VSL sklep I Cpg 445/2010
Datum: 2010-05-05T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2010:I.CPG.445.2010
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: služnost v javno korist - ničnost pogodbe - nasprotovanje moralnim načelom
jedro: Po določbah ZEKom je tožena stranka kot izvajalka javne komunikacijske storitve tista, ki je upravičena do služnostne pravice na tujih nepremičninah. Zato prenos služnosti nanjo ni v nasprotju s prisilnimi predpisi.

Da bi se neko sicer dopustno ravnanje lahko opredelilo kot ravnanje, ki nasprotuje moralnim načelom, bi morala biti izkazana zloraba in izigranje določenega pravila, z uporabo katerega bi bil dosežen nepričakovan rezultat, ki po splošno sprejetih vrednostnih kriterijih za večino ne bi bil pravičen, niti ne bi bil v splošnem interesu.
zveza: ZEKom člen 75, 75/1, 75/5, 76, 76/1, 77, 77/1.
    		  OZ člen 86, 86/1, 86/2, 289, 290.

## Jedro

Po določbah ZEKom je tožena stranka kot izvajalka javne komunikacijske storitve tista, ki je upravičena do služnostne pravice na tujih nepremičninah. Zato prenos služnosti nanjo ni v nasprotju s prisilnimi predpisi.

Da bi se neko sicer dopustno ravnanje lahko opredelilo kot ravnanje, ki nasprotuje moralnim načelom, bi morala biti izkazana zloraba in izigranje določenega pravila, z uporabo katerega bi bil dosežen nepričakovan rezultat, ki po splošno sprejetih vrednostnih kriterijih za večino ne bi bil pravičen, niti ne bi bil v splošnem interesu.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

: Z uvodoma citiranim sklepom je sodišče prve stopnje kot neutemeljen zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, s katero naj se toženi stranki prepove sklenitev kakršnekoli pogodbe ali izvedba drugega pravnega dejanja, s katerim bi odplačno ali neodplačno odtujila ali obremenila sekundarno kabelsko kanalizacijo Maribor-jug (SKK-jug), ki se nahaja na parcelah, kot so navedene v prilogah tega sklepa, ki je sestavni del izreka tega sklepa in ki jih je tožena stranka pridobila na osnovi pogodbe z nazivom „Pogodba o prenosu vseh pravic in obveznosti ter služnosti po služnostni pogodbi SKK Maribor-jug z dne 24.10.2006“, ki sta jo dne 16.9.2009 sklenili tožeča in tožena stranka (I/1 točka izreka). Kot nedovoljen pa je zavrglo predlog tožeče stranke, da se toženi stranki prepove predlagati vknjižba pridobitve služnostne pravice in predlog, da se z začasno odredbo razglasi vložen predlog za vpis služnostne pravice na Okrajno sodišče v Mariboru za pravno neučinkovitega (II/1 in 2 točka izreka).

Tožeča stranka se je zoper sklep pritožila, uveljavljala je bistvene kršitve določb postopka, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter zmotno uporabo materialnega prava. Višjemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Tožena stranka je na pritožbo odgovorila s predlogom, da jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi sklep sodišča prve stopnje, tožeči stranki pa naloži v plačilo vse stroške pritožbenega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Pritožba ni utemeljena.

Neutemeljen je pritožničin očitek, da izpodbijanega sklepa ni mogoče preizkusiti, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vseh odločilnih dejstev. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožeča stranka s tožbo uveljavlja ničnost, podrejeno pa razveljavlja Pogodbo o prenosu vseh pravic in obveznosti ter služnosti po služnostni pogodbi SKK Maribor-jug. Kot posledico ničnosti ali razveljavitve pogodbe zahteva ugotovitev lastninske pravice na elektronskem komunikacijskem optičnem omrežju in na zgrajeni sekundarni kabelski kanalizaciji Maribor-jug ter v zavarovanje te pravice uveljavlja začasno odredbo s prepovedjo razpolaganja s sekundarno kabelsko kanalizacijo Maribor-jug. Z začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve želi tožeča stranka ohraniti enak pravni status, kot ga je po njenem prepričanju imela pred prenosom služnosti na toženo stranko. Predlog za izdajo začasne odredbe je sodišče prve stopnje zavrnilo iz razloga, ker je ocenilo, da tožeča stranka ni izkazala enega izmed pogojev za izdajo začasne odredbe, to je verjetnosti nedenarne terjatve tako po primarnem kot po podrejenem zahtevku (1. odstavek 272. člena ZIZ). S takšnim zaključkom se pritožbeno sodišče strinja, v nadaljevanju pa bo navedlo razloge, ki potrjujejo materialnopravno pravilno odločitev.

