VSK sklep I Cp 310/2015
Datum: 2015-09-22T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:2015:I.CP.310.2015
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Civilni oddelek
institut: darilna pogodba - veljavnost pogodbe - darilo za primer smrti - oblika pogodbe - obličnost ad valorem - notarski zapis - zapisna priča sestra pogodbenih strank - izbrisna tožba
jedro: 1. Ni sporno, da je bila v obravnavani zadevi ena izmed dveh prič, ki sta sodelovali pri sestavljanju spornih notarskih zapisov, V.B., sestra obeh 
    
      pogodbenih strank. Kot priča ne sme sodelovati oseba, ki je z udeležencem take pogodbe v sorodstvu v stranski vrsti do drugega kolena (4. točka 53. člena v zvezi z 22. členom ZN).

2. Dejstvo, da je V.B. v enakem sorodstvenem razmerju z obema pogodbenima strankama, ne zmanjšuje teže te obličnostne pomanjkljivosti, kot to zmotno meni pritožba.

3. Pritožbeno sodišče se strinja z razlago prvostopenjskega sodišča, da zaradi nespoštovanja tega obličnostnega pogoja ni mogoče šteti, da sta bila pogodba in aneks k njej sklenjena v obliki notarskega zapisa.
zveza: OZ člen 58, 545. ZN člen 47, 48, 53, 53/4. ZZK-1 člen 243.

## Jedro

1. Ni sporno, da je bila v obravnavani zadevi ena izmed dveh prič, ki sta sodelovali pri sestavljanju spornih notarskih zapisov, V.B., sestra obeh pogodbenih strank. Kot priča ne sme sodelovati oseba, ki je z udeležencem take pogodbe v sorodstvu v stranski vrsti do drugega kolena (4. točka 53. člena v zvezi z 22. členom ZN).

2. Dejstvo, da je V.B. v enakem sorodstvenem razmerju z obema pogodbenima strankama, ne zmanjšuje teže te obličnostne pomanjkljivosti, kot to zmotno meni pritožba.

3. Pritožbeno sodišče se strinja z razlago prvostopenjskega sodišča, da zaradi nespoštovanja tega obličnostnega pogoja ni mogoče šteti, da sta bila pogodba in aneks k njej sklenjena v obliki notarskega zapisa.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v točkah IV in V izreka razveljavi, ter v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v preostalem delu pa se pritožba zavrne in v izpodbijanem a nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Odločitev o pritožbenih stroških strank se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Tožniki so zakoniti dediči (žena in otroka) po pokojnem A.M., ki je kot darovalec sklenil s svojim bratom J.M. (tožencem) kot obdarjencem darilno pogodbo za primer smrti in aneks k njej, predmet katere so bile številne nepremičnine. Obe zasebni listini je potrdil notar. Po smrti A.M. se je toženec pri podarjenih nepremičninah vpisal v zemljiško knjigo kot lastnik. Tožniki so zatrjevali, da sta darilna pogodba in aneks nična in zahtevali ugotovitev ničnosti darilne pogodbe in aneksa, neveljavnosti vknjižbe, zahtevali vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja in ugotovitev, da v zapuščino po pokojnem A.M. spadajo tudi nepremičnine, ki so bile predmet pogodbe in aneksa.

2. Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče vsem tožbenim zahtevkom ugodilo. V točki I izreka je razsodilo, da sta darilna pogodba za primer smrti sklenjena 3.12.2007, potrjena z notarskih zapisom notarja dne 3.11.2007 opr. št. SV 1/0 med darovalcem A.M. in tožencem ter Aneks k tej darilni pogodbi, sklenjen 7.7.2008, potrjen z notarskim zapisom notarja dne 7.7.2008 opr. št. SV 9/0, nična, v točki II izreka je ugotovilo, da je vknjižba lastninske pravice, opravljena v korist toženca na podlagi pogodbe in aneksa neveljavna ( pri v tej točki navedenih parcelah), v točki III izreka je odločilo, da se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje vpisov pri teh parcelah tako, da se izbriše vpis lastninske pravice na toženca in ponovno vpiše lastninska pravica na A.M., v točki IV je ugotovilo, da v zapuščino po pokojnem A.M.-ju, po katerem se zapuščinski postopek vodi pri Okrajnem sodišču v Sežani pod opr. št. D 431/2009 spadajo tudi nepremičnine, navedene v tej točki in točki V odločilo, da mora toženec povrniti tožnikom 4.893,92 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Proti sodbi se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje toženec po pooblaščenki. Najprej zatrjuje in obrazlaga, da se po pokojnem A.M. ne vodi zapuščinski postopek, ker je ta že pravnomočno zaključen. Navaja, da je tožeča stranka v vlogi 19.9.2014 tožbeni zahtevek v 4. točki spremenila brez kakršnekoli uvodne navedbe in zapisala, da se zapuščinski postopek vodi, čemur toženka res ni oporekala, vendar ta trditev ni resnična že na podlagi listine, ki jo je tožeča stranka sama predložila. O navedenem izpodbijana sodba nima razlogov. Dejstvo da je zapuščinski postopek zaključen, med strankama tekom postopka ni bilo sporno. Tožeča stranka bi morala postaviti zahtevek za vknjižbo lastninske pravice v svojo korist skladno dedovanju na podlagi zakona (v korist vsakega do 1/3), glede na to, da se je zapuščinski postopek zaključil s sklenitvijo dednega dogovora. Tožeča stranka ne izkazuje pravnega interesa za ugotovitveno tožbo, brez zahtevka za vknjižbo lastninske pravice v svojo korist oz. je tožba nesklepčna, na kar je opozoril že na prvem naroku. Tožeča stranka lastninske pravice na darovanih nepremičninah ne more vknjižiti v svojo korist, saj ne gre za pozneje najdeno premoženje. Glede na to, da je zapuščinski postopek, v katerem so sodelovale vse tožeče stranke, zaključen in jih zato pravnomočni sklep o dedovanju veže, pravnomočno zaključenega postopka pa ni moč ponovno otvoriti, je tožba z zahtevkom, da nepremičnine sodijo v zapuščino, nesklepčna, iz istega razloga je nesklepčna tožba z zahtevkom po vzpostavitvi prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja. Sklicuje se na sodbo II Ips 558/2006. Tožeča stranka bi morala zahtevati izstavitev zemljiškoknjižne listine za vpis lastninske pravice v svojo korist, glede na to, da se je toženec že vknjižil kot lastnik ali pa istočasno z zahtevkom za vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja zahtevati še vknjižbo v svojo korist. 4. V nadaljevanju izpodbija zaključek prvostopenjskega sodišča, da darilna pogodba in njen aneks nista sklenjena v obliki notarskega zapisa zato, ker je bila kršena 4. točka prvega odstavka 53. člena ZN v zvezi z 22. členom ZN. 22. člen ZN prepoveduje notarju sestavljanje listin, iz katerih izhaja kaka pravica ali obveznost zanj ali za osebe, ki so z njim v sorodstvu ali svaštvu. Posledica kršitve je, da listina nima značaja javne listine. Darilna pogodba za primer smrti in njen aneks sta več kot očitno sklenjena v obliki notarskega zapisa. Pri zapisu je sodelovala zapisna priča, ki zaradi sorodstvenega razmerja ne bi smela sodelovati. Sankcija za to oblično pomanjkljivost ni izrecno predpisana. Pritožba se sklicuje na sodbo in sklep II Ips 175/2007. Posledica obličnostne napake za veljavnost pogodbe je določena le v 47. in 48. členu ZN, vendar darilna pogodba za primer smrti in njen aneks sta sklenjena v predpisani obliki, zato nista nična.

