U-I-798/21
Datum: 2023-09-14T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:USRS:2023:U.I.798.21
vrsta: zakon
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Neobjavljeno | 14.09.2023
dokument: US33634
akt: Zakon o pogrebni in pokopališki dejavnosti (Uradni list RS, št. 62/16) (ZPPDej), 1. odst. 8. čl. in 3. al. 1. odst. 57. čl.

Odlok o pokopališkem redu v Mestni občini Velenje (Uradni vestnik Mestne občine Velenje, št. 14/19), 2. odst. 7. čl.
resitev: zavrnitev
izrek: Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 8. člena in tretje alineje prvega odstavka 57. člena Zakona o pogrebni in pokopališki dejavnosti (Uradni list RS, št. 62/16) ter drugega odstavka 7. člena Odloka o pokopališkem redu v Mestni občini Velenje (Uradni vestnik Mestne občine Velenje, št. 14/19) se zavrne.
stavek: Ustavno sodišče pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti (in zakonitosti) zavrne, če od odločitve ni pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja.
odlocitev: sklep
geslo: 1.5.51.1.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Zavrnitev pobude - Ker ne odpira pomembnega vprašanja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
podlaga: Člen 26.2, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
vlagatelj: IRIS & TIŠINA, d. o. o., Velenje
datum_vloge: 2021-11-14T23:00:00.000Z
datum_odlocitve: 2023-09-13T22:00:00.000Z

# U-I-798/21-6

14. 9. 2023

## SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude družbe IRIS & TIŠINA, d. o. o., Velenje, ki jo zastopa dr. Anita Napotnik, odvetnica v Mozirju, na seji 14. septembra 2023

**sklenilo:**

**Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega odstavka 8. člena in tretje alineje prvega odstavka 57. člena Zakona o pogrebni in pokopališki dejavnosti (Uradni list RS, št. 62/16) ter drugega odstavka 7. člena Odloka o pokopališkem redu v Mestni občini Velenje (Uradni vestnik Mestne občine Velenje, št. 14/19) se zavrne.**

### OBRAZLOŽITEV

Pobudnica izpodbija v izreku navedene določbe Zakona o pogrebni in pokopališki dejavnosti (v nadaljevanju ZPPDej) in Odloka o pokopališkem redu v Mestni občini Velenje (v nadaljevanju Odlok). Zatrjuje neskladje s 14. in 74. členom Ustave. Navaja, da je gospodarska družba, registrirana za opravljanje pogrebne dejavnosti, in da je do sprejetja ZPPDej izvajala pogrebno dejavnost na trgu. Ne strinja se z ureditvijo pogrebne dejavnosti 24-urne dežurne službe na način, da lahko le izvajalec te službe opravi vsak prvi prevoz pokojnika s kraja smrti. Meni, da bi moralo biti pogrebnim podjetjem dopuščeno, da tudi ona opravijo tak prevoz, kot naj bi to opravljala do sedaj. Trdi, da sedaj, ko naj bi bila skladno z ZPPDej pogrebna dejavnost izrecno priznana kot tržna dejavnost, tržne dejavnosti dejansko ne more več opravljati, ker ji je odvzet prvi stik s stranko – naročnikom pogreba. Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Velenje, ki opravlja 24-urno dežurno službo in se ukvarja tudi s tržnim delom pogrebne dejavnost, naj bi ta del dejavnosti opravljalo pod ugodnejšimi pogoji, ker mu je edinemu dovoljen prvi stik z naročnikom. To naj bi pomenilo neenako obravnavanje dveh gospodarskih subjektov, ki opravljata isto tržno dejavnost. Pobudnica navaja, da naročniki ob smrti svojcev pripravo in izvedbo pogreba običajno prepustijo pogrebnemu podjetju, kar je v njihovih očeh tisti, ki pride po pokojnika na kraj smrti. Zatrjuje tudi ekonomski interes. Po uveljavitvi Odloka naj bi ji padel promet opravljanja pogrebnih storitev na območju Mestne občine Velenje in Občine Šoštanj.

ZPPDej se je po vložitvi pobude spremenil s sprejetjem Zakona o debirokratizaciji (Uradni list RS, št. 3/22 – ZDeb). Ta je drugi odstavek 39. člena ZPPDej dopolnil z novim stavkom. Sprejetje dodatnega stavka na pravni položaj pobudnice ne vpliva, zato je Ustavno sodišče ni pozvalo, da se o spremembi izjavi.

