VSM Sklep I Cp 575/2022
Datum: 2023-01-04T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2023:I.CP.575.2022
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Civilni oddelek
institut: izločitev izvedenca medicinske stroke - odklonitveni razlog za izločitev - dvom o nepristranskosti sodišča
jedro: Če v dokaznem postopku sodeluje izvedenec, glede katerega je podan izločitveni razlog, to vzbudi dvom ne le v nepristranskost izvedenskega mnenja, pač pa tudi v nepristranskost samega sojenja, ki je ustavno varovana pravica (prvi odstavek 23. člena URS). Zato je treba odklonitveni izločitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP široko obravnavati. Za izključitev dvomov o izvedenčevi nepristranskosti tako kot za sodnika velja, da ne sme biti povezan s stranko ali s spornim predmetom tako, da bi to lahko povzročilo ali vsaj ustvarilo upravičen dvom, da izvedenskega mnenja ne more podati objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravil znanosti in stroke.
Še posebej v pravdnem postopku, v katerem sodišče presoja obstoj morebitne strokovne napake zdravnika, ki bi lahko povzročile zatrjevane posledice pri tožeči stranki, je mnenje izvedenca (ali izvedencev) tisto, ki odločilno prispeva k preiskavi vzrokov le-teh. Zato je še posebej pomembno, da je strankam v sodnem postopku zagotovljeno objektivno nepristransko izvedenstvo, ki se v nadaljevanju kaže v nepristranskem sojenju.
zveza: ZPP člen 70, 70/1, 70/1-6, 247

## Jedro

Če v dokaznem postopku sodeluje izvedenec, glede katerega je podan izločitveni razlog, to vzbudi dvom ne le v nepristranskost izvedenskega mnenja, pač pa tudi v nepristranskost samega sojenja, ki je ustavno varovana pravica (prvi odstavek 23. člena URS). Zato je treba odklonitveni izločitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP široko obravnavati. Za izključitev dvomov o izvedenčevi nepristranskosti tako kot za sodnika velja, da ne sme biti povezan s stranko ali s spornim predmetom tako, da bi to lahko povzročilo ali vsaj ustvarilo upravičen dvom, da izvedenskega mnenja ne more podati objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravil znanosti in stroke.

Še posebej v pravdnem postopku, v katerem sodišče presoja obstoj morebitne strokovne napake zdravnika, ki bi lahko povzročile zatrjevane posledice pri tožeči stranki, je mnenje izvedenca (ali izvedencev) tisto, ki odločilno prispeva k preiskavi vzrokov le-teh. Zato je še posebej pomembno, da je strankam v sodnem postopku zagotovljeno objektivno nepristransko izvedenstvo, ki se v nadaljevanju kaže v nepristranskem sojenju.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Z v uvodu navedeno sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo odškodnine v znesku 91.440,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje ter na povrnitev stroškov postopka s pripadki (točka I izreka). Odločilo je tudi, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 7.542,72 EUR, stranskemu intervenientu pa stroške v znesku 648,63 EUR, do zapadlosti brez obrestno, po zapadlosti pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka).

2. Zoper zgoraj navedeno sodbo vlaga pritožbo tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo 254. člen Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), navedena kršitev pa je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, zaradi česar je podana bistvena kršitev pravil postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP. Sodišče dvoma v pravilnost in zakonitost mnenja ni odpravilo niti z zaslišanjem izvedencev in bi moralo v spor pritegniti novega izvedenca. Razen tega se je z zaslišanjem izvedenke A. A., dr. med., na naroku dne 29. 3. 2022 pojavil dodaten dvom v nepristranskost izvedeniške komisije, zaradi česar je tožeča stranka dodatno utemeljila svoj predlog za izločitev izvedenke in ob zavrnitvi dokaznega predloga po imenovanju novega izvedenca ugovarjala procesno kršitev. Sodišče je glede ugovora o pristranskosti komisije, ki je podala izvedensko mnenje povsem prezrlo tožnikova opozorila, ki so bistvena za zagotovitev pravice do poštenega sojenja iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS) ter 2. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP).

