VSL sodba in sklep I Cpg 591/2011
Datum: 2012-02-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2012:I.CPG.591.2011
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: gradbena pogodba - ključ v roke - pogodbena kazen - izvedenec - vezanost na trditveno podlago strank - dopolnilna sodba - pobotni ugovor
jedro: Presoja, ali je sodišče obravnavalo pobotni ugovor, sodi v pritožbeni preizkus preizkusljivosti izpodbijane sodne odločbe. Sodišče z dopolnilno sodbo ne more spremeniti že sprejete odločitve v zadevi.

Pogodbene določbe, da je končna situacija plačljiva šele, ko je izstavljena na podlagi primopredajnega zapisnika in končnega obračuna, podpisanega od obeh pogodbenih strank, ni mogoče razumeti kot zapadlost terjatve na plačilo opravljenih del šele z odločitvijo sodišča o končnem obračunu.

Tožeča stranka zahteve na zmanjšanje pogodbene kazni tekom postopka ni podala, zgolj trditve, da je pogodbeno dogovorjena pogodbena kazen višja od tiste, določene s posebnimi gradbenimi uzancami, pa ne zadostujejo.
zveza: ZPP člen 7, 243, 319, 324, 325, 339, 339/2, 339/2-14.
    		  ZOR člen 98, 262, 274, 325, 326, 336, 616, 621, 640.

## Jedro

Presoja, ali je sodišče obravnavalo pobotni ugovor, sodi v pritožbeni preizkus preizkusljivosti izpodbijane sodne odločbe. Sodišče z dopolnilno sodbo ne more spremeniti že sprejete odločitve v zadevi.

Pogodbene določbe, da je končna situacija plačljiva šele, ko je izstavljena na podlagi primopredajnega zapisnika in končnega obračuna, podpisanega od obeh pogodbenih strank, ni mogoče razumeti kot zapadlost terjatve na plačilo opravljenih del šele z odločitvijo sodišča o končnem obračunu.

Tožeča stranka zahteve na zmanjšanje pogodbene kazni tekom postopka ni podala, zgolj trditve, da je pogodbeno dogovorjena pogodbena kazen višja od tiste, določene s posebnimi gradbenimi uzancami, pa ne zadostujejo.

## Izrek

I. Pritožbama pravdnih strank se ugodi in se dopolnilna sodba z dne 02. 02. 2011 razveljavi.

II. Pritožba tožene stranke zoper 1. točko izreka sodbe z dne 11. 03. 2008 se zavrne in se v tem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pritožbi tožene stranke zoper sodbo sodišča prve stopnje z dne 11. 03. 2008 se ugodi tako: da se sodba sodišča prve stopnje v prvem odstavku 2. točke izreka delno spremeni tako, da se tožbeni zahtevek zavrne še za 301.577,76 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 09. 2001 dalje do plačila in se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Brežicah IG 2001/00482 z dne 21. 05. 2002 razveljavi v 1. točki izreka še za ta del, da se v preostalem delu prvega odstavka 2. točke izreka (za 280.210,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 09. 2001 dalje do plačila in za izvršilne stroške) sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, da se sodba sodišča prve stopnje v 3. točki izreka razveljavi in v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

IV. Pritožba tožeče stranke zoper drugi odstavek 2. točke izreka sodbe z dne 11. 03. 2008 se zavrne in se izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je sodbo z dne 11. 03. 2008 ugotovilo, da pobotni ugovor tožene stranke v višini 132.577,62 EUR (prej 31.770.900,00 SIT) ne obstaja (1. točka izreka), delno obdržalo v veljavi sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Brežicah, opr. št. Ig 2001/00482 z dne 21. 05. 2002 v 1. in 3. točki izreka tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati glavnico 581.788,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 09. 2001 dalje do plačila oziroma po 01. 01. 2002 najdlje do takrat, ko vsota zapadlih, pa neplačanih obresti doseže glavnico ter izvršilne stroške v znesku 1.470,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 05. 2002 dalje do plačila (prvi odstavek 2. točke izreka), v presežku nad glavnico 581.788,33 EUR s pripadajočimi obrestmi in nad izvršilnimi stroški v znesku 1.470,45 EUR s pripadajočimi obrestmi pa je sklep o izvršbi v 1. in 3. točki razveljavilo ter v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo (drugi odstavek 2. točke izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka sama nosi svoje pravdne stroške (3. točka izreka).

