VSL Sodba I Cpg 10/2023
Datum: 2023-09-28T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2023:I.CPG.10.2023
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: zavarovalniško posredovanje - dogovor o posredovanju - odsotnost pogodbene podlage - plačilo provizije za posredovanje - pravila obligacijskega prava - kontrahirna dolžnost - zavarovalnica - pogodba v breme tretjega - relativnost pogodbenih razmerij - pisni dogovor - poslovni običaji - informativni dokaz
jedro: Posredniška pogodba je dvostranska pogodba, ki nastane na podlagi soglasja volj udeležencev tega obligacijskega razmerja (837. člen OZ v zvezi s 15. členom OZ). Soglasja volj o sklenitvi posredniške pogodbe med pravdnima strankama v tem primeru ni bilo. Prav tako med pravdnima strankama ni bilo soglasja o kakšnem drugem poslovnem sodelovanju ali o plačilu provizije. Tožena stranka je tožeči stranki ob predložitvi ponudb za sklenitev zavarovalnih pogodb z naročitelji tožeče stranke in pooblastil naročiteljev za posredovanje, izrecno pojasnila, da od nje nima pravice zahtevati plačilo provizij.

Obveznost lahko nastane le na podlagi soglasja volj udeležencev obligacijskega razmerja ali v drugih zakonsko predvidenih okoliščinah. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da veljavni predpisi zavarovalnicam ne zapovedujejo sklenitve pogodbe o posredovanju z zavarovalnimi posredniki. Kontrahirna dolžnost zavarovalnic, da sklenejo pogodbo z zavarovalnimi posredniki v smislu prvega odstavka 17. člena OZ, ni zakonsko predvidena. Zato tudi morebitno opravljanje dejanj, ki bi pomenila izvrševanje obveznosti zavarovalnega posrednika v skladu z določilom drugega odstavka 548. člena ZZavr-1, samo po sebi za zavarovalnico, ki ni naročitelj posredovanja, ne ustvarja nobenih obveznosti. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da četudi sta se tožeča stranka kot zavarovalni posrednik in zavarovanec kot naročitelj v njuni medsebojni pogodbi dogovorila, da zavarovanec zavarovalnemu posredniku ni dolžan plačati provizije ter da bo slednjo zavarovalnemu posredniku plačala zavarovalnica, to za zavarovalnico ne ustvarja nobenih obveznosti. Pogodba v breme tretjega, namreč tretjega ne veže (prvi odstavek 130. člena OZ). Pogodba zaradi relativnosti pogodbenih razmerij ustvarja pravice in obveznosti le za pogodbeni stranki (inter partes) in ne erga omnes (prvi odstavek 125. člena OZ).

Ni nobene podlage za sklepanje, da obstaja neposreden zahtevek zavarovalnega posrednika do zavarovalnice za plačilo provizije v primerih, ko med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico ni sklenjen noben dogovor o sodelovanju in niti ni kasnejše privolitve zavarovalnice k plačilu provizije. Iz določila 554. člena ZZavar-1 ne izhaja, da v kolikor pisni dogovor o plačilu provizije za posredovanje med zavarovancem in zavarovalnim posrednikom ne bi bil sklenjen, je slednjo dolžna po zakonu plačati zavarovalnica. Takšna širitev določila ni dopustna. Iz navedenega določila namreč zaradi varstva zavarovanca kot šibkejše stranke, izhaja le, da če se zavarovanec in zavarovalni posrednik o plačilu provizije ne dogovorita pisno, zavarovalni posrednik slednje od zavarovanca ne more zahtevati. To določilo v ničemer ne posega v splošno določilo 837. člena OZ, ki določa, da je naročitelj dolžan plačati provizijo, temveč le dodatno, zaradi varstva zavarovanca, določa pisno obliko dogovora o plačilu.

Dejstva, da določeno ravnanje v določenem „prostoru“ predstavlja poslovni običaj v skladu z določilom 212. člena ZPP zatrjevati stranka, ki se na obstoj poslovnih običajev sklicuje. Običaj je ravnanje, ki velja v določeni družbi za ustaljeno in predstavlja pravila ravnanja, katerih vsebino in sankcije oblikuje družba. Običaj se oblikuje šele, ko se določeno ravnanje v pravnem prometu pojavlja skozi daljše časovno obdobje in se pogosto ponavlja.
zveza: ZZavar-1 člen 548, 548/1, 548/2, 548/3, 554. OZ člen 15, 17, 17/1, 125, 125/1, 130, 130/1, 837, 846, 846/1. ZPP člen 5, 7, 7/1, 212

## Jedro

Posredniška pogodba je dvostranska pogodba, ki nastane na podlagi soglasja volj udeležencev tega obligacijskega razmerja (837. člen OZ v zvezi s 15. členom OZ). Soglasja volj o sklenitvi posredniške pogodbe med pravdnima strankama v tem primeru ni bilo. Prav tako med pravdnima strankama ni bilo soglasja o kakšnem drugem poslovnem sodelovanju ali o plačilu provizije. Tožena stranka je tožeči stranki ob predložitvi ponudb za sklenitev zavarovalnih pogodb z naročitelji tožeče stranke in pooblastil naročiteljev za posredovanje, izrecno pojasnila, da od nje nima pravice zahtevati plačilo provizij.

