VSM sodba I Cpg 288/2016
Datum: 2016-11-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2016:I.CPG.288.2016
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: gradbena pogodba - bančna garancija - garancija za odpravo napak - zakonska subrogacija - zavarovalnica - kavcijsko zavarovanje - odgovornost nadzornega inženirja - neposlovna odškodninska odgovornost
jedro: Zmotno je stališče pritožbe, da je predmetno garancijo potrebno obravnavati mimo določb o bančni garanciji po 1087. členu ZOR in da jo je potrebno obravnavati kot pogodbo premoženjskega zavarovanja (26. poglavje OZ) in s tem upoštevati določbe o subrogaciji (963. člen OZ), saj gre za kavcijsko zavarovanje. 

- Zakon o zavarovalništvu v 15. točki 2. člena definira kavcijsko zavarovanje kot zavarovanje, s katerim se krije oziroma jamči za obveznosti naročnika garancije, v konkretnem primeru izvajalca. S takšnim kavcijskim zavarovanjem, kot ga predstavlja dana garancija, izdajatelj, to je tožeča stranka, prevzema sekundarno odgovornost, ki je enaka primarnim obveznostim glavnega dolžnika, izvajalca del. 

- Tako tožeča stranka zmotno zaključuje, da je na podlagi dane Garancije vstopila v skladu z zakonsko subrogacijo iz 963. člena OZ, v položaj uporabnika garancije, to je naročnika. 

- V skladu s 1088. člen ZOR se določbe o bančni garanciji smiselno uporabljajo tudi za druge pravne osebe, če so z zakonom pooblaščene opravljati določene bančne posle. Zakon o bančništvu (v nadaljevanju ZBan-2) namreč dopušča izdajanje garancij tudi nebančnim subjektom, saj je izdajanje bančnih garancij in drugih jamstev uvrščeno med finančne storitve, ki jih lahko opravljajo tudi drugi subjekti (6. točka drugega odstavka 5. člena ZBan-2). 

- Dejansko v razmerju do naročnika odgovarjajo solidarno izvajalec, projektant in nadzorni inženir, in sicer vsak od njih za napako odgovarja v celoti (393. člen OZ).
zveza: OZ člen 393, 923, 923/2, 963, 964, 1061. ZBan-2 člen 5, 5/2, 5/2-6. ZGO člen 85, 86, 87, 88,88/3, 88/4. ZOR člen 1087, 1087/2, 1088. ZPP člen 360, 360/1. ZZavar člen 2, 2-15.

## Jedro

Zmotno je stališče pritožbe, da je predmetno garancijo potrebno obravnavati mimo določb o bančni garanciji po 1087. členu ZOR in da jo je potrebno obravnavati kot pogodbo premoženjskega zavarovanja (26. poglavje OZ) in s tem upoštevati določbe o subrogaciji (963. člen OZ), saj gre za kavcijsko zavarovanje.

- Zakon o zavarovalništvu v 15. točki 2. člena definira kavcijsko zavarovanje kot zavarovanje, s katerim se krije oziroma jamči za obveznosti naročnika garancije, v konkretnem primeru izvajalca. S takšnim kavcijskim zavarovanjem, kot ga predstavlja dana garancija, izdajatelj, to je tožeča stranka, prevzema sekundarno odgovornost, ki je enaka primarnim obveznostim glavnega dolžnika, izvajalca del. - Tako tožeča stranka zmotno zaključuje, da je na podlagi dane Garancije vstopila v skladu z zakonsko subrogacijo iz 963. člena OZ, v položaj uporabnika garancije, to je naročnika.

- V skladu s 1088. člen ZOR se določbe o bančni garanciji smiselno uporabljajo tudi za druge pravne osebe, če so z zakonom pooblaščene opravljati določene bančne posle. Zakon o bančništvu (v nadaljevanju ZBan-2) namreč dopušča izdajanje garancij tudi nebančnim subjektom, saj je izdajanje bančnih garancij in drugih jamstev uvrščeno med finančne storitve, ki jih lahko opravljajo tudi drugi subjekti (6. točka drugega odstavka 5. člena ZBan-2).

- Dejansko v razmerju do naročnika odgovarjajo solidarno izvajalec, projektant in nadzorni inženir, in sicer vsak od njih za napako odgovarja v celoti (393. člen OZ).

