VSC sodba PRp 276/2012
Datum: 2012-06-06T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2012:PRP.276.2012
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Oddelek za prekrške
institut: nezakonito prebivanje - vstopni naslov - bivanje v nasprotju z vstopnim naslovom
jedro: Pojem prebivanja v smislu ZTuj-1 je potrebno razlagati kot čas zadrževanja tujca na ozemlju Republike Slovenije po vstopu na njeno ozemlje, ki traja od prihoda do odhoda oziroma izstopa z državnega ozemlja Republike Slovenije, ne glede na to, ali takšno bivanje traja le nekaj ur ali več dni zaporedoma.
    Za ugotovitev prekrška bivanja v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom mora biti iz opisa dejanskega stanja razvidno, na podlagi kakšnega vstopnega naslova je storilec vstopil na ozemlje Republike Slovenije konkretnega dne, kaj je nato med bivanjem na ozemlju Republike Slovenije dejansko počel in ali je imel za namen bivanja, kot ga je dejansko izvrševal v času bivanja na ozemlju Republike Slovenije, ustrezno dovoljenje.
zveza: ZTuj-1 člen 25, 47, 47/2, 47/2-2, 98, 98/1, 98/1-3.
                    ZZDT-1 člen 32, 34, 35.

## Jedro

Pojem prebivanja v smislu ZTuj-1 je potrebno razlagati kot čas zadrževanja tujca na ozemlju Republike Slovenije po vstopu na njeno ozemlje, ki traja od prihoda do odhoda oziroma izstopa z državnega ozemlja Republike Slovenije, ne glede na to, ali takšno bivanje traja le nekaj ur ali več dni zaporedoma.

Za ugotovitev prekrška bivanja v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom mora biti iz opisa dejanskega stanja razvidno, na podlagi kakšnega vstopnega naslova je storilec vstopil na ozemlje Republike Slovenije konkretnega dne, kaj je nato med bivanjem na ozemlju Republike Slovenije dejansko počel in ali je imel za namen bivanja, kot ga je dejansko izvrševal v času bivanja na ozemlju Republike Slovenije, ustrezno dovoljenje.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugodilo zahtevi za sodno varstvo, ki jo je storilčev zagovornik vložil zoper plačilni nalog Policijske postaje R. S. z dne 11. 10. 2011 in ga spremenilo tako, da je postopek o prekršku zoper storilca zaradi prekrška po tretji točki prvega odstavka 98. člena Zakona o tujcih (ZTuj-1), ki naj bi ga storil s tem, ko je bilo 11. 10. 2011 ob 16. 40 uri na sedežu podjetja E., d. o. o., C. c. ..., R., ugotovljeno, da vodi in upravlja podjetje kot direktor, čeprav ne poseduje dovoljenja za prebivanje, ki bi mu omogočalo prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, s čimer naj bi ravnal v nasprotju z določbo drugega odstavka 47. člena ZTuj-1, na podlagi 1. točke prvega odstavka 136. člena Zakona o prekrških (ZP-1) ustavilo ter odločilo, da stroški postopka o prekršku bremenijo proračun.

