VSC Sodba II Kp 14329/2017
Datum: 2023-08-25T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2023:II.KP.14329.2017
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Kazenski oddelek
institut: bistveno zmanjšana prištevnost - sprememba obtožbe - prekoračitev obtožbe - pošten postopek - venire contra factum proprium - pritožba zoper končno odločbo - sankcija
jedro: Kadar tožilstvo v pritožbi (pa še to le zoper odločbo o kazenski sankciji) poudarja dejstva, na katere se ni (z ustrezno modifikacijo obtožbe) odzvalo že v prvostopenjskem sojenju, gre za ravnanje contra factum proprium, ki je v nasprotju z načelom poštenega postopka.
zveza: KZ-1 člen 29, 29/3, 191, 191/1, 192, 192/1, 296, 196/1. ZKP člen 354, 354/1, 371, 371/1, 371/1-9

## Jedro

Kadar tožilstvo v pritožbi (pa še to le zoper odločbo o kazenski sankciji) poudarja dejstva, na katere se ni (z ustrezno modifikacijo obtožbe) odzvalo že v prvostopenjskem sojenju, gre za ravnanje contra factum proprium, ki je v nasprotju z načelom poštenega postopka.

## Izrek

I. Ob odločanju o pritožbi se izpodbijana sodba glede dejanja, opisanega pod točko 3 izreka, po uradni dolžnosti spremeni tako, da se zoper obtoženega A. A., rojenega 22. 10. ... v Celju, EMŠO ..., državljana RS, stanujočega ..., iz razloga po 4. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrne obtožba, da je v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, ko je bila njegova zmožnost razumeti pomen svojega dejanja in zmožnost imeti v oblasti svoje ravnanje bistveno zmanjšana zaradi psihične motnje – neopredeljene osebnostne motnje ter sindroma odvisnosti od več psihoaktivnih snovi, z B. B. grdo ravnal in jo tako z nasilnim omejevanjem njenih enakih pravic spravljal v podrejen položaj, s tem, da jo je v času od začetka leta 2013 do konca poletja 2013 v njenem stanovanju na ... trikrat davil, in sicer dvakrat, ko sta ležala skupaj na postelji, z rokama tako, da je v enem primeru izgubila zavest, in tretjič, ko je, medtem ko je sedela na stolu za pisalno mizo in mu rekla, naj se odstrani iz njenega življenja in iz njene hiše, planil proti njej, jo zvlekel na posteljo v spalnici in jo pričel daviti s hlačnim pasom, z opisanim ravnanjem pa je B. B. spravljal v povsem podrejen položaj in ji poleg telesnih bolečin povzročil tudi močne občutke osebne ogroženosti, s čimer naj bi obtoženec storil kaznivo dejanje nasilništva po prvem odstavku 296. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada zagovornice, kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov (drugi odstavek 95. člena ZKP), v tem delu obremenjujejo proračun.

II. Obtoženemu A. A. se za kaznivo dejanje nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 (dejanje, opisano pod točko 1 izreka izpodbijane sodbe) ter za tri kazniva dejanja zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po prvem odstavku 192. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 (dejanja, opisana pod točko 2 izreka) na podlagi 57. in 58. člena KZ-1 izreče pogojna obsodba, v kateri se obtožencu za kaznivo dejanje, opisano pod točko 1 izreka, na podlagi prvega odstavka 191. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določi kazen 1 (eno) leto zapora, za vsako kaznivo dejanje, ki so opisana pod točko 2 izreka, pa na podlagi prvega odstavka 192. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 določi kazen 3 (tri) mesece zapora, nakar se mu na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 določi enotna kazen 1 (eno) leto in 8 (osem) mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi 3 (treh) let ne bo storil novega kaznivega dejanja.

V primeru preklica pogojne obsodbe se v izrečeno kazen všteje čas pridržanja od 29. 10. 2016 od 21.10 ure do 31. 10. 2016 do 16.00 ure.

III. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Celju je obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 (točka 1 izreka), treh kaznivih dejanj zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po prvem odstavku 192. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 (točka 2 izreka) ter kaznivega dejanja nasilništva po prvem odstavku 296. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Obtožencu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je za kaznivo dejanje pod točko 1 določilo kazen eno leto zapora, za vsako kaznivo dejanje pod točko 2 kazen tri mesece zapora, za kaznivo dejanje pod točko 3 pa kazen dva meseca zapora, nakar mu je določilo enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora ter preizkusno dobo v trajanju treh let. Odločilo je še o varnostnem ukrepu odvzema predmetov, priglašenih premoženjskopravnih zahtevkih oškodovank C. C.in Č. Č. ter o stroških kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo se je pritožila državna tožilka iz razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP, tj. zaradi odločbe o kazenski sankciji. Predlagala je, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremeni in obtožencu za kazniva dejanja izreče zaporno kazen, kot jo je na glavni obravnavi predlagalo tožilstvo.

3. Na pritožbo je odgovorila obtoženčeva zagovornica D. D., odvetnica v ... . Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano odločitev prvostopenjskega sodišča. 4. Pritožba ni utemeljena, izpodbijano sodbo pa je bilo treba spremeniti po uradni dolžnosti.

5. Ob obravnavanju pritožbe je pritožbeno sodišče v mejah preizkusa izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP) zavrnilo obtožbo glede dejanja, opisanega pod točko 3 izreka, saj kazenski pregon zoper obtoženca zaradi zastaranja v tem delu ni več dopusten. Iz opisa dejanja v tenorju (modificirane) obtožnice z dne 18. 1. 2023 izhaja, da naj bi obtoženec kaznivo dejanje nasilništva po prvem odstavku 296. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1 na škodo B. B. storil s tremi izvršitvenimi ravnanji (davljenje oškodovanke) v času „od začetka leta 2013 do konca poletja 2013“. Očitano kaznivo dejanje je t. i. kolektivno kaznivo dejanje, ki je dokončano z zadnjim izvršitvenim ravnanjem znotraj te konstrukcije, od tedaj dalje pa teče tudi rok za zastaranje kazenskega pregona. Glede na okoliščino, da državno tožilstvo (kljub razjasnitveni izpovedbi oškodovanke B. B. v tej smeri) opredelitve časovnega vidika izvršitve kaznivega dejanja ni prilagodilo, je v korist obtoženca treba šteti, da je bilo očitano mu kaznivo dejanje izvršeno in dokončano s tremi fakti v začetku obtožbeno zastavljenega časovnega obdobja, tj. v začetku leta 2013. Za zadevno kaznivo dejanje je v prvem odstavku 296. člena KZ-1 predpisana kazen zapora do dveh let. Po določbi 4. točke prvega odstavka 90. člena KZ-1 kazenski pregon ni več dovoljen, če je poteklo deset let od storitve kaznivega dejanja, za katero se sme po zakonu izreči zapor nad eno leto (a ne več kot pet let). Ob upoštevanju navedenega in dejstva, da do pretrganja zastaranja ni prišlo, saj je obtoženec nekaznovan (četrti odstavek 91. člena KZ-1), hkrati pa upoštevajoč zadržanje zastaranja (tretji odstavek 91. člena KZ-1) za 64 dni na podlagi drugega odstavka 3. člena Zakona o začasnih ukrepih v zvezi s sodnimi, upravnimi in drugimi javnopravnimi zadevami za obvladovanje širjenja nalezljive bolezni SARS-CoV-2 (COVID-19), se pokaže, da je v tem delu kazenski pregon obtoženca zastaral po izreku izpodbijane sodbe, vendar pred predložitvijo zadeve v pritožbeno odločanje sodišču druge stopnje (9. 5. 2023). Zaradi kršitve kazenskega zakona po 3. točki 372. člena ZKP je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP izpodbijano sodbo glede dejanja pod točko 3 po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP obtožbo zavrnilo, vključno s stroškovno posledico (prvi odstavek 96. člena ZKP).

6. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je bil obtoženec spoznan za krivega izvršitve (preostalih) kaznivih dejanj v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, tj. ko sta bili njegovi zmožnosti razumeti pomen svojih dejanj in imeti v oblasti svoja ravnanja bistveno zmanjšani zaradi soobstoja dveh psihičnih motenj – neopredeljene osebnostne motnje in sindroma odvisnosti od več psihoaktivnih snovi. Državno tožilstvo je pri tako oblikovanem očitku vztrajalo kljub temu, da je bilo po zaslišanjih sodnih izvedencev E. E., prof. dr. F. F. in prof. dr. G. G. na glavni obravnavi poenoteno ugotovljeno, da sta bili zavestna in voljna komponenta prištevnosti pri obtožencu bistveno zmanjšani le ob predpostavki, da je bil obtoženec v času konkretnega izvršitvenega ravnanja v stanju hude akutne intoksikacije s psihoaktivnimi snovmi, kar pa je bilo izkazano zgolj ob hospitalizaciji v Psihiatrični bolnišnici Vojnik 14. 2. 2016, sicer pa ne. V odsotnosti hujše akutne intoksikacije sta bili namreč obe sestavini prištevnosti zmanjšani, vendar ne bistveno. S sodiščem prve stopnje se je strinjati, da so bila razhajanja med psihiatričnima mnenjema E. E. in Komisije za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete Univerze v Ljubljani odpravljena, in to na način, da je izvedenka E. E. pritrdila mnenju, da o bistveno zmanjšano prištevnosti obtoženca kar v celotnem obtožbeno očitanem obdobju (leto 2013 – 29. 10. 2016) ni moč govoriti, saj v izvedenem dokaznem postopku in zdravstveni dokumentaciji ni podatkov, da bi bil obtoženec scela neprestano in nenehno pod akutnim vplivom psihoaktivnih substanc. Navkljub nespretni opredelitvi prvega sodišča (točka 21 izpodbijane sodbe), da naj bi iz mnenj izvedencev psihiatrične in nevrološke stroke vendarle izhajala podlaga za ugotovitev bistveno zmanjšane prištevnosti, pa je dejstvo, da sodišče ni smelo prekoračiti obtožbe (prvi odstavek 354. člena ZKP), vztrajajoče pri tosmernem očitku, saj bi v nasprotnem primeru storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 9. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Ta oris poteka postopka pred sodiščem prve stopnje je potreben zaradi nesprejemljivega pritožbenega sklicevanja državne tožilke na opredeljene ugotovitve izvedencev in zatrjevanja, da je bila huda intoksikacija pri obtožencu prisotna le v februarju 2016, torej le pri enem od mnogih očitkov, ko je bila tudi njegova prištevnost bistveno zmanjšana. Gre za očitno procesno ravnanje venire contra factum proprium, ko tožilstvo v pritožbenem postopku poudarja dejstva, na katera se ni (z ustrezno modifikacijo obtožnice) odzvalo že v prvostopenjskem sojenju, pa še to zgolj v okvirih izpodbijanja odločbe o kazenski sankciji. Že iz tega razloga takim navedbam pritožbe, ki so v evidentnem nasprotju z načelom poštenega kazenskega postopka v luči obtoženčevega procesnega položaja, pač ni mogoče priznati uspeha.

7. Pri siceršnjem preizkusu odločbe o kazenski sankciji v okviru pritožbenih navedb pa pritožbeno sodišče sprejema presojo sodišča prve stopnje, ki je odločitev, da obtožencu (navkljub drugačnemu predlogu državnega tožilstva) izreče sankcijo opozorilne narave – pogojno obsodbo, prepričljivo argumentiralo. V obrazložitvi odločbe o izbiri kazenske sankcije (odmere določenih in enotne kazni tožilka v pritožbi ne problematizira) je glede na krivdorek, ki ga je zasledovalo državno tožilstvo, upravičeno izpostavljeno, da je obtoženec vsa kazniva dejanja izvršil v stanju bistveno zmanjšane prištevnosti, kar je že po samem zakonu tista tehtna okoliščina (tretji odstavek 29. člena KZ-1), ki zmanjšuje kazenskopravni (krivdni) očitek obtožencu, (zmanjšana) stopnja krivde pa je eden pomembnih kriterijev (tretji odstavek 58. člena KZ-1) za izrek pogojne obsodbe. Pritožnica (z izjemo v prejšnji točki že zavrnjenih navedb) ne ponudi nobene konkretnejše utemeljitve, zakaj naj bi prvo sodišče tej okoliščini „dalo preveliko težo“, saj zgolj povzema izvedenske sklepe, da sta pri obtožencu prisotna osebnostna motnja in sindrom odvisnosti. Z nadaljnjimi izvajanji, da se obtoženec „zelo dobro zaveda svojega stanja“ in tega, na kakšen način reagira v primeru uživanja psihoaktivnih snovi, pri čemer ne gre za „dejanje izven lastnega nadzora“, pritožnica ne substancira, v kateri smeri naj bi te okoliščine vplivale na drugačno (strožjo) odločbo o kazenski sankciji. Odražajo zgolj dejstvo, da je obtoženec odvisen od psihoaktivnih snovi, vendar zavestni in voljni element prištevnosti pri njem nista izključena. Zapisano pa ne predstavlja okoliščin, ki v prvostopenjskem postopku ne bi bile ugotovljene in so že našle svoje mesto pri odločitvi o izreku sankcije opominjevalne narave. Navedenega ni mogoče omajati niti z izpostavljanjem ene od izjav obtoženca (da bodo mladoletne oškodovanke mrtve ležale na travniku, zanj pa ne bo posledic), ki je del krivdoreka v optiki kaznivih dejanj pod točko 2 izreka izpodbijane sodbe.

