VSM Sodba II Kp 9633/2016
Datum: 2018-03-27T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2018:II.KP.9633.2016
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: kršitev spolne nedotakljivosti - oseba, mlajša od 15 let
jedro: Čeprav je kršitev spolne nedotakljivosti treba razlagati širše, saj tudi razmeroma nepomembna manifestacija storilca (npr. kazanje spolnega organa) lahko pusti pri otroku hude psihične posledice, pa obdolžencu očitanega ravnanja, ko bi naj večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico oškodovanke, pri tako skromnem opisu dejanja, kot je naveden v prvostopnem krivdnem izreku, ni mogoče razlagati kot dejanje, s katerim je kako drugače prizadel spolno nedotakljivost oškodovanke, ki še ni bila stara 15 let.
zveza: KZ-1 člen 173, 173/4

## Jedro

Čeprav je kršitev spolne nedotakljivosti treba razlagati širše, saj tudi razmeroma nepomembna manifestacija storilca (npr. kazanje spolnega organa) lahko pusti pri otroku hude psihične posledice, pa obdolžencu očitanega ravnanja, ko bi naj večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico oškodovanke, pri tako skromnem opisu dejanja, kot je naveden v prvostopnem krivdnem izreku, ni mogoče razlagati kot dejanje, s katerim je kako drugače prizadel spolno nedotakljivost oškodovanke, ki še ni bila stara 15 let.

## Izrek

I. Ob reševanju pritožbe zagovornika obdolženega D. K. se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremeni tako, da se obdolženega D. K. iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku oprosti obtožbe, da je v času od začetka meseca julija 2015 do 20. avgusta 2015 v R. v stanovanjski hiši P. 5 kot izvenzakonski partner S. D., ki je babica od A. H. rojene 15. 8. 2006, slednji torej osebi drugega spola, ki še ni bila stara 15 let, z zlorabo svojega položaja prizadel njeno spolno nedotakljivost, ko mu je bila zaupana v varstvo, na ta način, da je na podlagi svoje avtoritete in njenega zaupanja dosegel, da ji je večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico, s čemer naj bi storil kaznivo dejanje spolni napad na osebo, mlajšo od 15 let, po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika.

II. Po tretjem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku se oškodovanko s priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom napoti na pravdo.

III. Stroški kazenskega postopka na prvi in drugi stopnji obremenjujejo proračun.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo IV K 9633/2016 z dne 1. 9. 2017 obdolženega D. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu izreklo kazen eno leto zapora. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oškodovanko s celotnim priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 12.000,00 EUR napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je odločilo, da je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP v do sedaj znanem znesku 532,53 EUR in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe, prav tako pa je dolžan plačati tudi stroške in nagrado izvedenca za podajo izvedenskega mnenja na glavni obravnavi dne 1. 9. 2017 ter stroške pooblaščenke mld. oškodovanke, o katerih višini bo odločeno s posebnim sklepom, ko bodo le-ti priglašeni.

2. Proti tej sodbi se je pritožil obdolženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje.

3. Na pritožbo je podal odgovor višji državni tožilec. V njem predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in potrditev sodbe sodišča prve stopnje.

4. Glede na to, da je zagovornik v pritožbi podal predlog, da se ga vabi na sejo senata pritožbenega sodišča, je pritožbeno sodišče o seji skladno z določbo prvega odstavka 371. člena ZKP obvestilo obdolženca, zagovornika in državnega tožilca. Obdolženi, ki je bil o seji pravilno obveščen, na sejo ni pristopil, zato jo je pritožbeno sodišče opravilo v njegovi odsotnosti, skladno z določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP. Po predhodnem zaslišanju strank pa je izključilo javnost pritožbene seje, kar je storilo po določbi šestega odstavka 378. člena ZKP in razlogov iz 295. člena ZKP.

