VSC Sodba II Kp 51417/2010
Datum: 2017-12-05T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2017:II.KP.51417.2010
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Kazenski oddelek
institut: milejši predpis - alternativna izvršitev kazni zapora - pravna kvalifikacija kaznivega dejanja
jedro: Pritožbeno sodišče pravnega naziranja prvega sodišča v izpodbijani sodbi glede uporabe milejšega predpisa, da je pri primerjavi določb zakonov pomembno le predpisano najvišje število ur dela v splošno korist, ne pa ključno dejstvo, da je odločanje o nadomestitvi izvršitve kazni zapora s sodbo mogoče šele po sprejetju KZ-1B (v primeru uporabe KZ-1 bi sodišče lahko odločalo s sodbo le o krivdi in o izrečenih sankcijah, ne pa o alternativnem načinu izvršitve le-te), ne sprejema, ker pri uporabi milejšega predpisa nikakor ni mogoča uporaba dveh (ali več) različnih predpisov v isti sodbi. Zato je v konkretnem primeru ob ugotovitvi, da je milejši zakon za obtožence KZ-1B, pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v odločbah o krivdi in sankcijah spremenilo tako, da je vsa dejanja, opisana v izreku izpodbijane sodbe pravno opredelilo po določbi tretjega in prvega odstavka člena 186 KZ-1B in posledično sledilo pritožbenemu predlogu o preračunu alternativnega načina izvršitve kazni zapora tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.
zveza: KZ-1 člen 7, 7/2, 86, 186, 186/1, 186/3. KZ-1B člen 44

## Jedro

Pritožbeno sodišče pravnega naziranja prvega sodišča v izpodbijani sodbi glede uporabe milejšega predpisa, da je pri primerjavi določb zakonov pomembno le predpisano najvišje število ur dela v splošno korist, ne pa ključno dejstvo, da je odločanje o nadomestitvi izvršitve kazni zapora s sodbo mogoče šele po sprejetju KZ-1B (v primeru uporabe KZ-1 bi sodišče lahko odločalo s sodbo le o krivdi in o izrečenih sankcijah, ne pa o alternativnem načinu izvršitve le-te), ne sprejema, ker pri uporabi milejšega predpisa nikakor ni mogoča uporaba dveh (ali več) različnih predpisov v isti sodbi. Zato je v konkretnem primeru ob ugotovitvi, da je milejši zakon za obtožence KZ-1B, pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v odločbah o krivdi in sankcijah spremenilo tako, da je vsa dejanja, opisana v izreku izpodbijane sodbe pravno opredelilo po določbi tretjega in prvega odstavka člena 186 KZ-1B in posledično sledilo pritožbenemu predlogu o preračunu alternativnega načina izvršitve kazni zapora tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

## Izrek

I. Pritožbi okrožne državne tožilke se v celoti ugodi in se izpodbijana spremeni v odločbah o krivdi in kazenskih sankcijah za vse obtožence tako: da se dejanja, ki so jih storili

1. Z. M. pod točko I/1,2 ter III/1,2, J. B. pod točko I/1,2 in II/1-8 ter A. M., Z. V. in R. H. pod točko I/1 izreka izpodbijane sodbe pravno opredelijo kot kazniva dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku člena 186 KZ-1B

