VSL sklep II Cpg 259/2000
Datum: 2000-04-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2000:II.CPG.259.2000
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: intelektualna lastnina - začasne odredbe - pogoji za izdajo začasne odredbe - neposredna uporaba mednarodne pogodbe - jasnost določb mednarodne pogodbe
jedro: Določba 50.čl. Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (TRIPS) v patentnih sporih ne predpisuje predpostavk za izdajo začasne odredbe, ki bi bile enake tistim iz 1. odst. 170.čl. ZASP.
zveza: TRIPS člen 41, 50. ZIZ člen 272. ZASP člen 171.

## Jedro

Določba 50.čl. Sporazuma o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (TRIPS) v patentnih sporih ne predpisuje predpostavk za izdajo začasne odredbe, ki bi bile enake tistim iz 1. odst. 170.čl. ZASP.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe.

Zoper sklep se pritožuje tožeča stranka. Navaja, da je glede na 8.čl. Ustave RS Sporazum o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine (Ur.list RS št. 10/95, str. 700 in nasl. - v nadaljevanju cit. kot "TRIPS") predpis višjega ranga od Zakona o industrijski lastnini (Ur.list RS št. 13/92, 27/93 - v nadaljevanju cit. kot "ZIL"). S svojim 28.čl. je TRIPS na novo in specialneje uredil obseg kršitve patenta. Izjeme, ki jo s tem v zvezi ureja 121.čl. ZIL, v TRIPS ni. Zato so delovanja, ki po 121.čl. ZIL niso bila kršitev patenta, s TRIPS to postala. Gre za dejanja v času od uveljavitve TRIPS naprej in ne nazaj, zato o retroaktivnosti ne more biti govora.

Sicer pa je vprašanje učinka določb sporazuma na obstoječa stanja rešila 4.točka 70.čl. TRIPS.

Po stališču tožeče stranke je Sporazum o TRIPS mednarodna pogodba, ki je na podlagi 8.čl. Ustave RS neposredno uporabljiva in derogira vsa določila obstoječega nacionalnega prava, ki so s TRIPS v nasprotju.

To ne velja le za 121.čl. ZIL, ampak tudi za določbe ZIZ o začasnih odredbah, ki specialnemu pravnemu režimu iz TRIPS nasprotujejo. Sodna praksa pa se je že izrekla, da za začasno odredbo po 50.čl. TRIPS zadostuje izkaz pravice in njenega kršenja. Tožeča stranka je dokazala, da je imetnica patenta, ki ščiti postopek pridobivanja simvastatina in tudi snov samo. Da tožena stranka trži snov z manj kot 0,2 % dimerske nečistoče, ni sporno. Pritožnica stoji na stališču, da bi bili pogoji za izdajo začasne odredbe v konkretnem primeru izpolnjeni tudi ob presojanju predpostavk iz ZIZ.

Pritožba ni utemeljena.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavzelo stališče, da tožeča stranka ni izkazala nobene izmed predpostavk za izdajo začasne odredbe iz 272.čl. ZIL, torej niti verjetnosti svoje terjatve in niti nadaljnjih predpostavk, kot jih določa 2.odst. 272.čl. ZIL.

Morebitno neposredno uporabo 50.čl. TRIPS na način, da bi za izdajo začasne odredbe zadoščala že zgolj verjetnost terjatve, je prvostopno sodišče torej odklonilo. S slednjim, kot bo to razvidno iz nadaljnje argumentacije, pritožbeno sodišče soglaša. Zaključki sodišča prve stopnje v zvezi z verjetnostjo terjatve (1.odst. 272.čl. ZIZ) po oceni drugostopnega sodišča sicer niso v celoti prepričljivi in je prvostopno sodišče svoje stališče o tem delu predpostavk podalo preuranjeno. Vendar pa na samo odločitev o predlogu to ne vpliva.

