VSL Sodba VII Kp 49516/2017
Datum: 2022-02-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2022:VII.KP.49516.2017
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: zloraba izvršbe - kaznivo dejanje zlorabe izvršbe - obstoj kaznivega dejanja - zakonski znaki kaznivega dejanja - izvršilni postopek na podlagi verodostojne listine - predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine - vložitev predloga za izvršbo - sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine - pravna podlaga za terjatev - vzročna zveza - prekinitev vzročne zveze - možnost ugovora zoper sklep o izvršbi
jedro: Kaznivo dejanje zlorabe izvršbe po prvem odstavku 216. člena KZ-1 ima dve izvršilni obliki, prva je, da storilec izterja več kot je kdo dolžan, druga izvršilna oblika pa je, da si storilec prilasti zmotno preplačilo dolga. Določba tretjega odstavka določa, da je poskus kazniv, kar se nanaša tako na prvi kot drugi odstavek. Prva izvršilna oblika, ki se očita tudi obdolžencu, zajema tako fazo izdaje sklepa o izvršbi kot fazo izvedbe izvršbe, in ne samo izvedbo izvršbe po pravnomočnosti sklepa o izvršbi, saj je za izterjavo neobstoječega dolga v postopku izvršbe pojmovno nujno potrebna izdaja sklepa o izvršbi, ki je po določbah ZIZ predpogoj za to, da bi prišlo do dejanske izvršbe s sredstvi izvršbe in s tem do nastanka prepovedane posledice, saj se s sklepom o izvršbi dovoli izvedba izvršbe, ki je edina podlaga, ki lahko vodi do nastanka prepovedane posledice - izterjave neobstoječega dolga.

Sama možnost ugovora zoper sklep o izvršbi ne prekine vzročne zveze med ravnanjem storilca (vložitev predloga za izvršbo) in prepovedano posledico (izterjava nedolgovanega), saj možnost ugovora ne more izničiti učinkov ravnanja storilca in preusmeriti toka dogajanja.
zveza: KZ-1 člen 216, 216/1. ZIZ člen 44, 44/3

## Jedro

Kaznivo dejanje zlorabe izvršbe po prvem odstavku 216. člena KZ-1 ima dve izvršilni obliki, prva je, da storilec izterja več kot je kdo dolžan, druga izvršilna oblika pa je, da si storilec prilasti zmotno preplačilo dolga. Določba tretjega odstavka določa, da je poskus kazniv, kar se nanaša tako na prvi kot drugi odstavek. Prva izvršilna oblika, ki se očita tudi obdolžencu, zajema tako fazo izdaje sklepa o izvršbi kot fazo izvedbe izvršbe, in ne samo izvedbo izvršbe po pravnomočnosti sklepa o izvršbi, saj je za izterjavo neobstoječega dolga v postopku izvršbe pojmovno nujno potrebna izdaja sklepa o izvršbi, ki je po določbah ZIZ predpogoj za to, da bi prišlo do dejanske izvršbe s sredstvi izvršbe in s tem do nastanka prepovedane posledice, saj se s sklepom o izvršbi dovoli izvedba izvršbe, ki je edina podlaga, ki lahko vodi do nastanka prepovedane posledice - izterjave neobstoječega dolga.

Sama možnost ugovora zoper sklep o izvršbi ne prekine vzročne zveze med ravnanjem storilca (vložitev predloga za izvršbo) in prepovedano posledico (izterjava nedolgovanega), saj možnost ugovora ne more izničiti učinkov ravnanja storilca in preusmeriti toka dogajanja.

## Izrek

I. Pritožbi državnega tožilca se ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se v okviru pogojne obsodbe določena kazen zviša na 2 (dve) leti zapora, določena preizkusna doba pa podaljša na 5 (pet) let. II. Pritožbi obdolženca in njegovega zagovornika se zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Obdolženec je kot strošek pritožbenega postopka dolžan plačati sodno takso v znesku 612,00 EUR.

## Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve nadaljevanega kaznivega dejanja po prvem odstavku 216. člena KZ-1 v zvezi s 54. člena KZ-1 in mu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora ter preizkusno dobo treh let. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obdolžencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka, vključno s sodno takso.

2. Zoper zgoraj navedeno sodbo so se pritožili obdolženec, njegovi zagovorniki ter okrožni državni tožilec. Obdolženec se je pritožil „iz vseh razlogov“ in višjemu sodišču predlagal, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da se ga oprosti obtožbe. Zagovorniki obdolženca so se pritožili zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču so predlagali, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženega oprosti obtožbe, podredno, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter jo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred drugega sodnika posameznika. Okrožni državni tožilec se je pritožil zaradi odločbe o kazenski sankciji in višjemu sodišču predlagal, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da obdolžencu v okviru pogojne obsodbe določi kazen dveh let zapora ob petletni preizkusni dobi.

3. Na pritožbo okrožnega državnega tožilca je odgovoril obdolženec in višjemu sodišču predlagal, da pritožbo državnega tožilca zavrne ter ugodi pritožbama zagovornikov in obdolženca. Na pritožbo zagovornikov je odgovoril državni tožilec ter predlagal, da višje sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

4. Pritožbi obdolženca in njegovih zagovornikov nista utemeljeni, pritožba državnega tožilca pa je utemeljena.

**K pritožbama obdolženca in njegovih zagovornikov**

5. Zagovorniki se neutemeljeno zavzemajo za izdajo sklepa o ustavitvi postopka, saj je državni tožilec na glavni obravnavi napravil očiten lapsus, ko je namesto umika dokaznega predloga za zaslišanje priče B. B. izjavil, da umika obtožni predlog. Iz zapisnika o glavni obravnavi dne 6. 11. 2020 je jasno razvidno, da je razprava tekla o navedenem dokaznem predlogu in da je na izziv obrambe, da naj državni tožilec pojasni umik dokaznega predloga, tožilec zmotno izjavil, da umika obtožni predlog, kot ugotavlja tudi sodišče prve stopnje (točka 4 sodbe), zato takšne izjave ni mogoče šteti kot nepreklicen umik obtožnega predloga.

