VSM Sodba I Cpg 85/2023
Datum: 2023-08-09T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2023:I.CPG.85.2023
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: poplačilo terjatve iz zastavljene nepremičnine - prepoved obremenitve in odtujitve - enotnost instituta prepovedi odtujitve in obremenitve - vpis prepovedi odtujitve in obremenitve nepremičnine v zemljiški knjigi - publicitetni učinek vpisa v zemljiško knjigo - prekluzija navajanja novih dejstev
jedro: Institut prepovedi razpolaganja (odtujitve ali obremenitve) je urejen v 38. členu SPZ (drugi, tretji in četrti odstavek), in sicer po zgledu iz paragrafa 364c Občega državljanskega zakonika (v nadaljevanju ODZ). Lahko se določi s pravnim poslom ali oporoko, zavezuje le prvega lastnika, ne pa njegovih pravnih naslednikov, lahko se časovno omeji, v vsakem primeru pa "ugasne" s smrtjo upravičenca. V zemljiško knjigo se lahko vpiše samo pod pogoji iz četrtega odstavka 38. člena SPZ. V tem primeru prepoved učinkuje tudi proti tretjim osebam. Omenjeni pravni institut pomeni omejitev lastnika, saj mu prepoveduje pravno razpolaganje s stvarjo. Pravnoposlovna prepoved odtujitve nepremičnine prepoveduje pogodbeni stranki, v breme katere je dogovorjena, prenos lastninske pravice na nepremičnini, medtem ko dogovorjena prepoved obremenitve prepoveduje obremenitev nepremičnine z zastavno pravico in drugimi omejenimi stvarnimi pravicami, ne velja pa za dogovarjanje obligacijskih pravic na nepremičnini. SPZ v členu 38. omenja prepoved odtujitve ali obremenitve, kar bi utegnilo pomeniti, da je dopustno predlagati vknjižbo bodisi samo prepovedi odtujitve bodisi samo prepovedi obremenitve. Na institut prepovedi odtujitve ali obremenitve je treba gledati kot na enoten pravni institut prepovedi razpolaganja. To pa pomeni, da ga ni smiselno "cepiti" na prepoved odtujitve in na prepoved obremenitve. Tudi avstrijska sodna praksa je zavzela stališče, da prepoved odtujitve zajema tudi prepoved obremenitve. Kot je že bilo navedeno, se pravica prepovedi razpolaganja v skladu z drugim odstavkom 38. člena SPZ ustanovi s pogodbo, ki jo sklene lastnik (kupec nepremičnine) z osebo, v korist katere se je odpovedal odtujitvi ali obremenitvi nepremičnine. Gre za obligacijsko pravico ne za stvarno pravico na tuji stvari. Za nastanek obligacijske pravice pa zadostuje, da so izpolnjeni splošni pogoji, ki jih za nastanek pravic in obveznosti določa obligacijsko pravo. Poseben razpolagalni posel ni potreben. Takšen posel je potreben le za pridobitev učinkov obligacijske pravice v razmerju do tretjih, ki se doseže z vknjižbo te obligacijske pravice v zemljiško knjigo (primerjaj četrti odstavek 38. člena SPZ1) in s katero pridobi upravičenec pravice zavarovan položaj v razmerju do tretjih. To pa pomeni, da vknjižba prepovedi razpolaganja v zemljiško knjigo nima oblikovalnega učinka. Oblikovalni učinek vpisa v zemljiško knjigo se nanaša le na vpise stvarnih pravic, na njihovo pridobitev, omejitev ali prenehanje (tako tudi v odločbi VSL I Cpg 179/2008 z dne 17. 7. 2008). V tem kontekstu so neutemeljena pritožbena zatrjevanja, da zaradi odsotnosti zemljiškoknjižnega dovolila v eni od pogodb (Prodajna pogodba 2007), dogovorjena prepoved odtujitve ne more imeti stvarnopravnih (absolutnih učinkov) in predstavlja le obligacijski dogovor, veljaven med strankama pogodbe, sklenjen pravni posel pa je skladno z drugim odstavkom 254. člena ZIZ izpolnjeval pogoje za vknjižbo lastninske pravice. Kot je že bilo navedeno, za nastanek obligacijske pravice prepovedi razpolaganja razpolagalni pravni posel ni potreben, za njen nastanek zadostuje že sklenitev (zavezovalnega) pravnega posla, za njeno učinkovanje do tretjih, pa mora biti izpolnjen pogoj sorodstva iz četrtega odstavka 38. člena SPZ (ta pogoj je v obravnavani zadevi izpolnjen), vpis v zemljiško knjigo pa ima zgolj publicitetni učinek. Izpodbijano sodbo je tako tudi v tem delu mogoče preizkusiti, manjkajoči razlogi, ki jih je dodalo sodišče druge stopnje, so materialno pravne narave, tako da ni podana procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker ima torej vpis prepovedi v zemljiško knjigo zgolj publicitetni in ne oblikovalni učinek, tudi ne drži trditev pritožbe, da se institut prepovedi razpolaganja lahko presoja po določbah 38. člena SPZ šele, ko je takšna prepoved (gre za primere iz četrtega odstavka citiranega člena SPZ, med drugim tudi za primere, ko je prepoved razpolaganja določena med starši in otroci) vpisana v zemljiško knjigo. Da prepoved razpolaganja, dogovorjena med osebami iz četrtega odstavka 38. člena SPZ, v razmerju do tretjih učinkuje že pred vpisom v zemljiško knjigo, izhaja iz odločbe VSRS II Ips 456/2008 z dne 22. 9. 2011. V njej je VSRS pojasnilo, da sankcija kršitve pravice prepovedi razpolaganja ne more biti odvisna od vpisa te pravice v zemljiško knjigo. Vpis v zemljiško knjigo kot pravno dejstvo lahko pomeni samo to, da se tretja oseba zaradi učinkovanja publicitetnega načela ne more sklicevati na neobstoj te pravice, medtem ko prepoved razpolaganja proti tretjim nedobrovernim osebam učinkuje že pred vpisom v zemljiško knjigo. Če torej tretja oseba ve za prepoved razpolaganja, je sankcija za kršitev te prepovedi enaka, kot v primeru, če je pravica vpisana v zemljiško knjigo. Sankcija za kršitev prepovedi razpolaganja, dogovorjena med osebami iz četrtega odstavka 38. člena SPZ, je torej odvisna samo od tega, ali je tretja oseba oseba za obstoj prepovedi razpolaganja vedela ali ne. O tem, da je tožnica za to prepoved vedela oziroma bi zanjo ob ustrezni skrbnosti morala vedeti, pa se je sodišče druge stopnje že izreklo v točki 11 obrazložitve.
zveza: ODZ paragraf 364c.. SPZ člen 38, 38/2, 38/3, 38/4, 38/6, 274, 274/2.. ZIZ člen 254, 254/2, 254/3, 250.. ZPP člen 286, 286/3, 360, 360/1.

