VSL sklep II Cp 2201/2012
Datum: 2013-09-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2013:II.CP.2201.2012
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: zahteva za prenehanje s kršitvami osebnostnih pravic - komunikacijska zasebnost - pričakovano polje zasebnosti - svoboda izražanja - elektronski nabiralnik - javna oseba - fishing expedition - začasna odredba na pritožbeni stopnji - regulacijska začasna odredba
jedro: Slepo nedovoljeno vdiranje v elektronski nabiralnik (t.i. fishing expedition) je absolutno nedopustno. To velja tako za vdiranje prek računalniškega sistema, kakor za vdiranje prek tehničnih sredstev v stvarnem pojavnem svetu. Edino merilo je merilo pričakovanega polja zasebnosti.
zveza: URS člen 15, 35, 37, 37/1, 39, 39/1, 39/2.
    		  OZ člen 134.
    		  ZIZ člen 272, 272/1, 272/2, 272/2-2, 272/2-3.

## Jedro

Slepo nedovoljeno vdiranje v elektronski nabiralnik (t.i. fishing expedition) je absolutno nedopustno. To velja tako za vdiranje prek računalniškega sistema, kakor za vdiranje prek tehničnih sredstev v stvarnem pojavnem svetu. Edino merilo je merilo pričakovanega polja zasebnosti.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi ter se izpodbijani sklep spremeni tako, da se pravilno glasi: „Tožena stranka je dolžna s spletne strani http://www.....// odstraniti članek z naslovom: „G. J. svetuje kadrovski cunami na obrambnem ministrstvu“ ter fotografijo, posneto 20. 3. 2013, na kateri je razvidna vsebina elektronskega sporočila, ki ga je tožeči stranki 20. 3. 2013 ob 10.42 poslal K. G., v roku 1 ure, pod pretnjo izvršbe, razen, če je to do izdaje te začasne odredbe že storila prostovoljno.

Toženi stranki se od prejema začasne odredbe dalje prepoveduje objavljati fotografije, iz katerih je razvidna vsebina elektronskega sporočila, ki ga je tožeči stranki 20. 3. 2013 ob 10.42 uri poslal K. G. ter članke, ki povzemajo njegovo vsebino, ter tudi fotografije drugih sporočil ali drugih občil tožeče stranke oziroma odslikavo njihove vsebine.

V primeru kršitve te začasne odredbe se toženi stranki izreče denarna kazen v višini 100.000 EUR, odgovorni osebi tožene stranke, B.K. pa 5.000 EUR, in se dovoli izvršba za izterjavo te denarne kazni.

Ta začasna odredba velja do pravnomočne odločitve v tej pravdni zadevi.“

II. V preostalem delu se pritožba zavrne ter odločitev o zavrnitvi tistega dela (obsega) predloga za izdajo začasne odredbe, ki mu ni bilo ugodeno v prejšnji točki, potrdi.

## Obrazložitev

1. Revija, ki jo izdaja tožena stranka, je na svoji spletni strani objavila fotografijo tožnikovega prenosnega računalnika oziroma iPad-a. Na fotografiji je viden posnetek iz tožnikovega elektronskega nabiralnika. Na njem je tudi elektronsko pismo, ki mu ga poslal K.G.. Fotografija je bila posneta v Državnem zboru.

2. Tožnik s tožbo zahteva, naj tožena stranka s spletne strani odstrani članek z naslovom „G. J. svetuje kadrovski cunami na obrambnem ministrstvu“ ter fotografijo, posneto 20. 3. 2013. Zahteva tudi, naj se toženi stranki prepove objavljati fotografije, iz katerih je razvidna vsebina elektronskega sporočila ali drugih elektronskih sporočil ali drugih občil tožeče stranke ter članke, ki povzemajo njihovo vsebino. Hkrati s tožbo pa je tožnik predlagal tudi izdajo ureditvene (regulacijske) začasne odredbe z vsebino, ki se v bistvenem prekriva s tožbenim zahtevkom.

3. Tožena stranka je v ponovljenem postopku podala odgovor na tožbo, pripravljalno vlogo ter odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe. Bistvo njenih nasprotnih trditev je, da je do fotografije prišla naključno, glede objave vsebine elektronskega pisma pa trdi, da je do tega upravičena zaradi narave zadeve.

4. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ponovno zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe.

