VSL sodba I Cpg 702/2009
Datum: 2010-03-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2010:I.CPG.702.2009
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: gradbena pogodba - podizvajalska pogodba - izbris družbe iz sodnega registra po uradni dolžnosti - neposredna zahteva prevzemnikovih sodelavcev do naročnika - neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika - načelo vestnosti in poštenja - pripoznava prevzemnikove terjatve do naročnika - pripoznava terjatev - solidarna obveznost prevzemnika posla in naročnika - solidarna obveznost z obveznostjo po pravnomočni sodbi - predložitev listine po prvem naroku za glavno obravnavo
jedro: Za neposredni zahtevek (actio directa), ki ga ima podizvajalec po 612. členu ZOR v razmerju do naročnika, mora biti podanih več predpostavk. Poleg terjatve podizvajalca do prevzemnika posla mora obstajati dospela terjatev prevzemnika posla do naročnika za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Zakon pa nalaga še dodatni pogoj, in sicer da morata biti terjatvi „pripoznani“. Za izpolnitev tega pogoja zadošča, da sta ugotovljeni obstoj in višina terjatev. Namen tega pogoja namreč je, da naj naročnik plača terjatve le v nesporni višini, saj sicer obstoji nevarnost, da jih prevzemnik posla ob končnem obračunu ne bo priznaval.
zveza: ZOR člen 612.
    		  OZ člen 631.
    		  ZPP člen 254/2, 254/3, 286/4, 339/2-15.

## Jedro

Za neposredni zahtevek (actio directa), ki ga ima podizvajalec po 612. členu ZOR v razmerju do naročnika, mora biti podanih več predpostavk. Poleg terjatve podizvajalca do prevzemnika posla mora obstajati dospela terjatev prevzemnika posla do naročnika za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Zakon pa nalaga še dodatni pogoj, in sicer da morata biti terjatvi „pripoznani“. Za izpolnitev tega pogoja zadošča, da sta ugotovljeni obstoj in višina terjatev. Namen tega pogoja namreč je, da naj naročnik plača terjatve le v nesporni višini, saj sicer obstoji nevarnost, da jih prevzemnik posla ob končnem obračunu ne bo priznaval.

## Izrek

1. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se sedaj glasi: „Tožena stranka je dolžna tožeči stranki, solidarno z obveznostjo družbe A.M.B., gradbeno podjetje, d.o.o., P. 14a, M. po pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Kopru, opr. št. Pg 270/2003, z dne 5.6.2007, plačati znesek 2.078.305,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 499.568,01 EUR (119.716.477,90 SIT) od 21.6.2002 dalje, od zneska 4.968,46 EUR (1.190.641,75 SIT) od 18.7.2002 dalje, od zneska 1.573.768,53 EUR (377.137.890,50 SIT) od 31.7.2002 dalje, v 15 dneh."

2. V ostalem se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v nespremenjenem delu potrdi.

3. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti 5.711,14 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude dalje do plačila.

4. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki plačati 49,51 EUR stroškov pritožbenega postopka v roku 15 dni.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo naložilo toženi stranki plačilo 3.085.422,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 15.607,23 EUR od 14.5.2005 do plačila, od zneska 4.986,46 EUR od 18.7.2002 do plačila, od zneska 76.828,12 EUR od 13.6.2002 do plačila, od zneska 2.961.019,12 EUR od 31.7.2002 do plačila ter plačilo zneska 422.739,89 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16.5.2002 do plačila, v 15 dneh. Toženi stranki je naložilo še plačilo pravdnih stroškov tožeče stranke v znesku 16.601,66 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeno sodbo je vložila tožena stranka pravočasno pritožbo. Uveljavljala je vse tri pritožbene razloge iz 1. odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednje pravno relevantno dejansko stanje. A.M.B., Gradbeno podjetje, d.o.o., M., P. 14a (v nadaljevanju obrazložitve: AST), kot izvajalec, je s toženo stranko, kot investitorjem, dne 29.3.2001 sklenila splošno podjetniško pogodbo za postavitev in izvedbo gradbenih storitev za projekt nakupovalnega središča v Kopru (nadalje: pogodba z dne 29.3.2001). Tožeča stranka, kot izvajalec ,in AST, tokrat kot naročnik, sta nato dne 18.4.2001 sklenili gradbeno pogodbo (nadalje: pogodba z dne 18.4.2001) z istim predmetom pogodbe. Poleg pogodbenih del je tožeča stranka izvedla še dela, ki so bila naknadno naročena, oziroma dela, ki so nastala zaradi spremembe projekta. Zgrajeni objekt je bil toženi stranki predan. Dodatna dela tožeči stranki niso bila plačana, zaradi česar je ta vložila tožbo zoper AST in zoper toženo stranko. Okrožno sodišče v Kopru je s pravnomočno sodbo, opr. št. Pg 270/2003, z dne 5.6.2007 AST naložilo AST plačilo v višini 3.508.162,70 EUR s pp (kot izhaja iz sodbe 3.058.422,92 EUR in 422.739,89 EUR), vendar pa tožeča stranka plačila tudi po pravnomočni sodbi ni prejela.

6. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da sta bila družbenika družbe AST d.o.o. v času sklepanja pogodbe s tožečo stranko AST – H.B. iz Avstrije in A.M.B. iz Avstrije. Navedena družbenika sta iz družbe izstopila leta 2002 oziroma leta 2006. Ob izstopu družbenika A.M.B., dne 16.6.2006, je v družbo vstopil nov družbenik, družba R.M.L. iz Velike Britanije. Zaradi nepopolnih podatkov je bil novi družbenik dne 4.8.2008 izbrisan iz sodnega registra. Tega dne je sodišče začelo postopek izbrisa zoper družbo AST. Družba AST d.o.o. je bila izbrisana iz sodnega registra dne 23.12.2008 po določbah Zakona o finančnem poslovanju, postopki zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Ur. l. RS, št. 126/2007; nadalje ZFPPIPP).

7. Sodišče prve stopnje je presodilo, med drugim, da je tožbeni zahtevek utemeljen tudi glede na določbo, ki daje podlago za neposredno zahtevo prevzemnikovih sodelavcev do naročnika po 612. člen ZOR (oziroma 631. člen OZ), po katerem se lahko sodelavci za svoje terjatve do prevzemnika posla obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje prevzemniku, če so pripoznane. Na podlagi trditev tožeče stranke in listinske dokumentacije v spisu je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so pri dogovorih glede plačila dodatnih del, kot tudi glede drugih spornih vprašanj po končani gradnji, sodelovale vse tri stranke. Zato je sklenilo, da bi morala tožena stranka, ob upoštevanju načela vestnosti in poštenja, pripoznati, da so bila dodatna dela v ugotovljeni višini opravljena.

8. Tožena stranka v pritožbi vztraja pri stališču, da je bila med toženo stranko in družbo AST sklenjena gradbena pogodba, katere predmet je bila izgradnja trgovskega centra za določeno pogodbeno ceno. Glede uporabe 612. člena ZOR (oziroma 631. člena OZ) pa meni, da ta določba za obravnavano razmerje med pravdnima strankama ne pride v poštev, ker naročnik prevzemniku posla terjatve ni pripoznal. 9. Po presoji pritožbenega sodišča je treba upoštevati naslednja materialnopravna izhodišča. Okoliščina, da je bil predmet pogodbe z dne 29.3.2001 enak kot predmet pogodbe z dne 18.4.2001, kot tudi druge okoliščine konkretnega primera, ne izključujejo sklepa, da je pogodbo z dne 29.3.2001 opredeliti kot gradbeno pogodbo, pogodbo z dne 18.4.2001 pa kot podizvajalsko pogodbo. Predmet podizvajalske pogodbe je navadno res del posla, ki se ga je zavezal opraviti prevzemnik posla kot glavni izvajalec, vendar pa ta lahko zaupa podizvajalcu svoj celoten posel. V tem primeru je, glede na predmet pogodbe in vsebino razmerja med tožečo stranko in AST d.o.o., treba šteti, da je bila tudi med glavnim izvajalcem in podizvajalcem sklenjena gradbena pogodba.

10. Gradbena pogodba (630. člen ZOR) je posebna vrsta podjemne pogodbe, zaradi česar se glede vprašanj, ki v poglavju v gradbeni pogodbi niso urejena s posebnimi pravili, uporabljajo pravila splošne podjemne pogodbe (primerjaj Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 919). Med te sodi tudi določba 612. člena ZOR, ki daje zakonsko podlago za neposredno zahtevo podizvajalca. Zakon daje torej sodelavcu (podizvajalcu) pravico, da terja neposredno od naročnika, ki ni njegov sopogodbenik, da mu plača za posel, ki ga je opravil po pogodbi s prevzemnikom posla.

