UPRS Sodba I U 1421/2017-8
Datum: 2017-09-27T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2017:I.U.1421.2017.8
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: DRUŽINSKO PRAVO - UPRAVNI POSTOPEK
institut: odvzem otroka - razlogi za odvzem - začasna odločba - prepoved nečloveškega ali ponižujočega ravnanja ali kaznovanja - načelo zaslišanja strank

## Jedro

Po določbi 18. člena Ustave in 3. člena EKČP nihče ne sme biti podvržen nečloveškemu ali ponižujočemu kaznovanju ali ravnanju. To je absolutna pravica vsakega človeka, v katero ni dovoljeno poseči pod nobenim pogojem. To velja tudi za komaj rojenega otroka, za katerega naj bi na podlagi starševske obveznosti in pravice skrbela njegova mati (in oče). Zato v takem primeru v zvezi z varovanjem omenjene otrokove pravice ne pride v poštev nobeno tehtanje pravic, ki so v posamičnem primeru morebiti v koliziji. Ker gre za absolutno pravico mladoletnega otroka do prepovedi nečloveškega ali ponižujočega kaznovanja ali ravnanja, je dokazni standard za ugotovitev oziroma prognostično oceno, ali bi do škodnega dogodka v prihodnosti lahko prišlo ali ne, precej pod pragom 50% verjetnosti.

Tožena stranka z izpodbijano odločbo tudi ni posegla v domnevo nedolžnosti tožnice v tem smislu, da bi to lahko vplivalo presojo zakonitosti izpodbijanega akta, kajti dokazne ocene tožene stranke ni mogoče razumeti, kot da je bila že ugotovljena kazenska odgovornost za očitana kazniva dejanja, oziroma, da je tožnica kriva omenjenih kaznivih dejanj, ampak je tožena stranka, ki bi sicer morala dosledno uporabljati pojem „utemeljenega suma“, zgolj za izvajanje svojih pristojnosti po ZZZDR uporabila okoliščine, ki so bila takrat s strani tožilstva ugotovljene do stopnje utemeljenega suma (20. člen Zakona o kazenskem postopku), in ki so bile do stopnje utemeljenega suma ugotovljene tudi s strani sodišč, ki so odločali o priporu tožnice. To pa za oceno tveganja z vidika 18. člena Ustave oziroma 3. člena EKČP zadostuje in ni potrebno, da bi tožnica morala biti že tudi obsojena oziroma pravnomočno obsojena za kazniva dejanja v zvezi s pokojno oškodovanko, da bi se te okoliščine lahko uporabile v upravnem postopku.

Samo z vidika pravice do izjave tožnice v postopku po ZUP je bilo sicer z načinom vodenja postopka nedvomno poseženo v tožničino pravico do izjave s tem, ko njena izjava pred izdajo odločbe ni bila vzeta na zapisnik in vključena v dokazno oceno. Vendar je tak poseg predpisan z zakonom. ZUP v določilu 1. odstavka 221. člena določa, da se glede na konkretne okoliščine, če je neogibno potrebno, izda začasna odločba in taka odločba se izda „na podlagi podatkov, ki obstajajo takrat, ko se izda“. Gre za specialno določbo, ki se nanaša na nujne ukrepe med drugim še posebej v zvezi z varstvom absolutnih pravic v vseh vrstah upravnih zadev, ki jih specialen zakon ne ureja drugače, in zato je ta določba specialna tudi v razmerju do določila 88. člena ZSV. Omejitev pravice do izjave tožnice preden je bila izdana odločba, je torej predpisana z zakonom, ima legitimen cilj v varovanju otrokovih koristi v zvezi z 18. členom ustave in 3. členom EKČP; je primerna, ker je z njo mogoče doseči legitimen cilj čim bolj varnega odvzema otroka z ustrezno skrbjo za najmanjšo možno škodo na strani prizadetih in je bila v konkretnem primeru tudi nujna.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano začasno odločbo je Center za socialno delo H. po uradni dolžnosti na podlagi prvega odstavka 10b. in 120. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR), prvega odstavka 49. člena Zakona o socialnem varstvu (ZSV) ter v skladu 221. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), odločil, da se mladoletni A.A., roj. ... 2017, s stalnim prebivališčem ..., začasno odvzame materi B.B., roj. ...1979, s stalnim prebivališčem ..., ter namesti v rejniško družino. Mati B.B. je dolžna mld. A.A. ob vročitvi predmetne odločbe v prostorih Porodnišnice C. izročiti uradni osebi Centra za socialno delo H. S to odločbo je bilo ugotovljeno, da je obveznost zavezanke iz I .točke te odločbe postala izvršljiva z vročitvijo te odločbe in se izvršba dovoljuje z neposrednim odvzemom mld. A.A. materi B.B. dne 20. 3. 2017 v Porodnišnici C., oziroma na katerem koli kraju se bo otrok nahajal in njegovo namestitvijo v rejniško družino. V izreku začasne odločbe je bilo tudi odločeno, da pritožba zoper to odločbo ne zadrži njene izvršitve.

2. Center za socialno delo H. je bil dne 17. 3. 2017 seznanjen z dejstvom, da je B.B. v Porodnišnici C. dne ... 2017 ob 7.46 uri rodila dečka z imenom A.A. Očetovstvo za mld. A.A. ni urejeno. Mati se od julija 2016 nahaja v priporu v Zavodu za prestajanje kazni zapora Ig. Obtožena je kaznivega dejanja zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po 2. odstavku 192. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) v zvezi z 2. odstavkom 20. člena KZ-1, šestih kaznivih dejanj lahke telesne poškodbe po 1. odstavku 122. člena KZ-1 v zvezi z 2. odstavkom 20. člena KZ-1, kaznivega dejanja hude telesne poškodbe po 1. odstavku 123.člena KZ-1 v zvezi z 2. odstavkom 20. člena KZ-1, kaznivega dejanja posebno hude telesne poškodbe po 1. odstavku 124.člena KZ-1 v zvezi z 2. odstavkom 20. člena KZ-1 in kaznivega dejanja posebno hude telesne poškodbe po 2. in 1. odstavku 124. člena KZ-1 v zvezi z 2. odstavkom 20. člena KZ-1. V priporu se po podatkih, s katerimi razpolaga center, nahaja iz razloga ponovitvene nevarnosti.

3. Na podlagi navedenih dejstev je Center za socialno delo H. po uradni dolžnosti začel postopek odvzema mld. A.A. Center za socialno delo H. in je v postopku pridobil s strani Okrožnega sodišča v J. določene listine. Iz pridobljene obtožnice izhaja, da je mati B.B. v sostorilstvu obtožena zgoraj navedenih kaznivih dejanj, ki naj bi jih storila z zavestnim sodelovanjem pri storitvi in opustitvi zoper svojo mld. hčerko D.D. Očita se ji, da je z njo surovo ravnala in jo trpinčila, jo trikrat tako telesno poškodovala, da je bilo začasno okvarjeno njeno zdravje, dvakrat tako telesno poškodovala, da je bila prizadeta njena zunanjost in enkrat tako telesno poškodovala, da je bil začasno oslabljen del njenega telesa, enkrat tako telesno poškodovala, da je bil začasno in znatno oslabljen kakšen del njenega telesa in zmožnost za igro začasno znatno zmanjšana in dvakrat tako hudo telesno poškodovala, da je uničila pomemben del njenega telesa in je bilo zaradi tega v nevarnosti življenje poškodovanke, zaradi ene od teh poškodb pa je poškodovanka tudi umrla.

4. Nadalje iz obtožnice izhaja tudi, da je tožnica v sostorilstvu z zunajzakonskim partnerjem E.E. z mld. D. ravnala nečloveško in se tako tudi o njej pogovarjala. Obtožnica se med drugim opira tudi na pridobljeno mnenje izvedenca klinično psihološke stroke doc. dr. F.F., ki navaja, da sta bila obdolžena mati in njen partner E.E. okupirana drug z drugim v takšni meri, da sta zanemarjala svoje ostale obveznosti (npr. skrb za otroke). Izvedenec tudi ugotavlja, da oba obdolžena podcenjujeta trpljenje in doživljanje bolečine pri drugih in da je njuna zmožnost empatije omejena oziroma osiromašena. Izvedenec ugotavlja, da ima obdolžena nižjo frustracijsko toleranco, v čustveno obremenjujočih situacijah je impulzivna, manj nadzorovana v vedenju. Do svojih otrok ima dokaj avtoritaren, represiven in čustveno hladen odnos. Ne prepoznava, pa tudi zanika potrebe otrok in drugih ljudi. Podcenjuje trpljenje in doživljanje bolečine pri drugih.

