sodba III U 314/2010
Datum: 2011-12-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:III.U.314.2010
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO POTROŠNIKOV
institut: inšpekcijski ukrep - ukrep tržnega inšpektorja - varstvo potrošnikov - izvajanje storitev z AMP aparatom - opravljanje zdravstvene storitve - nepoštena poslovna praksa - oškodovanje potrošnikov - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

Upravni organ mora najprej ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so po določbah ZVPNPP lahko podlaga za uvrstitev konkretne poslovne prakse v nepošteno poslovno prakso, nato pa tudi dejstva in okoliščine, ki so pomembne za presojo, ali bi uporaba konkretno ugotovljene nepoštene poslovne prakse, lahko povzročila oškodovanje potrošnikov, ne glede na obliko krivde.

## Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Tržnega inšpektorata RS, Območna enota Postojna s številko 0610-1698/2010-14-35002 z dne 12.5.2010 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 80 EUR v 15 dneh po prejemu te sodbe, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tržni inšpektor prepovedal uporabo nepoštene posloven prakse, ki jo družba izvaja s tem, ko s celotno predstavitvijo storitev, ki jih izvaja z AMP aparatom, ustvarja vtis, da opravlja zdravstvene storitve, čeprav zdravstvenih storitev ne opravlja in s tako predstavitvijo podaja napačne informacije glede narave in značilnosti storitev in tako zavaja potrošnike. V obrazložitvi navaja, da iz vsebine oglasa (plakat rumene in svetlo modre barve: Računalniška diagnostika Pridobitev informacij o stanju in delovanju vašega telesa je zdaj lahko tudi neboleča, hitra in točna! Diagnostični aparat je sad večletnega sodelovanja in raziskav strokovnjakov s področja klasične in vesoljske medicine, ter biofizikov; kot kontakt je navedla osebo in telefonsko številko in cena za diagnostični izvid in za pojasnilo rezultatov in svetovanje) in izvida po opravljenem pregledu (biokemične in energetske razmere v telesu – krvna slika, metabolizem elektrolitov, encimski sistem, sistem krvne fibrilacije, koncentracija holesterola, notranji krvni pretok itd; preliminarni izvid; pomoč za lečečega zdravnika) izhaja, da tožeča stranka kot družba opravlja zdravstveno dejavnost – osnovno zdravstveno dejavnost – diagnostične storitve in ugotavljanje stanja oseb, ki se odločajo za pregled s tem aparatom. Pri podajanju informacij o svojih storitvah zato po presoji inšpektorja družba uporablja izraze in ponuja svoje storitve na način, ki pri potrošnikih vzbuja upravičen vtis, da podjetje opravlja zdravstveno dejavnost. Po mnenju Ministrstva za zdravje družba ne opravlja zdravstvene dejavnosti, ker diagnostika na podlagi analizatorja AMP, ne sodi med metode, ki bi jih uporabljala uradna medicina. S sklicevanjem na 4. in 3. člen Zakona o zdravstveni dejavnosti inšpektor ugotavlja, da družba oglašuje izvajanje zdravstvene dejavnosti in da za oglaševanje opravljanja zdravstvenih storitev nima dovoljenja Ministrstva za zdravje. Po mnenju inšpektorja, bi družba lahko predstavljala (oglaševala) zdravstvene storitve in posredovala diagnostične izvide potrošnikom le, če bi imela dovoljenje Ministrstva za zdravje. Tožeči stranki pojasnjuje, da diagnostika z analizatorjem AMP ne sodi med metode, ki bi jih uporabljala uradna medicina in da zato tudi podatki o stanju telesa pridobljeni s to metodo niso uradno priznani. Ker opisano oglaševanje pritegne bolne in zdrave osebe, povprečni potrošnik pa je zelo dovzeten za informacijo o zdravju, se povprečen potrošnik odloči za pregled v dobri veri, da bo dobil verodostojne podatke o svojem zdravju oz. bolezni. Po citiranju določb 3., 4. 5., in 7. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (Uradni list RS, št. 53/07) inšpektor zaključuje, da podatki v diagnostičnih izvidih brez dovoljenja Ministrstva za zdravje niso verodostojni in je zato informacija oz. predstavitev opravljanja zdravstvenih storitev – diagnostičnih pregledov v tem primeru neresnična. Potrošniki zato dobijo napačno informacijo, da družba opravlja zdravstveno dejavnost in da bodo s pregledi dobili verodostojno sliko zdravstvenega stanja in so s tem zavedeni. Na podlagi ugotovitve, da tožeča stranka pri predstavitvi in opravljanju storitev z AMP aparatom uporablja nepošteno poslovno prakso in tako vpliva na potrošnike, da se odločijo za nakup storitve – diagnostičnega pregleda, ji je bi v skladu z 12. členom Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami odrejen v izreku navedeni ukrep.

