UPRS Sklep I U 451/2021-10
Datum: 2021-03-25T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.451.2021.10
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR
institut: upravni spor - tožba zaradi varstva človekovih pravic - javni razpis za dodelitev radijske frekvence - sklep o izbiri dražitelja - drugo učinkovito sodno varstvo - redni upravni spor - zavrženje tožbe

## Jedro

Na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper odločbo o dodelitvi frekvenc sodišče presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.i. neupravni fazi vodenja javnega razpisa.

## Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Tožeča stranka vlaga tožbo na podlagi 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) zoper akte, ki jih navaja v prvi in drugi točki tožbenega zahtevka na strani 2 tožbe in jih je sodišče povzelo v uvodu te sodbe. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

2. V tožbi navaja, da prihaja z vodenjem predmetnega razpisa do posega v človekove pravice tožeče stranke, ker kljub izteku roka (dne 21. 12. 2020) Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEkom-1), na podlagi katerega tožena stranka vodi javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc, ni usklajen z Direktivo EU 2018/1972 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (prenovitev).1 Če bi bile določbe Direktive 2018/1972 pravočasno prenesene v ZEkom-1, bi bila tožeča stranka glede razpisnih pogojev v bolj konkurenčnem položaju. Javni razpis je v fazi, ko so bili na podlagi 44. člena ZEkom-1 izdani sklepi o izbiri dražiteljev, javna dražba pa je razpisana na dan 7. 4. 2021 ob 9.00 uri. Na strani 5 tožbe navaja štiri točke, glede katerih naj bi bil javni razpis v neskladju z Direktivo 2018/1972 in sicer je to glede: podaljšanja oziroma obnovitev odločb o dodelitvi radijskih frekvenc (drugi odstavek 49. člena in 50. člen Direktive 2018/1972); glede zagotavljanja konkurence (52. člen Direktive 2018/1972); glede obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radio-frekvenčnega spektra (drugi odstavek 42. člena Direktive 2018/1972); glede souporabe poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture (47. člen Direktive 2018/1972). Pravi, da je Komisija EU zaradi neimplementacije Direktive 2018/1972 sprožila postopek proti Republiki Sloveniji. Zaradi nespoštovanja Direktive 2018/1972 bo prišlo do neenakopravnih položajev glede pogojev nastopanja na prostem trgu. Na strani 6-7 predlaga izvedbo konkretnih dokazov.

3. S konkretnimi določbami iz ZEkom-1 utemeljuje, da javni razpis in ravnanja tožene stranke v okviru javnega razpisa ne potekajo na podlagi določb Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), vendar pa tožena stranka na podlagi 24. člena ZEkom-1 v tej fazi upravlja z radio-frekvenčnim spektrom na podlagi javnega pooblastila. Gre za dejanja, ki sodijo v okvir 157. člena Ustave, in če se z njimi posega v človekove pravice, ima prizadeti možnost sodnega varstva na podlagi 4. člena ZUS-1. Tožena stranka je vsakemu ponudniku že izdala sklep o izbiri dražitelja. Svoje odločitve glede izpolnjevanja pogojev javnega razpisa je sporočila vsakemu ponudniku posebej, njihove identitete pa ni razkrila. Tožena stranka kljub temu ugotavlja, da so prispele štiri ponudbe, ki so bile pravilno sestavljene in so vsebovale vse sestavine. Tako bodo na dražbi sodelovali štirje ponudniki. Pravi, da pri izvedbi javnega razpisa ne gre le za načelne kršitve veljavne zakonodaje, ampak je utemeljeno pričakovanje, da bo imelo to daljnosežne posledice na strukturo tržne konkurence in to ne le na trgu mobilnih storitev, temveč tudi na povezanem trgu fiksnih storitev. Prišlo bo do nedopustnega kopičenja spektra z namenom omejevanja konkurence na trgu, zmanjšanje števila operaterjev na trgu, verjetno celo le na dva duopolna operaterja - vse na škodo kupcev in potrošnikov. Tožena stranka v razpis ni vključila pravil za učinkovito konkurenco in sicer zlati glede spektralnih kap in plačilnih pogojev.

4. Glede problema spektralnih kap utemeljuje, kako bi morale biti oblikovane spektralne kape oziroma kdo lahko na trgu mobilnih komunikacij dolgoročno deluje glede na razpolaganje z zadostnim blokom spektra v pasovih pod 1 GHz. Zaradi neustrezno zastavljenega javnega razpis se bo položaj dveh najmočnejših operaterjev še okrepil in bosta razpolagala s 73,7 % spektra preostala dva, med katerima je tudi tožeča stranka, pa si bosta morala razdeliti 26,3% spektra. Posledično je vsebina predmetnega razpisa v nasprotju z Direktivo 2018/1972 in Zakonom o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmk-1). Pričakovati je, da bo tožeči stranki odvzeta možnost ponudbe 5G storitev v frekvenčnem pasu pod 1 GHz ter s tem odvzeta možnost dolgoročnega konkuriranja na trgu mobilnih komunikacij. Tožeča stranka v nadaljevanju tudi utemeljuje, da je skupna spektralna kapa v razpisu predvidena v velikosti 425 MHz, kar bo imelo za posledico omejitev konkurence na trgu, krepitev tržnega položaja dveh največjih operaterjev ter izključitev tožeče stranke iz trga. Skupno spektralno kapo bi bilo treba določiti največ v višini 33% celotnega spektra, torej v višini 360 Mhz, sicer bodo z izvedbo javne dražbe kršena določila 52. člena Direktive 2018/1972 oziroma 56 in 195. člena ZEkom-1 in tudi določbe 64., 65. in 66. člena ZPOmk-1. 5. V zvezi s plačilnimi pogoji pa tožeča stranka pravi, da 11. točka sklepa o uvedbi javnega razpisa izključuje možnost obročnega plačila za uporabo radiofrekvenčnega spektra. Določba drugega odstavka 47. člena ZEkom-1 nasprotuje določbi drugega odstavka 42. člena točki c.) Direktive 2018/1972. Frekvence, ki so predmet javnega razpisa, so javna dobrina, o čemer se je opredelilo že Ustavno sodišče v zadevi U-I-183(99 z dne 4. 7. 2002. ZEkom-1 predpisuje način uresničevanja svobodne gospodarske pobude na tem področju skladno z drugim odstavkom 15. člena Ustave.

6. Tožnik pravi, da je tožena stranka objavila razpis v nasprotju z drugim odstavkom 49. člena, 50. in 52. člena ter prvega in drugega odstavka 47. člena Direktive 2018/1972. Gre za kršitev člena 3.a Ustave in tretjega odstavka 4. člena PEU. Objavljeni razpis ogroža dosego ciljev Direktive 2018/1972. Javni razpis zato krši pravice, ki izhajajo neposredno iz Direktive 2018/1972, in sicer v štirih elementih: podaljšanje oziroma obnovitev odločb o dodelitvi radijskih frekvenc; zagotavljanje konkurence; obročno plačilo pristojbine za pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra; souporaba poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture. Ti elementi posegajo v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in 16. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Tožeča stranka je prikrajšana za konkurenčne pogoje, katerih bi bila deležna, če bi bila Direktiva 2018/1972 implementirana.

7. Tožeča stranka nadalje navaja, da tretji odstavek 74. člena Ustave posebej prepoveduje dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco. Takšen zakon je ZPOmK-1. Sklicuje se na 64. člen ZPomK-1. Tožena stranka je torej pri opravljanju svojih nalog, vključno z nalogo priprave in izvedbe postopka za izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, zavezana in dolžna pospeševati učinkovito konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in pripadajočih zmogljivosti ter storitev med drugim tako, da zagotovi, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence.

8. Po stališču Ustavnega sodišča iz tretjega odstavka 74. člena Ustave izhaja pravica do takšnih pogojev konkurenčnega delovanja na trgu, kot jih določi zakon. Zakonodajalec je na podlagi te določbe dolžan sprejeti zakon, ki določa pravila konkurenčnega ravnanja na trgu, drugi subjekti pa konkurence ne smejo omejevati v nasprotju s tem zakonom (tako v odločbi št. U-I-211/00 z dne 22. 1. 2004 in št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006). Iz navedene odločbe izhaja tudi stališče Ustavnega sodišča, po katerem se po tretjem odstavku 74. člena Ustave druga dejanja, ki omejujejo konkurenco lahko nanašajo tudi na oblastne akte in oblastna dejanja. To pa so tudi oblastni akti in oblastna dejanja v postopku javnega razpisa za dodelitve frekvenc.

9. Prvi del tretjega odstavka 74. člena Ustave po mnenju Ustavnega sodišča zakonodajalcu nalaga dolžnost sprejeti zakon, ki določa pravila konkurenčnega ravnanja na trgu, udeleženci na trgu pa nato v nasprotju z zakonom ne smejo omejevati konkurence na trgu (U-I-211/00, tč. 13). Pri prepovedi omejevanja konkurence je položaj drugačen, ni vsako omejevanje konkurence protiustavno, temveč le tisto, ki ga kot takega določi Ustava. Varstvo konkurence po tej določbi ne pomeni varstva tržnega položaja gospodarskega subjekta na trgu, temveč svoboden trg, kjer subjekti prosto vstopajo in izstopajo na trg in kjer morebitne omejitve zadevajo ob enakih pogojih vse udeležence, kjer subjekti sami oblikujejo tržna razmerja, svobodno izbirajo in uporabljajo sredstva za izboljšanje tržnega položaja in kjer so hkrati prepovedana nepoštena in omejevalna dejanja pri oblikovanju tržnih razmerij. Pri prekomernih omejitvah konkurence gre torej za vprašanje, ali gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude, ki je nesorazmeren. Ustavno sodišče je v nekaj redkih primerih presojalo ureditve, za katere so pobudniki zatrjevali, da prekomerno omejujejo konkurenco (U-I-277/05, U-I-36/06).

10. Poleg področne zakonodaje toženo stranko torej zavezuje tudi nacionalna konkurenčno-pravna zakonodaja, ki ji med drugim nalaga, da z oblastnimi akti in dejanji ne sme omejevati prostega nastopanja podjetij na trgu (64., 65., in 66. člen ZPomK-1).

11. Iz načela enakosti iz prvega odstavka 14. člena Ustave izhaja ne le zahteva po formalnem, ampak tudi zahteva za vsebinsko enakem obravnavanju. Ustavno nedopustna zato ni le neposredna, temveč tudi posredna diskriminacija.

