sodba in sklep I U 2168/2009
Datum: 2010-10-12T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.2168.2009
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE
institut: spor med operaterjem in končnim uporabnikom - spor v zvezi s sklenjeno pogodbo - odstop od pogodbe - stvarna pristojnost

## Jedro

Ker v obravnavanem primeru ne gre za predlog za rešitev spora v zvezi z dostopom do storitev oziroma izvajanjem (kot tudi ne zaračunavanjem), pač pa za spor, ki se nanaša na sklenjeno pogodbo med tožnikom in stranko z interesom (veljavnost splošnih pogojev, pravičnost ...), torej za tipično civilnopravno razmerje, je tožena stranka s tem, ko je odločala o tožnikovem predlogu, da mu stranka z interesom naročene storitve še naprej zaračunava po ceni, ki je veljala od sklenitvi naročniškega razmerja, in presojala, kateri splošni pogoji za tožnika veljajo, presegla okvir določbe 92. člena ZEKom, ki njeno pristojnost za reševanje sporov med končnim uporabnikom in operaterjem določa.

## Izrek

1.Tožbi se delno ugodi in se odpravi odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS, št. 38292-151/2009/8 z dne 3. 11. 2009 v prvi in drugi točki ter se v tem obsegu zadeva vrne tej agenciji v ponovni postopek. Tožba zoper sklep se zavrne.

2.Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 80 EUR v 15-ih dneh od vročitve te sodbe, z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude s plačilom. Kar zahteva tožnik glede stroškov več, se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo in sklepom je tožena stranka zavrnila predlog tožnika, naj mu A. d.d. zaračunava storitve po ceni, ki je veljala ob sklenitvi naročniškega razmerja in je kot taka določena v Pogodbi za uporabo storitev št. A1042227 z dne 11. 12. 2008 (1. točka izreka), zavrnila predlog tožnika, naj mu A. d.d. zniža račun, št. 0741504278 za mesec julij 2009 v višini 10 % od vrednosti 24,17 EUR (2. točka izreka) ter zavrgla predlog tožnika, da naj tožena stranka kot regulatorni organ na podlagi konkretnega predloga tožnika vzpostavi konkurenčne pogoje na naslovu ... Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da morajo v skladu z določbo 85. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) operaterji, ki sklepajo naročniške pogodbe s končnimi uporabniki, skleniti pogodbo, ki mora med drugim vsebovati tudi način obveščanja naročnika o nameravanih spremembah pogojev, določenih v naročniški pogodbi, in način izvajanja naročnikove pravice do prekinitve pogodbe v tem primeru. O vsaki spremembi pogojev, določenih v naročniški pogodbi, morajo biti naročniki obveščeni najmanj 30 dni pred predlagano uveljavitvijo sprememb. Način obveščanja svojih naročnikov o nameravanih spremembah je operater uredil v določilih 43. člena Splošnih pogojev A. se je tako zavezal, da bodo njegovi naročniki o spremembah pogojev, ki vplivajo na njihove pravice in obveznosti, obveščeni najmanj 30 dni pred njihovo uveljavitvijo, te spremembe pa bodo objavljene na njegovih spletnih straneh, preko javno objavljene brezplačne telefonske številke in v kontaktnih centrih A. Končni uporabniki oziroma naročnika A. so tako ob podpisu pogodbe, prek splošnih pogojev, ki so del pogodbenega razmerja, vnaprej in na jasen ter transparenten način seznanjeni s tem, da do sprememb v času trajanja naročniškega razmerja lahko pride in kje vse bodo spremembe objavljene. V postopku je bilo ugotovljeno, da sta tožnik in operater dne 23. 12. 2008 sklenila naročniško razmerje za uporabo storitev, ki vključuje časovno neomejeni dostop do širokopasovnega omrežja in storitev telefonije z eno telefonsko številko. V pogodbi sta tožnik in operater za naročene storitve dogovorila tudi ceno višini 27,50 EUR brez DDV. V času trajanja naročniškega razmerja je dne 1. 4. 