Ministrstvo za gospodarstvo je s svojo odločbo številka 0211-46/2010-2-MK z dne 21.6.2010 pritožbo tožeče stranke zoper odločbo prvostopenjskega upravnega organa zavrnilo.

Tožeča stranka v tožbi in popravi le-te izpodbija prvostopenjsko odločbo zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava. Navaja, da je utemeljitev odločitve nerazumljiva, in da zato njen preizkus ni mogoč. Zatrjuje, da je bilo v postopku izdaje izpodbijane odločbe kršeno načelo materialne resnice in da v postopkih ni bilo popolno ugotovljeno dejansko stanje. Ugotovitev obeh upravnih organov, da predstavlja tožeča stranka svoje storitve na način, s katerim ustvarja vtis, da opravlja zdravstvene storitve (čeprav jih ne izvaja) in da s tem podaja napačne informacije glede narave in značilnosti storitev in s tem zavaja potrošnike, pa po navedbah tožeče stranke ne temelji na dokazih in okoliščinah, pomembnih za zakonito in pravilno odločbo. V zvezi s tem opisuje storitev računalniškega odčitavanja homeostatskega stanja telesa z aparatom AMP, ki ima vse predpisane certifikate in se sklicuje na mnenje Ministrstva za zdravje z dne 22.4.2010, po katerem računalniški odčitek telesnega stanja ni zdravstvena storitev. Odčitek opravi računalniški program ob asistenci zdravstvenega tehnika – specialista za termoregulacijo. Zatrjuje, da storitve ne opravlja v okviru zdravstvene dejavnosti, da odčitek ne nadomešča laboratorijskih in ali specialističnih izvidov, ne opredeljuje zdravstvenega stanja telesa (medicinske diagnoze), potrošniku se le na njegovo željo svetuje način vzpostavitve dinamičnega ravnovesja homeostatskega stanja po metodi termoregulacije. Ker je vsakemu potrošniku pred naročitvijo na storitev in pred in po opravljenem odčitavanju opisana storitev obrazložena, je tožeča stranka prepričana, da razumno obveščen, pozoren in pazljiv posameznik kot povprečen potrošnik ni bil zavajan niti ni mogel biti zaveden. Navaja tudi dejstva in okoliščine, s katerimi utemeljuje svojo trditev, da se računalniška diagnostika, ki je bila navedena le v oglaševalskem letaku nazadnje nameščenem na nekatera javna mesta v A., v septembru 2009, že v poimenovanju loči od uradne medicine in je zato ni moč istoveti z njo. Zato meni, da povprečnemu potrošniku sam izraz „računalniška diagnostika“ ne more ustvariti asociacijo na medicinsko storitev. V nadaljevanju pojasnjuje odčitek, ki ga opravi računalniški program USPIH, ki s 110 parametri ponazarja biokemično homeostatsko stanje telesa v realnem času. Naša uradna medicina pa tovrstne metode, kot izhaja tudi iz že navedenega mnenja Ministrstva za zdravje, ne uporablja. Toženi stranki očita, da je inšpekcijskim pregled, ki je bil opravljen najprej zaradi dela na črno, po tem pa zaradi opravljanja neregistrirane zdravstvene dejavnosti in končno zaradi nepoštene poslovne prakse zavajajočega oglaševanja, opravila le zato, da bi tožeči stranki onemogočila opravljanje storitev. Toženi stranki očita nerazumevanje besede diagnostika in odčitka homeostatskega stanja telesa. Zato meni, da tožena stranka le na podlagi skonstruirane domneve lahko sklepa, da je potrošnik, ki je sicer želel opraviti pregled v okviru zdravstvene dejavnosti, izbral storitev, ki jo izvaja tožeča stranka. Takšna domneva tožene stranke pa ne temelji na dokazih in z njo tožena stranka tudi ne pojasni nagiba predhodno informiranega potrošnika, da se za storitev, vsebovano v oglaševalskem oglasu, odloči. Glede na predstavitev aparata, po mnenju tožeče stranke tudi ni nobenega razloga za to, da bi potrošnik izbral njeno storitev kot nadomestilo za zdravstveno storitev. Sam odčitek, ki se razlikuje od laboratorijskega izvida in ga ne nadomešča, po mnenju tožeče stranke tudi ne more zavajati potrošnika, saj njegova obširnost ne more kakor koli vplivati na odločitev potrošnika in ga tožeča stranka z njim ne more niti zavajati. Pojasnjuje, da odčitkov ni v ničemer primerjala z laboratorijskimi izvidi, ampak je potrošnika redno opozarjala na to, da odčitek ne nadomešča laboratorijskega izvida.