2. Zoper zavrnilni del izreka sodbe se je pravočasno pritožila tožeča stranka in uveljavljala vse pritožbene razloge ter pritožbenemu sodišču predlagala, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da zahtevku tožeče stranke ugodi v celoti s stroškovno posledico, podredno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

4. Tožena stranka je vložila pravočasno pritožbo zoper 1. točko, prvi odstavek 2. točke in 3. točko izreka sodbe. Uveljavljala je vse pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlagala, da delno spremeni sodbo tako, da ugodi pobotnemu ugovoru tožene stranke v višini 132.577,62 EUR oziroma o njem sploh ne odloča, ker tožbeni zahtevek ni utemeljen pa naj ga zavrne ter tožeči stranki naloži v plačilo pravdne stroške. Podrejeno je predlagala razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

5. V odgovoru na pritožbo je tožeča stranka predlagala zavrnitev pritožbe tožene stranke.

6. Na predlog tožene stranke je sodišče prve stopnje z dopolnilno sodbo z dne 02. 02. 2011 ugotovilo, da na dan 15. 09. 2001 obstoji terjatev tožene stranke T. Č. do tožeče stranke iz naslova obresti od avansa v znesku 79.027,48 EUR (prej 18.938.145,92 SIT) (4. točka izreka), ugotovilo, da na dan 15. 09. 2001 obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v znesku 581.788,33 EUR (5. točka izreka), in upoštevaje zgoraj navedeno izrek sodbe sodišča z dne 11. 03. 2008 v 2. točki spremenilo tako, da pravilno glasi: „zaradi pobota terjatve iz 4. in 5. točke te sodbe se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Brežicah Ig 2001/00482 z dne 21. 05. 2002 delno vzdrži v veljavi v 1. in 3. točki izreka za glavnico v znesku 502.760,85 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 09. 2001 dalje do plačila oziroma po 01. 01. 2002 najdlje do takrat, ko vsota zapadlih pa neplačanih obresti doseže glavnico ter izvršilne stroške v znesku 1.470,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 05. 2002 dalje do plačila, vse v roku osmih dni. V presežku nad glavnico 502.760,85 EUR in nad izvršilnimi stroški v znesku 1.470,45 EUR s pp, se zgoraj citirani sklep o izvršbi v 1. in 3. točki razveljavi ter v tem delu tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne“ (6. točka izreka).

7. Tožeča stranka je vložila pravočasno pritožbo zoper dopolnilno sodbo v delu, v katerem ni uspela. Uveljavljala je vse pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlagala, da dopolnilno sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da zahtevek tožene stranke pod točko 4 izreka zavrne, izrek pod točko 6 pa razveljavi. Podrejeno je predlagala razveljavitev sodbe v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje.

8. Zoper dopolnilno sodbo je pravočasno vložila pritožbo tudi tožena stranka v delu, s katerim je sodišče prve stopnje pobotni ugovor nad zneskom 79.027,48 EUR zavrnilo. Uveljavljala je vse pritožbene razloge in pritožbenemu sodišču predlagala, da ugodi pobotnemu ugovoru v celoti in zavrne tožbeni zahtevek tožeče stranke s stroškovno posledico. Podrejeno je predlagala razveljavitev dopolnilne sodbe v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje.

9. Pravdni stranki na pritožbo nasprotne stranke nista odgovorili.

10. Pritožbi pravdnih strank zoper dopolnilno sodbo sta utemeljeni. Zaradi razumljivosti obrazložitve je pritožbeno sodišče najprej podalo svoje razloge k pritožbama zoper dopolnilno sodbo (razdelek I). Glede na odločitev o pritožbah zoper dopolnilno sodbo, ki jo je razveljavilo, je pritožbeno sodišče nadaljevalo z obravnavanjem pritožb pravdnih strank zoper sodbo sodišča prve stopnje z dne 11. 03. 2008 (razdelek II).

I. K pritožbama pravdnih strank zoper dopolnilno sodbo z dne 02. 02. 2011:

11. Tožena stranka je podala predlog za izdajo dopolnilne sodbe z obrazložitvijo, da sodišče prve stopnje s sodbo z dne 11. 03. 2008 ni odločilo o njenem pobotnem ugovoru, kot ga je podala na list. št. 38 (obresti od avansa 41.107.756,33 SIT). Pobotni ugovor (tretji odstavek 319. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 324. člena ZPP) je zgolj procesno obrambno sredstvo tožene stranke zoper zahtevek tožeče stranke. Odločitev o pobotnem ugovoru je neločljivo vezana na odločitev o tožbenem zahtevku. Zato sodi presoja, ali je sodišče obravnavalo pobotni ugovor, v pritožbeni preizkus preizkusljivosti izpodbijane sodne odločbe. Sodišče z dopolnilno sodbo (325. člen ZPP) ne more spremeniti že sprejete odločitve v zadevi. Če sodišče prve stopnje pobotnega ugovora v sodbi ne obravnava, mora pritožbeno sodišče v primeru vložene pritožbe zoper sodbo slednjo razveljaviti (primerjaj sodbo in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 517/2010 z dne 16. 06. 2010, sklep istega sodišča I Cp 496/2005 z dne 31. 08. 2005).

12. Zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka (325. člena ZPP), ki je vplivala na pravilnost in zakonitost odločbe (prvi odstavek 339. člena ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbama pravdnih strank ugodilo in izpodbijano dopolnilno sodbo razveljavilo ter nadaljevalo z obravnavanjem pritožb pravdnih strank zoper sodbo sodišča prve stopnje z dne 11. 03. 2008. II. K pritožbama pravdnih strank zoper sodbo z dne 11. 03. 2008: O zapadlosti terjatve:

13. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno oporeka zapadlosti vtoževane terjatve po končni situaciji, ker tožeča stranka toženi stranki še ni izročila skladno s 3. členom pogodbe bančne garancije za odpravo napak ter treh zamenljivih, akceptiranih in avaliranih bianco menic brez protesta s pooblastilom za izpolnitev, niti ni odpravila grajanih napak. Očitek neodprave grajanih napak ni v nobeni zvezi z zapadlostjo terjatve po končni situaciji, pač pa tožena stranka v okviru jamčevalnih zahtevkov lahko uveljavlja pravico do znižanja plačila oziroma manjvrednost opravljenih del zaradi napak izvršenega dela (drugi odstavek 616. člena ZOR, 621. člen ZOR), kar je v tem postopku tudi storila. Glede tožnikove neizročitve bančne garancije pa je tožena stranka v svoji pripravljalni vlogi z dne 13. 07. 2004 (na katero se sklicuje tudi v pritožbi) zatrjevala le, da ji je bila tožeča stranka dolžna po podpisu primopredajnega zapisnika izročiti bančno garancijo za kvalitetno izvedbo del z veljavnostjo dveh let, kar tožnik ni storil, zato je bil toženec upravičen zadržati sredstva v višini 10% pogodbene vrednosti, za kolikor bi morala biti izstavljena bančna garancija, torej za 93.933.754,09 SIT, kar toženec uveljavlja v pobot tožnikovi terjatvi. Glede na to, da pobot medsebojnih terjatev nujno predpostavlja tudi njihovo zapadlost (336. člen ZOR), je nekonsistentno tudi nadaljnje oporekanje tožbenemu zahtevku na plačilo zamudnih obresti zaradi tožnikove neizpolnitve pogodbene obveznosti izročitve bančne garancije.

14. Pravdni stranki sta sklenili pogodbo št. 1/00 T., s katero se je tožeča stranka kot izvajalec toženi stranki kot investitorju in naročniku zavezala izvesti izgradnjo garažne hiše in bazenov na strehi le-te ter adaptacijo in rekonstrukcijo hotelskega kompleksa v Ž. (priloga B 2 – v nadaljevanju pogodba). Med pravdnima stranka ni sporno, da je do primopredaje navedenih del prišlo dne 26. 04. 2001, torej je tožeča stranka izpolnila bistveni del pogodbe. Če pri tem ni izpolnila neke stranske obveznosti (kot je izročitev bančne garancije za kvalitetno izvedbo del), pa je tožena stranka upravičena do povrnitve škode, ki jo je zaradi tega pretrpela (drugi odstavek 262. člena ZOR), dolžna pa je plačati opravljeno delo. Časovnega sosledja pogodbenih obveznosti obeh pravdnih strank, ki bi šele privedle do toženkine obveznosti plačila (izročitev menic, končni obračun, izročitev bančne garancije in nazadnje plačilo) ter izročitev treh bianco menic kot pogoj za plačilo končne situacije, kot ga v pritožbi prvič uveljavlja tožena stranka, sklicujoča se na pogodbo, zato na podlagi prvega odstavka 337. člena ZPP pritožbeno sodišče kot pritožbenih novot ni smelo presojati.

15. Zmotno je tudi pritožbeno stališče, da je o zapadlosti obveznosti tožene stranke na plačilo opravljenih del mogoče govoriti šele z dnem sodbe, ko sodišče odloči o končnem obračunu, ki ga pravdni stranki prej sami nista uspeli uskladiti. Pogodbene določbe, da je končna situacija plačljiva šele, ko je izstavljena na podlagi primopredajnega zapisnika in končnega obračuna, podpisanega od obeh pogodbenih strank, ni mogoče razumeti kot zapadlost terjatve na plačilo opravljenih del šele z odločitvijo sodišča o končnem obračunu. Tako stališče bi pomenilo, da vselej, kadar obstaja med pravdnima strankama spor o obstoju in – ali višini terjatve, ta do odločitve sodišča sploh ne bi zapadla, kar bi bilo v nasprotju s prvim odstavkom 311. člena ZPP, po katerem sme sodišče toženi stranki naložiti v opravo določeno dajatev le tedaj, če je ta zapadla do konca glavne obravnave. Podlaga za terjatev je namreč opravljeno delo in ne izdana končna situacija oziroma končni obračun, katerega vrednost je v obravnavanem primeru določalo šele sodišče. Prvostopenjsko sodišče je zato pravilno ugotovilo, da je za dela, opravljena v letih 2000 in 2001 ter prevzeta 26. 04. 2001 končna situacija že zapadla v plačilo.