Po drugem odstavku 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) Ustavno sodišče pobudo zavrne, če od odločitve ni pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja. Ko gre za oceno ustavnosti zakona oziroma oceno ustavnosti ali zakonitosti podzakonskega predpisa, sprejme pobudo za začetek takega postopka Ustavno sodišče torej le tedaj, če bo lahko na njeni podlagi odločilo o pomembnem ustavnopravnem vprašanju. Po oceni Ustavnega sodišča pobuda ne odpira pomembnih ustavnopravnih vprašanj, zato jo je Ustavno sodišče zavrnilo.

Zaradi navedene odločitve se Ustavno sodišče ni opredeljevalo do vprašanja, ali so izpolnjene procesne predpostavke za obravnavo pobude.

Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovali sodniki Jaklič, Knez, Svetlič in Šorli. Sodnik Knez je dal odklonilno ločeno mnenje.

dr. Matej Accetto

Predsednik

# U-I-798/21-7

20. 9. 2023

## ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. RAJKA KNEZA

### K SKLEPU ŠT. U-I-798/21 Z DNE 14. 9. 2023

Bistvo mojih pomislekov, zaradi katerih nisem podprl sklepa, se nanaša na uporabo prava EU. Ustavno sodišče pri odločanju o pobudi za začetek postopka presoje določb Zakona o pogrebni in pokopališki dejavnosti (Uradni list RS, št. 62/16 – v nadaljevanju ZPPDej) prava EU ni uporabilo. Tudi pobuda o uporabi prava EU molči. Vendarle, menim, da bi ga Ustavno sodišče moralo uporabiti samo, po uradni dolžnosti (ex officie, sua sponte). Menim tudi, da bi, tako kot v zadevi št. U-I-389/22, bilo ustrezno ravnanje Ustavnega sodišča tudi dopis pobudniku (na podlagi 22. člena ZUstS), da se opredeli do prava EU. Upoštevajoč pravo EU, menim, zadeva odpira pomembno ustavnopravno vprašanje.

Zakaj je treba uporabiti pravo EU?

Tega, da morajo (vsa) sodišča pravo EU uporabljati ex officie, da ga sodišče mora poznati (iura novit curia), ne bom obširneje pojasnjeval. To je izhodišče, ki ne bi smelo biti sporno. Najsplošnejše izhaja tudi iz načela lojalnega sodelovanja (duty of sincere cooperation, tretji odstavek 4. člena Pogodbe o EU).1 Začenjam zato pri vsebini, da bo najprej jasno, na katere določbe prava EU bi, menim, Ustavno sodišče moralo opreti svojo (kakršnokoli vsebinsko) odločitev. Pobuda se nanaša na vprašanje izvajanja gospodarske javne službe. Skladno s 3. in 5. členom ZPPDej pogrebna dejavnost obsega zagotavljanje 24-urne dežurne službe, ki je obvezna občinska gospodarska javna služba, ter prevoz, pripravo in upepelitev pokojnika ter pripravo in izvedbo pogreba. Torej, gospodarska javna služba ni celotna pogrebna in pokopališka dejavnost, temveč le 24-urna dežurna služba. Njena vsebina je določena v prvem odstavku 8. člena ZPPDej, ki ga pobudnica izpodbija: "24-urna dežurna služba obsega vsak prevoz od kraja smrti do hladilnih prostorov izvajalca javne službe ali zdravstvenega zavoda zaradi obdukcije pokojnika, odvzema organov oziroma drugih postopkov na pokojniku in nato do hladilnih prostorov izvajalca javne službe, vključno z uporabo teh, če ta zakon ne določa drugače."

Pobudnica trdi, da tako določena javna služba posega v dejavnosti pogrebnih dejavnosti, ki se sicer, razen torej 24-urne dežurne službe, prosto opravljajo na trgu. Posega tako, da omejuje prosto opravljanje teh dejavnosti na trgu. Z drugimi besedami, pobudnica očita, da je 24-urna dežurna javna služba določena tako, da omejuje prosto podjetniško svobodo (74. člen Ustave). S kakšnimi argumenti to očita?