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdne stranke same nosijo svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 25322/2015 z dne 11. 3. 2015 razveljavilo in tožbeni zahtevek na plačilo 80.887,37 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 3. 2015 dalje in plačilo izvršilnih stroškov v višini 44,00 EUR zavrnilo. V II. točki izreka je tožeči stranki naložilo plačilo stroškov postopka, in sicer prvi toženki v višini 2.968,02 EUR in drugi toženki v višini 2.968,02 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe sodišča prve stopnje.

2. Zoper sprejeto odločitev se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo določila Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO), Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) v povezavi z določili Gradbene pogodbe št. 3311-03-236016 za izvedbo del pri prenosi šolskega dela S.G.Š.M. z dne 14. 8. 2003 (v nadaljevanju Gradbena pogodba) ter Garancije za odpravo napak v garancijski dobi št. 3-511-732696-A z dne 31. 8. 2004 (v nadaljevanju Garancija) in v tej zvezi Pogoje za gradbeno zavarovanje GD 02-3 (v nadaljevanju Pogoji). Tožeča stranka svoj zahtevek gradi na določilu 963. člena OZ. Tožeča stranka je z izplačilom zavarovalnine po Garanciji vstopila v pravice naročnika, to je S.G.Š.M. oziroma Ministrstva za šolstvo, šport in znanost, kateremu je izplačala zavarovalnino kot upravičencu iz izdane Garancije. Sodišče prve stopnje bi tako odgovornost toženih strank moralo presojati v smislu odgovornosti nadzornika do naročnika del. V kolikor tožeča stranka namreč investitorju ne bi izplačala zavarovalnine, bi lahko investitor zahteval povračilo nastale škode zaradi nekvalitetne gradnje zoper nadzornika, kakor tudi izvajalca del. Z izplačilom odškodnine iz zavarovanja so na zavarovalnico do višine izplačane zavarovalnine prišle vse zavarovančeve pravice nasproti tistemu, ki je kakorkoli odgovoren za škodo. Zavarovanec pa je oseba, katere premoženje ali premoženjski interes je zavarovan. Sklenitelj in zavarovanec sta ista oseba, razen v primeru zavarovanja na tuj račun, kot to določajo Pogoji. Predmetno zavarovanje, na podlagi katerega je tožeča stranka izplačala odškodnino zavarovancu, je kavcijsko zavarovanje, ki temelji na dolžnikovi neizpolnitvi oziroma nepravilni izpolnitvi gradbene pogodbe. Pri kavcijskem zavarovanju upravičenec do nadomestila nastale krite škode ni sklenitelj zavarovanja, temveč tretja oseba kot oškodovanec. Pogodba kavcijskega zavarovanja je tripartitni pravni posel, ki ga sklepajo dolžnik oziroma zavezanec za izpolnitev iz osnovne pogodbe, ki je tudi sklenitelj zavarovalne pogodbe ter nalogodajalec, ki za izdajo jamstvenega zavarovanja tudi plača zavarovalno premijo, v konkretnem primeru je to družba K.G. d.o.o., tožeča stranka, ki je garant ter zavarovanec kot upravičenec za plačilo zavarovalnine. Obveznost zavarovalnice je pravno odvisna od obveznosti glavnega dolžnika, to je v konkretnem primeru K.G. d.o.o. oziroma njegovega pravnega naslednika K.VGR. d.o.o. S tem, ko je tožeča stranka izplačala zavarovalnino upravičencu, je pridobila zakonito pravico uveljavljati izplačano odškodnino od tistega, ki je kakorkoli odgovoren za škodo. V danem primeru pa sta to poleg izvajalca del tudi toženi stranki. Sodišče prve stopnje odgovornosti nadzornika ni presojalo in dejanskega stanja v tej zvezi sploh ni ugotavljalo. Prav tako je sodišče prve stopnje uporabilo določila 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR) v zvezi z določbo 1061. člena OZ, ki ureja bančno garancijo in ne kavcijsko zavarovanje, ki je predmet tega postopka. Zato je tudi obrazložitev sodišča prve stopnje napačna in pravno zmotna. Nelogično je, da bi izvajalec del uveljavljal vračilo zneska, plačanega iz garancije, saj je to v nasprotju s samim smislom dane garancije. Z dano garancijo za kvalitetno izvedbo del je namreč varovan prav premoženjskopravni interes naročnika, v korist katerega je bila garancija tudi izdana. Sodišče prve stopnje pa tudi v tem primeru izhaja iz napačne predpostavke, da je tožeča stranka vstopila v pravice izvajalca del in ne naročnika. Sicer pa tožeča stranka uveljavlja tudi neposlovno odškodninsko odgovornost toženih strank, za nastalo škodo. Škoda je zaradi ravnanja oziroma opustitve toženih strank nastala v prvi vrsti naročniku, kateremu je tožena stranka odgovorna za skrbno nadzorstvo. Prav tako je škoda nastala tudi izvajalcu del, katerim je nadzornik v razmerju do tretjih oseb soodgovorna oseba. Ker izvajalec in nadzornik nista v pogodbenem razmerju, temelji odškodninska odgovornost na splošnih načelih o povzročitvi škode. Prav tako je sodišče prve stopnje zmotno ocenilo, da je zahtevek tožeče stranke zastaral, saj so napake na gradnji bile ugotovljene šele 29. 1. 2014. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi.