O obsegu in vrednosti opravljenih del:

16. Tožeča stranka je obseg in vrednost opravljenih del po končni situaciji ovrednotila na 987.968.854,81 SIT, z vključenim DDV pa na 1.175.682.937,22 SIT. Kot je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče, ji je tožena stranka priznala obseg in vrednost opravljenih del po končni situaciji v znesku 939.337.540,91 SIT (priloga B 26, B 28, B 30) naknadno pa priznala še dodatna dela v znesku 15.384.615,00 SIT (priloga B 3) skupaj torej 954.722.155,91 SIT, z DDV pa 1.136.119.365,08 SIT. Prvostopenjsko sodišče je nadalje pravilno povzelo toženkino obrazložitev spornih postavk končnega obračuna tožeče stranke (priloga B 30), da razlika med obračunoma obeh pravdnih strank izhaja v pretežni meri iz različnega tolmačenja pogodbenega določila „funkcionalni ključ“ in neskladja cen posameznih postavk, ki jih priznava investitor (tožena stranka) in cen, ki jih zahteva izvajalec (tožeča stranka). Pravilna je tudi ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je tako specificirano (že tudi predpravdno) oporekanje toženke posameznim postavkam končne situacije terjalo ustrezno tožnikovo trditveno in dokazno ponudbo v tem postopku tako glede trditev in dokazov, da s tožbo uveljavljana dodatna dela niso zajeta v pogodbeni klavzuli „funkcionalni ključ“, kot tudi glede zaračunanih cen opravljenih storitev. Zmotno je namreč pritožbeno stališče tožeče stranke, da je njena rekapitulacija poznejših in dodatnih del v znesku 91.877.328,89 SIT (priloga A 30) s podpisom tožene stranke na njem prvovrsten dokaz, da so ta dela kot taka bila opravljena, čeprav jo je podpisal Z. in ne zakoniti zastopnik tožene stranke M.. Pritožbeno sodišče namreč pritrjuje dokazni oceni prvostopenjskega sodišča o dokazanosti trditev tožene stranke glede dogovora pravdnih strank, da bo toženo stranko v razmerju do tožeče stranke, predvsem pri naročanju dodatnih del zastopal le njen direktor B. M.. Pooblastilo M. za podpis aneksov izhaja že iz zapisnika št. 1 z dne 20. 07. 2000, s katerim je bila tožeča stranka tudi seznanjena, ker ga je podpisala (priloga A 5). Zato trditve tožeče stranke, da bi morala izjava Z. (predstavnika tožene stranke) po 98. členu ZOR zavezovati tožečo stranko, ni utemeljena, ker so ji bila pooblastila za naročila dodatnih del znana že pred pričetkom del. O pogodbeni kazni zaradi zamude:

17. Tožena stranka je dolgovano plačilo po končni situaciji zniževala z uveljavljano pogodbeno kaznijo zaradi zamude. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je bila tožeča stranka v zamudi z dokončanjem pogodbenih del vsaj dvajset dni, kar dosega v pogodbi dogovorjeno maksimizirano 10% pogodbeno kazen. Iz izpovedbe direktorja tožene stranke B. M. pa je sklepalo, da je delno za zamudo kriva tudi tožena stranka in glede na to, da je bila po njegovi izpovedbi tožena stranka pripravljena upoštevati tako pogodbo, kot tudi gradbene uzance, po slednjih pa se pogodbena kazen obračunava drugače, toženi stranki priznalo le polovico uveljavljane in v pogodbi maksimizirane pogodbene kazni. Tako iz razlogov izpodbijane sodbe niti ni razvidno, ali je sodišče pogodbeno kazen zniževalo na podlagi 274. člena ZOR, ali pa zato, ker je za zamudo odgovorna tudi tožena stranka, ali morda zato, ker je glede določitve pogodbene kazni tožena stranka sprejela uporabo PGU in s tem soglašala s spremembo pogodbe.