2. vsem obtožencem se kazni izrečejo po določbi tretjega odstavka člena 186 KZ-1B v zvezi s 50. in 51. členom KZ-1B, pri čemer se jim izrečene zaporne kazni na podlagi sedmega odstavka člena 86 KZ-1B izvršijo tako, da se: a) obtoženi A. M. izrečena kazen 1 (eno) leto zapora izvrši tako, da obtožena namesto kazni zapora opravi 730 ur dela v splošno korist v obdobju 2 (dveh) let od izvršljivosti te sodbe b) obtoženemu Z. V. izrečena kazen 1 (eno) leto zapora, v katero se mu všteje čas, prestan v pridržanju v tej zadevi od dne 11. 12. 2007 od 13.40- 17.54 ure, pri čemer se mu neprestani del izrečene kazni 11 (enajst) mesecev in 29 (devetindvajset) dni izvrši tako, da obtoženi namesto kazni zapora opravi 718 ur dela v splošno korist v obdobju dveh (2) let od izvršljivosti te sodbe c) obtoženemu R. H. ob izrečeni kazni 1 (eno) leto zapora po tej sodbi in ob upoštevanju kazni, izrečeni s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. III K 65158/2010 z dne 2. 3. 2011 ter v nadaljevanju ob upoštevanju 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1B izrečena enotna kazen 2 (dve) leti in 3 (tri) mesece zapora v izpodbijani sodbi, v katero se mu všteje v celoti prestana kazen po sodbi III K 65158/2010 (eno leto in štiri mesece zapora) ter čas, prestan v priporu v zadevi I K 51417/2010 od 27. 2. 2009 od 13.50 ure do 15. 7. 2009 do 11.50 ure, neprestani del kazni zapora v trajanju 6 (šest) mesecev in 14 (štirinajst) dni izvrši tako, da obtoženi namesto kazni zapora opravi 388 ur dela v splošno korist v obdobju 1 (enega) leta od izvršljivosti te sodbe č) obtoženemu Z. M., izrečena kazen 1(eno) leto in 7 (sedem) mesecev zapora, v katero se mu všteje čas, prestan v priporu od 16. 12. 2007 od 20.55 ure do 30. 6. 2009 do 16.20 ure izvrši tako, da obtoženi namesto kazni zapora opravi 32 ur dela v splošno korist v obdobju 1 (enega) leta od izvršljivosti te sodbe in

e) obtoženemu J. B. izrečena kazen 1 (eno) leto in 7 (sedem) mesecev zapora, v katero se mu všteje čas, prestan v priporu od 11. 12. 2007 od 16.05 ure do 30. 6. 2009 do 15.55 ure, neprestani del izrečene kazni v trajanju 11 dni izvrši tako, da obtoženi namesto kazni zapora opravi 22 ur dela v splošno korist v obdobju 1 (enega) leta od izvršljivosti te sodbe.

II. V nespremenjenih delih se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Obtožene Z. M., J. B., R. H. in Z. V. ter obtoženko A. M. se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Celju spoznalo obt. Z. M., J. B., R. H., Z. V. in A. M. za krive storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku člena 186 KZ-1, pri čemer je pri obt. Z. V. in R. H., Z. M. in J. B. upoštevalo tudi čas, prestan v priporu, oziroma pri obt. R. H. po prej izrečeni sodbi, v nadaljevanju pa je odločilo, da se izrečene zaporne kazni oziroma neprestan del le-teh na podlagi tretjega in četrtega odstavka člena 86 KZ-1 izvrši tako, da obtoženci namesto kazni opravijo delo v splošno korist in sicer obt. A. M. 400 ur, ki jih mora opraviti v obdobju dveh let od izvršljivosti sodbe, obt. Z. V. prav tako 400 ur, kar mora opraviti v obdobju dveh let od izvršljivosti, obt. R. H. 200 ur, kar mora opraviti v obdobju enega leta, obt. Z. M. 80 ur dela v splošno korist v obdobju enega leta od izvršljivosti sodbe in obt. J. B. 80 ur dela v splošno korist v obdobju enega leta od izvršljivosti sodbe. Izvršitev kazni zapora z delom v splošno korist je glede vodenja in nadzora naložilo CSD Celje in odločilo, da v primeru, če obtoženci ne bodo izpolnjevali nalog v okviru dela v splošno korist, bo sodišče odločilo, da se izrečena kazen zapora izvrši v obsegu neopravljenega dela. V skladu s členom 74 in 75 KZ-1 je obt. J. B. naložilo v plačilo 395,00 EUR in Z. M. 30,00 EUR, kar ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi. V skladu z določbo četrtega odstavka člena 95 ZKP pa je vse obtožence oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka člena 92 ZKP. Zoper obd. F. Š. (ta del sodbe pritožbeno ni problematiziran), pa je po 1. točki člena 357 ZKP zavrnilo obtožbo zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po določbi drugega in prvega odstavka člena 196 KZ.

