U-I-167/17
Datum: 2019-09-12T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:USRS:2019:U.I.167.17
vrsta: zakon
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Neobjavljeno | 12.09.2019
dokument: US32037
akt: Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18) (ZJN-3), 2. odst. 3. čl., 3. al. 4. odst. 67. čl. ter tč. b) 4. odst. in tč. a) 6. odst. 75. čl.
resitev: zavrženje
izrek: Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti drugega odstavka 3. člena, tretje alineje četrtega odstavka 67. člena ter točke b) četrtega odstavka in točke a) šestega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18) se zavrže.
stavek: Pobudnik nima pravnega interesa, če ne izkaže, da izpodbijana določba neposredno posega v njegov pravni položaj.
odlocitev: sklep
geslo: 1.5.51.1.2.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Zavrženje pobude - Ker ni pravnega interesa.
1.4.51.4 - Ustavno sodstvo - Postopek - Procesne predpostavke (v vseh postopkih razen v postopku ustavne pritožbe) - Pravni interes za vložitev pobude.
podlaga: Člen 25.3, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
vlagatelj: Cestno podjetje Kranj d. o. o.
datum_vloge: 2017-10-25T22:00:00.000Z
datum_odlocitve: 2019-09-11T22:00:00.000Z

# U-I-167/17-10

# 12. 9. 2019

## SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude družbe Cestno podjetje Kranj, d. o. o., Naklo, ki jo zastopa odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, na seji 12. septembra 2019

#### sklenilo:

**Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti drugega odstavka 3. člena, tretje alineje četrtega odstavka 67. člena ter točke b) četrtega odstavka in točke a) šestega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18) se zavrže.**

## OBRAZLOŽITEV

### A.

Pobudnica izpodbija v izreku navedene določbe Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3). Izpodbijanim določbam očita neskladje z 2., 74. in 155. členom Ustave. Pravni interes za pobudo utemeljuje z navedbami, da je gospodarska družba s 5 milijoni EUR letnih prihodkov in 124 zaposlenimi, ki v skladu s svobodno gospodarsko pobudo na trgu opravlja dejavnost gradbeništva in tako večkrat nastopa na trgu javnih naročil. V letu 2015 naj bi ji bila izrečena globa zaradi storitve prekrška v zvezi z delom, kar naj bi v praksi pomenilo, da dejansko ne more sodelovati na javnih razpisih, saj je podan izključitveni razlog po točki a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Če ponudbo odda, pa naj bi bila njena ponudba v primerih, ko razpis vsebuje tudi sporni izključitveni razlog, izločena kot nedopustna. To naj bi se zgodilo tudi v postopku oddaje javnega naročila "Izgradnja sekundarne kanalizacije v Tuhinjski dolini", kot naj bi bilo razvidno iz priloženega sklepa Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju DKOM) št. 018-2014/2017-4 z dne 19. 10. 2017. Pobudnica še navaja, da lahko zaradi razveznega pogoja iz tretje alineje četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 praktično vsaka pogodba, ki jo sklene v postopku oddaje javnih naročil, preneha, če naročnik iz javno dostopnih podatkov izve za storjeni prekršek.

### B.

Izpodbijani tretja alineja četrtega odstavka 67. člena in točka b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 sta bili med postopkom pred Ustavnim sodiščem spremenjeni s 1. in 3. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 14/18 – v nadaljevanju ZJN-3A), ki se je pričel uporabljati 1. 11. 2018. Če je predpis med postopkom pred Ustavnim sodiščem v izpodbijanem delu prenehal veljati ali je bil spremenjen ali dopolnjen, Ustavno sodišče odloči o njegovi ustavnosti oziroma zakonitosti, če predlagatelj ali pobudnik izkaže, da niso bile odpravljene posledice protiustavnosti oziroma nezakonitosti (drugi odstavek 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS).

Pobudnica je v vlogi z dne 15. 4. 2019 navedla, da kljub spremembam izpodbijanih določb vztraja pri pobudi, saj možnost prenehanja pogodbe, če naročnik izve za ponudničine kršitve delovnopravne zakonodaje, ni bila odpravljena. Prav tako naj bi še vedno obstajala nevarnost, da bo pobudnica glede na že ugotovljeno kršitev izločena tudi iz bodočih postopkov javnega naročanja. Pobudnica ni utemeljila, zakaj bi glede na prvi odstavek 7. člena ZJN-3A, po katerem se postopki oddaje javnih naročil, za katere so bila obvestila o javnem naročilu poslana v objavo pred začetkom uporabe tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih, še vedno izkazovala pravni interes tudi za presojo dosedanje ureditve, ki je veljala ob vložitvi pobude. Zato je Ustavno sodišče štelo, da pobudnica izpodbija tretjo alinejo četrtega odstavka 67. člena in točko b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, kot se glasita po spremembi ZJN-3A.

Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže svoj pravni interes (prvi odstavek 24. člena ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. Po ustaljeni ustavnosodni presoji mora biti pravni interes neposreden in konkreten, morebitna ugoditev pobudnikovemu predlogu pa mora privesti do izboljšanja njegovega pravnega položaja. V primerih, ko izpodbijani predpis ne učinkuje neposredno, se lahko pobuda vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo, pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS (glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007, Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82).

**Glede drugega odstavka 3. člena in tretje alineje četrtega odstavka 67. člena ZJN-3**

Za izpodbijanje drugega odstavka 3. člena ZJN-3 pobudnica nima pravnega interesa, saj navedena zakonska določba nima neposrednega in konkretnega učinka na pobudničin pravni položaj. Uzakonja namreč zgolj temeljno načelo (vrednostno merilo), da morajo gospodarski subjekti pri izvajanju javnih naročil izpolnjevati veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Operacionalizacijo tega načela v obliki pravnega pravila pa pomeni tretja alineja četrtega odstavka 67. člena ZJN-3.

ZJN-3 v izpodbijani tretji alineji četrtega odstavka 67. člena določa, da morata pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum v primerih javnih naročil, ki niso zajeti v prvem odstavku 67.a člena ZJN-3, vsebovati razvezni pogoj, ki se uresniči, če je naročnik seznanjen, da je sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena tega zakona s strani izvajalca pogodbe o izvedbi javnega naročila ali njegovega podizvajalca ali če je naročnik seznanjen, da je pristojni državni organ pri izvajalcu pogodbe ali njegovem podizvajalcu v času izvajanja pogodbe ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno in za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek. Razvezni pogoj se uresniči pod pogojem, da je od seznanitve s kršitvijo do izteka veljavnosti pogodbe še najmanj šest mesecev, v primeru nastopanja s podizvajalci pa tudi, če zaradi ugotovljene kršitve pri podizvajalcu izvajalec ustrezno ne nadomesti ali zamenja tega podizvajalca v roku 30 dni od seznanitve s kršitvijo. V primeru izpolnitve razveznega pogoja se šteje, da je pogodba razvezana z dnem sklenitve nove pogodbe o izvedbi javnega naročila, naročnik pa mora nov postopek oddaje javnega naročila začeti nemudoma, vendar najkasneje v 30 dneh od seznanitve s kršitvijo. Če naročnik v tem roku ne začne novega postopka javnega naročila, se šteje, da je pogodba razvezana trideseti dan od seznanitve s kršitvijo.

Pobudnica svoj pravni interes za začetek postopka za oceno ustavnosti te določbe utemeljuje z navedbami, da lahko pri vsaki pogodbi, ki jo sklene v postopku oddaje javnih naročil (v primerih, ko v razpisni dokumentaciji ni bilo fakultativnega izključitvenega razloga in je bila pobudnica izbrana, ker je bila njena ponudba kljub pravnomočni odločbi o prekršku dopustna in najugodnejša), naročnik iz javno dostopnih podatkov izve za pravnomočno odločbo o prekršku in pogodbo prekine. Prilaga dve gradbeni pogodbi, ki ju je po ZJN-3 z naročnikoma sklenila leta 2017. Pogodbi vsebujeta navedeni pogoj, zato naj bi prenehali, če bo naročnik izvedel, da je bila ponudnici pravnomočno izrečena globa zaradi prekrška. Ker je evidenca ponudnikov z negativnimi referencami, ki jo vodi Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje, javno dostopna, naj bi vsak naročnik to dejstvo lahko ugotovil.

