VSL Sklep V Kp 29982/2022
Datum: 2023-03-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2023:V.KP.29982.2022
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: preiskava elektronske naprave - obrazložena pisna odredba - obrazloženost odredbe - identifikacijski podatek - odredba za hišno preiskavo - zapisnik o hišni preiskavi
jedro: Člen 219.a ZKP v tretjem odstavku v prvi alineji določa, da mora odredba o preiskavi elektronske naprave vsebovati podatke, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo preiskala.
Stališče pritožnikov je preozko, namreč, da bi se že v odredbi za hišno preiskavo lahko odredilo še preiskavo elektronskih naprav le v primeru, ko bi tožilstvo in sodišče že razpolagalo s podatki, ki identificirajo napravo, ki se pri hišni ali osebni preiskavi išče. Preiskovalna sodnica je namreč v svoji odredbi dovolj določno navedla, katere elektronske naprave se iščejo in tudi opredelila, s katerih elektronskih naprav naj se zavarujejo in preiščejo podatki v naslednjem koraku, to je po opravljeni hišni preiskavi, saj je odredbo potrebno brati skupaj z zapisnikom o preiskavi stanovanja, kjer je natančno opredeljeno, katere so te naprave, ki so bile zasežene in prav te so bile v nadaljevanju predmet zavarovanja in preiskave podatkov.
zveza: ZKP člen 219a, 219a/3, 219a/3-1, 219a/4, 219a/14

## Jedro

Člen 219.a ZKP v tretjem odstavku v prvi alineji določa, da mora odredba o preiskavi elektronske naprave vsebovati podatke, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo preiskala.

Stališče pritožnikov je preozko, namreč, da bi se že v odredbi za hišno preiskavo lahko odredilo še preiskavo elektronskih naprav le v primeru, ko bi tožilstvo in sodišče že razpolagalo s podatki, ki identificirajo napravo, ki se pri hišni ali osebni preiskavi išče. Preiskovalna sodnica je namreč v svoji odredbi dovolj določno navedla, katere elektronske naprave se iščejo in tudi opredelila, s katerih elektronskih naprav naj se zavarujejo in preiščejo podatki v naslednjem koraku, to je po opravljeni hišni preiskavi, saj je odredbo potrebno brati skupaj z zapisnikom o preiskavi stanovanja, kjer je natančno opredeljeno, katere so te naprave, ki so bile zasežene in prav te so bile v nadaljevanju predmet zavarovanja in preiskave podatkov.

## Izrek

Pritožba se zavrne kot neutemeljena.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je v fazi predobravnavnega naroka z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog obtoženčevih zagovornikov za izločitev dokazov, pridobljenih na hišni preiskavi dne 11. 12. 2021, to je dokazov v prilogi 1/4 kazenske ovadbe, ter na podlagi teh dokazov vseh nadalje pridobljenih dokazov, kar v bistvu predstavlja vse dokaze, navedene pod točkami 4, 5 in 6 obtožnice.

2. Zoper sklep so se pritožili iz vseh pritožbenih razlogov obtoženčevi zagovorniki, ki Višjemu sodišču v Ljubljani predlagajo, da izpodbijani sklep spremeni tako, da ugodi predlogu za izločitev dokazov, podredno, da izpodbijani sklep razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Po preučitvi pritožbe, izpodbijanega sklepa in podatkov v spisu pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožba ni utemeljena, zato jo je zavrnilo.

4. Pritožniki uvodoma pojasnjujejo, da zahteva za izločitev dokazov temelji na dveh razlogih nezakonitosti le-teh. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zavrnilo oba uveljavljana razloga, a se pri drugem razlogu ni opredelilo do odločilnih dejstev, kot to izhaja iz obrazložitve pritožbe pod točko III, pri čemer pritožbeno sodišče ugotavlja, da pritožba te točke ne vsebuje.

