VSL Sklep I Cp 2419/2017
Datum: 2018-11-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2018:I.CP.2419.2017
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: podjemna pogodba - jamčevanje prodajalca za stvarne napake stvari - vodovodna cev - vodovodna napeljava - sanacija napak - izvedensko mnenje - obrazložene pripombe na izvedensko mnenje - pobotni ugovor - absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka
jedro: Izvedenec bi moral podati obrazložen odgovor tudi iz vidika (ne)potrebnosti oziroma (ne)utemeljenosti posameznih postavk, ki jih je tožnica opredelila v tretji pripravljalni vlogi v zvezi z računom (postavkami) izvajalca O. d.o.o. Ker tega ni storil, se njegovih ugotovitev ni dalo preveriti, s tem pa tudi ni mogoče preizkusiti tega dela izpodbijane sodbe.
zveza: OZ člen 629, 639, 639/1, 639/3

## Jedro

Izvedenec bi moral podati obrazložen odgovor tudi iz vidika (ne)potrebnosti oziroma (ne)utemeljenosti posameznih postavk, ki jih je tožnica opredelila v tretji pripravljalni vlogi v zvezi z računom (postavkami) izvajalca O. d.o.o. Ker tega ni storil, se njegovih ugotovitev ni dalo preveriti, s tem pa tudi ni mogoče preizkusiti tega dela izpodbijane sodbe.

## Izrek

I. Pritožbama se ugodi, sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje (prvo sodišče) je z izpodbijano sodbo ugotovilo obstoj terjatve tožeče stranke do tožene stranke v znesku 6.200,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 3. 2012 (I. točka izreka). Ugotovilo je, da obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke do zneska 4.452,86 EUR (II. točka izreka), v presežku pa je pobotno terjatev „zavrnilo“ (prav: v tem delu je ugotovilo, da v pobot ugovarjana terjatev ne obstoji). Po pobotu je toženki naložilo plačilo zneska 1.747,14 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 3. 2017 dalje (III. točka izreka). V presežku je tožbeni zahtevek zavrnilo (IV. točka izreka) in odločilo, da je tožnica dolžna povrniti toženki pravdne stroške v znesku 2.051,19 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (V. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožujeta obe pravdni stranki. Tožnica uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni sodbo tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo prvemu sodišču v novo sojenje. Navaja, da se sodbe v zvezi z 28. točko njene obrazložitve ne da preizkusiti. Izvedenec Š. ni upošteval vseh del, ki so bila potrebna za sanacijo. Tožnica je podala številne pripombe na njegovo mnenje, na te pripombe pa izvedenec sploh ni odgovoril. To je tožnica pojasnila tudi v pripombah na dopolnilno mnenje izvedenca. Tožnica je glede potrebnosti izvedenih del in višine teh stroškov predlagala tudi zaslišanje predstavnika izvajalca O. d.o.o. D. Š., katerega pa sodišče ni zaslišalo in zavrnitve tega dokaznega predloga tudi ni ustrezno obrazložilo. Tožnica je navedla po posameznih postavkah, katera dela so bila opravljena, izvedenec pa ni upošteval vseh teh del, ampak le določena. Tega ni ustrezno obrazložil niti v dopolnitvi mnenja. V nadaljevanju pritožbe tožnica v bistvenem izpostavlja pripombe v zvezi z zatrjevanimi deli iz naslova sanacije, kot jih je specificirala v svoji tretji pripravljalni vlogi. Poudarja, da se izvedenec do teh postavk tožbenega zahtevka ni opredelil. Prvo sodišče je neutemeljeno zavrnilo zahtevek tožnice za povrnitev potnih stroškov zaradi prihodov v Slovenijo iz Švice. Neutemeljeno je zavrnjen tudi zahtevek za povrnitev stroškov izdelave mnenja M. R. Strošek analize vode 7. 6. 2011 je bil potreben, zato bi ga moralo sodišče priznati. Sodišče je brez vsake podlage sledilo pobotnemu ugovoru toženke, ki tega ugovora niti ni postavila. Do v pobot ugovarjanega zneska toženka tudi ni upravičena, saj toženka nikoli ni odpravila pomanjkljivosti. Neobrazložena je odločitev o teku zakonskih zamudnih obresti v III. točki izreka sodbe. Napačna je tudi odločitev o pravdnih stroških.

