VSL Sklep VII Kp 41611/2017
Datum: 2021-01-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2021:VII.KP.41611.2017
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: privilegirana priča - pravni pouk privilegirani priči
jedro: Bistvena razlika med statusom relativno nesposobne priče iz 2. točke 235. člena ZKP in statusom privilegirane priče iz 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP je varstveni namen določbe:
- prva predstavlja pravico v korist obdolženca, saj mu v nasprotnem primeru - brez prepovedi zaslišanja njegovega zagovornika, očitno ne bi bila zagotovljena pravica do učinkovite obrambe. Če pa obdolženec sam zahteva njegovo zaslišanje, pa tudi za zagovornika veljajo splošne določbe o dolžnosti pričanja - dolžnost odzvati se vabilu, pričati in govoriti resnico;
- druga predstavlja pravno dobroto v korist priče same, saj se z njo varuje predvsem zaupnost poslovnega ali kakšnega drugega razmerja med pričo in drugo osebo. Obdolženec od privilegirane priče, ki ne želi pričati, ne more zahtevati, naj priča.

V drugem odstavku 236. člena ZKP določa obveznost sodišča poučiti priče o njihovi pravni dobroti oprostitve dolžnosti pričevanja, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko zve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Pouk in odgovor morata biti v zapisnik zapisana izrecno z besedami, kakor sta bila izrečena, zgolj navajanje predmetne norme ne zadošča. Ni mogoče ex post sklepanje, da bi se priča, glede na to, da je izpovedovala, odpovedala svoji pravni dobroti.

Sodišče prve stopnje je opustilo svojo dolžnost dati pravni pouk priči po drugem odstavku 236. člena ZKP oziroma pouk in odpoved pričevanju nista bila zapisana v zapisnik, pri čemer je že od začetka postopka vedelo, da gre za privilegirano pričo, saj navedba pričinega poklica kot odvetnice jasno izhaja iz podane ovadbe.

Sankcijo za kršitev navedenih določb predpisuje 237. člen ZKP, ki določa, da sodišče ne sme na tako izpovedbo opreti svoje odločbe. V nasprotnem primeru to predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka skladno z 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP.
zveza: ZKP člen 235, 236, 236/1, 236/1-5, 236/2, 237

## Jedro

Bistvena razlika med statusom relativno nesposobne priče iz 2. točke 235. člena ZKP in statusom privilegirane priče iz 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP je varstveni namen določbe: - prva predstavlja pravico v korist obdolženca, saj mu v nasprotnem primeru - brez prepovedi zaslišanja njegovega zagovornika, očitno ne bi bila zagotovljena pravica do učinkovite obrambe. Če pa obdolženec sam zahteva njegovo zaslišanje, pa tudi za zagovornika veljajo splošne določbe o dolžnosti pričanja - dolžnost odzvati se vabilu, pričati in govoriti resnico; - druga predstavlja pravno dobroto v korist priče same, saj se z njo varuje predvsem zaupnost poslovnega ali kakšnega drugega razmerja med pričo in drugo osebo. Obdolženec od privilegirane priče, ki ne želi pričati, ne more zahtevati, naj priča. V drugem odstavku 236. člena ZKP določa obveznost sodišča poučiti priče o njihovi pravni dobroti oprostitve dolžnosti pričevanja, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko zve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Pouk in odgovor morata biti v zapisnik zapisana izrecno z besedami, kakor sta bila izrečena, zgolj navajanje predmetne norme ne zadošča. Ni mogoče ex post sklepanje, da bi se priča, glede na to, da je izpovedovala, odpovedala svoji pravni dobroti.

Sodišče prve stopnje je opustilo svojo dolžnost dati pravni pouk priči po drugem odstavku 236. člena ZKP oziroma pouk in odpoved pričevanju nista bila zapisana v zapisnik, pri čemer je že od začetka postopka vedelo, da gre za privilegirano pričo, saj navedba pričinega poklica kot odvetnice jasno izhaja iz podane ovadbe.

