sodba IV U 194/2012
Datum: 2013-07-02T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2013:IV.U.194.2012
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE
institut: koncesija za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali - podelitev koncesije - ustavitev postopka

## Jedro

V obravnavani zadevi se presoja sodišča omejuje na zakonitost izpodbijanega sklepa, s katerim je bilo odločeno, da se izbira v postopku na podlagi javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor ne opravi in se postopek ustavi. Glede na navedeno je sodišče presodilo, da je bila izpodbijana odločitev sprejeta na zakoniti podlagi. V obrazložitvi sklepa so navedene vse stranke, ki so se prijavile na javni razpis ter pojasnjen razlog, zakaj izbira ni bila opravljena in ki se nanaša na nejasno določena in zahtevana dokazila v razpisni dokumentaciji, ki bi dokazovala izpolnjevanje pogoja iz 9. člena Pravilnika o pogojih za zavetišče za zapuščene živali. Izpodbijani sklep je bil torej izdan v skladu s pogoji, ki jih določa 59. člen ZJZP.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Mestna občina Maribor, Mestna uprava, je z izpodbijanim sklepom, št. 41001-656/2011 z dne 20. 6. 2011 odločila, da se v postopku Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanja javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor (Uradni list RS, št. 76/11, 88/11) ne izbere nikogar in se postopek ustavi (1. točka izreka) in v 2. točki izreka odločila, da organ in stranke krijejo vsak svoje stroške postopka. Odločitev je prvostopenjski organ utemeljil z ugotovitvijo, da so se na Javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor (Uradni list RS, št. 76/11 in 88/11 - v nadaljevanju Javni razpis) prijavili trije kandidati, A. d.o.o., Zavod B. in družba C. d.o.o. Z odločbo 41001-656/2011 z dne 14. 12. 2011 je občina podelila koncesijo družbi A. Zoper to odločitev je Zavod B. vložil pritožbo in v nadaljevanju sprožil upravni spor, v katerem je sodišče s sodbo IV U 23/2012-18 z dne 22. 5. 2012 tožbi ugodilo, odločbo Mestne občine Maribor o podelitvi koncesije odpravilo in zadevo vrnilo v ponovni postopek. Dne 13. 6. 2012 je komisija, imenovana po Odloku o koncesiji za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor, sprejela predlog, da se v javnem razpisu nobeden izmed prijavljenih kandidatov ne izbere in se postopek ustavi.

2. Drugostopenjski upravni organ, župan Mestne občine Maribor, je pritožbo zoper navedeni sklep, kot neutemeljeno, zavrnil. 3. Tožnica v tožbi odločitvi oporeka. Tožbo vlaga iz razloga napačne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Sodišču predlaga odpravo izpodbijanega sklepa in predlaga, da sodišče odloči, da se tožnica izbere za opravljanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor, da se ji podeli koncesija za obdobje 5 let in da se pričetek opravljanja koncesijske dejavnosti določi s koncesijsko pogodbo. Podredno predlaga odpravo izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

4. V tožbi pojasnjuje potek postopka prijave na javni razpis in povzema vsebino izpodbijanega sklepa. Poudarja, da ne prvostopenjski, ne drugostopenjski organ, nista sledila napotilu sodišča iz sodbe IV U 23/2012 z dne 8. 5. 2012, ki je naročilo, da mora upravni organ presoditi tudi tožbeni ugovor, da dopolnitev vloge A. d.o.o. , na podlagi poziva prvostopenjskega upravnega organa z dne 29. 11. 2011, z navedbo novega vodja zavetišča, ni bilo v skladu s 13. točko četrtega odstavka Javnega razpisa.

5. Napačno je bila uporabljena določba 59. člena Zakona o javno zasebnem partnerstvu (ZJZP) ter določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). O teh pritožbenih ugovorih se drugostopenjski organ ni izrekel. Pojasnjuje, da je Upravno sodišče RS s sodbo IV U 23/2012 z dne 8. 5. 2012 razveljavilo odločbo organa prve stopnje, vendar je javni partner pred tem že sklenil pogodbo in zaključil postopek izbire. Meni, da je namen drugega odstavka 59. člena ZJZP v tem, da lahko javni partner, torej organ prve stopnje, do sklenitve koncesijske pogodbe sklene in izda sklep o ustavitvi izbire zasebnega partnerja, saj bi, če bi se predmetni člen ZJZP nanašal tudi na ponovljeni postopek, bilo treba šteti, da je bil postopek izbire že končan, in da se ne more ustaviti. Sklicuje se na podobno ureditev v Zakonu o javnem naročanju. Dodaten dokaz zlorabe pravic prvostopenjskega organa in drugostopenjskega organa je tudi sprejem Odloka o spremembah in dopolnitvah Odloka o koncesiji za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živeli na območju mesta Maribor, ki je bil sprejet po skrajšanem postopku in nemudoma po vročitvi sodbe Upravnega sodišča RS.

