VSC sklep I Ip 640/2013
Datum: 2014-02-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2014:I.IP.640.2013
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Izvršilni oddelek
institut: izvršba na nedenarno terjatev - ponovno motenje posesti - uveljavljanje bistvenih kršitev postopka - protipravnost ponovnega motenja - neizvršljivost izreka
jedro: Opredelitev površine zemljišča, na kateri je prišlo do predhodnega motenja posesti v letu 2007, za dovolitev izvršbe v predmetni zadevi ni bila potrebna, saj je dolžnica že s tem, ko je s košnjo in spravilom trave prestopila navidezno črto od telegrafnice do drevesa, ki je v času zatrjevanega ponovnega motenja predstavljala posestno mejo med zemljiščema, motila posest in to na način, ki se ni bistveno razlikoval od motenja ugotovljenega na dan 26. 7. 2007. Ni namreč pomembno, za koliko metrov je dolžnica prestopila to navidezno črto, ki je predstavljala posestno mejo - zadošča že samo dejstvo, da je kosila in grabila travo onkraj navidezne črte, ki je predstavljala posestno mejo.
    Dolžnica bi morala že na razjasnitvenem naroku za obravnavo ugovora uveljavljati bistvene kršitve določb postopka in sicer, da ji CD pod prilogo A5 spisa ni bil vročen, da sodišče videoposnetka ni predvajalo v navzočnosti strank, kot tudi da je šlo za videosnemanje, za katerega upnika nista pridobila soglasja od dolžnice oziroma, da dolžnica ne soglaša z izvedbo tega dokaza, ker naj bi ta bil pridobljen s kršitvijo ustavnih pravic.
    Zaradi načela stroge formalne legalitete in vezanosti izvršilnega sodišča na izvršilni naslov, mora sodišče pri dovolitvi izvršbe na podlagi 299. člena ZIZ ugotavljati le, ali je dolžnik na podlagi izvršilnega naslova, izdanega v postopku zaradi motenja posesti, prostovoljno izpolnil svojo obveznost oziroma je bila proti njemu opravljena izvršba ter ali je nato ponovno motil posest, na način, ki se v bistvu ni razlikoval od prejšnjega motenja. Če so namreč izpolnjeni ti pogoji, ni mogoče šteti, da ponovno motenje kljub veljavnemu izvršilnemu naslovu ne izpolnjuje pogoja protipravnosti.
zveza: ZIZ člen 229.
                        ZPP člen 286, 286b, 339, 399/2, 339/2-8.

## Jedro

Opredelitev površine zemljišča, na kateri je prišlo do predhodnega motenja posesti v letu 2007, za dovolitev izvršbe v predmetni zadevi ni bila potrebna, saj je dolžnica že s tem, ko je s košnjo in spravilom trave prestopila navidezno črto od telegrafnice do drevesa, ki je v času zatrjevanega ponovnega motenja predstavljala posestno mejo med zemljiščema, motila posest in to na način, ki se ni bistveno razlikoval od motenja ugotovljenega na dan 26. 7. 2007. Ni namreč pomembno, za koliko metrov je dolžnica prestopila to navidezno črto, ki je predstavljala posestno mejo - zadošča že samo dejstvo, da je kosila in grabila travo onkraj navidezne črte, ki je predstavljala posestno mejo.

Dolžnica bi morala že na razjasnitvenem naroku za obravnavo ugovora uveljavljati bistvene kršitve določb postopka in sicer, da ji CD pod prilogo A5 spisa ni bil vročen, da sodišče videoposnetka ni predvajalo v navzočnosti strank, kot tudi da je šlo za videosnemanje, za katerega upnika nista pridobila soglasja od dolžnice oziroma, da dolžnica ne soglaša z izvedbo tega dokaza, ker naj bi ta bil pridobljen s kršitvijo ustavnih pravic.

