VSL Sklep II Cp 752/2017
Datum: 2017-09-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2017:II.CP.752.2017
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: izločitev sodnika - razlogi za izločitev sodnika - nepristranskost sodnika - vodenje postopka - relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka - predlog za vzpostavitev etažne lastnine - aktivna procesna legitimacija za vložitev predloga - predhodno vprašanje - prekinitev postopka
jedro: V postopku za delitve solastnine na stavbi, ki je bila zgrajena pred 1. 1. 2003, lahko udeleženec postopka ugovarja, da je sprožil postopek po ZVEtL in da gre za navidezno solastnino oziroma že nastalo dejansko etažno lastnino. Ker je že sprožen postopek, nepravdno sodišče pa je neutemeljeno menilo, da ta postopek ne more biti uspešen, ker je sedaj SPZ, gre za relativno bistveno kršitev določb ZPP iz prvega odstavka 339. člena v zvezi s 13. členom ZPP.
zveza: ZPP člen 13, 70, 70/1, 70/1-6, 72, 72/2, 73, 73/4, 139, 139/1, 285, 339, 339/1. ZNP člen 37. ZVEtL-1 člen 1

## Jedro

V postopku za delitve solastnine na stavbi, ki je bila zgrajena pred 1. 1. 2003, lahko udeleženec postopka ugovarja, da je sprožil postopek po ZVEtL in da gre za navidezno solastnino oziroma že nastalo dejansko etažno lastnino. Ker je že sprožen postopek, nepravdno sodišče pa je neutemeljeno menilo, da ta postopek ne more biti uspešen, ker je sedaj SPZ, gre za relativno bistveno kršitev določb ZPP iz prvega odstavka 339. člena v zvezi s 13. členom ZPP.

## Izrek

I. Pritožba proti sklepu predsednice sodišča o zavrnitvi zahteve za izločitev sodnice, se zavrne.

II. Pritožbi proti sklepu z dne 2. 12. 2016 se ugodi, sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred drugega sodnika.

III. Stroški pritožbenega postopka so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Predsednica Okrajnega sodišča v ... je zavrnila predlog nasprotnega udeleženca o izločitvi okrajne sodnice N. G. Proti temu sklepu ni posebne pritožbe. Tako je sodnica zadevo obravnavala naprej in je bila zadeva meritorno odločena s sklepom z dne 2. 12. 2016. S tem sklepom je sodišče sklenilo, da se delitev nepremičnin, katerih solastnika sta predlagateljica in nasprotni udeleženec vsak do 1/2 opravi s sodno prodajo. Zavrnilo je predlog za odlog delitve in prekinitev postopka zaradi vloženega predloga po ZVEtL in odločilo o stroških.