5. Pregled zadeve na pritožbeni stopnji je pokazal naslednje:

6. Zagovornik v pritožbi, ko uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. točke prvega odstavka 370. člena ZKP, ne navede, katera konkretna kršitev iz 371. člena ZKP bi naj bila podana. Iz obrazložitve pritožbe je razbrati, da meri na kršitev iz 11. točke navedene zakonske določbe, ko navaja, da se to, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini izpovedbe priče M. P., ne ujema z vsebino zapisnika o zaslišanju navedene priče na glavni obravnavi z dne 30. 6. 2017 ter zato obstaja nasprotje o vsebini njene izpovedbe v postopku in med vsebino zapisnika o glavni obravnavi. Na glavni obravnavi dne 30. 6. 2017 je navedena priča na vprašanje ODT povedala, da je bila prisotna v prostoru, ko je S. L. opravljala razgovor z oškodovanko, vendar samo kratek čas, saj se ji ni zdelo potrebno, da sta pri tem prisotni dve osebi, sama pa razgovora z oškodovanko v zvezi z obravnavano zadevo ni opravljala. Na nadaljnje vprašanje, ali je vsebina tega razgovora S. L. z oškodovanko del njenega poročila, ki ga je napisala, pa je povedala, da sama ni seznanjena z vsebino razgovora, in da je poročilo, ki ga je sama napisala, del njenega razgovora z mamico oškodovanke. Navedeno je v nasprotju z razlogi sodbe o izpovedbi priče M. P. na strani 9 in 10 sodbe sodišča prve stopnje, kjer je zapisano, da se je priča pogovarjala z oškodovanko, vendar se ob prvem srečanju spolne zlorabe nista dotaknili, pri drugem srečanju pa je bila prisotna kriminalistka S. L., ki je vodila pogovor, pri čemer pa sama ni bila pri tem pogovoru ves čas navzoča, bila pa je prisotna, ko je oškodovanka govorila o spolni zlorabi, pri čemer je imela občutek, da želi pri tem povedati čim hitreje in se o tem noče pogovarjati.

7. Navedeno po oceni pritožbenega sodišča ne predstavlja v pritožbi zatrjevane kršitve. Pritožba namreč povzema le del izpovedb priče M. P., in sicer izpovedbo podano na glavni obravnavi 30. 6. 2017, sodba sodišča prve stopnje pa navaja izpovedbo te priče, ki jo je podala v preiskavi (str. 7 in 8 sodbe). Sodišče prve stopnje sicer prezre, da je priča na glavni obravnavi izpovedovala drugače kot v preiskavi in tudi ne poda ocene razlik v njenih izpovedbah, ker jih samo ne opaža, vendar tu ne gre za protispisno povzemanje izpovedbe priče v razlogih prvostopne sodbe in s tem za v pritožbi zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka, temveč za nepopoln povzetek izpovedb priče in pomanjkljivo oceno le teh, kar pa sodi v pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

8. Pač pa je pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe, opravljenem po prvem odstavku 383. člena ZKP, ugotovilo, da dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostopnem krivdnem izreku, nima zakonskih znakov kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1, vsled česar je sodišče prve stopnje, ki je obdolženca spoznalo za krivega storitve tega kaznivega dejanja, kršilo kazenski zakon po 1. točki 372. člena ZKP. Ugotovljena kršitev je namreč podana, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje.

9. Obdolžencu se očita, da je kot izvenzakonski partner babice od oškodovanke, rojene 15. 8. 2006, torej osebi drugega spola, ki še ni bila stara 15 let in mu je bila zaupana v varstvo, z zlorabo svojega položaja in na podlagi svoje avtoritete ter njenega zaupanja, v času od začetka meseca julija 2015 do 20. 8. 2015, prizadejal njeno spolno nedotakljivost na ta način, da ji je večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico. Z navedenim naj bi storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1. Navedeno kaznivo dejanje stori, kdor v okoliščinah iz prvega, drugega in tretjega odstavka 173. člena KZ-1, kako drugače prizadene spolno nedotakljivost osebe, ki še ni stara 15 let. Storilec stori to dejanje iz spolnih pobud z namenom, da s takšnim dejanjem zadovoljuje svoj spolni nagon. Ravnanja, s katerimi se prizadene spolna nedotakljivost otrok, v zakonu niso opredeljena (razen v tem, da ne gre za spolno občevanje ali druga spolna dejanja, ker so ta inkriminirana posebej). Obsegajo pa vsa dejanja, storjena iz spolnih pobud z namenom, da storilec zadovoljuje svoj spolni nagon. Pri teh dejanjih zato ni potrebno dotikanje teles, zadošča "psihična povezanost" med storilcem in otrokom - žrtvijo, kot npr. pri ekshibicionizmu (slačenje in kazanje spolovil otroku), pri masturbiranju pred otrokom ali nagovor otroka, da sam masturbira, slačenje otroka in ogledovanje njegovega telesa in podobno1. V opisu kaznivega dejanja se obdolžencu ne očita nič od navedenega, pač pa se mu očita, da je prizadejal spolno nedotakljivost oškodovanke - otroka s tem, da je dosegel, da ji je večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico. Opis pri tem tudi ne vsebuje navedbe, da bi to storil iz spolnih pobud z namenom, da s takšnim dejanjem zadovoljuje svoj spolni nagon. Čeprav je kršitev spolne nedotakljivosti treba razlagati širše, saj tudi razmeroma nepomembna manifestacija storilca (npr. kazanje spolnega organa) lahko pusti pri otroku hude psihične posledice2, pa obdolžencu očitanega ravnanja, ko bi naj večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico oškodovanke, pri tako skromnem opisu dejanja, kot je naveden v prvostopnem krivdnem izreku, ni mogoče razlagati kot dejanje, s katerim je kako drugače prizadel spolno nedotakljivost oškodovanke, ki še ni bila stara 15 let. 10. Opis kaznivega dejanja mora skladno z načelom zakonitosti, katerega vsebina se med drugim izraža v načelu določnosti (lex certa), vsebovati konkretizacijo vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja. Namen načela zakonitosti je preprečiti samovoljno in arbitrarno uporabo državnega kaznovalnega sankcioniranja v primerih, ki bi naj bili vnaprej točno opredeljeni. V kazenski sodni praksi se pomen načela določnosti (lex certa) izraža zlasti z zahtevo po konkretizaciji zakonskih znakov že v opisu kaznivega dejanja v tenorju obtožnega akta oziroma v izreku sodbe3. 11. Opis kaznivega dejanja predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, kot ga zatrjuje obtožni akt in mora biti vkonkretiziran do te mere, da po eni strani omogoča sodišču pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, v opisu dejanja v zadostni meri konkretizirani. Opis kaznivega dejanja obsega abstraktni dejanski stan in konkretni del opisa, v katerem so posamezni znaki kaznivega dejanja konkretno opredeljeni.