12. Ko tožeča stranka to aplicira na obravnavan primer, izpostavi, da pravila konkretnega javnega razpisa (brez omejitev za velike operaterje - določitev t.i. spektralnih kap - ali ugodnosti za manjše operaterje - cenovne omejitve, rezerviran spekter), sicer vsem operaterjem (dražiteljem) lahko zagotavljajo formalno enakost, ne zagotavljajo po vsem dejanske enakosti. Z besedami Ustavnega sodišča (odločba U-I-293/96 z dne 11. 11. 1996): formalno so sicer zagotovljene enake pravice oziroma enaka možnost dostopa do enakega obsega pravic vsem dražiteljem, vendar so pri tem posamezni dražitelji v manj ugodnem dejanskem položaju glede uresničevanja pravic. Ta ugotovitev ima za posledico, da je tožena stranka dolžna s pravili javnega razpisa pozitivno diskriminirati zato, da bo zagotovila ne le formalno, ampak tudi dejansko enake pogoje vsem dražiteljem - in to ne samo na sami dražbi, ampak tudi po dražbi. Ustrezna določitev spektralnih kap in rezervacija spektra s cenovnimi omejitvami je tudi sorazmeren ukrep za zagotovitev cilja nediskriminatornosti postopka, ki je zahtevan v 48(4) členu Direktive 2018/1972 oziroma v 33. členu ZEKom-1. 13. Na osnovi zgoraj navedenega tožeča stranka zatrjuje, da nezakoniti splošni razpisni pogoji, ki so podrobneje opredeljeni in navedeni zgoraj, tožeči stranki omejujejo svoboden vstop na trg in svobodno nastopanje na trgu ter ji preprečuje konkurenco, vse to pa z določitvijo pogojev za (ne) enakopravno nastopanje na javnem razpisu. Pri tem gre za kršitev enakosti položaja konkurentov pri konkuriranju na javnem razpisu, in sicer za kršitev splošnega načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena, kjer se obstoj kršitve (nedopustnega posega) ugotavlja na podlagi t.i. testa arbitrarnosti ali samovolje (za dopustnost posega ni potrebna njegova neizogibnost in sorazmernost v ožjem smislu, ampak zadošča že to, da poseg ni arbitraren - da torej zanj obstaja razumen razlog, izhajajoč iz narave urejevane stvari).

14. Preizkus skladnosti zakonske ureditve z načelom enakosti pred zakonom mora biti strožji takrat, kadar zakonska ureditev pomeni hkratni poseg tudi v neko drugo (specifično) ustavno pravico, kakor takrat, kadar gre samo za vprašanje skladnosti z ustavno pravico do enakosti pred zakonom. V obravnavanem primeru gre za protipraven poseg v splošno ustavno varovano vrednoto svobodne gospodarske pobude.

15. V primeru, ko gre za spoštovanje določb prava EU (direktive) v postopku javnega razpisa, je Upravno sodišče že sprejelo stališče, da se nespoštovanje določb direktive pri oblikovanju razpisnih pogojev lahko izpodbija po zaključenem javnem razpisu. Tako je Upravno sodišče odločilo v sodbi št. I U 488/2015 z dne 5. 5. 2015. V tej zadevi je Upravno sodišče zaradi napačne uporabe materialnega prava (torej zaradi nespoštovanja določb direktive) tožbi ugodilo, odločbo Javnega sklada Republike Slovenije za razvoj kadrov in štipendije odpravilo in mu zadevo vrnilo v ponoven postopek.

16. Tožnik predlaga tudi izdajo začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 in sicer, da se do pravnomočne odločitve o zahtevku tožeče stranke prepoveduje izvedba javne dražbe razpisane za dne 7. 4. 2021 ob 09:00 uri na Agenciji za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije. Stegne 7. 1000 Ljubljana za dodelitev radijskih frekvenc; da začasna odredba velja do poteka 30 dni po pravnomočnosti odločitve v tej zadevi. Zahteva pa tudi povrnitev stroške postopka.

17. V utemeljitvi zahteve za izdajo začasne odredbe navaja, da ZEKom-1 v prvem odstavku 192. člena določa, da je zoper dokončne odločbe ali druge posamične akte agencije zagotovljeno sodno varstvo v skladu z zakonom, ki ureja upravni spor. Vendar javni razpis in dražba ne potekata po pravilih upravnega postopka. Kot je bilo že nevedno v tej tožbi, zoper sklep o izbiri dražitelja ni dopusten upravni spor, kar izhaja tudi iz njegovega pravnega pouka. Pa tudi, če bi sklep o izbiri šteli za sklep, izdan v javnopravni stvari iz 4. člena ZUP, o zakonitosti takega sklepa glede na prvi odstavek 2. člena ZUS-1 odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. ZEKom-1 pa tega ne določa. 18. Lahko bi sicer šteli, da je v predmetnem primeru izkazana potreba po vložitvi predlagane začasne odredbe, tj. verjetnost potrebe po začasni ureditvi stanja trajajočega pravnega razmerja. Sklicuje se na 25. člen Ustave. To pomeni, da mora biti po ustaljeni ustavno sodni praksi to sodno varstvo enako učinkovito, kot če bi šlo za pritožbo. Po stališču Ustavnega sodišča v zadevi U-I-219/03 je v primerih, ko o posameznih upravnih zadevah odločajo najvišji organi posameznih vej oblasti ali strokovni organi, ki so posebej v ta namen ustanovljeni z zakonom kot organi na prvi in zadnji stopnji, mogoče šteti upravni spor kot »drugo pravno sredstvo« v smislu pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, vendar pod pogojem, da se z njim še vedno zagotavlja temeljni namen instančnosti, kot ga zagotavlja ta človekova pravica – to je, da je to pravno sredstvo po svoji naravi enako učinkovito, kot bi bila pritožba v upravnem postopku.

19. Vprašanje, ki se torej zastavlja, je, ali je naknadni upravni spor, torej spor zoper odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1. takšno »drugo pravno sredstvo« v smislu pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, ki je enako učinkovito, kot bi bila pritožba zoper odločbo o dodelitvi frekvenc.

20. Prva zahteva je instančnosti in tej je zadoščeno. Druga zahteva je, da je mogoče sprožiti sodno varstvo iz enakih razlogov, kot je mogoče vložiti pritožbo. V predmetnem primeru tej zahtevi ni zadoščeno, saj je sodno varstvo neizbranih dražiteljev omejeno in ga je moč uveljaviti zgolj iz razlogov bistvenih kršitev dražbenega postopka, ne pa tudi izpolnjevanja razpisnih pogojev. Tretja zahteva, je da je mogoče s sprožitvijo sodnega varstva doseči odlog izvršitve izpodbijane odločbe. In zadnja zahteva je, da je mogoče v okviru sodnega varstva z odločitvijo sodišča doseči enake pravne učinke sodne odločbe, kot bi jih stranka lahko dosegla s pritožbo.

21. Ključni razlog, zaradi katerega je treba zagotoviti sodno varstvo že v tej fazi, je ta, da je celoten postopek od objave sklepa o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc do izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc razdeljen na sam javni razpis, ki se konča, ko agencija izda sklepe o izboru dražiteljev, v nadaljevanju pa poteka javna dražba, po javni dražbi pa teče upravni postopek, v katerem se izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. To izhaja iz prvega odstavka 44. člena ZEKom-l, po katerem v primeru, kadar je edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe ponujena cena, agencija v sklepu o uvedbi javnega razpisa lahko določi, da se po opravljenem javnem razpisu opravi javna dražba. Javna dražba se torej opravi po opravljenem javnem razpisu. Iz tega pa izhaja, da se javni razpis z razpisom javne dražbe konča. 22. Upravni postopek se uvede šele potem, ko dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli, plačajo plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine ali glede na način plačevanja vplačilo tistih njegovih obrokov, ki jih je po sklepu iz šestega odstavka 45. člena zakona treba plačati pred izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Enako izhaja tudi iz prvega odstavka 191. člena ZEKom-1, po katerem v primeru, ko se odločba ali drug posamični akt izda po javnem razpisu, agencija izvede pred uvedbo upravnega postopka postopek javnega razpisa.

23. Javni razpis in ravnanja (dejanja) agencije v okviru javnega razpisa ne potekajo na podlagi določb zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Glede na 24. člen ZEKom-1 z radiofrekvenčnim spektrom agencija upravlja na podlagi javnega pooblastila. V okvir tega upravljanja sodijo tudi javni razpisi za dodelitev radijskih frekvenc, ki se končajo z izdajo sklepov o izbiri dražiteljev.

24. Glede zadnjih dveh zahtev sodno varstvo na podlagi 192. člena ZEKom-1 v obravnavanem položaju po stališču tožeče stranke ni učinkovito.

25. Zato velja, da odločba o dodelitvi frekvenc postane izvršljiva z dokončnostjo. Ker zoper odločbo agencije ni pritožbe, dokončnost (s tem pa tudi izvršljivost) odločbe nastopi z njeno vročitvijo. Ker v ZEKom-1 ni drugačne določbe, velja določba prvega odstavka 224. člena ZUP, po kateri lahko stranka (izbrani ponudnik) začne izvajati pravico z dokončnostjo odločbe.

26. Navedeno v obravnavanem primeru pomeni, da je tožba v upravnem sporu z vidika zahtev 25. člena Ustave kot drugo pravno sredstvo namesto pritožbe manj učinkovito pravno sredstvo od pritožbe, ki ima praviloma odložni (suspenzivni) učinek. Res je, da ZUS-1 v 32. členu omogoča tožniku, da skupaj s tožbo zoper dokončno odločbo vloži tudi predlog za začasno zadržanje izvršitve (oziroma izvrševanja) s tožbo izpodbijane odločbe, vendar o tem odloča sodišče, pri čemer pa ZUS-1 določa še dodatne pogoje, ki morajo biti izpolnjeni zato, da tožnik lahko doseže suspenzivni učinek.

27. Res je, da sodišče v upravnem sporu lahko izpodbijano dokončno upravno odločbo odpravi, s čimer se odpravijo tudi vse (pravne) posledice, ki so na njeni podlagi nastale. Vendar se je v obravnavanem primeru treba zavedati, da s podelitvijo frekvenc ostalim ponudnikom, ki lahko začnejo upravičenja, ki izhajajo iz odločbe o dodelitvi frekvenc, ti lahko začnejo izvrševati upravičenja z vročitvijo odločbe in zato tem ponudnikom s kasnejšo odpravo odločbe nastane nepopravljiva škoda. To pa pomeni, da bi tudi v primeru, da bi sodišče ugotovilo, da so izpodbijane odločbe o dodelitvi frekvenc nezakonite, prišlo do tehtanja na podlagi drugega odstavka 64. člena ZUS-1 med škodljivimi posledicami, ki bi z odpravo odločb nastale drugim operaterjem, in škodljivimi posledicami, ki bi nastale (če odločbe ne bi bile odpravljene) tožnici, torej družbi A., d. o. o. To tehtanje bi lahko pripeljalo do tega, da bi sodišče s sodbo zgolj ugotovilo nezakonitost izpodbijanih odločb, tožnico pa napotilo, naj za nastalo škodo uveljavlja odškodnino v pravdi. Takšno ravnanje sodišča bi pomenilo prenehanje družbe A., d. o. o. kot mobilnega operaterja in ponudnika konvergenčnih (v prodajnih paketih združenih fiksnih in mobilnih storitev). Z iztekom veljavnih odločb bo prenehala možnost uporabe dodeljenih frekvenc. Veljavnost teh odločb izteče v nekaj mesecih, zato bo tožnica (družba A., d. o. o.), ki ima le frekvence na 2100 MHz do 21. 9. 2021, ostala brez njih, posledično pa brez možnosti opravljanja svoje dejavnosti.

28. Navedeno poleg tega, da bi v okviru sodnega varstva na podlagi 192. člena ZEKom-1 v obravnavanem primeru lahko prišlo do ugotovitvene sodbe, kar bi izničilo enega ključnih učinkov, ki jih mora imeti drugo pravno sredstvo iz 25. člena Ustave, to je učinek odprave izpodbijane odločbe, pomeni tudi to, da tudi morebitna odprava odločb o dodelitvi frekvenc, ki bi imela za posledico ponovitev javnega razpisa, za tožnico ne predstavlja učinkovitega sodnega varstva. Razpisa in celotnega postopka do izdaje novih odločb o dodelitvi frekvenc namreč ne bi bilo mogoče ponoviti do poteka obdobja, za katerega so tožnici frekvence dodeljene z veljavnimi odločbami, še posebej ne, če se pri tem upošteva tudi osem mesečni rok iz prvega odstavka 49. člena ZEKom-1 za izdajo (novih) odločb o dodelitvi frekvenc.