Sankcijo za kršitev navedenih določb predpisuje 237. člen ZKP, ki določa, da sodišče ne sme na tako izpovedbo opreti svoje odločbe. V nasprotnem primeru to predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka skladno z 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP.

## Izrek

Ob odločanju o pritožbah se sodba po uradni dolžnosti razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obdolženca A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja krive ovadbe po prvem odstavku 283. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), mu določilo kazen petih mesecev zapora, upoštevaje kot določene to kazen ter kazen dvanajstih let zapora, ki mu je bila izrečena za kaznivo dejanje uboja po prvem odstavku 115. člena KZ-1 s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 26997/2012 z dne 29. 5. 2013, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani III Kp 26997/2012 z dne 27. 11. 2013 in sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 26997/2012 z dne 10. 4. 2014, pravnomočno 18. 12. 2013, izreklo enotno kazen dvanajstih let in 4 mesecev zapora, pri čemer mu je v izrečeno enotno vštelo čas prestan v pridržanju in priporu ter delno že prestano kazen, izrečeno na podlagi omenjenih sodb, od 23. 5. 2012 od 15:05 ure dalje. Sodišče je obdolženega oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

2. Zoper sodbo sta se pravočasno pritožila obdolženec in njegov zagovornik.

3. Obdolženi se pritožuje brez navedbe pritožbenih razlogov, smiselno pa zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter nepopolno in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Predlaga razveljavitev sodbe in smiselno, da zadevo v novem sojenju obravnava popolnoma spremenjen senat. 4. Zagovornik obdolženega se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obdolženca oprosti obtožbe ali pa se izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno obravnavo in odločanje prvostopenjskemu sodišču. 5. Izpodbijano sodbo je bilo potrebno razveljaviti po uradni dolžnosti.

6. Kot izhaja iz 2. točke izpodbijane sodbe in zapisnika o glavni obravnavi z dne 8. 11. 2019 (v nadaljevanju zapisnik, l. št. 587 – 593) je bila v postopku zaslišana tudi priča B. B., ki je bila kot odvetnica v vlogi obdolženčeve zagovornice v kazenskem postopku III K 26997/2012 ter v vlogi obdolženčeve pooblaščenke ob podaji inkriminirane ovadbe (l. št. 32 – 34) z dne 30. 6. 2017. 7. Glede na to, da je navedena priča v omenjenem času nastopala kot odvetnica in obdolženčeva pooblaščenka (v času zaslišanja je bila že upokojena, kar za predmetno presojo sicer ni bistveno), veljajo ob njenem zaslišanju pravila prvega odstavka 236. člena ZKP – gre namreč za privilegirano pričo. Skladno s peto točko navedene določbe so dolžnosti pričevanja oproščeni odvetnik, zdravnik, socialni delavec, psiholog ali kakšna druga oseba o dejstvih, za katera je zvedel pri opravljanju poklica, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je zvedel pri opravljanju svojega poklica, razen v primerih iz tretjega odstavka 65. člena tega zakona ali če so izpolnjeni pogoji, določeni v zakonu, pod katerimi so te osebe odvezane dolžnosti varovanja tajnosti oziroma so dolžne posredovati zaupne podatke pristojnim organom. Drugi odstavek omenjenega člena nadalje določa, da je sodišče, ki vodi postopek, dolžno poučiti osebe, omenjene v prejšnjem odstavku, da jim ni treba pričati, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko zve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Če priča izjavi, da se odpoveduje tej pravici in da želi pričati, se jo mora opozoriti, da se bo na njeno izpovedbo lahko oprla sodna odločba, četudi se bo na glavni obravnavi odpovedala pričevanju. Pouk in odgovor se vpišeta v zapisnik.