5. Iz pridobljenih sklepov Okrožnega sodišča v J. in Višjega sodišča v K., na podlagi katerih se tožnica nahaja v priporu, izhaja, da je pri njej vseskozi podana visoka in realna stopnja ponovitve dejanj, torej priporni razlog ponovitvene nevarnosti. Kot objektivni kriteriji pripornega razloga iz sklepov izhajajo dejstva, da je tožnica v sostorilstvu kazniva dejanja izvrševala skozi relativno daljše časovno obdobje, pri čemer je nasilje stopnjevala, žrtev pa je bila popolnoma nemočna dveletna deklica.

6. Center je v okviru storitve Prve socialne pomoči povzročitelju nasilja v družini s soglasjem B.B. dne 10. 2. 2017 izvedel multidisciplinarni tim z namenom načrtovanja možnih ukrepov za zmanjševanje tveganj morebitnega ogrožanja in potrebe po zaščiti še nerojenega otroka B.B. Pri tem je bilo centru s strani Zavoda za prestajanje kazni zapora Ig posredovano poročilo, iz katerega izhajajo njihova opažanja glede vedenja pripornice. Le ta se v zavodu počuti dobro in varno, kar bistveno pripomore k pozitivnemu pričakovanju otroka. Posebej se veseli, da nosi fantka, kar je bilo potrjeno na ultrazvoku. Želi si, da bi lahko z njim preživela prvo leto njegovega življenja. Po preteku enega leta pa bi skrb za sina prevzela partnerjeva sestrična, ki ima urejeno življenje. Nadalje iz poročila izhaja, da v zavodu sicer obstoji možnost namestitve pripornice z otrokom, vendar pa z njihove strani ni možno zagotoviti stalnega nadzora nad njenim bivanjem z njim. Opozorili so tudi na dejstvo, da bivanje otroka pri pripornici ni zakonsko urejeno, zakonodaja, ki naj bi to urejala, je še v pripravi, zaporska situacija pa je z vidika varnostnih tveganj za otroka izjemno izpostavljena. Hkrati bivanje pripornice z otrokom zanje predstavlja povečanje organizacije dodatnih spremstev, ki bi bila potrebna za osnovno skrb in zdravje pripornice in njenega otroka. Obenem so center na timu opozorili, da zavod ni zmožen poskrbeti oziroma zagotoviti varstva in nege otroka v primeru odsotnosti pripornice zaradi udeležbe na obravnavah na sodišču ali morebitnih zdravstvenih izhodih iz zavoda. Težavo bi predstavljala tudi organizacija in izvedba nenapovedanih zdravstvenih spremstev bodisi za pripornico bodisi za otroka.

7. V postopku je bila izdelana ocena ogroženosti za mld. A.A., iz katere izhaja visoka stopnja ogroženosti za življenje in zdravje mladoletnega. Ocena se opira na vsebino obtožnice in sklepov o priporu iz razloga ponovitvene nevarnosti ter dejstva, da v priporu ni mogoče zagotoviti stalnega nadzora nad ravnanjem B.B. nad mld. A.A. Stalen nadzor nad ravnanjem in izvrševanjem starševske skrbi za mld. A.A. bi bil glede na do sedaj v postopku pridobljeno dokumentacijo nujen zaradi zaščite njegovega življenja in zdravja, saj je mladoletni A.A. novorojenček in povsem nemočen ter je njegovo življenje in zdravje v celoti odvisno od druge osebe. Iz ocene ogroženosti tako izhaja nujnost takojšnjega ukrepanja za zaščito mld. A.A. s tem, da se še pred koncem postopka mld. A.A. materi B.B. začasno odvzame do dokončne odločitve v upravnem postopku.

8. Center je v postopku dne 20. 3. 2017 mater mld. A.A., B.B. seznanil z začetkom postopka odvzema mld. A.A. in z oceno ogroženosti in nujnostjo takojšnjega ukrepanja. Tožena stranka se opira na prvi odstavek 54. člena Ustave Republike Slovenije, 3. odstavek 53. člena Ustave Republike Slovenije, 3. odstavek 56. člena Ustave RS, na 27. člen Ustave RS, na 3. in 19. člen Konvencije ZN o otrokovih pravicah, 120. člen ZZZDR, 221. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

9. Center za socialno delo H. je po presoji obstoječih dejstev in dokazov ugotovil, da iz njih izhaja utemeljen sum, da je mld. A.A. pri materi življenjsko ogrožen do te mere, da je neogibno potrebno, da se še pred koncem postopka materi odvzame in namesti v rejniško družino. Mati, ki bi trenutno neposredno izvajala varstvo in skrb za otroka, je obtožena več kaznivih dejanj zoper življenje in telo svoje pokojne mladoletne hčerke, nahaja se v priporu iz razloga ponovitvene nevarnosti, ki je po mnenju Višjega sodišča v Ljubljani še vedno podan. Po obstoječi zakonodaji ni možnosti bivanja otroka skupaj z materjo v priporu niti ne zagotoviti stalnega nadzora nad njenim ravnanjem. Zaradi dejstva, da je mld. A.A. novorojenček in povsem nemočen ter je njegovo življenje in zdravje v celoti odvisno od skrbi drugih bi bil take vrste nadzor nad starševsko skrbjo matere neizogibno potreben.

10. Center je tudi odločil, da se otroka po odvzemu in odpustu iz porodnišnice namesti v rejniško družino, pri čemer pa se zaradi varstva otrokovih pravic in koristi ter njihove ogroženosti, ki narekujejo ukrep začasnega odvzema otroka materi, naslov rejniške družine, v katero se otrok namešča, v odločbi ne navede. Sklicuje se tudi na 236. člen in 290. člen ZUP. Center za socialno delo H. ocenjuje, da prisilitev zavezanke z denarnim kaznovanjem ne bi bila uspešna, nasprotno, lahko bi povzročila še dodatno ogroženost otroka.

11. V pritožbi zoper prvostopenjski akt tožnica uveljavlja, da se pritožbi ugodi in se izpodbijana odločba odpravi, mladoletni A.A. pa takoj vrne materi.

12. V pritožbi navaja, da je bil v upravnem postopku začasno odvzet otrok materi z neposredno izvršitvijo odločbe Centra za socialno delo v nezakonito vodenem postopku, kar izkazuje utemeljen sum, da je bil institut začasnega odvzema otroka zlorabljen za izvedbo glavnih obravnav v kazenskem postopku. Iz obrazložitve odločbe namreč izhaja, da zavod ni zmožen poskrbeti oz. zagotoviti varstva in nege otroka v primeru odsotnosti matere zaradi udeležbe na obravnavah na sodišču. Z neposredno nasilno izvršitvijo odvzema otroka so v trenutku odpadle omejitve glede vodenja kazenskih obravnav, kot jih je predvidela izvedenka dr. G.G. v svojem izvedeniškem mnenju zaradi dojenja in stika otroka z materjo (v intervalih ene do 3 ur ves čas dojenja).

13. Taka nasilna omejitev otrokovih in materinih pravic v upravnem postopku v prvih dneh njegovega življenja, brez možnosti, da bi se hranil z maminim mlekom, je groba kršitev določb ratificiranih mednarodnih konvencij v Sloveniji. Sklicuje se na 9. člen Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP).

14. Ukrep odvzema otroka po ratificirani konvenciji je lahko le predmet sodnega odločanja in ne odločanja v upravnem postopku, kot je bilo v konkretnem primeru. Ker 120. člen ZZZDR in 49. člen ZSV to pristojnost daje CSD v upravnem postopku je ta določba neskladna z ratificirano mednarodno konvencijo ter 8. členom Ustave. O odvzemu bi moralo odločati pristojno sodišče s sodno odločbo in ne CSD z upravno odločbo, kot je bilo storjeno v konkretnem primeru. Odločba o začasnem odvzemu otroka proti volji staršev je nezakonita, ker pomeni kršitev 9. člena MKOP.

15. Ne samo, da je o odvzemu odločal po konvenciji stvarno nepristojen organ v upravnem postopku, pa tudi samega postopka ni speljal v skladu z 88. členom ZSV. Glede na določbe 88. člena ZSV, 120. člena ZZZDR, ki se nanašajo na zakonsko ureditev odvzema otroka, odvzem otroka staršem tudi v postopku začasne odločbe ni možen brez zaslišanja strank oz. brez možnosti, da bi se prizadete stranke seznanile in izjasnile o ugotovitvah strokovne ocene, ki je procesna predpostavka tudi za začasni odvzem. S to legis specialis določbo je določena uporaba 221. člena ZUP na način, da se mora dati strankam možnost seznanitve in izjasnitve glede strokovne ocene, kar pa v danem primeru ni bilo. Ne materi in ne otroku taka možnost pred odločitvijo in neposredno prisilno izvršitvijo ni bila dana. Prav tako otroku kot poslovno nesposobni stranki v tem postopku ni bila dana možnost biti zastopan po zastopniku, ki bi v tem postopku varoval njegove pravice. Organ, ki vodi postopek odvzema po uradni dolžnosti, kljub zakonskem pooblastilu za vodenje postopka ne more biti istočasno zastopnik nemočnega 3 dni starega otroka v postopku, kjer ga zaradi kolizije interesov ne more zastopati njegova mati in kjer se odloča o njegovih temeljnih pravicah. Otrok ima po 5. členu Konvencije o izvrševanju otrokovih pravicah pravico do uresničevanja vseh pravic kot stranka v postopkih, kjer se odvzemajo oz. omejujejo njegove temeljne pravice, tudi pravico biti zastopan, če je poslovno nesposoben po svojem zastopniku.