5. Pritožniki nadalje pojasnjujejo, da je prvi razlog utemeljitve zahteve za izločitev dokazov kršitev obtoženčeve pravice do uporabe svojega jezika, saj je obtoženi državljan Bosne in Hercegovine ter ne razume in ne govori slovenskega jezika. Pogovorno sicer razume kakšno besedo, kar pa ni dovolj, da bi razumel pravne pouke, ki mu gredo kot osumljenemu kaznivega dejanja. Izpostavljajo, da v spisu ni dokazov, saj iz listin, vezanih na hišno preiskavo, ne izhaja pravni pouk, da bi bil obtoženi poučen o pravici do uporabe svojega jezika pred oziroma med izvedbo hišne preiskave, (1) za katero je odredba v slovenskem jeziku, (2) naj bi obtoženi sam izročil mobilni telefon z obremenilnimi dokazi, (3) se odpovedal prisotnosti odvetnika, (4) brez ugovora podpisal zapisnik, sestavljen v celoti v slovenskem jeziku, (5) se ustno odpovedal prisotnosti pri zavarovanju in pregledovanju elektronskih naprav, četudi tega ni podpisal, ampak je zgolj policist o tem napravil uradni zaznamek in (6) prostovoljno dal kode, potrebne za odklepanje naprav. Izpovedi prič o danem pravnem pouku in odgovoru obtoženca „da razume“, pa po prepričanju pritožnikov ne morejo nadomestiti podpisane odpovedi tej pravici s strani obtoženega, ki je želel uporabljati lastni jezik, saj je policistom odgovarjal bosansko oziroma hrvaško.

6. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnikom, da mora biti pravici do uporabe lastnega jezika iz 8. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zadoščeno vsebinsko in ne zgolj formalno v smislu, da obtoženec tolmača ne zahteva izrecno. Prav tako pritrjuje, da je obtoženi najmanj konkludentno uveljavljal pravico do uporabe svojega jezika ter da iz listin, vezanih na hišno preiskavo, ne izhaja, da bi obtoženi prejel ustrezen pravni pouk o pravici do tolmača oziroma do uporabe svojega jezika. Kljub temu pa pritožbeno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da so bili obtoženemu dani ustrezni pravni pouki in o tem obstajajo zanesljivi dokazi, in sicer personalni, to so izpovedi na hišni preiskavi zaslišanih solemnitetnih prič in policistov, ne nazadnje pa tudi obtoženčev odgovor na vprašanje razpravljajoče sodnice.