8. Na strani 2 zapisnika (l. št. 588) je navedeno, da „_Sodnica strankam pojasni določbe drugega odstavka 235. člena ZKP ter 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP._“ ter da obdolženi zahteva zaslišanje B. B., ki je bila njegova odvetnica v času očitane mu storitve kaznivega dejanja in hkrati izjavi, da jo odvezuje čuvanja tajnosti glede dejstev, za katera je priča izvedela kot njegova odvetnica. Nadalje iz dela zapisnika o zaslišanju priče B. B. smiselno izhaja, da je bil priči dan pouk po 238. členu ter drugem odstavku 240. člena ZKP. Iz zapisnika pa ne izhaja, da bi bil tej priči skladno z njenim statusom privilegirane priče dan tudi pravni pouk iz 236. člena ZKP, oziroma da bi se priča izrecno odpovedala pravici biti oproščena dolžnosti pričevanja, zagotovo pa navedeni pravni pouk in izrecna odpoved tej pravici v zapisniku nista zapisana. Kot izhaja iz uvodnega dela zapisnika je sodišče omenjene odločbe pojasnilo strankam ne pa tudi sami _priči_, kakor to jasno terja drugi odstavek 236. člena ZKP.

9. Glede na to, da se je sodišče sklicevalo tudi na določbo 2. točke 235. člena ZKP, ki se nanaša na zaslišanje obdolženčevega zagovornika o tem, kar mu je obdolženec zaupal kot svojemu zagovorniku, je pritožbeno sodišče dolžno pojasniti razliko med tako imenovanimi relativno nesposobnimi pričami po 2. točki 235. členu ZKP ter privilegiranimi pričami po 236. členu ZKP ter pomen navedenega za predmetni postopek. Čeprav je B. B. v preteklosti v svojem poslovnem razmerju do obdolženca nastopala tako kot zagovornica kakor tudi kot pooblaščenka, pritožbeno sodišče poudarja, da je za predmetni postopek relevantna predvsem njena vloga pooblaščenke pri sestavi kazenske ovadbe po mandatu obdolženca, torej kot privilegirane priče. Bistvena razlika med statusom relativno nesposobne priče iz 2. točke 235. člena in statusom privilegirane priče iz 5. točke prvega odstavka 236. člena ZKP je varstveni namen določbe. 2. točka 235. člena ZKP predstavlja pravico v korist obdolženca, saj mu v nasprotnem primeru – brez prepovedi zaslišanja njegovega zagovornika, očitno ne bi bila zagotovljena pravica do učinkovite obrambe1. Če pa obdolženec sam zahteva njegovo zaslišanje pa tudi za zagovornika veljajo splošne določbe o dolžnosti pričanja – dolžnost odzvati se vabilu, pričati in govoriti resnico. Ob tem tudi ne gre spregledati, da pojem zagovornika za namen te določbe prvenstveno opredeljuje osebo, ki v istem kazenskem postopku zagovarja obdolženca ter je hkrati predlagana za pričo in ne morda osebe, ki je obdolženca zagovarjala v morebitnih drugih, že pravnomočno zaključenih kazenskih postopkih. Iz povedanega izhaja, da je v teh primerih odločitev o pričanju zagovornika kot relativno nesposobne priče v sferi obdolženca. Nasprotno pa gre v primeru privilegirane priče iz prvega odstavka 236. člena ZKP za pravico oziroma pravno dobroto v korist priče same, saj se z njo varuje predvsem zaupnost poslovnega ali kakšnega drugega razmerja med pričo in drugo osebo. Obdolženec od privilegirane priče, ki ne želi pričati, ne more zahtevati, naj priča2. V primeru privilegirane priče je tako odločitev o pričanju izključno v sferi priče. Ker torej v predmetnem postopku B. B. nastopa kot privilegirana priča, posledično ne more biti relevantno, da je zaslišanje te priče zahteval prav obdolženi ter izjavil, da jo odvezuje čuvanja tajnosti glede dejstev, za katera je izvedela kot njegova odvetnica.