5. Proti sklepu vlaga pritožbo tožnik. Sklicuje se na vse zakonske pritožbene razloge ter sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep spremeni in predlogu za izdajo začasne odredbe ugodi, če pa to ne, naj ga vsaj razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek, vendar drugemu sodniku. Pritožba napada sklep sodišča prve stopnje, češ da so razlogi v njem napačni, tako kot so bili napačni že prvič. Sodišču očita kršitev razpravnega načela iz 7. člena ZPP (1). Sicer pritožba vztraja pri materialnopravnih stališčih, ki jih je zagovarjala že doslej, obenem pa se sklicuje in citira tudi razloge razveljavitvenega sklepa s 15. maja 2013. Pritožba tako znova opozarja na materialnopravno bistvo tako tožbenega zahtevka, kakor predloga za izdajo začasne odredbe. To bistvo temelji na ustavni pravici iz 37. člena Ustave (komunikacijska zasebnost). Že zgolj komunikacijska zasebnost je torej objekt varstva. Sodišču očita, da se je zato napačno ukvarjalo z vprašanjem časti in dobrega imena, z vprašanjem, ali je tožnik javna osebnost ali ne, in tudi z vprašanjem same vsebine pisma. Do materialnopravnih bistvenih navedb se sodišče sploh ni opredelilo. Odločbe Evropskega sodišča za človekove pravice, na katere se sklicuje izpodbijani sklep, po mnenju pritožnika nimajo nikakršne zveze z vprašanjem komunikacijske zasebnosti. Pritožnik napada tudi tiste razloge sodišče prve stopnje, ki pravijo, da ni konkretiziral, katere posnetke vse naj bi tožena stranka še imela. S tem naj bi bilo tudi nekonkretizirano varstvo v tistem delu, ko tožnik zahteva prepoved objavljanja tudi drugih elektronskih sporočil ali občil tožnika. Pritožba se sklicuje še na Pravila o hišnem redu v Državnem zboru. Napada tudi dejansko tezo tožene stranke, češ da je bila fotografija posneta naključno. Če bi to držalo, potem bi tožena stranka v svojem odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe namesto naključnih fotografij, s katerimi je prikazala, kako se da fotografiranje izostriti, priložila fotografijo, na podlagi katere naj bi izostrila konkretno (sporno) fotografijo.

6. Pritožba je bila vročena tožena stranki, ki pa nanjo ni odgovorila.

7. Pritožba je delno utemeljena.

8. Po trditvah tožeče stranke je novinar (fotoreporter) tožene stranke v državnem zboru fotografiral monitor tožnikovega prenosnega računalnika, na katerem je ta prebiral elektronsko pošto. Tožnik je bil tedaj poslanec v Državnem zboru ter kandidat za obrambnega ministra. Fotografija tako odprtega zaslona, na katerem je bilo konkretno elektronsko pismo, je bila objavljena na spletni strani revije R., ob njej pa še krajši članek, ki se v večinskem delu opira na vsebino zasebnega elektronskega pisma. Navedena dejstva niso sporna.

9. Sporno je le, ali je bila fotografija posneta z namerno tehnično povečavo na mestu samem, ali pa, kot trdi tožena stranka, je do nje prišla naključno, ko je povečala naključno fotografijo Državnega zbora. To dejstvo je sodišče prve stopnje ugotavljalo na podlagi bolj ali manj prepričljivih pisnih navedb obeh pravdnih strank. Prav enako (in z enakim spoznavnoslovnim izhodiščem) bo ravnalo tudi pritožbeno sodišče. Pri tem ugotavlja, da je bolj verjetna dejanska teza tožnika, namreč, da je do fotografije prišlo z namerno uporabo povečave objektiva in da je torej fotoreporter tožene stranke namerno izbral tožnikov monitor, izrabil to tehnično možnost, ga videl in fotografiral. Za takšno dejansko spoznanje ob pogledu na sam članek (A4) govori splošno izkustveno izhodišče. Tožena stranka ga je skušala zamajati in se pri tem predvsem sklicevala na tehnične zmožnosti sodobne fototehnike. To je skušala utemeljiti tudi s predložitvijo fotografije Pirana in njenimi dvemi povečavami (B3). Pritožbeno sodišče prepriča pritožnikov dokazni argument, s katerim zavrača dejansko tezo tožene stranke. Namreč, če bi bilo res, da je toženka do objavljene fotografije prišla z naknadno povečavo (2), potem bi bilo pričakovati, da bo namesto naključnih fotografij Pirana, predložila pač izvirnik fotografije iz Državnega zbora, ki naj bi ga po lastnih besedah naknadno povečala. Ker tega ni storila, marveč je sodišču predložila namesto tega fotografije Pirana, pritožbeno sodišče šteje za bolj verjetno, da je resnična dejanska teza tožeče stranke, ki je za povprečnega bralca članka tudi izkustveno izhodiščna.

