VSL Sklep Cst 342/2023
Datum: 2024-01-03T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2024:CST.342.2023
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: enako varstvo pravic v postopku pred sodiščem - razpravno načelo - razjasnjevalna obveznost sodišča - materialno procesno vodstvo - upravičeni predlagatelj začetka stečajnega postopka - verjetno izkazana terjatev - overjen prevod listin, sestavljenih v tujem jeziku - posojilna pogodba - namensko posojilo - posojila družbi namesto lastnega kapitala - odstop od posojilne pogodbe - nejasna pogodbena določila v posebnih primerih - odstop od pogodbe brez naknadnega roka - odstop od pogodbe pred iztekom roka - predčasno prenehanje pogodbe
jedro: Za presojo aktivne legitimacije upnika je pomembno stanje verjetno izkazane terjatve, s katero upnik izkazuje svojo aktivno legitimacijo, to dejstvo pa mora obstajati ves čas postopka. Če dolžnik po vložitvi predloga terjatev plača, upnik ne izgubi aktivne legitimacije, če verjetno izkaže tudi druge terjatve do dolžnika, in to ne glede na to, ali so te terjatve dospele pozneje. Za presojo je ključen / presečen trenutek zaključek naroka za obravnavo upnikovega predloga za začetek stečaja nad dolžnikom, to pa pomeni, da je ključno vprašanje, ali so ob zaključku naroka za obravnavo upnikovega predloga za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom izpolnjeni zakonski pogoji, torej verjetno izkazana terjatev ter zamuda s plačilom te terjatve več kot dva meseca.
zveza: URS člen 22. ZFPPIPP člen 14, 14/3, 14/3-1, 14/3-2, 231, 231-3. OZ člen 83, 106, 107, 578. ZGD-1 člen 498, 498/1. ZPP člen 7, 212, 226, 226/2, 285, 286a, 286a/4, 286a/5, 337

## Jedro

Za presojo aktivne legitimacije upnika je pomembno stanje verjetno izkazane terjatve, s katero upnik izkazuje svojo aktivno legitimacijo, to dejstvo pa mora obstajati ves čas postopka. Če dolžnik po vložitvi predloga terjatev plača, upnik ne izgubi aktivne legitimacije, če verjetno izkaže tudi druge terjatve do dolžnika, in to ne glede na to, ali so te terjatve dospele pozneje. Za presojo je ključen / presečen trenutek zaključek naroka za obravnavo upnikovega predloga za začetek stečaja nad dolžnikom, to pa pomeni, da je ključno vprašanje, ali so ob zaključku naroka za obravnavo upnikovega predloga za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom izpolnjeni zakonski pogoji, torej verjetno izkazana terjatev ter zamuda s plačilom te terjatve več kot dva meseca.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožnik sam nosi pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom (I.) začelo stečajni postopek nad dolžnikom, (II.) imenovalo upravitelja, (III.) ugotovilo pravnoorganizacijsko obliko, prek katere upravitelj opravlja naloge in pristojnosti upravitelja v postopku, ter sklenilo, da (IV. in V.) upnik in dolžnik sama nosita svoje stroške postopka.

2. Zoper navedeni sklep se je pritožil dolžnik iz vseh pritožbenih razlogov ter predlagal spremembo, podrejeno razveljavitev izpodbijanega sklepa. Priglasil je tudi pritožbene stroške.

