VSL sodba I Cpg 1542/2015
Datum: 2016-09-06T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2016:I.CPG.1542.2015
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: gradbena pogodba - plačevanje situacij - začasna situacija - načelo vestnosti in poštenja - ponudba - sprejem ponudbe - molk - končni obračun - višina terjatve - postopek prisilne poravnave - pobot - pogodbena kazen - trditveno in dokazno breme - materialno procesno vodstvo - pritožbene novote - priznanje dejstev
jedro: Če tožena stranka situaciji ni ugovarjala v skladu s Pogodbo, obenem pa je ni plačala, to ne pomeni, da višini terjatve sploh ne more več ugovarjati. Pomeni zgolj, da je prišlo do spremembe dokaznega bremena. Namesto, da bi morala v pravdi, v kateri tožeča stranka zahteva plačilo začasne situacije, tožeča stranka trditi in dokazati, da je njena obveznost nastala, bo morala tožena stranka dokazati, da do tega ni prišlo.

Drži sicer, da mora biti za uspešen pobot terjatev (med drugim) iztožljiva in likvidna (nesporna, določna), vendar pa je mogoče tudi pobot nelikvidne terjatve (vendar v takem primeru upnik prevzame breme posledic neobstoja obveznosti).

Tožena stranka se zgolj zaradi tega, da bi si pridržala pravico do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude, ne more sklicevati na dolžnost izdelave končnega obračuna, saj ugotovitve, da si ob prevzemu ni pridržala pravice do pogodbene kazni, v pritožbi ne izpodbija.

Ob upoštevanju 64. člena PGU je začasna situacija, dokler ni izdana končna situacija, samostojna podlaga za plačilno obveznost. Dolžnost plačati začasno situacijo sicer ne izključuje možnosti, da se pri končnem obračunu preizkusi pravilnost tudi te začasne situacije. Vendar predmet presoje v tem sporu ni končni obračun, pač pa 11. začasna situacija.
zveza: ZOR člen 12, 39, 39/2, 42, 42/1, 42/3, 273, 273/5. ZFPPIPP člen 164. ZPP člen 212, 214, 214/2, 285, 337, 337/1. Posebne gradbene uzance (1977) uzanca 55, 64, 120

## Jedro

Če tožena stranka situaciji ni ugovarjala v skladu s Pogodbo, obenem pa je ni plačala, to ne pomeni, da višini terjatve sploh ne more več ugovarjati. Pomeni zgolj, da je prišlo do spremembe dokaznega bremena. Namesto, da bi morala v pravdi, v kateri tožeča stranka zahteva plačilo začasne situacije, tožeča stranka trditi in dokazati, da je njena obveznost nastala, bo morala tožena stranka dokazati, da do tega ni prišlo.

Drži sicer, da mora biti za uspešen pobot terjatev (med drugim) iztožljiva in likvidna (nesporna, določna), vendar pa je mogoče tudi pobot nelikvidne terjatve (vendar v takem primeru upnik prevzame breme posledic neobstoja obveznosti).

Tožena stranka se zgolj zaradi tega, da bi si pridržala pravico do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude, ne more sklicevati na dolžnost izdelave končnega obračuna, saj ugotovitve, da si ob prevzemu ni pridržala pravice do pogodbene kazni, v pritožbi ne izpodbija.

Ob upoštevanju 64. člena PGU je začasna situacija, dokler ni izdana končna situacija, samostojna podlaga za plačilno obveznost. Dolžnost plačati začasno situacijo sicer ne izključuje možnosti, da se pri končnem obračunu preizkusi pravilnost tudi te začasne situacije. Vendar predmet presoje v tem sporu ni končni obračun, pač pa 11. začasna situacija.

## Izrek

I. Pritožbama se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje - v 1. točki izreka spremeni tako, da se: a) znesek 79.786,89 EUR nadomesti z zneskom 82.488,24 EUR; b) znesek 19.120.082,44 SIT v prvi alineji nadomesti z zneskom 19.767.481,83 SIT in c) znesek 79.786,89 EUR v drugi alineji nadomesti z zneskom 82.488,24 EUR; - v 3. točki izreka pa spremeni tako, da se znesek 120.873,70 EUR nadomesti z zneskom 118.097,23 EUR.

