VSL Sklep II Ip 2926/2017
Datum: 2017-10-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2017:II.IP.2926.2017
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Izvršilni oddelek
institut: izvršba v zadevah glede varstva in vzgoje otrok - izvršba v zadevah glede osebnih stikov z otroki - izročitev otroka - izvršilni naslov - primernost izvršilnega naslova za izvršbo - ugovor zoper sklep o izvršbi - odlog izvršbe - posebne okoliščine primera - čas odloga izvršbe - varstvo otrokovih pravic - največja otrokova korist - zagotavljanje otrokove koristi v izvršilnem postopku - otrokova želja - neformalni razgovor z otrokom - dodelitev otroka v varstvo in vzgojo - tožba na predodelitev otroka - sprememba okoliščin med postopkom - prešolanje učenca osnovne šole - dokončanje šolanja - pravica do družinskega življenja - pravica do učinkovitega sodnega varstva
jedro: Ugovorni razlog vsekakor obstoji takrat, kadar je izvršilni naslov prenehal (zaradi razveljavitve ali spremembe), v primeru tako imenovanih trajnostnih razmerjih pa tudi takrat, ko se s kasnejšo sodno odločbo ali na drug, z zakonom določen način, to pravno razmerje za vnaprej uredi drugače.

Četudi bi bilo v največjo otrokovo korist, da bi se vprašanje njegove vzgoje in varstva razrešilo na drugačen način, kot to velja po sedaj veljavnem izvršilnem naslovu, o tem izvršilno sodišče ne sme odločati v okviru ugovora zoper sklep o izvršbi. Tudi ne more biti pomembno, ali otrok dejansko hoče živeti pri roditelju, kateremu je bil dodeljen.

V postopku izvršbe glede varstva in vzgoje otroka se otrokova korist upošteva pri odločanju o odlogu izvršbe. Prav otrokova največja korist je kriterij, po katerem sodišče tehta, ali je treba z izvršbo nadaljevati ali jo odložiti.

Upničini pravici do učinkovitega sodnega varstva ter do vzgoje in varstva otroka se morata v konkretnem primeru začasno umakniti pravici otroka, da se pri odločitvah sodišča varuje njegovo dobrobit in koristi. Otrok ima pravico, da mirno dokonča osnovno šolo v okolju, v katerem tudi prebiva, in zaradi izvršbe ni ponovno izpostavljen bodisi spremembi šole bodisi vsakodnevnim migracijam.
zveza: URS člen 23, 23/1, 53, 53/3, 54, 54/1. Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) člen 8. Protokol 7 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin člen 5. Konvencija ZN o otrokovih pravicah člen 3, 3/1, 3/2. ZPP člen 337, 337/1, 355, 355/1, 358, 358-5, 411, 411/1, 421, 421/4. ZZZDR člen 5a, 5a/1, 105, 105/2, 105/3. ZIZ člen 15, 17, 17/1, 17/2, 21, 21/1, 55, 55/1, 55/1-4, 55/1-5, 71, 71/1, 71/2, 74, 74/2, 238b, 238b/1, 238d, 238e, 238e/1, 238f, 238f/4, 238f/5, 238f/6

## Jedro

Ugovorni razlog vsekakor obstoji takrat, kadar je izvršilni naslov prenehal (zaradi razveljavitve ali spremembe), v primeru tako imenovanih trajnostnih razmerjih pa tudi takrat, ko se s kasnejšo sodno odločbo ali na drug, z zakonom določen način, to pravno razmerje za vnaprej uredi drugače. Četudi bi bilo v največjo otrokovo korist, da bi se vprašanje njegove vzgoje in varstva razrešilo na drugačen način, kot to velja po sedaj veljavnem izvršilnem naslovu, o tem izvršilno sodišče ne sme odločati v okviru ugovora zoper sklep o izvršbi. Tudi ne more biti pomembno, ali otrok dejansko hoče živeti pri roditelju, kateremu je bil dodeljen.

V postopku izvršbe glede varstva in vzgoje otroka se otrokova korist upošteva pri odločanju o odlogu izvršbe. Prav otrokova največja korist je kriterij, po katerem sodišče tehta, ali je treba z izvršbo nadaljevati ali jo odložiti.

Upničini pravici do učinkovitega sodnega varstva ter do vzgoje in varstva otroka se morata v konkretnem primeru začasno umakniti pravici otroka, da se pri odločitvah sodišča varuje njegovo dobrobit in koristi. Otrok ima pravico, da mirno dokonča osnovno šolo v okolju, v katerem tudi prebiva, in zaradi izvršbe ni ponovno izpostavljen bodisi spremembi šole bodisi vsakodnevnim migracijam.