3. Na pritožbo je odgovoril upnik, ki je navedbam v pritožbi nasprotoval ter predlagal njeno zavrnitev ter potrditev izpodbijanega sklepa.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V tej zadevi je sodišče prve stopnje odločalo že tretjič. Kot je bilo poudarjeno v sklepu Višjega sodišča v Ljubljani, Cst 163/2023 z dne 6. 6. 2023, je predlog za začetek stečajnega postopka upravičen (med drugim) vložiti upnik, ki verjetno izkaže svojo terjatev do dolžnika, proti kateremu predlaga začetek postopka, in okoliščino, da dolžnik zamuja s plačilom te terjatve več kot dva meseca (3. točka 231. člena ZFPPIPP). Za presojo aktivne legitimacije upnika je pomembno stanje verjetno izkazane terjatve, s katero upnik izkazuje svojo aktivno legitimacijo, in sicer ob vložitvi predloga za začetek stečajnega postopka, saj s predlogom za začetek stečajnega postopka upnik uveljavlja pravovarstveni zahtevek za plačilo njegove terjatve do dolžnika, s katero izkazuje svojo aktivno procesno legitimacijo, uveljavlja pa tudi zahtevek, da sodišče nad dolžnikom začne stečajni postopek. Če dolžnik po vložitvi predloga to terjatev plača, upnik ne izgubi aktivne legitimacije, če verjetno izkaže tudi druge terjatve do dolžnika, in to ne glede na to, ali so te terjatve dospele pozneje. Če pa je bil upnik v času predhodnega postopka v celoti poplačan, nima več pravnega interesa za vodenje postopka, s tem pa preneha tudi njegova aktivna procesna legitimacija.

6. Ker je v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila upnikova terjatev iz naslova stroškov, prisojenih z izvršilnim naslovom - sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. Ng 7/2022 z dne 1. 9. 2022, plačana 27. 1. 2023, se ni opredeljevalo do navedb strank glede te terjatve, pač pa je presojalo upnikovo aktivno legitimacijo na podlagi treh posojilnih pogodb, na podlagi katerih je upnik svojo legitimacijo sprva utemeljeval. **Posojilna pogodba št. 2/2017**

7. Pri tej pogodbi ni sporno, kaj je kot namen posojila zapisano v njej, je pa dolžnik zatrjeval, da zapis namena posojila ne odraža pravnoposlovne volje strank. Sporno je torej bilo, ali je bila vsebinsko sicer povsem jasna določba o namenu posojila ob sklenitvi pogodbe dejansko dogovorjena ali ne.

8. Sodišče prve stopnje je sledilo upnikovim navedbam, da je bilo v tej posojilni pogodbi v 1. členu dogovorjeno, da je posojilo v višini 50.000,00 EUR namenjeno za nakup nepremičnin na strani dolžnika. Ocenilo je, da je zapis tako jasen, da ne potrebuje razlage, prepričljivo pa ga je s svojo izpovedbo potrdil tudi upnik. Iz izpovedb prič (ostalih družbenikov dolžnika) in zakonitega zastopnika dolžnika tak namen sicer ne izhaja, vendar pa je sodišče prve stopnje njihove izpovedbe v tem delu ocenilo kot neprepričljive in dane za potrebe tega postopka, zato je zaključilo, da zgolj na podlagi njihovih pričevanj ni mogoč zaključek, da namen posojila za nakup nepremičnine med upnikom in dolžnikom ni bil dogovorjen, kot je to zatrjeval dolžnik. Med strankama namreč ni bilo sporno, da je bil dolžnik tisti, ki je sestavil pogodbo, zato je sodišče prve stopnje ocenilo, da je imel dovolj možnosti in časa za pregled vsebine pogodbe in bi lahko pred podpisom pogodbe opazil, da je v pogodbi naveden tudi namen posojila. Ker tega ni storil oziroma ni ravnal z zadostno skrbnostjo, to ne more iti v škodo upnika. Dolžnikove navedbe, da se je pri sestavi pogodbe v 1. členu prikradla napaka in da je bil namen posojila naveden povsem pomotoma in v nasprotju z namenom in voljo pogodbenih strank, je ocenilo kot pravno neupoštevne in jim ni sledilo. Zaključilo je, da iz pogodbe jasno izhaja, da gre za namensko posojilo, kot jasno in prepričljivo pa je sprejelo tudi upnikovo izpovedbo, da je bil pripravljen vložiti denar le za namen nakupa nepremičnin, ne pa tudi za bolj tvegana vlaganja. Ker med upnikom in dolžnikom ni sporno, da sredstva po pogodbi št. 2/2017 niso bila porabljena za nakup nepremičnin, je sodišče prve stopnje sprejelo upnikove navedbe, da posojena sredstva niso bila porabljena namensko, zaradi česar je skladno z določbo 578. člena OZ upnik od pogodbe utemeljeno odstopil. 9. Pritožnik zgoraj navedeno izpodbija s ponavljanjem navedb, da je pri zapisu posojilne pogodbe 2/2017 prišlo do pomote, saj se upnik in dolžnik nista dogovorila, da mora dolžnik posojena denarna sredstva porabiti (za nakup nepremičnin), ne izpodbija pa, da je bil on tisti, ki je sestavil pogodbo, niti tega, da je imel dovolj možnosti in časa za pregled vsebine pogodbe, zaradi česar bi lahko (in moral) pred podpisom opaziti, da je v pogodbi naveden tudi namen posojila. Višje sodišče opozarja, da je enak namen (v ruskem delu besedila) zapisan tudi v pogodbi št. 7/2017, ki je bila sklenjena slabega pol leta po pogodbi št. 2/2017. Tudi, če bi bilo na načelni ravni še mogoče sprejeti dolžnikovo razlago glede "napake" pri pogodbi št. 2/2017, pa tak zaključek po tem, ko je bila med strankama sklenjena še druga pogodba z enako "napako", ni več možen. Pritožbena pojasnila po zaključku višjega sodišča zato nikakor niso prepričljiva, še manj pa je z njimi mogoče izpodbiti pravilne zaključke sodišča prve stopnje.