2009 prišlo do spremembe cenika, to spremembo pa je A. skladno z ZEKom in svojimi lastnimi splošnimi pogoji, ki jih je tožnik sprejel ob sklenitvi naročniškega razmerja, objavil na svojih spletnih straneh, česar tožnik ni nikoli zanikal, niti temu v postopku ni ugovarjal. Tožnik je bil tako prek splošnih pogojev A. za opravljanje storitev vnaprej seznanjen s tem, na kakšen način ga bo A. obvestil o vseh spremembah, do katerih bo med njima prišlo v času trajanja pogodbenega razmerja. Če se s predlaganimi spremembami ni strinjal, bi lahko skladno z določbo 3. odstavka 85. člena ZEKom in skladno s splošnimi pogoja A. za opravljanje storitev od naročniške pogodbe brez sankcij odstopil. Tožnik je bil o novi ceni storitev obveščen najkasneje s prejemom računa za mesec april 2009, ki ga je prejel v mesecu maju. Takrat od pogodbe ni odstopil, temveč je storitve še naprej uporabljal in jih uporablja še danes. Skladno s 85. členom ZEKom morajo operaterji, ki sklepajo naročniške pogodbe s končnimi uporabniki, skleniti pogodbo, ki mora med drugim vsebovati tudi nadomestila in povračila za storitve, ki niso izvedene v skladu s pogodbeno dogovorjeno kakovostjo (6. točka 1. odstavka 85. člena ZEKom). A. je povračila in nadomestila zaradi neustreznih storitev uredil v 35. členu Splošnih pogojev A. za opravljanje storitev, kjer je določeno, da naročnik ni dolžan plačati naročnine za čas, ko iz razlogov na strani A. ni mogel uporabljati storitev in je prekinitev ali zmanjšanje dostopnosti do storitev trajala več kot 48 ur, prekinitev ali zmanjšana dostopnost pa je bila prijavljena na javno objavljeno brezplačno telefonsko številko ter evidentirana in potrjena v sistemu spremljanja napak v A. Iz dokazil, ki se nahajajo v spisu, je bilo ugotovljeno, da je A. za uporabniško ime – ... 1 (ki je uporabniško ime tožnika) v mesecu juliju 2009 zabeležil samo eno prijavo napako in sicer dne 11. 7. 2009, ko modem ni bil dosegljiv. Napaka je bila odpravljena v manj kot 48 urah, saj je tožnik še isti dan javil, da telefonija deluje, česar v postopku ni nikoli zanikal. Tudi iz drugih dokazil ne izhaja, da bi tožnik v mesecu juliju 2009 prekinitev ali zmanjšano dostopnost storitev, razen dne 11. 7. 2009, A. prijavil še kdaj. Iz priloženega razčlenjenega računa pa izhaja, da se je v mesecu juliju na priključku tožnika telefonski promet opravljal in da je bil celo razporejen preko celega meseca. Ker je imel tožnik telefonske storitve v mesecu juliju motene manj kot 48 ur, skladno s Splošnimi pogoji A. za opravljanje storitev do nadomestila oziroma znižanja julijskega računa, kar je zahteval tožnik, ni upravičen. Glede ugovora tožnika o nesprejemljivosti splošnih pogojev operaterja, ki zahtevajo, da se upoštevajo samo reklamacije, posredovane preko brezplačne telefonske številke, tožena stranka ugotavlja, da je to določeno v 35. členu Splošnih pogojev A. za opravljanje storitev. To določilo pa, kot vsa druga, tožnika zavezuje. Tožnik od agencije zahteva, da na naslovu ... vzpostavi učinkovite konkurenčne pogoje, to pa skladno z določili ZEKom in na njegovi podlagi sprejetih predpisov ni upravičen zahtevati. Ta pravica namreč iz teh predpisov, na podlagi katerih je agencija pristojna odločati v postopkih reševanja sporov med končnimi uporabniki in operaterji, ne izhaja. Neodvisno od tega pa tožena stranka predlagatelju pojasnjuje, da toženi stranki delovanje v smeri zagotavljanja konkurenčnih pogojev nalaga IV. poglavje ZEKom. Tožena stranka mora skladno z določili 21. in 22. člena ZEKom analizirati trge produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij po uradni dolžnosti in to tudi skladno z zakonodajo počne in s tem skrbi za vzpostavitev konkurenčnih pogojev med operaterji, kar je sicer zahteval tožnik. V skladu z ugotovitvijo, da zahteva, ki jo je postavil predlagatelj, ni upravna zadeva, je agencija odločila, kot to izhaja iz 3. točke izreka.