3. Pritožba uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, in sicer je sodba v razlogih sama s seboj v nasprotju, prav tako je dejansko stanje napačno oziroma nepopolno ugotovljeno, materialno pravo pa zmotno uporabljeno. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožnik ni bil seznanjen z alternativno metodo, to je z delno odstranitvijo tumorja v kombinaciji z radioterapijo in v zvezi s tem tožeča stranka izpostavlja, da je bistveno, ali bi imela delna odstranitev z obsevanjem bistvene prednosti pred izvedeno metodo preko nosu, saj naj bi bil zdravnik dolžan pacienta obvestiti le o tistih možnostih zdravljenja, ki za pacienta pomenijo različno obremenitev in tveganje ter hkrati različne možnosti za uspeh, zaradi česar je ugotavljalo, kateri zapleti se lahko pojavijo pri popolni, in kateri pri delni odstranitvi ter v kakšnem obsegu in kakšne so možnosti za uspeh. Pri tem je zaključilo, da tožnik v primeru delne odstranitve ne bi bil ozdravljen cističnega tumorja in bi lahko prišlo do ponovitve rasti tumorja ter posledično do nastanka vseh že naštetih zapletov s strani vida in endokrinoloških problemov. Na podlagi tega je ugotovilo, da zdravnik ni bil dolžan tožnika seznaniti z delno odstranitvijo tumorja in to kljub dejstvu, da se pri delni odstranitvi tipična tveganja pojavijo v manjšem odstotku. Za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka na osnovi neveljavne privolitve je bistvenega pomena, da sta bili v tožnikovem primeru (vsaj) dve možnosti zdravljenja, in sicer popolna odstranitev tumorja, ki je bila pri tožniku izvedena, ter delna odstranitev, ki se kombinira z radioterapijo. Prav tako je zmoten zaključek sodišča, da tožeča stranka ni bila upravičena do informacij o alternativnih metodah zato, ker alternativna metoda ne bi ozdravila tožnikovega cističnega tumorja in bi lahko prišlo do ponovitve rasti tumorja in posledično do vseh naštetih zapletov. Sodišče je tudi neustrezno vrednotilo dejstva, da so se v primeru tožeče stranke uresničila prav vsa tveganja, ki so pri uporabljeni operativni metodi (GTR) v primerjavi z alternativno metodo (STR + RT) pogostejša. Tožeča stranka meni, da je vsako tveganje, ki je pogostejše (ne glede na odstotek pogostosti), za pacienta do te mere relevantna informacija, da mu jo je zdravnik v fazi pridobivanja informirane privolitve dolžan predstaviti.