## Izrek

I. Pritožbi dolžnika se delno ugodi in se sklep v izpodbijani II. točki spremeni tako, da se dolžnikovemu predlogu za odlog izvršbe ugodi in se izvršba odloži do 15. junija 2018, v preostalem delu pa se pritožba zavrne in izpodbijani sklep potrdi.

II. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom I. (1.) zavrnilo ugovor zoper sklep o izvršbi in (2. do 4.) odločilo, da dolžnik sam krije stroške ugovora, upnici mora plačati stroške v znesku 257,03 EUR s pripadki, v preostanku pa njen stroškovnik zavrnilo; II. zavrnilo dolžnikov predlog za odlog izvršbe in III. zavrnilo upničin predlog, da sodišče v tem postopku odloči tako, da se mladoletnega otroka namesto materi izroči (v izreku določeni) stanovanjski skupnosti.

2. Zoper sklep se je pritožil dolžnik (osebno in po pooblašencu). Pritožba je vložena iz vseh pritožbenih razlogov. Priglasil je nadaljnje izvršilne stroške.

3. Pritožnik navaja, da iz sodne poravnave ne izhaja, da bi moral dolžnik mladoletnega otroka izročiti upnici. Sodišče je zmotno uporabilo 17. člen ZIZ, iz katerega naj bi v povezavi z 238.b členom ZIZ izhajalo, da lahko sodišče izvršbo dovoli le takrat, ko je to določeno s sodno odločbo, ne pa tudi z izvršljivo sodno poravnavo, saj naj bi šlo pri njej za pogodbeno naravo dogovorjenih pravic in obveznosti. Sodišče bi moralo predlagano izvršbo zavrniti. Nadalje navaja, da je sodišče napačno razlagalo določbe ZIZ, ker ni priznalo želje otroka o tem, pri kateremu od staršev si želi prebivati. Kršilo je določbe Ustave, zakonov in ratificiranih mednarodnih pogodb, ki otroku jamčijo temeljne pravice in svoboščine, varstvo njegovih koristi in človekovega dostojanstva. Sodišče je prezrlo, da se otrok od predlani nahaja pri dolžniku (očetu), od tam hodi v šolo in zato ni primerno, da bi razredni pouk znova zamenjal, saj se je na novo šolsko okolje in sovrstnike že privadil. Izpostavlja pomembnost uspeha v zadnji triadi osnovnega šolanja za otrokovo bodoče življenje. Otrok je na očeta navezan, upnice (matere) pa ne sprejema kot osebe, ki bi delovala v njegovo korist. S tem v zvezi izpostavlja zadevo IV P 450/2017, v kateri naj bi upnica predlagala dodelitev otroka tretji osebi.