6. Obdolženec in njegovi zagovorniki z grajanjem pravnih stališč v izpodbijani sodbi in v sodni praksi ter z izpostavljanjem svojih zmotnih stališč in z zatrjevanjem pravne zmote obdolženca ne morejo omajati pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje. Sodna praksa, ki v času dejanja po zatrjevanju obdolženca in zagovornikov ni bila na voljo, sama zase ni formalni vir prava, je le pomoč pri razlagi prava, ki ga sodišče sprejeme zaradi moči argumenta, kot je to utemeljeno storilo tudi sodišče prve stopnje (točka 7 sodbe). Dejstvo, da sodna praksa v zvezi s kaznivim dejanjem po prvem odstavku 216. člena KZ-1 ob storitvi dejanja ni bila javno objavljena, ni odločilno, saj kot opozarja državni tožilec v svojem odgovoru na pritožbo, je zakon tisti, ki določa kaznivo dejanje in ne sodna praksa, pri čemer velja, da so naslovniki seznanjeni z vsebino predpisov od javne objave predpisa v Uradnem listu RS. Stališče obdolženca in zagovornikov, da je bil obdolženec, ki je kot odvetnik vsekakor prava vešča oseba, v pravni zmoti ter da ni vedel, da je kaznivo zlorabiti postopek izvršbe, ne vzdrži resne presoje. Še posebej ne, ker gre za pravnega strokovnjaka, ki nedvomno dobro razume razliko med pravdnim postopkom in izvršilnim postopkom ter posledice vložitve predloga za izvršbo v primeru, da dolžnik ne vloži ugovora zoper neutemeljen predlog za izvršbo, kot prepričljivo ugotavlja sodišče prve stopnje. Tudi obdolženčevo sklicevanje na izpoved C. C. ne vodi k drugačnemu zaključku, saj kot ugotavlja sodišče prve stopnje je navedena priča izjavila zgolj, da je možno, da ji je obdolženi rekel, da ne gre za kaznivo dejanje, kar pa je sodišče prve stopnje prepričljivo ocenilo, da gre to pripisati zgolj dejstvu, da denarja ni hotel vrniti in se je prav dobro zavedal pravnih predpisov glede na svoj odvetniški poklic. Kot je zanesljivo ugotovilo že sodišče prve stopnje, obdolženčevo zavedanje, da do izterjanega zneska ni upravičen, potrjuje še dejstvo, da je z zlorabo izvršbe pridobljeno premoženje skrival (točka 25 sodbe), saj je prejeti znesek na fiduciarnem računu, ki je namenjen za sredstva strank, prenesel na račune drugih fizičnih in pravnih oseb, kar potrjuje njegov direktni naklep in dodatno izključuje zatrjevano pravno zmoto. Navedenega obdolženec ne more izpodbiti s sklicevanjem na nerealizirano poravnavo, ki sploh ni relevantna za obravnavano zadevo, saj se nanaša na pogodbo o leasingu med obdolžencem in oškodovano družbo.

7. Pritožbeno sodišče se ne strinja s trditvami obdolženca in njegovih zagovornikov, da gre v obravnavanem primeru zgolj za civilnopravno razmerje med obdolžencem in Č. d.o.o. ter da ne gre za kaznivo dejanje. Izhajajo namreč iz zmotnega izhodišča, da je s kaznivim dejanjem po 216. členu KZ-1 inkriminiran zgolj položaj, ko storilec pri opravljanju izvršbe izterja več, kot je kdo dolžan po pravnomočnem sklepu o izvršbi na podlagi verodostojne listine. Ker ni izterjal več, kot je navedeno v pravnomočnem sklepu o izvršbi, po stališču obdolženca in zagovornikov, ne gre za očitano kaznivo dejanje.

8. Neutemeljeno je pritožbeno prizadevanje obdolženca in njegovih zagovornikov ob sklicevanju na obrazložitev predloga KZ-1, da se prvi odstavek 216. člena nanaša na izvajanje izvršbe, ker se drugi odstavek, ki inkriminira zlorabe udeležencev dražbe v izvršbi, nanaša na izvajanje izvršbe. Predlagatelji KZ-1 so bili pri pojasnjevanju določbe 216. člena KZ-1 v zakonodajnem postopku razmeroma redkobesedni, saj je v pojasnilu k navedenem členu zapisano zgolj, da se pri izvršbi pojavljajo zlorabe ter da so v drugem odstavku kot izvršitvene oblike inkriminirane zlorabe s strani udeležencev na dražbi. Obdolženec in njegovi zagovorniki si citirano pojasnilo zmotno razlagajo in pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da iz citiranega pojasnila ne izhaja, da bi se kaznivo dejanje po prvem odstavku 216. člena KZ-1 nanašalo le na dejanja po pravnomočnosti sodbe. Zavrnjeni obdolženčev predlog za pridobivanje poročevalcev DZ v zvezi s sprejemanjem KZ-1, ki ga obdolženec tudi pritožbeno izpostavlja, niti ni dokazni predlog, saj se ne nanaša na ugotavljanje dejanskega stanja, ampak na razlago prava - kazenskega zakona, pri čemer je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo določbe kazenskega zakonika. Obdolženec in njegovi zagovorniki brezuspešno izpostavljajo zlorabe pri dražbah kot povod za uzakonitev kaznivega dejanja zlorabe izvršbe, ki pa so inkriminirane v drugem odstavku 216. člena KZ-1 in zato nimajo povezave z obravnavanim kaznivim dejanjem po prvem odstavku 216. člena KZ-1, zato tudi predlagano zaslišanje priče D. D. kot tedanjega ministra za pravosodje ni relevantno, pri čemer sodišče druge stopnje pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da avtentično razlago zakona lahko poda le zakonodajalec ne pa predstavniki izvršilne veje oblasti.

9. Sodišče druge stopnje pritrjuje stališču izpodbijane sodbe, da določba 216. člena KZ-1 ni v nasprotju z 29. členom Ustave RS, saj povsem jasno določa, da je kaznivo, če storilec izterja več kot nekdo dolguje v izvršbi, pri čemer skladno z uveljavljenim splošnim pojmom kaznivega dejanja odločilno, da se storilec zaveda znakov kaznivega dejanja, torej v tem primeru, da terja neobstoječi dolg. Kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, pa je iz določbe razvidno tudi, da je varovana dobrina tuje premoženje, saj je kaznivo dejanje umeščeno v 23. poglavje, ki združuje kazniva dejanja zoper premoženje. Storilec kaznivega dejanja po prvem odstavku 216. člena KZ-1 tuje premoženje napade tako, da neutemeljeno, brez podlage v medsebojnem razmerju oziroma poslovnem dogodku, vloži predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine in na ta način zlorabi postopek izvršbe. Ker tudi pritožbeno sodišče ni zaznalo protiustavnosti predmetne določbe KZ-1, ne sprejema pritožbene kritike obdolženca in njegovih zagovornikov odločitve prvostopenjskega sodišča, da zavrne predlog obdolženca za prekinitev postopka do odločitve Ustavnega sodišča o pobudi za presojo ustavnosti, ki jo je vložil obdolženec.