Nadalje pritožba navaja, da so se pri tožeči stranki pooperativno razvili naslednji zapleti: slepota na levo oko zaradi poškodbe levega vidnega živca, panhipopituitarizem (pomanjkanje hipofiznih hormonov) zaradi poškodbe adenohipofize, diabetes insipidus zaradi poškodbe nevrohipofize, likvorska fistula in meningitis. Navedeno izhaja iz strokovnega mnenja doc. dr. B. B. z dne 22. 2. 2021, ki ga je tožeča stranka vložila v spis in se nanj sklicevala kot na del svojih tožbenih navedb. Sodišče tega dokaza ni izvedlo, niti ga ni konkretizirano zavrnilo, s čimer je zagrešilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka je z vidika možnosti obravnavanja pred sodiščem upravičena do izvedbe navedenega dokaza (v konkretnem primeru ekspertize), ki pa ga sodišče ni vpogledalo in je s tem kršilo ustavno pravico do enakega varstva pravic ter pravico do sodnega varstva. Ravno glede navedenih uresničenih tveganj sodišče ugotavlja, da jih je pri popolni odstranitvi (GTR) več kot pri delni odstranitvi tumorja, vendar je sodba v tem delu nerazumljiva in je ni mogoče preizkusiti, saj tudi ne pojasni, zakaj šteje, da je kljub manjšim tveganjem po metodi STR + RT v tožnikovem primeru zdravnik pridobil veljavno pridobitev po pojasnilu. Razlog, da tožnik pri delni odstranitvi ne bi bil ozdravljen cističnega tumorja in bi lahko prišlo do ponovne rasti, tako v smislu materialnopravnega zaključka o tem, da je bila privolitev veljavno pridobljena, nikakor ni ustrezen. Bistveno je, da sta bili na voljo dve metodi (vsaj enakovredni), čeprav tožeča stranka trdi, da je bila druga metoda (STR + RT) ustreznejša in bi se zanjo odločila, če bi zanjo vedela, in da ji je zdravnik opisal zgolj eno od njih, zaradi česar je bila kršena veljavna privolitev po pojasnilu. Slednja je bila kršena tudi iz vidika, ker operater tožeči stranki ni predstavil dveh načinov izvedbe samega operativnega posega. Poleg izbire metode je tožeča stranka operaterju očitala tudi napačno izbiro pristopa pri operativnem posegu po metodi popolne odstranitve, v okviru katere prav tako obstajata dva možna pristopa, transnazalni in transkranialni, o čemer pa sodba nima razlogov. Tudi ta dva pristopa sta različna in prinašata različna tveganja.

Sodišče prve stopnje je tudi nepravilno ugotovilo dejansko stanje, ko je sledilo izključno izpovedbi zdravnika dr. C. C., ki je izpovedal, da je pojasnilno dolžnost opravil s tem, „ko vsakemu pacientu pove isto v štartu, to je, da lahko umre, da je lahko slep, da ima lahko trajne hormonske posledice, da ima lahko iztok možganske tekočine iz nosu in da ima lahko zaradi tega vnetje“. Na drugi strani je tožeča stranka izpovedala, da mu je zdravnik rekel, da lahko tudi umre, o drugih posledicah pa nista govorila. Iz privolitvenega obrazca z dne 23. 2. 2015 izhaja, da je tožnik izjavil, da ga je zdravnik opozoril na možne zaplete, ne pa tudi na katere. Iz obrazca tako ni mogoče preveriti, s katerimi tveganji je bil pacient seznanjen in kot tak za veljavno privolitev slednji ne zadošča. Sodišče prve stopnje se je tako nepravilno sklicevalo na navedeni obrazec, ki ni sestavljen v skladu s Pravilnikom o obrazcih o pisnih izjavah volje pacienta, ki določa vsebino in obliko obrazcev o pisnih izjavah volje pacienta.