Trdi, da zdaj, ko naj bi bila skladno z ZPPDej pogrebna dejavnost izrecno priznana kot tržna dejavnost, tržne dejavnosti dejansko ne more več opravljati, ker ji je odvzet prvi stik s stranko – naročnikom pogreba. Izvajalec gospodarske javne službe v kraju njene dejavnosti (Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Velenje), ki opravlja 24-urno dežurno službo in ki se ukvarja tudi s tržnim delom pogrebne dejavnosti, naj bi ta del dejavnosti opravljal pod ugodnejšimi pogoji, ker mu je edinemu dovoljen prvi stik z naročnikom. To naj bi pomenilo neenako obravnavanje dveh gospodarskih subjektov, ki opravljata isto tržno dejavnost (v tem oziru torej očitke usmeri tudi v drugi odstavek 14. člena Ustave). Pobudnica navaja, da naročniki ob smrti svojcev pripravo in izvedbo pogreba običajno prepustijo pogrebnemu podjetju, kar je v njihovih očeh tisti, ki pride po pokojnika na kraj smrti. Pobudnica zatrjuje tudi ekonomski interes. Po uveljavitvi Odloka naj bi ji padel promet opravljanja pogrebnih storitev na območju Mestne občine Velenje in Občine Šoštanj.

Trdi tudi, da ji je s tem, ko ne sme opravljati nobenega prevoza pokojnika s kraja smrti (zagrožena je globa od 2.000 do 5.000 EUR), odvzeta pravica prevoza pokojnika s kraja smrti, kar je lahko vsa pretekla leta (več kot 20 let) počela. Tako trdi, da ji je odvzeta tudi možnost opravljanja drugih pogrebnih dejavnosti, saj se stranke v takšnih okoliščinah odločijo za vse pogrebne storitve in te prepustijo enemu podjetju, pri tem pa dodaja, da je praksa pokazala, da je to tistemu podjetju, ki prvi pride do pokojnika, torej izvajalec gospodarske javne službe (morda bo to javni subjekt: javno podjetje, običajno komunalno podjetje, javni zavod) ali pa tisti zasebnik, ki bo pridobil izključno pravico opravljanja gospodarske javne službe (npr. koncesijo). Slednji bodo torej v prednosti, saj bodo edini, ki bodo imeli pravico s kraja smrti odpeljati pokojnika in kot kaže praksa s tem prevzeti tudi preostale pogrebne dejavnosti. Te druge pogrebne dejavnosti, ki so sicer prosto na trgu in predstavljajo poglavitno dejavnost, torej zaslužek različnih gospodarskih subjektov, ki te dejavnosti opravljajo, bodo prednostno prevzete s strani izvajalca gospodarske javne službe. Pobudnica trdi tudi, da za to prednost izvajalca gospodarske javne službe ne vidi nobenega razloga in da takšna ureditev v bistvu sploh ne pomeni zares tržne dejavnosti. Resnično tržna dejavnost bi omogočala prevoze s kraja smrti tudi drugim zasebnikom oziroma tudi drugim izvajalcem teh storitev. Ker je tako poseženo na trg, se tržne dejavnosti ne morejo opravljati popolnoma svobodno, zato pobudnica očita neskladje s tretjim odstavkom 74. člena Ustave ter tudi kršitev drugega odstavka 14. člena Ustave, ker izvajalci niso v enakem položaju. Takšna ureditev po njenem mnenju zato pomeni omejevanje konkurence. Svoje očitke podkrepi z opozarjanji Obrtno-podjetniške zbornice v postopku sprejemanja ZPPDej. Ta pa trdi, da bi 24-urna dežurna služba morala obsegati le interventne prevoze, in pri tem meni, da so interventni prevozi lahko le tisti, kjer gre za prevoze pokojnikov z javnih površin, krajev nenadnih smrti, smrti v sumljivih okoliščinah, krajev prometnih nesreč, delovnih nesreč, samomorov, umorov, utopitev in tako dalje. Obrtno-podjetniška zbornica trdi tudi, da v kolikor manjka beseda interventno, to pomeni, da se v dežurno službo prištevajo vsi prvi prevozi od doma, iz domov za ostarele, iz bolnišnic in tako dalje. Trdi, da se s tem uzakonja monopol izvajalca gospodarske javne službe ter zapira trg vsem zasebnikom in državljanom, zato se ne more prepuščati pokojnikov vsem izvajalcem na trgu?