7. Po stališču pritožbenega sodišča pri izvedbi hišne preiskave res ni bila spoštovana določba šestega odstavka 8. člena ZKP o tem, da morata biti pouk o pravici do prevajanja in tolmačenja ter izjava posameznika vpisana v zapisnik. Toda ta hiba vendarle ne more imeti avtomatično za posledico izločitev na hišni preiskavi pridobljenih dokazov iz razloga nespoštovanja obtoženčeve pravice do uporabe svojega jezika oziroma do tolmačenja, v primeru, ko je takšen pouk obtožencu dejansko bil podan in mu je bilo tolmačenje omogočeno. O tem so namreč skladno izpovedali navzoči na hišni preiskavi. Policist A. A. je tako povedal, da je bil prisoten, ko so se obtožencu dajali pravni pouki, podal jih je B. B., tudi priči sta bili prisotni od začetka hišne preiskave. Policist B. B. je govoril malo v slovenskem, malo v hrvaškem oziroma pretežno v hrvaškem jeziku ter obtoženca sproti spraševal, če razume, obtoženi pa je odgovarjal v hrvaškem jeziku in tudi odgovarjal, da razume, tisto kar mu je govoril B. B. Policist B. B. je pojasnil, da je on razpolagal z odredbo za hišno preiskavo in jo izročil obtožencu, on je bil tisti, ki je dajal pravne pouke, saj je on vodil hišno preiskavo, ostali policisti so bili ob pravnih poukih prisotni. Z obtoženim je komuniciral v slovenskem in v hrvaškem jeziku, obtoženi pa je odgovarjal podobno. Pojasnil je, da če ti nekdo odgovarja v drugem, to je hrvaškem jeziku, avtomatično z njim začneš govoriti tudi v tem jeziku, in sicer poskušaš čim bolj natančno razložiti zato, da bo sigurno razumel. Obtoženca je še posebej pred vsakim dejanjem vprašal „a me razumeš“, „a veš o čem govorim“, pred vsakim dejanjem je bil tudi opozorjen o pravici do tolmača, odgovoril je, da razume slovensko, da ga ne potrebuje. Dodatno je še pojasnil, da je včasih potrebno človeku, tudi če govori oziroma razume slovenski jezik, še dodatno pojasniti pravne pouke na način, kot ga sam razume. Pravni pouk je tako dal v slovenskem jeziku in je bil „raztolmačen“ v hrvaškem jeziku, tako, da je obtoženi razumel o čem govorijo. Po tem je bil obtoženi vprašan, če je to razumel in bil ponovno pozvan, če razume. In obtoženi je potrdil, da razume. Opozorjen je bil tudi, da če ima kakršnokoli pripombo ali vprašanje naj to pove. Obtoženi je vedel, katere stvari so mu bile zasežene in dal je tudi kode za odpiranje naprav. Na vprašanje v zvezi z uradnim zaznamkom z dne 10. 12. 2021 (v zvezi z navzočnostjo pri zavarovanju podatkov iz elektronskih naprav) je B. B. pojasnil, da je bil obtoženi seznanjen, da bo vsebina elektronskih naprav zavarovana in pregledana in da je ob tem lahko navzoč on ali njegov zastopnik, obtoženi pa je povedal, da ob tem ne bo navzoč in da naj policisti pregled opravijo sami ter posredoval kode za dostop do podatkov na elektronskih napravah. Vprašan ali so od obtoženega dobili soglasje za pregled elektronskih naprav pa je pojasnil, da je že bila izdana odredba. Vprašan zakaj je bil narejen uradni zaznamek in ne podpisana izjava s strani obtoženca, je pojasnil, da je takšna praksa. Policist C. C. je povedal, da so bile obtoženemu s strani B. B. večkrat povedane njegove pravice in obtoženi je rekel, da razume, vse je razumel in se z vsem strinjal in na koncu brez pripomb podpisal zapisnik. Vse kar je bilo zaseženo, je bilo v stanovanju z zapisnikom. Pred blokom so z obtoženim komunicirali v slovenskem in srbohrvaškem jeziku, obtoženi je razumel, o čem so se pogovarjali in kar so mu predstavili, rekel je, da vse razume. Priča pri preiskavi D. D. je povedal, da misli, da je bil na mizi telefon, do zasega drugega telefona pa je prišlo tako, da ga je obtoženi osebno izročil policistu, v dnevni sobi sta bila zasežena laptop in disk. Bil je prisoten, ko so se obtožencu dajali pravni pouki. Vprašan je bil, ali razume slovenski jezik in je rekel da ga, potem je bil vprašan ali potrebuje tolmača in ni izrazil potrebe po tolmaču. Pravne pouke je dobil v slovenskem jeziku, policist pa se je še potrudil in mu raztolmačil še v srbohrvaščini. Druga solemnitetna priča E. E. je povedal, da sta bila zasežena dva telefona, eden je bil na mizi, enega pa je obtoženi sam izročil, laptop se je nahajal v sobi, s tem misli dnevno sobo, na stolu ali mizi, misli, da je bil disk tam nekje zraven. Policist je obtoženemu dal pravne pouke, seznanil ga je z vsem, in sicer v slovenščini in srbohrvaščini, sam pa ni osebno slišal, da je obtoženi rekel, da ne rabi tolmača. Pritožbeno sodišče poudarja še, da ne gre spregledati obtoženčeve izjave o tem vprašanju na naroku 13. 1. 2023 (stran 4 zapisnika). Obtoženi je namreč ob zaslišanju B. B. dal pripombo, nato pa na vprašanje sodnice ali je potem razumel vse, kar so mu policisti govorili, povedal, da je razumel, ker je govoril bosansko.1

