VSL Sklep I Cp 1122/2017
Datum: 2018-01-31T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2018:I.CP.1122.2017
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: pogodba o dosmrtnem preživljanju - pogodba o dosmrtnem preživljanju in darilna pogodba - pogodbeni namen - darilni namen - pogodbena volja - dokazno breme tožnika - kavza pogodbe - causa acguirendi - zaupnost razmerja med pogodbenikoma - aleatornost pogodbe - načelo enake vrednosti dajatev - očitno nesorazmerje dajatev - skupni namen pogodbenikov - pomanjkljiva dokazna ocena - odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih
jedro: Tipična kavza, ki ustreza pogodbi o dosmrtnem preživljanju, je causa acquirendi. Tipični prvini, ki tako zasnovano (abstraktno) kavzo pogodbe o dosmrtnem preživljanju po naravi stvari same dopolnjujeta, sta zaupnost oziroma osebnostnost razmerja ter aleatornost. Neločljiv sestavni del tipičnega razmerja po tej pogodbi je tako kontekst človeškega razmerja med pogodbenima strankama, česar v denarju ni mogoče izraziti, in že to je razlog, ki pri tovrstnih pogodbah načeloma izključuje takšno uporabo načela enake vrednosti dajatev, kot je lastna tipičnim ekonomskim poslom. Druga prvina (aleatornost) izhaja iz narave stvari. To zaznamuje tančica nevednosti tako o trajanju preživljalčevega izpolnitvenega ravnanja kot tudi o njegovem obsegu. Kršitev načela enake vrednosti dajatev pri pogodbah o dosmrtnem preživljanju pride tako v upoštev v res izjemnih primerih: ko se stranki že ob sklepanju pogodbe zavedata, da bo razlika med vrednostnima nasprotnih dajatev tako nesorazmerna, da v pogodbi očitno prevlada darilni namen.

Sodišče prve stopnje je namen pravdnih strank ugotavljalo na podlagi ne(sorazmerja), kar pa je pri pogodbah aleatorne narave, kakršna je tudi predmetna, praviloma izključeno oziroma se nesorazmerje upošteva le izjemoma in kot eden izmed elementov, ki omogočajo ugotavljanje namena pogodbenih strank. Sodišče se pri tem sklicuje na (novejšo) sodno prakso višjih sodišč, vendar neutemeljeno. V skladu z ustaljeno sodno prakso je pogodba v delu, kjer je dogovorjena bodoča obveznost preživljanja, po svoji naravi tvegana (aleatorna), kar pomeni, da vsebuje tveganje, da bodo dajatve preživljalca manjše ali večje od vrednosti izročenega premoženja.
zveza: OZ člen 533, 533/1, 534, 557, 557/1, 558

## Jedro

Tipična kavza, ki ustreza pogodbi o dosmrtnem preživljanju, je causa acquirendi. Tipični prvini, ki tako zasnovano (abstraktno) kavzo pogodbe o dosmrtnem preživljanju po naravi stvari same dopolnjujeta, sta zaupnost oziroma osebnostnost razmerja ter aleatornost. Neločljiv sestavni del tipičnega razmerja po tej pogodbi je tako kontekst človeškega razmerja med pogodbenima strankama, česar v denarju ni mogoče izraziti, in že to je razlog, ki pri tovrstnih pogodbah načeloma izključuje takšno uporabo načela enake vrednosti dajatev, kot je lastna tipičnim ekonomskim poslom. Druga prvina (aleatornost) izhaja iz narave stvari. To zaznamuje tančica nevednosti tako o trajanju preživljalčevega izpolnitvenega ravnanja kot tudi o njegovem obsegu. Kršitev načela enake vrednosti dajatev pri pogodbah o dosmrtnem preživljanju pride tako v upoštev v res izjemnih primerih: ko se stranki že ob sklepanju pogodbe zavedata, da bo razlika med vrednostnima nasprotnih dajatev tako nesorazmerna, da v pogodbi očitno prevlada darilni namen.

