VSL Sodba in sklep V Cpg 808/2019
Datum: 2020-06-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2020:V.CPG.808.2019
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: materialne avtorske pravice - oglaševanje blaga - nedovoljeno oglaševanje - dokaz s postavitvijo izvedenca - prenos materialnih avtorskih pravic - kršitev avtorske pravice - predelava avtorskega dela - pravica reproduciranja avtorskega dela - nadomestilo za uporabo avtorskega dela - civilna kazen zaradi kršenja avtorskih pravic - določenost tožbenega zahtevka - prepovedni in odstranitveni zahtevek - navidezna kumulacija tožbenih zahtevkov
jedro: V primeru kršitve avtorskih pravic lahko njihov imetnik zoper kršilca med drugim zahteva: 1) da se prepovejo kršenje in bodoče kršitve; 2) da se odstrani stanje, ki je nastalo s kršitvijo; 3) da se uničijo predmeti kršitve; 4) da se uničijo sredstva kršitve, ki so izključno ali pretežno namenjena ali se uporabijo za kršitev in so v lasti kršilca (prvi odstavek 167. člena ZASP).

Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da je dopolnjen prepovedni zahtevek iz točke II izreka, ki zajema prepoved reproduciranja ali drugačne uporabe silhuete na pročelju stavb ali sicer v oglaševalske namene abstrakten in zato nedopusten ter bi ga moralo sodišče prve stopnje zavrniti. Ne držijo pritožbene navedbe, da gre za zahtevek „na zalogo“ vseh mogočih kršitev, do katerih v določeni obliki niti še ni prišlo. Po presoji pritožbenega sodišča je navedeni zahtevek dovolj določen, da ga je dopustno vsebinsko obravnavati. Nanaša se na prepoved reprodukcije silhuete na pročelje stavb in v oglaševalske namene ter je zadostno povezan tudi z odstranitvenim zahtevkom iz točke I, ki se v obravnavanem primeru nanaša prav na odstranitev silhuete s pročelja poslovne stavbe, pri ostalih v tožbi očitanih kršitvah pa naj bi šlo prav za neupravičeno uporabo silhuete v oglaševalske namene.
zveza: ZPP člen 245, 245/1, 245/3, 253, 254, 254/2, 339, 339/2, 339/2-14. ZASP člen 167, 167/1, 168

## Jedro

V primeru kršitve avtorskih pravic lahko njihov imetnik zoper kršilca med drugim zahteva: 1) da se prepovejo kršenje in bodoče kršitve; 2) da se odstrani stanje, ki je nastalo s kršitvijo; 3) da se uničijo predmeti kršitve; 4) da se uničijo sredstva kršitve, ki so izključno ali pretežno namenjena ali se uporabijo za kršitev in so v lasti kršilca (prvi odstavek 167. člena ZASP).

Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da je dopolnjen prepovedni zahtevek iz točke II izreka, ki zajema prepoved reproduciranja ali drugačne uporabe silhuete na pročelju stavb ali sicer v oglaševalske namene abstrakten in zato nedopusten ter bi ga moralo sodišče prve stopnje zavrniti. Ne držijo pritožbene navedbe, da gre za zahtevek „na zalogo“ vseh mogočih kršitev, do katerih v določeni obliki niti še ni prišlo. Po presoji pritožbenega sodišča je navedeni zahtevek dovolj določen, da ga je dopustno vsebinsko obravnavati. Nanaša se na prepoved reprodukcije silhuete na pročelje stavb in v oglaševalske namene ter je zadostno povezan tudi z odstranitvenim zahtevkom iz točke I, ki se v obravnavanem primeru nanaša prav na odstranitev silhuete s pročelja poslovne stavbe, pri ostalih v tožbi očitanih kršitvah pa naj bi šlo prav za neupravičeno uporabo silhuete v oglaševalske namene.