2. Zoper tako sodbo je vložila pritožbo okrožna državna tožilka iz razloga po 2. točki prvega odstavka člena 370 ZKP v zvezi s 4. točko člena 372 ZKP - zaradi kršitve zakona in predlaga, da se njeni pritožbi ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenskih sankcijah spremeni tako, da se dejanja, ki so jih obtoženci storili pravno opredeli kot kazniva dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem in prvem odstavku člena 186 KZ-1B, obtožencem pa se v nadaljevanju izrečejo kazni po tretjem odstavku člena 186 KZ-1B v zvezi s členom 50 in 51 KZ-1B tako, da se izrečene zaporne kazni na podlagi sedmega odstavka člena 86 KZ-1B izvršijo z opravo dela v splošno korist v kvotah, ki jih pritožnica izrecno za vsakega obtoženca posebej tudi specificira glede števila opravljenih ur dela v splošno korist in obdobja oprave tega dela, ki teče od izvršljivosti sodbe.

3. Obtoženi H. R. je po svojem zagovorniku vložil odgovor na pritožbo in predlaga, da se pritožba zavrne kot neutemeljena, saj sprememba sodbe, kot se predlaga v pritožbi, ne bi (kljub morebiti objektivno milejšemu zakonu KZ-1B) olajšala obdolženčevega položaja, temveč bi ga celo poslabšala.

4. Obtoženi Z. M. je po svoji zagovornici vložil odgovor na pritožbo in se strinja s predlagano spremembo sodbe, ki je obdolžencu v korist. 5. Odgovor na pritožbo je vložila tudi obtožena A. M. po zagovorniku, ki se predlagani spremembi sodbe glede uporabe milejšega predpisa protivi in predlaga njeno zavrnitev.

6. Pritožba je utemeljena.

7. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da so dejanja, ki se obtožencem očitajo, bila storjena v času od 31. 7. 2007 pa do 28. 9. 2007, torej v času veljavnosti Kazenskega zakonika - UPB1 (Ur. l. RS št. 95/2004), kar izhaja tudi iz čistopisa obtožnice z dne 10. 2. 2017. Iz zapisnika o glavni obravnavi (list. št. 2070-2074) z dne 1. 6. 2017 izhaja, da so vsi obtoženi po vloženi obtožbi krivdo priznali, njihova priznanja je sodišče sprejelo, nato pa ob predlogu državne tožilke in zagovornikov obtožencev, da se kazni (oziroma preostanki le-te) izvršijo na alternativni način, sprejelo odločitev, ki izhaja iz izpodbijane sodbe. Povsem je pritrditi pritožbi, da je v konkretnem primeru KZ-1B za obtožence nedvomno milejši zakon, kajti šele KZ-1B je sodišču omogočil, da o alternativni obliki izvršitve kazni odloči že ob izreku sodbe, kar je sicer bilo v konkretnem primeru tudi storjeno, kar pritožnica podkrepi še z obstoječimi judikati1, kar kaže na povsem ustaljeno sodno prakso v smeri, da v primeru, ko je predlagan alternativni način izvršitve kazni pred izrekom sodbe, je pravilna uporaba KZ-1B, kajti šele novela KZ-1B (z veljavnostjo od 15. 5. 2012 dalje) je sodišču omogočila, da o alternativni obliki izvršitve kazni odloči že ob izreku sodbe. Prvostopno sodišče se je v izpodbijani sodbi (točka 3 obrazložitve) opredelilo do uporabe milejšega predpisa in sprejelo odločitev, da je milejši predpis KZ-1, ki tudi pri izrečenih kaznih obtožencem v tej zadevi omogoča način izvršitve z delom v splošno korist, pri čemer sicer ni spregledalo, da je šele enajsti odstavek člena 86 KZ-1B dopuščal izvršitev kazni zapora z delom v splošno korist že ob izreku sodbe (KZ-1 tega ni omogočal), zato je v nadaljevanju s pravnim naziranjem, ki ga utemeljeno graja pritožba, nepravilno v obravnavani situaciji uporabilo kombinacijo določb KZ-1 (četrti odstavek člena 86 KZ-1), ki je določal, da se kazen zapora do dveh let lahko izvrši tudi z delom v splošno korist v višini najmanj 80 oziroma največ 480 ur in KZ-1B, ki je dopuščal možnost odločanja o delu v splošno korist že ob izreku sodbe.