Gre torej za vprašanje, ali je razmejitev med gospodarsko javno službo in dejavnostmi, ki so prosto na trgu, pravilno postavljena. Na to vprašanje pa ne moremo odgovoriti brez prava EU. Izhodiščna določba je 106. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), ki določa, da morajo tudi izvajalci gospodarskih javnih služb oziroma podjetja (gospodarske družbe), ki imajo pridobljene posebne ali izključne pravice (torej so tisti, ki jih je ali edine ali pa več njih oblastni organ izbral (ali ustanovil) za izvajanje določene dejavnosti), spoštovati pravo EU, predvsem konkurenčna pravila. Le v primerih, ko bi spoštovanje konkurenčnih pravil pomenilo dejansko in pravno (de iure in de facto, in law or in fact, en droit ou en fait) nezmožnost opravljanja gospodarske javne službe, se od te zapovedi lahko odstopa. Člen 106 PDEU je ključna določba, ki je referenčne narave (reference rule ali "renvoi" provision) in napotuje na upoštevanje vseh drugih določb prava EU, predvsem pa konkurenčnega prava (v obravnavani zadevi predvsem 102. člen PDEU, ki prepoveduje zlorabo dominantnega položaja). Brez nje enostavno ni mogoče ločevati prav nobene gospodarske javne službe od tržnega opravljanja dejavnosti. Zato je treba s 106. členom PDEU napolniti tudi vsako presojo zakonov in Ustave v Sloveniji, torej tudi 74. člen Ustave. Kot vse zadeve 106. člena PDEU je tudi ta iz pobude politično senzibilna, ker posega na vprašanje, "kaj si (lokalna) oblast lahko pridrži zase".

Naj zaradi izhodišča navedem to pogosto spregledano določbo:

> Člen 106
(prejšnji člen 86 PES)

1. Države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz Pogodb, zlasti iz člena 18 in členov 101 do 109.

2. Podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja, ki imajo značaj dohodkovnega monopola, ravnajo po pravilih iz Pogodb, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Unije.

3. Komisija zagotovi uporabo določb tega člena in po potrebi na države članice naslovi ustrezne direktive ali sklepe.

EU podpira market oriented approach, vendar s prilagojenim odstopanjem od konkurenčnega prava priznava potrebno vrednost pravilnega delovanja storitev splošnega pomena (EU pravo torej usklajuje tržne in socialne interese v prid delujočih javnih storitev – dokler se spoštujejo njegove premise in omejitve). Člen 106 PDEU je tesno povezan tudi z vprašanji lastninske pravice, podjetniške svobode, kar ureja Listina EU o temeljnih pravicah. Predvsem drugi odstavek 106. člena PDEU je bil v osrčju liberalizacije javnih storitev, procesa, ki ga je sprožil 16. člen takratne Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti. Gre za iskanje razmejitve med urejanjem storitev v javni sferi in v javnem interesu ter storitev, ki se lahko nudijo prosto na trgu. Protokol št. 26, ki je priložen k PDEU, potrjuje pomembnost socialnih storitev splošnega pomena in skupne vrednote EU, ki so s tem povezane, predvsem:

raznolikost storitev splošnega pomena in pravico vsake države članice EU, da izbere, kako se storitve izvajajo;

potrebo po zagotavljanju visoke ravni kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enake obravnave in uveljavljanja splošnega dostopa/dostopnosti in pravic uporabnikov.