3. V odgovoru na pritožbo se prva toženka zavzema za potrditev izpodbijane sodbe, saj je ta povsem pravilna in meni, da tožeča stranka nima zahtevka po 963. členu OZ zoper toženca v navedeni zadevi, saj je tožeča stranka vstopila v pravice svojega zavarovanca, to je izvajalca gradbenih del. Slednje pomeni, da tožeča stranka nima nobenega zahtevka zoper nadzornika in z njegove strani imenovane odgovorne osebe, saj je prva toženka bila v pogodbenem razmerju z naročnikom gradbenih del. Tožeča stranka pa s plačilom denarnega zneska po pogodbi med njenim zavarovancem in tožečo stranko v pravice naročnika ni vstopila. Zavarovanje je bilo sklenjeno za premoženjsko sfero izvajalca in samo v njegove pravice je lahko vstopila zavarovalnica. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Druga toženka v odgovoru na pritožbo prav tako predlaga, da sodišče pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno zavrne.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo preizkusi v mejah pritožbenih razlogov, pri tem pa pazi po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena ZPP).

7. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bila med Republiko Slovenijo kot naročnikom in družbo K.G. d.o.o. kot izvajalcem del dne 14. 8. 2003 sklenjena Gradbena pogodba. Tožeča stranka je izdala garancijo za odpravo napak v garancijski dobi od 1. 9. 2004 do 1. 10. 2014. S to garancijo se je tožeča stranka zavezala, da bo na prvi pisni poziv naročnika, to je upravičenca iz garancije, izplačala dogovorjeni znesek, če izvajalec v dogovorjenem roku ne bo izpolnil svoje obveznosti odprave napak v skladu z gradbeno pogodbo. Izvajalčeva odgovornost za napake je bila zavarovana z zavarovanjem pogodbene odgovornosti izvajalca del v času garancijske dobe po Zavarovalni polici št. (Zavarovalne police), na podlagi katere je bil zavarovan dodatni rizik pogodbene odgovornosti izvajalca del za čas 10 let in 30 dni, to je od 1. 9. 2004 do 1. 10. 2014 glede strehe, fasade, kanalizacije in konstrukcije. Primopredaja objekta je bila opravljena dne 13. 9. 2004, strokovni nadzor po gradbeni pogodbi je izvajala druga toženka kot nadzornik, ki jo je pri gradnji objekta zastopal prvi toženec kot odgovorni nadzornik.

- Tožeča stranka je na podlagi Garancije ter Zavarovalne pogodbe po Zavarovalni polici št. naročniku kot upravičencu iz garancije izplačala znesek 77.491,44 EUR iz naslova napak pri gradbenih delih zaradi pomanjkljivo in nestrokovno izvedene gradnje strojnih instalacij na kanalizaciji oziroma vodovodu ter za nestrokovno in nekvalitetno vgradnjo izolacije na fasadi in strehi objekta. Sodišče prve stopnje je v 14. točki obrazložitve zaključilo, da je nadzornik po gradbeni pogodbi in odgovorna oseba, ki jo on imenuje, v pogodbenem razmerju z naročnikom oziroma investitorjem po gradbeni pogodbi in da je naloga nadzornika varovanje javnih interesov in varovanje interesov naročnika v razmerju do izvajalca del. Tožeča stranka pa je z izplačilom zavarovalnine po Garanciji za odpravo napak ter po Zavarovalni polici, s katero je bila zavarovana pogodbena odgovornost izvajalca del v času garancijske dobe, vstopila v pravice svojega zavarovanca, to je izvajalca del K.G. d.o.o. oziroma njegovega pravnega naslednika K. VGR. d.d. - v stečaju. Zato tožeča stranka na podlagi 963. člena OZ kot prevzemnik pravic svojega zavarovanca, izvajalca del, nima zahtevka zoper nadzornika in z njegove strani imenovane odgovorne osebe.

