VSL sklep I Cpg 298/2014
Datum: 2014-02-19T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2014:I.CPG.298.2014
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: začasna odredba - zloraba pravice - bančna garancija - abstraktnost terjatve - abstraktnost garancije - zvijačna vnovčitev garancije - podjemna pogodba
jedro: Abstraktnost dolžnikove terjatve do banke iz garancije je sicer pravilo, vendar pa abstraktnost ni popolna. Sodna praksa je namreč v zelo omejenem obsegu pravilo o abstraktnosti že predrla. Dopušča namreč izjemo, če bi vnovčitev garancije pomenila zlorabo pravice, in v tem oziru še posebej, če bi bila vnovčitev garancije zvijačna. Ker gre za izjemo, jo je treba razložiti ozko, predpostavke za obstoj takšne izjeme pa presojati strogo. V nasprotnem primeru bi obstajala nevarnost, da se abstraktnost garancije izvotli, izjema pa postane pravilo.
zveza: OZ člen 7, 7/1.
    		  ZOR člen 1087, 1087/1.
    		  ZIZ člen 272, 272/1.

## Jedro

Abstraktnost dolžnikove terjatve do banke iz garancije je sicer pravilo, vendar pa abstraktnost ni popolna. Sodna praksa je namreč v zelo omejenem obsegu pravilo o abstraktnosti že predrla. Dopušča namreč izjemo, če bi vnovčitev garancije pomenila zlorabo pravice, in v tem oziru še posebej, če bi bila vnovčitev garancije zvijačna. Ker gre za izjemo, jo je treba razložiti ozko, predpostavke za obstoj takšne izjeme pa presojati strogo. V nasprotnem primeru bi obstajala nevarnost, da se abstraktnost garancije izvotli, izjema pa postane pravilo.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Pritožnica sama nosi svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe.

2. V pritožbi zoper to odločitev je upnica navedla, da je dolžnik v septembru pozval upnika na odpravo napak. Za te napake naj bi upnik ugotovil, da ne izvirajo iz njegove sfere. V času od septembra 2012 do 6. 12. 2013 naj bi dolžnik upnika več ne pozival k odpravi napak. Šele po začetku stečajnega postopka zoper upnika je reagiral, saj se naj bi potrditvah pritožbe zavedal, da bo upnik v stečajnem postopku težje odpravil morebitne napake. Na dolžnikovo zlorabo pravice naj bi kazalo dejstvo, da je dolžnik pozval upnika k odpravi napak s pismom z dne 6. 12. 2013. Na to pismo je upnik odgovoril 12. 12. 2013. Kljub temu je še pred ugotovitvijo morebitnih napak dolžnik poslal poziv na vnovčenje bančne garancije. Z vnovčitvijo naj bi dolžnik ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja v pravnem prometu, saj je dolžnik zaradi lastnih interesov posegel v pravice upnika in tudi banke. Z izplačilom bančne garancije naj bi postala vprašljiva regresna pravica banke po plačilu zneska garancije.

3. V nadaljevanju pritožbe opisuje pritožnik tudi še dogodke, ki so se odvijali po 20. 12. 2013, in sicer pisemski promet med strankama tega postopka in dogovarjanje za trenutka sestanka med njima.

4. Upnik v pritožbi tudi navaja, da je za odpravo napak, na katere se sklicuje dolžnik, potrebnih nekaj tisoč EUR; zagotovo pa ne 194.000,00 EUR, kolikor bi prejel dolžnik z vnovčenjem garancije.

5. Na pritožbo je dolžnik odgovoril in predlagal zavrženje predloga za izdajo začasne odredbe, ker naj bi bila banka že izplačala bančno garancijo. Sicer pa tudi navaja razloge, zaradi katerih naj bi bila pritožba neutemeljena. Povrnitve stroškov odgovora na pritožbo tožena stranka ni zahtevala.