## Jedro

Institut prepovedi razpolaganja (odtujitve ali obremenitve) je urejen v 38. členu SPZ (drugi, tretji in četrti odstavek), in sicer po zgledu iz paragrafa 364c Občega državljanskega zakonika (v nadaljevanju ODZ). Lahko se določi s pravnim poslom ali oporoko, zavezuje le prvega lastnika, ne pa njegovih pravnih naslednikov, lahko se časovno omeji, v vsakem primeru pa "ugasne" s smrtjo upravičenca. V zemljiško knjigo se lahko vpiše samo pod pogoji iz četrtega odstavka 38. člena SPZ. V tem primeru prepoved učinkuje tudi proti tretjim osebam. Omenjeni pravni institut pomeni omejitev lastnika, saj mu prepoveduje pravno razpolaganje s stvarjo. Pravnoposlovna prepoved odtujitve nepremičnine prepoveduje pogodbeni stranki, v breme katere je dogovorjena, prenos lastninske pravice na nepremičnini, medtem ko dogovorjena prepoved obremenitve prepoveduje obremenitev nepremičnine z zastavno pravico in drugimi omejenimi stvarnimi pravicami, ne velja pa za dogovarjanje obligacijskih pravic na nepremičnini. SPZ v členu 38. omenja prepoved odtujitve ali obremenitve, kar bi utegnilo pomeniti, da je dopustno predlagati vknjižbo bodisi samo prepovedi odtujitve bodisi samo prepovedi obremenitve. Na institut prepovedi odtujitve ali obremenitve je treba gledati kot na enoten pravni institut prepovedi razpolaganja. To pa pomeni, da ga ni smiselno "cepiti" na prepoved odtujitve in na prepoved obremenitve. Tudi avstrijska sodna praksa je zavzela stališče, da prepoved odtujitve zajema tudi prepoved obremenitve. Kot je že bilo navedeno, se pravica prepovedi razpolaganja v skladu z drugim odstavkom 38. člena SPZ ustanovi s pogodbo, ki jo sklene lastnik (kupec nepremičnine) z osebo, v korist katere se je odpovedal odtujitvi ali obremenitvi nepremičnine. Gre za obligacijsko pravico ne za stvarno pravico na tuji stvari. Za nastanek obligacijske pravice pa zadostuje, da so izpolnjeni splošni pogoji, ki jih za nastanek pravic in obveznosti določa obligacijsko pravo. Poseben razpolagalni posel ni potreben. Takšen posel je potreben le za pridobitev učinkov obligacijske pravice v razmerju do tretjih, ki se doseže z vknjižbo te obligacijske pravice v zemljiško knjigo (primerjaj četrti odstavek 38. člena SPZ1) in s katero pridobi upravičenec pravice zavarovan položaj v razmerju do tretjih. To pa pomeni, da vknjižba prepovedi razpolaganja v zemljiško knjigo nima oblikovalnega učinka. Oblikovalni učinek vpisa v zemljiško knjigo se nanaša le na vpise stvarnih pravic, na njihovo pridobitev, omejitev ali prenehanje (tako tudi v odločbi VSL I Cpg 179/2008 z dne 17. 7. 2008). V tem kontekstu so neutemeljena pritožbena zatrjevanja, da zaradi odsotnosti zemljiškoknjižnega dovolila v eni od pogodb (Prodajna pogodba 2007), dogovorjena prepoved odtujitve ne more imeti stvarnopravnih (absolutnih učinkov) in predstavlja le obligacijski dogovor, veljaven med strankama pogodbe, sklenjen pravni posel pa je skladno z drugim odstavkom 254. člena ZIZ izpolnjeval pogoje za vknjižbo lastninske pravice. Kot je že bilo navedeno, za nastanek obligacijske pravice prepovedi razpolaganja razpolagalni pravni posel