U-I-106/95
Datum: 1996-01-25T00:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:USRS:1996:U.I.106.95
vrsta: zakon
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Ur. list RS, št. 14/96 in OdlUS V, 12 | 25.01.1996
dokument: US17709
akt: Zakon o volitvah v Državni zbor (Ur. list RS, št. 44/92), 2. odst. 93. čl.
resitev: ugotovitev – ni v neskladju z Ustavo/zakonom
izrek: 1. Določba drugega odstavka 93. člena Zakona o volitvah v Državni zbor ni v neskladju z Ustavo.

2. Zakon o volitvah v Državni zbor je v neskladju z Ustavo, kolikor ne predpisuje obvezne objave seznama spiskov kandidatov iz drugega odstavka 93. člena v sredstvih javnega obveščanja in na voliščih. Državni zbor mora to neskladje z Ustavo odpraviti najkasneje do 1. avgusta 1996.
stavek: Določba drugega odstavka 93. člena Zakona o volitvah v Državni zbor (Uradni list RS, št. 44/92), ki daje možnost političnim strankam in drugim predlagateljem kandidatov, da določijo spiske kandidatov, ki jim gre največ polovica mandatov, pridobljenih na podlagi ostankov glasov iz volilnih enot (tako imenovane nacionalne liste), ni v neskladju z ustavnimi načeli demokratične ustavne ureditve, enakosti pred zakonom, enakosti volilne pravice in neposrednosti volitev. V neskladju z načelom neposrednosti volitev pa je Zakon o volitvah v Državni zbor, kolikor ne predpisuje obvezne in pravočasne objave teh seznamov.
odlocitev: odločba
geslo: Volitve v državni zbor nacionalne liste.
Načelo demokratične ustavne ureditve.
Načelo enakosti pred zakonom.
Načelo enakosti volilne pravice.
Načelo neposrednosti volitev.
Obnova postopka pred Ustavnim sodiščem.
Pravne praznine.
Odklonilno ločeno mnenje ustavnega sodnika.
podlaga: Ustava, 1., 43., 80., 3. čl.
Zakon o Ustavnem sodišču (ZUstS), 1. odst. 21. čl. in 48. čl.
vlagatelj: Poslanci Državnega zbora dr. Ciril Ribičič in drugi, Ljubljana
datum_vloge: 1995-06-15T22:00:00.000Z
datum_odlocitve: 1996-01-24T23:00:00.000Z

# U-I-106/95

25. 1. 1996

## ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti, začetem z zahtevo poslancev Državnega zbora dr. Cirila Ribičiča in drugih, na seji dne 25. januaraja1996

**odločilo:**

Določba drugega odstavka 93. člena Zakona o volitvah v Državni zbor (Uradni list RS, št. 44/92) ni v neskladju z Ustavo.

Zakon o volitvah v Državni zbor je v neskladju z Ustavo, kolikor ne predpisuje obvezne objave seznama spiskov kandidatov iz drugega odstavka 93. člena v sredstvih javnega obveščanja in na voliščih. Državni zbor mora toneskladje z Ustavo odpraviti najkasneje do 1. avgusta 1996.

## Obrazložitev

### A.

Vlagatelji zahteve (31 poslank in poslancev) menijo, da določba drugega odstavka 93. člena Zakona o volitvah v Državni zbor (Uradni list RS, št. 44/92 - v nadaljevanju: ZVDZ), ki omogoča političnim strankam, da vložijo spiske kandidatov (tako imenovane nacionalne liste), na podlagi katerih imajo po mnenju vlagateljev zahteve eni kandidati prednost pred drugimi kandidati iste stranke, ki so na volitvah dosegli boljši volilni izid, ni v skladu z načeli enakosti pred zakonom (14. člen Ustave), demokratičnosti ustavne ureditve (1. in 3. člen Ustave) in enakosti volilne pravice (43. in 80. člen Ustave). Enakost pred zakonom je po mnenju vlagateljev zahteve kršena, ker zakon privilegira ene kandidate nasproti drugim. Načelo enakosti volilne pravice naj bi bilo kršeno, ker zakon postavlja v neenakopraven položaj tiste volilke in volilce, ki glasujejo za kandidate, ki ne postanejo poslanci samo zato, ker lahko stranke dosežejo, da postanejo poslanci kandidati z nacionalnih list. S tem je po mnenju predlagatelja kršeno tudi načelo demokratičnosti ustavne ureditve, saj nacionalne liste povzročijo, da je sestava Državnega zbora v nasprotju z voljo volilk in volilcev. Na podlagi navedenih argumentov vlagatelji zahteve predlagajo, da Ustavno sodišče določbo drugega odstavka 93. člena ZVDZ razveljavi.

Odgovor na zahtevo je dal Sekretariat za zakonodajo in pravne zadeve Državnega zbora. V odgovoru je navedeno, da je Odbor Državnega zbora za notranjo politiko in pravosodje obravnaval zahtevo in da so bila v razpravi izražena različna mnenja o ustavnosti izpodbijane določbe. Del razpravljalcev je ocenil, da sporna določba ni v neskladju z Ustavo. Po drugi strani pa je bilo v razpravi "ocenjeno, da je vložena zahteva oziroma pobuda smiselna in je prav, da se presodi ustavnost določb volilnega zakona". Odbor je na koncu podprl mnenje, ki ga je k zahtevi podal Sekretariat za zakonodajo in pravne zadeve.

Ta meni, da izpodbijana ureditev ne krši načela enakosti volilne pravice, ki pomeni, da ima glas vsakega volilca enako vrednost, oziroma da imajo vsi volilci enako možnost vplivati na izid volitev. Po mnenju Sekretariata za zakonodajo in pravne zadeve izpodbijana določba tudi ne pomeni kršitve enakopravnosti kandidatov za poslance, saj politične stranke "v sodobno pojmovanih in izvajanih demokracijah odločilno vplivajo na izid volitev". Glede kršitve ustavnega načela demokratičnosti pa je v odgovoru navedeno, da je treba natančno pretehtati, ali lahko določbo drugega odstavka 93. člena ZVDZ uvrščamo brez pridržka med določbe, ki ustrezajo zahtevi, da se volja ljudstva, izražena na volitvah, v čim večji meri izrazi tudi v izidu volitev. Odbor za notranjo politiko in pravosodje je na podlagi 300. člena Poslovnika Državnega zbora sprejel sklep, s katerim daje Državnemu zboru pobudo za spremembo Zakona o volitvah v Državni zbor v tem smislu, da bi imeli volilci ob volitvah na vpogled strankarsko listo oziroma najmanj deset do petnajst kandidatov po vrstnem redu s strankarskih list.

### B.

Ustavno sodišče je o ustavnosti drugega odstavka 93. člena ZVDZ odločalo že v zadevi št. U-I-36/94 (OdlUS III, 23). Pobude tedaj zaradi očitne neutemeljenosti ni sprejelo. Ker vlagatelji obravnavane zahteve navajajo nove razloge, ki naj bi utemeljevali neskladje drugega odstavka 93. člena ZVDZ z Ustavo, je Ustavno sodišče zahtevo obravnavalo in o njej meritorno odločilo.

Ustava določa v 1. členu, da je Slovenija demokratična republika. Načelo demokratične ustavne ureditve pomeni, da o javnih zadevah odločajo državljani Slovenije neposredno (z referendumom) ali posredno (preko izvoljenih predstavnikov). Za udejanjanje posredne demokracije je pomembna določba 43. člena Ustave, ki zagotavlja državljanom splošno in enako volilno pravico. V 80. členu Ustave je določeno, da se poslanci Državnega zbora volijo s splošnim, enakim, neposrednim in tajnim glasovanjem. Ustava ne ureja volilnega sistema, temveč postavlja le temeljna načela, ki jih mora upoštevati zakonodajalec pri sprejemanju volilne zakonodaje. Ureditev volilnega sistema je z določbo četrtega odstavka 80. člena Ustave poverjena Državnemu zboru. Zakon, ki ureja sistem volitev v Državni zbor, sprejme Državni zbor z dvetretjinsko večino glasov vseh poslancev. Zakonodajalcu je dopuščena svoboda pri urejanju volilnega sistema. Lahko se odloči za kakršenkoli volilni sistem, le da se pri tem mora gibati znotraj ustavno določenega okvira - volilni sistem mora ustrezati načelom splošnosti in enakosti volilne pravice oz. svobode, splošnosti, enakosti, tajnosti in neposrednosti glasovanja.