Na podlagi trditev tožeče stranke je sodišče prve stopnje ugotovilo, da izhaja njeno poslovno razmerje s toženo stranko iz Pogodbe o projektiranju in gradnji št. 1/2004/T2 za projektiranje in izgradnjo sekundarnega telekomunikacijskega omrežja širokopasovne povezave (A7). Po tej pogodbi je nastopala tožena stranka kot naročnik, tožeča stranka pa kot izvajalec gradnje celotnega omrežja na lokacijah, določenih z aneksi k pogodbi – opredelitev predmeta v 1. členu pogodbe. Pogoje za zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij ureja Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom), ki v 1. odstavku 75. člena ter v 1. odstavku 76. člena določa, da je graditev, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje komunikacijskih omrežij in pripadajače infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist. Operater omrežja, ki želi na tuji nepremičnini, nad ali pod njo izvesti dela, lahko v postopku ustanovitve služnosti nastopa kot služnostni upravičenec (5. odstavek 75. člena ZEKom). Služnost na podlagi tega zakona je stvarna pravica, ki obsega za služnostne upravičence iz 75. in 76. člena zakona upravičenje graditve, postavitve in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja ter odstranjevanje naravnih ovir pri graditvi, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja (1. odstavek 77. člena ZEKom).

V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je v postopku gradnje služnostno pravico na tujih nepremičninah pridobila tožeča stranka kot izvajalec gradnje, ki jo je nato s Pogodbo o prenosu vseh pravic in obveznosti ter služnosti po služnostni pogodbi SKK Maribor-jug z dne 24.10.2006 (A2) kot odstopnik prenesla na toženo stranko kot prevzemnika.

O verjetnosti zahtevka na ugotovitev ničnosti pogodbe Nična je tista pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, če namen kršenega pravila ne dokazuje na kakšno drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega (1. odstavek 86. člen OZ).

Tožeča stranka je zatrjevala, da ji tožena stranka ni plačala v celoti del, ki jih je izvedla (skupno, torej za izgradnjo celotnega optičnega omrežja na območju celotne Slovenije, ji dolguje še 67.908.381,04 EUR). Upoštevaje pravico do sočasne izpolnitve meni, da je preuranjeno prenesla na toženo stranko pridobljene pravice služnosti. Pri tem pri utemeljevanju razlogov za ničnost pogodbe zmotno meni, da zakon predpisuje obveznost sočasnih izpolnitev ter da je dogovor o predčasni izpolnitvi obveznosti ene pogodbene stranke po določbah OZ prepovedan (290. člen OZ). V konkretnem primeru pa je imela tožena stranka tudi pravico zahtevati prenos služnosti nase po končani izgradnji (289. člen OZ), pri čemer pa pritožbeno sodišče tudi pritrjuje stališču tožene stranke, da je po določbah ZEKom tožena stranka kot izvajalka javne komunikacijske storitve tista, ki je upravičena do služnostne pravice na tujih nepremičninah. Zato prenos služnosti nanjo ni v nasprotju s prisilnimi predpisi.