Zaradi načela stroge formalne legalitete in vezanosti izvršilnega sodišča na izvršilni naslov, mora sodišče pri dovolitvi izvršbe na podlagi 299. člena ZIZ ugotavljati le, ali je dolžnik na podlagi izvršilnega naslova, izdanega v postopku zaradi motenja posesti, prostovoljno izpolnil svojo obveznost oziroma je bila proti njemu opravljena izvršba ter ali je nato ponovno motil posest, na način, ki se v bistvu ni razlikoval od prejšnjega motenja. Če so namreč izpolnjeni ti pogoji, ni mogoče šteti, da ponovno motenje kljub veljavnemu izvršilnemu naslovu ne izpolnjuje pogoja protipravnosti.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanih delih 1., 2. in 3. točki izreka potrdi.

Dolžnica in upnik krijeta vsak svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedenim sklepom pod 1. točko izreka ugovor dolžnice zoper sklep o izvršbi zavrnilo in sklep o izvršbi In 201/2010 z dne 4. 11. 2010 obdržalo v veljavi, pod 2. točko izreka dolžnici naložilo, da mora upnikoma v roku 8 dni povrniti 201,57 EUR nadaljnjih izvršilnih stroškov, pod 3. točko izreka je odločilo, da dolžnica sama trpi svoje stroške tega ugovornega postopka in pod 4. točko izreka, da se izvršilni postopek ustavi.

Zoper ta sklep se pritožuje dolžnica po pooblaščenki iz razloga bistvene kršitve določil postopka in razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (prva in druga točka prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ). V pritožbi navaja, da je odločitev v izreku sklepa v nasprotju sama s sabo, saj je sodišče najprej odločilo, da se ugovor dolžnice zavrne, nato pa da se izvršilni postopek ustavi. Takšna odločitev nasprotuje samemu izreku, hkrati pa tudi utemeljitvi. Sodišče je potrdilo svojo predhodno odločitev, sprejeto s sklepom o izvršbi, hkrati pa zavrnilo ugovor, nato pa postopek izvršbe ustavilo. Gre za nerazumljivo in nelogično odločitev sodišča, ki nima opore niti v citiranih odločitvah, na katere se prvostopenjsko sodišče sklicuje. Sodišče je dovolilo prepoved posegov in denarno kaznovanje, s tem, ko pa je ustavilo izvršilni postopek, pa je prišlo z odločitvijo in utemeljitvijo samo s seboj v nasprotje. Ni sprejemljivo, da se ugovor zavrne, nato pa se postopek ustavi. V postopku pod opr. št. P 146/2007 se je ugotavljala povsem drugačna kršitev posestnega stanja in je ta spor obsegal povsem drugačen obseg motenja, ki ni primerljiv z motenjem, ki sta ga upnika zatrjevala v posestni pravdi, ker je bil po obsegu večji, kot naj bi bil predmet izvršilnega postopka. Izrek sklepa, s katerima je sodišče dovolilo predlagano izvršbo pa je neizvršljiv in bi ga moralo sodišče zavreči, saj pravi, da mora dolžnica prenehati s košnjo in s spravilom pokošene trave na južnem delu parcele ... in jugozahodnem delu parcele ... k.o. J., ob celotni meji z zemljiščem parcele ... k.o. J. Takšen izrek zagotovo ne more biti izvršljiv, na kar je dolžno paziti sodišče po uradni dolžnosti in ne na ugovor stranke. Zatrjevanje sodišča, da sodna urejena meja, čeprav je bila že postavljena, ni bila pravnomočna, ne sanira nesklepčnosti oziroma neizvršljivosti predloga za izvršbo in njegove potrditve. Gre za pomembno pravno stanje, ali gre za drugačno katastrsko mejo, ki ni bila predmet spora P 146/2007, niti predmet sodne ureditve meje. Sodišče je v nasprotju z izrekom, ki ga je v izvršilnem postopku potrdilo, zaključilo, da sodno urejena meja na dan ponovnega motenja ni bila urejena. Prav tako se dolžnica ne more strinjati z navedbo, da ni dokazala, da je dne 11. 10. 2010 ni bilo doma. Priče so namreč potrdile, da dolžnice tega dne ni bilo doma, sodišče pa v izpodbijanem sklepu navaja, da je izpovedba dolžnice ovržena z izpovedbo upnikov, fotografijami pokošene trave (priloga A4) ter videoposnetkom dolžnice, ki grabi travo in pokaže upniku rit (priloga A5). Dokaz pod prilogo A5 dolžnici nikoli ni bil vročen in tudi ni bil izveden na sodišču oziroma v okviru izvajanja dokazov. Dolžnica se s tem dokazom ni seznanila, kar predstavlja postopkovno kršitev in ustavno kršitev, saj je bila postavljena v neenak položaj glede na zagotavljanje njenih pravic. Sodišče videoposnetka nikoli ni predvajalo na naroku za obravnavo ugovora, zato se sodišče na takšen dokaz ne more sklicevati, saj ni bil izveden na naroku, niti dan dolžnici, da se o njem izjasni. Če si ga je sodišče ogledalo samo, pa to predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Če bi dolžnica imela možnost videti videoposnetek, bi se o njem lahko seveda izjasnila. Odločitev sodišča temelji na postopkovni kršitvi, ki predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Poleg tega gre očitno za videosnemanje, za katerega upnika nista pridobila soglasje dolžnice in predstavlja videoposnetek ne samo dokaza, ki ni dopusten, temveč sam po sebi predstavlja tudi kaznivo dejanje. Nadalje poudarja, da bi sodišče pri dovolitvi izvršbe na podlagi 229. člena ZIZ moralo ponovno presojati, ali motenje izpolnjuje vse materialne predpostavke ponovnega motenja, med drugim tudi protipravnost, ki pa v obravnavani zadevi ni podana, ker je bila meja sodno določena in so bili mejniki postavljeni. Prav tako upnika na dan vložitve izvršilnega predloga nista mogla izkazati pravnega interesa za varstvo zatrjevanega ponovnega motenja, saj je sodišče mejo določilo na kraju samem in jo tudi obeležilo z mejnimi znamenji, čeprav res še takrat ni bila pravnomočna. Dolžnica je na zaslišanju v okviru ugovornega postopka povedala, da sta ji sodnica M. K. in izvedenec I. G. po postavitvi mejnikov na kraju samem dejala, da naj se sedaj glede posesti ravna po postavljenih mejnikih. Ker se je dolžnica 2. 10. 2010 ravnala po sodno določeni meji, takšno dejstvo ne more predstavljati protipravnosti, poleg tega pa te protipravnosti zagotovo ni bilo več na dan odločanja o ugovoru. Sodišče je sicer ravnalo pravilno, ker je izvršilni postopek ustavilo, vendar bi moralo ugoditi tudi ugovoru. V obravnavani zadevi je šlo za takoimenovani impugnacijski ugovor, s katerim se izpodbija utemeljenost izdaje sklepa o izvršbi kljub veljavnemu izvršilnemu naslovu, ker ni pogojev, da bi se izvršba opravila v sedanjem času, sicer zato, ker lahko okoliščine, ki ovirajo izvršbo, po svoji naravi nastanejo šele po nastanku izvršilnega naslova. Pravnomočno sodna urejena meja preprečuje izvršbo in gre zagotovo za ugovorni razlog po 8. točki prvega odstavka 55. člena ZIZ in bi sodišče moralo ugovoru ugoditi.