V nadaljevanju tožeča stranka navaja dejstva in okoliščine, zaradi katerih meni, da je neutemeljen sklep tožene stranke, da potrošnik pričakuje, da se računalniška diagnostika izvaja v okviru primarne zdravstvene dejavnosti, ki jo opravlja strokovno usposobljen zdravstveni delavec. Na podlagi nekaj 100 odčitkov tožeča stranka trdi, da povprečni potrošnik, tako ne razmišlja. Nepravilno si tožena stranka razlaga tudi zapis v letaku (v preventivne in ne samo kurativne namene), s katerim je tožeča stranka potrošnika opozorila na pomen preventive, nikakor pa ne na zdravljenje bolezni. Tožeča stranka vztraja pri trditvi, da je potrošnik podrobno in natančno informiran, da storitev ne definira zdravstvenega stanja, da odčitek ne nadomešča laboratorijskega izvida in da odčitek hemograma v realnem času ni diagnoza zdravstvenega stanja, pač pa je le informacija o trenutnem homeostatskem stanju. To izhaja tudi iz dodatka k izpisku odčitavanj, ki ga dobi vsak potrošnik.

V zvezi z oglaševalskim letakom tožeča stranka vztraja pri trditvi, da v času inšpekcijskega pregleda letakov na javnih mestih ni bilo več in da zato tudi ni bilo osnove za nadaljevanje postopka. Računalniška diagnostika pa avtomatično, za povprečnega potrošnika, tudi ne pomeni storitev, ki jo opravlja le zdravstvena ustanova.

Tožeča stranka se ne strinja tudi z ugotovitvijo, da je njena poslovna praksa nedvomno lahko povzročila oškodovanje potrošnikov. V zvezi s tem navaja, da tožena stranka za te ugotovitve ni navedla nobenih materialnih dokazov in da temelji le na domnevi, ki ni izkazana niti z verjetnostjo kakršnekoli zavedenosti potrošnika in niti s posledičnim oškodovanjem potrošnika.

Zaradi vsega navedenega je tožeča stranka prepričana, da je tožena stranka nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje in tudi napačno uporabila materialno pravo in da je ob že navedenih očitkih izpodbijana odločitev nezakonita. Sodišču zato predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in toženi stranki naloži plačilo njenih stroškov postopka.

Tožena stranka je sodišču posredovala upravne spise, brez odgovora na tožbo.

Tožba je utemeljena.

V obravnavanem primeru gre za ukrep tržnega inšpektorja po 2. odstavku 12. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (Uradni list RS, št. 53/07, v nadaljevanju ZVPNPP), po katerem pristojni organ tržne inšpekcije podjetju z odločbo prepove uporabo nepoštene poslovne prakse, če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potrošnikov, ne glede na krivdo podjetja.