10. Ne drži niti pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje hkrati, ko navaja, da razlaga pogodbe ni potrebna (točka 8. obrazložitve izpodbijanega sklepa) na različnih mestih obrazložitve ugotavlja oziroma presoja voljo upnika in dolžnika pri sklepanju posojilne pogodbe št. 2/2017. Sodišče prve stopnje je glede te pogodbe večkrat in izrecno zapisalo, da je zapis tako jasen, da ne potrebuje (nobene) razlage. Točka 9. obrazložitve, ki jo izpostavlja pritožnik, se ne nanaša na pogodbo št. 2/2017, pač pa na pogodbo št. 7/2017, tudi sicer pa sodišče prve stopnje niti v tej točki ni ugotavljalo volje pogodbenih strank, kot to zmotno meni pritožnik.

11. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da je dolžnik v okviru dokazovanja prave volje upnika in dolžnika pri sklepanju posojilne pogodbe št. 2/2017 z zaslišanji direktorja dolžnika, nekdanjega direktorja dolžnika in družbenikov dolžnika izkazal, da se dolžnik ni nikoli ukvarjal z nakupovanjem nepremičnin in da namen posojilnih pogodb ni bil pridobitev denarnih sredstev za nakup nepremičnin, temveč vlaganje v različne _start-up_ projekte. Njihove izpovedbe je že sodišče prve stopnje ocenilo kot neprepričljive in dane za potrebe tega postopka, tudi sicer pa njihovo pričevanje v ničemer ni izpodbilo ugotovitve sodišča prve stopnje, da je med številnimi dejavnostmi dolžnika tudi dejavnost prometa z nepremičninami. Še manj je njihovo pričevanje izpodbilo izpovedbo upnika, da je bil denar pripravljen vložiti le za namen nakupa nepremičnin, ne pa za bolj tvegana vlaganja, kamor različni start-up projekti zagotovo spadajo.

12. Za odločitev ni relevantna okoliščina, ki jo izpostavlja pritožba, in sicer, da upnik, kljub temu, da je vedel, da posojilo po pogodbi št. 2/2017 ni bilo porabljeno za nakup nepremičnin, od pogodbe več kot eno oziroma dve leti ni odstopil, kar naj bi kazalo na to, da bodisi volja upnika pri sklepanju te pogodbe glede namenske rabe posojil ne ustreza zapisu 1. člena pogodbe, bodisi je upnik s takšno porabo denarnih sredstev konkludentno soglašal. Že sodišče prve stopnje pravilno opozarja, da OZ ne določa časovnega okvira, v katerem mora posojilodajalec zaradi nenamenske porabe sredstev odstopiti od pogodbe. To tudi sicer ni njegova dolžnost, ampak je to njegova pravica. Kontrola nenamenske porabe posojila in uporaba sankcije, to je odstop od pogodbe, je torej upravičenje in ne dolžnost posojilodajalca. To pa pomeni, da lahko pogodbi zvesta stranka kadarkoli razdre pogodbo z izjavo. Pritožbene navedbe so zato po oceni višjega sodišča v tem delu zgolj nedokazana špekulacija.