- Sodišče prve stopnje je nadalje zaključilo, da tožeča stranka tudi iz same garancije v skladu s 1087. členom ZOR, katerega je uporabilo v skladu s 1061. členom OZ, nima podlage za vstop v pravico naročnika. V 21. točki obrazložitve je pojasnilo, da ni podana neposlovna odškodninska odgovornost tožene stranke, saj tožeča stranka z izplačilom odškodnine ni vstopila v pravice naročnika oziroma investitorja po gradbeni pogodbi, temveč v pravice svojega zavarovanca, to je izvajalca del. Zato zahtevkov iz tega naslova nima. Razlog za napake v gradnji, zaradi katerih je prišlo do izplačila odškodnine, je v napakah v delu izvajalca gradbenih del. Tožeča stranka pa je izplačala odškodnino naročniku del zaradi njenega pogodbenega razmerja z izvajalcem del. Izvajalec del pa se ne more ekskulpirati svoje odgovornosti za napake v delu iz razloga, ker naročnik nad njim ni izvajal nadzora. Odgovornost za napake v gradbenih delih je tako izključno na strani izvajalca del, pod določenimi pogoji pa tudi na strani projektanta. Sicer pa tožeča stranka ni podala zadostne trditvene podlage o obstoju nepogodbene odškodninske odgovornosti in vzročni zvezi med opustitvenim ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo.

8. Sodišče druge stopnje z dejanskimi in pravnimi ugotovitvami sodišča prve stopnje v celoti soglaša in jih povzema kot pravile. Glede na pritožbena izvajanja pa dodaja:

9. Tožeča stranka je imela z družbo K.G. d.o.o. - izvajalcem del, sklenjeno Pogodbo o zavarovanju pogodbene odgovornosti izvajalca del v garancijski dobi, v kateri je jasno bilo zapisano, da je zavarovanec iz te pogodbe izvajalec. Ta pogodba ima pravno naravo zavarovanja pred odgovornostjo v skladu z 964. členom OZ. Nadalje je tožeča stranka izdala kot garant Garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, katere naročnik je bil K.G. d.o.o. - izvajalec, uporabnik pa Ministrstvo za šolstvo, znanost in šport - naročnik po Gradbeni pogodbi. Zmotno je stališče pritožbe, da je predmetno garancijo potrebno obravnavati mimo določb o bančni garanciji po 1087. členu ZOR in da jo je potrebno obravnavati kot pogodbo premoženjskega zavarovanja (26. poglavje OZ) in s tem upoštevati določbe o subrogaciji (963. člen OZ), saj gre za kavcijsko zavarovanje.

10. Zakon o zavarovalništvu v 15. točki 2. člena definira kavcijsko zavarovanje kot zavarovanje, s katerim se krije oziroma jamči za obveznosti naročnika garancije, v konkretnem primeru izvajalca. S takšnim kavcijskim zavarovanjem, kot ga predstavlja dana garancija, izdajatelj, to je tožeča stranka, prevzema sekundarno odgovornost, ki je enaka primarnim obveznostim glavnega dolžnika, izvajalca del. Namen garancije je jasen in izhaja iz 4. točke Garancije: zavarovanje upravičenca pred tveganjem dolžnikovega neplačila oz. neizpolnitve pogodbene obveznosti odprave napak v skladu z gradbeno pogodbo, ki upniku omogoča takojšnjo unovčenje zavarovanja, brez možnosti ugovorov. Do enake razlage se pride tudi z razlago Garancije kot oblike kavcijskega zavarovanja, za katero se zavzema tožeča stranka. Pri tem 923. člen OZ v drugem odstavku določa, da se določbe zavarovalne pogodbe 26. poglavja OZ ne uporabljajo za zavarovanja terjatev. Pravnemu razmerju iz pogodbe o zavarovanju terjatev pa je najbližje pravno razmerje iz bančna garancija (VSRS Sodba III Ips 2/97 z dne 11. 12. 1997).

11. Tako tožeča stranka zmotno zaključuje, da je na podlagi dane Garancije vstopila v skladu z zakonsko subrogacijo iz 963. člena OZ, v položaj uporabnika garancije, to je naročnika. Predmetna garancija ima elemente bančne garancije oz. poroštva, nikakor pa nima elementov premoženjskega zavarovanja, v skladu s katerim bi z izplačilom odškodnine do višine izplačane zavarovalnine po samem zakonu na zavarovalnico prešle vse pravice upravičenca iz garancije. Naročnik garancije je tisti, ki lahko uveljavlja zoper upravičenca iz garancije odškodninski zahtevek v primeru neupravičenega izplačila, garant (tožeča stranka) pa do upravičenca nima zahtevkov.

