VSL sklep V Cpg 1076/2015
Datum: 2015-08-12T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2015:V.CPG.1076.2015
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: predlog za izdajo začasne odredbe - regulacijska začasna odredba - pogoji za izdajo regulacijske začasne odredbe - test reverzibilnosti - nevarnost težko nadomestljive škode - nelojalno oglaševanje
jedro: Primerljivost (le da v odnosu do pridobivanja strank - oglaševalcev - inverznih) položajev pravdnih strank ne sme voditi do sklepanja, da je mogoče škodo, ki bi zaradi neizdane začasne odredbe nastala upniku, mogoče vselej denarno ovrednotiti, in posledično zavrnitev izdaje začasne odredbe. V takih primerih je enako mogoče denarno ovrednotiti škodo dolžniku zaradi izdane začasne odredbe, ki bi se kasneje izkazala za neutemeljeno in zahtevati njeno povrnitev (279. člen ZIZ). Kadar sta položaja upnika in dolžnika glede posledic izdaje začasne odredbe za njuno delovanje in možnost povrnitve prejšnjega stanja (v primeru, da se začasna odredba izkaže za neutemeljeno), povsem primerljiva (tj. da izdana začasna odredba povzroča dolžniku enako „škodo“ kakršno bi neizdana začasna odredba povzročala upniku), ni mogoče izdajo začasne odredba zavrniti s sklicevanjem na možnost denarnega ovrednotenja škode.
zveza: ZVK člen 13. ZIZ člen 272, 272/1, 272/2, 272/2-2, 272/2-3, 279.

## Jedro

Primerljivost (le da v odnosu do pridobivanja strank - oglaševalcev - inverznih) položajev pravdnih strank ne sme voditi do sklepanja, da je mogoče škodo, ki bi zaradi neizdane začasne odredbe nastala upniku, mogoče vselej denarno ovrednotiti, in posledično zavrnitev izdaje začasne odredbe. V takih primerih je enako mogoče denarno ovrednotiti škodo dolžniku zaradi izdane začasne odredbe, ki bi se kasneje izkazala za neutemeljeno in zahtevati njeno povrnitev (279. člen ZIZ). Kadar sta položaja upnika in dolžnika glede posledic izdaje začasne odredbe za njuno delovanje in možnost povrnitve prejšnjega stanja (v primeru, da se začasna odredba izkaže za neutemeljeno), povsem primerljiva (tj. da izdana začasna odredba povzroča dolžniku enako „škodo“ kakršno bi neizdana začasna odredba povzročala upniku), ni mogoče izdajo začasne odredba zavrniti s sklicevanjem na možnost denarnega ovrednotenja škode.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sklep sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe z naslednjo vsebino: „1. Toženima strankama se prepoveduje ponujanje storitev oglaševanja strankam tožečih strank, z navajanjem neresničnih podatkov o tem, da gre za podaljšanje oglaševanja sklenjenega pri tožečih strankah.

2. V primeru kršitve prepovedi iz 1. tč. te začasne odredbe, se toženima strankama naloži v plačilo denarno kazen v znesku 50.000,00 EUR, v roku 3. dni od kršitve.

3. Izdana začasna odredba velja še 30 dni po pravnomočno zaključenem tem pravdnem postopku.“ (tč. I izreka).

Odločilo je, da tožnici sami nosita svoje stroške postopka zavarovanja (tč. II izreka).

2. Zoper sklep se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu tožeče stranke za izdajo začasne odredbe v celoti ugodi. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in tožeči stranki naloži v plačilo priglašene stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Tožeči stranki sta skupaj s tožbo vložili tudi predlog za izdajo začasne odredbe in ga utemeljevali na predpostavkah iz prvega odstavka 272. člena ZIZ v zvezi s 13. členom ZVK in iz drugega odstavka 272. člena ZIZ (začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve). Navajali sta, da toženi stranki z uporabo svojega spletnega oglaševalskega portala (X) s podobnim imenom kot je tisti od tožečih strank (Y) ustvarjata zmedo na trgu. Skupaj s prakso oglaševanja storitev strankam tožečih strank na podlagi neresničnih navedb, da sklenitev pogodbe o oglaševanju na portalu toženih strank pomeni zgolj podaljšanje obstoječih pogodb, ki jih imajo s tožečima strankama, ne pa sklenitev novih pogodb za oglaševanje na novem in neuveljavljenem portalu, pa naj bi po naziranju tožečih strank toženi stranki storili dejanje nelojalne konkurence v nasprotju s 13. členom ZVK.