## Izrek

I. Pritožba tožeče stranke zoper točko V izreka izpodbijane sodbe se zavrne in se v tem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožbi tožene stranke zoper točke I, II, III, IV in VI izreka izpodbijane sodbe se ugodi in se v tem delu sodba in vmesna sodba sodišča prve stopnje razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v drugem sojenju z izpodbijano sodbo in vmesno sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku za odstranitev reprodukcije črne silhuete „dekleta, ki barva“ iz pročelja poslovne stavbe tožene stranke v D. (točka I izreka), za prepoved reproduciranja ali drugačne uporabe navedene silhuete za potrebe kampanje Y. na pročelju stavb ali sicer v oglaševalske namene (točka II izreka), za odstranitev in uničenje reprodukcij silhuete „dekleta, ki barva“ na stojalu za embalažo, samostoječem oglasnem panoju, ki je bil razstavljen na sejmu M. 2009 in za prepoved bodočih kršitev (točka III izreka). Odločilo je, da je utemeljen oziroma izkazan glede podlage odškodninski zahtevek tožeče stranke iz naslova kršitve avtorskega dela „dekle, ki barva“ (točka IV izreka). Zavrnilo je zahtevek tožeče stranke za plačilo 15.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 11. 2011 dalje do plačila (točka V izreka). Odločilo je še, da bo o stroških odločeno v okviru izreka končne odločbe (točka VI izreka).

2. Zoper uvodoma navedeno sodbo sta se pravočasno pritožili obe pravdni stranki iz vseh pritožbenih razlogov. Tožeča stranka se je pritožila zoper točko V izreka sodbe (zavrnilni del sodbe). Pritožbenemu sodišču je predlagala, naj sodbo v izpodbijanem delu spremeni, tako da tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podredno razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek ter toženi stranki naloži plačilo stroškov postopka. Tožena stranka se je pritožila zoper točke I-IV in VI izreka sodbe (ugodilni del, vmesna sodba in odločitev o stroških postopka). Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje oziroma spremeni tako, da tožbene zahtevke zavrne in tožeči stranki naloži plačilo stroškov postopka. Obe pravdni stranki sta priglasili pritožbene stroške.

3. Pritožbi sta bili vročeni nasprotni stranki, obe pravdni stranki sta na pritožbo nasprotne stranke odgovorili, predlagali zavrnitev pritožbe in priglasili stroške odgovorova na pritožbo.

4. Pritožba tožeče stranke ni utemeljena.

5. Pritožba tožene stranke je utemeljena.

6. Tožeča stranka je prvotno s tožbo zoper prvo toženko (J. d. d.) in drugo toženko (J. d. o. o.) uveljavljala denarne in nedenarne zahtevke, povezane z oglaševalskimi izdelki, ki jih je izdelala po naročilu toženk. Zahtevke je utemeljevala na podlagi kršitve pogodbenih obveznosti in iz naslova kršitev avtorskih pravic. Prvotni toženki sta sodišče dne 9. 7. 2018 obvestili o pripojitvi prve toženke k drugi toženki dne 13. 8. 2018. Ta je na podlagi navedene pripojitve univerzalna pravna naslednica prve toženke. Od takrat dalje prvotna druga toženka v postopku nastopa kot edina tožena stranka.

7. Sodišče prve stopnje je s sodbo IV Pg 273/2012 z dne 8. 12. 2014 zavrnilo vse tožbene zahtevke tožeče stranke. Pritožbeno sodišče je s sodbo in sklepom V Cpg 1066/2015 z dne 7. 12. 2016 (v nadaljevanju odločba V Cpg 1066/2015) prvostopenjsko sodbo delno potrdilo, razveljavilo jo je v delu glede zahtevka za plačilo 15.000,00 EUR v zvezi s kršitvami oglaševalskih elementov X. in glede kršitev v zvezi z oglaševalskemi elementi kampanje Y., kar zadeva uveljavljanje nedenarnih zahtevkov ter denarnih zahtevkov v višini 25.650,00 EUR zoper prvo toženko in 18.900,00 EUR zoper drugo toženko (skupaj je sporno še plačilo zneska 59.550,00 EUR).

8. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem sojenju zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 15.000,00 EUR v zvezi s kampanjo X. (lik rakuna B.). Ugodilo je odstranitvenim in prepovednim zahtevkom ter zahtevkom za uničenje v zvezi s kampanjo Y. (silhueta dekleta, ki barva) in glede denarnih zahtevkov v zvezi s kampanjo Y. z vmesno sodbo odločilo, da je odškodninski zahtevek tožeče stranke utemeljen oziroma izkazan glede podlage.