Sistem volitev v Državni zbor je urejen z ZVDZ. Zakonodajalec se je odločil za proporcionalni volilni sistem, vendar modificiran tako, da je država razdeljena na 8 volilnih enot, v katerih pa na glasovnicah niso navedeni vsi kandidati (do 11), ampak je lahko v vsakem od 11 okrajev znotraj posamezne volilne enote na posamezni kandidatni listi naveden le po en kandidat.

Volilec z glasom za takega kandidata glasuje predvsem za celotno listo, ki jo v tem volilnem okraju predstavlja ta kandidat - in v primeru, da bo v volilni enoti kot celoti ta lista osvojila le eno poslansko mesto, bo to mesto pripadlo kandidatu iz tega konkretnega volilnega okraja le v primeru, če bo ta med vsemi 11 (ali manj) kandidati s te kandidatne liste na volitvah dobil največji delež (odstotek) glasov. Glasovi, oddani za kandidate posamezne liste, se na ravni volilne enote namreč seštejejo. Del mandatov se razdeli na ravni volilne enote, in sicer tistim listam, ki so dosegle (enkrat ali večkrat) volilni količnik.

Mandati, ki jih je le-ta tako dobila, gredo posameznim njenim kandidatom po vrstnem redu doseženega deleža glasov v volilnih okrajih. Preostali mandati se razdelijo na ravni države glede na seštevek ostankov glasov istoimenskih list, in sicer po t.i. d'Hondtovem računskem sistemu. Mandati, ki pripadejo določeni listi, gredo najuspešnejšim izmed kandidatov, ki so kandidirali v volilnih enotah, kjer je lista dosegla najvišji relativni ostanek glasov. Izjemo od tega pravila določa izpodbijani drugi odstavek 93. člena ZVDZ, ki daje predlagateljem list možnost, da sestavijo spisek, na katerem je naveden vrstni red kandidatov z list, predlaganih v posameznih volilnih enotah. Največ polovica mandatov, ki pripadejo listi na podlagi delitve na državni ravni, se dodeli kandidatom z nacionalne liste.

Z izpodbijano določbo Zakona niso kršena načela enakosti, splošnosti in neposrednosti volitev. Prav tako nista kršeni načeli enakosti pred zakonom in demokratičnosti ustavne ureditve, kot meni predlagatelj.

Načelo demokratične ustavne ureditve (1. člen Ustave) pomeni, da oblast v državi izvršuje ljudstvo, in sicer neposredno ali posredno - preko izvoljenih predstavnikov (3. člen Ustave). Iz načela demokratičnosti so glede posredne (predstavniške) demokracije na področju volitev izpeljana načela svobode, splošnosti in enakosti volilne pravice ter neposrednosti in tajnosti volitev. Če volilni sistem ustreza navedenim načelom in če je zakonsko zagotovljena periodičnost volitev in enaka kompetitivna možnost vseh političnih strank v državi, so volitve demokratične.

Načelo splošnosti volilne pravice pomeni, da aktivna in pasivna volilna pravica nista omejeni s pogoji, ki izhajajo iz osebnih okoliščin posameznika (verska opredelitev, spol, premoženje, svetovni nazor, poklic, izobrazba itd.). Dopustne so nekatere izjeme (npr. pogoj državljanstva in določene starosti). Z določbo 7. člena ZVDZ, da ima pravico voliti in biti voljen za poslanca državljan, ki je na dan glasovanja dopolnil 18 let starosti in mu ni bila odvzeta poslovna sposobnost, je zakonodajalec v celoti upošteval načelo splošnosti volilne pravice.

Načelo enakosti volilne pravice izhaja iz splošnega načela enakosti pred zakonom, le da ima zaradi posebnega pomena določene posebnosti. Načelo enakosti volilne pravice pomeni, da ima vsak volilec pravico oddati svoj glas in da mora glas vsakega volilca imeti enako težo za volilni izid. V proporcionalnem volilnem sistemu se temu načelu zadosti z ustreznim oblikovanjem volilnih enot in z ustreznimi računskimi metodami razdeljevanja mandatov. Drugi člen ZVDZ določa, da se "poslanci volijo po načelu, da se en poslanec voli na približno enako število prebivalcev". V 20. členu pa je navedeno načelo postavljeno tudi glede oblikovanja volilnih enot. Z določbama 2. in 20. člena ZVDZ in s sistemom preštevanja glasov ter razdeljevanja mandatov, po katerem imajo vsi glasovi enako vrednost, je kriterijem enakosti volilne pravice zadoščeno.

Nacionalne liste sicer lahko povzročijo odstopanje od načela, da mandate pridobi po enajst kandidatov iz vsake volilne enote.

Vendar načelo enakosti volilne pravice ne zagotavlja enakomernega zastopanja posameznih območij države (v tem primeru volilnih enot), temveč le enakovredno obravnavo glasu vsakega volilca. Če je izmed kandidatov v neki volilni enoti izvoljeno manjše število poslancev, to ne pomeni, da so bili glasovi volilcev v tej volilni enoti manj vredni, saj so se upoštevali kot ostanki na državni ravni. Z možnostjo določitve nacionalnih list načelo enakosti aktivne volilne pravice ni kršeno.

Načelo enakosti zajema tudi enakost pasivne volilne pravice (pravice biti voljen). Tudi glede pasivne volilne pravice volilni sistem posameznikov ne sme diskriminirati. Z možnostjo določitve nacionalne liste načelo enakosti pasivne volilne pravice ni kršeno. Predlagatelj trdi, da ZVDZ dopušča možnost, da so izvoljeni kandidati liste, ki so imeli slabši volilni izid, namesto tistih, ki so imeli boljši volilni izid. Ta ugotovitev ne drži, saj razdelitev poslanskih mandatov temelji na ugotavljanju volilnega uspeha list, ne pa posameznih kandidatov. Volilci v volilnih okrajih izbirajo predvsem med listami in nimajo možnosti izbirati med posameznimi kandidati z ene liste, zato ni mogoče z gotovostjo reči, ali je volilni uspeh kandidata v volilnem okraju pripisati priljubljenosti kandidata ali liste oz. politične stranke. Uspešnost posameznega kandidata je torej povezana z uspešnostjo liste in obratno.

Kljub zapletenosti volilnega sistema so določbe ZVDZ jasne in nedvoumne. Volilec, ki pozna volilni sistem, ve, da je z izbiro kandidata oddal glas za listo, čeprav je na glasovnici obkrožil zaporedno številko pred imenom kandidata. Ker je volilčev glas predvsem glas za listo, lahko ta glas v resnici pripomore k volilnemu uspehu drugega kandidata (ne tistega, za katerega je volilec oddal glas). Vendar se to lahko zgodi že na ravni volilne enote, ne pa nujno na ravni delitve mandatov glede na ostanke glasov iz volilnih enot. Položaj, v katerem glas posameznega volilca lahko pripomore k volilnemu uspehu kandidata, za katerega volilec ni glasoval, ni le posledica uzakonjene možnosti določanja nacionalne liste (kot menijo vlagatelji zahteve), temveč logična posledica volilnega sistema v celoti. Z možnostjo določitve nacionalne liste ni kršeno načelo enakosti pasivne volilne pravice, saj ima v skladu z ZVDZ vsak poslovno sposoben polnoletni slovenski državljan ne glede na osebne okoliščine pravico biti voljen - torej tudi pravico, da v skladu z demokratično odločitvijo politične stranke nastopi na nacionalni listi.

