VSL Sklep I Cpg 320/2019
Datum: 2019-07-03T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2019:I.CPG.320.2019
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: zavarovanje nedenarne terjatve - bančna garancija na prvi poziv - prepoved unovčenja bančne garancije - zloraba bančne garancije
jedro: Glede na vsebino bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi je za presojo pravilne izpolnitve pogodbenih obveznosti upnika odločilno, kdaj je dolžnik napake opravljenega dela odkril, ali jih je upniku grajal in ali je upniku omogočil odpravo napak. S pogodbo in izdano garancijo je bilo namreč dolžniku dano jamstvo, da bodo ugotovljene upnikove napake v času garancijske dobe tudi odpravljene. Da bi to svojo obveznost upnik lahko izpolnil, pa mora biti o napakah pravilno obveščen.
zveza: ZIZ člen 272, 272/1, 272/2, 272/2-3. ZPP člen 212, 287, 337, 337/1. OZ člen 1061. ZOR člen 1087

## Jedro

Glede na vsebino bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi je za presojo pravilne izpolnitve pogodbenih obveznosti upnika odločilno, kdaj je dolžnik napake opravljenega dela odkril, ali jih je upniku grajal in ali je upniku omogočil odpravo napak. S pogodbo in izdano garancijo je bilo namreč dolžniku dano jamstvo, da bodo ugotovljene upnikove napake v času garancijske dobe tudi odpravljene. Da bi to svojo obveznost upnik lahko izpolnil, pa mora biti o napakah pravilno obveščen.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

II. Dolžnik sam nosi svoje pritožbene stroške, dolžan pa je upniku povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 931,84 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

## Obrazložitev

1. Z uvodoma citiranim sklepom je prvostopenjsko sodišče zavrnilo ugovor dolžnika zoper sklep o zavarovanju z začasno odredbo istega sodišča opr. št. Zg 1/2019 z dne 17. 1. 2019 (I. točka izreka), dolžniku pa je naložilo, da mora upniku povrniti stroške postopka zavarovanja v višini 684,30 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (II. točka izreka).

2. Zoper navedeni sklep se je pravočasno pritožil dolžnik "iz vseh pritožbenih razlogov" in predlagal spremembo izpodbijanega sklepa z ugoditvijo njegovemu ugovoru tako, da se predlog za izdajo začasne odredbe zavrne s stroškovno posledico.

3. V odgovoru na pritožbo je upnik predlagal zavrnitev pritožbe kot neutemeljene, dolžniku pa naložitev povračila upnikovih stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Prvostopenjsko sodišče je s sklepom Zg 1/2019 z dne 17. 1. 2019 na upnikov predlog izdalo začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve na prepoved unovčenja bančne garancije na prvi poziv za odpravo napak v garancijskem roku, s katero je Banki d. d. kot garantu prepovedalo izplačilo in odredilo zadržanje plačila zneska 49.623,26 EUR na podlagi bančne garancije št. 123210-447 z dne 10. 1. 2014 v korist dolžnika. Začasna odredba je bila izdana s takojšnjo veljavnostjo do pravnomočnosti sodne odločbe o sporu zaradi unovčenja bančne garancije in z obveznostjo upnika, da v 30 dneh od prejema sklepa o zavarovanju vloži tožbo zaradi unovčenja bančne garancije.

