VSM sodba in sklep II Kp 43392/2010
Datum: 2014-05-28T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2014:II.KP.43392.2010
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: kaznivo dejanje vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo kaznivo dejanje zoper človečnost in mednarodno pravo - človekove pravice - kršitve mednarodnega vojskovanja - mednarodno vojno pravo - mednarodno humanitarno pravo - domneva nedolžnosti - oprostilna sodba - dokazna ocena - zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pravica do obrambe - sojenje v nenavzočnosti obdolženega - kršitev kazenskega zakona - dejanje, za katerega se obdolženec preganja, ni kaznivo dejanje - nezastarljivost kaznivega dejanja vojnega hudodelstva - načelo zakonitosti - neobstoj materialne podlage za obsodbo - oborožen spopad - Ženevske konvencije - pravo oboroženih spopadov - dopolnitev dokaznega postopka
jedro: Kaznivo dejanje vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo po prvem in drugem odstavku 142. člena KZ SFRJ v zvezi s četrtim odstavkom Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije.
zveza: Ustava RS člen 28, 28/2. Ustavni zakon za izvedbo Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije člen 4. KZ člen 3. KZ-1 člen 380. KZ SFRJ člen 142, 142/1, 142/2. ZKP člen 358, 358/1, 358/1-3, 370, 370/1, 371, 371/1, 371/1-11, 371/2, 372, 373.

## Jedro

Kaznivo dejanje vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo po prvem in drugem odstavku 142. člena KZ SFRJ v zvezi s četrtim odstavkom Ustavnega zakona za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije.

## Izrek

I. Pritožba višjega državnega tožilca se zavrne kot neutemeljena in glede obdolženega V.T. v oprostilnem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožbama obdolženega B. P. in njegovega zagovornika se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje glede obdolženega B. P. v obsodilnem delu razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Stroški pritožbenega postopka glede obdolženega V. T. bremenijo proračun.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v M. S. je s sodbo I K 43392/2010 z dne 26. 8. 2013 pod točko A obdolženega B. P. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo po prvem in drugem odstavku 142. člena Kazenskega zakona SFR Jugoslavije (v nadaljevanju KZ SFRJ) v zvezi s četrtim členom Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavni zakon) v zvezi s 3. členom Kazenskega zakonika RS (v nadaljevanju KZ) in mu po istem zakonskem določilu izreklo kazen pet let zapora. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženega B. P. oprostilo plačila stroškov od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter izdatkov in nagrade zagovornika, kateri mu je bil postavljen po uradni dolžnosti. Z isto sodbo je pod točko B na podlagi 3. točke 358. člena ZKP obdolženega V. T. oprostilo obtožbe, po kateri bi naj v sostorilstvu z B. P. storil kaznivo dejanje vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo po prvem in drugem odstavku 142. člena KZ SFRJ v zvezi s 4. členom Ustavnega zakona v zvezi s 3. členom KZ. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da v tem delu bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun.

2. Proti takšni sodbi so se pritožili, in sicer zoper obsodilni del sta pritožbi vložila obdolženi B. P. in njegov zagovornik, višji državni tožilec pa je vložil pritožbo zoper oprostilni del sodbe.

- Obdolženi in njegov zagovornik pritožbo vlagata zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagata, da pritožbeno sodišče zatrjevane kršitve ugotovi, izpodbijano sodbo spremeni in obdolženega oprosti obtožbe.

- Višji državni tožilec pritožbo vlaga zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo v oprostilnem delu glede obdolženega V. T. spremeni tako, da obdolženega spozna za krivega očitanega mu kaznivega dejanja in mu izreče kazen pet let zapora, podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Zagovornik obdolženega V. T. v odgovoru na pritožbo izraža nestrinjanje s stališči in razlogi višjega državnega tožilca ter predlaga, da jo pritožbeno sodišče zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožbeno sodišče je o seji senata obvestilo višjega državnega tožilca in zagovornika obdolženega V. T.. Seje se je udeležil le prvi, zato je pritožbeno sodišče sejo opravilo v skladu z določbami četrtega odstavka 378. člena ZKP.

5. Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal, da je pritožba višjega državnega tožilca neutemeljena, pritožbi obdolženega B. P. in njegovega zagovornika pa sta utemeljeni.

- A Temeljni pojmi in definicije(1) - Vojno pravo: pravo, ki se uporablja v primeru oboroženih sovražnosti in vključuje tudi nevtralnostno pravo.

- Mednarodno humanitarno pravo: vsa pravila in načela mednarodnega pogodbenega in običajnega prava, ki urejajo ravnanje posameznikov z namenom zmanjšati trpljenje ljudi in škodo na objektih in okolju v času oboroženih spopadov.

- Mednarodno pravo oboroženih spopadov: predstavlja najširšo kategorijo pravil in načel, ki veljajo v oboroženih spopadih in v zvezi z njimi ter zajema tako vojno pravo kot tudi mednarodno humanitarno pravo. Kljub vsebinskim razlikovanjem se v praksi ti pojmi pogosto uporabljajo kot sopomenke. Mednarodno pravo oboroženih spopadov se uporablja v situacijah, ki jih je mogoče označiti s pojmom vojna kakor tudi v drugih situacijah oboroženih spopadov.

- Vojna: odsotnost miru oziroma oborožene sovražnosti med dvema ali več državami, ki jih izvajajo njihove oborožene sile in jih ureja mednarodno pravo oboroženih spopadov.

- Oboroženi spopad: oborožene sovražnosti določene intenzitete, ki presega raven posamičnih osamljenih spopadov, med oboroženimi silami dveh ali več držav, ali med državo in eno ali več organiziranimi nedržavnimi skupnostmi, ali med takšnimi organiziranimi meddržavnimi oboroženimi skupinami, in ki sprožijo uporabo prava oboroženih spopadov. Oboroženi spopadi so lahko mednarodni ali pa ne- mednarodni.

- Mednarodni oboroženi spopadi: vsi primeri napovedane vojne ali kateregakoli drugega oboroženega spopada med dvema ali več državami, četudi katera od njih ne priznava vojnega stanja.

- Nemednarodni/notranji oboroženi spopadi: v to kategorijo v najširšem smislu sodijo vsi oboroženi spopadi med vladnimi oboroženimi silami in uporniškimi skupinami oziroma med uporniškimi skupinami znotraj ene države (notranji oborožen spopadi), kot tudi oboroženi spopadi med vladnimi oboroženimi oboroženimi skupinami in uporniškimi skupinami v drugi državi ter med uporniškimi skupinami iz različnih držav.

- Ženevsko pravo: skupno poimenovanje za pravila, ki se nanašajo na zaščito žrtev oboroženih spopadov in so vsebovana ženevskih konvencijah (od leta 1864 dalje) ter dopolnjena s protokoli k njim (leta 1977 in 2005).

- Rimski statut Mednarodnega kazenskega sodišča: mednarodna pogodba, sprejeta na diplomatski konferenci v Rimu 17. julija 1998, veljati je začela 1. julija 2002. Z njo je ustanovljeno prvo stalno mednarodno kazensko sodišče, hkrati pa gre za prvo celovito kodifikacijo mednarodnega kazenskega prava.

- Vojaška nujnost: dovoljena je le uporaba take vrste in intenzitete sile, ki ni prepovedana s pravom oboroženih spopadov in kot je nujno potrebna za dosego legitimnega cilja oboroženega spopada, ki je v popolni ali delni podreditvi sovražne strani v najkrajšem možnem času z najmanjšo izgubo človeških in drugih virov. Vojaška nujnost ne more opravičevati dejanj, ki jih sicer prepoveduje mednarodno pravo oboroženih spopadov.

- Načelo humanosti: prepoveduje vsakršno povzročanje trpljenja, poškodb in škode, ki niso dejansko potrebni za doseganje legitimnih vojaških namenov.

- Načelo razlikovanja: določa, da morajo v oboroženih sovražnostih stranke vedno razlikovati civilno prebivalstvo od borcev in civilne objekte od vojaških ciljev. Napade se lahko samo vojaške cilje.

- Borci: pripadniki oboroženih sil stranke v spopadu (razen medicinskega osebja in vojaških duhovnikov), ki imajo pravico neposredno sodelovati v sovražnosti. Status borcev pridobijo tudi prebivalci določenega območja, ki ni bilo okupirano, kadar se spontano z oboroženo silo uprejo bližajočemu sovražniku ne da bi se imeli čas organizirati v redne oborožene sile.

- Plenjenje, ropanja: v mednarodnem pravu oboroženih spopadov pomeni sistematično in protipravno prisvajanje premičnega javnega in zasebnega premoženja, ki pripada sovražni državi, ranjenim, bolnim, brodolomcem, vojnim ujetnikom ali civilnemu prebivalstvu, s strani pripadnikov oboroženih sil. Plenjenje mesta ali kraja, tudi če je bilo zavzeto z napadom, predstavlja vojno hudodelstvo v mednarodnih in nemednarodnih oboroženih spopadih, ki je kaznivo tudi po Statutu mednarodnega kazenskega sodišča (8. člen).

- B K pritožbi višjega državnega tožilca:

6. Višji državni tožilec v pritožbi, vloženi zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, navaja: - da so zaključki sodišča prve stopnje glede obdolženega V. T. zmotni. Obdolženi V. T. je obdolženemu B. P. izdajal več ukazov, pri čemer je do najhujših kršitev mednarodnega vojskovanja prišlo 28. 6. 1991, ko sta v spopadih v R. in G. R. bila ubita dva civilista. Zato so za presojo njegove odgovornosti pomembni ukazi s tega dne, zlasti ukaz pod št. str. pov. 43-429, ki je dal obdolženemu B. P. proste roke in je lahko mejni prehod zavzel „po vsaki ceni“. V tem ukazu ga ni več „opozarjal na varovanje civilnega prebivalstva in civilnih objektov, kar pomeni, da je „tihoma“ dovolil, da Popov napada tudi civilno prebivalstvo in civilne objekte“; - ne drži, da obdolženi V. T. ni vedel za bojno delovanje obdolženega B. P., verjetno ga B. P. o tem res ni obveščal, so pa o tem poročali slovenski in hrvaški mediji, tako je vedel, da je med 28. 6. in 3. 7. 1991 prišlo do ogromne materialne škode in civilnih žrtev, s tem pa kršil 20. in 21. točko Navodil o uporabi mednarodnega vojnega prava. Pritožba obe točki citira in poudarja, da je obdolženi osebno odgovoren za ukaz obdolženemu B. P., da je lahko svobodno ravnal in napadal civiliste in objekte. Obdolženemu B. P. je z izdajanjem ukazov omogočil nekontrolirano uporabo vojaške sile zoper civilno prebivalstvo in premoženje, zoper njega ni sprožil potrebnih postopkov, da bi se ugotovila njegova odgovornost, zato je po mnenju državnega tožilstva tudi obdolženemu Vladu Trifunoviću dokazana krivda.