Obveznost lahko nastane le na podlagi soglasja volj udeležencev obligacijskega razmerja ali v drugih zakonsko predvidenih okoliščinah. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da veljavni predpisi zavarovalnicam ne zapovedujejo sklenitve pogodbe o posredovanju z zavarovalnimi posredniki. Kontrahirna dolžnost zavarovalnic, da sklenejo pogodbo z zavarovalnimi posredniki v smislu prvega odstavka 17. člena OZ, ni zakonsko predvidena. Zato tudi morebitno opravljanje dejanj, ki bi pomenila izvrševanje obveznosti zavarovalnega posrednika v skladu z določilom drugega odstavka 548. člena ZZavr-1, samo po sebi za zavarovalnico, ki ni naročitelj posredovanja, ne ustvarja nobenih obveznosti. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da četudi sta se tožeča stranka kot zavarovalni posrednik in zavarovanec kot naročitelj v njuni medsebojni pogodbi dogovorila, da zavarovanec zavarovalnemu posredniku ni dolžan plačati provizije ter da bo slednjo zavarovalnemu posredniku plačala zavarovalnica, to za zavarovalnico ne ustvarja nobenih obveznosti. Pogodba v breme tretjega, namreč tretjega ne veže (prvi odstavek 130. člena OZ). Pogodba zaradi relativnosti pogodbenih razmerij ustvarja pravice in obveznosti le za pogodbeni stranki (inter partes) in ne erga omnes (prvi odstavek 125. člena OZ).

Ni nobene podlage za sklepanje, da obstaja neposreden zahtevek zavarovalnega posrednika do zavarovalnice za plačilo provizije v primerih, ko med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico ni sklenjen noben dogovor o sodelovanju in niti ni kasnejše privolitve zavarovalnice k plačilu provizije. Iz določila 554. člena ZZavar-1 ne izhaja, da v kolikor pisni dogovor o plačilu provizije za posredovanje med zavarovancem in zavarovalnim posrednikom ne bi bil sklenjen, je slednjo dolžna po zakonu plačati zavarovalnica. Takšna širitev določila ni dopustna. Iz navedenega določila namreč zaradi varstva zavarovanca kot šibkejše stranke, izhaja le, da če se zavarovanec in zavarovalni posrednik o plačilu provizije ne dogovorita pisno, zavarovalni posrednik slednje od zavarovanca ne more zahtevati. To določilo v ničemer ne posega v splošno določilo 837. člena OZ, ki določa, da je naročitelj dolžan plačati provizijo, temveč le dodatno, zaradi varstva zavarovanca, določa pisno obliko dogovora o plačilu.

Dejstva, da določeno ravnanje v določenem „prostoru“ predstavlja poslovni običaj v skladu z določilom 212. člena ZPP zatrjevati stranka, ki se na obstoj poslovnih običajev sklicuje. Običaj je ravnanje, ki velja v določeni družbi za ustaljeno in predstavlja pravila ravnanja, katerih vsebino in sankcije oblikuje družba. Običaj se oblikuje šele, ko se določeno ravnanje v pravnem prometu pojavlja skozi daljše časovno obdobje in se pogosto ponavlja.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se odločba v izpodbijani II. točki izreka potrdi.

II. Tožeča stranka nosi sama svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano odločbo dovolilo spremembo tožbe (I. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo 38.045,51 EUR s pripadki (II. točka izreka). Presodilo je, da tožena stranka tožeči stranki ni dolžna plačati vtoževane provizije za posredovanje. Zaključilo je, da pravdni stranki nista imeli sklenjene pogodbe o zavarovalnem posredovanju in niti kakšnega drugega dogovora o plačilu provizije oziroma sodelovanju. Pojasnilo je, da v primerih, ko med zavarovalnicami in zavarovalnimi posredniki ni sklenjen dogovor o posredovanju oziroma plačilu provizije, iz veljavnih predpisov ne izhaja zakonska obveznost plačila provizije zavarovalnemu posredniku za posredovanje pri sklenjenih zavarovalnih pogodbah s strani zavarovalnice. Zaključilo je, da že iz trditev tožeče stranke izhaja, da poslovni običaj, kot ga zatrjuje, na pravno odločilnem območju ne obstaja.