11. Za odločitev o tem sporu je zato treba interpretirati določbo 612. člena ZOR. V času veljavnosti ZOR sta bila namreč sklenjeni pogodbi med naročnikom in prevzemnikom posla ter med prevzemnikom posla in njegovim podizvajalcem (1060. člen OZ). Sicer pa se določbi 612. člena ZOR oziroma 631. člena OZ, ki dajeta pravno podlago za direktno tožbo sodelavca do naročnika, po vsebini ne razlikujeta, zato vprašanje uporabe OZ oziroma ZOR ne vpliva na vsebino odločitve.

12. Za neposredni zahtevek (actio directa), ki ga ima podizvajalec po 612. členu ZOR v razmerju do naročnika, mora biti podanih več predpostavk. Poleg terjatve podizvajalca do prevzemnika posla mora obstajati dospela terjatev prevzemnika posla do naročnika za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Zakon pa nalaga še dodatni pogoj, in sicer da morata biti terjatvi „pripoznani“. Po presoji pritožbenega sodišča za izpolnitev tega pogoja zadošča, da sta ugotovljeni obstoj in višina terjatev. Namen tega pogoja namreč je, da naj naročnik plača terjatve le v nesporni višini, saj sicer obstoji nevarnost, da jih prevzemnik posla ob končnem obračunu ne bo priznaval (primerjaj prof. dr. Borislav T. Blagojevič in prof. dr. Vrleta Krulj, Komentar Zakona o obligacionim odnosim, drugo izdanje, Savremena administracija, 1983, stran 1508; mag. Nina Plavšak, Gospodarske pogodbe, prva knjiga, GV, Ljubljana 1993, stran 214).

13. Da so bila dodatna dela opravljena, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo na podlagi vseh izvedenih dokazov. Ne držijo pritožbene navedbe v zvezi z izdelanim izvedenskim mnenjem izvedenca P.. Citirano besedilo v izvedenskem mnenju na 10. strani: "da ni možnosti kontrole cen in količin", je namreč iztrgano iz konteksta. Kot izhaja iz obrazložitve izvedenskega mnenja, je izvedenec pojasnil, da s strani AST, kot tudi tožene stranke, ni bilo argumentiranih pripomb na predložene dodatne ponudbe s strani izvajalca za dodatna dela ter da je do ugotovitev glede cen in količin prišel po proučitvi celotne dokumentacije. Zato je bil mnenja, da cene po enoti predstavljajo povprečne cene takih in sličnih storitev in materialov v spornem časovnem obdobju. Zaradi vsega navedenega je štel, da so bila dela opravljena tako po količini kot tudi po ceni na enoto in sodišče prve stopnje je njegovim ugotovitvam utemeljeno sledilo. Nenazadnje pa tožena stranka tudi v tem postopku ni konkretno ugovarjala niti cenam niti ugotovljenim količinam izvedenih del. Glede obsega opravljenih dodatnih del v višini 2.078.305,00 EUR torej kršitev po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ni podana.

14. Tudi sicer tožena stranka v pritožbi neutemeljeno napada izvedensko mnenje izvedenca P.. Tožena stranka v vlogi z dne 2.4.2008 ni podala konkretnih pripomb v zvezi s samimi opravljenimi deli oziroma ugotovljenimi cenami in količinami, razen glede del pod postavkama 8. avtopralnica in 11. namestitev avtopralnice. Na ta očitek, kot tudi na druge, je obrazloženo odgovorila tožeča stranka in pojasnila, da gre za elektro in strojne inštalacije za avtopralnico, ki so bile v celoti izvedene. Pojasnila je tudi, da je bil ta zahtevek med strankami usklajen in priznan s strani tožene stranke, kot je razvidno iz tabele izvedenca W. (vloga tožeče stranke z dne 8.5.2008). Temu pojasnilu tožena stranka ni ugovarjala.