6. Sodišče prve stopnje je na podlagi upnikovih navedb ugotovilo, da sta upnik kot izvajalec projekta in dolžnik kot naročnik sklenila Pogodbo št. 274 Projekt gradnje hiše ..., s štirimi aneksi. Skladno s to pogodbo je upnik dolžniku izročil brezpogojno nepreklicno garancijo Banke d. d. na prvi poziv za odpravo napak v garancijskem roku št. 1232100-447 z veljavnostjo do dne 10. 1. 2019. Dne 3. 1. 2019 pa je dolžnik pri banki podal zahtevek za unovčitev navedene bančne garancije za znesek 49.623,26 EUR, ker upnik kljub pozivom, nazadnje 6. 11. 2018 in 12. 12. 2018 napak na objektu v garancijskem roku ni odpravil in svojih obveznosti iz pogodbe ni izpolnil. Pri izročitvi bančne garancije na unovčenje pa je dolžnik ravnal zvijačno, ker je kljub upnikovi pripravljenosti na odpravo nekaterih upniku notificiranih napak odpravo nesporno obstoječih napak izrecno zavrnil z dopisom z dne 12. 12. 2018 (priloga A14). Poleg tega iz navedenega dopisa izhaja seštevek denarnih zahtevkov 19.218,54 EUR, dolžnik pa je unovčenje bančne garancije zahteval v višini 49.623,26 EUR. Z navedenimi okoliščinami pa je upnik verjetno izkazal dolžnikovo zlorabo pravic iz bančne garancije na prvi poziv in s tem tudi obstoj terjatve na prepoved unovčenja bančne garancije. Poleg te predpostavke iz prvega odstavka 272. člena ZIZ za izdajo začasne odredbe pa je prvostopenjsko sodišče ugotovilo tudi obstoj drugega pogoja za izdajo začasne odredbe po 3. alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ in sicer, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku. Upniku brez izdaje začasne odredbe grozi slabša boniteta v banki, s tem povišani stroški bančnih garancij, zmanjšanje garancijskega okvirja za izdajanje bančnih garancij v prihodnje, škoda na ugledu, slabša boniteta, ki je potrebna za pridobivanje poslov na javnih razpisih, poslabšanje njenega položaja na trgu, dolžnik pa bo kljub izdani začasni odredbi lahko objekt enako kvalitetno uporabljal še naprej.

7. Ugovor dolžnika zoper izdano začasno odredbo je sodišče prve stopnje s sedaj izpodbijanim sklepom zavrnilo, ker dolžnik z njim ni uspel izpodbiti obstoja ugotovljenih pogojev za izdajo začasne odredbe. Dolžnik je od zatrjevanih 113 napak upniku notificiranih z dopisom z dne 6. 11. 2018 (prilogi A11 in B17) in sicer v ugovoru le nekaterih od teh konkretno navedenih, z listinami izkazoval težave s fekalno črpalko, s črpalko za deževnico, z zunanjimi svetilkami, solarnim sistemom in balkonskimi vrati, ni pa izkazal, da bi upnika obvestil o drugih nepravilnostih. Dolžnik tudi ni navedel, katere so tiste nepravilnosti, ki naj bi obstajale že ob primopredaji, niti tega, kdaj je posamezno nepravilnost opazil in kdaj je upnika o njej obvestil. Razen z listinami izkazane notifikacije zgoraj navedenih težav, ki vse datumsko sodijo pred sredino junija 2017, drugih listinskih dokazov o sporočilih dolžnika upniku v obdobju od sredine 2017 do novembra 2018 dolžnik ni predložil. Prvostopenjsko sodišče je zato tudi na podlagi dopisa nadzora (G. s. p.) z dne 31. 1. 2019 (priloga A51), iz katerega izhaja, da je bilo zadnje obvestilo dolžnika o reklamaciji dne 13. 6. 2017, zaključilo, da dolžnik od sredine junija 2017 do začetka novembra 2018 upnika ni pozival k odpravi napak in da je o vseh ostalih napakah (razen tistih z listinami izkazanih notificiranih težav izpred 13. 6. 2017) upnika prvič obvestil šele z dopisom z dne 6. 11. 2018. Glede na nesporno in z dopisom z dne 12. 12. 2018 (priloga A14) dokazano dejstvo, da je dolžnik celo po upniku nesporno priznano reklamacijo (za napake fasade in sten) in njegovo pripravljenost za odpravo teh napak izrecno zavrnil, je prvostopenjsko sodišče sklepalo na verjeten izkaz dolžnikovega zvijačnega ravnanja pri izročitvi bančne garancije banki na unovčenje. Na tako dolžnikovo ravnanje je nadalje sodišče sklepalo tudi iz dejstva, da dolžnik ni znal na logičen in prepričljiv način pojasniti višine zahtevka za unovčenje bančne garancije, saj znesek 19.218,54 EUR iz dopisa z dne 12. 12. 2018 po pojasnilu dolžnika predstavlja stroške za že nastalo odpravljanje napak, znesek 49.623,26 EUR pa predstavlja oceno stroškov odprave napak. Pri tem se po presoji prvostopenjskega sodišča ocena stroškov in do decimalke natančno opredeljen znesek v zahtevi za unovčenje garancije po logiki medsebojno izključujeta.