2. Proti II. točki izreka izpodbijane odločbe se je iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), pravočasno pritožila tožena stranka. Sodišču prve stopnje je očitala, da je kršilo njeno pravico do izjave, ker ji ni vročilo zadnje pripravljalne vloge tožene stranke. Trdila je, da sodišče prve stopnje pri odločitvi ni upoštevalo njenih obširnih trditev glede obstoja poslovnega običaja in da se do teh trditev ni opredelilo. Sodišču prve stopnje je očitala, da je v obrazložitvi sodbe povzemalo pojasnila pritožbenega sodišča iz neprimerljivih primerov ter da je odločitev oprlo na trditve, ki jih pravdni stranki v tem postopku nista podali. Vztrajala je, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in odločbo v izpodbijanem delu razveljavi ter v tem delu zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka je na pritožbo pravočasno odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne ter izpodbijano II. točko izreka odločbe potrdi. Pritožbenih stroškov ni priglasila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožeča stranka je kot zavarovalni posrednik z naročniki (zavarovanci) sklenila pogodbe o posredovanju pri sklenitvi zavarovalnih pogodbo za zavarovanje avtomobilske odgovornosti, zavarovanje voznika in zavarovanje avtomobilskega kaska. V navedenih pogodbah so se tožeča stranka in naročniki (zavarovanci) dogovorili, da naročniki niso dolžni plačati provizij, ker bo slednje zavarovalnemu posredniku (tožeči stranki) plačala zavarovalnica. Zavarovalnica (tožena stranka) je z naročniki tožeče stranke sklenila pogodbe o zavarovanju. Zavarovanci so zavarovalnici (toženi stranki) plačali zavarovalne premije. Zavarovalni posrednik (tožeča stranka) in zavarovalnica (tožena stranka) dogovora o posredovanju nista sklenila. Tožena stranka je tožeči stranki večkrat (že ob predložitvi ponudb za sklenitev zavarovalnih pogodb z zavarovanci in pooblastil zavarovancev za posredovanje) pojasnila, da ji za posredovanje ne bo plačala provizije, ker nimata sklenjenega dogovora o posredovanju in niti kakšnega drugega dogovora o plačilu provizije. Tožeča stranka v tem postopku od tožene stranke iztožuje plačilo običajnih provizij za posredovanje pri sklenitvi zavarovalnih pogodb z njenimi naročniki. Tožena stranka tožbenemu zahtevku nasprotuje.

6. Neutemeljeni so pritožbeni očitki tožeče stranke o kršitvi pravice do izjave, ker sodišče tožeči stranki ni vročilo odgovora tožene stranke na tretjo pripravljalno vlogo tožeče stranke.1 Sodišče prve stopnje je po prejemu tretje pripravljalne vloge tožeče stranke z dne 25. 8. 2022 (pet dni pred narokom za glavno obravnavo) na drugem naroku za glavno obravnavo, dne 30. 8. 2022, na katerem je glavno obravnavo zaključilo, toženi stranki dalo petnajst dnevni rok, da se do navedene vloge in zaključnih povzetkov tožeče stranke, ki jih je slednja predložila na naroku, opredeli. Tožena stranka se je na tretjo pripravljalno vlogo tožeče stranke pravočasno opredelila. Drži pritožbeni očitek tožeče stranke, da ji navedena vloga tožene stranke ni bila vročena. Iz sodnega spisa namreč ne izhaja, da bi sodišče prve stopnje zadevno vlogo posredovalo tožeči stranki v vednost. Ker pa je bila glavna obravnava v tem primeru že zaključena in je sodišče prve stopnje pred sprejemom odločitve čakalo le še navedeno vlogo tožene stranke, pri čemer tožeča stranka na navedeno vlogo ni imela več pravice do opredelitve, in niti ni sodišče prve stopnje navedb tožene stranke iz zadevne vloge kakorkoli upoštevalo pri odločitvi, v tem primeru ni mogoče zaključiti, da je bila tožeči stranki kršena pravica do izjave.

7. Tožeča stranka je nadalje očitala sodišču prve stopnje, da je obrazložitev odločbe lepljenka obrazložitev treh starejših sodb pritožbenega sodišča,2 v katerih naj bi bila pravna podlaga očitno drugačna. Zato po mnenju tožeče stranke odločba sodišča prve stopnje ne dosega standarda obrazložene odločitve. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi zadevne odločbe pravilno upoštevalo stališča, ki jih je v primerljivih primerih že zavzelo pritožbeno sodišče. Pritožbeno sodišče po preučitvi tega primera in primerov, ki jih je povzemalo sodišče prve stopnje, ne najde pravno odločilnih razlik. Teh v pritožbi ni konkretno pojasnila niti tožeča stranka.3 Sodba sodišča prve stopnje nadalje vsebuje vse pravno odločilne razloge, ki so upoštevajoč trditve pravdnih strank v tem postopku bistveni za odločitev. Razlogi so jasni, logični in pravilni. Pritožbeno sodišče jim v celoti sledi. Sodišču prve stopnje ni mogoče očitati nobenih zatrjevanih nasprotij in niti pravno odločilnih pomanjkljivosti.

8. V skladu z določilom prvega odstavka 548. člena Zakona o zavarovalništvu (ZZavar-1) je zavarovalni posrednik oseba, ki ima dovoljenje Agencije za zavarovalni nadzor za opravljanje poslov zavarovalnega posredovanja (Agencija). Med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da je tožeča stranka zavarovalni posrednik in da ima dovoljenje Agencije. Za posle zavarovalnega posredovanja se v skladu z določilom drugega odstavka 548. člena ZZavar-1 šteje posredovanje pri sklepanju zavarovalnih pogodb ene zavarovalnice ali več zavarovalnic, ki ga proti plačilu začne opravljati ali opravlja zavarovalni posrednik, in sicer tako, da si prizadeva navezati stik zavarovalca z zavarovalnico, da bi z njo sklenil zavarovalno pogodbo. Posli zavarovalnega posredovanja zajemajo zlasti aktivnosti v zvezi s pripravo na sklenitev zavarovalne pogodbe in pomoč pri izvrševanju pravic iz pogodbe. Iz tretjega odstavka 548. člena ZZavar-1 nadalje izhaja, da se za zavarovalno posredovanje uporabljajo splošna pravila obligacijskega prava o posredniški pogodbi, razen pravil o posredniškem dnevniku in posredniškem listu, če ni v tem zakonu drugače določeno. V skladu z določilom 837. člena Obligacijskega zakonika (OZ) se s posredniško pogodbo posrednik zavezuje, da si bo prizadeval najti in spraviti v stik z naročiteljem osebo, ki se bo z njim pogajala za sklenitev določene pogodbe, naročitelj pa se zavezuje, da mu bo za to dal določeno plačilo, če bo pogodba sklenjena.

9. Iz navedenega jasno in nedvoumno izhaja, da je posredniška pogodba dvostranska pogodba, ki nastane na podlagi soglasja volj udeležencev tega obligacijskega razmerja (837. člen OZ v zvezi s 15. členom OZ). Soglasja volj o sklenitvi posredniške pogodbe med pravdnima strankama v tem primeru ni bilo. Prav tako med pravdnima strankama ni bilo soglasja o kakšnem drugem poslovnem sodelovanju ali o plačilu provizije. Tožena stranka je tožeči stranki ob predložitvi ponudb za sklenitev zavarovalnih pogodb z naročitelji tožeče stranke in pooblastil naročiteljev za posredovanje, izrecno pojasnila, da od nje nima pravice zahtevati plačilo provizij. Ta dejstva med pravdnima strankama med postopkom pred sodiščem prve stopnje niso bila sporna. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da iz pravno odločilnih določil ZZavar-1 in OZ4 jasno in nedvoumno izhaja, da je za posredovanje dolžan plačati naročitelj, pri čemer mora biti dogovor o plačilu provizije v primerih, ko je naročitelj zavarovanec, sklenjen v pisni obliki.

10. Tožeča stranka spregleda, da lahko obveznost nastane le na podlagi soglasja volj udeležencev obligacijskega razmerja ali v drugih zakonsko predvidenih okoliščinah.5 Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da veljavni predpisi zavarovalnicam ne zapovedujejo sklenitve pogodbe o posredovanju z zavarovalnimi posredniki. Kontrahirna dolžnost zavarovalnic, da sklenejo pogodbo z zavarovalnimi posredniki v smislu prvega odstavka 17. člena OZ, ni zakonsko predvidena. Zato tudi morebitno opravljanje dejanj, ki bi pomenila izvrševanje obveznosti zavarovalnega posrednika v skladu z določilom drugega odstavka 548. člena ZZavr-1, samo po sebi za zavarovalnico, ki ni naročitelj posredovanja, ne ustvarja nobenih obveznosti. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da četudi sta se tožeča stranka kot zavarovalni posrednik in zavarovanec kot naročitelj v njuni medsebojni pogodbi dogovorila, da zavarovanec zavarovalnemu posredniku ni dolžan plačati provizije ter da bo slednjo zavarovalnemu posredniku plačala zavarovalnica, to za zavarovalnico ne ustvarja nobenih obveznosti. Pogodba v breme tretjega, namreč tretjega ne veže (prvi odstavek 130. člena OZ). Pogodba zaradi relativnosti pogodbenih razmerij ustvarja pravice in obveznosti le za pogodbeni stranki (inter partes) in ne erga omnes (prvi odstavek 125. člena OZ).

