VSM Sodba I Cpg 57/2021
Datum: 2021-05-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2021:I.CPG.57.2021
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: podizvajalska pogodba - pogoji javnega razpisa - skupni namen pogodbenikov - bistveno spremenjene okoliščine po sklenitvi pogodbe - naknadna nemožnost izpolnitve pogodbene obveznosti - rok izpolnitve obveznosti - poslovna odškodninska odgovornost - izgubljeni dobiček - utemeljenost odstopa od pogodbe
jedro: Že sodišče prve stopnje je v točki 33 obrazložitve pravilno pojasnilo, da niti izpolnitev obveznosti toženke (podaja specificiranega naročila v smislu 519. člena OZ) niti izpolnitev obveznosti tožnice (dobava opreme) v smislu zgoraj citiranih določb OZ ni postala nemogoča. Zaradi naročnikovega zavračanja opreme R.V. je odpadel zgolj interes toženke za nabavo opreme, saj se je, kot to izhaja iz njenih vlog, slednja zavedla, da v okviru Projekta P. opreme ne bo mogla vgraditi, to pa (še) ne pomeni, da je njena izpolnitev postala nemogoča.
Sodišče prve stopnje je v okviru točke 23 obrazložitve povsem pravilno zaključilo, da zato ker niti rok za podajo naročila s strani kupca (toženke) niti rok za dobavo opreme s strani prodajalca (tožnice) v Podizvajalski pogodbi ni bil določen, je pa bila določitev roka (da poda ustrezno specifikacijo naročila v smislu prvega odstavka 519. člena OZ) prepuščena kupcu (prvi odstavek 3. člena pogodbe), rok iz tožničinega pisnega poziva z dne 16. 4. 2014 (priloga A6) ni dodatni rok iz drugega odstavka 105. člena OZ, ampak gre za rok za podajo specifikacije iz prvega odstavka 519. člena OZ. Nespoštovanje tega roka pa po pravilnem stališču sodišča prve stopnje (glede na dikcijo pravkar citiranega člena OZ) nima za posledico razveze pogodbe po samem zakonu, ampak daje prodajalcu (tožnici) pravico odstopiti od sklenjenega pravnega posla, ki se uresniči z odstopno izjavo. Slednjo je tožnica podala (šele) 11. 5. 2015 (priloga A7). To pa pomeni, da ne drži trditev pritožbe, da je tožnica od pogodbe odstopila (že) v aprilu 2014.
Takšni zaključki temeljijo na pravilnih stališčih izpodbijane sodbe, da je treba pri tveganjih, ki izvirajo iz sfere profesionalne osebe (ki praviloma opravlja dejavnost zaradi pridobivanja dobička) upoštevati vsa tveganja, ki so povezana z njenim poslovanjem (slednja mora posledice teh tveganj v celoti nositi sama, tudi če nastopa negativnih posledice ne more vedno preprečiti), da pri presoji obvladovanja tveganj niso bistvene samo možnosti neposredne preprečitve uresničitve tveganj, zaradi katerih bi nastale negativne posledice v sferi druge pogodbene stranke, ampak so vključene tudi vse druge, (tudi) pravne možnosti, ki jih ima pogodbena stranka in s katerimi lahko odpravi negativne posledice uresničenih tveganj in da v notranjo sfero tveganj spadajo tudi ravnanja tretjih, s katerimi je pogodbena stranka v drugem poslovnem razmerju ter tudi ravnanja oseb, s katerimi so ti v nadaljnjem poslovnem razmerju.
zveza: OZ člen 10, 10/2, 70, 70/3, 112, 116, 117, 239, 239/2, 240, 243, 244, 329, 519, 519/1.