Prvostopno sodišče je namreč prišlo do pravilnega zaključka, da pogoji iz 2.odst. 272.čl. ZIZ v obravnavanem primeru niso podani. Ker morata za izdajo začasne odredbe biti kumulativno podana oba pogoja iz (obeh odstavkov) 272.čl. ZIZ, izostanek enega pomeni, da je bil predlog zavrnjen utemeljeno.

Stališče tožeče stranke, da se po 8.čl. Ustave RS mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno, za sodišče druge stopnje v načelu ni sporno.

Del ratificirane mednarodne pogodbe je tudi 50.čl. TRIPS.

Predpostavke za izdajo začasne odredbe na osnovi te določbe, kot jo interpretira pritožnica, namreč da gre za pogoje, enake tistim iz 1.odst. 170.čl. ZASP, bi bile v celoti vsebovane znotraj pogojev iz 272.čl. ZIZ. V bistvu bi pomenile pogoje za izdajo začasne odredbe, enake zgolj verjetni terjatvi in torej enake 1.odst. 272.čl. ZIZ.

Čeprav se na določbo 50.čl. TRIPS tožeča stranka v predlogu ni sklicevala, je podala dejansko podlago, ki je v okviru vseh možnih pravnih podlag narekovala presojanje predloga tudi glede na to določbo. Zato sklicevanje tožeče stranke na 50.čl. TRIPS šele v pritožbi ne pomeni pritožbene novote. Hkrati pa drugostopno sodišče izostanka argumentacije prvostopnega sodišča o 50.čl. TRIPS ne šteje kot bistvene kršitve določb postopka iz 14.točke 2.odst. 339.čl. ZPP/99 (v zvezi s 15.čl. ZIZ). Sodišče je sicer dolžno dejansko podlago presojati glede na vse možne pravne podlage, vendar svojega negativnega stališča o (vseh) tistih pravnih podlagah, ki jih ne šteje kot uporabljive, ni dolžno argumentirati. Predmet presoje na pritožbeni stopnji pa seveda vključuje tudi presojo glede na pravno podlago, ki jo je prvostopno sodišče odklonilo.

Pritožbeno sodišče se zaveda, da je isto sodišče v zadevi I Cpg 326/97 leta 1997 zavzelo stališče, da se neposredno uporabljeni 50.čl. TRIPS lahko šteje kot določbo, ki predpisuje pogoje za izdajo začasne odredbe, enake tistim iz 1.odst. 170.čl. ZASP. Vendar pa senat, ki odloča v tej zadevi, na to stališče ni vezan. Presoja določbe 50.čl. TRIPS v predmetni zadevi (s strani pritožbenega senata, specializiranega za spore iz intelektualne lastnine) je drugačna od zaključkov iz leta 1997. Razlog za takšno odločitev je deloma drugačna interpretacije določbe. K drugačnemu stališču pa prispeva tudi okoliščina, da se je v času od leta 1997 dalje bistveno spremenil splošni sistem izdajanja začasnih odredb. Ob odločanju v letu 1997 je splošne pogoje za izdajo začasnih odredb določal še ZIP, ki je v 2.odst. 267.čl. kot predpostavko predpisoval nevarnost nastajanja nenadomestljive škode. Ta pogoj je bil za začasno prepoved kršenja pravic intelektualne lastnine izkazljiv le zelo izjemoma.

Razen redkih primerov premoženjsko zelo slabo stoječih kršiteljev, je ob splošnem odškodninskem načelu popolnosti odškodnine (190.čl. ZOR), z odškodnino v denarju kakršnakoli materialna škoda pač vedno "nadomestljiva". Zaradi takšnih pogojev za izdajanje začasnih odredb je bil splošni sistem začasnih odredb iz ZIP za nosilca pravice bolj neugoden od sistema iz 50.čl. TRIPS. Po oceni sodišča druge stopnje z uveljavitvijo ZIZ (Ur.list RS št. 51/98) temu ni več tako. Kot bo razvidno iz nadaljnje obrazložitve, je s tem nastal nov kontekst, v katerem interpretacija določbe 50.čl. TRIPS ne more biti enaka tisti iz leta 1997. Neka določba mednarodne pogodbe je neposredno uporabljiva takrat, ko je vsebinsko dovolj jasna in določna, da se jo lahko uporabi. Sodišče druge stopnje ima pomisleke v zvezi s tem, ali so določbe 42. do 50.čl. TRIPS takšne, da utemeljujejo zahteve po določeni obliki sodnega varstva ne glede na procesne predpise nacionalnega prava.