ni potreben, za njen nastanek zadostuje že sklenitev (zavezovalnega) pravnega posla, za njeno učinkovanje do tretjih, pa mora biti izpolnjen pogoj sorodstva iz četrtega odstavka 38. člena SPZ (ta pogoj je v obravnavani zadevi izpolnjen), vpis v zemljiško knjigo pa ima zgolj publicitetni učinek. Izpodbijano sodbo je tako tudi v tem delu mogoče preizkusiti, manjkajoči razlogi, ki jih je dodalo sodišče druge stopnje, so materialno pravne narave, tako da ni podana procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker ima torej vpis prepovedi v zemljiško knjigo zgolj publicitetni in ne oblikovalni učinek, tudi ne drži trditev pritožbe, da se institut prepovedi razpolaganja lahko presoja po določbah 38. člena SPZ šele, ko je takšna prepoved (gre za primere iz četrtega odstavka citiranega člena SPZ, med drugim tudi za primere, ko je prepoved razpolaganja določena med starši in otroci) vpisana v zemljiško knjigo. Da prepoved razpolaganja, dogovorjena med osebami iz četrtega odstavka 38. člena SPZ, v razmerju do tretjih učinkuje že pred vpisom v zemljiško knjigo, izhaja iz odločbe VSRS II Ips 456/2008 z dne 22. 9. 2011. V njej je VSRS pojasnilo, da sankcija kršitve pravice prepovedi razpolaganja ne more biti odvisna od vpisa te pravice v zemljiško knjigo. Vpis v zemljiško knjigo kot pravno dejstvo lahko pomeni samo to, da se tretja oseba zaradi učinkovanja publicitetnega načela ne more sklicevati na neobstoj te pravice, medtem ko prepoved razpolaganja proti tretjim nedobrovernim osebam učinkuje že pred vpisom v zemljiško knjigo. Če torej tretja oseba ve za prepoved razpolaganja, je sankcija za kršitev te prepovedi enaka, kot v primeru, če je pravica vpisana v zemljiško knjigo. Sankcija za kršitev prepovedi razpolaganja, dogovorjena med osebami iz četrtega odstavka 38. člena SPZ, je torej odvisna samo od tega, ali je tretja oseba oseba za obstoj prepovedi razpolaganja vedela ali ne. O tem, da je tožnica za to prepoved vedela oziroma bi zanjo ob ustrezni skrbnosti morala vedeti, pa se je sodišče druge stopnje že izreklo v točki 11 obrazložitve.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo v točki I izreka zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka (v nadaljevanju toženka) dolžna v roku 15 dni priznati, da je tožeča stranka (v nadaljevanju tožnica) upravičena zahtevati poplačilo svoje terjatve v višini 2,768.282,25 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 2,746.907,25 EUR od 25. 8. 2015 do plačila, od zneska 21.375,00 EUR pa od dne 9. 9. 2017 do plačila, in sicer iz zastavljenih deležev (1/1) na nepremičninah z ID znakom del stavbe 000-2318-1 (ID ...) in ID znakom del stavbe 000-2318-2 (ID ...) in se zaradi poplačila navedene terjatve opravi prodaja deležev toženke do 1/1 na nepremičninah z ID znakom del stavbe 000-2318-1 (ID ...) in ID znakom del stavbe 000-2318-2 (ID ...) ter iz dosežene kupnine poplača navedena terjatev. V točki II Izreka je odločilo o stroških pravdnega postopka. Tožnica jih je dolžna povrniti toženki in stranski intervenientki, pri čemer bo o višini stroškov sodišče odločilo po pravnomočnosti te sodbe.