16. Otroka ne moreš odvzeti materi ne da bi omejil njegove temeljne pravice varovane s konvencijo, zato ga v postopku omejevanja njegovih pravic ne more in ne sme zastopati tisti, ki o tem odloča, in ki vodi postopek in hkrati izdela tudi oceno njegove ogroženosti. Strokovna ocena ogroženosti je sporna tako glede dejstva, da jo je napravil CSD, se pravi organ, ki je odločalo o odvzemu, kot tudi dejstva, da povzema podatke iz kazenskega spisa kot gotova in dokazana dejstva in da ocenjuje samo okoliščine na strani matere iz preteklih obdobij pred rojstvom sina. To je tudi v nasprotju z ustavnim načelom domneve nedolžnosti, zato je odločba nezakonita.

17. Ne samo, da je sporna nevtralnost izdelave strokovne ocene s strani CSD, ki vodi postopek, le-ta izhaja iz preteklih podatkov o odnosu matere do hčera. Mati ni ambivalentna do svojih treh hčera, nasprotno z njimi ima stik preko pisem. Iz pisem jasno izhaja, da jo imajo deklice rade in da jo zelo pogrešajo.

18. Pri strokovni oceni je CSD izhajal zgolj iz okoliščin na strani matere, ni pa presojal okoliščin na strani tri dni starega otroka in njegovih potreb, kar je nujno, če ocenjujemo koristi otroka. Iz izvedeniškega mnenja izvedenke dr. G.G. izhaja, da bi mati po porodu morala biti v stiku z njim v intervalih ene ure do treh ur, ves čas dojenja. Upoštevajoč to dejstvo ni mogoče odvzeti otroku pravice do stika z mamo in do hranjenja z materinim mlekom, ne da bi dalo možnost, da se poslovno nesposoben otrok o tem izjasni po svojem nepristranskem zastopniku. Iz mnenja dr. G.G., ki je v kazenskem spisu, v katerega je CSD vpogledal izhaja, da bi otroku morali omogočiti stik z mamo v intervalih dojenja. Pravica do dojenja je to njegova temeljna pravica in mu je ni mogoče odvzeti saj je njeno izvrševanje možno zagotoviti na varen način z nadzorom,

19. Ker začasna odločba te pravice otroku ne omogoča ni mogoče slediti razlogovanju CSD, da je ta odločba v otrokovo korist v času dojenja. Pri odločitvi sploh ni upoštevana starost otroka in njegove življenjske potrebe po dojenju oz. materini hrani.

20. Odločba o odvzemu A.A. ne more temeljiti zgolj na presoji odnosa matere do pokojne hčere D.D. in ostalih hčera. V postopku presoje odvzema otroka je potrebno presojati ravnanje matere do konkretnega otroka, ki je subjekt odvzema in ne zgolj predmet, kot je bil v konkretnem primeru. Mati in otrok imata pravico medsebojnega druženja takoj po rojstvu najmanj v času dojenja. CSD, ko je ocenjeval koristi otroka, sploh ni ugotavljal, ali mati doji ali ne, kar je zopet v nasprotju s koristjo otroka. Prav ta obrazložitev pa ponovno vzbuja sum, da je bila ta odločba izdana za zagotovitev možnosti nemotenega poteka glavnih obravnav.

21. Otrok je bil materi odpeljan s pretvezo, da mora na medicinske preiskave s strani zdravstvenega osebja pred vročitvijo sporne odločbe. Odločba je bila tako izvršena pred samo vročitvijo se pravi v času, ko njena izvršljivost še ni bila podana. S takim načinom so grobo kršene določbe upravnega postopka, ki jih sicer uboga mati iz socialnega dna v priporu lahko dokazuje samo s svojo bolečo izpovedbo.

22. Prav tako pravna praznina Pravilnika o izvrševanju pripora ne more biti v škodo temeljnih pravic matere v druženju z novo rojenim otrokom za čas dojenja v času prestajanja pripora. Kajti tudi na presoji teh dejstev temelji sporna odločba. Če je upravni organ s svojo odločbo otroku odvzel možnost dojenja v starosti 3 dni, pa bi mu moral vsaj omogočiti, da bi ga rejniki hranili z materinim mlekom.

23. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnice zavrnil kot neutemeljeno. V odločbi ministrstvo pravi, da so ukrepi za varstvo otrok v ZZZDR določeni v 119. členu, ki centrom za socialno delo daje splošno pooblastilo za ukrepanje, in sicer je ta dolžan storiti potrebne ukrepe, ki jih zahtevata vzgoja in varstvo otroka ali varstvo njegovih premoženjskih ter drugih pravic in koristi. Nadalje sme center za socialno delo na podlagi 120. člena ZZZDR odvzeti otroka staršem in ga dati v vzgojo in varstvo drugi osebi ali zavodu, če so starši zanemarili otrokovo varstvo in vzgojo, ali če je to iz drugih pomembnih razlogov v otrokovo korist. ZSV v 86. členu določa, da kadar center za socialno delo v izvrševanju javnih pooblastil odloča o pravicah, obveznostih in pravnih koristih posameznikov, postopa po zakonu o splošnem upravnem postopku, če niso posamezna vprašanja postopka v tem ali drugem zakonu drugače urejena. Drugostopenjski organ nato povzema ugotovitve prvostopenjskega organa in med drugim pravi, da na podlagi podatkov vpisa v matični register je center za socialno delo ugotovil, da očetovstvo otroka ni urejeno. Drugostopenjski organ omenja 8. člen EKČP. V presoji Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zvezi s tem členom je poudarjena zahteva po iskanju pravičnega ravnovesja med interesom otroka, da ostane v nadomestnem varstvu, ter pravico biološkega starša do ponovne združitve z otrokom. Pri tem ESČP poudarja pomen varstva največje otrokove koristi, ki lahko (glede na naravo in resnost) pretehta interese staršev. Starši se ne morejo sklicevati na varstvo v okviru 8. člena EKČP, če bi šlo za ukrepe, ki bi škodovali zdravju in razvoju otroka.

24. V predmeti zadevi pritožbeni organ ugotavlja, da je mati otroka izvrševala varstvo in vzgojo mld. A.A. tri dni po porodu ter da v spisu ni zaznati, da bi v tem času s katerimkoli dejanjem v razmerju do otroka neposredno ogrožala otrokov razvoj. Pred porodom je bila zoper mater otroka vložena obtožba storitve kaznivega dejanja zanemarjenja mladoletne osebe in surovega ravnanja. V priporni zadevi je prvo in drugostopenjsko sodišče ugotovilo, da mati s svojim vedenjem lahko ogroža svoje tri otroke (ki so v varstvu pri očetu), da torej obstaja ponovitvena nevarnost, zaradi česar se ji je pripor podaljšal. Navedeno po mnenju pritožbenega organa kaže na še toliko večjo nevarnost ogrožanja njenega petega otroka, komaj rojenega mld. A.A., ki v svojem najnežnejšem obdobju potrebuje posebno varstvo in skrb. Center za socialno delo je v predmetni zadevi tako pravilno ocenil, da ugotovljeni priporni razlog ponovitvene nevarnosti pomeni izjemno ogrožajočo okoliščino tudi za mld. A.A., ki je kot novorojenček v celoti odvisen od odrasle osebe, pri kateri je v oskrbi. Poleg tega tudi bivanje otroka z materjo v priporu, zanj v nobenem pogledu ne more biti koristno in spodbudno okolje, zaporska situacija pa je sama po sebi rizična. V zvezi s tem so tudi predstavniki ZPKZ navedli, da ne morejo zagotoviti 24 urnega nadzorstva nad otrokom in materjo ter da je zaporska situacija za otroka iz varnostnih tveganj izjemno izpostavljena. Pritožbeni organ tako ocenjuje, da je ocena ogroženosti mld. A.A. s strani centra za socialno delo in s tem odločitev o ukrepu odvzema otroka z izpodbijano začasno odločbo, pravilna.