10. Sodišče druge stopnje pritrjuje na sodni praksi ter pravni teoriji utemeljeni razlagi 216. člena KZ-1 sodišča prve stopnje (točki 5 in 6 sodbe). Kaznivo dejanje zlorabe izvršbe po prvem odstavku 216. člena KZ-1 ima dve izvršilni obliki, prva je, da storilec izterja več kot je kdo dolžan, druga izvršilna oblika pa je, da si storilec prilasti zmotno preplačilo dolga. Določba tretjega odstavka določa, da je poskus kazniv, kar se nanaša tako na prvi kot drugi odstavek. Prva izvršilna oblika, ki se očita tudi obdolžencu, zajema tako fazo izdaje sklepa o izvršbi kot fazo izvedbe izvršbe, in ne samo izvedbo izvršbe po pravnomočnosti sklepa o izvršbi, saj je za izterjavo neobstoječega dolga v postopku izvršbe pojmovno nujno potrebna tako izdaja sklepa o izvršbi, ki je po določbah Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ) predpogoj za to, da bi prišlo do dejanske izvršbe s sredstvi izvršbe in s tem do nastanka prepovedane posledice, saj se s sklepom o izvršbi dovoli izvedba izvršbe, ki je edina podlaga, ki lahko vodi do nastanka prepovedane posledice - izterjave neobstoječega dolga.

11. Povsem zgrešeno je razumevanje obdolženca in zagovornikov, da so z določbo 216. člena KZ-1 inkriminirana zgolj dejanja izvajanja izvršbe, ki pripeljejo do preplačila, saj dejanj izvršbe po posameznih sredstvih izvršbe skladno z določili ZIZ nikoli ne opravlja upnik sam, ampak to počnejo sodni izvršitelji, sodišča oziroma drugi subjekti (npr. banke, delodajalci), pri čemer bi v primeru, da bi nezakonito pri izvršbi v smeri preplačila v svojo ali tujo korist delovala uradna oseba ali druga pooblaščena oseba, ki izvaja izvršbo, lahko šlo za katero od kaznivih dejanj iz poglavja o kaznivih dejanjih zoper uradno dolžnost, javna pooblastila in javna sredstva. Primeroma je posebej inkriminirano kaznivo dejanje protipravne prilastitve stvari ob preiskavi ali izvršbi v 268. členu KZ-1. Po razlagi obdolženca in zagovornikov, bi torej bilo inkriminirano ravnanje izvajalcev izvršbe, ne pa tudi ravnanje upnika, ki z vložitvijo predloga za izvršbo, ki ni podvržen nobenemu vsebinskemu preizkusu, doseže izdajo sklepa o izvršbi, na podlagi katerega je protipravno, brez podlage v civilnopravnem razmerju, poseženo v oškodovančevo premoženje. Takšna razlaga je nesprejemljiva in ni podprta z nobeno od ustaljenih metod razlage. Prilastitev preplačila s strani upnika je druga izvršilna oblika kaznivega dejanja po prvem odstavku 216. člena KZ-1, kot je bilo že pojasnjeno. Izvršilna oblika z izterjavo nedolgovanega pa vključuje tudi izdajo sklepa o izvršbi, ki je neizogiben predpogoj za opravo izvršbe.

12. Izdani sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine oziroma del, v katerem izvršilno sodišče na podlagi tretjega odstavka 44. člena ZIZ dolžniku naloži, da v 8 dneh plača terjatev, ni odločba, ki bi bila pravna podlaga za terjatev obdolženca, kot zmotno trdijo obdolženec in zagovorniki. Z navedenim je dolžniku le dana možnost, da se s plačilom v 8 dneh, na podlagi tako izdanega plačilnega naloga, izogne prisilni izvršbi. Izvršilno sodišče pri tem ne ugotavlja utemeljenosti terjatve, ampak zgolj izda sklep o izvršbi na podlagi popolnega predloga upnika, ki mu ni treba niti predložiti verodostojne listine, ampak jo mora zgolj navesti. Takšna ureditev postopka izvršbe, ki je namenjena pospešitvi izterjave v primerih, kjer upnik razpolaga z verodostojno listino za svojo terjatev, je izpostavljena zlorabam in nikakor ni primerljiva s pritožbeno izpostavljenimi položaji zamudne sodbe ali meritorne sodbe, kjer sodišče izvede (vsaj) materialnopravni preizkus utemeljenosti zahtevka in v teh primerih tudi ne gre za postopek izvršbe, sej je kaznivo dejanje po 216. členu KZ-1 vezano izključno na sodno izvršbo. Zato je nesprejemljivo stališče obdolženca in zagovornikov, da bi zgolj izdaja formalnega sklepa sanirala odsotnost pravne podlage za terjatev. Bistvo kaznivega dejanja zlorabe izvršbe je namreč ravno to, da storilec pridobi plačilo nedolgovane terjatve tako, da vloži predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine, pa se pri tem zaveda, da terjatev ne obstoji oziroma, da ne obstoji ustrezna verodostojna listina1, kar pa je podano tudi v obravnavanem primeru, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

13. Sodišče druge stopnje se sicer strinja z obdolžencem in zagovorniki, da je verodostojna listina tudi obračun obveznosti po pogodbi ter da sama primernost verodostojne listine v pravdnem postopku, po razveljavitvi sklepa o izvršbi, ni odločilna in je odločilen obstoj razmerja. Če pa obveznost iz razmerja ne obstaja in so podane okoliščine, da je prišlo do zlorabe izvršbe na podlagi verodostojne listine, je neobstoj, neizkazanost oziroma neustreznost verodostojne listine tehtna okoliščina pri obstoju kaznivega dejanja, čemur je ustrezno težo dalo tudi sodišče prve stopnje, ki pa je pravilno presodilo tudi, ali dejansko obstaja v izvršbi zatrjevana terjatev. Pritožbene navedbe zagovornikov, da obdolženec verodostojne listine ni mogel predložiti zaradi težav z računalniško opremo, ne vpliva na ugotovljeno dejstvo, da njegova terjatev ni obstajala. Brezpredmetno je pritožbeno sklicevanje obdolženca na prakso odvetnikov, upnikov in sodišč v prizadevanju, da bi bilo kaznivo dejanje podano v vseh primerih, ko upniki vložijo predlog, ki je na ugovor dolžnika razveljavljen, v rednem pravnem postopku pa nato zahtevek zavrnjen. Bistvena okoliščina, ki razmejuje med kaznivim terjanjem neobstoječega dolga in nekaznivim terjanjem neutemeljenega dolga, je ravno v vedenju storilca, da terjatev ne obstoji, da zanjo nima ne dejanske ne pravne podlage in zato zlorabi postopek izvršbe z namenom, da bi po pospešenem postopku prišel do premoženjske koristi.