2. Tožnica z odločitvijo sodišča prve stopnje ne soglaša. Sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

Iz vsebine pritožbe izhaja, da primarno ne soglaša z razlogi izpodbijane sodbe v točkah 16 do 21 obrazložitve. V zvezi s tem najprej poudarja, da se je toženka na prepoved odtujitve ali obremenitve nepremičnin prvič začela sklicevati v svoji sedmi pripravljalni vlogi z dne 16. 5. 2022, kar je več kot leto in pol po prvem naroku za glavno obravnavo (11. 11. 2020). Gre za ugovor dejanske narave (za navedbo o obstoju pogodbeno dogovorjene določbe med strankami prodajnih pogodb), za ugovore dejanske narave pa velja, da jih morajo stranke v skladu z 286. členom ZPP podati najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo. Kasneje jih lahko navajajo le pod pogoji iz tretjega odstavka citiranega člena ZPP. Toženka razlogov, zakaj se je na določili obeh prodajnih pogodb začela sklicevati tako pozno, ni pojasnila. Da so navedbe prepozne, je tožnica sodišče izrecno opozorila v svoji vlogi z dne 22. 8. 2022 in dodala, da bi obravnavanje v celoti novih navedb podaljšalo in zavleklo postopek. Sodišče prve stopnje se do vsega tega ni opredelilo, s tem pa storilo procesno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Upoštevanje prepoznih navedb predstavlja tudi procesno kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP, pri čemer je med sodbo in relativno bistveno kršitvijo podana vzročna zveza.

Po mnenju pritožnice je stališče sodišča prve stopnje v zvezi s klavzulo prepovedi ali odtujitve v obeh prodajnih pogodbah materialno pravno zmotno. O tem se je tožnica argumentirano izrekla že v svoji deveti pripravljalni vlogi. Da predstavlja prepoved odtujitve ali obremenitve enotni institut prepovedi razpolaganja, sta sodna praksa in pravna teorija zavzeli stališče več let po dogodkih, ki so pravno odločilni za predmetni spor. Stališče sodne prakse je bilo zavzeto šele s sklepom VSK Cdn 561/2013 z dne 21. 1. 2014, potrjuje pa ga tudi stališče pravnih teoretikov v Stvarnopravnem zakoniku s komentarjem1 in reviji odvetnik2. Sodno prakso iz leta 2014 ni mogoče širiti na prej sklenjena pogodba razmerja, tako da tožnici ni mogoče očitati, da je v letu 2007 upoštevala vsebino prodajnih pogodb v katerih je izrecno navedena zgolj prepoved odtujitve, ne pa tudi obremenitve. Ni pa mogoče od tožnice, ki je slovenska banka in ni pravni strokovnjak, pričakovati, da bi poznala stališče avstrijske sodne prakse. To pa pomeni, da je bila tožnica ob sklenitvi notarskega zapisa v letu 2007 v dobri veri, da ni nobenih omejitev za ustanovitev hipoteke na spornih nepremičninah.

Tožnica je v svoji deveti pripravljalni vlogi tudi izrecno poudarila, da točka VII Prodajne pogodbe z dne 20. 12. 2005 (v nadaljevanju Prodajna pogodba 2005) izrecno govori zgolj o vknjižbi prepovedi odtujitve v korist prodajalcev. Tudi iz točke IX Prodajne pogodbe z dne 20. 12. 2005, pravilno 4. 2. 2007 (v nadaljevanju Prodajna pogodba 2007), izhaja, da se pogodbene stranke dogovorijo, da lahko kupec nepremičnino, ki je predmet pogodbe, proda oziroma odtuji šele po celotnem plačilu kupnine. Po mnenju pritožnice gre za zasebni pravni posel med strankami sklenjenih pogodb, v okviru katerega velja pogodbena svoboda strank. Če bi se želelo kupcu prepovedati tudi obremenitev spornih nepremičnin, bi bilo to v pogodbah izrecno navedeno. Ob tem je odločilno tudi, da prepoved odtujitve nepremičnin ni bila vpisana v zemljiško knjigo in zato ni imela stvarnopravnih učinkov. Šele, če bi bil vpis realiziran, bi se omenjeni institut lahko presojal po pravilih prepovedi odtujitve ali obremenitve iz 38. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ). Vpis takšne obligacijske pravice pa v primeru, ko nepremičnina ni vpisana v zemljiško knjigo, ni predviden3. Prepoved razpolaganja ima absolutne učinke le tedaj, če je vpisana v zemljiško knjigo (šesti odstavek 38. člena SPZ), to pa pomeni, da je bilo za tožnico odločilno le to, kaj so se stranke dogovorile v obeh prodajnih pogodbah. V zvezi s tem pritožnica še dodaja da v Prodajni pogodbi 2007, za razliko od Prodajne pogodbe 2005, ni dovoljenja prodajalke za vpis prepovedi odtujitve v zemljiško knjigo. Zaradi tega v tej pogodbi dogovorjena prepoved odtujitve ne more imeti stvarnopravnih učinkov, ampak predstavlja le obligacijski dogovor med strankama sklenjene pogodbe. To pa pomeni, da prodajna pogodba 2007 v vsakem primeru predstavlja listino, primerna za vknjižbo lastninske pravice. Na te razlike v vsebini obeh prodajnih pogodbo je tožnica opozorila, sodišče prve stopnje pa se o tem v izpodbijani sodbi ni izreklo. S tem je ponovno storilo procesno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