Pritožba graja tudi zaključke sodišča prve stopnje, da v obravnavani zadevi ni bila storjena strokovna napaka zdravnika, ki je ravnal v skladu s pravnim standardom skrbnosti dobrega strokovnjaka. Sodišče je ugotovilo, da je šlo pri tožeči stranki za benigni tumor, za odstranitev katerega je bil izveden endonazalni poseg. Tožeča stranka je oporekala tudi izvedbi samega posega, ker trdi, da se je tumor vraščal v pomembne strukture (hipotalamus, kijazno, optični živec), kar je razvidno iz patohistološkega izvida biopsije z dne 13. 3. 2015, v katerem so najdene številne Schwannove celice, to je ostanki možganskega živca ter dejstva, da je po opravljenem posegu operater pacientu dejal, da je „potrgal“ ves tumor. Sodišče se v ničemer ni opredelilo do trditev tožnika, da je bil glede na anatomsko lokacijo njegovega tumorja (supraselarni tumor) neustrezen transnazalni pristop, to je pristop preko nosu, ki se uporablja za odstranjevanje intraselarnih tumorjev. Pri odstranjevanju supraselarnih tumorjev (kot je kraniofarigiom - v nadaljevanju KF) se namreč pretežno uporablja transkranialni pristop (v nadaljevanju TK pristop), kar pomeni, da se pacienta ne operira preko nosu, temveč se naredi odprtina v stranskem delu lobanje. O navedenem priča tudi ekspertiza dr. B. B., do katere se sodišče sploh ni opredelilo. S TK pristopom je kontrola vidnih živcev in arterij na lobanjski bazi boljša, ob čemer ni tveganja, da bi bile poškodovane možganske žile in živci, ker se do tumorja pristopa od zgoraj. Odstranjevanje je preciznejše in varnejše, poleg tega pa je zaradi dejstva, da se ob pristopu preko nosu prečka intraselarni prostor in s tem uniči hipofiza, ki leži na poti, povzroči doživljenjsko jemanje nadomestne hormonske terapije, kar je zlasti pri mladih bolnikih izredno problematično. Ker se pri tem pristopu predre tudi diafragma sele, je tu podana velika verjetnost likvoreje in meningitisa. Dr. B. B. je tudi zaključil, da se pristop, ki ga je v tožnikovem primeru uporabil operater, le redko uporablja pri odstranjevanju KF in pri tožniku ni bilo indikacij, ki bi opravičevale transnazalni pristop (v nadaljevanju TS pristop). Dejstvo je, da bi bil pri tožeči stranki TK pristop varnejši, saj bi bilo s tem lažje ohraniti levi vidni živec in tudi hipofiza bi v tem primeru ostala ohranjena.

Tožeča stranka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Zahteva tudi povračilo pritožbenih stroškov.

4. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka navedbe iz pritožbe in se zavzema za njeno zavrnitev. Navaja, da nepristranskost sojenja in izvedenskega mnenja ni podana. Slednja bi lahko bila podana zgolj v primerih, kjer bi šlo tudi za zasebne in prijateljske stike, pri čemer pa iz izpovedbe izvedenke izhaja, da z zdravnikom, ki je obravnaval tožečo stranko le občasno službeno sodeluje, zaradi česar slednjega tudi osebno pozna. Zgolj to, da je izvedenec podal mnenje, ki tožeči stranki ni v korist, še ne pomeni, da je mnenje podano pristransko. Nadalje bi tožnik moral izločitveni razlog podati takoj, ko se je seznanil s tem, da je bila za izdelavo izvedenskega mnenja postavljena Komisija za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete Univerze v Ljubljani (MF UL), ter da bosta pri izdelavi mnenja sodelovala izvedenca prof. dr. D. D. in doc. dr. A. A. Tožeča stranka se je o izvedenski komisiji seznanila na podlagi sklepa z dne 27. 10. 2020, kot tudi obvestila z dne 2. 12. 2020 oziroma že pred izdelavo izvedenskega mnenja, zato je podan izločitveni razlog s strani tožeče stranke prepozen. Nadalje je bila tudi pojasnilna dolžnost pravilno izpolnjena, prav tako je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da zdravniška napaka ni bila storjena.

5. Stranski intervenient na pritožbo ni odgovoril. 6. Pritožba je utemeljena.

7. V obravnavani zadevi tožeča stranka uveljavlja plačilo odškodnine za nematerialno škodo zaradi medicinske napake pri operaciji, opravljeni pri toženi stranki zaradi ugotovljenega tumorja v velikosti 17 x 10 x 10 mm v možganih, po kateri je pri tožeči stranki prišlo do slepote na levo oko, ki je tretirana kot 30 % invalidnost, do popolnega nedelovanja prej v celoti delujoče hipofize, zaradi česar mora tožeča stranka doživljenjsko nadomeščati hormone, in do diabetesa inspidusa zaradi poškodbe nevrohipofize. Nadalje je pri tožeči stranki postoperativno prišlo do zapletov, in sicer do iztekanja možganske tekočine skozi nos (likvoreja) in do meningitisa. Tožeča stranka uveljavlja tudi kršitev pojasnilne dolžnosti zdravnika pred operacijo, saj mu zdravnik naj ne bi pojasnil tipičnih posledic in vseh metod zdravljenja, ki so bile zanj relevantne. Tožena stranka se je branila, da je bil operativni poseg opravljen v skladu s standardi nevrokirurške stroke, v skladu s pravili endoskopske transnazalne kirurgije lobanjske baze, prav tako je bil tožeči stranki predstavljen potek zdravljenja, možnosti zdravljenja, operativni poseg in tveganja, ki spremljajo vse možne posege.