## Jedro

Že sodišče prve stopnje je v točki 33 obrazložitve pravilno pojasnilo, da niti izpolnitev obveznosti toženke (podaja specificiranega naročila v smislu 519. člena OZ) niti izpolnitev obveznosti tožnice (dobava opreme) v smislu zgoraj citiranih določb OZ ni postala nemogoča. Zaradi naročnikovega zavračanja opreme R.V. je odpadel zgolj interes toženke za nabavo opreme, saj se je, kot to izhaja iz njenih vlog, slednja zavedla, da v okviru Projekta P. opreme ne bo mogla vgraditi, to pa (še) ne pomeni, da je njena izpolnitev postala nemogoča. Sodišče prve stopnje je v okviru točke 23 obrazložitve povsem pravilno zaključilo, da zato ker niti rok za podajo naročila s strani kupca (toženke) niti rok za dobavo opreme s strani prodajalca (tožnice) v Podizvajalski pogodbi ni bil določen, je pa bila določitev roka (da poda ustrezno specifikacijo naročila v smislu prvega odstavka 519. člena OZ) prepuščena kupcu (prvi odstavek 3. člena pogodbe), rok iz tožničinega pisnega poziva z dne 16. 4. 2014 (priloga A6) ni dodatni rok iz drugega odstavka 105. člena OZ, ampak gre za rok za podajo specifikacije iz prvega odstavka 519. člena OZ. Nespoštovanje tega roka pa po pravilnem stališču sodišča prve stopnje (glede na dikcijo pravkar citiranega člena OZ) nima za posledico razveze pogodbe po samem zakonu, ampak daje prodajalcu (tožnici) pravico odstopiti od sklenjenega pravnega posla, ki se uresniči z odstopno izjavo. Slednjo je tožnica podala (šele) 11. 5. 2015 (priloga A7). To pa pomeni, da ne drži trditev pritožbe, da je tožnica od pogodbe odstopila (že) v aprilu 2014. Takšni zaključki temeljijo na pravilnih stališčih izpodbijane sodbe, da je treba pri tveganjih, ki izvirajo iz sfere profesionalne osebe (ki praviloma opravlja dejavnost zaradi pridobivanja dobička) upoštevati vsa tveganja, ki so povezana z njenim poslovanjem (slednja mora posledice teh tveganj v celoti nositi sama, tudi če nastopa negativnih posledice ne more vedno preprečiti), da pri presoji obvladovanja tveganj niso bistvene samo možnosti neposredne preprečitve uresničitve tveganj, zaradi katerih bi nastale negativne posledice v sferi druge pogodbene stranke, ampak so vključene tudi vse druge, (tudi) pravne možnosti, ki jih ima pogodbena stranka in s katerimi lahko odpravi negativne posledice uresničenih tveganj in da v notranjo sfero tveganj spadajo tudi ravnanja tretjih, s katerimi je pogodbena stranka v drugem poslovnem razmerju ter tudi ravnanja oseb, s katerimi so ti v nadaljnjem poslovnem razmerju.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in v točkah I, III in IV izreka (v delu, ki se nanaša na toženo stranko) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo v točki I izreka odločilo, da je tožena stranka (v nadaljevanju toženka) dolžna plačati tožeči stranki (v nadaljevanju tožnici) glavnico v znesku 80.122,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, in sicer od zneska 73.200,00 EUR od 19. 3. 2016 do plačila in od zneska 6.922,38 EUR od 20. 3. 2016 do plačila. V presežku, glede zakonskih zamudnih obresti od zneska 6.922,38 EUR, nateklih na dan 19. 3. 2016, je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka II izreka). V točki III izreka je odločilo, da pravdne stroške tožnice krije toženka, pri čemer bo sklep o višini stroškov izdan po pravnomočnosti odločitve o glavni stvari. Iz točke IV izreka izhaja, da stranski intervenient in toženka sama krijeta svoje stroške postopka.

2. Toženka z odločitvijo sodišča prve stopnje ne soglaša. Iz vsebine pritožbe izhaja, da izpodbija točko I (obsodilni del) in v posledici tega tudi točko III in IV izreka sodbe (odločitev o stroških postopka). Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

Zaključek sodišča prve stopnje, da je do škode (izgubljenega dobička) prišlo zato, ker toženka Podizvajalske pogodbe za objekt: Izgradnja sekundarne kanalizacije - I. faza JN6738/2013, ki jo je druga pogodbena stranka podpisala 18. 9. 2013 (v nadaljevanju: Podizvajalska pogodba) ni izpolnila oziroma je naj ne bi imela namena izpolniti, je materialno pravno zmoten, saj nima podlage v dejanskem stanju zadeve. Pogodba je bila sklenjena v okviru postopka javnega naročanja - Izgradnje sekundarne kanalizacije v O. P. (drugi odstavek 1. člena Podizvajalske pogodbe) izključno iz razloga, da se zadosti pogojem javnega razpisa in naročnika, ki je zahteval, da se oddani ponudbi priloži tudi pogodba o dobavi vakuumskih jaškov, za kar je vedela tudi tožnica. Edini namen, zaradi katerega je bil posel sklenjen, je bil v zagotovitvi ustrezne opreme za izvedbo javnega naročila, kar je sodišče prve stopnje povsem zanemarilo. V tem kontekstu je povsem spregledalo vsebino 2. člena Podizvajalske pogodbe.