V zaključku pritožbenega izvajanja v zvezi z institutom prepovedi razpolaganja tožnica ponovno poudarja, da bi se le - ta lahko presojal po pravilih iz 38. člena SPZ šele z vpisom v zemljiško knjigo. Do tega trenutka pa gre zgolj za obligacijsko dogovorjeno pravico med pogodbenima strankama. Sodišče prve stopnje je glede na navedeno zmotno uporabilo materialno pravo. Zavzelo je stališče, ki temelji na sodni praksi in teoriji, sprejeti po sklenjenih pogodbah, kar je v nasprotju z načelom retroaktivnosti, s tem pa je poseglo v že pridobljeno pravico tožnice. Poseglo je tudi v njeno pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave RS. Ravnanje sodišča prve stopnje je nezakonito do te mere, da predstavlja arbitrarno odločanje.

Tožnica se v pritožbi ukvarja tudi z ostalimi razlogi za zavrnitev zahtevka, a jih sodišče druge stopnje zaradi zavzetih stališč, ki sledijo iz razlogov v nadaljevanju, posebej ne povzema, saj to ni bilo potrebno.

Tožnica predlaga, da sodišče druge stopnje njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni, tako da zahtevku v celoti ugodi. Podrejeno se zavzema za razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. O ostroških se naj odloči v njeno korist. 3. Toženka v odgovoru na pritožbo zavrača vse pritožbene ugovore. V zvezi s pravočasnostjo navedb poudarja, da tožnica v zvezi z institutom prepovedi razpolaganja ni predlagala nobenih nasprotnih dokazov, zaradi katerih bi bilo treba postopek "peljati" v drugo smer. Ključno je, da lahko ima tudi prepoved obremenitve (če npr. dolg ni poplačan) za posledico odtujitev nepremičnine, kar bi moralo biti banki kot strokovnjakinji na njenem področju, poznano. To je nenazadnje urejal že Zakon o zemljiški knjigi iz leta 2003, torej iz obdobja pred sklenitvijo spornih pogodb in notarskega zapisa, zato so nasprotni pritožbeni ugovori v tej smeri neutemeljeni.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Po tako opravljenem preizkusu ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni storilo v pritožbi očitanih procesnih kršitev, storilo pa tudi ni nobene druge procesne kršitve, ki bi jo bilo treba upoštevati po uradni dolžnosti. Glede na (pravilne) dejanske ugotovitve v postopku je pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

6. Sodišče druge stopnje se v razlogih svoje odločbe v skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP izreka zgolj o pravni naravi instituta prepovedi razpolaganja in s tem povezanimi pritožbenimi ugovori. Glede na zavzeto stališče v zvezi s tem pravnim institutom ostale pritožbene navedbe v zadevi niso odločilnega pomena.

7. Res je, kar poudarja pritožba, da se je toženka na institut prepovedi odtujitve ali obremenitve nepremičnin začela sklicevati (šele) v svoji sedmi pripravljalni vlogi z dne 16. 5. 2022, kar je po prvem naroku za glavno obravnavo (po 11. 11. 2020), a to v zadevi ni pravno odločilno, saj ne gre za navajanje (novih) dejstev, potrebnih za utemeljitev strankinih predlogov, niti za ponujanje (novih) dokazov, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, za katere velja omejitev iz tretjega odstavka 286. člena ZPP. Gre za sklicevanje na določbi sklenjenih prodajnih pogodb, natančneje na točko VIII Prodajne pogodbe 2005, iz katere izhaja, da kupec nepremičnine, „A. A. s.p. dovoljuje v „C“ listu zgoraj navedenega podvložka vknjižbo prepovedi odtujitve v korist prodajalcev do dokončnega poplačila kupnine do celote po tej pogodbi“ in na točko IX Prodajne pogodbe 2007 s klavzulo, da se „pogodbene stranke dogovorijo, da lahko kupec nepremičnine, A. A. s.p., nepremičnino, ki je predmet te pogodbe, proda oziroma odtuji, vendar pod pogojem, da izplača celotno kupnino“. Sklicevanje na pogodbeni določili, da se nepremičnine pred plačilom celotne kupnine ne smejo odtujiti, po oceni pritožbenega sodišča ne predstavlja ugovora dejanske narave, ampak gre za ugovor materialno pravne narave, povezan z razlago instituta prepovedi razpolaganja (prepovedi odtujitve ali obremenitve), obe prodajni pogodbi, sklenjeni med starši, kot prodajalci, in sinom, kot kupcem, pa sta v zvezi s tem pravnim vprašanjem del materialnega prava, na katerega se v utemeljitev svojih navedb sklicujeta pravdni stranki. Glede na navedeno sodišče prve stopnje s tem, ko se ob upoštevanju 286. člena ZPP ni posebej izreklo o pravočasnosti toženkinega sklicevanja na pogodbeni določili z dogovorjeno pravico prepovedi odtujitve iz 38. člena SPZ, kot enotnega instituta prepovedi razpolaganja, ni storilo procesne kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zaradi neupoštevanja 286. člena ZPP tudi ni storilo v pritožbi očitane procesne kršitve iz prvega odstavka 339. člena ZPP.

