VSK Sodba II Kp 7421/2017
Datum: 2022-09-23T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:2022:II.KP.7421.2017
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva - komunikacijska zasebnost - poseg v komunikacijsko zasebnost - pričakovana zasebnost - IP-naslov - statični IP naslov - dinamični IP naslov
jedro: Iz ugotovitev izpodbijane sodbe niso razvidne okoliščine, ki bi kazale na to, da se je obtoženec kot komunicirajoči posameznik na spletu odpovedal svoji komunikacijski zasebnosti, zato ravnanje policije, ko je brez sodne odredbe pridobila podatke o statičnem naslovu IP in njegovem uporabniku, ki je bil kasneje povezan z obtožencem, predstavlja nedopusten poseg v obtoženčevo komunikacijsko zasebnost iz 8. člena EKČP oz. 37. člena Ustave RS, saj je obtoženec kot komunicirajoči posameznik na svoji identiteti upravičeno pričakoval zasebnost.
zveza: ZKP člen 149, 149b/1.. KZ-1 člen 176, 176/3.. URS člen 37.. Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) člen 8.

## Jedro

Iz ugotovitev izpodbijane sodbe niso razvidne okoliščine, ki bi kazale na to, da se je obtoženec kot komunicirajoči posameznik na spletu odpovedal svoji komunikacijski zasebnosti, zato ravnanje policije, ko je brez sodne odredbe pridobila podatke o statičnem naslovu IP in njegovem uporabniku, ki je bil kasneje povezan z obtožencem, predstavlja nedopusten poseg v obtoženčevo komunikacijsko zasebnost iz 8. člena EKČP oz. 37. člena Ustave RS, saj je obtoženec kot komunicirajoči posameznik na svoji identiteti upravičeno pričakoval zasebnost.

## Izrek

I. Pritožba se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novi Gorici je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe, da je storil kaznivo dejanje prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po tretjem odstavku 176. člena KZ-1. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki in nagrada zagovornika proračun. Na podlagi prvega odstavka 498. člena ZKP je iz razloga koristi splošne varnosti in razlogov morale odvzelo zaseženi prenosni računalnik Acer Aspire štev. [...] s serijsko št. [...].

2. Zoper sklep je vložila pritožbo okrožna državna tožilka, kot navaja, iz razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP,v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP – zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, in v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP – zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. V obravnavani zadevi je policija podatek o uporabniku IP naslova [...] z dne 11. 5. 2015 ob 16:40:18 uri, s katerim je preko spletnih strani Googla pridobil dostop do sporne fotografije in fotografijo prenesel na svoj elektronski poštni naslov, pridobila neposredno od telekomunikacijskega operaterja B. d.o.o., torej brez sodne odredbe. Pri preiskovanem IP naslovu gre za statični IP naslov.

5. V sodbi I Ips 16465/2017 z dne 28. 1. 2021 je Vrhovno sodišče izpostavilo, da pravico do komunikacijske zasebnosti opredeljuje 37. člen Ustave RS in tudi 8. člen EKČP v okviru pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. Varstva 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščinah (v nadaljevanju EKČP) oziroma 37. člena Ustave ne uživa samo vsebina sporočila, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo, t.i. prometni podatki, to so tisti podatki, ki po svoji naravi pomenijo sestavni del komunikacije. Podatki o prometu so kakršnikoli podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja. To so npr. podatki, ki se nanašajo na usmerjanje, trajanje, čas ali obseg sporočila, uporabljeni protokol, lokacijo terminalske opreme pošiljatelja ali prejemnika, začetek, konec ali trajanje zveze. IP naslov je prometni podatek (kot tudi osebni podatek). Prometni (kot osebni) podatek pa je tudi identiteta komunicirajočega posameznika, saj gre pri podatkih o tem, kdo je komuniciral in s kom, za od vsebine komunikacije neločljiv del, ki je kot takšen eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti; za razkritje identitete komunicirajočega posameznika je zato treba pridobiti sodno odredbo v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave. Predmet varstva iz 37. člena Ustave pa ne more biti tisto, kar oseba zavestno izpostavi javnosti, pa čeprav z domačega računalnika in iz zavetja svojega doma. Ključni ustavnosodni test za presojo, ali določena komunikacija uživa varstvo iz 37. člena Ustave, je zato razumno oz. upravičeno pričakovanje zasebnosti. Pri presoji o tem je treba tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti (ki je izraženo na navzven zaznaven način) ter upravičenost tega pričakovanja (takšno, da ga je družba pripravljena sprejeti kot upravičenega).