14. Obdolženec se v pritožbi nadalje brezuspešno sklicuje na neprimerljivo prakso civilno-gospodarskih oddelkov sodišč, kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje (točka 8 sodbe). V pritožbeno citiranih sodbah II Cpg 1046/2017 z dne 17. 4. 2018 in I Cpg 1190/2012 z dne 15. 4. 2012, se sodišče, ko je presojalo utemeljenost zahtevka iz naslova neupravičene obogatitve, ni ukvarjalo z dejanskim obstojem dolga in z zavedanjem upnika o morebitni izterjavi neobstoječega dolga in se niti ni ukvarjalo z utemeljenostjo izdanega sklepa o izvršbi, kar je sicer razumljivo, saj pravnomočne odločbe ni mogoče odpraviti v drugem postopku. Sodišče je v pravdnem postopku skladno s civilnopravnimi pravili odločilo, da je pravni temelj za terjatev predstavljal pravnomočni sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine2 ter zato ni prišlo do neupravičene obogatitve v smislu prvega odstavka 190. člena Obligacijskega zakonika (OZ)3, saj civilnopravno sodišče ne more posegati v pravnomočno odločbo in ji odrekati učinka pravnega temelja v civilnopravnem razmerju. Dejansko stanje, ki ga je treba ugotoviti v kazenskem postopku v zvezi s kaznivim dejanjem zlorabe izvršbe po prvem odstavku 216. člena KZ-1, vključuje ravno ugotavljanje, ali je do izvršbe oziroma pravnomočnega sklepa o izvršbi prišlo zaradi zlorabe. Zloraba pa je ravno v tem, da storilec izrabi povsem formaliziran postopek izvršbe zato, da bi nezakonito, brez dejanskega in pravnega temelja, prišel do izterjave nedolgovanega. Kombinacija kazenskopravnih in civilnopravnih pravil, ki učinkujejo vsaka v svoji sferi zagotavlja, da pravni sistem deluje kot usklajena celota in se s tem odvrača in sankcionira opisane zlorabe.

15. Zmotna je pritožbena teza obdolženca, da kaznivo dejanje z izdajo sklepa o izvršbi ni podano, saj ima oškodovanec možnost vložiti ugovor zoper tak sklep, pri čemer se sklicuje na za presojo irelevantno obvestilo Okrožnega sodišča v Ljubljani v tej zadevi z dne 7. 11. 2017, s katerim je dežurni preiskovalni sodnik zavrnil predlog za izdajo odredbe za pridobitev bančnih podatkov za obdolženca zaradi pomanjkanja utemeljenega suma, saj preiskovalni sodnik ni presojal obtožbe, ki v času njegovega odločanja še ni bila formirana ter je odločal zgolj na podlagi predloga in niti ni razpolagal z vsemi dokazi, ki so bili izvedeni na glavni obravnavi. Takšna odločitev Okrožnega sodišča v Ljubljani in stališče, da je imel dolžnik možnost ugovora ter da tudi zato ni podan utemeljen sum, pa niti ni bilo izpostavljeno morebitni pritožbeni presoji, saj zoper takšno obvestilo pritožba ni možna in tako tudi ne more predstavljati relevantne sodne prakse.

16. Sodišče druge stopnje se načeloma strinja z obdolžencem in zagovorniki, da se sam postopek izvršbe začne z izdajo sklepa o izvršbi in ne z vložitvijo predloga za izvršbo, vendar kaznivo dejanje zlorabe izvršbe zajema oboje, saj vložitev formalno popolnega predloga za izvršbo v postopku na podlagi verodostojne listine zadošča za dosego izterjave nedolgovane terjatve, kar je prepovedana posledica kaznivega dejanja po prvem odstavku 216. člena KZ-1. Vložitev predloga za izvršbo tako pomeni dokončan poskus, saj storilcu ni treba storiti ničesar več, da bi dosegel prepovedano posledico. Možnost ugovora, ki jo ima dolžnik, je zgolj možnost dolžnika, da na pravno predvideni način prepreči nastanek prepovedane posledice, kar pa ne vpliva na kaznivost samega ravnanja storilca, ki bo sicer lahko zaradi dolžnikove vložitve ugovora ostalo pri poskusu, le-ta pa je po določbi tretjega odstavka 216. člena KZ-1 kazniv. Sama možnost ugovora zoper sklep o izvršbi namreč ne prekine vzročne zveze med ravnanjem storilca (vložitev predloga za izvršbo) in prepovedano posledico (izterjava nedolgovanega), saj možnost ugovora ne more izničiti učinkov ravnanja storilca in preusmeriti toka dogajanja, kot prekinitev vzročne zveze opredeljuje pravna teorija4. Pritožbeno pavšalno sklicevanje obdolženca, da je v vsakem primeru, ko ni podan ugovor, podano kaznivo dejanje, je neutemeljeno, saj morajo biti podani tako objektivni kot subjektivni znaki, zlasti usmerjenost ravnanja storilca v zlorabo izvršbe za izterjavo nedolgovanega. Nadaljnje pritožbeno zatrjevanje obdolženca in njegovih zagovornikov, da bi moral zakonodajalec izrecno inkriminirati že izdajo sklepa o izvršbi je neutemeljeno oženje cone kaznivosti, saj sta vložitev predloga in izdaja sklepa o izvršbi naravna znaka kaznivega dejanja, brez katerih si dejanja zlorabe izvršbe v izvršilni obliki izterjave neobstoječega dolga ni mogoče zamisliti, kot je že bilo pojasnjeno.

17. Za obravnavano zadevo ni odločilno stališče Ustavnega sodišča, ki ga izpostavljajo obdolženec in njegovi zagovorniki, da se izvršba še ne začne z vložitvijo predloga, ker vsebuje zahtevo, da se dolžniku naloži, da v osmih dneh plača terjatev in zato sodišče izda plačilni nalog5. Ustavno sodišče je namreč presojalo ustavno skladnost ravnanja sodišča, ki je zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrnilo pritožbo dolžnika zoper sklep o ustavitvi izvršbe, torej v civilnopravni zadevi, ki ne po dejanskem stanju niti po odprtih pravnih vprašanjih ni v ničemer primerljiva z obravnavano zadevo. Pomen plačilnega naloga v sklepu o izvršbi z vidika kazenskopravne presoje pa je sodišče druge stopnje že pojasnilo.