Veljavna sodna praksa je izoblikovala stališče, da so del pogodbena razmerja tudi spremljajoče okoliščine posla (k čemu se je nekdo zavezal oziroma, zakaj je to storil). Na ta vprašanja odgovarja kavza pogodbe (glavni pogodbeni namen). Toženka ob sklepanju pogodbe ni mogla biti seznanjena z okoliščinami, zaradi katerih kasneje do realizacije posla ni prišlo. Če bi toženka ob sklepanju pogodbe vedela, da tožnica ne bo zadostila zahtevam naročnika, pogodbe ne bi sklenila. Ob sklepanju pogodbe ni vedela za okoliščine, ki so pripeljale do tega, da posel ni bil realiziran. Toženka se v tem kontekstu sklicuje za 329. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), v skladu s katerim obveznost preneha, če postane njena izpolnitev nemogoča zaradi okoliščin, za katere dolžnik ne odgovarja.

Toženka ni imela prav nobenega vpliva na ravnanje naročnika oziroma nadzornika, ki tehnološke opreme, ki naj bi jo dobavila tožnica, nista potrdila kot ustrezne niti na to, da tožnica ni uspela zagotoviti ustrezne opreme. Razlog za neizpolnitev Podizvajalske pogodbe je tako treba iskati izven sfere toženke, ki je sicer delovala s potrebno skrbnostjo. Tožnica je tista, ki je začela neutemeljeno zatrjevati, da toženka ni izpolnila svojih pogodbenih obveznosti.

V povezavi s tem toženka graja zaključke v točki 17 obrazložitve o samostojnosti Podizvajalske pogodbe, saj je bila slednja sklenjena v okviru in za namene izvedbe javnega naročila in v tek kontekstu je treba presojati tudi ravnanje pogodbenih strank. Z njeno sklenitvijo je bilo zadoščeno pogojem iz razpisne dokumentacije, toženka pa ni mogla vedeti, da tožnica po tem, ko so se dela že začela izvajati, ne bo sposobna dobaviti s strani naročnika zahtevane opreme. Tehnološki ekonomski elaborati (v nadaljevanju TEE), ki so bili izdelani na podlagi podatkov, ki jih je za tehnološko opremo R.V.® zagotovila tožnica, niso bili takšni, da bi zadostili zahtevam naročnika. Ravnanje tožnice, ki je vztrajala pri dobavi prvotno potrjene opreme, je v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Ponudbe v skladu z zahtevami naročnika ni popravila, ampak je od pogodbe v aprilu 2014 (še preden je bil nominiran nov podizvajalec, Aneks št. 2 k Gradbeni pogodbi je bil sklenjen 5. 9. 2014), neutemeljeno odstopila.

To pa pomeni, da je tožnica tista, ki ni uspela izpolniti svojih pogodbenih obveznosti in je prav ona odgovorna za to, da je prišlo do menjave dobavitelja opreme v fazi, ko so se dela že izvajala. Res je, da je naročnik določene podatke v zvezi s tehnično opremo zahteval šele med izvajanjem javnega razpisa, a to ne spremeni dejstva, da tožnica potrebnih podatkov za izdelavo ustreznega TEE ni bila sposobna zagotoviti. Zato tožnica sama nosi posledice odstopa od Podizvajalske pogodbe. Toženka je pri pogodbi vztrajala, saj je menila, da bo tožnica zadostila zahtevam naročnika. V tem kontekstu toženka opozarja, da sodišče prve stopnje zadeve ni presojalo v smislu 244. člena OZ (soodgovornost tožnice).

Toženka se sklicuje tudi na 240. člen OZ in dodaja, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, kako bi lahko vplivala na naročnika, saj ni bila stranka Gradbene pogodbe (njen podpisnik je bila le družba K. d.o.o.).

Toženka v nadaljevanju pritožbe nasprotuje tudi višini nastale škode. Izpodbija presojo izpodbijane sodbe, da se v obravnavani zadevi izgubljeni dobiček ne ugotavlja glede na preteklo poslovanje tožnice in polemizira z doseženimi bilančnimi dobički tožnice v prejšnjih letih v zvezi s projektom K. Toženka predlaga, da sodišče druge stopnje njeni pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni, tako da zahtevek v celoti zavrne, tožnici pa naloži plačilo stroškov postopka, vključno z obrestmi. Podrejeno naj jo (očitno v izpodbijanem delu) razveljavi in (v tem obsegu) zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo obširno nasprotuje pritožbenim ugovorom in predlaga potrditev sodbe v izpodbijanem delu.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje je zadevo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

6. Po tako opravljenem preizkusu najprej ugotavlja, da ni podana v pritožbi zatrjevana procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je v obširni, smiselni, celoviti in jasno argumentirani odločbi, v kateri ni zaznati nobenih nasprotij, odgovorilo na prav vse ugovore pravdnih strank, zavzelo pravilna stališča do vseh dejanskih in pravnih vprašanj, tako da razlogom izpodbijane sodbe, ki jo je objektivno (v celoti) mogoče preizkusiti, pravzaprav ni kaj dodati.