II. V preostalem delu se pritožbi zavrneta in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Pravdni stranki sama krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo, da tožeči stranki v roku 15 dni plača 79.786,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19.120.082,44 SIT od 4. 11. 2002 do 31. 12. 2006 do plačila in od 79.786,89 EUR od 1. 1. 2007 do plačila (1. točka izreka); ugotovilo, da ne obstoji terjatev tožene stranke v višini: - 3.161,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 1. 2004; - 3.261,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 8. 2003; - 363,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 2. 2004 (2. točka izreka); zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 120.873,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 11. 2002 dalje (3. točka izreka); kot tudi zavrnilo zahtevek po nasprotni tožbi, da je tožena stranka po nasprotni tožbi dolžna plačati tožeči stranki po nasprotni tožbi 152.619,87 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 11. 2002 (4. točka izreka). Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje sklep o izvršbi Ig 2003/356 z dne 4. 11. 2013 razveljavilo (1. točka izreka) in toženi stranki naložilo, da tožeči stranki v roku 15 dni povrne 4.791,65 EUR stroškov postopka, z obrestmi v primeru zamude (2. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se iz vseh pritožbenih razlogov pritožili obe pravdni stranki, in sicer v delu, v katerem nista uspeli. Predlagali sta spremembo izpodbijane sodbe, skupaj s stroškovno posledico ter priglasili pritožbene stroške.

3. Na navedbe nasprotne stranke je v odgovoru na pritožbo odgovorila le tožena stranka, ki je navedbam v pritožbi tožeče stranke nasprotovala, predlagala potrditev sodbe v izpodbijanem (zavrnilnem) delu ter priglasila stroške odgovora na pritožbo. Tožeča stranka na pritožbene navedbe tožene stranke ni odgovorila.

4. Pritožbi sta delno utemeljeni.

5. Med strankama ni sporno, da sta 19. 11. 2001 sklenili gradbeno Pogodbo št. ... (v nadaljevanju: Pogodba), katere sestavni del je predračun 115a/1, in aneks z dne 8. 7. 2002, katerega sestavni del je predračun 103/02. S Pogodbo se je tožeča stranka zavezala za toženo stranko zgraditi objekt (avtosalon in avtoservis ...). Rok izvedbe del je bil 6 mesecev od uvedbe v delo, pravdni stranki pa sta se dogovorili, da so dela končana, ko je uspešno opravljen tehnični pregled in podpisan primopredajni zapisnik. Rok za izvedbo del se je na zahtevo izvajalca lahko podaljšal v primerih, ki jih določajo gradbene uzance. V 5. členu Pogodbe je določeno, da bo izvajalec opravljena dela obračunaval po fiksnih cenah iz predračuna in po dejansko izvršenih količinah, evidentiranih v knjigi obračunskih izmer. S strani nadzornega organa potrjene količine so za naročnika obvezne, naročnik pa se je zavezal opravljena dela plačevati na podlagi mesečnih situacij. Le-te se je izvajalec zavezal izstaviti do 1. v mesecu za pretekli mesec, naročnik pa pregledati in potrditi izstavljene situacije do 5. v mesecu za pretekli mesec. V primeru, da naročnik situacije ne potrdi v pogodbeno dogovorjenem roku, se šteje, da se z njo v celoti strinja. Potrjeni nesporni del mesečne situacije se je naročnik zavezal plačati v roku 30 koledarskih dni od potrditve, in sicer 45% s kompenzacijo, 55% pa z virmanskim nakazilom na transakcijski račun izvajalca. Z dodatkom so bila oddana dela po potrjenem predračunu št. 103/02, tudi po aneksu pa so se dela obračunavala po dejansko izvršenih količinah iz knjige obračunskih izmer in enotnih cenah iz predračunov.

6. Med strankama tudi ni sporno, da je tožena stranka vse predhodne situacije plačala v skladu z dogovorom ter, da nobene predhodne situacije v nobenem delu ni prerekala. Tožeča stranka je v tem sporu zahtevala še plačilo 11. začasne situacije z dne 30. 9. 2002. 7. Tožena stranka je zahtevku nasprotovala z navedbami, da je plačilo predhodnih situacij potrebno šteti kot avans, kljub plačilu pa ima še vedno pravico dokazovati, da določena dela po predhodnih situacijah niso bila izvedena. 11. začasno situacijo je reklamirala ustno, na podlagi reklamacije pa je tožeča stranka pristopila k usklajevanjem in pogajanjem v zvezi s končnim obračunom. Tudi sicer tožeča stranka plačila po sporni situaciji ni upravičena v celoti zahtevati v denarju, pač pa bi morala 45% zneska kompenzirati. Z nasprotno tožbo je tožena stranka zahtevala plačilo pogodbene kazni.

Pritožba tožeče stranke

8. Tožeča stranka sodbo sodišča prve stopnje izpodbija v delu, v katerem je njen tožbeni zahtevek delno zavrnjen, in sicer z navedbami, s katerimi izpodbija zaključke sodišča prve stopnje glede dogovora o kompenzaciji. Primarno navaja, da je terjatev po 11. začasni situaciji očitno sporna (tožena stranka tožeči stranki ni bila pripravljena priznati nobene terjatve iz 11. začasne situacije), zato bi bilo popolnoma nesmiselno, da bi od tožene stranke zahtevala kakršnokoli kompenzacijo. Takšen zahtevek niti ne bi bil iztožljiv, saj besedna zveza „prodajni artikli tožene stranke“ iz 5. člena Pogodbe ne omogoča dovolj natančne določitve oziroma določljivosti predmeta obveznosti tožene stranke, v zvezi s predmetom izpolnitve tudi ni prišlo do konkretnejšega dogovora s toženo stranko. Dogovor o plačilu s kompenzacijo bi bilo zato bolj primerno šteti kot modaliteto plačila sicer denarne obveznosti, in ne kot dejanski dogovor, da bo del cene plačan z medsebojno kompenzacijo.