Določbe sodijo namreč v poglavje, ki se začne s 1.točko 41.čl. TRIPS, po kateri so učinkovite postopke uveljavljanja pravic dolžne zagotoviti države članice v svojih zakonih. Tekst nadaljnjih določb TRIPS je v vseh primerih takšen, da imajo sodne oblasti pravico (zahtevati, odrediti) oziroma v originalnem besedilu "The judicial authorities shall have the authority (to order) ...". Takšna formulacija, v povezavi s 1.točko 41.čl. TRIPS, prej nakazuje pooblastila, ki naj jih sodiščem da ustrezno prilagojena nacionalna procesna zakonodaja. Vsaj o nejasnostih v zvezi z neposrednimi pooblastili, ki naj bi jih določbe 42. do 50.čl. TRIPS nacionalnim sodiščem dajala, je po oceni sodišča druge stopnje mogoče govoriti.

Dvomi zadevajo jasnost določb sporazuma in ne principa neposredne uporabljivosti mednarodnih pogodb kot takega. Zato je presoja na tej točki neodvisna od tega, ali neka država ima ustavno izrecno deklarirano, da se mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno. Če ni jasna in vsebinsko določna, neka norma mednarodne pogodbe neposredno ni uporabljiva ne glede na siceršnji sistemski status tovrstnih pogodb. Tožeča stranka zato neutemeljeno zatrjuje, da naj bi bila odklonilna stališča napram neposredni uporabljivosti 3.poglavja TRIPS v nekaterih Sloveniji sistemsko bližnjih državah posledica drugačnega ustavnega sistema v teh državah. V zvezi z odklanjanjem neposredne uporabljivosti obravnavanih določb pa vsaj v Nemčiji (glej pri Dreier, GRUR Int. 1996/3, str. 215, Schaffers, GRUR Int. 1996/3, str. 774) in v Avstriji (glej izrecno stališče v odločbi Vrhovnega sodišča, obj. v GRUR Int. 1999/11, str. 971) ni dvomov. Razlogi za takšna stališča po oceni sodišča druge stopnje niso v principielnem odklanjanju neposredne uporabe mednarodnih pogodb v teh državah, ampak v nejasnosti in nedoločnosti tega, komu določbe 42. do 50.čl. TRIPS pooblastila dajejo - namreč bodisi državi v zvezi z zakonodajo ali pa morda sodiščem neposredno.

Interpretacija določbe 50.čl. TRIPS, kot jo zagovarja tožnica, tudi iz same določbe ne izhaja jasno in nedvoumno. V 1.točki 50.čl. TRIPS je namreč izražen le namen začasnih ukrepov, ki je v tem, da naj bi se preprečilo nastanek kršitve pravice. Pogojev, pod katerimi naj bi se ta namen dosegal, 1.točka 50.čl. TRIPS ne določa. Besedilo 3.točke 50.čl. TRIPS pa govori o tem, da imajo sodne oblasti pravico zahtevati od vlagatelja, da predloži vse razumno dosegljive dokaze, da bi se lahko z zadostno mero gotovosti prepričali o tem, da je pravica veljavna in da se krši. Določbo je po oceni sodišča druge stopnje treba razumeti kot določitev višine dokaznega standarda izkazovanja terjatve in ne kot določitev oz. omejitev tistega, kar naj se v zvezi z začasno odredbo (kot edino) izkazuje. Da 3.točka 50.čl. TRIPS ne zadeva vsebinskih, pač pa formalna vprašanja, je razvidno tudi iz nadaljevanja v istem stavku, ki govori o pravici zahtevati predlagateljevo položitev varščine. Določbo je mogoče razlagati tudi glede tega, katero stran postopka omejuje. To je, tako glede dokaznega standarda kot tudi glede varščine, predlagatelja odredbe in ne nasprotno stranko. Tudi povezava 1. in 3.točke 50.čl. TRIPS na način, da 3.točka omejuje predpostavke za dosego namena iz 1.točke, je zato vsaj negotova.