3. Toženka izpodbija zanjo neugodni del sodbe prvega sodišča, pri čemer uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni sodbo tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek, podrejeno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in vrne zadevo prvemu sodišču v novo sojenje. Navaja, da je napačen zaključek prvega sodišča, ko je odgovornost za izvedena dela družbe D. d.o.o. naložilo toženki v breme. Pri toženkini terjatvi do tožnice bi prvo sodišče moralo priznati tudi pripadajoče zakonske zamudne obresti. Toženka ne more biti pasivno legitimirana, saj s tožnico po končanih delih ni bila več v pogodbenem odnosu. Po opravljenih delih je toženka tožnici le pomagala iskati rešitve za nastale težave z vodovodno inštalacijo. Analiza vode z dne 10. 9. 2009 je pokazala, da je vzorec v skladu s predpisi. S tem je bila grajana napaka rešena. Dokazni postopek je pokazal, da so bile težave z vodo posledica zastoja vode v ceveh oziroma neuporabe vodovodnega sistema daljše časovno obdobje. Napačna je ugotovitev, da se je toženka dogovorila za čiščenje vodovodnih cevi z družbo D. d.o.o. Svojo pogodbeno obveznost je toženka v celoti izpolnila. Pozneje je toženka le izražala pripravljenost pomagati tožnici, da se odkrije vzrok problemov z vodo. Za te težave toženka ne more biti odgovorna. Do uničenja cevi je prišlo potem, ko je bila pogodbena obveznost toženke v celoti izpolnjena. Za poškodovanje vodovodnih cevi je odgovorna družba D. d.o.o. Ta ni bila izpolnitveni pomočnik toženke. Prvo sodišče ni pojasnilo, kako je prišlo do zneska 6.200,00 EUR, saj sodba v tem delu nima razlogov.

4. Vsaka pravdna stranka v odgovoru na pritožbo nasprotne strani predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbi sta utemeljeni.

6. V sklepu I Cp 1737/2014 z dne 4. 3. 2015 je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da sta pravdni stranki z zapisnikom z dne 22. 7. 2009, ki predstavlja pogodbo o poravnavi, uredili medsebojno sporno razmerje v zvezi z vprašanjem grajane napake in tožničinim jamčevalnim zahtevkom. Toženka se je zavezala v dogovorjenem roku odpraviti napako na vodovodnem sistemu („zamazanost“ vodovodnih cevi) in očistiti cevi v sklopu odprave pomanjkljivosti. Toženka je s tem priznala obstoj napake izvedenih del, ki se je kazala v tem, da voda iz tega vodovodnega sistema ni bila neoporečna. Toženka je nato napako (večkrat) odpravljala, glede tega pa je med pravdnima strankama sporno, ali jo je toženka odpravila oz. ali vzrok zanjo po izvedeni sanaciji ne izvira iz njene sfere (kot trdi toženka), ali pa je bila toženka pri tem neuspešna (kot trdi tožnica).

7. Toženka je trdila, da je odpravila napako, ko je odpravila čiščenje vodovodnih cevi (v avgustu 2009 je analiza pokazala, da voda ni ustrezna, zato je v tem delu drugačna ugotovitev prvega sodišča protispisna - 20. točka obrazložitve), kar naj bi dokazovala analiza vode, opravljena 10. 9. 2009. V ponovljenem postopku je sodni izvedenec dr. D. D. med drugim ugotovil (na njegove ugotovitve se je tožnica tudi sklicevala): da obstaja velika verjetnost, da je prišlo do onesnaženosti vode v hišnem vodovodu zaradi razvoja biomase; da se je novo vodovodno omrežje (katerega je izvedla toženka) priključilo na staro vodovodno omrežje, v katerem je bilo malo ali skoraj nič pretoka; da je bilo v starem vodovodnem omrežju veliko mikroorganizmov, ki so se nato razrasli v novem vodovodnem omrežju; da hišno (torej celotno) vodovodno omrežje očitno ni bilo ustrezno očiščeno na začetku obratovanja (po zaključku toženkinih del, to je po izgradnji novega vodovodnega omrežja) in nato dezinficirano, saj se drugače ne bi mogla pojaviti tako onesnažena voda (ob dezinfekciji pa je treba zagotoviti tudi dezinfekcijo starega dela vodovodnega omrežja); da je bil hišni vodovod zgrajen tako, da je del vodovodnega omrežja (stari del v zgornjem delu hiše) ostal brez ustreznega pretoka in se v teh delih navadno razvijejo mikroorganizmi, kar povečuje tveganje za mikrobiološko onesnaženost vode; da so mikroorganizmi prišli (v novo vodovodno omrežje) iz tistega dela vodovoda, v katerem se ni izvajala dezinfekcija (vodovodno omrežje v zgornjem delu hiše); da je bila glavni problem mikrobiološka onesnaženost vode; da ni jasno, na kakšen način se je pojavila biomasa, če so se (a se niso, kot izhaja iz podatkov spisa) na začetku očistile cevi in izvedel učinkovit dezinfekcijski šok v celotnem vodovodnem omrežju; da so bile preiskave (analize) ZZV 10. 9. 2009 in 3. 11. 2009 zelo pomanjkljive, ker niso bile opravljene najosnovnejše mikrobiološke analize s fizikalno kemijskimi preiskavami, zato na njihovi podlagi ni bilo možno ugotoviti (zgolj z izvedenimi preiskavami), ali je bila voda zdravstveno ustrezna, oziroma ugotoviti vzrokov za zdravstveno neustreznost vode, saj je glavna mikrobiološka ustreznost, ta pa se ugotovi le z mikrobiološkimi (predpisanimi) preiskavami; da bi morali zdravstveno ustreznost vode v hišnem vodovodnem omrežju ugotavljati v skladu s Pravilnikom o pitni vodi (mikrobiološka skladnost, fizikalno kemijski parametri), kar pa ni bilo storjeno.

