VSK sklep Kp 44/96
Datum: 1996-03-06T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:1996:KP.44.96
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - listine, ki jih je potrebno izločiti iz spisov
jedro: Uradni zaznamki organov za notranje zadeve, ki ne vsebujejo nobenih izpovedb obdolženca, prič ali izvedencev, temveč le podatke o tem kdaj in kje so bili obdolženci prejeti, ne spadajo med listine, ki jih je v skladu s 83. čl. ZKP potrebno izločiti iz spisov.

 
zveza: ZKP člen 83,  371,  371/1-8.

## Jedro

Uradni zaznamki organov za notranje zadeve, ki ne vsebujejo nobenih izpovedb obdolženca, prič ali izvedencev, temveč le podatke o tem kdaj in kje so bili obdolženci prejeti, ne spadajo med listine, ki jih je v skladu s 83. čl. ZKP potrebno izločiti iz spisov.

## Izrek

Pritožbi zagovornika obdolženega D.H. se ugodi in izpodbijana sodba pod točko 1 in 2, kolikor se nanaša na tega obdolženca, glede obdolženega B.K. in kaznivega dejanja pod točko 3 pa po uradni dolžnosti, r a z v e l j a v i in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

Okrajno sodišče v ... je obdolžene M.B. pod točko 1, Z.S. pod točko 2 in D.H. pod točko 1 in 2 sodbe spoznalo za krive kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo pod 2. odst. 311. člena Kazenskega zakonika, obdolženega B.K. pa pod točko 3 pomoči h kaznivemu dejanju prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odst. 311. člena v zvezi s 27. členom istega zakona. Na podlagi 51. člena KZ je obdolženim M.B., Z.S. in B.K. izreklo pogojne obsodbe, v katerih jim je po 2. odst. 311. člena KZ, obdolženemu B.K. tudi v zvezi s 27. členom KZ, določilo kazni, prvemu sedem mesecev zapora, drugemu šest mesecev zapora, tretjemu pa tri mesece zapora, ki se ne bodo izrekle, če prva dva v preizkusni dobi dveh let, slednji pa enega leta, ne bodo storili novega kaznivega dejanja. Po 2. odst. 311. člena KZ pa je obdolženemu D.H. izreklo kazen osem mesecev zapora. V skladu z 49. členom KZ je obdolženima M.B. in Z.S. v določeni jima zaporni kazni vštelo čas prebit v priporu, prvemu od 5.10.1995 od O2. ure do 2.11.1995, drugemu pa od 5.10.1995 od 16. ure do 16.10.1995 do 14.30 ure, enako pa ravnalo tudi glede D.H., ki mu je v izrečeno zaporno kazen vštelo pridržanje od 4.10.1995 od 18.30 ure do 5.10.1995 do 20.30 ure. Obdolženemu M.B. je po 1. odst. 40. člena KZ izreklo tudi stransko kazen izgona tujca iz Republike Slovenije za dobo treh let. Odločilo je še, da so po 1. odst. 95. člena ZKP obdolženci dolžni nerazdelno povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odst. 95. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom in poplačati tudi povprečnino, ki je bila M.B. in Z.S. določena vsakemu na 30.000,00 SIT, obdolženima D.H. in B.K. pa na 40.000,00 SIT.

Zoper sodbo se zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter odločbe o kazni, pritožuje zagovornik obdolženega D.H. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da svojega varovanca oprosti obtožbe ali pa napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je utemeljena, v obsegu razvidnem iz izreka pa je bilo sodbo potrebno razveljaviti tudi po uradni dolžnosti.

Pritrditi je treba pritožniku, da je sodišče prve stopnje glede obdolženega D.H. in kaznivega dejanja, ki naj bi ga storil na način opisan pod točko 1 in 2 izpodbijane sodbe, zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točke 1. odst. 371. člena ZKP, ki je absolutne narave in ima za posledico razveljavitev napadene sodbe.

V tem delu je podano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe, tako da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti. Iz izreka namreč ne izhaja, da bi bil obdolženi D.H. član organizirane skupine, niti, da bi za to skupino karkoli naredil. Navedeno je le, da je v Badihi čakal na skupini turških in bosanskih državljanov ter jih nameraval ilegalno prepeljati preko državne meje iz Republike Slovenije v Republiko Italijo, vendar je to policija preprečila, saj jih je tik pred mejo prijela. V dejstvenem opisu je pod točko 1 mimogrede navrženo, da naj bi vsak od šestih turških državljanov za vodenje od Turčije do Italije plačal približno 5.700 DEM. V razlogih sodbe pa je razbrati, da je bil obdolženi D.H. član organizirane skupine in po predhodnem dogovoru z M.B. in Z.S. pričakal skupini turških in bosanskih državljanov ter jih nato tudi dejansko vodil proti državni meji, kjer jih je prijela policija. Razhajanja med izrekom in obrazložitvijo so glede D.H. in kaznivega dejanja, ki naj bi ga zakrivil, zadevajo pa odločilna dejstva, taka, da pomenijo navedeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka in je bilo že zaradi tega potrebno pritožbi zagovornika tega obdolženca ugoditi in izpodbijano sodbo razveljaviti.