4. V pritožbi po odvetniku je zatrjevano, da bi sodišče moralo opraviti z otrokom neformalni razgovor. Ker tega ni storilo, je nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Otrok si želi ostati pri očetu, okoliščine so se v dveh letih spremenile, saj je sedaj (27. 6. 2017) dolžnik pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani vložil tožbo na predodelitev otroka njemu. V največjo otrokovo korist je, da otrok ostane pri njem v A. To naj bi izhajalo tudi iz pravnomočnega sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani II N 454/2016 in sklepa višjega sodišča (VSL sklep IV Cp 1651/2017 z dne 26. 6. 2017). Dejstvo je, da se sedaj otrok po sodni odločbi šola na osnovni šoli v A. in je tako zaradi njegovih šolskih kot tudi obšolskih dejavnosti treba varovati urejen status in otroka ne siliti nazaj k materi v B., kar gotovo ne bi bilo v njegovo korist. Otrok bi moral pred zaključkom izobraževalnega procesa nazaj k materi, kar bi porušilo stabilnost njegovega šolanja. Pritožnik se opredeli tudi do ugotovitve sodišča glede dolžnikovega nezdravljenega patološkega stanja in navaja, da sodišče o tem nima nobenega konkretnega dokaza, da ga izvedenec v zvezi s tem ni pregledal, pa tudi ni bil pravilno vabljen na razgovor z izvedencem, saj ima dolžnik pooblaščenca, po njem pa dolžnik k izvedencu ni bil povabljen. Zmoten je zaključek sodišča, da je dolžnik od sodišča zahteval, da v tem postopku ugotavlja korist otroka v smislu dodelitve otroka v varstvo in vzgojo. Dolžnik je zahteval le, da se upošteva največjo korist otroka, to pa je, da otrok ostane v okolju, v katerem je trenutno in v katerem zelo dobro deluje, ter se ga ne vrača upnici, saj bi to imelo zanj nepopravljive in negativne posledice. Sodišče se tudi ne more sklicevati na tožnikovo tožbo glede predodelitve otroka iz leta 2014, ki je bila sicer zavrnjena. Od takrat so okoliščine zelo spremenjene, zato je dolžnik letos tudi vložil novo tožbo na spremembo odločbe o vzgoji in varstvu otroka. Otrok se k materi noče vrniti. Otrok se je leta 2016 po svoji lastni volji zglasil na osnovni šoli v A. in ne drži, da bi ga dolžnik samovoljno vpisal na to osnovno šolo. Sicer pa otrok sedaj dobro deluje in funkcionira, šolanje pa želi nadaljevati v A., in sicer na Gimnaziji X. 5. Upnica je na pritožbi odgovorila. Predlagala je zavrnitev pritožbe in odmero nadaljnjih izvršilnih stroškov. Ne strinja se s pritožnikom, da sodišče ni upoštevalo največje otrokove koristi, drži pa, da ni presodilo tako, da bi s tem ugodilo dolžniku. Sodišče bi ravnalo napak, če bi po vseh izvedenskih mnenjih, ki jih je uporabilo, prišlo do zaključka, da je v največjo otrokovo korist, da otrok ostane pri očetu. Dolžnik le pavšalno navaja, da upnica ni storila ničesar, da bi imela stike z otrokom, sploh pa to ni pomembno. Pa tudi sicer ne drži, saj ima zabeležene vse poskuse stikov z mladoletnim otrokom, izvedenka pa je v zadevi IV P 450/2016 (zadeva za predodelitev otroka pred Okrožnim sodiščem v Kranju) tudi pojasnila, da so bili vsi poskusi, da bi upnica vzpostavila stik s sinom, zelo oteženi ali pa dejavno preprečeni. Njeno prizadevanje za vzpostavitev stikov je zato v celoti izkazano. Dolžnik otroka od matere še naprej odtujuje, v septembru je bila upnica preko vabila CSD B. obveščena, da dolžnik namerava otroka vpisati na srednjo šolo. Materi stik z otrokom ni omogočen, ne more se pogovoriti z otrokom niti o njegovih željah glede nadaljnjega izobraževanja. Dolžnik je upnico v celoti izključil iz pogovora z otrokom in že pol leta prezgodaj zahteva, naj se upnica izjasni o zadevi glede šolanja v letu 2018. Ne drži, da upnica v času, ko je mladoletni otrok hodil v šolo v B., z njim ni imela stikov. Celo več, pri njej je vadil inštrument, vendar je nato zaradi dolžnikovega ravnanja to opustil, saj je morala na zahtevo dolžnika inštrument glasbeni šoli vrniti. Glede argumenta dolžnika, da bi vračanje v B. porušilo stabilnost otroka, upnica odgovarja, da otrok že sedaj ni v stabilnem okolju, saj po podatkih izvedenskega mnenja, ki se v tem spisu že nahajajo, je otrok v zelo slabi situaciji in če se bo ta situacija nadaljevala, bo to zelo slabo vplivalo na otrokov nadaljnji razvoj (to naj bi izhajalo iz mnenja dr. T., zaslišanje 13. 7. 2017). Četudi bi se otrok šolal v B., to nikakor ne bi ogrozilo njegove stabilnosti. Otrok je v šolo v B. hodil sedem let, okolje mu je zelo dobro poznano, v tem času je bil odličen učenec, v A. pa se pravzaprav šola samo eno leto, kar pa ne more imeti dodatne teže. Ni okolje v A. razlog za otrokove odlične uspehe, odličen je bil že predhodno. Sicer pa sodišče v svoji odločitvi ni zatrjevalo, da je mladoletni otrok izpostavljen psihotičnemu stanju dolžnika, pač pa je zgolj ugotovilo, da glede na to, da so strokovnjaki zaznali patološko stanje pri dolžniku, lahko pride do eskalacije, in bo v najslabšem primeru temu izpostavljen tudi otrok. Glede tožbe na predodelitev otroka navaja, da je sodišče pravilno upoštevalo, da je bila dolžnikova prva tožba zavrnjena. Nov postopek, ki je bil začet z novo tožbo, pa še ni končan (ni še niti začet, ker je očitno šele v fazi tožbe), zato ga sodišče pri svojem odločanju ne more upoštevati, dolžnikov uspeh pa je še zelo negotov. V postopku za dodelitev otroka tretji osebi IV P 450/2016 bi sodišče po uradni dolžnosti lahko sprejelo odločitev, da se otroka zaupa očetu, pa tega zaradi očitnih rezultatov dokaznega postopka ni storilo. Glede dolžnikove navedbe o neobstoječem izvršilnem naslovu navaja, da ima izvršilni naslov za predlagano izvršbo in so pritožbene navedbe v tem delu neutemeljene. Vsekakor sodni poravnavi te narave ni mogoče vzeti. V sodni poravnavi iz leta 2009 je bil mladoletni otrok zaupan v varstvo in vzgojo upnici, oče je bil tisti, ki je imel pravico do stikov. Pa tudi ni bila upnica ta, ki je predlagala dodelitev otroka tretji osebi; predlagatelj je bil center za socialno delo. Otrok ne le, da ne živi pri upnici, dve leti so ji že povsem odvzeti vsi stiki z otrokom, tako da poleg tega tudi ona trpi prikrajšanje in duševne bolečine zaradi kršitve njene pravice do stika z otrokom, kar je njena osebnostna pravica.