6. Pomembno je tudi, da obrazložitev izpodbijanega sklepa ne vsebuje pravno relevantnih razlogov za ustavitev postopka izbire oziroma ne pojasnjuje, zakaj so določbe javnega razpisa nejasne. Kršene so tudi določbe Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker upravni organ ni upošteval pravnega mnenja sodišča glede uporabe materialnega prava in njegovega stališča, ki se tiče postopka v ponovljenem postopku odločanja. Glede na navedeno je izpodbijani sklep in odločba drugostopenjskega organa nepravilna in nezakonita in predstavlja zlorabo pravic oziroma napačno uporabo materialnega prava in bistveno kršitev pravil postopka. Predlaga povrnitev stroškov postopka.

7. Tožena stranka je sodišču posredovala upravne spise in odgovor na tožbo, v katerem povzema svojo odločitev in kot pravno nevzdržno ocenjuje sklicevanje tožnika na ZJN-2, ki se lahko v postopku podelitve koncesije uporabi izključno v primeru konkurenčnega dialoga, ko postopek končaš z odločitvijo o izbiri koncesionarja. Pojasnjuje tudi, da je bil postopek ustavljen iz formalnih razlogov in da se spremembe in dopolnitve Odloka o koncesiji za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščen živali ne more šteti kot kršitev prepisov. Sodišču predlaga zavrnitev tožbenega zahtevka.

K I. točki izreka.

8. Tožba ni utemeljena.

9. V obravnavanem primeru tožnica izpodbija sklep Mestne občine Maribor, Mestne uprave, št. 41001-656/2011 z dne 20. 6. 2012, s katerim se je postopek za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali območju Mestne občine Maribor, po ugotovitvi, da se ne izbere nikogar, ustavil. 10. Pravno podlago za odločanje v obravnavni zadevi predstavljajo določbe Zakona o zaščiti živali (v nadaljevanju ZZZiv), ki v 27. členu določa, da se zapuščenim živalim zagotovi pomoč, oskrba in namestitev v zavetišču, ki je lokalna zadeva javnega pomena, ki se izvršuje kot javna služba, pri čemer mora biti na vsakih 800 registriranih psov v občini zagotovljeno eno mesto v zavetišču. Določa tudi, da je imetnik zavetišča lahko občina oziroma vsaka fizična ali pravna oseba, ki izpolnjuje predpisane pogoje. Navedeno pomeni, da je izvrševanje te določbe prepuščeno občinam, ki ureditev te izvirne pristojnosti, v skladu s predpisi, prilagodijo svojim potrebam. V ta namen je Mestna občina Maribor sprejela Odlok o koncesiji za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor (objavljen v MUV, št. 12/09 in 8/11), na določbah katerega je temeljil javni razpis.

11. ZZZiv vprašanja podeljevanja koncesij (niti vprašanja ustavitve postopka) ne ureja, zato je po presoji sodišča v zadevi treba uporabiti določbe ZJZP, ki se skladno z določbo 26. člena, v povezavi s 4. členom ZJZP uporablja tudi za koncesijsko razmerje za izvajanja javne službe zavetišča za zapuščene živali, torej tudi določbo 59. člena ZJZP, ki določa, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Slednja določba določa tudi, da če javni partner v postopku izbire ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, o tem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navedejo vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev.