8. Izkaže se tedaj, da kljub temu, da pouk in izjava obtoženca v zvezi s pravico do tolmačenja iz listin, vezanih na hišno preiskavo, ne izhajata, so vse priče povedale, da je obtoženi pravne pouke dobil, policist B. B. pa se je tudi potrudil in obtožencu raztolmačil v hrvaškem oziroma bosanskem jeziku, da je pouke lahko razumel. Da je razumel vse, kar so mu policisti govorili, je obtoženi pred sodiščem, kot navedeno, povedal tudi sam. Glede na navedeno ni bila kršena obtoženčeva pravica do uporabe svojega jezika in zato pritožba v tem delu ni utemeljena.

9. Pritožniki vztrajajo pri svojem drugem uveljavljanem razlogu za izločitev dokazov, in sicer, da so bile elektronske naprave, zasežene na hišni preiskavi, pregledane brez predhodnega pisnega soglasja imetnika teh naprav in brez ustrezne sodne odredbe. Izpostavljajo četrti odstavek 219.a člena ZKP, ki določa, da kadar je odredba za preiskavo naprav v odredbi za hišno ali osebno preiskavo, veljajo za ta del odredbe pogoji in postopek po 219.a členu ZKP. „Bianco“ odredbe za preiskavo naprav so v popolnem nasprotju z 219.a členom ZKP, namreč odredbo za pregled elektronskih naprav je sicer možno vključiti v odredbo za hišno ali osebno preiskavo, a to takrat, ko tožilstvo in posledično sodišče v času izdaje odredbe razpolagata s podatki, ki identificirajo napravo, ki se pri hišni ali osebni preiskavi išče, sicer pa ne. Po stališču pritožnikov bi tožilstvo po zasegu elektronskih naprav na hišni preiskavi 11. 12. 2021, ki so natančno navedene na zapisniku (priloga A1/4 ovadbe), moralo bodisi pridobiti pisno privolitev obtoženca kot imetnika bodisi pridobiti obrazloženo odredbo sodišča, ki bi vsebovala identifikacijske podatke naprav, za katere se odredi pregled. V konkretni zadevi pa del odredbe z dne 6. 12. 2021, ki se nanaša na preiskavo elektronskih naprav, ne ustreza obrazloženi sodni odredbi po 219.a členu ZKP, zato gre za pregled naprav v nasprotju s pogoji in postopkom po 219.a členu ZKP ter je zato s tem pregledom pridobljene dokaze in vse iz teh izpeljane dokaze kot sadeže zastrupljenega drevesa potrebno izločiti iz spisa, kot to eksplicitno določa enajsti odstavek 219.a člena ZKP.