Tožnik izpodbija izpodbijano odločbo zaradi vseh, v zakonu navedenih tožbenih razlogov. Navaja, da je s A. sklenil pogodbo za uporabo storitev št. A1042227 (v nadaljevanju pogodba), v kateri je določena cena 27,50 EUR (vse cene so brez DDV). Tožnika ta pogodba tudi zavezuje, in sicer z vezavo za obdobje 12 mesecev. Tožnik je ugovarjal zoper enostransko spreminjanje cene s strani operaterja. Pri tem je potrebno izrecno poudariti, da je tožnik potrošnik in da mu splošni pogoji niso bili izrečeni skladno z Zakonom o varstvu potrošnikov. Tožnik je uveljavljal tudi znižanje cene storitev, saj telefonija preprosto ne deluje. Odgovor na reklamacijo je bil, da se reklamacije, posredovane po elektronski pošti, ne upoštevajo. Ker splošni pogoji tožniku kot uporabniku niso bili pravilno izrečeni in o njih ni bil pravilno obveščen, splošni pogoji zanj ne morejo veljati. Zato tudi ne morejo veljati določila o reklamacijah, ki naj bi bile podane izključno prek telefona. Ker je v pogodbi določena cena iz naslova zakupnine 27,50 EUR, bi torej lahko operater tožnik zaračunal izključno to ceno in ne 28,37 EUR, kot je to zaračunal s spornim računom. Ker telefonija ne deluje, pa je tožnik upravičen do popustov v znesku 10 % od zakupnine za to konkretno storitev, torej telefonijo. Po določbi 3. odstavka 22. člena Zakona o potrošnikih mora podjetje potrošnika izrecno opozoriti na besedila pogodbenih pogojev, ki mu morajo biti tudi brez težav dostopni. Če ima podjetje celo vrsto splošnih pogojev, ki so dostopni preko interneta, generična oznaka „splošnih pogojev“, ki naj bi veljali za konkretnega potrošnika v konkretnem pogodbenem odnosu seveda ne more izpolnjevati kriterijev iz citiranega člena. Potrošnik v tem primeru ne more biti izrecno opozorjen na pogodbene pogoje, prav tako mu tudi niso dostopni brez težav, saj ne more vedeti, kateri od razpoložljivih splošnih pogojev naj bi zanj veljali. Pogodba, v zvezi s katero je tožnik podal reklamacijo, je iz leta 2008, na spletnih straneh pa so zgolj prodajne ponudbe oziroma pogoji teh ponudb iz leta 2009. Predmetna pogodba se sklicuje na splošne pogoje za opravljanje storitev in splošne pogoje za uporabo telefonskih storitev. Gre za konkretno splošne pogoje s konkretnim imenom. Bistveno za oboje navedene splošne pogoje pa je, da so prenehali veljati julija 2008, medtem ko je tožnik pogodbo podpisal decembra 2008. Sklicevanje na splošne pogoje je torej v celoti napačno. Tožena stranka se sklicuje na Splošne pogoje A. za opravljanje storitev, pogodba pa se na te splošne pogoje ne sklicuje. Da gre za nezakonito stanje, dokazuje tudi dopis Tržnega Inšpektorata Republike Slovenije, kjer se je ta inšpekcijski organ jasno postavil na enako stališče. Zmoten je zaključek tožene stranke, da na podlagi določil ZEKom operaterju ni mogoče odvzeti pravice, da v času trajanja pogodbe spreminja pogodbene pogoje. Gre za obligacijska razmerja, kjer pogodbeni stranki avtonomno urejata svoja razmerja. Ta člen ureja zgolj sestavine pogodbe, ki morajo biti v pogodbi. Z ničemer pa ta člen ne posega v obligacijska razmerja. Ta razmerja namreč pogodbene stranke še vedno urejajo same. Zakon torej nikjer ne določa, da ima operater pravico spreminjati pogodbene pogoje na podlagi samega zakona. Določa zgolj, kaj mora pogodba vsebovati in kakšen je postopek objave, če je s pogodbo dogovorjeno, da lahko operater spreminja