7. Zaradi tega sodišče druge stopnje razloge izpodbijane sodbe v celoti povzema, v zvezi z grajo dokazne presoje in na njeni podlagi sprejetih materialno pravnih zaključkov pa še dodaja:

8. Toženka v pritožbi (ponovno) zatrjuje, da je bil izključni in edini namen, ki sta ga pogodbeni stranki zasledovali pri sklenitvi Podizvajalske pogodbe ta, da se zadosti pogojem javnega razpisa št. JN6738/2013 z dne 4. 6. 2013 (Izgradnja sekundarne kanalizacije v naselju P., v nadaljevanju tudi Projekt P.) in se zagotovi ustrezna oprema za izvedbo javnega naročila (drugi odstavek 1. in 2. člen Podizvajalske pogodbe), kar naj bi sodišče prve stopnje povsem zanemarilo.

9. Pritožbeni očitek ni utemeljen.

10. Nobenega dvoma ni, iz tega je v okviru svoje presoje pravilno izhajalo tudi sodišče prve stopnje, da je toženka sporno opremo naročila pri tožnici, ker je bila potrebna za izgradnjo kanalizacijskega sistema v okviru zgoraj navedenega javnega razpisa naročnika, Občine S.B., s katero je toženka oziroma v njenem imenu vodilni partner (družba K. d.o.o.) sklenil(a) pogodbo o izvedbi del1 (primerjaj drugi odstavek 1. člena Podizvajalske pogodbe). Vendar pa skupnega namena pogodbenikov po pravilni razlagi izpodbijane sodbe (točka 27 obrazložitve) ni mogoče širiti (razumevati) tako, da bi (na splošno) zajemal dobavo opreme, ki bi ustrezala pogojem javnega razpisa. Dejstvo je namreč, da sta se pravdni stranki v 2. členu2 Podizvajalske pogodbe dogovorili o dobavi konkretne vrste vakuumske opreme (t.j. opreme R.V.®), ki je po njunem mnenju ustrezala pogojem javnega razpisa, kar je nenazadnje potrdil tudi naročnik z izbiro dane ponudbe3 in sklenitvijo Gradbene pogodbe, in ne (na splošno) opreme, ki bo ustrezala pogojem javnega razpisa oziroma jo bo kot ustrezno sprejemal naročnik. S sklenitvijo Gradbene pogodbe se je izpolnil tudi (edini) pogoj za veljavnost Podizvajalske pogodbe (prvi odstavek 12. člena te pogodbe4). S tem se je po pravilnem stališču sodišča prve stopnje v točki 27 obrazložitve izčrpal vpliv dejstva, da je bila prodaja opreme iz Podizvajalske pogodbe povezana z izvedbo javnega naročila za izgradnjo kanalizacije P., na samo veljavnost te pogodbe5. V tem kontekstu je tudi treba razumeti izvajanja sodišča prve stopnje v (pritožbi grajani) 17. točki obrazložitve o t.i. samostojnosti Podizvajalske pogodbe, s katero sta se po pravilnem stališču izpodbijane sodbe sedanji pravdni stranki v okviru (skupnega) namena, „zasledovanega“ s sklenjenim pravnim poslom, zavezali (v svojem imenu in na svoj račun) opremo po specificiranem naročilu naročiti (toženka) oziroma jo dobaviti (tožnica).

11. Okoliščine, ki so nastale po sklenitvi Podizvajalske pogodbe, na katere se sklicuje toženka (trdi namreč, da ob sklenitvi pogodbe ni bila seznanjena z okoliščinami, ki so nastale kasneje in zaradi katerih do realizacije posla ni prišlo; če bi vedela, da tožnica ne bo zadostila zahtevam naročnika, pogodbe ne bi sklenila) in zaradi katerih glavnega namena pogodbe ni (bilo) več mogoče doseči, pa se že nanašajo na fazo izpolnitve pogodbe.