6. Pritožba je delno utemeljena.

7. Višje sodišče je izpodbijani sklep preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov (prvi odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku; ZPP) in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti po določbi drugega odstavka 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ).

8. Uvodoma višje sodišče povzema dosedanje stanje različnih sodnih postopkov, ki se tako ali drugače neposredno ali posredno nanašajo na vprašanje vzgoje in varstva otroka: - s sodno poravnavo iz leta 2009 je bil otrok dan v vzgojo in varstvo upnici; - sodišče je s sodbo z dne 29. 9. 2014 v zadevi IV P 53/2014 zavrnilo dolžnikov zahtevek za spremembo odločbe o vzgoji in varstvu otroka (zaradi predodelitve otroka); - sodišče je s sklepom z dne 9. 5. 2016 v zadevi N 221/2015 zavrnilo upničin predlog, da se dolžniku odvzame roditeljska pravica nad mladoletnim otrokom; - sodišče prve stopnje je s sklepom II N 454/2016 z dne 21. 2. 2017 dovolilo prepis mladoletnega otroka v osnovno šolo v A. (sklep je postal pravnomočen s sklepom VSL IV Cp 1651/2017 z dne 16. 7. 2017);1 - v postopku IV P 450/2016 je sodišče zavrnilo tožbo centra za socialno delo, ki se je glasila, da naj se mladoletnega otroka zaupa v vzgojo in varstvo vzgojnemu zavodu, ki ga bo namestil v eno izmed stanovanjskih skupin (A16).

9. Nobenega dvoma ni, da sodna poravnava P 438/2007 z dne 16. 12. 2009 (A2) predstavlja veljaven in primeren izvršilni naslov za izterjavo nedenarne terjatve vzgoje in varstva mladoletnega otroka, s katero se dolžnika (zaenkrat s posredno prisilo) sili, da otroka izroči v vzgojo in varstvo upnici (glej 238.d in 238.e člen ZIZ). Po prvem odstavku 238.b člena ZIZ se sodna odločba o vzgoji in varstvu otroka, sem pa sodi tudi sodna poravnava, izvrši tudi v primeru, če se ne glasi na izpolnitev obveznosti. Ker je v sodni poravnavi določeno, da se mladoletnega otroka zaupa v varstvo, vzgojo in preživljanje materi (upnici), ne more biti nobenega dvoma, da taka sodna poravnava predstavlja veljaven izvršilni naslov. Drugačna razlaga 17. člena ZIZ, ki jo ponuja dolžnik v svoji pritožbi, ne vzdrži resne presoje.

10. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno odločilo o ugovoru zoper sklep o izvršbi. Ugovorni razlogi zoper sklep o izvršbi so v 55. členu ZIZ primeroma našteti. Vsekakor obstoji ugovorni razlog takrat, kadar je izvršilni naslov prenehal (je bil razveljavljen ali spremenjen; primerjaj ugovorna razloga iz 4. in 5. točke prvega odstavka 55. člena ZIZ), v primeru tako imenovanih trajnostnih razmerjih pa tudi takrat, ko se s kasnejšo sodno odločbo (ali na drug, z zakonom določen način!) to pravno razmerje za vnaprej uredi drugače. Primer takih izvršilnih naslovov so prav izvršilni naslovi, ki glasijo na vzgojo in varstvo otroka, če se kasneje spremenijo okoliščine in to terja tudi varstvo otrokovih koristi (četrti odstavek 421. člena ZPP).2

11. Ker izvršilno sodišče izvršilni naslov le izvršuje, zakon (ZIZ v zvezi s citirano določbo ZPP in 105. členom ZZZDR) izvršilnemu sodišču ne daje pristojnosti, da ponovno odpira vprašanje, pri kom naj bi bil otrok v vzgoji in varstvu glede na zatrjevane spremenjene okoliščine in varstvo koristi otroka. Četudi bi bilo v največjo otrokovo korist, da bi se vprašanje vzgoje in varstva otroka razrešilo na drugačen način, kot to velja po sedaj veljavni sodni poravnavi, o tem izvršilno sodišče ne sme odločati v okviru ugovora zoper sklep o izvršbi. Tudi ne more biti pomembno, ali otrok dejansko hoče živeti pri roditelju, kateremu je bil dodeljen (prim. sodbo VSL II Cp 1765/2015 z dne 7. 10. 2015).

12. Zato pritožnik ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, v katerih izpostavlja časovno oddaljenost in posledično zatrjevano obsoletnost izvršilnega naslova. Izvršilni naslov je še vedno veljaven in zavezujoč za obe stranki. Tudi ni pomembno zatrjevanje, da si upnica (v preteklosti in sedaj) ne prizadeva za stike z otrokom, kar naj bi sodišče upoštevalo tudi pri odločanju v tej zadevi. Kot pravilno navaja upnica v odgovoru na pritožbo, je otrok upnici dodeljen v vzgojo in varstvo, zato je neutemeljeno vsakršno drugačno stališče, ki želi upnico glede stikov prikazati kot neskrbno, jo očrniti, predvsem pa za odločanje o ugovoru povsem nepotrebno. Pritožnik je tisti, ki se mora po sedaj veljavnem izvršilnem naslovu potruditi in otroka pripraviti na izročitev materi (kar pa pritožnik tudi po svojih lastnih trditvah izrecno zavrača).

13. Kolikor torej pritožnik meni, da bi moralo sodišče na dolžnikov ugovor ugoditi ugovoru tako, da bi sklep o izvršbi razveljavilo in predlog za izvršbo zavrnilo, ker naj bi otrok ne želel prebivati pri upnici, to pa naj bi bilo tudi v njegovo največjo korist, tako pritožbeno stališče ni utemeljeno. To je ustaljena sodna praksa in se v tem pogledu odločitev sodišča prve stopnje v celoti izkaže za pravilno. Končno to izhaja tudi iz 238.f člena ZIZ, ki v določbah četrtega do šestega odstavka izrecno ureja položaj, do katerega pride, če se pri izvršbi osebnih stikov, ki se opravlja z odvzemom in izročitvijo otroka, ugotovi, da tako izvedeni stiki ne bi bili v skladu z varstvom interesov otroka. Tam lahko izvršitelj odstopi od oprave izvršilnega dejanja, o tem kasneje odloči izvršilo sodišče, ki lahko kasneje na predlog v petem odstavku določenih aktivno legitimiranih oseb odloži izvršbo za čas treh mesecev, vsekakor pa odloži izvršbo bodisi na predlog centra za socialno delo ali osebe, proti kateri se opravlja izvršba, tudi v primeru, če je pred pristojnim organom sprožen postopek za spremembo odločbe o osebnih stikih in če ugotovi, da bi oprava izvršbe bila v nasprotju z varstvom koristi otroka. Prav iz te določbe, ki jo je treba z razlago intra legem uporabiti tudi v primeru izvršbe zaradi vzgoje in varstva otroka, izhaja, da izvršilno sodišče v okviru ugovora spremenjenih okoliščin in koristi otroka ne more upoštevati do te mere, da bi izvršilni naslov de facto anuliralo s tem, ko izvršbe na njegovi podlagi ne bi dopustilo (primerjaj tudi komentar k 238.f členu ZIZ v A. Galič, M. Jan in H. Jenull, Zakon o izvršbi in zavarovanju; vključno z novelo ZIZ-A, GV Založba, 2002).