11. Ker je tožena stranka nemudoma ob prejemu stikov, ponudb za zavarovanje s strani tožeče in pooblastil zavarovancev za posredovanje tožeče stranke pri sklenitvi zavarovanja, tožeči stranki sporočila, da ni upravičena do posredniške provizije, v tem primeru tudi ni mogoče zaključiti, da bi tožena stranka naknadno pristala na plačilo provizije. Temu je namreč ves čas jasno in nedvoumno nasprotovala.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da iz določil o odplačnosti posredovanja (prvi odstavek 846. člena OZ) in določili o obveznosti pisnega dogovora med zavarovancem in zavarovalnim posrednikom o plačilu provizije (554. člen ZZavar-1)6 ne izhaja, da bi provizijo morala v primeru sklenitve pogodbe plačati zavarovalnica, čeprav ni naročiteljica posredovanja. Sodišče prve stopnje je razloge pravilno in obširno pojasnilo. Pritožbeno sodišče razlogom sodišča prve stopnje v celoti sledi. Med razlogi ni zatrjevanih nasprotij.

13. Kot je bilo že pojasnjeno pogodba v breme tretjega, tretjega ne veže. Določilo 554. člena ZZavar-1 določa le obveznost pisnega dogovora o plačilu provizije med naročiteljem, ki je zavarovanec, in zavarovalnim posrednikom. Nikakor pa to določilo, katerega namen je varstvo zavarovanca, ne predstavlja zakonite obligacije zavarovalnice za plačilo provizije, kot to želi prikazati tožeča stranka. Kaj takega iz navedenega določila ni mogoče zaključiti ne na podlagi jezikovne razlage ne na podlagi namenske razlage. Razlaga določbe ZZavar-1, kot jo želi tožeča stranka, pa presega tudi sklepanje po načelu _a contrario_. Ni namreč prav nobene podlage za sklepanje, da obstaja neposreden zahtevek zavarovalnega posrednika do zavarovalnice za plačilo provizije v primerih, ko med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico ni sklenjen noben dogovor o sodelovanju in niti ni kasnejše privolitve zavarovalnice k plačilu provizije.7 Iz določila 554. člena ZZavar-1 ne izhaja, da v kolikor pisni dogovor o plačilu provizije za posredovanje med zavarovancem in zavarovalnim posrednikom ne bi bil sklenjen, je slednjo dolžna po zakonu plačati zavarovalnica. Takšna širitev določila ni dopustna. Iz navedenega določila namreč zaradi varstva zavarovanca kot šibkejše stranke, izhaja le, da če se zavarovanec in zavarovalni posrednik o plačilu provizije ne dogovorita pisno, zavarovalni posrednik slednje od zavarovanca ne more zahtevati. To določilo v ničemer ne posega v splošno določilo 837. člena OZ, ki določa, da je naročitelj dolžan plačati provizijo, temveč le dodatno, zaradi varstva zavarovanca, določa pisno obliko dogovora o plačilu. S tem, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, na zavarovalnega posrednika prelaga obveznost, da si s skrbnim ravnanjem od naročnika (s pisnim dogovorom) ali od zavarovalnice (z veljavnim pisnim ali ustnim dogovorom) zagotovi plačilo provizije za posredovanje.

14. Prav tako obveznost plačila provizije zavarovalnice v tem primeru ne izhaja iz določila o odplačnosti posredniških storitev (prvi odstavek 846. člena OZ). Določilo prvega odstavka 846. člena OZ je treba razlagati v okviru določil o posredniški pogodbi. Uporabljivo je le, če pravdni stranki skleneta pogodbo o posredovanju in se v njej ne dogovorita o proviziji oziroma njeni višini. Čeprav gre pri zavarovalniškem posredovanju za gospodarsko dejavnost in se opravlja za plačilo provizije, to samo po sebi še ne pomeni, da lahko zavarovalni posrednik provizijo zahteva tudi od osebe, ki ni njegov naročnik. To velja ne glede na to, da je lahko tudi zavarovalnica imela določene koristi od posredovanja tožeče stranke za naročnike (zavarovance), ker je v skladu z določili ZZavar-1 zavarovalni posrednik dolžan v določeni manjši meri spoštovati tudi interese zavarovalnice. Prav tako tega ne spremeni nesporno dejstvo, da so v višini zavarovalne premije upoštevani tudi stroški, povezani s sklenitvijo zavarovalnih pogodb. Razlagovanje kot ga ponuja tožeča stranka nasprotuje temeljnim načelom obligacijskega prava (prosto urejanje obligacijskih razmerij, prepoved pogodbe v breme tretjega, svobodna gospodarska pobuda). Upošetvajoč vse navedeno tudi pritožbenega sodišča niso prepričali argumenti g. Ivanjka v njegovih delih,8 na katere se je sklicevala tožeča stranka. Neutemeljeno je tudi sklicevanje tožeče stranke na odločbo I Cpg 1301/2010 z dne 30. 3. 2011. Navedena odločba, kot je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, predstavlja osamljen, starejši primer, ki je bil z novejšo sodno prakso presežen.