18. Sodišče druge stopnje se ne strinja s pritožbenim ponavljanjem obdolženca, da se ravnanje obdolženca ne razlikuje od ravnanj drugih upnikov in z zatrjevanjem, da je obdolžencu kršena pravica po 14. oziroma 22. členu Ustave RS, ker niso kaznovani tisti, ki neutemeljeno dosežejo izdajo zamudne sodbe, saj gre za neprimerljive položaje, ker je v postopku predviden preizkus zahtevka, česar pri izvršbi na podlagi verodostojne listine ni. V zvezi s sklicevanjem obdolženca na druge primere, kjer drugi upniki niso izpostavljeni kazenskemu pregonu, sodišče druge stopnje poudarja, da je pristojnost državnega tožilca, da skladno z določbami ZKP in ostalimi predpisi odloči, ali bo vložil obtožni akt v posameznem primeru ali ne. Iz pojasnjenega izhajajoč, so neutemeljene obdolženčeve navedbe, da bi moralo sodišče opraviti poizvedbe pri Vrhovnem sodišču o številu izdanih in razveljavljenih sklepih o izvršbi, zlasti ob dejstvu, da je obramba takšen dokazni predlog.

19. Očitek zagovornikov in obdolženca, da sodba nima razlogov oziroma da so v nasprotju z navedenimi dokazi in med seboj v nasprotju, je neobrazložen in ga pritožbeno ni mogoče preizkusiti, samo sodišče druge stopnje pa takšnih nasprotij ni ugotovilo. Nadalje zagovorniki povsem neutemeljeno in neobrazloženo navajajo, da je sodišče v postopku prevzelo aktivno vlogo tožilstva, kar pa nima nobene podlage v podatkih spisa. Sodišče prve stopnje je ravnalo pravilno in zakonito, pri čemer je skladno s 17. členom ZKP s svojo aktivnostjo zgolj ugotavljalo materialno resnico, saj je sodišče dolžno, da po resnici in popolnoma ugotovi dejansko stanje.

20. Sodišče druge stopnje pritrjuje zaključku izpodbijane sodbe, da terjatev v skupnem znesku 964.429,46 EUR, ki jo je obdolženec uveljavljal tako, da je zlorabil postopek izvršbe, ni obstajala, kar je obdolženec vedel. Pritožbeno sodišče tako sprejema presojo prvostopenjskega sodišča, da izračun obdolženca, ki je bil po njegovem zatrjevanju osnova za v izvršbi uveljavljeno terjatev, ni imel podlage v določilih Pogodbe o izvajanju odvetniških storitev z dne 17. 10. 2012 z oškodovano družbo. Kot je že ugotovilo sodišče prve stopnje (točka 15 sodbe), je bil obdolženec po pogodbi upravičen do plačila 7% nagrade od izterjanega zneska (t.i. variabla) le ob poplačilu terjatve v izvršilnem postopku ali prostovoljnem plačilu na podlagi prejetega sklepa o izvršbi v zadevah, kjer je zastopal oškodovano družbo oziroma njene povezane pravne osebe, pri čemer je moral skladno s pogodbenimi določili izdati račun na kvartale oziroma sproti, ko je višina nagrade presegla 50,00 EUR glede na izterjani znesek, pri čemer mu je podatke za izračun posredovala oškodovana družba. Obdolženec in zagovorniki v pritožbi ponavljajo zagovor obdolženca, da ni dobil podatkov od oškodovane družbe in je zato svojo variabilno nagrado izračunal od glavnice vseh prevzetih zadev, vendar tak obračun nima podlage v pogodbenih določilih ter zato ne more biti terjatev po navedeni pogodbi, kot ugotavlja sodišče prve stopnje. Zato so brezpredmetne pritožbene navedbe obdolženca, ki delno in iztrgano iz konteksta povzemajo elektronsko sporočilo E. E. z dne 13. 9. 2017, kjer je ta kriminalistu le potrdila, da se strinjajo z višino glavnice prevzetih zadev, kot jih je izračunal obdolženec, ter podobno izpoved F. F. na glavni obravnavi. Nikakor pa navedeni izpovedbi ne potrjujeta, da je bil obdolženec do takšnega zneska upravičen, niti kakršnegakoli zneska. E. E. in F. F. sta v nasprotju s pritožbenimi prizadevanji izrecno povedali, da po njima znanih podatkih niso obdolžencu nič več dolžni, kot je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje. Ker obdolženčeva zatrjevana terjatev ni bila uveljavljena skladno z določili pogodbe na podlagi dejansko izterjanih zneskov in izdanih računov, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokazni predlog obrambe za pridobitev dodatnih podatkov od oškodovane družbe v zvezi z izvršilnimi spisi, saj kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, je v spisu že dovolj podatkov za utemeljeno ugotovitev, da terjanega zneska oškodovana družba ni bila dolžna in so nasprotna pritožbena prizadevanja zagovornikov in obdolženca neutemeljena.

21. Povsem brez vpliva na odločanje so sklepanja obdolženca, da je glede na 1300 zadev z izterjanim zneskom na zadevo zaračunal 370,93 EUR, ter da so bili dejanski stroški večji ter višji po tarifi od 7% terjatve, saj mu skladno s pogodbo takšno plačilo ni pripadalo, ni zapadlo in do njega ni bil upravičen, saj je bil prostovoljen dogovor med obdolžencem in oškodovano družbo drugačen in je natančno določal, v kakšnih primerih je obdolženec upravičen do plačila nagrade.

22. Obdolženec in zagovorniki brezuspešno oporekajo zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje B. B., saj ga je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo kot nepotrebnega iz razloga, da je volja strank ob sklenitvi pogodbe razvidna že iz pogodbe same in se ni zatrjevalo, katere dogovore bi lahko potrdila predlagana priča. Obdolženec neutemeljeno izpostavlja, da bi priča potrdila, da mu je pripadalo plačilo od vseh plačil v izvršilnem postopku, saj kot ugotavlja sodišče prve stopnje (točka 18 sodbe) pogodba jasno določa, da mu pripada plačilo od izterjanih zneskov v izvršbi in prostovoljno plačanih terjatev na podlagi prejetega sklepa o izvršbi, kar izključuje plačila v primeru, kadar je oškodovana družba kot leasingodajalec sama prodala predmet leasinga, četudi je bil izvršilni postopek že začet, saj po presoji pritožbenega sodišča takšnega poplačila ni mogoče razumeti kot prostovoljno plačilo s strani dolžnika. Da mu plačilo v takšnih primerih ne pripada, pa so potrdili tudi zaslišani tedanji zaposleni pri oškodovani družbi oziroma njeni sodelavci kot je sodišče povzelo v izpodbijani sodbi, torej ne le F. F., ampak tudi G. G. kot vodja oddelka za izterjavo ter C. C. 23. Obdolženec ne more uspeti s svojim pritožbenim izvajanjem, da mu pripada plačilo tudi v opisanih primerih, ker v vsakem primeru predmet pogodbe prodaja nekdo drug, saj je v pogodbi dovolj jasno določeno, da mu plačilo pripada izključno, kadar pride do poplačila terjatve v izvršilnem postopku ali na podlagi prostovoljnega plačila, torej po volji dolžnika, ko ta prejme sklep o izvršbi, sicer pa ne. Neutemeljeno je tudi zatrjevanje zagovornikov, da je sodišče v obrazložitvi ugibalo o tem, kaj bi lahko oziroma česa B. B. ne bi potrdil, saj je sodišče v točkah 17, 20, 21 in 22, na katere se neobrazloženo sklicujejo zagovorniki, ugotovilo, kakšne so bile določbe pogodbe, ki ne podpirajo obdolženčevega zagovora, in v kakšnih primerih je bil obdolženec upravičen do plačila, kar pa le dodatno potrjujejo tudi zaslišane priče. Z vlogo B. B. se sodišče utemeljeno sploh ni ukvarjalo, zato tudi v zvezi z njegovim domnevnim potrjevanjem ali zanikanjem dejstev sodišče prve stopnje ni prišlo v nasprotje, kot brez sleherne osnove v obrazložitvi sodbe navajajo zagovorniki.

24. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi dokazni predlog za zaslišanje H. H., za katerega obdolženec tudi v pritožbi ne pojasni, kaj konkretno naj bi izpovedal o razmerju med obdolžencem in oškodovano družbo, česar pa obramba ni pojasnila ob podaji dokaznega predloga, kot ugotavlja sodišča prve stopnje.

25. Ker že iz same pogodbe izhaja, da obdolženec ni bil upravičen do nagrade od plačil pridobljenih v prodaji predmeta leasinga s strani oškodovane družbe, tudi zagovorniki in obdolženec brezuspešno očitajo, da sodišče ni zaslišalo I. I., ki bi potrdil, da ni prejel vsega plačanega, pri čemer pa tudi v pritožbi obdolženec ni pojasnil, kakšne konkretne dogovore naj bi predlagana priča potrdila in posplošeno navaja, da ni prejel plačano vsega, kar je bilo dogovorjeno, saj je predlagana priča sodelovala le pri podpisu pogodbe in kot ugotavlja sodišče prve stopnje ni pojasnjeno, kaj naj bi vedel več povedati od tistih, ki so pogodbo dejansko izvajali.

26. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca finančne stroke, ki bi po navedbah obdolženca in zagovornikov povedal, ali je obdolženec upravičen do zahtevanega zneska ali ne, saj kot je obdolženec sam navedel v svojem zagovoru in kot ponavlja v pritožbi ni imel podatkov o prejetih plačilih oškodovane družbe s strani njenih dolžnikov. Oškodovani družbi pa tudi ni izdal specificiranega računa z rokom plačila skladno s pogodbo, zato njegova terjatev ni zapadla in ni izterljiva ter zato tudi ne more biti predmet izvršbe na podlagi verodostojne listine, posledično je brezpredmetno ugotavljanje potencialnih, nezapadlih obveznosti s pomočjo izvedenca. Pritožbeno sodišče pritrjuje izpodbijani sodbi, da za ugotavljanje obstoja obveznosti postavitev izvedenca finančne stroke ni potrebna, saj gre za pravno presojo o obstoju obveznosti. Z zavrnitvijo s pritožbo obdolženca in zagovornikov izpostavljenih dokaznih predlogov obdolžencu ni bila kršena pravica do obrambe in dejansko stanje po presoji sodišča druge stopnje v zvezi z obsegom obveznosti in pravic po pogodbi ni bilo nepopolno ugotovljeno.

27. Ker obveznosti niso zapadle, obdolženec ne more uspeti z zatrjevanjem, da je sodišče zgolj sledilo izpovedbam prič, zaposlenih pri oškodovani družbi, saj njihove izpovedbe potrjujejo tudi pogodbena določila in druga listinska dokumentacija, iz katere ne izhaja nobena zapadla obveznost oškodovane družbe do obdolženca. Še jasneje povedano: ker potencialne obveznosti oškodovane družbe do obdolženca iz naslova prejetih plačil niso zapadle skladno s pogodbo, ne morejo biti predmet izvršbe, zato tudi ugotavljanje prejetih plačil dolžnikov oškodovane družbe ni odločilno dejstvo, četudi obračuni oziroma podatki oškodovane družbe niso bili skladni s pogodbo, saj bi moral obdolženec vložiti tožbo na razkritje podatkov, ne pa samovoljno določiti znesek terjatve in zlorabiti postopka izvršbe.

28. Obdolženec s sklicevanjem na izpovedbi F. F. ter C. C., da sta potrdili, da ni zahteval odškodnine, ampak plačilo stroškov, ne more omajati nasprotnih zaključkov sodišča prve stopnje. F. F. je res izpovedala, da ni bila odškodnina in da si je obdolženec izračunal, koliko naj bi mu bili dolžni, vendar pa je potrdila, da mu tega zneska niso bili dolžni, kar je v zadevi bistveno in potrjeno tudi s pogodbenimi določili ter izpovedbami drugih prič. Manj odločilno pa je, iz kakšnega naslova oziroma razmerja je obdolženec v izvršbi terjal neutemeljeni znesek, saj kot ugotavlja sodišče prve stopnje, bi moral ob odsotnosti pogodbenih določb o odškodnini za primer odpovedi pogodbe vložiti tožbo, ne pa zlorabiti poenostavljenega postopka izvršbe na podlagi verodostojne listine. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zaključilo, da je obdolženec zahteval odškodnino (točka 24 sodbe), na podlagi zapisov obdolženca v pisni komunikaciji z oškodovano družbo oziroma njenimi predstavniki, zlasti v dopisu z dne 9. 2. 2015, kjer je uporabljal izraz škoda oziroma odškodnina, do odškodnine pa ni bil upravičen. Zato tudi k drugačnemu zaključku ne vodi s strani obdolženca izpostavljena izpoved priče C. C., da njej tega zahtevka ni predstavil kot odškodnine, je pa dopustila možnost, da je zahteval odškodnino, kar pa je sodišče tudi ugotovilo na podlagi drugih dokazov. Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje pa za odškodninsko obveznost, kot potencialno (nezapadlo) terjatev, ni mogoče izdati verodostojne listine in vložiti predloga za izvršbo (točki 9 in 10 sodbe), zato je irelevantno pritožbeno sklicevanje obdolženca, da je mogoče tudi za odškodninsko terjatev izdati verodostojno listino, saj to v obravnavanem primeru glede na dejstvo, da takšna terjatev ni bila priznana in ni zapadla, ni dovoljeno. Obdolžencu se niti ne očita, da bi v pogodbenem razmerju kot pooblaščenec oškodovane družbe naredil kaj narobe, zato je brezpredmetno obdolženčevo izpostavljanje, da priča F. F. ni potrdila, da bi delal kaj narobe, obdolženec je namreč kaznivo dejanje storil šele konec leta 2016. 29. Brezpredmetno je obdolženčevo zatrjevanje, da ni imel na razpolago podatkov in da je večkrat prosil za podatke in je do spornega obračuna in izvršbe prišlo, ker nasprotna stran ni hotela poslati svojih podatkov, saj bi moral obdolženec sprožiti ustrezne pravne postopke, to je vložiti tožbo na predajo oziroma razkritje teh podatkov, ne pa vložiti predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listine za terjatev, za katero je vedel, da ni zapadla skladno z določbami pogodbe in zato tudi ni obstajala, niti zanjo ni nikoli predložil verodostojne listine. Zatrjevano slabo finančno stanje obdolženca ob storitvi kaznivega dejanja nikakor ne opravičuje zlorabe postopka izvršbe na očitan način. Zagovorniki pa neskladno z zagovorom obdolženca trdijo, da je bil obdolženec prepričan, da mu oškodovana družba dolguje terjani znesek, saj je obdolženec sam povedal, da ni razpolagal s podatki, ki so bili po pogodbi podlaga za obračun in s tem nastanek ter po poteku roka za plačilo zapadlost terjatve, kar je vedel in zato tudi takšne pritožbene navedbe ne prestanejo resne presoje.