10. Tožnik trdi, da se je glede na stvarno stanje v tem javnem prostoru lahko zanesel na to, da bo vsebina elektronskega nabiralnika dostopna le njemu. Pritožbeno sodišče mu pritrjuje. Trditev o tem, da so se okrog tožnika sprehajali poslanci in drugi navzoči, ni postavila nobena od strank, zato tudi ne morejo biti predmet obravnave (in v resnici se stranki o tem tudi nista izrekali).

11. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ponovno zavrnilo predlog za izdajo regulacijske začasne odredbe. Pritožnik izpodbijanemu sklepu med drugim očita, da so razlogi v njem nejasni in sami s seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče temu očitku delno pritrjuje. Ta kršitev je ponovljena v tem smislu, da še vedno ni mogoče ugotoviti, kateri so nosilni razlogi, zaradi katerih je bil predlog za izdajo začasne odredbe ponovno zavrnjen (3). Vendar je dejanska plat zadeve sedaj izčiščena. Razen enega spornega dejstva, ki ga je pritožbeno sodišče že razrešilo v 9. točki tega sklepa, gre v tem pritožbenem postopku le za uporabo prava.

12. Osrednja napaka izpodbijanega sklepa je, da se z nizanjem argumentacijskih izhodišč, povzetih v 3. opombi te sodbe, znova ogne materialnopravnemu bistvu konkretne zadeve. To bistvo se nanaša na ustavnopravne razsežnosti komunikacijske zasebnosti na eni ter na težo posega na drugi strani, in sicer v dejanskem okviru, kot se je zgodil v konkretni zadevi. Prav obravnava komunikacijske zasebnosti (prvi odstavek 37. člena Ustave) in posega vanjo v konkretnem primeru pa daje obravnavani zadevi povsem drugačno dejansko in pravno naravo, kakor če bi šlo zgolj za kolizijo med častjo in dobrim imenom tožnika (35. člen Ustave) na eni ter svobodo novinarskega izražanja (prvi in drugi odstavek 39. člena Ustave) na drugi strani.

13. Prvi odstavek 37. člena Ustave zagotavlja tajnost pisem in drugih občil (komunikacijska zasebnost). Komunikacijska zasebnost predstavlja specifični vidik splošne pravice do zasebnosti in s tem splošne osebnostne pravice. Skozi pravno zgodovino se je zaradi narave stvari (dejstvo, da gre za komunikacijo in dejstvo, da ima ta komunikacija odraz v stvarnem pojmovnem svetu) izoblikovala v samostojen ustavnopravni institut. Ima vse opredelilne lastnosti pravice do zasebnosti, a vendar ima še nekatere le sebi lastne značilnosti, ki jo vzpostavljajo kot samostojen pravni tip (topos). (4)

14. Domet komunikacijske zasebnosti se ne zamejuje na tajnost pisem in drugih občil. Obsega namreč tudi vso tisto vrsto elektronske komunikacije, ki ni namenjena nedoločenemu krogu naslovnikov (kot so npr. forumi, odprte klepetalnice in podobno, ki po svoji naravi niso del komunikacijske zasebnosti), marveč izrecno izbranim naslovnikom. Tipičen primer varovanega občila, ki so ga prinesle nove tehnologije, je prav elektronska pošta. No, kot rečeno, je domet komunikacijske zasebnosti širši prav v luči novih tehnologij. Tako so varovani tudi prometni in lokacijski podatki, dejstva neuspešnih poskusov vzpostavljanja zvez itd. (5) Glede na naravo stvari je predmet varstva tudi celoten elektronski nabiralnik kot tak (6). Slednje je za obravnavano zadevo osrednjega pomena.

