VSL sodba V Cpg 284/2016
Datum: 2016-04-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2016:V.CPG.284.2016
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: sorodne pravice - pravice proizvajalcev fonogramov - prireditve razvedrilne narave - prireditev s časovnimi presledki - nadomestilo za uporabo fonogramov - skupni sporazum - višina nadomestila - tarifa - razlikovanje med uporabniki - izpodbijanje dejanskega stanja - izvršilni postopek - potrebni stroški - povrnitev stroškov pooblaščenca - DDV - povrnitev stroškov opomina
jedro: Če stranka predvaja fonograme brez predhodne prijave in naknadne predložitve sporeda, se uporabi tarifa iz 5. člena Skupnega sporazuma za določitev višine nadomestil za javno priobčitev fonogramov na prireditvah razvedrilne narave, na katerih javna priobčitev fonogramov ni ključnega pomena.

Fotografije same po sebi niso primeren dokaz za oceno števila obiskovalcev že zato, ker prikazujejo zgolj trenutno število obiskovalcev v času nastanka posnetka, ne pa tudi celotnega števila obiskovalcev na celotni prireditvi, ki je trajala več ur.
zveza: URS člen 121, 125. OZ člen 15, 131, 131/1. ZASP člen 130, 130/1, 146, 157, 157/6, 168, 168/1. ZIZ člen 38, 38/5, 62, 62/2. ZPreZP-1 člen 3, 3/1, 6, 6/1, 6/2. ZDDV-1 člen 3, 3/1. Pravilnik o izvajanju Zakona o davku na dodano vrednost člen 13. Skupni sporazum za določitev višine nadomestil za javno priobčitev fonogramov na prireditvah razvedrilne narave, na katerih javna priobčitev fonogramov ni ključnega pomena člen 4, 5, 6, 8, 8/1. ZOdvT tarifna številka 6007.

## Jedro

Če stranka predvaja fonograme brez predhodne prijave in naknadne predložitve sporeda, se uporabi tarifa iz 5. člena Skupnega sporazuma za določitev višine nadomestil za javno priobčitev fonogramov na prireditvah razvedrilne narave, na katerih javna priobčitev fonogramov ni ključnega pomena.

Fotografije same po sebi niso primeren dokaz za oceno števila obiskovalcev že zato, ker prikazujejo zgolj trenutno število obiskovalcev v času nastanka posnetka, ne pa tudi celotnega števila obiskovalcev na celotni prireditvi, ki je trajala več ur.

## Izrek

I. Pritožba tožeče stranke zoper točko II izreka prvostopenjske sodbe se zavrne in se izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

II. Pritožbi tožeče stranke zoper točko III izreka prvostopenjske sodbe se delno ugodi in se točka III izreka spremeni tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti njene pravdne stroške v višini 386,87 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od prvega dne po preteku paricijskega roka do plačila.

III. Pritožba tožene stranke zoper točko I izreka prvostopenjske sodbe, se zavrne in se izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

## Obrazložitev

1. Spor se je vodil zaradi plačila za predvajanje fonogramov na prireditvah, ki jih je organizirala tožena stranka.

2. Tožeča stranka je kolektivna organizacija, ki za proizvajalce fonogramov in glasbene izvajalce uveljavlja denarna nadomestila za javno priobčevanje komercialnih fonogramov.

3. Postopek se je začel s predlogom za izvršbo na temelju verodostojne listine. Po ugovoru se je nadaljeval kot gospodarski spor. Prvostopenjsko sodišče je delno, vendar le v manjšem delu, ugodilo zahtevku tožeče stranke za plačilo za predvajanje fonogramov.

4. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka predvajala fonograme na prireditvah od 30. 10. 2013 do 16. 11. 2013, vendar ne 2. 11. in od 12. do 15. 11. 2013. Prireditev je bilo skupaj 13, imeli so skupno ime: Martinovanje X. Organizirala jih je tožena stranka, ki jih ni predhodno prijavila tožeči stranki. Vsak dan je igrala živo glasbo druga skupina. Fonogrami so se predvajali v času, ko ni bilo žive glasbe.

