U-I-83/20
Datum: 2020-08-27T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:USRS:2020:U.I.83.20
vrsta: podzakonski akt
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Uradni list RS, št. 58/2020 in Uradni list RS, št. 128/2020 in OdlUS XXV, 18 | 27.08.2020
dokument: US32486
akt: Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20), 1. čl., 3. odst. 3. čl. v zvezi z 2. odst. 3. čl., 2. odst. 4. čl. in 7. čl.

Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20), 1. čl., 3. odst. 3. čl. v zvezi z 2. odst. 3. čl., 2. in 3. odst. 4. čl. ter 8. čl.
resitev: ugotovitev – ni v neskladju z Ustavo/zakonom															ugotovitev – ni v neskladju z Ustavo/zakonom															zavrženje
izrek: Člen 1 v delu o prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča, tretji odstavek 3. člena v zvezi z drugim odstavkom tega člena, drugi odstavek 4. člena in 7. člen Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20) niso bili v neskladju z Ustavo.

 

Člen 1 v delu o prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča, tretji odstavek 3. člena v zvezi z drugim odstavkom tega člena, drugi in tretji odstavek 4. člena ter 8. člen Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20) niso bili v neskladju z Ustavo.

 

Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti preostalih določb Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20) in preostalih določb Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20) se zavrže.
stavek: Posebej izražen javni interes po vsebinski presoji Ustavnega sodišča lahko utemelji izjemo od procesne ovire iz drugega odstavka 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču glede ustavnosodne presoje neveljavnih predpisov. To bo takrat, kadar zahteva po pravni predvidljivosti na določenem področju urejanja družbenih razmerij izjemoma narekuje odločitev Ustavnega sodišča o posebno pomembnih precedenčnih ustavnopravnih vprašanjih sistemske narave, ki se po razumni oceni utegnejo zastavljati tudi v zvezi z akti enake narave in primerljive vsebine, periodično sprejemanimi v prihodnosti. Namen 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču namreč ni, da bi Ustavnemu sodišču preprečil ustavnosodni nadzor nad zakonodajno ali izvršilno oblastjo v primeru predpisov, katerih veljavnost je izrazito vpeta v časovno omejene okvire. 

 

V primeru pojava epidemije nalezljive bolezni, ki lahko resno ogrozi zdravje ali celo življenje ljudi, ima državna oblast po Ustavi dolžnost, da zdravje in življenje ljudi tudi z aktivnim ravnanjem ustrezno zavaruje. Prepočasen ali nezadosten odziv državne oblasti bi bil v neskladju s pozitivnimi obveznostmi države, da varuje pravico do življenja, pravico do telesne in duševne celovitosti in pravico do zdravstvenega varstva. 

 

Vsak posameznik, v čigar pravice ali svoboščine se poseže z ukrepom, ki zasleduje varnost zdravja in življenja, se s spoštovanjem omejitev odreče svoji svobodi, a s tem hkrati, izhajajoč iz svoje odgovornosti do drugih ljudi, varuje druge, še posebno ranljive skupine, ki jih hudo nalezljiva bolezen intenzivno ogroža. 

 

Sorazmernost posega je treba presojati glede na čas sprejetja ukrepov, tj. ex ante. 

 

Poseg v svobodo gibanja z namenom preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni je primeren, če oblast z razumnimi argumenti že v času uvedbe ukrepa izkaže upoštevno verjetnost, da bi tak poseg lahko zaznavno prispeval k preprečevanju širjenja nalezljive bolezni. Če pa se naknadno izkaže, da ukrep ni mogel prispevati k doseganju želenega cilja, ga je treba nemudoma odpraviti, saj ga od tega trenutka naprej ni več mogoče šteti kot primernega. 

 

Država mora zaradi izpolnjevanja pozitivnih obveznosti tudi v negotovih okoliščinah sprejeti ukrepe za obvladovanje predstavljenih tveganj širjenja nalezljive bolezni, in sicer še preden pride do razširjanja bolezni in s tem resne ogrozitve javnega zdravja, pa tudi življenja ljudi. Navedeno državne oblasti ne odvezuje dolžnosti, da si tako pred uvedbo ukrepov kot tudi po njej v sodelovanju s stroko aktivno prizadeva kar najbolj zmanjšati negotovost glede ocene tveganj in glede primernosti izbranih ukrepov. Ukrepi morajo kljub negotovosti temeljiti na izkazljivih razlogih in predvidevanjih, ki jih je bilo mogoče upoštevati v času njihovega sprejetja. V tem okviru pa ima odločujoča oblast, ki je odgovorna za obvladovanje tveganj epidemije, široko polje presoje glede izbire ukrepov. Dolžnost države je tudi, da transparentno pojasni stališča glede sprejetih ukrepov. 

 

Za presojo sorazmernosti ukrepov, ki zaradi preprečevanja širjenja nalezljive bolezni posegajo v svobodo gibanja, je pomembno tudi, da so časovno zamejeni. Dlje ko namreč ukrep traja, bolj invaziven postaja poseg. Zato sta potrebni periodično preverjanje stanja in prilagajanje (z razumno mero previdnosti) omejujočih ukrepov za naprej. Za presojo sorazmernosti v ožjem smislu ni nepomembno, da se lahko ukrepi za obvladovanje epidemije prav določene nalezljive bolezni uveljavijo le na območjih, za katera je mogoče na podlagi obstoječih strokovnih informacij ugotoviti obstoj tveganj. Če so ta območja raztresena po vsej državi, lahko zajemajo tudi območje celotne države, če drugače ni mogoče doseči ustavno dopustnega cilja.
odlocitev: odločba
geslo: 1.5.51.1.21.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Ugotovitev, da je bil predpis - V skladu z Ustavo/mednarodno pogodbo/zakonom.
1.5.51.1.2.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Zavrženje pobude - Ker ni pravnega interesa.
1.4.51.5.2 - Ustavno sodstvo - Postopek - Procesne predpostavke (v vseh postopkih razen v postopku ustavne pritožbe) - Pravovarstvena potreba v primeru, ko je predpis prenehal veljati - Med postopkom.
5.3.6 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Svoboda gibanja (32).
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
5.1.4 - Temeljne pravice - Splošna vprašanja - Izredne razmere.
podlaga: Člen 32, Ustava [URS]
Člen 25.3, 47.1, 47.2, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
vlagatelj: A. B., C.
datum_vloge: 2020-03-31T22:00:00.000Z
datum_odlocitve: 2020-08-26T22:00:00.000Z

# U-I-83/20-10

16. 4. 2020

## SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude A. B., C., ki ga zastopa odvetniška družba Fincinger, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 16. aprila 2020

sklenilo:

### **Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti in zakonitosti Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20) se sprejme.**

### **Do končne odločitve Ustavnega sodišča se zadrži izvrševanje 7. člena predpisa iz 1. točke izreka tega sklepa.**

### **V preostalem se predlog, naj se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje predpisa iz 1. točke izreka tega sklepa, zavrne.**

### **Odločitev iz 2. točke izreka tega sklepa se izvrši tako, da mora Vlada brez odlašanja po vročitvi tega sklepa, nato pa vsaj vsakih sedem dni na temelju mnenja stroke preverjati, ali so uvedeni ukrepi še potrebni za doseganje ciljev, in jih ob upoštevanju strokovnih razlogov podaljšati, spremeniti ali odpraviti. O tem mora Vlada obvestiti javnost.**

## OBRAZLOŽITEV

---

### A.

Pobudnik predlaga presojo ustavnosti in zakonitosti Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (v nadaljevanju Odlok), in sicer v celoti. Odlok je sprejela Vlada 29. 3. 2020, veljati pa je začel 30. 3. 2020.

Pravni interes za vložitev pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti in zakonitosti Odloka pobudnik utemeljuje z argumentom, da Odlok neposredno bistveno posega v osebno svobodo vseh oseb na ozemlju Republike Slovenije, saj vsebuje splošno prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih in površinah v Republiki Sloveniji, splošno prepoved dostopa na javna mesta in površine v Republiki Sloveniji in splošno prepoved gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča. Kršitev določb Odloka naj bi bila opredeljena kot prekršek. Glede na navedeno naj bi bilo jasno, da Odlok vpliva na vsakodnevno življenje pobudnika, ki je državljan Republike Slovenije, ima v Republiki Sloveniji stalno prebivališče in v njej opravlja delo. Z Odlokom naj bi bilo poseženo v osebno svobodo pobudnika na način, ki je v določenih elementih primerljiv z ukrepom hišnega pripora.

Pobudnik uveljavlja, da je Odlok v neskladju tako z določbami Ustave kot tudi z določbami Zakona o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZNB). Meni, da je Odlok v neskladju z 2. členom Ustave, ker je nejasen in nedoločen. Trdi tudi, da je Odlok sprejela Vlada na podlagi 39. člena ZNB, ki pa pooblastilo za uvedbo ukrepov daje ministru, pristojnemu za zdravje, ne Vladi. Ukrepi, ki jih uvaja Odlok, naj bi poleg tega presegali ukrepe, ki jih omogoča 39. člen ZNB. Pobudnik nadalje uveljavlja, da ukrepi, ki jih uvaja Odlok, tako intenzivno in vseobsegajoče omejujejo človekove pravice, da bi bila uvedba teh ukrepov v skladu s 16. členom Ustave mogoča samo v izrednem ali vojnem stanju, ki mora biti po 92. členu Ustave poprej razglašeno, do česar pa v trenutni situaciji ni prišlo. Ukrepi, ki jih uvaja Odlok, naj bi bili tudi sicer nesorazmerni glede na zasledovani cilj. Pobudnik uveljavlja tudi, da Odlok županom podeljuje pristojnost, da še dodatno posegajo v človekove pravice, za kar naj Vlada ne bi imela pooblastila v zakonu ali Ustavi.

Pobudnik predlaga, naj Ustavno sodišče do končne odločitve zadrži izvrševanje Odloka. Trdi, da je bila na podlagi Odloka že prizadeta njegova ustavno zagotovljena pravica do osebne svobode na način, ki ni utemeljen oziroma ni sorazmeren. Že goli poseg v to pravico naj bi pomenil nepopravljivo škodo, ki je ni mogoče nadomestiti.

Pobudnik predlaga tudi, naj Ustavno sodišče zaradi varstva njegove zasebnosti v odločbi oziroma sklepu ne navaja njegovih osebnih podatkov.

Ustavno sodišče je pobudo vročilo Vladi. Vlada v odgovoru uvodoma navaja, da pobuda ne vsebuje pobudnikovega osebnega imena, zato naj bi jo bilo treba zavreči zaradi neizpolnjevanja pogojev iz prvega odstavka 24.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS). Nadalje meni, da pobudnik ne pojasni, zakaj naj bi bile določbe Odloka nejasne in nedoločne in zato naj bi bila pobuda v tem delu očitno neutemeljena. Vlada ocenjuje, da je tudi sama pristojna odrediti ukrepe iz 39. člena ZNB, saj je hierarhično višji organ izvršilne veje oblasti kot posamezno ministrstvo. Pojasnjuje, da je minister za zdravje glasoval za sprejetje Odloka, kar pomeni, da je ukrepe iz Odloka odredil (tudi) minister za zdravje. Ob tem se sklicuje tudi na 2. člen in osmi odstavek 20. člena Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 8/12, 21/13, 65/14 in 55/17 – ZVRS).

Vlada nadalje oporeka pobudniku, da je z vidika Ustave sporno prepuščanje podrobnejše opredelitve izjem iz 3. člena Odloka za območje posamezne samoupravne lokalne skupnosti in glede na specifične potrebe v skupnosti županom. Taka ureditev po oceni Vlade zagotavlja, da se lahko izjeme od začasne prepovedi gibanja in zbiranja podrobneje določijo na nižjih ravneh, bližje lokalnemu prebivalstvu, po načelu subsidiarnosti in v skladu z uresničevanjem ustavnega načela lokalne samouprave. Vlada meni, da gre za napotilno določbo samoupravnim lokalnim skupnostim, ki sicer lahko že na podlagi svojih pristojnosti določajo pravila ali postavljajo določene omejitve, seveda v okviru svojih zakonitih pristojnosti. Opozarja, da Odlok župane pooblašča le za to, da podrobneje opredelijo izjeme od splošne prepovedi gibanja in združevanja, ne daje pa jim pooblastila, da bi izjeme iz 3. člena Odloka razlagali v nasprotju z njihovo vsebino ali da bi še dodatno omejevali pravico do svobodnega gibanja oziroma zbiranja.

Vlada nadalje ocenjuje, da je pobudnikovo zatrjevanje neskladja z 19. členom Ustave očitno neutemeljeno. Meni, da so uvedeni ukrepi tudi v skladu s svobodo gibanja iz 32. člena Ustave ter pravico do zbiranja in združevanja iz 42. člena Ustave. Ker gre po oceni Vlade resnično za nujne zadeve v demokratični družbi zaradi zaščite javnega zdravja in so ti ukrepi določeni z zakonom, omenjene omejitve po oceni Vlade ne morejo biti ustavno sporne. Vlada pojasnjuje, da je imenovala posebno delovno skupino, ki je sodelovala pri pripravi omenjenega ukrepa, ključna pa so bila izhodišča zdravstvene stroke. Opozarja tudi, da zdravstvena stroka še ne pozna blažjega in učinkovitejšega ukrepa za zajezitev in obvladovanje širjenja bolezni COVID-19, zato je omejitev oziroma prepoved gibanja edina mogoča in učinkovita rešitev. Brez takšnega ukrepa naj bi se nalezljiva bolezen nenadzorovano širila, kar naj bi glede na dosedanje izkušnje brez dvoma privedlo do nezmožnosti delovanja zdravstvenega sistema in bi pomenilo veliko smrtnih žrtev. Podobne ukrepe naj bi sprejele tudi druge države. Vlada poudarja, da mora biti v tovrstnih primerih presoja Ustavnega sodišča, ki ne razpolaga z ustreznim strokovnim znanjem, nujno zadržana in mora normodajalcu omogočati široko polje proste presoje.

Vlada pojasnjuje, da je bil Odlok sprejet po pozivih županov turističnih občin, saj je številčen obisk turističnih krajev vzbujal skrb, da bi lahko ob nadaljnjem stopnjevanju števila obiskovalcev prišlo do situacij, ko varna medsebojna razdalja ne bi bila več mogoča, s tem pa se ne bi več moglo učinkovito zajeziti širjenja nalezljive bolezni. Kljub že sprejetim ukrepom naj bi se okužba nezadržno širila, zato naj bi bil dodaten ukrep, s katerim se je omejilo gibanje izven občin, nujen. Ta ukrep naj bi bil tudi sorazmeren, saj naj ne bi šlo za popolno prepoved gibanja posameznika, temveč so dopuščene upravičene izjeme.

Vlada zavrača očitek pobudnika, da bi bilo treba za ukrepe, ki jih ureja Odlok, predhodno razglasiti izredno stanje, ukrepe pa bi nato sprejemal Državni zbor. Meni, da je pod pogoji, ki jih določa Ustava, človekove pravice ali temeljne svoboščine dopustno omejiti tudi v mirnem času. Po mnenju Vlade v danem primeru ne gre za najintenzivnejše posege države v človekove pravice oziroma za posege, ki bi pomenili razveljavitev človekovih pravic.

Vlada nasprotuje tudi trditvam pobudnika, da je bil Odlok sprejet za nedoločen čas. Že iz naslova Odloka naj bi izhajalo, da gre za začasni ukrep. Nadalje naj bi bilo v 7. členu Odloka določeno, da navedene prepovedi veljajo do prenehanja razlogov zanje, kar ugotovi Vlada s sklepom, ki ga objavi v Uradnem listu Republike Slovenije. Ker še ne obstajajo znanstvene študije, koliko časa se lahko pričakuje trajanje epidemije, po oceni Vlade ni mogoče vnaprej predpisati časa trajanja ukrepov. Vlada navaja, da bo na podlagi strokovnih podlag sproščala ukrepe in v končni posledici sprejela omenjeni sklep takoj, ko bodo okoliščine to dopuščale.

Po oceni Vlade prav tako ne more biti sporno, da Odlok velja na celotnem območju Republike Slovenije, saj je bila epidemija razglašena za celotno območje Republike Slovenije.

Vlada v svojem odgovoru citira strokovna stališča predstojnika območne enote Nacionalnega inštituta za javno zdravje v Kopru Milana Kreka in vodje svetovalne skupine Ministrstva za zdravje dr. Bojane Beović.

Vlada nasprotuje predlogu pobudnika za začasno zadržanje izvrševanja Odloka. Z zadržanjem izvrševanja Odloka naj bi bili namreč spet omogočeni neomejeni stiki med prebivalstvom, kar bi povzročilo širjenje nalezljive bolezni in nemara tudi njeno eksponentno rast. To bi imelo nepopravljive posledice za javno zdravje, še zlasti za tiste prebivalce, ki bi zaradi bolezni izgubili življenje.

---

### B.

### Glede prikritja osebnih podatkov pobudnika

Po drugem odstavku 38.a člena ZUstS lahko Ustavno sodišče zaradi varstva zasebnosti odloči, da se v odločbi ali sklepu ne navedejo osebni podatki udeleženca v postopku ali osebni podatki drugega posameznika. Ustavno sodišče je po uradni dolžnosti odločilo, da so v obravnavanem primeru pogoji za prikritje identitete pobudnika izpolnjeni.

---

### Glede pravnega interesa in pogojev za sprejem pobude

Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže pravni interes (prvi odstavek 24. člena ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj.

Odlok naslavlja vse posameznike na območju Republike Slovenije in jim prepoveduje gibanje in zbiranje na javnih krajih in površinah v Republiki Sloveniji, dostop na javna mesta in površine v Republiki Sloveniji ter gibanje izven občine stalnega ali začasnega prebivališča, z izjemo taksativno določenih primerov in pod določenimi pogoji. Za primer kršitve teh prepovedi Odlok predvideva odgovornost za prekršek in napotuje na prekrškovne sankcije po zakonu, ki ureja nalezljive bolezni (8. člen Odloka).

Pobudnik sicer ne trdi, da je bil zaradi kršitve Odloka obsojen za prekršek in hkrati s pobudo tudi ne vlaga ustavne pritožbe zoper odločbo, izdano v prekrškovnem postopku, ki bi se opirala na Odlok. Vendar pa od pobudnika tudi ni mogoče zahtevati, da za utemeljitev pravnega interesa s kršitvijo domnevno protiustavnih oziroma protizakonitih določb Odloka izpolni dejanski stan prekrška. Iz ustaljene presoje Ustavnega sodišča izhaja, da je pravni interes za vložitev pobude izkazan, četudi pobudnik pobude ne vloži skupaj z ustavno pritožbo zoper posamični pravni akt, ki se opira na zanj ustavno sporne določbe splošnega akta, če bi pobudnik izdajo takega posamičnega akta lahko izzval zgolj tako, da bi ravnal v nasprotju s prisilnimi predpisi,[1] oziroma tako, da bi se izpostavil nesprejemljivemu pravnemu tveganju.[2] Iz tega razloga Ustavno sodišče tudi v primerih, ko bi pobudnik izdajo posamičnega akta lahko dosegel le tako, da bi izpolnil znake prekrška, šteje, da je pravni interes za začetek postopka za oceno ustavnosti splošnega akta podan.[3] Za tak primer gre tudi v obravnavani zadevi.

Ustavno sodišče se zaveda, da bo Odlok prenehal veljati. O njem je treba kljub temu odločiti, ker pobuda odpira načelna in pomembna ustavnopravna vprašanja. Ustavno sodišče je zato sklenilo, da pobudo sprejme (1. točka izreka).

---

### Glede predloga za zadržanje izvrševanja izpodbijanega predpisa

Na podlagi prvega odstavka 39. člena ZUstS sme Ustavno sodišče do končne odločitve v celoti ali delno zadržati izvršitev predpisa, če bi zaradi njegovega izvrševanja lahko nastale težko popravljive škodljive posledice.

Kadar Ustavno sodišče odloča o zadržanju izvrševanja izpodbijanega predpisa, tehta med škodljivimi posledicami, ki bi jih povzročilo izvrševanje morebiti protiustavnega predpisa, in med škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če se morebiti ustavnoskladne izpodbijane določbe začasno ne bi izvrševale. V primerih, ko Ustavno sodišče ugotovi, da bi tako nadaljnje učinkovanje izpodbijanega predpisa kot tudi njegovo začasno zadržanje lahko povzročila primerljive težko popravljive škodljive posledice, predlog za začasno zadržanje zavrne.[4]

Odlok je bil sprejet na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, ki določata, da lahko minister, pristojen za zdravje, kadar z ukrepi, določenimi s tem zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, odredi tudi naslednje ukrepe: prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih ter prepove zbiranje ljudi po šolah, kinodvoranah, javnih lokalih in drugih javnih mestih, dokler ne preneha nevarnost širjenja nalezljive bolezni. ZNB s tem ob navedenih pogojih omogoča omejitev svobode gibanja (32. člen Ustave) ter pravice do zbiranja in združevanja (42. člen Ustave). Ustava v drugem odstavku 32. člena in v tretjem odstavku 42. člena določa, da se smeta navedeni pravici omejiti, če je to potrebno zaradi varstva pred širjenjem nalezljivih bolezni. Tudi 2. člen Protokola št. 4 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP) kot dopusten razlog za omejevanje svobode gibanja omenja varstvo zdravja, vendar poudarja, da mora biti omejitev za zagotavljanja tega cilja nujna v demokratični družbi.

V obravnavanem primeru so posledice, ki bi jih povzročilo izvrševanje morebiti protiustavnega Odloka, poseg v svobodo gibanja ter pravico do zbiranja in združevanja vseh oseb na območju Republike Slovenije, in sicer v obsegu, ki izhaja iz 17. točke obrazložitve tega sklepa. Posredno pa lahko zaradi teh posegov za posameznike nastanejo še številne druge težko popravljive ali nepopravljive škodljive posledice na področju telesnega in duševnega zdravja, premoženja, družinskega življenja in na drugih področjih.

Iz 1. člena Odloka izhaja, da je namen uvedenih ukrepov zajezitev in obvladovanje epidemije COVID-19. Ob upoštevanju tega namena Odloka so škodljive posledice, ki bi po drugi strani lahko nastale, če bi Ustavno sodišče izvrševanje Odloka zadržalo, nato pa bi se v ustavnosodni presoji izkazalo, da Odlok ni v neskladju z Ustavo, razširitev ali neobvladljivost epidemije COVID-19, zaradi česar bi lahko bilo ogroženo zdravje in življenje posameznikov.

Ustavno sodišče ocenjuje, da bi tako v primeru nadaljnjega izvrševanja Odloka kot v primeru njegovega zadržanja lahko nastale težko popravljive ali celo nepopravljive škodljive posledice. Vendar pa je mogoče z delnim zadržanjem Odloka, ne da bi posegli v vsebino odrejenih ukrepov, njegove morebitne škodljive posledice za uresničevanje navedenih pravic iz 32. in 42. člena Ustave vsaj delno omejiti na način, da se na drugi strani ogroženost prebivalstva zaradi bolezni ne poveča. To je mogoče storiti z začasnim zadržanjem izvrševanja 7. člena Odloka in določitvijo ustreznega načina izvršitve tega zadržanja.

Odlok v 7. členu določa, da prepoved iz tega odloka velja do prenehanja razlogov zanjo, kar ugotovi Vlada s sklepom, ki ga objavi v Uradnem listu Republike Slovenije. To pomeni, da so posegi v človekove pravice in temeljne svoboščine, odrejeni z Odlokom, trajnejše narave, ker niso časovno zamejeni. Tako urejanje ni nujno za dosego namena, ki ga Odlok zasleduje. Enak namen bi bilo namreč mogoče doseči tudi z določitvijo, da bo Vlada sorazmernost ukrepov periodično preverjala in jih podaljšala samo, če bo glede na vsakokratne razmere in mnenje stroke glede širjenja bolezni ugotovila, da so še potrebni za doseganje zasledovanih ciljev. S tem bi bila možnost nesorazmernih posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine zmanjšana, na drugi strani pa zdravje in življenje ljudi zaradi širjenja epidemije ne bi bilo nič bolj ogroženo.

Ustavno sodišče je sklenilo, da do končne odločitve zadrži izvrševanje 7. člena Odloka (2. točka izreka). V preostalem je predlog pobudnika za zadržanje izvrševanja Odloka zavrnilo (3. točka izreka).

Ustavno sodišče je na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZUstS določilo način izvršitve zadržanja tako, da mora Vlada brez odlašanja po vročitvi tega sklepa, nato pa vsaj vsakih sedem dni na temelju mnenja stroke preverjati, ali so uvedeni ukrepi še potrebni za doseganje ciljev, in jih ob upoštevanju strokovnih razlogov podaljšati, spremeniti ali odpraviti. O tem mora Vlada obvestiti javnost (4. točka izreka).

Odločitev Ustavnega sodišča o začasnem zadržanju, vključno z načinom izvršitve iz 4. točke izreka tega sklepa, ima načelen pomen. Ustavno sodišče je zato o začasnem zadržanju odločilo kljub temu, da bo Odlok 18. 4. 2020 prenehal veljati.

---

### C.

Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 26. člena, drugega odstavka 38.a člena ter prvega, drugega in tretjega odstavka 39. člena ZUstS ter tretje alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena in prvega odstavka 73. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Prvo točko izreka je sprejelo z osmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Jaklič. Drugo in četrto točko izreka je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Jaklič in Šorli. Tretjo točko izreka je sprejelo s šestimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnik Čeferin. Sodnika Jaklič in Šorli sta napovedala delno odklonilni ločeni mnenji. Sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnik Čeferin so napovedali delno pritrdilna in delno odklonila ločena mnenja.

dr. Rajko Knez
Predsednik

[^[1]]: Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-192/16 z dne 7. 2. 2018 (Uradni list RS, št. 15/18, in OdlUS XXIII, 2), 19. točka obrazložitve.

[^[2]]: Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-194/17 z dne 22. 3. 2018, 13. točka obrazložitve.

[^[3]]: Sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-107/15 z dne 7. 2. 2019, 17. točka obrazložitve, in št. U-I-40/17 z dne 18. 12. 2019, 21. točka obrazložitve.

[^[4]]: Glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-144/19 z dne 4. 7. 2019 (Uradni list RS, št. 48/19), 10. točka obrazložitve.

# Delno odklonilno in delno pritrdilno ločeno mnenje sodnic dr. Katje Šugman Stubbs in dr. Špelce Mežnar ter sodnika dr. Roka Čeferina k sklepu št. U-I-83/20 z dne 16. 4. 2020

## UVOD

Ustavno sodišče s sklepom, h kateremu dajemo to ločeno mnenje, (še) ni presojalo ustavnosti in zakonitosti izpodbijanega Odloka, je pa napovedalo, da bo o tem vsebinsko odločalo (1. točka izreka – sprejem v obravnavo). To pomeni, da pobuda ni očitno neutemeljena. Hkrati je Ustavno sodišče začasno zadržalo izvrševanje 7. člena Odloka in določilo nov način izvršitve (2. in 4. točka izreka).1 Točke 1, 2 in 4 izreka smo zato podprli.

Nismo pa mogli podpreti 3. točke izreka, s katero je Ustavno sodišče zavrnilo pobudnikov predlog, naj se začasno zadrži izvrševanje Odloka tudi v delu, v katerem Odlok prepoveduje gibanje med občinami in županom podeljuje pooblastila za dodatne posege v svobodo gibanja. Zavzeli smo se za to, da bi Ustavno sodišče zadržalo tudi izvrševanje drugega, tretjega in četrtega odstavka 4. člena Odloka.2 Gre za prepoved uporabe javnih površin in sprehajalnih poti zunaj občine stalnega ali začasnega prebivališča (drugi odstavek 4. člena Odloka) ter pooblastilo županom, da te omejitve v svojih občinah še zaostrijo (tretji odstavek 4. člena Odloka). Razloge za naše stališče predstavljamo v nadaljevanju.

### PREPOVED GIBANJA IZVEN OBČINE STALNEGA ALI ZAČASNEGA PREBIVALIŠČA

Prepoved gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča pomeni intenziven poseg v pravico do svobode gibanja iz 32. člena Ustave. Tak poseg je v smislu tretjega odstavka 15. člena Ustave dopusten zaradi varstva pravic drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Eden od takih primerov je opredeljen v drugem odstavku 32. člena Ustave, ki določa, da je svobodo gibanja dopustno omejiti zaradi preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni. Zajezitev epidemije COVID-19 je nedvomno legitimen cilj za poseg v svobodo gibanja. Vendar pa je na podlagi odgovora Vlade in stališč epidemiološke stroke že zdaj mogoče utemeljeno dvomiti o tem, da je prepoved gibanja med občinami skladna z ustavnim načelom sorazmernosti.

Pobudnik je navedel, da je minister za notranje zadeve uvedbo prepovedi gibanja izven občin stalnega ali začasnega prebivališča predstavil na tiskovni konferenci dne 29. 3. 2020. Ob tej priložnosti naj bi po besedah pobudnika dejal, da je vlada navedeni ukrep sprejela, ker je na sončno soboto dne 28. 3. 2020 nekaj ljudi odšlo na Bled in na Obalo. Da je bil navedeni argument res odločilen za uvedbo spornega ukrepa, izhaja iz odgovora Vlade na pobudo. V njem je Vlada zapisala, da je bil razlog za sprejetje navedenega ukrepa v številčnem obisku turističnih krajev. Ta je po mnenju Vlade vzbujal skrb, da bi prišlo do situacij, v katerih zaradi velikega števila ljudi ne bi več mogli ohranjati varne medsebojne razdalje med njimi.

Če je razlog za prepoved gibanja med občinami v strahu pred prenapolnjenim Piranom ali Bledom, bi lahko Vlada ta problem rešila z bistveno milejšimi posegi v svobodo gibanja. Lahko bi na primer omejila dostop do turistično zanimivih krajev. Ta ukrep bi bil na eni strani enako učinkovit kot sporni ukrep, saj bi preprečil zbiranje ljudi v turističnih središčih, na drugi strani pa bi bil bistveno manj invaziven, saj bi dopustil svobodo gibanja prebivalcev med vsemi drugimi, turistično manj zanimivimi občinami. Pri tem ni nepomembno, da bi tudi v primeru, če bi bilo gibanje izven občine prebivališča dovoljeno, še vedno veljala prepoved zbiranja na javnih mestih. Tudi morebitni obiskovalci iz drugih občin se torej ne bi smeli zbirati v skupinah in tako ne bi mogli prispevati k širjenju virusa.

Po drugi strani pa je mogoče tudi sklepati, da lahko prepoved zapuščanja domače občine celo poveča tveganje širjenja virusa znotraj občine. Ljudje, ki živijo v občinah z večjo gostoto prebivalstva, so namreč omejeni na gibanje po obljudenih javnih krajih in se ne smejo umakniti v bolj poredko poseljene kraje.

Navedenemu pritrjuje tudi epidemiološka stroka. Vršilec dolžnosti direktorja Nacionalnega inštituta za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ) primarij prof. dr. Ivan Eržen je v intervjuju v Mladini dne 3. 4. 2020 med drugim povedal, da se Vlada pri sprejetju ukrepa prepovedi gibanja med občinami ni posvetovala s predstavniki epidemiološke stroke. Po besedah dr. Eržena zaradi nekaj izletnikov za konec tedna ni pričakovati povečanja števila okužb. Ljudje hodijo narazen, družine se držijo vsaka zase. Nobenega razloga ni, da bi se okužba širila na tak način. Na vprašanje, ali je bila omejitev gibanja na občine potrebna, je dr. Eržen odgovoril, da tako drastični ukrepi niso bili potrebni. Njegovemu stališču se so v pismu pridružili tudi drugi epidemiologi z NIJZ.3

Glede na navedeno je mogoče že v tej fazi postopka utemeljeno dvomiti o tem, da bi prepoved gibanja izven občine prebivališča prestala test sorazmernosti. Zajezitev širjenja virusa COVID-19 je po stališčih epidemiološke stroke mogoče doseči z bistveno milejšimi ukrepi. Vlada doslej niti v svojih sporočilih za javnost niti v odgovoru na pobudo ni podala nobenega argumenta, ki bi lahko ta sklep omajal.4 Začasno zadržanje izvrševanja navedenega ukrepa po eni strani ne bi moglo povzročiti škode (saj bi še vedno veljala splošna prepoved zbiranja več oseb na javnih mestih), po drugi strani pa prepoved gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča kot intenziven in nesorazmeren poseg v svobodo gibanja prebivalcem Slovenije povzroča težko popravljive posledice v smislu prvega odstavka 39. člena Zakona o Ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS).5

Poseganje v človekove pravice in temeljne svoboščine s ciljem zajezitve epidemije je skladno z Ustavo le, če so ukrepi razumno in prepričljivo utemeljeni s stališči zdravniške stroke.  Pri tem ne sme iti za mnenje posamičnih strokovnjakov, ampak za z analizami podprto strokovno mnenje neodvisne nacionalne inštitucije za varovanje zdravja. Pravne norme, ki jih pravni subjekti ubogajo le iz strahu pred sankcijo, čeprav v njihovo potrebnost in nujnost (upravičeno) dvomijo, ogrožajo zaupanje javnosti v pravo kot eno od temeljnih načel pravne države.

### POOBLASTILA ŽUPANOV

Ustava v 32. členu določa, da se sme pravica do svobodnega gibanja omejiti le na podlagi zakona. Eden od takih zakonov je Zakon o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB), ki daje Vladi pooblastilo za izdajo podzakonskega akta, s katerim omeji svobodo gibanja zaradi preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni (39. člen ZNB).6 Ta zakonska določba pa ne vsebuje prav nikakršne pravne podlage, ki bi za omejevanje svobode gibanja zaradi varstva pred širjenjem nalezljivih bolezni pooblaščala župane.7 Pooblastilo županom v tretjem odstavku 4. člena Odloka8 je zato, po našem mnenju, na prvi pogled nezakonito in protiustavno, saj jim brez zakonske podlage omogoča, da prepovedi, uvedene z odlokom Vlade, po svoji (diskrecijski?) presoji s sklepom še razširijo. Tako lahko župani znotraj občine občanom omejijo celo dostop do javnih krajev in površin, na katerih jim je gibanje po Odloku sicer dovoljeno.

Omejevanje svobode gibanja brez izrecne zakonske podlage je z Ustavo prepovedano (32. člen Ustave). Zato nezakoniti in protiustavni niso le sklepi in odredbe županov, ki občanom zapovedujejo ali prepovedujejo določeno ravnanje na zasebnih zemljiščih, pač pa vsi akti, s katerimi župani na podlagi vladnega Odloka dodatno omejujejo gibanje občanov na javnih površinah. Na prvi pogled protiustavni občinski ukrepi omejevanja gibanja po našem mnenju pomenijo tako hudo nevarnost za ustavno demokracijo, da bi bilo treba njihovo izvrševanje ustaviti čim prej, torej že z začasnim zadržanjem. Ker bi s tem izgubil smisel tudi četrti odstavek 4. člena Odloka (nadzor nad izvajanjem Odloka in sklepov), smo podprli začasno zadržanje izvrševanja tudi četrtega odstavka 4. člena Odloka.

### PRIKRITJE POBUDNIKOVE IDENTITETE

Pobudnik je k vlogi priložil tudi predlog za prikritje svoje identitete, vendar je Ustavno sodišče njegovo identiteto prikrilo že po uradni dolžnosti (drugi odstavek 38.a člena ZUstS). Kljub temu, da se načeloma udeleženci v postopku navajajo s polnim osebnim imenom (prvi odstavek 38.a člena ZUstS), je Ustavno sodišče zaradi posebnih okoliščin primera identiteto pobudnika prikrilo. Ker menimo, da bi morala biti javnost z razlogi za tako odločitev seznanjena, na kratko pojasnjujemo, kaj je nas vodilo k temu, da smo glasovali za prikritje identitete.

Dan pred sejo Ustavnega sodišča, na kateri smo obravnavali predmetno zadevo, se je na družabnih omrežjih pojavilo več pozivov k temu, naj se razkrije, kdo je vlagatelj pobude. Nekateri komentatorji so obsojali pobudnikovo ravnanje, ga bolj ali manj odkrito žalili in mu grozili ter zahtevali razkritje njegove identitete.9 Pojavljale so se informacije, da so odvetnico, ki je izpodbijala podobne ukrepe v Nemčiji, zaprli v psihiatrično bolnico. Na enega od takšnih čivkov – "Samo povem. V Nemčiji je policija aretirala in odpeljala v psihiatrijo odvetnico Beate Bahner, ki je sprožila pri ustavnem sodišču postopek zaradi corona omejitev. Da boste vedeli kje je doma demokracija in zdrava pamet." – se je odzval tudi minister za notranje zadeve s komentarjem: "V Sloveniji to ni mogoče, saj ne vemo kdo je vložil ustavno presojo odloka! Je anonimen, saj se “ne želi razkriti”! US mora tako vloženo presojo zavreči v dveh minutah."10 Na tiskovni konferenci dne 16. 4. 2020 je minister za notranje zadeve izjavil, da pričakuje, da bodo državljani zvedeli, kdo je vložil pobudo. Ne zato, ker bi on nasprotoval taki pobudi, saj "živimo v demokraciji, v ustavni republiki in je možno uporabljati vsa ustavna sredstva", ampak ker ga kot državljana in ne samo kot ministra "zanima, kako je mogoče, da je do take pobude v tem trenutku sploh prišlo".11 Tovrstna polemika se je nadaljevala tudi na dan seje Ustavnega sodišča in še naslednje dni, ko so se žalitve in grožnje zoper pobudnika nadaljevale.12 Med sejo je na svoji spletni strani eno od slovenskih glasil, ki je že dan prej vzpodbujalo gonjo proti pobudniku, objavilo domnevna ime in priimek pobudnika. Pod to "novico" je sledilo več kot 100 skrajno nespodobnih in žaljivih komentarjev.13

Glede na navedeno je po našem mnenju javna razprava o tej zadevi presegla sprejemljive meje. Zgoraj citirani, primeroma navedeni komentarji anonimnežev na družbenih omrežjih so prestopili dopustne okvire svobode izražanja.14 Pri tem je še posebej zaskrbljujoče, da so se na ta nivo diskurza aktivno ali posredno spustili tudi predstavniki oblasti. Ustavno sodišče se še ni soočilo s pritiski izvršilne veje oblasti po razkritju identitete pobudnika. Taki pritiski so v ustavni demokraciji, ki temelji na načelu delitve oblasti, nedopustni. Glede na vse navedene okoliščine smo ocenili, da je zaradi varstva človekovih pravic do osebnega dostojanstva in zasebnosti pobudnika, pa tudi zaradi njegove morebitne fizične ogroženosti, treba prikriti njegovo identiteto.

Za odločitev o prikritju identite pa je govoril še en, morda še bolj pomemben razlog. Če bi Ustavno sodišče razkrilo pobudnikovo identiteto, bi s tem omogočilo njegovo javno diskreditacijo, to pa bi gotovo negativno vplivalo na svobodno družbeno razpravo o temah v javnem interesu. Žalitve in grožnje, naperjene proti pobudniku, bi lahko od legitimne kritike oblasti odvrnile tudi druge pravne subjekte. V družbi, v kateri se državljani bojijo javno izraziti svoje nestrinjanje z dejanji oblasti, pri čemer je povsem nepomembno, ali je njihova kritika utemeljena ali ne, pa je ogrožen demokratični družbeni proces. S prikritjem identitete pobudnika je zato Ustavno sodišče storilo tisto, kar je bilo v njegovi moči, da se zavarujeta tako telesna in duševna integriteta pobudnika kot tudi demokratični družbeni proces.

dr. Katja Šugman Stubbs, l.r.

Sodnica

dr. Špelca Mežnar, l.r.

dr. Rok Čeferin, l.r.

---

[^[1]]: Na podlagi 2. in 4. točke sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-83/20 z dne 16. 4. 2020 je Vlada dolžna (najmanj) vsakih 7 dni preverjati, ali so ukrepi (tudi prepoved gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča) še potrebni. Vlada mora imeti za svojo oceno podporo stroke. Vlada ali njeni predstavniki torej ne smejo podajati ocen o potrebnosti ukrepov za več kot 7 dni vnaprej, sicer ravnajo v nasprotju z odločitvijo Ustavnega sodišča.

[^[2]]: Celo nekateri ugledni pravni strokovnjaki so v medijih navedli nepreverjene in neresnične informacije o tem, da naj bi se avtorji tega ločenega mnenja zavzeli za začasno zadržanje Odloka v celoti, torej za popolno sprostitev vseh omejitev gibanja in združevanja, ki bi pripeljala do takega širjenja epidemije, kot smo ji bili priče v Lombardiji. Obžalovanja vredno je, da v tem, sicer nedvomno razgretem družbenem ozračju, vsaj strokovna javnost ne preveri informacij, ki jih povzema in komentira v javnosti. V zvezi s tem glej izjavo Jana Zobca v Utrip dneva, Radio Ognjišče, 21. 4. 2020.

[^[3]]: NIJZ proti vladi: Zanemarili so stroko in sankcionirali kritike, Dnevnik, 4. 4. 2020, dostopno na https://www.dnevnik.si/1042926446 (21. 4. 2020).

[^[4]]: Prepričljivo kritiko prepovedi gibanja izven občine prebivališča glej tudi v B. Flander, (Ne)ustavnost omejitve gibanja na občine prebivališča, Sobotna priloga, 18. 4. 2020, str. 20.

[^[5]]: Glej 23. točko sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-83/20.

[^[6]]: Vprašanje ustavne skladnosti 39. člena ZNB z načelom sorazmernosti sicer ostaja odprto. Navedeni člen se zdi problematičen, ker (i) ne vsebuje vsebinskih kriterijev in meril, na podlagi katerih Vlada odreja ukrepe, s katerimi posega v človekove pravice in temeljne svoboščine; (ii) ne določa časovnih omejitev za veljavnost ukrepov in (iii) ne omogoča (vsaj naknadnega) nadzora Državnega zbora nad uvedenimi ukrepi.

[^[7]]: Varstvo pred nalezljivimi boleznimi spada v pristojnost države. Prenos posameznih nalog iz državne pristojnosti na občine je na podlagi drugega odstavka 140. člena Ustave mogoč le z zakonom.

[^[8]]: Tretji odstavek 4. člena Odloka se glasi: "Za območje posamezne lokalne skupnosti lahko župan s sklepom, ki se javno objavi, določi način, pogoje dostopa ali prepove dostop na določene javne kraje in površine v občini."

[^[9]]: Naj navedemo samo nekaj primerov iz Twitterja: "Anonimneži, pa tudi tisti, ki se javno ne identificirajo za pobudo na najvišjem pravnem organu US so hinavci, zahrbtneži, dvoličneži"; "Se bojim, da v Sloveniji ni dovolj psihiatričnih kapacitet za takšne paciente".

[^[10]]: @aleshojs, 14. 4. 2020 ob 20.48.

[^[11]]: Izjava je bila odmevna tudi v tisku, glej recimo Reporter, 16. 4. 2020.

[^[12]]: Nekaj primerov iz Twitterja: "V Nemčiji taksne anonimneže pošiljajo na ustrezno mesto - na psihiatrijo."; "Čistka teh smeti je nujna!!!!".

[^[13]]: Med njimi so zmerjanja s "staro podgano", "golaznijo" in pozivi k "brezkompromisni deratizaciji".

[^[14]]: Presenetljivo je, da so odločitev o prikritju identitete z nekritičnim povzemanjem neresničnih informacij kritizirali tudi pravni strokovnjaki. Glej npr. A. Teršek, Omejitev gibanja: kaj lahko pričakujemo od Ustavnega sodišča, Dnevnik, 21. 4. 2020, str. 11. Avtor članka v kritiki odločbe Ustavnega sodišča povzema neresnično informacijo o tem, da naj Ustavno sodišče v neki drugi zadevi ne bi prikrilo identitete mladoletnih otrok kljub prošnji za prikritje identitete, ki jo je vložil njun oče. Da temu ni tako, ker je oče otrok umaknil predlog za prikritje identitete svojih otrok, je dan pozneje javnosti pojasnil predsednik Ustavnega sodišča (glej Odloki in ukrepi sprožili val pobud, Delo, 22. 4. 2020, str. 2).

---

## U-I-83/20-17

## 23. 4. 2020

### Delno odklonilno ločeno mnenje sodnika Marka Šorlija k sklepu št. U-I-83/20 z dne 16. 4. 2020

V odklonilnem ločenem mnenju pojasnjujem svoje stališče do odločitve večine Ustavnega sodišča o začasnem zadržanju izvrševanja 7. člena Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20) ter o načinu izvršitve te odločitve. Temu dodajam razloge, zakaj sem glasoval proti odločitvi večine, da se v sklepu ne navedejo osebni podatki pobudnika (15. točka obrazložitve sklepa).

### Pomen začasnega zadržanja predpisa

Pobudnik je predlagal presojo ustavnosti in zakonitosti Odloka, ki ga je Vlada sprejela 29. 3. 2020 in je začel veljati 30. 3. 2020. Predlagal je tudi, naj Ustavno sodišče do končne odločitve zadrži njegovo izvrševanje, in pri tem zatrjeval, da je bila na podlagi Odloka prizadeta njegova ustavna pravica do osebne svobode na način, ki ni utemeljen oziroma sorazmeren. Med drugim je uveljavljal tudi, da je Odlok nejasen in nedoločen, ker ni časovno omejen in je zato v nasprotju z 2. členom Ustave. Ta očitek je po mojem mnenju očitno neutemeljen. Odsotnost časovne klavzule sama po sebi ne pomeni, da je predpis nejasen ali nedoločen. Vendar to še ne pomeni, da Ustavno sodišče zaradi tega ne bi smelo začasno zadržati izvrševanja 7. člena Odloka.

Zakon o Ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS) v prvem odstavku 39. člena določa, da sme Ustavno sodišče do končne odločitve delno ali v celoti zadržati izvršitev predpisa, katerega ustavnost ali zakonitost presoja. Zakon kot pogoj za zadržanje izrecno določa le verjetnost, da bodo zaradi izvrševanja ustavno spornega predpisa nastale težko popravljive škodljive posledice. Ustavno sodišče vselej tehta med škodljivimi posledicami, ki bi jih lahko povzročilo izvrševanje morebiti protiustavnega ali nezakonitega predpisa, in med škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če se izpodbijana določba sploh ne bi izvrševala. Na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS lahko Ustavno sodišče določi tudi način izvršitve začasnega zadržanja, kar pomeni, da določi začasno ureditev, ki velja, dokler ne odloči o glavni stvari, tj. o ustavnosti ali zakonitosti predpisa. Beseda "sme" ne pomeni diskrecije Ustavnega sodišča, izvrševanje predpisa mora zadržati, če so za to izpolnjeni pogoji, ki jih določa zakon. Postavlja se vprašanje, ali sme Ustavno sodišče začasno zadržati izvrševanje predpisa, kadar to ne more preprečiti nastanka škodljivih posledic oziroma jih omejiti.

Ustavno sodišče je odločalo o pobudi za presojo ustavnosti in zakonitosti Odloka in predlogu za njegovo zadržanje v četrtek, 16. 4. 2020, in kot je samo navedlo v sklepu (19. točka obrazložitve), je vedelo, da bo Odlok prenehal veljati 18. 4. 2020. Že zaradi tega je bilo jasno, da zadržanje z določenim načinom izvršitve v nobenem primeru ne bosta učinkovita. Pri tem je treba upoštevati peti odstavek 39. člena ZUstS, da se mora sklep o zadržanju izvrševanja predpisa objaviti v uradnih glasilih in da zadržanje začne učinkovati naslednji dan po objavi sklepa v Uradnem listu Republike Slovenije ali z dnevom njegove javne razglasitve. Zato se postavi novo vprašanje, ali je sklep o zadržanju sploh začel učinkovati pred prenehanjem veljavnosti Odloka. Sklep je bil sicer, kot je razumeti, vročen v petek 17. 4. 2020, vendar ni jasno, ali lahko vročitev nadomesti objavo v Uradnem listu Republike Slovenije ali javno razglasitev. Večina se je zavedala, da sklep o začasnem zadržanju 7. člena Odloka, ki govori o tem, kdaj ta preneha veljati, tudi če postane formalno učinkovit pred prenehanjem Odloka, ne more doseči svojega namena. V 29. točki obrazložitve sklepa je tako navedeno, da ima odločitev o začasnem zadržanju, vključno z načinom izvršitve, "načelen pomen" (sic!).

Namen instituta začasnega zadržanja je preprečiti škodljive posledice, ki bi lahko nastale v konkretnem primeru. Če takega namena začasno zadržanje sploh ne more doseči oziroma ga že ob sprejemu zato sploh ne zasleduje, je sklep izdan v nasprotju z njegovim namenom. Morebitna primerjava z odločitvami o priporu, ki niso več veljavne, po mojem ni ustrezna, saj se pri teh sklepih presoja njihova zakonitost in ustavnost in se ne zasleduje konkreten učinek, tj. preprečevanje škodljivih posledic.