EU torej izhaja iz različnih pristopov k nudenju storitev v javnem interesu. Med samimi temi storitvami so razlike, različne so tudi potrebe javnosti glede dostopa do teh storitev, ali katere od teh storitev potrebujejo preferenčno obravnavo, kje so meje med enako obravnavo (enako v enakih ali bistveno podobnih okoliščinah in različno v različnih), kako vpliva način ureditve nudenja teh storitev v splošnem interesu na kvaliteto teh, kaj pomeni pri vsaki od različnih storitev univerzalen dostop in tako dalje. Vsaka storitev v splošnem interesu ima svoje značilnosti. Vprašanja niso enoznačna. Zato pristop ni "šablonski"; EU izvaja sektorski pristop in vse oblike storitev splošnega pomena ne ureja s celovitim sekundarnim pravom. Vprašanje razmejevanja med storitvami, ki se opravljajo v javnem interesu na način, da te niso dostopne prostemu izvajanju na trgu in so pridržane ali javnim subjektom ali pa se zasebnim podelijo izključne ali posebne pravice, je tesno povezano tudi s 16. in 17. členom Listine EU o temeljnih pravicah, vprašanjem varovanja lastninske pravice in podjetniške svobode, ki sta zaradi socialne funkcije lahko sorazmerno omejeni. Namreč, če si posamezne veje oblasti pridržijo pravice urejati določeno dejavnost, ki bi lahko sicer bila prosta na trgu, potem to omeji omenjeni dve pravici. Nepovezano tudi ni z regulacijo notranjega trga, tako prostega ustanavljanja kot prostega opravljanja storitev. Gre torej za spekter kompleksnih pravil, ki se medsebojno dopolnjujejo in jih je potrebno hkratno uporabiti na način iskanja ustreznega ravnovesja med tenzijo svobodnega delovanja trga in omejitveno regulacijo. Ta napetost se ne sme enostransko reševati v korist enega ali drugega, temveč gre za stalno iskanje ravnovesja. Ključni kriterij ravnovesja je iskanje sorazmernosti. Za pravilno uporabo omenjenih pravil je potrebno izhajati iz sodne prakse Sodišča EU in stališč Evropske komisije.

## III. Kaj to pomeni za odločanje Ustavnega sodišča?

Vsebinski in substanciran je očitek pobudnice, da naj bi za javno službo (in s tem pristojnosti javnih komunalnih podjetij, ki to službo v nekaterih občinah izvajajo) zakon nepravilno določil 24-urno pogrebno službo (z vidika iskanje meja opravljanja pogrebnih storitev s strani gospodarske javne službe in omejitvami trga). To je pomembno pravno vprašanje, ki sega na ustavno raven, kajti prvi odstavek 74. člena Ustave bi morali napolniti z uporabo 106. člena PDEU in s presojo Sodišča EU, temelječi na prvem in drugem odstavku te določbe. Če si država pridrži (ali jo pridrži za lokalno skupnost) določeno storitev kot storitev v javnem interesu (t. i. services in general economic interest – v nadaljevanju SGEI), pa mora vseeno spoštovati pravila konkurence, vendar do meje – toliko, da se lahko javna storitev izvaja oz. bolj dobesedno: necessary in order for the undertaking to fulfil its duties under economically acceptable conditions.

Zato menim, da sta pravno upoštevni vprašanji, (i) ali je s takšno nacionalno ureditvijo javna služba pravilno določena in (ii) ali je spoštovana meja, kot jo določa drugi odstavek 106. člena PDEU. Avtonomija držav članic pri organizaciji javnih služb je namreč, kot pojasnjujem zgoraj, omejena. Pri določanju omenjene meje izvajanja gospodarske javne službe je osrednje vprašanje učinek 24-urne javne službe, ki se, po navajanju pobudnice, kaže v tem, da javna (komunalna) podjetja pridobijo prednost na trgu s tem, ko vedno kot prva začno postopek s pokojnikom, svojci pa nato ne menjajo izvajalca storitev in z javnim podjetjem (ali izvajalcem izključne pravice) uredijo tudi druge pogrebne storitve.

Vsa vprašanja se v izhodišču presojajo na podlagi 106. člena PDEU. Ponovim, to je referenčna določba, ki odkazuje na nekatere druge določbe v PDEU, še posebej na določbe konkurenčnega prava (za obravnavani primer je pomemben 102. člen PDEU). V kakšni meri trči svobodna gospodarska pobuda z omejitvijo te v korist javnih storitev (SGEI) s strani javnih služb, je vprašanje vsakega konkretnega primera, ki ga je treba presojati z vidika številne sodne prakse Sodišča EU glede omenjene določbe in obvestil Evropske komisije (to sta dve ključni instituciji glede pravil in razlage 106. člena PDEU). Če se izkaže, da v korpusu tako izoblikovanih pravil ni mogoče najti že rešene zadeve ali ni mogoče aplicirati izvedbenih pravil Evropske komisije ter z njimi razlagati prvi odstavek 74 člena Ustave, potem se postavi vprašanje, ali Ustavno sodišče sploh lahko samo odloči ali pa mora postaviti vprašanje za predhodno odločanje po 267. členu PDEU.