**Posojilna pogodba 7/2017**

13. Sodišče prve stopnje je tudi glede te pogodbe sledilo upnikovim navedbam, da je bilo v 1. členu posojilne pogodbo dogovorjeno, da je namen posojila nakup nepremičnin na strani dolžnika. Tak dogovor je bil zapisan v ruskem jeziku in je razviden iz sodno overjenega prevoda ruskega besedila pogodbe. Vsebini prevoda dolžnik ni ugovarjal niti v postopku na prvi stopnji niti v pritožbi, kjer pa opozarja na to, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati pogodbo v slovenskem jeziku, ne pa sodno overjenega prevoda besedila iz ruščine. Drži sicer, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi zapisalo, da ni upoštevalo besedila v slovenskem jeziku, ker ni preveden po sodnem tolmaču, pri čemer pritožnik (utemeljeno) opozarja, da slovensko besedilo prevoda sploh ne potrebuje. Po oceni višjega sodišča pa gre v tem delu za nebistveno napako oziroma zgolj za nespretno oblikovan stavek, ki na pravilnost odločitve ne more vplivati.

14. Iz listinskih dokazov je razvidno, da ne gre za dve ločeni listini (eno v slovenskem in eno v ruskem jeziku), pač pa za eno listino, kjer je besedilo na levi strani v slovenščini, na desni pa v ruščini (enako kot pri pogodbah št. 2/2017 in 7-2018). Listina, ki jo je predložil upnik, je prevedena iz ruščine po sodnem tolmaču, listina, na katero se sklicuje dolžnik, pa ne. Glede na drugi odstavek 226. člena ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP mora stranka listini, sestavljeni v tujem jeziku, predložiti overjeni prevod, kar je upnik storil, ne pa tudi dolžnik. Ni sporno, da se rusko in slovensko besedilo te pogodbe razlikujeta, prav tako ni sporno, da je bila pogodba pripravljena in upniku predlagana v podpis s strani dolžnika (tako kot tudi ostali dve posojilni pogodbi). Zapis pogodbe ni bil nejasen za upnika, katerega izpovedbe, da je bil pripravljen vložiti denar le za namen nakupa nepremičnin, ne pa tudi za bolj tvegana vlaganja, dolžnik tudi v tem delu ni izpodbil. Nejasen je bil očitno le za dolžnika, ki je to, da se rusko in slovensko besedilo pogodbe razlikujeta, "opazil" šele v letu 2019. Ni sporno, da sta (tudi to) pogodbo podpisala upnik (A. A.) in tedanji direktor dolžnika B. B., katerih materin jezik ni slovenščina, pač pa ruščina (nenazadnje sta bila v tem postopku oba zaslišana po tolmaču za ruski jezik). Dolžnik ni niti zatrjeval, še manj dokazoval, da bi slovenski jezik razumel, niti tega, da bi pred podpisom pogodbe prebral slovensko jezikovno različico pogodbe. (Tudi) zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je upoštevalo sodno overjen prevod ruskega besedila pogodbe, pravilno pa se je sklicevalo tudi na določbo 83. člena OZ, po katerem je treba v primeru, da je bila pogodba pripravljena in predlagana od ene pogodbene stranke, nejasna določila razlagati v korist druge stranke.

**Posojilna pogodba št. 7-2018**

15. Ni pa sodišče prve stopnje sledilo upnikovim navedbam, da je bil dogovorjen namen posojila za nakup nepremičnin tudi po pogodbi št. 7-2018 z dne 12. 9. 2018 in da tak namen le pomotoma ni bil vnesen v besedilo, saj tak dogovor iz pogodbe ni razviden oziroma v pogodbi celo nikjer ni zapisano, za kakšen namen je bilo dano posojilo. Ne glede na to je presodilo, da je odstop upnika od te pogodbe utemeljen iz razloga dolžnikove nezmožnosti vračila prejetih denarnih sredstev po 106. in 107. členu OZ, in sicer najkasneje z dnem vročitve predloga za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom. Glede na to, da sta od vložitve predloga za začetek stečajnega postopka minila več kot dva meseca, dolžnik pa obveznosti vračila posojila ni izpolnil, je sodišče prve stopnje zaključilo, da je podan zakonski stan iz tretje točke 231. člena ZFPPIPP.