25. Navedene ugotovitve torej opravičujejo ukrep odvzema otroka z namenom zaščite psihofizičnega razvoja mld. A.A., ki pomeni poseg v pravico do družinskega življenja ter s tem v izvrševanje roditeljske pravice matere. Navedeno je po mnenju pritožbenega organa tudi v skladu z merili ESČP. Pri tem pa pritožbeni organ še navaja, da je stališče ESČP v kazenskih zadevah, da zapornik uživa temeljne pravice, ki jih zagotavlja konvencija (kamor sodi med drugim tudi pravica do družinskega življenja); omejitve pa morajo biti utemeljene iz vidika varnosti, kar neizogibno sovpada z razlogi za odvzem prostosti. Varovanje koristi otroka ima prednost pred pravicami staršev. Pri odločitvi o zaščiti otroka center za socialno delo ne ugotavlja krivde staršev, temveč je v prvi vrsti dolžan skrbeti za varstvo otrokovih koristi. V teh primerih naj ima zaščita otrokovih koristi vedno prednost pred zaščito pravic staršev, kar je bilo pojasnjeno tekom te obrazložitve.

26. V zvezi z navedbo pritožnice glede možnosti dojenja otroka, pritožbeni organ navaja, da ukrep odvzema otroka na podlagi 120. člena ZZZDR obenem pomeni, da so starši, katerim je bil ukrep izrečen, zadržani izvrševati roditeljsko pravico glede na 113. člen ZZZDR. To se zlasti nanaša odločanje glede vprašanj dnevnega življenja, kar predstavlja tudi zagotavljanje dnevnih obrokov, ki jih v prvih mesecih življenja predstavlja pretežno dojenje. Predmet tega postopka pa ni bilo odločanje o stikih otroka z materjo, kar omenja pritožnica; odločanje o tem vprašanju namreč sodi v sodno pristojnost. 27. Odvzem otroka res ni mogoč na podlagi skrajšanega ugotovitvenega postopka, vendar predmetna izpodbijana začasna odločba ni bila izdana v tovrstnem ugotovitvenem postopku, pač pa je pred Centrom za socialno delo H. v teku posebni ugotovitveni postopek z namenom ugotavljanja ogroženosti mld. A.A. Tudi sodna praksa dopušča možnost izdaje začasne odločbe o odvzemu otroka pod pogojem, če so podani razlogi o neogibni potrebnosti izdaje takšne odločbe (sodba I U 2191/2011, sodba in sklep IV U 100/2011). V predmetni zadevi koristi mld. A.A. celovito ni bilo mogoče zavarovati z drugim ukrepom, izvedba celotnega ugotovitvenega postopka z zagotovitvijo vseh procesnih standardov, pa bi zaradi ugotovljene ponovitvene nevarnosti lahko dodatno ogrožala otroka. Postopek za izdajo končne odločbe se pred centrom za socialno delo nadaljuje, v tej zadevi pa je bila zaradi dobrobiti otroka potrebna takojšnja odločitev o odvzemu otroka. V skladu s tem je bila sprejeta odločitev o takojšnji izvršljivosti odločbe na podlagi 290. člena ZUP.

28. Pritožbena navedba glede kolizije interesov med interesi matere in otroka ter na drugi strani tudi med organom, ki ščiti otrokove pravice, in otrokom je pavšalna in neutemeljena. Vsebina roditeljske pravice je zakonsko določena in pritožnica v svojih navedbah v tem delu izhaja tudi iz zagotavljanja koristi otroka, s čemer pa kolizije med njenimi interesi in interesi otroka tako ni izkazala. Center za socialno delo je kot nosilec javnega pooblastila v skladu z določbami ZZZDR pooblaščen odločati v upravnih zadevah ter v skladu s 6. členom ZZZDR zagotavlja varstvo otrokom vselej, kadar je ogrožen njihov zdrav razvoj in kadar to zahtevajo koristi otrok (sodba II U 323/2014). Pritožbena navedba, da bi v skladu z 9. členom MKOP o odvzemu otroka moralo odločati sodišče ter da je 120. člen ZZZDR v nasprotju z 9. členom MKOP, v ničemer ne vpliva na presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane začasne odločbe. Pritožbeni organ namreč ni pristojen za presojo skladnosti zakonov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami in splošnimi načeli mednarodnega prava.

29. Tožnica vlaga tožbo na odpravo dokončne začasne odločbe. Pravi, da se v obrazložitvi drugostopenjski organ sklicuje na dokaze, ki so v kazenskem spisu in so se zaradi varstva osebnih podatkov obravnavali tajno. Izvedeniško mnenje psihologa Dr. H.H. je dokaz v kazenskem postopku, ki je tajen in se ne more in ne sme javno uporabljati, sploh pa ne za druge namene. Prav tako tožena stranka uporablja v upravnem/postopku podatke iz kazenskega spisa (utemeljitve pripornih razlogov, psihiatrično izvedeniško mnenje, ki je tajno), čeprav je to nedovoljen dokaz v upravnem postopku, pridobljen na nedovoljen način, s kršitvijo tajnosti, ker so v obrazložitvi povzetki ugotovitev. Če je dokaz v kazenskem spisu opredeljen kot tajen zaradi varstva osebnih podatkov obdolženih se ugotovitve, iz teh listin ne morejo uporabljati kot dokazi v drugih javnih postopkih. Ni prav, da se iz kazenskega spisa uporabljajo ugotovitve, ki nimajo še utemeljitve v krivdoreku obsodilne sodbe. Nedopustno je, da upravni organi skozi prizmo varovanja koristi otroka tako grobo posegajo v ustavno zavarovane pravice matere in z ukrepi otroku odvzamejo pravico do materinega mleka (dojenja), se pravi, da varujejo koristi konkretnega otroka na način, da zlorabljajo njegove s konvencijo določene pravice do materinega mleka in stika z mamo, ki ga je donosila in rodila. Otroku je bila odvzeta temeljna pravica do materinega mleka, ki mu jo daje MKOP, in to še na način, da ni imel pooblaščenca v postopku izdaje začasne odločbe. Taka nasilna omejitev otrokovih pravic v prvih dneh njegovega življenja, brez možnosti, da bi se hranil z maminim mlekom v upravnem postopku, je groba kršitev določb ratificiranih mednarodnih konvencij v Sloveniji, zato tako nezakonito izdana odločba nima mesta v pravno varni državi.

30. Temeljno vprašanje je, ali so v postulatu koristi otroka dopustni začasni ukrepi države, ki otroku odvzamejo z mednarodno konvencijo priznane pravice v postopku, kjer se njegov glas ne sliši. 31. Organ, ki vodi postopek postavitve skrbnika mladoletni osebi po uradni dolžnosti, kljub zakonskemu pooblastilu za vodenje postopka, ne more biti istočasno zastopnik nemočnega nekaj tednov starega otroka v postopku, kjer ga zaradi kolizije interesov ne more zastopati njegova mati in kjer se odloča o njegovih temeljnih pravicah. Otrok ima po 5. členu konvencije pravico biti zastopan, če je poslovno nesposoben po svojem nevtralnem in neodvisnem zastopniku. Kljub odsotnosti tovrstnih določb v ZZZDR pa to izhaja iz dolžnih ravnanj, ki jih pogodbenicam nalaga konvencija in neskladnost naših materialnih predpisov ne more biti v škodo otroka in se morajo neposredno uporabiti določbe mednarodne konvencije. O odvzemu je odločal po konvenciji stvarno nepristojen organ v upravnem postopku, čeprav je po konvenciji določena sodna pristojnost. Tudi postopek ni speljan v skladu z 88. členom ZSV

32. S specialno določbo 120. člena ZZZDR je določena uporaba 221. člena ZUP na način, da se mora dati strankam možnost seznanitve in izjasnitve glede strokovne ocene, kar pa v danem primeru ni bilo. Ne materi in ne otroku taka možnost pred odločitvijo in neposredno prisilno izvršitvijo ni bila dana. Prav tako otroku kot poslovno nesposobni stranki v tem postopku ni bila dana možnost biti zastopan po zastopniku, ki bi v tem postopku varoval njegove pravice. Organ, ki vodi postopek odvzema po uradni dolžnosti kljub zakonskem pooblastilu za vodenje postopka, ne more biti istočasno zastopnik nemočnega 3 dni starega otroka v postopku, kjer ga zaradi kolizije interesov ne more zastopati njegova mati in kjer se odloča o njegovih temeljnih pravicah. Otrok ima po 5. členu Konvencije o izvrševanju otrokovih pravic pravico do uresničevanja vseh pravic kot stranka v postopkih, kjer se odvzemajo oz. omejujejo njegove temeljne pravice, tudi pravico biti zastopan, če je poslovno nesposoben po svojem zastopniku. Ne glede na to, da je otrok star tri dni, se mu mora v postopku omejitve s konvencijo priznanih pravic omogočiti, da se »sliši njegov glas« preko osebe, ki ga zastopa nevtralno, v njegovem interesu ne v interesu države.