## IV. Naloga Ustavnega sodišča

Ne strinjam se torej s stališčem, ki izhaja iz sklepa Ustavnega sodišča, da se brez izrecnih navedb strank pravo EU ne uporabi. Smo v abstraktni presoji, prvi in edini sodnik, soočeni s substančnimi trditvami o z Ustavo neskladni zakonski ureditvi (74. člen). Da lahko to presodimo, menim, moramo substancirane trditve o položaju javne službe, njenih pristojnosti in (meja) spoštovanja konkurence, presojati po pravu EU.

Uporaba prava EU ex offcie oziroma sua sponte ima v abstraktni presoji, kjer kot nasprotni udeleženec običajno nastopa vlada ali zakonodajalec, drugačne okoliščine kot pri presoji ustavnih pritožb. Pri slednji so v postopkih pred rednimi sodišči ta kot tudi stranke imele možnost opozoriti na pravo EU, substancirati svoje očitke ali nasprotne argumente na podlagi tega prava. Temu ni tako pri postopkih abstraktne presoje, kajti redna sodišča tukaj niso prav nič vpletena in je Ustavno sodišče tisto, ki je prvi in edini sodnik.

Če ena stranka "pozabi" na pravo EU, bodo sodišča z ex officie uporabo prava EU dejansko, najverjetneje, pomagala eni stranki. Vendar pa to ni argument, da bi se ex officie uporabi prava EU odrekli. Drži, da s tem, ko Ustavno sodišče uporabi pravo EU, argumente udeležencev samo presoja in udeleženci teh ne podajajo oziroma ne ovržejo. To je seveda vprašanje kontradiktornosti postopka in ravno zato, da ne bi prišlo do odločitve, ki bi bila presenečenje za udeležence postopka, je smiselno že pred odločanjem stranke na to opozoriti. Tako je Ustavno sodišče postopalo le v eni zadevi (št. U-I-389/22). Če so podani očitki, ki jih je mogoče subsumirati pod določbe oziroma pravila prava EU, očitno iz pobude in odgovora na pobudo pa je, da nobeden od udeležencev ne pomisli citirati teh določb ter očitke in argumente subsumirati v okvirje teh določb, potem se z opozorilom, da naj se pobudnik izjasni do uporabe pravil prava EU (kar se nato vroči tudi drugemu udeležencu, tj. Državnemu zboru, Vladi, organu lokalne oblasti), vzpostavi kontradiktornost in tudi ravnotežje (equality of arms). Stranke se obravnavajo enako (s tem se sledi 22. členu Ustave, 6. členu EKČP in 47. členu Listine EU o temeljnih pravicah) in sodišče ima pred seboj celotno sliko, očitke in argumente vseh udeležencev, tudi prava EU, ter tako odloči brez presenečenja. Sodišče k temu silita tudi 3.a in 8. člen Ustavne (pa tudi sicer, če 3.a člena Ustave ne bi bilo, to izhaja iz pravil prava EU, tega pa smo s krovnimi pogodbami o ustanovitvi in delovanju EU, h katerimi smo pristopili z ratifikacijo, prevzeli v nacionalni pravni red).

## V. Sklepno

Podrobnejša analiza te zadeve z vidika prava EU bi presegla namen tega ločenega mnenja. Z njim namreč želim izraziti nestrinjanje, ker Ustavno sodišče prava EU sploh ni uporabilo (in pojasnjujem zakaj), ne opredeljujem pa se do rešitve, ki bi jo uporaba 106. člena PDEU narekovala. To bi pomenilo precej bolj poglobljeno analizo, ali je meja 24-urne dežurne službe z vsebino, kot jo določa izpodbijani prvi odstavek 8. člena ZPPDej, pravilno stehtana.