14. Zato so vse pritožbene navedbe, ki se nanašajo na kršitev pravil postopka in posledično tudi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja v smeri, da sodišče prve stopnje ni izvedlo neformalnega razgovora z otrokom, pritožbeno neutemeljene (primerjaj tudi drugi odstavek 213. člena ZIZ). Odločitev o pritožbi proti sklepu o ugovoru temelji na 2. točki 365. člena ZPP.

15. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo glede odloga izvršbe. Če kje, potem je otrokova korist v postopku izvršbe glede varstva in vzgoje otroka upoštevna prav pri odločanju o odlogu izvršbe (primerjaj na primer 3. člen Konvencije o otrokovih pravicah; KOP, 5.a člen Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih; ZZZDR). To pri izvršbi z neposredno prisilo zaradi izvajanja osebnih stikov najbolj plastično prikazuje že ZIZ z določbami četrtega do šestega odstavka 238.f člena.

16. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje izhaja, da se je sodišče s problemom odloga ukvarjalo. Najprej je opozorilo na po sodišču prve stopnje nenavadno nomotehnično ureditev, ker naj bi iz zakona izhajalo, da se določbe o odlogu nanašajo samo na izvršbo zaradi izvršitve izvršilnega naslova o stikih, ne pa tudi na izvršitev izvršilnega naslova o dodelitvi otroka. Sodišče je nadalje navedlo, da ne vidi nobenega razloga za razlikovanje teh položajev, pa tudi sicer to ni pomembno, saj je dolžno zakon razlagati v skladu z Ustavo in Konvencijo, pa tudi po analogiji intra legem se določbe 238.f člena ZIZ uporabijo tudi v postopku zaradi vzgoje in varstva otroka. V nadaljevanju je še navedlo, da center za socialno delo ni predlagal odloga izvršbe po šestem odstavku 238.f člena ZIZ. Za odlog izvršbe po tem členu naj ne bi bil procesno legitimiran niti dolžnik. Dolžnik je na naroku predlagal odlog izvršbe vsaj do izdelave izvedeniškega mnenja Okrožnega sodišča v Kranju v zadevi IV P 450/2016 in navedel, da bi takojšnja izvršba slabo vplivala na otrokovo zdravje. Zato je sodišče presodilo razloge za odlog izvršbe po 71. členu ZIZ. Glede uporabe drugega odstavka 71. člena ZIZ je navedlo, da ni bilo zatrjevano, kaj konkretno bo čez tri mesece drugače v tej zvezi, glede predlaganega časa odloga pa sicer iz odgovora Okrožnega sodišča v Kranju v zadevi IV P 450/2016 izhaja, da je bilo izvedensko mnenje že izdelano. Sicer pa dolžnik do standarda verjetnosti ni izkazal, da bi s takojšnjo izvršbo utrpel večjo škodo, kot bi jo upnik z odlogom izvršbe.

17. V tem delu je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo. Višje sodišče je spremenilo odločitev sodišča prve stopnje glede odloga izvršbe iz naslednjih razlogov (5. alineja 358. člena ZPP v zvezi s 365. členom ZPP in 15. členom ZIZ). Tako kot v vsaki izvršbi ima tudi dolžnik v izvršbi zaradi izterjave vzgoje in varstva možnost predlagati odlog izvršbe. To izhaja že iz splošnih določb zakona (primerjaj 71. člen ZIZ). Ko je sodišče prve stopnje v določbah 238.f člena ZIZ iskalo analogijo za odločanje o odlogu izvršbe, višje sodišče dodaja, da te določbe le dodatno urejajo okoliščine, ob katerih lahko pride do zastoja izvršbe, širijo krog udeležencev v postopku in določajo dodatne pogoje za odlog izvršbe (primerjaj s prvim odstavkom 71. člena ZIZ).

18. Nesporno je, da otrok prebiva pri dolžniku, zoper katerega se izvršba vodi, zato ni dvoma, da je aktivno legitimiran za odlog izvršbe tudi v tem postopku. Predlog za odlog izvršbe je tudi podal. Po naziranju višjega sodišča je določba zadnjega odstavka 238.f člena ZIZ pomembna predvsem toliko, da določa, da pri presoji razlogov za odlog izvršbe niso pomembne samo okoliščine iz prvega in drugega odstavka 71. člena ZIZ. Ker se z odlogom izvršbe v bistvu varuje korist otroka, je prav to (otrokova največja korist) kriterij, po katerem sodišče tehta, ali je treba z izvršbo nadaljevati ali jo odložiti. Škoda, ki jo je sodišče prve stopnje presojalo v okviru prvega odstavka 71. člena ZIZ (v smislu, ali bi dolžnik v primeru takojšnje izvršbe utrpel večjo škodo kot pa upnik, če se izvršba odloži), v tem postopku ni zakonski pogoj za odlog izvršbe. Prvi odstavek 71. člena ZIZ je treba razumeti skozi standard iz šestega odstavka 238.f člena ZIZ.