7. V odgovoru na pritožbo zagovornik obdolženega V. T., odvetnik G. F. poudarja, - da se obdolženi ni nahajal v tistih krajih, kjer se je nahajala 32. mehanizirana brigada, da ni mogel preprečiti kršitev pravil mednarodnega vojnega prava, glede na poročanje obdolženega B. P. pa tudi ni imel razloga za ukrepanje proti njemu; - obdolženi V. T. je le prenašal ukaze, ki jih je dobil od K. K., z povsem enako vsebino; - neupravičeno je sklicevanje, da obdolženega B. P. ni opozarjal na varovanje civilnega prebivalstva. Pritožba tožilstva sama prizna, da je to bilo storjeno za ukaze do 28. 6. 1991 - to ne vzdrži kritične presoje, tudi ukazi od prej teh opozoril nimajo, niti tisti, ki jih je obdolženi V. T. prejel od K. K., tega nimajo, pa se vseeno predpostavlja, da so s tem seznanjeni, da poznajo pravila mednarodnega vojnega in humanitarnega prava; - obdolženi V. T. v smislu izvršitvenega ravnanja po prvem in drugem odstavku 142. člena KZ SFRJ ni ne ukazal izvršiti inkriminiranih ravnanj proti civilnemu prebivalstvu, še manj, da bi jih sam izvršil, saj ga tam sploh ni bilo. Tega kaznivega dejanja pa ni mogoče storiti z opustitvijo, kot izhaja iz opisa obtožbe glede očitkov zoper obdolženega V. T..

8. Pritožbeno sodišče nima nobenih pomislekov o pravilnosti in popolnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je zbrane dokaze in zagovor obdolženega V. T. pravilno ocenilo, na tej podlagi pa tudi zanesljivo zaključilo, da ne razpolaga z dokazi, na podlagi katerih bi lahko z vso gotovostjo, potrebno za obsodilno sodbo, spoznalo obdolženega za krivega storitve kaznivega dejanja vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo po prvem in drugem odstavku 142. člena KZ SFRJ (v zvezi s 3. členom Ustavnega zakona v zvezi s 3. členom KZ). V posledici navedenega pa je obdolženega V. T. utemeljeno oprostilo obtožbe. Svojo odločitev je v napadeni sodbi razumljivo obrazložilo in pritožbene navedbe višjega državnega tožilca ne morejo ovreči pravilnosti razlogov napadenega dela sodbe. Pritožbeno sodišče se zato v izogib ponavljanju sklicuje na ustrezne razloge prvostopenjskega sodišča, s katerimi soglaša, le v zvezi s pritožbenimi izvajanji, ki se nanašajo na odločilna dejstva, dodaja naslednje:

9. Pritožbeno sodišče uvodoma izpostavlja, da sodišče izreče oprostilno sodbo na podlagi 3. točke 358. člena ZKP, ko je povsem zanesljivo dokazano, da obdolženi ni storil kaznivega dejanja, katerega je obtožen, kot tudi kadar obstaja dvom v to, da ga je storil. V obravnavani kazenski zadevi je iz razlogov, navedenih v napadeni sodbi (točka 18 na str. 27 in 28 sodbe ter točka 25 na str. 34 sodbe) tudi po mnenju pritožbenega sodišča dvom v to, da je obdolženi storil obravnavano kaznivo dejanje, vsekakor obstajal. Obtožba je obdolženemu očitala, da je v času od 27. 6. 1991 do 3. 7. 1991 med oboroženim spopadom SFRJ in Republike Slovenije v svojstvu generalmajorja JLA in poveljnika 32. Korpusa v V. ob izpolnjevanju ukazov Izvršnega sveta SFRJ in vojaškega vrha takratne JLA ter polkovnika K. K. izdajal ukaze (8 ukazov) komandi 32. mehanizirane brigade, katere poveljnik je bil polkovnik B. P. za premik vojnih enot v R Slovenijo, „da zasedejo po že vnaprej izdelanih načrtih svoje položaje in delujejo po dobljenih ukazih“, po dobljenih ukazih pa je B. P. v nasprotju s pravili mednarodnega vojnega in humanitarnega prava ukazal svojim podrejenim izvršiti kaznivo dejanje vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo.

10. Pravilna je ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da iz dokazov, na katerih temelji očitek obtožbe, ni zaslediti nobenega ukaza, ki bi bil z vidika relevantnih mednarodnih dokumentov in pravil vojskovanja sporen in bi kazal na kršitev teh pravil. Ukaz z dne 25. 6. 1991, ki ga je izdal komandant 5. vojne oblasti K. K. „v zvezi z možnim razvojem situacije, povezane z razglasitvijo odcepitve Republik Slovenije in Hrvaške od SFRJ in namenom, da se ustvarijo ugodni pogoji JLA za izvršitev ustavnih nalog“ komandi 32. korpusa, se je nanašal „na pojačanje varovanja državne meje“, na „izvršitev priprav in biti v pripravljenosti za zavzetje vseh mejnih prehodov in popolno zaprtje državne meje“. Tudi vsi nadaljnji ukazi, „dani z namenom izvedbe odloka Zveznega izvršnega sveta oziroma Zvezne vlade bivše SFRJ“, ki so sledili v dneh do 29. 6. 1991 so bili omejeni na prevzemanje – zaprtje posameznih mejnih prehodov v Republiki Sloveniji“. Prav v nobenem od ukazov, ki jih je obdolženi V. T. izdal komandantu 32. mehanizirane brigade obdolženemu B. P. , četudi so še tako strogo razumljeni, ni ukaza za izvršitev kaznivega dejanja vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo in civilne objekte. V pritožbi izpostavljen ukaz z dne 28. 6. 1991 je omejen na zavzetje območja mejnega prehoda v G. R. in na bojno delovanje v primeru napada na JLA s strani borcev. Zato je pritrditi ugotovitvi sodišča prve stopnje, da se ukazi nanašajo le na napade na nasprotnika (konkretno na pripadnike TO) in ne na civilno prebivalstvo ali civilne objekte. V okviru tega, na kar opozarja pritožba, pa ni dokazov, da bi obdolženi V. T. vedel za vse to, kar se je dogajalo za tem v R. in G. R. 11. Takšna vsebina ukaza, s katero želi pritožba doseči izrek obsodilne sodbe, ne vzdrži razumne razlage. Ker so razlogi prvostopenjske sodbe, v kateri utemeljuje oprostilni izrek, prepričljivejši in tudi bolj logični od razlogov pritožbe, je prvostopenjsko sodišče ravnalo prav, ko je obdolženega V. T. zaradi tega, ker ni našlo trdnih in prepričljivih dokazov, oprostilo obtožbe kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku 142. členu KZ SFRJ.

12. Po obrazloženem, in ker tudi v ostalem glede odločilnih dejstev ne navaja kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbeno sodišče pritožbo višjega državnega tožilca kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (člen 391 ZKP).

13. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na določbah prvega odstavka 96. člena in prvega odstavka 98. člena ZKP.

- C K pritožbama obdolženega B. P. in njegovega zagovornika:

14. Zagovornik obdolženega B. P. uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navajanji, da so razlogi sodbe v nasprotju z izvedenimi dokazi, pri čemer se sklicuje na zapisnike o izpovedbah prič, ki jih v nadaljevanju pritožbe podrobno obrazloži. S takšnimi izvajanji pa pritožba upoštevaje njeno vsebino, v bistvu graja dokazno oceno sodišča prve stopnje, kar je predmet sicer uveljavljanega pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

15. Obdolženi B. P. z očitkom sodišču prve stopnje, „ da mu je bilo sojeno v odsotnosti in to ni bilo pošteno, saj ni imel možnosti, da posluša izpovedbe prič in sodeluje, ni imel možnosti dokazovanja“, smiselno uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP. Te kršitve v nadaljevanju ne obrazloži, razen z načelnimi nestrinjanji z dejanskim stanjem sodišča prve stopnje in tudi ne obrazloži, zakaj je bila njegova navzočnost na glavni obravnavi nujna. Pritožbeno sodišče v tej zvezi ugotavlja, da je imel obdolženi po podatkih spisa ves čas postopka zagovornika kot skrbnika njegovih procesnih pravic, preko katerega mu je bila pravica do obrambe ustrezno zagotovljena. Zagovornik ugotovitev sodišča na vsakokratnih narokih za glavno obravnavo, da so izpolnjeni vsi pogoji iz tretjega odstavka 307. člena ZKP za sojenje v nenavzočnosti obdolženega nikoli ni problematiziral (1. točka na strani 10 sodbe sodišča prve stopnje), niti tega ne stori sedaj v pritožbi.

16. Glede na obrazloženo se pokaže, da v pritožbah uveljavljanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka sodišče prve stopnje ni storilo.

- D

17. V okviru kršitev kazenskega zakona pritožbi obdolženega B. P. in njegovega zagovornika uveljavljata kršitev 1. in 4. točke 372. člena ZKP.

18. V smislu kršitve 1. točke 372. člena ZKP, da dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, ni kaznivo dejanje, pritožba zagovornika zatrjuje, da sta KZ in KZ-1 v prehodnih določbah razveljavila vsa prejšnja določila tako slovenskih kot jugoslovanskih zakonov, torej tudi tega, ki je sodišču služil kot osnova za obsodbo, in sicer prvi in drugi odstavek 142. člena KZ SFRJ v zvezi s 4. členom Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti RS v zvezi s 3. členom KZ.