Trditev vlagateljev zahteve, da nacionalne liste povzročijo, da je sestava Državnega zbora v nasprotju z voljo volilcev in da je zato kršeno načelo demokratičnosti ustavne ureditve, ne drži. Volilec z oddajo glasu za kandidata odda glas za listo. Ni mogoče trditi, da z določitvijo nacionalne liste politična stranka pridobi možnost, da kroji podobo Državnega zbora mimo volje volilcev, saj se po veljavnem volilnem sistemu volja volilcev glede vprašanja, kateremu izmed kandidatov z liste bi želeli oddati svoj glas, sploh ne more ugotoviti.

Načelo neposrednosti pomeni, da imajo volilci pravico brez posredovanja posebnih volilnih teles (gremijev) ali volilnih mož (elektorjev) odločati o sestavi predstavniškega telesa. Z možnostjo določitve kandidatnih list, na katerih predlagatelj sam določi vrstni red kandidatov, ki jim gredo mandati, ki jih je pridobila lista (t.i. zaprte liste), to načelo ni kršeno, saj je dokončna volilna odločitev še vedno odvisna od volilcev.

Tudi zato ne drži trditev vlagateljev zahteve, da je zaradi nacionalnih list sestava Državnega zbora v nasprotju z izraženo voljo volilk in volilcev. Načelu neposrednosti je zadoščeno pod pogojem, da je struktura liste volilcu znana vnaprej in da se po izvedbi glasovanja ne spreminja. Pod tem pogojem volilec s svojim glasom neposredno (brez posredovanja tretjih oseb) vpliva na volilni izid. Vpliv političnih strank na kandidature je v demokratični državi normalen. Stranke lahko z oblikovanjem zaprtih list npr. pozitivno vplivajo na strukturo predstavniškega telesa, tako da na liste uvrstijo sorazmerno število moških in žensk, pripadnikov različnih poklicev, socialnih slojev ipd.

Da bi bilo zadoščeno načelu neposrednosti, pa morajo biti izpolnjeni naslednji pogoji:

- da so nacionalne liste sestavljene v razumnem času pred dnem glasovanja,

- da so nacionalne liste javne in

- da se nacinalnih list naknadno ne more spreminjati.

Ureditev po ZVDZ izpolnjuje prvi in tretji pogoj. Liste v volilnih enotah morajo biti predložene volilni komisiji volilne enote najkasneje petindvajseti dan pred dnem glasovanja (54. člen). Spiski iz drugega odstavka 93. člena (nacionalne liste) morajo biti v istem roku predloženi Republiški volilni komisiji. Naknadno spreminjanje njihove sestave ni dovoljeno.

ZVDZ pa ne ureja postopka objave nacionalnih list. Obvezna objava je določena le za liste v volilnih enotah in za sezname kandidatov, o katerih se glasuje v posameznih volilnih okrajih. Člen 61 ZVDZ določa, da se oboje objavi v sredstvih javnega obveščanja najkasneje petnajst dni pred dnem glasovanja. Četrti odstavek 64. člena pa določa, da je treba na volišču razobesiti razglase s seznami list kandidatov, o katerih se glasuje.

Sredstva javnega obveščanja, ki jih določi Republiška volilna komisija, so dolžna objaviti sezname list kandidatov s podatki, določenimi v ZVDZ. Volilcu je torej znana sestava liste v njegovi volilni enoti, čeprav je na glasovnici navedeno le ime enega izmed kandidatov z vsake liste. Glede nacionalnih list pa ni uzakonjena dolžnost objave. Zato volilcu ni omogočena seznanitev z imeni teh kandidatov. S tem je kršeno načelo neposrednosti glasovanja, saj volilec ni seznanjen z izbiro, ki jo je opravil predlagatelj liste (politična stranka). Le z obvezno objavo nacionalnih list je mogoče doseči, da v skladu z načelom neposrednosti glasovanja volilec obdrži v svojih rokah dokončno odločitev o svojem glasovanju. V nasprotnem primeru se med volilca in osebo, ki pridobi poslanski mandat, vrine tretji (poltična stranka), saj volilec odda svoj glas, ne da bi vedel, kakšne posledice ima to za volilni izid (razdelitev poslanskih mandatov).

Zato je Ustavno sodišče ocenilo, da kljub načelni skladnosti instituta nacionalne liste z ustavnimi načeli glede volitev prav ta načela zahtevajo uzakonitev obvezne objave nacionalnih list (spiskov kandidatov iz drugega odstavka 93. člena) v sredstvih javnega obveščanja in na voliščih v istem smislu, kot je to urejeno za liste kandidatov v volilnih enotah. Zato je naložilo zakonodajalcu, da to neskladnost odpravi najkasneje do 1. avgusta 1996.

---

---

Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 21. člena in 48. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94) v sestavi: predsednik dr. Tone Jerovšek in sodniki mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, dr. Lovro Šturm, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Prvo točko izreka je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Krivic in Šturm. Sodnik Krivic je dal ločeno mnenje. Drugo točko izreka je Ustavno sodišče sprejelo soglasno.

Predsednik
dr. Tone Jerovšek

U-I-106/95

21. 2. 1996

---

---

---

Izpodbijana določba (čl. 93/II) Zakona o volitvah v Državni zbor (ZVDZ) o t.i. nacionalnih listah je po mojem mnenju v neskladju z Ustavo.

Institut nacionalnih list je sam po sebi - v okviru nekega kolikor toliko "normalnega" proporcionalnega volilnega sistema, kakršni so uveljavljeni drugod po svetu - sicer lahko ustavno dopusten, če se z njim ne rušijo deklarirana zakonska ali celo ustavna načela veljavnega volilnega sistema. Če je pri proporcionalnem volilnem sistemu država razdeljena na volilne enote, v katerih se voli večje število poslancev

(plurinominalne volilne enote), vendar volilni zakon v svojih načelih in v izvedbenih določbah volilcem ne obljublja, da bo ta teritorialna zastopanost tudi pri končni razdelitvi mandatov spoštovana, ampak jim, nasprotno, jasno pove, da je to načelo teritorialne zastopanosti korigirano do določene mere z določbami o nacionalni listi, potem taka ureditev najbrž ne more biti ustavno sporna - razen kadar bi zapoved enakomerne teritorialne zastopanosti izhajala že iz ustave. Pa tudi, če zakon ne bi bil tako jasen kot v gornjem hipotetičnem primeru, iz tega še ne bi nujno sledil sklep o protiustavnosti nacionalnih list. V takem primeru bi bilo to odvisno od tega, ali in v kolikšni meri ustavno sodišče - tako kot vsaj v nekaterih primerih nemško - šteje zakonsko ureditev za protiustavno, namreč za neskladno z načeli pravne države, tudi v primeru tako imenovane sistemske neskladnosti (Systemwidrigkeit, Systemgerechtigkeit, Systemtreue[1]), ko so zakonske določbe notranje protislovne, ko nekatere nasprotujejo deklariranim načelom ureditve tistega področja in podobno.

V našem primeru pa niti ne gre za omenjeno bolj subtilno in težje rešljivo vprašanje (a o njem - zaradi pomembnosti - vseeno nekaj več spodaj pod II.), ampak poleg tega, da določba o nacionalnih listah ("skrita" v čl. 93/II) očitno nasprotuje "načelu, da se en poslanec voli na približno enako število prebivalcev" (2. člen ZVDZ), ki je v 20. členu izrecno zapovedano tudi kot načelo za oblikovanje volilnih enot, gre še za nekaj več kot zgolj za vprašanje Systemtreue (zvestobe deklariranemu sistemu) v gornjem smislu. Ne gre le za vprašanje, ali so nacionalne liste, ki z "normalnim" proporcionalnim sistemom lahko so združljive, združljive tudi s proporcionalnim sistemom, ki je zakonsko deklariral, da se bo v osmih volilnih enotah volilo po 11 poslancev (pri čemer naknadne razlage, da zakon obljublja le, da se bo v vsaki enoti 11 poslancev "le" volilo, ne pa tudi izvolilo, seveda niso sprejemljive). Gre za več - namreč za to, da je bila določba o nacionalnih listah vnesena (in to šele v zadnji obravnavi) v volilni sistem, katerega bistvo je navadnemu volilcu že brez tega tako nerazumljivo, da ga, o čemer priča množica javnih reakcij, laičnih in tudi strokovnih, večina sploh ni več dojela kot proporcionalnega, ampak kot sistem, ki predvsem ponuja izbiro med posameznimi kandidati znoraj (uninominalnih) volilnih okrajev - po načelu "v vsakem okraju izbiramo enega poslanca".