15. Sicer pa je tožena stranka izvedenskemu mnenju, v obširnih pripombah z dne 2.4.2008, pretežno očitala, da je izvedenec prevzel naloge sodišča s tem, ko se je opredeljeval do pravnih vprašanj. Stališča izvedenca do pravnih vprašanj za odločitev v zadevi niso bistvenega pomena, saj se mora do teh vprašanj opredeliti, in se tudi je opredelilo, sodišče prve stopnje.

16. Očitek sodišču prve stopnje, da je bil dokazni postopek pomanjkljiv ter da bi moralo sodišče imenovati drugega izvedenca, zato niso utemeljeni. Ni namreč ugotovljenih nejasnosti, nepopolnosti oziroma nasprotja oziroma dvoma v pravilnost podanega mnenja, da bi bilo te pomanjkljivosti treba odpraviti z zaslišanjem izvedenca (2. odstavek 254. člena ZPP) oziroma s postavitvijo novega izvedenca (3. odstavek 254. člena ZPP). Ta relativno bistvena kršitev iz 1. odstavka 339. člena ZPP torej ni podana.

17. Na podlagi trditev tožeče stranke in po izvedenem dokaznem postopku je sodišče prve stopnje ugotovilo tudi obstoj terjatve družbe AST do tožene stranke. Tožena stranka v pritožbi sicer navrže, da so vsa pogodbena razmerja med toženo stranko in AST urejena, saj družbi AST ne dolguje ničesar več. Hkrati pa vztraja pri stališču, da končni obračun ni predmet tega postopka. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka podrobno pojasnila, kako sta v času pred vložitvijo tožbe v tem sporu plačilo dodatnih del skupaj uveljavljali tožeča stranka in družba AST, obstoj terjatev pa je izhajal tudi iz pred pravdnega mnenja izvedenca W.. Tožena stranka razmerij med toženo stranko in AST ni pojasnila in dokazov s tem v zvezi sodišču ni predložila, čeprav jo je tožeča stranka k temu pozivala (1. pripravljalna vloga tožeče stranke z dne 14.3.2007).

18. Tudi po presoji pritožbenega sodišča so zato podani pogoji za neposredno zahtevo tožeče stranke kot podizvajalca do tožene stranke kot naročnika del po 612. členu ZOR. Ob ugotovitvah, da obstoji terjatev tožeče stranke do prevzemnika del ter da naročnik ni poravnal terjatve do prevzemnika so, v višini terjatev ugotovljenih v tem postopku, izpolnjeni pogoji za direktno tožbo po 612. členu ZOR.

19. Glede morebitne povezanosti družb pa, po presoji pritožbenega sodišča, zadošča ugotovitev, da tožeča stranka plačila ni prejela. Prav v takem primeru daje namreč zakon podizvajalcu z neposredno tožbo možnost, da izterja plačilo od naročnika posla. Gre torej za dodatno varstvo dejanskemu izvajalcu del (prevzemnikovemu sodelavcu), da bo opravljena dela dobil plačana.

20. Sodišče prve stopnje je tudi podrobno obrazložilo, zakaj dejansko ni pričakovati, da bo tožeča stranka dela dobila plačana od družbe AST oziroma njenega pravnega naslednika. Ker pa pravno ta možnost po določbah ZFPPIPP obstoji (442. člen ZFPPIPP), gre za solidarno obveznost prevzemnika posla in naročnika. Pravica podizvajalca do direktne tožbe proti naročniku je namreč določena zaradi njegovega varstva, do katerega je upravičen, če prevzemnik posla noče ali ne more plačati njegove likvidne terjatve. Res ima v konkretnem primeru tožeča stranka do družbe AST pravnomočen izvršilni naslov za izterjavo terjatve iz naslova opravljenih dodatnih del, vendar pa to ne more predstavljati razloga, ki bi naročnika razbremenil njegove odgovornosti po 612. členu ZOR (podobno direktna tožba po 941. členu ZOR, II Ips 55/2002).