12. Kot ugotavlja že sodišče prve stopnje (točka 31 obrazložitve), so te okoliščine lahko povezane z institutom spremenjenih okoliščin iz 112. člena OZ, ko zaradi določenih okoliščin (v obravnavani zadevi spremenjenih stališč naročnika v zvezi z (ne)kompatibilnostjo opreme R.V.® s primarnim kanalizacijskim sistemom z opremo FLOVAC po začetku veljavnosti Podizvajalske pogodbe, zaradi katerih je vodilni partner 18. 4 2014 sklenil podizvajalsko pogodbo za dobavo opreme FLOVAC z novim dobaviteljem) toženka ni mogla več doseči namena pogodbe (nakupa opreme R.V.® zaradi vgradnje v kanalizacijski sistem). Njen interes za podajo specificiranega naročila in s tem interes za izpolnitev pogodbe je zaradi spremenjenih stališč naročnika odpadel. Vendar pa toženka razveze pogodbe na tej pravni podlagi ni uveljavljala, kar ugotavlja že sodišče prve stopnje v točkah 29 in 31 obrazložitve. V pritožbi se (ponovno) sklicuje (le) na institut nemožnosti izpolnitve iz 329. člen OZ (bolj pravilno bi bilo sklicevanje na določbi 116. in 117. členu OZ, saj toženkina obveznost izvira iz dvostransko obvezne pogodbe, prenehanje obveznosti zaradi nezmožnosti izpolnitve pa vpliva tudi na vzajemno obveznost), a po oceni pritožbenega sodišča neuspešno. Že sodišče prve stopnje je v točki 33 obrazložitve pravilno pojasnilo, da niti izpolnitev obveznosti toženke (podaja specificiranega naročila v smislu 519. člena OZ) niti izpolnitev obveznosti tožnice (dobava opreme) v smislu zgoraj citiranih določb OZ ni postala nemogoča6. Zaradi naročnikovega zavračanja opreme R.V.® je odpadel zgolj interes toženke za nabavo opreme, saj se je, kot to izhaja iz njenih vlog, slednja zavedla, da v okviru Projekta P. opreme ne bo mogla vgraditi, to pa (še) ne pomeni, da je njena izpolnitev postala nemogoča. 13. Utemeljeni tudi niso pritožbeni očitki, da je tožnica (že) v aprilu 2014 (pred zaključkom del in še preden je bil nominiran nov podizvajalec) od Podizvajalske pogodbe neutemeljeno odstopila. Sodišče prve stopnje je v okviru točke 23 obrazložitve povsem pravilno zaključilo, da zato ker niti rok za podajo naročila s strani kupca (toženke) niti rok za dobavo opreme s strani prodajalca (tožnice) v Podizvajalski pogodbi ni bil določen, je pa bila določitev roka (da poda ustrezno specifikacijo naročila v smislu prvega odstavka 519. člena OZ) prepuščena kupcu (prvi odstavek 3. člena pogodbe), rok iz tožničinega pisnega poziva z dne 16. 4. 2014 (priloga A6) ni dodatni rok iz drugega odstavka 105. člena OZ, ampak gre za rok za podajo specifikacije iz prvega odstavka 519. člena OZ. Nespoštovanje tega roka pa po pravilnem stališču sodišča prve stopnje (glede na dikcijo pravkar citiranega člena OZ) nima za posledico razveze pogodbe po samem zakonu, ampak daje prodajalcu (tožnici) pravico odstopiti od sklenjenega pravnega posla, ki se uresniči z odstopno izjavo. Slednjo je tožnica podala (šele) 11. 5. 2015 (priloga A7). To pa pomeni, da ne drži trditev pritožbe, da je tožnica od pogodbe odstopila (že) v aprilu 2014. 14. Po oceni sodišča druge stopnje (za sprejem drugačne, za toženko ugodnejše odločitve) tudi niso odločilni očitki pritožbe, da na ravnanje naročnika (ki med izvedbo del opreme R.V.® in v zvezi z njo izdelanih štirih TEE vodilnega partnerja, družbe K. d.o.o., ni več sprejemal kot ustreznih), ni mogla vplivati oziroma zaradi pravnomočno izbrane ponudbe v postopku javnega naročanja (ki je za izgradnjo sekundarnega kanalizacijskega sistema kot tehnično primerno in kompatibilno priznavala opremo R.V.®) takšnega ravnanja naročnika in vodilnega partnerja (ki je zaradi nevarnosti razveze Gradbene pogodbe in vnovčitve bančne garancije sklenil pogodbo z novim podizvajalcem za opremo FLOVAC) ni mogla pričakovati.