Vprašljiv je tudi način izvršitve, kot je določen v 4. točki izreka sklepa. Določitev tedenskega preverjanja, ali so uvedeni ukrepi še potrebni za doseganje ciljev, je vprašljivo prav z vidika stroke, ki zaenkrat poudarja, da do sedaj znani modeli za spremljanje in ugotavljanje poteka epidemije dajejo kolikor toliko zanesljive podatke na obdobja 14 dni. Iz poročanja Vlade in medijev je razvidno, da stroka spremlja potek epidemije dnevno. Določitev takega preverjanja, ali je mogoče uvedene ukrepe omiliti, je brez strokovne podlage ali morda celo arbitrarna. Postavlja se zato tudi vprašanje potrebnosti in ustreznosti Vladi naložene obveznosti obveščanja javnosti (kot je razumeti tedensko) o rezultatu tedenskega preverjanja. Potrebno je še povedati, da pobudnik ni predlagal preverjanja, ali mnenja stroke (ki še zdaleč niso enotna) utemeljujejo morebitno spremembo ukrepov, niti obveščanja javnosti, ampak je kritiziral nedoločnost 7. člena Odloka, ker da ne določa jasne časovne omejitve veljavnosti. In če sem tu lahko še sam načelen, mislim, da mora biti trajanje ukrepov, predvidenih v 39. členu Zakona o nalezljivih boleznih, časovno jasno omejeno, in sicer ali datumsko ali s točno določenim časovnim obdobjem. To ne izključuje tudi sprotnega preverjanja ukrepov in obveščanja javnosti. Seveda sem za upoštevanje stroke, časovno omejenost ukrepov, obveščanje javnosti, vsekakor. Razlog, da sem glasoval proti 2. in 4. točki izreka sklepa je v tem, da za takšno odločitev niso bili izpolnjeni pogoji.

### O prikritju identitete

Pobudnik je tudi predlagal, da se v sklepu, skladno z 38.a členom ZUstS, ne navajajo njegovi osebni podatki zaradi varstva zasebnosti, pri čemer ni navedel nobenih dejstev ali okoliščin, s katerimi bi tak predlog utemeljil. Očitno se je zato večina odločila, da o prikritju identitete pobudnika odloči po uradni dolžnosti. V razpravi, obremenjeni s časovno stisko, ni bilo odgovorjeno na nekaj vprašanj, pomembnih za določitev elementov oziroma standardov. Odgovori nanje bi lahko preprečili neenotno ali celo nasprotujočo ustavnosodno presojo. Prvo vprašanje, ki bi ga bilo po mojem treba razjasniti, je, ali se varstvo zasebnosti iz 38.a člena ZUstS nanaša le na 35. člen Ustave ali pa se razteza tudi na vsebino s tem členom prepletenih 34. in 38. člena Ustave. Zagotovo je treba v postopkih zavarovati zasebnost in varnost mladoletnih otrok, žrtev spolnih napadov, pripadnike ranljivih skupin in podobno. Pomemben razlog, ki velja predvsem za takšne udeležence postopkov, je, da jih razkritje javnosti lahko odvrača od tega, da bi iskali varstvo pred sodiščem (chilling effect). Ogroženost takšnih oseb bo Ustavnemu sodišču praviloma razvidna že iz njihovega statusa ali iz vsebine primera. Kadar je podan tak primer, bo Ustavno sodišče praviloma lahko tudi samo odločilo o prikritju identitete. Drugačni so primeri, v katerih pri udeležencih v postopku ni okoliščin, ki bi že same po sebi narekovale prikritje identitete. V takih primerih je pomembno, ali je udeleženec v postopku navedel razloge, zaradi katerih naj ne bi bili razkriti njegovi osebni podatki, nadalje, ali je podana upoštevna verjetnost, da bo izpostavljen negativnim odzivom v javnosti, kot sta stigmatizacija, ostrakizem. Pomembno je lahko tudi, če udeleženec izpodbija ukrepe oblasti, na primer policije, uprave zaporov in podobno. V obravnavanem primeru pobudnik zahteva presojo ustavnosti ukrepov Vlade. S tem se je vključil v javno sfero v zvezi z epidemijo, ki je danes predmet široke javne razprave in v kateri se objavljajo najrazličnejša mnenja podpisanih posameznikov. Potrebno bi bilo torej pretehtati vse okoliščine, ki govorijo za ali proti prikritju identitete pobudnika. Ne nazadnje je razlog, ki govori proti prikritju, zahteva po javnosti sojenja, ki omogoča nadzor nad delovanjem rednih sodišč in tudi Ustavnega sodišča. V pravni literaturi se kot razlog proti prikritju identitete strank navaja razlog, da prikritje onemogoča ugotavljanje, ali so podani razlogi za dvom o nepristranosti sodišča, ki odloča v zadevi. V zvezi z Odlokom so vložene številne pobude za presojo ustavnosti in zakonitosti, zato se mi je zdelo pomembno, da se vprašanje, ali je treba v teh primerih prikriti identiteto pobudnikov, že v tej zadevi v največji mogoči meri razjasni. Iz teh razlogov odločitve o prikritju identitete, kot rečeno, nisem podprl.

Marko Šorli, l.r.

---

[^[1]]: J. S. Ressler, Worstplaintiffever: Popular Public Shaming and Pseudonymous Plaintiffs, 2017, https://brooklynwork.brooklaw.edu/faculty.

[^[2]]: J. Steinman, Public Tryal, Pseudonimous Parties: When Should Litigants be Permitted to Keep Their Identities Confidential, Hastings Law Journal, let. 37, št. 1 (1985).

---

## Številka:  U-I-83/20-18

## Datum: 23. 04. 2020

### DELNO ODKLONILNO LOČENO MNENJE

### SODNIKA DDr. KLEMNA JAKLIČA

### K SKLEPU ŠT. U-I-83/20 Z DNE 16. 4. 2020

### Odlok o začasni prepovedi gibanja in zbiranja (COVID-19): vprašanje pravnega interesa, začasnega zadržanja in prikritja identitete

### O pravnem interesu

Glasoval sem proti sprejemu pobude v obravnavo. Ustavno sodišče pobudo sprejme praviloma zgolj po izčrpanju vseh pravnih sredstev skupaj s priloženo ustavno pritožbo. Tako kot vsak drug državljan bi moral tudi ta pobudnik torej pravico najprej iskati po poti rednih sodišč. Šele ko bi to pot izčrpal, bi bila mogoča presoja na Ustavnem sodišču. Na stotine in stotine državljank in državljanov vsako leto ustaljena ustavnosodna presoja z zavrženjem usmeri po tej poti, celo v primerih, ko je sicer jasno, da bo njihova človekova pravica (npr. zaradi nezmožnosti plačila dolgotrajnega pravdanja, starosti ali kakšne druge specifične okoliščine konkretnega primera) izgubljena, in ko je torej zaradi uresničitve pravice upravičeno, da bi Ustavno sodišče napravilo izjemo in pobudo vzelo v obravnavo še pred izčrpanjem. Pa je ta večina Ustavnega sodišča skoraj nikoli ne. Izjemo pa je napravila – in pobudo kar neposredno sprejela – v tem primeru, ki je, kot utemeljim v nadaljevanju, od vseh potencialnih primerov za takšen sprejem daleč najmanj utemeljen.

Prvič, pobudnik v tem primeru ne izkaže pravnega interesa. Z ničemer ne pojasni, kaj konkretno v njegovem primeru je onemogočeno zaradi obstoja izpodbijanega Odloka (ali ne more obiskati svojega partnerja ali partnerke, morda svojega otroka, kot v nedavnih primerih pred sodišči v Nemčiji, ali pa ne more do česa tretjega, kar bi bilo v njegovem življenju resnično in stvarno in ne zgolj teoretično in hipotetično). Glede konkretnosti njegovega življenjskega primera navede zgolj to, da ima stalno prebivališče v enem od slovenskih mest, vozi pa se v službo v Ljubljano. Toda to seveda ni utemeljitev njegovega pravnega interesa, saj Odlok ravno predvideva izjemo za prehod občinskih meja v primeru voženj na delo. Pobudnik pa ne pojasni, kaj konkretno drugega v njegovem življenju izpodbijani Odlok onemogoča. Do sedaj je Ustavno sodišče vselej zahtevalo, da je pobudnik podrobno in konkretno ne le pojasnil, temveč s priloženimi dokazi tudi dokazal poseg v zatrjevano pravico, kot se ta dejansko izvršuje v pobudnikovem resničnem življenju. V nasprotnem primeru – če to ni bilo pojasnjeno – je vlogo vselej zavrglo. Zakaj je tu ravnalo drugače, večina kljub soočenju s tem argumentom ni pojasnila.

Namesto tega v obrazložitvi sklepa večine o sprejemu lahko beremo o tem, da Odlok posega v osebno svobodo vseh oseb na ozemlju Republike Slovenije, saj da vsebuje splošno prepoved gibanja izven občine stalnega bivališča in da je kršitev opredeljena kot prekršek za katerega je predpisana tudi globa. Toda to seveda ne izkaže pravnega interesa konkretnega pobudnika! Nikoli do sedaj abstraktno opisovanje prisilnega predpisa, ki se nanaša na vse (praktično vsi prisilni predpisi, bodisi kazenski, prekrškovni ali kateri drugi, se nanašajo splošno na vse državljanke in državljane), samo po sebi seveda ni zadoščalo za priznanje pravnega interesa. Tako je jasno, da tudi v tem primeru ne drži, da ima kar vsak državljan pravni interes samo zato, ker se predpis nanaša na vse. Predpis npr. nesporno ne posega v pravice tistih, ki se npr. iz občine v občino nimajo namena premikati, ali pa takih, ki se zaradi okoliščin svojega primera že do sedaj niso. Prav tako Odlok ne posega v pravice tistih, ki sodijo v eno od številnih izjem prehoda preko občinskih meja; tudi v takih primerih ni pravnega interesa. Izkazati je bilo torej treba, kako je pravica kršena v konkretnem življenjskem primeru konkretnega pobudnika. Ta pobudnik pa je edino konkretno okoliščino, ki jo je v prid svojega pravnega interesa iz svojega življenjskega primera navedel, navedel očitno napačno. Vožnja v službo preko meja občine z Odlokom vendar ni prepovedana. To je ena od številnih izjem, ki jih Odlok predvideva. Zakaj je torej kljub popolnemu umanjkanju drugih konkretnih okoliščin njegovega življenjskega primera, ki bi morda lahko utemeljile pravni interes v tem primeru, večina kljub temu pobudniku priznala pravni interes, ostaja neodgovorjena skrivnost. Takšno postopanje pa vzpostavlja občutek, da si Ustavno sodišče v nasprotju z zakonom in ustavno zapovedjo enake obravnave izbira privilegirane stranke. Kaj bi lahko bil razlog za neenako obravnavo, prepuščam presoji državljank in državljanov, v prvi vrsti tistim od njih, ki so jim človekove pravice v resnici kršene v njihovih konkretnih življenjskih situacijah in to v svojih vlogah s konkretnimi navedbami in dokazi podrobno izkažejo, pa jim ta ista večina skoraj vselej z zavrženjem zapre vrata in jih najprej usmeri po poti izčrpanja vseh pravnih sredstev. Če ima razlog za razlikovanje karkoli opraviti s politično visoko napeto vsebino te zadeve (v nasprotju z zadevami ostalih), takšno razlikovanje lahko predstavlja celo privilegiranje diskriminatorne narave, kar bi bilo samo po sebi huda kršitev človekovih pravic.

Drugič, iz te zagate prav nič ne pomaga niti splošna navedba iz obrazložitve večine, ko slednja zaključi, da je kljub dejstvu, da pobudnik tudi ni izkazal kaznovanosti za prekršek, pravni interes vseeno podan zato, ker bi ob prehodu občinske meje sicer tvegal, da bi s tem storil prekršek in bil kaznovan z globo. To namreč z argumentom iz prejšnjih odstavkov nima opraviti prav nič. Dejstvo namreč ostaja, da pobudnik ni navedel prav ničesar o tem, zakaj je v njegovem konkretnem življenjskem primeru kršena človekova pravica. Nasprotno, glede svoje edine konkretne navedbe pobudnik očitno napačno zatrdi, da je njegov pravni interes izpolnjen zato, ker se vozi v službo v Ljubljano, kar kvečjemu lahko napelje na sklep, da morda ne pozna izjeme Odloka, ki tega ne prepoveduje. Prav tako pa ne more veljati, da je pravni interes za neposredni sprejem pobude v obravnavo izpolnjen že zgolj s tem, da pobudniku grozi prisilni predpis, ki določa sankcijo (v tem primeru globo). Za sprejem mora biti primer izjemen še v kakšnem drugem vidiku. Sicer bi to pomenilo, če držimo večino za besedo, da od sedaj naprej vsakdo v tej državi izpolnjuje pravni interes in lahko neposredno na Ustavno sodišče vloži pobudo zoper katerikoli prisilni predpis npr. prekrškovne ali kazenske narave. Vselej v teh primerih namreč grozita kršitev in sankcija. Po tej logiki bi še posebej v kazenskih zadevah, kjer grozi celo zapor in ne le globa, vsak posameznik izpolnjeval pravni interes za neposredno pobudo in pritožnikom za presojo ustavnosti še pred kakršnimkoli prestopkom oziroma postopkom in tako za presojo pobude na Ustavnem sodišču ne bi bilo več treba po poti izčrpanja vseh rednih in izrednih pravnih sredstev. Tudi na ta protiargument večina ni odgovorila. Vemo pa vsi, da neposredne pobude v takšnih drugih primerih ne bo sprejela v obravnavo, ampak jo bo zavrgla.

In prav bo imela takrat (razen v primerih, ko bi zahteva po izčrpanju pravnih sredstev privedla do izničenja pravice, kar pa ni naš presojani primer, saj je povračilo denarne kazni po pravnomočni odločitvi o potencialni oprostitvi prekrška zaradi morebitnega kršenja ustavnih pravic vselej povsem mogoče). Sistem, po katerem je mogoče vložiti neposredno pobudo, namreč ni vzdržen, če naj temelji izključno na nosilnem razlogu, da se za to, da bi prišel do presoje, od pobudnika ne more pričakovati, da bo kršil predpis. Skoraj vsak člen prekrškovnih in kazenskih predpisov v državi bi bilo naenkrat mogoče izpodbijati neposredno pred Ustavnim sodiščem in ne bi bilo več treba po poti rednih sodišč oziroma izčrpanja vseh pravnih sredstev v konkretnih sporih. Tudi v neskončni množici vseh teh ostalih primerov grozita kršitev in sankcija, in to ne zgolj globa. Navedeni nosilni razlog kot izključna podlaga sprejema pobude v obravnavo torej očitno ne vzdrži in bi privedel do popolne poplave primerov na Ustavnem sodišču (kdorkoli bi želel presojo, bi lahko vložil pobudo in Ustavno sodišče bi jo moralo sprejeti), tako da to ne bi moglo več učinkovito delovati, kar bi imelo za posledico izničenje varstva človekovih pravic v državi. Tudi na vsebinski odgovor temu argumentu sem čakal zaman.[1]

[^[1]]: J. S. Ressler, Worstplaintiffever: Popular Public Shaming and Pseudonymous Plaintiffs, 2017, https://brooklynwork.brooklaw.edu/faculty.

V zvezi z opisanim sem ob odločanju (pred enim tednom) prav tako izrazil skrb, da bo ob tako neprecedenčno širokem odpiranju vrat neposrednim pobudam za izpodbijanje ukrepov, povezanih s COVID-19, Ustavno sodišče povzročilo poplavo primerov na tem enem samem in najvišjem sodišču. V roku enega tedna je nato število vloženih pobud res poskočilo iz enega na (danes, 23. 4. 2020) kar 75 novo vloženih tovrstnih zadev. Česa takega še nismo videli. V želji, da bi za vsako ceno samo vzelo v obravnavo ta politično nabiti primer, v katerem pobudnik ni izkazal niti ene konkretne okoliščine posega in ki bi ga Ustavno sodišče ob kaki drugi konstelaciji v državi v trenutku zavrglo (o tem sem v dobrih dveh letih opazovanja odločanja povsem prepričan), je Ustavno sodišče s tem že povzročilo škodo varstvu človekovih pravic v vseh ostalih primerih, kjer pa dokazano gre za konkretne posege, ki kličejo po presoji in jo že dolgo, predolgo čakajo. Nekateri npr. tako dolgo, da bodo pred tem že prestali (potencialno protiustavno dosojeno) zaporno kazen, s čimer bo njihova človekova pravica za vselej ostala neuresničena.

Toda Ustavno sodišče bi moralo učinkovito varstvo nuditi tudi v primerih, povezanih z ukrepi COVID-19. Le po drugi poti. Namesto da je z nekritičnim sprejemom odprlo vrata na tem enem samem, najvišjem sodišču, bi Ustavno sodišče moralo takšno pobudo zavreči in pritožnika, tako kot v stotinah drugih, z vidika pravnega interesa celo bistveno bolj konkretiziranih primerih, napotiti na redno pot izpodbijanja ukrepov prek rednih sodišč. Na ta način bi se število vlog zožilo na tiste, v katerih dejansko, in ne samo teoretično in hipotetično, prihaja do potencialnega posega v pravice (prekršek z globo), obenem pa bi se ti primeri bolj razpršili po pristojnih sodiščih. Le tako je mogoče obvladati množico vlog s tega področja (le nekatere od njih, a v bistveno manjšem številu, bi naposled uspešno in upravičeno priromale tudi pred Ustavno sodišče), obenem pa ohraniti učinkovito varstvo človekovih pravic na Ustavnem sodišču v vseh ostalih, prav tako nujnih primerih. Varstvo vseh potencialnih človekovih pravic, tistih, povezanih z ukrepi COVID-19, in vseh ostalih, bi bilo na ta način bolj učinkovito in vzdržno.

## O zadržanju

Glasoval sem proti zadržanju. Da naj bi bil izpodbijani Odlok trajen, preprosto ne drži. Ne le, da že naslov Odloka sam vsebuje besedico "začasni", ampak je tudi Vlada v odgovoru na pobudo posebej obrazložila, da gre za začasne ukrepe, katerih trajanje je omejeno izključno na obdobje zdravstvene krize in v obsegu, ki ga ta v nekem trenutku dejansko še zahteva. Preverjanje na strokovni in vladni ravni naj bi potekalo vsakodnevno, prav tako obveščanje državljank in državljanov prek rednih tiskovnih konferenc in izjav za javnost strokovne skupine in predstavnikov Vlade. Od tod tudi redno prilagajanje in spreminjanje predpisov.

Če česa ni mogoče očitati Vladi in strokovnim skupinam, je to najbrž prav intenzivnost ukvarjanja z vprašanjem, kakšno je stanje iz dneva v dan in kakšne ukrepe oziroma njihove spremembe glede na potek sprememb še potrebujemo za uspešno spopadanje s pandemijo na naših tleh. Seveda bodo glede odgovorov na vprašanja, kateri so ustrezni ukrepi, vselej tudi različna mnenja, vključno z različnimi mnenji v sami stroki, doma in v tujini, kar je koristno in prav. A dokler tudi znotraj stroke obstajajo različna mnenja, ki niso nerazumna, se je potrebno zavedati, da mora Ustavno sodišče postopati previdno. Ta vprašanja namreč niso naravni oder njegove presoje, še posebej ne v okoliščinah virusa, za katerega celo stroka pravi, da ga še ne poznamo dovolj, da bi lahko z gotovostjo sodili. Kadar ni gotovosti, je, kot rečeno, na mestu previdnost. V nasprotnem primeru velja odgovornost, tudi zelo osebna, za vsako napačno odločitev, ki ima za posledico izgubljeno življenje.

[^[2]]: J. S. Ressler, Worstplaintiffever: Popular Public Shaming and Pseudonymous Plaintiffs, 2017, https://brooklynwork.brooklaw.edu/faculty.

Kljub opisanemu dejstvu začasnosti izpodbijanega ukrepa (ne nazadnje, izpodbijani Odlok je prenehal veljati dva dni po odločitvi Ustavnega sodišča, kar je bilo znano že v času odločanja), je večina odločila, da Odlok zadrži iz razloga, ker – pozor – naj bi bil trajen. Takega zaključka ob opisanem ni mogoče razumeti, razen če se postavite na arhaični, skrajno formalističen pristop k pojmovanju prava – kar spomni na law in books namesto law in action, prvi je že davno preživeti koncept – in predpisu očitate, da ne vsebuje tudi določbe, da se mora vsakih 7 dni ponovno preveriti in pisno potrditi, ko pa gre za tak predpis, ki v dejanskosti dokazano živi na način, da se ne glede na določbo preverja praktično vsakodnevno.

Ne glede na to bi moral pobudnik nasprotno dejansko stanje (trajnost) najprej dokazati, kar pa bi bilo ob opisanih dejstvih težko. Morda je to razlog, zaradi katerega tega vidika (domnevne trajnosti) Odloka pobudnik sploh ni skušal dokazovati (sic!). Navedbe in dokaze o tem, kako dejansko ne prihaja do preverjanja odloka boste v pobudi namreč iskali zaman. Da je Ustavno sodišče kar samo, mimo trditvene podlage v pobudi, dodalo zahtevo po rednem preverjanju in po njej Odlok presojalo, je še ena v vrsti nenavadnosti te odločitve, nekaj, česar ob kakšni drugačni konstelaciji Ustavno sodišče ne bi storilo nikoli. Ustavno sodišče pač ni, in ne sme biti, in pobudnik (ki pobudo napiše) in sodnik (ki nato o njej sodi) obenem.

## O prikritju identitete

Prav tako sem glasoval proti odločitvi večine o prikritju identitete pobudnika. Pobudnik razlogov, ki jih je večina navedla v prid prikritju, ni navajal. Zato je večina o prikritju odločila po uradni dolžnosti, a te svoje odločitve v sklepu ni obrazložila. V luči pravice javnosti do obveščenosti v tako pomembni zadevi, ter ob opisanih neobičajnostih pri tem odločanju, neobrazloženega prikritja nisem mogel podpreti. Prav tako ne za Ustavno sodišče po moji oceni nenavadnega načina utemeljevanja dela večine, ki je med sejo

sproti prebirala twitter profil ministra in njegova sporočila, morda v žaru trenutka, nekoliko svojstveno razlagala kot grožnjo pobudniku, kar naj bi tehtnico nagnilo v prid prikritja.

[^[3]]: Glej tudi pojasnilo predsednika Ustavnega sodišča dr. Rajka Kneza v intervjuju za časnik Delo, 23. 4. 2020.

DDr. Klemen Jaklič, l. r.
Sodnik

---

[^[1]]: Tudi v Nemčiji se z izpodbijanjem ukrepov zoper COVID-19 spopadajo po običajni poti – prek rednih sodišč oziroma prek izčrpanja vseh pravnih sredstev – in ne kar neposredno prek sprejemov na ustavnem sodišču. Glej npr. Sklep predsednika bavarskega Ustavnega sodišča št. Vf.6-VII-20 z dne 26. 3. 2020 (predlog za začasno zadržanje zavrnjen) https://www.verkuendung-bayern.de/baymbl/2020-130/; Sklep 3. ožjega senata Prvega senata BVerfG št. 1 BvR 755/20 z dne 7. aprila 2020 (predlog za začasno zadržanje zavrnjen) http://www.bverfg.de/e/rk20200407_1bvr075520.html.

[^[2]]: Iz podobnih razlogov je tudi nemško Zvezno ustavno sodišče v primeru izpred štirinajstih dni zavrnilo predlog pritožnika za zadržanje ukrepov COVID-19: Sklep 3. ožjega senata Prvega senata BVerfG št. 1 BvR 755/20 z dne 7. aprila 2020 http://www.bverfg.de/e/rk20200407_1bvr075520.html.

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude in v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo A. B., C., ki ga zastopa odvetniška družba Fincinger, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 27. avgusta 2020

## odločilo:

**Člen 1 v delu o prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča, tretji odstavek 3. člena v zvezi z drugim odstavkom tega člena, drugi odstavek 4. člena in 7. člen Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20) niso bili v neskladju z Ustavo.**

**Člen 1 v delu o prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča, tretji odstavek 3. člena v zvezi z drugim odstavkom tega člena, drugi in tretji odstavek 4. člena ter 8. člen Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20) niso bili v neskladju z Ustavo.**

**Po buba za začetek postopka za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti preostalih določb Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20) in preostalih določb Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20) se zavrže.**

## OBRAZLOŽITEV

### A.

Pobudnik je sprva izpodbijal Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20 – v nadaljevanju Odlok/38), kasneje pa je pobudo s sklicevanjem na enake zatrjevane razloge za protiustavnost razširil še na Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20 – v nadaljevanju Odlok/52). Meni, da je v izjemnih okoliščinah sicer treba sprejeti izjemne ukrepe in z njimi tudi omejiti človekove pravice za omejitev širjenja virusa SARS-CoV-2, vendar ob spoštovanju temeljev demokratične ureditve in načela pravne države. Določbe izpodbijanih odlokov naj bi bile nejasne in nedoločne in zato v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave. Ker naj bi imele hkrati kaznovalno naravo, naj bi bile tudi neskladne z načelom zakonitosti v kazenskem pravu.

Pobudnik opozarja, da je Odlok/38 sprejela Vlada na podlagi 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZNB/06), čeprav je navedeni člen ZNB/06 za to pooblaščal ministra, pristojnega za zdravje (v nadaljevanju minister za zdravje), in ne Vlade. Za pobudnika ni sporno, da bi po 39. členu ZNB/06 minister za zdravje lahko prepovedal oziroma omejil gibanje prebivalstva na okuženih in neposredno ogroženih območjih. Sporno naj bi bilo to, da naj bi bil ukrep prepovedi gibanja med občinami veljaven za območje celotne države in da naj bi bil sprejet, ker naj bi nekaj ljudi na sončno soboto odšlo na Bled ali obmorsko obalo, kot je izjavil minister za notranje zadeve na tiskovni konferenci 29. 3. 2020, čeprav naj po javno dostopnih podatkih ne bi bilo opaziti gibanja ljudi, ki bi nasprotovalo tedaj veljavnim predpisom. Že po Odloku o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 30/20 – v nadaljevanju Odlok/30) naj bi bilo namreč pod določenimi pogoji dovoljeno omejeno gibanje skupinam oseb, če je šlo za ožje družinske člane, člane skupnega gospodinjstva ali sodelavce do največ pet oseb; javnost naj tudi ne bi bila obveščena, da je prihajalo do kršenja določb Odloka/30. Navedena območja naj pri tem ne bi bila okužena oziroma neposredno ogrožena. Pobudnik navaja, sklicujoč se na izjavo prof. dr. Ivana Eržena, tedaj vršilca dolžnosti direktorja Inštituta za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ), da je tudi stroka opozarjala na nepotrebnost zaostrovanja ukrepov. Ker naj sprehodi v naravi ob spoštovanju razdalje do drugih ljudi ne bi vplivali na širitev virusa, naj Odloka/38 ne bi bilo mogoče preizkusiti oziroma naj bi navedeni razlogi kazali na nesorazmernost ukrepov s ciljem, ki naj bi ga Odlok/38 zasledoval.

Določbe izpodbijanih odlokov naj bi bile v nasprotju s splošnim načelom sorazmernosti, ker naj bi država prekomerno in intenzivno posegla v osebno svobodo vseh prebivalcev Republike Slovenije ter ločevala člane družin, živeče v različnih občinah. Poleg tega naj bi izpodbijana odloka v nasprotju s tem, da je v izvrševanje človekovih pravic dopustno poseči le z zakonom (drugi odstavek 15. člena Ustave), prepustila nadaljnje posege v pravice posameznikov županom občin. Pobudnik primeroma navaja odredbo, ki naj bi jo izdal župan Občine Polzela.

Pobudnik meni, da izpodbijani ukrepi tako intenzivno in vseobsegajoče omejujejo človekove pravice, da bi bila njihova uvedba mogoča samo v izrednem ali vojnem stanju. Ker Državni zbor ni razglasil izrednega stanja, naj bi bila izpodbijana odlaka v neskladju s 16. in 92. členom Ustave. Poseg v osebno svobodo posameznika (19. člen Ustave) naj bi pomenil najintenzivnejši ustavno dopusten poseg države v človekove pravice, zato naj bi bilo dopustno, da se izvaja le na podlagi odločitve Državnega zbora in ob spoštovanju 2., 16. in 92. člena Ustave.

Člen 16 Ustave naj bi bilo treba razlagati skladno s tretjim odstavkom 15. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) in v skladu s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), ki naj bi v sodbi v t. i. grški zadevi[1] že razložilo pojem kritične razmere tako, da gre za dejanske ali grozeče razmere, katerih vplivi morajo zajeti celoten narod, ko mora biti ogroženo nadaljevanje organiziranega življenja skupnosti, kriza ali nevarnost pa morata biti izjemni, tako da so v celoti neustrezni običajni ukrepi in omejitve, ki jih EKČP dovoljuje za vzdrževanje splošne varnosti, zdravja in reda. V zvezi s 15. členom EKČP pobudnik opozarja še na dokument z naslovom "Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the COVID-19 sanitary crisis, A toolkit for member states", s katerim je Svet Evrope poudaril spoštovanje načel vladavine prava in zakonitosti, časovne omejitve posegov v človekove pravice, sorazmernost ukrepov, spoštovanje načela delitve oblasti s sistemom zavor in ravnovesij ter ohranitve vloge neodvisnega sodstva, še posebno ustavnih sodišč, kjer obstajajo. Izpodbijana odloka naj teh zahtev ne bi izpolnjevala. Pobudnik je predlagal, naj Ustavno sodišče do končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijanih odlokov.

[^[1]]: Glej tudi pojasnilo predsednika Ustavnega sodišča dr. Rajka Kneza v intervjuju za časnik Delo, 23. 4. 2020.

Ustavno sodišče je pobudo in njeno razširitev vročilo Vladi, ki očitke zavrača. Meni, da pobudnik ne pojasni, zakaj naj bi bile določbe izpodbijanih odlokov nejasne in nedoločne. Ocenjuje, da je bila tudi sama pristojna odrediti ukrepe iz prvega odstavka 39. člena ZNB/06, saj je hierarhično višji organ izvršilne veje oblasti kot posamezno ministrstvo. Zakonska podlaga za izdajo Odloka/38 pa naj bi bila tudi 2. člen Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 8/12, 21/13, 65/14 in 55/17– v nadaljevanju ZVRS) in osmi odstavek 20. člena ZVRS, ki ureja krizno upravljanje in vodenje, kamor naj bi spadala tudi epidemija nalezljive bolezni. Vlada meni, da pooblastilo županom v izpodbijanih odlokih dovoljuje le podrobnejšo opredelitev izjem od splošne prepovedi gibanja, ne bi pa naj pomenilo, da ga lahko razlagajo v nasprotju z vsebino odlokov, in jim tudi ne daje možnosti dodatnega omejevanja pravic. Glede pobudnikovega sklicevanja na odredbo o dodatnih ukrepih v Občini Polzela pa Vlada opozarja, da ne more prevzemati odgovornosti za ravnanja, ki naj bi bila v izključni pristojnosti županov.

Pobudnik po mnenju Vlade ni izkazal, da ima družinske člane, ki živijo v različnih občinah, da spada v ranljivo skupino ali da bi bilo njegovo prebivanje omejeno na najgosteje naseljeno območje. Poleg tega pa naj bi Odlok/38 vseboval več izjem v prvem in drugem odstavku 3. člena. Ukrepi naj ne bi posegali v pravico do osebne svobode.

Vlada meni, da je zatrjevanje neskladja s pravico do osebne svobode očitno neutemeljeno. Opozarja na odločbo št. Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011 (Uradni list RS, št. 22/11), v kateri je Ustavno sodišče določilo merila za razmejitev področja varovanja svobode gibanja od pravice do osebne svobode, s tem da po njenem mnenju intenziteta ukrepov očitno ne dosega meril za poseg v pravico do osebne svobode. V zvezi s posegom v pravico do svobode gibanja pa Vlada opozarja na drugi odstavek 32. člena Ustave, ki med cilji za omejevanje te pravice našteva tudi preprečevanje širjenja nalezljive bolezni in varstvo pred njim. Tako naj bi že Ustava opravila tako test legitimnosti posega kot tudi presojo primernosti ukrepov in njihove sorazmernosti v ožjem smislu v primeru tehtanja med ustavno zavarovanimi vrednotami življenja in zdravja prebivalcev ter svobodo gibanja. Ustavnemu sodišču naj bi bila prepuščena le presoja nujnosti izrečenih začasnih ukrepov.

Vlada meni, da ex post presoja nujnosti začasnih ukrepov ni primerljiva z ex ante presojo njihove nujnosti, ko naj podatki, potrebni za odločanje, še ne bi bili zbrani. Meni, da lahko v času odrejanja ukrepov presoja nujnosti temelji le na strokovni oceni pristojnih nacionalnih in tujih epidemioloških služb ter na primerjalni analizi ukrepov v drugih državah, ki že imajo izkušnje zaradi zgodnejšega pojava enake nalezljive bolezni. Poleg tega naj bi bilo nujnost ukrepov mogoče ocenjevati s primerjavo intenzitete naraščanja oziroma upadanja širjenja epidemije in s hkratnim izvajanjem začasnih ukrepov. Glede na to naj bi bila presoja Ustavnega sodišča nujno zadržana in naj bi normodajalcu puščala široko polje proste presoje (Vlada se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-215/11, Up-1128/11 z dne 10. 1. 2013, Uradni list RS, št. 14/13).

Vlada pojasnjuje, da je bil Odlok/38 sprejet po pozivih županov turističnih občin, ker naj bi število obiskovalcev turističnih krajev vzbujalo skrb, da bi lahko ob njegovem nadaljnjem stopnjevanju prišlo do situacij, ko varna medsebojna razdalja ne bi bila več mogoča, s tem pa se ne bi več moglo učinkovito zajeziti širjenja nalezljive bolezni. Vlada opozarja na visoko stopnjo nalezljivosti virusa SARS-CoV-2, na njegovo zmožnost, da prizadene vitalne organe ljudi, s čimer resno ogrozi življenje, na dejstvo, da je virus skoraj nemogoče odkriti v najzgodnejši fazi okužbe in ga tako omejiti ter da še ni zdravila ali cepiva, ki bi sicer visoko stopnjo smrtnosti omejili na najmanjšo možno. Vlada poudarja, da se je Italijanska republika, podobno kot Kitajska, prepozno odzvala na pojav tega virusa, kar naj bi vodilo v odpoved zdravstvenega sistema ter povzročilo neobvladljivo širjenje virusa in veliko število umrlih bolnikov. Pri pripravi izpodbijanega ukrepa naj bi sodelovala posebna delovna skupina, ključna pa naj bi bila izhodišča zdravstvene stroke, ki naj še ne bi poznala blažjega in učinkovitejšega ukrepa za zajezitev in obvladovanje širjenja bolezni COVID-19. Zato naj bi bila omejitev oziroma prepoved gibanja edina možna in učinkovita rešitev.

Vlada navaja, da se je število okuženih od prvega zaznanega primera 4. 3. 2020 do razglasitve epidemije 12. 3. 2020 povzpelo na 89, 18. 3. 2020 naj bi bilo potrjenih 286 primerov. Vlada je 19. 3. 2020 sprejela Odlok/30, s katerim je z nekaterimi izjemami prepovedala gibanje in zbiranje ljudi na javnih mestih in površinah. Kljub sprejetim ukrepom naj bi se okužba nezadržno širila (28. 3. 2020 je bilo potrjenih 737 pozitivnih primerov okužbe z novim virusom SARS-CoV-2) na območju celotne države, saj so bile po epidemioloških podatkih obolele osebe v vseh slovenskih regijah. Zato naj bi bil dodaten ukrep, s katerim se je omejilo gibanje izven občin prebivališča, nujen. Bil pa naj bi tudi ožje sorazmeren, ker naj ne bi popolnoma prepovedoval gibanja posameznika; dopuščal naj bi upravičene izjeme, neogibno potrebne za nemoteno delovanje države, ki so omogočale uveljavljanje ustavno varovanih človekovih pravic. Vlada je predstavila podrobnejše podatke o širjenju virusa.

Vlada ocenjuje, da so bili ukrepi iz Odloka/38 primerni za dosego legitimnega cilja, to je za zajezitev in obvladovanje epidemije, saj naj bi se le s prepovedjo in omejitvijo socialnih stikov (z izjemami) po mnenju zdravstvene stroke učinkovito preprečevalo širjenje nalezljive bolezni. Da naj zdravstvena stroka v tistem trenutku ne bi poznala drugih blažjih in učinkovitih ukrepov, naj bi bilo razvidno tudi iz ukrepov drugih držav, ki naj bi prav tako omejevale gibanje, prestop državnih meja ter sprejemale druge ukrepe, kot so ukinitev javnega prevoza, zaprtje šol in univerz, gostinskih obratov idr. Za preprečevanje te bolezni naj torej ne bi bilo drugega ali blažjega učinkovitega ukrepa kot omejitev oziroma prepoved gibanja. Brez takšnega ukrepa naj bi se nalezljiva bolezen nenadzorovano širila, kar naj bi glede na dotedanje izkušnje brez dvoma privedlo do nezmožnosti delovanja zdravstvenega sistema in do veliko smrtnih žrtev. Z izpodbijanimi ukrepi naj bi to preprečili, z njimi naj bi bilo mogoče doseči tudi spoštovanje človekovega dostojanstva in z njim povezane pravice do zdravstvenega varstva, ki z zdržno rastjo števila okužb in s tem povezanega obvladljivega števila bolnikov na intenzivni negi omogoča delovanje zdravstvenega sistema, ki bi bil drugače pred razpadom.

Vlada zavrača očitek pobudnika, da bi bilo treba za ukrepe, ki jih ureja Odlok/38, predhodno razglasiti izredno stanje. Meni, da je pod pogoji, ki jih določa Ustava, človekove pravice ali temeljne svoboščine dopustno omejiti tudi v običajnih razmerah na podlagi tretjega odstavka 15. člena Ustave. V obravnavanem primeru naj ne bi šlo za najintenzivnejše posege v človekove pravice oziroma za posege, ki bi pomenili razveljavitev človekovih pravic. Poleg tega naj ne bi bil izpolnjen pogoj iz 92. člena Ustave, po katerem je razglasitev izrednega stanja dopustna le, kadar velika in splošna nevarnost ogroža obstoj države. Ta z vidika njenih konstitutivnih prvin po mnenju Vlade ni ogrožen, izpodbijani ukrepi pa naj bi bili sprejeti prav z namenom, da bi se preprečila nenadzorovana širitev nalezljive bolezni in razpad zdravstvenega sistema, kar naj bi v skrajni posledici res ogrozilo obstoj države. Razglasitev izrednega stanja naj bi bila ultima ratio, ko bi lahko prišlo do hujših posegov v človekove pravice v skladu z 92. in 16. členom Ustave, kar naj bi Vlada prav z izpodbijanimi ukrepi skušala preprečiti.

Po oceni Vlade ne more biti sporno, da odloka veljata na celotnem območju Republike Slovenije, saj je minister za zdravje z 12. 3. 2020 razglasil epidemijo nalezljive bolezni COVID-19 za celotno območje države. Poleg tega naj bi Vlada na podlagi tretjega odstavka 8. člena ZNB/06 izdala sklep o uporabi ukrepov, ki jih je določal ZNB/06, pri epidemiji COVID-19, o katerem naj bi nemudoma obvestila Državni zbor, s čimer naj bi bilo potrjeno, da gre za novo in še neraziskano nalezljivo bolezen. Tudi to, da je Svetovna zdravstvena organizacija 11. 3. 2020 razglasila pandemijo nalezljive bolezni COVID-19, naj bi kazalo na neobvladljivost in resnost širjenja te bolezni, ki je niti druge države ne bi zmogle v celoti zajeziti in obvladovati.

Vlada tudi meni, da Odlok/38 ni bil sprejet za nedoločen čas, saj naj bi bilo že iz njegovega naslova razvidno, da gre za začasne ukrepe, ki bi veljali do prenehanja razlogov zanje, kar bi ugotovila in javno objavila Vlada v skladu s 7. členom Odloka/38. Ne bi naj namreč še obstajale znanstvene študije o pričakovanem trajanju epidemije, Vlada pa naj bi na podlagi strokovnih podlag sprostila ukrepe takoj, ko bi okoliščine to dopuščale.

Vlada se sklicuje na strokovno mnenje zdravstvene stroke, ki naj bi utemeljevalo nujnost ukrepov iz Odloka/38. Sklicuje se med drugim tudi na strokovna stališča predstojnika območne enote NIJZ v Kopru Milana Kreka in vodje svetovalne skupine Ministrstva za zdravje dr. Bojane Beović, ki naj bi jih podala na tiskovnih konferencah Vlade. Milan Krek naj bi na tiskovni konferenci Vlade 6. 4. in 11. 4. 2020 ocenil, da je država sprejela ustrezne ukrepe, ki naj bi zmanjševali število stikov med ljudmi, omejevali prenos virusa med ljudmi in posledično preprečili strm porast števila okuženih, kar bi lahko čezmerno obremenilo zdravstvo in povzročilo čezmerno število smrti. Dr. Bojana Beović naj bi na tiskovni konferenci 30. 3. 2020 pojasnila, da število hospitaliziranih bolnikov s COVID-19 narašča (podvojilo naj bi se v zadnjih sedmih dneh, na intenzivni negi v zadnjih petih dneh), in opozorila, da zdravstveni sistem ne bo zdržal nadaljnjega takšnega naraščanja hospitaliziranih bolnikov. Po njeni oceni naj bi stanje v bolnišnicah na ta dan odražalo situacijo pred 14 dnevi, ko so se začeli uveljavljati prvi ukrepi in ko naj bi bili ti ukrepi kar dobro upoštevani, pozneje pa naj bi se začelo popuščati. Zato naj bi zdravniki podpirali nove ukrepe, ki zmanjšujejo možnost prenosa virusa med ljudmi. Dr. Bojana Beović naj bi poudarila, da je slovensko zdravstvo slabše opremljeno kot v marsikateri drugi evropski državi, zato da je treba skrbeti za čim manj okužb. Pozvala naj bi, naj posamezniki skrbijo za fizično distanco, higieno rok in uporabo mask. Ob tem naj bi ocenila, da so do takrat sprejeti ukrepi proti širjenju novega virusa SARS-CoV-2 že kazali pozitivne učinke. Na tiskovni konferenci 10. 4. 2020 pa naj bi ocenila, da spopadanje z epidemijo  poteka uspešno, da je bil vrh epidemije v Sloveniji zelo verjetno že dosežen ter da je bilo zaradi pravočasno uvedenih ukrepov, s katerimi se je zmanjšal prenos virusa med populacijo, manj človeških žrtev in manj nesrečnih družin. Ob tem naj bi opozorila, da bi lahko prišlo do premišljenega sproščanja le tistih dejavnosti, pri katerih je možnost prenosa virusa najmanjša.

Vlada je pojasnila, da je ocena gibanja prebivalstva pokazala zelo neenotno upoštevanje določb Odloka/30. Ker naj bi se po izkušnjah iz drugih držav učinek ukrepov pokazal po približno 13 dneh, Vlada ugotavlja, da je sprememba poteka epidemije iz eksponencialne, tj. hitre rasti v linearno nastopila 28. 3. 2020, tj. 12 dni po sprejetju Odloka o začasni prepovedi zbiranja ljudi v zavodih s področja vzgoje in izobraževanja ter univerzah in samostojnih visokošolskih zavodih (Uradni list RS št. 25/20 – v nadaljevanju Odlok/25). Po 29. 3. 2020 naj bi krivulja spet prehajala v eksponencialno naraščanje, kar naj bi kazalo na popuščanje učinka Odloka/25 in na neučinkovitost Odloka/30. Rast naj bi se ponovno umirila med 31. 3. in 9. 4. 2020, ko naj bi bila videti linearna. Po 9. 4. 2020 naj bi bilo opaziti upad naraščanja, kar Vlada pripisuje ukrepu, ki ga je uvedel Odlok/38, tj. omejitvi gibanja izven občine prebivališča.

Pobudnik v izjavi na odgovor Vlade poudarja, da je Odlok/38 napisan na nepregleden način, tako da vsebina dovoljenega in prepovedanega ni jasna. Prav zato naj bi Ministrstvo za notranje zadeve na svoji spletni strani pričelo objavljati rubriko z naslovom "Najpogostejša vprašanja in odgovori glede izvajanja odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih". Pobudnik navaja, da so določbe ZNB/06 v razmerju do določb ZVRS specialne, zato Vlada ni imela pristojnosti sprejeti Odlok/38. Opozarja, da je Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (Uradni list RS, št. 49/20 – v nadaljevanju ZIUZEOP) spremenil prav določbe ZNB/06, ki so za izdajo ukrepov pooblaščale ministra za zdravje. Poudarja tudi, da veljavna zakonodaja samoupravnim lokalnim skupnostim ne omogoča nobenih posegov v človekove pravice zaradi preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni. Pobudniku se sicer ne zdi ključna umestitev ukrepa iz Odloka/38 pod 19. ali pod 32. člen Ustave in soglaša, da ne gre za omejitve, ki bi bile primerljive nastanitvi posameznikov v Centru za tujce, za katero je Ustavno sodišče v odločbi št. Up-1116/09 ugotovilo, da posega v pravico do osebne svobode. Vendar meni, da omejitve presegajo prag meril, ki kažejo prav na poseg v to pravico. Meni, da gre za omejitve, veljavne za vse prebivalce, pri čemer naj se doslej Ustavno sodišče do takšnih posegov v človekove pravice še ne bi opredelilo, zato naj bi šlo za precedenčno odločitev. Pobudnik opozarja, da se lahko podobne razmere tudi ponovijo, zaradi česar bi bilo treba jasno razmejiti domet ukrepov na podlagi zakonske ureditve preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni od tistega, ko je za ukrepe potrebna poprejšnja odločitev Državnega zbora. Pri izpodbijanem ukrepu naj bi šlo za tako intenziven poseg v t. i. splošno svobodo ravnanja ljudi, da bi bilo treba poleg spoštovanja načela sorazmernosti ukrepov upoštevati še dodatne omejitve poseganja v človekove pravice, kot jih predvideva Ustava v 16. in 92. členu.

Pobudnik meni, da varovanje zdravja in življenja ljudi ne dosega absolutne prednosti pred drugimi pravicami, saj naj bi bili v skladu z odločitvami Ustavnega sodišča absolutni le pravica do življenja in prepoved mučenja. Zato bi moralo Ustavno sodišče preizkušati dopustnost posega v skladu z načelom sorazmernosti v celoti. Pobudnik poudarja tudi, da Vlada pred uvedbo izpodbijanih ukrepov ni pridobila ustreznih strokovnih mnenj s področij epidemiologije in infektologije. Poleg strokovne podlage v mnenju NIJZ, ki bi ga Vlada morala pridobiti, bi lahko pridobila tudi druga strokovna mnenja ustreznih strokovnih institucij. Za delovno skupino, ki naj bi sodelovala pri pripravi ukrepa, pa naj Vlada ne bi navedla niti strokovnosti njenih članov niti njenega stališča. Pobudnik soglaša, da se presoja ukrepov ex post razlikuje od presoje ex ante, in s presojo potrebnosti ukrepov na podlagi strokovnih ocen pristojnih nacionalnih in tujih epidemioloških služb. Zgolj delno pa se mu zdijo uporabne primerjalne analize, saj naj bi bil položaj v posameznih državah bistveno različen. Nujnost ukrepa naj bi morala obstajati prav v času njegovega sprejetja in ne pozneje, zato naj kasnejše obrazložitve strokovnjakov tega ne bi mogle utemeljiti.

S sklepom št. U-I-83/20 z dne 16. 4. 2020 (Uradni list RS, št. 58/20) je Ustavno sodišče pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti Odloka/38 sprejelo in do svoje končne odločitve zadržalo izvrševanje 7. člena tega odloka. V preostalem je predlog, naj se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje Odloka/38, zavrnilo. Ustavno sodišče je določilo način zadržanja izvrševanja predpisa tako, da mora Vlada brez odlašanja po vročitvi sklepa, nato pa vsaj vsakih sedem dni na temelju mnenja stroke preverjati, ali so uvedeni ukrepi še potrebni za doseganje ciljev, in jih ob upoštevanju strokovnih razlogov podaljšati, spremeniti ali odpraviti. O tem mora Vlada obvestiti javnost. Ustavno sodišče je v tem sklepu pojasnilo tudi, da so izpolnjeni pogoji iz 38.a člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS) za prekritje identitete pobudnika.

Pobudnik je pobudo razširil na Odlok/52 takoj po tem, ko je Odlok/38 prenehal veljati, vendar še preden je bila uveljavljena sprememba 8. člena Odloka/52 skladno z načinom izvršitve zadržanja izvrševanja Odloka/38, ki je bil določen z navedenim sklepom Ustavnega sodišča z dne 16. 4. 2020. Meni, da je Odlok/52 protiustaven in nezakonit iz enakih razlogov kot Odlok/38, saj naj bi bil sprejet po enakem postopku (z izjemo dejstva, da je v vmesnem času prišlo do spremembe ZNB/06) in naj bi v vsebinskem smislu pomenil enak časovno neomejen poseg v pravice pobudnika.

Ustavno sodišče je razširitev pobude vročilo Vladi, ki pojasnjuje, da je z Odlokom/52 odpravila nekatere dotedanje omejitve gibanja. Preostali ukrepi pa naj bi bili še vedno nujni za varovanje javnega zdravja in življenja prebivalcev Slovenije in v danih okoliščinah naj ne bi nesorazmerno posegali v človekove pravice. Ob tem se Vlada sklicuje na vse razloge iz prvotnega odgovora.