15. Vsebinsko bistvo komunikacijske zasebnosti je zajeto v prepletu pravice do zasebnosti (35. člen Ustave), splošne svobode ravnanja (35. člen Ustave) in svobode komuniciranja. Za izvrševanje pravice do komuniciranja je nujno, da jo posameznik v celoti ponotranjeno čuti in da se torej lahko zanese na njeno tajnost. Bistvenega pomena je torej pričakovanje zasebnosti. „Ključno je, da posameznik (pošiljatelj ali sprejemnik sporočila) pri svojem ravnanju upravičeno pričakuje zasebnost.“ (7) To pričakovanje mora biti utemeljeno in ne zgolj subjektivno. (8) Odločilno merilo pri tem ne more biti to, ali gre za komunikacijo na delovnem mestu ali za izključno zasebno komunikacijo. V elektronskem nabiralniku se vse te prvine prosto (tudi nenadzorovano) prelivajo. Conditio sine qua non komunikacijske zasebnosti zato je, da je varovana tajnost elektronskega nabiralnika kot celote.

16. Če je tajnost vprašljiva in torej posameznik ne čuti, da je varovan s komunikacijsko zasebnostjo, je omejen v tem, da „govori prosto, brez zadrege in v normalnih okoliščinah, ki jih izraža krilatica „verba volant, literae scriptae manent.“ (9) Poseg v komunikacijsko zasebnost je prav zato tako zelo občutljiv, saj posega v splošno svobodo posameznikovega ravnanja.

17. Komunikacijska zasebnost ni pravica, ki bi bila absolutno neomejena. Njena omejitev je med posameznikom in državo sicer omejena z izrazito strogimi pogoji iz drugega odstavka 37. člena Ustave, med zasebniki pa je dopustna ob splošnih merilih iz 15. člena Ustave (10).

18. Ko sta Ustavno in Vrhovno sodišče doslej tehtali, ali je komunikacijsko zasebnost med zasebniki dopustno omejiti, sta se oprli na nekatera v nadaljevanju povzeta merila (19.- 22. točka tega sklepa).

19. Pri presoji dopustnosti posega v zasebnost je treba tako „upoštevati, za katero področje zasebnega življenja posameznika gre (ali gre za področje intimnega in družinskega življenja, področje zasebnega življenja, ki ne poteka v javnosti, ali področje življenja posameznika v javnosti), pri čemer velja pravilo: čim manj intimno je področje zasebnega življenja posameznika, tem manjšo pravno zaščito uživa, kadar pride v kolizijo z interesi in pravicami drugih posameznikov; značilnosti subjekta, v pravico katerega se posega (brez privolitve prizadetega je ob določenih predpostavkah mogoče pisati o zasebnem življenju osebnosti iz sodobnega življenja, ki zanimajo javnost; mednje štejejo t. i. absolutne osebe iz javnega življenja ter t. i. relativne osebe iz javnega življenja – osebe, ki javnost zanimajo samo v zvezi z nekim konkretnim dogodkom).

20. Pri opisovanju življenjskih dogodkov absolutnih in relativnih oseb javnega življenja je brez privolitve prizadetega dovoljeno opisati zlasti tisto, kar je pomembno za značaj, dejanja in mišljenja teh oseb glede na njihovo javno udejstvovanje. Pri teh osebah pa brez njihove privolitve ni dovoljeno objavljati stvari iz njihovega intimnega življenja.

21. „Iz odločbe Ustavnega sodišča št. Up-472/02 z dne 7. 10. 2004 (Uradni list RS, št. 114/04, in OdlUS XIII, 85) izhaja, da Ustava tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje dvakrat: v 35. členu, kjer postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil. Iz te odločbe, kjer je bila predmet ustavnosodne presoje pravica na glasu, nadalje izhaja, da je vsakomur zagotovljeno, da sam odloči o podobi svoje osebnosti v komunikaciji z drugimi; v človekovi besedi se namreč izraža njegova osebnost. K tej pravici sodi tudi to, da se človek sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije (le sogovornik, določena zaključena skupina ali javnost). Bistveno je, ali lahko človek glede na okoliščine primera utemeljeno pričakuje, da ga tretja oseba ne bo slišala.“(11)

22. Ko je Vrhovno sodišče (12) po razveljavitvi svoje prejšnje sodbe s strani ustavnega sodišča (z odločbo, ki je citirana zgoraj) ponovno iskalo pravično ravnovesje med obema pravicama v konfliktu, je dopustilo omejitev komunikacijske zasebnosti. Tako je storilo, ker je presodilo da vsebina pisem, ki so bila objavljena v knjigi, po vsebini ni zasebne narave, javnost pa ima po drugi strani interes, da zanjo izve, avtorica knjige pa svobodo, da se ob obravnavi teme nanje opre.