8. Sodišče prve stopnje je pri svoji odločitvi upoštevalo, da je odgovornost zdravstvenega zavoda za pacientovo škodo pri strokovni napaki poslovna, pri kršitvi pojasnilne dolžnosti pa neposlovna - deliktna. Odločitev o tem, da ni bila storjena strokovna napaka, ker je bilo ravnanje zdravnika skladno s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, in da z njegove strani ni bila kršena pojasnilna dolžnost, je sodišče prve stopnje oprlo na izvedensko mnenje Komisije za fakultetna izvedenska mnenja pri MF UL.

9. Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) pritožbeno sodišče ni našlo uradno upoštevnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Slednjo tožeča stranka izrecno uveljavlja tudi v pritožbi. Absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 339. člena ZPP je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Skupna značilnost teh dejanskih stanov je, da sodbe zaradi teh napak objektivno ni mogoče preizkusiti. Pri tovrstnem preizkusu gre le za formalen (procesni) preizkus razumljivosti sodbe in njenih razlogov, ne pa tudi njene razumnosti, ki je vsebinski kriterij.

10. Tožeča stranka v pritožbi navaja, da je prišlo sodišče prve stopnje samo s seboj v nasprotje, ko je ugotovilo, da je sicer pri popolni odstranitvi tumorja nekoliko več endokrinoloških zapletov, hipotalamičnih motenj, diabetesa insipidusa, panhipotituitarizma, okvare posameznih hipofiz in kognitivnih okvar pri motnjah v delovanju hipotalamusa, kot pri delni odstranitvi, vendar je nato sledilo zaključku, da tožnik v primeru delne odstranitve ne bi bil ozdravljen cističnega tumorja in bi lahko prišlo do ponovitve rasti tumorja ter posledično do nastanka vseh že naštetih zapletov s strani vida in endokrinoloških problemov. Takšni zaključki sodišča prve stopnje pa niso sami s seboj v nasprotju, pač pa lahko kažejo na nepopolno ali nepravilno ugotovljeno dejansko stanje. Zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

11. Pritožba pa utemeljeno graja odločitev sodišča prve stopnje v delu, ko navaja, da je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ker sodišče izvedencev ni izločilo, to pa je vplivalo na odločitev v zadevi (prvi odstavek 339. člena ZPP).

12. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje s sklepom z dne 27. 10. 2020 za izvedenca imenovalo Komisijo za fakultetna izvedenska mnenja MF UL. Slednja je za izdelavo mnenja določila prof. dr. D. D., dr. med., kot specialista nevrokirurgije in prof. dr. E. E., dr. med., specialista splošne kirurgije. Obvestilo o imenovanju komisije z dne 5. 11. 2020 je bilo tožeči stranki vročeno dne 13. 11. 2020 (vročilnica, pripeta k list. št. 98). Dne 27. 11. 2020 je komisija sodišču posredovala ponovno obvestilo, v katerem je bila za opravo izvedeniškega dela namesto prof. dr. E. E., dr. med., angažirana doc. dr. A. A., dr. med., specialistka onkologije. To obvestilo je bilo tožeči stranki vročeno dne 4. 12. 2020 (vročilnica, pripeta k list. št. 103).