12. V obravnavani zadevi v opisu dejanja niso navedena dejstva ali okoliščine, na podlagi katerih bi bilo mogoče zanesljivo sklepati, da je obdolženec s tem, ko je večkrat preko oblačil ovohaval zadnjico oškodovanke, ki še ni bila stara 15 let, s tem prizadel njeno spolno nedotakljivost. Obdolženec bi slednje lahko počel tudi iz kakšnih drugih pobud ali razlogov in ne z namenom, da zadovoljuje svoj spolni nagon, oškodovanec (oškodovanka) pa tudi ni nujno, da bi ali je, navedeno ravnanje dojemal(a) kot poseg v svojo spolno nedotakljivost, kakor tudi ni neogibno, da je tako ravnanje splošno gledano razumeti kot dejanje, s katerim se prizadene spolna nedotakljivost otroka. Iz opisa dejanja ni mogoče jasno in nedvoumno razbrati, da je obdolženec storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, saj zakonski znak "kako drugače prizadene spolno nedotakljivost osebe, ki še ni stara 15 let", ki je pomensko odprt pojem, upoštevajoč v sodni praksi tipična ravnanja, ki ga opredeljujejo4, ni konkretiziran na način, da je iz opisa jasno razbrati, da je obdolženec s tem, ko je preko oblačil ovohaval zadnjico oškodovanke dejansko prizadel njeno spolno nedotakljivost in to počel iz razloga oziroma z namenom, da s tem zadovolji svoj spolni nagon. Če bi sprejeli stališče, da tak opisa dejanja, kot ga imamo v predmetni zadevi, vsebuje vse zakonske znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1, bi to pomenilo, da bi vsako takšno ravnanje, kot je konkretizirano ravnanje obdolženca v opisu dejanja, predstavljalo uresničitev navedene inkriminacije. Razlogi za ravnanja, kot se obdolžencu očita, pa so lahko različni in z ničemer povezani s spolnostjo.

13. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče ob preizkusu napadene sodbe po uradni dolžnosti, ko je ugotovilo, da v izreku sodbe opisano dejanje ne vsebuje konkretizacije vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja, ki se očita obdolžencu, odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe. Ker dejanje obdolženca nima znakov kaznivega dejanja, je obdolženca po 1. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe.

14. Sodba pritožbenega sodišča temelji na določbi prvega odstavka 394. člena ZKP.

15. Oprostilna sodba ima za posledico tudi spremembo odločb o premoženjskopravnem zahtevku in o stroških kazenskega postopka, kot je to razvidno iz točk II in III izreka te sodbe.

1 Mitja Deisinger, Kazenski zakonik s komentarjem, Posebni del, Založba GV, 2002, str. 257 in 258 2 Glej komentar M. Deisinger, kot je že navedeno.  
3 Odločbe VS RS I Ips 101/2008 z dne 18. 12. 2008, I Ips 22697/2011 - 77 z dne 29. 5. 2014 in druge.  
4 Glej že naveden komentar M. Deisinger.