Sodišče prve stopnje je namen pravdnih strank ugotavljalo na podlagi ne(sorazmerja), kar pa je pri pogodbah aleatorne narave, kakršna je tudi predmetna, praviloma izključeno oziroma se nesorazmerje upošteva le izjemoma in kot eden izmed elementov, ki omogočajo ugotavljanje namena pogodbenih strank. Sodišče se pri tem sklicuje na (novejšo) sodno prakso višjih sodišč, vendar neutemeljeno. V skladu z ustaljeno sodno prakso je pogodba v delu, kjer je dogovorjena bodoča obveznost preživljanja, po svoji naravi tvegana (aleatorna), kar pomeni, da vsebuje tveganje, da bodo dajatve preživljalca manjše ali večje od vrednosti izročenega premoženja.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne v ponovno sojenje pred drugim sodnikom.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke (tožnika), da je pogodba o dosmrtnem preživljanju, ki sta jo dne 20. 9. 2005 v obliki notarskega zapisa SV 773/05 sklenila A. Č. kot preživljanec in V. Č. kot preživljalka, po svoji pravni naravi darilna pogodba in nima pravnega učinka proti tožniku glede solastniškega deleža do idealne ene osmine celotne nepremičnine parc. št. 2, k.o. X (ID ...), (I. točka izreka). Tožena stranka (toženka) je kot zemljiškoknjižna lastnica do idealne polovice nepremičnine parc. št. 2, k.o. X, dolžna tožniku izstaviti zemljiškoknjižno listino z nepogojnim vknjižbenim dovolilom, s katerim dovoljuje pri navedeni nepremičnini vknjižbo lastninske pravice v korist in na ime tožnika do 1/8 celotne nepremičnine, sicer bo takšno listino nadomestila ta sodba, v 15 dneh pod izvršbo (II. točka izreka). Glede stroškov je odločilo, da je toženka dolžna tožniku povrniti njegove pravdne stroške v višini 11.706,31 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje toženka. Pritožbo vlaga iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga spremembo sodbe tako, da se tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno predlaga razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno sojenje pred drugim sodnikom. Uvodoma povzema predhodne odločitve. Navaja, da je sodišče prve stopnje pri sojenju materialno pravo napačno uporabilo. Sodbe ni mogoče preizkusiti. Sodba ponovno temelji na ocenjevanju enakovrednosti dajatev in na tem, da ni aleatornosti, kar je v nasprotju z napotilom Vrhovnega sodišča v sklepu z dne 20. 8. 2015 ter enotno sodno prakso. Sodišče je navedlo, da izhaja iz sodne prakse, po kateri lahko pogodba o dosmrtnem preživljanju glede na okoliščine konkretnega primera prikriva darilno pogodbo. Ponovno je presojalo, ali je obstajalo nesorazmerje med dajatvami pogodbenih strank, s čimer je napačno uporabilo materialno pravo. Tožnik je svoje trditve vezal na pomanjkanje aleatornosti ter trdil, da toženka ni izvajala pogodbe. V postopku ni podal trditev, da je imel preživljanec voljo skleniti darilno pogodbo in da ni imel namena za svoje preživljanje toženki izročiti nepremičnine, da je bila kavza pokojnika v čem drugem, ni navajal, da volja pokojnika ni bila zagotovitev oskrbe in preživljanja. Sodišče je spregledalo trditveno podlago tožnika in odločalo izven njenih okvirov, kar pomeni kršitev 7. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodne odločbe. Vrhovno sodišče RS je podalo napotek, da je treba ugotavljati, kakšen pomen je imelo za zapustnika dejstvo, da je prav toženka že pred sklenitvijo pogodbe skrbela za pokojnika. Tega, da je toženka že pred sklenjeno pogodbo skrbela za ženo pokojnika in zanj, tožnik ni prerekal. Navajal je le, da naj bi šlo za pomoč, ki ni presegala pomoči, ki si jo med seboj nudijo družinski člani. To dejstvo ostaja nesporno. Iz te pomoči je izhajala tudi volja pokojnika za sklenitev te pogodbe. Pokojnik je z namenom, da si zagotovi preživljanje, sklenil pogodbo o dosmrtnem preživljanju prav s toženko. Ni pomembno sorazmerje oziroma nesorazmerje nasprotnih terjatev, zato je povsem zmotno navajanje in ocenjevanje sodišča o višini pokojnine, oskrbnine za dom, o prihrankih, o brezplačni uporabi zgornjega dela stanovanja v hiši, saj to niso relevantna dejstva za odločitev v tem postopku. Sodišče navaja, da v konkretni zadevi ni mogoče govoriti niti o zaupnosti niti o aleatornosti niti o dolgoletni pretekli skrbi preživljalke za preživljanca (čeprav je to med strankama nesporno). Zavzelo je stališče, da kršitev načela enakovrednosti dajatev pri pogodbah o dosmrtnem preživljanju pride v poštev v izjemnih primerih, tedaj, ko se stranki že ob sklepanju pogodbe zavedata, da bo razlika med vrednostnima nasprotnih dajatev tako nesorazmerna, da v pogodbi očitno prevlada darilni namen. Sodišče prve stopnje ne navede dokazne podlage, torej iz katerih izvedenih dokazov izhaja, da je toženka že ob sklepanju pogodbe vedela, da bo preživljanec umrl čez 8 mesecev in se sodbe v tem delu ne da preizkusiti. Vrhovno sodišče RS je v