5. Število obiskovalcev posamezne prireditve je bilo 30. 10., 2. 11., 3. 11. do 300, ostale dneve pa od 500 do največ 700. 6. Kot materialnopravni temelj za odločitev o višini plačila za predvajanje fonogramov je prvostopenjsko sodišče navedlo Skupni sporazum za določitev višine nadomestil za javno priobčitev fonogramov na prireditvah razvedrilne narave, na katerih javna priobčitev fonogramov ni ključnega pomena(1) (v nadaljevanju: SS). Glede višine plačila je uporabilo 5. člen SS, in ne, kot je predlagala tožeča stranka, 4. člen SS. Glede na ugotovljena dejstva je prvostopenjsko sodišče delno ugodilo tožbenemu zahtevku in naložilo plačilo 750,00 EUR in zakonskih zamudnih obresti.

7. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo zahtevek za povrnitev stroškov, nastalih s pridobivanjem in obdelavo podatkov, v višini 45,00 EUR na prireditev. Zavrnilo je tudi zahtevek za povrnitev prevoznih stroškov za zastopnika tožeče stranke (kilometrina) in zahtevek na plačilo stroškov opomina v višini 40,00 EUR.

8. O povrnitvi stroškov pravdnega postopka je prvostopenjsko sodišče odločilo glede na uspeh postopka. Pri odmeri višine nagrade za delo odvetnika ni prištelo DDV k čisti nagradi za odvetnikovo delo.

9. Zoper prvostopenjsko sodbo sta vložili pritožbo obe stranki.

10. Tožeča stranka navaja v pritožbi, da do znižanega plačila ni upravičen uporabnik, ki ni prijavil prireditve in ni predložil seznama predvajanih fonogramov. Napačno naj bi bilo stališče prvostopenjskega sodišča, da ima različno določena višina nadomestila po SS kaznovalni učinek. Pravilno naj bi bilo nasprotno stališče, in sicer da gre za podeljevanje ugodnosti. Nepravilno naj bi bilo stališča prvostopenjskega sodišča, da se lahko glede razlikovanja med uporabniki smiselno uporabijo razlogi iz primeroma navedenih odločb Višjega sodišča. VS RS naj bi v odločbah z opr. št. III Ips 141/2014 in III Ips 142/2014 jasno zavzelo stališče, da je razlikovanje med uporabniki potrebno. Popusti naj bi bili splošna praksa kolektivnih organizacij, kar je tudi tožeča stranka. Pritožba se sklicuje tudi na 7. odstavek 157. člena ZASP, zaradi katerega naj bi bila izključena pristojnost rednega sodišča za odločanje o primernosti tarife.

11. Prvostopenjskemu sodišču očita pritožba tožeče stranke tudi napačno dokazno oceno. Ker je tožena stranka tista, ki naj bi imela interes glede izida postopka in njena izpovedba naj bi bila nejasna ter nepreizkusljiva, bi se moralo sodišče zanesti na po tožeči stranki predložene dokaze.

12. Zmotno naj bi prvostopenjsko sodišče ne prisodilo tožeči stranki tudi DDV od njenega zahtevka, in svoje odločitve glede tega ni obrazložilo.

13. Pritožba se nanaša tudi na stranske zahtevke za povrnitev stroškov. Tako očita prvostopenjskemu sodišču, da ni zaslišalo M. Š., ki bi vedel izpovedati vse v zvezi z analizo, na temelju katere je tožeča stranka določila pavšalni znesek v višini 45,00 EUR. Utemeljen naj bi bil zahtevek tožeče stranke po povrnitvi 40,00 EUR zato, ker je med strankama postopka nastalo pogodbeno razmerje. Poleg tega naj bi bila tožeča stranka javni organ (2. odstavek 6. člena ZpreZP-1).

14. Odločitev o povrnitvi stroškov postopka naj bi bila zmotna zato, ker naj bi bila tožeča stranka upravičena tudi do povrnitve DDV od nagrade za delo odvetnika. Drugih pritožbenih razlogov pritožba v zvezi s pravdnimi stroški ne navaja.

15. Pritožba tožene stranke je izrecno omejena na tisti del prvostopenjske sodbe, v katerem je bilo odločeno o plačilu za predvajanje fonogramov. Tožena stranka meni, da je šlo le za eno samo javno prireditev. To naj bi dokazovala listina, to je dovoljenje UE Koper. Prireditev naj bi imela isti vsebinski sklop, prireditveni prostor je bil vseh trinajst dni isti. Program je bil vsak dan enak, le glasbena skupina je bila vsak večer druga. Iz SS in Začasne tarife naj bi bilo mogoče razbrati, da bi lahko šlo za več prireditev le v primeru različnih prireditvenih prostorov, ki jih v tej zadevi sicer naj ne bi bilo.

16. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, vendar le glede pravdnih stroškov. V tem delu je odločitev prvostopenjskega sodišča po svoji vsebini sklep, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in odločitev spremenilo na temelju 3. točke 365. člena ZPP. Pritožba tožeče stranke je v preostanku, tožene stranke pa v celoti neutemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo, izpodbijano sodbo pa potrdilo na temelju 353. člena ZPP.

I. PRITOŽBA TOŽEČE STRANKE

17. Svoj trditve je tožeča stranka postavila tako, da bi bil lahko zahtevek utemeljen tako na temelju 1. odstavka 168. člena ZASP v povezavi s 1. odstavkom 131. člena OZ, kot tudi na temelju 1. odstavka 190. člena OZ (gl. 1. pripravljalno vlogo, str. 3 = l. št. 30). Oba zahtevka sta v razmerju konkurence in bi tožeča stranka lahko uspela na enem ali na drugem pravnem temelju. Prvostopenjsko sodišče se s pravnim temeljem ni ukvarjalo in je zahtevek oprlo izključno na 1. odstavek 130. člena ZASP. Ne glede na to je mogoče prvostopenjsko sodbo preizkusiti, manjkajoče razloge pa dopolniti.

18. Kot pravni temelj za odločitev je pritožbeno sodišče vzelo 1. odstavek 131. člena OZ, ker je za tožečo stranko v načelu bolj ugoden. To v tej zadevi nima nobenih posledic na utemeljenost ali višino zahtevka in tudi ne na tek zamudnih obresti. Tožena stranka prireditve ni niti prijavila, niti po prireditvi plačala nadomestila. S tem je kršila avtorski sorodne pravice proizvajalcev fonogramov in glasbenih izvajalcev na plačilo za predvajanje fonogramov. To pravico imajo na temelju 1. odstavka 130. člena ZASP.

19. Prvostopenjsko sodišče je pravilno zavrnilo zahtevek za plačilo odškodnine, kolikor je zahtevek presegal v 5. členu SS določeno tarifo (1. in 2. odstavek 168. člena ZASP in 1. odstavek 131. člena ZASP).

a) Uporaba tarife

20. Pritožba ne izpodbija samega izračuna nadomestila v prvostopenjski sodbi. Mišljeno je nadomestilo, ki bi ga bila tožena stranka dolžna plačati. Bistveni pritožbeni razlog je nekaj drugega. Pritožba meni, da materialno pravo ni bilo uporabljeno pravilno, ker prvostopenjsko sodišče ni uporabilo pravilne določbe SS.

21. Medtem ko je prvostopenjsko sodišče svojo odločitev oprlo na 5. člen SS, se pritožnik z različnimi razlogi zavzema za uporabo 4. člena SS. Pravilna je tudi odločitev o višini zahtevka, ki je vodila do zavrnitve dela tožbenega zahtevka.

22. Pritožbeno sodišče pritrjuje temeljni materialnopravni presoji prvostopenjskega sodišča glede uporabe 4. člena SS. Proizvajalec fonogramov je upravičen do nadomestila, če se za komercialne namene izdani fonogram ali njegov posnetek uporabi za javno priobčitev (1. odstavek 130. člena ZASP). Tožeča stranka je tista pravna oseba, ki uveljavlja pravice proizvajalcev fonogramov (146. člen ZASP), in sicer le glede fonogramov. Dogovarja se tudi glede višine nadomestila, in v tem okviru sklepa skupne sporazume z reprezentativnimi združenji uporabnikov (2. odstavek 156. člena ZASP). V tem okviru ima precejšno prostost glede oblikovanja vsebine skupnega sporazuma, seveda v dogovoru z združenjem uporabnikov. Ne glede na to prostost obeh pogodbenih strank sta stranki vezani na prisilne določbe različnih zakonov. Eden takšnih zakonov je tudi ZASP. Povedano velja za vse skupne sporazume na splošno, in v tem okviru vsekakor tudi za skupni sporazum, ki ga je potrebno uporabiti v tej zadevi.