8. V nasprotju s pritožbo je sodišče druge stopnje tudi mnenja, da je glede na dejanske ugotovitve v postopku sprejeta odločitev tudi materialno pravno pravilna. Razloge odločbe v točkah 16 – 21 obrazložitve v celoti povzema, glede na pritožbene ugovore pa še dodaja:

10. Institut prepovedi razpolaganja (odtujitve ali obremenitve) je urejen v 38. členu SPZ (drugi, tretji in četrti odstavek), in sicer po zgledu iz paragrafa 364c Občega državljanskega zakonika (v nadaljevanju ODZ). Lahko se določi s pravnim poslom ali oporoko, zavezuje le prvega lastnika, ne pa njegovih pravnih naslednikov, lahko se časovno omeji, v vsakem primeru pa „ugasne“ s smrtjo upravičenca. V zemljiško knjigo se lahko vpiše samo pod pogoji iz četrtega odstavka 38. člena SPZ. V tem primeru prepoved učinkuje tudi proti tretjim osebam. Omenjeni pravni institut pomeni omejitev lastnika, saj mu prepoveduje pravno razpolaganje s stvarjo. Pravnoposlovna prepoved odtujitve nepremičnine prepoveduje pogodbeni stranki, v breme katere je dogovorjena, prenos lastninske pravice na nepremičnini, medtem ko dogovorjena prepoved obremenitve prepoveduje obremenitev nepremičnine z zastavno pravico in drugimi omejenimi stvarnimi pravicami, ne velja pa za dogovarjanje obligacijskih pravic na nepremičnini. SPZ v členu 38. omenja prepoved odtujitve ali obremenitve, kar bi utegnilo pomeniti, da je dopustno predlagati vknjižbo bodisi samo prepovedi odtujitve bodisi samo prepovedi obremenitve. Na institut prepovedi odtujitve ali obremenitve je treba gledati kot na enoten pravni institut prepovedi razpolaganja. To pa pomeni, da ga ni smiselno „cepiti“ na prepoved odtujitve in na prepoved obremenitve. Tudi avstrijska sodna praksa je zavzela stališče, da prepoved odtujitve zajema tudi prepoved obremenitve.4 Glede na zgoraj povzeto stališče pravnih teoretikov iz leta 2004, ne drži trditev pritožbe, da je bilo stališče slovenske pravne teorije o enotnem institutu prepovedi razpolaganja zavzeto šele več let po dogodkih, ki so pravno relevantni za obravnavano zadevo (šele v letu 2016).5 Stališču pravne teorije, ki je bilo v zvezi s tem očitno vseskozi enotno, je kasneje sledila tudi sodna praksa, na katero se sklicuje že pritožnica (odločba VSK Cdn 651/2013 z dne 21. 1. 2014) in iz katere izhaja, da je pravica prepovedi odtujitve in obremenitve, ki je nastala na podlagi pravnega posla, pravica prepovedi razpolaganja. Gre za enoten institut, ne glede na dejanski vpis le prepovedi odtujitve. Tudi prepoved obremenitve namreč lahko v končni fazi pripelje (če hipotekarni dolg ni plačan) do odtujitve nepremičnine.