15. Sodišče prve stopnje je nadalje pravilno pojasnilo, da mora dejstva, da določeno ravnanje v določenem „prostoru“ predstavlja poslovni običaj v skladu z določilom 212. člena ZPP zatrjevati stranka, ki se na obstoj poslovnih običajev sklicuje. Običaj je ravnanje, ki velja v določeni družbi za ustaljeno in predstavlja pravila ravnanja, katerih vsebino in sankcije oblikuje družba.9 Običaj se oblikuje šele, ko se določeno ravnanje v pravnem prometu pojavlja skozi daljše časovno obdobje in se pogosto ponavlja.10

16. V tem primeru se je na obstoj poslovnega običaja sklicevala tožeča stranka. Tožeča stranka bi tako med postopkom pred sodiščem prve stopnje morala zatrjevati, da na območju Republike Slovenije obstaja poslovni običaj, da zavarovalnice plačajo provizijo zavarovalnim posrednikom tudi v primerih, ko zavarovalni posrednik in zavarovalnica med seboj nimajo sklenjene pogodbe o posredovanju, pogodbe o sodelovanju ali kakšnega drugega dogovora in za to predlagati oziroma predložiti ustrezne dokaze. Zatrjevati bi torej morala pravno odločilna dejstva o obstoju poslovnega običaja, ki bi se v celoti prilegal okoliščinam tega primera. Takšnih trditev pa tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni podala. Delne trditve o obstoju poslovnega običaja, ki se v celoti prilega okoliščinam tega primera, je podala šele v pritožbi, pri čemer pa ni pojasnila, zakaj teh trditev ni mogla podati že pred sodiščem prve stopnje. Zato pritožbeno sodišče teh trditev v skladu z določilom prvega odstavka 337. člena ZPP ne more upoštevati, saj predstavljajo pritožbeno novoto.

17. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje je tožeča stranka trdila le, da v primerih zavarovalnega posredovanja provizijo plača zavarovalnica, pri čemer je pojasnila, da zavarovalnice z zavarovalnimi posredniki sklepajo pogodbe, s katerimi se uredi plačilo in višina provizije, četudi je naročnik posredovanja zavarovanec. Trdila je tudi, da ima z drugimi zavarovalnicami sklenjene pogodbe in da ji slednje plačujejo provizijo za posredovanje. Iz trditev tožeče stranke tako izhaja le kakšen je poslovni običaj glede plačila provizije v primeru sklenitve pogodbe o posredovanju med zavarovalnico (naročnikom) in zavarovalnim posrednikom. Zatrjevani poslovni običaj pa nič ne pove o tem, kakšen je poslovni običaj, če zavarovalnica in zavarovalni posrednik nimata sklenjene pogodbe o posredovanju oziroma dogovora o plačilu provizije. Med zatrjevanim poslovnim običajem (ki je bil med pravdnima strankama nesporen – da v primerih, ko je dogovor med zavarovalnico in zavarovalnim posrednikom sklenjen, provizijo plačuje zavarovalnica in ne zavarovanec) ter poslovnim običajem, ki ga je želela prikazati tožeča stranka, obstaja bistvena razlika – sklenjen dogovor oziroma soglasje volj o sodelovanju. Tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje v bistvu sploh ni konkretno zatrjevala, da obstaja poslovni običaj v skladu s katerim bi tudi v primerih, ko med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico ni sklenjen noben dogovor glede plačila provizije in niti posredniška pogodba, zavarovalnica po sklenitvi zavarovalne pogodbe med zavarovancem za katerega je posredoval zavarovalniški posrednik in njo, zavarovalniškemu posredniku plačala provizijo.

18. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje je pravno odločilni poslovni običaj na območju Republike Slovenije, pri čemer že iz trditev tožeče stranke jasno izhaja, da je praksa med zavarovalnimi posredniki in zavarovalnicami takšna, da se sklepajo pogodbe, v katerih se uredi tudi plačilo provizije, pri čemer provizijo za sklenjeno zavarovalno pogodbo plača zavarovalnica. Da se zavarovalnice z zavarovalnimi posredniki dogovarjajo o plačilu provizij za posredovanje, njihovi višini in sklepajo o posredovanju in sodelovanju pogodbe, med pravdnima strankama ni bilo sporno. Prav tako med pravdnima strankama med postopkom ni bilo sporno, da so pogodbe med zavarovanci kot naročniki in zavarovalnimi posredniki, v katerih bi bilo dogovorjeno plačilo provizije za posredovanje s strani zavarovanca, redke, oziroma tožeči stranki niso poznane. Vendar pa vse te okoliščine izkazujejo le, da v primeru, ko med zavarovanim posrednikom in zavarovalnico obstaja dogovor o posredovanju, sodelovanju, obstaja običaj, da zavarovalnica plača provizijo za posredovanje, čeprav je zavarovalnemu posredniku naročilo za posredovanje dal tudi zavarovanec. Iz navedenih okoliščin namreč ne izhaja, da bi obstajal običaj, da zavarovalnica plača provizijo tudi v primerih, ko z zavarovalnim posrednikom nima sklenjenega nobenega dogovora o posredovanju ali sodelovanju in je zavarovalnemu posredniku naročilo za posredovanje dal izključno zavarovanec.