19. Sodišče prve stopnje je bilo že seznanjeno s prvostopenjsko odločitvijo nepravdnega sodišča (Okrožno sodišče v Ljubljani) v zadevi II N 454/2016, s katero je sodišče dovolilo spremembo kraja šolanja otroka tako, da se otrok ne šola več v B. (kar je tudi prebivališče upnice), temveč tako, da se otrok šola na osnovni šoli v A. (kjer je prebivališče dolžnika in otroka). To je bilo tudi del trditvene podlage dolžnika (glej na primer dolžnikovo vlogo z dne 18. 4. 2017; v zvezi s 5.a členom ZZZDR). Nesporno je, da otrok od sredine 2015 leta živi pri dolžniku (glej tudi razloge v sklepu II N 454/2016 v točki 15, ko je sodišče to okoliščino upoštevalo, pa tudi razloge v točki 22, ko se je sodišče opredelilo do dejstva vzporedno tekočega izvršilnega postopka, a pri odločitvi dalo težo na v postopku ugotovljene koristi otroka in jasno izraženo voljo otroka). Ta okoliščina je po presoji višjega sodišča v tej zadevi odločilna. Zato tudi ni bilo treba zasliševati otroka ali z njim opravljati razgovora ter ga s tem le še dodatno izpostavljati sodnim postopkom, katerim je bil v svojem življenju že itak preveč izpostavljen. Pomembno je torej, da otrok sedaj prebiva v A., da je otroku po sodni odločbi, ki je sedaj celo že pravnomočna, določeno šolanje na osnovni šoli v A., da otrok sedaj obiskuje zadnji, deveti razred osnovne šole in je tik pred koncem osnovnega šolanja. To je obdobje, ki je za otroka, ki je sicer uspešen učenec in tudi uspešen v obšolskih dejavnostih, tako pomembno, da je pri višjemu sodišču pretehtalo odločitev v smer, da se izvršba odloži. 20. Višje sodišče se sicer zaveda, da odločitev v zadevi II N 454/2016 ni pomenila odločitve o spremembi odločbe o vzgoji in varstvu otroka, tudi nič ni spremenila naslova otrokovega stalnega prebivališča, vendar pa te odločitve enostavno ni mogoče spregledati. Od takrat naprej, ko je bilo s sodno odločbo določeno, da se otrok šola na območju A., otrok pa je sedaj v zadnjem letu osnovne šole, otroka ni mogoče (to ne bi bilo v največjo otrokovo korist) pred iztekom zadnjega šolskega leta znova izpostaviti okoliščinam, da bi bil zaradi te izvršbe dolžan spremeniti kraj dejanskega stalnega prebivališča tako, da bi se preselil v B. (česar drugega po upnici tudi ni zatrjevanega) in bi se ga tako bodisi ponovno izpostavilo prešolanju (kar dejansko posredno izhaja tudi iz upničinih vlog in odgovora na pritožbo) bodisi ponovnim vsakodnevnim migracijam in to v zadnjem razredu osnovne šole (z vlakom iz B. v A., kot se je predhodno eno šolsko leto vozil iz A. v B.).

21. Vse to so tako pomembne okoliščine, da višje sodišče meni, da mora imeti otrok mir za dokončanje osnovne šole. Če bi se v času šolanja dolžnika sililo k uresničitvi izvršilnega naslova, bi to v končni posledici vplivalo na otroka. Zaradi odločitve tudi ni bilo treba izvesti neformalnega razgovora z otrokom, ki je bil do sedaj, kot je bilo zgoraj povedano, že preveč izpostavljen sodnim postopkom, kar končno izhaja tudi iz vseh v tem spisu vpogledanih izvedenskih mnenj. Višje sodišče pa je tudi upoštevalo, da je sodišče v nepravdnem postopku (II N 454/2016) nedolgo tega neformalni razgovor z otrokom tudi opravilo in, upoštevajoč vse okoliščine presodilo, da je glede na dane okoliščine v največjo korist otroka šolanje na osnovni šoli v A. (glej obrazložitev zlasti v točkah 11 in 12 sklepa z dne 21. 2. 2017, pa tudi sklepa višjega sodišča v prilogi B10).