8. Navedene razloge prvostopenjskega sodišča s pritožbo izpodbija dolžnik. Primarno uveljavlja kršitev ustavne pravice do izjave po 22. členu Ustave in sočasno bistveno postopkovno kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker mu sodišče prve stopnje ni vročalo upnikovega odgovora na njegov ugovor, zaradi česar se dolžnik lahko opredeljuje do trditev in predlaganih dokazov upnika šele v pritožbi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba v navedeni smeri utemeljena. Prvostopenjsko sodišče dolžniku res ni vročalo upnikovega odgovora na njegov ugovor v izjavo, s čimer mu je bila odvzeta pravica do obravnavanja in s tem zagrešena bistvena postopkovna kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Zato je pritožbeno sodišče sledilo pritožniku in njegove pritožbene navedbe obravnavalo kot dovoljene pritožbene novote v smislu prvega odstavka 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.

9. Po prvem odstavku 1087. člena ZOR v zvezi s 1061 členom OZ je bančna garancija na prvi poziv abstraktna, neodvisna od osnovnega posla, za katerega banka garantira, saj banka proti upravičencu iz garancije ne more uveljavljati ugovorov, ki jih naročitelj garancije kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti. Glede na tako pravno naravo garancije je pravilen zaključek pritožnika, da je namen dane garancije, da se naj terjatev najprej plača, šele kasneje pa se razrešujejo sporna razmerja med naročnikom garancije in upravičencem iz nje. Splošno uveljavljeno načelo OZ pa je, da zahtevi upravičenca iz garancije na njeno unovčitev zakon ne daje pravnega varstva, če upravičenec krši načelo prepovedi zlorabe pravic (7. člen OZ) in načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ), to pa je v primeru, če pri unovčenju bančne garancije ravna zvijačno. Sodna praksa je že zavzela stališče, da je upravičenčevo ravnanje zvijačno, če je upravičenec tisti, ki je povzročil, da naročnik garancije ni mogel izpolniti svojih pogodbenih obveznosti (VSL I Cpg 1086/2010). Prvostopenjsko sodišče je že ugotovilo, da dolžnik upniku ni omogočil odprave napak na fasadi in stenah, ki jih je kot dolžnikovo utemeljeno reklamacijo priznal sam upnik. Odpravo napak je izrecno zavrnil z dopisom z dne 12. 12. 2018. Navedenega dejstva dolžnik s pritožbo ne izpodbija. V tem kontekstu pa se izkaže njegovo opozarjanje na vsebino garancije, po kateri je upnik "v garancijskem roku dolžan odpraviti vse ugotovljene pomanjkljivosti oziroma servisirati opremo in dobavljati brezplačno nadomestne dele ... " neupoštevno, saj mu mora dolžnik odpravo vseh ugotovljenih pomanjkljivosti omogočiti, vsaj pri zgoraj navedenih pa mu dolžnik odprave napak ni omogočil. 10. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi imel dolžnik pravico do unovčenja celotne garancije, čeprav bi se upniku očitala zgolj ena napaka. Pravica do unovčenja celotne garancije, kljub zgolj eni napaki je namreč odvisna od obsega napake. Če je ta minimalna glede na obseg stroškov za njeno odpravo v razmerju do višine zneska izdane garancije, bi bil mogoč zaključek o zlorabi garancije pri tovrstnem celotnem unovčevanju. Drži pa pritožbeno stališče, da se lahko napaka (za katero je izdana garancija) pojavi en dan pred iztekom garancijske dobe in jo dolžnik upniku notificira ter ima upravičenec v takem primeru pravico do unovčenja garancije. Vendar je navedeni primer zgolj hipotetičen in z obravnavno zadevo nima nič skupnega.

