VSM sklep I Ip 1254/2014
Datum: 2015-02-23T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2015:I.IP.1254.2014
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Civilni oddelek
institut: postavitev izvršitelja - smrt izvršitelja v teku izvršilnega postopka - prevzemnik poslov po pokojnem izvršitelju - določitev novega izvršitelja - pravica upnika do izbire novega izvršitelja - pravna praznina - uporaba določb o zamenjavi izvršitelja iz krivdnih razlogov - dopustnost pritožbe zoper sklep sodišča o postavitvi novega izvršitelja v posledici smrti prvotnega izvršitelja
jedro: Izvršitelju - pritožniku ni mogoče odrekati pravice do pritožbe zoper sklep, s katerim je bil med izvršilnim postopkom namesto pokojnega izvršitelja po volji upnika določen drugi izvršitelj, in ne tisti, ki je bil z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev določen za prevzemnika poslov po pokojnem izvršitelju.

Že od uveljavitve ZIZ-E naprej je izbira izvršitelja izključna pravica upnika in ga sodišče ne more več določiti samo brez predloga upnika.
zveza: ZIZ člen 9, 9/1, 44a, 44a/2, 44a/3, 44a/4, 44a/9, 287, 287/3.
  Pravilnik o opravljanju službe izvršitelja člen 33, 33/1.

## Jedro

Izvršitelju - pritožniku ni mogoče odrekati pravice do pritožbe zoper sklep, s katerim je bil med izvršilnim postopkom namesto pokojnega izvršitelja po volji upnika določen drugi izvršitelj, in ne tisti, ki je bil z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev določen za prevzemnika poslov po pokojnem izvršitelju.

Že od uveljavitve ZIZ-E naprej je izbira izvršitelja izključna pravica upnika in ga sodišče ne more več določiti samo brez predloga upnika.

## Izrek

I. Pritožbi zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 7. 10. 2014 se ugodi in sklep o zavrženju pritožbe razveljavi.

II. Pritožba zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 26. 8. 2014 se zavrne in navedeni sklep potrdi.

III. Izvršitelj krije sam svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z uvodoma navedenim sklepom z dne 7. 10. 2014 je sodišče prve stopnje kot nedopustno zavrglo pritožbo izvršitelja A.Š. z dne 11. 9. 2014. Z zavrženo pritožbo je izvršitelj izpodbijal sklep sodišča prve stopnje z dne 26. 8. 2014, s katerim je prvostopno sodišče namesto izvršitelja Z.K. za izvršitelja določilo M.H. 2. Zoper sklep o zavrženju pritožbe se pravočasno pritožuje izvršitelj A.Š.. Izpostavlja, da prvostopni sklep z dne 26. 8. 2014 po svoji vsebini pomeni odstavitev izvršitelja (in ne njegove zamenjave) iz krivdnih razlogov po devetem odstavku 44a. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ), ki pa v obrazložitvi niso navedeni ne opredeljeni, kar pomeni bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Na podlagi tretjega odstavka 287. člena ZIZ je bil pritožnik z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev Slovenije določen za prevzemnika spisov po pokojnem izvršitelju Z.K., ki ni več izpolnjeval pogojev za imenovanje za izvršitelja. Ob odsotnosti razlogov za odstavitev izvršitelja naj bi sodišče prve stopnje po mnenju pritožnika zmotno uporabilo materialno pravo, saj je izvršitelja določilo na podlagi tretjega odstavka 44.a člena ZIZ, pri čemer je upnik svojo pravico do izbire porabil ob vložitvi predloga za izvršbo, ko je za izvršitelja predlagal sedaj pokojnega izvršitelja. Ker gre za odstavitev iz krivdnih razlogov, hkrati pa se s sklepom z dne 26. 8. 2014 po mnenju pritožnika posega v pridobljeno pravico, ki temelji na zakonu (287. člen ZIZ), ima izvršitelj pravico do pritožbe oziroma pravnega sredstva. Predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa (o zavrženju pritožbe) in vrnitev zadeve v nov postopek, stroške, povezane s pritožbo, pa naj se naloži v plačilo upniku.

3. Pritožba zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 7. 10. 2014 je utemeljena.

4. Sodišče prve stopnje je v pravnem pouku k sklepu z dne 26. 8. 2014, s katerim je namesto izvršitelja Z.K. za izvršitelja določilo M.H., navedlo, da zoper ta sklep ni pritožbe. Kljub temu se je izvršitelj A.Š. zoper navedeni sklep dne 11. 9. 2014 pritožil, njegovo pritožbo pa je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom z dne 7. 10. 2014 zavrglo. Po presoji sodišča druge stopnje je izvršiteljeva pritožbena graja take prvostopne odločitve utemeljena. Smiselna uporaba določbe 44a. člena ZIZ (v zvezi s prvim odstavkom 9. člena ZIZ) namreč ne daje utemeljene podlage za zaključek, da pritožba zoper sklep, s katerim se je v konkretni zadevi namesto pokojnega izvršitelja določil drugi izvršitelj, ni dopustna.