33. Otroka ni mogoče odvzeti materi ne da bi omejil njegove temeljne pravice varovane s konvencijo, zato ga v postopku omejevanja njegovih pravic ne more in ne sme zastopati tisti, ki o tem odloča, in ki vodi postopek in hkrati izdela tudi oceno njegove ogroženosti. Obrazložitev odločbe, ki temelji na dokazni oceni okoliščin pravnomočne obtožnice kot gotovih dejstev v odsotnosti pravnomočnega krivdoreka je v nasprotju z ustavnim načelom domneve nedolžnosti, zato je nezakonita. Ne samo, da je sporna nevtralnost izdelave strokovne ocene s strani CSD, ki vodi postopek ta izhaja iz preteklih podatkov o odnosu matere do hčera. Mati ni ambivalentna do svojih treh hčera, nasprotno, z njimi ima stik preko pisem. Iz pisem jasno izhaja, da jo imajo deklice rade in da jo zelo pogrešajo.

34. Pri strokovni oceni je CSD izhajal zgolj iz okoliščin na strani matere, ni pa presojal okoliščin na strani tri dni starega otroka in njegovih potreb, kar je nujno, če se ocenjujejo koristi otroka. Ni mogoče odvzeti otroku pravice do stika z mamo in do hranjenja z materinim mlekom, ne da bi se dalo možnost, da se poslovno nesposoben otrok o tem izjasni po svojem nepristranskem zastopniku. Pravica do dojenja je otrokova temeljna pravica in mu je ni mogoče odvzeti saj je njeno izvrševanje možno zagotoviti na varen način z nadzorom. Pri otroku v starosti treh dni bi se morale upoštevati njegove življenjske potrebe po dojenju oz. materini hrani kot bistvene za presojo standarda koristi otroka.

35. Konkretna odločba je v svojih odločilnih dejstvih izdana tudi brez presoje odnosa matere do konkretnega otroka po rojstvu otroka v času tridnevnega skupnega bivanja, ki je sicer prekratko obdobje za odločilno dejstvo za presojo ogroženosti. Odločba o odvzemu A.A. ne more temelji zgolj na presoji odnosa matere do pokojne hčere D.D. in ostalih hčera. V postopku presoje odvzema otroka je potrebno presojati ravnanje matere do konkretnega otroka, ki je subjekt odvzema in ne zgolj predmet, kot je bil v konkretnem primeru.

36. Mati in otrok imata pravico medsebojnega druženja takoj po rojstvu najmanj v času dojenja. CSD, ko je ocenjeval koristi otroka, pa sploh ni ugotavljal ali mati doji ali ne, kar je zopet v nasprotju s koristjo otroka.

37. Tožeča stranka predlaga, da naslovno sodišče izvede predlagane dokaze in v najkrajšem času odloči o tožbenem zahtevku na podlagi razpisane obravnave, na katero naj povabi tožečo stranko in jo zasliši, nato pa razsodi, da se odpravi dokončna odločba CSD H. opr. št. 1203-8/2017 z dne 28. 3. 2017, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

38. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je Center za socialno delo v skladu z načelom proste presoje dokazov pridobljene listine zakonito uporabil v okviru posebnega ugotovitvenega postopka, vodenega za zaščito koristi mld. A.A., enako tudi tožena stranka v pritožbenem postopku. Meni, da odločba ni v nasprotju z ustavnim načelom domneve nedolžnosti. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi izrecno poudarila, da predmet postopka ni ugotavljanje krivde staršev, pač pa zagotavljanje koristi mld. A.A. v njegovih najnežnejših letih ter da je center za socialno delo dolžan ukrepati zaradi zaščite koristi otroka, v kolikor je podan sum, da je ta ogrožen v domačem okolju, ne glede na kazensko ali odškodninsko odgovornost drugih oseb ter na drugi strani ščititi tudi ustavne pravice staršev v razmerju do otrok. V teh primerih naj ima zaščita otrokovih koristi vedno prednost pred zaščito pravic staršev.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

39. Tožba ni utemeljena.

40. Po določbi 18. člena Ustave in 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju. EKČP) nihče ne sme biti podvržen nečloveškemu ali ponižujočemu kaznovanju ali ravnanju. To je absolutna pravica vsakega človeka, v katero ni dovoljeno poseči pod nobenim pogojem. To velja tudi za komaj rojenega otroka, za katerega naj bi na podlagi starševske obveznosti in pravice skrbela njegova mati (in oče). Zato v takem primeru v zvezi z varovanjem omenjene otrokove pravice ne pride v poštev nobeno tehtanje pravic, ki so v posamičnem primeru morebiti v koliziji, to je pravice otroka do prepovedi nečloveškega ali ponižujočega kaznovanja ali ravnanja na eni strani z drugimi pravicami, na primer do družinskega življenja staršev in otroka (1. odstavek 54. člena Ustave), ali pravice do zasebnosti matere in/ali otroka - lahko tudi v povezavi z dojenjem (8. člen EKČP, 35. člen Ustave), na kar se sklicuje tožeča stranka v tožbi.

41. Mladoletni A.A. se je rodil ... 2017 in tri dni po njegovem rojstvu je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo. V predmetni zadevi je zato bistveno vprašanje, ali je tožena stranka imela zadosti razčiščeno dejansko stanje glede morebitne ogroženosti otroka z vidika 18. člena Ustave (oziroma 3. člena EKČP) in če je tožena stranka na dovolj zanesljivo in celovito ugotovljeni dejanski podlagi napravila zadosti prepričljivo oceno tveganja, da bi bilo lahko poseženo v pravico mladoletnega A.A. iz 3. člena EKČP oziroma 18. člena Ustave, če ne bi bil začasno odvzet materi in oddan v rejništvo. Ker gre za absolutno pravico mladoletnega otroka do prepovedi nečloveškega ali ponižujočega kaznovanja ali ravnanja, je dokazni standard za ugotovitev oziroma prognostično oceno, ali bi do škodnega dogodka v prihodnosti lahko prišlo ali ne, precej pod pragom 50% verjetnosti. V primeru, da je izkazana zadostna stopnja verjetnosti, da bi do kršitve pravice iz 3. člena EKČP oziroma 18. člena Ustave lahko prišlo, to brez kakršnega koli tehtanja avtomatično pomeni, da je v skladu z načelom varovanja otrokovih koristi kot „glavnim vodilom“ v vseh dejavnostih v zvezi z otroki, da se otroka začasno odvzame materi in odda v rejništvo (člen 3(1) Zakona o ratifikaciji Konvencije ZN o otrokovih pravicah, Uradni list SFRJ 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN (Uradni list RS - MP št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92). Po določilu 1. odstavka 120. člena ZZZDR center za socialno delo sme odvzeti otroka staršem in ga dati v vzgojo in varstvo drugi osebi ali zavodu, če so starši zanemarili otrokovo vzgojo in varstvo ali če je to iz drugih pomembnih razlogov v otrokovo korist. V konkretnem primeru je relevanten tisti del te določbe, ki govori o „drugih pomembnih razlogih v otrokovo korist“; ta razlog je namreč ogroženost otrokove pravice iz 18. člena Ustave oziroma 3. člena EKČP. 42. Sodišče ugotavlja, da je iz obrazložitve izpodbijane odločbe v povezavi s podatki v spisu razvidno, da je tožena stranka imela zadostno dejansko podlago za oceno, da bi lahko bil otrok ogrožen v smislu 3. člena EKČP oziroma 18. člena Ustave, če bi takrat oziroma po odpustitvi iz porodnišnice ostal v materini oskrbi, četudi tožena stranka izpodbijane odločitve ni oprla na pravni instrumentarij in standarde v zvezi z varstvom pravice iz 18. člena Ustave oziroma 3. člena EKČP in tega člena v izpodbijani odločbi tudi ni citirala, ampak je odločitev oprla zgolj na načelo varovanja otrokovih koristi in 120. člen ter 1. odstavek 221. člena ZZZDR. Po določbi 3. alineje 2. odstavka 63. člena ZUS-1 sodišče namreč lahko tožbo zavrne, če spozna, da je izpodbijani upravni akt po zakonu utemeljen, vendar iz drugih, ali deloma iz drugih razlogov, oziroma na podlagi deloma drugačne obrazložitve, kot jo je zavzela tožena stranka v upravnem aktu in te razloge sodišče navede v sodbi.

43. Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) je že v letu 1998 izpeljalo interpretacijo v zvezi z nečloveškim ali ponižujočim kaznovanjem ali ravnanjem, ko gre za nasilje v družini nad otroci, da mora takšno ravnanje doseči minimalno raven resnosti, da se lahko obravnava v okviru člena 3. EKČP,1 sicer gre lahko zgolj za varstvo pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP.2 Ocena omenjene minimalne ravni pa je relativna in je odvisna od konkretnih okoliščin vsakega primera, pri tem pa se upošteva narava in kontekst spornega ravnanja, njegovo trajanje, fizični in psihični učinki tega ravnanja na otroka, lahko pa tudi starost, spol, zdravstveno stanje otroka.3 V omenjeni zadevi A. v. the United Kingdom je oče otroka večkrat udarjal z vrtno palico v časovnem obdobju približno 7 dni, tako da je po pregledu otroka zdravnik ugotovil, da ima 9 letni otrok 5 različnih ran oziroma modric po telesu zaradi omenjenih udarcev. ESČP je ugotovilo, da takšno ravnanje oziroma kaznovanje pomeni nečloveško ravnanje, država pa je kršila 3. člen EKČP, ker angleška zakonodaja ni zagotavljala učinkovite zaščite otroka glede na to, da je porota v sodnem postopku storilca oprostila z razlogom, da je šlo za kaznovanje v še razumnih mejah.4 V zadevi Z and others v. the United Kingdom pa je Veliki senat ESČP odločil, da je država kršila 3. člen EKČP, ker so pristojne socialne služb vedele oziroma so bile obveščene s strani več oseb (sosedov, sorodnikov, učiteljev), da starši zanemarjajo in grdo ravnajo s štirimi otroci v starosti od 1 do 7 let v časovnem obdobju štirih let in pol, vendar pa pristojne službe niso posredovale in ustrezno zaščitile otrok; otroci so bili žrtve ne samo zanemarjanja, ampak tudi fizičnega in psihičnega nasilja, ki je imelo znake kriminalnih dejanj.5

44. V obravnavanem upravnem sporu ne gre za to, da bi bil mladoletni A.A. že žrtev nečloveškega ravnanja. Niti ni šlo za to, da bi bile določene aktivnosti ali zgolj obnašanje tožnice, ki bi imelo naravo nečloveškega ravnanja ali kaznovanja otroka že usmerjena proti novorojenem otroku. Nasprotno, tožena stranka je upravičeno vključila v dokazno oceno dejstva iz poročila Zavoda za prestajanje kazni zapora Ig, ki nimajo znakov neodgovornega odnosa tožnice do otroka, in sicer, da se tožnica dobro počuti v zavodu, da se veseli, da nosi fantka, da si želi, da bi z njim preživela prvo leto njegovega življenja in da bi po preteku enega leta skrb za sina prevzela partnerjeva sestrična, ki ima urejeno življenje. Prav bi bilo, da bi tožena stranka v dokazno oceno vključila tudi dejstva, ki izhajajo iz uradnega zaznamka z dne ... 2017 št. 1203-6/2017, iz katerega izhaja, da je bilo tekom multidicsiplinarnega tima s strani porodnišnice „povedano tudi, da se je gospa vedla korektno, spoštljivo, z otrokom je lepo ravnala.“

45. Vendar pa so na drugi strani povsem drugačna dejstva, ki jim tožnica v tožbi niti ne oporeka, in ki se vežejo na tožničin odnos in njeno ravnanje v razmerju do njene pokojne hčerke, toženi stranki dala zadostno podlago za oceno tveganja, kakršno je tožena stranka napravila v izpodbijanem aktu. Tožnica namreč v tožbi ni oporekala pravilnosti okoliščin, ki so bile v kazenskem postopku ugotovljene do stopnje utemeljenega suma, da je s svojo pokojno hči (roj. ... 2014) v sostorilstvu v obdobju od januarja do 4. julija 2016 surovo ravnala in jo trpinčila s tem, da jo je trikrat tako telesno poškodovala, da je bilo začasno okvarjeno njeno zdravje, dvakrat jo je tako telesno poškodovala, da je bila prizadeta njena zunanjost in enkrat jo je tako telesno poškodovala, da je bil začasno oslabljen del njenega telesa, enkrat jo je tako telesno poškodovala, da je bil začasno in znatno oslabljen del njenega telesa in zmožnost za igro začasno znatno zmanjšana in dvakrat jo je tako hudo telesno poškodovala, da je uničila pomemben del njenega telesa in je bilo zaradi tega v nevarnosti življenje poškodovanke, zaradi ene od teh poškodb pa je poškodovanka tudi umrla. Tako kot tožena stranka ni v izpodbijani odločbi navedla, za kakšna konkretna trpinčenja in nečloveško ravnanje in zanemarjanje ter časovno intenziteto le-teh je šlo, tudi sodišče ne bo povzemalo konkretnih ravnanj tožnice, ki so navedeni v obtožbi Okrožnega državnega tožilstva v J. št. Kt/2465/2016-TL/kšz dne 28. 12. 2016, saj ta ne vzbujajo sodišču nikakršnega dvoma, da je bila ocena tožene stranke o tveganju za mladoletnega A.A. z vidika 18. člena Ustave (3. člena EKČP) pravilna.

46. Pomembni elementi v dokazni oceni tveganja za mladoletnega A.A. v izpodbijani odločbi so še dejstva, da naj bi šlo v primeru pokojne D.D. za „relativno daljše časovno obdobje“ (okrog 6 mesecev) absolutno nedopustnega fizičnega nasilja in da se je po navedbah iz kazenskih spisov nasilje stopnjevalo ter da je bila žrtev povsem nemočna dveletne deklica (zadnji odstavek na strani 2 izpodbijane odločbe).

47. Te okoliščine je tožena stranka podkrepila še s sklicevanjem na izvedensko mnenje, da tožnica podcenjuje trpljenje in doživljanje bolečine pri drugih, da ima omejeno zmožnost empatije in nižjo frustracijsko toleranco. V okoliščinah (u)pravnega postopka, ko gre za nujno in začasno zaščito otroka pred kršitvijo absolutne pravice iz 18. člena Ustave ali 3. člena EKČP, slednje ne morejo biti podatki, ki jih upravni organ ne bi smel uporabiti in vključiti v dokazno oceno, češ da gre za tajne podatke iz izvedenskega mnenja.

48. Tožena stranka z izpodbijano odločbo tudi ni posegla v domnevo nedolžnosti tožnice v tem smislu, da bi to lahko vplivalo presojo zakonitosti izpodbijanega akta, kajti dokazne ocene tožene stranke ni mogoče razumeti, kot da je bila že ugotovljena kazenska odgovornost za očitana kazniva dejanja, oziroma, da je tožnica kriva omenjenih kaznivih dejanj, ampak je tožena stranka, ki bi sicer morala dosledno uporabljati pojem „utemeljenega suma“, zgolj za izvajanje svojih pristojnosti po ZZZDR uporabila okoliščine, ki so bila takrat s strani tožilstva ugotovljene do stopnje utemeljenega suma (20. člen Zakona o kazenskem postopku), in ki so bile do stopnje utemeljenega suma ugotovljene tudi s strani sodišč, ki so odločali o priporu tožnice.6 To pa za oceno tveganja z vidika 18. člena Ustave oziroma 3. člena EKČP zadostuje in ni potrebno, da bi tožnica morala biti že tudi obsojena oziroma pravnomočno obsojena za kazniva dejanja v zvezi s pokojno oškodovanko, da bi se te okoliščine lahko uporabile v upravnem postopku. Zaradi tega ni podlage, da bi sodišče izpodbijani akt odpravilo.

49. Vendar pa zgolj spoštovanje določila 1. odstavka 120. člena ZZZDR, kljub absolutno zavarovani pravici iz 18. člena Ustave oziroma 3. člena EKČP še ni dovolj za presojo, da je izpodbijani akt v celoti zakonit. Pomembno je tudi, na kakšen način je tožena stranka prišla do te odločitve v procesnem smislu, kar zadeva tako pravice tožnice, procesne pravice otroka in očeta novorojenega otroka.