11. Pritožnik iztrgano iz konteksta obrazložitve izpodbijanega sklepa obravnava zaključek prvostopenjskega sodišča o zadnjem pozivanju upnika v juniju 2017, od tedaj dalje pa naj do leta 2018 s strani dolžnika ne bi bilo nobenega poziva (k odpravi napak), kot nerelevantnega. Glede na vsebino bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi je za presojo pravilne izpolnitve pogodbenih obveznosti upnika odločilno, kdaj je dolžnik napake opravljenega dela odkril, ali jih je upniku grajal in ali je upniku omogočil odpravo napak. S pogodbo in izdano garancijo je bilo namreč dolžniku dano jamstvo, da bodo ugotovljene upnikove napake v času garancijske dobe tudi odpravljene. Da bi to svojo obveznost upnik lahko izpolnil, pa mora biti o napakah pravilno obveščen, zato ni utemeljeno pritožbeno sklicevanje na stališče, izraženo v sodbi VSL I Cp 100/2017, da pri garanciji ne veljajo pravila o notifikaciji, saj zadošča, da naročnik uveljavi pravico znotraj garancijskega roka. Z vidika presoje zlorabe garancije je še kako pomembno, kdaj so bile napake odkrite, kdaj upniku notificirane, da bi imel upnik možnost njihove odprave še pred zapadlostjo garancije. Drugače povedano: če bi bile napake dolžniku že dolgo znane, pa jih je upniku notificiral tik pred zapadlostjo garancije, kar bi mu onemogočilo odpravo napak, potem je mogoče sklepati, da gre za zlorabo dolžnikovih pravic iz garancije. Prav v zvezi z obvestilom o napakah, pa je prvostopenjsko sodišče na podlagi zatrjevanih napak in listinsko izkazanih obvestil do 13. 6. 2017 lahko ugotovilo, da so bile upniku grajane samo te napake (iz točke 7 obrazložitve tega sklepa) in ker dolžnica ni zmogla niti trditvenega bremena glede ugotovitve in notificiranja ostalih napak upniku, je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilno sklepalo, da je ostale izmed 113 notificiranih napak, ki niso zajete v konkretiziranih trditvah o napakah, dolžnica grajala šele z dopisom 6. 11. 2018. 12. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Povezanost trditvene podlage z dokazno ponudbo je dosledno izpeljana v prvem odstavku 287. člena ZPP, po katerem sodišče odredi izvedbo dokazov, v katerem se navede sporno dejstvo, o katerem naj se izvede dokaz in dokazilo. Prav v zvezi z očitkom prvostopenjskega sodišča o manjkajočih navedbah dolžnika, kdaj je posamezno nepravilnost opazil in kdaj je upnika o njej obvestil, pa pritožnik v nasprotju z zgoraj citiranimi določbami o trditvenem in dokaznem bremenu navaja, da je predložil obsežno listinsko dokumentacijo, iz katere izhaja seznam napak ter številni pozivi na vsako posamezno očitano napako. Ni namreč dolžnost sodišča, da iz predložene listinske dokumentacije samo išče manjkajoče trditveno gradivo, zato pritožnica tudi z nekonkretiziranimi pritožbenimi navedbami, da sta bili stranki v kontaktu tudi po letu 2017 in da je bil upnik tudi telefonično pozvan k odpravi napak (katerih in kdaj je bil pozvan, ne pove), ne more uspeti.

13. V zvezi z odgovori nadzornika R. s. p. upniku, pa pritožnik prvostopenjskemu sodišču očita zaključke, ki jih v izpodbijanem sklepu ni zaslediti. Gre za odgovor nadzornika z dne 31. 1. 2019 (priloga A51), iz katerega je prvostopenjsko sodišče ugotovilo le, da je bilo zadnje obvestilo dolžnika o reklamaciji dne 13. 6. 2017 in ne, kot navaja pritožnik, ugotovitev sodišča, da je nadzornik upniku potrdil korektnost njegovega odgovora dolžniku z dne 21. 12. 2018, ki odraža dejansko stanje med gradnjo in odvijanje v času garancijske dobe. Iz vsebine odgovora nadzornika upniku, kot jo povzema pritožnik, namreč prvostopenjsko sodišče ni sklepalo na dolžnikovo zlorabo bančne garancije. Zato s pritožbenim sklicevanjem na ekonomsko odvisnost nadzornika od upnika, s čimer skuša dolžnik omajati verodostojnost odgovora nadzornika upniku, pritožnik ne more uspeti.