18. Zakon zniževanja pogodbene kazni ne predvideva v primerih morebitnih „prispevkov upnika“. Upoštevajoč pogodbeni dogovor pravdnih strank o višini pogodbene kazni (15. člen pogodbe) bi sodišče višino pogodbene kazni smelo znižati le na zahtevo tožeče stranke in ob ustrezni materialnopravni presoji, da je odmerjena pogodbena kazen glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka (274. člen ZOR). Tožeča stranka zahteve na zmanjšanje pogodbene kazni tekom postopka ni podala, zgolj trditve, da je pogodbeno dogovorjena pogodbena kazen višja od tiste, določene s posebnimi gradbenimi uzancami, pa po oceni pritožbenega sodišča ne zadostujejo. Podlage za ugotovitev krivde tožene stranke za zamudo pa pritožbeno sodišče ne najde niti v navedbah tožeče stranke v prvostopenjskem postopku, ker so prepavšalne, da bi bile upoštevne. Tudi v pritožbi se namreč tožnik sklicuje na toženčevo zamudo pri predaji tehnične dokumentacije, izbiri materialov in detajlov, ne da bi natančneje opredelil čas, v katerem zaradi tega sam ni mogel opravljati pogodbeno dogovorjenih del in s tem pravočasno izpolniti svoje pogodbene obveznosti. Le tako bi bil mogoč preizkus vzročne zveze med protipravnim ravnanjem oziroma zatrjevano pogodbeno nezvestobo tožene stranke in zamudo s končanjem del tožeče stranke in s tem za kolikšen del zamude je odgovorna tožena stranka. Če je tožena stranka (kot upnik) s svojim ravnanjem preprečila pravočasno izpolnitev pogodbene obveznosti tožeče stranke, je zamuda tožeče stranke izključena (prvi odstavek 325. člena v zvezi s prvim odstavkom 326. člena ZOR). Pravdni stranki pa sta pogodbeno kazen določili za vsak dan zamude, zato je bilo na tožeči stranki trditveno in dokazno breme, koliko dni zamude je povzročila posamezna nepravočasno izpolnjena pogodbena obveznost tožene stranke (posebej glede predaje tehnične dokumentacije, posebej glede izbire materialov in posebej glede detajlov). Tega trditvenega in dokaznega bremena pa tožeča stranka v prvostopenjskem postopku ni zmogla. Pritrditi je zato pritožbenemu očitku tožene stranke, da je o njeni delni krivdi za zamudo prvostopenjsko sodišče ni imelo podlage v trditvenem in dokaznem gradivu.

19. V kolikor pa je prvostopenjsko sodišče menilo, da je v obravnavanem primeru potrebno uporabiti glede višine pogodbene kazni določbe PGU, pa je po presoji pritožbenega sodišča zmotno uporabilo materialno pravo. Med pravdnima strankama namreč ni sporno, da sta v prvem odstavku 15. člena pogodbe dogovorili pogodbeno kazen v višini 0,5% pogodbene vrednosti za vsak dan prekoračitve roka za dokončanje pogodbenih del, vendar največ 10% pogodbene vrednosti. Da sta pravdni stranki tako določeno vsebino pogodbe kadarkoli spreminjali, ne izhaja niti iz trditev tožeče stranke, niti iz izpovedbe direktorja tožene stranke B. M., na kar pravilno v pritožbi opozarja tožena stranka.

20. Iz zgoraj obrazloženega izhaja, da prvostopenjsko sodišče neutemeljeno ni priznalo toženi stranki celotne uveljavljane pogodbene kazni. Poleg s sodbo priznane ji gre po presoji pritožbenega sodišča tudi preostala pogodbena kazen, torej še v znesku 46.966.877,04 SIT. Pravilen je namreč zaključek sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka z deli na projektu zamujala vsaj dvajset dni.

O škodi zaradi oviranja pri poslovanju lokala B. d.o.o.:

21. Zmotno je pritožbeno stališče tožeče stranke, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja, zakaj je sodišče upoštevalo pogodbeno kazen za lokal B. in zakaj za v sodbi določen čas. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da se je sodišče oprlo na 15. člen pogodbe (očitno na njen drugi odstavek 15. člena), po katerem je bila določena tudi kazen oziroma višina škode 150.000,00 SIT za vsak dan zamude iz naslova najemnega razmerja z B.. Pri tem je upoštevalo le dvajsetdnevno zamudo (od 20. 03. 2001 do 10. 04. 2001), torej očitno le zamudo, ki jo je upoštevalo pri presoji pogodbene kazni po prvem odstavku 15. člena pogodbe. Da je bila zamuda tožeče stranke pri dokončanju del vsaj tolikšna, izhaja že iz razlogov izpodbijane sodbe v delu, v katerem je obravnavalo zamudno in dogovorjeno (maksimizirano) pogodbeno kazen po prvem odstavku 15. člena pogodbe. Pritožbeno sodišče je vsaj s tolikšno zamudo po krivdi tožeče stranke soglašalo, kot je bilo zgoraj že obrazloženo. Zato ni utemeljen tožničin pritožbeni očitek nepreizkusljivosti sodbe sodišča prve stopnje in s tem bistvene postopkovne kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v delu, ko je za dvajset dni zamude, upoštevaje pogodbeno določeno škodo 150.000,00 SIT na dan, priznalo toženi stranki 3.000.000,00 SIT.