pogodbene pogoje, če stranki v pogodbi ne dogovorita, da operater lahko enostransko spreminja pogoje, potem operater te možnosti nima. Ker v konkretnem primeru zaradi nespoštovanja določil Zakona o varstvu potrošnikov za tožnika ne veljajo splošni pogoji, pogodba pa nima določb o enostranskem spreminjanju cene, operater ne more enostransko spremeniti teh cen. Sklicevanje tožene stranke, da je imel tožnik možnost odstopiti od pogodbe, če se s spremenjeno ceno ne strinja, je popolnoma nesprejemljivo ob tem, da je večkrat poudaril, da na svojem naslovu nima možnosti izbire drugega ponudnika. Ker so splošni pogoji, ki dopuščajo reklamiranje nedelovanja sistema zgolj preko brezplačne telefonske številke, do potrošnika nepošteni, je potrebno izpodbijano odločbo v zvezi z 2. točko izreka, tudi, če za potrošnika veljajo splošni pogoji, odpraviti že iz razloga nepoštenih splošnih pogojev. Elektronska pošta je prav tako povsem upoštevna v sodobnem svetu, nenazadnje pa je navedena tudi na uradnih straneh operaterja. Mimogrede postavlja še retorično vprašanje, kako naj potrošnik poda reklamacijo po telefonu, če reklamira dejstvo, da telefon ne dela. Reklamira pa lahko samo uporabnik tega priključka. Tožnikovo reklamacijo je treba v celoti upoštevati. Kot je tožnik opozoril operaterja, mu telefon ni delal v obdobju od 23. 6., 26. 6., 6. 7. in 11. 7. V mesecu juniju telefonija torej ni delovala vsaj 23. in 26. 6, kar je preko 48 ur. Zakaj se tožena stranka v izpodbijani odločbi sklicuje na mesec julij, ni jasno, saj se reklamirani račun nanaša na mesec junij, kar izhaja tudi iz datuma računa, saj je bil izstavljen 10. 7. 2009 in se torej na mesec julij ne more nanašati. Pa tudi na samem računu je navedeno, da se nanaša na junij 2009. Tožnik izrecno opozarja, da na določenih območjih ni možna konkurenca med operaterji, konkretno na naslovu ... preprosto ni možno, da bi še kateri drugi operater ponujal svoje storitve. Tretja točka izreka izpodbijane odločbe je v nasprotju z razlogi te odločbe. V razlogih izpodbijana odločba navaja, da toženka tudi po uradni dolžnosti ukrepa, če nek državni organ ukrepa tudi po uradni dolžnosti, zato je nelogično in nezakonito, da vlogo, ki se nanaša na njeno pristojnost, preprosto zavrže. Vsakdo lahko poda pobudo in vsaka javna agencija kot državni organ se mora do tega opredeliti. Morda tožnik res ne bo stranka morebitnega postopka, vendar to še pomeni, da lahko katerakoli javna agencija v Republiki Sloveniji preprosto ignorira zahteve državljanov Republike Slovenije. Še posebej, če dodatno utemeljuje tožnikovo zahtevo mnenje komisije ES, za katero je tožena stranka izrecno izjavila, da jo bo v celoti upoštevala. Četrto poglavje ZEKom ureja pristojnosti tožene stranke na tem področju. Ena od pristojnosti je na primer obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja in obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe. Tožena stranka bi morala urediti tudi to področje ter omogočiti konkurenco, saj je preprosto nelogično in nevzdržno, da sredi glavnega mesta konkurenca ni možna. Zato je brezpredmetno navajanje, da ima potrošnik pravico, še manj pa možnost izbire. Povedano drugače, če tožena stranka tožniku očita, da mu sploh ne bi bilo potrebno skleniti pogodbe z operaterjem oziroma da bi lahko od pogodbe odstopil, je njena dolžnost, da pred tovrstnim izrekanjem sprejme vse ukrepe, ki so potrebni za zagotavljanje konkurence, da bo to, kar očita tožniku, sploh izvedljivo. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter zadevo vrne organu v novo odločanje. Toženi stranki pa naj naslovno sodišče naloži tudi plačilo stroškov tega spora v roku, določenim v odločbi o stroških, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje, do plačila.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da ima A. d.d. kot operater skladno z določilom 3. odstavka 85. člena ZEKom pravico, da v času trajanja naročniške pogodbe spreminja pogodbene pogoje, med katere se uvršča tudi cena za storitve, ki so predmet naročniške pogodbe, pri čemer pa morajo biti o vsaki spremembi pogojev, določenih v naročniški pogodbi, naročniki obveščeni najmanj 30 dni pred predlagano uveljavitvijo sprememb. Ob podpisu naročniške pogodbe za določeno storitev veljajo le takrat veljavni splošni pogoji. Na predmetni pogodbi je nad podpisom tožnika dopisano: - potrjujem, da sem v celoti seznanjen s splošnimi pogoji za opravljanje storitev in s splošnimi pogoji za uporabo telefonskih storitev, kar pomeni, da je s svojim podpisom potrdil ne le to, da so mu bili pravilno vročeni, ampak tudi to, da jih je prebral ter da je bil tako v celoti seznanjen z njimi. V naročniški pogodbi, ki jo je tožnik sklenil z družbo A. d.d., je torej povsem jasno opredeljeno, za katere splošne pogoje družbe A. d.d. gre, ki so se tekom pogodbenega razmerja spreminjali. Dovolj je, da se na spletnih straneh družbe A. d.d. nahajajo trenutno veljavni splošni pogoji in ne tudi taki, ki so veljali v preteklosti, saj se reklamacije in morebitne odpovedi pogodbe vedno dajo v skladu s takrat veljavnimi pogoji. Poleg tega pa ni izključeno, da se splošni pogoji vmes preimenujejo (v konkretnem primeru v splošne pogoje A. za opravljanje storitev), s katerimi je bil tožnik seznanjen 30 dni pred uveljavitvijo nove cene storitve). Tržni inšpektorat RS v svojem odgovoru zgolj navede, da Zakon o varstvu potrošnikov določa, da pogodbeni pogoji potrošnika zavezujejo le, če je bil pred sklenitvijo pogodbe seznanjen z njihovim celotnim besedilom, za kar šteje izrecno opozorilo na pogodbene pogoje in dostopnost le teh potrošnikom, čemur pa je bilo v konkretnem primeru po mnenju tožene stranke s strani družbe A. d.d. v celoti zadoščeno. V zvezi s poudarjanjem tožnika, da na svojem naslovu nima možnosti izbire drugega ponudnika, pa tožena stranka pojasnjuje, da storitve širokopasovnega dostopa do interneta niso univerzalna storitev skladno z določili 11. člena ZEKom. Med univerzalne storitve sodijo priključitev na javno telefonsko omrežje in dostop do javno dostopnih telefonskih storitev na fiksni lokaciji na razumno zahtevo uporabnika tako, da mu to omogoča vzpostavljanje in sprejemanje notranje (krajevnih in medkrajevnih) in mednarodnih klicev, prenos faksimilnih komunikacij in podatkovnih komunikacij s prenosno hitrostjo, primerno za funkcionalen dostop do interneta, zagotavljanje in do univerzalnega imenika itd. Morebitno nepoštenost, nepravičnost in nesorazmernost pogodbenih pogojev skladno z določili Zakona o varstvu potrošnikov pa ugotavlja Tržni inšpektorat Republike Slovenije in so tako predmet prekrškovnega postopka in ne postopka reševanja sporov po 129. členu ZEKom. Ker je družba A. d.d. kot upoštevnega določila le način reklamiranja nedelovanja sistema preko brezplačne telefonske