sklepu navedlo, da konkretni primer ne spada v izjemo, saj preživljanec ni bil na smrt bolan. Sodišče navaja, da ni dvoma, da je preživljanec vedel, da bo umrl, točno kdaj pa ni vedel. Sodišče ponovno subjektivno in brez dokazne podlage navaja, da sta toženka in zapustnik dobro vedela, da bremena preživljanja po sklenjeni pogodbi toženka ne bo več dolgo nosila, na drugi strani sta vedela, kolikšno korist za toženko pomeni sklenitev pogodbe. Sodišče ne pojasni, iz česa izhaja, da sta tako toženka kot zapustnik to vedela. Preživljanec je vedel, da sklepa prav to pogodbo in ne darilno pogodbo in prav to pogodbo je hotel skleniti. Njegova volja je bila, da si zagotovi preživljanje za tisti čas, kolikor bo pač živel. Pogodba je bila veljavno sklenjena in je sodišče ne more spremeniti. Sodišče navaja, da je toženka ob sklenitvi pogodbe vedela, koliko bo z nepremičnino pridobila in da je treba upoštevati, da je bila pogodba sklenjena v času konstantnega naraščanja cen nepremičnin. Gre za hud očitek toženki, ki ne temelji na nobeni dokazni podlagi. Mimo dokazov v spisu sodišče navaja, da je bil preživljanec brez dvoma že na smrt bolan in pojasnjuje termin na smrt bolan. To ne drži, saj iz dokumentacije v spisu izhaja drugače. Sklicuje se na sklep Vrhovnega sodišča RS, da pogodba o dosmrtnem preživljanju ni veljavna, če preživljancu smrt že gleda v obraz in je le še vprašanje dni, kdaj bo nastopila, za tak izjemen primer v obravnavani zadevi ni šlo. Preživljanec je umrl zaradi pljučnice, ki je nastopila kasneje in neodvisno od dejstva, da je šel v domsko oskrbo. Z odhodom v dom se izpolnitvene obveznosti niso končale, bile so celo pogodbeno predvidene. Ugotovitve sodišča so torej v nasprotju z listinami v spisu, podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Da je toženka ob sklenitvi pogodbe smrt lahko pričakovala, iz medicinske dokumentacije ne izhaja. Sodišče je navedlo, da je toženka ob sklenitvi pogodbe vedela, da bo zapustnik v kratkem sprejet v dom. Tega toženka ni mogla vedeti. Sodišče tudi ne navede, iz česa to izhaja. Zaključka sodišča ni mogoče preizkusiti. Sodišče toženki očita, da je pokojnika dala v dom, kar je v zadevi nerelevantno. Bistveno je, da skrb toženke za zapustnika ni prenehala s tem, ko je odšel preživljanec v dom. Očita ji, da je dobro vedela, da ni nobene možnosti, da bi bila njena dajatev vsaj blizu tistemu, kar bo prejela. Gre za subjektivno oceno sodišča, ki ne temelji na dokazni podlagi, podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Glede sklenitve pogodbe sodišče očita toženki, da je ta narekovala notarju, kaj naj napiše, česar tožnik ni zatrjeval niti izkazal. V tem delu je sodišče obravnavalo dejstva mimo trditvene podlage, kar pomeni bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče toženki nalaga dokazno breme, da je za tasta in taščo skrbela že pred podpisom pogodbe, čeprav je dokazno breme na tožniku, ki mora dokazati, da ni bilo kavze pogodbe. Sodišče je napačno uporabilo procesna pravila glede dokaznega bremena. Sodišče je navedlo, da trditve, da je toženka preživljancu od 7. 7. 2004 dalje kuhala kosilo ob 12.00 uri vsak dan, očitno ne držijo, saj so zapustniku od takrat dalje dostavljali kosila. Toženka je ves čas navajala, da je imel preživljanec 5 obrokov na dan. Sodexo je dostavljal preživljancu samo kosila, za ostale obroke je skrbela toženka in je to tudi izkazala. Ni pomembno, ali so za preživljanca skrbeli še drugi, pomembno je, da je ta zaupal prav toženki in je zato prav s toženko sklenil pogodbo. Sodišče bi se moralo opredeliti do pravočasno predlaganega dokaza z zaslišanjem prim. dr. F. in ga tudi zaslišati, saj bi izpovedal o okoliščinah glede kavze pogodbe. Sodišče navaja, da mora subjektivno vrednotenje dokazati stranka, ki to zatrjuje, česar ne zatrjuje niti toženka. Sodišče je kršilo določbe pravdnega postopka, saj mora drugačno voljo preživljanca od tiste, ki je bila udejanjena v pogodbi, zatrjevati tožnik. Sodišče navaja, da ne more spregledati dejstva, da je zapustnik že oktobra 2005 prepustil svoje bivalne prostore v prvem nadstropju hiše v uporabo in vzdrževanje toženkini hčerki, kar za ugotavljanje preživljančeve volje ni pomembno oziroma bi kvečjemu bilo v prid toženki. Navajanje sodišča, da gre za neenakovrednost dajatev, je materialnopravno napačno in nepomembno za ta postopek. Tudi ni pomembno, iz katerega premoženja je toženka plačevala dom. Toženka uveljavlja kršitev določb pravdnega postopka. Sodbe se ne da preizkusiti, predvsem pa je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe in med listinami v spisu (glede pomoči toženke zapustniku že pred sklenitvijo pogodbe, glede volje zapustnika za sklenitev pogodbe, glede pomoči toženke po sklenitvi pogodbe ter razlogov, zakaj je šel zapustnik v dom, ali je bil zapustnik na smrt bolan).