**I. Glede pritožbe tožeče stranke v zvezi s kampanjo X. (lik rakuna B.)**

9. Tožeča stranka je s toženo stranko 10. 4. 2008 sklenila Dogovor o naročilu del oglaševalske vsebine za znamko X. (v nadaljevanju Dogovor). Predmet Dogovora je bila ideja, zasnova in postavitev dolgoročne identitete blagovne (pod)znamke, idejna zasnova kampanje s tiskanimi, internetnimi in radio-TV oglasi, odkup avtorskih pravic za uporabo kampanje časovno in prostorsko neomejeno in vodenje projekta (tč. A-D dogovora). Dogovor v točki E.1 določa, da je dolžna tožena stranka _v primeru nesodelovanja s tožečo stranko pri produkciji kateregakoli ATL elementa in razvoju kampanje X. v obdobju 5 let od podpisa pogodbe plačati tožeči stranki 15.000 EUR_. Tožeča stranka je s tožbo uveljavljala zahtevek za plačilo 15.000,00 EUR zaradi kršitve tč. E.1 Dogovora, podrejeno zaradi kršitve avtorskih pravic.

10. Pritožbeno sodišče je v prvem sojenju zavzelo stališče, da je treba določilo E.1 Dogovora razlagati tako, da je bilo tožeči stranki zagotovljeno najmanj petletno sodelovanje pri razvoju kampanje, ki je bila predmet naročila, oziroma plačilo pogodbene kazni v primeru kršitve Dogovora. Bistveno za odločitev v obravnavanem sporu je, ali ravnanja tožene stranke, ki so navedena v tožbi, spadajo med oblike ATL oglaševanja, ali BTL oglaševanja, kar je bilo med pravdnima strankama sporno. Tožeča stranka je zatrjevala, da gre pri v tožbi navedenih ravnanjih tožene stranke za ravnanja, ki spadajo med oblike ATL oglaševanja, tožena stranka pa je ugovarjala, da gre pri navedenih ravnanjih za oblike BTL oglaševanja.

11. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje vsebine pogodbe oziroma prave volje pogodbenih strank ni ugotavljalo ob upoštevanju ravnanja pogodbenikov po sklenitvi Dogovora. Pritožnica je navajala, da naj bi iz ravnanja tožene stranke izhajalo, da je očitana ravnanja štela kot ATL oglaševanje. Pravdni stranki naj bi Dogovor razumeli tako, da so elementi ATL oglaševanja tisti, ki se objavljajo na medijih množičnega dosega, kamor naj bi spadala tudi korporativna spletna stran. Tožeča stranka je v pritožbi citirala dele besedila predlogov sodelovanja z dne 2. 4. 2008 in 3. 4. 2008, vendar iz teh navedkov ne izhaja zatrjevano razumevanje ATL oglaševanja pri toženi stranki, ki ga zatrjuje tožeča stranka. Iz navedenega besedila izhaja le siceršnja razmejitev sodelovanja med pravdnima strankama tako, da naj bi tožeča stranka sodelovala pri pripravi elementov ATL oglaševanja, medtem ko je bilo toženi stranki prepuščeno BTL oglaševanje. Tudi povpraševanje C. C. v e- pošti z dne 2. 10 2008, ki se glasi „ali nam lahko daste ponudbo za izdelavo...“, vsebinsko ne izraža razumevanja tožene stranke, da mora pri izdelavi spletne strani X. obvezno sodelovati s tožečo stranko. Vprašanje „ali nam lahko daste ponudbo“ kaže na možnost, da bi tožečo stranko lahko vključili v izdelavo strani, ne pa na obveznost njene vključitve. Opozorilo E. E., predstavnika tožeče stranke, z dne 31. 3. 2009, pa v zvezi z razumevanjem standarda ATL oglaševanja na strani tožene stranke ni merodajno, saj ne gre za izjavo ali ravnanje tožene stranke. Ostane še e-pošta F. F. z dne 18. 7. 2012, v kateri je ta na tožečo stranko naslovila vprašanje v zvezi z objavo slike B. v projektu založbe Mladinska knjiga, ki pa ne zadošča za izkaz zatrjevanega razumevanja tožene stranke o razmejitvi sodelovanja pravdnih strank. Tožeča stranka ni pojasnila kakšno funkcijo je F. F. zasedala pri toženi stranki oziroma zakaj naj bi njeno vprašanje odsevalo razumevanje tožene stranke. Ker se navedena korespondenca ne nanaša na objavo na korporativni spletni strani tožene stranke, tožeča stranka z njo ne more dokazati dejstva, da naj bi stranke v postopku skladno razumele, da so objave na korporativni spletni strani tožene stranke ATL elementi, za katere je potrebno sodelovanje tožeče stranke.