Pobudnik v izjavi na odgovor Vlade posebej izpostavlja, da ne glede na nenehne spremembe odlokov še vedno obstaja njegov pravni interes za vsebinsko odločitev. V zvezi s tem poudarja, da je pobudo vložil le dan po uveljavitvi izpodbijanega odloka, a se odloki spreminjajo tako hitro, da obstaja velika verjetnost, da v času odločanja Ustavnega sodišča ne bodo več veljali. Zato naj bi bilo treba zaradi zagotovitve ustreznega ustavnosodnega varstva vsebinsko odločiti v tej zadevi, saj bi se tako preprečili morebitni prihodnji ukrepi, ki ne bi bili strokovno podprti. Pobudnik opozarja, da je Vlada za primer spremembe epidemioloških razmer napovedala ponovno zaostritev ukrepov.

Na poziv Ustavnega sodišča sta Vlada in Ministrstvo za zdravje sporočila podatke o poimenski sestavi strokovnih skupin, ki sta oblikovali in predlagali nabor ukrepov za zajezitev in obvladovanje epidemije nalezljive bolezni COVID-19 ter jih posredovali Ministrstvu za zdravje, kot navaja Vlada, oziroma obravnavali problematiko, povezano z zajezitvijo in obvladovanjem epidemije COVID-19, oblikovali nabor rešitev in ukrepov, ki sta jih predlagali v izvedbo in posredovali Ministrstvu za zdravje, kot navaja Ministrstvo za zdravje. Iz pojasnil izhaja, da je bila strokovna skupina imenovana s sklepom Vlade z dne 13. 3. 2020, prvič pa se je sestala 14. 3. 2020.[2] Od 31. 3. 2020 dalje je strokovna skupina na podlagi sklepa ministra za zdravje nadaljevala delo pod vodstvom dr. Bojane Beović v delno spremenjeni sestavi.[3] Pojasnili Vlade in Ministrstva za zdravje sta bili vročeni pobudniku. Po njegovem mnenju sta pojasnili glede časa ustanovitve strokovne skupine v bistvenem nasprotujoči. Menil je tudi, da iz odgovora Vlade na pobudo ne izhaja, da je predlog ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča sploh podala strokovna skupina. V odgovoru naj bi Vlada sicer navajala obstoj neke posebne delovne skupine, omenjala naj bi tudi dr. Bojano Beović in Milana Kreka, vendar pa naj se ne bi oprla na nobeno mnenje strokovne skupine v sestavi, ki jo navaja v pojasnilu. Vlada naj bi pojasnila, da je bil ukrep uveden zaradi izletnikov na obalo in Bled oziroma na poziv županov turističnih občin. Iz tega razloga sta po stališču pobudnika sestava in funkcija strokovne skupine za presojo tega ukrepa nepomembni. Pobudnik je še poudaril, da je glede na javno dostopne podatke ukrepu nasprotoval prvi epidemiolog v državi in edini sodni izvedenec za epidemiologijo prof. dr. Ivan Eržen, kasneje pa tudi 25 epidemiologov NIJZ. V strokovni skupini, ki jo omenja Vlada v pojasnilu, naj ne bi bilo niti enega epidemiologa. Ukrep omejitve gibanja na občine zato po mnenju pobudnika ni imel strokovne podlage oziroma utemeljitve. NIJZ naj s sprejetjem tega ukrepa ne bi bil seznanjen in naj ga po sprejetju tudi ne bi podprl.

---

## B. – I.

---

### Procesne predpostavke

Odlok/38 je po sprejetju pobude prenehal veljati. Razveljavil ga je Odlok/52, ki je začel veljati 18. 4. 2020. Odlok/52 je ob uveljavitvi v 8. členu vseboval enako določbo kot 7. člen Odloka/38, katerega izvrševanje je Ustavno sodišče zadržalo. Z Odlokom o spremembi Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 58/20) je bil 8. člen spremenjen tako, da je prevzel besedilo 4. točke izreka sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-83/20.

Tudi Odlok/52 je prenehal veljati. Razveljavil ga je Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 60/20 – v nadaljevanju Odlok/60), ki je začel veljati 30. 4. 2020. V takem primeru Ustavno sodišče v skladu z drugim odstavkom 47. člena ZUstS odloči o ustavnosti izpodbijanega predpisa, če so izkazani pogoji iz prvega odstavka 47. člena ZUstS, tj., če pobudnik izkaže, da niso bile odpravljene posledice njegove protiustavnosti.

Kot je Ustavno sodišče poudarilo že v 43. točki obrazložitve odločbe št. U-I-129/19 z dne 1. 7. 2020 (Uradni list RS, št. 108/20), je namen 47. člena ZUstS, da se Ustavno sodišče pri presoji predpisov lahko osredotoči na presojo veljavnih predpisov in le ob izkazanih pogojih iz tega člena tudi na presojo tistih, ki so prenehali veljati že pred vložitvijo zahteve ali pobude oziroma v času postopka pred Ustavnim sodiščem. Določbi prvega in drugega odstavka 47. člena ZUstS sta v tem smislu izjemi od pravila. Vendar njun namen ni, da bi Ustavnemu sodišču preprečili ustavnosodni nadzor nad zakonodajno ali izvršilno oblastjo v primeru predpisov, katerih veljavnost je izrazito vpeta v časovno omejene okvire. To bi namreč pomenilo, da se Ustavno sodišče sploh ne bi moglo izreči o ustavnosti aktov, ki se sprejemajo periodično in za časovno omejeno dobo, čeprav bi presoja naslavljala zelo pomembna ustavnopravna vprašanja sistemske narave, ki se po razumni oceni utegnejo zastavljati tudi v zvezi z akti enake narave in primerljive vsebine, ki se bodo sprejemali v prihodnosti. Zahteva po pravni predvidljivosti, ki jo v pravni red vnesejo stališča Ustavnega sodišča, sprejeta ob vsebinski presoji predpisov ali splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, ter zahteva po tem, da prav vsi državni organi pri izvrševanju svojih pristojnosti spoštujejo Ustavo, o čemer se kot zadnje v državi izreka prav Ustavno sodišče, morata v tovrstnih primerih izjemoma pretehtati nad pravilom, po katerem se v postopku pred Ustavnim sodiščem vsebinsko presojajo veljavni predpisi. Drugače bi lahko zaradi časovno omejene veljavnosti sprejetih aktov in neizogibnega učinka izteka časa med trajanjem postopka pred Ustavnim sodiščem, pomembnega za presojo o pravovarstveni potrebi po drugem odstavku 47. člena ZUstS, vselej izostal odgovor na ta vprašanja. To ustavnopravno ne bi bilo sprejemljivo. Posebej izražen javni interes po vsebinski presoji Ustavnega sodišča zato lahko utemelji izjemo od procesne ovire iz drugega odstavka 47. člena ZUstS. To bo takrat, kadar zahteva po pravni predvidljivosti na določenem področju urejanja družbenih razmerij izjemoma narekuje odločitev Ustavnega sodišča o posebno pomembnih precedenčnih ustavnopravnih vprašanjih sistemske narave, ki se po razumni oceni utegnejo zastavljati tudi v zvezi z akti enake narave in primerljive vsebine, periodično sprejemanimi v prihodnosti.

Pobuda in njena razširitev obravnavata vprašanje ustavne skladnosti predpisov, s katerimi se v primeru potrebe po preprečevanju in obvladovanju širjenja huje nalezljive bolezni COVID-19 uveljavljajo posegi v človekove pravice ali temeljne svoboščine zaradi varovanja zdravja in življenja ljudi. Nekatere določbe izpodbijanih odlokov naslavljajo vse posameznike na območju Republike Slovenije.[4] Epidemija navedene nalezljive bolezni je bila pred končno odločitvijo Ustavnega sodišča sicer preklicana, vendar se virus SARS-CoV-2 v državi in izven nje še vedno širi, pandemija navedene nalezljive bolezni, ki jo je razglasila Svetovna zdravstvena organizacija, še vedno traja. Epidemiološke razmere v državi se lahko hitro spreminjajo. To lahko povzroči novo sprejetje ukrepov, katerih veljavnost bo časovno omejena in katerih trajanje se lahko periodično tudi podaljšuje ali celo zaostruje. Zato je razumno pričakovati možnost sprejetja novih ukrepov, ki bodo omejevali človekove pravice ali temeljne svoboščine. Ker bo morala biti tudi veljavnost morebitnih novih ukrepov časovno omejena, bo tudi v prihodnje mogoče pričakovati, da Ustavno sodišče ne bo moglo opraviti vsebinske presoje predpisa v času njegove še posebno kratke veljavnosti, na kar pobudnik utemeljeno opozarja. Ustavno sodišče se še ni imelo priložnosti izreči o ustavni dopustnosti tovrstnih, lahko tudi invazivnih posegov v človekove pravice ali temeljne svoboščine, ki naslavljajo vse prebivalce v državi. Zato gre za odločitev o pomembnih precedenčnih ustavnopravnih vprašanjih, ki se po razumni oceni utegnejo zastavljati v zvezi z uveljavitvijo prihodnjih aktov enake narave in primerljive vsebine. Vzpostavitev pravne predvidljivosti ravnanj pristojnih organov državne oblasti v takih pogojih in predvsem skrb za zagotavljanje spoštovanja ustavnih vrednot, med njimi še posebno človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, na spoštovanju katerih je zasnovan ustavni red (Preambula Ustave), zato utemeljujeta javni interes po vsebinski presoji Ustavnega sodišča, ki pomeni izjemo od drugega odstavka 47. člena ZUstS.

Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-83/20 z dne 16. 4. 2020 sprejelo pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti in zakonitosti Odloka/38 v celoti, upoštevaje očitek pobudnika, da naj bi ta odlok sprejela Vlada, medtem ko naj bi 39. člen ZNB/06 za to pooblaščal ministra za zdravje. Če bi se izkazal ta očitek za utemeljen, bi to pomenilo, da je predpis sprejel organ, ki za to ni bil pristojen, zaradi česar bi bil celoten predpis ne le nezakonit, temveč tudi protiustaven, saj morajo biti podzakonski predpisi skladni z zakonom že po tretjem odstavku 153. člena Ustave. Vendar je bil prvi odstavek 39. člena ZNB/06, kot navaja tudi pobudnik, z uveljavitvijo prvega odstavka 7. člena ZIUZEOP spremenjen tako, da je od 11. 4. 2020 za izdajo tovrstnega predpisa na podlagi prvega odstavka 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB) pooblaščena Vlada. S tem je prenehal veljati prvi odstavek 39. člena ZNB/06, ki je vseboval pooblastilo za izdajo predpisa ministru za zdravje. Presoja skladnosti podzakonskega predpisa z neveljavnim zakonskim pooblastilom za njegovo izdajo, ki ga je zakonodajalec med postopkom odločanja Ustavnega sodišča za prihodnje uredil drugače, pa ne more biti eno od pomembnih ustavnopravnih vprašanj, na katero bi moralo v smislu povedanega v prejšnji točki dati precedenčni odgovor Ustavno sodišče. Za izdajo morebitnih prihodnjih ukrepov iz prvega odstavka 39. člena ZNB ima namreč Vlada poslej izrecno zakonsko pooblastilo. Ker mora Ustavno sodišče ves čas paziti ex offo na obstoj procesnih predpostavk v ustavnosodnem postopku, je treba ugotoviti, da za nadaljevanje presoje celotnega Odloka/38 z vidika očitka pobudnika, da naj bi ta odlok sprejela Vlada, medtem ko naj bi 39. člen ZNB/06 za to pooblaščal ministra za zdravje, ni izpolnjena pravovarstvena potreba niti zaradi javnega interesa po vsebinski presoji tega očitka pobudnika.

Glede na navedeno v prejšnji točki in glede na zatrjevane protiustavnosti izpodbijanega odloka je Ustavno sodišče nadaljevalo odločanje o ustavnosti tistih določb Odloka/38, ki zahtevajo odločitev o posebno pomembnem precedenčnem ustavnopravnem vprašanju (27. točka obrazložitve te odločbe). Pri tem je upoštevalo, da ima takšen pomen lahko le odločitev, ki se nanaša na tiste določbe Odloka/38, ki se poleg tega, da odpirajo takšna ustavnopravna vprašanja, nedvomno naslavljale prav vse posameznike na območju Republike Slovenije. Takšne so bile, upoštevaje trditve pobude, da "ni sporno, da je po 39. členu ZNB/06 minister za zdravje lahko prepovedal oziroma omejil gibanje prebivalstva na okuženih in neposredno ogroženih območjih", temveč da je sporen ukrep prepovedi gibanja med občinami (glej 2. točko obrazložitve te odločbe), določbe, ki so prepovedovale gibanje oseb izven območja občine stalnega ali začasnega prebivališča (v nadaljevanju prebivališče). To so bili 1. člen v delu o prepovedi gibanja izven občine prebivališča, tretji odstavek 3. člena v zvezi z njegovim drugim odstavkom ter drugi odstavek 4. člena in 7. člen Odloka/38; slednji je časovno opredeljeval trajanje ukrepa.

Med določbe, za katerih presojo je podana pravovarstvena potreba, pa ne spadajo tiste izpodbijane določbe Odloka/38, za katere bi moral pobudnik v primeru, če bi jih Ustavno sodišče presojalo kot veljavni predpis, izkazati njihov neposredni vpliv na njegov pravni položaj v skladu s 24. členom ZUstS. Odlok/38 v prvem odstavku 3. člena izvzema prepoved gibanja izven občine prebivališča v izrecno določenih primerih. Za te primere torej prepoved gibanja sploh ne velja, 9. in 10. člen pa sta le končni določbi tega predpisa. V čem naj bi bili pobudnikovi očitki uperjeni vanju, iz pobude niti ni razvidno. Poleg tega 1. člen tega odloka prepoveduje tudi zbiranje na javnih krajih in površinah, glede česar ni razbrati očitkov pobudnika, medtem ko glede same prepovedi gibanja na javnih krajih in površinah (kolikor se nanaša na okužena in ogrožena območja) pobudnik, kot je razvidno iz prejšnje točke te obrazložitve, nima pomislekov. Za presojo 2. člena, četrtega odstavka 3. člena, prvega, tretjega in četrtega odstavka 4. člena ter 5. do 10. člena navedenega odloka pa niti izjemna pravovarstvena potreba po njihovi oceni ustavnosti v javnem interesu ni podana zato, ker bi bil njen obseg širši od obsega presoje, ki bi jo Ustavno sodišče opravilo, upoštevaje 24. člen ZUstS, če bi šlo za veljavni predpis. Pobudnik namreč ni z ničimer izkazal okoliščin, ki bi utemeljevale izpolnitev procesne predpostavke za to presojo. Izjema od drugega odstavka 47. člena ZUstS za presojo neveljavnega predpisa pa ne more utemeljiti širšega obsega presoje od tistega, ki bi bil mogoč, če bi Ustavno sodišče ocenjevalo ustavnost veljavnega predpisa. V čem naj bi 2., 5. in 6. člen Odloka/38 v času veljavnosti vplivali na njegov položaj, pobudnik ne navede, prav tako pa ne navede okoliščin glede stalnega oziroma začasnega prebivališča oziroma glede odločitev župana, ki bi se v tem pomenu lahko nanašale nanj. Zato je Ustavno sodišče pobudo za oceno ustavnosti in zakonitosti navedenih določb Odloka/38 zavrglo (3. točka izreka).

Pobudnik določbam Odloka/52 namenja enake očitke kot določbam Odloka/38 (razen glede pristojnosti za njegovo sprejetje), vendar določbe obeh odlokov niso povsem enake. Kot je opozorila Vlada, je z Odlokom/52 iz prepovedi gibanja izven občine prebivališča izvzela več izjem v primerjavi z Odlokom/38. Vendar ostajajo glede na zatrjevane protiustavnosti za omejitve, ki so ostale, v bistvenem enake določbe 1. člena prav v delu o prepovedi gibanja izven občine prebivališča, tretjega odstavka 3. člena v zvezi z njegovim drugim odstavkom, drugega in tretjega odstavka 4. člena ter 8. člena Odloka/52, ki časovno opredeljuje trajanje ukrepa. Iz enakih razlogov, kot so navedeni pri Odloku/38 (glej 30. točko obrazložitve te odločbe), je podana pravovarstvena potreba po vsebinski presoji pobudnikovih očitkov v javnem interesu. Ustavno sodišče je pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti teh določb Odloka/52 sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS nadaljevalo odločanje o stvari.

Glede preostalih izpodbijanih določb Odloka/52 je položaj enak kot pri preostalih izpodbijanih določbah Odloka/38 (31. točka obrazložitve te odločbe). To velja tako glede 1. člena Odloka/52 v delu glede prepovedi zbiranja oziroma siceršnje prepovedi gibanja na javnih krajih in površinah kot glede prvega odstavka 3. člena Odloka/52, ki izvzema iz prepovedi v celoti nekatere primere, 9. in 10. člen tega odloka pa sta končni določbi. Kako naj bi še preostale določbe Odloka/52, vključno s 6. členom tega odloka, ki je omogočal dostop do zasebnih zemljišč in objektov v občinah izven prebivališča, vplivale na pobudnikov položaj, pobudnik ni izkazal. Ker tudi pri tem predpisu izjema iz drugega odstavka 47. člena ZUstS ni podlaga za določitev širšega obsega ustavnosodne presoje, ki bi bil dopusten v primeru, če bi šlo za veljavni predpis, je Ustavno sodišče pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti navedenih določb Odloka/52 zavrglo (3. točka izreka).

---

# B. – II.

---

## Presojana ureditev

Odlok/38 je bil izdan na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB/06, Odlok/52 pa na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB.[5] Varstvo prebivalcev pred nalezljivimi boleznimi obsega splošne in posebne ukrepe za njihovo preprečevanje in obvladovanje (prvi odstavek 3. člena ZNB); posebne ukrepe izvajajo fizične in pravne osebe, ki opravljajo zdravstveno dejavnost (drugi odstavek 3. člena ZNB). Po prvem odstavku 4. člena ZNB ima vsakdo pravico do varstva pred nalezljivimi boleznimi in bolnišničnimi okužbami ter dolžnost varovati svoje zdravje in zdravje drugih pred temi boleznimi. Epidemija nalezljive bolezni je pojav nalezljive bolezni, ki po času in kraju nastanka ter številu prizadetih oseb presega običajno stanje in je zato potrebno takojšnje ukrepanje (prvi odstavek 7. člena ZNB). Okuženo območje je tisto, na katerem je ugotovljen eden ali več virov okužbe in na katerem so možnosti za širjenje okužbe, ogroženo območje pa tisto, na katero se lahko prenese nalezljiva bolezen z okuženega območja in na katerem so možnosti za širjenje okužbe (drugi in tretji odstavek 7. člena ZNB). V skladu s četrtim odstavkom 7. člena ZNB/06 je epidemijo nalezljive bolezni ter okuženo in ogroženo območje razglasil minister za zdravje, po četrtem odstavku 7. člena ZNB pa jo v primeru, kadar je okuženo ali ogroženo celotno območje Republike Slovenije, razglasi Vlada.

Naloge na področju varstva pred nalezljivimi boleznimi izvajajo Ministrstvo za zdravje, NIJZ in območni zdravstveni zavodi (prvi odstavek 5. člena ZNB). Ministrstvo za zdravje spremlja gibanje nalezljivih bolezni v državi in tujini ter med drugim sprejema ukrepe za izvajanje programov na področju obvladovanja in preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni in epidemij (drugi odstavek 5. člena ZNB). NIJZ in območni zavodi za zdravstveno varstvo pa spremljajo in proučujejo epidemiološke razmere nalezljivih bolezni v skladu z obveznostmi, sprejetimi z mednarodnimi sporazumi, in v skladu s programi Svetovne zdravstvene organizacije ter na tej podlagi in v skladu s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije pripravijo programe za preprečevanje, obvladovanje, odstranitev in izkoreninjenje nalezljivih bolezni (tretji odstavek 5. člena ZNB). Prvi odstavek 8. člena ZNB poimensko določa 64 nalezljivih bolezni, v skladu s četrtim odstavkom tega člena pa lahko Vlada odloči, da se ukrepi iz tega zakona uporabijo za druge nalezljive bolezni, ki se pojavijo, ter o tem nemudoma obvesti Državni zbor. ZNB v II. poglavju določa ukrepe za preprečevanje in obvladovanje nalezljivih bolezni, med njimi posebne ukrepe, ki vključujejo tudi zgodnje odkrivanje virov okužbe in bolnikov, epidemiološko preiskavo, osamitev, karanteno in obvezno zdravljenje (2., 4. in 5. točka 10. člena). Zakon podrobneje opredeljuje posamezne posebne ukrepe (11. do 36. člen). Prvi odstavek 37. člena ZNB opredeljuje dodatne posebne ukrepe, ki se nanašajo na delovno obveznost zdravstvenega osebja in materialno dolžnost ob večjih epidemijah, odredi pa jih minister za zdravje. Šele kadar z vsemi navedenimi ukrepi ni mogoče preprečiti vnosa nalezljivih bolezni v državo in njihovega širjenja, pa prvi odstavek 39. člena ZNB pooblašča Vlado (oziroma je ZNB/06 pooblaščal ministra za zdravje), naj sprejme intenzivnejše ukrepe, med katerimi je določen tudi ukrep prepovedi oziroma omejitve gibanja prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih (2. točka prvega odstavka 39. člena ZNB). Tudi pobudnik navaja, da ni sporno, da lahko izvršilna oblast po 39. členu ZNB prepove oziroma omeji gibanje na okuženih ali neposredno ogroženih območjih, in zakonitosti odlokov v tem pogledu ne izpodbija.

Tako Odlok/38 kot Odlok/52 sta na navedeni zakonski podlagi v 1. členu med drugim uveljavila prepoved gibanja izven občine prebivališča, razen če odloka določata drugače. Navedena prepoved po prvem odstavku 3. člena Odloka/38 in vsebinsko enakem prvem odstavku 3. člena Odloka/52 ni veljala za izrecno naštete primere.[6] Po drugem odstavku 3. člena Odloka/38 in vsebinsko enakem drugem odstavku 3. člena Odloka/52 pa ni bilo prepovedano gibanje izven občine prebivališča za nakup temeljnih, življenjsko pomembnih dobrin oziroma storitev,[7] kadar navedene dobrine in storitve niso bile zagotovljene v občini prebivališča; vendar je bil dovoljen dostop v drugo občino le do najbližje dostopne storitve po javni cesti ali javni poti (tretji odstavek 3. člena v obeh odlokih). Drugi odstavek 4. člena Odloka/38 in vsebinsko enak drugi odstavek 4. člena Odloka/52 sta posebej določala, da je dostop do javnih parkov in drugih sprehajalnih površin dovoljen le v občini stalnega ali začasnega prebivališča. Poleg tega je še tretji odstavek 4. člena Odloka/52, ki je izrecno dovoljeval nekatere oblike športnorekreacijske dejavnosti, te omejeval na občino prebivališča. Po 7. členu Odloka/38 je prepoved veljala do prenehanja razlogov zanjo, ugotovitev o tem pa je bila naložena Vladi z dolžnostjo objave sklepa v Uradnem listu Republike Slovenije. Vsebinsko enako določbo je vseboval 8. člen Odloka/52, ki je bila z Odlokom o spremembi Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 58/20) nadomeščena tako, da Vlada vsakih sedem dni ugotavlja strokovno utemeljenost ukrepov iz tega odloka in ob upoštevanju strokovnih razlogov odloči, ali se ukrepi še uporabljajo, ali pa ukrepe spremeni oziroma odpravi ter o tem obvesti Državni zbor in javnost.

Odlok/38 in Odlok/52 sta izvršilna predpisa, izdana na podlagi navedenih zakonskih določb. Kot takšna imata naravo splošnih in abstraktnih aktov. Vendar sta hkrati izvršilna predpisa, ki pomenita izvrševanje navedenih zakonskih določb le za eno izmed točno določenih nalezljivih bolezni, ki so opredeljene v prvem odstavku 8. člena ZNB oziroma na podlagi tretjega odstavka tega člena, ko se pojavi nova in neraziskana nalezljiva bolezen. Kot je razvidno iz uvodnega stavka prvega odstavka 39. člena ZNB, se lahko intenzivnejši posebni ukrepi sprejmejo šele, ko z drugimi posebnimi ukrepi, ki so določeni z ZNB, ni mogoče preprečiti širjenja nalezljive bolezni.[8] S tem je že zakonodajalec izhajal iz splošnega načela sorazmernosti pri stopnjevanju intenzitete ukrepov, s katerimi se posega tudi v človekove pravice ali temeljne svoboščine. Hkrati pa v ZNB ni ovir, ki bi preprečevale, da ustavnoskladno to načelo uporabi tudi izvršilni predpis, ko glede na specifične okoliščine, ki so pomembne za preprečevanje in obvladovanje prav ene izmed možnih nalezljivih bolezni, upoštevaje njeno naravo in vse značilnosti, ki spremljajo širjenje bolezni, konkretizira posebni ukrep iz 2. točke prvega odstavka 39. člena ZNB, da bi se doseglo varstvo prebivalcev pred prav določeno nalezljivo boleznijo, ki ogroža njihovo zdravje in življenje.[9]

---

## Presoja skladnosti s prvim odstavkom 32. člena Ustave

Pobudnik očita izpodbijanim določbam odlokov neskladnost s prvim odstavkom 19. člena Ustave, ker po njegovem mnenju prepoved gibanja izven občine prebivališča, kljub temu da ni primerljiva s primerom, o katerem je Ustavno sodišče odločalo v odločbi št. Up-1116/09, dosega takšno intenziteto, da preraste v omejevanje pravice do osebne svobode.

Kriterije, po katerih se v posameznem primeru presoja, ali omejitev gibanja preraste v pravico do osebne svobode, je Ustavno sodišče natančneje opredelilo prav v odločbi št. Up-1116/09 (6. točka obrazložitve in sklicevanje na sodbe ESČP, navedene v opombah k 6. in 7. točki obrazložitve). Primerljivo z njimi je mogoče presojati tudi, ali predpis ureja gibanje na območju na način, ki pomeni omejevanje svobode gibanja iz prvega odstavka 32. člena Ustave, ali pa na način, ki že v samem predpisu preraste v omejevanje pravice do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave. Glede na to, kako predpis ureja vrsto, trajanje, učinke in način izvrševanja ukrepa, predvsem pa njegovo intenzivnost, je razvidno, ali z njim normodajalec omejuje svobodo gibanja ali pa gre za poseg v osebno svobodo. Omejitev gibanja na občino prebivališča, ki sta jo uvedla izpodbijana odloka (36. točka obrazložitve te odločbe), očitno sama po sebi ne more doseči stopnje, zaradi katere bi jo lahko opredelili kot omejevanje osebne svobode posameznikov. Zato je navedeni pobudnikov očitek mogoče presojati le z vidika skladnosti izpodbijanih določb odlokov s prvim odstavkom 32. člena Ustave.

Pravica iz prvega odstavka 32. člena Ustave posamezniku zagotavlja tudi svobodo gibanja znotraj države, kar pomeni, da se posameznik lahko prosto giblje po ozemlju Republike Slovenije brez kakršnihkoli omejitev.[10] Ureditev, ki, razen v določenih primerih, prepoveduje gibanje izven občine prebivališča, zato posega v pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave. Odločitev o ustavnosti takšnih posegov tudi po prenehanju njihove veljavnosti, o čemer se Ustavno sodišče še ni imelo priložnosti izreči, je nedvomno precedenčnega pomena za morebitne prihodnje omejitve te človekove pravice, ki bi se glede na še vedno obstoječo nevarnost širjenja nalezljive bolezni COVID-19 lahko ponovno uveljavile.

Človekovo pravico je mogoče omejiti le v primerih, ki jih izrecno določa Ustava, in zaradi varstva človekovih pravic drugih (tretji odstavek 15. člena Ustave). Po ustaljeni ustavnosodni presoji je mogoče omejiti človekovo pravico, če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj in če je omejitev skladna z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno, ali ne gre morda za čezmeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega.[11]

Ustava v drugem odstavku 32. člena določa, da se sme svoboda gibanja omejiti z zakonom, če je to, med drugim, potrebno, da bi se preprečilo širjenje nalezljive bolezni. Namen te omejitvene klavzule je varovanje zdravja in življenja ljudi, ki ju nalezljiva bolezen ogroža. Ob tem kaže poudariti, da ima državna oblast v primeru pojava nalezljive bolezni po Ustavi tudi dolžnost, da ustrezno zavaruje zdravje in življenje ljudi. Prvi odstavek 5. člena Ustave zavezuje državo, da na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine. V zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin ima država tako negativne kot pozitivne obveznosti. Negativne obveznosti pomenijo, da se mora država vzdrževati posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine. Pozitivne obveznosti pa zavezujejo državo oziroma njene posamezne veje oblasti k aktivnemu ravnanju pri varstvu človekovih pravic in svoboščin. Ob tem velja, da so pozitivne obveznosti države toliko bolj poudarjene, kolikor je varovana vrednota više v hierarhiji človekovih pravic.[12] V primeru pojava epidemije nalezljive bolezni, ki lahko resno ogrozi zdravje ali celo življenje ljudi, bi bil prepočasen ali nezadosten odziv državne oblasti v neskladju s pozitivnimi obveznostmi države, da varuje pravico do življenja (17. člen Ustave), pravico do telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave) ter pravico do zdravstvenega varstva (prvi odstavek 51. člena Ustave). Te pozitivne obveznosti države izhajajo tudi iz Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, 9/92 – v nadaljevanju Pakt), ki v prvem odstavku 12. člena določa, da države vsakomur priznavajo pravico do najvišjega dosegljivega standarda fizičnega in mentalnega zdravja. V skladu s točko c) drugega odstavka navedenega člena morajo države v prizadevanjih za polno uresničitev te pravice med drugim sprejeti ukrepe, ki so potrebni za preprečevanje in zdravljenje epidemičnih bolezni in nadzor nad njimi. Pri hudo nalezljivih boleznih, ki lahko poleg zdravja ogrozijo tudi življenje, je ta obveznost še posebno poudarjena. Tudi Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da mora država za varovanje zdravja hitro sprejeti ustrezne ukrepe, ki vsem zagotovijo najvišjo možno stopnjo zdravja, tako z vidika posameznika kot z vidika skupnosti.[13]

Peti odstavek preambule Pakta opozarja, da ima posameznik dolžnost do drugega in do skupnosti, ki ji pripada, in da je dolžan zavzemati se za napredek in spoštovanje pravic, priznanih s Paktom. Vsak posameznik, v čigar pravice ali svoboščine se z ukrepom, ki zasleduje varnost zdravja in življenja, poseže, se s spoštovanjem omejitev odreče svoji svobodi, a s tem hkrati, izhajajoč iz svoje odgovornosti do drugih ljudi, varuje druge, še posebno ranljive skupine, ki jih hudo nalezljiva bolezen intenzivno ogroža.[14] Na zakonski ravni je to ubesedil prvi odstavek 4. člena ZNB, ki pravici do varstva pred nalezljivimi boleznimi postavlja ob bok dolžnost vsakogar, da poleg svojega zdravja varuje tudi zdravje drugih ljudi pred temi boleznimi. Tovrstna dolžnost ima v kriznih razmerah zaradi epidemije poseben pomen. Osvetli omejevalni učinek svobode gibanja z drugačnega vidika, saj ne poteka v smeri odnosa družba – posameznik, temveč v smeri prispevanja posameznika družbi. Tovrstna odgovornost med posamezniki je tudi odsev njihovega vzajemnega etičnega ravnanja.

Iz 1. člena izpodbijanih odlokov izhaja, da je Vlada ukrepe sprejela zaradi zajezitve in obvladovanja širjenja nalezljive bolezni COVID-19 na podlagi zakonske določbe, ki je v primeru, ko širjenja posamezne, točno določene nalezljive bolezni ni mogoče preprečiti z drugimi posebnimi ukrepi iz ZNB, predvidela možnost posega v svobodo gibanja (2. točka prvega odstavka 39. člena ZNB). Cilj, ki ga je Vlada z uvedenim ukrepom – s presojano prepovedjo gibanja izven občine prebivališča – zasledovala, je torej ustavno dopusten.

---

### Sorazmernost posega

Glede na to, da je izkazan ustavno dopustni cilj za poseg v pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave, mora Ustavno sodišče presoditi še, ali je bil uvedeni ukrep primeren, nujen in sorazmeren. Ni namreč mogoče sprejeti stališča Vlade, po katerem naj bi Ustava z opredelitvijo ustavno dopustnega cilja v drugem odstavku 32. člena opravila tudi že presojo primernosti in ožje sorazmernosti posega, zaradi česar naj bi bila Ustavnemu sodišču prepuščena le odločitev o njegovi nujnosti; čeprav Vlada v nadaljevanju hkrati utemeljuje (tudi) primernost in ožjo sorazmernost ukrepa.

Poleg tega, da je morala državna oblast ob pojavu bolezni zaradi dolžnosti varovanja ustavnih vrednot (42. točka obrazložitve te odločbe) ravnati hitro, je treba upoštevati tudi to, da so se ukrepi nanašali na preprečevanje širjenja nalezljive bolezni, ki je bila še zlasti v začetku njenega pojavljanja prebivalcem neznana, predvsem pa večinoma znanstveno in medicinsko neraziskana. Hudo nalezljiva bolezen je v državi izbruhnila prvič (t. i. prvi val). Stroka v kratkem času od pojava bolezni COVID-19 v svetu do prve zaznane okužbe v Sloveniji še ni razpolagala in v določeni meri še vedno ne razpolaga s celovitimi strokovnimi dognanji o lastnostih te bolezni. To je vodilo tudi do razhajanj v stroki o ukrepih, potrebnih za varovanje javnega zdravja in še posebno ranljivih skupin prebivalstva. Upoštevati je nadalje treba, da zdravstveni zavodi niso bili pripravljeni za odziv na hitri razmah bolezni in niso imeli nobenih izkušenj z zdravljenjem te bolezni. Poleg tega niso razpolagali z zadostno opremo, ki je nujna za varovanje zdravja zdravnikov in drugega zdravstvenega osebja, da v pogojih nalezljive in neraziskane bolezni sploh lahko zagotavljajo zdravstveno oskrbo obolelim in pri tem ne zbolijo. Ker je šlo za delovanje oblasti na področju, ki je bilo znanstveno in strokovno medicinsko neraziskano, je bilo ravnanje državnih oblasti neogibno povezano z dokajšnjo mero negotovosti. Ta se je nanašala tako na oceno narave in stopnje ogroženosti, ki izvira iz bolezni in njenih posledic, kot tudi na izbiro, učinkovitost in posledice ukrepov, ki to grožnjo z namenom njenega obvladovanja naslavljajo. Iz doslej razloženega izhaja, da mora državna oblast kljub morebitnemu razhajanju strokovnih mnenj skrbno izvrševati svoje pozitivne obveznosti, ko gre za uresničevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Odgovornost za to ji nalaga Ustava. Vendar to ne pomeni, da ji ob snovanju ukrepov ni treba upoštevati že doseženih strokovnih spoznanj ter v sodelovanju s stroko aktivno pridobivati strokovnih ocen in predvidevanj, s katerimi v največji možni meri zmanjšuje opisano negotovost.[15] Ukrepi morajo kljub negotovosti temeljiti na izkazljivih razlogih in predvidevanjih, ki jih je bilo mogoče upoštevati v času njihovega sprejetja. V tem okviru pa ima odločujoča oblast, ki je odgovorna za obvladovanje tveganj epidemije, široko polje presoje glede izbire ukrepov. Upoštevati je namreč treba, da mora v položaju znanstvene in strokovne medicinske neraziskanosti in kljub nesoglasjem v stroki sprejemati odločitve o izbiri ukrepov, upoštevajoč pri tem številna dejstva in okoliščine. Ustavno sodišče pritrjuje pobudniku in nasprotni udeleženki, da je treba sorazmernost posega presojati glede na čas sprejetja ukrepov, tj. ex ante glede na takratne okoliščine. Nasprotno razlogovanje bi državnim oblastem nalagalo breme, ki ga objektivno ne bi bilo mogoče izpolniti.

---

### Presoja primernosti

Presoja primernosti ukrepa zajema presojo, ali je zasledovani cilj s posegom sploh mogoče doseči oziroma ali lahko ukrep sam ali v kombinaciji z drugimi ukrepi prispeva k doseganju tega cilja. Z omejevanjem gibanja prebivalcev je nedvomno mogoče preprečevati širjenje nalezljivih bolezni, saj se tako zmanjšuje možnost stikov med posamezniki in s tem možnost prenosa bolezni z okuženih oseb na zdrave. Vendar to ne pomeni, da je za preprečevanje širjenja vsake izmed več kot 64 nalezljivih bolezni primerna vsaka oblika omejevanja gibanja. Ali je s posamezno omejitvijo gibanja mogoče preprečiti prav določeno nalezljivo bolezen, je treba presoditi v vsakem posameznem primeru, ob upoštevanju značilnosti te nalezljive bolezni, učinka presojane omejitve gibanja na zmanjševanje stikov med posamezniki, součinkovanja te omejitve z morebitnimi drugimi uvedenimi oblikami omejitve gibanja in odzvi prebivalstva nanje, pa tudi součinkovanja presojane omejitve gibanja z morebitnimi drugimi uvedenimi ukrepi. Če se ob taki presoji izkaže, da je omejitev zmožna prispevati k preprečitvi širjenja nalezljive bolezni, je ukrep primeren za dosego zasledovanega cilja. Ukrep, katerega učinke na zasledovani cilj bi bilo mogoče že v času njegovega sprejetja oceniti za zanemarljive ali zgolj naključne, ne bi bil primeren, kar je lahko odvisno le od vseh konkretnih okoliščin, ki so bile lahko znane ob času sprejetja ukrepa.

Pri presoji primernosti ukrepa je treba upoštevati tudi stopnjo verjetnosti, s katero je mogoče ex ante napovedati, da bo ukrep dosegel zasledovani cilj. Če pa se naknadno izkaže, da ukrep ni mogel prispevati k doseganju želenega cilja, ga je treba nemudoma odpraviti, saj ga od tega trenutka ni več mogoče šteti kot primernega. Vendar to ne pomeni, da ukrep ni bil primeren za dosego ustavno dopustnega cilja v času njegove uvedbe. Ob tem velja poudariti, da se morajo pristojni državni organi odzvati zaradi izpolnjevanja pozitivnih obveznosti države, in to hitro (42. točka obrazložitve te odločbe).

Pri tem Ustavno sodišče opozarja, da posegov v človekove pravice ali temeljne svoboščine ni mogoče utemeljiti s špekulacijami ali golim zatrjevanjem pristojnih državnih organov, da bi ukrepi lahko privedli do želenih ciljev. Razlogi za posege v človekove pravice ali temeljne svoboščine morajo biti izkazljivi oziroma podani na način, da jih je mogoče preizkusiti. Tako je tudi poseg v svobodo gibanja z namenom preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni ustavno dopusten, če oblast z razumnimi razlogi že v času uvedbe ukrepa izkaže upoštevno verjetnost, da bi tak poseg lahko zaznavno prispeval k preprečevanju širjenja nalezljive bolezni.

Kadar je primernost ukrepa neposredno povezana s strokovnimi razlogi, jo je treba presojati v luči spoznanj ustreznih strok, ki so dosegljiva v času odločanja o uvedbi ukrepov. Če so strokovna spoznanja ob prvem pojavu pred tem neznane nalezljive bolezni, za katero je treba razglasiti epidemijo oziroma pandemijo, še v razvoju in stroka morda tudi nima docela enotnih stališč, je treba pri presoji, katerim strokovnim stališčem in v kolikšnem obsegu slediti, dopustiti širše polje proste presoje pristojnega odločevalca. Ob odsotnosti lastnih izkušenj se v tovrstnih primerih lahko državna oblast opre tudi na izkušnje drugih držav, ki kažejo, da bi širjenje epidemije nalezljive bolezni lahko resno ogrozilo zdravje ali življenje ljudi ter da je z določenimi ukrepi mogoče to širjenje preprečiti ali vsaj omejiti. Odlašanje z ukrepanjem na čas, ko bi bile izdelane zanesljivejše strokovne študije, bi se namreč lahko izkazalo za nesprejemljivo z vidika pozitivnih obveznosti države, da varuje zdravje in posledično življenje ljudi na način, ki dosega standarde varovanja človekovih pravic v demokratični družbi. Država mora tako zaradi izpolnjevanja pozitivnih obveznosti tudi v negotovih okoliščinah sprejeti ukrepe za obvladovanje predstavljenih tveganj širjenja nalezljive bolezni, in sicer še preden pride do razširjanja bolezni in s tem resne ogrozitve javnega zdravja, pa tudi življenja ljudi. Navedeno pa državne oblasti ne odvezuje od dolžnosti, da si tako pred uvedbo ukrepov kot tudi po njej v sodelovanju s stroko aktivno prizadeva kar najbolj zmanjšati negotovost glede ocene tveganj in glede primernosti izbranih ukrepov. Naknadna oziroma kasnejša spoznanja v znanosti in stroki zato vplivajo na nadaljnje uveljavljanje ukrepov, na spreminjanje sprejetih ukrepov oziroma njihov preklic. Dolžnost države je tudi, da transparentno pojasni stališča glede sprejetih ukrepov.

Presojana omejitev gibanja izven občine prebivališča je v primerih, za katere po izrecnih določbah Odloka/38 in Odloka/52 splošna prepoved gibanja ni veljala, preprečevala možnost stikov z osebami, ki živijo v drugih občinah (razen v primerih iz 2. člena ter prvega in tretjega odstavka 3. člena odlokov). Teh stikov ukrepi iz Odloka/30 niso preprečevali. Ne drži, da se Vlada ne bi opirala na strokovne ocene, kot zmotno meni pobudnik, pri čemer je razumljivo, da so se v skupini večjega števila strokovnjakov lahko mnenja tudi razlikovala, še toliko bolj glede na prvi pojav dotlej neznane hudo nalezljive bolezni. Strokovne ocene, na katere se je Vlada oprla pri sprejetju izpodbijanega ukrepa, so bile javnosti predstavljene na tiskovni konferenci z izjavo vodje strokovne skupine Ministrstva za zdravje dr. Bojane Beović že naslednji dan po sprejetju ukrepa, torej na dan, ko je bil ukrep uveljavljen. Kot sta sporočila Vlada in Ministrstvo za zdravje, so v obeh strokovnih skupinah pod vodstvom strokovnjakinje s področja infektologije že od 14. 3. 2020 sodelovali različni medicinski strokovnjaki, tudi epidemiologi, pa tudi tisti, ki so bili neposredno odgovorni za vodenje strokovnega dela posameznih bolnišnic oziroma njihovih intenzivnih oddelkov (glej 24. točko obrazložitve te odločbe, v kateri so tudi poimensko navedeni posamezni strokovnjaki v navedenih strokovnih skupinah), na katerih so skrbeli prav za huje obolele paciente z boleznijo COVID-19. Ne držijo trditve pobudnika, da si navedbe Vlade in Ministrstva za zdravje nasprotujejo glede časa ustanovitve strokovnih skupin, saj je jasno razvidno, da je prva strokovna skupina delovala od 13. 3. do 30. 3. 2020 na podlagi sklepa Vlade, od 31. 3. 2020 dalje pa druga v nekoliko spremenjeni sestavi pod istim vodstvom kot prva na podlagi sklepa ministra za zdravje. Od strokovnih organizacij pa so naloge na področju varstva pred nalezljivo boleznijo poleg NIJZ izvajali območni zavodi za zdravstveno varstvo, pri čemer so imeli glede na svoje naloge osrednji takšni zavodi v državi (zlasti UKC) prav največjo odgovornost. Dr. Bojana Beović je na navedeni tiskovni konferenci poudarila, da se možnost prenašanja virusa bistveno zmanjša, če so stiki med ljudmi bolj omejeni (tiskovna konferenca 30. 3. 2020). Ob tem je treba upoštevati, da je bila razširjenost virusa po občinah zelo različna; v nekaterih, predvsem manjših občinah niti v času sprejetja ukrepa (niti nekaj časa kasneje ali še vse do trenutka te odločitve) niso bile odkrite okužbe z virusom. Izjav ministra za notranje zadeve o obiskovanju turističnih krajev kot razlogu za ta ukrep tako ni mogoče ocenjevati samih zase oziroma izolirano, kot zatrjuje pobudnik, ki se mu sicer ne zdi sporno, da bi prišlo do takšne prepovedi na okuženih oziroma neposredno ogroženih območjih, sporno naj bi bilo, da naj bi bil razlog za njegovo sprejetje vsebina izjave ministra za notranje zadeve. Vendar je bil kontekst, v katerem je bil ukrep sprejet, očitno mnogo širši od kratke izjave enega izmed članov Vlade. Pri tem ni nepomembno, da je bila, kot zatrjuje Vlada, epidemija – glede na pojavljanje okužb na območju celotne države in glede na značilno visoko stopnjo možnega hitrega širjenja virusa na večje število ljudi – razglašena na celotnem območju države. Tudi do vnosa virusa v posamezne zavode, v katerih je bivalo večje število starejših ljudi, je prišlo zaradi širjenja virusa med prebivalstvom zunaj teh institucij. Medtem ko je v nekaterih primerih mogoče že na podlagi logičnega in izkustvenega sklepanja ali na podlagi preverjenih strokovnih študij z veliko verjetnostjo predvideti prispevek posameznega ukrepa k zasledovanemu cilju, gre pri širjenju bolezni COVID-19 za novo in še ne celovito raziskano bolezen, ki se je pojavila prvič, kar zmanjšuje možnost zanesljivosti vnaprejšnje ocene o primernosti posameznega ukrepa. To je bilo še posebno izrazito na samem začetku širjenja te bolezni (prvi val). Ustavno sodišče, upoštevaje vse navedeno, ocenjuje, da je bila izkazana upoštevna verjetnost, da bi – glede na podatke, ki so obstajali v času sprejetja Odloka/38, prav tako pa tudi v času sprejetja Odloka/52 – prepoved gibanja izven občine prebivališča lahko prispevala k zmanjševanju ali upočasnjevanju širjenja bolezni COVID-19 – predvsem z zmanjševanjem števila dejanskih stikov med osebami, ki so prebivale na območjih z višjim številom okužb, torej z višjim tveganjem za prenos okužbe, in osebami na območjih z nižjim številom okužb ali celo brez njih. Drugačno stališče bi pomenilo, da v pogojih negotovosti, ki se prvič pojavijo in v katerih tudi primerjalno ne obstajajo preverjene dobre prakse, v okoliščinah prej neznanega in izjemnega dogodka, ki očitno terja aktivno delovanje državnih oblasti, iniciativo slednjih pri sprejemanju razumnih ukrepov, ki skušajo odvrniti ali omiliti pretečo nevarnost, krni ali celo onemogoča.

---

### Presoja nujnosti

Poseg v človekovo pravico ali temeljno svoboščino je nujen, če zasledovanega cilja ni mogoče doseči brez posega ali z milejšim, a enako učinkovitim ukrepom. Tudi pri presoji nujnosti je treba izhajati iz pozitivne obveznosti države zavarovati zdravje in življenje ljudi. Pristojni državni organi so se morali odzvati hitro, ne glede na to, da niti v trenutku sprejetja Odloka/38 niti Odloka/52, ki je bil sprejet le 17 dni po sprejetju Odloka/38, stroka še ni razpolagala s celovitim znanjem glede preprečevanja širjenja bolezni COVID-19. So pa podatki in izkušnje drugih držav, ki so se soočile z epidemijo COVID-19, kazali, da gre za zelo nalezljivo bolezen, ki lahko ogrozi zdravje in življenje velikega števila ljudi, pa tudi, kako pomembno je, da se razširjanje bolezni med prebivalstvom upočasni zato, da se zdravniki in drugo medicinsko osebje sploh lahko ustrezno pripravijo na soočanje z zdravljenjem dotlej nepoznane bolezni.