Mnogo volilcev pač ni bralo ali pa ni razumelo razlag, da je to le videz in da je resnica drugačna. Soočeni v volilni kabini z 10 ali 15 imeni na glasovnici so izbirali predvsem med temi imeni - in tudi večina novinarskih komentarjev od volitev pa vse do danes je volilne izide komentirala (in kritizirala volilni sistem) tako, kot da je omogočil izvolitev tistim kandidatom, ki so dobili manj glasov kot neki drugi. Vsi ti komentarji so torej izhajali in še danes izhajajo iz pravno napačnega, a realnosti v veliki meri ustreznega izhodišča, da so volilci glasovali v prvi vrsti za posamezne kandidate in ne toliko za stranke. Če se v tak, za navadnega volilca že do nespoznavnosti deformiran "proporcionalni" sistem, ki ga večina sploh ne more več dojeti kot proporcionalnega (če pri tem zanemarimo tisto, najbrž tudi nemajhno število volilcev, ki razlike med proporcionalnim in večinskim sistemom tudi v njuni čisti obliki sploh ne dojemajo ali niti niso sposobni dojeti), torej če se v tako deformiran volilni sistem potem vključi institut nacionalne liste, pa to ni več le tisto subtilno ustavnopravno vprašanje "zvestobe sistemu", ampak gre že za vprašanje - grobo rečeno - prevare večine volilcev ali - lepše rečeno - transparentnosti (razvidnosti, razumljivosti, preglednosti) volilnega sistema.

Sistem volilcev sicer ni prevaral v pogledu strankarske sestave parlamenta, pač pa v pogledu njegove osebne sestave. Obljubljal jim je prav povečan vpliv na osebno sestavo parlamenta ("personalizacijo" volitev), prav s tem namenom je bil proporcionalni sistem do nerazpoznavnosti "zamaskiran" z uvedbo navideznih uninominalnih okrajev - in v ta kontekst je bil potem na koncu vključen še institut nacionalnih list.

Ali bi bilo ta deformirani, popačeni volilni sistem brez vključitve nacionalnih list kljub njegovi temeljni netransparentnosti še možno šteti za ustavno dopustnega ali ne, je vprašanje, ki tu ni bilo sproženo in ki ga zato lahko pustim ob strani. Tudi v njem bi sicer mnogo volilcev glasovalo za enega od kandidatov v svojem volilnem okraju, ne vedoč, da s tem v resnici ne glasujejo direktno zanj, ampak predvsem za celotno listo njegove stranke v celotni volilni enoti oziroma v celotni državi - toda od števila glasov za tega konkretnega kandidata bi bilo vendarle odvisno, ali bo izmed kandidatov s te liste izvoljen on ali kdo drug. Obljubljena in pričakovana "personalizacija" volitev bi bila torej vsaj v tem obsegu tudi uresničena - uvedba nacionalnih list pa je pri polovici mandatov, ki jih je neka lista osvojila na podlagi ostanka glasov, volilce te liste "opeharila" tudi v teh njihovih legitimnih pričakovanjih. Namesto strankinega kandidata, ki je v svojem volilnem okraju svoji stranki oziroma listi priboril ustrezno visok delež glasov, je bil po vrstnem redu z nacionalne liste lahko izvoljen kandidat, ki se je v svojem okraju mnogo slabše odrezal.

V javnosti je tak "izid" volitev, kot je znano, naletel na veliko nejevoljo, kritiko in odpor. Če se ljudje z neko zakonsko ureditvijo ne strinjajo, to samo po sebi seveda še ne pomeni, da je ureditev protiustavna. Toda pri volilnem sistemu je nekoliko drugače. Volitve so namreč poleg referenduma edini način, kako se lahko uresničuje temeljno ustavno načelo o tem, da "ima oblast ljudstvo", torej načelo demokracije na relaciji ljudstvo - oblast (ne v razmerjih med organi oblasti). In če je volilni sistem netransparenten, torej nepregleden in ljudem nerazumljiv in se čutijo "opeharjene", ko zvedo, kdo je bil izvoljen - potem tudi ustavno sodišče takega volilnega sistema ne bi smelo šteti za še naprej ustavno dopustnega v demokratični državi. Ker je bil predmet takega temeljnega nesporazuma oziroma nesoglasja med volilci in volilnim sistemom prav in predvsem institut nacionalnih list in samo ta je bil pred ustavnim sodiščem tudi napaden, bi vsaj glede njega ustavno sodišče po mojem mnenju z mirno vestjo lahko izreklo negativno sodbo (če ne bi morda svoje presoje po koneksiteti razširilo še na druge sporne elemente veljavnega volilnega sistema).

Naj se sedaj z argumentacijo vrnem od argumenta

netransparentnosti (prav zaradi nacionalnih list je netransparentnost volilnega sistema dosegla stopnjo, ki z načeli demokratičnosti po moji presoji gotovo ni več združljiva) nazaj k prvemu argumentu, to je k argumentu "nesistemskosti".

O "nesistemskosti" uvedbe nacionalnih list (v tem smislu, da to ruši temelje deklariranega volilnega sistema) je mogoče govoriti v dveh pogledih. Prvič, institut nacionalnih list jemlje zakonu oziroma volilnemu sistemu zaželeni in deklarirani učinek "personalizacije" volitev. Ta "personalizacija" je sicer tudi po temeljnem konceptu zakona precej omejena in vsebinsko problematična (v volilni enoti o vrstnem redu kandidatov neke stranke ne odloča to, kateri od njih uživajo večjo podporo med vsemi volilci te stranke, ampak o vsakem od njih glasujejo volilci v drugem od 11 volilnih okrajev - izidi so torej v veliki meri neprimerljivi), toda vložena nacionalna lista v pomembnem delu povsem izniči celo to omejeno in vsebinsko problematično "personalizacijo" volitev. Ta, prva "nesistemskost" je šibkejša od druge le po tem, da načelo "personalizacije" volitev ni izrecno navedeno kot eno od temeljnih zakonskih načel v 2. členu oziroma v splošnih določbah zakona - je pa seveda močno poudarjeno tako v poljudno- političnih kot tudi v strokovnih razlagah našega volilnega sistema.

Druga "nesistemskost" pa je (tudi) s tega gledišča še močnejša in torej tudi ustavnopravno še pomembnejša. Nacionalne liste namreč povsem očitno in številčno dokazljivo, predvsem pa bistveno posegajo v dve temeljni načeli, ki sta v 2. členu zakona izrecno deklarirani: v načelo, da se "poslanci volijo po volilnih enotah" (prvi odstavek 2. člena), in v načelo, "da se en poslanec voli na približno enako število prebivalcev" (prvi del drugega odstavka 2. člena). Tretje tam deklarirano načelo (sorazmerna zastopanost političnih interesov) z nacionalnimi listami ni prizadeto. Tudi drugo od navedenih načel samo po sebi sicer ni prizadeto (saj kljub nacionalni listi stranka dobi načelom proporcionalnosti ustrezno število mandatov) - prizadeto pa je, če ga obravnavamo in razumemo v povezavi s prvim načelom (volitev po volilnih enotah). Da je bilo tako tudi mišljeno, jasno potrjuje drugi odstavek 20. člena ZVDZ, ki se glasi: "Volilne enote se oblikujejo v skladu z načelom, da se en poslanec voli na približno enako število prebivalcev." Če je uporaba nacionalnih list pri volitvah 1992 pripeljala do tega, da je bilo iz ene volilne enote namesto 11 izvoljenih le 8 kandidatov, iz neke druge pa namesto 11 kar 16, potem je očitno, kako globoko je sporna zakonska določba o nacionalnih listah posegla v zakonsko načelo o volitvah po volilnih enotah - torej v načelo o enakomerni teritorialni zastopanosti prebivalstva v parlamentu. To načelo sicer ni ustavno načelo, ampak je implicitno vsebovano le v prvem in drugem od omenjenih zakonskih načel oziroma v njuni medsebojni povezavi, zato je kršitev tega načela, kot sem omenil že na začetku, možno šteti za ustavno nedopustno samo v primeru, če "nesistemskost" zakonske ureditve štejemo za kršitev načel pravne države. Vsaj pri volilni zakonodaji se mi zdi to nujno - še zlasti takrat (tako kot v tem primeru), ko taka "nesistemskost" kot kršitev načel pravne države hkrati povzroči tudi tako veliko stopnjo

netransparentnosti volilnega sistema, da to hkrati pomeni tudi kršitev demokratičnega načela državne ureditve.

Sama "nesistemskost" v gornjem smislu pa jasno izhaja tudi iz doslej edinega strokovne dela o našem volilnem sistemu in to izpod peresa enega od strokovnih avtorjev tega sistema (glej op. 2). Ob temeljnem načelu volitev v enakih volilnih enotah tam dr. Grad med drugim (na str. 13-14) piše: "Posebej je poudarjeno, da oblikovanje volilnih enot ni le nujno potrebno tehnično sredstvo za izvedbo volitev, temveč se v volilnih enotah praviloma izvolijo poslanci (to pomeni, da se v volilnih enotah praviloma dodeljujejo poslanski mandati), kar naj bi omogočilo tesnejšo povezanost med volilci in njihovimi poslanci", kasneje (na str. 62) pa, ko opiše način "druge delitve mandatov" (tistih, ki niso bili osvojeni že pri izračunu izidov znotraj posameznih volilnih enot, ampak šele po seštevku ostankov na ravni celotne države), doda, da naj bi to pravilo "zagotovilo, da se mandati tudi pri drugi delitvi dodelijo listam v volilnih enotah v skladu z volilno podporo, kar naj bi zagotavljalo povezanost volilcev tudi s tistimi poslanci, ki so dobili mandat šele pri delitvi na državni ravni" (podčrtal M.K.). Čeprav se tu izrecno govori le o "povezanosti volilcev z njihovimi poslanci" in ne direktno o načelu enakomerne teritorialne zastopanosti prebivalstva v parlamentu, je jasno, da gre (tudi) za to, čeprav lahko v volilni enoti kadidirajo tudi kandidati, ki ne živijo v njej. Še močneje je v navedenem delu to razvidno iz poglavja "Oblikovanje volilnih enot po veljavni ureditvi", kjer je na str. 66-67 zapisano: "Po novi volilni zakonodaji je volilna enota nadvse pomemben element volilnega sistema. Uveljavljeno je namreč načelo, po katerem se poslanci volijo tako, da se en poslanec voli na približno enako število prebivalcev. To pomeni uveljavitev načela enakosti volilne pravice, hkrati pa tudi zahtevo, da vsaki volilni enoti pripada takšno število poslanskih sedežev, ki jih določa zakon. Razdelitev mandatov glede na to načelo ne bi smela biti taka, da bi prišlo do tega, da bi se nekaterim enotam dodelilo drugačno število mandatov kot drugim." Da volilne enote niso zgolj tehnična nujnost za izvedbo volitev, ampak da je zakonodajalec v njih videl tudi sredstvo za ustvarjanje večje povezanosti med volilci in poslanci (oziroma za teritorialno zastopanost volilcev v parlamentu), je očitno tudi iz tretjega odstavka 20. člena ZVDZ, ki se glasi: "Pri oblikovanju volilnih enot in volilnih okrajev je treba upoštevati geografsko zaokroženost ter skupne kulturne in druge značilnosti teh."

Kako močno je bila tudi pri avtorjih našega volilnega sistema zasidrana predstava o nujnosti spoštovanja načela o enakomerni teritorialni zastopanosti (torej načela, po katerem se v vsaki volilni enoti voli po 11 poslancev), pa je še zlasti očitno iz zaključka poglavja "3.8. Veljavni volilni sistem", kjer je v citiranem delu na str. 63 v zvezi z nacionalnimi listami zapisano celo tole: "Zakon ne določa ničesar glede tega, na kakšen način se tako dodeljeni mandati razporedijo po volilnih enotah. Vendar bi kazalo tudi tukaj analogno uporabiti pravilo, po katerem se delijo ostali mandati ... Tudi pri tej izjemni dodelitvi mandatov je namreč treba izhajati iz temeljnega načela zakona, po katerem se en poslanec voli na približno enako število prebivalcev. To pa v praksi pomeni, da je treba (ob upoštevanju navedenega pravila) te mandate razporediti po tistih volilnih enotah, v katerih še niso razporejeni vsi mandati, ki pripadajo volilni enoti." Ta komentar sicer ne drži in tako žal ni mogoče ravnati, ker je v spornem drugem odstavku 93. člena ZVDZ izrecno določeno, da se mandati na podlagi "nacionalnih list" delijo "ne glede na določbo prejšnjega odstavka", torej tudi brez upoštevanja tega, v katerih volilnih enotah so kandidirali kandidati, ki dobijo mandat na podlagi "nacionalne liste". Do tega lapsusa v komentarju je očitno prišlo zaradi naglice (rokopis je bil končan že oktobra 1992, torej takoj po sprejetju zakona - in pred njegovim prvim preizkusom v praksi) in na str. 111 v poglavju "5.4. Ugotavljanje izida volitev v vsej državi" tega lapsusa že ni več - navajam ga le v podkrepitev svojega stališča, da je bilo načelo "iz vsake volilne enote 11 poslancev" res mišljeno kot eno temeljnih načel celotnega volilnega sistema in da ga je glede na vsebino v zakonu zapisanih temeljnih načel še sedaj treba šteti za tako, sporno določbo o nacionalnih listah pa za temu načelu nasprotno, torej za "nesistemsko" in kot tako za neskladno z načeli pravne države, zaradi njenega bistvenega negativnega učinka na transparentnost volilnega sistema pa za neskladno tudi z načeli demokratične državne ureditve.

Končno pa izpodbijana ureditev krši tudi ustavno pravico enakosti volilne pravice, namreč pasivne volilne pravice (pravice vsakogar, da kandidira, in vsakega kandidata, da se za izvolitev poteguje pod enakimi pogoji z drugimi kandidati).

Ali pomeni s tega gledišča vsaka "nacionalna lista" poseg v to pravico? V volilnem sistemu, v katerem posebej kandidirajo kandidati v volilnih enotah (npr. za pol mandatov) in posebej na "deželnih listah" za drugo polovico mandatov (nemški sistem), tega problema ni. V prejšnjem italijanskem volilnem sistemu, kjer so za vse mandate kandidirali kandidati v volilnih enotah, kandidati z nacionalne liste pa so imeli prednost pri zasedbi mandatov, pa bi gotovo morali to ureditev šteti za poseg v ustavno pravico do enakosti kandidatov oziroma njihovih formalnih možnosti za uspeh (Chancengleichheit ). Da je italijansko ustavno sodišče iz tega razloga ni razveljavilo, je razlog morda v tem, da sploh ni bila izpodbijana - možno pa je tudi to, da bi bil v takem primeru poseg v ustavno pravico sicer ugotovljen, da pa ga ustavno sodišče ne bi štelo za nedopustnega. Poseg v ustavno pravico je namreč dopusten, če je nujen zaradi varstva drugih ustavnih pravic oziroma drugih "ustavnih dobrin" ali vrednot (v skladu z načelom

sorazmernosti). Potrebna bi bila torej presoja, ali bi v takem primeru interes političnih strank, da v parlament pridejo njihovi voditelji, tudi če v svojih volilnih enotah niso bili izvoljeni, sploh lahko šteli hkrati za javni interes in s tem za nekakšno "ustavno dobrino" (recimo, za javni interes, da vodilni politiki strank delujejo v parlamentu in ne zunaj njega) - in če bi na to odgovorili pritrdilno, bi bilo potem treba opraviti še "tehtanje", ali je ta "ustavna dobrina" toliko pomembnejša od varstva ustavne pravice kandidatov do enakih možnosti za izvolitev, da bi lahko opravičila poseg vanjo. Ker poseg v to enakost kandidatov vsaj indirektno prizadeva tudi pravice volilcev, ki so za te kandidate glasovali, se negativen odgovor na prejšnje vprašanje na prvi pogled kar vsiljuje - toda na drugi strani bi bilo pa vendarle treba zelo skrbno pretehtati še druge okoliščine, na primer to, ali demokratična izvolitev vodstva neke stranke, ki torej zastopa interese več sto tisoč članov te stranke v celotni državi, v demokratični državi vendarle ni pomembnejša od glasovanja nekaj tisoč ali deset tisoč volilcev te stranke zgolj v eni od mnogih volilnih enot v državi, kjer pa so s preferenčnimi glasovi dali prednost drugim strankinim kandidatom in ne tistim, ki jih je stranka kot celota izbrala za svoje voditelje (seveda pod pogojem, da je bila to res demokratična odločitev celotnega članstva in ne le odločitev strankinih funkcionarjev). Če nekdo ni dovolj priljubljen v svoji domači volilni enoti, to nujno še ne pomeni, da ga drugi volilci te stranke ne bi smeli s pomočjo "nacionalne liste" vendarle izvoliti v parlament - če je ta element v volilnem sistemu "transparenten" in če ga javno mnenje ne odklanja tako kategorično, kot npr. pri nas. Toda kljub temu bi bila odločitev o ustavni dopustnosti "nacionalnih list", ki bi morala temeljiti na tehtanju vseh navedenih protislovnih elementov, lahko zelo težka.

V našem, za volilca povsem netransparentnem volilnem sistemu, kjer že zato javnost "nacionalne liste" tako kategorično zavrača kot tujek v (sicer napačno razumljenem) sistemu (najbrž pa tudi zaradi slabo razvite demokratične prakse znotraj strank - in zaradi maloštevilnosti njihovega članstva), pa se mi zdi odločitev mnogo lažja: "nacionalne liste" bi si torej upal šteti tudi za kršitev enakosti pasivne (in posredno tudi aktivne) volilne pravice. Ker pa je ta (moja) presoja v tako veliki meri odvisna od poprejšnje presoje ustavne dopustnosti naših "nacionalnih list" z gledišča transparentnosti oziroma demokratičnosti našega volilnega sistema in z gledišča "sistemskosti" omenjenega elementa v njem, sem kršitev ustavne pravice do enakosti volilne pravice v tem primeru šele kot sekundarno izpeljal iz kršitve načel pravne države in demokracije kot primarnih kršitev.

---

## II.

V drugem delu tega ločenega mnenja, kot sem nakazal že zgoraj, prikazujem nekaj temeljnih kriterijev za ustavnopravno presojo volilnih sistemov, kakor sem jih povzel zlasti iz že citirane študije frankfurtskega profesorja dr. Hansa Meyerja v zborniku Isensee/Kirchhof:Handbuch des Staatsrechts - ob upoštevanju tudi druge literature, zlasti znane Nohlenove politološke študije o volilnih sistemih.

### a) Kriterij "sistemskosti", "zvestobe sistemu", "sistemske skladnosti"

Ker sem ta kriterij uporabil že zgoraj pod I., ga tudi tu obravnavam na začetku, čeprav še zdaleč ni najpomembnejši. Naj takoj opozorim na dva možna nesporazuma oziroma na dvoje možnih napačnih razumevanj tega kriterija:

prvič, nikakor ne gre za to, da bi vse možne volilne sisteme presojali po kriteriju "zvestobe" čistemu proporcionalnemu ali čistemu večinskemu sistemu; tudi mešani, kombinirani volilni sistemi imajo vsak svojo logiko, vsak svoja načela - kriterij "sistemskosti" torej (to dodajam kot svoje mnenje) pomeni to, da bi morala biti pri vsakem konkretnem volilnem sistemu njegova specifična načela, izbrana oziroma postavljena od zakonodajalca, državljanom (praviloma že v samem zakonu) jasno predstavljena - bistvena odstopanja od teh načel, kadar bi lahko privedla do netransparentnosti volilnega sistema ali celo do "prevare" volilcev (ki bi, zanašajoč se na deklarirana načela in zunanji videz, napačno razumeli dejanske učinke takega ali drugačnega svojega glasovanja), pa bi bilo potem po mojem mnenju možno šteti za ustavno nedopustna;

in drugič, kriterij "zvestobe sistemu" je praviloma šele sekundaren kriterij za presojo ustavnosti posameznih elementov volilnega sistema, ki pride v ospredje šele potem, ko so tako ti posamezni elementi kot zlasti volilni sistem kot celota uspešno prestali preskus svoje ustavnosti z gledišča skladnosti s temeljnimi ustavnimi načeli volilnega prava - ali kadar z gledišča skladnosti s temi načeli izpodbijana ureditev očitno ni problematična.

### b) Kriterij skladnosti z načelom enakosti volilne pravice

Med temi preskusi je danes (ko so splošnost, tajnost in neposrednost volilne pravice že dolgo nekaj povsem samoumevnega) daleč najpomembnejši preskus skladnosti volilnega sistema z načelom enakosti volilne pravice.

S tega gledišča čisti proporcionalni sistem (brez "volilnega praga" in brez volilnih enot) in čisti večinski sistem (v uninominalnih volilnih enotah) ne le da nista dva enakovredna in ustavnopravno enako dopustna sistema, ampak prvi pomeni največje možno približanje idealu enakosti volilne pravice (to je enaki teži vsakega glasu, enakemu vplivu vsakega glasu na končni rezultat), drugi pa praktično največje možno neupoštevanje tega načela, saj bi teoretično v njem ob enakomerni razporeditvi volilcev zmagovite in poražene stranke na vsem državnem ozemlju lahko prišlo celo do tega, da bi zmagovita stranka z 51% glasov (oziroma ob več strankah in relativni večini še z manjšim odstotkom glasov) osvojila celo 100% mandatov - a tudi praktično v njem prihaja do hudih kršitev načela enakosti volilnih glasov: v posamezni volilni enoti so vedno vsi glasovi za manjšinske kandidate popolnoma izgubljeni in brez pomena, tudi pri zmagovitem kandidatu je vseeno, ali je zmago dosegel s 30, 51 ali 90 odstotki glasov (vsi "odvečni" glasovi so spet na neki način brez vsake teže), predvsem pa ta sistem lahko povzroča v državnem merilu velika nesorazmerja med porazdelitvijo glasov in porazdelitvijo mandatov - tja do absurda, ko stranka z manj glasovi osvoji več mandatov (ali celo absolutno večino mandatov) kot neka druga stranka z več glasovi.

V Meyerjevi študiji gornjemu podobno ustavnopravno vrednotenje omenjenih dveh volilnih sistemov sicer ni ilustrirano z gornjo argumentacijo (ker je ta v deželah parlamentarne demokracije pač že dobro poznana in je ni treba posebej navajati). Meyer ugotavlja le, da molk nemške ustave o volilnem sistemu - že zaradi načela enakosti volilne pravice samega, pa tudi zaradi stališč ustavodajalca ob pripravi ustave - nikakor ne pomeni, da bi zakon lahko vpeljal tudi večinski sistem. Potem ko je ugotovil, da nemška ustava parlamenta ne razume kot zastopstvo lokalnih interesov in da je tudi ta (edina?) možna ustavnopravna utemeljitev večinskega sistema torej izključena, Meyer zaključi: "Sklep o skladnosti večinskega sistema z ustavo - in s tem o dopustnosti manj hudih kršitev enakosti volilne pravice pri drugih volilnih sistemih - je torej v vsakem primeru nedopusten."

Toda tudi ta sklep Zveznega ustavnega sodišča (iz prvega leta njegovega delovanja), ki ga Meyer tako kategorično in prepričljivo zavrača, je ustavno sprejemljivost večinskega sistema in posledično še drugih, manj hudih kršitev enakosti volilne pravice v mešanih sistemih dopustil le povsem hipotetično - bolj zato, da je kot antitezo lahko poudaril zahtevo po Systemtreue (češ, če pa zakonodajalec sam za svoje izhodišče postavi načelo proporcionalnosti, torej enakega vpliva vseh glasov na končni izid, potem pa se mora tega načela tudi držati). Pri takratni konkretni presoji ustavnosti nekega elementa mešanega volilnega sistema v deželi Schleswig-Holstein je Zvezno ustavno sodišče, izhajajoč iz zahteve po Systemtreue, razsodilo, da ta element (preveč) posega v enakost volilne pravice (v tisti deželi ob tistem času - glede na dane konkretne politične okoliščine in razmerja), da bi ga lahko šteli za še združljivega z ustavo. In ta element je bil zgolj "volilni prag" (Sperrklausel), ki je bil že takrat in je še danes priznan kot načelno dopusten poseg v enakost volilne pravice (poseg pa je to gotovo, saj glasov, oddanih za liste, ki praga niso dosegle, pri dodeljevanju mandatov preprosto ne upošteva) - v tem primeru pa je bil spoznan za protiustavnega, ker ni izpolnil pogojev za ustavno dopustnost takih posegov.

Tu zadenemo ob naslednja dva pomembna kriterija za ustavno presojo volilnih sistemov - da za dopustnost posegov v enakost (ali v druge ustavne determinante) volilne pravice ne zadošča že kakršenkoli razumen, iz narave stvari izhajajoč razlog, kot to zadošča pri posegih v splošno pravico do enakosti pred zakonom, ampak da je potreben poseben, nujen razlog, in pa, da je za tak nujen razlog možno šteti potrebo po preprečevanju prevelike strankarske drobitve parlamenta (pojav t.i. Splitterparteien) kot resne nevarnosti za demokratični sistem, torej nujno potrebo po takem volilnem sistemu, ki bo omogočal nastanek funkcijsko sposobnega parlamenta in vlade.

### c) Kriterij posebnega, nujnega razloga za posege v enakost volilne pravice

Da za posege v splošno načelo enakosti pred zakonom (allgemeines Gleichheitssatz), torej za zakonodajalčevo diferenciranje na kateremkoli področju (če s tem ni prizadeta nobena posebna ustavna pravica, ampak kvečjemu splošno načelo enakosti pred zakonom), zadošča že kakršenkoli razumen, iz narave stvari izhajajoč razlog - celo če to v resnici niti ni bil zakonodajalčev razlog, ampak ga npr. ustavno sodišče najde šele naknadno - je znano. Da za dopustnost posegov v enakost volilne pravice to ne zadošča, izhaja pravzaprav že iz dejstva, da tu ne gre le za splošno načelo enakosti pred zakonom, ampak za vprašanje dopustnosti posegov v posebno, samostojno ustavno pravico (enakost volilne pravice) - taki posegi pa so dopustni le v skladu z načelom sorazmernosti, torej če so nujni (neizogibni) zaradi varovanja sorazmerno enako pomembnih pravic drugih. Ker pa je načelo enakosti volilne pravice hkrati seveda aplikacija splošnega načela enakosti na tem specialnem področju, nemška judikatura in literatura posebej utemeljujeta, zakaj tudi s tega gledišča običajni kriterij "razumnega, stvarnega razloga" ne zadošča in se zahteva "poseben, nujen razlog".

Enakost volilne pravice je fundamentalno povezana s pojmom demokracije - stvarnega razloga za posege v enakost volilne pravice zato sploh ne more biti. Iz tega sledi nujnost striktne (formalne) uporabe načela enakosti volilne pravice (op. cit., str. 281) - citirana prva odločba Zveznega ustavnega sodišča govori celo o "absolutni, matematični enakosti". Načelo enakosti volilne pravice dopušča le omejitve, ki so miselno nujno povezane (denknotwendig verbunden) s karakterjem volitev (op. cit., str. 282).

"Nujen razlog" zahtevata torej oba kriterija za preskus ustavne dopustnosti posegov v enakost volilne pravice: tako "poostreni" kriterij iskanja zadostnega razloga, izpeljan iz "sorodnosti" načel enakosti volilne pravice in splošne enakosti pred zakonom, kot tudi kriterij (načelo) sorazmernosti s svojimi tremi zahtevami po primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega za zavarovanje ustavnih pravic drugih.

Kriterij "nujnega razloga" je treba čim jasneje razmejiti še z enim "kriterijem" ali z neko znano maksimo, ki v nejasnih primerih sousmerja ostrino in globino posegov ustavnih sodišč v sporne zakonske ureditve - to je z maksimo, naj v dvomu ustavno sodišče odloči in favorem legis (naj torej izpodbijane zakonske ureditve ne izreče za protiustavno), oziroma s še splošnejšim načelom sodniške zadržanosti (judicial self-restraint) v takih in podobnih primerih. Meyer (op. cit., str. 266) je to naredil takole: "Dobri razlogi govorijo za to, da se ustavno sodišče pri presoji običajnih zakonov drži nazaj in kršitev ustave ugotovi le, kadar je pravni položaj očiten. Nevarnost, da bi ustavo prekomerno aktivirali proti vsakokratnemu političnemu večinskemu zakonodajalcu in ga s tem ovirali pri uresničevanju njegovega programa, je blizu. Toda prav akceptiranje tega stališča pomeni, da pa mora ustavno sodišče pri presoji volilne zakonodaje ravnati strožje. Zadržanost nasproti političnemu programu in njegovi zakonski realizaciji je možno opravičiti le, če ostane zavarovana faire Chance političnega nasprotnika, da si pridobi ljudstvo in s tem parlamentarno večino na svojo stran. Pogoj za to pa je, da ustavno sodišče zavrne vsak poskus nedopustnega zadrževanja oblasti s pomočjo volilne zakonodaje. Ustavno sodišče mora biti varuh poštenega političnega postopka pridobivanja in ohranjanja oblasti. Zato mora pri razlagi ustave pokazati posebno senzibilnost nasproti diskriminiranjem in omejitvam tekmovalnosti in ustavo nasproti volilni zakonodaji striktno uporabiti." (podčrtal M. K.).

### č) Preprečevanje strankarske drobitve parlamenta kot tak nujen razlog

Po nemški judikaturi naj bi nevarnost strankarske drobitve parlamenta in s tem izvolitve parlamenta brez jasne večine, ki bi omogočala formiranje trdne vlade, pomenila tak nujen razlog za take posege v enakost volilne pravice, kot jih pri proporcionalnih volilnih sistemih predstavlja volilni prag (Sperrklausel), določeno število podpisov za kandidaturo ipd.