9. Višje sodišče pritožbenim navedbam ne sledi. Tožeča stranka je v tem postopku izrecno soglašala s stališčem tožene stranke, da obveznost kompenzira v skladu s 5.5. členom Pogodbe tudi glede v predmetni zadevi vtoževanega zneska (III. točka vloge z dne 16. 7. 2008, l. št. 31 spisa). Tožeča stranka je torej izrecno priznala (prim. drugi odstavek 214. člen ZPP) dogovor o izpolnitvi 45% obveznosti s kompenzacijo, zaradi česar s pritožbo ne more uspešno uveljavljati, da je tak dogovor potrebno šteti zgolj kot možnost oziroma modaliteto plačila. Tudi sicer so pritožbene navedbe, ki se nanašajo na določilo 5. člena Pogodbe in uporabo le-tega nedovoljeno navajanje novih dejstev (337. člen ZPP), ki jih višje sodišče ne sme upoštevati, kar velja tudi za pritožbene navedbe, ki se nanašajo na dodatna dela. Ker je tožeča stranka v postopku na prvi stopnji izrecno navajala, da ji le 55% 11. začasne situacije pripada v denarju in sta pravdni stranki o takšnem načinu izpolnitve soglašali, so vsakršna drugačna navajanja nedovoljene pritožbene novote, saj tožeča stranka ni niti zatrjevala niti dokazovala, da teh navedb brez svoje krivde ni mogla navesti do trenutka, do katerega je v postopku na prvi stopnji dovoljeno uveljavljati nova dejstva in predlagati nove dokaze.

10. Nepravilno je tudi pritožbeno stališče, da je pobot možen le, če je terjatev natančno ugotovljena. Drži sicer, da mora biti za uspešen pobot terjatev (med drugim) iztožljiva in likvidna (nesporna, določna), vendar pa je mogoče tudi pobot nelikvidne terjatve (vendar v takem primeru upnik prevzame breme posledic neobstoja obveznosti).

11. Stališče pritožnice, da sodišče prve stopnje ne bi smelo zniževati vrednosti postavk iz 11. začasne situacije, ker tožena stranka napak ni pravočasno grajala, ni pravilno. Če tožena stranka situaciji ni ugovarjala v skladu s Pogodbo, obenem pa je ni plačala, to ne pomeni, da višini terjatve sploh ne more več ugovarjati. Pomeni zgolj, da je prišlo do spremembe dokaznega bremena. Namesto, da bi morala v pravdi, v kateri tožeča stranka zahteva plačilo začasne situacije, tožeča stranka trditi in dokazati, da je njena obveznost nastala, bo morala tožena stranka dokazati, da do tega ni prišlo (prim. VSL I Cpg 1418/2012). V obravnavanem primeru je tožena stranka posamezne postavke 11. začasne situacije izrecno prerekala, tako glede posameznih količin in cen, ter kot dokaz (med drugim) predlagala izvedenca gradbene stroke (prim. l. št. 12 spisa). Sodišče prve stopnje je zato zahtevku na plačilo te začasne situacije upravičeno ugodilo le glede količin in cen, ki jih je ugotovilo na podlagi izvedenskega mnenja oziroma z uporabo določbe drugega odstavka 214. člena ZPP.

12. Pritožba nadalje opozarja, da znaša seštevek odbitkov pri 11 začasni situaciji 46.258,13 EUR in ne 46.265,64 EUR, kot to navaja sodišča prve stopnje. Drži sicer, da vsota posameznih odbitih postavk, ki jih je sodišče prve stopnje konkretizirano navedlo in njihovo vrednost izračunalo v SIT ter vsako posamezno postavko preračunalo še v EUR, znaša 46.258,13 EUR. Ker pa je na 36 strani sodbe izrecno navedeno, da znašajo odbitki 11.087.096,95 SIT (kar je pravilna vsota vseh postavk, izraženih v SIT), oziroma 46.265,64 EUR (kar je pravilna pretvorba tolarske protivrednosti v EUR), je očitno prišlo do pisne napake zgolj pri navedbi posameznih zneskov v EUR, kar pa na pravilnost celotnega izračuna ne vpliva. Seštevek odbitkov v SIT je v sodbi tehnično pravilen (vsebinsko pa ne povsem, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju), prav tako je pravilna pretvorba skupnega zneska odbitkov v EUR.