12. V skladu s 1088. člen ZOR se določbe o bančni garanciji smiselno uporabljajo tudi za druge pravne osebe, če so z zakonom pooblaščene opravljati določene bančne posle. Zakon o bančništvu (v nadaljevanju ZBan-2) namreč dopušča izdajanje garancij tudi nebančnim subjektom, saj je izdajanje bančnih garancij in drugih jamstev uvrščeno med finančne storitve, ki jih lahko opravljajo tudi drugi subjekti (6. točka drugega odstavka 5. člena ZBan-2). ZOR, ki ureja bančno garancijo pa je bil sprejet v obdobju, ko je garancije lahko izdajala samo banka.(1)

13. Z izpolnitvijo jamčevalne obveznosti zavarovalnice po Garanciji le-tej do nalogodajalca (izvajalca del) za izdajo jamstva, katerega obveznost je krita s tem instrumentom, pripada regresna pravica. Pri tem pa ima kreditni zavarovatelj regresno pravico le proti zavarovatelju. Enako pa je urejeno tudi pri bančni garanciji, ki v drugem odstavku 1087. člena ZOR določa, da je naročitelj dolžan plačati banki vsak znesek, ki ga je banka plačala na podlagi garancije.

14. Pritožba pravilno navaja, da je obveznost zavarovalnice odvisna od obveznosti glavnega dolžnika, to je v konkretnem primeru izvajalca, ki ni izpolnil posameznih ali vseh pogodbenih obveznosti. Zmotno pa meni, da regresna pravica obstaja tudi med nadzornikom in izvajalcem del. ZGO v členih 85 do 88. dejansko podrobneje določa naloge nadzornika, vendar nadzorni inženir ščiti interese investitorja v razmerju do projektanta in izvajalca in ne interesov projektanta oziroma izvajalca. Slednje pa pomeni, da v razmerju do izvajalca oziroma projektanta ne obstaja dolžnost nadzornega organa opozarjati ju na njune lastne napake.

15. Dejansko v razmerju do naročnika odgovarjajo solidarno izvajalec, projektant in nadzorni inženir, in sicer vsak od njih za napako odgovarja v celoti (393. člen OZ). V njihovem notranjem regresnem razmerju med projektantom in izvajalcem oziroma izvajalcem in nadzornim inženirjem pa vsak sam in v celoti odgovarja za napako, ki izvira iz njegove sfere. Regresni zahtevek pomeni, da ima oseba, ki je na podlagi odgovornosti za izpolnitev tretjega plačala upravičencu določen denarni znesek, za katerega je v zunanjem razmerju odgovarjala, zahteva povrnitev tega kar je plačala zanj. V takšnem položaju, torej v razmerju do naročnika, odgovarjajo za napake solidarno, slednje pa še ne pomeni, da je lahko nadzorni inženir „pasivni subjekt“ regresnega razmerja projektanta ali izvajalca, saj opravlja zgolj pravico naročnika do nadzora in sam ne opravlja niti projektantskih niti gradbenih oziroma instalacijskih del. Nadzorni inženir odgovarja izključno naročniku, saj izvaja svojo storitev zaradi zaščite interesov naročnika v razmerju do izvajalca. Naročnik pa ne odgovarja izvajalci zato, ker nad njim ni vršil ustreznega nadzora, zato izvajalcu iz tega naslova na more odgovarjati niti nadzornik.

16. Povedano pomeni, da za napake v projektu ali izvedbi del, za katere bi nadzorni inženir solidarno s projektantom oziroma izvajalcem lahko odgovarjal v razmerju do naročnika, ne more odgovarjati v notranjem regresnem razmerju niti projektantu niti izvajalcu. Nadzorni inženir po pogodbi z naročnikom ščiti interese njega v razmerju do projektanta in izvajalca in ne interesov projektanta oziroma izvajalca (Nina Plavšak, Odgovornost profesionalnih oseb za napake gradnje, Gospodarski vestnik Ljubljana, 1998, stran 137).