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Dolžnik je v odgovoru na pritožbo menil, da upnik za vodenje postopka nima več pravnega interesa. Dolžnik za vnovčitev bančne garancije ni predložil nobenega dokaza. Sodišče zato ni imelo razloga, da bi odločilo, kot da upnik nima več pravnega interesa za vodenja postopka.

8. Iz navedb upnice izhaja, da sta upnica in dolžnica v letu 2010 sklenili pogodbo za izvedbo strojnih instalacij. Upnica je bila podjemnica, dolžnica pa naročnica. V korist naročnice (dolžnice) je upnica priskrbela bančno garancijo brez ugovora (1087. člen ZOR) za odpravo napak v garancijskem roku. Bančna garancija je bila izdana 22. 12. 2010 in je prenehala veljati 16. 12. 2013. Banka je garantirala z zneskom 194.992,93 EUR. Upnica je od sodišča zahtevala, da se banki prepove izplačilo po tej bančni garanciji.

9. Upnica je predlagala izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve. Ta naj bi bila v tem, da se banki prepove izplačilo zneska, ki bi ga terjala dolžnica na temelju bančne garancije.

10. Pritožba upnice se lahko razdeli v dva dela. V prvem delu ponavlja razloge, zaradi katerih je že doslej in neuspešno predlagala izdajo začasne odredbe. V drugem delu pa navaja nova dejstva.

11. Izdajo začasne odredbe lahko upnik zahteva le, če verjetno izkaže obstoj nedenarne terjatve v sedanjosti ali prihodnosti (1. odstavek 272. člena ZIZ). Sodišče mora torej med drugim presoditi, ali glede na upnikove trditve obstajajo materialnopravni razlogi za nastanek terjatve.

12. Garancija „brez ugovora“ (tudi: garancija na prvi poziv) je po svoji pravni naravi abstraktna. Da je tako, je mogoče sklepati iz 1. odstavka 1087. člena ZOR. Ta določba namreč izključuje, da bi banka lahko uveljavljala ugovore, ki jih bi naročitelj lahko uveljavljal proti upravičencu. Izključuje torej ugovore, ki bi jih lahko sicer uveljavljal upnik (kot podjemnik) do dolžnika (naročnika) iz temeljnega pravnega razmerja.

13. Abstraktnost dolžnikove terjatve do banke iz garancije je sicer pravilo, vendar pa abstraktnost ni popolna. Sodna praksa je namreč v zelo omejenem obsegu pravilo o abstraktnosti že predrla. Dopušča namreč izjemo, če bi vnovčitev garancije pomenila zlorabo pravice, in v tem oziru še posebej, če bi bila vnovčitev garancije zvijačna (odločbi VSL, opr. št. I Cpg 1458/2010 in I Cpg 683/2012). Ker gre za izjemo, jo je treba razložiti ozko, predpostavke za obstoj takšne izjeme pa presojati strogo. V nasprotnem primeru bi obstajal nevarnost, da se abstraktnost garancije izvotli, izjema pa postane pravilo.

14. Pravica se zlorablja, če jo upravičenec uveljavlja v nasprotju z njenim namenom (2. stavek 1. odstavka 7. člena OZ).

15. Pritožbeno sodišče se tudi strinja s prvostopenjskim sodiščem, da trditve predlagatelja za izdajo začasne odredbe (upnika) ne zadoščajo za sklepanje, da dolžnik zlorablja svojo pravico. Po upnikovih navedbah je dolžnik upnika pozval k odpravi napak, te naj bi bile tudi odpravljene (predlog za izdajo začasne odredbe, str. 2). Pritožba navaja še, da je dolžnik v septembru 2012 pozval upnika k odpravi napak. Upnik je njihov obstoj zanikal, kar pa je navedel sam upnik. Dolžnik je še kasneje, namreč 6. 12. 2013 pozval upnika k odpravi napak, čemur pa se je upnik ponovno uprl v pismu z dne 12. 12. 2013 (priloga A3), dolžnik pa se s tem ni strinjal in je vztrajal pri uveljavljanju svojih upravičenj zaradi napake.