13. Glede del pod točko 3. fasadnih pločevinastih obrob pritožbeno ni izpodbijano, da je tožena stranka količini konkretizirano ugovarjala in da tožeča stranka s strani tožene stranke zatrjevane količine ni prerekala. Sodišče prve stopnje je zato tožeči stranki upravičeno priznalo le količino 1.001,35 m2, namesto 1.338,00 m2, ki je navedena v 11. začasni situaciji. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe pritožnice, da je izvedenec v izvedenskem mnenju z dne 3. 6. 2014 priznal 12.023.769 SIT, saj se ta vrednost niti ne nanaša na konkretno sporno postavko (tč. 3/IX).

14. Pri postavki zunanje ureditve je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so količine in cene obračunane z 11. situacijo pravilne, kljub temu pa je to postavko znižalo za 6 % vrednosti, saj je bil v tej višini dogovorjen popust, ki ga tožeča stranka ni upoštevala. Tožeča stranka dejstva, da je bil dogovorjen popust, ki pa ga ni upoštevala, pritožbeno ne izpodbija. Odločitev sodišča prve stopnje je zato že iz tega razloga pravilna.

15. Glede predračuna št. 260/2 tožeča stranka neutemeljeno navaja, da bi ji moralo sodišče priznati tudi zahtevek v višini 6.187.173,65 SIT (25.818,62 EUR). Dela, navedena v tem predračunu, namreč niso predmet zaračunanih del po 11. začasni situaciji, zato dela, ki so v tem predračunu zajeta, niso predmet tega spora. Ker tožeča stranka obenem ni postavila zahtevka za plačilo po predračunu 260/02, sodišče prve stopnje o njem pravilno ni odločalo.

16. Glede predračuna št. 242/02, postavke „fasada“, so protispisne pritožbene navedbe, da tožena stranka količin in cen ni zavrnila (prim. l. št. 12 spisa). Utemeljeno pa pritožnica opozarja, da so bila keramičarska dela v višini 2.220.350,86 SIT zaobjeta že v 10. začasni situaciji. Dejanska vrednost keramičarskih del, ki jo po 11. začasni situaciji zahteva tožeča stranka tako znaša le 103.566,21 SIT (2.323.917,07 SIT – 2.220.350,86 SIT) oziroma 432,17 EUR. To pomeni, da sodišče prve stopnje postavke „keramičarska dela“ ne bi smelo znižati za 3.252,51 EUR, temveč le za 103.566,21 SIT oziroma 432,17 EUR. Smiselno enako velja za ključavničarska dela; tožeča stranka je po 10. začasni situaciji priznala 814.404,40 SIT, ter po 11. začasni situaciji 212.121,00 SIT za izdelavo inox ročajev za ograjo v vrednosti. Skupna vrednost izvedenih in potrjenih ključavničarskih del tako znaša 1.026.525,40 SIT (4.283,62 EUR), zato bi sodišče prve stopnje (glede na to, da znaša kumulativna vrednost del po 11. začasni situaciji 1.694.786,00 SIT) lahko upoštevalo le znižanje v višini 668.260,60 SIT (2.788,60 EUR). Enako velja tudi za mizarska dela; tožeča stranka je po 10. začasni situaciji toženi stranki za mizarska dela zaračunala 923.829,33 EUR, v 11. pa 1.096.765,68 EUR. Razlika je torej 172.936,35 SIT oziroma 721,65 EUR, zato ji sodišče prve stopnje za več kot toliko ne bi smelo zmanjšati vtoževane začasne situacije.

17. Po povedanem se izkaže, da bi moralo sodišče prve stopnje 11. začasno situacijo zmanjšati za 11.968.907,99 SIT (z vključenim DDV) oziroma 49.945,37 EUR (namesto za 13.304.516,34 SIT, z vključenim DDV). Ob upoštevanju, da tožeča stranka po 11. začasni situaciji zahteva 48.068.302,60 SIT (200.585,47 EUR)(1), je tako tožena stranka (brez upoštevanja dogovora o kompenzaciji in pobotanih zneskov, kar bo višje sodišče pojasnilo v nadaljevanju) dolžna tožeči stranki 150.640,10 EUR (namesto 145.066,70 EUR).

Pritožba tožene stranke Ugovori, ki se nanašajo na 1. do 10. začasno situacijo:

18. Sodišče prve stopnje ugotavlja, da so bile situacije od 1 do 10 samostojne obveznosti tožene stranke, s čemer višje sodišče soglaša. Ob nesporno ugotovljenem, da niso bile nikoli grajane (ne glede količin ne glede cen) in jih je tožena stranka že plačala, je sodišče prve stopnje preverjalo le količine in cene, ki so bile obračunane z 11. začasno situacijo.