Prepoved gibanja izven občine prebivališča je uveljavil prav Odlok/38, medtem ko Odlok/30, ki je veljal pred njim, te prepovedi ni vseboval. Odlok/30 je namreč v 1. členu vseboval le splošno začasno prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih in površinah ter dostopa do javnih mest in površin v Republiki Sloveniji, s tem da so bile tudi iz te prepovedi izvzete izjeme, vsebinsko enake izjemam, ki tudi v izpodbijanih odlokih ne omejujejo gibanja izven občine prebivališča (glej 1. člen, prvi odstavek 3. člena in 4. člen Odloka/30). Podatki grafa, ki je prikazan v odgovoru Vlade na razširitev pobude, so kazali dnevno gibanje števila odkritih okužb, hospitaliziranih bolnikov, bolnikov na intenzivni negi, umrlih in odpuščenih iz bolnišnic med 5. 3. in 15. 4. 2020. Po prvem zaznanem primeru 4. 3. 2020 je krivulja dnevno odkritih okuženih oseb dosegla prvi vrh 13. 3. 2020 (56), nato je upadala do 18. 3. 2020 (11), potem spet naraščala in narastla v drugi vrh 28. 3. 2020 (61), zatem spet upadla 30. 3. 2020 (26), ponovno narastla 2. 4. 2020 (56), zatem pa je prihajalo do nihanj, ki so se spustila 13. 4. 2020 (7), in zatem je krivulja ponovno naraščala. Še pomembnejši so podatki v navedeni tabeli, ki kažejo na povečevanje hospitaliziranih bolnikov, ki se je začelo znatno povečevati 18. 3. 2020 (11) in je pretežno naraščalo do 31. 3. 2020 (119), pri čemer je ves čas naraščalo število bolnikov na intenzivni negi (do 11. 4. 2020, ko se je umirilo na številki 35). Šele 29. 3. 2020 so bile odpuščene prve osebe iz bolnišnice, kar tudi pomeni, da so bili nekateri bolniki hospitalizirani dlje časa. Dr. Bojana Beović je na tiskovni konferenci na dan uveljavitve Odloka/38 pojasnila, da se je število hospitaliziranih bolnikov s COVID-19 podvojilo v zadnjih sedmih dneh, tistih na intenzivni negi pa v zadnjih petih dneh, in da ob takšnem naraščanju hospitaliziranih bolnikov zdravstveni sistem ne bo zdržal. Po njeni oceni naj bi stanje v bolnišnicah na ta dan odražalo situacijo izpred 14 dni, ko so bili uveljavljeni prvi ukrepi in ko naj bi bili ti ukrepi kar dobro upoštevani, pozneje pa naj bi se začelo popuščati. Že tedaj in tudi kasneje so predstavniki stroke in Vlade večkrat javno izjavili, da se učinki uveljavljenih ukrepov zaradi inkubacijske dobe pri širjenju virusa SARS-CoV-2 dejansko pokažejo šele po tem času.

Iz navedenega izhaja, da ukrepi, ki so bili uveljavljeni do 20. 3. 2020, ko je pričel veljati Odlok/30, tj. zaprtje vzgojno-izobraževalnih ustanov, ustavitev javnega prometa, splošna prepoved gibanja in zbiranja na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji (s taksativno določenimi izjemami), sami zase v času sprejetja Odloka/38 niso omogočali ocene, da bosta zagotovljeni učinkovito preprečevanje hitrega širjenja bolezni in ohranitev sposobnosti zdravstvenega sistema za učinkovit odziv na pričakovano razširjanje neznane bolezni med prebivalstvom. Na sposobnosti tega sistema ni mogoče gledati na splošno, temveč le upoštevaje njegove dejanske personalne in materialne zmogljivosti, ki so bile v danem trenutku v državi na razpolago; prav na to je opozarjala dr. Bojana Beović. Glede na tedanjo epidemiološko sliko, ki jo je v skladu s svojimi zakonskimi obveznostmi ves čas moral odkrivati in proučevati NIJZ, Vlada ni mogla predvidevati, da bo zgolj s pomočjo že uvedenih ukrepov mogoče preprečiti širjenje okužbe do te mere, da bi lahko bila vsem bolnikom glede na dejanske zmogljivosti sistema zagotovljena ustrezna zdravstvena oskrba. Če hkrati ne bi odločno in intenzivno širše preprečevali možnosti dejanskih stikov med ljudmi (kar eo ipso vključuje zmanjševanje možnosti fizičnih stikov, pomembnih za prenos virusa) tudi z izpodbijano prepovedjo gibanja, bi se virus SARS-Cov2 lahko še naprej hitro širil. Zato so bili v teh pogojih nadaljnji ukrepi Vlade, ki bi lahko preprečili širjenje okužbe in s tem zlom zdravstvenega sistema, nujni. Če bi do zloma prišlo, namreč ne bi bilo ogroženo le zdravje in življenje bolnikov, temveč tudi njihovo dostojanstvo, saj bi jim moralo zdravstveno osebje v nasprotju z medicinsko etiko zaradi nezadostnih zmogljivosti v kadrih, opremi in oskrbi odreči kakovostno zdravstveno oskrbo. Možnost, da bi izpodbijani ukrep, ki je intenzivnejši od predhodnih milejših ukrepov – pa vendar spet ne tako intenziven kot ukrepi, sprejeti v nekaterih drugih državah s hujšo epidemiološko sliko v tistem času (na primer v Italiji in Španiji) –, preprečil zlom zdravstvenega sistema, je torej obstajala. Hkrati je obstajala tudi nevarnost, da bi opustitev tega ukrepa pomembno poslabšala možnosti za preprečevanje širjenja nalezljive bolezni. Upoštevaje slednje in dolžnost doseganja najvišjega dosegljivega standarda zdravstvene oskrbe oziroma najvišje stopnje zdravja in s tem posredno varovanja zdravja in življenja ljudi, je bil izpodbijani ukrep, uveljavljen z Odlokom/38, in po 17 dneh, ko je ta prenehal veljati, še z Odlokom/52, nujen.

---

### Presoja sorazmernosti v ožjem smislu

Poseg v človekovo pravico je sorazmeren v ožjem smislu, če je teža tega posega (v tem primeru posega v svobodo gibanja) sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma pričakovanim koristim, ki bodo zaradi posega nastale (v tem primeru za varovanje zdravja in življenja ljudi). Omejitve v Odloku/38 so bile sicer nekoliko strožje od omejitev v Odloku/52. Vendar pa sta oba izpodbijana odloka omogočala izjeme od splošne prepovedi gibanja čez meje občin. V primerih izjem posega v svobodo gibanja ni bilo. Gre za izjeme tako zaradi opravljanja dela ali dejavnosti kot zaradi dostopa do nekaterih temeljnih storitev, povezanih z zdravjem, odvračanjem nevarnosti za zdravje, življenje ali premoženje, pa tudi zaradi varstva in pomoči osebam, ki so potrebne podpore, oziroma zaradi oskrbe ali nege družinskih članov (prvi odstavek 3. člena Odloka/38 in Odloka/52). Zagotovljen je bil dostop do temeljnih potrebščin za življenje ter omogočeno opravljanje dela, dejavnosti in pomembnih storitev za vsakdanje življenje (tretji odstavek v zvezi z drugim odstavkom 3. člena Odloka/38 in Odloka/52) v sosednji občini, če to ni bilo mogoče v občini prebivališča. Omejitev gibanja na občino prebivališča pa je bila brez izjem določena glede dostopa do javnih parkov in drugih sprehajalnih površin (drugi odstavek 4. člena Odloka/38 in Odloka/52) oziroma za izvajanje športnorekreacijskih dejavnosti (tretji odstavek 4. člena Odloka/52). Ureditev, ki je omogočala gibanje izven meja občin, je, ne glede na nomotehnični pristop, ki ga je ubral normodajalec, že v temelju prispevala k manjši teži posledic ukrepa za poseg v pravico do svobode gibanja. Teže omejitve gibanja na območje občine prebivališča v posameznih določbah Odloka/38 in Odloka/52, ki posegajo v pravico do svobode gibanja, namreč ni mogoče presojati izolirano od tistih določb, ki niso pomenile omejevanja te človekove pravice. Kljub temu je treba upoštevati, da teža posega v pravico do svobode gibanja ni majhna, čeprav je bilo gibanje omogočeno znotraj meja občin. Vendar težo posega blaži razloženi pomen dolžnosti vsakogar do drugega in do družbene skupnosti (43. točka obrazložitve te odločbe). V pogojih epidemije neznane in resne bolezni, ki izbruhne na novo in sproža krizo na področju javnega zdravja, je utemeljeno pričakovanje, da posamezniki svoje interese presojajo v luči višjih vrednot, tj. pomena varstva javnega zdravja, potrebe zagotavljanja sposobnosti učinkovitega odziva zdravstvenih ustanov v pogojih epidemije in pomena varstva posebej ranljivih skupin, ki jih neraziskana bolezen najbolj ogroža. Pri presoji pričakovanih koristi od presojanega ukrepa je treba na drugi strani upoštevati, da je bila ob sprejetju izpodbijanih odlokov izkazana upoštevna stopnja verjetnosti vpliva ukrepa na možnost zmanjševanja oziroma upočasnjevanja širjenja nalezljive bolezni COVID-19. S tem pa je bila izkazana tudi razumna verjetnost pozitivnega vpliva ukrepa na preprečevanje možnosti slabitve učinkovitosti zdravstvenega sistema. Učinkovito delovanje zdravstvenega sistema je v pogojih epidemije ključno za varovanje zdravja in življenja ljudi, pa tudi za krepitev zaupanja prebivalstva v dane vire družbe, ki so odločilni za premagovanje krize na področju javnega zdravja. Četudi koristi na strani varovanja sposobnosti zdravstvenega sistema za učinkovit odziv v pogojih epidemije ni bilo mogoče vnaprej natančno določiti in četudi enako velja za ex ante oceno pozitivnega učinka ukrepa na zdravje in življenje ljudi, upoštevna stopnja verjetnosti pozitivnega vpliva ukrepa na varovanje teh vrednot izraža koristi, ki odtehtajo težo posega v pravico do svobode gibanja. Zato po oceni Ustavnega sodišča Vladi ni mogoče očitati, da je sprejela ukrep, ki bi bil v opisanih okoliščinah nesorazmeren s pričakovanimi koristmi. Ustavno sodišče je imelo pred očmi, da bi v danih okoliščinah, upoštevaje izkušnje v Italiji, zaradi uvedbe preblagih ukrepov ob začetku epidemije lahko prišlo do takšne širitve virusa SARS-CoV-2, da bi bilo kasneje ustrezno zaščito zdravja in življenja ljudi mogoče zagotoviti le še z ukrepi, ki bi bistveno intenzivneje posegali v človekove pravice ali temeljne svoboščine. Opozoriti kaže tudi, da je Vlada javnost o sprejetih ukrepih sproti obveščala na rednih tiskovnih konferencah, na katerih je sodelovala tudi vodja strokovne skupine Ministrstva za zdravje, ki je na poljuden in razumljiv način seznanjala javnost o stanju in o strokovnih razlogih, zaradi katerih je ocenjevala, da so bili posamezni ukrepi potrebni.

Za presojo ožje sorazmernosti ukrepov, ki zaradi preprečevanja širjenja nalezljive bolezni posegajo v pravico do svobode gibanja, je pomembno tudi, da so časovno zamejeni. Čeprav ne gre za zahtevo, primerljivo tisti iz 15. člena EKČP, kadar bi bile razglašene izredne razmere, omejitve ne smejo biti sprejete ne glede na čas njihovega trajanja. Dlje ko namreč ukrep traja, bolj invaziven postaja poseg. Zato sta potrebni periodično preverjanje stanja in prilagajanje (z razumno mero previdnosti) omejujočih ukrepov za naprej. Ustavno sodišče je že v sklepu št. U-I-83/20 poudarilo, da je mogoče časovno zamejenost doseči tudi z določitvijo dolžnosti Vlade, da sorazmernost ukrepov periodično preverja in jih podaljša samo, če bo glede na vsakokratne razmere in mnenje stroke glede širjenja nalezljive bolezni ugotovila, da so še potrebni za dosego zasledovanih ciljev – prav z namenom, da se zmanjša možnost nesorazmernih posegov, ob tem ko na drugi strani to ne bi nič bolj ogrožalo zdravja in življenja ljudi. Ustavno sodišče je v načinu izvršitve začasnega zadržanja izvrševanja Odloka/38 Vladi naložilo preverjanje vsakih sedem dni. Vendar z določitvijo načina izvršitve (odločbe in še toliko manj) sklepa, s katerim se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje izpodbijanega predpisa, Ustavno sodišče ne izvaja ustavnosodne presoje, ki bi ustvarjala obvezujoče pravne učinke za normodajalca; torej jih niti za Ustavno sodišče ne more, če bi se ob ustavnopravni presoji predpisa izkazalo drugače. Zato tudi zahteva po času novega periodičnega preverjanja prav v dolžini sedem dni, ki prispeva h krepitvi zaupanja med prebivalstvom, ni ustavnopravno obvezujoče merilo za presojo sorazmernosti v ožjem smislu, ko gre za časovno razsežnost omejitve. Kot poudarjata Vlada in vodja strokovne skupine Ministrstva za zdravje, opirajoč se prav na strokovna dognanja, se je v izkušnjah z obolevanjem za boleznijo COVID-19 izkazalo, da se učinki sprejetih ukrepov lahko pokažejo šele v nekoliko daljšem času – v približno dvotedenskem obdobju. Odlok/38 je Vlada sprejela 29. 3. 2020, že 15. 4. 2020 (torej en dan pred izdajo sklepa Ustavnega sodišča, ki je bil nemudoma objavljen) pa je sprejela nov odlok – Odlok/52, ki je razveljavil Odlok/38 in ni pomenil le podaljšanja veljavnosti poprejšnjega ukrepa, temveč je do določene mere tudi ublažil težo posega v svobodo gibanja s širitvijo izjem (6. člen), ko je bilo dovoljeno gibanje izven občine prebivališča. Vlada je to izhodišče strokovne skupine očitno upoštevala, saj je po dvotedenski periodi preizkusila razloge za poprejšnje ukrepe. Takoj za tem je začel učinkovati sklep Ustavnega sodišča z dne 16. 4. 2020, na katerega se je Vlada odzvala in en teden zatem ubesedila v 8. členu Odloka/52 vsebino načina izvrševanja zadržanja, ki ga je določilo Ustavno sodišče.

Ko gre za časovni vidik sorazmernosti v ožjem smislu, je najprej treba ugotoviti, da ta vidik v Odloku/38 in Odloku/52 ni bil v celoti prezrt. Ob uveljavitvi sta oba odloka s splošno opredelitvijo nalagala Vladi preverjanje nadaljnjega obstoja razlogov za ukrep. To sicer pomeni, da nista vsebovala izrecne vnaprejšnje zamejitve časovnega obdobja svoje veljavnosti, vendar zgolj zato 7. členu Odloka/38 in 8. členu Odloka/52 (spremenjenega že šesti dan po uveljavitvi tega odloka) še ni mogoče očitati, da sta urejala tako invazivna posega v pravico do svobode gibanja, da bi bila z vidika časovne razsežnosti nesorazmerna v ožjem pomenu. Zaradi stopnjevanja invazivnosti posega z njegovim daljšim trajanjem ni mogoče spregledati dinamike in v tem okviru relativno kratkega obdobja veljavnosti obeh predpisov. V dneh svoje veljavnosti pa predpisa nikakor še nista mogla prerasti teže svoje prvotne invazivnosti, ki jo je Ustavno sodišče posebej presodilo z vidika ožje sorazmernosti. To pomeni, da jima ni mogoče očitati, da sta z ozirom na njuno časovno razsežnost prerasla v prekomerni poseg v pravico do svobode gibanja. Za 8. člen Odloka/52, upoštevaje njegovo spremembo, uveljavljeno 25. 4. 2020, navedeno niti ni več upoštevno, saj je bila v njem povzeta vsebina načina izvršitve iz sklepa št. U-I-83/20. Ob tem je treba opozoriti, da sama vnaprejšnja določitev časovnega obdobja za preverjanje sorazmernosti ukrepov ne bi odvezovala pristojnega organa k odpravi ukrepa, če bi se še pred iztekom tega obdobja izkazalo, da ni več razlogov za nadaljnji poseg v to človekovo pravico. Drugače bi se ukrep zaradi spremenjenih okoliščin lahko na določeni časovni točki izkazal za prekomernega v ožjem smislu.

Prav tako za presojo sorazmernosti v ožjem smislu ni nepomembno, da se lahko ukrepi uveljavijo le na območjih, za katera je mogoče na podlagi obstoječih strokovnih informacij ugotoviti obstoj tveganj. Če so ta območja raztresena po vsej državi, lahko zajemajo tudi območje celotne države, če drugače ni mogoče doseči ustavno dopustnega cilja za omejitev posamezne človekove pravice ali temeljne svoboščine. Kot je bilo že navedeno, je bila epidemija razglašena za območje celotne države prav glede na epidemiološko stanje, kot ga je ugotovil NIJZ. Pojmi, ki jih uveljavljata drugi in tretji odstavek 7. člena ZNB – okuženo in ogroženo območje –, so seveda pravni standardi, katerih vsebina se napolnjuje z vsakokratno razlago teh zakonskih določb glede na okoliščine povsem določene nalezljive bolezni (37. točka obrazložitve te odločbe), tudi ko to konkretizacijo izvedejo izvršilni predpisi.

Glede na navedeno so presojane določbe Odloka/38 in Odloka/52, ki so s prepovedjo gibanja izven občine prebivališča uveljavile poseg v pravico do svobode gibanja, zasledovale ustavno dopustni cilj in niso bile prekomerne. Zato tudi niso bile v neskladju s prvim odstavkom 32. člena Ustave (1. in 2. točka izreka).

---

### B. – III.

Pobudnik je na presojane določbe izpodbijanih odlokov naslovil tudi očitke o neskladnosti z načelom jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave, poleg tega pa je menil, da prepoved gibanja izven občine dosega takšno stopnjo intenzivnosti, da bi bil poseg v človekovo pravico dopusten le v skladu s 16. členom Ustave, če bi Državni zbor poprej na podlagi 92. člena Ustave razglasil izredno stanje.

Načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov je eno izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave. Zahteva, da so predpisi opredeljeni jasno in pomensko določljivo, tako da je iz njih nedvomno mogoče ugotoviti vsebino in namen pravil, ki jih sporočajo. To ne pomeni, da morajo biti predpisi taki, da jih ne bi bilo treba razlagati. Uporaba predpisov vedno pomeni njihovo razlago in tako kot vsi drugi predpisi so tudi zakoni in izvršilni predpisi predmet razlage. Z vidika pravne varnosti pa postane predpis sporen takrat, kadar s pomočjo metod o razlagi pravnih predpisov ne moremo priti do njegove jasne vsebine, oziroma tedaj, ko se z ustaljenimi metodami razlage ne da ugotoviti vsebine pravila (ne pa že tedaj, ko besedilo predpisa ne daje odgovorov na vsa vprašanja, ki se utegnejo pojaviti v praksi). Presojane določbe Odloka/38 in Odloka/52 (36. točka obrazložitve te odločbe) so takšne, da jih je mogoče razložiti, zato je pobudnikov očitek o njihovi nejasnosti in pomenski nedoločljivosti neutemeljen. To, da so bila na spletni strani Ministrstva za notranje zadeve v poljubni obliki oblikovana vprašanja in odgovori nanje v zvezi z ureditvijo v odlokih, je bilo lahko v danih razmerah le dobrodošel pripomoček splošni, pretežno pravniško nevešči javnosti, ne pa dokaz nasprotnega. V čem naj bi bile izpodbijane določbe takšne, da ne bi dosegale določnosti, ki izhaja iz načela zakonitosti iz prvega odstavka 28. člena Ustave za kazenskopravne materialne norme, pa pobudnik ne pojasni.

Pobudnik meni, da presojane določbe dosegajo takšno stopnjo intenzivnosti, da bi bil urejen poseg v človekovo pravico lahko dopusten le v primeru, ko bi poprej Državni zbor na predlog Vlade razglasil izredno stanje in bi bile pravice omejene pod pogoji iz 16. člena Ustave. V skladu s prvim stavkom prvega odstavka 92. člena Ustave se izredno stanje razglasi, kadar velika in splošna nevarnost ogroža obstoj države. V takem primeru je dopustno v skladu s prvim odstavkom 16. člena Ustave človekove pravice ali temeljne svoboščine ne le omejiti, temveč celo začasno razveljaviti v obsegu, kot ga zahteva tako stanje, in upoštevaje prepoved diskriminacije na podlagi osebnih okoliščin, razen ko gre za človekove pravice, ki so izrecno določene v drugem odstavku 16. člena Ustave; med njimi ni pravice do svobode gibanja iz drugega odstavka 32. člena Ustave. Prav to, da v primeru izrednega stanja Ustava dopušča celo začasno razveljavitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, kaže, da Ustava spričo razlogov, zaradi katerih se izredne razmere smejo razglasiti (glej prvi odstavek 92. člena Ustave), dopušča bolj invazivne posege. Ustavno sodišče je presojalo izpodbijani ukrep na podlagi testov ustavno dopustnega cilja (tretji odstavek 15. člena Ustave) in t. i. strogega testa po splošnem načelu sorazmernosti (2. člen Ustave). Prav na tej ustavni podlagi se človekove pravice ali temeljne svoboščine lahko omejijo tudi v običajnih razmerah. Ker se je izkazal presojani poseg za ustavno dopustnega že v okoliščinah, ko izredno stanje, v katerem Ustava sicer dopušča bolj invazivne posege v človekove pravice, ni bilo razglašeno, se Ustavnemu sodišču ni bilo treba opredeliti do tega, ali bi bili sploh izpolnjeni pogoji za razglasitev izrednega stanja po prvem odstavku 92. člena Ustave.

Ustavno sodišče pripominja dvoje. Prvič, da je bilo na Ustavno sodišče poleg obravnavane pobude vloženih še več drugih pobud, ki uveljavljajo neskladnost izpodbijanih odlokov z Ustavo in ZNB, pa tudi neskladnost nekaterih zakonskih določb, na katerih temeljita izpodbijana odloka, z Ustavo, o katerih Ustavno sodišče še ni odločalo. Drugič, Ustavno sodišče se v tej zadevi ni opredeljevalo do ustavne skladnosti zakonskih podlag za sprejetje izpodbijanih odlokov. Vsebinska odločitev v tej zadevi obsega zgolj presojo skladnosti ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča s tistimi zahtevami Ustave, z vidika katerih je bil ta ukrep v tej zadevi izpodbijan.

---

### C.

Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 47. člena in tretjega odstavka 25. člena ZUstS ter tretje alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovali sodnici in sodnika Accetto, Čeferin, Mežnar in Šugman Stubbs. Sodnica in sodnika Accetto, Čeferin in Mežnar so dali odklonilna ločena mnenja. Sodnica in sodniki Knez, Jadek Pensa, Jaklič in Pavčnik so dali pritrdilna ločena mnenja.

dr. Rajko Knez
Predsednik

dostop do trgovin z živili in kmetijske neposredne prodaje,

dostop do drogerij in drogerijskih marketov,

dostop do prodaje medicinskih proizvodov in zdravstvenih pripomočkov ter sanitarnih pripomočkov,

dostop do mest za prodajo hrane za živali,

dostop do prodaje in vzdrževanje varnostnih proizvodov in proizvodov za nujne primere,

dostop do kmetijskih trgovin, vključno s klavnicami, in trgovin za prodajo semen, krmil in gnojil,

dostop do bencinskih črpalk,

dostop do bank in pošt,

dostop do dostavnih, čistilnih in higienskih storitev,

dostop do komunalnih storitev za opravljanje z odpadki,

dostop do avtomobilskih servisov in servisov kmetijske in gozdarske mehanizacije in opreme.

---

[^[8]]: Npr., ko z ukrepi epidemiološke preiskave, osamitve in karantene zaradi prehitrega naraščanja števila okuženih oseb z nalezljivo boleznijo že zaradi kadrovskih zmogljivosti epidemiologov NIJZ ni mogoče učinkovito preprečevati širjenja nalezljive bolezni.

[^[9]]: Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-12/12 z dne 11. 12. 2014 (Uradni list RS, št. 92/14, in OdlUS XX, 30), 19. točka obrazložitve.

[^[10]]: J. Čebulj v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 337; primerjaj tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-95/08, Up-1462/06 z dne 15. 10. 2008 (Uradni list RS, št. 111/08, in OdlUS XVII, 55), 11. točka obrazložitve.

[^[11]]: Glej 25. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86).

[^[12]]: Odločba Ustavnega sodišča št. Up-555/03, Up-827/04 z dne 6. 7. 2006 (Uradni list RS, št. 78/06, in OdlUS XV, 92), 25. točka obrazložitve.

[^[13]]: Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-127/01 z dne 12. 2. 2004 (Uradni list RS, št. 25/04, in OdlUS XIII, 10), 13. točka obrazložitve; Ustavno sodišče je odločilo, da obvezno cepljenje proti nalezljivim boleznim ni protiustavno.

[^[14]]: Podobno tudi nemško Zvezno ustavno sodišče v sklepu št. 1 BvR 1021/20 z dne 13. 5. 2020 (robna številka 9). Nemška ustava namreč države ne omejuje na to, da varstvo ljudi, katerih zdravje ali življenje sta ogroženi, zagotavlja le z omejevanjem njihove svobode, temveč državi dovoljuje, da sprejme ureditev, ki tudi bolj zdravim in manj ogroženim posameznikom nalaga določene omejitve njihove svobode. To še zlasti velja, če se tako bolj ogroženim posameznikom, ki bi se morali sicer za daljši čas popolnoma umakniti iz življenja družbe, omogočita določena mera udeležbe v družbi in določena mera svobode.

[^[15]]: V sklepu št. Vf.6-VII-20 se je predsednik bavarskega ustavnega sodišča pri odločanju o zavrnitvi predlaganega začasnega ukrepa v primeru omejitev gibanja, tudi zapuščanja lastnega stanovanja, oprl tudi na oceno tveganja, ki jo je pripravil Inštitut Roberta Kocha; ta se je zavzel za spremembo razmišljanja družbe kot celote v smeri večje solidarnosti, ki bi s praktičnimi spremembami v vsakdanjem življenju omejila socialne stike in prispevala k upočasnitvi pandemije. Glej Bayerischer Verfassungsgerichtshof, odločitev z dne 26. 3. 2020 – Vf.6-VII-20, 16. in 17. točka obrazložitve.

[^[16]]: Oziroma pridobiti ustrezno oceno tveganj, negotovosti in nevednosti – glej P. Harremoës in dr. (ur.), Late lessons from early warnings: The precautionary principle 1896–2000, poročilo Evropske agencije za okolje. Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg 2001, str. 168–189. Za nedavno razpravo o pomenu sodelovanja s stroko za ustrezno oceno tveganj ob načrtovanju ukrepov za boj proti epidemiji COVID-19 pa glej A. M. Pacces in M. Weimer, From Diversity to Coordination: A European Approach to Covid-19. European Journal of Risk Regulation, let. 11, št. 2 (2020), str. 283–296; prim. S. Chakraborty, How risk perceptions, not evidence, have driven harmful policies on COVID-19, European Journal of Risk Regulation, let. 11, št. 2 (2020), str. 236–239.

[^[17]]: Kot tak pa ne bi izpolnjeval niti zahteve po sorazmernosti posega v primerjavi s koristmi, ki jih prinaša, torej zahteve po ožji sorazmernosti; glej A. Barak, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, Cambridge 2012, str. 305, 310.

[^[18]]: Prav tam, str. 313.

[^[19]]: Da je ta ukrep intenziviral omejitve druženja in zbiranja ljudi, je dr. Bojana Beović navedla tudi na tiskovni konferenci 10. 4. 2020. Ta izjava je upoštevna pri presoji Odloka/52, ne pa tudi Odloka/38, saj je bil slednji sprejet 29. 3. 2020.

[^[20]]: Ta okoliščina je upoštevna, ker Vlada opozarja na strokovna spoznanja, da osebe v začetnem obdobju po okužbi ne vedo, ali so okužene in visoko kužne.

[^[21]]: Za pregled takega pristopa v nekoliko drugačnem kontekstu načela previdnosti glej npr. P. Harremoës in dr. (ur.), nav. delo; za razpravo o načelu previdnosti pri sprejemanju ukrepov v zvezi z epidemijo COVID-19 v zvezi z nedavno izkušnjo Italije in drugih držav pa M. Basili in A. Nicita, The Covid-19/SARS CoV-2 pandemic outbreak and the risk of institutional failures. Quaderni del Dipartimento di Economia Politica e Statistica, št. 823 (2020). Prispevek se prav tako osredotoča na pomen previdnostnega ravnanja.

[^[22]]: Glej prvi odstavek 12. člena Pakta.

[^[23]]: Glej 13. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-127/02.

[^[24]]: Ker se v takih razmerah v skladu s prvim odstavkom 16. člena Ustave lahko začasno celo razveljavijo posamezne človekove pravice ali temeljne svoboščine, je vnaprejšnja določitev trajanja izrednega stanja že zato nujna sestavina same razglasitve takega stanja.

[^[25]]: Primerjaj 10. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-163/99 z dne 23. 9. 1999 (Uradni list RS, št. 80/99, in OdlUS VIII, 209).

[^[26]]: Kot tudi za neprimernega (glej 47. točko obrazložitve te odločbe).

[^[27]]: Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73), 33. točka obrazložitve.

[^[27]]: Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-123/11 z dne 8. 3. 2012 (Uradni list RS, št. 22/12), 8. točka obrazložitve.

[^[28]]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-29/04 z dne 30. 6. 2005 (Uradni list RS, št. 68/05, in OdlUS XIV, 64), 12. točka obrazložitve, in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006 (Uradni list RS, št. 21/06, in OdlUS XV, 15), 45. točka obrazložitve.

---

# U-I-83/20-37

# 3. 9. 2020

---

## Ločeno mnenje sodnika dr. Marijana Pavčnika k odločbi št. U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020

---

### SISTEM ZAVOR IN RAVNOVESIJ KOT STALNICA

Sistem zavor in ravnovesij je ena najbolj pomembnih prvin pravne države. Država ne more kakovostno delovati, če ta sistem vanjo ni vgrajen in če se ga kakorkoli utesnjuje ali razgrajuje. To se rado zgodi v razmerah, ki odstopajo od normalnega vsakdana. Primer tovrstnega odmika so corona ali njej podobne razmere.

Vsaka razumna in odgovorna oblast corona razmere spremlja in se z njimi spoprijema. V pravni državi odziv ne sme biti samovoljen, ampak mora biti sorazmeren glede na konkretne razmere, ki jih morajo raziskati in oceniti strokovnjaki. Odziv državne oblasti, še posebej Vlade, ki je vrh izvršilno-upravne veje oblasti, se mora opirati na strokovne analize in iz njih izhajati. Vprašanje, katera izmed več možnih rešitev je najbolj ustrezna, je naposled, volens nolens, predmet politične odločitve, ki jo mora sprejeti pristojni državni organ. Če so pogledi stroke kolikor toliko poenoteni, je politično odločanje olajšano.

Pomembne so tudi pravne varovalke, ki naj skrbijo za to, da je spoštovana vladavina prava. Najpomembnejše so zlasti tri. Prva zadeva že omenjeno načelo sorazmernosti. Druga se nanaša na ukrepe, s katerimi se odzivamo na konkretne razmere; ukrepi morajo biti določni in pomensko določljivi (lex certa). Prav tako pomembno je, tretjič, da so ukrepi vnaprej predvideni, časovno omejeni in da spoštujejo prepoved nedovoljene povratne veljavnosti predpisov. Ob teh pravnih varovalkah so tudi državnopravne varovalke, ki morajo spoštovati ustavno predvideno in opredeljeno ločitev vej državne oblasti. Odmik od normalnih družbenih razmer še ne pomeni, da imamo izredno stanje. Vse, prav vse je treba storiti za to, da se ločitve pristojnosti ne rahlja in da se zlasti izvršilno-upravna oblast (na čelu z Vlado) ne začne dvigovati nad zakonodajno.

Vladi ni mogoče očitati, da ni upoštevala strokovnih utemeljitev, da ni spremljanja dogajanj – tako doma kot v sosednjih in primerljivih državah – in da o vsem tem ni sproti obveščala javnosti. Pisec tega ločenega mnenja nima znanja, da bi lahko ocenjeval strokovna stališča o COVID 19. Za pisca je bistveno, da se je Vlada na strokovna stališča opirala in da je bilo to tudi polje, v katerem se je morala politično odločati. Ob tem je zelo bistveno tudi to, da je Ustavno sodišče že v sklepu z dne 16. aprila 2020 izrecno naglasilo, da mora Vlada "vsaj vsakih sedem dni na temelju mnenja stroke preverjati, ali so uvedeni ukrepi še potrebni za doseganje ciljev, in jih ob upoštevanju strokovnih razlogov podaljšati, spremeniti ali odpraviti" (kurziva M. P.). Sodišče je Vlado tudi zavezalo, da mora o tem sproti obveščati javnost.

V konkretnem primeru je bil razlog za prepoved zbiranja ljudi na javnih mestih in prehajanja iz občine v občino epidemiološki. Ob tem se je treba nenehoma spraševati, ali okoliščine že dopuščajo, da se prepovedi zbiranja ljudi in prehajanja iz občine v občino omilijo in postopoma odpravijo. Vselej je treba premeriti in odgovoriti tudi na to, ali se občanke in občani lahko epidemiološko varno zberejo na javnem zborovanju. Če konkretne okoliščine to dovoljujejo, pa četudi gre za komorna združevanja in zborovanja, jih je treba nemudoma dopustiti. Javna zborovanja in javne besede so conditio sine qua non ustavne demokracije.[1] Državna oblast ne sme oglušeti. Bistveno je, da je treba tudi v času epidemije slišati drugo plata zvona (beri: glas tistega, od katerega oblast tudi izvira). Duhovna, kulturna in politična svoboda so nujna podstat vladavine ljudstva.[2]

V naravi stvari je, da temeljne pravice pripadajo vsem in da morajo, kolikor je to le mogoče, sobivati. Če pride do trka več pravic, ga je treba razrešiti tako, da se upošteva vrednotna teža, ki jo imajo posamezne pravice, in da se jih nato glede na to težo kakovostno razmeji. Osrednje merilo teže je načelo sorazmernosti v ožjem pomenu besede, to je vodilo, ki je srčika sorazmernosti.

Načelo sorazmernosti v ožjem pomenu besede se osredotoča na razmerje med ustavno dopustim ciljem in sredstvom: cilj, ki mu sledimo, ne sme terjati prevelikih bremen v primerjavi s koristjo, ki jo pridobimo. V nemški ustavno-sodni praksi je kot primer naveden nevaren možganski test pri ugotavljanju neprištevnosti: v konkretnem primeru je bil pri bagatelnem kaznivem dejanju (ki bi morda celo lahko bilo dejanje majhnega pomena) tovrsten test zavrnjen kot nesorazmeren s ciljem, ker pri desetih odstotkih preiskav nastopijo motnje zdravstvenega stanja (v posebnih primerih celo resni zdravstveni zapleti).[3]

Primer nevarnega možganskega testa opozarja na načelo previdnosti; to načelo nujno potrebujemo tudi v razmerah, ki jih je sprožil in jih sproža COVID 19. Previdnost terja, da smo tako kot pri nevarnem možganskem testu skrajno previdni. Rezultat, ki ga bodo pri COVID 19 imeli previdnostni ukrepi, ni povsem zanesljiv, vsekakor pa je mogoče dovolj zanesljivo predvideti, da imajo in da bodo imeli previdnostni ukrepi pozitiven učinek. O tem, to se razume samo po sebi, ne smemo odločati ex post facto,[4] ampak tako, da se kar najbolj vživimo v razmere, v katerih je bilo ukrepe treba sprejemati.[5]

To so poglavitna stališča, s katerimi na načelni ravni utemeljujem svoj glas. Ob tem se zavedam, da je imela Vlada več možnosti oziroma da so imele posamezne možnosti različne izpeljave. Katera izmed njih je izbrana oziroma je bila izbrana, je nujno tudi sad diskrecije, ki jo ima nosilec odločanja. Bistveno vsekakor je, da so meje diskrecije ustavno dopustni cilji, ki morajo usmerjati izbiro med dvema ali več izpeljavami ali celo njihovimi odtenki.

Dr. Marijan Pavčnik

Sodnik

---

[^[1]]: Glej intervju s Hansom-Jürgenom Papierom (nekdanjim predsednikom Ustavnega sodišča ZR Nemčije), Spiegel, št. 19 (2020), str. 34−37.

[^[2]]: Na problem svobode v družbi in državi je že leta 1927 pronicljivo opozoril L. Pitamic, Država, Družba sv. Mohorja, Prevalje 1927, str. 207 in nasl. Glej tudi ponatisa iz leta 1996 in 2009. Ponatisa imata isto oštevilčenje kot izvirnik.

[^[3]]: BVerfGE 16, 194. Ta primer navajam tudi v M. Pavčnik, Argumentaciji v pravu, 3., spremenjena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 202.

[^[4]]: Glej 48. točko obrazložitve: "Pri presoji primernosti ukrepa je treba upoštevati tudi stopnjo verjetnosti, s katero je mogoče ex ante napovedati, da bo ukrep dosegel zasledovani cilj. Če pa se naknadno izkaže, da ukrep ni mogel prispevati k doseganju zaželenega cilja, pa ga je treba nemudoma odpraviti, saj ga od tega trenutka ni več mogoče šteti kot primernega."

[^[5]]: Argument vživetja je vidik statične razlage predpisa, to je razlage, ki mora še posebej upoštevati okoliščine, ki so izdajo prepisa izzvale (tako imenovani occasio legis). O časovnosti razlage prepisov glej in prim. s kolektivnim delom: M. Pavčnik, A. Novak (ur.), Časovnost razlage zakona, Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Ljubljana 2018. Avtorji prispevkov so: M. Pavčnik, A. Novak, M. Ambrož, A. Igličar, T. Pavčnik, R. Čeferin, D. Wedam Lukić, T. Štajnpihler Božič, E. Kerševan in J. Sovdat. Na načelni ravni prim. zlasti s prispevkoma M. Pavčnika (Časovnost razlage zakona, str. 11−32) in A. Novaka (Pravo v času, čas v pravu, str. 33−58).

---

# U-I-83/20-38

# 10. 9. 2020

---

## Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Mateja Accetta k odločbi št. U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020

Med različnimi učinki epidemije je tudi preizpraševanje o razmerju med posameznikom in skupnostjo. Zelo nalezljiva bolezen razblinja iluzijo posameznikov kot neodvisnih suverenov nad lastno usodo in terja soodvisnost, solidarnost ter soodgovornost vseh članov (vsaj državne, če ne celo svetovne) skupnosti. Zasebni interesi se morajo v določeni meri podrediti skupnemu dobru; pravice, ki v prvi vrsti nagovarjajo položaj posameznika, pa še bolj poudarjeno sobivajo z dolžnostmi, ki se ozirajo proti skupnosti. Za nekatere to morda pomeni predvsem omejevanje števila in intenzivnosti neposrednih socialnih stikov ter prilagoditev izvajanja dela ali šolanja, za druge pa – prav v pomoč prvim – obveznost opravljanja dela v enakem ali še povečanem obsegu in bolj tveganih razmerah, kar v prvi vrsti nemara velja za delavce na področju zdravstva in socialnega varstva, pa tudi za številne druge poklice, ki so v času epidemije potrebni za zagotavljanje delovanja države in nujnih podpornih storitev.

Ta nuja po prilagoditvi javnega življenja ter uskladitvi ravnanja s prepoznanimi obveznostmi do sebe in drugih bi na splošni ravni morala biti nekaj samoumevnega. To že takoj uvodoma posebej poudarjam zato, da mojega glasu proti sprejeti odločbi in tega ločenega mnenja ne bi razumeli kot nasprotovanje vsakršnim ukrepom, ki bi v imenu boja proti epidemiji oziroma varovanja javnega zdravja omejevali svobodo gibanja ali druge temeljne pravice. Nasprotno: razumni in potrebni ukrepi za preprečevanje širjenja bolezni (kot denimo nošnja ustreznih mask, razkuževanje rok in fizično distanciranje) so tudi po moji presoji ne zgolj ustavno dopustni, ampak celo nujno potrebni. V tem oziru torej tudi sam pritrjujem razlogovanju o ustavni dopustnosti cilja tovrstnih ukrepov in pozitivnih dolžnostih države za zagotavljanje varstva človekovih pravic in svoboščin, kot je naveden v odločbi (v 42.–44. točki obrazložitve).

Težavnejša pa je presoja konkretnih ukrepov oziroma z njimi povezanih ustavnopravnih vprašanj, v tej zadevi zlasti v zvezi z izpodbijano prepovedjo gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča. Čeprav je ob pojavu nalezljive bolezni, ki lahko resno ogrozi zdravje ali celo življenje ljudi, v ospredju obveznost države, da z aktivnim ravnanjem skuša zavarovati zdravje in življenje ljudi, namreč ta obveznost ne pomeni apriorne odveze od spoštovanja drugih obveznosti države, med njimi te, da se vzdrži neupravičenih posegov v (druge) človekove pravice in temeljne svoboščine. Tudi v primeru sprejetja ukrepov za zajezitev širjenja epidemije morajo torej izbrani ukrepi za varstvo zdravja in življenja ljudi biti primerni, nujni in sorazmerni glede na druge človekove pravice in temeljne svoboščine.

V tem ločenem mnenju podrobneje pojasnjujem, zakaj sam nisem mogel podpreti sprejete odločbe Ustavnega sodišča. Sporočila te zadeve so namreč tudi po moji oceni pomembna: tudi zato, čeprav morda še najmanj glede tega, ker vsebujejo odločitev o ustavni dopustnosti presojanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča v izpodbijanih odlokih; še toliko bolj pa zaradi tega, ker zadeva naslavlja vprašanja, ki so vsaj potencialno upoštevna tudi za prihodnje ukrepe ob tej ali morebitni prihodnji epidemiji oziroma podobnem izrednem dogodku, ki bi terjal hitro ukrepanje države kljub določeni negotovosti glede učinkovitosti in primernosti določenega ukrepa.

Iz tega razloga soglašam s tistimi razlogi iz odločbe večine, ki utemeljujejo pravovarstveno potrebo za presojo izpodbijanih odlokov oziroma tistih določb, glede katerih pobuda odpira posebno pomembna precedenčna vprašanja (prim. 27. in 30. točko obrazložitve). Drugače kot večina bi sam med taka pomembna vprašanja uvrstil tudi očitek pobudnika, da bi bile omejitve človekovih pravic na podlagi izpodbijanih odlokov dopustne samo ob pogojih iz 16. in 92. člena Ustave, ter morda kljub kasnejši zakonodajni spremembi prav tako očitek pobudnika, da Vlada ni bila pristojna za uvedbo ukrepov iz prvega odstavka 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZNB).[1] Zato nisem mogel podpreti 3. točke izreka sprejete odločbe.

Prav tako pa nisem mogel podpreti 1. in 2. točke izreka, v katerih je Ustavno sodišče presodilo, da izpodbijane določbe odlokov, ki so se nanašale na prepoved gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča, niso bile v neskladju z Ustavo. Pri tem je razhajanje med mojo presojo in razlogovanjem iz odločbe večine nekoliko manjše v tistem delu, kjer odločba opredeljuje splošna izhodišča za presojo sorazmernosti ukrepov v izjemnih okoliščinah pojava (še neraziskane) nalezljive bolezni, preveliko pa v tistem delu, v katerem odločba ob upoštevanju splošnih izhodišč opravi presojo konkretnih ukrepov. Po moji presoji so za ustavno dopustnost ukrepov v okoliščinah epidemije – in ravno zaradi teh okoliščin – nujno potrebni trije pogoji: (1) da imajo ukrepi ustrezno oziroma zadostno strokovno podlago; (2) da so sprejeti in predstavljeni transparentno; (3) ter da so časovno zamejeni. Po moji presoji Vlada v pričujoči zadevi nobenega od teh treh pogojev ni prezrla v celoti, a hkrati nobenemu tudi ni v celoti zadostila. Zato so bile v prvih dveh točkah izreka navedene določbe izpodbijanih odlokov po moji oceni v neskladju z Ustavo.

V nadaljevanju najprej na kratko pojasnjujem svoje stališče glede vprašanj, ki se jim vsebinska odločba ne posveča, a po moji presoji pomenijo pomembna ustavnopravna vprašanja, ki bi terjala precedenčno odločitev Ustavnega sodišča. Nato pa se posvetim še osrednjemu vsebinskemu vprašanju presoje izpodbijanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča.

---

### Glede očitka, da bi bile omejitve človekovih pravic na podlagi izpodbijanih odlokov dopustne samo ob pogojih iz 16. in 92. člena Ustave

Pobudnik navaja, da naj bi bila odloka v neskladju z načeli pravne države iz 2. člena Ustave, ker sta bila sprejeta brez slehernega sodelovanja Državnega zbora, čeprav naj bi bilo z njim poseženo v osebno svobodo na način, ki je v določenih elementih primerljiv z ukrepom hišnega pripora. Po mnenju pobudnika naj takih omejitev osebne svobode (19. člen Ustave) in svobode gibanja (32. člen Ustave), kot sta jih uvedla izpodbijana odloka, ne bi bilo mogoče uvesti v mirnem času na podlagi 15. člena Ustave, pač pa bi jih lahko uvedil samo Državni zbor na podlagi 16. člena Ustave, ki določa začasno razveljavitev in omejitev pravic v vojnem ali izrednem stanju, pri čemer bi moralo biti tako stanje poprej na podlagi 92. člena Ustave razglašeno, do česar pa v Sloveniji ni prišlo. Pobudnik še meni, da naj bi bil ustavno sporen že 39. člen ZNB, ker naj bi (do spremembe) ministru za zdravje dodeljeval pristojnosti, ki mu glede na 92. člen Ustave ne pripadajo oziroma ki sodijo v domeno 16. člena Ustave.

Po moji presoji bi, kot rečeno, tudi to vprašanje utemeljevalo pravovarstveno potrebo po odločitvi Ustavnega sodišča, saj se Ustavno sodišče na tak način o razmerju med 15. in 16. členom Ustave oziroma o možnem razlikovanju glede stopnje omejevanja pravic v običajnem in izrednem stanju še ni izreklo in bi z odločitvijo o njem postavilo pomembne precedenčne standarde varstva človekovih pravic.

Odloka sta vsekakor vsebovala omejitev svobode gibanja (prvi odstavek 32. člena Ustave),[2] za presojo tega očitka pa bi bilo treba oceniti, ali je šlo za tako intenziven poseg v svobodo gibanja, ki je nedopusten v običajnem stanju oziroma bi lahko prišel v poštev le v vojnem ali izrednem stanju (16. člen Ustave). Ustava omejevanje pravic omogoča tako v vojnem ali izrednem stanju kot v običajnem stanju, vedno pa ob spoštovanju zahtev načela sorazmernosti. Kar se tiče pričujoče zadeve oziroma svobode gibanja, poleg splošne določbe tretjega odstavka 15. člena Ustave drugi odstavek 32. člena Ustave vsebuje posebni omejitveni klavzulo, po kateri je mogoče z zakonom svobodo gibanja omejiti, da bi se preprečilo širjenje nalezljivih bolezni.[3]

Bistvena razlika med določbama 15. in 16. člena je v tem, da prvi odstavek 16. člena Ustave poleg omejitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin v vojnem ali izrednem stanju dopušča tudi njihovo začasno razveljavitev.[4] V običajnem stanju razveljavitev torej ni dopustna, prav tako pa tudi ne izvotlitev pravice, tako intenzivna omejitev pravice, ki privede do dejanskega izničenja pravice in je ne glede na ustavno dopustnost cilja niti ni mogoče upravičiti kot sorazmernega ukrepa.[5]

Po drugi strani pa prvega odstavka 16. člena, ko določa, da je pravice "izjemoma dopustno začasno razveljaviti ali omejiti v vojnem in izrednem stanju", po moji presoji ni mogoče razumeti na način, da bi v primerjavi s tretjim odstavkom 15. člena Ustave uvajal posebno možnost intenzivnejših omejitev pravic, ki bi bile dopustne le na podlagi prvega odstavka 16. člena Ustave, ne pa – čeprav ne bi pomenile z razveljavitvijo izenačene izvotlitve pravice – v običajnem stanju na podlagi tretjega odstavka 15. člena. Kot že rečeno, je omejitev v vsakem primeru dopustna le, če ukrep zadosti zahtevam načela sorazmernosti: če zasleduje ustavno dopustni cilj ter je primeren, nujen in sorazmeren v ožjem smislu. Dejstvo, da prvi odstavek 16. člena Ustave govori tako o začasni razveljavitvi kot omejitvi pravic, pa kaže po moji presoji razumeti kot še en odraz zahteve po sorazmernosti posega – da torej tudi v vojnem ali izrednem stanju ni avtomatično dopustna začasna razveljavitev pravice, temveč je tudi v takem stanju dopustno pravice omejiti zgolj toliko, kolikor je to nujno potrebno glede na konkretne okoliščine oziroma zahteve stanja.[6]

Izpodbijane določbe odlokov so sicer pomenile splošen in intenziven poseg v svobodo gibanja, vendar pa je bilo posameznikom v manjši meri gibanje po javnih krajih še dovoljeno, pri čemer to gibanje ni bilo strogo vezano na zagotavljanje posameznikovega preživetja in tudi ni bilo časovno omejeno. Zato po moji oceni v tem primeru nikakor ni šlo za izvotlitev svobode gibanja, posledično pa tudi ne za ukrepe, ki bi bili dopustni le ob pogojih iz 16. in 92. člena Ustave.

---

### Glede očitka, da Vlada ni bila pristojna za uvedbo ukrepov iz prvega odstavka 39. člena ZNB

Pobudnik prvemu od izpodbijanih odlokov[7] očita, da je bil sprejet s sklicevanjem na določbe 39. člena ZNB, ki pa določene omejevalne ukrepe omogoča ministru, pristojnemu za zdravje, ne Vladi, ter s tem zatrjuje njegovo nezakonitost, saj naj ne bi bil sprejet po zakonsko predpisanem postopku.