16. Navedeno dolžnik izpodbija z navedbami, da upnik odstopne izjave za odstop od pogodbe št. 7-2018 zaradi domnevne nezmožnosti vračila posojila ni nikoli podal, saj je z odstopno izjavo odstopil iz razloga domnevno nenamenske porabe posojenih denarnih sredstev. Šele med postopkom je navedel, da bi lahko odstopil od pogodbe tudi iz razlogov po 106. in 107. členu OZ, kar pa za presojo utemeljenosti upnikove odstopne izjave z dne 29. 10. 2019 po stališču dolžnika ne more biti relevantno.

17. Višje sodišče pritožbenim navedbam ne sledi. Upniku za odstop od pogodbe sploh ni potrebno navesti razlogov, saj se odstop od pogodbe izvrši z enostransko izjavo volje, iz katere izhaja, da pogodbi zvesta stranka od pogodbe odstopa, izjava pa se lahko da ne le izrecno, pač pa je od pogodbe mogoče odstopiti tudi s konkludentnimi dejanji. Prav tako ne drži, da tolmačenje sodišča v obrazložitvi izpodbijanega sklepa ni združljivo s temeljnimi načeli obligacijskega prava (vestnosti in poštenja ter načelom dolžnosti izpolnitve obveznosti), saj že zakon daje stranki možnost (predčasnega) prenehanja pogodbe, o čemer se pogodbi zvesta stranka odloča sama. Položaj pogodbi zveste stranke ima pravno naravo oblikovalnega upravičenja, kar pomeni, da enostransko doseže, da obstoječa obveznost med strankama preneha. Privolitev oziroma soglasje nasprotne stranke ni potrebno. Dolžnik neizpolnjene obveznosti lahko izjavo samo sprejme, in če so izpolnjeni zakonsko določeni pogoji, ne more preprečiti nastopa pravne posledice, to je prenehanja pogodbe. V skladu s splošnimi pravili o učinkovanju izjave volje tudi v tem primeru velja prejemna teorija, zato pogodba preneha v trenutku, ko neizpolnitelj prejme izjavo pogodbi zveste stranke (prim. M. Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, str. 578). Nenazadnje pa je dolžnik po upnikovem odstopu od posojilnih pogodb denarna sredstva deloma vrnil in (tudi) s tem priznal, da šteje upnikov odstop za veljaven.

18. Še manj je mogoče slediti pritožbenim navedbam, da je bil upnikov odstop od posojilne pogodbe na podlagi 106. in 107. člena OZ neutemeljen, saj v kolikor je dolžnik upniku vrnil prejeta zneska po dveh posojilnih pogodbah, potem očitno izhaja, da ni podan zakonski dejanski stan po 106. in 107. členu OZ. Za presojo veljavnosti odstopa od pogodbe št. 7-2018 ne moreta biti relevantni posojili (in vračili) po pogodbah št. 2/2017 in 7/2017, tudi sicer pa dejstvo, da je bilo (delno) vrnjeno posojilo po prejšnjih dveh pogodbah, nikakor ne kaže na to, da bi - upoštevajoč okoliščine konkretnega primera, zlasti iz leta v leto slabše finančno stanje dolžnika - tako bilo tudi v primeru posojila po tretji pogodbi.

19. Bistven vsebinski pogoj za takojšnji odstop od pogodbe po 106. členu OZ je, da iz ravnanja dolžnika izhaja, da obveznosti tudi kasneje ne bo izpolnil, saj v takšnem položaju dodatni rok za izpolnitev nima smisla in ne varuje nikogar. Določba 107. člena OZ pa ureja možnost prenehanja pogodbe pred iztekom roka, če postane očitno, da dolžnik ob zapadlosti ne bo izpolnil svoje obveznosti. Kot je pravilno navedlo že sodišče prve stopnje, je upnik najkasneje ob vložitvi predloga za začetek stečajnega postopka vsaj s stopnjo verjetnosti izkazal, da do vračila posojila ne bo prišlo, še zlasti, ker dolžnik ni razpolagal s premoženjem in sredstvi, iz katerih bi lahko posojilo vrnil, dolžnikovo finančno stanje pa je iz leta v leto slabše, kar izhaja iz podatkov bilanc stanja od leta 2019 dalje.