5. V obravnavani zadevi je bil pritožnik z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev Slovenije v skladu z 287. členom ZIZ (ki sicer ureja razrešitev izvršitelja in dejanja po njegovi razrešitvi, ne pa tudi v primeru smrti prvotno določenega izvršitelja) določen za prevzemnika poslov pokojnega izvršitelja. Uporaba te določbe je po mnenju sodišča druge stopnje utemeljena izključno iz razloga kontinuiranega, sistematičnega vodenja postopka premičninske izvršbe in preprečitve nepotrebnih zastojev, kot tudi varstva pravic upnikov (1) (vendar le do trenutka, ko upnik v postopku predlaga (drugega) izvršitelja, kot bo še podrobneje obrazloženo v nadaljevanju).

6. Uvodoma je poudariti, da ZIZ, prav tako podzakonski akt - Pravilnik o opravljanju službe izvršitelja (v nadaljevanju Pravilnik), ne urejata situacije za primer smrti izvršitelja tekom izvršilnega postopka. Uporabiti je zato potrebno zakonske določbe, ki urejajo podobne situacije.

7. V skladu s četrtim odstavkom 44a. člena ZIZ zoper sklep o določitvi izvršitelja v izvršilnem postopku (v sklepu, s katerim sodišče dovoli izvršbo oz. v posebnem sklepu - prvi in drugi odstavek 44a. člena ZIZ) ni pritožbe, stranke pa lahko v osmih dneh od prejema sklepa zahtevajo izločitev izvršitelja. Vendar pa je v primeru, ko sodišče prve stopnje šele med postopkom sledi predlogu upnika in (ne glede na z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev Slovenije že določenega prevzemnika poslov pokojnega izvršitelja) določi izvršitelja po volji upnika, (zgolj) s stališča izvršitelja, določenega kot prevzemnika poslov s strani Zbornice izvršiteljev, situacija do določene mere primerljiva tisti, ki jo ureja deveti odstavek 44a. člena ZIZ, ko torej gre za odstavitev izvršitelja iz krivdnih razlogov (kot utemeljeno izpostavlja pritožba). V obeh primerih se namreč (tako ali drugače že določeni) izvršitelj z dejansko odstavitvijo najverjetneje ne strinja in jo lahko pojmuje kot neupravičeno. Deveti odstavek 44a. člena ZIZ v zvezi s prvim odstavkom 9. člena istega zakona v taki procesni situaciji odstavljenemu izvršitelju pritožbe ne odreka, zato po presoji sodišča druge stopnje tudi v konkretnem primerljivem primeru izvršitelju - pritožniku ni mogoče odrekati pravice do pritožbe zoper sklep, s katerim je bil med izvršilnim postopkom namesto pokojnega izvršitelja po volji upnika določen drugi izvršitelj, in ne tisti, ki je bil z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev določen za prevzemnika poslov po pokojnem izvršitelju (torej v konkretnem primeru pritožnik).(2)

8. Vse obrazloženo je v skladu s 3. točko 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ narekovalo razveljavitev izpodbijanega sklepa z dne 7. 10. 2014 o zavrženju pritožbe z dne 11. 9. 2014. Zadeve pa ni bilo potrebno vračati v nov postopek pred sodišče prve stopnje, temveč je moralo sodišče druge stopnje po sprejemu odločitve, da je pritožba izvršitelja z dne 11. 9. 2014 vendarle dopustna, le to tudi vsebinsko obravnavati. Pri tem je sodišče druge stopnje sprejelo odločitev, kot bo obrazložena v nadaljevanju.

9. V pritožbi z dne 11. 9. 2014 zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 26. 8. 2014, s katerim je sodišče namesto pokojnega izvršitelja Z.K. za izvršitelja določilo M.H., pritožnik izpostavlja, da navedeni sklep po vsebini pomeni razrešitev iz krivdnih razlogov po devetem odstavku 44a. člena ZIZ, ki pa v obrazložitvi izpodbijanega sklepa niso ne navedeni ne opredeljeni, kar po mnenju pritožnika pomeni bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Navaja, da je bil na podlagi tretjega odstavka 287. člena ZIZ z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev Slovenije določen za prevzemnika poslov po pokojnem izvršitelju. Ob odsotnosti razlogov za odstavitev izvršitelja naj bi prvostopno sodišče po mnenju pritožnika zmotno uporabilo materialno pravo, saj je izvršitelja določilo na podlagi tretjega odstavka 44.a člena ZIZ, pri čemer pa naj bi upnik svojo pravico do izbire izvršitelja porabil ob vložitvi predloga za izvršbo, ko je predlagal pokojnega izvršitelja. Izpostavlja, da gre za odstavitev iz krivdnih razlogov, hkrati pa se z izpodbijano odločbo posega v njegovo pridobljeno pravico, zato ima pravico do pritožbe. Predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v nov postopek. Zavzema se za povrnitev pritožbenih stroškov, ki pa jih določno ne opredeli.