19. Pritožba ni utemeljena. Kot je to obrazložilo že sodišče prve stopnje v točki 27 na strani 35 sodbe, se je na ozemlju Republike Slovenije v času, ko bi naj bilo kaznivo dejanje storjeno (27. 6. 1991 do 3. 7. 1991), uporabljala kazenska zakonodaja Republike Slovenije (Kazenski zakon SR Slovenije – KZ-77) in Kazenski zakon SFR Jugoslavije (KZ SFRJ), za uporabo katerega je po 25. 6.1991 vse do 31. 12. 1994 (13. 10. 1994 je bil sprejet KZ RS-94, ki se je začel uporabljati 1. 1. 1995; v nadaljevanju KZ) zakonsko podlago predstavljala določba 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (UZITUL - Ustavi zakon), po kateri se do izdaje ustreznih predpisov Republike Slovenije v Republiki Sloveniji smiselno uporabljajo kot republiški predpisi tisti zvezni predpisi, ki so veljali v Republiki Sloveniji ob uveljavitvi Ustavnega zakona, v kolikor ni z ustavnim zakonom drugače določeno(2). V KZ SFRJ je bilo kaznivo dejanje vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo inkriminirano v 142. členu in zajeto v XVI. poglavju - kazniva dejanja zoper človečnost in mednarodno pravo, s predpisano kaznijo zapora najmanj petih let ali s smrtno kaznijo. Opis kaznivega dejanja je bil v KZ nekoliko dopolnjen na podlagi dveh dopolnilnih protokolov (Protokol I in II iz leta 1977, s katerima so bile razširjene Ženevske konvencije iz leta 1949) in kot tak oblikovan v 374. členu. Po KZ je bila za kaznivo vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo po prvem in drugem odstavku 374. člena predpisana kazen zapora najmanj desetih let ali zapor dvajsetih let. Dne 1. 11. 2008 je začel veljati KZ-1, ki v uvodnem XIV. poglavju - kazniva dejanja zoper človečnost uvaja (inkriminira) kaznivo dejanje vojnega hudodelstva v novi obliki. Opis kaznivega dejanje v 102. členu KZ-1 v celoti sledi opredelitvi vojnih hudodelstev, vsebovani v 8. členu Rimskega statuta Mednarodnega kazenskega sodišča, ratificiranega 22. novembra 2001. Z novelo KZ-1B, z veljavnostjo 15. 5. 2012 je določba 102. člena KZ-1 usklajena s spremembami in dopolnitvami Rimskega statuta in opis kaznivega dejanja nekoliko dopolnjen glede (drugih) hudih kršitev zakonov in običajev, ki se uporabljajo v oboroženih spopadih. Po KZ-1 in noveli KZ-1B je za kaznivo dejanje vojnega hudodelstva po 102. členu predpisana kazen zapora najmanj petnajstih let. Že z mednarodnim pravom je za kazniva dejanja vojna hudodelstva predpisana nezastarljivost. 20. Obdolženemu B. P. obtožba očita, da je proti pravilom mednarodnega prava med oboroženim spopadom SFRJ in Republike Slovenije svojim podrejenim ukazal, da v naseljih s civilnim prebivalstvom iz lahkega in težkega orožja streljajo na civiliste in civilne objekte, pri čemer sta bila dva civilista ubita, na objektih pa je bila povzročena velika premoženjska škoda. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so vse elemente dejanja, ki ga obtožnica očita obdolženemu, to je - napad brez izbire cilja, s katerim se prizadene civilno prebivalstvo in napad brez izbire cilja, s katerim se prizadenejo civilni objekti, ki so pod posebnim varstvom mednarodnega prava, določali vsi zgoraj navedeni predpisi, v KZ-1 pa očitek predstavlja eno od oblik izvršitvenih dejanj kaznivega dejanja po 102. členu tega zakona. Vojno hudodelstvo predstavljajo tako v mednarodnem oboroženem spopadu (2. točka, prva alineja) kot nemednarodnem oboroženem spopadu (4. točka, prva alineja) naklepni napadi na civilno prebivalstvo na splošno ali na posamezne civilne osebe, ki neposredno ne sodelujejo pri sovražnostih; kot tudi (2. točka, druga alineja; 4. točka, delno četrta alineja) naklepni napadi na civilne objekte, to je objekte, ki niso vojaški cilj.

21. Pritrditi je stališču zagovornika obdolženega, da določba 142. člena KZ SFRJ v zvezi s 4. členom Ustavnega zakona na podlagi določbe prvega odstavka 395. člena KZ ter določba 374. člena KZ na podlagi določbe 380. člena KZ-1 nista več v veljavi. Vendar pravno opredelitev dejanja, kakršnega obdolžencu očita obtožba (142. člen KZ SFRJ) narekuje drugi odstavek 28. člena Ustave in drugi odstavek 3. členu KZ. Po določbi drugega odstavka 28. člena Ustave se dejanja, ki so kazniva, ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. Podobno 3. člen KZ določa, da če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), se uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Za takšno kaznivo dejanje, kot se očita obdolženem je po KZ SFRJ predpisana milejša kazen od kazni, ki so predpisane v zakonih, ki so bili (so) v veljavi v obdobju po storitvi kaznivega dejanja. Zato se KZ SFRJ (ob Ustavnem zakonu) prav zaradi določbe drugega odstavka 28. člena Ustave mora uporabiti v konkretnem primeru. V nasprotnem primeru bi sodišče prve stopnje kršilo načelo zakonitosti. Tako se pokažejo pritožbeni pomisleki zagovornika obdolženega B. P. kot povsem neutemeljeni.

22. V okviru kršitev kazenskega zakona pritožbi obdolženega in njegovega zagovornika uveljavljata kršitev 4. točke 372. člena ZKP, ki jo vidita v neobstoju materialne podlage za obsodbo obdolženega B. P. 23. Po navedbi pritožbe obdolženega jugoslovansko-slovenskemu konfliktu in dogodkom, ki so sledili 26. 6. 1991 v Republiki Sloveniji ni mogoče pripisati značaja vojne, ampak kvečjemu značaj spopada znotraj države - notranji spopad, ki nima značaja meddržavnega konflikta, zaradi česar pri oceni ravnanja B. P. določbe Ženevskih konvencij niso upoštevne.

24. Tudi po mnenju zagovornika obdolženega v konkretnem primeru ni šlo za vojno, da bi lahko sodišče uporabilo Ženevske konvencije, ampak za spopad znotraj države, medtem ko so Ženevske konvencije uporabne, ko gre za vojno, v kateri sta udeležena dva mednarodna pravna subjekta – torej dve državi. Sodišče navaja, da je bila Republika Slovenija samostojna 25. junija 1991, kar pa ne drži, ker je to postala šele 8. oktobra 1991 glede na dogovore, sporazume in mednarodna priznanja. Zato se glede očitkov obdolženega ni mogoče sklicevati na Ženevske konvencije, ki pa tudi niso bile kršene. V okviru tega se sklicuje na knjigo K. K. v smislu, da iz nje izhaja, da ni šlo za vojno in da se je B. P. le branil, ker je bil napaden.

25. Pritožba zagovornika obdolženega v nadaljevanju navaja, da ne drži očitek, da bi obdolženi kršil 13. člen Protokola II, vsebina tega člena je povsem drugačna. V primeru smrti G. in S. je šlo za spopad vojaškega značaja. G.je umrl v posledici strela, ko je prišlo do medsebojnega streljanja med vojsko in TO, nikakor pa ne ukazu obdolženega ali kogarkoli iz njegove enote. S. je umrl zaradi nepredvidenega ravnanja, v posledici strela neznanega vojaka, ki je avtomatsko reagiral na njegovo fotografiranje z bliskavico. Nihče izmed njiju ni civilna oseba, ki bi ju Protokol ščitil. 26. Zagovornik je mnenja tudi, da obdolženi ni kršil niti 57. a točke Protokola I in tako ni podlage za njegovo uporabo. Poudarja, da so vsi objekti, na katere je streljala vojska postali vojaški, saj je TO napadla vojsko in streljala iz vseh znanih in neznanih ciljev, po ukazu obdolženega pa vojska ni streljala ne na civiliste in ne na civilne objekte. S tem ni prišlo niti do kršitve 52. člena protokola I. Kršene niso bile niti 1., 2., 3., 4., 5b in 6. točka 51. člena Protokola I, pri čemer ponovno izpostavlja, da so vsi civilni objekti postali vojaški. Po mnenju zagovornika je morda utemeljen 56. člen Protokola I, ampak še ta očitek je ovržen. Obdolženi ni napadal civilne osebe, poškodbe civilnih objektov pa so nastale med vojaškimi napadi. Zagovornik sodišču očita še, da ni upoštevalo 86. in 87. člena Protokola I, pri čemer poudarja del zapisa, da če kršitev konvencije stori podrejeni in pri tem pojasnjuje, da obdolženi ni mogel vplivati na smrt G. in S., prav tako ni imel vpliva kam so streljali vojaki ter da so vojaške akcije bile izvedene v skladu s predpisi.

27. V pritožbah obdolženi B. P. in njegov zagovornik nastanek slovenske države povezujeta z 8. oktobrom 1991 in ne s 25. junijem 1991. Sodišče prve stopnje je v točki 20 na strani 29 in 30 sodbe s pravnega vidika utemeljilo datum nastanka slovenske države, zavzelo stališče, da v konkretnem primeru niso odločilni kriteriji za nastanek države, ki so določeni v Konvenciji o pravicah in dolžnostih držav iz Montevidea (1933) in zaključilo, da so državljani Republike Slovenije od 25. junija 1991 svojo državo smatrali kot samostojno državo. Sodišče prve stopnje se je na ta način opredelilo tudi do upravičenosti uporabe Protokola I(3) v konkretnem primeru. V zvezi s pritožbenimi izvajanji pritožbeno sodišče dodaja, da je Skupščina Republike Slovenije 25. junija 1991 na skupni seji vseh zborov na podlagi ustavnih amandmajev LXVIII, LXXII in XCIX k Ustavi Republike Slovenije ter v skladu s 4. členom Zakona o plebiscitu o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije sprejela Temeljno ustavno listino o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije, s katero je razglasila, da je Republika Slovenija samostojna in neodvisna država in da za Republiko Slovenijo preneha veljati ustava SFRJ. Republika Slovenija je nato 7. julija 1991 odložila razglasitev neodvisnosti za tri mesece, upoštevaje določbe Brionske deklaracije, in se je ta rok iztekel 8. oktobra 1991, ter je s tem datumom dokončno prekinila vse vezi z organi SFRJ in si s stališča mednarodnega prava pridobila status suverene države in prevzela nasledstvo. Po stališču Vrhovnega sodišča Republike Slovenije(4) je datum 8. oktober pomemben z vidika razlage pomena razglasitve neodvisnosti Republike Slovenije za proces razdruževanja mednarodnega nasledstva bivše SFRJ kot mednarodnopravnega subjekta in s tem za vprašanje mednarodnopravnega nasledstva bivše SFRJ, in ne za sam postopek osamosvajanja.