19. Tožena stranka zaključke sodišča prve stopnje izpodbija s ponavljanjem navedb, da začasne situacije, ki jih je izdala tožeča stranka, niso bile specificirane in v njih tudi ni bilo navedeno, kaj konkretno se s posamezno situacijo zaračunava, saj je vsaka situacija vsebovala le kumulativno specifikacijo vseh do takrat izvedenih del. Meni, da zaradi tega ni bilo možno sprotno preverjati pravilnosti obračunanih količin, zaradi česar bi bilo potrebno situacije opredeliti kot zahtevek za plačilo avansa.

20. Višje sodišče pritožbenim navedbam ne sledi. Predvsem že pritožnica sama (pravilno) navaja sodno prakso, ki zastopa enotno stališče, da potrjena začasna situacija predstavlja samostojen pravni temelj za nastanek plačilne obveznosti. Potrjena začasna situacija potrjuje, da so dela opravljena po količini in ceni, ki je v njej navedena. Ob upoštevanju 64. člena PGU je začasna situacija, dokler ni izdana končna situacija, samostojna podlaga za plačilno obveznost. Dolžnost plačati začasno situacijo sicer ne izključuje možnosti, da se pri končnem obračunu preizkusi pravilnost tudi te začasne situacije (prim. VSL sodba I Cp 1203/2009). Vendar predmet presoje v tem sporu ni končni obračun, pač pa 11. začasna situacija.

21. Pritožba ne graja ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bila že s Pogodbo določena obveznost naročnika (tožene stranke), da količine in cene iz začasnih situacij graja sproti, kot je določeno v Pogodbi, torej 5 dni po izstavitvi začasne situacije. Da bi tožena stranka to storila, ni zatrjevala ne v postopku na prvi stopnji, ne v pritožbi, in to kljub temu, da sta se pravdni stranki v Pogodbi izrecno dogovorili, da molk naročnika v zvezi z začasnimi situacijami pomeni, da se z njimi v celoti strinja (prim. 5.4. točka 5. člena Pogodbe).

22. Sprotno preverjanje opravljenih del (količin in cen) je naročnikova dolžnost. Če tega ne stori, obenem pa, kot v konkretnem primeru, situacije od 1. do 10. v celoti plača, se v pravdnem postopku, v katerem tožeča stranka toži na plačilo 11. začasne situacije, ne more sklicevati na to, da ni jasno, kaj je sploh bil predmet zaračunavanja posamezne situacije oziroma terjati presoje 1. do 10. začasne situacije, ki jih je že plačala. Kot je pojasnjeno že zgoraj, je presoja pravilnosti posamezne potrjene začasne situacije oziroma njeno eventualno preplačilo stvar končnega obračuna, ki pa ni predmet spora. Sodišče prve stopnje je zato presojo v tem sporu pravilno omejilo zgolj na ugovore tožene stranke, ki se nanašajo na 11. začasno situacijo.

Dodatna dela:

23. Pritožbenim navedbam, da med strankama nikoli ni bil dosežen dogovor glede cen vseh dodatnih del, zaradi česar naj bi se pogodbene stranke o bistvenem elementu pogodbe dogovorile naknadno, ni mogoče slediti. V kolikor ni soglasja volj o bistvenih sestavinah pogodbe (26. člen ZOR), potem pogodba sploh ni sklenjena in gre za neobstoječ posel. Za kaj takega v konkretnem primeru ne gre, saj ni sporno, da je tožena stranka dodatna dela naročila, tožeča pa izvedla. Pravilno je zato stališče izpodbijane sodbe, da predračuni za dodatna dela, ki jih je tožeča stranka poslala toženi stranki, predstavljajo ponudbo (tudi) glede cen. V kolikor se tožena stranka s cenami, navedenimi v ponudbah ni strinjala, bi to tožeči stranki morala sporočiti. To ji nalaga že splošno načelo vestnosti in poštenja (12. člen ZOR). Tudi, če so bila prisotna nesoglasja glede cen med gradnjo, to tožene stranke ne odvezuje obveznosti, da ponudbo zavrne, če se s cenami ni strinjala. V konkretnem primeru to velja še toliko bolj, ker so se dodatna dela, ki so predmet predračunov, pričela opravljati že pred njihovo izstavitvijo. To pomeni, da so nesoglasja glede cen obstajala še prej, preden so bili predračunu izstavljeni, pa jim tožena stranka kljub temu ni nasprotovala oziroma jih zavrnila.