50. Po podatkih evidenčne službe Upravnega sodišča domnevni oče mladoletnega A.A. ni vložil tožbe zoper izpodbijani akt, tožena stranka pa je pred izdajo začasne odločbe sprejela razumne nujne ukrepe, da bi brez odlašanja in pravočasno ugotovila, kdo je oče A.A., da bi to osebo pritegnila v postopek. Z vlogo številka 1203-6/2017 z dne 20. 3. 2017 je namreč CSD H. preko direktorice pri matičnem uradu Upravne enote H. poskušal dobiti podatke o očetovstvu novorojenega otroka A.A. Poleg tega je socialna delavka CSD na isti dan po telefonu poizvedovala in preko matičnega urada ugotovila, da očetovstvo ni urejeno in da bo CSD pridobil o tem potrdilo.7 Na isti dan je po elektronski pošti CDS dobil odgovor, da iz registra ni razvidno, da bi bilo podano priznanje očetovstva.8 Iz »Trenutne ocene ogroženosti za mld. A.A.« z dne 20. 3. 2017 je razvidno, da so delavke CSD H. vedele, da je izven zakonski partner tožnice tudi v priporu.

51. Nadalje je glede načina postopanja tožene stranke, zato da bi bilo v pravico tožnice do zasebnosti oziroma družinskega življenja z novorojenim otrokom (35. člen Ustave, 8. člen EKČP) ter do izvrševanja starševske pravice in obveznosti iz 1. odstavka 54. člena Ustave poseženo v skladu z zakonom in Ustavo oziroma EKČP, bistvenega pomena, da tožena stranka ni nenačrtovano in brez nujnih predhodnih priprav izdala izpodbijanega akta, ki ga je tudi izvršila na način, ki ni pretirano oziroma nesorazmerno posegel v procesne in materialno-pravne pravice tožnice.

52. CSD H. je dne 20. 3. 2017 preko treh strokovnih delavk CSD H., to je diplomirane pravnice in dveh diplomiranih socialnih delavk, med katerimi je bila tudi direktorica CSD, izdelal »Načrt izvršitve ukrepa odvzema mladoletnega A.A.«, ki je bil narejen tudi z namenom »kar najbolj humanega postopanja v odnosu do matere«. V tem načrtu so med drugim ugotovili, da sta mati in otrok zdrava in da je mati otroka dojila; da v porodni sobi in v času bivanja otroka z materjo v porodnišnici Zavod za prestajanje kazni zapora zagotavlja 24-urno varovanje preko dveh pravosodnih policistov; da je potrebno pretehtati možnost zagotavljanja takojšnje psihološke pomoči materi, če bi jo sprejela in potrebovala; da se mati seznani z vsemi razlogi in pridobljeno dokumentacijo, ki je bila podlaga za nujnost ukrepa; da se jo seznani z oceno ogroženosti, z nadaljnjim postopanjem CSD, njenimi pravicami in možnostjo urejanja očetovstva; da se preveri posedovanje splošnega pooblastila odvetnice za zastopanje; da bodo v postopku sodelovale strokovne delavke CSD, ki imajo z materjo že vzpostavljen dober odnos in so z njo sodelovale v drugih postopkih; vendar pa, da se izjave matere ne vzame na zapisnik, ker bi bilo to v okoliščinah prisotnosti močnih čustev neetično, njena izjava pa ne bi spremenila odločitve.

53. Poleg tega je iz uradnega zaznamka z dne 20. 3. 2017 št. 1203-6/2017 razvidno, da so strokovne sodelavke CSD H., ko je bil otrok s strani zdravnika pediatra odpeljan na redni pregled, tožnico seznanile z namenom njihovega prihoda v porodnišnico. Pojasnjeno ji je bilo, da je organ ob rojstvu A.A. začel upravni postopek odvzema otroka v skladu z 120. členom ZZZDR. Pojasnjene so ji bile tudi druge okoliščine v zvezi z dokaznim materialom iz kazenskega spisa, oceno ogroženosti otroka ter nezmožnostjo izvajanja nadzora nad izvajanjem starševske skrbi v zaporu. Pojasnjena ji je bila tudi odločitev o začasnem odvzemu otroka ter njene pravice v nadaljnjem postopku, vključno z izvedbo ustne obravnave in pridobitvijo mnenja strokovne komisije. Ob tem je izrazila prizadetost, da ni imela možnosti slovesa od sina. Zato je z vidika sorazmernosti posega v materialne pravice tožnice (35. člena Ustave ali 8. člena EKČP) pomembno tudi to, da iz uradnega zaznamka izhaja, da so socialne delavke tožnici omogočile ob varnostnih ukrepih, da se je od sina poslovila. Tožnici je bilo obljubljeno tudi, da bo dobila fotografije sina in da ji bodo dosegljive informacije o nadaljnjem življenju sina. Odločbo je tožnica prevzela in je tudi podpisala vročilnico. Z vidika sorazmernosti posega v materialno-pravne pravice tožnice je pomembno tudi to, da iz neprerekanih dejstev oziroma podatkov v spisu izhaja, da je konstruktivna komunikacija med socialnimi delavkami in tožnico potekala tudi po izvršitvi odvzema otroka, takoj naslednji dan, kar je razvidno iz uradnega zaznamka z dne 21. 3. 2017; ob tej priložnosti so bile tožnici izročene fotokopije fotografij sina in ponujena komunikacija s CSD kadar koli o tem, kako je s sinom pri rejniški družini. Tožnica je ob tem izrazila željo, da pošlje obleke za sina, ki jih je pripravila, po pošti na CSD H. 54. Poleg vsega navedenega, kot že rečeno, je CSD napravil tudi »Trenutno oceno ogroženosti za mld. A.A.«, ki je natančna, pregledna, dovolj obsežna, razumljiva in prepričljiva ter napravljena s strani istih strokovnih delavk CSD, kot je bil napravljen tudi »Načrt izvršitve ukrepa odvzema mladoletnega A.A.«. V sklepni oceni je navedeno, da se »trenutno ugotavlja visoka stopnja ogroženosti za življenje in zdravje mld. A.A., zaradi česar ga je potrebno nujno in takoj zaščititi z začasnim odvzemom materi in ga namestiti v rejniško družino.«

55. Navedenim pripravam je nato sledil še sestanek multi-disciplinarne skupine (Zapisnik 1. multidisciplinarnega tima z dne 20. 3. 2017), na katerem so poleg že omenjenih treh socialnih delavk CSD H. sodelovali še psihologinja porodnišnice, specialistka ginekologije, pediater, glavna medicinska sestra ter vodja oddelka za vzgojo in delo ZPKZ Ig. Tudi na tem sestanku so se dogovorili o nudenju psiho-socialne pomoči materi, če bo to potrebno, in o času obveščanja matere. Z vidika materialno-pravnih pravic tožnice poseg torej ni bil nesorazmeren.

56. Samo z vidika pravice do izjave tožnice v postopku po ZUP je bilo sicer z načinom vodenja postopka nedvomno poseženo v tožničino pravico do izjave (kot splošnim pravnim načelom v zvezi z 22. členom Ustave) s tem, ko njena izjava pred izdajo odločbe ni bila vzeta na zapisnik in vključena v dokazno oceno. Vendar je tak poseg predpisan z zakonom. ZUP v določilu 1. odstavka 221. člena določa, da se glede na konkretne okoliščine, če je neogibno potrebno, izda začasna odločba in taka odloča se izda „na podlagi podatkov, ki obstajajo takrat, ko se izda“. Gre za specialno določbo, ki se nanaša na nujne ukrepe med drugim še posebej v zvezi z varstvom absolutnih pravic v vseh vrstah upravnih zadev, ki jih specialen zakon ne ureja drugače, in zato je ta določba specialna tudi v razmerju do določila 88. člena ZSV, po katerem, kadar odločajo centri za socialno delo v upravnih stvareh po 120. členu ZZZDR, si morajo v posebnem ugotovitvenem postopku pred odločitvijo pridobiti mnenje strokovne komisije in razpisati ustno obravnavo. Ker je šlo v predmetni zadevi za varstvo absolutne pravice tožničinega sina, je tožena stranka pravilno uporabila določbo 1. odstavka 221. člena ZUP in zato ji ni bilo potrebno pred izdajo začasne odločbe razpisati obravnave in pridobiti mnenje strokovne komisije.9 Omejitev pravice do izjave tožnice preden je bila izdana odločba, je torej predpisana z zakonom, ima legitimen cilj v varovanju otrokovih koristi v zvezi z 18. členom ustave in 3. členom EKČP; je primerna, ker je z njo mogoče doseči legitimen cilj čim bolj varnega odvzema otroka z ustrezno skrbjo za najmanjšo možno škodo na strani prizadetih in je bila v konkretnem primeru tudi nujna - sicer ne zato, ker bi bilo neetično od tožnice vzeti izjavo na zapisnik in jo vključiti v dokazno oceno, ampak ker pri izdaji začasne odločbe ni vedno potrebno, da se vzame izjava starša otroka na zapisnik in se kot taka vključi v dokazno oceno, ampak je v določenih skrajnih primerih dovolj, če organ odloči na podlagi podatkov, ki obstajajo v času izdaje začasne odločbe. V konkretnem primeru ta določba ni bila zlorabljena in je bil poseg sorazmeren, saj bi sicer lahko prišlo do nepredvidenih škodnih posledic za udeležence postopka. Da je podana tudi sorazmernost v ožjem pomenu besede med varstvom otrokovih koristi ter prizadetostjo pravice do izjave tožnice, pa izhaja tudi iz dejstva, da je bila tožnica obveščena o poteku dogodkov in z dokumentacijo, ki je bila podlaga za odločitev, ker je tožena stranka v obrazložitev odločbe vključila videnja strokovnih delavcev, ki so sodelovali v postopku, o tem, kaj je potrebno narediti, da se zmanjša morebitna stiska matere ob izvedbi načrtovanega ukrepa, in ker je šlo zgolj za začasen ukrep, ki pa je bil nujen z vidika pravice otroka iz 18. člena Ustave oziroma 3. člena EKČP. Tožničina pravica do izjave, glede na to, da ni bila vzeta na zapisnik, tako ni bila v celoti izničena.