12. Ker se v obravnavani zadevi presoja sodišča omejuje samo na zakonitost izdanega sklepa št. 41001-656/2011 z dne 20. 6. 2011, s katerim je bilo odločeno, da se izbira v postopku na podlagi Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor ne opravi in da se postopek ustavi, je sodišče presodilo, da je bila izpodbijana odločitev sprejeta na zakoniti podlagi. V obrazložitvi sklepa so navedene vse stranke, ki so se prijavile na javni razpis ter pojasnjen razlog, zakaj izbira ni bila opravljena in ki se nanaša na nejasno določena in zahtevana dokazila v razpisni dokumentaciji, ki bi dokazovala izpolnjevanje pogoja iz 9. člena Pravilnika o pogojih za zavetišče za zapuščene živali. Po presoji sodišča je tožena stranka izpodbijani sklep izdala v skladu s pogoji, ki jih določa 59. člen ZJZP.

13. Sodišče utemeljenosti razlogov za ustavitev postopka, glede na to, da tožene stranke k izbiri tudi po objavi javnega razpisa ZJZP ne zavezuje, v tem postopku ne more presojati. Iz tega razloga je moralo zavrniti tožbeni ugovor, v katerem tožnik opozarja na zlorabo pravice v zvezi s postopkom sprejema Odloka o spremembah in dopolnitvah Odloka o koncesiji za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor in Odloka o spremembah in dopolnitvah Odloka o koncesiji za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor, in s to spremembo povezano možnost podelitve koncesije brez javnega razpisa. Sodišče zavrača tudi tožbeni ugovor, da tožena stranka v ponovljenem postopku odločanja ni upoštevala pravnega mnenja sodišča izraženega v sodbi IV U 23/2012-18. Stališče, ki ga je sodišče zavzelo v tej sodbi se ne nanaša na situacijo izbire koncesionarja. V obravnavanem primeru je bilo z izpodbijanim sklepom namreč odločeno, da se ne izbere nikogar. Po presoji sodišča uporaba določbe 59. člena ZJPZ ni sporna niti v primeru ponovljenega postopka odločanja, saj je določba prvega odstavka ne omejuje ne s časom, ne fazo postopka. Sodišče še pojasnjuje (kar je podrobneje pojasnjeno v 14. točki obrazložitve), da postopek izbire koncesionarja poteka v dveh fazah: prva faza je izbira, ki teče po pravilih upravnega postopka, druga faza pa je sklenitev koncesijske pogodbe z izbranim koncesionarjem, ki sodi v sfero pogodbenega (civilnega) prava.

14. Sodišče pa v obravnavani zadevi dodatno ugotavlja tudi, da je bila 25. 1. 2012 sklenjena koncesijska pogodba za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine Maribor in dne 20. 6. 2012 sklenjen Aneks k tej pogodbi. V tem Aneksu je upravni organ ugotovil, da je bil v ponovljenem postopku odločanja sprejet sklep, da se nikogar ne izbere ter se postopek ustavi, v 2. členu pa določeno, da bo koncesionar zagotavljal nemoteno opravljanje javne službe in dejavnost v skladu s pogodbo, dokler Mestna občina Maribor ne bo izbrala novega izvajalca ali sklenila nove pogodbe za izvajanje javne službe zavetišča za male živali na območju Mestne občine Maribor. V zvezi z navedenim sodišče opozarja, da se koncesijska pogodba v skladu z določbami 6. poglavja ZJPZ (Nastanek razmerja javno-zasebnega partnerstva) sklene po izvedenem postopku izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva (podvrženem pravilom upravnega odločanja) in ima civilnopravno naravo. Določbe tega poglavja ZJZP določajo tudi primere, kdaj ne nastane javno-zasebno partnerstvo in kakšne so posledice sklenitve pogodbe v nasprotju s primeri iz drugega in tretjega odstavka 69. člena ZJZP. Kot je že bilo pojasnjeno, gre za razmerja civilne narave, zato je v zvezi z njimi strankam zagotovljeno sodno varstvo pred sodiščem splošne pristojnosti in morebitnih nepravilnosti v zvezi s temi razmerji v upravnem sporu ni mogoče presojati.

15. Ker je sodišče presodilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo kot neutemeljeno, na podlagi določbe prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo.

K II. točki izreka:

16. Tožnica je ob vložitvi tožbe predlagal tudi povrnitev stroškov postopka. Skladno z določbo četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 trpi v primeru če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi vsaka stranka svoje stroške postopka. Ker je v obravnavani zadevi sodišče tožbo zavrnilo, je skladno s prej citirano določbo moralo zavrniti tudi zahtevo za povrnitev stroškov postopka.