24. Pravila o pomenu molka iz 42. člena ZOR veljajo le glede sklenitve pogodbe (prim. prvi odstavek 42. člena ZOR). Druge izjave volje, v okviru obstoječega pogodbenega razmerja, so lahko izražena tudi molče. Tožena stranka se ne more uspešno sklicevati na to, da pravdni stranki nista bili v stalni poslovni zvezi glede določenega blaga (prim. tretji odstavek 42. člena ZOR), ker je šlo za enkraten posel, zaradi česar uporaba navedenega zakonskega člena ne bi bila možna. Sodišče prve stopnje ni navedlo, da bi šlo za stalno poslovno zvezo (četudi se v zvezi s tem sklicuje na tretji odstavek 42. člena ZOR), pač pa, da sta bili pravdi stranki v stalni zvezi, kontaktih in dogovarjanjih, zaradi česar je to štelo za okoliščino, v kateri molk prejemnika ponudbe pomeni, da je ponudba sprejeta (še zlasti ob tem, da je tožeča stranka dela izvajala naprej, tožena stranka pa ponudbe ni zavrnila). Pravilno je zato tudi stališče sodišča prve stopnje, da plačilo po predračunih še dodatno pomeni sprejem ponudbe (drugi odstavek 39. člena ZOR).

Popusti:

25. Pritožba ne izpodbija, da je tožeča stranka popust ponudila samo v nekaterih predračunih, zato ni podlage, da bi veljal za vsa dodatna dela. Prav tako ne izpodbija, da je tožena stranka dala pripombe na začasne situacije 28. 9. 2002, torej takrat, ko je že imela predračun 242/02 z dne 12. 9. 2002 in 252/02 z dne 18. 9. 2002, vendar pripomb (še zlasti glede popusta) ni imela (navedba ob koncu pripomb: „obračun popusta in manipulativnih stroškov po pogodbi za vsa dela“ ne pomeni zavrnitve predračuna). Tudi, če je bil komercialni 6 % popust dogovorjen na vsa dela, to ne pomeni, da je bil dogovorjen tudi za dodatna dela, še zlasti, ker je bil ponujen zgolj v predračunu 242/02 (ne pa tudi v drugih) in še to zgolj v točki V. za mizarska dela. Če se torej tožena stranka s tem ni strinjala, ker je štela, da je bil dogovorjen komercialni popust za vsa dela, potem bi morala to tožeči stranki sporočiti, ne pa, da je predračune potrdila oziroma plačala, ne da bi dejstvu, da v njih popust ni upoštevan, kakorkoli ugovarjala. Odveč je zato ugotavljanje pogodbene volje v zvezi s komercialnim popustom, prav tako ugotavljanje tržne cene, kot to pritožba zmotno meni.

Stečajni postopek:

26. Pritožba utemeljeno opozarja, da je bil 16. 4. 2012 nad tožečo stranko začet postopek prisilne poravnave in ne stečajni postopek, kar pa za odločitev ni bistvenega pomena. Že pritožnica pravilno navaja, da je posledica obeh postopkov glede nasprotnih terjatev ista (veljajo za pobotane; 164. člen ZFPPIPP). Relevantna in utemeljena pa je pritožbena navedba, da pobot v višini 363,81 EUR ni bil pravilno upoštevan. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe namreč izhaja, da velja terjatev tožene stranke v navedeni višini z dnem 16. 4. 2012 za pobotano, zaradi česar je ugasnila tako terjatev tožene stranke (v posledici česar je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ne obstoji; gl. tretja alineja 2. točke izreka sodbe) kot tožeče stranke. Kljub (pravilno) ugotovljenemu, sodišče prve stopnje za ta znesek (očitno pomotoma) terjatve tožeče stranke ni zmanjšalo. Višje sodišče je zato, upoštevajoč, da tožena stranka tožeči stranki dolguje znesek 82.852,05 EUR (150.640,10 EUR, prim. 16. točko obrazložitve te sodbe, minus 45 %, tj. 67.788,05 EUR, ki se plača s prodajnimi artikli oziroma kompenzacijo in zaradi česar denarni tožbeni zahtevek v tem delu ni utemeljen), pritožbi obeh pravdnih strank delno ugodilo in izpodbijano sodbo v 1. točki izreka spremenilo tako, da je znesek 79.786,89 EUR nadomestilo z zneskom 82.488,24 EUR (82.852,05 EUR – 363,81 EUR), v 3. točki izreka sodbe pa tako, da je znesek 120.873,70 EUR nadomestilo z zneskom 118.097,23 EUR (kar predstavlja zavrnjen del zahtevka po 11. začasni situaciji v višini 49.945,37 EUR + zavrnjen del zahtevka, ki se plača s kompenzacijo v višini 67.788,18 EUR + pobotan del zahtevka v višini 363,81 EUR).

Napake, garancijski roki, skrite napake

27. V tem delu pritožba graja zgolj nepravilno uporabo materialnega prava, ne izpodbija pa ugotovitve sodišča prve stopnje, da zadostne trditvene podlage za uveljavljanje pravice do znižanja plačila ni podala, prav tako ni uveljavljala v pobot škode, ki jo je imela zaradi napak oziroma nepravilne izpolnitve. Pritožba v tem delu graja le zaključek sodišča prve stopnje, da so garancijski roki, določeni v 13. členu Pogodbe, v bistvu roki, v katerih izvajalec odgovarja za skrite napake, kar pa ni odločilnega pomena.