Tu sicer razumem, zakaj je večina ocenila, da za presojo tega očitka ni več podana pravovarstvena potreba, ker je bila sporna zakonska določba kmalu po vložitvi pobude spremenjena in je Vlada kasnejše odloke[8] že sprejemala na podlagi zakonske določbe, ki je pristojnost za sprejem omejevalnih ukrepov izrecno podeljevala Vladi. Ob logični predpostavki, da vsaj v kontekstu ukrepov za preprečitev širjenja nalezljivih bolezni na podlagi konkretne zakonske določbe ni verjetno, da bi prišlo do nove zakonodajne spremembe v obratni smeri, gotovo potreba po odločitvi Ustavnega sodišča o tem očitku ni več tako jasno izražena, po drugi strani pa očitek odpira pomembno in težavno ustavnopravno vprašanje sistemske narave, o katerem se Ustavno sodišče še ni izreklo in ki se lahko tudi v prihodnje zastavlja v zvezi z akti primerljive narave oziroma vsebine. Zato me vsaj deloma nagovarja misel, da bi tudi v tem primeru lahko šlo za posebej izražen javni interes po vsebinski presoji Ustavnega sodišča, o katerem sicer odločba govori v 27. točki obrazložitve.[9]

---

### Presoja sorazmernosti ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča

S tem prihajam do ključnega vsebinskega dela presoje, ki jo opravi odločba, do vprašanja sorazmernosti ukrepa prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča. V nadaljevanju najprej na splošno pojasnjujem svoja stališča glede splošnih izhodišč te presoje v okoliščinah pojava nove nalezljive bolezni. Nato pa se osredotočam na tri bistvene pogoje, ki jih morajo po moji presoji izpolnjevati ukrepi, da v takih okoliščinah zadostijo zahtevam načela sorazmernosti, in pojasnjujem, zakaj izpodbijana prepoved po moji oceni tem pogojem ni zadostila.

---

#### Zahteve sorazmernosti v okoliščinah epidemije

Pritrjujem obrazložitvi iz odločbe, da pojav hudo nalezljive bolezni terja hitro ukrepanje državnih oblasti za izpolnitev njenih pozitivnih obveznosti varovanja temeljnih pravic in ustavnih vrednot, in to kljub določeni stopnji negotovosti glede značilnosti te bolezni in dejanske učinkovitosti konkretnih ukrepov, kadar gre za novo in še ne dovolj raziskano bolezen (42. in 46. točka obrazložitve odločbe). Vendar pa sta na drugi strani vsaj dva razloga, ki po moji presoji tudi v takih primerih zahtevata strogo spoštovanje zahtev sorazmernosti, od katerih vsaj drugemu odločba po moji oceni posveča premalo pozornosti.

Prvič, kadar gre za sprejemanje ukrepov, ki v imenu zagotavljanja varstva določene pravice ali ustavne vrednote pomenijo (intenziven) poseg v neko drugo temeljno pravico, kot v tem primeru v svobodo gibanja, tudi poudarjen pomen varovane vrednote oziroma pravice še ne pomeni avtomatične dopustnosti posega v drugo pravico. Kot v svoji izjavi o epidemiji (oziroma pandemiji) Covid-19 poudarja tudi Odbor ZN za ekonomske, socialne in kulturne pravice, pandemija nazorno potrjuje soodvisnost vseh človekovih pravic, zaradi česar je nujno, da so ukrepi držav za boj proti pandemiji razumni in sorazmerni, da tako zagotavljajo varstvo vseh človekovih pravic.[10] Podobno zahteve načela sorazmernosti poudarjajo dokumenti mednarodnega prava na področju boja proti širjenju nalezljivih bolezni. Mednarodni zdravstveni pravilnik, sprejet v okviru Svetovne zdravstvene organizacije, ki je namenjen ukrepom za spopad z mednarodnim širjenjem bolezni, denimo določa, da izbrani ukrepi oziroma mehanizem "ne sme bolj omejevati mednarodnega prometa in bolj posegati ali biti bolj moteč za osebe kot ustrezno razpoložljive druge možnosti, ki bi dosegle ustrezno raven zdravstvenega varstva".[11] Kar se tiče prisilnih ukrepov na področju javnega zdravja, naj bi po svetu podobni poudarki glede potrebe po iskanju ravnovesja med interesi javnega zdravja in svoboščinami posameznika že dlje izhajali tudi iz prevladujoče prakse sodišč.[12]

Ter, drugič, ker ima vsak ukrep za boj proti širjenju nalezljive bolezni lahko poleg (negotovih) pozitivnih učinkov na varovano vrednoto oziroma temeljno pravico tudi potencialne negativne učinke na isto vrednoto oziroma pravico. Z drugimi besedami, pri ukrepih te vrste se ne postavlja zgolj vprašanje prepletenosti in soodvisnosti vseh človekovih pravic ter drugih vidikov življenja skupnosti (zagotavljanja ustreznega varstva ranljivih skupin ter drugih socialnih, ekonomskih in kulturnih pravic), ampak tudi težavno vprašanje presoje skupnih učinkov sprejetih ukrepov na zdravje in življenje ljudi.

Tako naj bi denimo ukrepi imeli velik vpliv na mentalno zdravje, vključno s psihološkimi učinki na tiste, ki bodo stereotipizirani kot prenašalci bolezni, pa tudi posredni učinki omejitev gibanja (osamljenost, zmeda, jeza, frustracija, dolgočasje in občutek podobveščenosti, pa tudi povečano nasilje v družini in zloraba alkohola).[13] Organizacija ZN za pravice žensk denimo poroča, da naj bi po razpoložljivih kazalnikih (klicih v sili ali na posebne številke za nudenje pomoči, poročilih o primerih nasilja v družini in zaprosilih za nastanitev v varnih hišah) v številnih državah z različnih koncev sveta v času ukrepov za omejitev gibanja prišlo do opaznega povečanja primerov nasilja v družini (v posameznih državah tudi za četrtino ali celo tretjino).[14] Prav tako naj bi prišlo do vplivov na zagotavljanje zdravljenja patologij, ki niso povezane z epidemijo Covid-19, kar zahteva ustrezne smernice za zagotavljanje drugih kritičnih podsektorjev zdravljenja oziroma za iskanje ustreznega ravnovesja med potrebami zdravljenja Covid-19 in ohranjanjem zadostnih razpoložljivih kapacitet za zdravstvene potrebe preostalega prebivalstva.[15] V Združenem kraljestvu oziroma Angliji naj bi denimo ukrepi zaradi epidemije Covid-19 negativno vplivali na zdravljenje rakavih obolenj, kar naj bi pri štirih pogostih vrstah rakavih obolenj v naslednjih petih letih pomenilo izgubo približno 3500 dodatnih življenj in poleg tega še skupno izgubo približno 60 000 let življenja pri pacientih, ki bodo zaradi ukrepov za boj z epidemijo Covid-19 z zamudo prišli do diagnoze.[16]

S temi poudarki – enako kot verjetno tudi avtorji citiranih študij – nikakor ne želim zanikati pomena ukrepov, vključno z omejitvijo gibanja, s katerimi države skušajo zamejiti ali preprečiti širjenje nalezljive bolezni. Kot sem zapisal že v uvodu tega mnenja, to pozitivno dolžnost države, pa tudi z ustreznimi ukrepi narekovano solidarnost in soodgovornost vseh posameznikov, pozdravljam in jo tako kot sodniški kolegi na načelni ravni ocenjujem kot ne zgolj ustavno dopustno, ampak celo ustavno zapovedano. Vendar pa želim ponazoriti, zakaj izvajanje te pozitivne dolžnosti ni enostavno opravilo politične proste presoje; ne samo zato, ker gre pri tovrstnih ukrepih za intenzivne posege v druge temeljne pravice, temveč tudi zaradi drugih, morda ne povsem očitnih, a zato nič manj pomembnih učinkov na življenja ljudi, ki jih ti ukrepi naslavljajo.[17] Ob 20-letnici jedrske nesreče v Černobilu je denimo obsežno poročilo OZN na podlagi dela številnih strokovnjakov ugotovilo, da je bil prav negativni vpliv na duševno zdravje "največji problem javnega zdravja, ki ga je povzročila nesreča".[18]

---

Odločba poudarja, da ima zaradi potrebe po hitrem ukrepanju in dokajšnje mere negotovosti tako glede značilnosti bolezni kot glede ukrepov državna oblast pri izbiri ukrepov široko polje proste presoje glede izbire ukrepov, sorazmernost posega pa je treba presojati glede na okoliščine v času sprejetja ukrepov (glej 46. in 50. točko obrazložitve odločbe). Po moji presoji je to stališče pravilno le do določene mere. Kadar je vprašanje primernosti ukrepa tudi strokovno vprašanje in so strokovna spoznanja še v razvoju ali morda tudi stroka še nima izdelanih docela enotnih stališč, je oblastem pri presoji, katerim strokovnim stališčem in v kakšnem obsegu bodo ukrepi sledili, treba dopustiti določeno polje proste presoje. Vendar pa ta prosta presoja ne sme privesti do posegov v svobodo gibanja brez ustreznih strokovnih utemeljitev ali celo v nasprotju s strokovnimi spoznanji. To bi namreč pomenilo, da je v to pravico poseženo arbitrarno. Dolžnost oblasti, da ukrepe, s katerimi z namenom preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni posega v svobodo gibanja, sprejema, spreminja in jih končno tudi odpravi v sodelovanju s stroko, je še posebej poudarjena v primerih tako intenzivnih in splošnih posegov, do kakršnih je prišlo na podlagi izpodbijanih odlokov. Tudi v primerih nujnega ukrepanja kljub določeni stopnji negotovosti država ni odvezana dolžnosti, da primernost ukrepov presoja v luči strokovnih spoznanj in predvidevanj, ki so dosegljiva v času odločanja o uvedbi ukrepov, ter da si tako pred uvedbo kot tudi po uvedbi v sodelovanju s stroko aktivno prizadeva kar najbolj zmanjšati morebitno negotovost glede ocene tveganj in glede primernosti izbranih ukrepov. Ta poudarek, ki ga (prav tako v 46. in 50. točki obrazložitve) vsebuje tudi odločba večine, pa po moji presoji ob sprejemanju ukrepov zamejuje polje proste presoje oblasti, ki mora v takih okoliščinah še toliko bolj pridobivati in upoštevati strokovna spoznanja.

Povedano drugače: tako kot po oceni mojih sodniških kolegov iz večine je tudi po moji oceni pravilno izhodišče presoje, da se tudi tovrstni ukrepi presojajo po strogem testu sorazmernosti. Vendar pa opisane posebne okoliščine preprečevanja širjenja nalezljive bolezni – potreba po hitrem ukrepanju kljub določeni stopnji negotovosti glede značilnosti bolezni in učinkovitosti ter posledic izbranih ukrepov – v praksi pretijo takšno presojo docela onemogočiti. Negotovost glede učinkovitosti določenega ukrepa otežuje že presojo, ali je ta ukrep sploh primeren za doseganje želenega cilja; še toliko bolj pa presojo pogojev nujnosti in – skupaj z negotovostjo glede narave in stopnje ogroženosti varovanih vrednot zaradi bolezni – sorazmernosti v ožjem smislu. Test sorazmernosti zahteva oceno, tehtanje in primerjavo spremenljivk, katerih prava vsebina oziroma "teža" pa je neznana oziroma vsaj negotova. Če naj sorazmernost v takih okoliščinah pomeni dejansko in ne zgolj navidezno merilo presoje dopustnosti ukrepov, mora na normodajalca naslavljati zahteve, ki to negotovost in posledično njegovo prosto presojo ožijo, ne pa še dodatno širijo.

Po moji presoji so te zahteve izražene v treh pogojih za dopustnost tovrstnih omejevalnih ukrepov: zadostni strokovni podlagi, ki utemeljuje izbor konkretnih ukrepov; transparentnosti pri seznanitvi in utemeljitvi sprejetih ukrepov; ter časovni zamejenosti teh ukrepov. Ravno zato, ker določena stopnja negotovosti sicer otežuje presojo posameznih korakov testa sorazmernosti, bi moralo biti Ustavno sodišče pri presoji teh treh pogojev strogo, ne pa še dodatno zadržano.

---

#### Strokovna podlaga

Odločba na načelni ravni potrebo po pridobivanju in upoštevanju ustreznih strokovnih spoznanj sicer večkrat poudari in nato ob presoji konkretnega izpodbijanega ukrepa ugotovi, da se je Vlada v zadostni meri oprla na strokovne ocene. V tem oziru odraža tudi v doktrini že dlje časa pogosto izraženo stališče, da se morajo v takih razmerah izbrane politične usmeritve v bistvenem naslanjati na strokovne ocene.[19]

Jedro te presoje je vsebovano v 51. točki obrazložitve, ki se ji zato posvečam nekoliko podrobneje. Kot izhaja iz obrazložitve v tej točki obrazložitve, potrebno opiranje na strokovne ocene izkazuje predvsem dvoje: (a) pojasnilo Vlade in Ministrstva za zdravje, da je najprej od 13. 3. do 30. 3. 2020 na podlagi sklepa Vlade in nato od 31. 3. 2020 naprej na podlagi sklepa ministra za zdravje ter v nekoliko spremenjeni sestavi delovala (oziroma na začetna datuma bila vsaj ustanovljena) posebna strokovna skupina različnih medicinskih strokovnjakov, od organizacij pa so naloge na področju varstva pred nalezljivo boleznijo poleg Nacionalnega inštituta za javno zdravje (NIJZ) z veliko odgovornostjo izvajali območni zavodi za zdravstveno varstvo; ter (b) predstavitev strokovnih ocen, ki jo je vodja strokovne skupine dr. Beović podala na tiskovni konferenci 30. 3. 2020, torej dan po sprejetju prvega izmed izpodbijanih ukrepov, ko je poudarila, da se možnost prenašanja virusa bistveno zmanjša, če so stiki med ljudmi bolj omejeni.[20] V drugem delu te točke obrazložitve sam ne najdem dodatnih navedb o strokovnih ocenah in priporočilih, na podlagi katerih bi Vlada pripravila izpodbijane ukrepe.[21] Obrazložitev tu navede še nekaj poudarkov glede tedanjega stanja epidemije (različno stopnjo razširjenosti po občinah, dejstvo, da je bila epidemija razglašena na celotnem območju države, ter da je tudi do vnosa virusa v posamezne zavode starejših ljudi prišlo zaradi širjenja virusa med prebivalstvom zunaj teh institucij) in poudari, da je v nasprotju s pobudnikovimi navedbami kontekst sprejeta ukrepa bistveno širši od izjave ministra za notranje zadeve, da naj bi bil razlog zanj obiskovanje določenih turističnih krajev. Ob upoštevanju dejstva, da je šlo zlasti v času prvega vala za novo in še ne celovito raziskano bolezen, odločba tako v tej točki sklene, da je bila v času sprejetja izpodbijanih ukrepov izkazana upoštevna verjetnost, da bi prepoved gibanja izven občine prebivališča lahko prispevala k zmanjševanju ali upočasnjevanju širjenja bolezni.

Moja presoja je drugačna od te kolegov iz večine. Po moji presoji Vlada s predloženimi navedbami ni zadostila pogoju, da izkaže zadostno strokovno podlago za sprejetje konkretnega ukrepa oziroma utemelji, da bi bilo (ob upoštevanju drugih že uvedenih omejitev gibanja) prav s konkretnim ukrepom prepovedi prehajanja občinskih mej mogoče zaznavno preprečiti ali upočasniti širjenje bolezni Covid-19. Argumenti, ki jih odločba v prid takemu sklepu navaja v 51. točki obrazložitve, me žal ne prepričajo.

Dejstvo, da sta Vlada in Ministrstvo za zdravje pojasnila časovno dinamiko delovanja (oziroma vsaj datuma formalne vzpostavitve) obeh strokovnih skupin, kot tudi dejstvo, da je naloge na področju varstva pred nalezljivo boleznijo izvajalo več organizacij, sami po sebi z ničimer ne izkazujeta, da so strokovni skupini ali navedene organizacije ob snovanju ukrepov za potrebe Vlade pripravljale strokovne ocene o možnih ukrepih, še manj pa, da bi konkretno naslovile vprašanje izpodbijanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča. Če so bile takšne strokovne ocene podane, bi pričakoval, da bi jih Vlada v odgovoru na pobudo predložila Ustavnemu sodišču. Vendar tovrstnih strokovnih ocen v zvezi z izpodbijanim ukrepom Vlada v svojih vlogah ne navaja.

Pač pa Vlada v odgovoru navaja stališča dveh strokovnjakov, podana na tiskovnih konferencah Vlade 30. 3. ter 6., 10. in 11. 4. 2020, ki naj bi ukrepe Vlade ocenila kot ustrezne. Kot rečeno, se tudi odločba v svoji obrazložitvi poudarjeno sklicuje na izjavo dr. Beović, podano na tiskovni konferenci 30. 3. 2020, da se možnost prenašanja virusa bistveno zmanjša, če so stiki med ljudmi bolj omejeni. Nastop ugledne strokovnjakinje je bil povsem korekten – pomisleke imam le glede prepričljivosti trditev Vlade in razlogovanja iz odločbe, da naj bi citirana izjava pomenila ustrezno in zadostno strokovno oceno v podporo uvedbi izpodbijanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča.

Da bi citirana izjava lahko pomenila zahtevano strokovno oceno, ki bi utemeljevala izpodbijani ukrep, bi moralo po moji presoji držati troje. Prvič, da kot zadostna strokovna ocena, ki se zahteva v podporo sprejetemu ukrepu, zadošča ustna izjava strokovnjakinje na tiskovni konferenci. Po moji presoji je to zelo daleč od zahteve po zadostni strokovni podlagi za sprejetje ukrepa oziroma od dolžnosti države, da v sodelovanju s stroko aktivno pridobiva strokovne ocene in predvidevanja, s katerimi v največji možni meri zmanjšuje opisano negotovost (kot poudarja tudi 46. točka obrazložitve odločbe). Drugič, da splošna izjava, da omejevanje stikov med ljudmi bistveno zmanjša možnost prenašanja virusa, pomeni zadostno strokovno podlago prav za konkretni izpodbijani ukrep prepovedi gibanja izven občine prebivališča. Po moji presoji mora biti strokovna ocena, če naj bo upoštevna kot podlaga za uvedbo določenega ukrepa, bistveno bolj konkretizirano osredotočena na ta ukrep, saj bi v nasprotnem primeru citirana izjava utemeljevala prav vsakršen ukrep, ki bi kakorkoli omejeval stike med ljudmi (denimo tudi popolno prepoved zapuščanja doma). Ter tretjič, da lahko navedena izjava služi kot nekakšen retroaktivni dokaz ustrezne strokovne ocene ob sprejemanju ukrepa, nemara s sklepanjem, da je strokovna stališča, ki jih je strokovnjakinja javnosti predstavila dan po sprejetju odloka, gotovo Vladi izrazila tudi že dan prej oziroma pred sprejetjem odloka – takšno sklepanje se mi zdi preveč spekulativno, da bi lahko zadostilo zahtevi po pridobitvi strokovne ocene pred sprejetjem ukrepa, saj sta položaj in vloga strokovnjakinje na tiskovni konferenci, ki je namenjena predstavitvi vseh sprejetih ukrepov javnosti, bistveno drugačna kot v komunikaciji z normodajalcem pred sprejetjem ukrepa.[22]

Dodaten argument, ki bi morda lahko služil kot strokovna ocena v podporo izpodbijanemu ukrepu, vsebuje 53. točka obrazložitve odločbe, ki najprej navaja podatke o dnevnem gibanju števila odkritih okužb, hospitalizacij, bolnikov na intenzivni negi, umrlih in odpuščenih iz bolnišnic med 5. 3. in 15. 4. 2020, nato pa še izjavo strokovnjakinje na tiskovni konferenci 30. 3. 2020, da število hospitalizacij močno narašča in da ob takšnem naraščanju zdravstveni sistem ne bo zdržal. Odločba (v 54. točki obrazložitve) iz tega izpelje sklep, da do tedaj uveljavljeni ukrepi v upoštevnem času niso omogočali ocene, da bodo zadoščali za obvladovanje širjenja bolezni in nudenje ustrezne zdravstvene oskrbe vsem bolnikom, zaradi česar je bila nujna uvedba dodatnih ukrepov. Iz tega pa naposled izpelje sklep, da je torej obstajala možnost, da bi izpodbijani ukrep preprečil zlom zdravstvenega sistema, obenem pa tudi nevarnost, da bi opustitev tega ukrepa pomembno poslabšala možnosti za obvladovanje širjenja bolezni.

Tudi iz te točke obrazložitve sam ne morem razbrati strokovnih ocen, ki bi konkretizirano utemeljevale uvedbo izpodbijanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča. Te navedbe lahko razumemo kot utemeljitev ocene, da predhodno uveljavljeni ukrepi ne bodo zadoščali za omejitev širjenja bolezni, zaradi česar naj bi bili nujni dodatni ukrepi.[23] To pa še ne pomeni, da je nujen (in še prej primeren) prav izpodbijani ukrep, kot sam razumem tek razlogovanja v 54. točki obrazložitve odločbi: prav zato, ker bi brez dodatnih ukrepov lahko prišlo do zloma zdravstvenega sistema, to pa bi ogrozilo tako zdravje in življenje bolnikov kot tudi njihovo dostojanstvo, naj bi obstajala možnost, da bi prepoved gibanja izven občine prebivališča preprečila zlom zdravstvenega sistema. Takšno sklepanje, če ga razumem pravilno, se po moji oceni približuje logični zmoti (non sequitur).[24] Če bi tovrstna splošna ugotovitev o slabšanju razmer zadoščala za utemeljitev kateregakoli dodatnega ukrepa, potem bi bili ob prvem pojavu nalezljive bolezni – ko bi bila izkazana potreba po hitrem ukrepanju – avtomatično dopustni vsi ukrepi, za katere ne bi že na prvi pogled mogli izključiti možnosti, da bi vsaj potencialno lahko pripomogli k obvladovanju bolezni.

Tudi sicer Vlada po moji oceni ni predložila analiz ali argumentiranih stališč strokovnjakov, s katerimi bi razpolagala v času uvedbe presojanega ukrepa in ki bi pojasnjevali možnost vpliva tega konkretnega ukrepa na širjenje epidemije. Trdi, da se lahko po mnenju zdravstvene stroke širjenje nalezljive bolezni učinkovito preprečuje le s prepovedjo in omejitvijo socialnih stikov, a ob tem ne navaja nikakršnih argumentov, iz katerih bi izhajalo, da je ob drugih splošnih omejitvah gibanja socialne stike sploh mogoče zaznavno še dodatno omejiti s prepovedjo prehajanja občinskih mej. Že prej je namreč bila uvedena splošna prepoved gibanja in zbiranja, v skladu s katero so se posamezniki lahko gibali samo z istimi taksativno določenimi nameni kot po izpodbijanih odlokih. Za oceno primernosti dodatne prepovedi gibanja izven občine prebivališča bi morala biti izkazana vsaj verjetnost, da bo socialnih stikov zaznavno manj oziroma da bodo manj nevarni, če se bodo posamezniki v okviru dovoljenih izjem (dostop do trgovin, bank, pošt, sprehajalnih površin idr.) gibali samo znotraj občine svojega prebivališča, kot če bi se gibali tudi izven nje. Vlada glede teh okoliščin ni podala nobene konkretne utemeljitve, prav tako ni izkazala, da je pri tem upoštevala stališča stroke. Ustrezna presoja oziroma utemeljitev bi lahko ovrednotila tudi morebitna tveganja in negativne učinke ukrepa, kot denimo vpliv take omejitve na prebivalce občin z veliko gostoto prebivalstva, saj brez take presoje ni mogoče izključiti možnosti, da bi bili ti zaradi omejitve gibanja na meje občine izpostavljeni celo več stikom z drugimi kot pa brez te omejitve.[25]

Tudi argument, da je bila bolezen zlasti v začetni fazi še neraziskana, kar je povečevalo stopnjo negotovosti, ob kateri pa je bila država vendarle dolžna hitro ukrepati, po moji presoji potrebe po aktivnem prizadevanju države za pridobivanje ustreznih strokovnih ocen ne zmanjšuje, temveč le še povečuje. Nevarnost nalezljivih bolezni s pandemičnim potencialom je v stroki prepoznana že vrsto let, v zvezi s tem pa tudi nevarnost politizacije znanosti in potreba po poznavanju strokovnih spoznanj in najboljših praks pri obvladovanju tveganja.[26] Stroka je sicer ob razmahu pandemije Covid-19 razmeroma kmalu zaznala možnost, da tradicionalni ukrepi javnega zdravja[27] (ki so bili denimo učinkoviti v primeru epidemije SARS leta 2003, ker je bila velika večina okuženih posameznikov simptomatskih in jih je bilo tako mogoče hitro izolirati) ne bodo zadostni, ker so prenašalci bolezni lahko tudi posamezniki z blagimi simptomi.[28] Vendar tudi to po moji oceni le dodatno potrjuje potrebo po aktivni vključitvi stroke v pripravo ukrepov. Takšen je denimo pristop po načelu analize tveganja, ki se zagovarja na ravni EU:[29] izvedenci stroke morajo najprej opredeliti in oceniti tveganje, s čimer se zagotovi znanstvena objektivnost in kakovost ukrepa, nato pa normodajalec prevzame upravljanje s tveganjem.[30] Strokovno mnenje je pri tem ključnega pomena, čeprav po naravi stvari še vedno le svetovalno.[31]

Ravno v tem smislu razumem že citirano stališče iz odločbe (46. točka obrazložitve) o dolžnosti države, da v sodelovanju s stroko aktivno pridobiva strokovne ocene in predvidevanja, s katerimi v največji možni meri zmanjšuje opisano negotovost. Prav zaradi in ob negotovosti je ta dolžnost še poudarjena. Če potrebna strokovna spoznanja že obstajajo, jih mora normodajalec pridobiti in upoštevati; če še ne, pa mora aktivno sodelovati z ustreznimi strokovnimi telesi, da od njih pridobi konkretne strokovne ocene tveganj in možnih odzivov nanje, na podlagi katerih šele lahko oblikuje ustrezne ukrepe. Navsezadnje so ravno za tak namen v državah vzpostavljene institucije, kakršen je v Sloveniji NIJZ. Zgolj dejstvo, da NIJZ in druge institucije, ki jih odločba navaja v podporo sklepu o obstoju zahtevane strokovne podlage za izpodbijani ukrep, obstajajo, samo po sebi še nikakor ne izkazuje, da so te institucije (lahko) opravile svojo svetovalno vlogo v postopku sprejemanja izpodbijanega ukrepa. Povedano drugače, te institucije niso cilj, temveč sredstvo. Dokumentov oziroma strokovnih ocen, ki bi jih te institucije podale kot strokovno podlago za izpodbijani ukrep prepovedi gibanja izven občine prebivališča, Vlada ne navaja. S tem po moji presoji ni zadostila zahtevi po ustrezni strokovni podlagi za sprejem tega ukrepa.

---

### Transparentnost

Poleg tega javnost potrebuje dosledno, jasno in verodostojno obveščanje, da lahko ustrezno oceni tveganja.[32] Ustrezno obveščanje je eden najpomembnejših ukrepov za omilitev tveganj, ker vodi v razumevanje, zaupanje, sprejem ukrepov in ravnanje v skladu z njimi s strani javnosti.[33] Zaupanje državljanov v ukrepe in obveščevalce pomembno vpliva na učinkovitost ukrepov, ključna za vzpostavitev zaupanja pa je jasna in koordinirana strategija obveščanja.[34] Že omenjeno poročilo OZN o posledicah jedrske nesreče v Černobilu, ki je za največji problem javnega zdravja razglasilo učinek nesreče na duševno zdravje, je v tej zvezi posebej opozorilo na pomanjkanje točnih informacij oziroma neustrezno obveščanje o tveganjih.[35]

Ti poudarki so po moji presoji pomembni tudi za normodajno delovanje. Pri uvajanju in spreminjanju ukrepov, s katerimi se posega v človekove pravice in temeljne svoboščine, mora državna oblast ravnati transparentno in javnost seznaniti z razlogi, ki so jo prepričali za sprejem takih ukrepov.[36] V obravnavanem primeru to ne pomeni zgolj seznanitve z razlogi za omejitev gibanja na splošno, temveč tudi argumentirano utemeljitev posameznih oblik te omejitve. Posamezniki, v pravice in svoboščine katerih se posega, imajo pravico biti seznanjeni z razlogi, ki take posege utemeljujejo; na ta način se zagotavlja legitimnost in s tem večja učinkovitost ukrepov, na drugi strani pa tudi možnost argumentirane kritike, ki je temelj demokracije.[37]

Kot že rečeno, v pričujoči zadevi Vlada te obveznosti ni prezrla, saj je vzpostavila več poti za obveščanje prebivalstva o pomembnih informacijah, pravilih in priporočilih v zvezi z epidemijo. Vendar pa javnost ni bila ustrezno obveščena o razlogih za uvedbo izpodbijanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča; v prvi vrsti morda že zato, ker strokovno utemeljenih razlogov, ki bi konkretno naslavljali ta ukrep, če o tem sklepamo na podlagi navedb Vlade v tem postopku, niti ni bilo. Tudi zato nemara pobudnik v pobudi upošteven pomen pripisuje izjavi ministra za notranje zadeve, ki je na tiskovni konferenci 29. 3. 2020 (torej na dan uvedbe izpodbijanega ukrepa) kot razlog za uvedbo prepovedi gibanja izven občine prebivališča navedel obiskovanje turističnih krajev. Odločba (v 51. točki obrazložitve) tej izjavi ministra pripisuje bistveno bolj omejen pomen in pojasnjuje, da "je bil kontekst, v katerem je bil izpodbijani ukrep sprejet, očitno mnogo širši od kratke izjave enega izmed članov Vlade". Ne glede na ta širši vidik razlogov za sprejem ukrepa, ki sem se mu posvečal zgoraj, pa je imela ta kratka izjava ministra poudarjen pomen v kontekstu obveščanja javnosti o razlogih za omejitveni ukrep. Ko določba pojasnjuje, da ta kratka izjava ni ustrezno odrazila širšega konteksta sprejemanja ukrepa, s tem pravzaprav utemeljuje, da ni prispevala k ustreznemu obveščanju o razlogih za omejitvene ukrepe k izpolnjevanju zahteve po transparentnem delovanju državnih oblasti. Navedbe pobudnika, kot tudi siceršnji odziv na ministrovo izjavo v javnosti, pa nazorno kaže pomen te zahteve, kot jo povzemam v prejšnjih dveh točkah mnenja.[38]

---

### Časovna zamejenost

Končno pa se posvečam še tretjemu pogoju za ustavno dopustnost ukrepov v okoliščinah epidemije – njihovi časovni zamejenosti. Ti ukrepi morajo namreč biti sorazmerni ne le ob uvedbi, ampak ves čas svoje veljavnosti. Če s potekom časa eden od navedenih elementov sorazmernosti odpade, je treba ukrep nemudoma odpraviti. Ko se širjenje okužbe upočasni (kar je, navsezadnje, cilj tovrstnih ukrepov), je treba preveriti, ali je ukrep sploh še primeren, ali ga je mogoče nadomestiti z milejšim ukrepom in ali je še sorazmeren glede na pričakovane koristi. Poleg tega so lahko s potekom časa odkrita ali razvita milejša, a vsaj enako učinkovita sredstva za preprečevanje širjena nalezljive bolezni, zaradi katerih ukrep ni več nujno potreben za dosego zasledovanega cilja. Po uvedbi ukrepa lahko pride do dodatnih spoznanj, ki pokažejo, da ukrep že v izhodišču ni bil primeren za dosego zasledovanega cilja. Navsezadnje pa je treba upoštevati, da poseg v svobodo gibanja (še posebej, če gre za zelo intenziven poseg), kljub nespremenjenim epidemiološkim razmerah in kljub temu, da je ukrep še zmeraj primeren in nujen za preprečevanje širjenja nalezljive bolezni, po določenem času trajanja morda ne bo več sorazmeren z zasledovanimi koristmi.

Ob upoštevanju navedenih razlogov mora po moji presoji državna oblast, kadar na podlagi svojih pozitivnih obveznosti sprejema ukrepe z intenzivnimi posegi v temeljne pravice kljub obstoju neizogibne negotovosti, zaradi katere v času uvedbe ukrepov še ni izkazana zanesljiva vez med ukrepi in zasledovanim ciljem ter njihova sorazmernost, te ukrepe časovno zamejiti. Po preteku časa, ki glede na razpoložljiva strokovna spoznanja zadošča za preverjanje ustreznosti in potrebnosti ukrepov, pa mora ob upoštevanju mnenja stroke in vsakokratnih razmer preveriti, ali so ukrepi še sorazmerni oziroma potrebni za dosego zasledovanega cilja, ter jih glede na ugotovitve podaljšati, spremeniti ali odpraviti. Odrejanje tovrstnih ukrepov za neomejen čas in brez predvidenega periodičnega preverjanja pa, nasprotno, pomeni nesorazmeren poseg v svobodo gibanja iz prvega odstavka 32. člena Ustave.

Kot izhaja že iz sklepa v tej zadevi z dne 16. 4. 2020, s katerim je Ustavno sodišče do končne odločitve zadržalo izvrševanje 7. člena Odloka/38, presojani ukrep ni bil časovno zamejen. Odlok/38 je namreč v 7. členu določal, da prepoved iz tega odloka velja do prenehanja razlogov zanjo, kar ugotovi Vlada s sklepom, ki ga objavi v Uradnem listu Republike Slovenije. Enako je ob uveljavitvi določal Odlok/52 v svojem 8. členu, ki je bil spremenjen šele z Odlokom o spremembi Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS št. 58/20), s katerim je bila njegova formulacija usklajena s formulacijo 4. točke sklepa Ustavnega sodišča v tej zadevi z dne 16. 4. 2020. Glede na navedeno sta izpodbijana odloka v svobodo gibanja iz prvega odstavka 32. člena Ustave po moji presoji nesorazmerno posegla tudi zato, ker nista bila časovno zamejena.

Tudi odločba (v 56. točki obrazložitve) na načelni ravni poudari pomen časovne zamejenosti, ki jo umesti v okvir presoje ožje sorazmernosti ukrepa. Nadalje pa ob presoji izpodbijanih ukrepov (v 57. točki obrazložitve) poudari, da ta časovni vidik sorazmernosti v izpodbijanih odlokih ni bil v celoti prezrt, čeprav nista vsebovala izrecne vnaprejšnje zamejitve časovnega obdobja svoje veljavnosti, ker sta že ob uveljavitvi s splošno opredelitvijo Vladi nalagala preverjanje nadaljnjega obstoja razlogov za ukrep. Do tu se s povzetimi stališči iz odločbe deloma strinjam, čeprav citirana prvotna določba odlokov, po kateri prepoved velja, dokler Vlada ne ugotovi, da so prenehali razlogi zanjo, po moji presoji ne pomeni močne omejitve diskrecijske pravice Vlade, da se po lastni presoji odloči, kdaj in na kakšen način bo preverjala, ali so razlogi za prepoved prenehali. Povedano drugače: postopanje Vlade bi bilo ob upoštevanju take določbe lahko povsem enako kot v primeru, ko odloka takih določb sploh ne bi vsebovala. V tem oziru je ureditev, ki jo je – pa čeprav le v kontekstu načina izvršitve odločitve o začasnem zadržanju – uvedel citirani sklep Ustavnega sodišča z dne 16. 4. 2020, pomembno drugačna: Vladi je naložila jasno časovno frekvenco preverjanja potrebnosti ukrepov in potrebo po vsakokratnem aktivnem ukrepanju (da ukrepe podaljša, spremeni ali odpravi).

Predvsem pa ne morem pritrditi razlogovanju iz odločbe (v 57. točki obrazložitve), po katerem bi odloka kljub temu, da ob uveljavitvi nista bila časovno zamejena, v prekomerni poseg v svobodo gibanja prerasla šele v primeru daljšega obdobja svoje veljavnosti. Kot jo razumem, odločba tu zavzame stališče, da je ustavna skladnost ukrepa, ki bi sicer moral biti časovno zamejen, pa vnaprejšnje zamejitve obdobja svoje veljavnosti ne vsebuje, v pomembni meri odvisna od poteka časa od njegove uveljavitve: da torej, če (ali dokler) tak ukrep velja (dovolj) kratko obdobje, še ne preraste v prekomerni poseg, razen če bi se že pred potekom tega obdobja izkazalo, da ni več vsebinskih razlogov zanj.

To stališče iz odločbe, po katerem je za presojo ustavne skladnosti odločilno dejansko trajanje veljavnosti ukrepa, ne pa njegova izrecna vnaprejšnja časovna zamejitev, se mi v luči splošnih izhodišč za presojo sorazmernosti ukrepov v času epidemije ne zdi prepričljivo. Če je ena od zahtev sorazmernosti za ustavno dopustnost ukrepa, ki ga normodajalec zaradi potrebe po odzivu na pojav nalezljive bolezni uvede kljub negotovosti glede njegove učinkovitosti in sorazmernosti, da je časovno zamejen, potem to po moji presoji pomeni brezpogojno zahtevo, ki velja vse od uveljavitve ukrepa, ne pa nekakšen razvezni pogoj, ki bi vsebinsko negotovost glede ustreznosti ukrepa poglobil še s časovno negotovostjo glede trajanja njegove veljavnosti. Po moji presoji je iz zgoraj navedenih razlogov zahteva jasnejša in premočrtna: taki ukrepi morajo biti (že vnaprej) časovno zamejeni. Izpodbijana odloka, ki ob svoji uveljavitvi izpodbijanega ukrepa nista časovno omejevala in nista predvidevala periodičnega preverjanja njegove potrebnosti, pa sta (tudi) s tem nesorazmerno posegla v svobodo gibanja iz 32. člena Ustave.

dr. Matej Accetto

---

[^[1]]: V tem oziru je bila določba prvega odstavka 39. člena ZNB, ki je pooblastilo za odrejanje ukrepov podeljevala ministru, spremenjena z Zakonom o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (Uradni list RS, št. 49/20 – ZIUZEOP), ki je začel veljati 11. 4. 2020 in ki je to pristojnost podelil Vladi.

[^[2]]: Pa tudi omejitev pravice do zbiranja in združevanja (42. člen Ustave), a pobudnik nedopustnega posega v to pravico ne zatrjuje.

[^[3]]: Podobno določa 2. člen Protokola št. 4 k EKČP, ki med dopustnimi razlogi za omejevanje svobode gibanja navaja varstvo zdravja, poudarja pa, da mora biti omejitev za zagotavljanja tega cilja določena z zakonom in nujna v demokratični družbi.

[^[4]]: Razen pravic, opredeljenih v drugem odstavku 16. člena Ustave, ki jih tudi v vojnem ali izrednem stanju ni mogoče razveljaviti in za katere torej tudi v takem stanju velja enaka ureditev kot v običajnem stanju.

[^[5]]: Glej denimo odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-159/07 z dne 10. 6. 2010 (Uradni list RS, št. 51/10), 25. točka obrazložitve.

[^[6]]: Da je načelo sorazmernosti tako za omejitve kot za razveljavitve pomembno tudi v primeru izrednega stanja, je med drugim poudaril tudi Odbor ZN za človekove pravice – glej CCPR General Comment No. 29 – Article 4: Derogations during a State of Emergency, 31. 8. 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 4. točka.

[^[7]]: Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 38/20 in 51/20 – Odlok/38).

[^[8]]: Med njimi tudi Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Uradni list RS, št. 52/20 in 58/20 – Odlok/52), ki je drugi s pobudo izpodbijani odlok.

[^[9]]: Naj še dodam, da o tem očitku sicer še nimam dokončno izgrajenega stališča, se pa nagibam k sklepu, da bi bilo v luči upoštevnih ustavnih in zakonskih določb glede razmerja med Vlado in posameznimi ministri vsaj v okoliščinah sprejemanja tega odloka dopustno, da zakonsko podeljeno pooblastilo ministru lahko izvaja tudi Vlada kot hierarhično višji organ izvršilne veje oblasti.

[^[10]]: Glej UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Statement on the Covid-19 Pandemic and Economic, Social and Cultural Rights, 6. 4. 2020, UN Doc E/C.12/2020/1, 3. in 11. točka.

[^[11]]: World Health Organization, International Health Regulations (2005), 2. izdaja (2008), prvi odstavek 43. člena; glej tudi Resolucijo Evropskega parlamenta z dne 6. septembra 2007 o mednarodnem zdravstvenem pravilniku (2007/2079(INI)), 7. točka. V zvezi s tem je v doktrini že prišlo do kritik, da naj bi različne oblike strogih omejitev potovanja in gibanja po državah pomenile kršitev mednarodnopravnih obveznosti – glej npr. M. Meier, R. Habibi in Y. T. Yang, Travel restrictions violate international law. Science 367(6485) (2020), str. 1436.

[^[12]]: Glej C. Nyamutata, Do Civil Liberties Really Matter During Pandemics? Approaches to Coronavirus Disease (COVID-19). International Human Rights Law Review 9 (2020), str. 90–91.

[^[13]]: E. J. Khoo, Lessons learned from the COVID-19 pandemic. Acta paediatrica 109 (2020), https://doi.org/10.1111/APA.15307, str. 1324.

[^[14]]: United Nations Entity for Gender Equality and the Empowerment of Women (UN Women), COVID-19 and Ending Violence Against Women and Girls, EVAW COVID-19 briefs, dostopno prek https://www.unwomen.org/en/digital-library/publications/2020/04/issue-brief-covid-19-and-ending-violence-against-women-and-girls; glej tudi A. Lebret, COVID-19 Pandemic and Derogation to Human Rights, Journal of Law and the Biosciences, Advance Access Publication (4. 5. 2020), str. 9.

[^[15]]: K. Barro in dr., Management of the COVID-19 epidemic by public health establishments – Analysis by the Fédération Hospitalière de France. Journal of Visceral Surgery (2020), https://doi.org/10.1016/j.jviscsurg.2020.04.011, str. S21.

[^[16]]: C. Maringe in dr. The impact of the COVID-19 pandemic on cancer deaths due to delays in diagnosis in England, UK: A national, population-based, modelling study. Lancet Oncol 21 (2020), str. 1031. Prim. tudi A. Sud in dr., Collateral damage: The impact on outcomes from cancer surgery of the COVID-19 pandemic. Annals of Oncology 31(8) (2020), str. 1070–1073.

[^[17]]: Tako je denimo že prišlo do kritik, da so ukrepe bolj kot dokazi vodile predstave o tveganjih, pri čemer ni bila dovolj vključena znanstvena skupnost s področja upravljanja s tveganji, tako sprejeti ukrepi pa lahko privedejo do slabših skupnih učinkov, saj da bodo sekundarni in terciarni učinki ukrepov v zvezi s Covid-19 pomembnejši od primarnih učinkov na zdravje – glej S. Chakraborty, How risk perceptions, not evidence, have driven harmful policies on COVID-19, European Journal of Risk Regulation 11 (2020), https://doi.org/10.1017/err.2020.37, str. 238–239.

[^[18]]: UN Chernobyl Forum, Expert Group Health, Health Effects of the Chernobyl Accident and Special Health Care Programmes. World Health Organization, Ženeva 2006, str. 95.

[^[19]]: Glej denimo J. E. Aledort in dr., Non-pharmaceutical public health interventions for pandemic influenza: An evaluation of the evidence base. BMC Public Health 7 (2007), http://www.biomedcentral.com/1471-2458/7/208.

[^[20]]: V opombi 18 v isti točki obrazložitve odločba dodaja, da je dr. Beović na tiskovni konferenci 10. 4. 2020 navedla, da je ta ukrep intenziviral omejitve druženja in zbiranja ljudi, a da je ta izjava upoštevna pri presoji drugega izmed izpodbijanih odlokov, ne pa tudi prvega, ki je bil sprejet 29. 3. 2020.

[^[21]]: Razen poudarka v opombi 19 o strokovnih spoznanjih, po katerih osebe v začetnem obdobju po okužbi ne vedo, ali so okužene in visoko kužne, zaradi katerih bi lahko bilo učinkovito zmanjševanje stikov med osebami na območjih z višjim številom okužb in tistimi na območjih z nižjim številom okužb ali brez njih.

[^[22]]: Vsaj sam si denimo ne glede na siceršnjo dolžnost transparentnega obveščanja javnosti težko zamislim, da bi strokovnjak, ko skuša javnosti na splošno pojasniti sprejete ukrepe in zagotoviti njihovo spoštovanje, v takem trenutku javno in zelo konkretno izražal dvome glede določenega ukrepa, tudi če bi ga Vlada sprejela brez ustrezne strokovne podlage ali celo v nasprotju s strokovnimi priporočili. Simbolni pomen take izjave strokovnjaka bi namreč kaj lahko v zavesti javnosti pod vprašaj postavil vse sprejete ukrepe, tudi tiste, ki bi bili sicer sprejeti v popolnem sozvočju s strokovnimi priporočili.

[^[23]]: Pa čeprav se tudi tu sprašujem, ali res drži, da bi 29. 3. 2020 ob prvi uvedbi izpodbijanega ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča Vlada že lahko utemeljeno sklepala o neučinkovitosti ukrepov, ki so bili s predhodnim odlokom uveljavljeni devet dni prej (20. 3. 2020), ko pa hkrati tako iz citirane izjave dr. Beović kot navedb Vlade izhaja, da naj bi se učinki omejitvenih ukrepov pokazali šele po približno 13 oziroma 14 dneh. Če to drži, potem bi se tudi učinki ukrepov, uvedenih 20. 3. 2020, pokazali šele 2. ali 3. 4. 2020, torej šele štiri ali pet dni zatem, ko je 29. 3. 2020 že bil uveden izpodbijani ukrep.

[^[24]]: Na enak način bi potemtakem denimo lahko utemeljevali, zakaj bi bolniku, katerega zdravstveno stanje se slabša, lahko dali neko na slepo izbrano zdravilo: ker bi se brez dodatnega zdravljenja njegovo stanje lahko še poslabšalo in bi bilo ogroženo njegovo zdravje ali življenje, obstaja možnost, da bi mu prav to (pa čeprav na slepo izbrano) zdravilo lahko pomagalo.

[^[25]]: Takšna možnost je še bolj upoštevna zato, ker je sama Vlada navajala, da je izpodbijani ukrep sprejela za preprečitev preštevilnega obiska turističnih krajev, iz česar torej izhaja, da je preveliko gostoto ljudi na določenem območju opredelila kot tveganje, ki se mu je treba izogniti.

[^[26]]: Glej povzetek stališč v Y. Bruinen de Bruin in dr., Initial impacts of global risk mitigation measures taken during the combatting of the COVID-19 pandemic. Safety Science 128 (2020) 104773, https://doi.org/10.1016/j.ssci.2020.104773, str. 2.

[^[27]]: Pregledna študija iz leta 2007 (Aledort in dr., op. 19) je tako med priporočene ukrepe prištevala higieno rok in ustrezno respiratorno obnašanje, nadzor posameznikov in poročanje o okužbah, hitro diagnozo, uporabo mask in druge zaščitne opreme za zdravnika in bolnika ter izolacijo okuženih, med ukrepe, ki niso bili priporočeni, pa uvrstila uporabo mask in druge zaščitne opreme za splošno prebivalstvo ter prisilne ukrepe socialnega distanciranja, ki naj bi bili zlasti na dolgi rok manj priporočeni kot prostovoljni ukrepi.

[^[28]]: A. Wilder-Smith in D. O. Freedman, Isolation, quarantine, social distancing and community containment: pivotal role for old-style public health measures in the novel coronavirus (2019-nCoV) outbreak. Journal of Travel Medicine (2020) 1–4, https://doi.org/10.1093/jtm/taaa020, str. 2–3.

[^[29]]: Glej denimo sodbo Splošnega sodišča v zadevi T-13/99 Pfizer, ECLI:EU:T:2002:209, 149.–163. točka obrazložitve.

[^[30]]: Glej A. M. Pacces in M. Weimer, From Diversity to Coordination: A European Approach to Covid-19. European Journal of Risk Regulation 11 (2020), https://doi.org/10.1017/err.2020.36, str. 285.

[^[31]]: Prav tam.

[^[32]]: Glej Chakraborty, op. 17, str. 238.

[^[33]]: Glej Y. Bruinen de Bruin in dr., op. 26, str. 5, kjer avtorji ta sklop ukrepov štejejo za prav najpomembnejšega.

[^[34]]: Prav tam, str. 7.

[^[35]]: UN Chernobyl Forum, Expert Group Health, op. 18, str. 95. Glej tudi E. M. Abrams in M. Greenhawt, Risk Communication During COVID-19. The Journal of Allergy and Clinical Immunology: In Practice 8(6) (June 2020), https://doi.org/10.1016/j.jaip.2020.04.012, str. 1791.

[^[36]]: Da je transparentnost oziroma preglednost odprt koncept, katerega "namen je spodbujati odprtost v demokratični družbi" in ki "lahko pripomore k varstvu državljanov pred samovoljno zlorabo pooblastil", je med drugim poudarila generalna pravobranilka Sharpston v svojih sklepnih predlogih v združenih zadevah C‑92/09 in C‑93/09, Volker und Markus Schecke ter Eifert, sklepni predlogi z dne 17. 6. 2010, 69. točka obrazložitve. Na te sklepne predloge se je Ustavno sodišče sklicevalo v odločbi št. U-I-122/13 z dne 10. 3. 2016, 17. točka obrazložitve, kjer je tudi samo poudarilo, da je transparentnost "vrednota sama na sebi in ni sredstvo za dosego drugega cilja". V pričujoči zadevi sicer za razliko od omenjene zadeve U-I-122/13 ne gre za to, da bi se transparentnost prav s posegom v temeljne pravice posameznikov zagotavljala, ampak je transparentnost pomembna pri utemeljevanju dopustnosti posega v temeljne pravice.