29. Če bi bilo sodno varstvo dovoljeno šele zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, ne bi bilo mogoče razpisa pravočasno ponoviti (če bi ta možnost sploh bila) oziroma bi bile frekvence dodeljene že drugemu operaterju, tožeča stranka pa ne bi imela več nobenih frekvenc za opravljanje svoje dejavnosti, t.j. nudenja mobilnih storitev svojim naročnikom.

30. Iz navedenega izhaja, da sodno varstvo na podlagi 192. člena ZEKom-1, torej sodno varstvo, ki je dopustno šele po izdaji odločb o dodelitvi frekvenc ni niti enako učinkovito drugo pravno sredstvo namesto pritožbe iz 25. člena Ustave niti ni učinkovito sodno varstvo po 23. členu Ustave in 47. členu Listine o temeljnih pravicah.

31. Tožnica lahko v položaju, kakršen je obstoječi položaj v zvezi z javnim razpisom z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc učinkovito uresniči svojo pravico do sodnega varstva samo, če se ji to sodno varstvo zagotovi že v tej fazi postopka, to je pred izvedbo javne dražbe, na podlagi katere se začne upravni postopek za izdajo odločbe o dodelitvi frekvenc. To sodno varstvo pa je, ker gre, kot je bilo utemeljeno, za dejanje, ki je nezakonito in ki posega v tožničine človekove pravice. Drugačna razlaga pomeni kršitev tožničinih pravic iz 25. in 23. člena Ustave.

32. Vendar pa odrekanje sodnega varstva, kot ga uveljavlja tožnica s to tožbo, ne bi pomenilo samo kršitev njenih pravic iz 25. in 23. člena Ustave, temveč bi nasprotovalo tudi pravu EU.

33. Sodišče EU je namreč v zadevi C-245/19 že izrecno presojalo vprašanje, ali izključitev neposrednega pravnega varstva in njegovo omogočanje zgolj posredno zoper končno odločbo v glavni stvari, predstavlja kršitev 47. člena Listine temeljnih pravic EU (v nadaljevanju: Listina). Odgovorilo je, da izključitev neposrednega pravnega varstva predstavlja kršitev 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU vselej, kadar je prizadeti posameznik primoran, da krši neko pravilo ali pravno obveznost in se izpostavi sankciji, določeni za to kršitev.

34. Prav tako pa je kršitev podana tedaj, ko izključitev neposrednega pravnega varstva, ki predstavlja omejitev pravice iz 47. člena Listine, bodisi ni predpisana z zakonom; bodisi ne spoštuje bistvene vsebine pravice, bodisi ob upoštevanju načela sorazmernosti omejitev pravice do učinkovitega pravnega sredstva v obliki izključitve neposrednega pravnega varstva zoper javni razpis ni nujna ter dejansko ne ustreza ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali ki so potrebni zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih.

35. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča EU določenost z zakonom med drugim pomeni, da mora biti za izključitev neposrednega pravnega varstva zoper javni razpis podana pravna podlaga, ki to izključitev določa jasno in natančno (C-419/14, C 265/19). V Republiki Sloveniji to očitno ni tako, saj noben zakon izrecno, jasno in določno ne izključuje neposrednega sodnega varstva zoper sam javni razpis. To pravilo se je uveljavilo zgolj skozi sodno prakso, ki jo je treba zaradi neskladnosti s pravom EU opustiti.

36. Prav tako izključitev neposrednega pravnega varstvo zoper javni razpis poseže v bistveno vsebino pravice do učinkovitega sodnega varstva. V tem primeru gre namreč za poseben postopek, urejen z zakonom, ki ureja elektronske komunikacije (ki ni usklajen z direktivo). Ta zakon ureja tudi posebnosti postopka odločanja v okviru javnega razpisa, ki vplivajo na sodno varstvo kandidatov, ki so se prijavili na javni razpis, pa na njem niso uspeli. Omejuje ga tako, da sodnega varstva ne zagotavlja vsem kandidatom, ki so se prijavili na javni razpis za dodelitev frekvenc. Drugi odstavek 47. člena ZEKom-1 namreč določa, da se v primeru, če je v sklepu o uvedbi javnega razpisa določeno, da se po opravljenem javnem razpisu opravi javna dražba, upravni postopek uvede šele potem, ko dražitelj ali dražitelji, ki so na javni dražbi uspeli, plačajo plačilo za učinkovito rabo omejene naravne dobrine ali glede na način plačevanja vplačilo tistih njegovih obrokov, ki jih je po sklepu iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 treba plačati pred izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc.

37. Upravni postopek se torej uvede samo za dražitelje (kandidate, ki so se prijavili na javni razpis), ki so na javni dražbi uspeli in plačali predpisano plačilo. To pomeni, da uživajo sodno varstvo samo ti dražitelji oziroma kandidati in ne vsi kandidati, ki so se prijavili na javni razpis. Sodnega varstva torej nimajo tisti kandidati, ki na javni dražbi, ki je del javnega razpisa, niso uspeli. Pri tem pa obstaja velika verjetnost, da niso uspeli prav zaradi pogojev javnega razpisa, ki niso skladni z neimplementirano direktivo.

38. Vendar tudi, če bi izhajali iz predpostavke, da imajo tudi kandidati, ki niso uspeli na javni dražbi, sodno varstvo pred Upravnim sodiščem, je to varstvo neučinkovito. Neučinkovito je predvsem zaradi tega, ker tožba, s katero se začne to sodno varstvo ne zadrži izvršitve odločb, s katerimi so frekvence dodeljene drugim kandidatom, prav tako pa ta tožba nudi zgolj omejeno sodno varstvo. ZUS-1 ne vsebuje določbe o suspenzivnem učinku tožbe. Tudi ZEKom-1 ne vsebuje določbe, ki bi pričetek izvrševanja odločb o dodeljenih frekvencah odlagala na čas po njihovi pravnomočnosti.

39. Ker so frekvence z odločbo dodeljene in pred tem že v celoti plačane, Upravno sodišče v okviru sodnega varstva, ki bi ga sprožil kandidat, ki ni uspel, ne bi odpravilo takšne odločbe, ker bi to imetniku frekvence povzročilo vsaj enako škodo, kot je nastala kandidatu, ki ni uspel. Namesto, da bi Upravo sodišče s sodbo odpravilo odločbo o dodelitvi frekvenc, bi zgolj ugotovilo njeno nezakonitost. Izdajo takšne sodbe ZUS-1 sodišču nalaga v drugem odstavku 64. člena, po katerem v primeru, če je bila izpodbijana odločba že izvršena, njena odprava pa bi nesorazmerno posegla v pridobljene pravice ali pravne koristi, ki so nastale na podlagi izpodbijane odločbe, sodišče s sodbo zgolj ugotovi njeno nezakonitost. Sodišče torej ne bi odpravilo odločbe o podeljenih frekvencah in ne bi vzpostavilo zakonitega stanja (tudi z vidika neimplementirane direktive). Ugotovitev nezakonitosti brez možnosti, da si s sodnim varstvom zagotovi možnost pridobitve frekvenc, pa tožniku ne izboljšuje njegovega pravnega in dejanskega položaja. Zato je takšno sodno varstvo neučinkovito.

40. Vse navedeno pomeni, da prijavitelj, ki na javni dražbi ne uspe (pa bi lahko uspel, če bi bila direktiva implementirana oziroma upoštevana pri pogojih javnega razpisa), sploh nima sodnega varstva. Pa tudi če bi ga imel po splošnih določbah ZUS-l, to sodno varstvo zaradi nesuspenzivnosti tožbe, s katero se začne, ni učinkovito. To pa očitno predstavlja poseg v samo bistvo pravice do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Pri čemer za tak poseg, ki ni ne nujen ne primeren, ne obstaja nikakršen cilj v smislu splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali ki so potrebni zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih.

41. To pomeni, da izključitev neposrednega sodnega varstva zoper javni razpis pred izdajo odločbe o podelitvi radijskih frekvenc, ki je neskladen s pravom EU, kot v tem primeru, predstavlja tudi očitno kršitev pravice do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Upravno sodišče mora v skladu z načelom primarnosti prava EU, ki ga v slovenski pravni red vnaša 3.a člen Ustave, opustiti svojo dosedanjo sodno prakso in torej zagotoviti neposredno sodno varstvo zoper javni razpis, ki očitno in nesporno krši pravo EU zaradi neupoštevanja in neprenosa citiranih določb direktive v slovenski pravni red. Ta obveznost Upravnega sodišča izrecno izhaja iz ustaljene sodne prakse Sodišča EU. Ta poudarja, da je kakršna koli določba nacionalnega pravnega reda ali kakršna koli nacionalna zakonodajna, upravna ali sodna praksa, zaradi katere bi se zmanjšala učinkovitost prava EU, ki nacionalnemu organu preprečuje zagotavljanje polne učinkovitosti prava EU, v nasprotju s samo naravo prava EU.

42. ZEKom-1 ne vsebuje določb o podaljšanju frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki jih ima tožeča stranka dodeljene na podlagi odločbe št. 655294 z dne 20. 9. 2006 do 21.09. 2021, in tako očitno nasprotuje direktivi, ki določa tako podaljšanje pravic uporabe (2. odst. 49. člena direktive) kot njihovo obnovitev (50. člen direktive).

43. Kot izhaja iz zgoraj predstavljene materialnopravne analize, direktiva, vključno z v tem primeru odločilnima členoma 49. in 50., Republiko Slovenijo in z njo AKOS ne zavezuje šele od poteka roka za implementacijo, temveč od svoje objave v Uradnem listu EU, od decembra 2018. Že v tem dvoletnem obdobju pred potekom roka za implementacijo direktive EECC bi na podlagi 3.a člena Ustave, v skladu z načelom lojalnega sodelovanja (3. odst. 4. člena PEU), v skladu z načelom s pravom EU skladne razlage ter načelom primarnosti prava EU AKOS v zavedanju, da mora objaviti zadevni javni razpis, ker naj bi že zamujala s podelitvijo določenih frekvenc, morala izpeljati postopek obravnave možnosti obnovitve dodeljenih pravic. Prav tako pa bi AKOS morala, kljub odsotnosti pravne podlage za to v obstoječem ZEKom-1, v skladu z določbami 49. in 50. člena direktive EECC, zagotoviti spoštovanje načela utemeljenih pravnih pričakovanj (zaupanja v pravo), s katerim AKOS ne zavezujeta samo predstavljeni namen in cilj direktive EECC, ampak tudi 2. člen Ustave ter zagotoviti 20 letno regulatorno predvidljivost z ustreznim podaljšanjem oziroma obnovitvijo že obstoječih pravic že do 21. 12. 2020. 44. Prav tako pa pravila konkretnega javnega razpisa (brez omejitev za velike operaterje - določitev t.i. spektralnih kap - ali ugodnosti za manjše operaterje - cenovne omejitve, rezerviran spekter), sicer vsem operaterjem (dražiteljem) lahko zagotavljajo formalno enakost, ne zagotavljajo pa vsem dejanske enakosti in posledično tožeči stranki omejujejo svoboden vstop na trg in svobodno nastopanje na trgu ter ji preprečujejo konkurenco. V tem delu gre tako za kršitev drugega odstavka 14. člena Ustave.