Meyer priznava "varstvu funkcijske sposobnosti parlamenta", da je to tako visoka dobrina, da jo je možno šteti za "poseben, utemeljujoč" razlog - ali je hkrati tudi "nujen", pa bi morala pokazati analiza stvarnosti. Tu nakazuje Meyer mnoge pomisleke in zaključuje, da vsi ti pomisleki sicer ne vodijo nujno k odpravi volilnega praga, pač pa k relativiranju njegove višine. Tudi Achterberg/Schulte v že citiranem delu postavljata vprašanje, ali je ta razlog "tudi še danes mogoče šteti za poseben, utemeljujoč, stvarno nujen razlog za tako daljnosežen poseg v enakost volilne pravice in v enakost možnosti vseh strank (Chancengleichheit)", namreč v konkretnih nemških razmerah, in se izrekata za relativiranje višine praga. (V naših razmerah bi bilo torej pri presojanju, ali naj se volilni prag spremeni ali ne, možno uporabiti isto logiko oziroma isti kriterij - analizo stvarnosti: ali je dosedanja višina volilnega praga pri nas onemogočala izvolitev funkcijsko sposobnega parlamenta in vlade in ali bi to lahko bolj kot doslej onemogočala odslej.)

Za nujnost tega relativiranja so bili dani pomembni nastavki že v prvi odločbi Zveznega ustavnega sodišča o volilni zakonodaji.

Tako ta odločba opozarja, da "stopnjo dopustnega diferenciranja določajo vrednotenja, ki so živa v pravni zavesti konkretne pravne skupnosti", in pa, da so na podlagi spoznanja, za kako pomembno izjemo od pravila gre, nekatere nemške zvezne dežele to Sperrklausel prevzele v samo deželno ustavo (BVerfGE 1, 208 /249/) - s tem zadnjim pa seveda pomisleki zoper njo izgubijo svojo moč (če je torej uvedba volilnega praga izrecna volja ustavodajalca - v nasprotju z voljo zveznega ustavodajalca, ki je leta 1949 v pripravah na GG volilni prag izrecno zavrgel zaradi njegove neskladnosti z načelom enakosti volilne pravice).

Matevž Krivic

---

# Opombe:

[^[1]]: Prim. npr. H. Meyer: Demokratische Wahl und Wahlsystem - v Isensee/Kirchhof: Handbuch des Staatsrechts, Band II, Muller, Heidelberg 1987, str. 264

[^[2]]: Dr. Franc Grad: Novi volilni sistem z volilno zakonodajo, Ljubljana 1992, str. 14 in 62

[^[3]]: To je sicer kot splošno pravilo tudi v Nemčiji sporno, toda prav pri presoji ustavnosti volilnih sistemov pa naj bi bilo drugače (glej v op. 1 citirano mesto - več o tem spodaj pod II.).

[^[4]]: Dr. Grad (na str. 67) k temu sicer pripominja naslednje: "Pri sprejeti ideji o reprezentativnem mandatu poslancev je seveda veliko vprašanje, kaj naj bi zagotavljal ta pogoj, saj ne gre za volitve predstavnikov teritorialnih interesov." Sam bi na to vprašanje odgovoril takole: poslanci so sicer res "predstavniki vsega ljudstva" (82. člen Ustave), nevezani na kakršnakoli navodila (reprezentatitvni mandat), to pa ne pomeni, da zato ustavno ne bi bil dopusten volilni sistem, ki bi vendarle skušal zagotoviti enakomerno teritorialno zastopanost prebivalstva v parlamentu - tako kot naš. In če je to eden od očitnih ciljev volilnega zakona (izhajajoč iz 2. in 20. člena), je določbe, ki uresničljivost tega cilja negirajo, možno šteti za do te mere "nesistemske", da naredijo zakon za tako notranje protisloven, da ni več v skladu z načeli pravne države.

[^[5]]: Podoben je švedski sistem, le da se tam 310 mandatov razdeli v volilnih enotah in le 39 na podlagi "nacionalnih list".

[^[6]]: Dieter Nohlen: Wahlrecht und Parteiensystem: uber die politischen Auswirkungen von Wahlsystemen. Leske u. Budrich, Opladen 1989.

[^[7]]: Zakaj je kriterij "zvestobe sistemu" ustavnopravno sprejemljiv prav pri presojanju volilnih sistemov, pri drugih vprašanjih pa manj in ponekod sploh ne, sem sam delno že nakazal zgoraj pod I. - Meyer pa v že citirani študiji pove le, da je "Zvezno ustavno sodišče pri drugih vprašanjih upravičeno odklonilo, da bi iz zvestobe sistemu naredilo ustavni postulat", in se pri tem sklicuje na stališče v BVerfGE 59, 36 (49). Tam pa je nemško ustavno sodišče - ob presoji ustavnosti nekih elementov pokojninskega sistema - argumentiralo takole: "Zvezno ustavno sodišče je sicer že večkrat reklo, da bi "nesistemskost" (Systemwidrigkeit) - kot kršitev v zakonu samem postavljene zahteve po spoštovanju zakonitosti, izhajajočih iz stvari same (Sachgesetzlichkeit) - lahko pomenila kršitev načela enakosti pred zakonom (prim. BVerfGE 34, 103 /115/ itd.). Poleg tega bi morali razlogi za odstopanje od enkrat izbranih načel za urejanje nekega področja, da bi bili prepričljivi, po svoji teži ustrezati intenziteti odstopanja od teh izbranih načel (BVerfGE ... ). Toda Systemwidrigkeit sama po sebi ... ni v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom. Po kakšnem sistemu bo zakonodajalec uredil neko materijo, je - tako kot smotrnost neke ureditve - stvar njegove odločitve; ustavno sodišče lahko spozna tako ureditev za protiustavno samo po merilih ustave, ne pa z gledišča 'sistemskosti' ".

[^[8]]: "Najmočnejša ustavnopravna vezanost zakonodajalca v moderni demokraciji izhaja iz zahteve po enakosti volilne pravice; to je danes najbolj politično izmed petih volilnih načel, ker meri neposredno na značaj volitev kot načina za porazdelitev moči (oblasti - modus der Machtverteilung)". Meyer, op. cit., str.265.

[^[9]]: Da zaradi respektiranja angleškega in francoskega volilnega sistema ne uporabim tršega izraza "kršitev".

[^[10]]: Meyer, op. cit., str. 263-265.

[^[11]]: BVerfGE 1, 208 - z dne 5.4.1952.

[^[12]]: "Za razlikovanje pri enakosti volilne pravice je potreben poseben, utemeljujoč, nujen razlog (eines besonderen, rechtfertigenden, zwingenden Grundes bedurfen). Glede na to vezanost so zakonodajalčevi prosti presoji tu potegnjene posebno ozke meje. ... Ustavna zapoved enakosti se razteza na vse za institut volitev konstitutivne pravice in pravna razmerja. V jedru področja volitev (im Kernbereich der Wahl) so upravičenci volilci, kandidati in upravičenci za predlaganje kandidatov. Posamezni od teh so med seboj v konkurenčnem razmerju in morajo biti zato od države obravnavani striktno enako." (op. cit., str. 283).

[^[13]]: "Načelo enakosti volilne pravice je najtesneje povezano tako z načelom demokracije kot s splošnim načelom enakosti pred zakonom. Zvezno ustavno sodišče to zvezo z načelom demokracije v ustaljeni sodni praksi izraša s tem, da je načelo enakosti volilne pravice 'zaradi njegove povezanosti z egalitarnim demokratičnim principom treba razumeti v smislu stroge in formalne enakosti'. Za svobodnjaško demokratično ustavno ureditev je enako vrednotenje vseh državljanov pri izvrševanju volilne pravice eden od bistvenih temeljev državne ureditve. To ne pomeni, da načelo enakosti volilne pravice velja brez vsakih omejitev; bolj gre za to, da zakonodajalcu ostaja za diferenciranje le posebno ozek prostor. ... potreben je poseben, utemeljujoč, stvarno nujen razlog." (Achterberg/Schulte v Mangoldt/Klein: Das Bonner Grundgesetz - Kommentar, Band 6, Verlag F. Vahlen, Munchen 1991, str. 51).

[^]: "Včasih se enakost volilne pravice postavlja nasproti splošnemu načelu enakosti pred zakonom. Medtem ko slednje dopušča vrednotenja (Wertungen), gre pri enakosti volilne pravice za absolutno, matematično enakost." BVerfGE 1, 208 (247).