28. Pritožba zagovornika obdolženega B. P. ugotavlja, da dogodki, ki so se odvijali v Republiki Sloveniji v letu 1991 (v obravnavanem primeru od 27. 6. 1991 do 3. 7. 1991) nimajo značaja vojne, ampak oboroženega spopada(5). Tudi obtožba obdolženemu očita „da je kot odgovorna vojaška oseba v času od 27. 6. 1991 do 3. 6. 1991 med oboroženim spopadom SFRJ in Republike Slovenije kot polkovnik in poveljnik 32. mehanizirane brigade ob neposrednem poveljevanju ravnal v nasprotju s spravili mednarodnega vojnega in humanitarnega prava....“. Je pa nadaljnji očitek obtožbe... „in sicer s kršitvijo določb členov 51. točka 1, 2, 3, 4, 5/b in 6, členom 52 točka 1 in 2, členom 57 točka a), členom 86 in 87 Protokola I in členom 13. Protokola II k Ženevskim konvencijam za zaščito civilnih oseb med vojno....“, protisloven.

29. Ločimo dve vrsti oboroženih spopadov: mednarodni oboroženi spopad in nemednarodni/notranji oboroženi spopad, in pritožba meni, da je šlo za slednjega. Mednarodni oboroženi spopad urejajo vse štiri Ženevske konvencije, notranji oboroženi spopad pa ureja le skupni 3. člen Ženevskih konvencij (imenovan mini konvencija), ki kot žrtev oboroženih spopadov varuje civilne osebe, ter jasno pove, kdo je zavezan z njegovo vsebino – spoštovati ga mora“..vsaka vojskujoča se stran..“(6). Vojaško - strokovna opredelitev oboroženih spopadov v Republiki Sloveniji leta 1991 ni enotna. Mednarodno kazensko sodišče za nekdanjo Jugoslavijo(7) (MKSJ) je razvrstilo konflikt kot popolnoma notranjega ali mednarodnega s tem, da na vsak primer pogleda z gledišča predhodnega razvoja nastanka primera. Takšna težava je bila očitno prisotna na strani državnega tožilstva, saj se v obtožbi ni opredelilo do vprašanja, ali je šlo v obravnavanem primeru za mednarodni ali nemednarodni oboroženi spopad. Bi pa se moralo, saj je od tega vprašanja odvisna stvarna pristojnost protokola I ali II(8), ki se uporabljata vsak zase in ne oba hkrati. V protislovje je zašlo tudi sodišče prve stopnje v razlogih sodbe, ko je v celoti sledeč obtožbi obdolženemu dokazovalo kršitev pravil mednarodnega prava iz stvarne pristojnosti Protokola I in Protokola II.

30. Po oceni pritožbenega sodišča ugotovitve, na katero opozarja tudi pritožba zagovornika obdolženega, ne predstavlja takšne bistvene kršitve določb kazenskega postopka (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), ki bi imelo za posledico razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje. Kot je že bilo povedano, skupen 3. člen vseh štirih Ženevskih konvencij, ki velja v vseh oboroženih spopadih, tako mednarodnih kot tudi tistih, ki nimajo mednarodnega značaja, zagotavlja določeno minimalno zaščito vsem osebam, ki ne sodelujejo v oboroženem boju(9). Seveda pa to ne pomeni, da zastopnik obtožbe v novem sojenju po navedenem izhodišču ne bo ponovno preizkusil ali okoliščine oboroženega spopada narekujejo uporabo Protokola I ali II, kar ima med drugim vpliv tudi na pravno opredelitev obdolženemu očitanega kaznivega dejanja vojnega hudodelstva zoper civilno prebivalstvo ter uporabo določb poveljniške odgovornosti (določata jo 86. in 87. členu Protolola I), kot to sicer izhaja iz povzete pritožbene obrazložitve.

31. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožbeni ugovor o neobstoju zakonske podlage za kaznovanje obdolženega ni utemeljen. V času bojnega delovanja oboroženih sil SFRJ na ozemlju Republike Slovenije po 25. juniju 1991 je pravo oboroženih spopadov nedvomno obvezovalo tako državo SFRJ kot državo Republike Slovenijo.

- E Zagovornik obdolženega B. P. in obdolženi sam v okviru pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja grajata dokazno oceno sodišča prve stopnje. Zagovornik: - očita, da so zaključki sodišča, da je bilo streljano na pamet in brez cilja, pavšalni in nestrokovni. Graja izvedensko mnenje Fakultete za družbene vede, ki je pavšalno in povzema le to, kar je tožilstvo zahtevalo v preiskavi, zato je nesprejemljivo, pa tudi sicer sestavljeno v letu 1995 v fazi preiskave, kasneje pa izvedenca nista videla preostalega dela spisa, niti odgovorov na obravnavi. Pri tem se sklicuje na izpovedbo C. Z.; - dokazi, na katerih temelji krivda obdolženega, so po mnenju pritožbe iztrgani iz konteksta posameznega dokaza. Iz zaslišanj slovenskih prič so izvzeti le deli, ki obdolženega obremenjujejo, ne pa celotna zaslišanja prič, ki so bistvena in prikazujejo celotno situacijo. Enako velja, da so iztrgana zaslišanja vojaških prič, vendar le v obremenilnem delu; - glede dveh ubitih civilnih žrtev poudarja, da je bil A. G. ubit med spopadom, J. S. pa v posledici strela neznanega vojaka, ki je avtomatsko reagiral na bliskavico fotoaparata. Obdolženi ni ukazal niti ni mogel dati take komande, niti preprečiti ravnanja vojaka; - ne drži izpovedba S. S., da vojske JLA ni nihče oviral pri prehodu skozi R. oziroma H. M. Ovrže jo izpovedba F. H. Pa tudi sicer je izpovedba S. S. nasprotujoča, saj najprej izpove, da je TO imela ukaz, da strelja le, če strelja vojska JLA, nato pa je TO dobil ukaz, da se strelja; - ponavlja, da obdolženi ni vedel kje se nahajajo pripadniki TO in ostali prosti strelci, saj so se skrivali, ni bilo mogoče zaznati kdo je kdo, pritožba zatrjuje, da so vojaki JLA streljali le na okna stavb, zato ni bilo civilnih žrtev, sicer pa je JLA streljala le, ker se je branila pred napadi, tudi ko je streljala v hiše; - zaključki sodišča, da se je streljalo na pamet, je v nasprotju s tem, kar je odrejal obdolženi, to je streljanje v gornji del zgradb. Obdolženi ni dovolil streljanja proti TO, ki so se skrivali za stavbami; - glede rušenja objektov ne drži, da bi šlo za namerno rušenje objektov s strani JLA. Ponavlja, da nihče ni ugotovil, kdo je poškodoval katere stavbe, da vojska ni vedela kje se skrivajo teritorialci in prostovoljci. Tudi cerkveni zvonik je bil izkoriščan za opazovanje. Niso hoteli civilnih žrtev, zato so tudi streljali v zgornje dele stavb. Obdolženi je dobil ukaz, da lahko uporabi vso orožje, česar sploh ni storil, temveč le, kar je bilo najnujnejše za obrambo. Pritožba dodaja, da pri delovanju ni bilo mogoče ločiti civilnih od vojaških objektov, saj so civilni objekti postali vojaški objekti; - glede plenjenja ponavlja, da so vse tatvine pripisali enoti obdolženega, pri čemer sta priči V. in R. povedala, da je obdolženi B. P. kraje prepovedal. Ne drži, da bi vojaki ukradeno blago nosili v transporterje. Vojaki niso mogli pleniti, saj je bil mejni prehod blokiran. Gibanja v mesto ni bilo, kar potrdi S., vendar sodišče tega sploh ni upoštevalo. Nerealno je, da bi obdolženi preprečil vse kraje in stal za vsakim vojakom. Vojska je vzela le hrano in pijačo, ni pa izvršila drugih tatvin. To je razvidno tudi iz posnetka v free shopu K., kjer je vidno polno cigaret, zlate verižice. Vojaki niso pobrali vsega, kot se to zatrjuje; - sodišče pri odločanju ni upoštevalo vseh dokazov. Zavrnilo je dokaz 1. knjigo K. K. Spomini na začetek oboroženega spopada v Jugoslaviji iz leta 1991, v nadaljevanju izpostavi nekaj izsekov iz nje: da je obdolženima V. T. in B. P. ukaze dajal K. K., da številni izobraženi menijo, da to ni bila vojna, ampak notranji spopad, vojna je le izraz za politično propagando, izpostavi mnenje S. P., češ da JLA v Sloveniji sploh ni delovala, imela je možnost uporabiti najvišje možne sile, tega pa sploh ni izkoristila, ter druge strokovnjake; 2. ni uporabilo izpovedbe C. Z., ampak je enostransko povzelo dokaze, to pa ne ustreza dejanskemu stanju.

- Obdolženi B. P. sam: v konkretnem primeru ni šlo za meddržavni spor, zato Ženevskih konvencij ni mogoče uporabiti. Šlo je za zasedbo in zavarovanje državne meje, z namenom zaščite teritorija in celovitosti države; - sodišču očita, da je zavrnilo dokaz po zaslišanju M. P., ki je pravni strokovnjak in bi lahko razložil nastalo situacijo ter ni pritegnilo izvedencev za vojaško pravo, ki bi lahko ocenili in kvalificirali ravnanje; - sodišču očita, da se ni opredelilo do oboroženega spopada; sodišče ne razume izvedenega načina borbe, ne razume taktike boja „streljanja v okna“, ne razume organizacije in ukazovanja, kako sistem deluje.; - priče niso enako zastopane; slovenske priče so pričale sumljivo ali lažno; - izpostavi zamenjavo o konfliktu, krivec JLA in Srbija, žrtev Slovenija; - sodišče ne opredeli škode v denarju, temveč le opisno, pri tem ne upošteva njihove škode, pri poškodovanju civilnih objektov pa tudi ne upošteva, da so jih zasedli TO in da so postali legitimni vojni cilji; - opozarja, da so civilisti aktivno sodelovali v spopadih, in sicer z raznovrstnim orožjem; - zatrjuje, da ni bilo streljanja na pamet; ni bilo humanitarne ogroženosti, niti katastrofe, ničesar niso uničevali; - smrt obeh civilistov je sporna, zanju je izvedel šele iz obtožnice. Ni dokazano iz čigavega naboja sta bila ustreljena in kako sta umrla. Ni točen zaključek sodišča, da sta obe žrtvi ubiti namerno, ampak je šlo za smrt v času borbenega spopada. Sklicevanje na Konvencijo o zaščiti in varnosti civilistov je zato neutemeljeno. Obdolženi ne nosi nobene odgovornosti za smrt civilistov, kot tudi ne za njuno varnost. Oba sta dobro vedela, kaj se dogaja in bi morala sama poskrbeti za svojo varnost, ne pa se zavestno izpostavljala nevarnosti; - navaja, da je ukazal prepoved plenjenja. Vzeli so le najnujnejše za preživetje. Ni opazil, da vojaki ukaza niso upoštevali. Ukradenih stvari niso vzeli s seboj; - sodba je politično motivirana, enostranska, pristranska in neobjektivna.

32. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta pritožbi utemeljeni.

33. Pritožbeno sodišče zaradi pomembnosti obravnavanega primera in razlik v pogledih nanj izpostavlja, da se mednarodno pravo oboroženih spopadov, katerega namen in cilj sta regulacija izvajanja sovražnosti in zaščita žrtev oboroženih spopadov, uporablja v situacijah, ki jih je mogoče označiti s pojmom vojna kakor tudi v drugih situacijah oboroženih spopadov. Od tod potem že obrazloženo izhodišče, da je v času bojnega delovanja oboroženih sil SFRJ (JLA) na ozemlju Republike Slovenije po 25. juniju 1991 pravo oboroženih spopadov obvezovalo tako državo SFRJ kot tudi državo Republiko Slovenijo. Kršitev tega prava pa mora biti vsakemu obdolženemu ne glede na stran na podlagi poštenega postopka na sodišču s potrebno stopnjo gotovosti dokazana.

34. Sodišče prve stopnje je obdolženega spoznalo za krivega, ker je med oboroženim spopadom SFRJ in RS kot polkovnik in poveljnik 32. mehanizirane brigade ob neposrednem poveljevanju ravnal v nasprotju z določili dopolnilnih Protokolov I in II k Ženevskim konvencijam (citiranih zgoraj), po dobljenih ukazih pa so častniki in vojaki oklepno mehanizirane enote brez izbire cilja v naseljih s civilnim prebivalstvom v H. H., R. in G. R. iz lahkega in težkega orožja napadli civilno prebivalstvo in posamezne civilne objekte: - dne 28. 6. 1991

1. - v Radencih je neidentificirani vojak ustrelil civilno osebo A. G., sedečega na kolesu ob cesti pri hiši Pohorskega bataljona številka 2, zaradi česar je civilist umrl,

2. - v G. R. je neidentificiran vojak ustrelil civilista J S., ki se je nahajal na Partizanski ulici pri hišni številki 14, zaradi česar je civilist umrl,

3. - v H. M. so vojaki JLA streljali na civilne objekte (naštetih 6 objektov z delnimi naslovi): na 4 zasebne hiše, na zbiralnico mleka in na zgradbo trgovine s stanovanji, - v R. so vojaki JLA streljali na civilne objekte (naštetih 8 objektov z delnimi naslovi in 2 vozili): na zasebni hiši, na stanovanjski blok, na avtobusno postajo, na dijaški dom, na trgovini, čuvajsko hišico in tehtnico na železniški postaji ter na eno tovorno in eno osebno vozilo, - v G. R. so vojaki JLA streljali na civilne objekte (opisno naštetih 9 objektov): na stanovanjsko hišo, na stanovanjski blok s trgovino, na trgovini, na upravni zgradbi, na hotel, na stavbo PTT in na osnovno šolo.

4. dne 2. 7. 1991 in 3. 7. 1991 so vojaki JLA v G. R. streljali na civilne objekte (naštetih 33 objektov z naslovi v točkah a), b), c), č), d): na 16 stanovanjskih hiš, na 4 stanovanjske bloke, na 4 poslovne zgradbe in poslovne prostore, na občinsko zgradbo, na osnovno šolo, na sodišče, na carinarnico, na župnišče, na cerkev, na muzej, na postajo milice, na postajo mejne milice.

5. od 28. 6. 1991 do 3. 7. 1991 so v G. R. vojaki JLA ropali: 7 stanovanj, trgovini, postajo mejne milice, carinarnico, brezcarinsko poslovalnico K. 35. Iz podatkov spisa in razlogov prvostopenjske sodbe izhajajo naslednja nedvomno ugotovljena dejstva in okoliščine:

36. Obdolženi B. P., poveljnik 32. mehanizirane brigade 32. varaždinskega korpusa JLA je na podlagi ukaza Izvršnega sveta SFRJ in vojaškega vrha JLA, da zavzame območje mejnega prehoda G. R. in zagotovi kontrolo mejnega režima po predpisih SFRJ, poveljeval častnikom in vojakom oklepno mehanizirane enote, ki je 27. 6. 1991 iz V. začela prodirati proti meddržavnemu mejnemu prehodu med SFRJ in Avstrijo G. R., ki ga je 28. 6. 1991 zasedla. Oklepna enota JLA, sestavljena iz vojakov in častnikov s štirimi tanki, devetimi oklepnimi vozili in nekaj kamionov za oskrbo, se je z nameravane smeri V. – O. – L. – G. R., zaradi cestne barikade v O., katere kljub obstreljevanju ni prebila, umaknila nazaj v smeri V., in proti G. R. krenila po drugi poti. Na tej poti je naslednjega dne v naseljih H. M., R. in G. R. naletela na cestne ovire – barikade, ki so jih postavili TO, in jih je s streli iz svojih vozil prebila. Po prebitju barikad so pripadniki TO nanje streljali, in v naseljih R. in G. R. je prišlo med pripadniki JLA in enot TO (tudi enot policije in oboroženih posameznikov) do hujših spopadov, v katerih sta bila dva civilista ubita in poškodovanih več objektov. Med zasedbo mejnega prehoda je 2. 7. 1991 in 3. 7. 1991 med pripadniki JLA in TO ponovno prišlo do spopada, v katerem je bilo poškodovanih več objektov.

37. Sodišče je ugotovilo, da so bile barikade branjene in da so ob spopadu streljali tako pripadniki TO kot tudi pripadniki JLA (stran 15 sodbe). Na podlagi izpovedb obeh prič D. R. in I. V. je zaključilo, da so pripadniki JLA sicer imeli ukaz, da streljajo v okna, drugače pa ukaz ni bil jasno dan. Zato so streljali vsak tako, kot je razumel – D. R. v zrak. Posledica nejasnih ukazov pa je bila, da so pripadniki JLA streljali vsepovsod, tudi po civilnih objektih, kar je v skladu s pravili bojevanja prepovedano. Sodišče je v celoti sledilo izpovedbam prič (povzetih v nadaljevanju), ki so potrdile, da v stavbah, na katere so streljali pripadniki JLA niso bili pripadniki TO, in da jim s civilnih objektov ni grozila nobena nevarnost. Sodišče v nadaljevanju zaključuje, da je obdolženi ukazal streljati v okna zgolj iz previdnosti in kljub temu, da je vedel, da so civilni objekti zaščiteni in da se ne sme streljati brez jasno določenega cilja in brez sprejetja varnostnih ukrepov, da se zaščiti civilno prebivalstvo in civilni objekti (točka 17 in 23 sodbe). Sodišče ne verjame zagovoru obdolženega B. P., da se je njegova enota s streljanjem v civilne objekte le branila in zaključilo, da je obdolženi proti pravilom mednarodnega prava, ki prepovedujejo napade, za katere niso izbrani cilji (v nasprotju s Protokoloma I in II), izdal prav takšne ukaze, to je streljanje na slepo na civiliste in na zgradbe, ki so jih uporabljali civilisti, dejanje pa storil s krivdno obliko eventualnega naklepa (točka 23 in 26 sodbe).

38. Pritožbi utemeljeno napadata dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki je tako hud očitek obtožbe kot je vojno hudodelstvo oprlo predvsem na številne priče, katerih izpovedi v sodbi ni povzelo celovito, zlasti pa ne sistematično v tistih delih, ko so opisovale celotno dogajanje na mestih, kjer je prišlo do bojnega delovanja obeh strani spopada in do civilnih žrtev, to je v naseljih R. in G. R. Izostalo je osredotočanje na okoliščine, v katerih je prišlo do smrti dveh civilistov, na lego barikad, na dogajanje ob prebijanju barikad, na položaje, ki so jih zavzemale enote TO v R. in enote TO, policije in borcev (metalcev molotovk) v G. R. po prebitju barikad, kar je za opredelitev civilnega objekta (civilni objekt, ki je branjen, postane vojaški objekt) - le ta je z mednarodnim pravom oboroženih spopadov branjen pred napadi, odločilnega pomena, še zlasti, ko je do poškodovanja objektov in tudi do smrtnih žrtev - civilistov in pripadnikov JLA prišlo v območju bojnega delovanja obeh strani spopada.

39. Iz sodbe sodišča prve stopnje povzeti deli izpovedb prič, ko so predmet pritožbene graje : - a) I. V. je povedal, da je celotno enoto nadziral in poveljeval obdolženi B. P. in da je bila dana odredba, da se naj strelja predvsem v okna, ker se je predvidevalo, da se tam nahajajo strelci nasprotne strani (točka 7, stran 16). Ukaz ni bil tako jasno dan, sam je streljal v zrak (točka 17, stran 27); - b) D. R. je povedal, da jim je desetar J. naročil, da naj streljalo, tudi v ljudi, najbolj pa v okna. Streljalo se je tja, kjer se je koga videlo (točka 7, stran 16).

- c) L. D. je povedal, da meni, da so pripadniki JLA streljali na slepo, saj so streljali tudi na objekte, kjer pripadnikov TO ni bilo in da so streljali vsepovsod, tudi na hiše, čeprav pripadniki TO niso bili v stanovanjskih hišah, pač pa zunaj, eni ob železniški progi, drugi na drugi strani, uporabljali so torej naravna zaklonišča, kot so jarki, drevje in podobno. V H. M. ni bilo civilne enote, vendar se je kljub temu s strani JLA streljalo na civilne objekte (točka 7 stran 16).