10. Štirinajsti odstavek 219.a člena ZKP res določa, da če je bila preiskava elektronske naprave opravljena brez odredbe sodišča ali v nasprotju z njo ali brez pisne privolitve iz drugega odstavka tega člena, sodišče svoje odločbe ne sme opreti na zapisnik o preiskavi in na tako pridobljene podatke. V obravnavani zadevi obtoženi res ni podal soglasja, a kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, so bili pri hišni preiskavi obtožencu predmeti zaseženi na podlagi odredbe sodišča z dne 6. 12. 2021, ta pa je v II. točki vsebovala tudi odredbo za zavarovanje in preiskavo elektronskih in z njimi povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov. Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožbenim stališčem, da gre v takem primeru za „bianco“ odredbo za preiskavo naprav. Odredba za hišno preiskavo IV Kpd 66777/2021 z dne 6. 12. 2021 je namreč sestavljena iz dveh odredb, ki pa sta med seboj tesno povezani. Pod točko I odredbe sta bili odrejeni hišna (stanovanja na naslovu ... v kraju X. ter osebnega avtomobila Y., reg. št. ...) in osebna preiskava (obtoženega F. F.), kakor tudi zaseg predmetov ali listin, ki so pomembni za kazenski postopek, pri čemer so bili ti že v izreku odredbe določneje opredeljeni, in sicer mobilni telefoni, računalniška oprema in drugi nosilci podatkov (trdi diski, CD zgoščenke, USB ključi, spominske kartice, in podobno), s katerimi se je dostopalo do interneta in socialnih omrežij. Pod točko II odredbe pa je preiskovalna sodnica odredila strokovno usposobljeni osebi PU Ljubljana, Oddelek za računalniške preiskave, da opravi zavarovanje in preiskavo elektronskih in z njimi povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov zaradi pridobitve podatkov v elektronski obliki, in to ne katerihkoli, temveč le tistih nosilcev elektronskih podatkov (mobilnih telefonov, računalniške opreme in drugih nosilcev podatkov, kot so trdi diski, CD zgoščenke, USB ključi, …), ki bodo najdeni in zaseženi pri preiskavi, odrejeni v I. točki te odredbe in to za obdobje od 1. 7. 2020 do 6. 12. 2021. Res je, da v odredbi niso še natančneje opredeljene elektronske naprave, saj te še niso bile zasežene, vendar pa je po stališču pritožbenega sodišča vendarle jasno, na katere naprave se odredba sodišča nanaša: to je zgolj na naprave, ki so bile zasežene v hišni preiskavi in so tudi jasno in natančno navedene v zapisniku o preiskavi stanovanja in drugih prostorov pod točkami 1-4 (dva telefona znamke Huawei, računalnik Toshiba ter trdi disk Medion), prav in zgolj s teh naprav so bili nato zavarovani in preiskani podatki, kot je razvidno iz zapisnika o zavarovanju in preiskavi podatkov elektronske naprave z dne 2. 2. 2022. 11. Obravnavani 219.a člen ZKP v tretjem odstavku v prvi alineji določa, da mora odredba o preiskavi elektronske naprave vsebovati podatke, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo preiskala (pa tudi utemeljitev razlogov za preiskavo, opredelitev vsebine podatkov, ki se iščejo in drugih pomembnih okoliščin, ki narekujejo uporabo tega preiskovalnega dejanja, kar vse obrazložitev odredbe preiskovalne sodnice vsebuje). Stališče pritožnikov je preozko, namreč, da bi se že v odredbi za hišno preiskavo lahko odredilo še preiskavo elektronskih naprav le v primeru, ko bi tožilstvo in sodišče že razpolagalo s podatki, ki identificirajo napravo, ki se pri hišni ali osebni preiskavi išče. Preiskovalna sodnica je namreč v svoji odredbi dovolj določno navedla, katere elektronske naprave se iščejo in nato tudi opredelila, s katerih elektronskih naprav naj se zavarujejo in preiščejo podatki v naslednjem koraku, to je po opravljeni hišni preiskavi, saj je odredbo potrebno brati skupaj z zapisnikom o preiskavi stanovanja, kjer je natančno opredeljeno, katere so te naprave, ki so bile zasežene in prav te so bile v nadaljevanju predmet zavarovanja in preiskave podatkov. Povedano še jasneje, odredba preiskovalne sodnice pod točko II je ustrezno obrazložena in zadosti kriterijem 219.a člena ZKP ter so bili zavarovanje in pregled naprav ter podatkov na njih opravljeni v skladu s pogoji in postopkom 219.a člena ZKP, zato ni razlogov za sankcijo iz 14. odstavka 219.a člena ZKP, pritožba pa tudi v tem delu ni utemeljena.

12. Sodišče prve stopnje se je v točki 15 obrazložitve, upoštevaje svojo predhodno obrazložitev, pravilno opredelilo tudi do predloga za izločitev dokazov, to je vseh dokazov, navedenih pod točkami 4, 5 in 6 obtožnice, katerih izločitev je bila predlagana na podlagi doktrine sadežev zastrupljenega drevesa.

1 Že na naroku 29. 11. 2022 je razpravljajoča sodnica obtoženca poučila, da se ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja (str. 2 zapisnika).