Pravno pomotno pa je naziranje pritožnika, ko sodišču prve stopnje očita, da je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odst. 371. člena ZKP, ker naj bi se sodba opirala na dokaz, na katerega se po določbah Zakona o kazenskem postopku ne more opirati. Uradni zaznamki organov za notranje zadeve o tem kdaj in kje so bili obdolženci prijeti, ne spadajo med listine, ki jih je v skladu s 83. členom ZKP potrebno iz spisov izločiti. Ne vsebujejo namreč nobenih izpovedb obdolženca, prič ali izvedencev, pač pa le podatke o tem, kaj so podpisane pooblaščene uradne osebe dne 4.10.1995 ob 18.30 uri zaznale pri nadzoru državne meje med Republiko Slovenijo in Republiko Italijo v kraju ... Pritožnikovi očitki, ki merijo na to bistveno kršitev določb kazenskega postopka, so zategadelj zgrešeni.

Ne glede na to katera od razhajajočih različic v izreku oz. razlogih sodbe bi se v nadaljnjem postopku utegnila izkazati kot resnična, pa bo potrebno oceniti ali gre pri D.H. za dokončano kaznivo dejanje prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odst. 311. člena KZ ali ne. To kaznivo dejanje stori tisti, ki se ukvarja s prepovedanim spravljanjem drugih čez državno mejo Republike Slovenije, kar v konkretnem primeru ni zatrjevano, ali kdor iz koristoljubnosti ali v organizirani skupini spravi, ne spravlja, drugega čez državno mejo.

Torej je slednja oblika dokončana takrat, ko je ta drugi na nedovoljen način mejo prestopil. V obravnavanem primeru saj kar zadeva obtoženega D.H. temu ni tako. Pri obdolženih M.B. in Z.S. te težave ni, ker je sodišče ugotovilo, da sta s pomočjo neznanih šestih oseb organizirala prihod, prvi skupine turških, drugi pa bosanskih državljanov in ilegalen prestop teh skupin iz Republike Hrvaške v Republiko Slovenijo. Obdolženi D.H. pa naj bi se vključil v vodenje skupine le na slovensko-italijanski meji. Od tod bo moralo sodišče prve stopnje v nadaljnjem postopku v kolikor bo obdolženega D.H. spoznalo za krivega, pretehtati ali gre pri njem za dokončano ali zgolj za poskus kaznivega dejanja. Ta razlog, ki je prav tako narekoval razveljavitev sodbe zoper obdolženega D.H., je tudi v korist obdolženemu B.K., ki je, kot je razvidno iz opisa kaznivega dejanja, pomagal Z.S., takrat, ko je bilo potrebno bosanske državljane prepeljati od I. do B., kjer jih je čakal D.H. Utegnilo bi se namreč izkazati, da obdolženi B.K. ni pomagač pri dokončanem kaznivem dejanju, pač pa, da gre pri njem za pomoč pri poskusu prepovedanega prehoda čez državno mejo po 2. odst. 311. člena v zvezi s 1. odst. 22. in 27. členom KZ. Pomagač po 1. odst. 29. člena KZ odgovarja le v mejah svojega naklepa.

Pritožnik navaja, da naj bi obd. D.H. skupino vodil proti meji potem, ko je o tem že obvestil policijo, torej da naj bi bil policijski sodelavec. Gotovo gre za okoliščino, ki pomembno vpliva na presojo obdolženčeve kazenske odgovornosti. Vendar pa je potrebno obdolženčevemu zagovorniku takoj pojasniti, da taka posplošena zatrjevanja v nakazani smeri ne zadostujejo, ker se jih sploh ne da preveriti, pač pa bo moral obdolženec povedati, v kolikor je res temu tako kot trdi, komu naj bi naznanil, da nameravata dve skupini prestopiti čez državno mejo in na ta način policiji omogočil prijetje organizatorjev in oseb, ki so mejo hotele prestopiti na nedovoljen način.

Upoštevaje povedano je bilo potrebno pritožbi zagovornika obdolženega D.H. ugoditi, glede obdolženega B.K. pa po 387. členu ZKP po uradni dolžnosti, sodbo v obsegu razvidnem iz izreka po 1. odst. 392. člena ZKP razveljaviti in vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje. Šele, ko bo sodišče nakazane pomanjkljivosti odpravilo, se bo lahko tudi glede obdolženih D.H. in B.K. ter kaznivih dejanj, ki naj bi ju storila, dokopalo do pravilnih dejanskih sklepov in nato uporabilo ustrezne materialnopravne določbe.