10. Pritožba zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 26. 8. 2014 ni utemeljena.

11. Odločitev sodišča prve stopnje, da je kljub določitvi prevzemnika poslov po pokojnem izvršitelju z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev Slovenije med postopkom sledilo predlogu upnika za določitev (drugega) izvršitelja, je po presoji sodišča druge stopnje materialnopravno pravilna, izpodbijani sklep pa tudi ni obremenjen s po uradni dolžnosti upoštevnimi kršitvami procesnih določb (drugi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena istega zakona in 15. členom ZIZ).

12. Po tretjem odstavku 44a. člena ZIZ je upnik tisti, ki mora v predlogu za izvršbo navesti izvršitelja. Če tega ne stori niti po pozivu na dopolnitev, se njegov predlog za izvršbo zavrže. Enako velja tudi za poznejši tek izvršilnega postopka, saj je v devetem odstavku 40. člena ZIZ določeno, da izvršitelja predlaga upnik po pozivu sodišča tudi pozneje tekom postopka, če se v času vložitve predloga za izvršbo ne ve, ali bo glede na predlagana sredstva ali predmete izvršbe potrebno določiti izvršitelja. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje (obrazložitev prvostopnega sklepa z dne 26. 8. 2014 v točki 3), je izbira izvršitelja tako praviloma v celoti prepuščena upniku. Sodišče določi tistega izvršitelja, ki ga je navedel upnik (tretji odstavek 44a. člena ZIZ). Drži sicer, da se tretji odstavek 44.a člena ZIZ nanaša na začetek izvršbe oziroma na predlog za izvršbo, ne pa na primer smrti izvršitelja tekom postopka oziroma na spremembo izvršitelja tekom postopka. Kot že zgoraj omenjeno, ZIZ, kakor tudi Pravilnik ne določata postopka za določitev drugega izvršitelja v primeru smrti že predlaganega in s pravnomočnim sklepom sodišča določenega izvršitelja. V tem primeru gre za pravno praznino, ki jo je potrebno zapolniti ob uporabi temeljnih načel izvršilnega postopka. Vodilno načelo postopka po ZIZ je načelo dispozitivnosti, po katerem se postopek začne in vodi po predlogih upnika, načelo oficialnosti pa je predvideno le izjemoma.

13. Po mnenju sodišča druge stopnje gre v obravnavani zadevi za podobno situacijo tisti, ko v postopku še ni določen izvršitelj (v konkretnem primeru tega ni več zaradi smrti). Res je sicer, da je bil (tudi) v tej zadevi v skladu s tretjim odstavkom 287. člena ZIZ (oz. ob njegovi analogni uporabi) z odredbo predsednika Zbornice izvršiteljev Slovenije že določen novi izvršitelj kot prevzemnik poslov pokojnega, vendar zgolj z namenom preprečitve nepotrebnih zastojev v postopkih premičninske izvršbe in ne po volji konkretnega upnika. Že od uveljavitve ZIZ-E (3) naprej je izbira izvršitelja izključna pravica upnika in ga sodišče ne more več določiti samo brez predloga upnika, kot so to dopuščale prej veljavne določbe. (4) Določbe podzakonskega predpisa in sicer prvega odstavka 33. člena Pravilnika, ki določa, da če je izvršitelj suspendiran ali razrešen (ne pa tudi, kadar je prenehal opravljati delo izvršitelja zaradi smrti) oziroma če pristojni organ v okviru drugih zakonskih pogojev določi drugega izvršitelja, prevzame novi izvršitelj nerešene zadeve na podlagi odredbe pristojnega organa oziroma Zbornice izvršiteljev, pa po presoji sodišča druge stopnje ni mogoče razlagati v nasprotju z določbami ZIZ, po katerih je izbira izvršitelja izključno prepuščena upniku. Po vsem obrazloženem je sodišče prve stopnje z izpodbijano odločitvijo, v okviru katere je tudi med izvršilnim postopkom sledilo predlogu upnika za določitev izvršitelja po njegovi izbiri, po mnenju sodišča druge stopnje postopalo pravilno.

14. Vse navedeno je v skladu z drugo točko 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ narekovalo zavrnitev pritožbe izvršitelja zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 26. 8. 2014 in njegovo potrditev.

15. Glede na končni neuspeh v pritožbenem postopku pritožnik krije sam svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena istega zakona in 15. členom ZIZ), ki pa niti niso bili opredeljeno priglašeni.

Op. št. (1) : Enako je urejeno tudi v primeru začasnega nadomeščanja izvršitelja, ko je ravno zaradi potrebe po zagotovitvi kontinuitete izvršiteljevega dela potrebno imenovati začasnega izvršitelja (294.c člen ZIZ in drugi odstavek 33. člena Pravilnika).

Op. št. (2) : Da je v taki procesni situaciji pritožba dopustna, smiselno izhaja tudi iz odločbe VSM sklep I Ip 811/2014 z dne 18. 9. 2014, v kateri je bila meritorno obravnavana pritožba izvršitelja zoper sklep o odstavitvi tega izvršitelja in določitvi novega izvršitelja.

Op. št. (3) : Uradni list RS št. 115/2006 z dne 10. 11. 2006. Op. št. (4) : Tako smiselno tudi VSC sklep I Ip 625/2011 z dne 18. 4. 2012.