številke in se je tožnik s tem strinjal, je to zavezujoče. Tožnik si popolnoma napačno razlaga določila ZEKom. V okviru postopka reševanja sporov skladno z določili 129. člena ZEKom tožena stranka rešuje spore med končnimi uporabniki in operaterji, če se ti spori nanašajo na dostop ali na izvajanje elektronskih komunikacijskih storitev, pri tem pa gre za obveznosti, ki izhajajo iz ZEKom, na njihovi podlagi znanih predpisov in splošnih aktov, kar pa ne posega v morebitno sodno pristojnost. Vzpostavljanje učinkovitih konkurenčnih pogojev na določenih upoštevnih trgih – tako medoperaterskih kot maloprodajnih, predpisanih s splošnim aktom o določitvi upoštevnih trgov, pa predstavlja nalogo tožene stranke, predpisano z 21. in 22. členom ZEKom. Skladno z določilom 21. člena ZEKom mora tožena stranka po uradni dolžnosti v sodelovanju z organom, pristojnim za varstvo konkurence, v rednih časovnih intervalnih analizirati trge, pri tem pa časovni intervali ne smejo biti daljši od dveh let. Ker med pravice uporabnikov ne sodi pravica do širokopasovnih storitev, niti pravica zahtevati vzpostavitev konkurenčnih pogojev na posameznem trgu, tožena stranka ni imela podlage za meritorno odločanje in je zato tožnikov predlog upravičeno zavrgla.

Tožnik v pripravljalni vlogi navaja, da je nepredstavljivo, da se tožena stranka kot neodvisna in nepristranska agencija postavlja v vlogo zagovornika A. Glede na to, da je bila pogodba podpisana 11. 12. 2008, sporni splošni pogoji pa so prenehali veljati že 1. 7. 2008, torej pol leta pred podpisom pogodbe, je zaključek tožene stranke, da naj bi prišlo do spremembe tekom pogodbenega razmerja, povsem protispisen. Dokazuje, da delovanje tožene stranke kot javne agencije ni niti nepristransko niti neodvisno. Tožena stranka na vprašanje, ali je poslovna praksa A., ki ne priznava reklamacij po elektronski pošti nepoštena do potrošnika. Odgovor daje kar Novela ZEKom, ki v novem 92. členu jasno upošteva dejstvo, da končni uporabnik ugovor pošlje tudi na elektronski način. Tudi po Zakonu o varstvu potrošnikov mora biti pravica, da pogodbena stranka enostransko spremeni pogodbene pogoje, izrecno urejena v pogodbi, hkrati pa mora izpolnjevati druge pogoje, da ne šteje za nepošteno. Določba 85. člena ZEKom v ničemer ne posega v splošno obligacijsko pravno načelo in še posebej načela, ki jih izrecno in kogentno določa Zakon o varstvu potrošnikov, to izhaja iz Direktive 2002/22/ES, za katero 2. člen ZEKom navaja, da se s tem zakonom prenašajo v pravni red Republike Slovenije. Že v uvodu k Direktivi je v 30. točki določeno: pogodbe so pomembno orodje za uporabnike in potrošnike, da se zagotovi minimalna raven transparentnosti informacij in pravne varnosti. Večina izvajalcev storitev bo v konkurenčnem okolju sklepala pogodbe s svojimi strankami, ker je to iz gospodarskih razlogov zaželeno. Poleg določbe te Direktive se za transakcije potrošnikov v zvezi z elektronskimi omrežji in storitvami uporabljajo zahteve veljavne zakonodaje skupno s Skupnostjo varstva potrošnikov v zvezi s pogodbami zlasti Direktive Sveta 93/13/EGS z dne 5. 4. 1993 o nepoštenih pogojih v pogodbah s potrošniki in Direktiva 97/7/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. 5. 