14. Dolžnik je že v ugovoru zoper sklep navajal, da predstavlja znesek predlagane unovčitve bančne garancije 49.623,26 EUR izračun (stroškov) dolžnika, potreben za odpravo vseh napak ter vzpostavitev stanja brez napak, ki ga je realno ocenil kot potrebnega za odpravo napak in poravnavo dosedanjih stroškov (list. št. 18). Čeprav je upnik že v predlogu za izdajo začasne odredbe (list. št. 4) opozoril na razliko med seštevkom denarnih zahtevkov iz dolžnikovega dopisa z dne 12. 12. 2018 in zahtevkom za unovčenje bančne garancije, pa dolžnik šele v pritožbi pojasnjuje, da znesek 19.218,54 EUR predstavlja že nastale stroške (že plačane račune) in ne krije odprave vseh napak, ker pa dolžnik nima ustreznega specialnega znanja za točno ugotovljeni znesek, je do zneska iz zahteve za unovčenje bančne garancije prišel s pomočjo že pridobljenih predračunov in mnenj strokovnjakov ter ocene odprave napak. Glede na predhodne trditve dolžnika v prvostopenjskem postopku (glede katerih je bila dolžniku dana možnost obravnavanja) je tako pritožbeno pojasnilo nekonsistentno. V prvostopenjskem postopku navaja izračun zneska iz zahteve za unovčenje bančne garancije glede na njegovo oceno stroškov, v pritožbi pa navaja, da je navedeni znesek temeljil na pridobljenih predračunih in mnenjih strokovnjakov glede odprave napak. Pritožbeno sodišče zato meni, da pritožnik ni uspel izpodbiti ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da tudi zahtevka na unovčenje dane garancije dolžnik ni znal prepričljivo utemeljiti, kar je bil tudi eden izmed razlogov za sklepanje o dolžnikovi zlorabi bančne garancije na prvi poziv. Stališču pritožnika, da bi bilo na zvijačni namen pri unovčenju bančne garancije mogoče sklepati le v primeru, če bi dolžnik unovčil celoten znesek garancije 68.067,04 EUR, kot navaja pritožnik, pa pritožbeno sodišče spričo zgoraj obrazloženega ne more slediti.

15. Dolžnik ni uspel izpodbiti ugotovitev prvostopenjskega sodišča o zlorabi pravic iz bančne garancije na prvi poziv. Tega ne more niti s trditvijo in predloženim dokazom o odprtju posebnega transakcijskega računa, iz katerega bi se po njegovih trditvah črpala denarna sredstva za odpravo napak, kar naj bi kazalo na to, da se z unovčenjem garancije dolžnik ni imel namena okoristiti, saj iz pritožbi priloženega obvestila Banke d. d. z dne 31. 12. 2018 (priloga B18) ne izhaja namen odprtja in vodenja transakcijskega računa.

16. Pritožbeno sodišče ni upoštevalo dolžnikovih pritožbenih trditev, da je dolžnik (zaradi izdane začasne odredbe) v bistveno slabšem in podrejenem položaju, saj se v razmerju finančne moči, vpliva in velikosti stranki ne moreta primerjati. S temi trditvami skuša pritožnik omajati zaključke sodišča o obstoju subjektivnega pogoja za izdajo začasne odredbe iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ. Vendar pa bi navedena dejstva dolžnik lahko uveljavljal že v ugovoru zoper sklep o izdaji začasne odredbe, saj je na izpolnitvi navedenega subjektivnega pogoja upnik gradil že predlog za izdajo začasne odredbe (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

17. Ker so se izrecno izpostavljeni pritožbeni razlogi izkazali za neutemeljene, deloma pa za neupoštevne, je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), potem ko je ta uspešno prestal tudi pritožbeni preizkus po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom ZIZ).

18. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in 15. členom ZIZ ter je posledica dolžnikovega neuspeha v pritožbenem postopku. Upniku je zato dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka in sicer nagrado pooblaščencu za odgovor na pritožbo po tar. št. 27/6 OT 1250 točk (ne pa tudi za posvet in pregled zadeve, ker je to delo že vključeno v nagrado za odgovor), za administrativne in ptt stroške po členu 11/3 OT še dodatnih 23 točk, upoštevaje vrednost točke 0,6 EUR in 22% DDV pa skupno 931,84 EUR.