8. Te ugotovitve kažejo, da analiza vode z dne 10. 9. 2009 ne dokazuje, da je bila voda tedaj (po opravljenem čiščenju vodovodnega omrežja, ki je bilo le parcialno, saj tudi tedaj, tako kot predhodno oziroma ob zaključku toženkinih strojno instalacijskih del, ni bilo očiščeno celotno vodovodno omrežje) zdravstveno neoporečna, saj je glede na poznejše težave oziroma onesnaženost vode (ugotovljena tudi s pomanjkljivo analizo že oziroma spet v novembru 2009) očitno, da je bila voda ob analizi 10. 9. 2009 (ki je bila glede na povedano zelo pomanjkljiva, zaradi česar je bil njen rezultat neverodostojen) zgolj „trenutno“ neoporečna. To tudi pomeni, da toženka ni nikoli odpravila napake, ki je bila v tem, da voda zaradi pomanjkljivega (delnega) čiščenja zgolj novega vodovodnega omrežja, namesto čiščenja celotnega vodovodnega omrežja (tudi starega dela v nadstropju hiše) in njegove celotne dezinfekcije, nikoli ni bila zdravstveno neoporečna. Glede na povedano je zato zmoten zaključek prvega sodišča, da analiza vode z dne 10. 9. 2009 dokazuje, da je bila voda zdravstveno ustrezna oziroma, da je toženka odpravila napako po zapisniku z dne 22. 7. 2009 ter da vzrok za „zamazane cevi“ ni izviral iz sfere toženke, ker da je bilo to posledica zastajanja vode v ceveh in nepretočnosti zaradi neuporabe objekta, kar izvira iz sfere tožnice. Razen tega si razlogi sodbe v zvezi s tem delom tudi nasprotujejo, saj ob ugotovitvi, da naj bi toženka odpravila napako (25. točka obrazložitve) ni razumljivo, zakaj bi bili pravdni stranki še naprej v pogodbenem razmerju in da je toženka tudi v nadaljevanju ves čas sodelovala pri odpravljanju napak v zvezi z oporečnostjo vode (26. točka obrazložitve), če naj bi toženka pred tem že odpravila napako. V tem delu je sodba obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