Zoper takšno sodbo se pritožuje prekrškovni organ Policijska postaja R. S., ki v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje napačno razlagalo pojem prebivanja na podlagi določb ZTuj-1, saj slednji v 2. členu opredeljuje vstop kot prihod na državno ozemlje Republike Slovenije in vstop tako pomeni samo trenutek prihoda tujca na državno ozemlje Republike Slovenije, ves ostali čas zadrževanja tujca na državnem ozemlju pa pomeni bivanje. Bivanje tujca se tako prične v trenutku vstopa tujca na državno ozemlje, saj 47. člen ZTuj-1 kot nezakonito prebivanje določa tudi nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo, ne glede na to koliko časa se zadržuje v Republiki Sloveniji. Storilec je tako že s prihodom na območje državnega ozemlje Republike Slovenije pričel z bivanjem in je zmotna ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da to iz opisa prekrška prekrškovnega organa ne izhaja. Sodišče zmotno ugotavlja, da v navedenem primeru ne moremo upoštevati 25. člena ZTuj-1 in da lahko gre v omenjenem primeru kvečjemu za nedovoljen vstop. Za nedovoljen vstop gre, ko tujec vstopi v državo, čeprav mu na podlagi 9. člena ZTuj-1 ni bil dovoljen vstop, se izogne mejni kontroli ali pri vstopu kako drugače preslepi organe mejne kontrole. V obravnavani zadevi pa je kršitelj zakonito vstopil v Republiko Slovenijo, nato pa po vstopu bival v nasprotju z namenom vstopa ter s tem kršil določilo 2. točke prvega odstavka 47. člena ZTuj-1. Če bi upoštevali obrazložitev sodbe glede pojma prebivanja, ki si ga sodišče razlaga po Zakonu o prijavi prebivališča (ZPPreb), čeprav se navedeni zakon po ZTuj-1 uporablja samo v primerih, ko ima tujec izdano dovoljenje za začasno prebivanje glede prijave stalnega ali začasnega prebivališča, bi v praksi prihajalo do primerov, ko tujca, ki dejansko ne prebiva v Sloveniji, ne bi mogli obravnavati zaradi kršitve 47. člena ZTuj-1. Da si mora tujec, če se želi zaposliti ali opravljati delo v Sloveniji, pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje ne glede na to, ali bo potem v Sloveniji tudi dejansko prebival, dokazuje tudi dejstvo, da si morajo tujci s stalnim bivanjem v sosednji državi, v katero se vračajo in iz katere prihajajo dnevno v Republiko Slovenijo zaradi zaposlitve ali dela pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje za dnevne delovne migrante (35. člena ZTuj-1). Da je vstopil v Slovenijo z namenom opravljanja dolžnosti, ki jih ima kot direktor in zakoniti zastopnik družbe E. d. o. o., ugotavlja tudi prvostopenjsko sodišče, to pa priznava tudi storilec v svoji zahtevi za sodno varstvo. Sodišče prve stopnje tudi zmotno ugotavlja, da mora tujec za izdajo dovoljenja za delo imeti v R. S. prijavljeno začasno prebivališče, ker tega ZZDT nikjer ne ureja, saj lahko to tujec stori šele ob izdaji dovoljenja za začasno prebivanje. Delovno dovoljenje in dovoljenje za začasno prebivanje sta dve različni dovoljenji, ki ju urejata dva različna zakona. Delovno dovoljenje izdaja Zavod R. S. za zaposlovanje, dovoljenje za prebivanje pa upravna enota, obe dovoljenji pa si mora tujec pridobiti pred nameravano zaposlitvijo ali delom v R. S. Tudi sama izdaja delovnega dovoljenja ne pomeni, da tujec avtomatsko pridobi dovoljenje za prebivanje, saj se v postopku izdaje dovoljenja za prebivanje preverijo predvsem razlogi javne varnosti, ki se v postopku izdaje delovnega dovoljenja ne preverjajo. Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT-1) od obveznosti pridobitve delovnega dovoljenja izvzema tujce, ki so v skladu z zakonom vpisani v sodni register v R. S. kot ustanovitelji, družbeniki ali člani nadzornih svetov gospodarskih družb, za opravljanje dela v tej funkciji in ob enem niso vpisani v sodni register kot zastopniki. Delo tujih zastopnikov pa ZZDT-1 ureja v 32. in 34. členu, kjer to delo določa kot posebno obliko zaposlovanja in dela tujcev, ki se lahko opravljajo le na podlagi dovoljenja za delo. Storilec bi si moral v skladu s 35. členom ZZDT-1 najprej pridobiti dovoljenje za delo tujih zastopnikov, nato pa tudi dovoljenje za začasno prebivanje, kar bi mu potem omogočalo delo in prebivanje v R. S. Storilec je torej 11. 10. 2011 vstopil v R. S. v nasprotju z vstopnim naslovom, saj je opravljal delo zastopnika družbe, čeprav ni posedoval dovoljenja za prebivanje in je tega dne vstopil v R. S. zaradi izpolnjevanja dolžnosti, ki jih ima kot direktor in zakoniti zastopnik družbe E. d. o. o. ter je te naloge moral opraviti. Ker je prekrškovni organ osebno zaznal kršitev 47. člena ZTuj-1 je bil kršitelju na kraju prekrška izdan in vročen plačilni nalog, pri tem pa je mu je tudi bil predstavljen storjen prekršek. Prekrškovni organ kršitelju ne očita kršitev Zakona o prijavi prebivališča, temveč opravljanje dela brez dovoljenja za začasno prebivanje ter vstopa v nasprotju z vstopnim naslovom in zaradi tega tudi ni izbiral obvestila in dokaze glede dejanskega prebivanja in prijave prebivališča v R. S. Pritožba ni utemeljena.

Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da iz opisa dejanskega stanja in zahteve za sodno varstvo izhajajo dejstva, da je storilec tujec, državljan R. H. in zakoniti zastopnik družbe E. d. o. o., da je bil s strani policistov obravnavan 11. 10. 2011 na naslovu C. c. ..., R., da je vstopil v R. S. z namenom opravljati dolžnosti, ki jih ima kot direktor in zakoniti zastopnik navedene družbe, da v S. nima prijavljenega začasnega prebivališča in da nima dovoljenja za delo tujega zastopnika po ZZDT-1. Sodišče prve stopnje je nadalje v 7. točki obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo, da je dejstvo, da storilec prebiva v R. S., zakonski znak storilcu očitanega prekrška, kar pa iz dejstev, ki jih je ugotovil prekrškovni organ, ne izhaja. Po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča iz opisa dejanskega stanja izhaja, da storilec večkrat prihaja v S. zaradi izpolnjevanja dolžnosti, ki jih ima kot direktor družbe E. d. o. o., da vstopa na različnih mejnih prehodih in pri tem navaja različne razloge za vstop. Predpogoj za ugotovitev, ali je prebivanje tujca nezakonito, je sploh ugotovitev, da tujec v R. S. prebiva, tega pa prekrškovni organ ni ugotovil. Prvostopenjsko sodišče je pritrdilo zahtevi za sodno varstvo, v kateri je zagovornik navajal, da zgolj na podlagi tega, da je uradna oseba prekrškovnega organa tujca videla, ne more ugotoviti (nedovoljenega) prebivanja in tudi pogosto prehajanje državne meje in dokaz iz katerega bi bilo mogoče sklepati, da storilec prebiva v R. S. Nadalje je prvostopenjsko sodišče tudi ugotovilo, da ima prekrškovni organ prav, ko ugotavlja, da bi storilec kot tujec in zakoniti zastopnik s sedežem v Republiki Sloveniji moral imeti dovoljenje za delo ter prijavljeno začasno prebivališče, česar pa storilec nima, kar pa ne pomeni, da je v prekršku po Zakonu o tujcih, temveč bi mu bilo mogoče očitati kršitev določb ZZDT, za kar je pristojen Inšpektorat R. S. za delo.

Prekrškovni organ ima tako prav, ko trdi v pritožbi, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev o ustavitvi postopka o prekršku zoper storilca utemeljevalo na napačni razlagi pojma bivanja tujca v R.S., saj je iz obrazložitve izpodbijane sodbe mogoče povzeti, da je sodišče prve stopnje pojem prebivanja razlagalo v smislu dejanskega življenja in izpolnjevanja življenjskih potreb in interesov. Takšno razlogovanje pojma prebivanja oziroma bivanja na ozemlju R. S. v smislu ZTuj-1 pa je zmotno. Pritrditi je potrebno pritožbenim navedbam, da je v smislu ZTuj-1 potrebno pojem prebivanja razlagati kot čas zadrževanja tujca na ozemlju R. S. po vstopu na njeno ozemlje, ki traja od prihoda do odhoda oziroma izstopa z državnega ozemlja R. S., ne glede na to, ali takšno bivanje traja le nekaj ur ali več dni zaporedoma. Ob razlagi pojma prebivanja, kot jo je uporabilo v obravnavanem primeru prvostopenjsko sodišče, ki je pri tem očitno sledilo navedbam zagovornikov v zahtevi za sodno varstvo, tudi dnevni delovni migranti ne bi potrebovali posebnega delovnega dovoljenja in dovoljenja za začasno prebivanje, kot to utemeljeno navaja tudi prekrškovni organ v pritožbi, kar pa seveda ni sprejemljivo.