13. Tožeča stranka je v nadaljevanju postopka, po prejemu pisnega izvedenskega mnenja z dne 29. 12. 2020 v četrti pripravljalni vlogi z dne 1. 3. 2021 izrazila dvom v pristranost le tega, ko je zatrjevala, da je dejstvo, da Komisija za fakultetna izvedenska mnenja MF UL podaja izvedeniška mnenja v sporih zaradi zdravniških napak za napake, storjene pri UKC Maribor, medtem ko Komisija za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (MF UM) podaja izvedenska mnenja v sporih zaradi zdravniških napak za napake, storjene pri UKC Ljubljana. Pri tem je izpostavila prav primer prof. dr. C. C., zdravnika, ki je opravil operacijo v obravnavani zadevi, kar naj bi potrdila pravdna zadeva, ki se vodi pred Okrožnim sodiščem v Novi Gorici opr. št. I P 25/2017. Nadalje je tožeča stranka tudi v peti pripravljalni vlogi z dne 22. 7. 2021 po prejemu dopolnitve pisnega izvedenskega mnenja z dne 15. 6. 2021 ponovno navedla, da gre v primeru izvedencev za strokovnjake z ožjih strokovnih področij, ki so med seboj povezani (dr. C. C. deluje v okviru UKC Maribor, dr. D. D. pa v okviru UKC Ljubljana) in obstajajo primeri, ko obravnavata zdravljenje enega oziroma drugega zdravnika ter tako ni pričakovati, da bosta kljub zaprisegi podala drug drugemu škodljivo mnenje. V tem primeru je predlagala vpogled v pravdno zadevo P 212/2015, ki teče pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani.

14. Za izvedence velja, da so lahko izločeni iz istih razlogov kot sodnik (prvi odstavek 247. člena ZPP), torej tudi zaradi okoliščin, ki vzbujajo dvom o izvedenčevi nepristranskosti (6. točka 70. člena ZPP). Če v dokaznem postopku sodeluje izvedenec, glede katerega je podan izločitveni razlog, to vzbudi dvom ne le v nepristranskost izvedenskega mnenja, pač pa tudi v nepristranskost samega sojenja, ki je ustavno varovana pravica (prvi odstavek 23. člena URS).1 Zato je treba odklonitveni izločitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP široko obravnavati. Za izključitev dvomov o izvedenčevi nepristranskosti tako kot za sodnika velja, da ne sme biti povezan s stranko ali s spornim predmetom tako, da bi to lahko povzročilo ali vsaj ustvarilo upravičen dvom, da izvedenskega mnenja ne more podati objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravil znanosti in stroke. Odločilna sta tako subjektivni kriterij, pri katerem gre za uveljavljanje osebnega prepričanja izvedenca, kot za objektivni kriterij, kjer gre za presojo, ali je izvedenec podal mnenje tako, da je izključen vsak upravičen dvom v njegovo nepristranskost. Ne zadošča, da je nepristranskost podajanja mnenja dejansko zagotovljena, odražati se mora tudi navzven (t. i. videz nepristranskosti sojenja).2 Še posebej v pravdnem postopku, v katerem sodišče presoja obstoj morebitne strokovne napake zdravnika, ki bi lahko povzročile zatrjevane posledice pri tožeči stranki, je mnenje izvedenca (ali izvedencev) tisto, ki odločilno prispeva k preiskavi vzrokov le-teh. Zato je še posebej pomembno, da je strankam v sodnem postopku zagotovljeno objektivno nepristransko izvedenstvo, ki se v nadaljevanju kaže v nepristranskem sojenju.