20. Prav tako ni mogoče slediti pritožbenim navedbam, da aktivna legitimacija upnika ni podana, ker dolžnik ob vložitvi predloga za začetek stečajnega postopka ni zamujal s plačilom več kot dva meseca, saj ni dvoma, da se je ta pogoj izpolnil tekom predhodnega stečajnega postopka. Kot je bilo že poudarjeno, je za presojo aktivne legitimacije upnika pomembno stanje verjetno izkazane terjatve, s katero upnik izkazuje svojo aktivno legitimacijo, to dejstvo pa mora obstajati ves čas postopka. Če dolžnik po vložitvi predloga terjatev plača, upnik ne izgubi aktivne legitimacije, če verjetno izkaže tudi druge terjatve do dolžnika, in to ne glede na to, ali so te terjatve dospele pozneje. Za presojo je ključen / presečen trenutek zaključek naroka za obravnavo upnikovega predloga za začetek stečaja nad dolžnikom, to pa pomeni, da je ključno vprašanje, ali so ob zaključku naroka za obravnavo upnikovega predloga za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom izpolnjeni zakonski pogoji, torej verjetno izkazana terjatev ter zamuda s plačilom te terjatve več kot dva meseca (3. točka 231. člena ZFPPIPP).

**Kapitalsko posojilo**

21. Sodišče prve stopnje ni sledilo dolžnikovim navedbam, ki jih je prvič podal že 9. 8. 2021 in jih je nato zatrjeval ves čas postopka, to je, da je potrebno sredstva po posojilnih pogodbah, na katere se je skliceval upnik, šteti za kapitalsko posojilo dolžniku, zaradi česar upnik nima pravnega interesa za začetek stečajnega postopka nad dolžnikom. Sprejelo pa je upnikove navedbe, da je bilo dokazno breme o tem dejstvu na strani dolžnika. Ker je dolžnik izvedenca ekonomske stroke predlagal šele na naroku 25. 7. 2023 in ni izkazal, da ga brez svoje krivde ni mogel predlagati že prej, je ob smiselni uporabi četrtega in petega odstavka 286.a člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 121. člena ZFPPIPP štelo, da je dolžnik z dokaznim predlogom prekludiran.

22. Pritožnik zaključke sodišča prve stopnje izpodbija z navedbami, da je procesno dokazno breme glede navedenih okoliščin prešlo na upnika, ki je dokazni predlog za izvedenca umaknil, zaradi česar je dolžnik sam podal predlog za imenovanje izvedenca ekonomske stroke, ki pa ga je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo kot prepoznega. V zvezi s prehodom dokaznega bremena na upnika pritožnik še navaja, da je v okviru navedb glede kapitalskih posojil predlagal številne dokaze (bilance stanja, izkaze poslovnega izida, izpis iz sodnega registra za družbo C. d.o.o., izpis konto kartic obveznosti dolžnika iz naslova posojilnih pogodb, vpogled v AJPES, zaslišanje vseh družbenikov, razen upnika, zaslišanje sedanjega in bivšega direktorja dolžnika), s katerimi je ustrezno in zadostno izkazal finančno stanje dolžnika na dan sklenitve vsake izmed posojilnih pogodb, s tem pa je prevalil procesno dokazno breme na upnika.

23. Višje sodišče pritožbenim navedbam ne sledi niti v tem delu. Kot je poudarilo že v sklepu Cst 307/2022 z dne 25. 10. 2022, za opredelitev finančnega stanja dolžnika ni dovolj posplošeno ugotavljanje splošnega finančnega stanja, saj je za presojo, ali je določeno posojilo predstavljalo kapitalsko posojilo po prvem odstavku 498. člena ZGD-1, odločilen trenutek, ko je bilo posojilo družbi dano. Finančnega položaja družbe in obstoja finančne krize na podlagi navedb in izpovedi prič ter zakonitega zastopnika dolžnika ni mogoče ugotoviti. Poudarjeno je bilo, da o finančnem stanju dolžnika ni mogoče sklepati brez izvedenca ustrezne stroke, saj je za popolno ugotovitev dejanskega stanja v obravnavani zadevi potrebna dodatna in strokovna analiza poslovnih dogodkov v času sklenitve posameznih posojilnih pogodb, na podlagi katere bo šele mogoče ugotoviti, kakšno je bilo dejansko finančno stanje dolžnika in ali bi družbeniki kot dobri gospodarstveniki morali dolžniku zagotoviti lasten kapital namesto posojila.