Lahko, da nimata lastnosti javne listine, ker niso bile upoštevane vse bistvene formalnosti pri njunem sestavljanju, ni pa moč trditi, da listini nista v obliki notarskega zapisa in, da sta nični. Sodelovanje sestre obeh udeležencev predstavlja okoliščino, ki zmanjšuje težo kršitve 4. točke prvega odstavka 53. člena ZN in ne predstavlja bistvene pomanjkljivosti notarskega zapisa, o čemer (o enakem sorodstvenem razmerju priče do obeh udeležencev pravnega posla) sodba nima razlogov. Trdi, da omenjena Darilna pogodba in Aneks ne nasprotujeta ustavi in ne moralnim načelom, niti prisilnim predpisom. Ničnost je skrajna sankcija, upoštevati je potrebno namen prepovedi. V danem primeru ne gre za varovanje javnega interesa in tudi ne tretjih oseb dedičev, saj so ti varovani z institutom nujnega deleža, ki ni bil kršen. Sodišče ugotavlja, da 4. točka prvega odstavka 53. člena ZN varuje darovalca. Če prepoved varuje koristi samo ene stranke, je dovolj, če je posel samo izpodbojen. Meni, da bi prvostopenjsko sodišče moralo zaslišati predlagane priče – zapisni priči in notarja ter ugotoviti pravo oziroma pristno voljo in željo darovalca in ali so bili nad darovalcem izvajani kakršnikoli pritiski in nedopustni vplivi, o

čemer sodba nima razlogov.

5. Pritožba napada tudi zaključek prvostopenjskega sodišča, da

sporna darilna pogodba za primer smrti in njen aneks ne izpolnjujeta pogoja za veljavnost darilne pogodbe. Trdi, da vsebujeta veljavni zavezovalni in razpolagalni posel, po smrti obdarjenca sta se izvedli, darilo je darovalec obdarjencu izročil, toženec je v letu 2008 začel adaptirati hišo. Stranki očitno nista vedeli za ničnost, ravnali sta v dobri veri, ne gre za pravni posel, ki je po svoji vsebini ali namenu nezakonit in nemoralen. Zasledovala sta namen, da obdarjenec postane zemljiškoknjižni lastnik v trenutku smrti darovalca, dejanski pa takoj po sklenitvi pogodbe in njenega aneksa. Tudi, če listini nimata značaja javne listine, notarski zapis še vedno ostaja. Značaj javne listine na listino veže le izpodbojno domnevo, da listina dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa. 6. V kolikor pritožbeno sodišče ugodi pritožbi, je po mnenju pritožnika potrebno spremeniti tudi odločitev o stroških. Na koncu pritožba navaja še, da je tožeča stranka spremenila tožbo in ne zgolj posamezne navedbe. V tožbi je zatrjevala omejeno poslovno sposobnost darovalca, v prvi pripravljalni vlogi spremenila trditveno podlago in trdila, da je bil darovalec popolnoma poslovno nesposoben, v drugi vlogi je začela zatrjevati, da je pogodba nična zaradi kršitve 4. točke prvega odstavka 53. člena ZN. Sodišče bi zato moralo odločati o spremembi tožbe.

Tožniki so po svoji pooblaščenki odgovorili na pritožbo toženca, predlagali zavrnitev pritožbe in povrnitev pritožbenih stroškov. Menijo, da ni pravnega zadržka, da se po vzpostavitvi prejšnjega stanja ne bi izdal dodatni sklep o dedovanju. Glede kasneje najdenega premoženja za nepremičnine, ki so bile predmet te sporne pogodbe in aneksa se ob izdaji sklepa o dedovanju ni vedelo, da pripadajo zapuščini. Sklep o dedovanju je bil izdan 20.5.2010, toženec je svojo lastninsko pravico vpisal v zemljiško knjigo 25.9.2009. 7. Pritožba je delno utemeljena.

Glede odločitve iz točke I, II in III izreka:

8. Po mnenju pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče odgovorilo na vse pravno relevantne trditve strank, pravilno ugotovilo vsa ključna dejstva, pri sojenju ni zagrešilo niti očitanih kršitev (trditve v zvezi s spremembo tožbe niso ustrezno substancirane, trditve glede neobrazloženosti pa neutemeljene), niti uradoma upoštevnih postopkovnih kršitev (navedenih v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju: ZPP), v tem delu je odločitev tudi materialnopravno pravilna.