15. Po oceni sodišča druge stopnje gre za neuspešen „poskus“ razbremenitve (oprostitve) dolžnikove odgovornosti po 240. členu OZ. Po pravilnem stališču izpodbijane sodbe v točki 32 obrazložitve (ki je v skladu s strani sodišča prve stopnje citirano pravno teorijo in sodno prakso pod opombo 5) zgoraj povzete okoliščine spadajo v notranjo sfero toženke in s tem v okvir tveganj, ki jih slednja obvladuje oziroma jih je dolžna obvladovati, pa čeprav na ravnanja naročnika in vodilnega partnerja ni imela neposrednega vpliva oziroma po pravnomočno izbrani ponudbi ni mogla pričakovati, da naročnik kasneje (med izvedbo del) izbrane opreme ne bo (več) sprejemal kot kompatibilne primarnemu sistemu kanalizacije P. in da bo temu s sklenitvijo pogodbe z novim podizvajalcem sledil tudi toženkin pogodbeni partner. Takšni zaključki temeljijo na pravilnih stališčih izpodbijane sodbe, da je treba pri tveganjih, ki izvirajo iz sfere profesionalne osebe (ki praviloma opravlja dejavnost zaradi pridobivanja dobička) upoštevati vsa tveganja, ki so povezana z njenim poslovanjem (slednja mora posledice teh tveganj v celoti nositi sama, tudi če nastopa negativnih posledice ne more vedno preprečiti), da pri presoji obvladovanja tveganj niso bistvene samo možnosti neposredne preprečitve uresničitve tveganj, zaradi katerih bi nastale negativne posledice v sferi druge pogodbene stranke, ampak so vključene tudi vse druge, (tudi) pravne možnosti, ki jih ima pogodbena stranka in s katerimi lahko odpravi negativne posledice uresničenih tveganj in da v notranjo sfero tveganj spadajo tudi ravnanja tretjih, s katerimi je pogodbena stranka v drugem poslovnem razmerju ter tudi ravnanja oseb, s katerimi so ti v nadaljnjem poslovnem razmerju.

16. V tem kontekstu ne drži očitek pritožbe, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, kako bi lahko toženka vplivala na naročnika, saj naj ne bi bila stranka Gradbene pogodbe. Da je bila toženka v poslovnem razmerju (tudi) z naročnikom, izhaja iz razlogov izpodbijane sodbe v točkah 11 – 14 obrazložitve, iz katerih je med drugim razvidno, da je vodilni partner Gradbeno pogodbo v smislu tretjega odstavka 70. člena OZ sklenil (tudi) v imenu svojega (so)partnerja (toženke), s katerim sta podpisala sporazum o skupni izvedbi javnega naročila. Sicer pa pritožnica zaključkov izpodbijane sodbe v tem delu konkretizirano niti ne graja, le pavšalno zatrjuje, da z naročnikom ni bila v poslovnem razmerju, kar je za uspešnost pritožbene graje premalo. V zvezi z očitkom, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, kako bi lahko toženka preprečila ravnanje naročnika in vodilnega partnerja, pa velja (glede na gornja stališča) ponovno poudariti, da tudi če tega ni mogla preprečiti, ravnanje obeh spada v sfero notranjih tveganj, za katera toženka odgovarja. O tem se je sodišče prve stopnje v točki 32 obrazložitve ustrezno izreklo in pojasnilo, da lahko toženka posledice takšnih spremenjenih okoliščin, do katerih je prišlo po sklenitvi pogodbe (v obravnavani zadevi je to škoda, ki ji bo nastala s plačilom odškodnine tožnici v posledici njenega odstopa od pogodbe), odkloni z ustreznim odškodninskim zahtevkom zoper svojega sopogodbenika oziroma naročnika.

17. Utemeljeni tudi niso pritožbeni očitki, da je tožnica tista, ki ni uspela zadostiti zahtevam naročnika (da ni zagotovila podatkov za izdelavo ustreznih TEE, da ponudbe v skladu z zahtevami naročnika ni popravila, ampak je vztrajala pri dobavi prvotne opreme, pri čemer ni dokazala, da je ta oprema za izgradnjo sekundarnega kanalizacijskega sistema ustrezna, da druge ustrezne opreme ni bila sposobna dobaviti) in je zato od pogodbe neutemeljeno odstopila.

18. O tem se je sodišče prve stopnje celovito izreklo v točkah 34 - 39 obrazložitve. Sodišče druge stopnje (tudi) te razloge povzema, glede na pritožbene ugovore pa še dodaja:

19. Za naročnika kasneje (v primerjavi z začetkom del) jaški proizvajalca R.V. GmbH niso bili več sporni, sporno je zanj ostalo vprašanje monitoringa (nadzornega sistema), in sicer kompatibilnosti (povezljivosti) nadzornega sistema FLOVAC z nadzornim sistemom R.V.®. V tej smeri je bil TEE z dne 4. 4. 2014 tudi dopolnjen (podano je bilo zagotovilo izvajalca o nemotenem delovanju batnih in membranskih ventilov v istem vakuumskem sistemu in zagotovilo o nemotenem delovanju nadzornega sistema, ponujena in predstavljena je bila tudi možnost postavitve ločenega nadzornega sistema z lastno nadzorno omarico za primarni in sekundarni sistem). Toženka se o tem v pritožbi ni izrekla, zatrjuje (le), da tožnica za izdelavo primernega TEE ni uspela zagotoviti ustreznih tehničnih podatkov, katerih pa ne pojasni. Konkretneje zaključkov izpodbijane sodbe (da so bila v TEE z dne 4. 4. 2014 dana ustrezna in konkretna zagotovila izvajalca v zvezi z ločenima nadzornima sistemoma, da so bile ponujene konkretne rešitve, brez dodatnih stroškov za naročnika in nenazadnje, da naročnik niti vodilnega izvajalca niti proizvajalca opreme R.V.® niti tožnice, in to klub zaprosilom, ni seznanil s tehničnimi podatki o primarnem nadzornem sistemu), ne graja.