28. Ni sporno (in to ugotavlja tudi sodišče prve stopnje), da so napake nedvomno obstajale, toda višje sodišče pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da tožena stranka ustreznih navedb ni podala. Ne drži pritožbeni očitek, da bi sodišče prve stopnje moralo toženo stranko v okviru materialnega procesnega vodstva (prim. 285. člen ZPP) opozoriti na nezadostno (in nepravilno) trditveno podlago. Trditveno in dokazno breme z materialnim procesnim vodstvom ni nadomeščeno, temveč je zgolj omiljeno. Namen tega instituta se izčrpa v preprečevanju sodbe presenečenja, zato se ne aktivira vselej, ko ena od strank svojemu bremenu (trditvenemu ali dokaznemu) ne zadosti, temveč predvsem tedaj, ko ta stranka glede na konkretne okoliščine primera ob zadostni skrbnosti opravičeno meni, da mu je zadostila.

29. Sodišče mora pri izvajanju razjasnjevalne obveznosti upoštevati dolžnost same stranke pri izbiranju trditvenega in dokaznega gradiva. Ta stranki kot subjektu postopka nalaga tudi odgovornost za uveljavljanje svojih pravic. Če ima stranka za pooblaščenca odvetnika, je treba takšno skrbnost od nje še toliko bolj pričakovati. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje v iskanju mirne rešitve spora izvedencu (sicer mimo trditvene podlage) postavilo tudi vprašanje manjvrednosti objekta zaradi posamezne obstoječe napake, zaradi česar bi tožena stranka ob potrebni skrbnosti – po tem, ko do poravnave ni prišlo – lahko podala ustrezne navedbe, česar pa ni storila. Pomoč sodišča prve stopnje, kakršno v konkretni zadevi pričakuje tožena stranka, bi bila po oceni višjega sodišča prekomerna, posegla pa bi tudi v pravico tožeče stranke do enakega obravnavanja pred sodiščem (22. člen Ustave RS).

Nasprotna tožba:

30. Med pravdnima strankama je obstajal spor o prevzemu objekta, vendar ne drži pritožbeni očitek, da izpodbijana sodba ne vsebuje nobene dokazne ocene, ki bi se nanašala na trditve tožene stranke o pomenu izjave in predvsem dejstva, da vsa dela do 8. 11. 2002 še niso bila zaključena. Razlogi, zaradi katerih je tožena stranka 8. 11. 2002 podpisala izjavo z vsebino, iz katere izrecno izhaja, da je bil objekt izročen na njeno zahtevo (oziroma na zahtevo njenega direktorja), niti ni bistvenega pomena. Toda, glede na to, da je bila izjava o izročitvi objekta dana na izrecno zahtevo tožene stranke in je v njej posebej navedeno, da z dnem prevzema začnejo teči jamčevalni roki, bi bilo logično pričakovati, da bo - v kolikor drži navedba tožene stranke o razlogih za izjavo - v njej tudi opomba, da je bila ta izjava dana le zaradi prenosa zavarovanja objekta in pred njegovim dokončanjem (ter še posebej, da si tožena stranka pridržuje pravico do pogodbene kazni). Tega v izjavi ni, zaradi česar tožena stranka ne more uspešno izpodbijati ugotovitve sodišča prve stopnje o prevzemu objekta zgolj z navedbami, da ni bistvena vsebina izjave, pač pa to, da tožeča stranka z deli še ni zaključila, zaradi česar že pojmovno do prevzema ni moglo priti. Izjava z dne 8. 11. 2002 potrjuje prevzem objekta, v njej pa je izrecno navedeno, da je gradnja končana ter, da z dnem prevzema začnejo teči jamčevalni roki. Višje sodišče zato pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da sta pravdni stranki pristali na stanje, kakršno je bilo in tožena stranka na prevzem objekta v stanju, v kakršnem je bil, česar ne more izpodbiti z navajanjem razlogov, iz katerih naj bi to izjavo podpisala.

31. Ugotovitve sodišča prve stopnje o trajanju zamude tožena stranka izpodbija z navedbami, da zgolj zato, ker je izvajalčeva sporočila o zamudah vzela na znanje, s tem ni soglašala o podaljšanju roka. Če izvajalec ni podal upravičene zahteve za podaljšanje roka, kot to trdi tožena stranka, potem bi mu morala to sporočiti oziroma notificirati, da se se tem ne strinja. Tega tožena stranka ni storila, saj je ostala neizpodbita ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni podala nobene pripombe na datum dokončanja (1. 9. 2002) ne na 37., ne na 38. in tudi ne na 39. koordinaciji.