45. V primeru uspeha s tožbo vzpostavitev pravnega razmerja namreč ne bo več mogoča (odločba Ustavnega sodišča Up-1156/06 z dne 12. 4. 2007, sklep Vrhovnega sodišča 1 Up 5112015 z dne 1. 4.2015). Podobno je tudi Vrhovno sodišče RS v zadevi z opr. št. I Up-5112015 z dne 1. 4. 2015 odločilo, da je bilo z „_izpodbijanim aktom o razrešitvi direktorice poseženo v obstoječe pravno razmerje in ker je bil že objavljen javni razpis za imenovanje novega direktorja (direktorice), vzpostavitev pravnega razmerja, v katerega je bilo poseženo, ne bo več mogoča, če bo tožnica s tožbo uspela. Že to pa lahko pomeni za tožnika težko popravljivo škodo, ki jo je mogoče preprečiti z ureditveno začasno odredbo. Tako stališče je v skladu s prakso Ustavnega sodišča RS (npr. Up-454/04, U-I-257/04, Up-1165/06) kot tudi Vrhovnega sodišča (npr. II Up 6/2001, II Up 4/2004, I Up 273/2006, I Up 640/2007, I Up 41/2013)._«

46. V povezavi z izpostavljeno problematiko spektralnih kap in neomogočanja obročnega plačila za uporabo frekvenc je tako mogoče podati dve ključni sklepni ugotovitvi. Prvič, izvedba nedomišljenega javnega razpisa predvidenega s strani tožene stranke bo imela za posledico spremembo trga v obliki zmanjšanja stopnje učinkovite konkurence (najprej v obliki nezmožnosti učinkovitega konkuriranja in kasneje v obliki izstopa enega ali celo dveh operaterjev s trga), kar bi se odrazilo tudi v nepopravljivih posledicah za blaginjo potrošnikov (zlasti v manjši izbiri in v višjih cenah). Dalje pa tožeča stranka naslovnemu sodišču predlaga tudi postopanje skladno z določilom 66. člena ZUS-1. 47. Za primer, da o predmetni tožbi ne bi bilo odločeno nemudoma, tožeča stranka na naslovno sodišče naslavlja pobudo, da skladno z določilom tretjega odstavka 66. člena ZUS-1 po uradni dolžnosti izda tam predvideno začasno odredbo.

48. Pri tem pa je potrebno pojasniti še, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v tem primeru tožeči stranki ni potrebno dokazovati pogojev za izdajo začasne odredbe. V primeru odločanja o izdaji začasne odredbe po 3. odstavku 66. člena ZUS-1 je namreč treba tudi obstoj predpisanega pogoja težko popravljive škode za tožečo stranko presojati v kontekstu varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki so zagotovljene z Ustavo, in so eden od temeljnih sestavin vladavine prava in demokratične družbe, torej lahko že sama kršitev takih pravic pomeni za oškodovanca in za javno korist težko popravljivo škodo (tako tudi Vrhovno sodišče RS v zadevi z opr. št. I Up 419/2008 z dne 5. 9. 2008).

49. V odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe toženka pravi, da v konkretnem primeru upravni spor na podlagi 4. člena ZUS-1 ni dopusten, zato tudi ni podlage za izdajo začasne odredbe. Toženka podredno meni, da je predlog za izdajo začasne odredbe neutemeljen, saj tožnik v predlogu ni izkazal izpolnjevanja pogojev, ki so določeni v 32. členu ZUS-1, zlasti ne nastanka težko popravljive škode, prav tako pa bi bile z izdajo začasne odredbe prizadete javna korist oziroma koristi nasprotnih oseb.

50. Odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. Glede na ustaljeno upravno-sodno prakso Vrhovnega sodišča (npr. sklep št. I Up 730/2007, I Up 223/2011, I Up 219/2013, U Up 201/2018 itd.) gre za takšno škodo le, če je škoda resna in tožniku neposredno preti, odvrniti pa jo je mogoče le z zadržanjem izvršitve izpodbijanega upravnega akta. Podana mora biti torej neposredna zveza med spornim pravnim razmerjem in posledicami, ki se jih želi preprečiti (I Up 247/2017, I U 1052/2020 z dne 4. 8. 2020).

51. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora že v sami zahtevi izkazati izpolnjevanje zakonskih pogojev za njeno izdajo. Na tožniku je torej tako trditveno kot dokazno breme. Toženka meni, da tožnik v predlogu ni uspel izkazati navedenega.

52. Tožnik v predlogu za izdajo začasne odredbe predlaga, da sodišče do pravnomočne odločitve o tožbi prepove izvedbo javne dražbe, razpisane dne 7. 4. 2021 ob 9:00 uri. Navaja, da naj s tožbo zoper končno odločbo o dodelitvi radijske frekvence (v nadaljevanju: ODRF), izdano po končani javni dražbi, ne bi bilo zagotovljeno učinkovito sodno varstvo, saj bi moralo biti to enako učinkovito kot pritožba, ki ima praviloma odložni (suspenzivni) učinek. Sklicuje se na neizpolnjevanje štirih zahtev, tj. instančnost; možnost sprožitve sodnega varstva iz enakih razlogov, kot je mogoče vložiti pritožbo; da sodno varstvo doseže odlog izvršitve izpodbijane odločbe in da je mogoče z odločitvijo sodišča doseči enake pravne učinke sodne odločbe, kot bi jih stranka lahko dosegla s pritožbo. Tožnik dalje navaja, da bi z odpravo izdanih ODRF nastala škoda drugim ponudnikom, ki bi te odločbe že pričeli izvrševati, zato naj bi sodišče lahko v tem primeru izdalo zgolj ugotovitveno sodbo, tožnika pa napotilo na pravdo. Takšno ravnanje sodišča bi pomenilo prenehanje družbe A., d. o. o. kot mobilnega operaterja in ponudnika konvergenčnih storitev. Veljavne ODRF iztečejo v nekaj mesecih (21. 9. 2021) in bo tožnik ostal brez frekvenc na 2100 MHz, novega javnega razpisa pa v tem času ne bo mogoče izvesti. Dalje še navaja, da naj bi bili stranke postopka le uspešni dražitelji in ker bodo dražitelji frekvence že plačali, bi jim z odpravo ODRF nastala škoda, zato sodišče odločbe ne bi odpravilo in ne bi vzpostavilo zakonitega stanja, zato naj bi bilo takšno sodno varstvo neučinkovito.

53. Tožena stranka pojasnjuje, da bo tožnik na podlagi prvega odstavka 47. člena ZEKom-1 kot ponudnik, ki je že oddal pravilno označeno ponudbo, stranka v postopku izdaje ODRF. Prvi odstavek 47. člena ZEKom-1 določa, da imajo v upravnem postopku, ki sledi oceni ponudb, položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe. ZEKom-1 položaja stranke v upravnem postopku celo ne daje zgolj izbranim ponudnikom, temveč prav vsem ponudnikom, ki so na javnem razpisu sodelovali. O tem, da v postopkih podeljevanja frekvenc na javnih razpisih obstaja sodno varstvo v obliki rednega upravnega spora in da je tako sodno varstvo treba šteti kot učinkovito, potrjuje tudi sodna praksa (npr. sklep naslovnega sodišča I U 598/2013-12 z dne 22. 10. 2013).

54. V citirani zadevi je sodišče tožbo, vloženo v subsidiarnem upravnem sporu zavrglo kot nedovoljeno. Sodišče namreč v sklepu (tč. 9) izrecno in povsem jasno zapiše, da je varstvo v zvezi s podeljevanjem radijskih frekvenc zagotovljeno v okviru rednega upravnega spora, spora o zakonitosti upravnega akta. Za vložitev tožbe po 4. členu ZUS-1 v obravnavanem primeru torej manjka predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva. Dalje pa sodišče tudi zapiše, da skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča (sklep I Up 241/03 z dne 17. 9. 2008) vsak ponudnik, ki se je prijavil na razpis, domnevne nezakonitosti razpisnih pogojev lahko uveljavlja s tožbo zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (tč. 11 sklepa).

55. V kolikor sodišče ne bi sledilo zgornjemu predlogu toženke za zavrženje, toženka sodišču podredno predlaga, da predlog za začasno odredbo zavrne.

56. Izvedba javne dražbe je nujna in v javnem interesu. Njena neizvedba oziroma zadržanje bi povzročila neposredno škodo nasprotnim strankam in trgu, vključno z uporabniki mobilnih komunikacijskih storitev, in celo tožniku samemu. Posledično bi bila prizadeta tako javna korist, kot tudi koristi nasprotnih oseb (tj. ostalih opertaerjev, ki so prejeli sklep o imenovanju dražiteljev in se bodo v predmetnem javnem razpisu na javni dražbi lahko potegovali za radijske frekvence). Poleg tega bi zaradi neizvedbe javne dražbe prišlo tudi do možnosti izreka visoke globe Republiki Sloveniji zaradi nepodelitve spektra skladno s prvim odstavkom 1. člena Sklepa (EU) 2017/899 Evropskega parlamenta in sveta z dne 17. maja 2017 o uporabi frekvenčnega pasu 470 -790 MHz v Uniji, skladno s katerim bi države članice Evropske unije morale podeliti radijske frekvence v radiofrekvenčnem pasu 700 MHz že do 30. 6. 2020 (citiranega Sklepa), in 54. členom Direktivo (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: EECC).

57. Toženka uvodoma meni, da zatrjuje tožnik nastanek težko popravljive škode zgolj pavšalno, saj njenega nastanka z ničemer ne konkretizira. Poleg tega tožnik ne izkaže s stopnjo verjetnosti niti okoliščin, ki bi terjale izdajo začasne odredbe. Ne zadošča, da se tožnik zgolj sklicuje na svoje navedbe v tožbi in dokazne predloge, temveč mora vse navesti konkretizirano v zahtevi za izdajo začasne odredbe.

58. Tožnik izraža le splošno nestrinjanje z javnim razpisom in njegovo vsebino, saj začasna odredba ni namenjena splošnemu sistemskemu spreminjanju učinkov tožbe (glej npr. I Up 112/2020, I Up 192/2018). Tožba je predmet presoje v upravnem sporu, pri čemer pa v konkretnem primeru tudi ta predpostavka ni izpolnjena, saj do končne odločitve, ki bi bila lahko predmet upravnega spora, še ni prišlo. Tožnik ima kot ponudnik, ki je oddal ponudbo na predmetni javni razpis (in tudi že prejel sklep o izbiri), možnost in pravico sodelovati na predmetni javni dražbi ter pridobiti končno odločbo toženke. V kolikor tožnik meni, da so pogoji javnega razpisa protiustavni in v nasprotju z evropskim pravnim redom, bo vse te ugovore lahko uveljavljal v upravnem sporu zoper upravni(e) akt(e), s katerim(i) bo postopek odločanja o podelitvi frekvenc dokončno zaključen.

59. Poleg tega toženka tudi opozarja, da je presoja sodišča v upravnih sporih, postopkih izvedbe javnih razpisov, tudi sicer dokaj zadržana. V skladu s sodno prakso se v upravnem sporu tako lahko presoja le skladnost javnega razpisa, njegove vsebine, pogojev, kriterijev oziroma meril z zakonom, ne pa tudi primernosti ali ustreznosti določenega merila (ali pogoja) javnega razpisa (sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Up 33/2013 z dne 13. 6. 2013). V citirani sodbi Vrhovno sodišče RS tudi izrecno navede: »_Ustavna pravica enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS se pri javnih razpisih odraža v enakopravnem obravnavanju vseh zainteresiranih subjektov, ki so se prijavili na isti javni razpis, in to na podlagi enakih pogojev in jasnih meril za vse_«, kar vse je bilo v konkretnem primeru spoštovano.