[^[37]]: V zvezi s tem glej A. Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Cambridge University Press, Cambridge 2012, str. 462–463. Prim. tudi sodbo ESČP Magyar Helsinki Bizottság proti Madžarski z dne 8. 11. 2016, 139. točka obrazložitve.

[^[38]]: Tu le še na kratko dodajam, da Vlada tudi v postopku pred Ustavnim sodiščem pojasnjuje, da je bil ukrep prepovedi prehajanja občinskih mej uveden na poziv županov turističnih občin, da bi se na ta način preprečil preštevilčen obisk turističnih krajev. Vendar pa pri tem ni izkazala, zakaj tega cilja ne bi bilo mogoče enako učinkovito doseči z drugimi sredstvi, ki bi manj intenzivno posegla v svobodo gibanja, recimo tako, da bi se omejila zgolj možnost dostopa do teh turističnih krajev, kar je glede na zatrjevani cilj zlahka razvidna alternativna možnost ukrepanja.

---

U-I-83/20-39
10. 9. 2020

---

# Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce Mežnar k odločbi št. U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020, ki se mu pridružuje sodnica dr. Katja Šugman Stubbs

## Človekove pravice proti zdravju in življenju: realna ali vsiljena dilema?

Številni ukrepi v času korona krize so v človekove pravice in svoboščine zarezali tako globoko, da tega ne pomnimo.[1] Občutno je bila omejena naša svoboda gibanja (gibati smo se smeli le na območju lastne občine); družinsko in zasebno življenje (osebni stiki med člani družine, ki živijo v različnih občinah, so bili prepovedani; osebni stiki med ljudmi na javnih površinah močno omejeni), svoboda zbiranja ter svoboda znanstvenega in umetniškega izražanja (prepoved vseh predstav in prireditev), pravica do izobraževanja (šolanje na daljavo), pravica do zdravstvenega varstva (odpadli posegi in redne obravnave), svoboda veroizpovedi (verski obredi so bili onemogočeni), splošna svoboda ravnanja (obvezno nošenje mask, zasebna druženja, interesne dejavnosti); lastninska pravica in svobodna gospodarska pobuda (podjetja in posamezniki niso smeli opravljati svoje dejavnosti), pravica do osebne svobode (karantena), pravica do sodnega varstva (sodišča niso redno delovala).[2] Nekateri izmed ukrepov so prizadeli le določene skupine ljudi: otroke, starejše od 65 let, varovance domov za starejše.

Ni dvoma, da so (bili) ukrepi za zajezitev širjenja korona virusa potrebni. Država ima obveznost, da svojim prebivalcem v času epidemij zagotovi potrebno zdravstveno oskrbo in s tem zavaruje njihovo zdravje in življenje.[3] Mnenje o tem, da je bil posamezni ukrep nesorazmeren, zato ne pomeni pavšalnega nasprotovanja vsem ukrepom. Ustavni sodniki in sodnice, ki v prepovedi prehajanja med občinami vidimo nesorazmeren vladni ukrep, zgolj zato še ne dvomimo o smiselnosti, nujnosti in sorazmernosti splošne prepovedi stikov med ljudmi ter drugih, v času epidemije uvedenih ukrepov.

Skupna in zgodovinsko precedenčna značilnost ukrepov za preprečevanje širjenja SARS-Cov-2 je v dejstvu, da gre za kolektivne (množične) posege v človekove pravice.[4] Brez javne razprave in vključitve zakonodajalca jih je sprejela izvršilna oblast. Posledica množičnih in drastičnih oblastnih omejitev človekovih pravic so pobude posameznikov, ki zahtevajo presojo skladnosti ukrepov s temeljnimi človekovimi pravicami in ustavnimi načeli. Pred Ustavnim sodiščem je veliko zadev, povezanih s posameznimi korona ukrepi. Ustavno sodišče zagotovo ne bo odločilo o vseh, nekatere je že ocenilo za nepomembne. A kljub temu ostaja veliko zahtevnih, zanimivih in še nerešenih ustavnopravnih vprašanj, s katerimi se bo v prihodnje moralo soočiti. To, katere zadeve, v kakšnem vrstnem redu in s kakšnimi merili jih bo obravnavalo, je pomemben pokazatelj zavedanja Ustavnega sodišča o lastni odgovornosti in vlogi v tem prelomnem času.

Prva vsebinska odločitev Ustavnega sodišča o ustavnosti omejevanja človekovih pravic zaradi preprečevanja širjenja koronavirusa zato ne odgovarja le na vprašanje, ali je bila vladna prepoved prehajanja med občinami skladna z Ustavo, pač pa tudi razkriva, kakšen bo v temelju pristop Ustavnega sodišča k presoji ukrepov, sprejetih v času pandemije. Agencija EU za varstvo človekovih pravic (FRA) opozarja, da izbira med zdravjem in življenjem na eni ter človekovimi pravicami na drugi strani ni dilema "ali - ali". Potrebno je najti pot, ki v največji meri zagotavlja tako varstvo človekovih pravic kot varstvo zdravja in življenja. Ravnovesje med zagotavljanjem zdravstvene oskrbe zaradi okužbe s SARS-Cov-2 vsem, ki jo potrebujejo, na eni in varstvom človekovih pravic na drugi strani morata najprej poiskati vlada in zakonodajalec, končno besedo pa ima Ustavno sodišče.[5] Posege v temeljne pravice je zato tudi v času korone treba presojati strogo (rigorously) glede nujnosti, sorazmernosti in nediskriminatornosti.[6]

Žal prva odločitev slovenskega Ustavnega sodišča ne sledi tej poti. Temeljno sporočilo odločbe namreč je: kadar in kolikor Vlada zasleduje cilj svoje prebivalce zaščiti pred neznano nevarno boleznijo, lahko počne, kar želi.

Odločitev večine ni sporna le zaradi benevolentnega pristopa k tehtanju,[7] temveč tudi z drugih ustavnopravnih vidikov. V nadaljevanju navajam glavne razloge, zaradi katerih je odločba po moji oceni metodološko in vsebinsko zgrešena.

## Pobudnik je navajal številne razloge za nezakonitost in protiustavnost ukrepa, Ustavno sodišče je presojalo le enega.

Pobudnik je v tej zadevi zatrjeval mnogo več kot zgolj nesorazmernost ukrepa prepovedi gibanja izven občin.[8] Trdil je:[9]

da je Odlok/38 nezakonit, saj je v času sprejetja odloka veljavni 39. člen Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB) določal, da ga sme sprejeti minister za zdravje, sprejela pa ga je Vlada;[10]

da sta Odlok/38 in Odlok/52 nezakonito in v neskladju z Ustavo županom omogočila, da v občinah sprejmejo dodatne omejitve svobode gibanja, zakonske podlage za tak prenos pristojnosti na župane pa ni (bilo);

da so tako intenzivni posegi v človekove pravice, kot sta jih uvedla Odlok/38 in Odlok/52, možni le ob predhodni razglasitvi izrednega stanja (o čemer odloča Državni zbor), ne pa na podlagi podzakonskih aktov v "rednem" stanju;

da so določbe Odloka/38 in Odloka/52 po vsebini nejasne in nedoločne, zaradi česar ob dejstvu, da imajo kaznovalno naravo (globe zaradi kršitev odloka), kršijo načelo zakonitosti v kazenskem pravu;

da eden izmed številnih ukrepov iz Odloka/38 in Odloka/52 (namreč prepoved gibanja izven občin) nesorazmerno omejuje njegovo svobodo gibanja.

Večina ustavnih sodnikov se je odločila, da bo presojala samo zadnji očitek.[11] Že na tej točki je med nami nastal razkol. Nekaj sodnikov je menilo, da mora Ustavno sodišče odgovoriti na vsa navedena vprašanja. Za to sta vsaj dva razloga. Prvič, Ustavno sodišče je na podlagi ZUstS dolžno presoditi vse očitke pobudnika, s katerimi ta utemeljuje neskladje z Ustavo, kadar gre za pomembna ustavnopravna vprašanja. Da gre za takšna vprašanja, je že na prvi pogled očitno. Poleg tega razlogi, ki jih pobudnik navaja, niso na prvi pogled neutemeljeni. Drugič, nekateri pobudnikovi očitki so se nanašali na veljavnost Odlokov. To je predhodno vprašanje, ki bi ga moralo Ustavno sodišče razrešiti preden presoja sorazmernost (vsebino) enega izmed ukrepov v Odlokih.

V zvezi s prvim pobudnikovim očitkom (nezakonitost Odloka/38, ker bi ga moral po ZNB sprejeti minister, ne pa Vlada) je treba opozoriti na argument večine, po katerem to ni pomembno ustavnopravno vprašanje.[12] Večina meni, da o očitku ni treba odločiti, ker je bil ZNB naknadno spremenjen tako, da ima zdaj pooblastilo za sprejetje Odloka Vlada. Ustavno sodišče torej priznava, da Vlada ni imela zakonskega pooblastila za sprejetje Odloka/38, vendar meni, da je to sanirala s spremembo ZNB, v katerem je tako pooblastilo dobila. Sprašujem se, kaj za pravno državo pomeni stališče, da se lahko upravni organ, ki sprejme podzakonski akt brez zakonskega pooblastila, presoji Ustavnega sodišča izogne preprosto tako, da naknadno predlaga in doseže spremembo zakona, s katero pooblastilo prenese nase?

## ZNB (2. točka prvega odstavka 39. člena), na katerem temelji prepoved zapuščanja lastne občine, je izpodbijan pred Ustavnim sodiščem.

Tudi ob odločitvi, da bo presojalo zgolj enega izmed pobudnikovih očitkov, in sicer tistega, ki se nanaša na sorazmernost ukrepa o prepovedi prehajanja med občinami, je nastopila precejšna zadrega. Pred Ustavnim sodiščem so namreč vložene 4 (štiri) pobude, s katerimi pobudniki obširno utemeljujejo protiustavnost prav tiste določbe 39. člena ZNB (2. točke prvega odstavka), na kateri temelji v tej zadevi izpodbijani Odlok (pobudnik v tej zadevi protiustavnosti 39. člena ZNB ni zatrjeval). Čeprav smo nekateri sodniki vztrajno opozarjali, da Ustavno sodišče brez predhodne presoje 39. člena ZNB (kot zakonske podlage za presojani podzakonski ukrep) presoje ustavne skladnosti podzakonskega akta ne more in ne sme opraviti, se je večina odločila drugače. Odločila je, da bo o ustavnosti zakonske določbe, na kateri temelji izpodbijani podzakonski akt, Ustavno sodišče odločalo šele po tem, ko bo opravilo presojo skladnosti podzakonskega akta z Ustavo.[13] S tem je večina prekršila legalitetno načelo in načelo vezanosti delovanja državnih organov na Ustavo in zakon (120. člen Ustave), načelo delitve oblasti (3. člen Ustave), načelo pravne in demokratične države, vključno s pravno varnostjo (1. in 2. člen Ustave), ter načelo usklajenosti pravnih aktov (tretji odstavek 153. člena Ustave).

Odlok/38 kot podzakonski akt je tako po nastanku kot po vsebini eksistenčno odvisen od zakona, na katerem temelji.[15] Presojo sorazmernosti podzakonskega omejevanja svobode gibanja je mogoče opraviti le, če Ustavno sodišče najprej preveri, ali in katere meje je zakonodajalec postavil izvršilni oblasti (legalitetno načelo).

> Ustavna presoja ZNB bi lahko usodno vplivala na odločitev v tej zadevi. Če je 2. točka prvega odstavka 39. člena ZNB protiustavna, je neveljaven tudi vsak podzakonski akt, sprejet na njeni podlagi (vsi Odloki). V takem primeru vsebinsko vprašanje (sorazmernosti prepovedi iz podzakonskega akta) ni več relevantno.

Ustavno sodišče je torej podzakonski akt presojalo po vsebini, čeprav že danes ve, da bo moralo odločiti, ali sploh temelji na ustavnoskladnem zakonu. Težko razumem, da je za večino nepomembno, po kakšnem vrstnem redu Ustavno sodišče presoja ustavnost zakona in podzakonskega akta, kadar je podzakonski akt sprejet prav na podlagi (zaradi kršitve legalitetnega načela) izpodbijanega zakona.

## Je 39. člen ZNB le golo pooblastilo ministru (Vladi)?

V omenjenih štirih zadevah pobudniki trdijo, da je 39. člen ZNB prazna zakonska določba, ki brez ustreznih vsebinskih meril vsebuje le golo pooblastilo izvršilni veji oblasti, da omeji svobodo gibanja.[19] Gola zakonska pooblastila so po ustaljeni ustavnosodni presoji protiustavna. Kadar zakonodajalec pooblasti izvršilno vejo oblasti za izdajo podzakonskega predpisa, mora prej v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet podzakonskega predpisa, in določiti okvire ter usmeritve za podrobnejše podzakonsko urejanje.[20] Načeli legalitete in delitve oblasti izključujeta možnost, da bi upravni organi s svojimi predpisi posegali v zakonsko materijo.[21] Ko bo Ustavno sodišče odločalo o ustavnosti 39. člena ZNB, bo moralo presoditi, ali zakonsko besedilo vsebuje "namen zakonodajalca" ter "vrednostna merila za izvrševanje zakona". Namen in merila morajo biti v zakonu jasno izraženi ali iz njega nedvoumno razvidni.[22] Če zakonodajalec Vlado ali upravni organ pooblasti za izdajanje podzakonskih predpisov in pooblastila ne dopolni z vsebinskimi kriteriji (t. i. "golo" ali "bianco" pooblastilo), gre za opustitev obveznega pravnega urejanja s strani zakonodajalca, ki ni v skladu s pravnim redom.[23]

Vprašanje ustavnosti 39. člena ZNB je po moji oceni ključno ustavno vprašanje, s katerim je v primeru korona zadev soočeno Ustavno sodišče. Pri tem ne gre zgolj za svobodo gibanja. Določba 39. člena ZNB (posredno) omejuje tudi številne druge ustavne pravice. Že zato bi bilo modro, da Ustavno sodišče za svoj vodilni primer izbere zadevo, s katero presojo ustavnosti prične pri vrhu hierarhične piramide. Ko bi bilo odločeno o ustavni skladnosti ZNB, pa bi se presoja podzakonskih ukrepov osredotočila na drugačne probleme: če bi bil ZNB (delno) v neskladju z Ustavo, bi (v protiustavnem delu) podzakonski akti avtomatično postali neveljavni: noben podzakonski akt, s katerim se posega v človekove pravice, namreč ne more obstajati brez veljavnega zakona. Če bi bil ZNB skladen z Ustavo, pa bi se Ustavno sodišče moralo ukvarjati z vprašanjem, ali so podzakonski akti ostali znotraj meja, ki jih izvirno določa ZNB.[24]

Vprašanje vrstnega reda presoje podzakonskega akta in zakona ni le teoretično vprašanje. Je znak spoštovanja in razumevanja legalitetnega načela in načela vezanosti upravnih organov na Ustavo in zakon. Upravni organi s svojimi akti namreč ne morejo samostojno urejati pravic in obveznosti.[25] Je tudi znak spoštovanja načela delitve oblasti in pristojnosti zakonodajalca.[26] V skladu z načelom delitve oblasti lahko omejitve človekovih pravic določa le zakonodajalec.[27] Upravni predpis (Odlok) sam ne sme opredeljevati pravic in obveznosti, še zlasti pa zakonskih pravic ne sme ožiti.[28] Zakonsko normo sme dopolnjevati, vendar samo tako daleč, da z dopolnjevanjem ne bo originarno urejal družbenih razmerij ali nalog države.[29] Podzakonski akti morajo ostati v mejah razmerij, ki jih ureja zakon in so kot taki vsebinsko odvisni akti.[30] Zahteva po vezanosti uprave na zakon je odvisna od pomena zakonske vsebine. Čim večji je poseg zakona v posameznikove temeljne pravice, bolj restriktivno in precizno mora biti zakonsko pooblastilo.[31]

## Je Ustavno sodišče prejudiciralo odločitev o ustavnosti 39. člena ZNB?

Teza o tem, da je vseeno, po kakšnem vrstnem redu Ustavno sodišče presoja ustavnost zakona in na njem temelječega podzakonskega akta, lahko zdrži le v enem primeru: če Ustavno sodišče že danes ve, da prihajajoča presoja ZNB na sedanjo odločitev ne bo vplivala. Z drugimi besedami – če je večina sodnikov potihem že "sklenila", da ZNB ni protiustaven, kasnejša presoja zakona v resnici ne more vplivati na odločitev, da je podzakonski ukrep skladen z Ustavo.

Prejudiciranje (vnaprejšnje odločanje) Ustavnega sodišča seveda ni dopustno. A težko si predstavljam, kaj drugega pomeni besedilo ob koncu 37. točke obrazložitve, v katerem Ustavno sodišče ugotavlja, da je iz prvega odstavka 39. člena ZNB razvidno, "da je že zakonodajalec izhajal iz splošnega načela sorazmernosti…. Hkrati pa v ZNB ni ovir, ki bi preprečevale, da ustavnoskladno [hic!] to načelo uporabi tudi izvršilni predpis ..."

Ocene, da je zakonodajalec v 39. členu ZNB izhajal iz splošnega načela sorazmernosti, ni mogoče podati, dokler je odprto vprašanje legalitete te zakonske določbe.[32] Če je ta določba prazna (golo pooblastilo), se na tej točki presoja konča – tako za zakon kot za (na njem temelječe) podzakonske akte. V takem primeru ni več možno govoriti o ustavnoskladni razlagi izvršilnega predpisa. Izvršilnega predpisa, ki sloni na golem zakonskem pooblastilu, ni možno razlagati, ker je neveljaven.

Trditev, da je zakonodajalec v prvem odstavku 39. člena ZNB izhajal iz splošnega načela sorazmernosti in da ta člen omogoča ustavnoskladno razlago Odloka, torej predpostavlja, da prvi odstavek 39. člena ZNB ni golo pooblastilo. Prav o tem slednjem pa se bo moralo Ustavno sodišče šele izreči – v štirih zaenkrat še odprtih zadevah.

## Vsebinski vidik: ali je presoja sorazmernosti podzakonskega ukrepa možna brez upoštevanja zakona?

Vsebina 39. člena ZNB ni pomembna zgolj zato, ker je od njene skladnosti z načelom legalitete odvisno, ali je podzakonski akt veljaven ali ne. Vsaj enako pomemben kot formalni je tudi vsebinski vidik 39. člena ZNB (sorazmernost):[33] brez upoštevanja zakonskih vsebinskih meril[34] za omejevanje svobode gibanja Ustavno sodišče ne more opraviti presoje sorazmernosti podzakonskega ukrepa. Metoda, ki jo je uporabila večina v tej odločbi, temelji na obidu zakona in neposredni podreditvi (subsumpciji) podzakonskega akta Ustavi.

## Člen 12 Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah

Ustavno sodišče je kot zgornjo premiso uporabilo 32. člen Ustave. Svobodo gibanja in njene omejitve v 12. členu ureja tudi Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah.[35] Obe določbi predvidevata, da je zaradi javnega zdravja ali preprečitve širjenja nalezljivih bolezni svobodo gibanja dopustno omejiti.[36]  Za razlago (t. i. splošne komentarje) pravic iz MPDPP je na podlagi četrtega odstavka 40. člena MPDPP pristojen Odbor za človekove pravice (Human Rights Committee – v nadaljevanju Odbor ČP).[37] Težko si je zamisliti, da bi sodišča, ki razlagajo vsebino temeljnih pravic, spregledala ali celo nasprotovala splošnim komentarjem (General Comments) Odbora ČP.[38] Gre namreč za organ za varstvo človekovih pravic, ki ima izrecno pristojnost podajati razlago MPDPP državam pogodbenicam.[39]

Odbor ČP je 1. 11. 1999 sprejel splošni komentar (General Comment) št. 27, ki se nanaša na svobodo gibanja (12. člen MPDPP). Med drugim se je Odbor posvetil tudi pogojem za omejevanje svobode gibanja. Medtem ko Ustavno sodišče glede dopustnih omejitev svobode gibanja v svoji praksi še ni razvilo podrobnejših meril,[40] pa iz 12. člena MPDPP izhaja, da mora zakon vsebovati natančne kriterije za posege.[41] Zakon mora vselej zagotoviti spoštovanje bistva (jedra) svobode gibanja; razmerja med pravilom (zagotovljena je svoboda gibanja) in izjemo (gibanje je omejeno) zakon ne sme porušiti.[42] Omejitve svobode gibanja morajo biti z določeno stopnjo gotovosti, predvidljive že na podlagi zakona.[43] Poročilo OVSE (Urad za demokratične institucije in človekove pravice) pa med zahtevami, ki izhajajo iz 12. člena MPDPP,[44] izrecno omenja, da mora zakon vsebovati pogoje, pod katerimi je dopustno svobodo gibanja omejiti, določiti čas trajanja omejevalnih ukrepov in pravna sredstva, ki so zavezancem na voljo.

Vsebina 12. člena MPDPP kot mednarodno obvezujoča ratificirana konvencija s področja človekovih pravic, po svojem statusu primerljiva EKČP, prehaja tudi v vsebino 32. člena Ustave.[46] Ustavno sodišče se je ustavni zahtevi o minimalni vsebini zakonske določbe, ki omejuje svobodo gibanja, izognilo tako, da je podzakonski akt neposredno podredilo 32. členu Ustave, ki izrecno minimalne zakonske vsebine ne določa. Ne bi pa se smelo izogniti 12. členu MPDPP, ki minimalno vsebino zakona ureja kot predpogoj za omejevanje svobode gibanja. Test sorazmernosti, ki bi upošteval, da vsebino 32. člena Ustave dopolnjuje tudi 12. člen MPDPP, ne bi mogel mimo ocene, ali je vsebina 39. člen ZNB skladna z zahtevami, ki izhajajo iz 12. člena MPDPP. To bi pomenilo, da zgornja premisa (ne le takšna ali drugačna metoda dela) zahteva predhodno presojo ustavnosti 39. člena ZNB z vidika njegove minimalne vsebine.[47]

Kakšne so posledice, če Ustavno sodišče ob svoji presoji spregleda[48] normo mednarodnega prava, ki napolnjuje vsebino ustavne pravice, ni jasno. Najbrž gre za kršitev Ustave, ki bo ostala brez posledic.

## Ustavno sodišče kot zadnji ščit pred zlorabo oblasti?

Ustavno sodišče meni, da mora izvršilna oblast (Vlada) pri omejevanju človekovih pravic uživati široko polje proste presoje, dokler so njeni ukrepi usmerjeni v zaščito zdravja in življenj ljudi pred neznano nevarno boleznijo.

Obstoja pozitivne dolžnosti države, da v času epidemije zavaruje zdravje in življenja svojih prebivalcev, zlasti ranljivejših, ni mogoče zanikati. Vendar to ne pomeni, da ima Vlada pri svojem ukrepanju neomejena pooblastila.[49] Ustava vsebuje vsaj dve varovalki. Prva varovalka je legalitetno načelo, ki ima svoj temelj v načelu pravne države: izvršilna oblast nobenega posega v človekove pravice ne sme določiti izvirno, ne da bi za to imela jasna vsebinska merila v zakonu.[50] Z drugimi besedami, vsak poseg v svobodo gibanja je možen le z zakonodajalčevim soglasjem, ki mora biti toliko vsebinsko razdelano, da je razumnemu državljanu že na podlagi zakona jasno, kakšne omejitve gibanja ga lahko doletijo v primeru hudih nalezljivih bolezni. Druga varovalka je zahteva po sorazmernosti: vsak poseg v ustavno pravico mora biti primeren, nujen in sorazmeren glede na njegov cilj. Z drugimi besedami, prepoved prehajanja med občinami je ustavno skladna le, če (logično-razumsko) lahko prepreči nadaljnje širjenje COVID-19 in če na voljo ni milejših ukrepov.

Skrb za delovanje obeh varovalk je poverjena Ustavnemu sodišču, natančneje, (vsaj) petim ustavnim sodnicam ali sodnikom.

Ustavno sodišče je najprej deaktiviralo prvo varovalko. S tem ni spregledalo le legalitetnega načela, temveč je degradiralo tudi vlogo in pomen zakonodajalca v našem ustavnem sistemu. V pravni in demokratični državi je izključno zakonodajalcu (kot edinemu neposrednemu predstavniku ljudske volje) dovoljeno, da ureja temeljna razmerja med državo in njenimi prebivalci.[51] Poudarjanje vloge zakona v tej zadevi zato ni namenjeno le utrjevanju načela pravne države, ampak tudi spoštovanju načelu delitve oblasti.[52] Če lahko Ustavno sodišče ustavnost podzakonskega akta, ki omejuje svobodo gibanja, oceni neposredno na podlagi Ustave, ne da bi se upoštevalo zakonska merila in pogoje za omejitev te človekove pravice, bo morda naslednji korak ta, da sme tudi Vlada podzakonske akte sprejemati neposredno na podlagi Ustave?

## Prepoved gibanja med občinami kot neprimeren ukrep

Večina je nato deaktivirala še drugo varovalko. Odgovor na vprašanje, ali je bil ukrep prepovedi prehajanja občinskih meja ob že sicer veljavni splošni prepovedi gibanja in združevanja na javnih krajih primeren, nujen in sorazmeren za nadaljnje (močnejše) preprečevanje stikov med ljudmi, se mi zdi precej jasen: ne, ni bil. K omejevanju stikov med ljudmi ni prispeval ničesar. Osebni stiki med ljudmi so bili že pred tem omejeni. Že pred prepovedjo zapuščanja lastne občine se nismo smeli družiti in zadrževati na javnih krajih.[53] Smeli smo zgolj v družbi članov svojega gospodinjstva (ali ožjih družinskih članov) dostopati do lokalnega gozda ali parka, kjer se nismo smeli ustavljati, posedati ali klepetati z drugimi ljudmi.[54] Edini učinek ukrepa je bilo skrčenje teritorija, po katerem smo se (pod zelo omejenimi pogoji) smeli gibati.[55]

To ne pomeni, da je prepoved prehajanja občinskih mej sama po sebi neučinkovit ukrep za preprečevanje širjenja okužb v času epidemij. Neprimeren je bil v konkretnem sosledju vladnih ukrepov. Vlada je namreč najprej z Odlokom/30 na splošno prepovedala stike med ljudmi (razen s člani lastnega gospodinjstva). To je imelo za posledico, da se že na podlagi Odloka/30 nismo smeli družiti ne s prebivalci lastne občine ne s prebivalci drugih občin.[56]

Dejstvo, da se je smel pobudnik po sprejetju izpodbijanega ukrepa gibati le še v mejah svoje občine, ni moglo (dodatno) zajeziti širjenja okužb. To pomeni, da je bil ukrep prepovedi prehajanja občinskih mej neprimeren, nesorazmeren in protiustaven. Vlada primernosti in nujnosti[57] tega ukrepa ni nikoli utemeljila.[58]

## Avstrijsko in slovensko Ustavno sodišče

Primerjava odločitev ustavnih sodišč v različnih državah je ponavadi nehvaležna. Vsako sodišče namreč odloča ob upoštevanju specifičnih okoliščin v svoji državi. Pandemija pa je v tem pogledu paradoksalno prinesla nekaj dobrega: ukrepi v nekaterih državah se niso veliko razlikovali, tudi epidemiološka situacija je bila marsikje primerljiva. Primerjava ustavne presoje sprejetih ukrepov je zato lahko bolj pomeljiva kot v normalnih razmerah.

V Avstriji je parlament v času epidemije sprejel poseben zakon (COVID-19 zakon[59]), s katerim je med drugim za sprejetje ukrepov, ki na določenih območjih omejujejo svobodo gibanja (das Betreten von bestimmten Orten), pooblastil ministra. Minister je izdal odredbo, s katero je (zelo podobno kot v Sloveniji) prepovedal dostop do javnih krajev z določenimi izjemami. Tudi te so bile skoraj enake kot v Sloveniji (rekreacija, nakup nujnih dobrin, druženje izključno s člani gospodinjstva).

Pred avstrijskim sodiščem je pobudnik (fizična oseba) izpodbijal ustavnost COVID-19 zakona ter zakonitost ministrske odredbe. Trdil je, da zakon ne dopušča splošne prepovedi dostopa do javnih krajev na podzakonski ravni. Ustavno sodišče[60] je presojo obeh aktov opravilo po naslednjem vrstem redu: najprej se je lotilo presoje zakona. Ugotovilo je, da je skladen z legalitetnim načelom. V drugem koraku je presojalo, ali je ministrova odredba, ki je pobudnika zadrževala v lastnem domu, ostala v okvirih zakonskih meja. Ustavno sodišče je ugotovilo, da ni. Ker je zakon ministra pooblaščal le za ukrepe, ki se nanašajo na omejitve gibanja na "določenih krajih", je podzakonska splošna prepoved izhoda prekoračila zakonsko dopustne omejitve.

Primerjava s slovensko odločitvijo pokaže naslednje:

tako normativna ureditev (na zakonski in podzakonski ravni) kot epidemiološka situacija sta bili v Sloveniji in Avstriji primerljivi;

tako v Sloveniji kot v Avstriji je veljavni zakon za sprejetje podzakonskih ukrepov izrecno pooblaščal ministra; v Avstriji je ukrep sprejel minister, v Sloveniji pa Vlada;

avstrijsko sodišče je naredilo presojo v dveh korakih, slovensko je pri presoji Odloka "preskočilo" zakon;

avstrijsko sodišče se je natančno posvetilo vsebini zakona in analiziralo, ali je zakon dovolj določno opredelil meje izvršilni oblasti, slovenskemu Ustavnemu sodišču se je to zdelo nepomembno;

avstrijsko sodišče je ugotovilo, da je splošna prepoved izhoda nezakonita, slovensko Ustavno sodišče je ugotovilo, da je prepoved zapuščanja lastne občine skladna z Ustavo.

Pristop avstrijskega sodišča je metodološko prepričljiv in vsebinsko pogumen. Najprej je treba preveriti ustavnost zakonskih podlag, nato presojati zakonitost ukrepa. Pri testu sorazmernosti, ki ga mora opraviti minister, ni popustov. Četudi (enako kot slovenska) avstrijska odločitev temelji na obveznosti države, da (tudi) na račun človekovih pravic zagotovi javno zdravje, posledica ni ta, da se tehtnica vselej prevesi v korist boja proti epidemiji. Dokaz: splošna prepoved gibanja ni imela podlage v avstrijskem zakonu.

Slovenski pristop je metodološko zgrešen in vsebinsko strahopeten. Zakona se Ustavno sodišče ne loti (ker se boji, da je morda protiustaven?), pri podzakonskem urejanju pa Vladi zaradi bojazni pred neznano boleznijo prepusti praktično neomejena pooblastila. Človekove pravice v času zdravstvene krize nimajo teže, žrtvovane so na oltarju boja zoper korono.

## Ustavna demokracija v času korone

Čas korona krize je čas, ko se v temelju majejo naša življenja – ne zgolj zaradi strahu pred okužbo z novim in neznanim virusom. Skrbi nas, ali bomo zaradi posledic gospodarske krize še imeli službo; sprašujemo se, ali bodo naši otroci lahko normalno hodili v šolo in vrtec in kdo jih bo čuval in šolal na daljavo; zanima nas, ali bomo lahko pravočasno in učinkovito prišli do zdravnika/ce, če naše zdravstvene težave niso povezane s korono. Sprašujemo se tudi, kako bo na naša življenja dolgoročno vplivala odsotnost osebnih stikov z ljudmi, ki niso ožja družina, a so v naših življenjih nepogrešljivi; koliko je vredno življenje brez kinoteke, gledališča, koncertov in zabav s prijatelji. Koliko časa sploh lahko človeštvo preživi v tem čudnem vmesnem stanju, ne da bi se temeljito spremenilo – na slabše?

Tudi Ustavno sodišče ni imuno na korono. Bojazni segajo od povsem praktičnega vprašanja, kaj se bo zgodilo z delovanjem Ustavnega sodišča, če se kdo izmed nas (ali celo vsi) okuži(mo), do eksistencialnega strahu za svoje življenje in življenje svojih bližnjih. Po človeški plati je zato mogoče razumeti odločitev Ustavnega sodišča tudi kot strah pred neznano nevarnostjo, zaradi katerega se v večji meri kot sicer naslanjamo (in zaupamo) na oblastno avtoriteto.

A ne morem mimo tega, da se na Ustavno sodišče tokrat ni obrnila oblast, pač pa navaden državljan. Ni trdil, da je splošna prepoved stikov med ljudmi v času epidemije nesmiselna in nepotrebna. Trdil je le, da za preprečitev širjenja epidemije ni bilo nujno, da ga v času, ko razen z domačimi že tako z nikomer ni imel osebnih stikov, na javnih krajih pa se z izjemo rekreacije in nujnih opravkov ni smel zadrževati, Vlada omeji še s prepovedjo zapuščanja domače občine. Odgovor Ustavnega sodišča državljanu lahko strnemo takole: ni potrebno, da vi razumete smiselnost tega ukrepa; ni potrebno niti, da se zdi smiseln strokovnjakom ali Ustavnemu sodišču. Razume ga Vlada in to je v času krize dovolj.

S tem sporočilom se ne strinjam, zato sem glasovala proti odločitvi.

dr. Špelca Mežnar

Sodnica

dr. Katja Šugman Stubbs, l.r.

---

[^[1]]: Prim. CORONAVIRUS PANDEMIC IN THE EU ― FUNDAMENTAL RIGHTS IMPLICATIONS, European Union Agency for Fundamental Rights, 2020, str. 5; dostopno na https://fra.europa.eu/en/publication/2020/covid19-rights-impact-april-1; Poročilo OVSE: OSCE Human Dimension Commitments and State Responses to the Covid-19 Pandemic, OSCE/ODIHR 2020, dostopno na https://www.osce.org/files/f/documents/e/c/457567_0.pdf

[^[2]]: Prav tam, str. 15 in nasl. Poročilo FRA opozarja še na številne druge posege v temeljne pravice, kot so npr. sindikalno združevanje, socialna varnost, svoboda dela, volilna pravica.

[^[3]]: Glej 42. točko obrazložitve.

[^[4]]: Prim. V. P. Tzevelekos, Herd Immunity and Lockdown: The Legitimacy of National Policies Against the Pandemic and Judicial Self-Restraint by the EctHR, maj 2020, dostopno na https://strasbourgobservers.com/2020/05/11/herd-immunity-and-lockdown-the-legitimacy-of-national-policies-against-the-pandemic-and-judicial-self-restraint-by-the-ecthr/#more-4665

[^[5]]: Enako tudi avstrijsko Ustavno sodišče v zadevi V 363/2020 z dne 14.7.2020; odločba je dostopna na https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Vfgh&Dokumentnummer=JFT_20200714_20V00363_00

[^[6]]: CORONAVIRUS PANDEMIC IN THE EU ― FUNDAMENTAL RIGHTS IMPLICATIONS, nav. delo, str. 5.

[^[7]]: V tem delu se v celoti strinjam z argumenti sodnika dr. Roka Čeferina v njegovem ločenem mnenju.

[^[8]]: Ukrep je bil določen z Odlokom o začasni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin – Odlok/38 in Odlok/52.

[^[9]]: Glej 1.–5. točko obrazložitve.

[^[10]]: Dejstvo, da je izpodbijani Odlok/38 res sprejela Vlada in ne minister za zdravje, kot je določal tedaj veljavni 39. člen ZNB, ni bilo sporno.

[^[11]]: Glej 3. točko izreka.

[^[12]]: Glej 29. točko obrazložitve.

[^[13]]: Tako izrecno 63. točka obrazložitve.

[^[14]]: Nekateri sodniki smo zahtevali, da se ustavna presoja zakona (39. člen ZNB) opravi bodisi po uradni dolžnosti bodisi s hkratnim obravnavanjem (ene izmed) štirih drugih zadev, ki so že pred Ustavnim sodiščem.

[^[15]]: Prim. R. Pirnat v: Avbelj et al. (ur.): Komentar Ustave RS, Nova Univerza, Evropska pravna fakulteta, Nova Gorica 2019, str. 637 in nasl.

[^[16]]: O legalitetnem načelu (principle of legality) v zvezi z omejevanjem človekovih pravic glej tudi A. Barak, Proportionality, Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, Cambridge 2012, str. 107 in nasl.

[^[17]]: Prim. prav tam, str. 107: "It can be said that in these matters the principle of legality – and the authorization it requires – is a threshold requirement. It is the legal „threshold“ to the laws of proportionality. If the legality requirements are not satisfied, there si no need – and no reason – to examine the proportionality issue."

[^[18]]: Naj dodam, da so bile vse omenjene zadeve vložene ob približno enakem času in da Ustavno sodišče vselej samo odloča, po kakšnem vrstnem redu bo zadeve presojalo oziroma katere pobude bo združilo. Pri tem je ključen prav kriterij njihove medsebojne povezanosti.

[^[19]]: Zatrjujejo torej kršitev legalitetnega načela.

[^[20]]: Prim. U-I-313/98. Glej tudi R. Pirnat v Avbelj et al. (ur.), nav. delo, str. 662, 664.

[^[21]]: Prim. U-I-57/98. Enako tudi A. Barak, nav. delo, str. 112, 113. Glej tudi R. Pirnat v Avbelj et al. (ur.), nav. delo, str. 662, 663. Pirnat poudarja, da 153. člen Ustave določa prednost zakona v razmerju do vseh drugih pravnih aktov, zaradi česar je resno povezan z načelom delitve oblasti (3. člen Ustave).

[^[22]]: Prim. U-I-50/00.

[^[23]]: Prim. L. Šturm, Omejitev oblasti – Ustavna izhodišča javnega prava, Nova revija, Ljubljana 1999, str. 155; prim. tudi zadevo št. U-I-50/00. Enako velja za Nemčijo in nekatere druge države, glej A. Barak, nav. delo, str. 112, 113.

[^[24]]: Na ta način je postopalo avstrijsko Ustavno sodišče.

[^[25]]: Prim. U-I-73/94.

[^[26]]: Prim. Poročilo OVSE: OSCE Human Dimension Commitments and State Responses to the Covid-19 Pandemic, OSCE/ODIHR 2020, str. 70, glede pomena vloge parlamentov in transparentnosti parlamentarnih postopkov, ko gre za ukrepe, ki močno posegajo v človekove pravice.

[^[27]]: Prim. U-I-56/98.

[^[28]]: Prim. A. Barak, nav. delo, str. 113, ki govori o t. i. primarni in sekundarni ureditvi – prva je pridržana zakonodajalcu.

[^[29]]: Prim. U-I-56/98.

[^[30]]: Prim. U-I-228/99, U-I-264/99, U-I-190/95.

[^[31]]: Prim. L. Šturm v: L. Šturm (ur.), Kometar Ustave RS, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 872, ki se sklicuje tudi na teorijo nemškega Zveznega ustavnega sodišča o pomembnosti oz. bistvenosti zadeve.

[^[32]]: Vprašanje legalitete zakona (ali je zakon golo pooblastilo) ima prednost pred presojo njegove sorazmernosti. Zakona, ki je vsebinsko prazen, glede sorazmernosti sploh ni mogoče presojati.

Do tega lahko pride šele po tem, ko je jasno, da je zakonska določba skladna z načelom legalitete.

[^[34]]: Prim. U-I-73/94.

Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah je bil podpisan 16. decembra 1966 v New Yorku, veljati je začel 23. marca 1976. V Sloveniji velja od 1. julija 1992 (Uradni list RS, št. 35/92 – MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP).

Člen 12 MPDPP se glasi: "Zgoraj navedene pravice smejo biti omejene le, če so omejitve z zakonom predvidene, če so potrebne za zaščito nacionalne varnosti, javnega reda, javnega zdravja ali morale, ali pa pravic in svoboščin drugih, in če so te omejitve v skladu z drugimi pravicami, ki jih priznava ta Pakt."

Člen 32 Ustave se glasi: "Ta pravica se sme omejiti z zakonom, vendar samo, če je to potrebno, da bi se zagotovil potek kazenskega postopka, da bi se preprečilo širjenje nalezljivih bolezni, se zavaroval javni red, ali če to zahtevajo interesi obrambe države."

Odbor ČP pripravlja in objavlja interpretacije posameznih pravic, ki izhajajo iz MPDPP v obliki splošnih komentarjev. Pri tem gre lahko tako za izčrpno interpretacijo posamezne določbe MPDPP kot tudi za širša vprašanja. Njegova članica je trenutno tudi predstavnica Slovenije prof. dr. Vasilka Sancin.

[^[38]]: Prim. CASE CONCERNING AHMADOU SADIO DIALLO (REPUBLIC OF GUINEA v. DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO), INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, JUDGMENT OF 30 NOVEMBER 2010, par. 66.

[^[39]]: Prim. M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2. izdaja, N.P. Engel, 2005, str. 746, 747, 748.

Odločbe Ustavnega sodišča, ki so se ukvarjale s svobodo gibanja, so se pretežno nanašale na položaj tujcev oziroma prosilcev za azil (prim. U-I-284/94; U-I-95/08, Up-1462/06; Up-21/11), medtem ko množičnih kolektivnih omejitev svobode gibanja Ustavno sodišče še ni presojalo.

[^[41]]: Glej 13. točko Splošnega komentarja št. 12: "In adopting laws providing for restrictions permitted by article 12, paragraph 3, States should always be guided by the principle that the restrictions must not impair the essence of the right (cf. art 5, para. 1); the relation between right and restriction, between norm and exception, must not be reversed. The laws authorizing the application of restrictions should use precise criteria and may not confer unfettered discretion on those charged with their execution."

Prav tam.

[^[43]]: Prim. M.Nowak, nav. delo, str. 273.

Tudi za OVSE je torej 12. člen MPDPP referenčna določba mednarodnega prava za presojo omejitev svobode gibanja.

[^[45]]: Poročilo OVSE: OSCE Human Dimension Commitments and State Responses to the Covid-19 Pandemic, OSCE/ODIHR 2020, str. 93: General Comment No. 27 of the ICCPR elaborates that restrictions to the right to freedom of movement (Art. 12) are permitted, but any restrictions must be provided for in law that specifies the conditions and duration under which the rights may be limited (the duration should in any case be ‘expeditious’) and the legal remedies that are available due to such restrictions.

Ustaljena praksa Ustavnega sodišča je, da vsebina pravic iz EKČP, vključno s prakso ESČP, postane del vsebine ustavnih določb. Tako je na primer pravico do spoštovanja doma, ki je slovenska Ustava drugače od EKČP izrecno ne omenja, Ustavno sodišče umestilo v 36. člen Ustave in ji dalo tak pomen in vsebino, kot izhaja iz prakse ESČP. Glej U-I-64/14

Seveda zahteva po vsebinsko natančno razdelanih zakonskih kriterijih za omejevanje svobode gibanja izhaja tudi iz slovenske Ustave: iz temeljnih načel pravne države, delitve oblasti, legalitete in vezanosti uprave na Ustavo in zakon. Žal jih Ustavno sodišče v svojo presojo ni vključilo.

Spregled 12. člena MPDPP skupaj s Splošnim komentarjem št. 12 si je težko razložiti, saj se je Ustavno sodišče sklicevalo na njegovega »brata dvojčka« Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (točka 42 obrazložitve). Upoštevalo je tako 12. člen MPESKP kot peti odstavek preambule.

Treba je upoštevati, da Državni zbor v času epidemije ni razglasil izrednega stanja (92. člen Ustave), ki omogoča začasno razveljavitev in omejitev nekaterih človekovih pravic. Ustava glede presoje omejitev pravic pozna le dve stanji: redno in izredno. Nedvomno je epidemija covid-19 pomenila „izredne razmere“ v splošnem (nepravnem) pomenu te besede. V ustavnopravnem pomenu pa čas epidemije ni pomenil izrednega stanja. V zadevi U-I-59/17 je Ustavno sodišče zavzelo stališče, da je omejitev človekovih pravic po Ustavi možno presojati le v običajnem stanju (15. člen Ustave) in v vojnem ali izrednem stanju ( 16. člen Ustave). Če v državi ni razglašeno izredno stanje, Ustavno sodišče presojo opravi skladno s pravili, ki veljajo v običajnem stanju.

[^[50]]: Prim. Pirnat, str. 637.

[^]: Prim. Odločbo US U-I-56/98,

Glej tudi U-I-156/08: Zakon mora v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet predpisa, ter določiti okvire in usmeritve za njeno podrobnejše podzakonsko urejanje, tako da je pravnemu subjektu njegov položaj znan oziroma predvidljiv že na podlagi zakona. Zakon tako ne sme prepuščati urejanja zakonske materije podzakonskemu predpisu, še toliko manj pa to sme prepustiti političnemu aktu, kakršen je resolucija.

[^[52]]: Prim. V. P. Tzevelekos, K. Istref: A Way for the ECtHR to Foster the Domestic Oversight of Emergency Measures Against the Pandemic: Procedural Rationality’s Special Mission, maj 2020, dostopno na http://echrblog.blogspot.com/2020/05/guest-post-on-european-court-domestic_26.html Avtorja opozarjata na izjemen pomen vloge parlamentov v časih kriznih ukrepov. Zadošča, da so izvršilni ukrepi predmet naknadne parlamentarne presoje, če z njimi zaradi velike in očitne nevarnosti Vlada ne more odlašati. Tudi iz prakse ESČP izhaja, da veliko težo pri presoji sorazmernosti posega pripisuje dejstvu, koliko parlamentarne kontrole je bil deležen omejitveni ukrep izvršilne veje oblasti.

Splošno prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih je uvedel že Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in površinah – Odlok/30. Tega Odloka pobudnik ni izpodbijal. Zato je popolnoma zgrešena trditev v 51. točki obrazložitve, da je šele Odlok/38 preprečil stike med ljudmi iz različnih občin. Stiki med ljudmi so bili prepovedani že z Odlokom/30. Ta je prepovedoval na načelni ravni (ob nekaterih izjemah, ki pa niso sporne) stike med ljudmi iz istih in različnih občin.

Ti ukrepi so za razliko od izpodbijane prepovedi zelo učinkovito preprečili stike med ljudmi in torej širjenje epidemije.

Medtem ko so epidemiologi soglasno potrdili smiselnost vseh predhodnih ukrepov, pa nihče izmed njih pred uvedbo ali ob uvedbi ni javno podprl prav prepovedi zapuščanja lastne občine. Nekateri strokovnjaki so temu ukrepu izrecno nasprotovali, češ da je nesmiseln. V tem delu se v celoti pridružujem argumentom, ki jih je v svojem ločenem mnenju navedel sodnik dr. Rok Čeferin.

Ponavljam, da je zato utemeljitev v 51. točki obrazložitve povsem zgrešena.

Vlada je izpodbijani ukrep uvedla komaj 9 dni po uvedbi splošne prepovedi gibanja. Glede na to, da Vlada sama navaja (večinska odločba pa to sprejema), da se učinki ukrepov pokažejo šele po 13 oziroma 14 dneh (17. in 53. točka odločbe), se učinki splošne omejitve gibanja ob uvedbi izpodbijanega ukrepa (Odlok/38) sploh še niso mogli pokazati. Nelogično je zato trditi, da je bil ukrep nujen.

To je razvidno iz njenega odgovora Ustavnemu sodišču.

[^[59]]: Besedilo zakona je dostopno na https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20011073

[^[60]]: Odločba V 363/2020 z dne 14.7.2020 je dostopna na https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Vfgh&Dokumentnummer=JFT_20200714_20V00363_00

---

U-I-83/20-40

14. 9. 2020

# Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza k odločbi št. U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020

## Ustavna presoja sorazmernosti omejitve gibanja med občinami v cilju omejitev širjenja virusa SARS-CoV-2

### Uvod

Z razlogi odločbe, ki utemeljujejo sprejeto odločitev, soglašam. V ločenem mnenju želim opozoriti na (i) merila za presojo dopustnosti posegov v človekove pravice v okoliščinah začetnega obdobja epidemije oziroma pandemije dotlej neznane hude nalezljive bolezni. Glede tega se je v začetnih vsebinskih obravnavah te zadeve moj pogled na merila za presojo dopustnosti cilja ukrepa in njegove sorazmernosti nekoliko razlikoval od kolegice in kolegov iz večine, v nadaljnjih razpravah pa so se naši razlogi, ki utemeljujejo sprejeto odločbo, ujeli. Želim pa predstaviti tudi svoje razloge, zaradi katerih menim, da so bili izpolnjeni pogoji za (ii) neposredno presojo skladnosti izpodbijanih odlokov z 32. členom Ustave, ne da bi bilo poprej treba presojati zakonske določbe, ki pomenijo njihov vsebinski legalitetni okvir.