12. Neutemeljene so glede na navedeno pritožbene navedbe, da je zatrjevanje tožene stranke v tem postopku v neskladju z dejansko voljo, razumevanjem in ravnanji tožene stranke in je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo (vsebino pogodbe), zmotno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno zaključilo, da očitana kršitvena dejanja ne predstavljajo elementov ATL oglaševanja. Posledično so neutemeljene pritožbene trditve, da je zaradi neopredelitve v zvezi z navedeno korespondenco med pravdnima strankama sodišče prve stopnje kršilo pravico tožeče stranke do izjave (5. člen ZPP), saj slednje ni vplivalo na pravilnost oziroma zakonitost odločitve in tudi ni podana kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

13. Sodišče prve stopnje je v zvezi z vsebino ATL/BTL oglaševalskih elementov in presojo konkretnih ravnanj tožene stranke postavilo izvedenca, ki je pojasnil, da se označba ATL „nad črto“ nanaša na oglaševanje v množičnih medijih1, preko posredništva oglaševalske agencije, označba BTL „pod črto“ pa na ostala orodja, medije oziroma objave, za katere zakup medijskega prostora ali časa preko posredništva oglaševalske agencije in z njim povezana provizija nista potrebna. Upoštevajoč posebnosti, ki jih v polje klasifikacije oglaševalskih medijev in orodij prinaša internet, je treba po mnenju izvedenca pri razvrščanju tržnega komuniciranja upoštevati naslednje kriterije: 1) prisotnost/odsotnost množičnega medija, ki ponuja oglaševalcu v menjavo oziroma zakup medijski prostor/čas in preko njega dostop do svojega občinstva ter ponuja morebitnemu posredniku provizijo ob zakupu medijskega prostora, 2) provizijo oglaševalski agenciji za zakup medijskega prostora/časa, 3) relativno veliko heterogeno anonimno občinstvo lastno mediju nasproti individualiziranemu posamezniku ali individualizirani skupini posameznikov in 4) določeno raven interaktivnosti posameznika na posredovano oglaševalsko sporočilo nasproti njegovi pasivni recepciji. Izvedenec je poudaril, da je tudi na internetu prav element zakupa medijskega prostora/časa ali povezave oglaševalca pri mediju, ki deluje in ponuja oglaševalski prostor na internetu (oziroma plačilo provizije za oglaševanje), bistveni kriterij, da lahko govorimo o ATL oglaševanju. Upoštevaje navedena merila korporacijska spletna stran ne sodi med ATL objave, ampak gre za orodje promocije, ki ga lahko primerjamo z obiskom poslovalnice ali izčrpnim katalogom oziroma predstavitvijo. Ker v nobenem od v tožbi naštetih ravnanj tožene stranke ni šlo za oglaševanje v množičnih medijih niti ni bilo izkazanega posredništva oglaševalske agencije, je sodišče prve stopnje presodilo, da tožena stranka Dogovora ni kršila.

14. Tožeča stranka s pritožbenimi navedbami o pomanjkljivostih in nasprotjih v izvedenskem mnenju ne more uspeti. Ne držijo pritožbene navedbe, da je izvedenčeva opredelitev koncepta ATL/BTL oglaševanja zastarela (v kontekstu 20. let prejšnjega stoletja) in neprilagojena oglaševanju na spletu. Izvedenec je v mnenju pregledno, jasno in s citiranjem strokovne literature utemeljil vsebino navedenih oblik oglaševanja od pojava navedenih oblik v praksi do danes. Tudi ne drži, da je mnenje izvedenca nestrukturirano in ni podprto s sklicevanjem na druge avtorje. Izvedenec je izrecno citiral številne avtorje, ki so se ukvarjali z opredelitvijo navedenih oblik oglaševanja. Pojasnil je, da gre pri obeh izrazih za žargonizma in le redko natančno opredeljena strokovna izraza. V zvezi z iskanjem vsebine navedenih terminov v kontekstu interneta, je izvedenec povzel tudi novejša teoretična stališča v zvezi s pojavom novih oblik oglaševanja, ki jih ponujajo digitalni mediji (naloga 3. v izvedenskem mnenju, list št. 598 - 601).