V pravočasnem odgovoru na pritožbo upnik navaja, da smiselno uveljavljena kršitev postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj je izvršilni naslov v predmetnem postopku motenjski sklep, na podlagi katerega je upnik sprožil predmetni postopek izvršbe iz razloga ponovnega motenja posesti, ki je bilo storjeno 2. 10. 2010 in 11. 10. 2010 na način, ki se ni bistveno razlikoval od motenja, ki je bilo ugotovljeno v postopku izdaje izvršilnega naslova. Po pravnomočnosti odločitve zaradi motenja posesti je bilo v nepravdnem postopku dokončno odločeno o poteku meje na spornem območju s sklepom Okrajnega sodišča v Žalcu N 35/2008 z dne 4. 10. 2010, ki je postal pravnomočen 9. 6. 2011. Glede na to, da je bil predlog za izvršbo v času vložitve potreben, saj je izvršilni naslov v tej zadevi postal brezpredmeten šele s pravnomočno odločitvijo v nepravdnem postopku, to je dne 9. 6. 2011, se predmetni izvršilni postopek ne more več nadaljevati in je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da se predmetni izvršilni postopek ustavi. Kljub temu pa je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da je ugovor dolžnice neutemeljen, saj je izvršilni naslov, izdan v posestnem sporu ugasnil šele s pravnomočnim zaključkom nepravdnega postopka N 35/2008. Neutemeljeno je sklicevanje pritožnice na sklep Okrajnega sodišča v Mariboru, kjer je stališče, ki ga je sodišče zavzelo v sklepu nezakonito in odstopa od ustaljene sodne prakse (I Cp 621/2011 z dne 22. 6. 2011, I Ip 3655/2011 z dne 5. 10. 2011 in I Ip 2945/2012 z dne 5. 9. 2012). V zvezi z navedbami, da dolžnici dokaz pod prilogo A5 ni bil vročen upnica navaja, da bi takšno postopkovno kršitev dolžnica morala uveljavljati že na naroku dne 8. 11. 2012, na katerem pa ni ni podala nobenih trditev v smeri, da ji CD ni bil vročen oz. da z vsebino CD-ja ni seznanjena, čeprav je sodišče na tem naroku pozvalo upnika, da obrazloži, kaj se nahaja na CD in je upnik v zvezi s tem poudaril, da se na CD-ju nahaja videoposnetek z dne 11. 10. 2010, na katerem dolžnica grabi pokošeno travo iz spornega območja na svoje zemljišče. Neutemeljene pa so tudi navedbe pritožnice o nejasnosti in nedoločnosti predloga za izvršbo, saj iz njega izhaja, da je sporno območje natančno opredeljeno, in je bilo jasno določeno in je grafično razvidno iz skice C 1 izdelane v okviru postopka P 146/2007. V naravi je posestna meja med zemljiščema pritožnice in upnika predstavljala navidezna črta od telegrafnice do drevesa (hruška), to sporno območje pa je bilo jasno opredeljeno in tudi zapisano, tako da je upnik dovolj določno opisal, na katerem delu njegovih zemljišč in v kolikšnem obsegu je prišlo do ponovnega motenja posesti. Prav tako je iz obrazložitve povsem jasno razvidno, kaj je zahteval upnik in kaj je odločilo sodišče. Prav tako je povsem neutemeljen očitek pritožnice, da gre v zadevnem primeru za povsem drugo kršitev posestnega stanja, saj je pritožnica ponovno motila posest na način, ki se v bistvu ni razlikoval od prejšnjega.