### Glede uporabe testa ustavne dopustnosti posega in strogega testa sorazmernosti v okoliščinah izpodbijane ureditve

Ustavno sodišče je bilo soočeno s posegom v svobodo gibanja, eno pomembnih človekovih pravic (prvi odstavek 32. člena Ustave). Kot vselej je Ustavno sodišče tudi tokrat v temelju opravilo presojo po testu dopustnosti cilja, ki mu poseg sledi (tretji odstavek 15. člena Ustave), in strogem testu sorazmernosti (2. člen Ustave). Drugi odstavek 32. člena Ustave omogoča posege v pravico zaradi omejitve širjenja nalezljivih bolezni, kar je ustavno dopustni cilj, vendar pa morajo biti posegi po ustaljeni ustavnosodni presoji sorazmerni oziroma morajo izpolnjevati pogoje strogega testa sorazmernosti. Pri tej presoji sem sam izhajal iz dveh premis. Na eni strani iz tega, da je v Ustavi zapisan ustavno dopustni razlog za omejitve pravice obtežen s pomembnimi ustavnimi vrednotami (predstavljenimi v 42. točki obrazložitve odločbe), in na drugi strani, da so okoliščine, v katerih je bil sprejet ukrep omejevanja svobode gibanja, posebne do te mere, da bi bilo treba oblikovati prilagojena izhodišča za uporabo strogega testa sorazmernosti posega v prvi odstavek 32. člena Ustave v izraženih okoliščinah epidemije oz. pandemije (primerjaj 46. točko obrazložitve odločbe).

Prvo navedeno pomembno opredeljuje težo ustavno dopustnega cilja, ki mu sledi poseg, drugo navedeno ima pomemben odsev pri korakih strogega testa sorazmernosti.

Pozitivne obveznosti države pri varovanju življenj in javnega zdravja so zaradi pomena teh vrednot posebej poudarjene. Ko imamo opravka z epidemijo in pandemijo hudo nalezljive bolezni, je treba pravicam in svoboščinam posameznika ob bok postaviti tudi njegovo odgovornost do drugih ljudi, s katerimi sobiva. Gre za obvezo medsebojnega spoštovanja pravic in svoboščin, vsakogar do vsakogar (medsebojna solidarnost). Poseg v pravico posameznika, ki zasleduje varnost zdravja in ohranjanje življenj ljudi, je zato v korelaciji z odgovornostjo posameznika do drugih ljudi, še posebno ranljivih skupin. Teža posega v pravico do svobode gibanja, ki ga je tokrat presojalo Ustavno sodišče, ni bila majhna (čeprav je bilo gibanje omogočeno znotraj meja občin, v nekaterih primerih pa ni bilo omejeno), a jo pomembno blaži omenjeni pomen dolžnosti vsakogar do drugih ljudi in do družbene skupnosti (ta dolžnost obstaja že sicer, a fortiori v okoliščinah pandemije). V tem pogledu gre torej za solidarnost med ljudmi in ne za dolžnosti države. V pogojih epidemije ni neutemeljeno pričakovati, da posamezniki svoje interese še toliko bolj presojajo v luči višjih vrednot družbe, ne le v luči osebnih pravic in svoboščin.

[^]: [1]

Ko se prvič pojavi nova neraziskana in hudo nalezljiva bolezen, ki lahko prizadene zdravje in življenja ljudi, so pristojne oblasti, ki jim Ustava nalaga pozitivne obveznosti ukrepanja, soočene z veliko negotovostjo. To je še posebej res v začetnem obdobju, takoj ob pojavu, in manj po tem, ko se bolezen že nekaj časa širi. V začetnem obdobju je toliko manj mogoče napovedati ali predvidevati, ali bodo posamezni ukrepi učinkoviti ali ne in če bodo, kdaj bodo, kakšne bodo posledice, če ukrepi ne bodo učinkoviti, prav tako tudi ni mogoče predvidevati, kako se bo javnost odzvala na ukrepe, itd. V takih okoliščinah postane pomembno načelo previdnosti.

Država mora po načelu previdnosti sprejeti pravočasne in zadostne (previdnostne, ne le preventivne) ukrepe, ki naj ustavne vrednote (zdravje, življenja ljudi v tem primeru) čim bolj učinkovito zavarujejo. Kadar je z razumevanjem bolezni in učinkovanjem ukrepov neogibno povezana neka stopnja negotovosti, ker je bolezen v stroki še pomembno neraziskana, morajo imeti pristojni oblastni organi za odrejanje ukrepov za zasledovanje ustavno dopustnih ciljev na razpolago nekoliko širše polje proste presoje. Zavezani so k ukrepanju, pri čemer čas ni njihov zaveznik (prav obratno), ker okoliščine terjajo sprejetje ukrepov ne glede na navedena številna odprta vprašanja, o katerih imajo lahko tudi strokovnjaki povsem različna mnenja (načelo tempus regit actum). Pri tem so učinki v času sprejetja ukrepa, čeprav morajo izhajati iz obstoječih dejanskih upoštevnih okoliščin, ki so pravzaprav edini sprožilni razlog zanje, v začetku vedno do neke mere negotovi. Pa vendar morajo pristojni organi ves čas upoštevati, da ukrepi lahko hudo posegajo v druge ustavno varovane dobrine, zato to ne more pomeniti, da imajo pri sprejetju posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine kar proste roke. Ko se odločajo za ukrepe, morajo izhajati iz podatkov in znanstvenih spoznanj, ki so dosegljivi v času sprejemanja ukrepov (46. točka obrazložitve odločbe).

Načelo previdnosti in iz njega izhajajoči previdnostni ukrepi so tisti, ki so v razumni zvezi z neznanimi ali nepopolno znanimi vzroki in posledicami nekega pojava in katerih cilj je preprečiti poslabšanje stanja oziroma preprečiti neobvladljive razmere. Zato bi lahko npr. prestroge zahteve (poudarjam, v tedanjih okoliščinah) po podrobnih strokovnih podlagah na eni strani utirale pot k (protiustavnim) omejitvam, ki jih pri nujnem hitrem sprejemanju odločitev ne bi bilo mogoče spoštovati, in na drugi strani vnašale določeno omahovanje v trenutke, ko je treba nujno hitro reagirati.

Pri tem posebej poudarjam, da ne gre za pravila, ki izhajajo iz načela preventive, temveč za ukrepe iz načela previdnosti. Med previdnostnimi in preventivnim ukrepi je znatna razlika. Pri preventivnih ukrepih gre, drugače kot pri previdnostnih, praviloma za to, da so pristojni oblastni organi natančneje seznanjeni z okoliščinami, vzroki, posledicami, vzročno zvezo med vzroci in posledicami, in gre za pomembno večjo predvidljivost izvajanja ukrepov in njihovih učinkov. Prav to jih razlikuje od previdnostnih ukrepov, saj pri preventivnih ukrepih vemo, kateri so potrebni za preprečitev nezaželenih posledic. Vnaprej se ve, kaj preprečuje določen razvoj dogodkov, prav tako, po kakšnih postopkih in kakšne ukrepe je treba sprejeti, kolikšna mera invazivnosti ukrepov je potrebna, v kolikšni meri se morajo izvajati, kako dolgo itd., da se nastop posledice prepreči. Pri ukrepih načela previdnosti, kot so ga izoblikovali pravna teorija, Sodišče Evropske unije in ESČP, pa gre za drugačne, neznane ali ne dovolj znane okoliščine, posledice itd. Menim, da so (bile) okoliščine virusa SARS-CoV-2 prav takšne, da so narekovale (so)uporabo načela previdnosti.

Poudarjam, da navedeno lahko velja le za čas, v katerem se je sprejemal izpodbijani ukrep (marec, april 2020). Takrat se je nalezljiva bolezen v Sloveniji pojavila ne le prvič, ampak je šlo tudi za prve dni in tedne te bolezni, pri čemer je bilo razširjanje te bolezni tedaj tudi v svetovnem merilu nov pojav. Situacij in vseh okoliščin iz tega obdobja se ne da več primerjati z današnjimi okoliščinami. Čeprav gre še vedno za bolezen, ki se je v svetu pojavila prvič, pa danes spopadanje z njo traja že pol leta in med tem časom je o bolezni znanega precej več, lažje se strokovno presojajo resnice in neresnice o virusu SARS-CoV-2. Enako velja za prenose in okužbe ter posledice, ki jih lahko pusti bolezen. Pomembno je tudi, da se je zdravstveni sistem imel čas prilagoditi. Prilagodilo se je celotno vsakodnevno življenje družbe, prav tako so pristojni organi imeli možnost ukrepanja glede različne potrebne opreme, kadrovskih virov, potrebnih za ukrepanje zaradi preprečevanja nadaljnjega širjenja bolezni, pa tudi njenega zdravljenja (NIJZ, zdravstveni zavodi) itd. Vse navedeno pomembno zmanjšuje negotovost glede možnih posledic, ki jih prinaša ukrepanje; tako pozitivnih posledic (koristi), ki jih da izvajanje ukrepov za dosego ustavno dopustnega cilja, kot negativnih posledic, ki jih povzročijo ti ukrepi za pravice, v katere se s tem namenom posega. Zato je tako zelo pomembno presojati sprejete ukrepe v luči takratnih okoliščin in dolžnega ukrepanja pristojnih organov prav v tistem času. Te okoliščine odločba poudari predvsem pri opravljeni presoji nujnosti in primernosti ukrepa. Izdvojiti kaže eksponencialno oz. rapidno rast števila okuženih in grozeč zlom zdravstvenega sistema, seveda upoštevaje takratne okoliščine, v katerih sta bila spreta izpodbijana odloka. Takšne okoliščine se verjetno, vsaj za bolezen, ki jo povzroča virus SARS-CoV-2, ne morejo identično ponoviti. Prav prvine teh okoliščin in z njimi povezana negotovost so se namreč danes v precejšnji meri spremenile. Zato je treba sprejeto odločitev Ustavnega sodišča razumeti v luči začetnega obdobja epidemije in pandemije ter po mojem mnenju glede na navedene okoliščine, upoštevne pri razlogovanju dopustnosti presojanega ukrepa, ne pomeni prejudica, ki bi ga bilo mogoče enostavno v celoti preslikati na morebitne prihodnje ukrepe.

[^]: [3]

Predlog, da bi načelo previdnosti kot odločilno merilo presoje uporabili tudi v tej zadevi, večinsko ni bil sprejet. Sam menim, da bi lahko izrecna vgraditev tega načela lažje in določneje postavila izhodišča in kriterije za presojo, kateri ukrepi prestanejo strogi test sorazmernosti in zakaj. Načelo je precej povednejše oziroma izhodiščna razmejevanja, kdaj je treba test prilagoditi, bi tako imela jasnejše temelje. Tako bi bilo tudi toliko lažje razumeti časovno komponento in z njo povezane okoliščine negotovosti, o katerih pišem. Vendar kljub temu, da sprejeta odločba tega načela ne omenja, menim, da so njegove najpomembnejše prvine vtkane v merila presoje ustavne dopustnosti presojanega ukrepa (zato tudi lahko v tem ločenem mnenju na posameznih mestih odkažem na nekatere nosilne točke obrazložitve odločbe), s čimer sem se kot sodnik poročevalec pri (na koncu) sprejeti odločbi lahko poistovetil in soglašal. Menim, da je tako v posebnih okoliščinah, v katerih se je sprejemala izpodbijana ureditev, previdnostno načelo na poseben (impliciten) način vstopilo v načelo sorazmernosti. Slednje je poleg ustavno dopustnega cilja splošno sprejeto osrednje ustavnosodno orodje za presojo dopustnosti posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine in takšno ostaja tudi po tej odločbi, čeprav je v njej nekoliko prilagojeno posebni naravi presojanega posega v človekovo pravico, prav skozi vidike previdnostnega načela. Zato menim, da je primerno na to posebej opozoriti, kajti v tem pogledu je odločitev Ustavnega sodišča precedenčna. Tako bo lahko spodbujena tudi teoretična razprava o uporabi tega načela v ustavnopravni teoriji za primere morebitnih prihodnjih pandemij in epidemij nalezljivih bolezni, ki si jih seveda ni mogoče želeti, veliko vprašanje pa je, ali se jim svet in z njim mi lahko izognemo.

## 3. Presoja ukrepa omejitve gibanja neposredno na podlagi Ustave

Eno izmed vprašanj, kjer smo sodniki ostali razdeljeni, je bilo vprašanje, ali je mogoče opraviti presojo predpisa Vlade neposredno na podlagi Ustave, ne da bi se Ustavno sodišče poprej ukvarjalo s presojo ustavnosti Zakona o nalezljivih boleznih. Menim, da neposredna presoja ustavnosti ukrepa, konkretiziranega s predpisom Vlade, ne pomeni neupoštevanja zakona, ki ukrep predvideva; upoštevne zakonske določbe odločba razloži (34. do 37. točka obrazložitve odločbe). Če bi Ustavno sodišče pri presoji izpodbijanega ukrepa glede na zatrjevane očitke protiustavnosti v pobudi podvomilo v ustavnost zakonskih določb, ki pomenijo vsebinsko podlago za njegovo uveljavitev, bi tako in tako že na podlagi 30. člena ZUstS moralo poprej opraviti presojo ustreznih zakonskih določb.

Pri vsebinski presoji ustavnosti predpisa, za katero so izpolnjene procesne predpostavke, je treba vselej izhajati iz očitkov pobude, ki tokrat naslavljajo protiustavnost odloka in ne njegove protizakonitosti ali protiustavnosti ZNB. Po pobudnikovem izrecnem zapisu v pobudi ni sporno, da lahko izvršilna oblast na podlagi 39. člena ZNB prepove oziroma omeji gibanje na okuženih ali neposredno ogroženih območjih. Torej pobudnik v ustavnost zakonskih določb ne dvomi. Ustavno sodišče je pobudo sprejelo in začelo postopek za oceno ustavnosti izvršilnega predpisa vedoč, da pobudnik ne postavlja pod vprašaj navedenega.

V postopku vzpostavitve kontradiktornosti je tudi nasprotna stranka (Vlada) odgovarjala na očitke o protiustavnosti ukrepa iz odloka. Ustavno sodišče ne more samo dodajati očitkov. Tako je tudi, če odloča po koneksiteti (30. člen ZUstS). Ustavno sodišče začne postopek presoje določb izpodbijanega ali drugega predpisa po koneksiteti le, če je izpolnjen eden od dveh zakonsko določenih pogojev. V tem primeru bi Ustavno sodišče to storilo praviloma že skupaj s sprejemom pobude, ko je začelo postopek za oceno ustavnosti prvega izpodbijanega odloka, če bi menilo, da je to nujno za rešitev zadeve. Ne gre namreč pozabiti, da je nasprotni udeleženec v postopku pred Ustavnim sodiščem pri presoji zakona vedno Državni zbor, ki bi se o tem moral imeti možnost izjaviti, ne pa Vlada, ki je nasprotni udeleženec v postopku izdaje te odločbe, h kateri pišem ločeno mnenje. Zato Ustavno sodišče takšne odločitve ne bi moglo sprejeti brez posebne odločitve, s katero bi začelo postopek za oceno ustavnosti zakonskih določb. Ob sklepu o sprejemu pobude se to vprašanje prav glede na vsebino očitkov pobudnika večini sodnikov ni zastavilo, prav tako ne kasneje, saj se niti z razširitvijo pobude na nov odlok te pobudnikove trditve niso spremenile. Večina sodnikov tudi kasneje v tem primeru ni videla razlogov za oceno ustavnosti zakona, ko gre za izpodbijano omejevanje svobode gibanja, saj je pobudnik izrecno zatrjeval, da zanj ni sporno omejevanje svobode gibanja na okuženih in ogroženih območjih, kot ga določa ZNB, ki določa pooblastilo Vladi, da ga s svojim predpisom uveljavi.

Ustavno sodišče ni presojalo drugih vidikov kot le sorazmernost ukrepa omejitve gibanja na podlagi Ustave glede na obseg pobudnikovih očitkov. Pri tem sem soglašal z večino sodnikov, da določbe ZNB, ki so predstavljene v odločbi, ostajajo dovolj odprte v tem pogledu, da ne onemogočajo sprejemanja sorazmernih ukrepov izvršilne veje oblasti, ki je vedno pri izvajanju svojih pristojnosti vezana tako na Ustavo kot na zakon.

To pomeni, da se je Ustavno sodišče osredotočilo na očitke iz pobude (glede ukrepa omejevanje gibanja in jih presojalo z vidika ustavne dopustnosti takšnega omejevanja), nismo pa se ukvarjali z drugimi vprašanji, ki jih pobudnik ne naslavlja in ki niso bila nujna za odločitev v tej zadevi. Ustavnost zakonskih določb sicer odpirajo nekatere druge pobude, o katerih bo Ustavno sodišče odločalo (s poglobljeno vsebinsko obravnavo ustavnosti določb le, če bodo pobude sprejete in na njihovi podlagi začet postopek za oceno ustavnosti posameznih zakonskih določb). Vedno je mogoče, da, seveda upoštevaje vsebino pobudnikovih očitkov, Ustavno sodišče, med drugim, presodi, da je posamezni podzakonski akt nezakonit in že zato protiustaven (tretji odstavek 153. člena Ustave, kadar gre za neskladnost z zakonom in posredno z Ustavo), ali oceni, da gre za protiustavnost iz drugega razloga (na primer zaradi kršitve načela legalitete, drugi odstavek 120. člena Ustave). To je (vedno) tako, ker je Ustavno sodišče vezano na substancirane očitke pobudnika, o katerih se je imel možnost nasprotni udeleženec v postopku tudi izjaviti (spoštovanje načela kontradiktornosti). To torej ne pomeni, da se je Ustavno sodišče s tem že opredelilo do morebitnih drugih očitkov, ki tokrat niso bili uveljavljani, in tudi ne, da se je do ustavnosti istega predpisa opredelilo iz drugih (še) neočitanih razlogov. Navedeno pomeni, da je potencialno še vedno mogoče, da se bo Ustavno sodišče ukvarjalo z vprašanji, ki lahko vodijo do ugotovitve o nezakonitosti ukrepov (in s tem posredno protiustavnosti), in prav tako potencialno, do ugotovitve protiustavnost zakona, ki je bil vsebinski okvir za izdajo tokrat presojane ustavnosti podzakonskega predpisa. Vendar pa to ni bila tema te zadeve in to ni bilo vprašanje, s katerim bi se Ustavno sodišče moralo soočiti v tem primeru.

Odgovorilo je (le) na vprašanje ustavne dopustnega cilja in sorazmernosti izpodbijanega ukrepa v dveh izvršilnih predpisih neposredno na podlagi Ustave, kar pa so omogočile upoštevne določbe ZNB. Z drugimi besedami, ZNB določa tak ukrep in hkrati ne vsebuje določb, ki bi preprečevale nesorazmeren podzakonski ukrep, in tako pušča izvršilnemu normodajalcu dovolj prostora pri sprejemanju predpisov, pri čemer mora ta upoštevati tako Ustavo kot zakon; torej tudi neposredno kriterije strogega testa sorazmernosti, ko z ukrepom, ki ga določa že zakon, konkretizira poseg v človekovo pravico. In (le) na to je Ustavno sodišče odgovorilo.

Presoje zakonskega urejanja ukrepa omejitve gibanja, tj. posega v človekovo pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave, ni mogoče izenačiti s presojo, ali konkretizacija takega ukrepa v izvršilnem predpisu izpolnjuje pogoje legalitete, ali je torej skladna z drugim odstavkom 120. člena Ustave. Res se do neke mere ti presoji prekrivata; namreč v tem, da le zakon lahko vzpostavlja vsebinski okvir za izvirno urejanje posegov v človekovo pravico, česar izvršilni predpis ne sme. V delu, kjer pride do tega, smo soočeni, če se izrazim matematično, s "presečno množico" – določnost posega v zakonu namreč vpliva na vsebino omejevanja človekove pravice. Vendarle se pri presoji skladnosti podzakonskega predpisa z načelom legalitete Ustavno sodišče zadovolji z odgovorom na vprašanje, ali ima ureditev vsebinski okvir v zakonu; treba je torej odgovoriti na obstoj meja, ki jih izvršilni veji oblasti določil zakonodajalec (odnos podzakonskega akta do zakona). Presoja dopustnosti posega v človekovo pravico, ki nujno vključuje tudi presojo sorazmernosti ukrepa, pa je izrazito vprašanje intenzitete ukrepa, torej prekoračitve meja, ki jih je podzakonskemu normiranju določil ustavodajalec.

Glede navedenega pa je v primeru ZNB nekaj posebnosti. ZNB, ki (kot ga predstavi in razloži odločba) ureja 64 različnih nalezljivih bolezni (in možnost še novih, kakršna je tudi SARS-CoV-2) in ex ante določa uporabo najprej manj in nato bolj invazivnih ukrepov glede na razsežnosti nalezljivih bolezni, predvidi ukrepe za vnaprej neznane bolezni, kjer je negotovosti največ, itd. Tako na eni strani ni mogoče trditi, da v primerih, ko ureja ob intenzivnejših ukrepih posege v človekove pravice, ne izhaja iz vgrajene sorazmernosti, saj so posegi dopustni šele, ko z blažjimi ukrepi ni mogoče doseči preprečevanja in obvladovanja širjenja bolezni. Na drugi strani pa je navzoča mera abstraktnosti, ki jo zahteva narava zakona oziroma področje, ki ga ureja, in nedoločenost, celo nepredvidljivost okoliščin, ki se lahko pojavijo in lahko povzročijo že prikazano, tudi veliko negotovost. Tako ZNB nujno dopušča širše polje ukrepanja in s tem tudi možnost oprave tehtanja normodajalca (Vlade), ki mora njegove določbe konkretizirati prav glede na okoliščine ob pojavu posamezne nalezljive bolezni. Nujnost presojanja ustavnosti ZNB po koneksiteti (30. člen ZUstS) v delu, ki omogoča omejevanje gibanja, za namene presoje odlokov, po mojem mnenju zato ni podana (še sploh ne glede na pobudnikova zatrjevanja) in zato tudi ni bila onemogočena (zgolj) presoja obstoja dopustnega cilja in sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja podzakonskega predpisa z vidika Ustave – njenega prvega odstavka 32. člena.

Navedeno so pomembno drugačne okoliščine od tistih, s katerimi je bilo soočeno avstrijsko ustavno sodišče, ko je presojalo uredbo avstrijske vlade. Namreč, v postopku je pobudnik zahteval tudi presojo ustavnosti zakona, pri čemer je avstrijsko Ustavno sodišče ugotovilo, da zakon izpolnjuje ustavne zahteve glede določnosti, ni pa ocenilo pravilnosti ustavnopravnih očitkov glede pravice do svobode gibanja, nato pa je bilo soočeno še s trkom med podzakonskim predpisom (uredbo) in zakonom. V tej presoji pa je avstrijsko Ustavno sodišče odločilo, da je uredba prekoračila meje, ki so bile odredbodajalcu dane z zakonom; torej je sodišče opravilo presojo skladnosti z načelom legalitete in ugotovilo protiustavnost uredbe, ker je prekoračila vsebinski okvir zakona. Namreč, uredba je določila prepoved gibanja na javnih površinah, kar je avstrijsko Ustavno sodišče razlagalo kot zahtevo, da se ne zapušča prebivališča.

Teh okoliščin, tako očitkov iz pobude kot različnosti ureditev zakonov in podzakonskih predpisov, zato ne gre enačiti s primerom, ki ga je imelo pri izpodbijanem predpisu pred seboj Ustavno sodišče.

Razlog, da sem tudi sam podprl takšen pristop, ni v tem, da bi se že vnaprej opredelil do očitkov iz drugih pobud glede morebitne protiustavnosti zakona, temveč menim, da je, upoštevaje obseg zatrjevanih očitkov v obravnavani pobudi, mogoče odgovoriti neposredno na ustavnost podzakonskega predpisa, ker Zakon ureja in s svojimi določbami omogoča ustavnoskladen sorazmeren poseg v človekovo pravico, ki ga konkretizira izvršilni predpis, tako kot v tem primeru. Menim, da je takšen pristop mogoč, kljub temu, da lahko obravnave drugih pobud pripeljejo do drugačnega rezultata presoje ZNB.

dr. Rajko Knez

---

[^[1]]: Glej tudi 43. in 55. točko obrazložitve odločbe ter op. 14 in tam citirano podobno stališče nemškega Zveznega ustavnega sodišča.

[^[2]]: Normodajalec je bil soočen z okoliščinami, v katerih je moral hitro reagirati, pri tem pa ni imel na voljo preizkušenih ali predvidljivih preventivnih ukrepov, temveč le previdnostne ukrepe. Menim, da je povedno tudi dejstvo, da je Ustavno sodišče v trku različnih stališč sodnic in sodnikov presojalo ukrepe nekaj mesecev, normodajalec pa se je moral odločati v zelo kratkem času, merjenem v nekaj dnevih.

[^[3]]: Pri tem ne gre le za posamezne izjave predstavnikov izvršilne veje oblasti, tudi ne tiste na družbenih omrežjih, kot izhaja iz pobude, četudi se lahko zastavi vprašanje njihove upravičenosti in ustreznosti. Pri ustavnosodni presoji je treba zajeti v celoti vse okoliščine in razloge za sprejete ukrepe, na katere v odgovorih opozarja Vlada.

[^[4]]: Kljub temu pa ta odločitev upošteva posebnosti, to je okoliščine, ki jih je neposredno ali posredno povzročil virus SARS-CoV-2, vključujoč predvsem težak položaj zdravstvenega sistema, ki mu je dnevno grozila nezmožnost nudenja zdravstvenih storitev, in s tem ogrožanje zdravja in življenj prebivalcev.

[^[5]]: To načelo je izoblikovalo Sodišče Evropske unije pod vplivom svoboščin notranjega trga, varstva okolja in potrošnikov ter za tako imenovana postindustrijska tveganja (kot npr. gensko spremenjeni organizmi, različna sevanja, izdelki, ki vsebujejo še ne (dovolj) raziskane nevarne snovi, itd.). Načelo previdnosti tudi ni neznano ESČP, ki ga uporablja tudi pri presoji dopustnosti omejitev človekovih pravic. Glej npr. N. De Sadeleer, The Precautionary Principle in EU Law, AV&S, 2010, str. 173–184, in literaturo v tč. 20 odločbe. Načelo sicer prinaša neko mero pravne nevarnosti, kajti oblastem dopušča sprejemanje ukrepov, v katerih učinkovitost same ne morejo biti prepričane. Vendar pa to ne pomeni, da je oblastem dana arbitrarnost in samovolja, kajti še vedno so oblasti vezane na dognanja stroke in ukrep mora biti še vedno skladen s kriteriji prilagojenega strogega testa sorazmernosti.

[^[6]]: Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZNB.

Določba se glasi: "Pri odločanju o ustavnosti in zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, Ustavno sodišče ni vezano na predlog iz zahteve oziroma pobude. Ustavno sodišče lahko oceni tudi ustavnost in zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, katerih ocena ustavnosti ali zakonitosti ni bila predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve.

[^[8]]: Glej 63. točko odločbe.

Ali z drugimi besedami – če podzakonski predpis iz enega razloga ni neustaven, še ne pomeni, da ni v neskladju z Ustavo iz drugega razloga. Lahko je tudi nezakonit in nezakonitost povzroči tudi njegovo neustavnost. Če bi bilo Ustavno sodišče soočeno npr. z dvema pobudama in bi bilo med eno in drugo pobudo več let razlike ter bi v prvi (glede na očitke) odločili (le) o ustavnosti, čez nekaj let pa bi v drugi pobudi glede na očitke presojali in ugotovili nezakonitost, prejšnja ugotovitev ustavne skladnosti ne bi predstavljala ovire pri oceni zakonitosti predpisa, če ta poprej ni bila predmet presoje.

Stališče, da sprejeti ukrep vlade ni bil nesorazmeren in je v tem pogledu torej bil ustavnoskladen, Zakon pa to oceno omogoča, pomeni, da v tem pogledu ZNB ni protiustaven.

Kot tudi odločba ne daje podlage za smer presoje drugih ukrepov, ki sta jih Vlada ali zakonodajalec sprejela v zvezi s preprečevanjem širjenja te nalezljive bolezni.

[^[12]]: Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020, 15. 3. 2020 s kasnejšimi spremembami.

[^[13]]: Avstrija je sprejela poseben zakon o Covid-19 (Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (t. i. COVID-19, Maßnahmengesetz), BGBl. I št. 12/2020, 15. 3. 2020, s kasnejšimi spremembami), pri tem pa določila, da se gibanje lahko omeji na posamezne kraje, na primer šole. Glej naslednjo opombo.

[^[14]]: Avstrijski zakon o Covid-19 je ožji kot ZNB. Določa možnost odredbodajalca prepovedati dostope na določene kraje ("… das Betreten von bestimmten Orten untersagt werden"). Avstrijsko Ustavno sodišče, je, izhajajoč tudi iz gradiv za pripravo zakona, pojasnilo, da se je par. 1 zakona tako nanašal na trgovine, objekte poslovanja, par. 2 pa na druge določene kraje. Ne le poslovni prostori, tudi igrišča, vrtci, cone, kjer se zadržujejo ljudje, itd. Ne gre torej za večja območja znotraj države, ampak je te možnosti precej zožil. Uredba, na drugi strani, pa je uporabila kriterij javnih površin z nekaj izjemami. Uredba tako presega zakonske okvirje. Cilj takšne uredbe je zato, je menilo avstrijsko Ustavno sodišče, da ljudje ostanejo doma. Javne kraje po uredbi je torej razlagalo tako, da je do njih nujno dostopiti, če želi kdo priti do druge krajevne točke. Glej točke 64–66 odločbe (V 363/2020-25 z dne 14. 7. 2020). Takšne omejitve pa zakon ne dovoljuje, zato uredba krši zakon. Uredba dejansko zahteva, tako avstrijsko Ustavno sodišče, zahtevo "ostani doma". Doda še, da četudi bi zakon vseboval to možnost, ni neupravičljiva. Sodišče v tem pogledu omeni sorazmernost, a te presoje ne opravi (glej točko 88 odločbe).

---

U-I-83/20-41 10. 9. 2020

# Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Roka Čeferina k odločbi št. U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020

Nekdanji predsednik Evropskega sodišča za človekove pravice Luzius Wildhaber je zapisal, da "... je temeljni namen prava o človekovih pravicah pomiriti naravno napetost med interesi posameznika in interesi skupnosti ter (med njima) vzpostaviti ravnotežje".

V tem procesu vzpostavljanja ravnotežja med človekovimi pravicami in svoboščinami na eni strani ter javnim interesom na drugi strani igra Ustavno sodišče pomembno vlogo. Kot najvišja sodna instanca s področja varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin mora kritično ovrednotiti vsak poseg državnih oblasti v človekove pravice in svoboščine ter na podlagi skrbnega tehtanja kolidirajočih pravic in interesov odločiti, ali so državne oblasti s svojim ravnanjem ostale v dopustnih okvirih, torej v okvirih, kot so opredeljeni z Ustavo in zakoni, ali pa so te okvire prestopile.

Presoja dopustnosti posegov v človekove pravice in svoboščine mora temeljiti na nezaupanju nasproti organom, ki so sporne ukrepe sprejeli. Vsak ukrep, ki posega v človekove pravice, mora Ustavno sodišče kritično pretehtati in pri tem ne sme izhajati iz predpostavke, da gre organom oblasti a priori verjeti, da so ravnali v mejah svojih pooblastil. Ustavnega sodišča, ki pri presoji dopustnosti ukrepov izvršilne veje oblasti izhaja iz predpostavke, da ji je treba zaupati, ker njeni organi najbolje vedo, kaj je prav in kaj ne, v ustavni demokraciji ne potrebujemo.

To toliko bolj velja za čas posebnih ali izrednih razmer, v katerih so demokratične vrednote še posebej ogrožene. Izredne razmere so prepogosto izgovor za pretirano in nesorazmerno omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. V modernih demokratičnih družbenih ureditvah ni mogoče sprejeti starodavne maksime "nujnost ne pozna zakona" (lat. necessitas legem non habet). Človekove pravice morajo ostati v veljavi tudi v času kriznih okoliščin. Pri njihovem varstvu pa mora svojo vlogo odigrati tudi in predvsem Ustavno sodišče kot najvišja sodna instanca s področja varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Po mojem mnenju Ustavno sodišče v obravnavani zadevi svojega zgoraj opisanega poslanstva ni opravilo. Spornih ukrepov Vlade, s katerimi je ta intenzivno posegla v človekove pravice, ni kritično pretehtalo. Zadovoljilo se je z ugotovitvijo, da je treba v razmerah epidemije, ker so za slovenski prostor nove in ker virus Covid-19 še ni dovolj raziskan, izvršilni oblasti prepustiti skoraj neomejeno široko polje proste presoje pri izbiri in izvedbi ukrepov, s katerimi je posegla v človekove pravice in temeljne svoboščine.

Odločba, h kateri dajem to ločeno mnenje, je po mojem mnenju nevaren precedens. Ustavno sodišče je z njo slovenski javnosti poslalo jasno sporočilo, da bo izvršilni oblasti v času epidemije dopustilo sprejetje še tako intenzivnih in nerazumno obrazloženih posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine, ker je Vladi v kriznih razmerah pač treba zaupati. S tem se je Ustavno sodišče odpovedalo svojemu temeljnemu poslanstvu – nadzoru nad ravnanjem izvršilne oblasti, s katerim ta posega v človekove pravice in temeljne svoboščine.

---

### Načelo sorazmernosti: orodje, s katerim naj se pride do pravilnega rezultata ali pa zgolj sredstvo za upravičenje odločitve?

Tehtanje kolidirajočih pravic in interesov je nedvomno zahtevno opravilo. Meja med človekovo pravico in z njo kolidirajočim javnim interesom v normativni ureditvi ni določena. Pri opredeljevanju te meje si zato Ustavno sodišče ne more pomagati samo z golim besedilom Ustave. Opreti se mora tudi in predvsem na merila in standarde iz svoje ustavnosodne presoje ter sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Pri ocenjevanju dopustnosti poseganja v človekove pravice in temeljne svoboščine s strani državnih oblasti je eden od najpomembnejših instrumentov načelo sorazmernosti kot izraz razumevanja vloge pravnega reda pri zagotavljanju pravičnosti in prave mere.

Vendar pa test sorazmernosti sam po sebi ne more pripeljati do odločitve, ki bi temeljila na "pravičnosti in pravi meri". Navedeni test ni merilo, ki bi avtomatično dalo odgovor na vprašanje, ali je bil poseg državnih oblasti v človekove pravice in temeljne svoboščine dopusten ali ne. Gre za prazno merilo, ki ga mora v vsakem primeru posebej vsebinsko zapolniti sodišče. Test sorazmernosti brez njegove vsebinske napolnitve s strani sodišča ne more pokazati ničesar. Po drugi strani pa lahko, če ustavni sodniki napačno ocenijo pomen in težo pravic in interesov, ki so na tehtnici, pokaže napačen rezultat.

Nekdanji ustavni sodnik Ribičič je v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. Up-1391/07 zapisal, "nič namreč ne pomaga še tako natančno lekarniško tehtanje in zatekanje v takšne in drugačne teste sorazmernosti, če je v izhodišču na eni strani tehtnice vse in še več, kot bi tam sploh bilo ..., druga stran pa je že apriorno obsojena na poraz." Da je bila Ribičičičeva kritika večinsko sprejete odločbe utemeljena, je pozneje potrdilo ESČP, ki je v tej zadevi Slovenijo obsodilo zaradi kršitve pravice do svobode izražanja.

Tako v navedeni zadevi kot tudi v zadevi, v kateri dajem to ločeno mnenje, je Ustavno sodišče test sorazmernosti uporabilo tako, da ni mogel pokazati drugačnega rezultata, kot so ga ustavni sodniki vnaprej opredelili. V obeh primerih je bil test sorazmernosti uporabljen kot sredstvo za upravičenje odločitve, ki se je večini sodnikov zdela primerna, in ne kot instrument oziroma orodje, ki naj pripelje do pravilnega rezultata.

V obravnavani zadevi je večina sodnikov na eno stran tehtnice postavila "vse in še več, kot bi tam sploh bilo", drugo stran tehtnice pa je pustila prazno, zato tehtanje ni moglo pokazati pravilnega rezultata. Verjamem pa, da bi kritična in objektivna ter ne nazadnje poštena uporaba testa sorazmernosti pripeljala do drugačnega rezultata. Pokazala bi, da je bil ukrep prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča nesorazmeren in da je glede na to Vlada s sprejetjem navedenega ukrepa nedopustno posegla v svobodo gibanja prebivalcev Slovenije, ki je zajamčena v 32. členu Ustave.

---

### Presoja sorazmernosti prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča

Po mnenju večine naj bi bil sporni ukrep utemeljen na podlagi ugotovitev medicinske stroke. Šlo naj bi za sorazmeren poseg v svobodo gibanja. Sporni ukrep naj bi bil primeren, ker naj bi prispeval k omejevanju širjenja virusa, in nujen, ker naj navedenega cilja ne bilo mogoče doseči z milejšimi sredstvi. Po mojem mnenju pa nobena od zgoraj navedenih ugotovitev ne vzdrži kritične presoje.

Iz odločbe izhaja, da je sodnik poročevalec pred zadnjo sejo, na kateri je bila odločba izglasovana, od Vlade in Ministrstva za zdravje zahteval in pridobil podatke o tem, kateri strokovnjaki s področja zdravstva naj bi sodelovali z Vlado pri oblikovanju spornih ukrepov. Ni jasno, kako bi lahko bil Ustavnemu sodišču ta podatek v pomoč pri odločitvi v obravnavani zadevi. Odgovor na vprašanje, ali je Vlada s spornimi ukrepi nedopustno posegla v svobodo gibanja prebivalcev Slovenije, je odvisen samo od vsebine sprejetih ukrepov, ne pa od številčnosti in strokovne podkovanosti oseb, ki naj bi z Vlado sodelovale. Povedano drugače, pri oceni sorazmernosti sprejetih ukrepov je pomembna avtoriteta argumenta, ne pa argument avtoritete. Glede na navedeno se ni mogoče izogniti vtisu, da je bilo sklicevanje na številčno in ugledno ekipo zdravnikov, ki naj bi sodelovala z Vlado, namenjeno predvsem zavrnitvi trditev pobudnika o tem, da je Vlada pri sprejetju ukrepov ravnala v nasprotju s priporočili medicinske stroke.

Bolj pomemben podatek za odločitev o utemeljenosti ukrepov od tega, kdo je sestavljal strokovno skupino, bi bil, ali so uvedbo ukrepa prepovedi prehajanja meja občin sploh priporočili ali podprli vsi ali pa morda vsaj nekateri od članov strokovne skupine. Iz navedb Vlade namreč ne izhaja, kdo od članov strokovne skupine, če sploh kdo, je predlagal uvedbo ukrepov oziroma kdo od članov navedene skupine se je z uvedbo ukrepov strinjal.

Po razpoložljivih podatkih je svoje stališče glede smiselnosti sprejetja spornega ukrepa izrazil le en član strokovne komisije, to je nekdanji vršilec dolžnosti direktorja Nacionalnega inštituta za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ) primarij prof. dr. Ivan Eržen. Ta je v intervjuju v Mladini dne 3. 4. 2020 med drugim povedal, da se Vlada pri sprejetju ukrepa prepovedi gibanja med občinami ni posvetovala s predstavniki epidemiološke stroke. Po besedah dr. Eržena zaradi nekaj izletnikov za konec tedna ni pričakovati povečanja števila okužb. Na vprašanje, ali je bila omejitev gibanja na občine potrebna, je dr. Eržen odgovoril, da tako drastični ukrepi niso bili potrebni. Njegovemu stališču so se v pismu pridružili tudi drugi epidemiologi z NIJZ.

Pri tem ni nepomembno, da je prof. dr. Eržen edini član strokovne komisije (razen dr. Nine Pirnat, ki pa je prenehala biti članica komisije pred sprejetjem spornega ukrepa), ki je specialist za epidemiologijo. Čeprav je v odločbi, h kateri dajem to ločeno mnenje napačno in nekoliko zavajajoče navedeno, da je dr. Ivan Eržen (le) specialist za javno zdravje, je iz uradno dostopnih podatkov razvidno, da ima tudi specializacijo iz epidemiologije.

Epidemiološka stroka je torej ukrepu prepovedi prehajanja meja občin izrecno nasprotovala. Skupina 25 epidemiologov na čelu z dr. Erženom je ta ukrep ocenila za nepotrebnega. Kakšno pa je bilo stališče drugih medicinskih strokovnjakov do ukrepa prepovedi prehajanja občin? Analiza njihovih izjav, kot so povzete v odločbi, pokaže, da se za sprejetje tega ukrepa izrecno ni zavzel nihče. Nihče ni izrecno navedel, da bi ukrep prepovedi prehajanja meja občin sploh lahko prispeval k zajezitvi širjenja virusa. Vse izjave strokovnjakov, ki so povzete v odločbi, h kateri dajem to ločeno mnenje, so se nanašale na ukrepe na splošno.

Na tem mestu naj poudarim, da nikakor ne dvomim o tem, da so bili ukrepi za zajezitev širjenja virusa, ki jih je sprejela Vlada, na splošno potrebni in nujni. Ker se virus širi kapljično, je prepoved združevanja večjega števila oseb očitno nujna. Vendar je naloga Ustavnega sodišča v tej zadevi, da pretehta sorazmernost vsakega ukrepa posebej in ne ukrepov kot celote. Skrbna posamična analiza spornih ukrepov pa pokaže, da ukrep prepovedi prehajanja občin ni mogel prispevati k zajezitvi širjenja virusa oziroma poslabšanju epidemiološke situacije oziroma da Vlada nasprotnega ni izkazala.

---

Iz stališč strokovnjakov, ki so citirana v odločbi, izhaja, da so vsi zagovarjali preprečevanje druženja večjega števila oseb, nihče (razen dr. Eržena in 25 slovenskih epidemiologov) pa se ni izrecno opredelil do konkretnega spornega ukrepa prepovedi prehajanja meja občin. Dr. Krek in dr. Beović, na katerih izjave se je v tej zadevi sklicevala Vlada, sta opozorila le na nujnost zmanjševanja stikov med ljudmi, skrbi za fizično distanco, higieno rok in uporabo mask. O nujnosti ukrepa prepovedi prehajanja meja občin nista povedala ničesar.

Sporni ukrep prepovedi prehajanja meja občin je torej drugače, kot je navedeno v odločbi, del predstavnikov zdravniške stroke štel za nepotrebnega, drugi del pa se do tega ukrepa sploh ni opredelil. Da sporni ukrep ni bil primeren, torej da ni prispeval k zajezitvi širjenja virusa, pa ne izhaja le iz stališč medicinske stroke, ampak tudi iz pravil logičnega mišljenja.

Kot je navedel pobudnik, je Minister za notranje zadeve uvedbo prepovedi gibanja izven občin stalnega ali začasnega prebivališča predstavil na tiskovni konferenci dne 29. 3. 2020. Ob tej priložnosti je dejal, da je Vlada navedeni ukrep sprejela zaradi številčnega obiska turističnih krajev, predvsem Bleda in obalnih krajev. Da je bil navedeni argument res odločilen za uvedbo spornega ukrepa, izhaja iz odgovora Vlade na pobudo. Po mnenju Vlade je obiskovanje turističnih krajev zbujalo skrb, da bi prišlo do situacij, v katerih zaradi velikega števila ljudi ne bi več mogli ohranjati varne medsebojne razdalje med njimi.

Očitno je, da bi lahko Vlada problem prenapolnjenih turističnih krajev rešila z bistveno milejšimi posegi v svobodo gibanja. Lahko bi na primer omejila dostop do turistično zanimivih krajev. Ta ukrep bi bil na eni strani enako učinkovit kot sporni ukrep, saj bi preprečil zbiranje ljudi v turističnih središčih, na drugi strani pa bi bil bistveno manj invaziven, saj bi dopustil svobodo gibanja prebivalcev med vsemi drugimi, turistično manj zanimivimi občinami. Pri tem ni nepomembno, da bi tudi v primeru, če bi bilo gibanje izven občine prebivališča dovoljeno, še vedno veljala prepoved zbiranja na javnih mestih. Tudi morebitni obiskovalci iz drugih občin se torej ne bi smeli zbirati v skupinah in tako ne bi mogli prispevati k širjenju virusa.

Po drugi strani pa je mogoče sklepati, da lahko prepoved zapuščanja domače občine celo poveča tveganje širjenja virusa. Ljudje, ki živijo v občinah z večjo gostoto prebivalstva, so bili namreč omejeni na gibanje po obljudenih javnih krajih in se niso smeli umakniti v bolj poredko poseljene predele. Prebivalci gosto naseljene Ljubljane bi se tako lahko vsaj za konec tedna umaknili v naravo v bolj redko poseljene predele Slovenije, namesto da so se morali v času veljavnosti ukrepov množično rekreirati na Rožniku ali Šmarni Gori, kjer je velika gneča vse prej kot prispevala k distanci med ljudmi in s tem k preprečevanju širjenja okužb.

Pri tem ni nepomembno, da je bil virus po navedbah Vlade v času, ko so bili sporni ukrepi sprejeti, že razširjen po celi Sloveniji. Preprečevanje gibanja med občinami bi bilo morda smiselno, če virus v posameznih delih Slovenije ne bi bil navzoč in bi jih bilo treba zavarovati pred širjenjem iz "okuženih" občin. Glede na vsesplošno navzočnost virusa pa zapiranje posameznih občin ni bilo smiselno.

Iz odločbe, h kateri dodajam to ločeno mnenje, sicer izhaja, da virus ni bil razširjen po celi Sloveniji. Ker iz navedb Vlade izhaja nasprotno, ni povsem jasno, od kod je v odločbi ta podatek. Vendar tudi če bi to držalo in če bi v Sloveniji obstajalo nekaj občin, v katerih virus ni bil prisoten, bi lahko Vlada širjenje virusa preprečila s prepovedjo prihajanja in odhajanja v te občine oziroma iz teh občin. Na ta način bi Vlada zavarovala prebivalce neokuženih občin z bistveno milejšim posegom, kot je omejitev gibanja vseh prebivalcev Slovenije.

Sklepno je mogoče ugotoviti, da ukrep prepovedi gibanja izven občine stalnega ali začasnega prebivališča ni bil sorazmeren, saj ne bi prestal niti preizkusa primernosti niti nujnosti posega. Ker sporni ukrep ni prispeval k zajezitvi širjenja virusa oziroma ker Vlada tega ni izkazala z razumnimi in strokovno podprtimi argumenti, ni bil primeren. Tudi če bi prispeval k zajezitvi širjenja virusa, pa ta ukrep ne bi bil nujen, saj bi bilo mogoče zasledovani cilj doseči z bistveno manj invazivnim posegom v svobodo gibanja prebivalcev Slovenije. Tak bi bil rezultat testa sorazmernosti, če bi ga Ustavno sodišče uporabilo na kritičen, objektiven in pošten način.

---

### Široko polje proste presoje Vlade pri sprejetju spornih ukrepov

Ustavno sodišče je v obravnavani zadevi Vladi pri sprejetju spornih ukrepov priznalo široko polje proste presoje. S tem je Ustavno sodišče Vladi priznalo več svobode pri izbiri spornih ukrepov. Povedano drugače, s priznanjem širokega polja proste presoje se je Ustavno sodišče delno odpovedalo svojemu nadzoru nad ravnanjem Vlade oziroma je njene ukrepe presojalo manj strogo, kot bi jih sicer, če ji širokega polja proste presoje ne bi priznalo. Po mojem mnenju je odločitev za tako blag pristop pri presoji dopustnosti ravnanja Vlade v nasprotju z merili, kot so bila opredeljena v sodni praksi ESČP in v dosedanji ustavnosodni presoji.

Institut polja proste presoje (angl. margin of appreciation) je v svoji sodni praksi razvilo ESČP. Pri tem je izhajalo iz ugotovitve, da je njegova naloga zagotoviti spoštovanje minimalnih standardov varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot so določene v Evropski konvenciji o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), nima pa pristojnosti, da s svojimi sodbami nadomešča sodbe držav podpisnic EKČP. V sodbi v zadevi Zehentner proti Avstriji je ESČP navedlo, da so nacionalne oblasti "že zaradi svojega neposrednega in stalnega stika z vitalnimi silami svojih držav v boljšem položaju glede tega, da ocenijo lokalne potrebe in pogoje, kot pa mednarodno sodišče". Zaradi različnosti evropskih držav je namreč težko na enoten način razlagati vsebino in domet človekovih pravic in svoboščin, zato jim je treba na posameznih področjih dopustiti, da to v večji meri uredijo same. Gre predvsem za področja družbenega življenja, ki so v različnih državah v skladu z lokalno tradicijo različno urejena. Na teh področjih ESČP evropskim državam dopušča širše pristojnosti pri odločanju o tem, ali in pod kakšnimi pogoji naj posežejo v posamezne konvencijske pravice.

ESČP pa po drugi strani poudarja, da državam članicam ni mogoče dopustiti širokega polja proste presoje na področjih, ki so bistvenega pomena za delovanje demokratične družbe. Podobno velja pri varstvu človekovih pravic, ki so visoko uvrščene na hierarhični lestvici človekovih pravic. Tudi pri poseganju v te pravice imajo države članice ozko polje proste presoje.

---

V ustavnosodni presoji doktrina polja proste presoje ni sistematično opredeljena. Iz posameznih odločb Ustavnega sodišča pa je mogoče razbrati, da se državnim organom pri sprejemanju splošnih aktov v okviru njihovih pristojnosti prizna široko polje proste presoje predvsem takrat, ko ti urejajo raznolika in spremenljiva družbena razmerja, ki jih je sicer mogoče v skladu z ustavnimi načeli urediti na različne načine. V teh primerih Ustavno sodišče državnim organom dopušča, da ustavno dopusten cilj dosežejo na način, ki ga sami opredelijo. Z drugimi besedami, Ustavno sodišče se v takih primerih omeji na oceno, ali so državni organi izmed več mogočih poti za dosego legitimnega cilja izbrali ustavno skladno pot. Če je ustavno skladnih poti več, izbiro ene od njih Ustavno sodišče prepusti državnemu organu v okviru njegovega širokega polja proste presoje.