20. V tem kontekstu sodišče druge stopnje soglaša (tudi) z zaključkom izpodbijane sodbe v točki 38 obrazložitve (pritožba ga izrecno ne graja), da je na strani naročnika očitno prevladal interes, da sprejme TEE, v katerem je vodilni partner ponudil vakuumsko opremo FLOVAC in to ne glede na gornja zagotovila iz TEE z dne 4. 4. 2014 in kljub temu, da je vodilni partner naročnika opozoril na škodo, ki bo nastala zaradi zamenjave opreme in s tem podizvajalca. Enako velja za ugotovitev sodišča, ki je pritožba prav tako ne graja, da je naročnik že po tretji dopolnitvi TEE v dopisu z dne 10. 3. 2014 jasno izrazil stališče, da želi prevzeti enoten sistem z eno vrsto tehnologije (FLOVAC) in enim nadzorni sistemom.

21. Upoštevajoč tehtne razloge izpodbijane sodbe v točkah 34 – 39 obrazložitve, ne drži trditev pritožbe, da je tožnica tista, ki je neutemeljeno odstopila od pogodbe. Pravilni so tudi nadaljnji zaključki (točke 40 – 43 obrazložitve), da so razlogi za neizpolnitev pogodbe in tožničin odstop od pogodbe na strani toženke, zaradi česar je slednja odgovorna za nastalo škodo (drugi odstavek 239. člena OZ). V tem kontekstu se pritožnica neutemeljeno sklicuje na določbo 244. člena OZ in sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da zadeve v tej smeri ni presojalo. Dejstvo je, da je sodišče prve stopnje presodilo, da vzroka za nastale okoliščine, ki so botrovale zamenjavi podizvajalca, ni mogoče iskati v ravnanju tožnice, kar pomeni, da v skladu s citirano določbo OZ ni razlogov za sorazmerno zmanjšanje odškodnine.

22. V zvezi z višino škode, ki jo tožnica uveljavlja v skladu s 243. členom OZ in trditvami pritožbe, da tožnica ni izkazala, koliko jaškov je bilo dejansko vgrajenih, velja opozoriti na razloge v točki 51 obrazložitve, iz katerih izhaja, da toženka ni zatrjevala, da je bilo vgrajenih manj jaškov (manj kot 183) oziroma navedb tožnice, da jih je bilo vgrajenih prav toliko, ni pravočasno prerekala. Pri tem v razmerju do tožnice ni odločilno dejstvo, da je toženka dobavila le 39 jaškov, ostale je dobavil vodilni partner (družba K. d.o.o.), saj gre tožnici v skladu s zgoraj citirano določbo OZ vsa škoda v višini dobička, ki bi ga ustvarila, če bi bila pogodba izpolnjena, pa ga zaradi razveze pogodbe ni.

23. Sodišče druge stopnje v celoti sledi tudi razlogom v točkah 46 – 48 obrazložitve. V primeru kršitve pogodbene obveznosti izgubljeni dobiček pomeni korist (premoženje), ki bi tožnici pripadla, če bi bila konkretna pogodba izpolnjena (pozitivni pogodbeni interes). To pa pomeni, da je treba upoštevati le dejstva, ki se nanašajo na konkretni pravni posel in ne dejstva, ki so povezana s celotnim (preteklim) poslovanjem tožnice. Sodišče prve stopnje je svoje pravilno stališče utemeljijo s primerljivimi primeri iz sodne prakse (glej opombo pod tč. 6 in tč. 47 obrazložitve in tam omenjeno sodno prakso vrhovnega in višjih sodišč), nasprotni pritožbeni očitki pa pravilnosti zaključkov v tej smeri ne morejo omajati.

24. Kar zadevo dobavno ceno (njeno višino), velja najprej poudariti, da tožnica pri svojem dobavitelju jaškov (še) ni naročila, tako da v zvezi s tem pisni dokaz ne more obstajati (glej razloge v točki 55 obrazložitve). Izpovedbo zaslišanega dr. Volker Zanga (predstavnika proizvajalca opreme) pritožnica v tem kontekstu le omenja, ne graja pa konkretneje presoje sodišča, ki se je v zvezi s tem na to izpovedbo tudi oprlo. Sodišče prve stopnje se je v zvezi z višino nabavne cene jaškov utemeljeno oprlo (tudi) na sorodni (že izveden) projekt ureditve kanalizacije v Občini K. in ne drži očitek pritožbe, da te cene niso primerljive. Res je, da gre za projekt na drugi lokaciji in za drugega naročnika, a gre za projekt iz primerljivega časovnega obdobja, v katerem je sodelovala (tudi) tožnica, za istega proizvajalca opreme in za isto tehnologijo (jaški z membranskimi ventili).