V letu 1998 uveljavljeni ZIZ je režim začasnih odredb močno spremenil. Določba o nenadomestljivi škodi je bila spremenjena tako, da po 2.alinei 2.odst. 272.čl. ZIZ predlagatelj izkazuje zgolj nastajanje težko nadomestljive škode. V 3.alinei je bila temu (kot dodatna alternativa za predlagatelja) dodana nova predpostavka, ki v bistvu narekuje tehtanje neugodnih posledic, ki bi za primer izdaje oz. neizdaje odredbe nastale eni ali drugi stranki. Iz besedila zakona sledi, da naj bi se ob približno enakih neugodnostih začasna odredba izdala. Tudi ZIZ s tem dodatnih predpostavk ne eliminira, vendar pa so sedaj začasne odredbe ob razumno urejenem tehtanju interesov realno povsem dosegljive (op. sodišča: določba 3.alinee 2.odst. 272.čl. ZIZ v osnovi odgovarja npr. Par. 940 nemškega ZPO ali britanskemu precedensu "American Cyanamide v. Ethicorn", ki se oba uporabljata tudi v sporih iz intelektualne lastnine).

Razlika do ureditve iz 50.čl. TRIPS, če bi se jo razlagalo kot takšno, da dodatno predpostavko eliminira, se je z uzakonitvijo 272.čl. ZIZ v pogledu izkazljivosti pogojev zelo zmanjšala. Po oceni sodišča druge stopnje je ta presežek neugodnosti za predlagatelja začasne odredbe sedaj manjši od težav, ki mu jih (za razliko od ZIZ) sistem po 50.čl. TRIPS povzroča na drugih točkah. Ob izkazanih predpostavkah po ZIZ se začasno odredbo vedno izda brez zaslišanja nasprotne stranke. Določba 2.odst. 50.čl. TRIPS pa za t.i. "ex parte" začasno odredbo predpisuje dodatne pogoje, ki niso zanemarljivi in gredo celo do povzročanja nepopravljive škode. V pogledu izkazovanja terjatve je po 3.točki 50.čl. TRIPS tudi dokazni standard višji od standarda verjetnosti iz ZIZ. Predlagatelj mora po TRIPS izkazati "zadostno mero gotovosti" svoje terjatve. Da to ni enako relativno nizkemu dokaznemu standardu iz ZIZ, kaže tudi sodna praksa iz domicilne države tožnika. Sodišča v ZDA za izdajo začasne prepovedi v patentnih zadevah v zvezi z veljavnostjo in kršenjem patenta zahtevajo namreč izkaz "beyond question", "clear showing" oziroma vsaj "particularly strong showing of probable success". Poleg tovrstnega visokega praga izkazovanja terjatve se v ZDA zahteva še nastajanje "irreparable injury" (povzeto po Chisum on Patents, Vol. 7, 20-544 in 545).

Nadaljnja neugodnost, ki nosilca pravice po TRIPS zadene, v slovenskem nacionalnem sistemu pa glede na 275.čl. ZIZ ni mogoča, je določena v zadnjem delu 3.točke 50.čl. TRIPS. Sodišče lahko v pravnem režimu po TRIPS samo veže izdajo začasne odredbe na položitev varščine s strani predlagatelja. Vse ti razlogi pritožbeno sodišče vodijo do zaključka, da je (kot celota) pravni režim začasnih odredb po ZIZ za nosilca pravice ugodnejši od režima iz 50.čl. TRIPS. V tem se kontekst odločanja v predmetni zadevi bistveno razlikuje od tistega v zadevi I Cpg 326/97. Ko je sodišče v zadevi iz leta 1997 uporabilo 50.čl. TRIPS in s tem odklonilo uporabo ZIP, je izbralo za nosilca patenta ugodnejši pravni režim. Če bi isto storilo sodišče v predmetni zadevi, seveda v odnosu na ZIZ, bi bila to za nosilca patenta slabša opcija. Določbe 3.poglavja TRIPS predstavljajo minimalne standarde sodnega varstva pravic intelektualne lastnine.