15. Izvedenec je pojasnil, katere kriterije je treba upoštevati pri objavi na internetu, da gre za ATL oglaševanje. Očitek, da je mnenje pomanjkljivo, ker izvedenec ni pojasnil, kaj razume pod termin množični mediji, institucionalni oziroma klasični množični mediji, svoje mnenje pa veže na kriterij, ali gre za objavo na institucionalnem množičnem mediju, ne drži. Različno poimenovanje navedenih elementov oglaševanja, ki je posledica citiranja različnih strokovnih virov in predpisov, ne vpliva na povsem jasen zaključek izvedenca, kakšne lastnosti naj bi imel medij, da je objavo na njem šteti kot ATL objavo. To je tudi tisto, kar je moral opredeliti izvedenec v mnenju, kar je jasno opredelil. Dejstvo, da se je izvedenec primeroma skliceval na opredelitev medija v Zakonu o medijih in določbe navedenega zakona, na preglednost in razumljivost mnenja nima vpliva.

16. Tudi s trditvami, da izvedenec pri sklicevanju na druge avtorje prihaja sam s seboj v nasprotje, ker jih povzema, potem pa jim ne sledi, pritožba ne more uspeti. Pripomba, da je izvedenec citiral G. G., ki je glede kriterija plačljivosti pojasnila, da slika ni tako črno bela, potem pa ji ni sledil in upošteval, da je G. G. elektronske medije omenila le pri oglaševanju nad črto, je brezpredmetna, saj G. G. ni povedala ničesar o objavah na korporativni strani, zato že sama po sebi ne podpira zaključka pritožbe, da gre pri tovrstnih objavah za ATL oglaševanje. Tudi sicer pa gre le za eno od strokovnih podlag, do katerih se je opredelil izvedenec pri oblikovanju kriterijev za razvrstitev elementov oglaševanja.

17. Ni res, da izvedenec ni upošteval, da je množično komuniciranje postalo bistveno širši pojem od množičnih medijev, ki vključuje tudi družbene medije, platforme, iskalnike, spletne strani in uporabniške strani. Izvedenec je pojasnil (naloga 5 in 6, list. št. 603 in 604), da se oglaševanje v digitalnih medijih loči od ostalih oblik komuniciranja z uporabniki preko digitalnih medijev po tem, da gre za plačano obliko komuniciranja z uporabniki prek digitalnih medijev, ki jo je naročila določena organizacija ali podjetje, pri čemer podjetje ali agencija ustvari oglas, zakupi medijski prostor v mediju in objavi oglas v mediju. Zakup medijskega prostora pri drugem ponudniku in posredovanje pri tem sta ključna, da se digitalno komuniciranje uvrsti med ATL oglaševanje (npr. Google Adwords, Google Adsense, Facebook, Youtube, vedenjsko oglaševanje). Izvedenec je s tem odgovoril, kako je v okviru ATL oglaševanja treba razlagati pojem „množičnega komuniciranja“, ki se ne omejuje več zgolj na klasične množične medije. Izvedenec je določno opredelil katere oblike navedenega množičnega komuniciranja spadajo med ATL oglaševanje in pojasnil, zakaj objave na korporativni spletni strani to niso. Pritožnica z vztrajanjem pri stališču, da je glavna razlika med ATL in BTL oglaševanjem v dosegu kroga potencialnih kupcev, zato ne more uspeti.

18. Iz zgoraj navedenih opredelitev izvedenca izhaja, da ne drži pritožbena navedba, da je izvedenec postavil tezo, da je plačilo provizije ključni element ATL oglaševanja. Pojasnilo, da je plačilo provizije agenciji posledica posredovanja pri zakupu medijskega prostora, pa je povsem logično.