1997 o varstvu potrošnikov pri sklepanju pogodb pri prodaji na daljavo. Potrošniki naj predvsem uživajo minimalno raven pravne varnosti pogodbenih razmerij s svojim neposrednim ponudnikom telefonske storitve, tako, da so pogodbena določila, pogodbeni pogoji, kakovost storitve, pogoji za prekinitev pogodbe in prenehanje opravljanja storitve, ukrepi glede nadomestil ter reševanje sporov določeni v njihovih pogodbah. Nadalje je v 49. točki izrecno navedeno: V tej Direktivi naj bodo predvideni elementi varstva potrošnikov, vključno z jasnimi pogodbenimi pogoji in rešitvijo sporov ter transparentnostjo tarif za potrošnike. Direktiva pa tudi v 20. členu izrecno določa odstavki 2., 3 in 4. se uporabljajo brez poseganja v predpise Skupnosti o varstvu potrošnikov, zlasti v Direktivi 97/7/ES in 93/13/ES ter brez poseganja v nacionalne predpise, ki so v skladu z zakonodajo Skupnosti. Povedano drugače, potrošnikova pravica do odstopa od pogodbe ne pomeni, da se zato Zakon o varstvu potrošnikov ne bi uporabljal in skladno z Zakonom o varstvu potrošnikov mora biti pravica do enostranske spremembe pogodbenih pogojev izrecno določena v pogodbi. V primeru enostranskih povišanj cen se načelo varstva potrošnikov sistematično krši, vedno v škodo potrošnikov in ne da bi se upoštevale njihove minimalne pravice ter kongentna določila zakonodaje s področja njihovega varstva.

Tožba je delno utemeljena.

Tožena stranka je izpodbijano odločbo izdala na podlagi 92. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 43/04), ki jo pooblašča, da odloča o sporu med operaterjem in končnim uporabnikom, ki spora v zvezi z dostopom do storitev ali njihovim izvajanjem medsebojno nista uspela rešiti. Po določbi 1. odstavka 92. člena ZEKom ima vsak končni uporabnik pravico do ugovora zoper odločitev ali ravnanje operaterjev v zvezi z dostopom do storitev ali njihovim izvajanjem na ustrezen organ ali telo, ki ga ustanovi operater.

V obravnavanem primeru ni sporno, da med tožnikom in stranko z interesom obstaja pogodbeno razmerje za uporabo storitev. Sporno pa je, ali je glede na sklenjeno pogodbo za uporabo storitev stranka z interesom imela podlago, da med trajanjem pogodbenega razmerja tožniku poviša ceno v skladu z veljavnim cenikom. Ker pa v obravnavanem primeru ne gre za predlog za rešitev spora v zvezi z dostopom do storitev oziroma izvajanjem (kot tudi ne zaračunavanjem), pač pa za spor, ki se nanaša na sklenjeno pogodbo med tožnikom in stranko z interesom (veljavnost splošnih pogojev, pravičnost ...), torej za tipično civilnopravno razmerje, je tožena stranka s tem, ko je odločala o tožnikovem predlogu, da mu stranka z interesom naročene storitve še naprej zaračunava po ceni, ki je veljala od sklenitvi naročniškega razmerja, in presojala, kateri splošni pogoji za tožnika veljajo, presegla okvir določbe 92. člena ZEKom, ki njeno pristojnost za reševanje sporov med končnim uporabnikom in operaterjem določa. Glede na navedeno se sodišče do ugovorov tožnika v delu, ki se nanašajo na spor iz sklenjene pogodbe med tožnikom in stranko z interesom, in ki presegajo okvir določbe 92. člena ZEKom, ni opredeljevalo. To pa ne pomeni, da tožnik iz naročniške pogodbe, sklenjene s stranko z interesom, ne bi mogel obligacijskih pravic oziroma specialnih pravic potrošnikov uveljavljati pred sodiščem splošne pristojnosti, niti tožene stranke ne opravičuje, da kot regulator in nadzornik trga elektronskih komunikacij ne bi ukrepala po določbah ZEKom (naložitev ustreznega ukrepa), če so za to podani ustrezni pogoji po tem zakonu.