17. Drži, da je ZGO v razmerju do določil OZ specialni predpis. Slednje pa pomeni zgolj, da ZGO natančneje določa pristojnosti nadzornega inženirja, nikakor pa ne podeljuje in ne določa nobene odgovornosti nadzornega inženirja do izvajalca. Nikakor pa ne more nadzornik odgovarjati za to, ker izvajalec ni opravil svojega dela v skladu s pogodbo med izvajalcem in naročnikom del. 18. Zmotno tožeča stranka zaključuje, da bi sodišče moralo odškodninsko obveznost tožene stranke presojati tudi kot neposlovno odškodninsko obveznost. Tožeča stranka je namreč odškodnino naročniku plačala na podlagi pogodbene obveznosti. Drži, da je tožena stranka skupaj z izvajalcem del odgovorna tretji osebi, to je tudi naročniku za skrbno nadzorstvo, vendar pa nikakor ni odgovorna napram izvajalcu, zato ker ni izvajala ustreznega nadzora nad njim in je zaradi tega le-ta svoje delo opravil v nasprotju s pogodbo. Nenazadnje tretji in četrti odstavek 88. člena ZGO določata, da mora nadzornik, v kolikor ugotovi, da izvajalec krši dogovorjene roke izgradnje oziroma da med gradnjo ugotovi neskladje med gradbenimi predpisi ali kakovost vgrajenih gradbenih in drugih proizvodov, instalacij, tehnoloških naprav in opreme, o tem obvesti gradbenega inšpektorja in investitorja. Zakon pa ne predpisuje, da mora kakorkoli opozarjati na nepravilnosti izvajalca. Tako niti ZGO niti OZ ne določata, da bi bil nadzorni inženir kakorkoli zavezan napram izvajalcu del. Z gradbeno pogodbo namreč izvajalec prevzema obveznost, da bo dela izvajal po načrtu in pravilih stroke. Za izvajanje te obveznosti mora sam imeti potrebno strokovno znanje. Nadzorni inženir je le dodatno zagotovilo naročniku gradnje, da bodo dela izvedena po načrtu in pravilih stroke. To pomeni, da se izvajalec ne more razbremeniti odgovornosti za napake pri izvajanju del z izgovorom, da nadzorni inženir ni opravljal nadzora ali da je bil nadzor pomanjkljiv. Izvajalec je dolžan sam skrbeti za svoj nadzor. Ni dolžnost nadzornega inženirja, da svetuje izvajalcu gradnje, njegova obveznost je, da preverja odločitve in ravnanje izvajalca. Z izvajalcem ni v pogodbenem razmerju, zato tudi nima obveznosti, da mu pomaga reševati morebitna strokovna vprašanja.

19. Tožeča stranka je izplačala zavarovalnino na podlagi pogodbe in zaradi kršitve pogodbene zaveze - gre za poslovno odškodninsko odgovornost. Ker gre za dogodek povezan s predhodnim pogodbenim razmerjem med oškodovancem in domnevnim povzročiteljem škode, je potrebno izhajati iz pogodbene odškodninske odgovornosti (239. člen do 246. člen OZ) (II Ips 94/2013 z dne 15. 5. 2014). Obveznost tožeče stranke, da plača zavarovalnino temelji na pogodbi in zgolj pogodba predstavlja obveznost tožeče stranke, ki je v nasprotnem primeru ne bi bilo, zato v konkretnem primeru določb o neposlovni odškodninski odgovornosti, ni mogoče uporabiti.

20. Glede na obrazloženo sodišče druge stopnje na pritožbene navedbe glede zastaranja zahtevka ni odgovarjalo, saj je sodišče prve stopnje zahtevek pravilno zavrnilo že na drugi pravni podlagi(prvi odstavek 360. člena ZPP).

21. Na podlagi vsega obrazloženega sodišče druge stopnje, da sodba sodišča prve stopnje ni obremenjena z absolutnimi bistvenimi kršitvami določb pravdnega postopka, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti in da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje na tako ugotovljeno dejansko stanje je pravilno uporabilo vse materialnopravne predpise in na tej podlagi sprejelo pravilen zaključek, zato je pritožbo tožeče stranke zavrnilo kot neutemeljeno in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

22. Ker tožena stranka ni uspela s pritožbo, je v skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP dolžna sama kriti svoje pritožbene stroške. Tožena stranka do povrnitve stroškov odgovora na pritožbo ni upravičena, ker v njem zgolj ponavlja svoja pravna naziranja, odgovor na pritožbo pa tudi v ničemer ni pripomogel k odločitvi sodišča druge stopnje.

Op. št. (1) : več o tem: Ana Vlahek, Matija Damjan, Podjetje in delo št. 8/2015: Novi obliki zavarovanja obveznosti v našem prostoru: nebančna garancija in poroštvo na prvi poziv.