25. Kar zadeva trditve pritožbe v zvezi z nizkim bilančnim dobičkom, ki ga je tožnica dosegla v letih 2013 in 2014, ko se je izvajal projekt K. (2.264,00 EUR oziroma 2.993,00 EUR), sodišče druge stopnje v celoti soglaša z razlogi izpodbijane sodbe v točki 46 obrazložitve, da izgubljeni dobiček iz 243. člena OZ ni enak bilančnemu dobičku kot pozitivnemu poslovnemu rezultatu celotnega poslovanja tožnice, ki bi ga (lahko) ustvarila, če bi bila pogodba realizirana, ampak pomeni le razliko med prihodki, ki bi jih pogodbi zvesta stranka ustvarila z realizacijo posla (prejeto kupnino) in stroški, ki bi jih imela s tem konkretnim poslom (v obravnavani zadevi s kupnino, ki bi jo morala plačati svojemu dobavitelju). Kot je že bilo navedeno, gre za korist, ki bi ji pripadla, če bi bila konkretna pogodba izpolnjena (glej opombo pod tč. 6 in tč. 47 obrazložitve in tam omenjeno sodno prakso vrhovnega in višjih sodišč).

26. Na podlagi obrazloženega je sodišče druge stopnje, po tem ko ni ugotovilo obstoja nobene od procesnih kršitev, ki jih je dolžno upoštevati po uradni dolžnosti, pritožbo zavrnilo in sodbo v izpodbijanem delu potrdilo (353. člen ZPP).

27. Odločitev o stroških postopka temelji na prvem odstavku 165. v zvezi s prvim odstavkom 154. in 155. členom ZPP. Ker toženka s pritožbo ni uspela, ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov. Enako velja za tožnico, saj navedbe v odgovoru na pritožbo niso v odločilni meri vplivale na sprejeto odločitev.

1 Gradbena pogodba, ki jo je druga pogodbena stranka, družba K. d.o.o., podpisala 29. 11. 2013. 2 Pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je to pogodbeno določilo povsem spregledalo.  
3 V postopku javnega naročila je bila izbrana ponudba družb K. d.o.o. in SGP M. d.o.o., kot podizvajalka pa je bila, poleg proizvajalca opreme za vakuumsko kanalizacijo R.V.® (vakuumski jaški z membranskimi ventili, Typ G65), družbe R. V. GmbH, nominirana tožnica, kot ekskluzivna zastopnica (za prodajo te opreme) za Slovenijo. Naročnik je s pravnomočno odločitvijo o oddaji naročila potrdil tehnično ustreznost, primernost in popolnost ponudbe ter kompatibilnost izbrane vakuumske opreme R.V.® s primarno kanalizacijo z vgrajenim sistemom FLOVAC (vakuumski jaški z batnimi ventili), kar je bila izrecna zahteva naročnika (povzeto iz točke 9 obrazložitve).  
4 Ta pogodba je sklenjena z dnem, ko jo podpišeta pogodbeni stranki in začne veljati pod odložnim pogojem, da je M. sklenil pogodbo z investitorjem, Občino S.B., in da je pogodba med njima začela veljati.  
5 Toženka v pritožbi ne zatrjuje (več), da je pravna podlaga Podizvajalske pogodbe zaradi izjalovljenega skupnega namena pogodbenih strank odpadla in da je zaradi tega pogodba nična oziroma ne graja zaključkov izpodbijane sodbe v točkah 28 in 30 obrazložitve.  
6 Če je predmet obveznosti nemogoč že v trenutku sklepanja pogodbe in zato izpolnitve (že takrat) ni mogoče realizirati, je njena posledica ničnost pravnega posla (primerjaj 35. člen OZ). Naknadna nemožnost izpolnitve pa nastopi po veljavnem nastanku obveznosti, lahko pri vseh vrstah obligacij. Nemožnost izpolnitve lahko nastopi predvsem pri individualno določenih izpolnitvah, pri generičnih izpolnitvah pa velja pravilo, da se genus ne izčrpa in da mora dolžnik obveznosti priskrbeti drugo količino stvari, če se je njegova količina uničila (povzeto iz Obligacijskega zakonika s komentarjem (splošni del), GV Založba, 1. knjiga, stran 612).