21. Delno so tudi utemeljene pritožbene navedbe v zvezi z višino zahtevka. Tožena stranka po razdružitvi spisa v sporu pred Okrožnim sodiščem v Kopru, opr. št. Pg 270/2003, ki je tekel zoper družbo AST d.o.o. in v katerem je bilo pravnomočno ugotovljeno, da obstoji terjatev podizvajalca do prevzemnika posla iz naslova dodatnih del, ni sodelovala. Ni torej pa mogoče šteti, da bi imela pravnomočna sodba pred Okrožnim sodiščem v Kopru neposreden učinek v tej pravdni zadevi. Ker je sodišče prve stopnje v tem postopku ugotovilo obstoj terjatve v višini 2.078.305,00 EUR s pripadajočimi obrestmi, za prisojo več v izvedenem postopku ni podlage. Obrestni del zahtevka izhaja iz neprerekanih navedb tožeče stranke glede zapadlosti vtoževane terjatve (vloga z dne 14.3.2007) ter ob upoštevanju modifikacije tožbenega zahtevka z dne 2.7.2008. 22. Pritožbeno sodišče odgovarja še na očitek glede prekluzije v zvezi z listino, vloženo v spis dne 6.3.2009, torej na zadnjem naroku za glavno obravnavo. Ker je bil predloženi sklep izdan šele dne 21.1.2009, so bili izpolnjeni pogoji za predložitev listine po prvem naroku za glavno obravnavo na podlagi 4. odstavka 286. člena ZPP. Prav tako so neutemeljeni očitki v zvezi z dokumentacijo, ki naj bi jo izvedenec zbiral izven naroka. Tožeča stranka je pojasnila, da so bile vse listine, ki jih je vpogledal izvedenec že pred tem vložene v spis, tožena stranka pa listin, ki naj bi bile upoštevane v nasprotju z navedenim določilom ni konkretno navajala. Kršitve 286. člena ZPP torej niso izkazane, zato tudi iz tega razloga relativna bistvena kršitev iz 1. odstavka 339. člena ZPP ni podana.

23. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek glede prekoračitve tožbenega zahtevka, saj je sodišče ugodilo tožbenemu zahtevku po njegovi modifikaciji v pripravljalni vlogi tožeče stranke z dne 2.7.2008. Druge pritožbene navedbe se glede na obrazloženo ne nanašajo na pravno odločilna dejstva oziroma na relevantno pravno podlago za presojo v tem sporu.

24. Ob pravilni uporabi materialnega prava je zato toženi stranki naloženo plačilo do višine njene obveznosti 2.078.305,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, solidarno z obveznostjo, ki je bila družbi AST naložena po pravnomočni sodbi Okrožnega sodišča v Kopru, opr. št. Pg 270/2003 z dne 5.6.2007. Zato je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi in delno spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (4. točka 358. člena ZPP), v neizpodbitem delu pa je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj glede neizpodbitega dela niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi, prav tako pa tudi ne drugi razlogi, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti.

25. Pritožbeno sodišče je delno spremenilo odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, zato mora odločiti o stroških vsega postopka (2. odstavek 165. člena ZPP). Ker je tožena stranka v pravdi delno uspela in glede na modifikacijo tožbenega zahtevka, je pritožbeno sodišče, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, toženi stranki naložilo, da je dolžna povrniti tožeči stranki 60% nastalih pravdnih stroškov, tožeča stranka pa toženi stranki 40 % njenih pravdnih stroškov (2. odstavek 154. člena ZPP). Stroške tožeče stranke je že odmerilo sodišče prve stopnje v višini 16.601,66 EUR in tožena stranka ji je dolžna, ob upoštevanju uspeha v pravdi, povrniti 9.961,00 EUR. Stroške tožene stranke je pritožbeno sodišče odmerilo na podlagi Zakona o sodnih taksah in Odvetniško tarifo in toženi stranki priznalo 10.624,64 EUR po priglašenem stroškovniku (na list. št. 249) in ji je dolžna tožeča stranka povrniti 40 % priglašenih pravdnih stroškov, torej v znesku 4.249,86 EUR. Po medsebojnem pobotanju je tako tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti 5.711,14 EUR v roku 15 dni, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

26. Pritožbeno sodišče je pritožbene stroške pravdnih strank odmerilo na podlagi njunih stroškovnikov v spisu (list. št. 289, list. št. 298) na podlagi ZST ter odvetniške tarife (39. člen ZST-1, 41. člen ZOdvT). Tožeči stranki je priznalo 2.106,82 EUR stroškov odgovora na pritožbo, toženi stranki pa 3.284,00 EUR stroškov pritožbe. Ob upoštevanju uspeha v pritožbenem postopku v enakem razmerju (2. odstavek 154. člena ZPP), je tožeča stranka dolžna plačati toženi stranki 49,51 EUR stroškov v roku 15 dni.