Pritožba ni utemeljena.

Uvodoma je potrebno poudariti, da dolžnica kljub navedbi, da se zoper sklep sodišča prve stopnje pritožuje v celoti, pritožbeno ne izpodbija 4. točke izreka, s katero je sodišče prve stopnje predmetni izvršilni postopek ustavilo, temveč takšno odločitev sodišča prve stopnje v prvem stavku na zadnji strani pritožbe celo šteje kot pravilno. Zato je pritožbeno sodišče štelo, da dolžnica izpodbija le 1., 2. in 3. točko izreka sklepa sodišča prve stopnje.

V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje s sklepom o izvršbi In 201/2010 z dne 4. 11. 2010 dovolilo predlagano izvršbo z obveznostjo dolžnice, da opusti določena dejanja in sicer, da takoj preneha s košnjo in spravilom trave na južnem delu parcele št. ... k.o. J. in jugozahodnem delu parcele št. ... k.o. J., ob celotni meji z zemljiščem s parcelo št. … k.o. J. ter dolžnici izreklo denarno kazen v višini 1.000,00 EUR v primeru, da dolžnica takoj ne opusti dejanj navedenih v 1. točki izreka sklepa o izvršbi. Upnika sta namreč v predlogu za izvršbo zatrjevala, da je dolžnica 2. 10. 2010 in 11. 10. 2010 ponovno motila posest upnikov na način, ki se razlikuje od prejšnjega motenja, ki je bilo ugotovljeno s sklepom Okrajnega sodišča v Žalcu P 146/2007 z dne 3. 4. 2008. S slednjim je namreč bilo ugotovljeno, da je dolžnica dne 26. 7. 2007 motila upnika v posesti in uporabi južnega dela parc. št. ... k.o. J. v izmeri 132 m2 in jugozahodnega dela parc. št. ... k.o. J. v izmeri 72 m2 (med drugim tudi) s tem, da je južni del parcele … k.o. J. in jugozahodni del parcele ... k.o. J., ob celotni meji z zemljiščem s parc. št. ... k.o. J., pokosila in spravila pokošeno travo, s III. točko izreka sklepa o motenju posesti pa je bilo dolžnici naloženo, da se ji v bodoče prepoveduje na tak ali podoben način posegati v posest upnikov.