19. Sodišče prve stopnje tudi ni zagrešilo relativne kršitve postopka (po prvem odstavku 339. člena ZPP), ker ni dovolilo vprašanja pooblaščenke tožeče stranke v zvezi z ugotavljanjem vsebine pojma „institucionalni množični medij na spletu“, ki naj ga izvedenec v mnenju ne bi pojasnil. Izvedenec je dovolj jasno pojasnil elemente ATL oglaševanja na spletu, kar zadošča za odločitev v obravnavanem sporu. Vsebina pojma, ki ga citira pritožnica, ni bistvena za odločitev, zato očitana kršitev ni podana. Enako velja za trditve, da izvedenec ni odgovoril na vprašanje, ali oglaševanje na kanalu, ki ga ima podjetje na servisih Youtube ali Facebook, predstavlja ATL ali BTL oglaševanje.

20. Dokaz s postavitvijo izvedenca je sodišče prve stopnje izvedlo pravilno. Izvedensko delo je bilo zaupano Univerzi v H. (prvi in tretji odstavek 245. člena ZPP). Po izdelavi pisnega mnenja je bilo izvedeno neposredno zaslišanje izvedenca na naroku. Izvedenec je odgovoril na vsa zastavljena vprašanja, ki so bistvena za odločitev (253. člen ZPP in drugi odstavek 254. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe mnenje presodilo in pojasnilo, katere ugotovitve izvedenca so za odločitev bistvene. Po presoji pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo jasne in logične zaključke izvedenca, dejansko stanje pravilno ugotovilo in pravilno uporabilo materialno pravo. Svojo odločitev je ustrezno obrazložilo in pravilno presodilo, da pri nobenem od ravnanj tožene stranke, ki so našteta v tožbi, ni šlo za ATL oglaševanje (točka 26 sodbe). Sodišče prve stopnje je svojo odločitev v tem delu ustrezno obrazložilo.

_Glede kršitve avtorskih pravic kampanje X._

21. Tožeča stranka je zahtevek za plačilo 15.000,00 EUR podredno uveljavljala na podlagi kršitve avtorskih pravic do predelave in reprodukcije po 168. členu ZASP (XXXXVI. točka pripravljalne vloge z dne 4. 12. 2013). Trdila je, da je imetnica avtorskih pravic na delih, ki so opredeljena z Dogovorom ter je na toženo stranko prenesla avtorske pravice le v omejenem obsegu. Tožena stranka naj bi nedovoljeno predelala in reproducirala avtorsko delo tožeče stranke, zato je kršila njene avtorske pravice. Od tožene stranke je zahtevala plačilo običajnega nadomestila in civilne kazni v navedenem znesku.

22. S sodbo V Cpg 1066/2015 v zvezi s sodbo IV Pg 273/2012 je bilo pravnomočno odločeno, da zahtevek tožeče stranke na podlagi kršitve avtorskih pravic ni utemeljen (za plačilo 23.625,00 EUR). Iz razlogov navedene sodbe izhaja, da tožeča stranka ni zatrjevala in dokazala veljavnega prenosa materialnih avtorskih pravic na liku B. od prvotnega avtorja (I. I.) in tudi ne prenosa pravice do predelave od prvotnega avtorja, zato ni izkazala podlage svoje avtorske pravice. Sodišče je presodilo, da je tožba v tem delu nesklepčna. Tožeča stranka za identične kršitve od tožene stranke nadomestila ne more zahtevati dvakrat (in sicer najprej v okviru zneska 23.625,00 EUR in nato še enkrat podredno v okviru zneska 15.000,00 EUR). Gre le za navidezno kumulacijo zahtevkov, o katerih je bilo že pravnomočno odločeno.

23. Pritožbeni razlogi glede na navedeno niso utemeljeni, prav tako pritožbeno sodišče ni zasledilo nobene od kršitev na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zoper točko V izreka izpodbijane sodbe zavrnilo in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (drugi odstavek 350. člena in 353. člen ZPP).

**II. Glede pritožbe tožene stranke v zvezi s kampanjo Y. (silhueta dekleta, ki barva)**

24. Tožeča stranka je zatrjevala, da je s toženo stranko 5. 3. 2007 sklenila dogovor o naročilu avtorskih del za oblikovalske elemente za znamko Y. Predmet tega dogovora je bila idejna zasnova in oblikovanje dveh tiskanih oglasov, dveh zgibank, samostoječega oglednega kartona ter idejna zasnova in produkcija radijskega oglasa in serije TV oglasov. Obseg prenosa avtorskih pravic je bil s tem dogovorom omejen na navedene komunikacijske elemente in na naročnika.