Tožeča stranka se je sklicevala tudi na nepravilno ravnanje njenega direktorja in ga opredelila v nasprotju z namenom delovanja tožeče stranke kot gospodarske družbe, s čimer smiselno kot razlog ničnosti pogodbe uveljavlja ravnanja v nasprotju s poslovno moralo. V pritožbi postavlja vprašanje, ali ni pogodba neveljavna že zato, ker nekdo ni ravnal v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. Da bi se neko sicer dopustno ravnanje lahko opredelilo kot ravnanje, ki nasprotuje moralnim načelom, bi morala biti izkazana zloraba in izigranje določenega pravila, z uporabo katerega bi bil dosežen nepričakovan rezultat, ki po splošno sprejetih vrednostnih kriterijih za večino ne bi bil pravičen, niti ne bi bil v splošnem interesu. V konkretnem primeru pa tožeča stranka temu pogoju ni zadostila. Zgolj zaradi spornega dela neplačanega zneska toženi stranki namreč ni mogoče očitati nepoštenosti v tem, da je sprejela prenos služnosti nase. Tako njeno ravnanje tudi ni v nasprotju z namenom delovanja tožene stranke kot gospodarske družbe, na katero se sklicuje tožeča stranka. Ne izpodbija pa niti ugotovitve sodišča prve stopnje, da tudi ni izkazala, da naj bi tožena stranka prevzela služnostno pravico neodplačno. Zato sodišče prve stopnje ni imelo podlage za ugotovitev nemoralnosti v ravnanju pravdnih strank pri sklenitvi sporne pogodbe.

Zato za presojo, da pogodba o prenosu služnosti s tožeče stranke na toženo stranko nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali kakšnim moralnim načelom, iz razlogov, na katere se je sklicevala tožeča stranka, sodišče prve stopnje ni imelo podlage. Če pa je bila pogodba prepovedana samo tožeči stranki, ker naj bi njen zakoniti zastopnik ravnal v nasprotju z namenom delovanja kapitalske družbe, tako ravnanje ne povzroči ničnosti pogodbe (2. odstavek 86. člena OZ). Zato v takšnem primeru ne nastanejo posledice ničnosti, kot jih določa 87. člen OZ, zato tudi razpravljanje o zahtevku za ugotovitev lastninske pravice na zgrajenem omrežju ni bilo potrebno. Ker je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da tožeča stranka ni izkazala s stopnjo verjetnosti zahtevka na ničnost pogodbe, so za presojo pravilnosti odločitve o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe nepomembne tudi pritožbene trditve v smeri utemeljevanja lastninske pravice na zgrajenem omrežju kot posledici ničnosti pogodbe o prenosu služnosti in z njo povezanih pravic in obveznosti.

O verjetnosti podrejenega zahtevka na razveljavitev pogodbe Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča tudi pravilno presodilo, da tožeča stranka ni izkazala verjetnosti terjatve na razveljavitev pogodbe o prenosu služnosti. Pri tem se sicer res ni opredelilo do vprašanja, ali je direktor tožene stranke s podpisom pogodbe prekršil individualno pogodbo o zaposlitvi ter ali neupoštevanje volje edinega družbenika pomeni relevanten pogoj za izpodbijanje po določbi 256. člena OZ, na kar pritožnica opozarja v pritožbi, vendar po oceni pritožbenega sodišča povsem neutemeljeno. Zastopnik lahko opravlja vsa pravna dejanja, ki spadajo v pravno sposobnost družbe. Statutarna ali druga omejitev pa nima pravnega učinka proti tretjim osebam (2. odstavek 32. člena ZGD-1). Zato za presojo upravičenja tožeče stranke, da razveljavi pogodbo, ki jo je podpisal njen zastopnik, notranja razmerja med njim in edinim družbenikom za odločitev niso bila pomembna.

Dodatno je sodišče prve stopnje kot razloge za delno zavrženje predloga navedlo neustreznost oziroma neizvršljivost predlaganega sredstva zavarovanja. Glede na potrjene razloge glede neizkazanosti verjetnosti terjatve pa razlogov za delno zavrženje predloga pritožbeno sodišče zato ni posebej presojalo.

S tem se izkaže, da pritožba ni utemeljena. Zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

Ker je sodišče prve stopnje odločilo, da so stroški zavarovanja nadaljnji pravdni stroški, je tudi pritožbeno sodišče odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo.