VSL sodba in sklep IV Cp 368/2013
Datum: 2013-03-06T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2013:IV.CP.368.2013
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: dodelitev otroka v varstvo in vzgojo - določitev stikov - določitev preživnine - otroški dodatek - delna izpolnitev preživninske obveznosti - dovoljene pritožbene novote
jedro: Stališče, da se pri določanju preživnine vselej upošteva otroški dodatek, je preseženo. Upoštevati ga je mogoče le v primeru, ko zmožnosti staršev ne omogočajo kritja potreb otroka.

Pri določanju preživnine se ne upoštevajo stroški, ki jih ima preživninski zavezanec zaradi izvrševanja stikov z otrokom.

Sodišče bi moralo upoštevati plačila, ki jih je toženec plačal na račun preživljanja otrok, saj je s tem deloma poravnal svojo preživninsko obveznost.
zveza: ZZZDR člen 105, 106, 123, 129, 129a.
    		  ZPP člen 2, 2/2, 414.

## Jedro

Stališče, da se pri določanju preživnine vselej upošteva otroški dodatek, je preseženo. Upoštevati ga je mogoče le v primeru, ko zmožnosti staršev ne omogočajo kritja potreb otroka.

Pri določanju preživnine se ne upoštevajo stroški, ki jih ima preživninski zavezanec zaradi izvrševanja stikov z otrokom.

Sodišče bi moralo upoštevati plačila, ki jih je toženec plačal na račun preživljanja otrok, saj je s tem deloma poravnal svojo preživninsko obveznost.

## Izrek

I. Pritožbama se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi v II., IV. (glede preživninskega zahtevka) ter v VI. točki izreka in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožbi zavrneta ter se v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu (I., III., IV. - glede odločitve o stikih – in V. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo dodelilo mladoletna otroka pravdnih strank Jk. P. in Jš. P. v varstvo in vzgojo tožnici (I. točka izreka). Tožencu je naložilo plačevanje preživnine za otroka, kot je to razvidno iz II. točke izreka sodbe, pri čemer je glede Jk. P. še odločilo, da se preživninska obveznost zanj zmanjša za vsa od 11. 10. 2011 dalje izkazana plačila toženca glasbeni šoli, osnovni šoli, nogometnemu klubu in profesorju Z. L.. Prvo sodišče je nadalje določilo tudi stike med tožencem in otrokoma, kot je to razvidno iz III. točke izreka. V presežku je prvo sodišče zavrnilo tožničin zahtevek (IV. točka izreka), v celoti pa je zavrnilo tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi (V. točka izreka). Sodišče je še odločilo, da vsaka stranka nosi svoje pravdne stroške (VI. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožujeta obe pravdni stranki. Tožnica izpodbija odločitev v II. in III. točki izreka, pri čemer uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni sodbo tako, da v celoti ugodi preživninskemu zahtevku, glede stikov med tožencem in otrokoma med tednom pa naj določi, da potekajo le ob sredah popoldne, podrejeno pa, da sodbo v tem delu razveljavi in vrne zadevo prvemu sodišču v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je prvo sodišče glede Jk. nepravilno ugotovilo strošek vrtca, ki znaša mesečno 97,00 EUR, ne pa 70,00 EUR. Glede Jk. je prvo sodišče nepravilno ugotovilo stroške prehrane v šoli, ki znašajo 60,00 EUR mesečno, ne pa 40,00 EUR, za glasbeno šolo pa je treba za Jk. mesečno plačati 47,00 EUR, ne pa 25,00 EUR. Prejemki toženca so nepravilno ugotovljeni. Že septembra 2012 je toženec sklenil novo pogodbo o zaposlitvi pri podjetju X, kar je toženec zamolčal. Toženec zasluži sedaj vsaj še enkrat toliko kot na osnovni šoli. Zato je napačna odločitev, da je toženec dolžan prispevati za otroka 40 % njunih potreb. Toženec bi zmogel prispevati še več, saj ga opustitev honorarnega dela nogometnega trenerja ne opravičuje, da ne bi zmogel kriti več stroškov potreb otrok. To delo še vedno opravlja na črno. Za manjši toženčev prispevek k preživljanju otrok ni mogoče upoštevati toženčevih stroškov za prevoz, prehrano otrok in aktivnosti, ki jih izvaja. Toženec bi moral pokrivati vsaj polovico potreb otrok. V izkazanih potrebah otrok sodišče sploh ni upoštevalo stroškov počitnic ter stroškov bivanja. Na račun uveljavljanja olajšave za otroka toženec plačuje nižjo preživnino. Zmotna je odločitev o stikih. Stiki se izvršujejo tako, kot je določeno s sklepom prvega sodišča z dne 7. 5. 2012. Ritem stikov ne poteka ob torkih in četrtkih, temveč otroka izvajata stike z očetom ob sredah po koncu šole in vrtca do 18.00 ure zvečer. Takšen potek stikov je nujen tudi zato, ker toženec še vedno nadleguje tožnico in s tem obremenjuje otroka. Glede stikov med tednom je izrek sodbe v nasprotju z obrazložitvijo. V odločitvi o preživnini ni mogoče preizkusiti razlogov sodbe. Sodišče ni obrazložilo, kako je izračunalo posamezne mesečne zneske preživnine za oba otroka. Prvo sodišče tudi ni navedlo posameznih plačil toženca od 11. 10. 2011 dalje, pri čemer bi sodišče moralo za znižanje preživninske obveznosti toženca točno navesti vsa plačila in obrazložiti posamezne zneske. V tem delu je izrek sodbe nerazumljiv in v nasprotju z obrazložitvijo. Sodišče ni upoštevalo 129. člena ZZZDR. Toženec ima bistveno višje dohodke, kot je navedeno v sodbi in so njegove pridobitne sposobnosti večje od ugotovljenih.

3. Toženec v pritožbi zoper sodbo uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni izpodbijano sodbo tako, da ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku in zavrne tožničin tožbeni zahtevek, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo prvemu sodišču v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je odločitev o dodelitvi otrok tožnici napačna. Sodišče ugotavlja, da imata oba starša povsem primerljive osebnostne lastnosti in starševske sposobnosti za nadaljnje varstvo in vzgojo otrok. Sodišče ni upoštevalo dejstva, da je tožnica zaposlena v popoldanskem času, ko bi bilo potrebno, da sta otroka pri njej, ne pa prepuščena varstvu tretje osebe. Toženec je popoldan prost in bi lahko bolje poskrbel za rast in razvoj otrok. Delovni čas tožnice se v pretežnem delu zavleče tudi do sedme ure zvečer. Otroka sta tako prepuščena sama sebi oziroma varstvu tretjih, kar ne govori v prid odločitvi, da se otroka zaupata tožnici. Tudi toženec se je izkazal za primernega roditelja. Sporna je tudi odločitev o preživnini. Prvo sodišče je iz naslova stroškov bivanja prisodilo previsoke zneske. Ta postavka ni ustrezno pojasnjena. Zbir stroškov bivanja je nižji od 300,00 EUR. Tožnica sploh ne biva v stanovanju, za katerega sicer plačuje stroške, ampak živi na naslovu ..., kjer ji ni potrebno plačevati nobenih stroškov. Tudi ni res, da bi v stanovanju potekala obnovitvena dela. V zvezi s poračunom določenih zneskov pri preživnini bi moralo sodišče upoštevati vse tisto, kar je toženec predložil oziroma upoštevati dogovor pravdnih strank, da je toženec kril določene stroške za Jk., in sicer v minimalnem znesku 110,00 EUR, kot je izpovedala tudi tožnica. Sodišče je prepustilo urejanje razmerij pravdnima strankama, čeprav bi moralo samo ugotoviti, koliko je toženec prispeval za preživljanje otrok. Odločitev o stikih v času letnih počitnic je napačna, saj je obseg tovrstnih stikov le v času od 1. do 10. 7. vsako leto premajhen. Tako kot pri praznikih bi moralo sodišče tudi pri stikih v času šolskih počitnic opredeliti, da otroka polovičen čas počitnic preživita pri tožencu.

4. Pravdni stranki nista odgovorili na vročeni pritožbi.

5. Pritožbi sta delno utemeljeni.

6. Pritožbeno sodišče nima pomislekov o pravilnosti odločitve prvega sodišča, ki je otroka dodelilo v varstvo in vzgojo tožnici. Oporo za to odločitev je imelo zlasti v izvedenskem mnenju (pisnem in ustnem) sodnega izvedenca, ki je pojasnil, zakaj je njuna dodelitev materi otrokoma v korist. Okoliščina, da tožnica dela v popoldanskem času (do 17.00 ure – da bi večinoma delala do 19.00 ure toženec ni dokazal) ni odločilna, saj ima toženec stike z otrokoma dvakrat med tednom, tožnici pa pri začasnem varstvu otrok v ostalih dnevih med tednom po potrebi priskoči na pomoč njena mati, zato je tudi tedaj ustrezno poskrbljeno za otroka. Kot je pravilno poudarilo že prvo sodišče je bistveno to, da gre po ugotovitvah izvedenca za obojestransko čustveno navezanost otrok na mater, ki v primerjavi z očetom deluje bolj čvrsto, strukturirano in konsistentno. Ob tem je navsezadnje tudi toženec angažiran z delom nogometnega trenerja, kar glede na svojo redno zaposlitev opravlja še sedaj in v popoldanskem času. Iz povzetka klinično psiholoških pregledov sodnega izvedenca v izvedenskem mnenju z dne 18. 6. 2012 namreč izhaja, da toženec v resnici še vedno trenira mlajše selekcije (to naj bi po lastni izjavi opustil že maja 2011, to pa prav zaradi varstva otrok, čemur pa glede na prej povedano ne kaže slediti).

7. Prvo sodišče je pri določitvi stikov sledilo izvedenskemu mnenju. Ob dejstvu, da pravdni stranki še vedno ne zmoreta vzpostaviti konstruktivne komunikacije glede svojih otrok, s čemer močno škodujeta prav otrokoma (tudi pritožbeno sodišče opozarja, da je zaradi zagotovitve uspešnega vsestranskega razvoja njunih otrok nujno, da pravdni stranki čim prej presežeta medsebojne zamere in se vsaj pred otrokoma in v odnosu z njima vzdržita konfliktnih ravnanj), sodišče prve stopnje ni imelo možnosti oziroma razlogov, da bi zaradi varovanja koristi otrok (in v primeru pripravljenosti pravdnih strank za tvorno sodelovanje v tem pogledu) lahko poiskalo kakšno drugo rešitev, ki bi bila ustreznejša od izvedenčevega predloga. Dejstvo je, da imata po ugotovitvah izvedenca oba starša povsem primerljive osebnostne lastnosti in starševske sposobnosti za varstvo in vzgojo otrok, ter da je prisotnost očeta, ki ga otroka pogrešata v sedanjem dogajanju, zanju psihodinamsko pomembna (čeprav je manjša v primerjavi z materino prisotnostjo), kar je razvidno tudi iz poročila CSD K. z dne 14. 6. 2012. Zato je tudi po mnenju pritožbenega sodišča v korist otrok, da imata med tednom stike z očetom v dveh dnevih, ne pa le en dan. Prvo sodišče se je v tem pogledu (obseg stikov med tednom) zgolj nerodno izrazilo, da naj se stiki še naprej izvajajo v ritmu, ki se je oblikoval v teku postopka, saj je iz konteksta celotne obrazložitve v 12. točki sodbe razvidno, da je prvo sodišče pri tem imelo v mislih, da se stiki otrok s tožencem v bodoče izvajajo v ritmu, kot se je oblikoval med postopkom (s čemer je razumeti predlog izvedenca o stikih med tednom, kot ga je podal v izvedenskem mnenju), zato prvo sodišče ni izhajalo iz tega, da bi stiki med tednom tudi v bodoče potekali v enakem ritmu, kot naj bi se vzpostavil v dosedanjem postopku že pred odločitvijo sodišča. Prvo sodišče zato ni storilo bistvene kršitve določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki mu jo očita tožnica. Ob tem, da imata otroka stike s tožencem dva dni med tednom, vsak drug konec tedna in izmenično vsake druge praznike, je po mnenju pritožbenega sodišča ustrezno določen tudi obseg stikov v času letnih počitnic. Toženec ni ugovarjal izvedenčevemu mnenju na naroku, da naj otroka med letnimi počitnicami preživita z očetom teden do deset dni, v pritožbi pa za svojo trditev, da so ti stiki določeni v premajhnem obsegu, tudi ni ponudil nobenih dokazov. Odločitev prvega sodišča o stikih je zato pravilna.

8. Prvo sodišče bi moralo ugotoviti, v kolikšnih zneskih je toženec delno izpolnjeval preživninsko obveznost za sina Jk. od 11. 10. 2011 dalje (po dogovoru pravdnih strank, kot izpoveduje tudi tožnica – list. št. 138) ter tožencu naložiti v plačilo le razliko po posameznih mesecih. V obsegu posameznih plačil je namreč toženčeva obveznost iz naslova občasnih oziroma mesečnih zneskov preživnine delno prenehala, kar bi moralo prvo sodišče samo ugotoviti in upoštevati pri svoji odločitvi (drugi odstavek 2. člena ZPP), saj tega ne more prepustiti obračunu pravdnih strank. Sam način izračuna preživnine, če bi bil pravilen, bi bil sicer obrazložen v zadostni meri. Glede posameznih potreb je prvo sodišče glede na podatke v spisu pravilno upoštevalo strošek vrtca za Jš. v znesku 70,00 EUR, strošek glasbene šole za Jk. 24,00 EUR in strošek šolske prehrane za Jk. 40,00 EUR. Pravilen je tudi izračun stroškov bivanja otrok, toženec pa ni dokazal, da bi tožnica živela na drugem naslovu in da ji z otrokoma ne bi nastajali zatrjevani stroški bivanja. Utemeljeno tožnica izpostavlja, da bi prvo sodišče moralo v okviru toženčevih materialnih in pridobitnih zmožnosti upoštevati tudi honorar, ki ga prejema kot nogometni trener (kot izhaja iz uvodnega dela izvedenskega mnenja) oziroma bi ga lahko prejemal (če bi to honorarno delo res opustil). V pritožbi tožnica navaja dovoljeno pritožbeno novoto (414. člen ZPP) o novi zaposlitvi toženca in njegovi občutno višji plači v primerjavi z dosedanjo zaposlitvijo, kar vpliva na toženčeve materialne in pridobitne zmožnosti za plačevanje preživnine. Utemeljeno tožnica graja tudi stališče prvega sodišča o neupoštevanju stroškov počitnic, saj mora preživnina zajemati tudi stroške za oddih (drugi odstavek 129.a člena ZZZDR). Pri določanju preživnine niso upoštevni stroški, ki jih ima preživninski zavezanec zaradi izvrševanja stikov z otrokom, zato se ti stroški ne poračunavajo s preživninsko obveznostjo.

9. Prvo sodišče je upoštevalo pri določitvi preživnine tudi otroški dodatek, ki ga prejema tožnica, tako da je od ugotovljenih potreb otrok odštelo znesek otroškega dodatka in ugotovilo nepokrite potrebe otrok. V dosedanji sodni praksi je doslej res veljalo to stališče, ki pa je bilo v novejši sodni praksi Višjega sodišča v Ljubljani preseženo. Otroški dodatek ni namenjen razbremenitvi starševske dolžnosti preživljanja otrok, temveč predstavlja dopolnilo oziroma pomoč za preživljanje, vzgojo in izobraževanje otrok, kadar dohodek na družinskega člana ne presega zgornje meje dohodninskega razreda po ZUPJS (dr. Mateja Končina Peternel, Nekatera vprašanja v zvezi z družinskopravnimi spori, Pravosodni bilten 1/05). Primarno breme preživljanja otrok je naloženo staršem (129. člen ZZZDR). Otroški dodatek je mogoče upoštevati le v primeru, ko materialne in pridobitne zmožnosti staršev ne omogočajo kritja ugotovljenih potreb otrok, takšen položaj pa v obravnavanem primeru ni podan (več o tem npr. IV Cp 1188/2012, IV Cp 3192/2012).

10. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbama in razveljavilo sodbo prvega sodišča v odločitvi o preživnini in pravdnih stroških, v ostalem pa je pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni ter v izpodbijanem in nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. in 355. člen ZPP). Napotki prvemu sodišču za odločanje v novem postopku so razvidni iz dosedanje obrazložitve. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je bila pridržana za končno odločbo (četrti odstavek 165. člena ZPP).