23. Prav tu, na tej točki je mogoče preiti na bistvo konkretne zadeve, v kateri se obravnavana zadeva tudi bistveno razlikuje od prej obravnavanih predhodnih odločb obeh najvišjih sodišč. Bistvo posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost ni le spletna objava fotografije tožnikovega zaslona ter dobeseden povzetek elektronskega sporočila na njem, marveč je bistvo posega v tožnikovo ustavno varovano pravico tudi v samem izvoru posega. Tožnikove trditve, ki jih pritožbeno sodišče sprejema kot pretežno verjetne, so takšne, da je do posega prišlo lahko le s tehničnimi sredstvi (najbrž z optično fotografsko napravo, ki omogoča povečavo objektiva) na daljavo. To pa je z vidika testa razumnega pričakovanja zasebnosti prav enako, kakor če bi se tožena stranka do vsebine tožnikovega elektronskega pisma dokopala z vdorom v računalniški sistem.

24. Ne glede na razloge VS RS v odločbi II Ips 133/2012 (13) je mogoče z zanesljivostjo reči, da slepo vdiranje v tujo pošto ni dopustno. Tu namreč potem sploh ne gre več za kolizijo dveh pravic (15. člen Ustave), marveč za golo kršitev komunikacijske zasebnosti, ne da bi šlo na drugi strani za izvrševanje katerekoli ustavne pravice; tudi splošne svobode ravnanja (35. člen Ustave) ne, kajti takšen način njenega izvrševanja predstavlja šolski primer njene zlorabe. Prav ta okoliščina elektronski nabiralnik tudi ločuje od navadnega pisma iz stvarnega pojavnega sveta, ki nekomu po spletu okoliščin pride v roke. Takšno slepo vdiranje v komunikacijsko zasebnost, pri katerem tistemu, ki to počne, ni jasno, na kaj bo naletel (lahko tudi na najbolj intimna zasebna pisanja), je torej absolutno nedopustno. Gre za ravnanje, ki po nedopustnosti celo presega ravnanje oblastnih organov, v anglosaksonski kazenskopravni terminologiji imenovano tudi fishing expedition.

25. Pri presoji narave posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost je odločilnega pomena okoliščina, da je šlo za poseg s tehničnimi sredstvi, torej da s prostim očesom poseg ne bi bil mogoč. Na tem mestu pritožbeno sodišče zato tudi zavrača argumente sodišča prve stopnje iz 15. točke izpodbijanega sklepa, češ da je bila seja državnega zbora javna, da so bili na njej prisotni novinarji ter da je vsakemu povprečnemu človeku jasno, kako je napredovala fotografska tehnika. Na te argumente pritožbeno sodišče odgovarja, da je vsakemu povprečnemu človeku tudi znano, da tehnologija omogoča prisluškovanje, vdiranje v računalniški sistem itd., pa zaradi tega ti tehnični posegi v komunikacijsko zasebnost še niso pravno dopustni. Če jemljemo pravico do komunikacijske zasebnosti resno, potem smo se upravičeni zanesti na to, da protipravnih posegov vanjo ne bo. Če se na to ne bi bili več upravičeni zanesti, potem to ustavno pravico zanikamo.

26. Čim je tako, da je bil sam izvor posega v tožnikovo komunikacijsko zasebnost nedopusten, je nedopustno tudi nadaljevanje, to je, da se s tehničnim sredstvom pridobljen izsek iz z ustavo varovanega tajnega elektronskega nabiralnika tožnika še naprej kaže spletni javnosti. (14) Informacija o vsebini elektronske pošte je prišla v javnost. Tega več ni mogoče spremeniti. Nobenega utemeljenega razloga ni, da bi smel v javnosti ostati tehnični posnetek izseka iz tožnikovega elektronskega nabiralnika.