Pritožbeno sodišče je mnenja, da že zaradi načela največje ugodnosti iz Pariške konvencije tujemu subjektu ne gredo pravice na nižji ravni od domačih.

Končni rezultat razlage 50.čl. TRIPS, kot jo zagovarja tožeča stranka, ne bi mogle biti predpostavke, enake tistim iz 1.odst. 170.čl. ZASP. Tožničina interpretacija 50.čl. TRIPS bi sicer vodila do eliminacije dodatnih pogojev, vendar pa za izkaz terjatve ne bi zadostovala verjetnost (kot po 1.odst. 170.čl. ZASP), temveč višji standard "zadostne mere gotovosti" iz 3.točke 50.čl. TRIPS. Zelo očiten izkaz terjatve pa je po mnenju drugostopnega sodišča vgrajen v določbi 3.alinee 2.odst. 272.čl. ZIZ. Tehtanje možnosti za neugodne posledice pri eni ali drugi stranki se v primerih, ko so izgledi za uspeh toženca v pravdi zelo majhni, praviloma izteče v korist predlagatelja odredbe. Skratka, če predlagatelj doseže dokazni prag, kot je postavljen v 3.točki 50.čl. TRIPS, bo imel z izkazovanjem pogojev iz 3.alinee 2.odst. 272.čl. ZIZ manj težav. Sistem začasnih odredb po ZIZ za nosilca pravice ob močnem izkazu terjatve torej ne more biti ocenjen kot neugoden. V patentnih sporih, kjer bo dokazni prag "zadostne mere gotovosti" ponavadi težko dosežen, pa je sistem po ZIZ (celo ob izoliranem presojanju zgolj predpostavk) za nosilca pravice praviloma ugodnejši od tistega, ki naj bi ga dajal 50.čl. TRIPS. Drugostopno sodišče glede na vse to ocenjuje, da je sistem začasnih odredb po ZIZ mogoče šteti tudi kot uskladitev nacionalnega sistema zahtevam iz TRIPS, katerega minimalni standardi so s tem doseženi in celo preseženi. Enaka ocena je bila, poleg nejasnosti določb TRIPS in ne zaradi drugačnega statusa mednarodnih pogodb, očitno razlog tudi za odklanjanje neposredne uporabe 3.poglavja TRIPS v Nemčiji in Avstriji. Če nacionalni sistem daje vsaj toliko kot minimalni standardi iz TRIPS, neposredna uporaba slednjih pač odpade.

Stališče o za nosilca pravice (še zlasti pa za nosilca patenta) ugodnejšem sistemu začasnih odredb po ZIZ velja zlasti takrat, ko se varstvo z začasno odredbo po obeh sistemih presoja kot celota. Iz konteksta iztrgano vprašanje dodatnega pogoja je po TRIPS seveda urejeno za nosilca pravice ugodnejše. Vendar pa sodišče druge stopnje odklanja možnost, da bi se oba pravna režima kombinirala na način, da bi se iz enega vzelo del celote (morda blažje pogoje za izdajo), iz drugega pa ostali del (morda lažje poti do "ex parte" odredb, nižji dokazni standard ali ugodnejši režim varščin). Tak sistem bi bil kombinacija elementov, ki niso združljivi in bi nasprotoval tudi 5.točki 41.čl. TRIPS. Prav tako je treba odkloniti možnost, da bi si tožniki v konkretnem primeru izbirali za ta konkretni primer ugodnejši pravni režim. Pravila o začasnih odredbah po TRIPS so, tako kot slovenska nacionalna pravila iz ZIZ, lahko presojana le kot celota. In če je druga celota za nosilca pravice ugodnejša od prve, jo je treba uporabiti za vse primere. Sodišče druge stopnje domneva, da se je opisanega razmerja med učinki obeh sistemov zavedala tudi tožeča stranka v tem postopku, ki v svojem predlogu omenja zgolj kategorije iz ZIZ in se je na TRIPS začela sklicevati šele s pritožbo.