9. Pravilna je ugotovitev prvega sodišča, da je toženka angažirala kot podizvajalca družbo D. d.o.o., da bi očistila vodovodne cevi v objektu tožnice, to pa zaradi oprave napake, ki se jo je toženka zavezala odpraviti po zapisniku z dne 22. 7. 2009. V tem delu so razlogi izpodbijane sodbe skladni in prepričljivi. Toženka je po izpovedbi njene direktorice v iskanju rešitev poiskala družbo D. d.o.o. zaradi čiščenja cevi in jo povezala s tožnico. Tožnica se je s to družbo dogovarjala le o času izvedbe čiščenja cevi, ne pa kot naročnica njenih del. Pri čiščenju cevi s strani družbe D. d.o.o. je sodeloval delavec toženke F. Z., ki je o rezultatu čiščenja obvestil tudi direktorico toženke, za njegovo delo (in delo družbe D. d.o.o.), in sicer čiščenje vodovodnega sistema, pa je bil pri toženki voden tudi delovni dnevnik (prilogi B18 in B19). Izpoved S. D. (da je družba D. d.o.o. za svoje delo izstavila račun toženki) kaže, da je D. d.o.o. štela za naročnika čiščenja cevi toženko, ne pa tožnico. Toženka je pri D. d.o.o. pozneje (spet) naročila analizo vode in od nje na tožničino zahtevo zahtevala ateste v zvezi z njenim delom čiščenja in poročilo o čiščenju, o čemer je toženka obvestila tožnico. Glede na to in ugotovitve prvega sodišča (22. in 26. točka obrazložitve), ki jih toženka izpodbija brez tehtnih argumentov, ni mogoče slediti toženki, da je z opisanimi aktivnostmi le pomagala tožnici pri iskanju rešitev. Toženka ne pojasni, katerih prič prvo sodišče ni zaslišalo in o čem naj bi izpovedale, zato je že iz tega razloga neutemeljen očitek o zmotno oz. nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju. Za ravnanje družbe D. d.o.o. je tožnici bila odgovorna toženka (629. člen OZ), ki je kot izvajalec del pasivno legitimirana za zahtevke tožnice kot njene naročnice iz naslova jamčevanja za napake in povračila škode (639. člen OZ). Zato se toženka ne more razbremeniti svoje odgovornosti s sklicevanjem na odgovornost družbe D. d.o.o. za uničenje vodovodnih cevi zaradi nepravilnega čiščenja.

10. Toženka ni odpravila napake svojega dela. Pravdni stranki sta se sicer dogovarjali v zvezi z iskanjem rešitve, vendar se o tem nista nikoli uskladili. Tožnica je toženko zadnjič pozvala na odpravo napak (zamenjavo vodovodnega omrežja) z dopisom z dne 14. 5. 2011 (priloga A23), da se v roku 8 dni izjavi, ali bo zadevo (potrebna sanacijska dela) sama izvedla do 30. 6. 2011, ali pa bo tožnica odpravila napako z drugim izvajalcem na toženkin račun (v smislu tretjega odstavka 639. člena OZ - pri tem gre za enega od jamčevalnih zahtevkov, ne pa za odškodninski zahtevek, kot zmotno meni prvo sodišče). Na ta poziv toženka ni reagirala in v danem roku ni poskrbela za odpravo napake, zato se je tožnica upravičeno odločila za sanacijo z angažiranjem drugega izvajalca na toženkin račun.

11. Prvo sodišče je v zvezi s spornim vprašanjem stroškov zamenjave uničene vodovodne instalacije angažiralo sodnega izvedenca A. Š. in v celoti sledilo njegovemu izvedenskemu mnenju. Pravdni stranki utemeljeno grajata, da izpodbijana sodba v tem delu ne dosega potrebnega standarda obrazloženosti oziroma da se tega dela sodbe ne da preizkusiti v celoti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prvo sodišče je zgolj opisno povzelo posamezna dela, ki jih je navedel izvedenec, ter navedlo vrednost gradbenih del in strojno instalacijskih del ter skupno vrednost del z DDV v znesku 6.200,00 EUR, pri čemer pa se do posameznih postavk ni podrobneje opredeljevalo, poleg tega pa z ničemer ni obrazložilo stališča, da je v preostalem delu (nad 6.200,00 EUR) tožničin zahtevek „pretiran in nepotreben“. Tožnica upravičeno uveljavlja, da je na izvedensko mnenje izvedenca A. Š. podala obrazložene pripombe v zvezi s posameznimi postavkami tega dela tožbenega zahtevka, ki so bile opredeljene v njeni tretji pripravljalni vlogi z dne 18. 10. 2013, in da izvedenec na njene pripombe ni argumentirano odgovoril (zgolj za primer pritožbeno sodišče omenja, da je tožnica zatrjevala, da so bila potrebna tudi določena slikopleskarska dela, kar je izpostavila tudi v pripombah na izvedensko mnenje, izvedenec pa se tudi do teh del ni opredelil). Sodni izvedenec bi moral pojasniti, katera dela v objektu tožnice so bila potrebna zaradi zamenjave „spornega“ vodovodnega sistema, glede na stanje objekta v času izvedbe del z drugim izvajalcem, in vzpostavitve stanja objekta, kakršno je bilo pred to sanacijo (pred zamenjavo vodovodne napeljave), v enako stanje, a z zamenjano vodovodno napeljavo, in sicer po posameznih vrstah del in materialov, po obsegu (količini), po merskih enotah posameznih del in materialov ter po cenah teh postavk. Pri tem bi izvedenec moral podati obrazložen odgovor tudi iz vidika (ne)potrebnosti oziroma (ne)utemeljenosti posameznih postavk, ki jih je tožnica opredelila v tretji pripravljalni vlogi v zvezi z računom (postavkami) izvajalca O. d.o.o. Ker tega ni storil, se njegovih ugotovitev ni dalo preveriti, s tem pa tudi ni mogoče preizkusiti tega dela izpodbijane sodbe.