22. Pritrditi pa je v tem delu pritožbi tožene stranke, da iz izpodbijane sodbe ni razvidno, zakaj je upoštevalo le dvajsetdnevno zamudo pri dokončanju del tožeče stranke in sicer za čas od 20. 03. 2001 do 10. 04. 2001. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da je vsaj dvajsetdnevna ugotovljena zamuda zadoščala za presojo utemeljenosti toženkinega uveljavljanja pogodbene kazni po prvem odstavku 15. člena pogodbe, saj je po tem določilu za v njem določeno maksimizirano pogodbeno kazen zadostovala že ugotovljena dvajsetdnevna zamuda. Dnevno določena škoda zaradi zamude pa v drugem odstavku 15. člena pogodbe ni bila maksimizirana. Za presojo, ali gre toženi stranki škoda za daljše obdobje, pa je odločilen datum med strankama dogovorjenega dokončanja del in datum toženkinega prevzema del. Iz razlogov izpodbijane sodbe pa sicer izhaja, da je bil med pravdnima strankama po pogodbi in aneksu dogovorjen rok za izvedbo del 28. 02. 2001 in da soglasja o ponovnem podaljšanju tega roka ni bilo ter da je tožena stranka opravljena dela prevzela dne 26. 04. 2001. Tako se izkaže, da je bila v zamudi z dokončanjem in izročitvijo del toženi stranki šestinpetdeset dni. Ker je toženi stranki že priznalo pogodbeno dogovorjeno škodo za dvajset dni, ji gre po presoji pritožbenega sodišča še škoda za šestintrideset dni, upoštevaje dnevno dogovorjeno škodo 150.000,00 SIT, torej še 5.400.000,00 SIT. V tem delu je pritožba tožene stranke utemeljena, v presežku pa ne iz razlogov, kot bodo navedeni pri presoji utemeljenosti toženkinega pobotnega ugovora zaradi neizvedbe finalizacije lokala B..

O zmanjšanju plačila zaradi manjvrednosti opravljenih del:

23. Tožena stranka je zaradi napak pri izvedenih delih in pomanjkljivosti, ki še niso bile odpravljene, zmanjševala plačilo tožeči stranki zaradi manj vrednosti del v skupnem znesku 107.396.550,00 SIT. Navedeni znesek je uveljavljala kot jamčevalni zahtevek za znižanje plačila zaradi neodprave napak po drugem odstavku 616. člena ZOR in 621. členu ZOR v zvezi s 641. členom ZOR. Tožena stranka je pomanjkljivosti del konkretno opredelila in ovrednotila v pripravljalnem spisu, vloženem na naroku dne 01. 10. 2004, za pravilnost ocene pa je sodišče prve stopnje utemeljeno postavilo izvedenca gradbene stroke (U.). Prvostopenjsko sodišče je pri presoji utemeljenosti uveljavljanja navedenega jamčevalnega zahtevka tožene stranke v celoti sledilo ugotovitvam in mnenju izvedenca in toženi stranki iz tega naslova priznalo 47.832.500,00 SIT. Vendar pa tožena stranka s pritožbo pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe pravdnega postopka (243. člen ZPP) ter napačno uporabilo pravila trditvenega in dokaznega bremena (212. člen v zvezi s 7. členom ZPP) s tem, ko je upoštevalo izvedensko mnenje z dopolnitvami v celoti.

24. Tako sodišče kot izvedenec sta vezana na trditve pravdnih strank, ki sta jih slednji pravočasno podali v pravdnem postopku. Sodišče prve stopnje ne bi smelo v celoti slediti izvedenskemu mnenju brez presoje o očitkih, da je izvedenec presegel trditveno podlago pravdnih strank glede odgovornosti pravdnih strank za nastale napake. V tem delu je utemeljena tudi pritožba tožeče stranke, ker sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je sledilo mnenju izvedenca o odgovornosti pravdnih strank za nastale napake in zakaj je odgovornost za napake projektanta pripisalo tožeči stranki (izvajalcu). Zato je podan očitek nepreizkusljivosti sodbe v tem delu, ki jo bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku odpraviti (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Ker je tožeča stranka odločitvi prvostopenjskega sodišča glede manjvrednosti opravljenih del v pritožbi opredeljeno oporekala le v delu za 19.195.000,00 SIT, je pritožbeno sodišče sodbo na njeno pritožbo razveljavilo le v tem delu, na utemeljeno pritožbo tožene stranke pa v dajatvenem in nespremenjenem delu v celoti. Pritožbeno sodišče namreč samo, glede na okoliščine primera in ne da bi prekomerno poseglo v pravico strank do pritožbe, navedene pomanjkljivosti ne more odpraviti. V ponovljenem sojenju pa bo sodišče prve stopnje moralo ugotoviti obseg manjvrednosti del z izvedbo dokaza z izvedencem, za presojo odgovornosti za napake pa bo moralo izhajati iz razpoložljivega trditvenega in dokaznega gradiva obeh pravdnih strank.