27. Argumentom tožene stranke iz odgovora na predlog za izdajo začasne odredbe, češ da ni mogoče absolutno zavrniti možnosti, da je objava zasebnega pisanja, ki je bila pridobljena protipravno, nedopustna, je treba sicer delno pritrditi. Tožena stranka (l. št. 63) navaja primer, ko bi zasebno pisanje kazalo na to, da (tu) namišljeni politiki pripravljajo državni udar. A kljub temu da ima toženec tu na načelni ravni prav, to po prepričanju pritožbenega sodišča ne pomeni, da je bil poseg tožene stranke v konkretni zadevi dopusten. Slednje se izkaže po vrednotnem tehtanju, ki ga bo sodišče obrazložilo v nadaljevanju.

28. Kar je utrpel tožnik, je poseg v komunikacijsko zasebnost. Utrpel ga je v dveh korakih.

a.) najprej z nedovoljenim posegom v pričakovano polje komunikacijske zasebnosti (s tehničnim vdorom vanj); b.) nato pa še z objavo, kar je poseg v komunikacijsko zasebnost tožnika še poglobilo.

Po stališču pritožbenega sodišča obeh korakov umetno ni mogoče povsem ločiti. Mogoče ju je ločiti le z načelnim stališčem, da je prvi korak (slepo vdiranje v komunikacijsko zasebnost) absolutno nedopusten. Drugi korak pa bi bil (ne glede na absolutno nedopustnost prvega) lahko dopusten le v res izjemnih primerih. Obravnavan primer po prepričanju pritožbenega sodišča ni takšne narave.

29. Pri drugem koraku posega v komunikacijsko zasebnost (tj. objavi) se je treba vprašati, kaj je za pravni red z vidika posegov v človekove pravice in tudi z vidika načela demokracije bolj usodno (škodljivo): a.) to, da kandidat za ministra prejme elektronsko pošto, v kateri mu obramboslovec s FDV sugerira, kako naj vodi kadrovsko politiko (pri čemer je treba pritrditi toženi stranki, da vsebina tako poslane pošte ne govori zgolj o pošiljatelju, marveč pove nekaj tudi o naslovniku), ali

b.) to, da se s tehničnimi sredstvi, ki premostijo tisto, do česar s prostim očesom ni mogoče, slepo snema ali slika zaslon osebnega (ne nujno zasebnega, a to z vidika komunikacijske zasebnosti ni bistveno) računalnika ter tako posega v komunikacijsko zasebnost. 30. Odgovor pritožbenega sodišča je, da je za ustavni red, ki sloni na konceptu človekovih pravic, hujši udarec, če posameznik (četudi kandidat za ministra) ne more ponotranjeno čutiti svoje pravice do komunikacijske zasebnosti ter da se vanjo lahko slepo vdira, kakor pa to, da javnosti ne sme biti predočeno elektronsko pismo, v katerem tretja oseba politiku sugerira način kadrovanja, ki ni skladen z zunanjo (marketinško oblikovano) politikovo podobo.

31. Če bi šlo pri tem drugem koraku zgolj za kolizijo med tožnikovo častjo in dobrim imenom na eni ter svobodo novinarskega izražanja na drugi strani, potem bi bil odgovor pritožbenega sodišča drugačen – tak, kot je v izpodbijanem sklepu. Ker pa gre pri tem drugem koraku za poglobitev posega v tožnikovo komunkacijsko zasebnost in je bilo zato treba razrešiti kolizijo med pravico do komunikacijske zasebnosti (37. člen Ustave) na eni ter svobodo novinarskega izražanja (39. člen Ustave) na drugi strani, pa gre po prepričanju pritožbenega sodišča za nedopusten poseg tako v samem izvoru, kot tudi v njegovem nadaljevanju. Zato je terjatev (zahteva za prenehanje s kršitvami osebnostnih pravic – 134. člen OZ) verjetno izkazana. V nadaljevanju se je zato pritožbeno sodišče ukvarjalo še s tistimi vprašanji, ki se nanašajo na dopustnost izdaje ureditvene začasne odredbe (druga in/ali tretja alinea 272. člen ZIZ v luči testa reverzibilnosti).