32. Edini razlog, zaradi katerega se tožena stranka sklicuje na končni obračun, je v 55. členu PGU določena pravica do pridržka uveljavljanja pogodbene kazni. Ta razlog ni upošteven. Tožena stranka se zgolj zaradi tega, da bi si pridržala pravico do uveljavljanja pogodbene kazni zaradi zamude, ne more sklicevati na dolžnost izdelave končnega obračuna, saj ugotovitve, da si ob prevzemu ni pridržala pravice do pogodbene kazni (prim. peti odstavek 273. člena ZOR), v pritožbi ne izpodbija. Za odločitev ne more biti relevantno, da sta pogodbeni stranki imeli namen opraviti končni obračun, saj ni sporno, da končnega obračuna ni. To pa ne pomeni, da tudi ni roka za uveljavljanje pogodbene kazni. Če stranki končnega obračuna nista uspeli narediti, ga bi nenazadnje lahko opravila tožena stranka sama (prim. 120. člen PGU), česar pa tudi ni storila. Prvi zapis o pogodbeni kazni se pojavi šele 3. 6. 2003, čeprav sta bili stranki ves čas v kontaktu, si izmenjevali dopise in vse zapisovali v zapisnikih. Povedano drugače: čeprav sta se zaradi končnega obračuna pravdni stranki že prej sestajali, pa pogodbene kazni nikjer nista omenjali.

33. Pogodbena kazen varuje morebitno pogodbenikovo odškodninsko terjatev zaradi kršitev pogodbe oziroma varuje pogodbeno disciplino. Smisel zakonske določbe, da mora upnik dolžniku nemudoma ob izpolnitvi obveznosti sporočiti, ali uveljavlja pogodbeno kazen, je v pravni varnosti dolžnika. Ta namreč ob upnikovem molku pri sprejemu obveznosti upravičeno sklepa, da se je upnik pogodbeni kazni odpovedal. Namen 5. odstavka 273. člena ZOR je zato v tem, da pravočasno uveljavljanje zahtevka za pogodbeno kazen odpravi negotovost, ali bo stranka, ki je zamudila, morala plačati še pogodbeno kazen (prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 66/2003). Višje sodišče glede na zgoraj navedeno pritrjuje zaključku izpodbijane sodbe, da je tožena stranka pravico do pogodbene kazni izgubila.

34. Višje sodišče pritožbenim navedbam ne sledi niti v delu, v katerem tožena stranka sodišču prve stopnje očita bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Le-to naj bi sodišče prve stopnje storilo z zavrnitvijo dokaznega predloga za poslušanje zvočnega posnetka sestanka, katerega namen naj bi bil reklamacija 11. začasne situacije, pravdni stranki pa naj bi se dogovorili tudi o ponovnem pregledu vseh postavk iz vseh situacij. Sodišče prve stopnje je dokaz z zvočnim posnetkom zavrnilo z navedbo, da tožena stranka ni povedala, kdaj se je sestanek odvijal. Četudi je mogoče pritrditi pritožbi, da to ni odločilnega pomena, pa je odločitev sodišča prve stopnje kljub temu pravilna. Iz izpodbijane sodbe namreč izhaja, da sodišče zvočnega posnetka sestanka ni uporabilo za ugotavljanje, ali je bila pogodbena kazen pridržana ali ne. Da ni bila je namreč ugotovilo na podlagi ostalih dokazov. Namen sestanka naj bi bil po navedbah tožene stranke v reklamaciji 11. začasne situacije oziroma v ponovnem pregledu vseh postavk iz vseh situacij (torej tudi tistih, ki so bile nesporno plačane). Slednje je stvar končnega obračuna, ki ni predmet tega spora, v tem sporu pa je sodišče prve stopnje obravnavalo 11. situacijo glede količin in cen za dela, ki jih je tožna stranka ugovarjala, torej reklamirala, zaradi česar poslušanje zvočnega posnetka sestanka v ničemer ne bi pripomoglo k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja.

35. Glede na navedeno, pritožbi v preostalem delu nista utemeljeni. Ker višje sodišče tudi ni našlo kršitev, na katere skladno z drugim odstavkom 350. člena pazi po uradni dolžnosti, je v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

36. Ker sta pravdni stranki s pritožbo uspeli le v sorazmerno majhnem delu (zaradi česar višje sodišče tudi ni posegalo v odločitev sodišča prve stopnje glede stroškov prvostopenjskega postopka) krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (drugi odstavek 154. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Tožeča stranka je v predlogu za izvršbo namesto 48.068.302,60 SIT, kot to izhaja iz 11. začasne situacije, katere plačilo vtožuje, napisala znesek 48.086.302,60 SIT. Ker gre za očitno pomoto, je višje sodišče vrednost spornega predmeta (sedaj preračunano v EUR) v uvodu sodbe ustrezno popravilo.