19. Pravilen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni uspela utemeljiti, da bi se pavšalno zatrjevani poslovni običaji iz tujine prenesli na področje Republike Slovenije. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje obširno pojasnila razvoj instituta zavarovalnega posrednika v kontinentalnem in anglosaškem (common law) sistemu ter tudi nekatere razlike med njima. Navkljub navedenemu pa tožeča stranka tudi v tem delu ni zmogla že trditvenega bremena o pravno odločilnih dejstvih, iz katerih bi bilo, če bi se izkazala za resnična, mogoče zaključiti, da v tujini (Veliki Britaniji, Nemčiji, Avstriji) obstaja poslovni običaj, da zavarovalnice, čeprav z zavarovalnim posrednikom nimajo sklenjenega nobenega dogovora, slednjemu plačujejo provizijo za posredovanje, ki ga je naročil zavarovanec in niti, da je poslovni običaj iz tujine mogoče prenesti tudi na področje Republike Slovenije. Ravno nasprotno. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da: _„V Veliki Britaniji velja, da je zavarovalni posrednik agent zavarovalca, zavarovalnica pa plača posredniško provizijo, v višini, dogovorjeni med posrednikom in zavarovalnico.“_ ter da so v Nemčiji redki primeri, ko ni dogovora med zavarovalnico in zavarovalnim posrednikom. Že iz navedenih trditev tožeče stranke ni mogoče zaključiti, da bi v tujini obstajal poslovni običaj, da tudi v primerih, ko med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico ni sklenjen noben dogovor o sodelovanju, zavarovalnica zavarovalnemu posredniku plača provizijo. Glede običaja v Veliki Britaniji je namreč trdila, da se provizija plača na podlagi dogovora, torej sporazuma, glede običaja v Nemčiji pa, da je redko, da med zavarovalnim posrednikom in zavarovalnico ni sklenjene dogovor. Iz navedenega je tako mogoče zaključiti le, da v Veliki Britaniji in Nemčiji obstaja poslovni običaj, da zavarovalni posredniki in zavarovalnice sklepajo dogovore o plačilu provizije za posredovanje ne pa tudi, da obstaja poslovni običaj, da zavarovalnice plačujejo provizije za posredovanje tudi če niso naročniki posredovanja ali nimajo z zavarovalnimi posredniki sklenjenih pogodb o posredovanju, sodelovanju ali plačilu provizije. Poleg navedenega pa tožeča stranka ni zmogla niti trditvenega bremena o „znatni“ primerljivosti položaja in zadolžitev zavarovalnega posrednika v pravnih redih Velike Britanije, Nemčije in Republike Slovenije, da bi bilo mogoče presojati primernost uporabe tujega poslovnega običaja na področju Republike Slovenije. Zato tudi delni razlogi sodišča prve stopnje izven trditvene podlage pravdnih strank glede neprimerljivosti dolžnih opravil zavarovalnega posrednika v tem primeru ne predstavljajo kršitev določil postopka, ki bi vplivale na zakonitost in pravilnost odločitve.

20. Ker tožeča stranka ni zmogla trditvenega bremena o obstoju poslovnega običaja v skladu s katerim bi zavarovalnim posrednikom zavarovalnice plačevale provizijo tudi v primerih, ko zavarovalni posrednik z zavarovalnico ne bi bil v nobenem pogodbenem razmerju, tudi izvedba kakršnih koli dokazov v tej smeri ni dovoljena. V skladu z določili ZPP (5. člen, prvi odstavek 7. člena in 212. člen ZPP) ter ustaljeno sodno prakso11 dokazi ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev, saj so namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti trditev strank o pravno odločilnih dejstvih, ne pa temu, da stranke z njihovo pomočjo izvedo, kakšne trditve o pravno odločilnih dejstvih naj postavijo (t. i. informativni dokaz). Trditvena podlaga je okvir spora, brez katere nasprotna stranka nima možnosti kvalitetne obrambe, sodišče pa nima podlage za izpeljavo dokaznega postopka.12 Glede na navedeno tako sodišče ne sme izvajati dokazov, če stranka ne poda (zadostnih) trditev o pravno odločilnih dejstvih. Zato sodišče prve stopnje že iz navedenega razloga ni kršilo pravice do izjave tožeče stranke, ker o obstoju poslovnega običaja, v skladu s katerim bi zavarovalnice plačevale provizijo zavarovalnim posrednikom tudi v primerih, ko z njimi ne bi imele sklenjenega nobenega dogovora o posredovanju ali sodelovanju, ni zaslišalo predlaganih prič A. A., B. B. in C. C. Tudi sicer pa je tožeča stranka zaslišanje navedenih prič substancirano predlagala le v zvezi z dejstvi, ki med pravdnima strankama niso bila sporna (o tem, da tožniku ni znano, da bi se v praksi na trgu RS sklepali dogovori med zavarovalci in zavarovalnimi posredniki, s katerimi, bi se zavarovalci zavezali zavarovalnemu posredniku k plačilu provizije oziroma so takšni dogovori redki).

21. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje mimo trditev pravdnih strank svoje razloge oprlo tudi na vidik omejevanja konkurence (30. točka obrazložitve sodbe). Tožeča stranka je v prvi pripravljalni vlogi z dne 25. 5. 2022 (2. in 3. stran vloge) pavšalno dregnila tudi na področje omejevanja konkurence z navajanjem tržnih deležev tožene stranke in trditvijo, da se pravdni stranki ena drugi ne moreta izogniti. Že zato ni mogoče zaključiti, da bi sodišče s posplošeno obrazložitvijo, ki poleg tega na izid sodbe ni v ničemer vplivala, odločalo mimo trditev pravdnih strank.

22. Glede na vse navedeno pritožbeni očitki niso utemeljeni. Ker pa pritožbeno sodišče tudi ob uradnem preizkusu izpodbijane odločbe ni zaznalo nobenih drugih kršitev iz drugega odstavka 350. člena ZPP, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijano II. točko izreka odločbe potrdilo (353. člen ZPP).

23. Izrek o pritožbenih stroških temelji na določilu prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP ter določilom prvega odstavka 155. člena ZPP. Tožena stranka s pritožbo ni uspela zato sama nosi svoje pritožbene stroške.

1 Očitki tožeče stranke se nanašajo na pripravljalno vlogo tožene stranke z dne 12. 9. 2022 (list. št. 72 do 75).  
2 Te odločbe so: VSL sodba I Cpg 479/2015 z dne 14. 7. 2015, VSL sodba I Cpg 745/2015 z dne 26. 8. 2015 in VSL sodba I Cpg 598/2015 z dne 23. 12. 2015. 3 Pritožbeno sodišče še pripominja, da se je dolžno opredeliti le do konkretiziranih pritožbenih očitkov (prvi odstavek 360. člena ZPP).  
4 V okviru pravno odločilnih določil OZ je treba upoštevati splošna načela obligacijskega prava, splošna določila ter specialna določila, ki se nanašajo na posredniško pogodbo.  
5 Iz določil OZ izhaja, da lahko obveznost nastane tudi na podlagi: enostranske izjave volje, poslovodstva brez naročila, povzročitve škode ali neupravičene obogatitve. Obveznost lahko nastane tudi, če kakšen drug veljavni predpis tako določa. 6 Besedilo 554. člena ZZavar-1 se glasi: _„(1) Zavarovalni posrednik nima pravice od zavarovalca zahtevati plačila provizije oziroma kakršnegakoli drugega plačila, če ni s posredniško pogodbo, sklenjeno z zavarovalcem, izrecno pisno drugače dogovorjeno. (2) Če je s posredniško pogodbo iz prejšnjega odstavka izrecno pisno dogovorjeno, da ima zavarovalni posrednik pravico do provizije, pridobi pravico do provizije, ko začne veljati zavarovalna pogodba, pri sklenitvi katere je posredoval.“_ 7 Primerjaj: P. Grilc, M Juhart: Plačilo provizij zavarovalnim posrednikom, Podjetje in delo 2/2012/XXXVIII, str. 259 do 270; J. Veberič, Nekateri pravni izzivi zavarovalnega posredovanja, Pravna praksa št. 22/2012 ter VSL sodba I Cpg 479/2015 z dne 14. 7. 2015, VSL sodba I Cpg 745/2015 z dne 26. 8. 2015 in VSL sodba I Cpg 598/2015 z dne 23. 12. 2015. 8 Š. Ivanjko, Vloga in položaj zavarovalnih posrednikov, Podjetje in delo št. 6-7/2012, str. 1171-1179. 9 V. Kranjc, Poslovni običaji in gospodarske pogodbe, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1998, str. 16. 10 Primerjaj: VSRS Sodba III Ips 58/2004 z dne 7. 6. 2005. 11 Primerjaj: VSL sklep II Cp 627/2013 z dne 18. 9. 2013, VSL sodba I Cp 696/2013 z dne 23. 10. 2013 in VSRS sodba II Ips 24/2014 z dne 12. 2. 2015. 12 Primerjaj: VSL sodba II Cp 2498/2010 z dne 21. 12. 2010.