25. Prvotna prva toženka naj bi tožnikove avtorske pravice kršila: (i) z reprodukcijo silhuete dekleta, ki barva, na pročelju kompleksa v D., (ii) s prenosom pravice do reprodukcije silhuete dekleta, ki barva, na stojalu za embalažo na drugo toženko, ki stojalo uporablja v tovarniški trgovini v D., (iii) s prenosom pravice do reprodukcije silhuete dekleta, ki barva, na samostoječem oglasnem panoju na drugo toženko, na panoju na M. 2009. Prvotna druga toženka pa naj bi kršila avtorske pravice tožeče stranke z reprodukcijo silhuete dekleta, ki barva, na stojalu za embalažo v tovarniški trgovini v D. in reprodukcijo silhuete dekleta, ki barva, na samostoječem oglasnem panoju na M. 2009. 26. Sodišče prve stopnje je toženo stranko pozvalo k dopolnitvi tožbe s sklepom IV Pg 46/2017 z dne 9. aprila 2018. Tožeča stranka je po sklepu sodišča prve stopnje tožbo dopolnila in je razen denarnih zahtevkov do tožene stranke uveljavljala dopolnjene nedenarne zahtevke, kot so navedeni v točki I, II in III izreka izpodbijane sodbe.

27. Tožeča stranka je od tožene stranke zahtevala **odstranitev** nedovoljene reprodukcije črne silhuete „stoječega dekleta, ki barva“... iz pročelja poslovne stavbe tožene stranke v D., **prepoved reproduciranja ali drugačne uporabe** navedene silhuete brez predhodnega dovoljenja tožeče stranke na pročelju stavb ali sicer v oglaševalske namene in **odstranitev in uničenje** nedovoljene reprodukcije silhuete, tako da tožena stranka odstrani in uniči stojalo za embalažo, ki se nahaja v tovarniški trgovini v D. ali v drugih prostorih ter da uniči samostoječi oglasni pano, ki je bil razstavljen na sejmu M. 2009 in se takšnih kršitev vzdržati tudi v bodoče. 28. V primeru kršitve avtorskih pravic lahko njihov imetnik zoper kršilca med drugim zahteva: _1) da se prepovejo kršenje in bodoče kršitve; 2) da se odstrani stanje, ki je nastalo s kršitvijo; 3) da se uničijo predmeti kršitve; 4) da se uničijo sredstva kršitve, ki so izključno ali pretežno namenjena ali se uporabijo za kršitev in so v lasti kršilca (prvi odstavek 167. člena ZASP)_. 29. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da je dopolnjen prepovedni zahtevek iz točke II izreka, ki zajema prepoved reproduciranja ali drugačne uporabe silhuete na pročelju stavb ali sicer v oglaševalske namene abstrakten in zato nedopusten ter bi ga moralo sodišče prve stopnje zavrniti. Ne držijo pritožbene navedbe, da gre za zahtevek „na zalogo“ vseh mogočih kršitev, do katerih v določeni obliki niti še ni prišlo. Po presoji pritožbenega sodišča je navedeni zahtevek dovolj določen, da ga je dopustno vsebinsko obravnavati. Nanaša se na prepoved reprodukcije silhuete na pročelje stavb in v oglaševalske namene ter je zadostno povezan tudi z odstranitvenim zahtevkom iz točke I, ki se v obravnavanem primeru nanaša prav na odstranitev silhuete s pročelja poslovne stavbe, pri ostalih v tožbi očitanih kršitvah pa naj bi šlo prav za neupravičeno uporabo silhuete v oglaševalske namene. Toženi stranki je povsem jasno, da silhueto v oglaševalske namene lahko uporablja le v skladu z dogovorom s tožečo stranko in nič drugače. 30. Utemeljene pa so pritožbene navedbe, da je izpodbijana odločitev v delu, ki se nanaša na oglaševalsko kampanjo Y. in kršitve avtorske pravice v zvezi z navedeno kampanjo obremenjena s kršitvijo iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in izpodbijane sodbe in vmesne sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

31. Sodišče prve stopnje je v skopih razlogih sodbe ugotovilo, da naj bi bila tožeča stranka imetnica avtorske pravice na avtorskem delu - liku „dekle, ki barva“. Med strankama naj ne bi bilo sporno, da je tožena stranka avtorsko delo uporabljala. Zato naj bi na njej bilo trditveno in dokazno breme o tem, da so bile nanjo prenesene avtorske pravice. Ker materialne avtorske pravice niso bile prenesene na toženo stranko, ravnanja tožene stranke pomenijo kršitev materialne avtorske pravice na liku „dekle, ki barva“.