O pobotnem ugovoru tožene stranke:

25. Čeprav odločitev o tožbenem zahtevku na tej točki v postopku ostaja še odprta, je pritožbeno sodišče v izogib nepotrebnemu obremenjevanju ponovljenega postopka odločalo tudi o pritožbi tožene stranke zoper odločitev prvostopenjskega sodišča o njenem pobotnem ugovoru (torej o pritožbi zoper 1. točko izreka sodbe).

26. Tožena stranka je uveljavljala s pobotnim ugovorom škodo zaradi neizvedbe finalizacije lokala, katerega najemnik je bil družba B. d.o.o. v smislu gradbeno obrtniških instalacijskih del v znesku 31.770.900,00 SIT. Prvostopenjsko sodišče je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno ugotovilo, da je bila finalizacija lokala B. d.o.o. izključena s prilogo k pogodbi (priloga B 2) s pregledom del, ki so posebej dogovorjena v ponudbi za izvedbo kompleksa Ž.. V točki A te priloge so posebej opredeljena dela, ki niso zajeta v ponudbi, med njimi pod točko 3 finalizacija lokalov in pod točko 4 selitev premične opreme.

27. Tožena stranka v pritožbi ponuja svojo razlago navedenih določb in meni, da pod pojmom finalizacija lokalov ni mogoče razumeti nič drugega, kot namestitev oziroma selitev premične opreme, ne izključuje pa gradbeno obrtniških in instalacijskih del. Če bi namreč držalo stališče prvostopenjskega sodišča, da so izključena tudi ta dela, potem po stališču tožene stranke posebna določba o izključitvi selitve premične opreme sploh ne bi bila potrebna. Po presoji pritožbenega sodišča pa tudi posebej v 3.A točki priloge k pogodbi opredeljena finalizacija lokalov, ki je iz ponudbe (in pogodbeno dogovorjenih del izključena) ne bi bila potrebna, če bi bila s prilogo pod finalizacijo lokalov mišljena le selitev premične opreme, torej bi v prilogi kot izključitev pogodbene obveznosti pravdni stranki opredelili le slednjo. Razlaga priloge k pogodbi, kot jo ponuja pritožnica, torej ne vzdrži kritične presoje.

28. Ker je bila s prilogo k pogodbi finalizacija lokalov (torej tudi lokala B. d.o.o.) kot pogodbena obveznost izključena, tožena stranka nima podlage za uveljavljanje škode zaradi neizvedbe finalizacije lokala B.. Navedeno pogodbeno določilo 3. A točke priloge k pogodbi je torej jasno (prvi odstavek 99. člena ZOR) in dodatne razlage, zlasti v smeri zgoraj razloženega pojmovanja tožene stranke, ne potrebuje. Zato ni utemeljen pritožbeni očitek zmotno ugotovljenega dejanskega stanja niti pritožbeni predlog, naj sodišče z zaslišanjem zakonitih zastopnikov pravdnih strank oziroma podpisnikov pogodbe ugotovi skupni namen pogodbenih strank glede navedenega za toženo stranko spornega določila.

29. Nesprejemljivo je tudi pritožbeno stališče, da je zaradi pogodbenega določila „funkcionalni ključ v roke“ do popolne funkcionalnosti treba šteti kot pogodbeno obveznost tožene stranke tudi finalizacijo lokala B.. Določba „funkcionalni ključ v roke“, čeprav z dostavkom „do popolne funkcionalnosti“, namreč ne pomeni nič drugega, kot da je s tem s pogodbo fiksno določena vrednost pogodbeno dogovorjenih del (prvi odstavek 640. člena ZOR) in da tako dogovorjena cena vsebuje tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo (drugi odstavek 640. člena ZOR). Obseg in vsebina teh del pa je opredeljena z vsebino pogodbeno dogovorjenih del (primerjaj sodbo VS RS III Ips 52/2010). Če so torej določena dela s pogodbo izrecno izključena, se nanje zgoraj navedena pogodbena klavzula ne more nanašati. Ob povedanem se izkaže, da je prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo dejansko stanje in tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

30. Ker tožena stranka ni upravičena do škode zaradi neizvedbe oziroma finalizacije lokala B., ker to ni bila pogodbena obveznost tožeče stranke, je neutemeljeno tudi zaračunavanje pogodbene kazni po drugem odstavku 15. člena pogodbe za čas od predaje opravljenih del tožene stranke 26. 04. 2001 do 10. 07. 2001, ko je tožena stranka prejela odločbo o poskusnem obratovanju. Pritožba tožene stranke v tem delu zato ni utemeljena.