2. V pritožbi proti končno odločbo nasprotni udeleženec graja odločitev predsednice sodišča o zavrnitvi zahteve za izločitev. Na prvem naroku 7. 1. 2016 je sodnica povedala, da po njenem mnenju ni izkazan obstoj dejanske etažne lastnine, kar je neumestno in nekorektno. Kljub temu, da nasprotni udeleženec trdi, da je nepremičnina že razdeljena, je na naroku želela, da nasprotni udeleženec na zapisnik izjavi, v kakšnem deležu obstaja solastnina na stavbi in s tem bi ga prisilil na to dejstvo. S tem je želela nedopustno pomagati predlagateljici. Nasprotni udeleženec je to doživel kot favoriziranje predlagateljice. Nato je sodišče naložilo izvedencu M., naj odgovori, ali je možno razdeliti parcelo na dva dela ali gre le za eno gradbeno parcelo. Izvedenec je izrecno odgovoril, da je razdelitev možna pod pogoji, kot jih je že predhodno navedel. Nato je sodnica z izvedencem 5. 2. 2016 opravila razgovor o dopolnitvi, ki ga pred tem ni posredovala strankam. Nato je izvedenec spremenil svoje stališče, da delitev na dve parceli ni možna. Sodnica je s tem prekoračila svoja pooblastila in strankam ni dala možnosti, da bi na dopolnitev mnenja št. 2 z dne 25. 1. 2016 in številka 3 z dne 3. 2. 2016, odgovorila. Pozvala je stranki, da odgovorita na dopolnitev št. 4 in sicer tako, da je 8-dnevni rok iztekel na naslednjem razpisanem naroku, to je 23. 2. 2016. Vse to pomeni, da je delovanje sodnice pristransko. Na naroku 10. 5. 2016 je želela sanirati svoje nedopustno ravnanje in je od izvedenca M. zahtevala, da naj pove, ali mu je sugerirala odgovor na vprašanje glede razdelitve nepremičnine in izvedenec je odgovoril, da mu je sodnica dejala "da ne sme razmišljati z gradbenimi problemi, kaj se s hišo dogaja, ampak je treba gledati na problem s pravnega vidika, ne iz našega strokovnega gradbenega vidika". Sodnica je sicer zanikala, da bi sodnemu izvedencu dala navodila. Nato je na naroku 2. 12. 2016 dejala, da je že govorila s sodnico, ki vodi postopek pod N 19/2016 ter da naj bi ta že sporočila, da bo zavrnila predlog nasprotnega udeleženca zaradi vzpostavitve etažne lastnine in določitve pripadajočega zemljišča, kar je nedopustno vmešavanje v drug postopek. Graja tudi delo izvedenca M., da je malomaren in da ni želel odgovarjati na zastavljena vprašanja.