Po določbi 2. odstavka 4. člena ZVPNPP je poslovna praksa nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga doseže ali mu je namenjena, ali povprečnega člana posebne ciljne skupine potrošnikov, če je namenjena posebni ciljni skupini potrošnikov. Po 1. odstavku 5. člena ZVPNPP se poslovna praksa šteje za zavajujočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Za zavajajočo se šteje tudi, če kakorkoli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev, ki je sicer ne bi sprejel v primerih navedenih sedmih točkah prvega odstavka navedenega člena. V 7. členu ZVPNPP pa so v 23. točkah določene poslovne prakse, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene. Mednje je uvrščen tudi prikaz znaka zaupanja, kakovosti ali podobno brez ustreznega dovoljenja (2. točka 1. člena) in neresnično zatrjevanje o izpolnjevanju pogojev za pridobitev ustreznega dovoljenja ali o razpolaganju z dovoljenjem javnega organa ali druge organizacije (4. točka 7. člena.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka ugotovila, da tožeča stranka s tem, ko s celotno predstavitvijo storitev, ki jih izvaja z AMP aparatom ustvarja vtis, da opravlja zdravstvene storitve, čeprav zdravstvenih storitev ne opravlja in s tako predstavitvijo podaja napačne informacije glede narave in značilnosti storitev in tako zavaja potrošnike. V obrazložitvi izpodbijane odločbe in v upravnih spisih sodišče ni našlo podatkov, na podlagi katerih bi tožena stranka lahko presojala povzročitev oškodovanja potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja. Ukrep iz 2. odstavka 12. člena ZVPNPP pa mora temeljiti tudi na presoji, da bi uporabljena nepoštena poslovna praksa lahko povzročila oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja. Zato je tudi po presoji sodišča izpodbijana odločitev vsaj preuranjena in je že zato podan tudi tožbeni razlog nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja.

Sodišče pripominja, da tudi sicer iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni moč ugotoviti, v katero izmed v ZVPNPP določenih nepoštenih poslovnih praks, tožena stranka uvršča poslovno prakso tožeče stranke. V obrazložitvi se tožena stranka namreč sklicuje na določila 4. člena (generalna klavzula), 5. člena (zavajujoča) in 7. člen ZVPNPP (seznam praks, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene). Pri presoji ali gre v konkretnem primeru za nepošteno poslovno prakso, pa je po določbah ZVPNPP potrebno preveriti najprej ali poslovna praksa spada v seznam praks določenih v 7. členu. Šele, če mednje ne spada se opravi preizkus ali gre za zavajajočo poslovno prakso (5. člen), ki bi lahko povzročila, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel. Če niti uvrstitev v zavajajočo poslovno prakso ni možna, pa je potrebno preizkusiti tudi ali poslovna nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in bi lahko povzročila, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel (4. člen).

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe sicer izhaja, da tožeča stranka za opravljanje predstavljene zdravstvene storitve z AMP aparatom nima dovoljenja Ministrstva za zdravje. Po presoji sodišča pa iz mnenja Ministrstva za zdravje ne izhaja niti, da je storitev z AMP aparatom zdravstvena storitev in niti, da dovoljenje za uporabo AMP aparata izda Ministrstvo za zdravje. Zato je tudi po presoji sodišča navedena ugotovitev brez podlage v upravnih spisih.

Upravni organ prve stopnje bo zaradi že navedenih pomanjkljivosti moral najprej ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so po citiranju določb lahko podlaga za uvrstitev konkretne poslovne prakse v nepošteno poslovno prakso, kot tudi dejstva in okoliščine, ki so pomembne za presojo, da bi uporaba konkretno ugotovljene uporabe nepoštene poslovne prakse, lahko povzročila oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde. Izrek morebitnega ukrepa pa bo moral biti oblikovan tako, da bo iz njega jasno razvidno na katero ali na katere predstavitve, ki jih uporablja tožeča stranka za izvajanje storitev z AMP aparatom se prepoved uporabe nanaša. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhaja, da je tožeča stranka storitve, ki jih je izvajala z AMP aparatom predstavljala le z letaki na javnih mestih in da takšnih predstavitev ne opravlja več.

Sodišče je na podlagi vsega navedenega tožbi ugodilo in je izpodbijano odločbo odpravilo po 2. in 4. točki 1. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10 – ZUS-1). V skladu z določbo 3. in 4. odstavka bo moral upravni organ prve stopnje izdati nov upravni akt. Izrek o stroških temelji na določbi 3. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem je tožeči stranki, ki je s tožbo uspel, upravičena do pavšalnega zneska povračila stroškov, skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/07 – Pravilnik). Po 1. odstavku 3. člena Pravilnika je tožeča stranka, ker je bila zadeva rešena na seji, v postopku pa je ni zastopal odvetnik, upravičena do povračila stroškov v višini 80 EUR. V primeru nepravočasnega plačila teh stroškov, pa je upravičena tudi do zakonskih zamudnih obresti.