60. Trditev, da vzpostavitev prvotnega stanja v primeru, če bi tožnik uspel s tožbo, ne bi bila mogoča, ne drži. Tožnik to svoje stališče izpeljuje na podlagi povsem špekulativne trditve oziroma na podlagi dveh hipotetičnih in negotovih (bodočih) predpostavk, ki nista izkazani s stopnjo verjetnosti, in sicer: da kot neuspeli dražitelj ne bo mogel sodelovati v upravnem postopku izdaje ODRF in da bo sodišče v upravnem sporu zoper ODRF lahko izdalo zgolj ugotovitveno sodbo (tj. da ne bo odpravilo ODRF in vzpostavilo zakonitega stanja), zaradi česar naj bi bilo sodno varstvo neučinkovito.

61. Določilo 47. člena ZEKom-1 določa, da imajo v upravnem postopku, ki sledi oceni ponudb, položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe. ZEKom-1 torej položaja stranke v upravnem postopku ne daje zgolj izbranim ponudnikom oziroma dražiteljem, ki so na dražbi uspeli, kot to navaja tožnik, temveč vsem ponudnikom, ki so na javnem razpisu sodelovali in predložili pravilno označeno ponudbo.

62. Tožnik se v zvezi s tem sklicuje na drugi odstavek 47. člena ZEKom-1, ki pa ne ureja položaja strank (tj. kdo je stranka postopka), temveč določa le, kdaj se prične upravni postopek v primeru, ko se izvaja tudi javna dražba, in sicer po plačilu zneska plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Gre torej za procesno določbo, ki zgolj opredeljuje začetek postopka v tem primeru. Ta določba ne posega v določbo prvega odstavka 47. člena ZEKom-1, ki vsebuje temeljno pravilo glede strank postopka, glede katerega ZEKom-1 ne določa nobene izjeme. Namen drugega odstavka 47. člena ZEKom-1 je namreč le v tem, da se prepreči, da bi bila operaterju v upravnem postopku izdana ODRF še preden bi ta plačal izlicitirano ceno.

63. Torej je v celoti od njega odvisno, ali se bo za frekvence potegoval ali ne in ali jih bo pridobil ali ne. Kot sicer izhaja iz tožbe, temelji tožnik navedeni zaključek na tem, da naj bi bili pogoji javnega razpisa oblikovani v nasprotju z Direktivo EU 1972/2018 (EECC), zaradi česar naj frekvenc na javni dražbi ne bi mogel pridobiti, vendar pa to ne drži in tudi ni izkazano s stopnjo verjetnosti.

64. Javni razpis bi vseboval enake pogoje, tudi če bi bila direktiva že implementirana. Če je tožnik prejel sklep o izbiri dražiteljev, to pomeni, da lahko sodeluje na javni dražbi pod enakimi pogoji oziroma je celo v boljšem položaju, saj glede na postavljene spektralne kape lahko pridobi največ spektra.

65. Ali bo tožnik na dražbi uspel ali ne, ni odvisno od prenesenih določb EECC v nacionalno zakonodajo, ampak od poslovnega modela, ki ga bo pri draženju tožnik zasledoval, pri čemer pa je glede na spektralne kape upravičen do pridobitve 425 MHz spektra.

66. Vsaka stranka (upravnega) postopka, torej tudi tožnik, lahko tako odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc izpodbija skladno s 33. členom ZUS-1. S tožbo lahko od sodišča zahteva, da odločitev toženke bodisi odpravi in ji zadevo vrne v ponovno odločanje (izpodbojna tožba), bodisi samo odloči o stvari (tožba v sporu polne jurisdikcije) ali pa zgolj ugotovi nezakonitost upravnega akta (ugotovitvena tožba). Stranka ni pri tem v ničemer omejena niti pri uveljavljanju tožbenih razlogov iz 27. člena ZUS-1. Uveljavlja lahko tako kršitve materialnih predpisov, pravil postopka kot tudi napačno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Tožnik lahko hkrati s tožbo vloži tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero lahko, če so podani pogoji, doseže suspenzivnost oziroma zadržanje izvršitve upravnega akta. Iz navedenega izhaja, da je takšno sodno varstvo enako učinkovito kot druga pravna sredstva (npr. pritožba, na katero se sklicuje tožnik).

67. Da je zoper odločitev toženke o podelitvi frekvenc na javnem razpisu mogoče uveljavljati (učinkovito) sodno varstvo, izhaja posredno tudi iz sodne prakse (npr. sodbi I U 1436/2016-23 z dne 20. 11. 2018). Trditve tožnika, da bo sodišče lahko odločilo le z neučinkovito ugotovitveno sodbe (in ne s sodbo o odpravi akta) tako ostajajo na ravni špekulacije. V opombi se sklicuje na sodbe v zadevah I U 1181/2015 z dne 28. 10. 2017, I U 753/2014 z dne 10. 2. 2015, I U 598/2013 z dne 22. 10. 2013, III U 237/2012 z dne 24. 7. 2012. 68. Posledično niso pravilna pravna izvajanja tožnika, da bo naslovno sodišče izdalo ugotovitveno sodbo in tožnika napotilo na pravdo. Prav tako ni s stopnjo verjetnosti izkazan tožnikov zaključek, da bo zaradi neučinkovitega sodnega varstva, ki naj bi omogočalo zgolj izdajo ugotovitvene sodbe, prenehal obstajati na trgu. Tožnikovo zatrjevanje, da bo ostal brez frekvenc, je neosnovana hipotetična predpostavka, katere uresničitev je primarno odvisna od tožnika, ali se bo potegoval za razpisane frekvence ali ne, odvisna pa je tudi od izdaje začasne odredbe za zadržanje javne dražbe, saj toženka v tem primeru do 21. 9. 2021 ne bo uspela pravočasno pripraviti novega (drugačnega) javnega razpisa in izdati novih ODRF, kot želi sicer doseči tožnik s predmetno tožbo. Navedeno ne more biti sporno, saj to priznava tudi tožnik sam. Glede na navedeno se tako zastavlja vprašanje izpolnjevanja osnovnega pogoja za izdajo začasne odredbe, saj ta v primeru izdaje očitno nesporno ne bi dosegla želenega cilja, ki je v tem, da naj bi se preprečilo nepopravljivi poseg v pravno sfero tožnika oziroma nastanek težko popravljive škode.

69. Vrhovno sodišče v sklepu X Ips 94/2008 z dne 19. 1. 2011 pravi: »Pridobitev radijske frekvence na podlagi javnega razpisa je namreč negotovo dejstvo, odvisno od izpolnjevanja predpisanih pogojev in kot tako pričakovana pravica. Z nepridobitvijo te pravice pa ni mogoče izkazati zelo hudih posledic za prijavitelja, v tem primeru revidentke.

70. Z izdajo začasne odredbe in zadržanjem javne dražbe (ter kasnejšo ponovitvijo javnega razpisa pod drugačnimi pogoji, za kar se posredno zavzema tožnik v tem upravnem sporu) bi bile poleg tega prizadete javna korist in koristi nasprotnih oseb. To bi namreč zakasnilo podelitev razpisanih frekvenc vsem operaterjem, ki ponujajo mobilne komunikacijske storitve, med drugim tudi frekvenc 2100 MHz, ki potečejo že 21. 9. 2021; to bi tudi odložilo uvajanje novi tehnologij (5G) in zavrlo tehnološki razvoj slovenskega mobilnega trga in povečalo njegovo zaostajanje za primerljivimi evropskimi državam. V nabor razpisanih frekvenc so vključeni tudi pionirski radiofrekvenčni pasovi za uvajanje 5G tehnologije, ki so izrednega pomena tudi z vidika čezmejne povezljivosti, tako bi Republika Slovenija ob nepravočasni podelitvi teh frekvenc izpadla iz kroga tehnološko razvitejših držav, kar bi pomenilo veliko škodo za celotno družbo; to bi otežilo ponujanje že obstoječih storitev, saj zaradi stalnega povečevanja prometa preko (mobilnih) telekomunikacijskih omrežij operaterji že sedaj potrebujejo dodatne frekvence za povečanje svojih kapacitet; začasna odredba bi tudi ogrozila in podaljšala izpolnitev obveznosti, ki jih ima Republika Slovenija na podlagi 1. člena Sklepa (EU) 2017/899 Evropskega parlamenta in sveta z dne 17. maja 2017 o uporabi frekvenčnega pasu 470 -790 MHz v Uniji, skladno s katerim bi države članice Evropske unije morale podeliti radijske frekvence v radiofrekvenčnem pasu 700 MHz že do 30. 6. 2020 in 54. člena EECC, ki državam članicam jasno in brezpogojno nalaga, da morajo iz razlogov izgradnje 5G omrežij do 31. 12. 2020 dati v uporabo na trg frekvence v pasu 3,4-3,8 GHz in pasu 24,25-27,5 GHz, ki so tudi del predmetnega javnega razpisa. Gre za frekvence, ki so ključne pri razvoju 5G omrežij, za katere je pomembna tudi čezmejna povezljivost, in glede katerih Evropska komisija stremi k temu, da jih države članice čim prej podelijo. Nastala zamuda pri podelitvi navedenih frekvenčnih pasov se bo tako z zadržanjem dražbe le še povečala, Republiki Sloveniji pa iz tega razloga lahko grozi postopek pred Sodiščem EU z visoko globo.

71. Tožnik namreč v predlogu na več mestih zapiše, da mu z izvedbo (po njegovem mnenju protikonkurenčne in z evropskim pravnim redom neskladne) javne dražbe grozi izguba frekvenc v pasu 2100 MHz, s katerimi trenutno razpolaga in ki so predmet izpodbijane javne dražbe. To naj bi mu po njegovih navedbah onemogočilo opravljanje dejavnosti in povzročilo njegovo prenehanje kot mobilnega operaterja in ponudnika konvergenčnih storitev (str. 33 predloga). Hkrati pa tožnik zapiše (kar je sicer povsem nesporno), da mu pravica do uporabe radijskih frekvenc na 2100 MHz preneha dne 21. 9. 2021. 72. Če bo torej tožnik s predlagano začasno odredbo uspel in bi bila podelitev radijskih frekvenc zadržana do 30 dni po pravnomočnosti sodbe, bo tožnik edini od vseh v tožbi navedenih operaterjev, ki bi ostal brez radijskih frekvenc. Četudi bi namreč sodišče o tožbi odločilo nemudoma in bi ta postala pravnomočna še pred 21. 9. 2021, o zadevi v ponovljenem postopku v tako kratkem času ponovno ne bo mogoče odločiti. Ob ugoditvi tožbenemu zahtevku (ki je v tem, da naj se odpravijo sklepi o izbiri dražiteljev ter da naj se ugotovi kršitev tožnikovih ustavnih pravic, v katere naj bi toženka posegla z objavo obstoječega javnega razpisa) bi bilo namreč treba izvesti (dolgotrajen) nov javni razpis z javno dražbo v drugačni obliki, kot je predmetni. Priprava novega javnega razpisa terja ponovno opravo več procesnih korakov (od uvodnega posvetovanja z javnostjo, pripravo nove razpisne dokumentacije in določitvijo izklicnih cen (ki jih potrdi Vlada RS s sklepom) do izvedbe javne dražbe) in nato še izvedbo upravnega postopka.