8. Eden odločilnih dejavnikov, ki utemeljuje zaključek o t. i. pozitivni prognozi obtoženčevega bodočega vedenja in omogoča izrek pogojne obsodbe, je dejstvo, da so v tem postopku obravnavana kazniva dejanja časovno že zelo odmaknjena; izvrševanje dejanj se je zaključilo z oktobrom 2016, tj. pred skoraj sedmimi leti. Sodišče prve stopnje se je opredelilo (točka 23 obrazložitve), da obtoženec odtlej oškodovank ni več nadlegoval, čeprav se je kdaj z motorjem pripeljal pred šolo, ki sta jo obiskovali Č. Č. in H. H. V samem obtoženčevem nahajanju pred šolo ni moč prepoznati protipravnega ravnanja; kljub stiski, ki sta jo mladoletni oškodovanki pri tem doživljali, pa v več kot šestih letih pred izdajo prvostopenjske sodbe ni več ponavljal dejanj z elementi protipravnosti. Pogojna obsodba je kazenska sankcija opozorilne narave, kar pomeni, da je v njeni esenci prav pretnja, da bo storilcu v primeru reproduciranja kaznivih dejanj, vključno zoper oškodovanke v tem postopku, po preklicu pogojne obsodbe izrečena kazen zapora. Zato izrek opozorilne sankcije tudi po presoji pritožbenega sodišča ni v nasprotju z omiljanjem posledic kaznivih dejanj, ki so pri oškodovankah, kot ugotavlja državna tožilka, nedvomno podane. S poudarjanjem občutkov strahu, ogroženosti in vznemirjenja pri oškodovankah zaradi obtoženčevega nasilja (tudi med kazenskim postopkom) pa vendarle ni mogoče omajati zaključka, da se izrek prostostne kazni po obtoženčevem vendarle dolgoletnem spoštovanju družbenih norm v odnosu do oškodovank kaže kot prestroga vrsta kazenske sankcije. Pri tem se časovna oddaljenost od izvršitve kaznivih dejanj seveda ne more razbliniti zgolj zaradi dejstva, da sta predkazenski in kazenski postopek v tej zadevi trajala dalj časa. Prvič trajanja sodnega postopka ni dopustno kakor koli interpretirati v obtoženčevo škodo, tj. kolikor ni sam (krivdno) prispeval k njegovemu daljšemu poteku, drugič pa niti obstoj postopka ne bi preprečil obtožencu prestopati zoper oškodovanke, če bi tak namen imel. Zato pritožbeno sodišče ne pritrjuje pritožbi, da je prvo sodišče pripisalo preveliko težo časovni oddaljenosti dejanj.

9. Navsezadnje je sodišče prve stopnje pri odločitvi za izrek pogojne obsodbe tehtno upoštevalo, da obtoženec glede na podatke iz kazenske evidence ni bil kaznovan pred sodiščem. Utemeljeno je pojasnilo, da se državno tožilstvo pri kaznovalnem predlogu pač ne more sklicevati na morebitni obstoj drugih kazenskih postopkov zoper obtoženca ali celo na „tožilske evidence“, saj je to (kolikor gre za odločanje o glavni stvari) v očitnem nasprotju z načelom domneve nedolžnosti kot ustavno in konvencijsko zagotovljenim pravnim jamstvom. Obtoženčeva nekaznovanost je še nadaljnja pomembna okoliščina, ki govori v prid izreka opozorilne sankcije; pritožbeno vztrajanje pri tem, da je zoper obtoženca v teku več sodnih postopkov zaradi kaznivih dejanj z elementi nasilja, pa se pokaže kot neupoštevno. Kolikor bo obtoženec v teh postopkih (hipotetično) spoznan za krivega, je to lahko temelj za preklic predmetne pogojne obsodbe pod pogoji iz 60. člena KZ-1, ne more pa imeti nobenega vpliva na pritožbeno izpodbijano odločitev.