Ob presojanju predmetnega predloga za izdajo začasne odredbe po ZIZ, se zaključek sodišča prve stopnje, po katerem predpostavke iz 2.odst. 272.čl. ZIZ niso podane, izkaže kot pravilen. Okoliščine, ki bi lahko služile kot podlaga za presojo predpostavk iz 2.odst. 272.čl. ZIZ, namreč tožnik zatrjuje zelo pavšalno. Da tožeči stranki nastaja kakšna moralna oz. nematerialna škoda, v patentnem sporu ne more biti verjetno. Edina priznana moralna pravica, namreč tista po 3.odst. 3.čl. ZIL, tožeči stranki ni ogrožena. Da prodaja proizvoda tožene stranke vodi k nepopravljivim posledicam, je zgolj zatrjevano in z ničemer opredeljeno ali utemeljeno. S tem v zvezi se pritožbeno sodišče lahko le sklicuje na obrazložitev prvostopnega sodišča, ki je tako v zvezi z 272. kot v zvezi z 270.čl. ZIZ podalo (glede na razlogovanja tožeče stranke) povsem korektno utemeljitev. Pripomniti velja, da se tožeča stranka z ničemer ne sklicuje na okoliščine, ki bi omogočale presojanje pogojev iz 3.alinee 2.odst. 272.čl. ZIZ, ki je za obravnavane podobne situacije pravzaprav najbolj uporabna.

Za razliko od določb 3.poglavja TRIPS, pritožbeno sodišče določbo 28.čl. TRIPS ocenjuje kot jasno in vsebinsko določno. Gre za materialnopravno in ne procesno določbo, ki je res blizu določbi 32.čl. ZIL. Že zgolj primerjava obeh določb pa pokaže, da se z 28.čl. TRIPS pojem kršenja širi vsaj še na uvažanje proizvodov. Če pa se presoja situacije, ki jih pokriva izjema iz 1.odst. 121.čl. ZIL, je širši domet obsega kršitve iz TRIPS povsem očiten. Glede na vse to pritožbeno sodišče ne soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da 28.čl. TRIPS ne določa pravnega stanja, ki je od tistega po ZIL drugačno. Če ima tožeča stranka veljaven patent za neko snov, potem njena uporaba kot zdravila iz pojma kršitve ne more biti (več) izključena na podlagi 121.čl. ZIL. Zgolj s stališči, ki jih je podalo sodišče prve stopnje v zvezi z retroaktivnostjo, takšnega zaključka ni mogoče prepričljivo zanikati. Vsaj dvomljivo je namreč, ali je obseg kršitve pravice po pravnem režimu ob prijavi lahko šteti kot "pridobljeno pravico" tretje osebe, da aktivnost izven tega obsega ne bo nedopustna ves čas trajanja pravice - pa čeprav je nekemu delovanju materialnopravni predpis status dopustnosti nato odrekel. Vsaj v primeru lastninske pravice na stvari je jasno, da se ob morebitni zakonski razširitvi pojma imisij ne bi bilo mogoče sklicevati na derogirani ožji sistem v času pridobitve lastninske pravice (ali celo nastanka stvari). "Retroaktivnost" v takšni obliki, kot bi jo povzročila neposredna uporaba 28.čl. TRIPS, tudi v pravu intelektualne lastnine ni a priori izključena. Če bi vedno in za vse primere veljala razlaga pojma retroaktivnosti, kot jo je podalo prvostopno sodišče, potem bi bila tudi določba 121.čl. ZIL v zakonu odveč.