73. Glede na predlagano začasno ureditev stanja z začasno odredbo tako tožnik sam ustvarja razloge, ki jih navaja kot vzrok nepopravljive škode: tj. izguba radijskih frekvenc v pasu 2100 MHz, saj toženka frekvenc 2100 MHz v primeru zadržanja javne dražbe v tako kratkem času (do 21. 9. 2021) ne bo mogla podeliti. S potekom ODRF bo tako tožni tudi dejansko ostal brez frekvenc, ki jih ima sedaj v uporabi.

74. Ob tem toženka še dodaja, da čeprav tožnik tega v predlogu za izdajo začasne odredbe podrobneje ne pojasni, skuša s predmetno tožbo doseči podaljšanje obstoječih pravic oziroma zanj ugodnejše pogoje na javnem razpisu, in sicer predvsem obročno plačevanje nadomestila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, rezervacijo spektra oziroma spremembo spektralnih kap na način, da bi se rezerviral del spektra samo zanj (čemur pa spektralne kape v svoji osnovi ne služijo). To pa bi omejilo druge operaterje in dalo tožniku neupravičeno konkurenčno prednost, čeprav za takšno privilegirano obravnavo niso podani nobeni pogoji. Tožnik ni novi vstopnik na trgu, saj na njem deluje že od leta 2004, do sedaj pa je imel možnost sodelovati na javnih razpisih za podelitev frekvenc tudi v letih 2008, 2014 in 2016, a se na njih za frekvence ni potegoval in svojega omrežja v tem smislu tudi ni nadgrajeval in širil, temveč je svoj poslovni model oblikoval na način, da zagotavlja mobilne komunikacijske storitve v večjem delu preko nacionalnega gostovanja na omrežjih drugih operaterjev.

75. Tožnik navaja, da naj bi toženka s pogoji, ki zagotavljajo formalno enakost, kršila 14. člen Ustave, saj ta ne zagotavlja dejanske enakosti, česar pa tožnik v predlogu ne konkretizira in ne pojasni. Navedbe ostajajo tako na pavšalni ravni in jih že iz tega razloga ni mogoče upoštevati kot izkazane. Toženka je namreč ugotovila, da glede na trenutne razmere na trgu niso podani razlogi za rezervacijo spektra in ugodnejše cenovne pogoje za tožnika, kar je obširno pojasnjeno v odgovorih na mnenja glede informativnega memoranduma za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom v radiofrekvenčnih pasovih 700 MHz, 1500 MHz, 2100 MHz, 2300 MHz, 3600 MHz in 26 GHZ14, ki jih je toženka na svoji spletni strani objavila dne 30. 10. 2020 (poglavja 2.3 in 2.4 ter poglavje 3). Ne glede na to je toženka pri tistih frekvencah, ki jih iz tehničnih razlogov ne bo mogoče uporabljati takoj (ker npr. še ni dovolj opreme), upoštevala to pri določanju izklicnih cen, ki so zato nižje. Ostale frekvence pa operaterji dobijo takoj in jih lahko tudi takoj uporabljajo, zato razlogov za obročno plačilo plačila za uporabo omejene naravne dobrine, ki je prihodek proračuna, ni, je pa že sedaj v splošnem aktu o načinu izračuna plačil za uporabo radijskih frekvenc predvideno tako obročno, kot znižano plačevanje letnega plačila toženki, zato predvideni javni razpis ne nasprotuje javni koristi in nikakor nima proti konkurenčnih učinkov ter ne vodi v izstop tožnika iz trga.

76. V primeru tožnika ne gre za novega vstopnika (katerega položaj bi bil ščiten na podlagi določil ZEKom-1 ali EECC) in zato tudi ne za operaterja, ki bi še vedno potreboval pozitivno vzpodbudo s strani države pri konkuriranju za predmetne radijske frekvence v obliki cenovnih omejitev in rezervacije dela spektra oziroma bi lahko ravno takšno oblikovanje pogojev pomenilo ravnanja, ki ne bi prispevala k razvoju učinkovite konkurence.

77. Tožena stranka glede na vse navedeno naslovnemu sodišču predlaga, da predlog tožnika za izdajo začasne odredbe zavrže oziroma podredno, da ga kot neutemeljenega zavrne.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

78. Tožba se zavrže. 79. Skupaj s tožbo na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 je tožeča stranka vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe. Za odločanje o utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe mora sodišče predhodno preveriti, ali so izpolnjene procesne predpostavke za tožbo v upravnem sporu. Kajti, če procesne predpostavke za tožbo niso izkazane, potem sodišče zahteve za izdajo začasne odredbe ne more obravnavati in jo zavrže in hkrati ob tem zavrže tudi tožbo.

80. Med strankama ni sporno, da tožena stranka z izpodbijanimi akti, to so štirje sklepi o izbiri dražiteljev z dne 8. 3. 2021, ki se nanašajo na štiri pravne osebe, pri čemer je ena od teh pravnih oseb tožeča stranka ter javni razpis, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 191/2020, 3/2021, 16/2021, izvaja pravo EU v smislu člena 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah in sicer v zvezi z Direktivo 2018/1972 v povezavi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena v zvezi s svobodo gospodarske pobude iz 16. člena Listine EU o temeljnih pravicah (in prepovedjo neenakega obravnavanja).

81. Sodišče lahko odloča v upravnem sporu o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznikov, vključno s zasebnimi pravnimi osebami, vendar samo pod pogojem, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. To je vsebina t.i. rezervnega upravnega spora iz 4. člena ZUS-1 oziroma drugega odstavka 157. člena Ustave in tožnik je tožbo vložil po tem določilu. Ker je tožnik tožbo vložil zoper posamična dejanja oziroma akte pred izdajo dokončne odločbe, v zvezi s katero je zakonodajalec v prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 izrecno predpisal sodno varstvo v upravnem sporu, je za razrešitev tega upravnega spora oziroma za presojo procesnih predpostavk za sprejem tožbe na podlagi 4. člena ZUS-1 v obravnavo ključno vprašanje, ali tožniku tožba zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 ne more zagotavljati učinkovitega sodnega varstva. Samo dejstvo, da je zakonodajalec predvidel sodno varstvo po 192. členu ZEkom-1 zoper dokončno odločbo po izvedbi javnega razpisa, ne omogoča avtomatične pravne posledice, da je treba tožbo po 4. členu ZUS-1 zavreči, ker bo tožnik lahko vložil tožbo zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 in 2. členu ZUS-1. Za takšno razlago niti ne govori določba prvega odstavka 37. člena ZEkom-1, po katerem se v postopku javnega razpisa ne uporabljajo določbe zakona, ki urejajo splošni upravni postopek, razen določb o izločitvi. Takšna razlaga namreč ni sprejemljiva niti z vidika prava EU niti z vidika drugega odstavka 157. člena Ustave, ki na ustavni ravni predpisuje t.i. rezervni upravni spor za varstvo človekovih pravic. In pravica do svobode gospodarske pobude iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah oziroma iz 74. člena Ustave pripada tudi zasebnim gospodarskim subjektom. Zaradi kompleksnosti pravnih razmerij, ki se vzpostavljajo tekom javnega razpisa in končne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za zagotavljanje komunikacijskih storitev na trgu je znotraj omenjenega ključnega pravnega vprašanja bistveno, ali je tožeča stranka uspela v tožbi utemeljiti, da glede na konkretne okoliščine primera tožba po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 ter 2. členu ZUS-1 ne more biti učinkovito pravno sredstvo v smislu 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Dokazno breme je na tožeči stranki.

82. Za odgovor na to ključno vprašanje o obstoju procesne predpostavke za sprejem tožbe v obravnavo na podlagi 4. člena ZUS-1 pa mora Upravno sodišče uporabiti metodologijo presoje učinkovitega pravnega sredstva iz prava EU. Za postopek javnega razpisa na področju elektronskih komunikacij velja za pritožbene postopke specialna določba 31. člena (tudi v povezavi z 48. členom) Direktive 2018/1972.2 Ta ne določa natančno, ali je dopustno pravno sredstvo zoper posamezne akte tekom javnega razpisa pred dokončno odločbo (izdano na podlagi 192. člena ZEkom-1), ampak določa samo, da mora biti „_pritožbeni mehanizem učinkovit_“, da ima podjetje, ki zagotavlja eklektronska komunikacijska omrežja pravico do pritožbe „_zoper odločitev pristojnega organa, ki ga zadeva_“, da mora biti pritožbeni organ „_neodvisen_“ on da mora imeti „_ustrezno strokovno znanje in izkušnje_“ in da dokler rezultat pritožbe ni znan, velja odločitev pristojnega organa, razen če so v skladu z nacionalnim pravom sprejeti začasni ukrepi.

83. To pomeni, da je zakonodajalec EU v vsem preostalem pustil procesno avtonomijo državam članicam za uresničevanje določbe o pritožbenem mehanizmu iz člena 31. Direktive 2018/1972 in 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU, ki ureja pravico do učinkovitega sodnega varstva. To nadalje pomeni, da sta za razlago in uporabo 4. člena ZUS-1 v povezavi z določbo prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 (in 191. člena ZEkom-1), upoštevajoč tožbeno argumentacijo, bistveni splošni načeli prava EU o enakovrednosti in učinkovitosti tožbe v upravnem sporu.

84. Načelo enakovrednosti pomeni, da postopkovna pravila pravnih sredstev, ki jih imajo posamezniki in pravne osebe na podlagi prava EU, ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobna nacionalna pravna sredstva. Načelo učinkovitosti pa pomeni, da postopkovna pravila pravnih sredstev, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava EU, ne smejo „_praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti varstva pravic_“.3 Poleg tega morajo nacionalna sodišča podrobno ureditev postopkovnih pravil, ki se uporabljajo za tožbe, o katerih odločajo, kot so zahteva za ugotovitev konkretnega pravnega razmerja med tožečo stranko in državo, „_kolikor mogoče razlagati tako, da bo uporaba te podrobne ureditve čim bolj prispevala k doseganju cilja, navedenega v točki 37 te sodbe, to je zagotavljanja učinkovitega sodnega varstva pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Skupnosti_.“4

85. Pri preverjanju načela enakovrednosti Upravno sodišče nadalje upošteva, da po sodni praksi Sodišča EU velja, da se ne zahteva, da se enakovrednost nanaša na nacionalna postopkovna pravila za različne vrste sporov. Treba je „_identificirati primerljive postopke ali pravna sredstva_“ in ugotoviti, ali se pravna sredstva, ki temeljijo na nacionalnem pravu, obravnavajo ugodneje od pravnih sredstev, ki se nanašajo na varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije. V zvezi s primerljivostjo pravnih sredstev mora nacionalno sodišče preveriti, ali sta si zadevni pravni sredstvi „_podobni po predmetu, podlagi in bistvenih elementih_.“5

86. V tem smislu je po mnenju Upravnega sodišča relevantno, da imajo prizadete stranke po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) možnost pravnega sredstva že v pred-revizijskem postopku zoper ravnanja naročnika, ki lahko pomenijo kršitve, ki bistveno vplivajo na oddajo javnega naročila.6 Tudi v drugih vrstah sporov, kjer je zakonodajalec Republike Slovenije predvidel določena procesna dejanja državnega organa pred izdajo dokončnega akta, na primer mnenja o sumu korupcije, je upravno-sodna praksa prizadetemu subjektu priznala pravico do sodnega varstva zoper vmesno poročilo oziroma zoper predhodni ali pripravljalni akt, ki je zgolj podlaga za končno odločitev.7 Vrhovno sodišče je v tem sledilo sodni praksi v EU, ki priznava izjeme od ustaljene sodne prakse in sicer ravno v zvezi z akti ali odločitvami, ki nastajajo v več fazah (in s strani več različnih organov), zlasti po opravljenem notranjem postopku. V takih primerih niso izpodbojni izključno samo tisti ukrepi, ki dokončno določajo stališče institucije ob koncu predmetnega postopka, ampak so lahko v določenih primerih izpodbojni tudi vmesni ukrepi, katerih cilj je pripraviti končno odločbo, če imajo ti vmesni akti za prizadeto stranko negativne posledice.8

87. Ravno takim situacijam je zaradi pravice do učinkovitega sodnega varstva temeljnih človekovih pravic tudi namenjen 4. člen ZUS-1 v povezavi z drugim odstavkom 157. člena Ustave, ki ureja t.i. rezervni upravni spor. Zato je po mnenju Upravnega sodišča ureditev 192. člena ZEkom-1 in prvega odstavka 37. člena ZEkom-1 v povezavi in predvsem zaradi možnosti sodnega varstva po 4. členu ZUS-1 v skladu z načelom enakovrednosti iz prava EU.