Čeprav v predlogu za izvršbo in izreku sklepa o izvršbi v I. točki ni opredeljena površina oziroma del površin parc. št. ... in ... k.o. J., na katerem je prišlo do motenja posesti v letu 2007, kot je navedeno v sklepu Okrajnega sodišča v Žalcu P 146/2007 z dne 3. 4. 2008, to ne pomeni, da sklep o izvršbi ni izvršljiv, kar je smiselno obrazložilo že sodišče prve stopnje v drugem odstavku na 3. strani izpodbijanega sklepa. Tam je sodišče prve stopnje navedlo, da je sporno območje, na katerem sta bili dolžnici prepovedana košnja in spravilo pokošene otave z izvršilnim naslovom jasno določeno ter je grafično razvidno iz sodne skice priloge C 1 spisa P 146/2007, ki se nahaja v prilogi A7 tega spisa. Tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je predstavljala posestno mejo med zemljiščem upnikov in dolžnice navidezna črta od telegrafnice do drevesa (hruška) in da je to meja, ki bi jo dolžnica pri košnjah in spravilu pokošene trave morala upoštevati vse do dokončne sodne ureditve meje na spornem območju tj. do 9. 6. 2011, ko je postal pravnomočen sklep Okrajnega sodišča v Žalcu N 35/2008 z dne 4. 10. 2010. Opredelitev površine zemljišča, na kateri je prišlo do predhodnega motenja v posesti v letu 2007 za dovolitev izvršbe v predmetni zadevi ni bila potrebna, saj je dolžnica že s tem, ko je s košnjo in spravilom trave prestopila navidezno črto od telegrafnice do drevesa, ki je v času zatrjevanega ponovnega motenja predstavljala posestno mejo med zemljiščema, že motila posest in to na način, ki se ni bistveno razlikoval od motenja ugotovljenega na dan 26. 7. 2007. Ni namreč pomembno, za koliko metrov je dolžnica prestopila to navidezno črto, ki je predstavljala posestno mejo – zadošča že samo dejstvo, da je kosila in grabila travo onkraj navidezne črte, ki je predstavljala posestno mejo med zemljiščema upnikov in dolžnice. Zato je tudi pritožbeno vztrajanje pri navedbah o neizvršljivosti izreka sklepa o izvršbi neutemeljeno.

Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da so priče potrdile ugovorne navedbe dolžnice, da je dne 11. 10. 2010 sploh ni bilo doma. Iz zapisnika zaradi razjasnitve ugovora dolžnice na naroku dne 9. 9. 2013 (l. št. 74 – 77), na katerem so bile zaslišane priče, ki sta jih predlagali tako upnik kot dolžnica, ne izhaja, da bi katerakoli priča potrdila ugovorne navedbe dolžnice, da je 11. 10. 2010 ni bilo doma. Tako so pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje v 5. odstavku na 3. strani izpodbijanega sklepa, da dolžnica za svoje trditve, da dne 11. 10. 2010 ni motila posesti, ker je sploh ni bilo doma, ni ponudila dokazov oziroma pravilno jih ni uspela dokazati, medtem ko sta upnika zatrjevano ponovno motenje posesti z dne 11. 10. 2010 konkretizirala in podkrepila s svojima skladnima izpovedbama, da je dolžnica tega dne travo pokosila in pograbila na svoje zemljišče in se po dogodku z avtom odpeljala proti V., predložila pa sta tudi fotografije pokošene trave in dogodka ter videoposnetek dolžnice, kako grabi travo in pokaže rit upniku pod prilogo A5, iz katerih je razvidno, da sta košnja in spravilo pokošene trave zgodila južneje od posestne meje, ločene s sklepom P 146/2007 z dne 3. 4. 2008. V zvezi z videoposnetkom in pritožbenimi navedbami o nedopustnosti tega dokaza pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz spisovnega gradiva res ne izhaja, da bi dolžnici dokaz pod prilogo A5 bil vročen in da bi sodišče ta dokaz izvedlo s predvajanjem videoposnetka na naroku za obravnavo ugovora, torej v okviru izvajanja dokazov, vendar pa iz zapisnika o naroku za razjasnitev dolžnikovega ugovora z dne 8. 11. 2012 (l. št. 44 – 46 izhaja), da je sodišče glede dokaznega predloga za vpogled vsebine CD plošče, upnika povprašalo, kaj je na tem CD-ju, ali gre za fotografije ali za posnetke, na kar je upnik navedel, da se na CD-ju nahaja videoposnetek z dne 11. 10. 2010, iz katerega je razvidno, da je dolžnica pokosila travo na spornem delu ter pokošeno travo iz spodnjega dela pograbila na svoje zemljišče, pri tem pa je pooblaščenka upnikov potrdila, da so fotografije na l. št. A6 prav tako na tem CD-ju. Iz zapisnika z dne 8. 11. 2012 pa ni razvidno, da bi pooblaščenka dolžnice na tem naroku uveljavljala kršitev pravice do izjave v postopku iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, kar bi morala storiti, saj na bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pritožbeno sodišče več ne pazi po uradni dolžnosti in jo je v skladu s 286.b členom ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ potrebno uveljaviti takoj, ko je stranka seznanjena s kršitvijo, to pa je bilo že na naroku. Dolžnica pa izpostavljeno kršitev pravice do izjave uveljavlja šele sedaj s pritožbo, kar je prepozno. Prav tako bi morala dolžnica že na naroku uveljavljati, da sodišče videoposnetka ni predvajalo v navzočnosti strank, kot tudi da je šlo za videosnemanje, za katerega upnika nista pridobila soglasja od dolžnice oziroma, da dolžnica ne soglaša z izvedbo tega dokaza, ker naj bi ta bil pridobljen s kršitvijo ustavnih pravic. Pritožbene navedbe o kršitvi pravice do izjave iz 8. točke drugega odstavka 339. člena v zvezi s 15. členom ZIZ so tako prepozne in neupoštevne.

Pritožbene navedbe o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, ker naj bi odločitev sodišča v izreku sklepa nasprotovala sama sebi pa so neutemeljene, ker je odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi ugovora dolžnice (in posledično o nadložitvi plačila upnikovih stroškov ugovornega postopka dolžnici ter odločitev, da dolžnica sama krije svoje stroške ugovornega postopka), posledica ugotovitve, da je ugovor dolžnice bil neutemeljen, saj ta ni uspela dokazati, da dne 2. 10. 2010 in 11. 10. 2010, ko je še vedno bila dolžna spoštovati navidezno posestno mejo, določeno s sklepom P 146/2007 z dne 3. 4. 2008, ni motila upnika v posesti na način, ki bi bistveno odstopal od načina motenja, ugotovljenega v prej navedenem motenjskem sklepu, medtem ko odločitev iz 4. točke izreka izpodbijanega sklepa, ki pa je tožnica izrecno ne izpodbija, pač pa jo po lastnih navedbah šteje za pravilno, posledica dejstva, da je tekom tega izvršilnega postopka z dne 9. 6. 2011, ko je postal pravnomočen sklep Okrajnega sodišča v Žalcu N 35/2008 z dne 4. 10. 2010, bil izvršilni naslov v predmetni zadevi pravnomočno odpravljen, na kar je v skladu s 76. členom ZIZ sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti in v takšnem primeru ustaviti izvršilni postopek.