32. Tožena stranka utemeljeno opozarja, da v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje ni ugotovilo odločilnih dejstev v zvezi s kršitvijo avtorske pravice. Za ugotovitev predpostavke kršitve avtorske pravice ne zadošča ugotovitev dejstva, da avtorska pravica obstoji in da na toženo stranko ni bila prenesena. V zvezi s kršitvijo pravice mora biti ugotovljena še tretja predpostavka, to je kršitev pravice. Le na podlagi konkretnih ugotovitev o utemeljenosti konkretnih kršitev avtorske pravice, ki so naštete v točki 26 te odločbe, je mogoče odločati o utemeljenosti zahtevkov iz 167. člena ZASP, za odločitev o zahtevkih iz 168. člena ZASP pa je treba razen tega ugotoviti še stopnjo krivde domnevnega kršilca v zvezi s posameznimi kršitvami. Sodišče prve stopnje pa se do konkretnih očitanih kršitev v sodbi sploh ni opredelilo. Ugotovilo je le, da naj bi tožena stranka avtorsko delo tožeče stranke uporabljala. Tožena stranka je v zvezi s kršitvijo avtorske pravice v postopku pred sodiščem prve stopnje podala vrsto ugovorov v zvezi z neobstojem kršitev, ugovor izpolnitve odstranitvenega zahtevka in zahtevka za uničenje predmetov kršitve in ugovor zastaranja. Tožeča stranka je zatrjevala, da je bila tožena stranka pri uveljavljanju dejstev, na katera je tožena stranka opirala navedene ugovore, prekludirana.

33. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je ostalo dejansko stanje v obravnavanem primeru zmotno in nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče ne more samo dopolniti postopka, saj bi s tem pravno relevantna dejstva v zvezi s konkretnimi kršitvami avtorske pravice prvič ugotavljalo šele v pritožbenem postopku, s čimer bi strankama odvzelo pravico do pritožbe (25. člen Ustave RS).

34. Pritožbeno sodišče je pritožbi v tem delu ugodilo, izpodbijano odločitev v točkah I, II, III in IV izreka razveljavilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče je ocenilo, da z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje ne bo povzročilo hujše kršitve strankine pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (argumentum a contrario drugega odstavka 355. člena ZPP), saj bi v vsakem primeru sodišče prve stopnje o utemeljenosti odškodninskega zahtevka (po višini) moralo v nadaljnjem postopku še odločiti.

35. Sodišče prve stopnje bo moralo pri ponovnem odločanju ugotavljati dejansko stanje v zvezi z očitanimi kršitvami in se opredeliti do ugovorov tožene stranke v zvezi z očitanimi kršitvami glede na izpostavljena materialnopravna izhodišča in o zahtevku ponovno odločiti, v primeru ugotovitve, da je bila avtorska pravica tožeče stranke kršena, odločiti o višini nastale škode in civilne kazni (prvi odstavek 362. člena ZPP).

36. Na ostale pritožbene razloge, ki se tičejo vsebine spora, sodišče druge stopnje ni odgovarjalo, ker bo o tožbenem zahtevku glede kršitev avtorske pravice v zvezi s kampanjo Y. ponovno odločalo sodišče prve stopnje.

**III. Stroški prvostopenjskega postopka**

37. Odločitev o pravdnih stroških je odvisna od uspeha v glavni stvari. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi zoper točko VI izreka ugodilo in izpodbijano sodbo v tem obsegu razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen in 3. točka 365. člena ZPP).

**IV. Pritožbeni stroški**

38. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na četrtem odstavku 165. člena ZPP.

**PRAVNI POUK:** Zoper razveljavitveni sklep je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje, v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katero se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo ali bi glede na naravo stvari ali okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

1 Mednje avtorji uvrščajo: časopise in revije (tisk), TV, radio, zunanje medije (npr. veleplakati) in oglaševanje v kinu.