88. Z vidika načela učinkovitosti sodnega varstva pa so za razlago in uporabo določbe 4. člena ZUS-1 v povezavi s prvim odstavkom 192. člena in prvim odstavkom 37. čnlena ZEkom-1 v konkretnem primeru pomembne naslednje usmeritve iz dovolj primerljive sodne prakse Sodišča EU.

89. V postopkih sklepanja pogodb za javne storitve ali javna dela je namreč Sodišče EU dalo usmeritev, da mora prizadeti že pred končno odločitvijo o izbiri ponudnika sprožiti postopek presoje zakonitosti predhodne odločitve o objavi naročila oziroma poziva za prijavo ponudnikom, če so pogoji za prijavo ponudnikov diskriminatorni, kajti čakanje na končno odločitev za sprožitev pravnega sredstva bi lahko otežilo učinkovito izvajanje direktive. Sodišče EU se torej pri tem ni oprlo na splošno pravno načelo učinkovitega pravnega sredstva iz primarnega prava EU (Listina o temeljnih pravicah EU takrat še ni bila del primarnega prava), ampak zgolj na področno direktivo v smislu njenega učinkovitega izvajanja.9 Vendar v bistvu gre za princip varovanja učinkovitega pravnega sredstva pravic, ki pripadajo stranki na podlagi EU glede enakopravnega konkuriranja na trgu javnih storitev. Razumljivo mora ta princip učinkovitega sodnega varstva veljati tudi po uveljavitvi Listine o temeljnih pravicah EU.

90. Princip pravnega sredstva v zgodnji fazi javnega naročanja je razviden tudi iz spora v zadevi C-214/00,10 kjer je Komisija EU pred Sodiščem EU zoper Kraljevino Španijo uveljavljala, da nedopustno prepoveduje pravno sredstvo zoper določene (procesne) akte, preden je izdana dokončna upravna odločba.11 Sodišče EU je odločilo, da je v takih primerih potrebno, da ima prizadeti možnost sprožiti pravno sredstvo tudi zoper določene procesne akte pred končno odločitvijo, če so izpolnjeni določeni strogi pogoji, in sicer, da gre za vsebinsko odločitev bodisi posredno ali neposredno, če sporni akt onemogoča nadaljnji postopek za stranko oziroma njeno obrambo in ji povzroča nepopravljivo škodo.12 Možnost začasne odredbe pa ne sme biti omejena s pogojem, da mora stranka ob začasni odredbi nujno vložiti tudi tožbo.13 V takih primerih gre lahko za razne odločitve v zvezi s tehničnimi, ekonomskimi ali finančnimi specifikacijami v postopkih prijave na javne razpise.14

91. Takšen princip pravnega sredstva je predviden tudi v Direktivi 2007/66ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil.15

92. Upoštevajoč te principe učinkovitega pravnega sredstva iz sorodnih postopkov po pravu EU je dovolj očitno, da tudi zaradi prava EU zakonodajalec Republike Slovenije ni smel na splošno oziroma avtomatično izključiti pravnega sredstva oziroma tožbe zoper akte, ki jih izpodbija tožnik v tem upravnem sporu.

93. Z vidika procesnih predpostavk za odločanje (o začasni odredbi in) tožbi zato Upravno sodišče v nadaljevanju te obrazložitve prehaja na presojo, ali je tožnik v konkretnem primeru glede na specifične okoliščine uspel izkazati s tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe, da mu tožba po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 ne more pomeniti učinkovitega sodnega varstva. Tožeča stranka se v zvezi s tem neuspešno sklicuje na določene sodbe Sodišča EU.

94. Sodba SEU v zadevi _Jégo-Quéré_, C-263/02 P v odstavku 35, na katerega se sklicuje tožeča stranka, ni bistvena v tej zadevi, kajti odstavek 35, kakor tudi naslednji odstavki (36, 41-48) te sodbe se nanašajo na vprašanje, ki ni bistveno za predmetno vprašanje, saj se zadeva _Jégo-Quéré_ nanaša na drugo vprašanje in sicer, kdaj je mogoče šteti, da je pravna oseba individualno prizadeta v pravicah, ki ji pripadajo po pravu EU neposredno na podlagi uredbe prava EU, da bi lahko za varstvo svojih pravic uveljavljala sodno varstvo pred sodiščem. Ta sodba torej ne razrešuje bistvenega pravnega vprašanja v predmetnem upravnem sporu, kajti med strankama v tej zadevi ni sporno, da izpodbijani akti tožečo stranko med drugim tudi posamično zadevajo, ampak je ključno vprašanje, ali tožniku ni zagotovljeno učinkovito sodno varstvo preko določbe prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1. 95. Tudi sodba SEU v zadevi _Unibet_ (C-432/05) ne odgovarja na ključno sporno okoliščino v obravnavani zadevi,16 kajti Upravno sodišče zavrženje tožbe ne opira na stališče, da ima tožeča stranka oziroma vse druge prizadete družbe, ki so v enakem položaju, kot tožeča stranka, ne glede na okoliščine primera sodno varstvo zgolj na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1. Tožbo je namreč dopustno vložiti tudi zoper določeno dejanje ali posamični akt tekom javnega razpisa, če stranka ob tem izkaže, da bi bilo glede na konkretne okoliščine primera sodno varstvo na podlagi drugega odstavka 192. člena ZEkom-1 za stranko neučinkovito oziroma bi nesorazmerno poseglo v njeno pravico iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi z pravico do svobode gospodarske pobude iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah EU (vključno s prepovedjo neenakega obravnavanja). Celo med strankama pa ni sporno, da tožeča stranka lahko poda vse ugovore glede nasprotja med aktom po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1, ki temelji morebiti ne neimplementirani Direktivi 2018/1972 v pravnem sredstvu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in sodišče jim mora obravnavati.

96. Tudi s primerom _Inuit Tapiriit Kaparami_, na katerega se tožeča stranka sklicuje v zvezi z odstavkom 104 sodbe SEU (C-583/11 P), tožeča stranka ne doseže bistva spornega vprašanja v tej zadevi, kajti ta zadeva je relevantna za situacijo, ko iz sistematike nacionalnega pravnega reda ni razvidno nobeno pravno sredstvo, ki bi bilo prizadeti stranki na razpolago za varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki in pravne osebe na podlagi prava EU, ali če bi pravni subjekt do takega varstva lahko prišel samo, če bi kršil zakon.

97. Sodba v zadevi _WebMindlLicenses Kft._ (C-C-419/14) pa za obravnavani spor ni relevantna, ker se nanaša na potrebno kakovost zakonske podlage glede uporabe dokazov v postopku in sicer, če se lahko pridobljeni dokazi v kazenskem postopku uporabijo tudi v upravnem postopku v zvezi z davčnimi obveznostmi.

98. Tožeča stranka sodbo SEU v zadevi _Recorded Artists Actors Performers Ltd._ (C-265/19) omenja v zvezi z odstavkom 86, v katerem Sodišče EU zgolj postavlja oziroma ponavlja svoje stališče, da mora biti omejitev pravice na podlagi člena 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU določena z zakonom na jasen in natančen način, tako da je obseg omejitve izvrševanja pravice ustrezno opredeljen.

99. Ker Upravno sodišče ne stoji na stališču, da je zakonodajalec hotel s katero koli določbo v ZEkom-1 absolutno izključiti možnost vložitve sodnega varstva pred izdajo odločb oziroma aktov po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1, v kateri koli okoliščini, z zgoraj obravnavanimi argumenti iz sodne prakse Sodišča EU tožena stranka ne more izkazati, da tožba, vložena po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1, v konkretnih okoliščinah ne bi bila učinkovito sodno varstvo v smislu 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi s členom 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU.

100. Naslednje, kar je v zadevi pomembno z vidika (ne)izpolnitve dokaznega bremena tožeče stranke, da tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 v konkretnem primeru ne more biti učinkovita, pa je okoliščina, da tožnik varuje svojo pravico svobod(n)e gospodarske pobude iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah EU do kršitve katere pa naj bi šele prišlo zaradi nedopustnega kopičenja spektra in s tem do omejevanja konkurence na trgu, in da mu bo odvzeta možnost dolgoročnega konkuriranja na trgu mobilnih komunikacij, da bo prišlo do neenakopravnih položajev konkurentov in celo izstopa enega ali dveh operaterjev in v zvezi s tem uporablja standard utemeljenega pričakovanja.