Sodišče druge stopnje se o tem vprašanju ne bo natančneje opredeljevalo. Izpuščena bo zato tudi argumentacija v zvezi s 4.točko 70.čl. TRIPS, ki jo v prid dopustni "retroaktivnosti" uveljavlja tožeča stranka. Za samo usodo predloga za izdajo začasne odredbe je namreč - ob izostanku pogojev iz 2.odst. 272.čl. ZIZ - presoja verjetnosti tožnikove terjatve irelevantna. Ob ugotovitvi, da zaključki prvostopnega sodišča v zvezi z uporabnostjo 28.čl. TRIPS in 121.čl. ZIL niso bili prepričljivi, pa je vendarle treba pripomniti, da bi odločanje o verjetnosti tožnikove terjatve na osnovi zahtevkov od 16. do 21. njenega patenta terjalo nadaljnji dokazni postopek in nadaljnjo argumentacijo. Tožena stranka se je namreč v pripravljalnem spisu z dne 25.1.2000, torej še pred odločitvijo prvostopnega sodišča o predlogu, sklicevala na okoliščine, ki se jih pri presoji predpostavk ne bi smelo ignorirati. Gre za okoliščine, ki jih tožena stranka navaja kot utemeljitev svoje (dne 25.1.2000 šele napovedane) ničnostne tožbe. V kolikor bi bil izkaz tožnikove terjatve edini pogoj za začasno odredbo, bi bilo za odločanje o njeni verjetnosti treba preizkusiti in podati argumente tudi v zvezi z verjetnimi izgledi toženca za uspeh z napadom na tožničin patent v obsegu zahtevkov od 16. do 21. Ker pa kakršnakoli ocena te verjetnosti na usodo predloga ne vpliva, drugostopno sodišče zaradi nepopolno izvedenega postopka o teh vprašanjih izpodbijanega sklepa ne razveljavlja. Bo pa v pravdi o (medtem že vloženi) ničnostni tožbi tožene stranke treba odločati prej ali vsaj hkrati s tožbo tožeče stranke.

Neprepričljivi, vendar za samo usodo predloga irelevantni, so tudi zaključki sodišča v zvezi s procesnimi zahtevki od 1. do 15. patenta tožeče stranke. Ob odločanju o začasni odredbi je bilo (vsaj kot verjetno) že jasno, da patentni zahtevki od 16. do 21. ne ščitijo simvastatin kot novo snov, ampak zgolj znano substanco v neki določeni višji čistoti. Ob takšnem stanju je bilo upoštevanje domneve iz 3.odst. 93.čl. ZIL dvomljivo. Vsaj verjetno je, da dokazno breme glede procesnih zahtevkov tožeče stranke v obravnavani situaciji ni obrnjeno. (Po oceni pritožbenega sodišča sicer neprepričljivo) presojanje verjetnosti, da je tožena stranka domnevo iz 3.odst. 93.čl. ZIL izpodbila, je bilo glede na to postopek sodišča prve stopnje voden iz napačnega izhodišča. Več argumentov je namreč govorilo v prid temu, da domneva za konkretno situacijo ni uporabljiva. Sodišče prve stopnje bi se zato moralo ukvarjati z verjetnostjo dokazov o delovanju toženca po postopku (postopkih) iz zahtevkov od 1. do 15, kot jih je predložil tožnik, in ne toženčevih o nasprotnem.

Sodišče druge stopnje ugotavlja, da tožeča stranka enega izmed kumulativno potrebnih pogojev za izdajo začasne odredbe po 272.čl. ZIZ ni verjetno izkazala. Napake in pomanjkljivosti v tistem delu, ki je zadeval verjetnost tožničine terjatve, torej zaključka o pravilnosti odločitve same ne spremenijo. Pritožbo tožeče stranke je bilo zato treba zavrniti in izpodbijani sklep na podlagi 355.čl. ZPP/99 (v zvezi s 366.čl. ZPP/99 in 15. ter 239.čl. ZIZ) potrditi.