6. Iz navedene sodbe Vrhovnega sodišča RS izhaja stališče, da ravnanje policije, ko je podatke o identiteti osebe, ki ji je bil v trenutku, ko je bila določena dne v omrežju Google+ Photos naložena oz. objavljena sporna fotografija, dodeljen določen (statični) IP naslov, pridobila brez sodne odredbe, glede na zgornja pravna izhodišča predstavlja nedopusten poseg v obtoženčevo komunikacijsko zasebnost iz 8. člena EKČP oz. 37. člena Ustave RS, če je oseba kot komunicirajoči posameznik na svoji identiteti upravičeno pričakovala zasebnost. Vrhovno sodišče je izpostavilo, da sta v zadevi Benedik ESČP1 in kasneje še Vrhovno sodišče2 pri presoji upravičenosti pričakovanja uporabnikov interneta, da bo njihova spletna dejavnost zasebna, poudarili pomen tehnične anonimnosti IP naslovov. Ugotovili sta, da IP naslov sam po sebi identitete njegovega uporabnika ne razkriva, udejstvovanje na spletu pa omogoča različne stopnje spletne anonimnosti, ki je odvisna od tega, kaj uporabniku spletnega mesta omogoči upravljavec spletnega mesta (od tega, da od uporabnika sploh ne zahteva, da se identificira, do uporabe elektronskih osebnih izkaznic ali podatkov za preverjanje istovetnosti pri spletnem bančništvu). V primerih, ko ponudnik spletnih storitev uporabniku omogoča visoko stopnjo anonimnosti, bo mogoče identiteti uporabnika običajno slediti le v omejenem obsegu preko informacij, ki so jih shranili telekomunikacijski operaterji. Posledično tehnična anonimnost IP naslovov utemeljuje upravičenost pričakovanja uporabnikov interneta, da bo njihova dejavnost na spletu zasebna. Še več; ob zavedanju, da je bil edini namen pridobitve podatka o identiteti naročnika identifikacija osebe, ki je stala za neodvisno zbrano in razkrito vsebino spletne komunikacije, sta sodišči sprejeli stališče, da se uporabnik ne odreče svoji anonimnosti, čeprav morda ob spletnem udejstvovanju razkrije tako vsebino svoje komunikacije kot svoj IP naslov. V nadaljevanju sta sodišči preizkus upravičenosti pričakovanja zasebnosti na identiteti uporabnika določenega internetnega priključka opravili z vidika razkritja podatkov, na podlagi katerih bi bil lahko naročnik internetnih storitev javno določen ali vsaj določljiv. Vrhovno sodišče je kot odločilno izpostavilo vprašanje, ali je obsojenec svoje osebne podatke kakorkoli razkril in bi policija lahko do njih prišla na podlagi pregleda javno dostopnih informacij. Ker se namreč v skladu s preizkusom upravičenega pričakovanja zasebnosti komunicirajoči uporabnik svoji zasebnosti lahko odpove, je upravičeno (več) ne more pričakovati, če bi bila njegova identifikacija razvidna iz vsebine komunikacije ali iz naročniškega imenika. Takšno razkritje identitete ne bi več uživalo varstva iz 37. člena Ustave. Glede razlike med statičnim IP naslovom (za identifikacijo uporabnika statičnega IP naslova operaterju ni treba pregledovati t.i. prometnih podatkov uporabnika, temveč zadostuje, da vpogleda v svojo evidenco statično dodeljenih IP naslovov) in dinamičnim IP naslovom (operater mora, da bi identificiral naročnika določenega dinamičnega IP naslova, dostopati do shranjenih prometnih podatkov), pa je Vrhovno sodišče izpostavilo, da je ESČP postopanje telekomunikacijskega operaterja, ki mora, da bi identificiral naročnika določenega dinamičnega IP naslova, dostopati do shranjenih prometnih podatkov, označilo za problematično, ker bi uporaba teh shranjenih podatkov že sama po sebi lahko vzbudila pomisleke glede posega v zasebnost. Kar pa po oceni Vrhovnega sodišča ne izključuje možnosti, da pomisleke o poseganju v pravico iz 37. člena Ustave sproža že korak pred tem, tj. sámo policijsko poizvedovanje o identiteti (kateregakoli) preko interneta komunicirajočega uporabnika pri telekomunikacijskem operaterju brez sodne odredbe. Če naročniški podatki IP naslovov niso nikoli javno objavljeni, potem ni videti utemeljenih razlogov za pravno razlikovanje med statičnimi in dinamičnimi IP naslovi.

7. V obravnavani zadevi je iz izpodbijane sodbe razbrati, da obtoženec ob tem, ko je preko spletnih strani Googla pridobil dostop do fotografije, ki prikazuje spolno zlorabljenega otroka, in fotografijo prenesel na svojo svojo elektronsko pošto, ni razkril katerega od svojih osebnih podatkov oz. drugih podatkov o svoji identiteti (npr. elektronski poštni naslov z identifikacijskimi podatki, javno objavljeno telefonsko številko, naslov bivanja, registrsko številko svojega vozila, svoj zunanji opis ipd.). Izpodbijana sodba pa tudi ne omenja nobenih javno dostopnih naročniških imenikov IP naslovov. Za IP naslov, ki je bil poslan preiskovalcem, je morala policija od operaterja B. d.o.o. zahtevati, da v svojih zbirkah preveri, kdo je bil njegov naročnik, kar kaže na to, da podatek o naročniku oz. uporabniku ni bil javno dostopen. Iz ugotovitev izpodbijane sodbe torej niso razvidne okoliščine, ki bi kazale na to, da se je obtoženec odpovedal svoji komunikacijski zasebnosti, drugačnih trditev pa pritožba ne vsebuje. Glede na navedeno je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da ravnanje policije, ko je brez sodne odredbe pridobila podatke o statičnem naslovu IP in njegovem uporabniku, ki je bil kasneje povezan z obtožencem, predstavlja nedopusten poseg v obtoženčevo komunikacijsko zasebnost iz 8. člena EKČP oz. 37. člena Ustave RS, saj je obtoženec kot komunicirajoči posameznik na svoji identiteti upravičeno pričakoval zasebnost. Drugačna pritožbena stališča okrožne državne tožilke niso sprejemljiva. Po pravilni odločitvi o izločitvi dokazov iz spisa pa sodišču prve stopnje ni preostalo drugega, kot da je obtoženca oprostilo obtožbe.

8. Glede na navedeno pritožba okrožne državne tožilke ni utemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče pritožbo na podlagi 391. člena ZKP zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem ko je ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP moralo paziti po uradni dolžnosti.

1 Sodba ESČP št. 62357/14 z dne 24. 4. 2018. 2 Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 31751/2018 z dne 4. 6. 2020.