3. V pritožbi proti glavni stvari pa nasprotni udeleženec uveljavlja vse tri pritožbene razloge. Uveljavlja tudi kršitev temeljnih pravic in sicer do lastnine, do enakega varstva pred sodiščem in do sodnega varstva ter enakost pred zakonom in pravico uresničevanja svojih pravic. V pritožbi povzema, kako je nekdanja edina lastnica nepremičnin, A. P., s hčerko T. G. sklenila darilno pogodbo 14. 3. 1983 in ji podarila polovico nepremičnin v solastnini, vendar izrecno določila, da podarjeni del hiše v naravi predstavlja izključno lastninsko pravico na stanovanju v visokem pritličju, darovalka pa je ostala izključna lastnica stanovanja v pritličju. Nato je kot oporočiteljica zapustila z oporoko svojemu možu J. P. vse nepremično premoženje in v oporoki navedla, da je z darilno pogodbo že podarila hčerki T. stanovanje v visokem pritličju in si zase pridržala izključno last na stanovanju v pritličju. Ker je bila T. G. prezadolžena, se je zadolžila pri G. G. in sicer 1993 in zastavila svojo polovico. Nato je v izvršilnem postopku G. G. prevzel v last 1/2 nepremičnine iz zemljiške knjige, kar je v naravi predstavljalo mansardno stanovanje. Do svoje smrti G. G. ni zahteval ničesar od nasprotnega udeleženca in ni trdil, da mu gre solastnina tudi na stanovanju. Vedel je, da je hiša že razdeljena. V izvršilnem postopku je G. G. zastopala ista pooblaščenka kot sedaj predlagateljico in zato so ji bile okoliščine vse znane. Po smrti G. G. pa je začela pooblaščenka pritiskati na pritožnika, naj izroči vrednost njene solastnine, sicer bo zahtevala prodajo v nepravdnem postopku in bo na cesti. Vedela je, da ima izjemno nizko pokojnino (360,00 EUR) in nima prihrankov. Nato pa je vložil predlog in sodišče je v pristranskem postopku z bistvenimi kršitvami določb postopka in ob kršenju materialnega prava ugodilo predlogu. S tem je dejansko ogrozilo eksistenco nasprotnega udeleženca, ko je že po vzpostavljeni dejanski etažni lastnini poseglo v njegovo pravico do lastnine. Sodišče vodi postopek tako, da pritožnik zaradi šibkega socialnega statusa ne bo mogel plačati stroškov postopka, kaj šele odkupiti deleža. Ponavlja očitke sodnici v zvezi s telefonom izvedencu. Dopolnil je 80 let, je invalid in nesposoben, da si zagotovi drugo stanovanje. Na dražbi bi bila prodaja za ocenjeno vrednost 56.776,00 EUR in mogoče prodano za 15.000,00 EUR. Zato bi ostal na cesti. Vztraja, da obstaja etažna lastnina in ponavlja nastanek situacije, ki jo omenja sodišče in sicer, da ne gre za dejansko etažno lastnino, če je eden od solastnikov ob odtujitvi svojega solastnega deleža brez soglasja drugih določi, kaj je njegov delež, ni pravilno v tem primeru. Dejanska etažna lastnina je bila vzpostavljena, ko je bila A. P. izključna lastnica in je T. G. dobila podarjeni del. To je bilo točno določeno v naravi. S tem je bila etažna lastnina oblikovana. Od leta 1983 je bila razdeljena na dve funkcionalni enoti. Stanovanji imata poseben vhod, elektriko, vodo in odtok ter napeljane cevi za centralno kurjavo. Vse to se je dogajalo pred SPZ. Zato teh razmerij ni mogoče presojati po SPZ. Ni bilo etažne knjige. Bila pa je dejanska etažna lastnina. A. P. in T. G. sta v naravi dejansko in pravno razdelili stavbo na posamezna dela. Opozarja na štiri odločbe Vrhovnega sodišča RS in sklep Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 89/2015. G. G. je dejansko stanje bilo zelo dobro znano, saj je imel stanovanje v visokem pritličju zastavljeno in je bil o tem obveščen. Ni pomembno, da se izvršilni postopek ni vodil zoper A. P. Opozarja na vsebino darilne pogodbe in oporoke. Opozarja na dogajanje na obravnavi 10. 5. 2016 in trditve, da se je sodnica G. že opredelila glede postopka N 19/2016, morala pa bi prekiniti postopek do konca drugega postopka. Graja izvedeniško mnenje. Ni jasno, zakaj je potrebno opraviti številna investicijska dela, ki jih je ocenil na 51.000,00 EUR, kar je izven njegove naloge in sklepa 3. 11. 2013. Brez dokazov je navajal, da je zgradba potresno nevarna in se spuščal v zadeve, ki niso stvar tega postopka. Graja tudi nepravilnosti pri delu izvedenca geodetske stroke. Meni, da bi ogled moral biti opravljen ob obvestilu obeh strank in ne v sodnih počitnicah. Meni, da bi jim moralo sodišče odložiti delitev še za tri leta po 70. členu SPZ. Sodišče je zavrnilo predlog za prekinitev postopka pravnomočno končanega postopka za vzpostavitev etažne lastnine, N 19/2016. Če nadaljuje postopek za razdružitev solastnine, postavi stranke pred izvršeno dejstvo in nemogočo situacijo, saj samo o predhodnem vprašanju ni želelo odločati. S tem je sodišče ves čas kršilo postopke.

4. Na vročeno pritožbo je odgovorila predlagateljica in predlaga zavrnitev pritožbe.

5. Pritožba proti sklepu o zavrnitvi izločitve sodnice ni utemeljena; pritožba proti sklepu z dne 2. 12. 2016, je utemeljena.

6. Uvodoma je treba pojasniti, da lahko pritožbeno sodišča presoja pritožbo proti sklepu predsednice sodišča z dne 3. 3. 2016 v mejah trditvene podlage in sklepa, vse na dan 3. 3. 2016. V nadaljevanju postopka pritožnik sodnice več ni izločeval z novimi razlogi, zato kasnejših ravnanj, ki jih pritožba prvič ocenjuje za pristranske (po 3. 3. 2016, zlasti dogajanje na naroku 10. 5. 2016), pritožbeno sodišče ni moglo upoštevati. Če je stranka menila, da so po 3. 3. 2016 nastali novi razlogi za izločitev, bi moralo podati novi predlog za izločitev. Tako pa pritožbeno sodišče glede pritožbenih navedb v zvezi z izločanjem razpravljajoče sodnice po 3. 3. 2016, ne more upoštevati (drugi odstavek 72. člena ZPP). Prvič so namreč podane v pritožbi.