Pobudnica za izpodbijanje spremenjene tretje alineje četrtega odstavka 67. člena ZJN-3 nima pravnega interesa, saj ni izkazala, da bi bila v položaju, v katerem bi se ta določba nanjo neposredno nanašala. Razvezni pogoj se po izpodbijani določbi uresniči v dveh primerih: 1) s seznanitvijo naročnika, da je sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-2 in 2) s seznanitvijo naročnika, da je pristojni državni organ pri izvajalcu pogodbe ali njegovem podizvajalcu v času izvajanja pogodbe ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno in za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek. Iz sklepa Okrajnega sodišča v Kranju št. ZSV 389/2015 z dne 10. 5. 2017 in odločbe o prekršku Inšpektorata Republike Slovenije za delo št. 710-277/2015 z dne 27. 2. 2015, ki ju pobudnica prilaga pobudi, je razvidno, da je bila pobudnici pravnomočno izrečena globa zaradi prekrška po 11. točki prvega odstavka 218. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr. in 52/16 – v nadaljevanju ZDR-1), ker je delavcu razporedila delovni čas v nasprotju s 148. členom ZDR-1. Za prekršek po 25. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1 (neizplačilo regresa v skladu s 131. členom ZDR-1) pa ji je bil izrečen zgolj opomin. Pobudnica tako ni izkazala, da je v njenem primeru sodišče s pravnomočno odločitvijo ugotovilo kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-2, saj je navedeni kršitvi ugotovil inšpektorat za delo. Prav tako ni izkazala, da bi ta državni organ pri njej ugotovil najmanj dve upoštevni kršitvi v času izvajanja pogodbe, za kateri bi ji bila pravnomočno izrečena globa za prekršek, saj ji je bila globa izrečena le za enega od obeh ugotovljenih prekrškov.

### Glede točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3

V izpodbijani točki a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ureja t. i. fakultativni izključitveni razlog. Naročnik lahko iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt tudi v primeru, če lahko na kakršen koli način izkaže kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, vendar le, če je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik torej ni obvezan izključiti posameznega ponudnika iz postopka, lahko pa to stori.

Izpodbijana določba ne učinkuje neposredno. Po odločitvi DKOM, s katero je ta zavrnila pobudničin zahtevek za revizijo in potrdila odločitev naročnika, da se pobudničina ponudba izloči kot nedovoljena zaradi storjenega prekrška s področja delovnopravne zakonodaje, je v skladu s členi 42 do 49 Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11, 63/13 in 60/17 – ZPVPJN) sodno varstvo zagotovljeno v postopkih uveljavljanja ničnosti pogodbe in povrnitve škode pred pristojnim sodiščem splošne pristojnosti. V takšnih primerih se lahko pobuda vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo, pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS. To stališče je podrobneje obrazloženo v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007 (Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82). Zato pobudnica iz razlogov, navedenih v citiranem sklepu Ustavnega sodišča, ne izkazuje pravnega interesa za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijane zakonske določbe.

V zvezi z bodočimi postopki oddaje javnih naročil, v katerih naj pobudnica zaradi pravnomočne odločbe o prekršku iz leta 2015 ne bi mogla kandidirati, pa je pobudničin pravni interes le hipotetičen. Ni namreč gotovo, ali bo pobudnica v katerem od teh postopkov kandidirala, niti ali bodo neznani bodoči naročniki v razpisno dokumentacijo vključili fakultativni izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Če bo pobudnica iz bodočih postopkov javnih naročil zaradi odločitve naročnika izključena, pa bo imela zoper tako odločitev zagotovljeno opisano pravno varstvo.

### Glede točke b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3

ZJN-3 v izpodbijani točki b) četrtega odstavka 75. člena ureja t. i. obligatorni izključitveni razlog in določa, da mora naročnik iz posameznega postopka javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če je v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudb ali prijav pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri njem ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek. Pobudnica ni izkazala, da bi bila tudi sama v navedenem položaju, saj ne zatrjuje, da bi ji bila globa zaradi prekrška v zvezi z delom izrečena dvakrat (sklicuje se le na eno pravnomočno odločbo o prekršku št. 710-277/2015 z dne 27. 2. 2017, s katero ji je bila izrečena globa za en prekršek, za drugi pa le opomin). Nastanek obligatornega izključitvenega razloga pobudnica zgolj hipotetično predvideva, zato ni izkazala, da bi izpodbijana določba neposredno posegala v njen pravni položaj. Splošen in abstrakten pravni interes, ki se kaže v nestrinjanju pobudnice z izpodbijano ureditvijo, pa za začetek postopka za oceno ustavnosti ne zadošča.

Glede na navedeno pobudnica ni izkazala pravnega interesa za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijanih zakonskih določb. Zato je Ustavno sodišče pobudo zavrglo.

---

Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUstS v sestavi: podpredsednica dr. Etelka Korpič – Horvat ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Špelca Mežnar, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo soglasno.

dr. Etelka Korpič – Horvat
Podpredsednica