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo tej nasprotuje in predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je v tej zadevi odločalo tretjič. Prvič je tožbenemu zahtevku ugodilo in je sodišče druge stopnje takšno odločitev potrdilo, nakar sta bili sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavljeni z odločbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 284/2013 z dne 20. 8. 2015. V drugem sojenju je sodišče prve stopnje zahtevku ponovno ugodilo. Sodišče druge stopnje je s sklepom I Cp 1277/2016 z dne 24. 8. 2016 sodbo razveljavilo zaradi absolutno bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, zaradi nasprotja v razlogih sodbe. Opozorilo je, da bo sodišče v ponovljenem postopku tožbenemu zahtevku lahko ugodilo, če bo ugotovilo, da je bil namen pokojnega preživljanca darilni, dokazno breme je na tožniku. Navedlo je še, da naj sodišče izhaja tudi iz subjektivnega namena preživljanca.

6. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje delno upoštevalo napotke Vrhovnega sodišča RS iz sklepa II Ips 284/2013 ter napotke iz sklepa Višjega sodišča I Cp 1277/2016, ne pa v celoti. Vrhovno sodišče RS je navedlo, da je treba z namenom popolne ugotovitve dejanskega stanja in pravilne uporabe materialnega prava ugotoviti: ali je obstajal darilni namen; kakšen je bil za preživljanca subjektivni pomen dejstva, da zanj (vsaj v omejenem obsegu v času prebivanja v domu starejših oseb) skrbi prav toženka; ali je bil sestavni del pogodbene podlage tudi preživljančeva odmena za preteklo skrb. Glede kavze je med drugim navedlo, da je tipična kavza, ki ustreza pogodbi o dosmrtnem preživljanju, causa acquirendi. Tipični prvini, ki tako zasnovano (abstraktno) kavzo pogodbe o dosmrtnem preživljanju po naravi stvari same dopolnjujeta, sta zaupnost oziroma osebnostnost razmerja ter aleatornost. Neločljiv sestavni del tipičnega razmerja po tej pogodbi je tako kontekst človeškega razmerja med pogodbenima strankama, česar v denarju ni mogoče izraziti, in že to je razlog, ki pri tovrstnih pogodbah načeloma izključuje takšno uporabo načela enake vrednosti dajatev, kot je lastna tipičnim ekonomskim poslom. Druga prvina (aleatornost) izhaja iz narave stvari. To zaznamuje tančica nevednosti tako o trajanju preživljalčevega izpolnitvenega ravnanja kot tudi o njegovem obsegu. Kršitev načela enake vrednosti dajatev pri pogodbah o dosmrtnem preživljanju pride tako v upoštev v res izjemnih primerih: ko se stranki že ob sklepanju pogodbe zavedata, da bo razlika med vrednostnima nasprotnih dajatev tako nesorazmerna, da v pogodbi očitno prevlada darilni namen.