101. V upravnem sporu sicer ni absolutno izključeno sodno varstvo, ko gre zgolj za ogrožanje kršitve človekovih pravic. Pri tem se Upravno sodišče _mutatis mutandis_ opira na sodno prakso Ustavnega sodišča, ki je sicer nastala v zvezi z varstvom ene izmed najbolj varovanih dobrin v zvezi z človekovimi pravicami, to je varstvo osebnih podatkov. Ko je bila z vidika človekovih pravic sporna zakonska določba, ki je vzpostavljala nevarnost, da bo prišlo do kršitve človekovih pravic, je Ustavno sodišče med drugim izpeljalo kriterije, da mora iti za stanje povečane nevarnosti za kršitev človekovih pravic, nevarnost mora biti znatna in tehtna; povečane nevarnosti ni mogoče odvrniti z doslednim uveljavljanjem varnostnih mehanizmov in postopkov.17 Zato je za konkretni primer naslednje ključno podvprašanje, s katerim konkretnim aktom ali ravnanjem je bila vzpostavljena nevarnost kršitve pravice do svobod(n)e gospodarske pobude oziroma s katerim aktom je bilo v to tožnikovo pravico morebiti že poseženo na tak način in s takšnimi posledicami, da tožnik ne bi imel učinkovitega sodnega varstva na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZEkom-1. 102. Tožnik ne navaja nič, kaj naj bi bilo s sklepom o izbiri dražitelja z dne 8. 3. 2021, ki se nanaša na tožečo stranko, ali pa na preostale dražitelje, odločeno v smislu, da bi bilo s tem sklepom poseženo v pravico iz 16. člena Listine o temeljnih pravicah EU. Zato tudi Upravno sodišče nima dejanske podlage za presojo, da tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 v zvezi s sklepom o izbiri dražitelja z dne 8. 3. 2021 ne bi mogla biti učinkovito pravno sredstvo. Tožnik namreč skozi celotno tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe pravzaprav očita nedopustno ravnanje zaradi pogojev, ki so določeni v sklepu o javnem razpisu, ki je bil objavljen dne 18. 12. 2020 v Uradnem listu št. 191/2020 in spremenjen v Uradnem listu št. 3/2021 in 16/2021, ker ti pogoji zaradi neimplementacije Direktive 2018/1972 niso v skladu s pravom EU in naj bi bil tožnik zaradi tega v slabšem položaju, kot če bi bila Direktiva 2018/1972 pravočasno prenesena v notranji pravni red. Da Direktiva 2018/1972 ni bila pravočasno prenesena v notranji pravni red, med strankama ni sporno. Sporno pa je oziroma tožena stranka oporeka, da bi zaradi tega javni razpis kršil tožničino pravico, saj naj bi pogoji v razpisu upoštevali cilje in načela neimplementirane Direktive 2018/1972, in sporno med strankama je tudi, da tožnik ne bi mogel svojih pravic učinkovito zavarovati s tožbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1. 103. V zvezi z zatrjevanim posegom v tožnikove pravice z javnim razpisom z dne 18. 12. 2020, naj bi bili ključni dve okoliščini in sicer določitev spektralnih kap in (ne)zmožnost obročnega plačila pristojbine, določena v 11. točki sklepa o javnem razpisu. Gre torej za pogoje iz javnega razpisa, o katerih je komunikacija med obema strankama potekala že na podlagi osnutka informativnega memoranduma pred izdajo sklepa o javnem razpisu in sicer v mesecu septembru 2020.18 Kot je tožena stranka pojasnila v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe je tožena stranka odgovore na pripombe na informativni memorandum objavila na svoji spletni strani dne 30. 10. 2020. 104. Tožeča stranka tudi ne zatrjuje, da ji nezmožnost obročnega plačila pristojbine, ni dopuščala, da bi oddala ponudbo, Iz podatkov v spisu in trditev tožeče stranke izhaja, da je tožeča stranka izpolnjevala vse pogoje in da je bila izbrana za dražitelja. Tožeča stranka pa nima prav, ko navaja, da dostopa do sodnega varstva na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 nimajo vsi, ki so se prijavili na razpis, in ki niso uspeli na razpisu. Položaj stranke imajo vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe (prvi odstavek 47. člena ZEkom-1). Prav tako tožeča stranka nima prav, ko trdi, da bo sodno varstvo moč uveljaviti zgolj iz razlogov bistvenih kršitev dražbenega postopka. To ne drži. Za to omejitev ni nobene pravne podlage. Tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 sicer nima avtomatičnega suspenzivnega učinka, vendar ga tožba v upravnem sporu, razen redkih izjem, po pravilu nima. Zato pa ima stranka možnost vložiti zahtevo za izdajo začasne odredbe, o kateri mora sodišče odločiti v 7 dneh. To ustreza zahtevam iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi z 31. členom Direktive 2018/1972. Argumenti tožeče stranke, da bo Upravno sodišče na podlagi tožbe iz prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 kvečjemu lahko izdalo ugotovitveno sodbo, ker bo gospodarski subjekt, kateremu bodo dodeljene frekvence lahko začel uresničevati svoja upravičenja, in bi mu z odpravo odločbe nastala nepopravljiva škoda, so premalo utemeljena predvidevanja, da bi na tej podlagi Upravno sodišče ugotovilo, da tožba zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc ni učinkovito sodno varstvo.

105. Nadalje je za presojo obravnavanega vprašanja pomembno, da je Upravno sodišče v sodni praksi že zavzelo stališče, da na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper odločbo o dodelitvi frekvenc sodišče presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.i. neupravni fazi vodenja javnega razpisa.19 Praksa je tudi ustaljena glede tega, da se v postopku s tožbo zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc lahko presojajo tudi pogoji iz javnega razpisa z vidika zakonskih določb.20 Tožnik se celo sam sklicuje na sodno prakso Upravnega sodišča21, sicer ne s predmetnega področja, ampak s področja javnih razpisov za štipendije na podlagi pravil EU, po kateri se nespoštovanje določb direktive EU pri oblikovanju razpisnih pogojev izpodbija po zaključenem javnem razpisu. Določba 31. člena Direktive 2018/1972 v zvezi z 47. členom Listine o temeljnih pravicah EU, kakor tudi ZEkom-P (192. člen in 37. člen), tega ne preprečujeta.22

106. Tožeča stranka bo lahko v sodnem varstvu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 uveljavljala tudi morebitno škodo, če bo ta posledica nezakonitega ravnanja tožene stranke tekom javnega razpisa.

107. Mimo vsega navedenega pa sodišče dodatno ugotavlja, da je spričo tega, da tožnik uveljavlja, da sta problema razpisnih pogojev določitev spektralnih kap in nezmožnost obročnega plačevanja pristojbine, za kar je tožnik izvedel že pred objavo sklepa o javnem razpisu in vsekakor tudi z objavo sklepa o javnem razpisu v Uradnem listu št. 191/2020 z dne 18. 12. 2020 in s spremembami v Uradnih listih 3/2021 in 16/2021 z dne 5. 2. 2021, rok za vložitev tožbe po 4. členu ZUS-1 potekel dne 8. 3. 2021. Rok za tožbo po 4. členu ZUS-1 je namreč 30 dni od dneva, ko je bilo storjeno posamično dejanje, s katerim se posega v človekove pravice oziroma ko je stranka izvedela za ta poseg (prvi odstavek 23. člena ZUS-1). Tožnik je izvedel za ta poseg z objavo zadnje spremembe sklepa o javnem razpisu v Uradnem list št. 16/2021. Tožbo je tožnik vložil dne 17. 3. 2021, kar je po izteku roka. Tožnik namreč ni v tožbi navedel nobenega drugega dejanja tekom javnega razpisa, preko katerega je (šele) izvedel za določena ključna dejstva v zvezi z zatrjevanim posegom v njegove pravice.

108. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da tožnik ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži v upravnem sporu zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 in 2. člena ZUS-1 za varstvo njegove pravice do svobode gospodarske pobude (v povezavi z prepovedjo neenake obravnave), ne bi moglo biti učinkovito; ta presoja zajema tudi relevantne določbe glede dostopa do sodnega varstva po določbah od 64. členu v zvezi z prvim odstavkom 1. člena in drugim odstavkom 66 člena ZPomK-1; oziroma tožnik tudi ni izkazal, da tožbe ni vložil po izteku roka.

109. Sodišče je zato tožbo zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, ker izpodbijani akti in dejanja niso akti, ki jih tožnik lahko izpodbija v upravnem sporu.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

110. Ker tožnik ni uspel izkazati procesnih predpostavk sprejem tožbe v obravnavo v tem upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1, glede na to, da ni utemeljenih razlogov za oceno, da tožba v upravnem sporu zoper dokončno odločbo po prvem odstavku 192. člena ZEkom-1 tožniku ne bi zagotavljala učinkovitega sodnega varstva, sodišče tudi ni moglo oziroma ni bilo potrebno odločati po vsebini o zahtevi za izdajo začasne odredbe in jo je v drugi točki izreka sklepa zavrglo (4. točka prvega odstavka 36. člena v zvezi z četrtim odstavkom 32. člena ZUS-1 in 47. členom Listine o temeljnih pravicah EU).

Obrazložitev k tretji točki izreka:

111. Kadar sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).

1 Uradni list EU, L 321/36, 17. 12. 2018; v nadaljevanju Direktiva 2018/1972. 2 Določilo 31. člena Direktive 2018/1972 med drugim določa, da države članice zagotovijo, da so na nacionalni ravni na voljo učinkoviti mehanizmi, po katerih ima vsak uporabnik ali podjetje, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja ali storitve ali pripadajoče zmogljivosti „ter ga zadeva odločitev pristojnega organa“, pravico do pritožbe zoper to odločitev pri pritožbenem organu, ki je neodvisen od udeleženih strank ter od zunanjih posegov ali političnih pritiskov, ki bi lahko ogrozili neodvisno presojo zadev, ki jih obravnava. Ta organ, ki je lahko sodišče, mora imeti ustrezno strokovno znanje in izkušnje, da lahko učinkovito izpolni svoje naloge. Države članice zagotovijo, da se vsebina same zadeve primerno upošteva. Dokler rezultat pritožbe ni znan, velja odločitev pristojnega organa, razen če so v skladu z nacionalnim pravom sprejeti začasni ukrepi. Kadar pritožbeni organ iz odstavka 1 tega člena nima sodnega značaja, vedno poda pisno obrazložitev svoje odločitve. Poleg tega je v takem primeru njegova odločitev predmet presoje sodišča v smislu člena 267 PDEU.  
3 C-432/05, Unibet, 13. 3. 2007, odst. 43. 4 Ibid. odst. 44. 5 C-175/17, X, 26. 9. 2018, odst. 42-43. 6 Glej na primer: 2. člen, prvi odstavek 5. člena, 9. člen, prvi odstavek 14. člena ter 25. člen ZPVPJN.  
7 Glej na primer sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 223/2013 z dne 5. 9. 2013, odst. 9-10. 8 Glej na primer sodbo Sodišča za uslužbence EU v zadevi F-5/05 in F-7/05, 28. 4. 2009, odst. 73-89. 9 C-230/02, Grossmann, 12. 4. 2004, odst. 36-38, 40. 10 Gre za spor Commission v. Kingdom of Spain (15. 5. 2003) odst. 3, 6, 49. 11 Ibid. odst. 62-64. 12 Ibid. odst. 74, 79-80. 13 Ibid. 99. 14 Glej na primer: C-81/98, Alcatel, 28. 10. 1999, odst. 31, 35. 15 Uradni list EU, L 335/31, 20. 12. 2007, člen 1(2) in (3) ter člen 2(1)(a) in (b). Glej tudi: C-236/95, Commission v. Helenic Republic, 19. 9. 1996, odst. 11. 16 Tožeča stranka se sklicuje na 64 odstavek sodbe v zadevi Unibet. 17 Odločba Ustavnega sodišča RS z dne 23. 5. 2002, Uradni list RS 52/2002, odst. 19-21. 18 Glej na primer pripombe in predlogi T-2 na osnutek informativnega memoranduma z dne 2. 9. 2020. 19 Glej na primer: I U 753/2014-14 z dne 10. 2. 2015, odst. 9, 11; I U 1181/2015-49 z dne 28. 11. 2017, odst. 21, 22, 35, 42. 20 Glej: I U 2607/2018-15 z dne 14. 4. 2020, odst. 9. 21 Na strani 27 tožbe se sklicuje na sodbo Upravnega sodišča I U 488/2015 z dne 5. 5. 2015, 22 V sklepu Upravnega sodišča v zadevi I U 598/2013-12 z dne 22. 10. 2013, kjer je sodišče tožbo družbe T-2 zavrglo tudi na podlagi 4. člena ZUS-1, tožeča stranka niti ni vložila pravilno označene ponudbe in ni sodelovala v postopku javnega razpisa in ni v sporu šlo za vprašanje, ali tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEkom-1 ne bi mogla biti učinkovito pravno sredstvo v primerjavi s tožbo zoper sklep o uvedbi javnega razpisa.