10. Zakon v že omenjenem drugem odstavku 236. člena ZKP določa obveznost sodišča poučiti priče o njihovi pravni dobroti oprostitve dolžnosti pričevanja, vsakokrat preden jih zasliši, brž ko zve, da gre za okoliščine, zaradi katerih so oproščene dolžnosti pričevanja. Pouk in odgovor morata biti v zapisnik zapisana izrecno z besedami, kakor sta bila izrečena, zgolj navajanje predmetne norme ne zadošča. To pravilo je jasno in zakon v zvezi z njim ne dopušča izjem – privilegirana priča mora biti o tem poučena ne glede na vrsto zaupnega razmerja, njeno poznavanje prava, morebitno pripravljenost ali celo vnemo pričati. Prav tako ni mogoče ex post sklepanje, da bi se priča, glede na to, da je izpovedovala, odpovedala svoji pravni dobroti, tudi če bi bila o njej ustrezno poučena. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje v konkretni zadevi opustilo svojo dolžnost dati pravni pouk B. B. po drugem odstavku 236. člena ZKP oziroma pouk in odpoved pričevanju nista bila zapisana v zapisnik, pri čemer je sodišče nedvomno že od začetka postopka vedelo, da gre za privilegirano pričo, saj navedba pričinega poklica kot odvetnice jasno izhaja iz podane ovadbe.

11. Sankcijo za kršitev navedenih določb predpisuje 237. člen ZKP, ki določa, da če je bil kot priča zaslišan kdo, ki ni bil dolžan pričati (236. člen), pa o tem ni bil poučen ali se ni izrecno odpovedal tej pravici, ali pa pouk in odpoved pričevanju nista zapisana v zapisnik, ne sme sodišče na tako izpovedbo opreti svoje odločbe. V nasprotnem primeru to predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka skladno z 8. točko prvega odstavka 371. člena ZKP, saj sodišče sodbo opre na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati. Zakon navedeno zelo strogo sankcionira, saj z opredelitvijo te kršitve kot absolutne bistvene ne podeljuje sodišču zakonskega pooblastila za presojo vpliva kršitve na pravilnost in zakonitost sodbe. Prvostopenjsko sodišče je sodbo oprlo (tudi) na izpoved navedene priče, saj iz 3., 7. in 18. točke obrazložitve izhaja, da je sodišče na podlagi tega dokaza ugotavljalo dejstva in okoliščine v zvezi s podajo sporne kazenske ovadbe.

12. Skladno z vsem navedenim je v konkretni zadevi prvostopenjsko sodišče storilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena v zvezi z 237. členom ZKP, v čemer pritožbeno sodišče sodbo skladno s 1. točko prvega odstavka 383. člena ZKP preizkusi po uradni dolžnosti. Tovrstna kršitev postopka upoštevaje prvi odstavek 392. člena ZKP terja razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje, v katerem bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse potrebne dokaze, upoštevaje pri izvedbi tudi izpostavljene določbe ZKP o zaslišanju prič, ter nato o očitanem kaznivem dejanju meritorno odločiti in za svojo odločitev navesti prepričljive razloge. Če bo privilegirana priča v novem sojenju skladno z drugim odstavkom 236. člena ZKP podala izjavo, da se odpoveduje svoji pravici oprostitve pričanja in da želi pričati, se bo ob ustrezno danem ter zapisanem pouku in njeni izjavi na njeno izpovedbo lahko oprla sodna odločba. V nasprotnem primeru, če bo privilegirana priča odklonila pričanje, pa bo sodišče na podlagi četrtega odstavka 340. člena ZKP moralo po uradni dolžnosti pred koncem dokaznega postopka izdati sklep, s katerim bo izločilo iz spisa zapisnik o zaslišanju priče B. B. z dne 8. 11. 2019 (l. št. 589 – 591) ter postopati skladno z 2. točko drugega odstavka 39. člena ZKP (izločitev sodnika).

13. Glede na to, da je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti odločilo tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, se posledično ni opredeljevalo do pritožbenih navedb.

1 Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, Ljubljana 2004, str. 543. 2 Prav tam, str. 544.