22. Upnica v odgovoru na pritožbo navaja, da je treba upoštevati tudi njeno osebnostno pravico do družinskega življenja, kar višje sodišče nikakor ne more zanikati. Vendar pa, upoštevajoč vse zgoraj navedeno, višje sodišče meni, da se morata upničini pravici do učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave) in do vzgoje in varstva svojega otroka (kar je sestavni del starševske pravice oziroma pravice do družinskega življenja iz 53. in 54. člen Ustave ter 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah), ki ju obe nedvomno na podlagi izvršilnega naslova ima, v tem primeru začasno umakniti močnejši pravici, pa ne pravici očeta, temveč pravici otroka, da se pri odločitvah sodišča varuje njegovo dobrobit in koristi (glej 5.a člen ZZZDR, 3. člen KOP, 5. člen 7. Protokola h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, tudi na primer 24. člen Listine Evropske Unije o temeljnih pravicah). Otrok ima pravico, da mirno dokonča osnovno šolo v okolju, v katerem tudi prebiva, in zaradi te izvršbe ni ponovno izpostavljen bodisi spremembi šole bodisi vsakodnevnim migracijam. Višje sodišče je tudi upoštevalo, da je odločitev sodišča II N 454/2016 z dne 21. 2. 2017 sedaj tudi pravnomočna. To sicer izhaja iz pritožbenih navedb, do katerih pa se je imela nasprotna stranka možnost izreči, zato je to okoliščino višje sodišče lahko upoštevalo (ob upoštevanju določb prvega odstavka 337. člena in prvega odstavka 355. člena ZPP v zvezi s smiselno uporabo 15. člena ZIZ).

23. Pri odločitvi o času odloga je višje sodišče uporabilo določbo drugega odstavka 74. člena ZIZ in upoštevalo okoliščine primera. V času odločanja sodišča prve stopnje se postopek za spremembo odločbe o vzgoji in varstvu še ni začel (glej tožbo na prilogi B10 in potrdilo o vložitvi), v nepravdnem postopku pa je bilo že odločeno (sicer takrat še nepravnomočno) o kraju otrokovega osnovnošolskega šolanja. Ker je bila za odločitev višjega sodišča odločilna okoliščina otrokovega šolanja, ob upoštevanju vseh zgoraj navedenih okoliščin, je ob uporabi drugega odstavka 74. člena ZIZ izvršbo odložilo do takrat, ko bo ta okoliščina gotova, to pa je do 15. junija 2018, ko se po Pravilniku o šolskem koledarju izteče otrokovo zadnje osnovnošolsko leto (če bodo okoliščine prej ali kasneje spremenjene, bo to lahko sodišče prve stopnje ob ustreznem predlogu upoštevalo). S tem hkrati ni prekomerno poseglo v zgoraj navedene upničine pravice, le toliko, kolikor to terja varstvo otrokovih koristi.

24. Po izteku roka za odlog izvršbe se bo izvršba morala nadaljevati, če ne bodo nastopile kakšne druge okoliščine, ki bodo nalagale odlog izvršbe ali pa drugačno odločitev. Končno, sedaj je že v teku postopek zaradi spremembe odločbe o vzgoji in varstvu (B10), v okviru katerega se vprašanje vzgoje in varstva z začasno odredbo lahko določi drugače oziroma se ga lahko začasno uredi drugače, kot je to določeno z izvršilnim naslovom (glej 411. člen ZPP). Če do tega ne bo prišlo, bo sodišče prve stopnje moralo to okoliščino ustrezno pretehtati v nadaljevanju postopka glede na takratno stanje stvari.

25. Odločitev o stroških postopka temelji na določbah petega in šestega odstavka 38. člena ZIZ. Pritožnik je le delno uspel s pritožbo, zato vsaka od strank krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Otrok je v tistem letu obiskoval osmi razred osnovne šole. Nesporno med strankama je, da je pred tem sedem razredov obiskoval v osnovni šoli v B., zadnje leto tako, da se je iz A. z vlakom vozil v B. Sedaj otrok obiskuje deveti razred osnovne šole v A. 2 Sodišče izda na zahtevo bivšega zakonca ali organa, pristojnega za socialne zadeve, novo odločbo o varstvu in vzgoji otroka ter o stikih, če to zahtevajo spremenjene razmere in koristi otroka.