24. Ne drži pritožbena navedba, da je že po stališču višjega sodišča procesno dokazno breme v zvezi s kapitalskim posojilom prešlo na upnika, saj kaj takega iz citiranega sklepa višjega sodišča ne izhaja niti posredno. V navedenem sklepu je višje sodišče (v točki 21. obrazložitve) izrecno zapisalo, da je dolžnost stranke, da glede na zakonsko dikcijo 498. člena ZGD-1 navede vsa odločilna dejstva, ki iz njega izhajajo, ter v dokaz svojih navedb ponudi ustrezne dokaze.

25. Kdaj je pri dolžniku nastopila situacija, ko bi družbeniki morali izvesti dokapitalizacijo, je bistveni zakonski znak citiranega člena (finančna kriza družbe v času, ko so bila posojila dana), takšno stanje dolžnika pa je potrebno presojati individualno, za vsako dano posojilo posebej. V zvezi z zbiranjem procesnega gradiva velja razpravno načelo (7. člen ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP): razen izjemnih primerov, je zbiranje procesnega gradiva, ki ga predstavljajo predvsem trditve o dejstvih in dokazi zanje, dolžnost strank. Splošno pravilo iz 212. člena ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP je, da mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. S tem pravilom sta definirani procesno trditveno in dokazno breme. Določa ga materialno pravo in je procesni izraz materialnega trditvenega in dokaznega bremena.

26. Temeljno pravilo materialnega dokaznega bremena je, da ga nosi tisti, ki mu je dejstvo, ki ga je treba dokazati, v korist, ter tisti, ki dejstvo zatrjuje, in ne tisti, ki ga zanika. To v konkretnem primeru pomeni, da je bil dolžnik tisti, ki bi svoje navedbe, da je šlo za kapitalska posojila (kar je upnik izrecno zanikal), moral dokazati, pa ne z neustreznimi dokaznimi sredstvi, ki jih ponavlja tudi v pritožbi, pač pa z izvedencem ustrezne stroke. To je sicer storil, vendar šele na naroku 25. 7. 2023. V tej zadevi je izvedenca sicer sprva res predlagal upnik, ki pa je dokazni predlog kasneje umaknil. To pa ne opravičuje dolžnika, ki vse do 25. 7. 2023 sam izvedenca ni predlagal, še zlasti, ker je navedbe o kapitalskih posojilih podal že 9. 8. 2021 in jim je upnik ves čas nasprotoval. Odločilno torej ni, ali je dolžnik dokazni predlog podal "v razumnem roku" po umiku dokaznega predloga s strani upnika, ki ga je upnik vložil 22. 11. 2022 in je bil pooblaščencu dolžnika vročen 6. 12. 2022, še manj, da bi ga moralo sodišče prve stopnje v okviru materialnega procesnega vodstva pozvati na izjasnitev glede morebitne vložitve takšnega dokaznega predloga, kot to navaja v pritožbi.

27. Sodišče mora pri izvajanju razjasnjevalne obveznosti (285. člen ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP) upoštevati dolžnost same stranke pri izbiranju trditvenega in dokaznega gradiva. Ta stranki kot subjektu postopka nalaga (tudi) odgovornost za uveljavljanje svojih pravic. Če ima stranka za pooblaščenca odvetnika, je treba takšno skrbnost od nje še toliko bolj pričakovati. Hkrati mora sodišče pri določanju meje svoje obveznosti materialnega procesnega vodstva izhajati tudi iz dejstva, da enakega varstva pravic strank v postopku ni mogoče ločeno obravnavati od pravic nasprotne stranke do učinkovitega pravnega varstva in do nepristranskega sojenja.