23. V 4., 5. in 6. členu SS dogovorjene tarife so enotne glede tarifnih razredov in meril. Mišljena so merila za določitev, kateremu tarifnemu razredu je treba pripisati prireditev. Najnižja je tarifa v 5. členu SS. Ta tarifa predpostavlja, da organizator prireditve svojo prireditev prijavi 10 dni pred samo prireditvijo, vključno s predvidenim številom obiskovalcev in obsegom. Najpozneje v 15 dneh po sami prireditvi mora še predložiti poročilo s seznamom uporabljenih fonogramov, številom obiskovalcev in obsegom predvajanja fonogramov. Takšna tarifa je označena tudi kot „diskontirana tarifa“. Najvišja tarifa je predvidena v 4. členu SS. Uporablja se za tiste, ki prireditve niti ne prijavijo. Razmerje med obema tarifama je 1 : 3, in sicer za vse tarifne razrede enako. To je mogoče pojasniti tudi na primeru: če znaša tarifa za 5. tarifni razred za tiste, ki prijavijo prireditev in program, 250 EUR, znaša tarifa za isti tarifni razred za tiste, ki prireditve niti ne prijavijo, 750 EUR, torej trikratnik prve tarife. Tarifa po 4. členu, torej najvišja mogoča tarifa, je v samem SS označena kot „splošna tarifa“. Očitno so sklenitelji računali s tem, da je splošno pravilo, da bodo prireditelji kršili svoje obveznosti.

24. Poleg obeh prej opisanih tarif obstaja še tretja tarifa. Vsi tisti, ki prireditev vsaj prijavijo, so upravičeni do znižane tarife (6. člen SS), ki znaša natančno dvakratnik tarife po 5. členu SS.

25. Pritožbeno sodišče ne nasprotuje temu, da bi se pogodbeni stranki kateregakoli skupnega sporazuma dogovorili za primerno in glede na okoliščine opravičljivo zvišanje ali znižanje tarife. S tem je tudi odgovorjeno na pritožbeno navedbo, da je VS RS v odločbah opr. št. III Ips 141/2014 in III Ips 142/2014 zavzelo stališče, da je razlikovanje med uporabniki potrebno. Dajanja popustov ni samo po sebi nedopustno.

26. To pa ne pomeni, da je dopustno vsako razlikovanje med uporabniki. Pritožbeno sodišče nasprotuje temu, da bi različna višina nadomestila nasprotovala ureditvi, kakršno je vzpostavil ZASP. ZASP je jasno določil, da lahko proizvajalec fonogramov zahteva odškodnino v obsegu, ki je „enak nadomestilu za zakonito uporabo“ (2. odstavek 168. člena ZASP). Proizvajalec fonogramov lahko zahteva tudi civilno kazen (3. odstavek 168. člena ZASP) in ta lahko znaša do 200 % nadomestila za uporabo fonogramov (3. odstavek 168. člena ZASP). Vezana je na nadaljnjo predpostavko, da je kršitelj ravnal namerno ali hudo malomarno (3. odstavek 168. člena ZASP). Upoštevajo se lahko tudi druge okoliščine (4. odstavek 168. člena ZASP). Zahtevek na plačilo civilne kazni torej ni zahtevek, ki ga kolektivna organizacija lahko uveljavlja in je utemeljen v vsakem primeru, temveč le, če so izpolnjene predpostavke zanj. Ureditev v ZASP (1. do 4. odstavek 168. člena ZASP) je torej takšna, da nadomestilo za zakonito uporabo in civilna kazen skupaj ne moreta presegati trikratnika nadomestila za zakonito uporabo.

27. V SS si je tožeča stranka izgovorila 3 kratno nadomestilo v primeru kršitve pravice. Učinek takšne tarife (1. odstavka 4. člena SS) je, da je tožeča stranka v primeru kršitve vselej upravičena do trikratnika tarife za zakonito uporabo. Ker je to enako, kot je zgornja meja tega, kar lahko zahteva na temelju 1. in 3. odstavka 168. člena ZASP, je to nedopustno. Nedopustno je zato, ker je sama civilna kazen vezana na krivdo kot dodatno predpostavko, ki ni vedno podana. Celo v primeru kršitve torej proizvajalec fonogramov na temelju ZASP ni samodejno upravičen do civilne kazni, kot je že bilo pojasnjeno. Z oblikovanjem tarife v 4. in 5. členu SS so sklenitelji SS dosegli prav to, da bo do trikratnika tarife za zakonito uporabo (5. člen ZASP) proizvajalec fonogramov upravičen v primeru kršitve vselej, ne glede na stopnjo krivde kršitelja in druge predpostavke.