10. Prav z namenom, da se bo lahko zanesljivo ugotovilo, ali je pozitivna prognoza bodočega vedenja obtoženca upravičena ali ne, je sodišče prve stopnje odmerilo daljšo preizkusno dobo (v trajanju treh let), pri čemer je upoštevalo težo kaznivih dejanj, za katera je bil spoznan za krivega, in veliko kriminalno količino nasilnih ravnanj ter obtoženca opozorilo (točka 24 obrazložitve), da se mora v prihodnje izogibati reševanju konfliktnih situacij z nasiljem, torej angažirano zmanjševati prezentno tveganje za nasilno vedenje, ki ga omenja pritožnica. Pogojno obsodbo je dopustno izreči (če zanemarimo še ugodnejše variacije v luči petega odstavka 58. člena KZ-1), kadar je sodišče storilcu določilo kazen zapora do dveh let ali denarno kazen (prvi odstavek 58. člena KZ-1), ne sme pa se izreči za tista kazniva dejanja, za katera je prepisana kazen zapora najmanj treh let (drugi odstavek 58. člena KZ-1). Državni tožilki zato ni moč pritrditi pri tezi, da je pogojna obsodba namenjena storilcem „manj nevarnih“ kaznivih dejanj „manjšega pomena“, pri čemer pritožba niti ne pojasni, kaj ima pri tem pravzaprav v mislih. Izrek pogojne obsodbe v konkretni zadevi zagotovo ni izključen, odločitev v tej smeri pa mora biti plod argumentiranega vrednotenja okoliščin iz tretjega odstavka 58. člena KZ-1. Tej zahtevi je prvo sodišče zadostilo ter izreklo sorazmerno, primerno in pravično opozorilno kazensko sankcijo. Pritožnica ne ponudi tehtnih razlogov, ki bi utemeljevali strožje ovrednotenje odločilnih dejstev, ki jih je pri svoji presoji upoštevalo že sodišče prve stopnje (vključno s težo, intenzivnostjo, trajanjem in zavržnostjo kaznivih dejanj ter z njihovimi posledicami), zaradi česar njenemu predlogu za izrek zaporne kazni ni bilo mogoče slediti.

11. V posledici izdaje zavrnilne sodbe glede dejanja, opisanega pod točko 3, je višje sodišče za dejanja, ki so opisana pod točkama 1 in 2, obtožencu na novo izreklo pogojno obsodbo, tj. z nespremenjenimi določenimi kaznimi in temu prilagojeno enotno določeno zaporno kaznijo na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 ter z nespremenjeno preizkusno dobo. Ker se je obtoženec od 29. 10. 2016 od 21.10 ure do 31. 10. 2016 do 16.00 ure nahajal v policijskem pridržanju (list. št. 105 – 107), je pritožbeno sodišče (česar sodišče prve stopnje ni storilo in na ta način v škodo obtoženca kršilo kazenski zakon v smislu 6. točke 372. člena ZKP) na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 odločilo, da se obtožencu v primeru preklica pogojne obsodbe v izrečeno kazen všteje čas opredeljenega pridržanja.

12. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je zoper obtoženca zavrnilo obtožbo v smeri kaznivega dejanja nasilništva po prvem odstavku 296. člena v zvezi s tretjim odstavkom 29. člena KZ-1. Za ostala kazniva dejanja je obtožencu na novo izreklo pogojno obsodbo, pri čemer je glede izbire kazenske sankcije ter odmere določenih in enotne zaporne kazni sprejelo prepričljive razloge sodišča prve stopnje, dodalo pa je odločbo o vštetju odvzema prostosti. Ker pritožbeni razlog, ki ga uveljavlja državna tožilka, ni podan, sodbe pa druge kršitve iz prvega odstavka 383. člena ZKP, ki jih pritožbeno sodišče preizkuša uradoma, ne bremenijo, je bila pritožba zavrnjena kot neutemeljena in v nespremenjenih delih potrjena sodba sodišča prve stopnje.