- d) F. B. je povedal, da so pripadniki JLA s protiletalskimi mitraljezi, ki so jih imeli nameščene na tankih, streljali na slepo po objektih. Pripadniki TO pa so bili locirani na hribu, za hišami in ob hišah, torej so uporabljali naravna kritja (točka 7, stran 16); - e) Z. S. je izpovedal, da je oklepna enota JLA v določeni meri odgovarjala na streljanje s strani pripadnikov TO, v ostalem pa streljala preventivno, s čimer misli na streljanje na slepo. Streljanje je opazoval in videl, kako se je kupola tanka vrtela, pri čemer je tisti, ki je streljal, streljal z mitraljezom vse okrog. Opazil je nastale poškodbe na stavbah in linah. Da je vojska streljala predvsem preventivno, kaže tudi to, da od R. do G. R. ni bilo ne ovir, ne pripadnikov TO, niti prostovoljcev, pa so vojaki vseeno streljali (točka 7, stran 16); - f) M. R. je izpovedal, da v G. R. vzdolž Partizanske ceste ni bilo razporejenih pripadnikov TO in se torej na enoto pripadnikov JLA takrat še ni streljalo, ampak se je začelo streljati šele, ko so se približevali mejnemu prehodu. Nikoli se niso skrivali v stavbah, to pripadnikom TO ni bilo dovoljeno, saj so želeli čim manj škode v ljudeh in stavbah. Dne 2. 7. 1991 ob spopadu pripadniki JLA ob streljanju zagotovo niso izbirali ciljev, ampak so streljali vsepovprek. On takrat ni bil na liniji, ampak 200 metrov zadaj na grajskem hribu (točka 7 na strani 16); - g) A. Š. je izpovedal, da so pripadniki JLA proti hribu, kjer so bili locirani pripadniki TO, streljali skozi hiše. Torej je očitno bil njihov namen, da se le te zrušijo. Obe hiši na grajskem hribu sta bili porušeni in tam ni bilo nobenega pripadnika TO. Po njegovi oceni je v G. R. s strani pripadnikov JLA šlo za namerno delovanje po civilnih objektih, ki je bilo velikokrat tudi maščevalno (točka 7, stran 16); - h) F. H. in M. P. sta povedala, da sta zaznala rafal iz orožja, ki je bilo nameščeno na tankih, da je rafal zajel vse hiše, ki stojijo v prvi vrsti v njihovi ulici Pohorskega bataljona v R., pa tudi o tem, da sta po rafalu slišala kako je oškodovanec A. G. začel kričati ( točka 7, stran 16 in 17); - i) S. S. je povedal, da je imel občutek, da so pripadniki JLA streljali na pamet, torej iz strahu, pri čemer so streljali bolj na strehe, kot na druge dele stavb. Vendar pa so streljali tudi, ko so šli skozi Š., kjer jih nihče ni oviral in ni bilo nobenih enot. Pripadniki policijskih enot in pripadniki TO, ki so bili pred prodorom enote pripadnikov JLA nameščeni v mestu, se niso nahajali v zgradbah, ampak za zgradbami v naravnih zakloniščih. Tudi zgradbo policijske postaje so tik pred prihodom prvega tanka izpraznili, tako da v njej ni bilo nikogar, pa je bila kljub temu prestreljena. V H. M. ni bilo nobene enote, ki bi delovala borbeno. Ob tem streljanju je bilo po njegovi oceni poškodovanih okoli 10 hiš, vključno z blokom ob mejnem prehodu, območje mejnega prehoda in hiše za barikado (točka 7, stran 17). V H. M. ni bilo ni bilo pripadnikov TO, pa so pripadniki JLA kljub temu streljali po civilnih objektih (točka 9, stran 18); - j) A. F. je povedal, da je ob prvem spopadu pri barikadah pri pripadnikih tankovske enote JLA nastal občutek ogroženosti, saj so takrat pričeli streljati tako, da je prišlo v tistem delu do večjega poškodovanja hiš in ogroženosti prebivalcev na področju tistega dela G. R., ki gleda proti N. V. Od tu naprej so streljali po hišah, pri čemer so bila obstreljena predvsem podstrešja in odprtine na novogradnjah. Kolona pripadnikov JLA je že od samih R. uporabljala močan mitralješki ogenj, kar pomeni, da so streljali iz težkih mitraljezov 14,0 milimetrov, čeprav na njih ni bilo streljano z nobenim protioklepnim sredstvom. Tako so streljali v zrak, po objektih, vsepovsod, kjer se je kaj premikalo. Pri razstreljevanju zadnje barikade je Popov streljal s tankov tudi na zasebno hišo na Noričkem vrhu (točka 7, stran17); - k) V. A. je izpovedal, da je bila res ustreljena granata v smeri ene vikendice na hribu, ki je bila od njihovega položaja oddaljena okoli 200 metrov, vendar je bila sestreljena zaradi tega, ker je poročnik P. potožil, da je tam skoraj 2500 teritorialcev (točka 7, stran 17).

40. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbam, da na tak način povzeti deli izpovedb prič ne odražajo njihovih, zlasti v preiskavi (zaslišani 1992) zgoščenih, predvsem pa povsem neobremenjenih zaradi različnih pogledov na „osamosvojitveno vojno“ opisov dogajanj v času od 28. 6. 1991 do 3. 7. 1991. Ker je za zadevo odločilnega pomena ugotovitev ali je bilo streljanje JLA na civilista in civilne objekte usmerjeno proti enotam TO, torej proti nasprotni strani v spopadu ali pa je šlo za napad in uporabo orožja proti civilnemu prebivalstvu in civilnim objektom brez vojaškega smisla, so ostali neocenjeni deli izpovedb prič, ki so opisovale dogajanje v R. 28. 6. 1991: - a) Izpovedbo priče I. V., vojaka JLA, ki se je nahajal v transporterju kot strelec (del pehote), je potrebno umestiti v kontekst kdaj je bil izdan ukaz za streljanje. Ukaz je bil dan po prebitju barikade v R. Priča je povedala, da so se v kraju, kjer je na levi strani avtobusna postaja, naprej pa križišče, odstranjevali vlačilci, ki so predstavljali barikado, ko se je začelo streljati. Ne ve kdo je prvi streljal, njihov komandir vozila je takrat dal odredbo, da se „puca i da se nišani“. Ni mogel pojasniti kako so odredbo vojaki razumeli. Sam je streljal v zrak. Iz transporterjev pred njim se je streljalo, videl je kako se je pripeljal neki motorist, ki je med tem streljanjem iz transporterjev padel, predvideva, da je bil zadet (list. št. 137 spisa); - b) Tudi priča D. R., voznik transporterja, je povedal, da se je takrat, ko so napredovali do barikade v obliki dveh kamionov, ki sta bila postavljena pred neko bencinsko črpalko v naselju, spet začelo streljati. Že pri prvi barikadi pri O. je bil dan ukaz, da naj tank strelja v barikado in jo zruši, kar se je zgodilo, in takrat se je streljalo z vseh strani. Pri tej barikadi misli, da so začeli streljati prebivalci, ker jim je tank zrušil barikado. Takrat se je začelo streljati tudi iz njihovega transporterja, odredbo je dal komandir vozila desetar J.. Streljala je posadka kar tja, kjer se je koga videlo (list. št. 136 spisa).

- h) Sodišče prve stopnje ne oceni smrti civilista A. G. s tistim delom izpovedbe priče F. H., stanovalca v ulici Pohorskega bataljona št. 5, ki je z balkona stanovanjske hiše opazoval kolono JLA, ki je prodirala skozi R., da se je streljalo „vsepovprek“ z obeh strani, tako JLA kot TO. Predstavniki TO so zavzemali položaje za naravnimi zakloni pred stanovanjskimi hišami, streljali so s puškami (list. št. 194). Bili so za naravnimi zakloni na začetku ulice pri hišah št. 1 in 2, kolona JLA je prihajala iz strani hiše št. 1 (list. št. 1446). Izostala je tudi ocena izpovedbe M. P., ki je stal pred stanovanjsko hišo št. 2, v kateri stanuje, in povedal, da so pripadniki TO zasedali položaje za njihovo hišo (pred strelom je videl dva) in še nekaterimi drugimi hišami, precej pa jih je bilo tudi skritih za smrekami v bližnjem stanovanjskem naselju (list. št. 196). Videl je tudi, da so se na enem ali dveh tankih odprle kupole, ven so prišli vojaki, naenkrat so se zaslišali streli z daljave in vojaki so se vrnili v tanke. Takrat pa se je naenkrat začelo streljati (list. št. 943). Priči sta še izpovedali, da so poškodovancu pritekli na pomoč pripadniki TO. Položaj TO v travi za stanovanjsko hišo družine B. (prve v ulici, gledano iz smeri glavne ceste R. - Š., po kateri se je premikala oklepna enota JLA) prikazuje fotografija št. 3 v albumu fotografij, kar je prav tako ostalo po sodišču prve stopnje neocenjeno.

- i) Ostala je prav tako neocenjena izpovedba priče S. S., komandirja Postaje milice G. R., da so bile enote, ki so imele ukaz braniti barikade, opremljene le s pehotnim orožjem in morebiti kakšnim puškomitraljezom. Sprva je republiška koordinacija, ki je izdajal povelja za odpiranje ognja, sprejela stališče in posredovala ukaz, da se orožje ne sme uporabljati, če ga pripadniki JLA ne uporabijo prvi, potem pa je prišel drugačen ukaz in sicer, da se ogenj odpira, če se barikada predre, torej da se kolono JLA poskuša ustaviti na ta način. Tako so enote, ki so branile barikade, tudi delovale (list. št. 326 in 327).

- c) Neocenjena je ostala izpovedba priče L. D., ki je opravljal funkcijo poveljnika Območnega štaba teritorialne obrambe s sedežem v L., pod katerega je spadala tudi občina G. R., v delu, da je barikado v R., sestavljeno iz vozil, ščitil diverzantski vod, da je oklepna enota brez obotavljanja s streli vozila prestrelila in jih odrinila s cestišča. Prišlo je do oboroženega spopada, v katerem je TO uporabljal predvsem pehotno orožje, pripadniki JLA pa so streljali predvsem s protiletalskimi mitraljezi, topov niso uporabljali. Pripadniki TO, ki so poskušali ubraniti barikado in jim to ni uspelo, so se potem dokaj hitro umikali, saj niso imeli protioklepnega orožja, da bi se lahko spustili v spopad. Diverzantski vod je bil sestavljen iz treh oddelkov, ki so bili razporejeni na različnih lokacijah, v glavnem na desni strani, gledano v smeri proti G. R., od hotela R. do ceste. Pripadniki TO niso bili v hišah, pač pa zunaj, eni ob železniški progi, drugi na drugi strani. Prišlo je tudi do žrtev, zadeta sta bila civilist in pripadnik JLA. Na vprašanje tožilca pa odgovoril, da tam, kjer je bil ubit civilist, ni bilo pripadnikov TO in se iz smeri tega naselja ni streljalo na pripadnike JLA (list. št. 169, 170).