30. Obdolženec neutemeljeno ponavlja izpoved priče F. F., da je mogoče narobe prebral pogodbo, saj je sodišče prve stopnje utemeljeno ocenilo, da je že iz zapisov obdolženca razvidno, da je vedel, kakšen obračun mu pripada, saj je nenazadnje pri svojem sicer neutemeljenem izračunu upošteval merila za izračun, ki jih predvideva pogodba, vendar zgolj na podlagi izterjanih zneskov, potem ko bi obdolženec prejel podatke oškodovane družbe o plačilih. Zavest obdolženca o tem, da bi potreboval podatke, pa izhaja tudi iz njegovega zagovora in pritožbenih navedb, da ni imel podatkov za izračun, kar pa kot pojasnjeno ne vpliva na kaznivost njegovega ravnanja.

31. Ker terjatev obdolženca ni obstajala, je povsem brezpredmetno sklicevanje obdolženca na primere, kjer je oškodovana družba na podlagi obračuna pogodbe vložila predlog za izvršbo proti svojim dolžnikom, saj je bistvo kaznivega dejanja v neobstoju terjatve, ki se ga storilec zaveda, zato je neprimerljivo s položaji, kadar dolžnik uspešno vloži ugovor ali doseže, da se sklep o izvršbi v pravdnem postopku razveljavi oziroma tožba v izvršilnemu postopku sledečem pravdnem postopku zavrne.

32. Obdolženec ne more utemeljiti svoje terjatve niti z zatrjevanjem, da mu pripada plačilo po odvetniških tarifi, če pride do odpovedi zastopanja, kadar je bilo sicer dogovorjeno plačilo v odstotku od uspeha, saj se dogovorjeni način plačila za zastopanje ter plačilo po odvetniški tarifi za storitve opravljene v času veljavnosti pogodbenega dogovora izključujeta6. 33. Sodišče druge stopnje se ne strinja z zagovorniki, da je obdolženec v izvršilnem postopku uveljavljal terjatve na podlagi zavrnjenih računov, saj kot je pojasnilo sodišče prve stopnje (točka 15, stran 31 in točka 23 sodbe) le-ti niso bili podlaga za vložitev predloga za izvršbo, ampak plačilo odškodnine v zvezi s pogodbo, kot izhaja iz obdolženčevih zapisov, zlasti z dne 9. 2. 2015, kjer je ločeno od zahtevka, ki ga je izterjal v izvršbi, navedel račune, ki so bili zavrnjeni, zneski zavrnjenih računov pa sploh ne dosegajo višine koristi, ki si jo je obdolženec pridobil z zlorabo izvršbe, poleg tega pa ni bil upravičen do plačila stroškov po sklepih sodišča, ampak zgolj skladno s pogodbenimi določili, kot je že bilo pojasnjeno. Kot ugotavlja sodišče prve stopnje, so bili računi s strani oškodovane družbe utemeljeno in pojasnjeno zavrnjeni kot neskladni s pogodbo (točka 17 sodbe), zato obdolženec na njih ni mogel utemeljiti svojega prepričanja, da terjatev do oškodovane družbe obstaja, zlasti upoštevaje druge okoliščine, predvsem, da obdolženec teh računov ni navajal kot podlago za svoj predlog. Neutemeljen je tako pritožbeni očitek obdolženca, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo obstoja terjatve, saj je temu namenilo zelo obširno obrazložitev in ugotovilo, da terjatev ne obstaja. Pritožbene navedbe obdolženca glede odpravljenega zavarovanja premoženjske koristi pa niso odločilne za presojo pravilnosti in zakonitosti sodbe.

34. Nadaljnje pritožbeno sklicevanje obdolženca na izpoved F. F., da bi mu še lahko plačali oziroma celo predvideva, da so mu plačali stroške, priznane po sklepu sodišča, je neutemeljeno, saj obdolžencu ti stroški po pogodbi ne pripadajo. Vse stroške izvršilnega postopka namreč po določbi 1. točke prvega odstavka 3. člena pogodbe zajema že fiksni del plačila oziroma polovica odvetniške tarife v drugih postopkih. Priča F. F. pa je tudi povedala, da se pogodbenih določil ne spomni dobro kot tudi ne same dinamike poplačil, kar je pojasnilo že sodišče prve stopnje. Pri tem velja izpostaviti, da sodišče v sklepu o stroških odloča o obveznosti ene stranke do druge, ne pa o obveznosti, ki jo ima stranka do svojega pooblaščenca in so dogovorjene med njima, ker po pogodbi med obdolžencem in oškodovano družbo obdolžencu ni pripadalo plačilo po tarifi, so za odločitev v zadevi obdolženčeve navedbe neutemeljene. Po pojasnjenem je irelevantno zatrjevanje obdolženca, da mu v zvezi z Betonarno J. niso bili plačani stroški po sklepu, čeprav je bila terjatev oškodovane družbe plačana, saj je v dopisu z dne 9. 2. 2015 sam obdolženec navedel, da se je v času njegovega zastopanja zgolj dogovarjalo o plačilu, torej do plačila nagrade ni bil upravičen že iz tega razloga, poleg tega pa mu stroški po tarifi, kot je bilo pojasnjeno, ne pripadajo, zato je oškodovana družba tudi utemeljeno zavrnila račun obdolženca za Betonarno J. Posledično pa je tudi za odločitev irelevanten neizvedeni dokaz, da mora oškodovana družba predložiti listine za izvršilno zadevo Betonarna. Sodišče pa na svoje dokazne sklepe ni vezano, zato opustitev izvedbe dokaznega sklepa ni bistvena kršitev določb postopka, niti obdolženec v pritožbi ni izkazal vpliva opustitve izvedbe dokaza na pravilnost sodbe, niti ni podana zatrjevana nepopolna ugotovitev dejanskega stanja.