32. Dejstvo je, da je poseg v komunikacijsko zasebnost hud poseg v ustavno varovane osebnostne pravice. Poseg v osebnostne pravice je vselej nepopravljiv. Glede zahteve za odstranitev članka z naslovom: „G. J. svetuje kadrovski cunami na obrambnem ministrstvu“ ter fotografijo, posneto 20. 3. 2013, na kateri je razvidna vsebina elektronskega sporočila, ki ga je tožeči stranki 20. 3. 2013 ob 10.42 poslal K.G., je tako podan (vsaj) pogoj iz druge alinee drugega odstavka 272. člena ZIZ. Glede na to, da je bil članek že objavljen in da danes (po več kot pol leta) njegovo ohranjanje v spletnem arhivu več nima takšnega pomena, njegova začasna odstranitev toženi stranki tudi ne bo prizadejala večjih posledic, kot bi se sicer ohranjale na strani tožnika. Tako je podan tudi pogoj iz tretje alinee drugega odstavka 272. člena ZIZ.

33. V konkretnem primeru so neprepričljivi argumenti sodišča prve stopnje, ki se opirajo na ustaljeno stališče sodne prakse, da je izdaja ureditvene oz. regulacijske začasne odredbe izjema. Glede na naravo te pravde nekih resnejših (obsežnejših, težjih) dejanskih vprašanj ni pričakovati in gre torej v prvi vrsti za rešitev pravnega vprašanja (ki je v primerjavi z reševanjem zapletenih dejanskih vprašanj izrazito hitro rešljivo). V luči tega pa je tudi tveganje z izdajo regulacijske začasne odredbe razmeroma majhno. To je okoliščina, ki jo je pri odločitvi, ali izdati regulacijsko začasno odredbo ali ne, treba upoštevati. Tako kot je treba upoštevati tudi to, kakšna je teža ustavnopravnega posega na strani tožnika.

34. Nazadnje pritožbeno sodišče pritožniku pritrjuje tudi v graji tistih razlogov sodišča prve stopnje, ki tožniku očitajo, da v delu, ki se nanaša na prepoved objavljanja drugih elektronskih sporočil, ni podal konkretne trditvene podlage o tem, da toženka razpolaga še z drugimi elektronskimi sporočili ali občili tožnika, ki jih namerava objaviti. Dejstvo je namreč, da je bilo v tožnikovo komunikacijsko zasebnost poseženo skrivaj. V kolikšni meri je bilo poseženo, tega tožnik zato ne more vedeti. Glede na slepo vdiranje v njegov elektronski nabiralnik je celo bolj verjetno to, da je bilo nedovoljenih fotografskih plenov več, kakor pa to, da je fotograf povsem slučajno ujel prav to in edino elektronsko sporočilo, ki je bilo objavljeno. Resna grožnja za nadaljnje poseganje v tožnikovo zasebnost torej je podana, tožnik pa je ne more utemeljiti drugače kot jo je.

35. Ker sodišče ne more vedeti, kakšna je narava morebitnih ostalih fotografij, ki jih morebiti poseduje tožena stranka, je presodilo, da je z vidika tožnikove komunikacijske zasebnosti največ, kar je mogoče storiti, to, da se toženi stranki pod pretnjo kazni začasno prepove, da podobo tožnikovega elektronskega nabiralnika, javno objavlja. Pri tem se pritožbeno sodišče opira na predpostavko iz druge alinee 272. člena ZIZ. Če pa tožena stranka trdi, da drugih fotografij tako ali tako ni posnela, potem (ob predpostavki, da je iskrena) z izdajo tega dela začasne odredbe ne bo utrpela sploh nobenih škodljivih posledic. Ni pa pritožbeno sodišče ugodilo tistemu delu predlagane začasne odredbe, v katerem, tožnik predlaga, naj se toženi stranki prepove sleherno objavljanje člankov, ki se navezujejo na morebitna občila tožeče stranke. Ugoditev tako zasnovani (preširoko) začasni odredbi bi bila arbitrarna, saj ne more vsebovati vrednotnega testa, o katerem je govor v 27. do 30. točki tega sklepa. Pritožbeno sodišče je zato obseg začasne odredbe zamejilo na objavo fotografij, ki neposredno kažejo stanje elektronskega nabiralnika in njegove vsebine, kakor tudi dobesedno odslikavo (prepis) njihove vsebine.