12. Pritožbeno sodišče je zato ugodilo pritožbama pravdnih strank ter v celoti razveljavilo izpodbijano sodbo (glede na pobotni ugovor mora biti izrek sodbe prvega sodišča enoten) in vrnilo zadevo prvemu sodišču v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP). Tožnica utemeljeno izpostavlja, da bi moralo prvo sodišče v zvezi s temi deli zaslišati tudi pričo D. Š., da bi pojasnil, katera dela so bila opravljena v zvezi z zamenjavo vodovodnega sistema, v katerih prostorih objekta in zakaj. Nato bo moralo pozvati izvedenca A. Š., da izvedensko mnenje dopolni v nakazanih smereh in jasno odgovori o (ne)utemeljenosti oziroma (ne)potrebnosti vsake postavke tega dela tožbenega zahtevka, ne le nekaterih od njih (na primer glede vgradnje dražjih, boljših cevi, kot pa jih je predvideval projekt).

13. Tožnica uveljavlja tudi povračilo škode, za katero zatrjuje, da ji jo je povzročila toženka (peti odstavek 639. člena OZ). Prvo sodišče je ta del tožbenega zahtevka v celoti zavrnilo. Glede stroškov pridobitve predpravdnega mnenja izvedenca M. R. tudi pritožbeno sodišče meni, da so bili nepotrebni, ker med pravdnima strankama že pred njegovim angažiranjem ni bilo sporno, da so bile vodovodne cevi poškodovane zaradi nepravilnega čiščenja družbe D. d.o.o. Analiza vode z dne 7. 6. 2011 bi lahko predstavljala potreben strošek, saj so bile predhodne preiskave ZZV pomanjkljive, kot izhaja iz izvedenskega mnenja dr. D. D., ter kot take neverodostojne, pri tej sporni analizi pa so bile prvič narejene tudi potrebne fizikalno kemijske preiskave, ki so potrdile neustreznost vode. Glede potnih stroškov tožnice za prihode iz Švice v Slovenijo je prvo sodišče navedlo, da tožničini prihodi niso bili povezani zgolj z odpravo napak, zato jih ni priznalo. Pri tem se ni opredelilo do tožničinih trditev in njene izpovedbe, da je morala svoje prihode usklajevati s poslovnimi obveznostmi v Švici in da je v tej zvezi v Slovenijo prihajala izključno zaradi reševanja reklamacij. Prvo sodišče bo moralo v novem sojenju celovito presojati (ne)utemeljenost zatrjevanega stroška za vsak prihod posebej in obrazložiti njegovo (ne)priznanje. Na primer za prihod 21. 7. 2009 ni odločilno, da naj bi tedaj šlo za pregled in prevzem izvršenega dela, saj je bilo delo opravljeno že v letu 2007, spor pa je bil glede zatrjevane napake del, katerega sta pravdni stranki uredili s pogodbo o poravnavi z dne 22. 7. 2009, kar bi prej kazalo na utemeljenost zahtevka za povračilo stroškov za ta prihod. Prihod 25. 2. 2012 je bil po tožničinih trditvah povezan z izvedbo sanacije z drugim izvajalcem, prvo sodišče pa glede zavrnitve tega stroška ni navedlo nobenih razlogov.

14. Toženka je podala pobotni ugovor (prva pripravljalna vloga z dne 18. 9. 2013) in so tožničine nasprotne trditve neutemeljene. Pravilna je ugotovitev prvega sodišča, da v obrestnem delu pobotni ugovor ni bil sklepčen. Utemeljenost pobotnega ugovora v ostalem delu ni vprašljiva, kot sledi iz 32. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, pri čemer ni pomembno, ali je toženka sama sanirala napake, ali jih je tožnica morala odpraviti z drugim izvajalcem na toženkin račun. V obrestnem delu III. točke izreka izpodbijane sodbe je prvo sodišče napravilo očitno pisno pomoto (da tečejo zakonske zamudne obresti od 26. 3. 2017 dalje), kar bo moralo upoštevati ob izdaji nove sodbe. Prvo sodišče bo moralo upoštevati tudi pravila o oblikovanju izreka sodbe v primeru obravnavanja tožbenega zahtevka in pobotnega ugovora.

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je bila pridržana za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).