35. V zvezi s plačilom stroškov zastopanja po odvetniški tarifi je neutemeljeno tudi sklicevanje obdolženca na predpisani vrstni red poplačila terjatve, tako da se najprej poplačajo stroški, nato obresti in na koncu glavnica, saj povzete določbe ZIZ in OZ veljajo v razmerju med dolžnikom in upnikom, ne pa med upnikom in njegovimi upniki, kar bi potencialno lahko bil obdolženec, kjer pa veljajo določbe že navedene pogodbe, zato določbe ZIZ in OZ o vrstnem redu poplačila terjatve sploh niso uporabne.

36. Obdolženec si v svoji pritožbi neutemeljeno prizadeva za skrajšanje preizkusne dobe na eno leto ter znižanje določene kazni zapora na tri mesece. Že samo dejstvo, da je obdolženec pridobil korist v znesku 595.272,28 EUR pomeni, da je prišlo do oškodovanja že s samo pridobitvijo zneska in naknadno plačilo te koristi in to šele po štirih letih, ob koncu kazenskega postopka na prvi stopnji, ne pomeni, da oškodovanja ni bilo, kot zmotno v svoji pritožbi trdi obdolženec v delu, kjer graja odločitev o kazenski sankciji.

**K pritožbi okrožnega državnega tožilca**

37. Sodišče druge stopnje pritrjuje navedbam tožilca, da prvostopenjsko sodišče ni v zadostni meri upoštevalo obteževalnih okoliščin. Sodišče prve stopnje je sicer utemeljeno izreklo pogojno obsodbo, ker obdolženec še ni bil obsojen in ker je pridobljeno premoženjsko korist povrnil, vendar pri odmeri kazenske sankcije ni v zadostni meri upoštevalo, da si je obdolženec z dejanjem pridobil izredno visoko protipravno premoženjsko korist v višini 595.272,28 EUR, pri čemer velikost družbe oškodovane družbe ne zmanjšuje bistveno pomena visoke premoženjske koristi, kot tudi ni v zadostni meri upoštevalo pritožbeno izpostavljenega dejstva, da je obdolženec izkoristil zaupanje predstavnikov oškodovane družbe kot svoje bivše stranke in jo oškodoval za visok znesek, kar po presoji pritožbenega sodišča utemeljuje določitev višje kazni zapora in daljše preizkusne dobe. Obdolženec v odgovoru na pritožbo brezuspešno izpostavlja, da znesek ni tako visok, če se ga deli s številom zadev ter da so stroški po tarifi znašali po zadevi vsaj 100 EUR, saj do plačila ni bil upravičen, zato gre v celotnem znesku za protipravno premoženjsko korist. Niti ne drži obdolženčevo sklicevanje, da mu je oškodovana družba priznala 150.000 EUR stroškov, saj je oškodovana družba prodala terjatev do obdolženca za kupnino 446.727,00 EUR pravni osebi K., d.o.o., kar je posledica njunega dogovora, kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje. V pogodbi o prodaji terjatve z dne 24. 11. 2020 pa je terjatev navedena v celotni višini premoženjske koristi 595.272,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, torej brez slehernega znižanja terjatve do obdolženca. Obdolženec zoper oškodovano družbo kot svojo stranko ni vložil običajnega predloga za izvršbo kot drugi upniki, ki vlagajo izvršbe zoper svoje stranke, kot trdi obdolženec v odgovoru na pritožbo, ampak je vede vložil neutemeljen predlog za izvršbo in z zvijačo dosegel, da oškodovana družba ni vložila ugovora zoper drug sklep o izvršbi in jo tako oškodoval za visok znesek.

38. Glede na pojasnjeno se državni tožilec v pritožbi utemeljeno zavzema za ustrezno ovrednotenje višine premoženjske koristi, ki jo je obdolženec povrnil šele štiri leta po storitvi dejanja, zlorabe zaupanja oškodovane družbe kot svoje (nekdanje) stranke ter tudi okrnitev ugleda odvetniškega poklica, kjer je obdolženec zlorabil svoj fiduciarni račun za nakazilo protipravno izterjanega zneska, kar je sodišče prve stopnje sicer upoštevalo v svoji obrazložitvi, vendar po presoji pritožbenega sodišča v premajhni meri, saj takšne okoliščine terjajo določitev višje kazni zapora kot tudi daljšo preizkusno dobo, tako kot predlaga državni tožilec, to je, da se obdolžencu določi kazen zapora dveh let ob petletni preizkusni dobi. Sodišče druge stopnje presoja, da se bo glede na težo kaznivega dejanja le v tako dolgem obdobju izkazalo, ali je utemeljeno zaupanje sodišča, da obdolženec ne bo storil novega kaznivega dejanja, in da določitev kazni zapora v trajanju dveh let ustreza teži kaznivega dejanja in je tako primerna in pravična.

39. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi državnega tožilca in sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo kot izhaja iz izreka sodbe, zavrnilo pa pritožbi zagovornikov in obdolženca kot neutemeljeni in ker tudi ni našlo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je sodbo sodišča prve stopnje v nespremenjenih delih potrdilo.

40. Ker zagovorniki in obdolženec s pritožbama nista uspela, je obdolženec dolžan plačati sodno takso v znesku 612,00 EUR, ki jo je na podlagi tar. št. 7113 (na znesek 510,00 EUR), 71113 in 7122 Taksne tarife Zakona o sodnih taksah (ZST-1) sodišče druge stopnje odmerilo ob upoštevanju premoženjskih razmer obdolženca (prejema mesečno plačo v znesku okoli 2.000,00 EUR, je lastnik več nepremičnin, premičnega premoženja in poslovnega deleža), njegove preživninske obveznosti (je oče treh nepreskrbljenih otrok) in zahtevnosti postopka.

1 Tako tudi Vrhovno sodišče RS (VSRS) v sodbi I Ips 24869/2012 z dne 28. 6. 2018. 2 Takšno stališče je zavzelo tudi VSRS v sodbi II Ips 153/2015 z dne 17. 11. 2016. 3 Kdor je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, je prejeto dolžan vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomesti vrednost dosežene koristi (190. člen OZ).  
4 dr. Ljubo Bavcon in ostali: Kazensko pravo - splošni del, peta izdaja, Uradni list RS, Ljubljana, 2009, str. 177. 5 Odločba Ustavnega sodišča RS Up-1273/07 z dne 22. 5. 2008. 6 Tako tudi VSRS v sodbi III Ips 69/2018 z dne 11. 12. 2018.