- Neocenjeni so ostali deli izpovedb prič, ki opisujejo dogajanje v samem mestu G. 28. 6. 1991 (po prebitju barikad v bližini A. in na železniški progi, ki sta bili s streli s topov uničene, kjer je prišlo do oboroženega spopada, ki pa ni terjal žrtev) na Partizanski cesti, na kateri je bil ustreljen J. S. in poškodovani objekti v tem območju, na Maistrovem trgu, na Panonski ulici, Lackovi ulici: - b) D. R. je povedal, da jim je po prebitju barikade na železniški progi, kjer se je streljalo z obeh strani, zdi se mu, da so jih obstreljevali s trombloni, in so se približevali mejnemu prehodu komandir vozila ponovno odredil, da se strelja. Rekel je pač “pucaj, i u ljude, a najviše u prozore“. Pri obstreljevanju so bili obstreljeni tudi kamioni, s katerimi so prevažali hrano. Videl je, da je bil en zažgan. Tako so se prebili do meje, kjer so se ustavili in ostali v vozilih. Vse skupaj se je umirilo za kakšni dve uri, zvečer so lahko za nekaj časa zapustili vozila, vendar jim je bilo naročeno, da morajo paziti kje se gibljejo. „Pešadija“ (pehota) je zavzela okoliške zgradbe, ki so jih pregledali in preverili, če so v njih civilisti (list. št. 136).

- a) I. V. je povedal, da je v G. R. pehota ščitila kamione, pri tem se je streljalo z obeh strani. Ne more pa reči kdo je streljal prvi. Bila je dana odredba, da se naj strelja in sicer predvsem v okna, kjer se je predvidevalo, da se tam nahajajo strelci nasprotne strani. Niso vedeli, kdo so njihovi nasprotniki, govorilo se je o oboroženih civilistih. Streljalo se je v zgradbe in okna. Streljal je tudi sam, vendar ne v ljudi, ampak v zgradbe, ki se nahajajo na levi strani v smeri, v kateri so prodirali, nad cerkvijo. Tja so streljali predvsem v okna, kjer bi lahko bili oboroženi civilisti (list. št. 138).

- k) R. A., vojak JLA, je povedal, da so v Gornji Radgoni doživeli pravi pekel. Njihovi tanki so oviro in sicer kamion s prikolico, postavljen dvesto do tristo metrov od meje, prebili, medtem ko so druga ne-oklepna vozila ostala v strelskem ognju. V vozilih so bili ljudje, vendar se je po njih neusmiljeno streljalo. Na vozila so se metale molotovke (med 15-20) in na tak način so bila zažgana, uničena skoraj vsa vozila. Sam je ostal v enem od teh vozil Tam 500, iz katerega je vojak slovensko-bosanskega porekla, ki je vozil vozilo, pobegnil. Zvit v klobčič, glavo si je varoval s čelado, je preko radijske naprave v vozilu slišal o načinu, kako se je odvijala borba, in o dejstvu, da je bil njihov poročnik B. ranjen. V nekem trenutku je tudi po tem vozilu, v katerem je bil, začel streljati mitraljez. Za tem pa je prišel transporter, ki je bil namenjen po ranjenega poročnika. To je izkoristil, stopil iz vozila in s transporterjem, v katerega so namestili tudi takrat že preminulega B., prišel na mejo.

- c) L. D. je povedal, da je bil za obrambo mesta G. R. določen poseben odred TO, ki je štel okoli 80 vojakov, manjše skupine so bile razporejene po mestu, katerim je bil dan ukaz, da čim bolj ovirajo prodor oklepne enote in prizadejati izgube v tehniki in živi sili. Ni vedel točno povedati kje v G. R. so se nahajali pripadniki TO, ker so mesto branile tudi enote milice. V času, ko je skozi središče mesta po Partizanski cesti prodirala protioklepna enota na mestu, kjer je bil ubit civilist, pripadnikov TO ni bilo in se nanjo ni streljalo. Pripadniki TO niso imeli protioklepnega orožja, zato so svoja prizadevanja ovirati enoto, usmerili predvsem v druga vozila. Ne more reči, kje in kdaj je kdo ustrelil, dejstvo pa je, da je eden od pripadnikov odreda TO, ostrostrelec s puško z okna hiše, v kateri se je pač nahajal, streljal proti bližajoči se koloni, ko je prvi del kolone že zavil s Partizanske ceste proti milici, in zadel vojaka JLA, ki je vozil enega od kamionov. S tem se je kolona prepolovila, saj so bila oklepna vozila iz prvega dela kolone že v bližini zgradbe postaje milice in so nadaljevala pot proti mejnemu prehodu. V tistem trenutku so na zaustavljen del kolone prostovoljci iz posebne skupine, ki so se nahajali v bližini zgradbe občine, metali na vozila molotovke in vozila zažgali (list. št. 169, 170, 171).

- e) Z. S., prostovoljec, ki se je priključil TO in v G. R. opravljal posle iz pristojnosti nalog oficirja za zveze, je povedal, da so pripadniki JLA v mestu streljali nad zgornji okenski okvir oziroma strešnih lin, kar si je tolmačil tako, da so hoteli s tem streljanjem bolj prestrašiti kot zadeti, saj bi v nasprotnem primeru streljali v spodnji rob okna ali line. Streljali pa so tudi pripadniki TO, ki so bili najprej locirani v bližini barikad, potem pa v bližini policijske postaje oziroma v križišču. Takrat je pred zgradbo, kjer se je nahajala trgovina K., prišlo do tega, da je nek fant iz zgornjega dela zgradbe vrgel molotovko, ki pa tanka ni zadela, vendar je drugi tank zapeljal vzratno v križišče in ustrelil proti zgradbi (list. št.176); na glavni obravnavi pa še o tem, da je vojska JLA začela streljati naokrog, ko se je vžgalo vozilo z municijo in je bilo podobno rafalnemu streljanju, to pa je bilo med E. kuhinjo in muzejem Š.. Tam je nekaj prostovoljcev z molotovkami pričakalo to kolono. Zažgali so spremljevalna vozila kolone, šest ali sedem tovornih vozil, na nekaterih je bil kruh, druga cisterna je bila z vodo, na drugih vozilih so bila oprema, oblačila. To je kompletno oskrbno enoto. Posledično je nastalo precej eksplozij in precej škode v bližini. Od tega mesta so bili stanovanjski bloki in šola s posebnim programom oddaljeni kakšnih 100 metrov, sam mejni prehod pa štiristo do petsto metrov. Na tej relaciji so Maistrov trg, Kerenčičeva ulica, Lackova ulica. Prišlo je do zadetka v neko oddaljeno zgradbo, ker je takrat, ko so vozila JLA začela goret, vojska začela streljati okrog (list. št. 939-941).

- d) F. B., član operativnega dela Območnega štaba TO v G. R., je povedal, da misli, da so v G. R. streljali z obeh strani, saj so bili pripadniki TO locirani na hribu za hišami in ob hišah, vse do cerkve in še naprej od cerkve proti meji. V tej fazi so pripadniki TO streljali z lažjim pehotnim orožjem. Sam osebno je videl, kako je bil ustreljen S. Takrat je prodor enote opazoval z zgornjega dela stavbe občine, pri čemer mora reči, da je takrat enota že prišla mimo te stavbe in se je nahajala pred ovinkom v bližini stavbe E.. Na tistem mestu, kjer je bil ustreljen S., se je nahajala skupina ljudi, ki so dogajanje opazovali. Iz te skupine se je izločil pokojni in to tako, da je stopil korak ali dva proti cesti in dvignil fotografski aparat, očitno z namenom, da bi fotografiral kolono. Iz mitraljeza na transporterju, ki je bil oddaljen od te skupine kakšnih sto metrov, je prišlo do streljanja v smeri proti civilistom. S. je bil zadet v trebuh. Predvideva, da je strelec meril vanj, saj bi v primeru, če bi prišlo do streljanja na slepo, streli zadeli tudi ostale iz skupine civilistov, ki je bila v neposredni bližini. V tistem vsesplošnem pokanju se ni dalo ugotoviti, ali je strelec sprožil posamezni strel ali rafal. Ne ve kako je prišlo do zadetja vojaka JLA v enem od vozil. Predvideva pa, da je bil zadet, ko se je streljalo z obeh strani (list. št. 172).

- j) A. F., poveljnik posebne enote milice, ki je delovala na območju Pomurja, je povedal, da je po prebitju barikade na samem mejnem prehodu, ta je bila nasproti zgradbe sodišča in MIR., in ko je oklepna enota prihajala na prehod na izstopni strani, posebna enota zavzela položaj med stopniščem, se pravi izstopne steze in objekti, kjer je meter in pol široko stopnišče, zaščiteno z betonskim zidom, in „čakala na pešadijo, da bi se poskušali spopasti vsaj z njimi, pešadije pa ni bilo“. Glede na njihovo ognjeno moč kaj več niso mogli pričakovati. Spustili so menda dva rafala, nakar se je na njih vsul močan mitralješki ogenj. Iz tega mesta so se nato premaknili na grad in na rezervno lokacijo, na piramido nad G. R. (list. št. 1080).

- Neocenjeni so ostali deli izpovedb prič, ki opisujejo dogajanja na mejnem prehodu G. 2. 7. - 3. 7. 1991 - k) R. A. je povedal, da je bila na zračni liniji, na nekem hribu, od njihovega položaja 200 metrov vstran neka „vikendica“. Z nje oziroma za njo in okoli nje, so opazili veliko število teritorialnih sil, ki so konstantno streljale s trombloni in pehotnim orožjem po njih. V nekem trenutku je nek poročnik potožil P., da je tam skoraj 2500 teritorialcev, ki imajo konstantno odprt ogenj, in ga vprašal: „ga naj odstranim?'“ Ali je to P. odobril ali je ta poročnik iz tanka sam izstrelil granato, ne ve. Je pa bila res granata izstreljena v smeri „vikendice“, ki je bila zaradi tega poškodovana. Na njih se je močno streljalo tudi iz smeri neke cerkve. Iz tega razloga so odgovorili z ognjem, vendar nikoli s tanka, ampak izključno iz pehotnega orožja in z ročnimi bombami (list. št. 639).

- f) M. R. je povedal, da je bilo področje okoli mejnega prehoda z vojaškega stališča tako zgoščeno, tako mali prostor, da je bilo TO zelo težko stvari organizirati. Bilo jih je okoli 700 pripadnikov, katerim je bilo naročeno, da se ne skrivajo v stavbe. Verjame, da so se pripadniki tega zavedali, ker je bila velika večina domačinov. Ljudje so bili iz tega ozkega območja mejnega prehoda izseljeni. Bili so narejeni načrti z odrejenimi položaji pripadnikov TO, kar je verjetno še zabeleženo v arhivih. TO je zavzemala položaje na samem vrhu grajskega hriba oziroma pobočju zadaj, tako, da so lahko opazovali ta mejni prehod, nekaj teritorialcev je bilo tudi „nizvodno“ od mostu čez reko Muro (list. št. 994 - 995).

41. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje pritožbama obdolženega B. P. in njegovega zagovornika, da je dejansko stanje kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje na podlagi izpovedb prič, katerih izpovedbe sicer oceni, a necelovito, zato doslej nepopolno ugotovljeno. Iz izpovedb prič izhaja, da pripadniki JLA niso mogli točno opredeljevati ciljev napada in so bili zato cilji streljanja vojakov nedoločni, vendar je po izpovedbah prič streljano v tisto smer, iz katere so prihajali streli in druge bojne aktivnosti pripadnikov TO in drugih prostih strelcev.

42. Dejansko stanje pa je nepopolno ugotovljeno tudi zato, ker sodišče ob zagovoru obdolženega B. P., potrjenim s pričami in z zagovorom soobdolženega V. T. o poročilu B. P., da je bil ogenj sprožen iz civilnih objektov, ki so bili hkrati uporabljeni tudi kot zakloni, kritje in kot položaj za borbene aktivnosti, vojska pa je odgovarjala na ta ogenj z namenom obrambe, da bi se zaščitili ljudje in da bi se omogočila izvršitev naloge, na glavni obravnavi z zaslišanima izvedencema s Katedre za obramboslovje Fakultete za družbene vede ni ugotavljalo ali so civilni objekti, na katere se je streljalo, bili koristni za pripadnike TO (tudi milice in oboroženih posameznikov), ali so učinkovito prispevali k njihovi vojaški akciji, in ali je bilo mogoče ločiti civiliste od borcev, še zlasti na Partizanski cesti, kjer so prostovoljci z objektov ob cesti na kamione metali molotovke in je prišlo do uničenja večjega števila vozil in do smrti civilista in vojaka ter poročnika JLA. Da bo lahko odgovorilo na ta vprašanja, bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ta dokaz ponoviti z že postavljenim izvedencem, če to ne bo več mogoče, pa pritegniti drugega, ki bo razpolagal s potrebnim znanjem za izdelavo vojaško - taktične analize dogodkov v R. in v G. R.. Šele takšna analiza omogoča rekonstrukcijo pravila razločevanja (med civilnimi in vojaškimi objekti in med civilisti in borci) na območju bojnega delovanja. Šele po tako dopolnjenem postopku in izključitvi nujnosti ravnanja obdolženega za uporabljen način boja, bo lahko sodišče ocenilo ali je dejanje obdolženega v oboroženem spopadu v nasprotju z mednarodnim pravom oboroženih spopadov.

43. Izvedenec bo pri svojem delu moral odgovoriti na vprašanja: - a) lega barikad in položaj ter razporeditev enot TO (tudi milice in oboroženih posameznikov), ki so sodelovali pri izvedbi obrambe barikad v času pred, v in po preboju enote JLA v R. in v centru mesta G. R., - b) položaj ter razporeditev enot TO (tudi milice in oboroženih posameznikov) na Partizanski cesti, Maistrovem trgu, Lackovi ulici, Panonski ulici, Kerenčičevi ulici 28. 6.1991 v času pomikanja kolone vozil JLA proti mejnemu prehodu, ter njihov položaj 2. 7. 1991 ter 3. 7. 1991 na teh ulicah ter na Grajski cesti, - c) oborožitev vsake od strani, njena uporaba in intenziteta, opremljenost oklepnih vozil z merilnimi napravami, - d) število in položaj razvrstitve vozil v koloni vozil JLA na poti od R. do G. R., - e) oddaljenost poškodovanih objektov od branjenih mest (obseg, lega poškodb), - f) položaj obeh strani spopada v času smrti civilistov A. G. in J. S. in okoliščinah njune smrti, - g) število mrtvih in poškodovanih na strani enot JLA, - h) se opredeliti do časovnega okvirja nastanka škode na objektih na Maistrovem trgu, na Panonski ulici, na Lackovi ulici, na Kerenčičevi ulici in na Grajski cesti, ko bi naj po očitku obtožbe vsa škoda nastala v času od dne 2. 7. 1991 do dne 3. 7. 1991- tega dne se je enota JLA z mejnega prehoda umaknila in vrnila v vojašnico v V. 44. Zato bo v nakazani smeri potrebno s ponovnim zaslišanjem prič, zlasti M. R., L. D., F. B., Z. S. in drugih, ob že zbranih podatkih iz kazenske ovadbe in zapisnika o ogledu smrti civilne osebe in ogleda poškodovanih vozil na Partizanski cesti - II Kr 75/91 z dne 29. 6. 1991, ter morebitnih novih, o katerih so izpovedale priče - podatki o razporeditvi enot TO v R., G. R. dne 28. 6. 1991 ter dne 2. 7. - 3. 7. 1991 v zgodovinskem arhivu ali vojaškem muzeju in prisluhi zvezam JLA na UKP M. S., dokazni postopek dopolniti.

45. Z zaslišanjem lastnikov poškodovanih objektov v H. M. (ali kako drugače) bo potrebno ugotoviti kdaj so bili ti poškodovani (in po potrebi v odredbo izvedencu vključiti tudi ta kraj). Obdolženi B. P. se namreč zagovarja, da v tem kraju ni borbeno deloval, očividca – vojaka JLA kraja nista tako jasno opisovala, da bi bil prepoznaven, iz podatkov spisa pa izhaja, da je v dneh 2. 7. - 3. 7. 1991 v P. in H. M. bojno deloval tankovski vod in mehanizirani vod 32. korpusa pod vodstvom podpolkovnika A. Č.

46. Končno, sodišče prve stopnje bo moralo dejansko stanje obravnavane zadeve presojati tudi s stališča zatrjevanj obeh pritožb, ki grajata dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki je štelo dejstveni opis dejanja po obtožbi “...ni preprečil vojakom in častnikom vlomov in ropanja stanovanj, civilnih oseb, trgovin in drugih pravnih oseb“, konkretno 15 velikih tatvin v objekte in stanovanja na Kerenčičevi ulici v G. R.i, kot obliko izvršitvenega dejanja kaznivega dejanja po prvem odstavku 142. člena KZ SFRJ(10). Pritožbeno sodišče v zvezi s tem na tem mestu izpostavlja, da posamezna dejanja vojakov in častnikov, ki jih podrobno opisujeta priči I. V. in D. R. (njuni izpovedbi sta v sodbi sodišča prve stopnje celovito povzeti) kot so tatvine ur, zlatnine in drugih vrednejših predmetov, nedvomno predstavljajo kriminalna dejanja pripadnikov JLA, vendar pa sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi (če je že štelo, da opis dejanja ustreza dispoziciji prvega odstavka 142. člena KZ SFRJ in „plenjenju“(11)), ni smelo mimo dejstva, da so bila vsa dejanja storjena med zasedbo mejnega prehoda G. R. v času od 28. 6. 1991 do 3. 7. 1991, ko so bili vojakom in častnikom JLA onemogočeni izhodi iz območja Kerenčičeve ulice (izhod iz nje varovali pripadniki TO in milice), da je bila večina oskrbovalnih vozil JLA uničenih – požganih, in da je bila enota JLA zaradi nujnih vojaških potreb upravičena do zasega (ne prekomernega) živil (meso, zelenjava, sadje, sladkor, testenine, čokolada, cigareti, pijača, tudi žgana) in za vojaške potrebe koristnega tehničnega blaga v trgovinah (kot so fotoaparati) in na policiji (gasilni aparati, električni kabli). Izhajajoč iz takšnega stališča ni mogoče govoriti o vojnem plenu, še zlasti ne v obsegu, kot ga prikazuje zastopnik obtožbe, da bi se naj prevažal v dveh prikolicah. Posneta izjava vojaka, ki se nahaja na videokaseti, in bi naj bila po podatkih spisa na glavni obravnavi predvajana, očitka obtožbe ne potrjuje.

47. Po obrazloženem sta se pritožbi obdolženega B. P. in njegovega zagovornika pokazali za utemeljeni, zaradi česar je treba dokazni postopek v zgoraj nakazanih in morebitni novih smereh razširiti ter o zadevi ponovno odločiti.

48. Odločitev pritožbenega sodišča v II. točki izreka te odločbe temelji na določbi prvega odstavka 392. člena ZKP.

Op.št.(1) : Povzeto po knjigi Vasilka Sancin, Dominika Švarc, Matjaž Ambrož Mednarodno pravo oboroženih spopadov, Ljubljana: Poveljstvo za doktrino, razvoj, izobraževanje in usposabljanje, leto 2009. Op.št.(2) : Uradni list RS/I št. 1/199 in Uradni list RS št. 45/1994. Op.št.(3) : Dopolnilni protokol k ženevskim konvencijam z dne 12. avgusta 1949 o zaščiti žrtev mednarodnih oboroženih spopadov (Protokol I).

Op.št.(4) : Tako med drugim v odločbi VS II Ips 46/1994, v kateri zavzame stališče do pravnega mnenja Arbitražne komisije.

Op.št.(5): : Tudi 4. točka Navodil o uporabi pravil mednarodnega vojnega prava v oboroženih silah SFRJ namesto „vojna“ uporablja pojem „oboroženi spopad“ z utemeljitvijo, da se pravila mednarodnega vojnega prava uporabljajo v vsakem mednarodnem oboroženem spopadu ne glede na to ali ima takšen spopad formalne značilnosti vojne.

Op.št.(6) : 3. člen prve Ženevske konvencije.

Op.št.(7) : Skrajšano ime za Mednarodno kazensko sodišče za pregon oseb, domnevno odgovornih za hude kršitve mednarodnega humanitarnega prava na ozemlju nekdanje Jugoslavije od leta 1991, ustanovljeno 25. maja z resolucijo Varnostnega sveta 827. Op.št.(8) : Dopolnilni protokol k ženevskim konvencijam z dne 12. avgusta 1949 o zaščiti žrtev ne mednarodnih oboroženih spopadov (protokol II).

Op.št.(9) : Uporabljeno Mednarodno pravo oboroženih spopadov, stran 128. Op.št.(10) : Tega stori, kdor proti pravilom mednarodnega prava med vojno, oboroženim spopadom ali okupacijo ukaže ali stori proti civilnemu prebivalstvu tale dejanja:( med alternativno določenimi dejanja tudi) plenitev premoženja prebivalstva, nezakonito in samovoljno uničenje ali poškodovanje premoženja v velikem obsegu.

Op.št.(11) : Pojem opredeljen v točki A.