15. Zahteva za izločitev izvedenca pa mora biti podana pravočasno. V skladu z drugim odstavkom 247. člena ZPP mora stranka zahtevati izločitev izvedenca takoj, ko izve, da je podan razlog za izločitev, najpozneje pa do začetka dokazovanja z izvedencem. Zadnji stavek drugega odstavka 247. člena ZPP pa določa, da sme stranka zahtevati izvedenčevo izločitev v 8 dneh od prejema sklepa o postavitvi izvedenca, če se izvedenec postavi zunaj glavne obravnave, pa stranka ni imela možnosti, da se o tem izjavi. Kot je že obrazloženo, je bila v obravnavani zadevi za izvedensko delo angažirana Komisija za fakultetna izvedenska mnenja MF UL, zato pravdni stranki zgolj z vročitvijo sklepa o postavitvi izvedenca še nista bili seznanjeni s tem, kdo bo izvedensko delo dejansko opravil. To se je zgodilo z vročitvijo zadnjega obvestila komisije z dne 27. 11. 2020, konkretno je bilo to obvestilo tožeči stranki vročeno dne 4. 12. 2020. Tako se pritožbeno sodišče strinja z navedbami iz odgovora na pritožbo, da bi tožeča stranka izločitvene razloge, ki jih je podala šele v četrti pripravljalni vlogi z dne 1. 3. 2021 in v peti pripravljalni vlogi z dne 22. 7. 2021, češ da je dr. C. C. podajal izvedensko mnenje v primeru, ko je bila vložena tožba pri drugem sodišču in so se zatrjevale zdravniške napake, ki naj bi jih storil dr. D. D., podane prepozno po poteku 8 dnevnega roka iz drugega odstavka 247. člena ZPP.

16. Vendar pa je tožeča stranka tudi na zadnjem naroku za glavno obravnavo dne 29. 3. 2022, po tem, ko je imela možnost postaviti vprašanja tudi drugi izvedenki, ki je sodelovala pri izdelavi izvedenskega mnenja doc. dr. A. A., postavila zahtevo za njeno izločitev in navajala razloge za to. Šesti odstavek 247. člena ZPP obravnava situacijo, ko stranka izve za izločitveni razlog šele po tem, ko je izvedenec že opravil izvedensko delo, in sicer v tem primeru ravna sodišče, kakor da bi bila izločitev izvedenca zahtevana, preden je izvedenec opravil svoje delo. Če stranka izve za razlog izločitve po začetku dokazovanja, lahko zahteva izločitev tudi kasneje v ugovoru zoper izvedensko delo.3 V tem primeru je bistveno, kdaj je bila stranka seznanjena z relevantnimi okoliščinami, ki lahko pomenijo izločitveni razlog. Odločilne so torej procesne okoliščine, kdaj se lahko stranki pripiše vednost o obstoju izločitvenih razlogov.4 Glede na to, da je tožeča stranka šele na naroku za glavno obravnavo dne 29. 3. 2022 prvič srečala izvedenko doc. dr. A. A., se je seznanitev s pomembnimi procesno relevantnimi dejstvi zgodila šele z njenim zaslišanjem, po katerem je tožeča stranka takoj predlagala njeno izločitev.

17. Predlog za izločitev izvedenke dr. A. A. je tako pravočasen, saj tožeča stranka pred narokom dne 29. 3. 2022 ni imela možnosti izvedeti, ali je slednja kakorkoli povezana z dr. C. C. Šele na tem naroku za glavno obravnavo dne 29. 3. 2022, ko je bila ta zaslišana, je slednja izpovedala, da v okviru Onkološkega inštituta v Ljubljani, kjer je zaposlena, in kamor so napoteni bolniki z možganskimi tumorji iz UKC Maribor na obsevanje, sodeluje z nevrokirurgi iz UKC Maribor, saj se pravzaprav vsi bolniki z možganskimi tumorji obsevajo, če je to potrebno v Onkološkem inštitutu in zaenkrat še ne na radioterapevtskem oddelku v Mariboru, ter da redno in konkretno sodeluje z zdravniki, ki so zdravili tožnika, torej tudi z dr. C. C., ki ga tudi osebno pozna. Tako ne držijo navedbe iz odgovora na pritožbo, da izvedenka zgolj občasno sodeluje z dr. C. C. Takšno tesno službeno sodelovanje izvedenke z operaterjem, kateremu tožeča stranka očita malomarno zdravljenje in kršitev pojasnilne dolžnosti, pa predstavlja izločitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP. Ker sodišče prve stopnje izvedenke doc. dr. A. A. ni izločilo, svojo odločitev pa je opralo tudi na mnenje te izvedenke, ki je del celotnega izvedenskega mnenja, je slednje lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Tako je podana zatrjevana relativna bistvena kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 247. členom ZPP in 6. točko 70. člena ZPP.