9. Darilna pogodba za primer smrti mora biti sklenjena v obliki notarskega zapisa. Če ni sklenjena v obliki notarskega zapisa, je nična (4. točka prvega odstavka 47. člena Zakona o notariatu, v nadaljevanju ZN v zvezi s 545. členom Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ in 48. člen ZN). Pri sestavi notarskega zapisa take pogodbe morata sodelovati dve zapisni priči (1. točka prvega odstavka 51. člena ZN). Ni sporno, da je bila v obravnavani zadevi ena izmed dveh prič, ki sta sodelovali pri sestavljanju spornih notarskih zapisov, V.B., sestra obeh pogodbenih strank. Kot priča ne sme sodelovati oseba, ki je z udeležencem take pogodbe v sorodstvu v stranski vrsti do drugega kolena (4. točka 53. člena v zvezi z 22. členom ZN). V.B. je relativno nesposobna priča in po zakonu ne bi smela sodelovati kot zapisna priča. Ni dvoma, da pri sestavi notarskih zapisov niso bile izpolnjene vse obličnostne zahteve. Dejstvo, da je V.B. v enakem sorodstvenem razmerju z obema pogodbenima strankama, ne zmanjšuje teže te obličnostne pomanjkljivosti, kot to zmotno meni pritožba.

10. Pritožbeno sodišče se strinja z razlago prvostopenjskega sodišča, da zaradi nespoštovanja tega obličnostnega pogoja ni mogoče šteti, da sta bila pogodba in aneks k njej sklenjena v obliki notarskega zapisa. Razlogi sodbe so pravilni in jih toženec s svojo pritožbeno argumentacijo ni izpodbil. Odločba Vrhovnega sodišča RS, ki jo daje za primerjavo (II Ips 175/2007 z dne 26.8.2009) obravnava drugačno dejansko situacijo, zatrjevana je bila druga kršitev oblike, ki po ugotovitvi sodišča sploh ni bila podana. Ne glede na v pritožbi izpostavljene razloge navedene odločbe, po mnenju pritožbenega sodišča zadevi nista primerljivi in se toženec nanjo ne more uspešno sklicevati.

11. Pritožba kot sankcijo za obravnavano kršitev dopušča možnost, da se spornima notarskima listinama ne prizna značaja javne listine. Po mnenju pritožbenega sodišča ti dve listini zagotovo nimata značaja javne listine in ne dokazujeta, da sta stranki v pogodbi resnično izjavili voljo za sklenitev pravnega posla o celotni vsebini, ki je predvidena v notarskih zapisih. Notarske listine, ki jim ni mogoče priznati naravne javne listine, lahko služijo kot dokazno sredstvo, kot zasebne listine, vendar pa za veljavnost darilne pogodbe za primer smrti, za katero zakon predvideva najvišjo stopnjo obličnosti (notarski zapis, pri katerem morata poleg notarja obvezno sodelovati dve zapisni priči ali drugi notar (1)), to ne zadošča, kar je pravilno pojasnjeno v izpodbijani sodbi. Razlaga, ki jo ponuja pritožba, bi veljala v primeru, če bi šlo za navadno darilno pogodbo, za katero ni predpisano, da mora biti sklenjena v obliki notarskega zapisa. Kot je pravilno pojasnjeno v sodbi, se za take pogodbe, kot je obravnavana, ne uporablja pravilo konvalidacije izpolnjene pogodbe, ki ji manjka oblika, določeno v 58. členu OZ. Tudi v zvezi s tem, zakaj ni mogoče šteti, da je bila v obravnavanem primeru sklenjena (navadna) darilna pogodba, ima sodba pravilne razloge, ki jih pritožba ni izpodbila. Sodba, s katero je ugodeno tožbenemu zahtevku na ugotovitev ničnosti je zato pravilna.

12. Ker je sodišče ugotovilo, da sta pogodba za primer smrti in aneks, na podlagi katerih, se je toženec vpisal v zemljiško knjigo kot lastnik, nična, je pravilno ugodilo tudi izbrisnemu zahtevku, saj je vknjižba lastninske pravice na toženca iz materialnopravnih razlogov neveljavna.

13. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve, ki nasprotujejo pravnemu interesu tožnikov, kolikor se ta nanaša na zahtevke iz točke I; II in III izreka sodbe. Tožniki, ki so univerzalni pravni nasledniki darovalca, so aktivno legitimirani in imajo pravni interes uveljavljati zahtevek na ugotovitev ničnosti sporne pogodbe in aneksa, ter tudi za izbrisno tožbo. Izbrisna tožba (243. člen Zakona o zemljiški knjigi (ZZK-1)) je po naravi stvarnopravna tožba, z njo se varuje knjižne pravice na nepremičnini pred omejevanjem oziroma oškodovanjem, ki ga je povzročila materialnopravno neveljavna vknjižba pravice drugega. Gre za specifičen tožbeni zahtevek, ki je sestavljen iz ugotovitvenega dela – da sodišče ugotovi, da je vknjižba neveljavna in iz dajatvenega dela – s katerim se zahteva izbris neveljavne vknjižbe in vzpostavitev prejšnjega zemljiškoknjižnega stanja. Pravni interes je procesna predpostavka za dopustnost tožbe. Pravni interes se pri dajatveni tožbi domneva in ga tožeči stranki ni potrebno posebej izkazovati. Obenem s tožbenim zahtevkom iz izbrisne tožbe je glede na določbo tretjega dostavka 181. člena ZPP mogoče uveljavljati tudi zahtevek na ugotovitev neveljavnosti (ničnosti) pravnega posla. Gre za vmesni ugotovitveni zahtevek, ki ga zakon dopušča. V tem delu pritožba ni utemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo odločitev iz točk I, II in III izreka (353. člen ZPP).

Glede odločitve iz točke IV in glede sklepčnosti tožbe:

14. Prvostopenjsko sodišče je ugodilo tudi tožbenemu zahtevku na ugotovitev, da v zapuščino po pokojnem A.M., po katerem se zapuščinski postopek vodi pri Okrajnem sodišču v Sežani pod opr. št. D 431/2009 spadajo tudi nepremičnine, ki so bile predmet sporne pogodbe in aneksa. Toženec zatrjuje, da je zapuščinski postopek končan in tem njegovim navedbam pritožbeno sodišče pritrjuje, saj to dejstvo izhaja že iz samih navedb v tožbi in iz drugih podatkov spisa. Sicer pa odločitev o tem tožbenem zahtevku ni obrazložena in jo pritožbeno sodišče ne more preizkusiti, saj ne ve, zakaj je prvostopenjsko sodišče štelo, da imajo tožniki pravni interes in materialno podlago za ta ugotovitveni zahtevek. Pritožbeno sodišče je zato v tem delu pritožbi ugodilo, odločitev iz IV. točke izreka razveljavilo zaradi absolutne bistvene kršitve določb iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP).

15. Toženec se pritožuje ker meni, da bi morali tožniki namesto tega zahtevka, postaviti zahtevek za vknjižbo lastninske pravice v svojo korist, na vsakega do 1/3, in v tem vidi razlog za nesklepčnost tožbe kot celote. Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožbo, da je zaradi nedopustnosti ali neutemeljenosti tega zahtevka, oziroma zato, ker ni postavljen lastninski zahtevek tožba v celoti nesklepčna. V pritožbi zatrjevano dejstvo, da so v zapuščinskem postopku sodelovali vsi tožniki in da jih pravnomočen sklep o dedovanju veže, v razmerju do toženca, ki ni dedič in ni bil stranka zapuščinskega postopka, nima nobenega pravnega pomena. Na podlagi zemljiškoknjižne izvedbe sodbe, izdane v tem pravdnem postopku, bodo nepremičnine, ki so bile predmet sporne pogodbe in aneksa in ki so bile v času izdaje sklepa o dedovanju vpisane kot last toženca, pravno formalno predstavljale premoženje zapustnika. Pritožbeno sodišče ne vidi ovir, da bi se to premoženje obravnavalo na podlagi določbe 221. člena Zakona o dedovanju (v nadaljevanju ZD) in da bi zapuščinsko sodišče to premoženje prerazporedilo na dediče A.M. z novim sklepom na podlagi prejšnjega sklepa o dedovanju. V pritožbi izpostavljen primer iz sodne prakse (sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 558/2006), kjer je bilo ugotovljeno, da pogodba ni nična, ni primerljiv s to zadevo.

16. Delna razveljavitev odločitve o glavni stvari je narekovala tudi razveljavitev odločitve o stroških postopka , odločitev o pritožbenih stroških strank pa se pridrži za končno odločbo (četrti v zvezi s tretjim odstavkom 165. člena ZPP).

op. št. 1: tretji odstavek 51. člena ZN