Vendar je ne glede na navedeno odločitev prvostopenjskega sodišča o ustavitvi postopka o prekršku zoper storilca pravilna. Prekrškovni organ je storilcu izdal plačilni nalog zaradi kršitve po 3. točki prvega odstavka 98. člena ZTuj-1, ki določa, da se z globo od 500,00 EUR do 1.200,00 EUR kaznuje za prekršek tujec, če nezakonito prebiva v R. S., pojem nezakonitega prebivanja pa je opredeljen v 47. členu ZTuj-1. Tako se v skladu z drugim odstavkom 47. člena ZTuj-1 šteje, da tujec nezakonito prebiva v R. S., če je nedovoljeno vstopil, če mu je bil razveljavljen vizum ali potekel rok za katerega je bil izdan ali prebiva v R. S. v nasprotju z vstopnim naslovom oziroma mu je potekel čas, ko je na podlagi zakona ali mednarodnega sporazuma lahko v R. S. ali če nima dovoljenja za prebivanje ali je dovoljenje prenehalo veljati. Kot je razvidno iz opisa dejanskega stanja prekrška na list. št. ... do ... spisa je prekrškovni organ storilcu očital, da je prebival v R. S. v nasprotju z vstopnim naslovom in opravljal delo zastopnika družbe, čeprav ne poseduje dovoljenja za prebivanje. Za ugotovitev kršitve druge alineje drugega odstavka 47. člena ZTuj mora biti iz opisa dejanskega stanja razvidno, na podlagi kakšnega vstopnega naslova je storilec vstopil na ozemlje R. S. konkretnega dne, torej kaj je na mejnem prehodu navedel kot razlog za vstop v R. S. ter kaj je nato med bivanjem na ozemlju Republike Slovenije dejansko počel, kot tudi ali je imel za namen bivanja, kot ga je dejansko izvrševal v času bivanja na ozemlju R. S., ustrezno dovoljenje. Iz opisa dejanja, ki se ga je obdolžencu očitalo ob izdaji plačilnega naloga, je razvidno, da „je storilec 11. 10. 2011 ob 16. 40 uri na sedežu podjetja E. d. o. o., C. c. ..., R., kot direktor vodil in upravljal podjetje, čeprav ne poseduje dovoljenja za prebivanje, ki bi mu omogočalo prebivanje in delo v R. S., s čimer je kršil določila Zakona o tujcih“. Iz takšnega opisa prekrška torej ni razvidno kakšen je bil storilčev vstopni naslov ob prihodu na ozemlje R. S. dne 11. 10. 2011, ki mora biti kot zakonski znak storilcu očitanega prekrška konkretiziran in tudi z gotovostjo ugotovljen. Tudi iz nadaljnjih navedb v opisu dejanskega stanja prekrška na list. št. ... do ... spisa ni dejstev, iz katerih bi izhajalo, kaj je storilec navajal ob vstopu v R. S. dne 11. 10. 2011 in na kateri vstopni naslov naj bi se pri vstopu na ozemlje R. S. skliceval. V tem opisu je navedeno zgolj, da storilec policistom na mejnem prehodu R. D. ob vstopu v R. S. kot razlog vstopa vedno navajal različne razloge vstopa, bodisi da gre po nakupih ali v T. R., nikoli pa ne, da gre v pekarno zaradi izpolnjevanja dolžnosti direktorja, s čemer naj bi organom mejne kontrole prikazoval lažne okoliščine vstopa. Nadalje pa tudi iz opisa dejanskega stanja prekrška ni razvidno, na podlagi česa so policisti prekrškovnega organa ugotovili, da storilec nima ustreznega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji na podlagi dovoljenja za delo zakonitega zastopnika pravne osebe. Prav tako iz opisa dejanskega stanja nadalje ni razvidno, katere naloge je konkretno opravljal in na podlagi česa je bilo ugotovljeno, da te naloge spadajo pod naloge vodenja in upravljanja podjetja, ki jih je storilec dolžan opravljati kot zakoniti zastopnik družbe E. d. o. o. iz R. Ker se tako v opisu dejanja storilcu očita vodenje in upravljanje podjetja brez posedovanja ustreznega dovoljenja za prebivanje in dovoljenja za delo v Republiki Sloveniji, iz takšnega opisa pa ne izhaja tudi dejstvo, ki bi kazalo na to, da je storilec prebival v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom, je odločitev prvostopenjskega sodišča, da dejanje (kot je opisano v izreku izpodbijane sodbe in opisa dejanja na list. št. ... spisa) ni prekršek po 3. točki 98. člena ZTuj-1, pravilna in je tudi odločitev prvostopenjskega sodišča o ustavitvi postopka o prekršku zoper storilca utemeljena, čeprav iz drugačnih razlogov, kot izhajajo iz napadene sodbe.

Glede na navedeno in v odsotnosti kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo prekrškovnega organa zavrnilo in je izpodbijano sodbo prvostopenjskega sodišča potrdilo (tretji odstavek 163. člena ZP-1).