7. Pritožba izpodbija sklep predsednice sodišča z dne 3. 3. 2016, ponavlja izločitvene razloge, ki jih je nasprotni udeleženec podal z zahtevo 20. 2. 2016. Tako meni, da je sodnica že na naroku 7. 1. 2016 povedala, da ne obstaja dejanska etažna lastnina in da je želela, da se pritožnik izjavi, v kakšnem deležu obstaja solastnina na stavbi. Pritožnik je opisoval dogajanje v zvezi s telefonskim pogovorom sodnice s sodnim izvedencem glede dopolnitev izvedeniškega mnenja. Pritožnik meni, da je sodnica po opravljenem telefonskem pogovoru dosegla, da je izvedenec spremenil mnenje, da parcela ni deljiva. Pred tem pa sodnica ni vročila dveh dopolnitev, ampak šele nato s dopolnitvijo št. 4. Predsednica sodišča je nato po četrtem odstavku 73. člena ZPP pridobila izjavo sodnice. Ta je pojasnila, da je v sklepu o nalogah izvedenca z dne 20. 1. 2016 odredila, da odgovori, ali je možna delitev nepremičnine na dva dela tako, kot mu je naložila. Ker po njenem mnenju v dopolnitvi izvedenec ni odgovoril na zastavljeno vprašanje, je opravila telefonični razgovor, naredila uradni zaznamek v spisu in o tem sta bili obveščeni obe stranki. Da je izvedenca pozvala, da odgovori na zastavljena vprašanja. O tem sta stranki bili obveščeni, izvedenec pa je to dopolnil z dopolnitvijo št. 4, o čemer so bile stranke obveščene. Na naroku 7. 1. 2016 je strankama povedala, kako gleda na zadevo, ker je spis prevzela od druge sodnice in je to v skladu z načelom odprtega sojenja. Predsednica sodišča pa se je strinjala s tem, da niso podane okoliščine, da bi po 6. točki prvega odstavka 70. člena ZPP sodnik ne mogel opravljati sodniške funkcije, ker je dvom o njegovi nepristranskosti. Predsednica sodišča je menila, da gre za vodenje postopka in ne za prejudiciranje končne odločitve.

8. Pritožbeno sodišče se strinja s predsednico sodišča, da način vodenja postopka, še zlasti pri nepravdnem postopku, ki je manj formalen kot je pravdni postopek, ne more pomeniti izločitvenega razloga oziroma suma v nepristranskost sodnice. Sodnik lahko razgrne materialnopravno vprašanje, vse v mejah 285. člena ZPP v zvezi s 37. členom ZNP. Drži podatek, da je sodnica prevzela spis po prejšnji sodnici in je to bil njen prvi narok.

9. Tudi dogajanje v zvezi s telefonom izvedencu M., je še mogoče opredeliti kot pospešitev postopka oziroma skrb za pridobitev odgovorov na vprašanja, katere je sodnica zastavila izvedencu s sklepom z dne 20. 1. 2016. Sodnica je o tem telefonskem pogovoru naredila uradni zaznamek, vse dopolnitve dostavila strankama in ju s posebnim dopisom tudi obvestila o tem, da je z izvedencem govorila. Vsa ta dejstva torej kažejo, da sodnica ni bila pristranska.