57. Tožeča stranka tudi uveljavlja, da je ZZZDR v nasprotju z določilom 9. člena MKOP, ker o odvzemu otroka ne bi smel odločati organ, ki ni sodišče. To ni pravilna razlaga mednarodne pogodbe. Določilo 9. člena MKOP določa, da „države podpisnice jamčijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih, razen, če v skladu z veljavnim zakonom in postopki pristojne oblasti v sodnem postopku odločijo, da je takšna ločitev nujna za otrokove koristi. Takšna odločitev je lahko v določenem primeru, kot je zloraba ali zanemarjanje otroka s strani staršev /.../.“

58. To pa ne pomeni, da MKOP nalaga državam podpisnicam, da ne smejo v zakonodaji urediti možnosti, ko je ukrep odvzema otroka staršem izrečen in izvršen na podlagi odločitve organa, ki ni sodišče, če ima prizadeta oseba na podlagi takšne odločitve upravnega organa učinkovit in hiter dostop do sodišča, ki mora tak ukrep pretehtati čim hitreje na podlagi neodvisne, nepristranske in natančne oziroma stroge sodne presoje. Takšen je primer v slovenski ureditvi ZZZDR v zvezi z Zakonom o upravnem sporu (ZUS-1). V konkretnem primeru je bil izpodbijani akt izdan dne 20. 3. 2017, tožnica je dne 23. 3. 2017 podala pritožbo, o kateri je drugostopenjski organ odločil dne 1. 6. 2017. Drugostopenjski organ bi sicer v taki zadevi moral odločiti hitro, saj glede na opravljena procesna dejanja na drugi stopnji upravnega postopka ni videti objektivnih ovir za to, da bi bila drugostopenjska odločba sprejeta prej kot v 2 mesecih in tednu dni. Vendar tožeča stranka ne zatrjuje, da bi drugostopenjski organ neupravičeno zavlačeval postopek, ampak uveljavlja, da upravni organ sploh ne bi smel odločiti o začasnem odvzemu otroka, kar pa ni pravilna interpretacija MKOP v povezavi z zakonom in 23. členom Ustave. Tožnica je dne 7. 6. 2017 prejela drugostopenjski akt in bi takrat v roku 30 dni lahko vložila hkrati s tožbo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, pa je ni. Sodišče je tožbo prejelo 6. 7. 2017, odgovor na tožbo je sodišče prejelo dne 19. 7. 2017 in ga je odvetnici tožnice vročalo med sodnimi počitnicami, ki nanj ni odgovorila. Tudi tekom upravnega spora tožnica ni podala zahteve za izdajo začasne odredbe, s čimer bi lahko uresničevala pravico do bolj učinkovitega sodnega varstva iz 23. člena Ustave v zvezi z njenimi pravicami iz 54. oziroma 35. člena Ustave. V takšnih okoliščinah sodišče nima podlage za prekinitev postopka in vložitev zahteve za presojo ustavnosti ZZZDR, češ da bi tožnica morala imeti hitrejši oziroma učinkovitejši dostop do sodnega varstva.

59. Kar pa zadeva tožbeni ugovor, da otroku kot poslovno nesposobni stranki ni bila dana možnost biti zastopan po zastopniku in da ga ne more zastopati organ, ki vodi postopek po uradni dolžnosti, niti mati, če gre za kolizijo interesov, sodišče pripominja, da tožeča stranka ob tem verjetno misli na Evropsko konvencijo o uresničevanju otrokovih pravic (MEKUOP, Uradni list RS št. 26 MP, Uradni list RS št. 86/1999), saj se sklicuje na 5. člen „Konvencije o izvrševanju konvencije o otrokovih pravicah.“10 MEKUOP veže samo pravosodne organe in ne tudi centre za socialno delo. Vendar pa določilo 213. člena ZZZDR, ki velja tako za centre za socialno delo kot tudi za sodišče, določa, da se „postavi poseben skrbnik mladoletniku, nad katerim izvršujejo starši roditeljske pravice /.../ ter v drugih primerih, če so njihove koristi v navzkrižju.“ Vsekakor bi bilo zaželeno, da bi bile pristojne službe in državni organi organizirani tako, da bi se tudi v takih nujnih primerih, ko gre za izdajo začasne odločbe, lahko čim prej po uvedbi postopka postavil skrbnik mladoletniku za poseben primer iz seznama vnaprej preverjenih, izbranih strokovnjakov s specifično izobrazbo in izkušnjami z delom z otroci. Vendar ker tožena stranka tega ni naredila oziroma ker to v danih okoliščinah konkretnega primera morda ni bilo stvarno mogoče izvesti, v tem elementu izpodbijani akt ni nezakonit, kajti tudi ta procesna garancija je podrejena učinkovitemu varstvu pravice otroka iz 18. člena Ustave, ob tem da sodišče ne vidi nobenega podlage za oceno, da je bila opustitev uporabe določbe 213. člena ZZZDr arbitrarna ali samovoljna. Ker gre za začasno odločbo o začasnem odvzemu otroka zaradi ocene ogroženosti v zvezi z očitanimi ravnanji tožnice v razmerju do njene pokojne hčerke, čemur tožnica niti ni oporekala, in gre za začasno odločbo, ki je bila izvršena že s samo izdajo akta, sodišče tudi ni našlo potrebne dejanske podlage za to, da bi moralo postaviti tožničinemu otroku skrbnika za poseben primer v sodnem postopku. Sodišče namreč ni našlo nobene podlage za dvom, da otrokove pravice v postopku ne bi bile dovolj zanesljivo in pravilno varovane. Določba 213. člena ZZZDR pa je lahko relevantna v upravnem postopku izdaje odločbe o glavni zadevi, s katero bo začasna odločba razveljavljena (3. odstavek 221. člena ZUP), in v katerem bo morala tožena stranka upoštevati primerljive standarde iz ustavne in upravno-sodne prakse ter prakse ESČP na področju odvzema otrok staršem. Ker z izpodbijano začasno odločbo ni bilo pravno-formalno odločeno o morebitnem izvajanju stikov med tožnico in otrokom ter možno tožničino nego v povezavi s temi stiki, je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno v celoti (1. odstavek 63. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

60. Ker je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (4. odstavek 25. člena ZUS-1).

1 A. v. the United Kingdom, 23. 9. 1998, odst. 20. 2 Costello Roberts v. the United Kingdom, odst. 29-32. V tem primeru je šlo za fizično kaznovanje učenca v šoli.  
3 A. v. the United Kingdom, 23. 9. 1998, odst. 20. 4 Ibid. odst. 21-24. 5 Z and others v. the United Kingdom, 10. 5. 2001, odst. 69-75. 6 I Kp 26606/2016, 10. 3. 2017; I Ks 26606/2016, 27. 2. 2017; I Kp 26606/2016, 12. 1. 2017; I Ks 26606/2016, 30. 12. 2016 7 Povzetek telefonskega razgovora z dne 20. 3. 2017. 8 Dopis Upravne enote H. z dne 20. 3. 2017. 9 V času odločanja tožene stranke Družinski zakonik oziroma posamezne njegove določbe še niso veljali (člen 303 in 305, Uradni list RS, št. 15/2017).  
10 Po določilu 5. člena MEKUOP pogodbenice „proučijo možnost, da otrokom priznajo dodatne procesne pravice v zvezi s postopki pred pravosodnimi organi, ki jih zadevajo, predvsem a) pravico zaprositi za pomoč ustrezno osebo, po lastni izbiri, da jim pomagajo izraziti njihovo mnenje; b) pravico, do sami ali prek drugih oseb ali organov zaprosijo za imenovanje posebnega zastopnika, v ustreznih primerih odvetnika; c) pravico do imenovanja svojega zastopnika“ /.../