Ugotovitve tožene stranke v zvezi z dostopnostjo do storitev pa se nanašajo na mesec julij 2009, čeprav je v obravnavanem primeru sporen račun št. 0741504278 z dne 10. 7. 2009, ki se nanaša na mesec junij 2009, kot utemeljeno navaja tožnik v tožbi. Dejansko stanje je v tem delu torej ostalo nepopolno ugotovljeno, zaradi česar je bilo potrebno tudi 2. točko izpodbijane odločbe in sklepa odpraviti. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka dejansko stanje popolno ugotoviti v smislu povedanega ter pravilno uporabiti materialno pravo in ugotoviti, ali je bil tožnik s pogodbo primerno seznanjen o načinu prijave prekinitve ali zmanjšane dostopnosti do storitev ter nato odločiti o tožnikovem predlogu, seveda v okviru svojih pristojnosti iz 92. člena ZEKom.

Ker je bilo v obravnavanem primeru napačno uporabljeno materialno pravo, nepopolno pa je ugotovljeno tudi dejansko stanje, je odločba tožene stranke v 1. in 2. točki nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 4. in 2. točke 1. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08, odl. US, 107/09, odl. US, ZUS-1, 62/10-, v nadaljevanju ZUS-1) v tem delu odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek Ker v zadevi ni sporno, da je tožena stranka organ, ki mora delovati v smeri zagotavljanja konkurenčnih pogojev, kar v izpodbijani odločbi tudi sama navaja, prav to pa je tožnik s predlogom, da vzpostavi konkurenčne pogoje na naslovu ... od nje zahteval, bi tožena stranka ta tožnikov predlog eventuelno lahko obravnavala kot pobudo, ne glede na obveznost tožene stranke, da po uradni dolžnosti analizira trge produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij, v nadaljevanju pa o morebitnih ukrepih obvestila tožnika. Ker pa je tožnik, kot prava uka oseba, s predlogom od tožene izrecno zahteval vzpostavitev konkurenčnih pogojev, kar pa po določbah ZEKom in na njegovi podlagi sprejetih predpisov ni upravičen zahtevati, je tožena stranka ravnala pravilno, ko je tožnikovo zahtevo zavrgla v skladu z določbo 129. člena ZUP.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zoper sklep kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1. Stroškovnemu zahtevku tožnika pa je sodišče delno ugodilo na podlagi 3. odstavka 25. člena ZUS-1 ter mu priznalo stroške po 1. odstavku 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007), saj ga v tem sporu ni zastopal pooblaščenec, ne glede na to, da je sam odvetnik. Sodišče zato ni imelo podlage, da bi mu priznalo še ostale priglašene stroške. Tudi sicer pa odvetniku v lastni zadevi ne gre nagrada, nagrada in druga nadomestila se mu določajo le takrat, kadar kot odvetnik daje pomoč tretjim osebam (Poročilo VSS 1/75, stališče občne seje VSS 27. 3. 1967 in druga). Sodišče še pripominja, da na odločitve drugih višjih sodišč ni vezano, poleg tega sodba višjega sodišča v Ljubljani opr. št. I Cp 4375/2009, na katero se sklicuje tožnik, ne presoja odmerjenih stroškov, ki jih je prvostopenjsko sodišče priznalo tožencem.