8. Za presojo o tem, kateri zakon je v primeru, če se od storitve kaznivega dejanja pa do sojenja zakon večkrat spremeni, je potrebno najprej skrbno primerjati besedila zakona, veljavnega ob storitvi kaznivega dejanja in vseh kasnejših sprememb, pri čemer je potrebno vedno izhajati iz konkretnega dejanskega stanu obdolžencu očitanega kaznivega dejanja, prav tako pa je potrebno v celoti uporabiti prejšnji ali pa kasnejši - spremenjeni predpis, ki se pri tem pokaže za milejšega. Nikakor pa ni možna uporaba dveh zakonov oziroma kombinacija določb prejšnjega in kasnejšega zakona, kot je to nepravilno storilo v obravnavani zadevi prvostopno sodišče ob kombinaciji uporabe KZ-1 in KZ-1B. V konkretnem primeru se KZ-1B v razmerju do KZ-1 pokaže kot milejši zakon, saj je šele KZ-1B omogočil sodišču, da v obdolženčevo korist o alternativnem načinu izvršitve zaporne kazni odloči že s sodbo o glavni stvari, ne glede na (maksimalno) število ur dela v splošno korist, ki jih sme naložiti obdolžencu.

9. Po obrazloženem je torej pritožbeno sodišče pritrdilo okrožni državni tožilki in ugodilo njeni pritožbi (prvi odstavek člena 394 ZKP) ter izpodbijano sodbo v odločbah o krivdi in o kazenskih sankcijah obtožencem spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. Sledilo je pritožbenemu predlogu in za posamezne obtožence odločilo, da morajo opraviti delo v splošno korist v zakonsko dopustnem obdobju enega oziroma največ dveh let od izvršljivosti sodbe ter v številu ur, ki ima podlago v določbi sedmega odstavka člena 86 KZ-1B, po kateri se en dan zapora nadomesti z dvema urama dela (v primeru obtožencev J. B. in Z. M. pa se je število ur dela v splošno korist celo zmanjšalo v primerjavi z izpodbijano odločitvijo). Pritožbeno sodišče pravnega naziranja prvega sodišča v izpodbijani sodbi glede uporabe milejšega predpisa, da je pri primerjavi določb zakonov pomembno le predpisano najvišje število ur dela v splošno korist, ne pa ključno dejstvo, da je odločanje o nadomestitvi izvršitve kazni zapora s sodbo mogoče šele po sprejetju KZ-1B (v primeru uporabe KZ-1 bi sodišče lahko odločalo s sodbo le o krivdi in o izrečenih sankcijah, ne pa o alternativnem načinu izvršitve le-te), ne sprejema ker pri uporabi milejšega predpisa nikakor ni mogoča uporaba dveh (ali več) različnih predpisov v isti sodbi. Zato je v konkretnem primeru ob ugotovitvi, da je milejši zakon za obtožence KZ-1B, pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v odločbah o krivdi in sankcijah spremenilo tako, da je vsa dejanja, opisana v izreku izpodbijane sodbe pravno opredelilo po določbi tretjega in prvega odstavka člena 186 KZ-1B in posledično sledilo pritožbenemu predlogu o preračunu alternativnega načina izvršitve kazni zapora tako, kot izhaja iz izreka te sodbe.

10. Glede na tako sprejeto odločitev se pritožbeno sodišče do odgovorov na pritožbo R. H., Z. M. in A. M. ni opredeljevalo.

11. Ker ob preizkusu izpodbijane sodbe niso bile ugotovljene druge kršitve, na katere pritožbeno sodišče pazi uradoma (prvi odstavek člena 383 ZKP), je sodbo sodišča prve stopnje v sicer nespremenjenih delih potrdilo.

12. Prvostopno sodišče je vse obtožence oprostilo plačila stroškov postopka po četrtem odstavku člena 95 ZKP. Vse obtožence so v tem kazenskem postopku zagovarjali zagovorniki, postavljeni po uradni dolžnosti, pri vseh pa je ugotovilo, da so ali brez sredstev za preživljanje oziroma prejemajo nizke prihodki, ki so potrebni za lastno preživljanje in preživljanje njihovih družinskih članov, zato je iz istih razlogov, kot jih je ugotovilo že prvostopno sodišče tudi pritožbeno sodišče sklenilo, da obtožencem ni potrebno plačati stroška pritožbenega postopka.

1 Primerjaj sodbi VS RS I Ips 43430/2010-72 z dne 12. 7. 2013 in I Ips 45162/2011-601 z dne 13. 4. 2014 in sodbi VSL II Kp 800/2012 z dne 26. 3. 2014 in VSM II Kp 37112/2011 z dne 12. 1. 2017.