O pritožbenem očitku prekoračitve tožbenega zahtevka:

31. Prvostopenjsko sodišče je pri presoji, koliko tožena stranka tožeči stranki še dolguje, neutemeljeno upoštevalo le znesek 880.318.351,25 SIT, ki ga je kot plačilo opravljenih del zatrjevala tožena stranka. Pri tem neutemeljeno ni upoštevalo lastnih ugotovitev, da je tožeča stranka že sama v deveti začasni in končni situaciji (priloga A 2) že upoštevala plačilo 807.901.027,11 SIT ter avans v višini 86.274.738,83 SIT ter potrditvah tožeče stranke tudi obresti od avansa v višini 18.938.145,92 SIT. Iz navedenega evidentno izhaja, da je tožeča stranka sama iz naslova plačila opravljenih del toženi stranki že priznala znesek v skupni višini 913.113.911,86 SIT. Za razliko 32.795.560,61 SIT je prvostopenjsko sodišče prekoračilo tožbeni zahtevek, na kar v pritožbi utemeljeno opozarja tožena stranka.

Sklepno:

32. Iz zgoraj obrazloženega izhaja, da je bila v prvostopenjski sodbi pravilno ugotovljena vrednost opravljenih del 954.722.155,91 SIT, da bi moralo prvostopenjsko sodišče pri končnem obračunu upoštevati celotno uveljavljano pogodbeno kazen 93.933.754,09 SIT (in ne le polovice le-te), pogodbeno kazen za lokal B. pa v znesku 8.400.000,00 SIT (torej za šestinpetdeset dni zamude in ne le za dvajset dni zamude) ter manjvrednost opravljenih del 28.637.500,00 SIT (te višine tožeča stranka v pritožbi ni prerekala, pač pa le za razliko do s sodbo ugotovljene v znesku 19.195.000,00 SIT – za ta del utemeljeno), tako, da zaenkrat obračun dolga znaša 823.750.901,82 SIT, upoštevaje 19% DDV pa 980.263.573,20 SIT, od katerega je treba odšteti še 913.113.911,86 SIT plačila. Tako ostane skupni še sporni znesek terjatve po tožbenem zahtevku še 67.149.661,34 SIT oziroma 280.210,57 EUR z zamudnimi obrestmi. Pritožbeno sodišče pa na tem mestu le še opozarja na zmotno pritožbeno stališče tožeče stranke, da bo moralo prvostopenjsko sodišče zaradi novele OZ-A dopustiti nadaljnji tek zamudnih obresti. Že Ustavno sodišče RS je v odločbi Up 227/05-19 z dne 24. 05. 2007 zavzelo stališče, da so v primeru, ko so zapadle, pa neplačane obresti v obdobju od uveljavitve OZ do uveljavitve novele OZ-A že dosegle glavnico, obresti že po samem zakonu nehale teči in z uveljavitvijo OZ-A ne morejo začeti teči znova.

33. Ker je prvostopenjsko sodišče že utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek za 513.892,80 EUR, je bilo treba na utemeljeno pritožbo tožene stranke sodbo sodišča prve stopnje v dajatvenem delu delno spremeniti in zavrniti tožbeni zahtevek še za 301.577,76 EUR s pripadajočimi zamudnimi obrestmi (5. alineja 358. člena ZPP), v preostalem dajatvenem delu (za 280.210,57 EUR s pripadajočimi zamudnimi obrestmi in stroškovnem delu pa sodbo razveljaviti in v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP), pritožbo tožene stranke pa v skupnem znesku zavrnilnega dela sodbe (čeprav je v delu za ugotovljeno manjvrednost opravljenih del v znesku 19.195.000,00 SIT oziroma 80.099,31 EUR uspela in je ta del postal del še spornega in razveljavljenega dela sodbe) zavrniti in potrditi v tem delu sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Neutemeljeno pritožbo tožene stranke zoper 1. točko izreka sodbe pa je pritožbeno sodišče spričo zgoraj obrazloženega zavrnilo in potrdilo v tem delu sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

34. Odločitev o pritožbenih stroških je pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).