18. Ob tem pritožbeno sodišče glede na ostale pritožbene navedbe še izpostavlja, da obrazec o privolitvi, ki ga je podpisala tožeča stranka ne dokazuje, s katerimi tveganji je bil pacient seznanjen, saj iz njega ne izhaja, da bi tožeča stranka dobila kakršnekoli konkretne informacije o svojem zdravstvenem stanju, predlaganem zdravljenju, alternativnih postopkih in tveganjih povezanih z zdravljenjem.5 Obrazec, ki ga je priložila tožena stranka (dokazi B3, B4 in B5) poleg podatkov pacienta in diagnoze vsebuje le na obrazcu natisnjeno navedbo, da mu je lečeči zdravnik razložil vse morebitne zaplete, ki spremljajo zdravljenje in lahko ogrozijo njegovo zdravje in življenje, medtem ko podrobnejše obrazložitve predlaganega posega, kot je določena z vsebino opredeljeno v 27. člen Zakona o pacientovih pravicah (v nadaljevanju ZPacP), ne vsebuje. Predmetni obrazec tudi ni sestavljen v s skladu s Pravilnikom o obrazcih o pisnih izjavah volje pacienta (Ul. RS št. 82/08) – v nadaljevanju Pravilnik, ki v prvem odstavku 2. člena določa minimalne zahteve glede vsebine obrazcev, med drugim tudi obrazca o privolitvi v zdravstveno oskrbo po pojasnilu (1. točka 1. člena Pravilnika), obrazec z vsemi zahtevami pa se nahaja v prilogi I Pravilnika, v katerem je na strani 2 v Pojasnilnem delu tudi določeno, da mora zdravnik ali drug zdravstveni strokovnjak izpolniti rubrike glede predlaganega posega ter resna in pogosta tveganja in možni zapleti.

19. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče v skladu s prvim odstavkom 354. člena ZPP izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v katerem bo le-to moralo pravno relevantna dejstva o zatrjevani medicinski napaki in kršitvi pojasnilne dolžnosti ter tudi o vzročni zvezi v zvezi z nastalo škodo ugotavljati z novim izvedencem, zaradi zagotovitve nepristranosti najbolj smotrno z izvedencem iz tujine, kot je to predlagala tožeča stranka.

20. Pritožbeno sodišče je odločilo na seji, saj mora dokaz s postavitvijo novega neodvisnega izvedenca, ki ima odločilen pomen za izid predmetnega pravdnega postopka, izvesti sodišče prve stopnje. Izvedba tega dokaza pa lahko privede tudi do drugačnih dejanskih in materialnopravnih zaključkov, kot jih je sodišče prve stopnje ugotovilo v izpodbijani sodbi, zato mora v tem primeru strankam biti zagotovljena pravica do pritožbe (25. člen Ustave Republike Slovenije – URS).6

21. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Prvi odstavek 23. člena URS določa: Vsakdo ima pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. 2 Tako sklep VSRS II Ips 35/2020 z dne 19. 5. 2021 in sklep VSL II Cp 2666/2014 z dne 21. 1. 2015. 3 Tako J. Zobec, v Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, Druga knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, stran 486. 4 Tako sklep VSRS VIII Ips 7/2017 z dne 4. 4. 2017. 5 Tako tudi sodba VSRS II Ips 207/2015 z dne 14. 1. 2016. 6 Tako odločba USRS Up-964/16 z dne 9. 1. 2020.