7. Na slednje materialnopravno izhodišče se je pri svoji odločitvi oprlo sodišče prve stopnje, vendar je po oceni sodišča druge stopnje odločitev napačna oziroma preuranjena, saj sodišče vseh odločilnih dejstev v sodbi ni navedlo oziroma na več mestih, kot pravilno opozarja pritožba, za svoje zaključke ni navedlo dokazne podlage oziroma dokazov, iz katerih naj bi takšni zaključki sodišča izhajali, kar bo še obrazloženo v nadaljevanju.

8. Pritožba utemeljeno opozarja, da je tudi v zadnjem sojenju sodišče kot odločilno prvenstveno ugotavljalo nesorazmerje med dajatvama preživljanca in preživljalke, kar je materialnopravno napačen pristop. Sodišče je tako namen pravdnih strank ugotavljalo na podlagi ne(sorazmerja), kar pa je pri pogodbah aleatorne narave, kakršna je tudi predmetna, praviloma izključeno oziroma se nesorazmerje upošteva le izjemoma in kot eden izmed elementov, ki omogočajo ugotavljanje namena pogodbenih strank. Sodišče se pri tem sklicuje na (novejšo) sodno prakso višjih sodišč, vendar neutemeljeno1. V skladu z ustaljeno sodno prakso je pogodba v delu, kjer je dogovorjena bodoča obveznost preživljanja, po svoji naravi tvegana (aleatorna), kar pomeni, da vsebuje tveganje, da bodo dajatve preživljalca manjše ali večje od vrednosti izročenega premoženja.

9. Sodišče prve stopnje bi moralo pri ugotavljanju, kakšen je bil skupni namen pogodbenikov, upoštevati več elementov in ne le (ne)sorazmerja med pridobljeno koristjo in prevzeto obveznostjo. Poleg tega ni pomembno le nesorazmerje, temveč je za presojo o tem, kakšen je bil resnični namen strank, pomembno, ali je bila ocena koristi in obveznosti ob sklenitvi pogodbe določljiva in šele v tem primeru tudi, ali je že ob sklenitvi pogodbe šlo za očitno nesorazmerje med pridobljeno koristjo in prevzeto obveznostjo. Prvega odločilnega dejstva sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni ugotovilo2. Sicer pa tudi (zgolj) odsotnost aleatornosti ni razlog za neveljavnost takšne pogodbe, zlasti ob upoštevanju subjektivnega vidika3. 10. Za ugotavljanje pravega namena strank pogodbe o dosmrtnem preživljanju je torej pomemben celovit pristop in celovita presoja več okoliščin, ki pa je v sodbi sodišča prve stopnje izostala. Sodišče prve stopnje je sicer navedlo tudi razloge o subjektivnem vrednotenju zapustnika glede storitev toženke. Postavilo se je na stališče, da ga mora dokazati stranka, ki ga zatrjuje, in da tega ne zatrjuje niti toženka, vendar pritožba pravilno opozarja, da so takšni zaključki zmotni, saj je toženka v postopku zatrjevala, da je zapustnik izbral toženko in je z njo sklenil pogodbo.

11. Prav tako je zmoten pristop sodišča prve stopnje, ki navaja, da ni mogoče sklepati, da bi bilo treba v cilju preverjanja približne enakovrednosti dajatev upoštevati tudi pomoč, ki naj bi jo nudila toženka zapustniku za nedoločeno obdobje pred sklenitvijo pogodbe. Toženka namreč ni navajala, da bi bilo treba preteklo pomoč upoštevati v cilju preverjanja enakovrednosti dajatev, pač pa pri ugotavljanju kavze pogodbe in subjektivnega odnosa in je zatrjevala, da je zaradi pretekle pomoči preživljanec vedel, da bo deležen skrbi tudi v bodoče. Gre torej za zatrjevanje subjektivnega odnosa.

12. Sodišče prve stopnje je sicer zaključilo, da toženka ni uspela dokazati, da je za tasta in taščo skrbela že pred podpisom pogodbe, vendar je pritrditi pritožbi, da za številne zaključke sodišče ne navede dokazne podlage oziroma v vseh primerih ne poda dokazne ocene v skladu z 8. členom ZPP. Enako velja tudi za zaključke sodišča glede sklepanja pogodbe v obliki notarskega zapisa (glej prvi odstavek na str. 22 sodbe sodišča prve stopnje).