10. Pač pa je treba ugotoviti, da pritožba utemeljeno opozarja na relativno bistveno kršitev določb ZPP iz 1. točke 339. člena v zvezi s 13. členom ZPP. Pritožnik je med postopkom vložil predlog po ZVEtL, opr. št. istega sodišča N 19/2016 in to uveljavljal v postopku. Sodišče prekinitev postopka do pravnomočne rešitve nepravdne zadeve zavrne (točka 14 in 15 obrazložitve). Zmotno meni sodišče, da v konkretnem primeru pritožnik nima legitimacije za vložitev predloga za ugotovitev etažne lastnine po ZVEtL in da ne more biti nikoli uspešen. Ni dvoma, da gre v tem primeru za stavbo, ki je bila zgrajena pred 1. januarjem 2003. Že 1. člen ZVEtL-1 pove, da zakon določa pravila dveh posebnih nepravdnih postopkov, ki sta namenjena uskladitvi nepremičninskih evidenc z dejanskim stvarnopravnim položajem nepremičnin in sicer pravila za vzpostavitev etažne lastnine na stavbah, na katerih je etažna lastnina nastala pred tem datumom in pravila postopka za ugotovitev pripadajočega zemljišča k stavbam, ki so bile zgrajene pred 1.1. 2003. Gre lahko za položaj vzpostavljanja etažne lastnine, ki pa je zaradi neobstoja etažne knjige v tem času, ostala v zemljiški knjigi vpisana kot solastnina1. Predlog za vzpostavitev etažne lastnine lahko vloži oseba, ki razpolaga s pravnim naslovom, s katerim izkazuje upravičenja do pridobitve lastninske pravice na določenem posameznem delu stavbe, ne glede na to, da je že vknjižena v zemljiški knjigi kot solastnik. Pritožnik trdi, da je tedaj izključna lastnica hiš v soglasju z obdarjenko, v darilni pogodbi razdelila hišo tako, da se je vedelo, da je ona v pritličju, hčerka pa v visokem pritličju. Za odločanje o možni etažni lastnini glede na način bivanja v hiši in podane pravne podlage, ni pomembno (kot zmotno meni sodišče), kako je hiša grajena, potresna varnost, kaj bi bilo treba vse narediti, da bi se hiša sanirala, da ne bi bila vlažna in podobno.

11. Ker pa je sodnica v sklepu (in potrditvah pritožbe na naroku) zavzela stališče o tem, da v drugi zadevi, o kateri še ni bilo odločeno, to je N 19/2016, stranka ne bo uspela, je pritožbeno sodišče sklenilo, da se postopek nadaljuje pred drugim sodnikom. Zaradi relativne absolutne kršitve ZPP pa je bilo treba sklep razveljaviti in vrniti zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

12. Gre torej za predhodno vprašanje v tej zadevi, zato naj sodišče v nadaljevanju postopka postopek prekine. Odločanje oziroma prodaja nepremičnin pred končanjem postopka o možnosti obstoja dejanske etažne lastnine po ZVEtL, pa bi pomenilo, da drugi postopek nima pomena. Ker je vložen drugi postopek in potem še ni pravnomočno odločeno, pritožbeno sodišče ne more zavzeti stališča o predhodnem vprašanju. Jasno pa je, da je tak postopek dovoljen in naj o tem odloči sodišče. Stališče sodišča prve stopnje iz 14. točke obrazložitve, da tisti, ki imajo možnost vzpostavitve etažne lastnine na podlagi SPZ, nimajo legitimacije za vložitev predloga za ugotovitev etažne lastnine po ZVEtL, pa glede na določbo 1. člena ZVEtL, materialnopravno ni pravilno. Gre le za novejše zadeve oziroma stavbe, ki so bile zgrajene po relevantnem datumu. Sodišče prve stopnje pa je tako samo rešilo predhodno vprašanje tako, da pritožnik tako nima aktivne legitimacije, kar v tem primeru ne drži dejstva. Tako je bilo treba razveljaviti vse odločitve iz izreka sklepa z dne 2. 12. 2016, saj sodi od odločitve o glavni stvari.

13. O drugih pravno pomembnih zadevah pa se pritožbeno sodišče še ni opredelilo, ker je treba počakati na odločitev v zadevi N 19/2016. Tako so v tej fazi odpadli tudi bolj podrobni napotki glede odločanja v nadaljevanju postopka.

14. Izrek o stroških temelji na določbi 165. člena ZPP.

1 Primerjaj sklep VSL, I Cp 756/2016, I Cp 1886/2016, I Cp 89/2015.