28. Glede na izrecno, konkretizirano in obrazloženo nasprotovanje upnika glede navedb dolžnika v zvezi s kapitalskim posojilom, ni obstajala dolžnost sodišča, da slednjega še dodatno poziva k dopolnitvi navedb ter predložitvi ustreznih dokazov, še toliko manj, da mu direktno sugerira, kateri konkretni dokaz naj predlaga in kdaj naj ga predlaga. Sodišče je v okviru materialnega procesnega vodstva sicer dolžno stranko vzpodbuditi, da navede manjkajoča dejstva, kar velja tudi v primeru manjkajočih dokazov, toda upoštevajoč zgoraj navedene omejitve. Pomoč sodišča prve stopnje, kakršno v konkretni zadevi pričakuje dolžnik, bi bila prekomerna, posegla pa bi tudi v pravico upnika do enakega obravnavanja pred sodiščem (22. člen Ustave RS).

29. V tem postopku je bilo že večkrat poudarjeno, da je za presojo, ali je določeno posojilo predstavljalo kapitalsko posojilo po prvem odstavku 498. člena ZGD-1, odločilen trenutek, ko je bilo posojilo družbi dano. To pomeni, da bi moral dolžnik zatrjevati in dokazati, kdaj je pri njem nastopila situacija, ko bi družbeniki morali izvesti dokapitalizacijo, in sicer individualno, za vsako dano posojilo posebej. Bilance stanja in izkazi poslovnega izida za poslovna leta 2017 do 2020 ne dokazujejo finančnega stanja družbe na dan 26. 1. 2017, 1. 6. 2017 in 12. 9. 2018, ko so bile sklenjene posojilne pogodbe. Navedeno pa pomeni, da dolžnik svojih navedb v zvezi s kapitalskim posojilom ni z ničemer izkazal. **Insolventnost**

30. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka zaključilo, da je upnik dokazal dolžnikovo insolventnost po 1. in 2. točki tretjega odstavka 14. člena ZFPPIPP, saj ni izpodbil zakonske domneve iz tretjega odstavka 14. člena ZFPPIPP. Dolžnik tudi v pritožbi ponavlja navedbe, na katere je pravilno odgovorilo že sodišče prve stopnje: navedbe, da dolžnik ni insolventen, ker nima blokiranega računa in se zoper njega ne vodi noben izvršilni postopek ter da nima nikakršnih bistvenih obveznosti do drugih upnikov, so brezpredmetne, saj na teh predpostavkah upnik ni zatrjeval dolžnikove insolventnosti. Trditev, da predstavljajo obveznosti dolžnika le obveznosti iz naslova posojilnih pogodb družbenikov in družbe C. d.o.o., pa so nedovoljena pritožbena novota, ki je ni mogoče upoštevati (337. člen ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP).

31. Navedeno pomeni, da ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da je obveznost v višini 907.073 EUR potrebo šteti kot kapital dolžnika v skladu s 498. členom ZGD-1, saj je bilo že obrazloženo, da dolžnik navedb o kapitalskem posojilu z ničemer ni izkazal. Posledično pa tudi ni mogoče slediti pritožbenim navedbam, da premoženje dolžnika ni manjše od njegovih obveznosti, da dolžnik ni prezadolžen ter da je izgubo tekočega leta skupaj s prenesenimi izgubami mogoče pokriti v breme kapitala oziroma (kapitalskih) rezerv. Dokazni postopek tega namreč ni potrdil. 32. Višje sodišče je s tem odgovorilo na pritožbene navedbe, ki so relevantne za presojo pravilnosti izpodbijanega sklepa (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP, oba v zvezi s 121. členom ZFPPIPP). Izpodbijani sklep je pravilen, izrecno uveljavljeni pritožbeni razlogi pa niso podani. Ker niso podani niti razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP, oba v zvezi s 121. členom ZFPPIPP), je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 121. členom ZFPPIPP).

33. Izrek o stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP, oba v zvezi s 121. členom ZFPPIPP. Dolžnik s pritožbo ni uspel, zato sam nosi pritožbene stroške.

Pisni odpravek se ujema z elektronskim izvirnikom sklepa.