Neutemeljene pa so tudi pritožbene navedbe, da bi sodišče prve stopnje pri dopustitvi izvršbe na podlagi 229. člena ZIZ moralo presojati, ali motenje izpolnjuje vse materialne predpostavke motenja posesti, med drugim tudi protipravnost. Zaradi načela stroge formalne legalitete in vezanosti izvršilnega sodišča na izvršilni naslov, mora pri dovolitvi izvršbe na podlagi 229. člena ZIZ sodišče ugotavljati le, ali je dolžnik na podlagi izvršilnega naslova, izdanega v postopku zaradi motenja posesti, prostovoljno izpolnil svojo obveznost oziroma je bila proti njemu opravljena izvršba, potem pa je ponovno motil posest, na način, ki se v bistvu ni razlikoval od prejšnjega motenja. Če so namreč izpolnjeni ti pogoji, ni mogoče šteti, da ponovno motenje kljub veljavnemu izvršilnemu naslovu ne izpolnjuje pogoja protipravnosti. Čeprav je v predmetni zadevi le dva dni po zatrjevanem prvem ponovnem motenju bil izdan sklep Okrajnega sodišča v Žalcu N 35/2008, s katerim je bila meja med zemljiščema upnikov in dolžnice sodno določena, bi morala dolžnica vse do pravnomočnosti tega sklepa upoštevati navidezno določeno posestno mejo, kot je bila določena s sklepom P 146/2007 z de 3. 4. 2008, kot ji je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje. Sklicevanje dolžnice na domnevno izjavo sodnice M. K. in izvedenca I. G. po postavitvi mejnikov na kraju samem, namreč dolžnico ne odveže obveznosti spoštovanja sklepa P 146/2007 z dne 3. 4. 2008. Prav tako so neutemeljene navedbe, da protipravnosti motenja ceste ni bilo več na dan odločanja o ugovoru, saj je za odločitev o ugovoru relevantno tisto dejansko stanje, ki je bilo podano v trenutku izdaje sklepa o izvršbi. Tako je sodišče prve stopnje v četrtem odstavku na 4. strani izpodbijanega sklepa zavzelo pravilno stališče, da je glede na ugotovljeno motenje 2. 10. 2010 in 11. 10. 2010 predlog za izvršbo v času vložitve bil potreben, zaradi česar sodišče ni imelo podlage za razveljavitev sklepa o izvršbi in zavrženje oziroma zavrnitev predloga za izvršbo, saj je izvršilni naslov v tej zadevi postal brezpredmeten šele s pravnomočno odločitvijo v nepravdnem postopku, v katerem je bila sodno določena meja tj. šele 9. 6. 2011. Ker je dolžnica ugovor zoper sklep o izvršbi vložila 17. 11. 2010, izvršilni naslov, na podlagi katerega je upnik predlagal izvršbo zoper dolžnico v predmetni izvršilni zadevi pa je postal brezpredmeten šele 9. 6. 2011, so neutemeljene pritožbene navedbe, da bi sodišče moralo ugoditi ugovoru dolžnice, ker je podan ugovorni razlog iz 8. točke prvega odstavka 55. člena ZIZ tj. da je terjatev prenehala na podlagi dejstva, ki je nastopilo po izvršljivosti odločbe ali pred tem, toda v času, ko dolžnik tega ni mogel uveljavljati v postopku, iz katerega izvira izvršilni naslov, saj se je navedeno zgodilo šele po vložitvi ugovora zoper sklep o izvršbi.

Glede na navedeno in v odsotnosti kršitev, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ, je bilo potrebno pritožbo dolžnice kot neutemeljeno zavrniti in sklep sodišča prve stopnje v pritožbeno izpodbijanih 1., 2. in 3. točki izreka potrditi (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ in 353. členom ZPP).

Ker je pritožbeno sodišče pritožbo dolžnice kot neutemeljeno zavrnilo, njenih pritožbenih stroškov ni mogoče šteti kot potrebnih za izvršbo, niti ni mogoče šteti, da je te stroške dolžnici neutemeljeno povzročil upnik. Ker v posledici odločitve pod 4. točko izreka izpodbijanega sklepa, ki je postala pravnomočna, saj jo dolžnica niti upnika nista pritožbeno izpodbijala, tudi ni mogoče šteti, da so bili upnikovi stroški odgovora na pritožbo potrebni za izvršbo, saj se le-ta glede na pravnomočno odločitev iz 4. točke izreka izpodbijanega sklepa ne bo več nadaljevala. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP ter petega in sedmega odstavka 38. člena ZIZ odločilo, da dolžnica in upnika krijejo vsak svoje stroške pritožbenega postopka, ki so jih priglasili v pritožbi oziroma v odgovoru na pritožbo.