Vse, kar potrebujemo za uporabo iura novit curia pravila, je substanciranje očitkov. Kam jih bomo uvrstili, pod katero zgornjo premiso, je naloga Ustavnega sodišča. To je aksiom. Tudi drugi odstavek 22. člena ZUstS določa, da zgornja premisa ni le Ustava, ampak hkrati z njo mednarodne pogodbe. Ta določba ZUstS ima svoj temelj v 8. členu Ustave, od tod tudi logično pristojnost presojati ne le skladnost predpisov z Ustavo, ampak tudi z mednarodnimi pogodbami (prvi in drugi odstavek 160. člena Ustave), ki nas obvezujejo. PDEU je mednarodna pogodba, ki nas torej kot taka obvezuje že po omenjeni določbi 8. člena Ustave, je pa hkrati še posebne vrste mednarodna pogodba, ki nas kot primarno pravo specialno zavezuje tudi po 3.a. členu Ustave.

dr. Rajko Knez

---

[^[1]]: Zahteva tako pozitivne kot negativne obveznosti od držav članic, da te spoštujejo pravo EU, dosegajo njegove cilje in da se vzdržijo vseh ukrepov, ki bi ogrozili izvajanje in spoštovanje prava EU. Te obveznosti se nanašajo tudi na sodno vejo oblasti. V zadevi INNO proti ATAB, 13/77, kjer se je (takratno) Sodišče ES ukvarjalo z vprašanjem obdavčitve tobačnih izdelkov v Belgiji, je že davnega leta 1977 pojasnilo, da skupna uporaba tretjega odstavka 4. člena Pogodbe o EU in konkurenčnih pravil zahteva tudi prenehanje uporabe ukrepov, ki lahko omejujejo konkurenco. Slednje je tudi vprašanje v obravnavani zadevi, h kateri odločitvi dajem ločeno mnenje. Kljub temu, da ima tretji odstavek 4. člena omejitve, sta s 106. členom PDEU, ki bo natančneje pojasnjen v nadaljevanju, tesno povezana. Slednji ga nadgrajuje, se ne ustavlja le pri splošnih načelih in zahteva od držav članic natančna tehtanja v vsakem posameznem primeru, ali so konkurenčna pravila, tudi ko gre za javne službe, ustrezno spoštovana. Glej več o tem pri R. Whish, D. Bailey, Competition Law, 10. izdaja, Oxford University Press, Oxford 2021, str. 227–233.

[^[2]]: Drugi odstavek 5. člena ZPPDej določa: "(2) Pogrebna dejavnost, ki se izvaja na trgu, obsega naslednje storitve: – prevoz pokojnika, ki ga ne zagotavlja 24-urna dežurna služba; – pripravo pokojnika; – upepelitev pokojnika; – pripravo in izvedbo pogreba."

[^[3]]: To spominja na nesprejemljiv give and take away (daj in istočasno vzemi). To pomeni, da zakonodajalec omogoči določeno izvajanje dejavnosti na tržni način, potem pa se to uredi tako, da ponudniki tržnih storitev in dejavnosti ne morejo do strank oziroma se jim stranke vzamejo. Vprašanje je, kot poskuša pojasniti to ločeno mnenje, ali je takšna razmejitev med trgom in javno službo pravilno (sorazmerno) postavljena.

[^[4]]: Ta določa: "Prepovedana so dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco."

[^[5]]: Dodaja, da so ti prvi prevozi pogosto nepietetni, slabo urejeni, povezani z dodatnimi stroški, ki so neutemeljeni oziroma nepotrebni in tako dalje.

[^[6]]: Te določbe se uporabijo, če lahko vplivajo na trg med državami članicami. Vendar je treba vedeti, da za izpolnitev tega pogoja ni potreben dejanski dokaz o mednarodni trgovini ali medržavnem trgu (notranjem trgu) EU. Prim. zadeve Irish Sugar, T-228/97, 170, točko obrazložitve, zadevo Miller, 19/77, 15. točko obrazložitve, in pojasnila Evropske komisije: Commission Notice — Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (UL C 101, 27. 4. 2004, str. 81–96): "The words ‘may affect’ and the reference by the Court of Justice to ‘a sufficient degree of probability’ imply that, in order for Community law jurisdiction to be established, it is not required that the agreement or practice will actually have or has had an effect on trade between Member States. It is sufficient that the agreement or practice is ‘capable’ of having such an effect." R. Whish, D. Bailey, nav. delo, str. 182, trdita, da je kriterij sistemski oz. strukturni, če gre za ukrep ali pravilo, ki bo strukturno spremenilo konkurenco na trgu. Citirata tudi sodbo Sodišča EU v združenih zadevah Commercial Sokklvents proti Komisiji, 6/73 in 7/73. Danes se ta pogoj zelo široko razlaga s kriterijem verjetnosti.