13. Skrb za preživljanca pred sklenitvijo pogodbe je torej v konkretnem primeru pomembna zaradi ugotavljanja kavze pogodbe, zato toženka v pritožbi utemeljeno navaja tudi, da bi se sodišče moralo opredeliti do pravočasnosti predlaganega dokaza z zaslišanjem priče prim. dr. A. in pričo tudi zaslišati. Oceniti pa bi bilo treba tudi ostale izvedene dokaze v zvezi s temi okoliščinami.

14. Pritožba nadalje utemeljeno izpodbija tudi zaključke sodišča prve stopnje, da ni mogoče govoriti o aleatornosti pogodbe. Že uvodoma je bila opisana pravna narava predmetne pogodbe. Kot je navedlo že Vrhovno sodišče RS v razveljavitvenem sklepu z dne 20. 8. 2015, prvina tveganosti izhaja iz dejstva, da je trenutek smrti vselej negotov, ta tveganost pa je lahko bolj ali manj intenzivna. Razen v res izjemnih primerih je vsaj določena mera tveganja vselej prisotna.

15. Pritožba utemeljeno navaja, da sodišče mimo dokazov v spisu navaja, da je bil preživljanec brez dvoma na smrt bolan. Sodišče ne navede, iz kje izhaja takšen zaključek. Subjektiven in neobrazložen je tudi nadaljnji zaključek sodišča prve stopnje (brez dokazne podlage), da sta toženka in zapustnik dobro vedela, da bremena preživljanja po pogodbi toženka ne bo več dolgo nosila.

16. Utemeljeno pritožba izpodbija tudi razloge sodišča prve stopnje, da je toženka dobro vedela, da ni nobene možnosti, da bi bila njena dajatev blizu tistemu, kar bo prejela in da tudi ti zaključki ne temeljijo na dokazni podlagi. Utemeljena je tudi navedba, da je stališče, da gre za neenako vrednost dajatev zato, ker bi hčerka toženke morala plačevati najemnino, materialnopravno napačno. Sodišče je namreč navedlo, da nasprotne dajatve toženke, kot preživljalke zapustnika v smislu denarja sploh ni bilo, zaradi zmotnega stališča, da je bilo doplačilo za domsko oskrbo kompenzirano z uporabo zapustnikovega stanovanja s strani toženkine hčerke in naj bi bila toženka z nasprotno dajatvijo samo obogatena.

17. Glede na obrazloženo je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. in 355. člen ZPP). Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem postopku odpravi opisane kršitve določb postopka. Opredeli naj se tudi do dokaza z zaslišanjem priče prim. dr. A. in pričo v zvezi s pravočasno podanimi trditvami tudi zasliši. Poleg tega naj sodišče prve stopnje napravi dokazno oceno, ki bo skladna z 8. členom ZPP in navede razloge o vseh odločilnih dejstvih. Glede pretekle skrbi (zaradi ugotavljanja kavze pogodbe) naj oceni tudi ostale izvedene dokaze. Pri ugotavljanju pogodbene volje naj upošteva vse relevantne okoliščine, na katere je bilo opozorjeno že zgoraj in o vseh teh okoliščinah navede razloge. Upošteva naj, da sta pogodbenika sklenila pogodbo o dosmrtnem preživljanju, da se je preživljalka v pogodbi zavezala k nasprotni dajatvi in da je relevantno subjektivno vrednotenje obveznosti. Zatrjevano nesorazmerje med obveznostmi pogodbenih strank je le ena izmed okoliščin pri ugotavljanju kavze pogodbe, ob tem, da je treba predhodno ugotoviti tudi določljivost ocene koristi in obveznosti ob sklenitvi pogodbe. Končno naj sodišče upošteva tudi trditveno podlago obeh pravdnih strank v postopku, kar v pritožbi izpostavlja toženka, namreč, da tožnik ni zatrjeval, da je imel preživljanec voljo skleniti darilno pogodbo. V skladu s 356. členom ZPP je sodišče druge stopnje odločilo, da se nova glavna obravnava opravi pred drugim sodnikom.

18. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP pridržana za končno odločbo.

1 Tudi v sodbi in sklepu VSL I Cp 328/2006, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, je sodišče (ne)sorazmerje med dajatvama ugotavljalo le kot eno od okoliščin, ki kažejo na resničen namen strank.  
2 Glej npr. sodbi VS RS II Ips 179/2012, in II Ips 59/2013. 3 Prim. zadevo VS RS II Ips 381/2006.