36. Ker so podani materialnopravni pogoji za izdajo začasne odredbe v rahlo zamejenem obsegu ter sta imeli obe stranki enakovredno možnost sodelovanja v postopku tako na prvi kot na drugi stopnji sojenja (v nasprotju s položajem iz prejšnjega pritožbenega postopka tako tožena stranka ne bo prizadeta v pravici do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave in tudi ne v pravici do dvostopenjega sojenja iz 25. člena Ustave), je pritožbeno sodišče na podlagi pooblastila iz 3. točka 365. člena ZPP pritožbi ugodilo ter izpodbijani sklep spremenilo tako, da je predlogu za izdajo začasne odredbe ugodilo v rahlo zamejenem, iz izreka razvidnem obsegu.

(1) Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007-Uradno prečiščeno besedilo; ter poznejše spremembe tega predpisa)

(2) Tudi v tem primeru bi sicer šlo za poseg v komunikacijsko zasebnost. Edina razlika bi bila, da bi bil v tem primeru poseg manj grob, kar bi bilo treba upoštevati pri kasnejšem vrednotenju kolidirajočih pravic.

(3) V izpodbijanem sklepu je več raznovrstnih argumentacijskih izhodišč, s katerimi sodišče utemeljuje zavrnilni sklep. Sodišče se ukvarja s kolizijo med pravico do časti in dobrega imena na eni ter pravico do novinarskega izražanja na drugi strani. Na slednje vrednotno tehtanje navezuje tudi pomembni okoliščini, da je tožnik javna osebnost ter da ima javnost interes, da izve o javno pomembnih zadevah, kakršno je tudi vprašanje načina kadrovske politike. Dalje predlogu očita, da ni konkretiziral posega v čast in dobro ime. Obenem pa ugotavlja, da je podan upravičen interes javnosti, da izve za vsebino pisma. Kot pomembno okoliščino pa poudarja to, da je bila seja Državnega zbora javna. V zvezi z drugim odstavkom predlagane začasne odredbe, v delu, ki se nanaša na prepoved objavljanja drugih elektronskih sporočil, pa sodišče prve stopnje tožniku očita pomanjkljivo trditveno podlago. V 6. točki izpodbijanega sklepa tako pravi, da tožnik ni postavil trditev o tem, da toženka razpolaga še z drugimi elektronskimi sporočili ali občili tožnika, ki jih namerava objaviti.

(4) Za ilustracijo: če bi bilo tehnično mogoče brati misli, hotenja itd., potem bi se tudi ti vidiki zasebnosti izoblikovali v samostojen pravni tip.

(5) Obširno glej Goran Klemenčič v: Komentar ustave Republike Slovenije, Fakulteta za državne in evropske študije (ur.: Lovro Šturm), 2010, str. 519-565. (6) V stvarnem pojavnem svetu in svetu klasičnega pisemskega občevanja je naveden vidik varovan v okviru pravice do nedotakljivosti stanovanja, kjer hranimo pisma (36. člen Ustave). Nujno je treba poudariti, da položajev ni mogoče povsem enačiti. Elektronski nabiralnik ima namreč svoje naravne lastnosti, ki ga izenačujejo z občilom (37. člen Ustave) kot takšnim

(7) Klemenčič, nav. delo, str. 535. (8) Klemenčič, nav. delo, str. 538. (9) Povzeto po 10. točki obrazložitve odločbe US, opr.št. Up-472/02. (10) O tem se je izreklo že tudi Ustavno sodišče v zadevah Up-472/02 in Up-444/09. (11) Povzeto po odločbi US, opr.št. Up-444/09. (12) Sodba II Ips 133/2012. (13) V 11. točki je Vrhovno sodišče zapisalo: „Odločba ustavnega sodišča je jasna. Na ravni odnosov med samimi zasebnopravnimi subjekti absolutnih ustavnih pravic, tj. takih, ki zasebnost posameznika varujejo tako, da vnaprej onemogočajo vsakršno, tudi najmanjše kukanje vanjo, pravzaprav ni.“

(14) Miselni preizkus z vzporednico iz stvarnega pojavnega sveta pokaže, da je to podobno, kakor če bi nekdo iz predalnika v tujem, nedotakljivem stanovanju (torej protiustavno) ukradel pismo in ga nato objavil v knjigi. Testno vprašanje se glasi: ali bi ob kakršnihkoli okoliščinah (glede na vsebino pisma) dali prednost svobodi izražanja vlomilca pred komunikacijsko zasebnostjo žrtve?