b) Pravne posledice uporabe tarife

28. Nična je lahko le pogodba zasebnega prava. Da SS ni pogodba zasebnega prava, je mogoče sklepati iz odločbe US RS št. U-I-149/98. V tej zadevi je Ustavno sodišče RS odločalo o tarifi ene od kolektivnih organizacij (SAZAS), ki je sestavni del Pravilnika o javnem izvajanju in predstavljanju glasbenih del javnosti (Ur. list RS, št, 65/93) in Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (Ur. list RS, št. 29/98). Izrecno je odločilo, da ima kolektivna organizacija lahko javnopravna upravičenja in da je pravilnik, vključno s tarifo, splošni akt za izvrševanje javnopravnih upravičenj (navedena odločba, r. št. 27, 29 in 33). Takšna je torej po presoji Ustavnega sodišča RS pravna narava T 2005 in njenega sestavnega dela, to je tarife. O pravni naravi skupnega sporazuma pa še ni bila izdana nobena odločba Ustavnega sodišča. 29. V tej zadevi pa tožeča stranka opira svoje zahtevek na skupni sporazum. Nanj je glede odmere višine odškodnine oprta tudi prvostopenjska sodba. Tudi skupni sporazum po presoji pritožbenega sodišča ni pogodba obveznostnega prava. Prvi razlog je, da 157. člen ZASP, ki ureja skupne sporazume, pojma „pogodba“ niti ne uporablja. Drugi razlog je, da skupni sporazum predvsem opredeljuje pravice in obveznosti tretjih oseb, ki pri sklenitvi sploh ne sodelujejo (gl. 4. odstavek 157. člena ZASP). Te tretje osebe so uporabniki fonogramov. Res je sicer, da koristi uporabnikov fonogramov v postopku sklenitve skupnega sporazuma zagovarjajo reprezentativna združenja, vendar ti niso pooblaščenci (74. člen OZ) uporabnikov fonogramov, temveč zgolj interesno združenje. Tretji razlog je, da bi bil skupni sporazum lahko kvečjemu podoben pogodbi v škodo tretjega, ker določa obveznosti uporabnikov fonogramov. Takšne pogodbe pa OZ ne pozna.

30. S tem še ni bilo odgovorjeno na vprašanje, kakšna je pravna narava skupnega sporazuma. Jasno je, da je njegov učinek enak kot pri podzakonskem splošnem aktu, sprejetem za izvrševanje javnopravnih upravičenj (121. člen Ustave). Podoben je tudi kolektivni pogodbi delovnega prava.

31. Skupni sporazum je v resnici podzakonski splošni akt. Razlogov za to, da gre za vrsto podzakonskega akta, je več. Že vabilo na pogajanja za sprejem skupnega sporazuma se mora objaviti v Uradnem listu in potem še sklenjeni sporazum (3. in 5. odstavek 157. člena ZASP). Predvsem pa je pomembno, da skupni sporazum velja za vse istovrstne uporabnike avtorskih del. Velja celo, če niso sodelovali pri pogajanjih ali sklenitvi (6. odstavek 157. člena ZASP). To velja tudi za tarifo kot nujni sestavni del takšnega sporazuma (1. točka 4. odstavka 157. člena ZASP). Uporabniki avtorskih del so dolžni s kolektivno organizacijo skleniti pogodbo v skladu s tem skupnim sporazumom (6. odstavek 157. člena ZASP). Da so potem tudi sodišča vezana na skupni sporazum, je logična posledica (7. odstavek 157. člena ZASP). Vezana pa so lahko le toliko, kolikor so vezana na druge podzakonske predpise.

32. Sodišče je vezano le na ustavo in zakone (125. člen Ustave), pri ostalih podzakonskih predpisih lahko uporabi exceptio illegalis. To pomeni, da sodišče samo preizkusi, ali je podzakonski predpis v skladu z zakonom. Doslej ni bilo dvoma, da ima takšno pravico pri vsakem, po javnopravnem telesu izdanem podzakonskem aktu. Nobenega razloga pa že glede na besedilo 125. člena Ustave ni, da bi imelo sodišče manjšo pravico preizkusiti akt, ki ima vse učinke podzakonskega akta zgolj zato, ker ga ni sprejelo kakšno javnopravno telo. Če je kakšna določba o predpostavkah za uporabo SS 2006 v nasprotju z ZASP, je sodišče ne uporabi. To velja za sodišča vseh stopenj. Pravni temelj za preizkus pravne pravilnosti posameznih določb SS 2006 je torej 125. člen Ustave. Če je kakšna določba skupnega sporazuma v nasprotju z katerim od zakonov, je sodišče ne uporabi (exceptio illegalis). Takšna določba torej ni nična. Ničnost je namreč značilno zasebnopravna posledica (1. odstavek 86. člena OZ), exceptio illegalis pa ima svoj temelj v javnem pravu.

33. Sodišče je vsekakor vezano na skupne sporazume, torej tudi na SS (7. odstavek 157. člena ZASP). Vezano je vsaj toliko, da morajo na njegovem temelju odločiti o zahtevkih, ki jih uveljavlja kolektivna organizacija zoper vse tiste priobčevalce fonogramov, ki skupnega sporazuma niso sklenili (6. odstavek 157. člena ZASP), vendar le, če skupni sporazum ni v nasprotju z zakonom. 7. odstavek 157. člena ZASP namreč ne more pomeniti, da sodišče skupnega sporazuma ne more preizkusiti glede skladnosti z zakonom. Takšno pravico imajo sodišča na splošno za vsak podzakonski predpis (2. stavek 125. člena Ustave), kot je bilo že obrazloženo. SS je po svoji vsebini podzakonski predpis, torej lahko sodišče preizkuša tudi zakonitost posameznih določb. 34. Za preizkus zakonitosti določb SS ne pride v poštev postopek pred Svetom za avtorsko pravo. ZASP namreč ne vzpostavlja posebnega telesa, ki bi lahko presojalo zakonitost posameznih določb skupnega sporazuma namesto sodišča. Postopek pred Svetom za avtorsko pravo lahko začne le tisti, ki za začetek postopka izkaže pravni interes. Ta predpostavka je jasno določena v 2. odstavku 157a. člena ZASP. Sodišča pri odločanju o sporih ne zasledujejo prav nikakršne lastne pravne koristi, temveč ravnajo tako po uradni dolžnosti. Postopka pri Svetu za avtorsko pravo ne bi nikoli mogla začeti. Ker pa o sporih morajo odločati, bi jim torej ostalo le to, da bi o sporih sploh ne odločala, če bi se pojavil dvom o tem, ali je skupni sporazum v skladu z zakonom. To pa bi vodilo do nemožnosti rešitve sporov, in do pravnega stanja, v katerem bi Republika Slovenija ne bila več pravna država (2. člen Ustave).

35. Glede na to, da se 4. člen SS ne more uporabiti, je v tej zadevi prvostopenjsko sodišče, na temelju 1. odstavka 130. člena ZASP, za določitev primernega nadomestila uporabilo 5. člen SS.

36. Glede na 5. člen SS znaša nadomestilo za predvajanje fonogramov za prireditev, na kateri je do 300 obiskovalcev, 30,00 EUR (brez DDV). Predpostavke za takšno nadomestilo so, da je organizator svojo prireditev prijavil 10 dni pred samo prireditvijo, in najavil predvideno število obiskovalcev in obseg predvajanja fonogramov, najpozneje v 15 dneh po sami prireditvi pa še dal poročilo s seznamom uporabljenih fonogramov, številom obiskovalcev in obsegom predvajanja fonogramov (5. člen SS). Če tega ne stori, znaša nadomestilo 90,00 EUR (4. člen SS). Če je obiskovalcev od 301 do 1.000, znašata zneska po 5. in 4. členu SS 70 EUR in točno trikratnik tega zneska, namreč 210 EUR.

c) Izpodbijano dejansko stanje

37. Tožeča stranka v svojem izpodbijanju dokazne ocene meni, da ni mogoče verjeti toženi stranki zato, ker je zainteresirana glede izida postopka. To v tej obliki ne drži. Sodišče je tisto, ki mora oceniti dokaz. Verjame lahko tudi zastopniku tožene stranke bolj kot priči tožeče stranke, če za takšno dokazno oceno obstajajo razlogi. V tej zadevi pa so takšni razlogi obstajali. Zastopnik tožene stranke je izpovedal, da je bilo obiskovalcev manj, kot je ocenila priča tožeče stranke („kontrolor“). Priča tožeče stranke pa tudi sama izpovedala, da je število obiskovalcev prireditev zgolj ocenila „na oko“, in da bi obiskovalcev lahko bilo tudi več ali manj. Če sama priča, ki jo je predlagala tožeča stranka pojasni, da je njena ocena števila obiskovalcev nezanesljiva, potem ni razloga, da se ne bi upoštevalo tudi dokaza nasprotnega. Tega je uspešno ponudila tožena stranka. Dokazna ocena prvostopenjskega sodišča glede izpovedi priče tožeče stranke in zastopnika tožene stranke (prvostopenjska sodba, r. št. 11) je bila sicer napravljena skrbno, obsežno in prepričljivo, tako da je mogoče prvostopenjsko sodbo preizkusiti. Fotografije same po sebi pa niso primeren dokaz za oceno števila obiskovalcev že zato, ker prikazujejo zgolj trenutno število obiskovalcev v času nastanka posnetka, ne pa tudi celotnega števila obiskovalcev na celotni prireditvi, ki je trajala več ur.