11. Glede na to, da je bilo v času sklenitve notarskega zapisa iz 250. v zvezi s 254. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ, Ur. l. RS, št. 3/2007, ki je veljal v spornem obdobju), t.j. 26. 4. 2007, znano stališče slovenske pravne teorije glede instituta prepovedi razpolaganja iz 38. člena SPZ (da gre za enoten pravni institut - da prepoved odtujitve vsebuje tudi prepoved obremenitve) in glede na to, da je bila banka (tožnica) seznanjena z vsebino obeh prodajnih pogodb oziroma se je imela z njihovo vsebino možnost seznaniti (med pravdnima strankama ni sporno, da sta bili priloženi k notarskemu zapisu SV 181/2007 z dne 26. 4. 2007, vse listine pa so se hranile pri notarju6), je treba slediti stališču izpodbijane sodbe v točkah 19 in 20 obrazložitve, da sklenitev notarskega zapisa iz 250. člena ZIZ ni imela učinka vknjižbe zastavne pravice (tretji odstavek 254. ZIZ7). Zastavni upnik (tožnica) je po pravilnem stališču sodišča prve stopnje vedel oziroma bi ob potrebni skrbnosti moral vedeti za prepoved razpolaganja (prepoved odtujitve, ki vsebuje tudi prepoved obremenitve) do plačila celotne kupnine. Kot je v točki 20 obrazložitve pojasnilo že sodišče prve stopnje, pa med postopkom ni bilo zatrjevano, da bi imetnika pravice prepovedi razpolaganja (B. B. in C. C.) soglašala s posameznim razpolagalnim dejanjem kupca nepremičnine (v obravnavanem primeru z ustanovitvijo zastavne pravice). V tem kontekstu ni utemeljenega razloga, kar je poudarilo že sodišče prve stopnje, da bi bilo v primeru zavarovanja terjatve z ustanovitvijo zastavne pravice na nepremičnini, ki ni vpisana v zemljiško knjigo, kaj drugače, kot v primeru vpisane nepremičnine, kar sledi tudi iz razlogov v nadaljevanju.

12. Kot je že bilo navedeno, se pravica prepovedi razpolaganja v skladu z drugim odstavkom 38. člena SPZ ustanovi s pogodbo, ki jo sklene lastnik (kupec nepremičnine) z osebo, v korist katere se je odpovedal odtujitvi ali obremenitvi nepremičnine. Gre za obligacijsko pravico ne za stvarno pravico na tuji stvari. Za nastanek obligacijske pravice pa zadostuje, da so izpolnjeni splošni pogoji, ki jih za nastanek pravic in obveznosti določa obligacijsko pravo. Poseben razpolagalni posel ni potreben. Takšen posel je potreben le za pridobitev učinkov obligacijske pravice v razmerju do tretjih, ki se doseže z vknjižbo te obligacijske pravice v zemljiško knjigo (primerjaj četrti odstavek 38. člena SPZ8) in s katero pridobi upravičenec pravice zavarovan položaj v razmerju do tretjih. To pa pomeni, da vknjižba prepovedi razpolaganja v zemljiško knjigo nima oblikovalnega učinka. Oblikovalni učinek vpisa v zemljiško knjigo se nanaša le na vpise stvarnih pravic, na njihovo pridobitev, omejitev ali prenehanje (tako tudi v odločbi VSL I Cpg 179/2008 z dne 17. 7. 2008).

13. V tem kontekstu so neutemeljena pritožbena zatrjevanja, da zaradi odsotnosti zemljiškoknjižnega dovolila v eni od pogodb (Prodajna pogodba 2007), dogovorjena prepoved odtujitve ne more imeti stvarnopravnih (absolutnih učinkov) in predstavlja le obligacijski dogovor, veljaven med strankama pogodbe, sklenjen pravni posel pa je skladno z drugim odstavkom 254. člena ZIZ izpolnjeval pogoje za vknjižbo lastninske pravice. Kot je že bilo navedeno, za nastanek obligacijske pravice prepovedi razpolaganja razpolagalni pravni posel ni potreben, za njen nastanek zadostuje že sklenitev (zavezovalnega) pravnega posla, za njeno učinkovanje do tretjih, pa mora biti izpolnjen pogoj sorodstva iz četrtega odstavka 38. člena SPZ (ta pogoj je v obravnavani zadevi izpolnjen), vpis v zemljiško knjigo pa ima zgolj publicitetni učinek. Izpodbijano sodbo je tako tudi v tem delu mogoče preizkusiti, manjkajoči razlogi, ki jih je dodalo sodišče druge stopnje, so materialno pravne narave, tako da ni podana procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