---

Glede na navedena merila je bilo sklicevanje Ustavnega sodišča na široko polje proste presoje Vlade v obravnavani zadevi napačno.

Najprej, na splošno bi smelo Ustavno sodišče organom oblasti pri opravljanju njihovega dela priznati široko polje proste presoje le izjemoma, gotovo pa bolj restriktivno, kot to v svoji sodni praksi počne ESČP. Med položajema obeh navedenih sodišč so namreč bistvene razlike. Kljub kritikam na račun "bojazljivega" pristopa k reševanju posameznih vprašanj lahko razumemo, da se mora ESČP kot "naddržavno", evropsko sodišče s sklicevanjem na polje proste presoje včasih izogniti enoznačnim odgovorom na nekatera vprašanja, ker obstajajo tako velike razlike v njihovem razumevanju s strani posameznih evropskih držav. Ustavno sodišče pa je kot nacionalno sodišče, ki svoje delo opravlja v okviru države, v kateri velja enovit pravni sistem, v povsem drugačnem položaju od ESČP.

Stališče ESČP, po katerem ni mogoče dopustiti širokega polja proste presoje na področjih, ki so bistvenega pomena za delovanje demokratične družbe in v primerih odločanja o dopustnosti posegov državnih oblasti v temeljne človekove pravice, mora po sami naravi stvari veljati tudi v ustavnosodni presoji. Najprej zato, ker je Ustavno sodišče, tako kot vsi drugi organi oblasti evropskih držav, ki so ratificirale EKČP, pri svojem delu vezano na merila in standarde iz sodne prakse ESČP. In dalje zato, ker mora biti presoja dopustnosti posegov v tiste človekove pravice, ki so vitalnega pomena za delovanje svobodne in demokratične družbe, po sami naravi stvari še posebej stroga. Take posege mora Ustavno sodišče kot varuh ustavnosti in zakonitosti skrbno in kritično preizkusiti. V takih primerih lahko Ustavno sodišče izvršilni veji oblasti pri njenem ravnanju dopusti le zelo ozko polje proste presoje pri izbiri ukrepov, s katerimi ta poseže v človekove pravice in temeljne svoboščine.

Opravnavana zadeva gotovo sodi med zadeve, v katerih je v smislu prejšnje točke tega ločenega mnenja potreben še posebej skrben in strog nadzor Ustavnega sodišča nad ravnanjem Vlade. Z ukrepom prepovedi prehajanja meja občin je Vlada (sprva celo za nedoločen čas) omejila gibanje vseh prebivalcev Slovenije. Šlo je za najbolj množičen in intenziven poseg v človekove pravice po osamosvojitvi Slovenije. Intenzivnost in množičnost posega v svobodo gibanja kot bistveni del osebne svobode posameznika bi narekovala strog nadzor Ustavnega sodišča in posledično priznanje ozkega polja proste presoje Vladi pri njenih ukrepih.

---

### Razmerje med svobodo gibanja in pravico do življenja

V okviru razprave na seji Ustavnega sodišča je eden od kolegov, ki so glasovali za sprejetje odločbe, dejal, da mora na rezultat testa sorazmernosti vplivati tudi dejstvo, da je pravica do življenja pomembnejša od svobode gibanja. Tudi v odločbi, h kateri dajem to ločeno mnenje, je navedeno, da je bila Vlada dolžna z omejevanjem svobode gibanja zavarovati življenja, kar je vplivalo na odločitev v tej zadevi.

V zvezi s tem naj poudarim, da povsem soglašam s stališčem, da mora imeti pravica do življenja, ki sodi v sam vrh hierarhije človekovih pravic, prednost pred svobodo gibanja. Vendar, in to je v tej zadevi bistveno, to velja le v primeru, če pravica do življenja pride v kolizijo oziroma nasprotje s svobodo gibanja. Povedano drugače, svoboda gibanja se mora umakniti pravici do življenja le v primeru, če bi omejitev svobode gibanja sploh lahko prispevala k preprečevanju širjenja virusa in s tem posledično k preprečevanju obolevanja in umiranja nekaterih bolnikov.

Kot je zgoraj povedano, pa sporni ukrep prepovedi prehajanja meja občin ni prispeval k zajezitvi širjenja virusa. Ukrep, ki ni primeren za zajezitev širjenja virusa, ne rešuje človeških življenj. Zato v obravnavanem primeru sploh ni prišlo do kolizije med svobodo gibanja in pravico do življenja. Dilema "svoboda gibanja ali pravica do življenja" torej v konkretnem primeru sploh ni obstajala. Drugačno zatrjevanje ni podprto z dejstvi in je zavajajoče.

---

### Zaključek

V tem ločenem mnenju sem zavzel stališče le do nekaterih, po mojem mnenju najbolj spornih stališč, ki so navedena v odločbi. Pomembna pa so še nekatera druga vprašanja, ki jih je postavil pobudnik in na katera Ustavno sodišče ni prepričljivo odgovorilo.

Eno od teh vprašanj je, ali so sporni odloki skladni z Ustavo, pa čeprav temeljijo na podnormirani določbi 39. člena Zakona o preprečevanju nalezljivih bolezni (v nadaljevanju ZNB). Navedena določba ZNB očitno daje Vladi preširoka pooblastila in jo s tem pooblašča, da ureja tudi materijo, ki bi jo moral zakon urediti sam. Gre torej za protiustavno izvršilno klavzulo. V takih primerih je Ustavno sodišče v preteklosti že ugotovilo, da je zakon v neskladju z 2. členom Ustave, na njegovi podlagi sprejeti podzakonski akti pa v neskladju z drugim odstavkom 120. člena in tretjim odstavkom 153. člena Ustave. Če bi se izkazalo, da je bil v konkretnem primeru 39. člen ZNB v nasprotju z navedeno ustavno normo, bi bili odloki, ki so bili sprejeti na podlagi protiustavnih zakonskih določb, v neskladju z Ustavo. Nerazumljivo se mi zdi, da se ta vidik obravnavane zadeve, na katerega so nekateri kolegi izrecno opozorili, večini ni zdel sporen.

Drugo težko razumljivo stališče večine je, da časovna neomejenost Odloka/38 ni mogla vplivati na oceno njegove skladnosti z Ustavo, pa čeprav je Ustavno sodišče prav iz tega razloga začasno zadržalo njegovo izvajanje. Argument večine, ki se glasi, "vendar z določitvijo načina izvršitve (odločbe in še toliko manj) sklepa, s katerim se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje izpodbijanega predpisa, Ustavno sodišče ne izvaja ustavnosodne presoje, ki bi ustvarjala obvezujoče pravne učinke za normodajalca, torej jih niti za Ustavno sodišče ne more", ni niti razumljiv niti prepričljiv.

V tej zadevi se odpira še več pomislekov glede pravilnosti stališč večine. Upam, da bodo ta vprašanja v svojih ločenih mnenjih podrobneje analizirali kolega in kolegici, ki so glasovali proti sprejetju odločbe in ki so v okviru razprave na sejah Ustavnega sodišča na ta vprašanja argumentirano opozarjali.

Kot sem navedel v uvodu tega ločenega mnenja, pa ta zadeva ne odpira le ustavnopravnih vprašanj glede omejevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ampak tudi načelna vprašanja glede vloge Ustavnega sodišča v današnji družbi. Ustavno sodišče, ki najbolj intenziven in množičen poseg izvršilne oblasti v človekove pravice v samostojni Sloveniji preizkusi na podlagi širokega polja proste presoje in prilagojenega (do izvršilne oblasti prijaznega) testa sorazmernosti, svojega z Ustavo opredeljenega poslanstva ni opravilo. Zato odločba, h kateri dajem to ločeno mnenje, vzbuja skrb. Kot enemu od sodnikov, ki so glasovali proti njenemu sprejetju, pa mi preostane le to, da v svojem ločenem mnenju izrazim svoje globoko nestrinjanje in razočaranje nad stališčem večine kolegov sodnikov.

---

Dr. Rok Čeferin, l. r.

---

[^[1]]: L. Wildhaber, Človekove pravice: vprašanje ravnotežja?, Dignitas, št. 15–16 (2000), str. 4.

[^[2]]: O omejevanju človekovih pravic v izjemnih razmerah glej širše v G. Agamben, Izjemno stanje, Filozofski inštitut, Znanstveno raziskovalni center SAZU, Ljubljana 2013.

[^[3]]: Glej npr. Izjavo Evropske mreže nacionalnih institucij za človekove pravice z dne 23. 4. 2020, ki je dostopna na http://ennhri.org/statement-on-covid-19/.

[^[4]]: Povsem drugače je v podobnih dejanskih in pravnih okoliščinah odločilo avstrijsko ustavno sodišče. Ta sodba je v izvirniku dostopna na https://www.vfgh.gv.at/medien/Covid_Entschaedigungen_Betretungsverbot.de.php

[^[5]]: D. Wedam-Lukić, Načelo sorazmernosti kot kriterij ustavnosodne presoje, v: M. Pavčnik (ur.), Pravna država, Ljubljana 2009, str. 186.

[^[6]]: L. Šturm, Načelo sorazmernosti v slovenskem pravu, Pravna praksa, št. 25 (1995), str. 2.

[^[7]]: Sodba ESČP v zadevi Mladina d.d. Ljubljana proti Sloveniji z dne 17. 4. 2014.

[^[8]]: NIJZ proti vladi: Zanemarili so stroko in sankcionirali kritike, Dnevnik, 4. 4. 2020, dostopno na https://www.dnevnik.si/1042926446 (21. 4. 2020).

[^[9]]: Življenjepis dr. Eržena je naveden na http://www.vzsce.si/si/o-soli/sodelavci-sole/387.

[^[10]]: Te navedbe Vlade so povzete v 16. točki odločbe.

[^[11]]: L. Wildhaber, nav. delo, str. 5.

[^[12]]: Sodba ESČP v zadevi Zehentner proti Avstriji z dne 16. 7. 2009.

[^[13]]: ESČP tako državam podpisnicam EKČP priznava sorazmerno široko polje proste presoje na področju varstva morale (glej npr. sodbo ESČP v zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 12. 1976) in na področju varstva svobode vere (glej npr. sodbo ESČP v zadevi Wingrove proti Združenemu kraljestvu z dne 25. 11.1996). Tako odnos do morale kot tudi pomen vere se namreč v različnih evropskih državah razlikujeta. Zato naj o omejevanju človekovih pravic na navedenih področjih v večji meri odločajo evropske države, ki razmere na svojem ozemlju poznajo bolje od mednarodnega sodišča.

[^[14]]: Tako je na primer glede svobode političnega govora določeno zelo ozko polje proste presoje Glej sodbo ESČP v zadevi Lingens proti Avstriji z dne 8. 7. 1986.

[^[15]]: V citirani sodbi v zadevi Zehentner proti Avstriji je tako ESČP zapisalo, da je širina polja proste presoje med drugim odvisna tudi od narave konvencijske pravice in njene pomembnosti za posameznika.

[^[16]]: Na doktrino širokega polja proste presoje letijo iz strokovne javnosti tudi kritike. S sklicevanjem na navedeni institut se namreč ESČP prepogosto izogiba vsebinskim odločitvam, namesto da bi v evropskem pravnem prostoru poskrbelo za vzpostavitev enotnih standardov glede varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Glej npr. J. Letnar Černič, Evropsko nesoglasje, Ius info, dostopno na https://www.iusinfo.si/medijsko-sredisce/dnevne-novice/173670.

[^[17]]: Primerjaj odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-277/09, Up-1333/09, U-I-287/09, Up-1375/09, št. U-I-46/15 in št. U-I-139/15.

[^[18]]: D. Wedam-Lukić, Vpliv odločitev ESČP na odločanje Ustavnega sodišča, Podjetje in delo, št. 6/7 (2010), str. 1039.

[^[19]]: Glej 42. točko odločbe, h kateri dajem to ločeno mnenje.

[^[20]]: Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-313/98 z dne 16. 3. 2000.

[^[21]]: Točka 56 obrazložitve odločbe.

## PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA

## DDr. KLEMNA JAKLIČA

## K ODLOČBI ŠT. U-I-83/20 Z DNE 27. 8. 2020

### Prepoved gibanja med občinami (COVID-19): vsebinska presoja

Današnjo odločitev, s katero je Ustavno sodišče presodilo, da je bila prepoved gibanja med občinami v času izbruha COVID-19 po svoji vsebini skladna z Ustavo, podpiram. V jedrnih delih odločitve gre za argumentacijo, za katero sem se zavzemal od samega začetka vsebinske razprave o tem vprašanju, že takrat namreč, ko je večina še ni podpirala. Zgolj taka odločitev je po moji oceni lahko ustavno skladna, saj gre na eni od obeh strani tehtnice za varovanje ene najbolj dragocenih in varovanih ustavnih vrednot – življenja in zdravja ljudi – in to v času nepredvidljive in ne dovolj poznane, a nevarne epidemije, ki seje smrt oziroma, če se bolezni ne uspe hitro in dovolj omejiti, celo smrt v velikih razsežnostih. Takšnim razsežnostim smo bili priča celo v naši neposredni bližini, v Italijanski republiki.

Niti medicinska stroka si ni edina glede vprašanja, ali ne bi morda z opustitvijo presojanih ukrepov ali z njihovo zamudo pahnili države in s tem tudi naših ljudi v situacijo, v kateri so se znašli sosedje in številni drugi. Dokler pa torej tudi znotraj stroke obstajajo različna mnenja, ki niso nerazumna, mora Ustavno sodišče postopati posebej previdno. Ta vprašanja namreč niso naravni oder njegove lastne presoje, še posebej ne v okoliščinah virusa, za katerega celo stroka pravi, da ga še ne poznamo dovolj, da bi lahko z gotovostjo sodili. Kadar ni gotovosti, je na mestu previdnost. V nasprotnem primeru velja odgovornost, tudi zelo osebna, za vsako napačno odločitev, ki ima za posledico izgubljeno življenje ali celo veliko množico življenj. Takšne odgovornosti pa Ustavno sodišče, ki o primeru sodi zgolj ex post, prav tako pa nima niti dovolj usposobljenega vpogleda v vse relevantne vidike, niti posledično formule za razrešitev celo v stroki nerazrešenega vprašanja, ne more in tudi ne sme prevzemati.

Primer v takšnih okoliščinah za ustavnosodno presojo v resnici ni težak. Posebej tudi zato, ker omenjeni ustavni vrednoti življenja in zdravja (toliko bolj v okoliščinah, ko gre za velike razsežnosti ogrozitve takšnih vrednot) predstavljata neprimerno večjo ustavno težo, kot pa je, sicer tudi znatna, a vseeno očitno manjša, teža delno ozemeljsko omejenega gibanja, in še to le za določeno časovno omejeno obdobje najhujšega obdobja epidemije. Nič več kot to ni treba razumeti, da avtonomni državljan razume preprosto bistvo današnje odločitve. Nič več kot to, da se zave, da bi bila kakršnakoli nasprotna odločitev očitno napačna. Bila bi bolj produkt teženj kakšne medijsko ustvarjene vzporedne "stvarnosti" ali kakšnih golih želja, ki pa s svetom resnice in razumskega pravnega argumenta praviloma niso najbolj v sozvočju.

DDr. Klemen Jaklič, l. r.

Sodnik

---

[^[1]]: Glej tudi Komentar k 17. členu Ustave RS ("nedotakljivost človekovega življenja"): "Človekovo življenje, njegova fizična in psihična celovitost ter njegovo dostojanstvo so najpomembnejše ustavno varovane vrednote (Up-555/03, Up-827/04)", B. Ivanc, 2019, str. 137.

[^[2]]: Glej tudi Komentar k 17. členu Ustave RS ("nedotakljivost človekovega življenja"): "Dopustnost omejevanja pravice do življenja je treba razlagati skrajno restriktivno in se bo praviloma dotikalo zgolj primerov, ko je njeno varstvo v konfliktu z varstvom življenja drugega človeka", B. Ivanc, 2019, str. 139.

---

## U-I-83/20-43

## 9. 9. 2020

## PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. DUNJE JADEK PENSA K ODLOČBI ŠT. U-I-83/20 Z DNE 27. 8. 2020

Z razlogi večinske odločbe se strinjam. Dodajam dvoje. Pojasniti želim, zakaj so razlogi večinske odločitve o ustavni skladnosti ukrepa prepovedi svobode gibanja preko meja občin po mojem mnenju zadostni; kljub temu da ni bila prej presojana tudi ustavnost zakonske podlage zanj. V tem (prvem) delu pravzaprav pojasnjujem, zakaj sem se lahko strinjala z razlogi 63. točke obrazložitve večinske odločbe. Poleg tega želim s svojega zornega kota osvetliti pomen pričakovanja, "da posamezniki svoje interese presojajo v luči višjih vrednot, tj. pomena varstva javnega zdravja, potrebe zagotavljanja sposobnosti učinkovitega odziva zdravstvenih ustanov v pogojih epidemije in pomena varstva posebej ranljivih skupin, ki jih neraziskana bolezen najbolj ogroža." Nanj se večinska odločba sklicuje v 55. točki obrazložitve. Tem razlogom pripisujem pomen ustavnopravnega ovrednotenja načela solidarnosti v pogojih razširjanja resne nalezljive bolezni.

---

### O zadostnosti razlogov

Povzemam iz 63. točke obrazložitve večinske odločbe: "[…] Ustavno sodišče se v tej zadevi ni opredeljevalo do ustavne skladnosti zakonskih podlag za sprejetje izpodbijanih odlokov. Vsebinska odločitev v tej zadevi obsega zgolj presojo skladnosti ukrepa prepovedi gibanja izven občine prebivališča s tistimi zahtevami Ustave, z vidika katerih je bil ta ukrep v tej zadevi izpodbijan." Ti razlogi sporočajo tudi, da se je večina pri presoji ustavnosti ukrepa prepovedi gibanja preko meja občin lahko omejila na razloge pobude. Zato se je presojala le ustavnost podzakonskega predpisa, ne da bi se prej presojala ustavnost zakona, na katerem izpodbijani podzakonski predpis temelji. Ta odgovor se mi ne zdi nepomemben. Zakaj? Če bi bil namreč odgovor drugačen, odločitev večine ne bi bila utemeljena z zadostnimi razlogi.

Vprašanje postopanja je v tem kontekstu odpiralo naslednje vprašanje načelne narave: ali je pred presojo ustavnosti podzakonskih predpisov, ki neposredno učinkujoče posegajo v pravice, nujno presojati najprej o ustavni skladnosti zakona, na katerem ti predpisi temeljijo? Če odgovorimo pritrdilno, bi bilo moralo Ustavno sodišče po uradni dolžnosti s sklepom o koneksiteti zaradi zahtev Ustave razširiti presojo na presojo ustavnosti 2. točke prvega odstavka 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo, in Zakon o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije COVID-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo, Uradni list RS, št. 49/20; v nadaljevanju ZNB), izpodbijane odloke Vlade pa presojati šele nato z vidika ustavnosti in zakonitosti. Ta dolžnost bi, menim, temeljila na predpostavki o obstoju ustavnopravno upoštevnega dvoma v ustavnost zakonske podlage za podzakonske akte, s katerimi se posega v pravice.

---

Naj pojasnim, da je bil, kot razumem, položaj avstrijskega Ustavnega sodišča (Verfassungsgerichtshof – v nadaljevanju VfGH) v zadevi, v kateri je odločilo s sodbo št. V 363/2020 z dne 14. 6. 2020, drugačen, kot je bil položaj Ustavnega sodišča v danem primeru. VfGH je odločalo na podlagi pobude avstrijskega državljana, ki je, kot sledi iz obrazložitve sodbe, (i) izpodbijal ustavnost Zakona o COVID-19 ukrepih in (ii) zakonitost Odredbe Zveznega ministra za socialne zadeve, zdravje, nego in zaščito potrošnikov, sprejete na podlagi navedenega zakona. V navedeni sodbi je VfGH presodilo, da navedeni zakon ni v neskladju z ustavo. Drugačna je bila odločitev glede navedene odredbe. Določbe 1., 2., 4. ter 6. člena odredbe so bile po presoji VfGH nezakonite, ker je odredbodajalec z ureditvijo neposredno učinkujočega posega v svobodo gibanja presegel zakonsko pooblastilo.

Pobudnik je v danem primeru navedel: "Po citiranem 39. členu Zakona o nalezljivih boleznih minister za zdravje lahko prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih, kar ni sporno." Če se izognem dilemi o vprašanju, kateri organ izvršilne veje oblasti je smel sprejeti predpis z neposredno učinkujočim ukrepom, lahko iz tega pobudnikovega stališča izpeljem naslednje. Pobudnik drugače kot v navedeni zadevi VfGH izpodbijanima odlokoma ni očital neskladja z 39. členom ZNB glede pooblastila zakonodajalca izvršilni veji oblasti. V tem pogledu zakonska podlaga izpodbijanih odlokov zanj ni bila sporna. Razumela sem, da bi Ustavno sodišče v tem položaju lahko interveniralo po uradni dolžnosti in na podlagi sklepa o koneksiteti presojalo ustavnost zakonske podlage v okviru pooblastila iz 30. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS). Torej, če bi na podlagi tega pooblastila ocenilo, da je to nujno za rešitev zadeve. Razloge, navedene v 63. točki obrazložitve, sem lahko sprejela zato, ker sem menila, da Ustava v danem položaju na Ustavno sodišče ne naslavlja zahtev, ki bi pooblastilo Ustavnemu sodišču v 30. člen ZUstS preobrazile v dolžnost intervencije po uradni dolžnosti. V okviru tega pooblastila taka presoja po moji oceni ni bila nujna. Zakaj?

---

Ustava v drugem odstavku 32. člena ureja prvine dopustnosti posega v pravico do svobode gibanja. Med njimi ustavno dopustne razloge za omejitev svobode gibanja. Preprečevanje širjenja nalezljivih bolezni je eden izmed njih. Poleg tega zapoveduje, da se sme pravica omejiti z zakonom. Vendar te zahteve, menim, ne bi smeli razumeti, da vsebuje tudi naslednjo strogo prepoved zakonodajni veji oblasti: da ji namreč prepoveduje, da z zakonom pooblasti organe izvršilne veje oblasti za izdajo predpisa z neposredno učinkujočim posegom v svobodo gibanja nosilcev pravice. Razume naj se, da mora taka zakonska ureditev sicer izhajati iz vseh prvin dopustnosti posega v svobodo gibanja iz drugega odstavka 32. člena Ustave, vključno z zahtevo po upoštevanju načela sorazmernosti. Nanjo opozarja že besedilo drugega odstavka 32. člena Ustave z dopuščanjem omejevanja pravice ob izpolnjenem pogoju potrebnosti – med drugim zaradi preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni. Tako razumljen zakonski pridržek po mojem razumevanju ne preprečuje zakonodajalcu, da v zakonu uredi možnost konkretizacije neposredno učinkujočega posega v pravico do svobode gibanja z izvršilnim predpisom. Ta mora biti, da bi bil poseg dopusten, skladen z Ustavo in zakonom.

Kolikšen prostor presoje glede urejanja konkretnega ukrepa, ki neposredno učinkujoče omejuje pravico, sme biti v zakonu prepuščen izvršilnim organom, je naslednje vprašanje. Zdi se mi, da odgovor nanj ne more biti neodvisen od značilnosti področja urejanja; v danem primeru od področja preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni. Odgovor na zastavljeno vprašanje se tako težko izogne dejstvu, da so odločitve o potrebnosti konkretnih omejujočih ukrepov pravice o svobodi gibanja neizogibno vpete v oceno o prognozi. Ta je odvisna od presoje številnih konkretnih okoliščin, kar vključuje (med drugim) dano raven raziskanosti konkretne resne nalezljive bolezni, možnosti njenega zdravljenja, zmožnost zdravstvenega sistema, da se odzove na veliko število obolelih. Ocena o prognozi, menim, vsekakor vključuje upoštevanje številnih dejstev, ki se v času in prostoru tudi spreminjajo. Izhajajoč iz te danosti, se zdi, da mora biti izvršilni veji oblasti, ki ji je zaupana odgovornost na tem področju, na zakonski ravni omogočen prostor presoje z vidika ocene o prognozi v danih okoliščinah. Vseh potencialno upoštevnih okoliščin v zakonu niti ni mogoče vnaprej na abstraktni ravni predvideti. V naravi področja preprečevanja razširjanja resnih nalezljivih bolezni je tudi pojav nove, neznane bolezni. Zato je, menim, treba imeti pred očmi, da je značilnost tega področja urejanja tudi predvidevanje nepredvidljivega. Na drugi strani so organi izvršilne veje oblasti zavezani k spoštovanju načela sorazmernosti, upoštevaje dane okoliščine. Odločitve ne smejo biti arbitrarne. A tudi zahteve, ki jih izvršilni veji oblasti narekuje načelo sorazmernosti, predpostavljajo določen prostor za presojo.

Za dani primer pojasnjujem, da se mi je spričo okoliščin primera zdela precej očitna potreba po konkretizaciji neposredno omejujočega ukrepa s predpisom nižje ravni, kot je zakon. Ne morem mimo, da se je v državi pojavila potreba po prevenciji širjenja doslej nepoznane, neraziskane in zelo resne bolezni v pogojih pandemije; pa tudi, da gre za le eno izmed številnih (znanih in doslej neznanih) nalezljivih bolezni, na katere se zakonska ureditev nanaša. Poleg tega so bile doslej neznane oziroma malo raziskane tudi značilnosti poteka te resne bolezni. Prav to je po mojem prepričanju sprožilo in podkrepilo dolžnost države, da varuje ustavne vrednote, inkorporirane v pravici do varstva telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave), pravici do zdravstvenega varstva (51. člen Ustave) in celo pravici do življenja (17. člen Ustave). Odločanje o konkretnem ukrepu je tako vsekakor predpostavljalo ocene o prognozi in tudi tehtanje med ustavnimi vrednotami v trku, torej upoštevanje načela sorazmernosti, izhajajoč iz danih, poznanih dejstev. To, da ZNB v 2. točki drugega odstavka 39. člena ne ureja neposrednega posega v svobodo gibanja, temveč pooblašča Vlado k ukrepanju, se mi ob teh mojih izhodiščih za razumevanje drugega odstavka 32. člena Ustave ni zdelo sporno. Naj poleg tega navedem še naslednje. Iz konteksta ZNB in posebej 39. člena tega zakona izluščeni smisel te določbe je, da se na zakonski ravni opredeli enega izmed abstraktno možnih posegov, namenjenih varstvu prebivalstva pred številnimi nalezljivimi boleznimi. Na ta način, menim, ZNB dopušča nadaljnjo konkretizacijo, upoštevaje predvidevanje in oceno Vlade na podlagi danih okoliščin primera pojava nalezljive bolezni. Uvodni stavek prvega odstavka 39. člena ZNB povsem jasno in nedvoumno opredeljuje tudi, da poseg iz 2. točke tega odstavka pride v poštev šele, ko se manj invazivni ukrepi ne izkažejo kot zadostni za preprečevanje širjenja konkretne nalezljive bolezni (prim. 35. točko obrazložitve večinske odločbe). Torej zapoveduje upoštevanje načela sorazmernosti. In, naj spomnim, razumela sem, da za pobudnika taka abstraktna zakonska možnost ni bila sporna. Sporna je bila dopustnost neposrednega posega v svobodo gibanja – prepoved gibanja med občinami –, kot sta jo opredeljevala izpodbijana odloka.

---

Izpodbijane ureditve v odlokih, upoštevaje drugi odstavek 32. člena Ustave, nisem presojala izolirano od zakonske podlage zanjo. Toda, menim, da je od tega ločeno vprašanje, ali bi bilo za presojo dopustnosti neposredno učinkujočega posega v svobodo gibanja s podzakonskim predpisom nujno presojati tudi ustavnost zakonske podlage zanj; ker naj brez te presoje po Ustavi sploh ne bi bilo mogoče presojati skladnosti podzakonskega akta z Ustavo. To pa zato, ker naj bi to morda zahtevala ustavno zapovedana usklajenost pravnih aktov v 153. členu Ustave.

---

Ta teza bi morda lahko izhajala iz naslednjih predpostavk. Prvič, podzakonski predpis, s katerim se posega v človekovo pravico, ne more biti skladen z Ustavo, če ne temelji na zakonu. Drugič, o protiustavnosti podzakonskega predpisa, s katerim se posega v pravico, ni mogoče presojati, ne da bi pred tem Ustavno sodišče opravilo presojo ustavne skladnosti zakonske podlage zanj. Prva predpostavka je utemeljena z načeli pravne države in demokratičnim principom. Druga predpostavka se mi zdi sporna in tudi zelo daljnosežna. Zakaj?

Razlogov je več. Naj sumarno pojasnim le nekatere. Najprej, izgrajuje veliko negotovost. S tem, ko zapoveduje intervencijo Ustavnega sodišča po uradni dolžnosti, namreč vgrajuje na načelni ravni ustavnopravno upošteven dvom o ustavnosti vseh tistih zakonov, katerih ustavna skladnost se (še) ni potrdila v postopku pred Ustavnim sodiščem. Prav zaradi tega dvoma bi namreč moralo Ustavno sodišče nujno in zato po uradni dolžnosti presojati ustavnost zakonske podlage za izdajo podzakonskega predpisa pred presojo ustavnosti slednjega.

Toda določb 153. člena Ustave ni mogoče razlagati izolirano od njenih drugih določb. Ustava je nedeljiva celota. Na tem mestu opozarjam na 156. člen Ustave. Ta nalaga sodišču – sodniki so vezani na Ustavo in zakon (druga poved 125. člena Ustave), da sproži ustavni spor. Vendar bo sodnik tako postopal, če si bo pred tem izoblikoval prepričanje o domnevni neskladnosti zakona z Ustavo. Besedilo prve povedi te določbe Ustave se glasi: "Če sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, mora postopek prekiniti in začeti postopek pred ustavnim sodiščem." Ustava torej odločitev o tem prepušča sodišču. V sozvočju s to zahtevo je, menim, pooblastilo Ustavnemu sodišču v 30. členu ZUstS. In podobno je v tem pogledu očrtan položaj Ustavnega sodišča v postopku odločanja o ustavni pritožbi. V Ustavi mu, kot razumem, ni zapovedana presoja zakona, na katerem temelji posamični akt (prim. drugi odstavek 161. člena Ustave), četudi odloča o domnevnih kršitvah človekovih pravic s posamičnim aktom, ki temelji na zakonu. Iz te premise je izpeljan tudi drugi odstavek 59. člena ZUstS. Razloga za drugačno pojmovanje položaja Ustavnega sodišča v primeru izpodbijanja le ustavnosti podzakonskega predpisa, s katerim se na podlagi pooblastila v zakonu neposredno učinkujoče posega v svobodo gibanja, nisem našla. Ustavno očrtan položaj Ustavnega sodišča, menim, ne razpira, da bi bila na Ustavno sodišče naslovljena v takem primeru kategorična zahteva po intervenciji po uradni dolžnosti. Taka, sicer Ustavnemu sodišču na zakonski ravni dopuščena intervencija v že sproženem ustavnem sporu je izjema in ne pravilo. Namen izjeme – pooblastila Ustavnemu sodišču –, kot ga razumem, je v naslednjem. Intervencija po uradni dolžnosti naj prepreči odločanje Ustavnega sodišča, ki bi, če bi bilo vezano na predlog predlagatelja ali pobudnika, pripeljalo do nekonsistentnosti v pravnem redu. Na primer, razveljavil bi se le podzakonski predpis (ker je bil samo ta izpodbijan), a v pravnem redu bi učinkovala neizpodbijana zakonska določba z enako ali v bistvenem podobno vsebino. Ustavno sodišče praviloma odloča v okviru predlogov predlagateljev in pobudnikov (torej o predpisih, ki so izpodbijani) ter glede na očitke o ustavni neskladnosti izpodbijanih predpisov. Naj sklenem. Četudi Ustava z zapovedjo usklajenosti pravnih aktov nižje ravni z akti višje ravni morebitnega dvoma o njihovi neusklajenosti sama zase ne more odpraviti, menim, da ga 153. člen Ustave na drugi strani tudi ne vzpostavlja in ga v pravni red ne vgrajuje.

---

Toda Ustavno sodišče bi seveda lahko postopalo drugače, kot je opisano v 63. točki obrazložitve. Najprej bi lahko obravnavalo pobude, v katerih je izpodbijana zakonska podlaga tu presojanega ukrepa neposredne omejitve svobode gibanja. Tak vrstni red mi je bil blizu. Kljub temu se v tej zadevi zanj nisem odločila. Zakaj?

Nisem mogla spregledati, da bi taka odločitev pomenila spremembo odločitve, sprejete že 16. 4. 2020 (glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-83/20 z dne 16. 4. 2020). Naj dodam, da se je z odločanjem v dani zadevi Ustavno sodišče ukvarjalo vse od sprejema pobude prav zato, ker je ocenilo, da to narekuje pomembnost sproženih vprašanj (prim. 19. točko navedenega sklepa). In obravnavana zadeva je postala zrela za odločanje o posebej pomembnem ustavnopravnem vprašanju (prim. 30. točko obrazložitve večinske odločbe), medtem ko so druge zadeve ostale v fazi preizkusa pobud. Preobrat glede vrstnega reda odločanja bi imel torej za posledico odložitev odločanja o posebej pomembnem ustavnopravnem vprašanju v tej zadevi (prim. 30. točko obrazložitve). To se mi ni zdelo sprejemljivo.

Odgovor na vprašanje ustavne skladnosti zakonske podlage za izpodbijani ukrep omejitve svobode gibanja torej še sledi; če bodo pobude, ki to izpodbijajo, sprejete v obravnavo, ali se bo Ustavno sodišče soočilo še z novimi zahtevami in/ali pobudami. Če bo v teh postopkih Ustavno sodišče presodilo, da 2. točka prvega odstavka 39. člena ZNB ni skladna z Ustavo, ker se bo na primer izkazalo, da je zakonsko pooblastilo Vladi na poti do ideala ostalo na stopnji nezadostne opredeljenosti, se bo, menim, neizogibno zastavilo vprašanje učinka odločbe Ustavnega sodišča s tako vsebino. Zakaj?

Na (konvencijski in) zakonski ravni urejena pravica do varstva pred nalezljivimi boleznimi je, kot je razvidno iz obrazložitve večinske odločbe, izpeljana iz pomembnih ustavnih vrednot (prim. 42. točko obrazložitve večinske odločbe). Pozitivne dolžnosti države na tem področju izvirajo iz pravice do varstva telesne in duševne celovitosti (35. člen Ustave), pravice do zdravstvenega varstva (51. člen Ustave) in celo pravice do življenja (17. člen Ustave). Pretehtati bo, menim, zato treba o njihovem pomenu v razmerju do razlogov za morebitno protiustavnost zakonske podlage za omejitev svobode gibanja s predpisi izvršilne veje oblasti. Zdi se mi namreč, da ne bi smela biti prezrta druga poved prvega odstavka 161. člena Ustave. Ta dopušča razveljavitev zakona z odloženim učinkom. Tak učinek imajo nedvomno lahko tudi ugotovitvene odločbe Ustavnega sodišča, sprejete ob pogojih iz 48. člena ZUstS.

Če bi varstvo navedenih vrednot pretehtalo, upoštevaje pri tem tudi, da je na področju varstva pred nalezljivimi boleznimi, kot nas učijo izkušnje, precej nepredvidljivega, se torej lahko po Ustavi kljub ugotovljeni protiustavnosti zakona ne spodmakne s takojšnjim učinkom veljavnost zakonske podlage za omejitev pravice do svobode gibanja z izvršilnim predpisom. Zakonodajalcu se na tak način omogoči uskladitev zakonske ureditve z Ustavo. Podzakonski predpisi, izdani na podlagi takega zakona, v tem času ne izgubijo avtomatično zakonske podlage. Po Ustavi, kot razumem, torej ni neizogibno, da bi že objava odločbe Ustavnega sodišča, ki bi ugotovila protiustavnost zakona, avtomatično sprožila takojšnjo neveljavnost na podlagi tega zakona sprejetega podzakonskega predpisa. Naj dodam, da iz ustavnosodne presoje izhaja, da se tudi začetek učinkovanja protiustavnosti podzakonskih aktov sme odložiti.

---

Po mojem prepričanju presoja ustavne skladnosti zakonske podlage za izdajo izpodbijanih odlokov ni bila nujna za odločanje o pobudi. Ne zdi se mi, da bi bil z opustitvijo presoje 2. točke prvega odstavka 39. člena ZNB po uradni dolžnosti lahko popačen smisel in namen pooblastila iz 30. člena ZUstS. Na trditve pobude je, menim, odgovorjeno; med drugim s presojo o obstoju ustavno dopustnega cilja (preprečevanje širjenja nalezljive bolezni COVID-19, 40. točka obrazložitve) in sorazmernosti presojane omejitve svobode gibanja v danih okoliščinah. S tem je razrešeno posebej pomembno ustavnopravno vprašanje, opredeljeno v 30. točki obrazložitve, ki je utemeljilo izjemo od predpostavk iz 47. člena ZUstS. Večinska odločba, kot razumem, temelji na zadostnih razlogih.

---

Načelo solidarnosti temelji na soodvisnost posameznika od skupnosti in skupnosti od posameznika. Pojem solidarnosti se pojasnjuje s pripravljenostjo za medsebojno pomoč in sodelovanje; pa tudi z zavestjo skupnosti, medsebojne povezanosti posameznikov v družbenem življenju. Skrb za drugega in za skupnost sta pravzaprav dve ravni; obe sta vtkani v pojmu solidarnosti. Tretja – skrb skupnosti za posameznika – je stkana iz zavedanja o odvisnosti posameznika od skupnosti. Posameznikova skrb za drugega in skupnost lahko uravnava določena njegova vedenja in postopanja, zavedajoč se, da neizogibno vplivajo na položaj drugega in s tem na zaupanje in sožitje, brez katerih življenje (v skupnosti) lahko postane nevzdržno.

S tem v zvezi se mi zdi z vidika Ustave pomembna obrazložitev večinske odločbe v 43. točki. Še posebej opozorilo na Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, 9/92 – v nadaljevanju Pakt), pa tudi na odločitvi nemških sodišč, navedeni v 14. opombi. Naj ponovim. Pakt v petem odstavku preambule opozarja, da ima posameznik dolžnost do drugega in do skupnosti, ki ji pripada, ter da se je dolžan zavzemati za napredek in spoštovanje pravic, priznanih s Paktom. Nemško Zvezno ustavno sodišče pa je v sklepu št. 1 BvR 1021/20 z dne 13. 5. 2020 (robna številka 9), sprejetim v zvezi z omejitvenimi ukrepi zaradi pojava bolezni COVID-19, zavzelo stališče, da nemška ustava države ne omejuje na to, da varstvo ljudi, katerih zdravje ali življenje sta ogroženi, zagotavlja le z omejevanjem njihove svobode, temveč državi dovoljuje, da sprejme ureditev, ki tudi bolj zdravim in manj ogroženim posameznikom nalaga določene omejitve njihove svobode; na ta način se omogoči, da bolj ogrožene skupine ne ostanejo daljši čas izključene iz družbenega življenja.

Menim, da slovenska Ustava enako kot nemška tega ne preprečuje. Določba o dopustnosti omejitev pravic in svoboščin zaradi varstva pravic drugih (prvi del tretjega odstavka 15. člena Ustave) opozarja, da v življenju prihaja do neizogibnega vzajemnega součinkovanja med položaji posameznikov, varovanimi z različnimi pravicami. Trk med pravicami je neizbežen. Ta učinek se posebej izpostavi v kriznih razmerah. In kriza, ki jo sproža pandemija resne bolezni, na prav poseben in zaostren način osvetli to součinkovanje spričo resnosti položaja. Presoja o ustavno dopustnem omejevanju pravice do svobode gibanja, ki naj prepreči razširjanje nalezljive bolezni, v takih razmerah mora trk pravic upoštevati in ga razreševati, upoštevaje načelo sorazmernosti.

Odziv oblasti na pandemijo splošno sprejetih vrednot v družbi ne bi smel spregledati. Prav nasprotno, iz njih mora izhajati in nanje se mora opirati. Zahteva po upoštevanju načela sorazmernosti ob snovanju ukrepov, s katerimi se posega v svobodo gibanja, je le ena izmed njih. Ta predpostavlja prepoznavanje pravic v trku in tehtanje prav zaradi neizogibnega medsebojnega učinka na položaje, ki jih pravice v trku varujejo. Znanstvene in klinične informacije same zase za odločanje, menim, ne zadostujejo, čeravno morajo odločitve organov oblasti na njih temeljiti. Šele vrednote dajejo osnovo za (ustavno dopusten) odziv oblasti. S tem v zvezi želim poudariti še, da vrednot, ki jih ogroža v pogojih resne krize resna nalezljiva bolezen, brez čuta za solidarnost v družbi, torej za pomen medsebojne pomoči in zavedanja neizogibnega součinkovanja vedenja enega posameznika na položaj drugega, menim, niti ni mogoče učinkovito zavarovati. Tudi zato se strinjam z delom razlogov iz 55. točke obrazložitve, ki jih povzemam: "[…] V pogojih epidemije neznane in resne bolezni, ki izbruhne na novo in sproža krizo na področju javnega zdravja, je utemeljeno pričakovanje, da posamezniki svoje interese presojajo v luči višjih vrednot, tj. pomena varstva javnega zdravja, potrebe zagotavljanja sposobnosti učinkovitega odziva zdravstvenih ustanov v pogojih epidemije in pomena varstva posebej ranljivih skupin, ki jih neraziskana bolezen najbolj ogroža." Ta ocena na eni strani predpostavlja obstoj zavedanja o pomenu skrbi posameznika za drugega, za skupnost ter obstoj zavedanja o skupnosti; in na drugi, s tem, ko to zavedanje ovrednoti, menim, utemeljeno izpostavi ustavnopravni pomen solidarnosti v pogojih razširjanja resne nalezljive bolezni.

dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica

---

[^[1]]: Sodba je v nemškem jeziku dostopna na https://www.vfgh.gv.at/downloads/VfGH-Entscheidung_V_363_2020_vom_14._Juli_2020.pdf

[^[2]]: T. i. Individualantrag po tretji vrstici prvega odstavka 139. člena avstrijske Ustave, ki ima naravo subsidiarnega pravnega sredstva.

[^[3]]: Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz), dostopno na https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20011073

[^[4]]: Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, v različici, veljavni dne 20. marca 2020 dostopno na https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20011078&FassungVom=2020-03-20

[^[5]]: Povzeto iz 5. strani pobude. Poudarila DJP.

[^[6]]: Odgovor, zakaj se Ustavno sodišče s to dilemo ni ukvarjalo, je naveden v 29. točki obrazložitve večinske odločbe.

[^[7]]: Vsebini zakonske podlage za izdajo odlokov in izpodbijana prepoved gibanja med občinami se po mojem mnenju ne prepletata na nerazdružljiv način. Zato nista v taki medsebojni zvezi, ki bi po 30. členu ZUstS narekovala intervencijo Ustavnega sodišča po uradni dolžnosti.

[^[8]]: Prim. H. D. Jarass, B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 11. izdaja, Beck, München 2011, str. 33 in 526.

[^[9]]: Prim. C. Bumke, A. Voßkuhle, German Constitutional Law, Introduction, Cases, and Principles, Oxford University Press, Oxford 2019, str. 353, 354.

[^[10]]: V zvezi zahtevami po določnosti zakonske podlage v pogledu pooblastila izvršilni veji oblasti VfGH v uvodoma citirani sodbi poudarja, da te ne smejo biti preveč stroge, kadar je za razumno in učinkovito urejanje potrebno hitro ukrepanje in upoštevanje raznovrstnih krajevno in časovno raznolikih danostih (Prognosespielraum).

[^[11]]: Prim. H. D. Jarass, B. Pieroth, nav. delo, str. 526.

[^[12]]: Prim. tudi navedeno sodbo VfGH, ki v zvezi z zahtevami po določnosti zakonske podlage v pogledu pooblastila izvršilni veji oblasti poudarja, da se dopušča prostor presoje izvršilni veji oblasti za tehtanje sorazmernosti (Abwägungsspielraum).

[^[13]]: Prim. 46. točko obrazložitve večinske odločbe.

[^[14]]: V zvezi z vprašanjem pooblastila zakonodajalca izvršilni veji oblasti v položaju, ko odločanje mora izhajati iz součinkovanja med položaji, ki jih varujejo pravice v trku, prim. H. D. Jarass, B. Pieroth, nav. delo, str. 33.

[^[15]]: Iz 39. člena ZNB povzemam: "Kadar z ukrepi, določenimi s tem zakonom, ni mogoče preprečiti, da se v Republiko Slovenijo zanesejo in v njej razširijo določene nalezljive bolezni, lahko Vlada Republike Slovenije, odredi tudi naslednje ukrepe:

[^[15]]: določi pogoje za potovanja v državo, v kateri obstaja možnost okužbe z nevarno nalezljivo boleznijo in za prihod iz teh držav;

[^[15]]: prepove oziroma omeji gibanje prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih; […]"

[^[16]]: Drugi odstavek 59. člena ZUstS določa: "Če izpodbijani posamični akt temelji na predpisu ali na splošnem aktu, izdanem za izvrševanje javnih pooblastil, za katerega ustavno sodišče oceni, da bi bil lahko protiustaven ali nezakonit, začne postopek za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti takšnega predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, in odloči ob uporabi določb IV. poglavja tega zakona."

[^[17]]: Iz 21. točke obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-294/12 z dne 10. 6. 2015 (Uradni list RS, št. 46/15, in OdlUS XXI, 4): "Ustavno sodišče je odločilo, da začne razveljavitev učinkovati po poteku enega leta od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije (161. člen Ustave in 43. člen Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS). Za takšno rešitev se je odločilo zato, ker kompleksnost urejenih vsebin onemogoča takojšnjo razveljavitev. Da bi zakonodajalcu zagotovilo dovolj časa, v katerem mora postopek sprejema oseb, ki jim je odvzeta poslovna sposobnost, v varovane oddelke socialnovarstvenih zavodov urediti ustavnoskladno, z upoštevanjem razlogov te odločbe, je Ustavno sodišče učinkovanje razveljavitve odložilo za najdaljši mogoči rok enega leta (2. točka izreka).

[^[18]]: Iz 75. točke obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-18/93 (Uradni list RS, št. 25/96, in OdlUS V, 40): "Razveljavitev določb ZKP, ki urejajo postopek odločanja o priporu, bi - z izjemo drugega odstavka 202. člena ZKP - pomenila, da sodišča sploh ne bi mogla več odločati o priporu. Ustavno sodišče je zato ob uporabi 48. člena ZUstS samo ugotovilo protiustavnost teh določb in določilo rok, v katerem mora zakonodajalec protiustavnost odpraviti." Dodajam, da se sme po drugem odstavku 19. člena Ustave prostost odvzeti le v primerih in po postopku, ki ga določa zakon.

[^[19]]: Prim. še odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-512/18 z dne 23. 4. 2020 (Uradni list RS, št. 74/20), 15. točka obrazložitve, št. Up-320/14, U-I-5/17 z dne 14. 9. 2017 (Uradni list RS, št. 59/17, in OdlUS XXII, 9), 40. točka obrazložitve.

[^[20]]: Prim. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-58/98 z dne 14. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 7/99, in OdlUS VIII, 2), št. U-I-146/01 z dne 25. 9. 2003 (Uradni list RS, št. 97/03, in OdlUS XII, 78), št. U-I-313/98 z dne 16. 3. 2000 (Uradni list RS, št. 33/2000, in OdlUS IX, 60), št. U-I-360/02 z dne 15. 4. 2004 (Uradni list RS, št. 43/04, in OdlUS XIII, 27).

[^[21]]: Fran, Slovarji Inštituta za slovenski jezik Frana Ramovša, ZRC SAZU.

[^[22]]: Prav tam.

[^[23]]: Navedeni sklep je sprejel 1. senat, sestavljen iz treh sodnikov (1. Kammer), ki deluje v okviru osemčlanskega prvega senata nemškega Zveznega ustavnega sodišča. Odločil je, da ustavne pritožbe, vložene zoper omejitvene ukrepe, ne sprejme.

[^[24]]: V sklepu št. Vf.6-VII-20 se je predsednik bavarskega ustavnega sodišča pri odločanju o zavrnitvi predlaganega začasnega ukrepa v primeru omejitev gibanja, tudi zapuščanja lastnega stanovanja, oprl tudi na oceno tveganja, ki jo je pripravil Inštitut Roberta Kocha; ta se je zavzel za spremembo razmišljanja družbe kot celote v smeri večje solidarnosti, ki bi s praktičnimi spremembami v vsakdanjem življenju omejila socialne stike in prispevala k upočasnitvi pandemije. Glej Bayerischer Verfassungsgerichtshof, odločitev z dne 26. 3. 2020 – Vf.6-VII-20, 16. in 17. točka obrazložitve.