38. Pravilno je prvostopenjsko sodišče odločilo tudi, ker na odmerjeni znesek ni priračunalo še DDV. Svojo odločitev bi sicer moralo obrazložiti, česar pa ni storilo. Ne glede na to je sodbo mogoče preizkusiti, saj gre pri tej odločitvi izključno za uporabo materialnega prava.

39. Tožeča stranka bi bila upravičena tudi do nadomestila DDV, če bi bila sama zavezana za plačilo DDV. Ker pa odškodnina za civilni delikt ni nadomestilo niti za dobavo blaga, niti za opravljeno storitev v smislu 1. odstavka 3. člena ZDDV(2), tudi ne more zahtevati povrnitve DDV od tožene stranke. Isto izhaja tudi iz 13. člena Pravilnika o izvajanju ZDDV.(3) Povsem enak je pravni položaj, če tožeča stranka uveljavlja zahtevek kot zahtevek iz neupravičene obogatitve.

d) Pritožba zoper odločitev o stranskih zahtevkih

40. Tožeča stranka je zahtevala povrnitev stroškov, ki jih je imela z iskanjem tožene stranke kot kršitelja. Tudi odločitev prvostopenjskega sodišča v zvezi s temi stroški je pravilna. Tožeča stranka niti še v pritožbi ne trdi, da je svoj zahtevek glede povrnitve kadarkoli v teku prvostopenjskega postopka podprla s trditvami o stroških pri podobnih prireditvah v preteklih letih, niti v kakšni višini so nastali v povprečju. Tožena stranka je zahtevek po višini izrecno in jasno prerekala (narok za glavno obravnavo dne 10. 11. 2015, str. 2 - l. št. 58). Z zaslišanjem priče M. Š. pa seveda tožeča stranka ne more nadomestiti manjkajočih trditev (212. člen ZPP). Sama okoliščina, da je tožena stranka res predvajala fonograme, seveda ne zadošča za odločitev o višini stroškov.

41. Temeljna predpostavka za to, da lahko kdorkoli zahteva povrnitev stroškov opomina na temelju ZPreZP-1 je, da je upnik gospodarski subjekt ali javni organ (1. odstavek 3. člena ZPreZP-1). Tožeča stranka ni niti gospodarski subjekt (1. odstavek 6. člena ZPreZP-1), niti javni organ (2. odstavek 6. člena ZPreZP-1). Prvostopenjsko sodišče je namreč ugotovilo, da ima tožeča stranka pravno obliko zavoda. Prvostopenjskemu sodišču pritožba ni očitala, da bi kršilo določbe pravdnega postopka pri ugotovitvi, da ima tožeča stranka pravno obliko zavoda. Zavod pa je prav vrsta pravne osebe, ki ne sme zasledovati ustvarjanja dobička. Njena pritožba je torej neutemeljena tudi še iz tega razloga. Poleg tega prvostopenjska sodba ni ugotovila, da bi stranki sklenili pogodbo. Zanjo je potrebno soglasje volj (15. člen OZ), ki se doseže po ponudbi in sprejemu ponudbe. Vsega tega v tej zadevi ni bilo.

e) Pritožba zoper odločitev o pravdnih stroških

42. Nobene napake ni storilo prvostopenjsko sodišče, ker je o stroških izvršilnega postopka na temelju verodostojne listine in pravdnega postopka odločilo glede na uspeh celotnega postopka. 5. odstavek 38. člena ZIZ sicer določa, da mora dolžnik nositi stroške izvršilnega postopka, kar pa velja le, če se vodi izvršilni postopek in se postopek kot takšen tudi zaključi. V tej zadevi se je postopek sicer začel s predlogom za izvršbo na podlagi verodostojne listine, toda po ugovoru se je nadaljeval kot pravdni postopek (2. odstavek 62. člena ZIZ) in v tem postopku je bila izdana izpodbijana sodba. Za odločitev o stroških celotnega postopka je torej odločilen uspeh v pravdnem postopku. Glede na ta uspeh je prvostopenjsko sodišče tudi odločilo. 6. odstavek 38. člena ZIZ se nanaša na povrnitev neutemeljenih stroškov. Ker v tem postopku tožeča stranka niti trdila ni, da bi takšni stroški nastali, se 6. odstavek 38. člena ZIZ že iz tega razloga ne more uporabiti.