[^[7]]: Tudi pri sprejemanju ZPPDej, kot je razvidno iz obrazložitve predloga zakona (prvega branja), njen vidik ni bil pojasnjen.

[^[8]]: Prim. R. Whish, D. Bailey, nav. delo, str. 239–244.

[^[9]]: Člen 36 Listine EU o temeljnih pravicah zahteva dostop do storitev v splošnem ekonomskem interesu, tako da se promovira socialna in ozemeljska kohezija v EU.

[^[10]]: Prim. M. Everson, R. C. Gonçalves, komentar 16. člena Listine EU o temeljnih pravicah, v: S. Peers, T. Hervey, J. Kenner, A. Ward (ur.), The EU Charter of Fundamental Rights, A Commentar, Hart Publishing, Oxford 2021, str. 473–475 in 483.

[^[11]]: Tako tudi G. Davies, What does Article 86 actually do? v: M. Krajewski, U. Neergaard, J. van de Gronden (ur.), The changing legal framework for services of general interest in Europe – Between competition and solidarity, T M C Asser Press, Haag 2009, str. 62.

[^[12]]: Prim. W. Sauter, H. Schepel, State and Market in European Union Law – The public and Private Spheres of the Internal Market before the EU Courts, Cambridge University Press, Cambridge 2009, str. 179 in naslednje, pri čemer se opirata na zadevi Corbeau in Almelo, kjer se je iskal economic equilibrium. G. Davies pa dodaja tudi kriterij pragmatičnosti. Op. cit. 11, str. 65–67.

[^[13]]: Tudi pristop k razlagi drugega odstavka 106. člena PDEU ni bil vedno popolnoma identičen, ni vedno sledil enaki liniji odločitev, zato je potrebno na sodno prakso Sodišča EU pogledati tudi z vidika njenega razvoja. Prim. tudi U. Neergaard, R. Nielsen, L. Roseberry, Integrating Welfare Functions into EU Law – From Rome to Lisbon, DJØF Publishing, 2009, str. 207 in nasl.

[^[14]]: Tako Sodišče EU v sodbi v zadevi Corbeau, C-320/19, 16. točka obrazložitve. Ta zadeva je test uravnoteženosti med povsem tržnim pristopom in "welfare" javnih služb nekoliko omilila. Ne daje več prednosti neizkrivljeni konkurenci pred storitvami splošnega gospodarskega pomena, tako da čim bolj omejuje možnosti odstopanja, ampak določa, da je odstopanje lahko upravičeno, če je zadevni ukrep potreben, da podjetje (z izključno ali posebno pravico) izpolni svoje dolžnosti pod ekonomsko sprejemljivimi pogoji.

[^[15]]: Diskrecija urejanja javnih služb je sicer široka, vendar ne neomejena. Prim. tudi H. Schweitzer, Services of General Economic Interest: European Law’s Impact on the Role of Markets and of Member States, v: M. Cremona (ur.), Market Integration and Public Services in the European Union, Oxford University Press, Oxford 2011, str. 33 in 38–39.

[^[16]]: Tako bi moral postopati že v zadevi št. U-I-32/17, ki je odpirala enaka vprašanja in na katero se sklep, h kateremu dajem ločeno mnenje, sklicuje.

[^[17]]: Kontradiktornost in s tem izogibanje sodbam presenečenja je v osrčju poštenega postopka: ESČP trdi: "The concept of a fair trial comprises the fundamental right to adversarial proceedings. This is closely linked to the principle of equality of arms." Tako v sodbi velikega senata ESČP v zadevi Regner proti Češki republiki, 146. točka obrazložitve.

[^[18]]: Odgovori na vprašanja v tej zadevi še zdaleč niso enoznačni. Tudi zato bi potrebovali stališča udeležencev v tem postopku. Šele potem bi lahko presodili tudi, ali lahko v zadevi Ustavno sodišče odloči samostojno ali pa mora morda sprožiti postopek za predhodno odločanje pred Sodiščem EU.

[^[19]]: Pri tem morda še to: menim, da bi zakonodajalec ali pa Vlada v odsotnosti referenc na pravo EU s strani pobudnikov tudi sama morala odgovoriti na to vprašanje. Od predstavnikov posameznih vej oblasti se za odtenek strožje kot od pobudnikov pričakuje stalna pozornost glede vprašanja neposredne uporabe prava EU.