14. Ker ima torej vpis prepovedi v zemljiško knjigo zgolj publicitetni in ne oblikovalni učinek, tudi ne drži trditev pritožbe, da se institut prepovedi razpolaganja lahko presoja po določbah 38. člena SPZ šele, ko je takšna prepoved (gre za primere iz četrtega odstavka citiranega člena SPZ, med drugim tudi za primere, ko je prepoved razpolaganja določena med starši in otroci) vpisana v zemljiško knjigo. Da prepoved razpolaganja, dogovorjena med osebami iz četrtega odstavka 38. člena SPZ, v razmerju do tretjih učinkuje že pred vpisom v zemljiško knjigo, izhaja iz odločbe VSRS II Ips 456/2008 z dne 22. 9. 2011. V njej je VSRS pojasnilo, da sankcija kršitve pravice prepovedi razpolaganja ne more biti odvisna od vpisa te pravice v zemljiško knjigo. Vpis v zemljiško knjigo kot pravno dejstvo lahko pomeni samo to, da se tretja oseba zaradi učinkovanja publicitetnega načela ne more sklicevati na neobstoj te pravice, medtem ko prepoved razpolaganja proti tretjim nedobrovernim osebam učinkuje že pred vpisom v zemljiško knjigo. Če torej tretja oseba ve za prepoved razpolaganja, je sankcija za kršitev te prepovedi enaka, kot v primeru, če je pravica vpisana v zemljiško knjigo. Sankcija za kršitev prepovedi razpolaganja, dogovorjena med osebami iz četrtega odstavka 38. člena SPZ, je torej odvisna samo od tega, ali je tretja oseba oseba za obstoj prepovedi razpolaganja vedela ali ne. O tem, da je tožnica za to prepoved vedela oziroma bi zanjo ob ustrezni skrbnosti morala vedeti, pa se je sodišče druge stopnje že izreklo v točki 11 obrazložitve.

15. Gornje razloge, ki pritrjujejo stališču izpodbijane sodbe, je brez dvoma mogoče aplicirati na obravnavano zadevo, saj so izpolnjeni pogoji iz drugega, tretjega in četrtega odstavka 38. člena SPZ, kar pomeni, da je v obeh prodajnih pogodbah dogovorjena prepoved odtujitve, ki vsebuje tudi prepoved obremenitve, učinkovala v razmerju do tretje (nedobroverne) osebe (tožnice). Glede na vse obrazloženo tudi ni odločilno, da v trenutku sklenitve notarskega zapisa nepremičnine (in s tem tudi pogodbeno dogovorjena prepoved odtujitve) niso bile vpisane v zemljiško. Po obrazloženem v obravnavani zadevi sklenitev notarskega zapisa iz 250. v zvezi z 254. členom ZIZ ni mogla imeti učinka vknjižbe zastavne pravice (odsvojitelju oziroma zastavitelju je bilo razpolaganje prepovedano), pri čemer ni odveč pripomniti, da slednji tudi, če bi bila podlaga za vpis veljavna, z vpisom nepremičnine v zemljiško knjigo (sporne nepremičnine so bile v zemljiško knjigo vpisane v letu 2010), izgubi pomen vknjižbe zastavne pravice.

16. Glede na vse obrazloženo so vsi nasprotni ugovori neutemeljeni. Sprejeta odločitev ni arbitrarna, ni v nasprotju z načelom retroaktivnosti in ne posega v ustavno zavarovano pravico do zasebne lastnine iz 33. člena URS.

17. Na podlagi obrazloženega je sodišče druge stopnje pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

18. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Sodišče druge stopnje tudi toženki ni priznalo pritožbenih stroškov, saj njene navedbe v odgovoru na pritožbo v zvezi z institutom prepovedi razpolaganja niso v bistveni meri vplivale na sprejeto odločitev.

1 Dr. Miha Juhart, dr. Matjaž Tratnik, dr. Renato Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem Ur. l. RS, Ljubljana 2016, str. 253. 2 Dr. Renato Vrenčur, Stvarno in zemljiškoknjižno pravo v praksi slovenskih sodišč, revija Odvetnik, april 2015, str. 24. 3 VSL Cp 1309/99 z dne 6. 10. 1999. 4 (povzeto iz Stvarnopravnega zakonika s komentarjem, prof. dr. Miha Juhart, prof. dr. Matjaž Tratnik, asistent dr. R. Vrenčur, GV Založba, Ljubljana 2004).  
5 Takrat je izšel nov Stvarnopavni zakonik s komentarjem, z istimi avtorji in enakim stališčem v zvezi z institutom prepovedi razpolaganja iz 38. člena SPZ.  
6 Predpostavka za nastanek zastavne pravice na nevpisanih nepremičninah je veriga zasebnih oziroma javnih listin, s katerimi se izkazuje pravni temelj za pridobitev lastninske pravice (254. člen ZIZ v zvezi z drugim odstavkom 274. člena SPZ).  
7 Sklenitev notarskega zapisa iz 250. člena tega zakona ima pomen vknjižbe zastavne pravice.  
8 Prepoved odtujitve ali obremenitve se lahko vpiše v zemljiško knjigo samo, če je določena med zakoncema ali zunaj zakonskima partnerjema, starši in otroci ter posvojenci in posvojitelji. V tem primeru prepoved učinkuje tudi proti tretjim osebam.