43. Pač pa je pritožba utemeljena v delu, v katerem se nanaša na zahtevek za povrnitev stroškov pooblaščenca, zvišan za DDV. Do povrnitve DDV je stranka upravičena na temelju tar. št. 6007 ZOdvT. Je posebna določba v primerjavi z ZDDV-1, saj se nanaša posebej na povrnitev stroškov zastopanja. Zato jo je v tej zadevi potrebno uporabiti.

44. Zoper odmero svojih pravdnih stroškov tožeča stranka ni navedla nobenega pritožbenega razloga. Pritožbeno sodišče je zato te stroške (764,70 EUR) vzelo kot temelj za svojo odločitev. Stroški tožeče stranke znašajo torej, skupaj z DDV 932,93 EUR. Ker je tožeča stranka uspela 16,30 %, je torej upravičena do povrnitve 152,07 EUR. Tožeča stranka mora toženi stranki povrniti, glede na uspeh, 538,94 EUR stroškov. Po medsebojnem pobotanju mora tožeča stranka povrniti toženi stranki torej 386,87 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe. Če bo s plačilom zamudila, bo morala plačati še zakonske zamudne obresti (1. odstavek 299. in 1. odstavek 378. člena OZ. Teči bodo začele z zamudo, torej s šestnajstim dnevom od vročitve te odločbe.

II. PRITOŽBA TOŽENE STRANKE

45. Prvostopenjsko sodišče je pravilno presodilo, da je šlo za 13 različnih prireditev. Pritožba navaja nova dejstva o vsebini vsake posamezne prireditve (degustacija, predstavitev KS MO Koper itn.), vendar brez opravičila. Te navedbe so neupoštevne (337. člen ZPP).

46. Za odločanje v tej zadevi ni odločilno, kakšna je javnopravna presoja Martinovanja X. S stališča javnega prava je odločilno predvsem, ali bo poskrbljeno za red in mir (1. odstavek 10. člena Zakona o javnih zbiranjih), in glede na to bo upravni organ opravil svojo presojo. Postransko vprašanje je, koliko je prireditev, posebej še, če so na takšen ali drugačen način časovno blizu druga drugi.

47. Pri nadomestilu za plačilo fonogramov pa to ni postransko vprašanje, saj se nadomestilo odmerja za vsak posamezen vsebinski sklop prireditve posebej (1. odstavek 8. člena SS), in je torej že definicija prireditve drugačna kot v 2. točki 1. odstavka 4. člena Zakona o javnih zbiranjih.

48. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da se je Martinovanje X odvijalo v obdobju od 30. 10. 2013 do 16. 11. 2013, vendar ni teklo neprekinjeno. Prekinjeno je bilo za nekaj dni (1. 11. in od 12. do 15. 11. 2013). Prireditve so bile v preostalih dnevih sicer vsak dan, vendar ne 24 ur dnevno. Če je bila naslednji dan spet prireditev, se je začela znova. Vstopnine ni bilo, obiskovalci so prihajali in odhajali, zato je tudi njihovo število precej nihalo. Vsak večer je nastopala druga glasbena skupina (prvostopenjska sodba, r. št. 9 in 11). Iz teh razlogov se je vsak dan izvršila druga prireditev.

III. STROŠKI PRITOŽBENEGA POSTOPKA

49. Pritožbeno sodišče je moralo odločiti še o stroških pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena ZPP). Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, razen v manjšem obsegu in glede stroškov postopka, mora sama nositi svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 154. člena ZPP). Ker pritožba tožene stranke v celoti ni bila uspešna, mora tožena stranka prava tako nositi svoje stroške pritožbenega postopka sama (1. odstavek 154. člena ZPP).

Op. št. (1): Ur. l. RS, št. 51/2012. Op. št. (2): Zakon o davku na dodano vrednost, Ur. l. RS, št. 117/2006 s kasnejšimi spremembami.

Op. št. (3): Ur. l. RS, št. 141/2006 s kasnejšimi spremembami.