6. Sodišče prve stopnje je zavrnilo predlog za izdajo regulacijske začasne odredbe z utemeljitvijo, da sta tožeči stranki izkazali pogoj iz prvega odstavka 272. člena ZIZ v zvezi s 13. členom ZVK (verjetnost obstoja terjatve), ne pa tudi pogojev iz 2. ali 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ.

7. Tožeči stranki izpodbijata odločitev sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na neizpolnjenost pogojev iz 2. ali 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ.

8. Tožeči stranki sta predlagali izdajo začasne odredbe z vsebino, ki ni namenjena zavarovanju terjatve oziroma možnosti njene izterjave, temveč začasni ureditvi spornega pravnega razmerja (regulacijska začasna odredba). Tako jo je pravilno opredelilo sodišče prve stopnje. Namen take začasne odredbe je začasna ureditev pravnega razmerja zaradi preprečitve težko nadomestljive škode. Vendar tovrstna začasna odredba lahko izrazito posega v položaj dolžnika, zato se v teh primerih terja restriktiven pristop(1) ob upoštevanju interesov dolžnika tako, da bi se tudi ob morebitni kasnejši zavrnitvi tožbenega zahtevka dalo vzpostaviti prejšnje stanje (test reverzibilnosti).(2) Regulacijsko začasno odredbo je zato mogoče utemeljiti le z izkazovanjem pogoja iz 2. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ (da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode) ali iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ (da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku).(3)

9. Sodišče prve stopnje obstoja težko nadomestljive škode ni štelo za izkazanega, ker sta tožeči stranki trdili le, da prekinjenih pogodb o oglaševanju ne bo mogoče znova obnoviti. To pa po oceni sodišča prve stopnje ne zadošča, ker (a) prekinjene pogodbe same po sebi ne izkazujejo težko nadomestljive škode, ker (b) je trditev o nezmožnosti obnove pogodb v celoti neizkazana in ker (c) je škodo iz tega naslova mogoče tudi denarno ovrednotiti (kar sta tožeči stranki tudi storili), poleg tega pa sta tožeči stranki svoje pogodbene partnerje na (nelojalno) ravnanje toženih strank opozorili oziroma se je nekaj oglaševalcev na njiju obrnilo samih od sebe.

10. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta položaja tožečih in toženih strank glede pridobivanja oglaševalcev primerljiva, saj tekmujejo za pridobitev oglaševalcev na svojem portalu. To primerljivost položajev ene in druge stranke je treba upoštevati pri presoji izkaza težko nadomestljive škode, testa reverzibilnosti in presoji posledic (ne)izdaje začasne odredbe za eno in drugo stranko ob predpostavki, da bi se kasneje izdana začasna odredba izkazala za neutemeljeno (3. alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ).

11. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta tožeči stranki v predlogu za izdajo začasne odredbe zahtevali samo, da se toženima strankama prepove oglaševanje svojih storitev tako, da bi ti smeli navajati neresnične podatke strankam (naročnikom), da gre pri sklenitvi pogodb z njima pravzaprav le za podaljšanje oglaševanja, sklenjenega pri tožečih strankah. Trdita, da toženi stranki pridobivata oglaševalce s tržnim manevrom, kjer sklenitev pogodb z njima predstavljata kot podaljševanje oglaševanja s tožečima strankama. Kolikor namreč toženi stranki lahko pridobivata oglaševalce samo s tem načinom delovanja, za katerega je podana verjetnost obstoja kršitve 13. člena ZVK, ali pa v okviru tega delovanja pridobita več naročnikov, kot bi jih sicer (ko se ne bi predstavljali kot „naslednici tožečih strank“), to potrjuje tezo tožečih strank v predlogu za izdajo začasne odredbe, da „večine prekinjenih pogodb o oglaševanju ne bo mogoče znova obnoviti“. Iz samega načina delovanja toženih strank gre tako sklepati o obstoju pogoja težko nadomestljive škode upniku in zgolj v tem obsegu je mogoče izdati tudi začasno odredbo. Težko nadomestljiva škoda se kaže tudi v tem, da z nelojalnim ravnanjem na trgu oškodovana stranka nasproti tretjim (oglaševalcem) tudi nima zahtevka, s katerim bi dosegla, da sklenejo pogodbo z njo. Na izpolnjenost predpostavke težko nadomestljive škode pa ne vpliva navedba tožeče stranke, da na nezmožnost obnove pogodb s strankami kaže že dejstvo, da se je zaradi ravnanj toženih strank na tožeči stranki obrnilo manjše število oglaševalcev (strank), in sicer zato, ker gre za nedovoljeno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

12. Prej omenjena primerljivost položaja obeh strank v zvezi z reverzibilnostjo in tehtanjem posledic (ne)izdaje začasne odredbe se kaže v tem, da izdaja ali neizdaja začasne odredbe povzroči povsem enake učinke na pridobivanje naročnikov, le da enkrat za eno, drugič pa za drugo stranko. Izdaja predlagane začasne odredbe tožečima strankama preprečuje odliv strank, ki bi sledile navedbam toženih strank o tem, da gre pri sklenitvi pogodb z njima pravzaprav le za podaljšanje oglaševanja, sklenjenega pri tožečih strankah; hkrati pa to pomeni preprečevanje toženima strankama pridobivati oglaševalce na sporen način. Primerljivost (le da v odnosu do pridobivanja strank - oglaševalcev - inverznih) položajev pravdnih strank ne sme voditi do sklepanja, da je mogoče škodo, ki bi zaradi neizdane začasne odredbe nastala upniku, mogoče vselej denarno ovrednotiti, in posledično zavrnitev izdaje začasne odredbe. V takih primerih je enako mogoče denarno ovrednotiti škodo dolžniku zaradi izdane začasne odredbe, ki bi se kasneje izkazala za neutemeljeno in zahtevati njeno povrnitev (279. člen ZIZ). Kadar sta položaja upnika in dolžnika glede posledic izdaje začasne odredbe za njuno delovanje in možnost povrnitve prejšnjega stanja (v primeru, da se začasna odredba izkaže za neutemeljeno), povsem primerljiva (tj. da izdana začasna odredba povzroča dolžniku enako „škodo“ kakršno bi neizdana začasna odredba povzročala upniku), ni mogoče izdajo začasne odredba zavrniti s sklicevanjem na možnost denarnega ovrednotenja škode.

13. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje pritožbenim stališčem, da sta tožeči stranki v okviru navedb v predlogu za izdajo začasne odredbe s stopnjo verjetnosti izkazali tudi pogoj iz drugega odstavka 272. člena ZIZ. Kljub drugačni oceni trditvene podlage predlagateljev začasne odredbe pa pritožbeno sodišče nima podlage za spremembo odločitve prvostopenjskega sodišča v smislu izdaje začasne odredbe, saj bi bila s tem toženi stranki odvzeta pravica do izjave v postopku. Sodišče prve stopnje naj ob upoštevanju gornjih materialnopravnih izhodišč ponovno odloča o predlogu za izdajo začasne odredbe (prvi odstavek 362. člena ZPP).

14. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

Op. št. (1): Vrhovno sodišče RS v sklepu II Ips 105/2008. Op. št. (2): Ustavno sodišče RS v odločbi Up-275/97 z dne 16.7.1998. Op. št. (3): Prim. VSL sklep V Cpg 110/2015 in VSL sklep I Cpg 568/2010, ki sta zaradi smiselno iste ureditve drugega odstavka 123. člena ZIL-1 in drugega odstavka 272. člena ZIZ relevantni tudi v danem primeru.