16. Takšne trditve je postavil upnik sam. Trditve kažejo na povsem običajen spor med naročnikom in podjemnikom glede obstoja napake. Iz dejanskega stanja izhaja, da dolžnik zgolj uporablja pravico v povezavi z napako, kar pa še ni nobena zloraba. Tako med drugim čemer upnik niti ne trdi, da bi dolžnik vedel, da do takšnega uveljavljanja sploh ni upravičen, kar bi lahko odločilno kazalo na zlorabo pravice.

17. Prav tako ne kaže na zlorabo, da je dolžnik (kot naročnik) ponovno trdil, da obstajajo napake in želel vnovčiti bančno garancijo proti koncu njene veljavnosti. Upravičenec lahko znotraj roka uveljavlja svoja upravičenja kadarkoli; tudi če to stori proti koncu roka, to še ni zloraba. Podjemnik pač odgovarja ves čas trajanja garancijske dobe za napake, upravičenec iz bančne garancije pa lahko zahteva od banke izplačilo iz garancije dolgovanega zneska vse do izteka roka.

18. Niti sama okoliščina, da se je začel stečajni postopek nad upnikom, ne kaže na zlorabo pravice. Zaradi stečaja se pravni položaj dolžnika (kot upravičenca iz garancije) do banke (kot dajalca garancije) ne spremeni. Uveljavljanje garancije po začetku stečajnega postopka nad podjemnikom (upnikom) torej samo po sebi ne pomeni zlorabe pravice. Tudi odločba VSL, opr. št. I Cpg 905/2011, na katero se sklicuje upnik, temu stališču ne nasprotuje.

19. Okoliščine, nastale tik pred izdajo prvostopenjskega sklepa in po njem, pa niso takšne, da bi iz njih pritožbeno sodišče lahko sklepalo na zlorabo pravice.

20. Okoliščina, da je bila izdana garancija za skoraj 195.000,00 EUR, upnik pa bi imel z odpravo napak po lastnih zatrjevanjih le nekaj tisoč EUR stroškov, prav tako ni pomembna. Upnik je glede na samo garancijo upravičen vnovčiti garancijo za odpravo vsake napake in to je upnik, ko je sklepal pogodbo o garanciji z banko, tudi vedel. Vnovčitev bančne garancije torej sama po sebi, tudi iz tega razloga, ne more pomeniti zlorabe pravice, h katere nastanku je odločilno prispeval upnik s sklenitvijo pogodbe o ustanovitvi bančne garancije. Do enakega sklepa je prišla tudi odločba VSL, opr. št. I Cpg 1458/2010. Meni, da se z odločanjem o tem, koliko je bilo napak in koliko stroškov bi nastalo z njihovo odpravo, začasna odredba ne sme ukvarjati, ker bi to pomenilo že tudi odločanje o temeljnem razmerju.

21. Ker torej upnik ni verjetno izkazal obstoja svoje terjatve, je prvostopenjsko sodišče pravilno zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe.

22. Pritožbeno sodišče mora po uradni dolžnosti paziti na nekatere bistvene kršitve določb pravdnega postopka (2. odstavek 350. člena in 1. odstavek 366. člena ZPP). V okviru uradnega preizkusa izpodbijanega sklepa ni našlo niti takšnih kršitev, niti tistih, ki so bile uveljavljane v pritožbi. Pritožbo je zato Višje sodišče zavrnilo in je potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

23. Pritožbeno sodišče je moralo odločiti še o stroških pritožbe (1. odstavek 165. člena ZPP). Povrnitev pritožbenih stroškov lahko zahteva le stranka, ki uspe s pritožbo (1. odstavek 154. člena ZPP).

24. Ker pritožba ni bila uspešna, pritožnica ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov.