VSM Sodba I Cp 259/2019
Datum: 2019-04-09T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2019:I.CP.259.2019
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Civilni oddelek
institut: izločitev izvedenca - medicinska napaka (zdravniška napaka) - invalidski voziček
jedro: Glede zavrnitve predloga po izločitvi izvedenca sodišče druge stopnje ugotavlja, da je tožnik podal predlog za izločitev šele po prejemu izvedenskega mnenja in ne kot določa drugi odstavek 247. člena ZPP najkasneje do začetka dokazovanjem z izvedencem. Če se postavi izvedenec zunaj glavne obravnave, pa stranka ni imela možnosti, da se izjavi, sme njegovo izločitev zahtevati v osmih dneh po prejemu sklepa o postavitvi izvedenca. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi tožnik lahko do podatkov, ki bi narekovali izločitev, prišel po izdaji sklepa o postavitvi izvedenca in ne šele s pridobitvijo izvedenskega mnenja. Zato je pravilno postopalo, ko je izvedenca posebej na naroku pozvalo, da se opredeli do izločitvenih razlogov, ki jih navaja tožnik.
zveza: ZPP člen 247, 247/2

## Jedro

Glede zavrnitve predloga po izločitvi izvedenca sodišče druge stopnje ugotavlja, da je tožnik podal predlog za izločitev šele po prejemu izvedenskega mnenja in ne kot določa drugi odstavek 247. člena ZPP najkasneje do začetka dokazovanjem z izvedencem. Če se postavi izvedenec zunaj glavne obravnave, pa stranka ni imela možnosti, da se izjavi, sme njegovo izločitev zahtevati v osmih dneh po prejemu sklepa o postavitvi izvedenca. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi tožnik lahko do podatkov, ki bi narekovali izločitev, prišel po izdaji sklepa o postavitvi izvedenca in ne šele s pridobitvijo izvedenskega mnenja. Zato je pravilno postopalo, ko je izvedenca posebej na naroku pozvalo, da se opredeli do izločitvenih razlogov, ki jih navaja tožnik.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške postopka s pritožbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo zavrnilo zahtevek tožnika, da sta mu toženki dolžni plačati odškodnino v znesku 119.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 4. 2014 dalje do plačila (I. točka izreka) in mu naložilo, da v roku 15 dni povrne prvi toženki pravdne stroške v znesku 101,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka) ter drugi toženki v znesku 885,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

2. Zoper izpodbijano sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Izpostavlja, da odločitev sodišča ni pravilna in podaja kršitev določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker so razlogi sodbe v nasprotju z vsebino listine oz. sami s seboj ter navedbami strank. Nadalje uveljavlja kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP glede imenovanja izvedencev, dopolnitve izvedenskih mnenj in neizvedbe neposrednega zaslišanja izvedenca dr. K. kakor tudi glede neizvedbe dokaza s pritegnitvijo novega izvedenca. V zvezi s postavitvijo izvedenca dr. K. pritožba izpostavlja, da ni bilo v postopku pojasnjeno, ali je sploh sodni izvedenec s konkretnega področja. Prav tako sodišče prve stopnje ni pridobilo niti dopolnitve, niti odgovora na pripombe tožnika na izvedensko mnenje oz. izvedenca dr. K. ni zaslišalo. Tožnik izpostavlja, da oba izvedenca podajata v svojih ugotovitvah povsem napačna stališča. Nikjer namreč ne omenjata, da tožniku manjkata dve rebri na levi strani in prerezana hrbtna mišica, kar je botrovalo stabilnosti trupa in preobremenjenosti vseh aktivnih mišic in to vse brez upoštevanja neprimernega vozička. Izvedenec dr. D. je ugotovil, da je voziček preširok za 7 cm, navajal je, da je sedežna površina 42 cm, dr. K. pa, da je sedežna površina 40 cm. Prav tako sodišče prve stopnje tožniku ni omogočilo pregleda pri dr. K. Graja odločitev sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo predlog za izločitev izvedenca D., ki je bila podana takoj, ko je tožnik izvedel za razloge za izločitev. Tožnik ponavlja pripombe na izdelano mnenje dr. D. Meni, da je podal obširne pripombe, na katere izvedenec dr. D. ni ustrezno in popolno odgovoril. Graja tudi izvedensko mnenje dr. K. iz katerega ni razvidna nobena metodologija dela izvedenca, pri posameznih vprašanjih pa so zapisani kratki zgolj posplošeni in pavšalni odgovori. Navaja, da je izbran voziček ustrezen, ob tem pa se ne opredeli do medicinske dokumentacije zdravljenja v Nemčiji in predpisanega vozička. Izvedencu dr. K. pritožba očita tudi, da je izvedensko mnenje izdelal brez pregleda tožnika, brez pregleda starega invalidskega vozička in novega invalidskega vozička. Predlaga, da se njegovi pritožbi ugodi, sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni, tako da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Podrejeno se zavzema za njeno razveljavitev v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v ponovno obravnavo in odločanje. Priglaša stroške.

3. Druga toženka je na pritožbo odgovorila. Stroškov ne priglaša. 4. Pritožba ni utemeljena.

5. V skladu s 350. členom ZPP preizkusi sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu ter v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Sodišče druge stopnje je opravilo uradni preizkus glede morebitnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti. Uradni preizkus je pokazal, da ni podana nobena uradno upoštevna bistvena kršitev. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku natančno raziskalo dejanske okoliščine konkretnega primera. O teh je v izpodbijani sodbi navedlo jasne, izčrpne in razumljive razloge. Z očitkom o pomanjkanju razlogov zato tožnik ne more uspeti. Sodbo je vsekakor mogoče preizkusiti in tudi vsebina izvedenih dokazov je v njej korektno povzeta, zato ni podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero meri pritožba.

6. V predmetni pravdni zadevi tožnik zatrjuje nastanek nedopustne škode in uveljavlja obstoj odškodninske odgovornosti druge toženke, ki ni ravnala v skladu s pravili stroke pri izbiri ustreznega invalidskega vozička in blazine. Tožnik zatrjuje obstoj zdravniške napake. Pravno razmerje med pacientom in zdravnikom je praviloma pogodbeno razmerje, razen v primeru nujne medicinske pomoči, ki jo zdravnik nudi pacientu, ki zaradi svojega zdravstvenega stanja ni sposoben odločanja o sebi ali ni zmožen izraziti svoje volje (28. člen Zakon o pacientovih pravicah, v nadaljevanju ZPacP), za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. Zato je treba tak tožbeni zahtevek presojati po določbah o poslovni odškodninski odgovornosti (drugi odstavek 239. člena OZ). Med pacientom in zdravnikom oziroma zdravstvenim zavodom ali gospodarsko družbo, za katero zdravnik opravlja delo, delodajalec pa zanj odgovarja (prvi odstavek 147. člena OZ), je ob soglasju volj obeh, ki se lahko izjavi tudi na konkludenten način (15. in 18. člen OZ), vzpostavljena vrsta podjemne pogodbe o izvajanju zdravstvenih storitev.

7. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo dejansko stanje in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pravilno uporabilo materialno pravo.

8. V zvezi s pritožbeno grajo glede zavrnitve predloga po izločitvi izvedenca dr. D., sodišče druge stopnje ugotavlja, da je tožnik podal predlog za izločitev šele po prejemu izvedenskega mnenja in ne kot določa drugi odstavek 247. člena ZPP najkasneje do začetka dokazovanjem z izvedencem. Če se postavi izvedenec zunaj glavne obravnave, pa stranka ni imela možnosti, da se izjavi, sme njegovo izločitev zahtevati v osmih dneh po prejemu sklepa o postavitvi izvedenca. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi tožnik lahko do podatkov, ki bi narekovali izločitev, prišel po izdaji sklepa o postavitvi izvedenca in ne šele s pridobitvijo izvedenskega mnenja. Zato je pravilno postopalo, ko je izvedenca prim. mag. D., dr. med., posebej na naroku pozvalo, da se opredeli do izločitvenih razlogov, ki jih navaja tožnik. Izvedenec je izrecno izjavil, da nima nikakršnih poslovnih povezav z URI, tako ne delovnopravnih kot kakršnihkoli drugih povezav, ker je bil zaposlen v Splošni bolnišnici 45 let. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo predlog za izločitev izvedenca kot neutemeljenega.

9. Sodišče prve stopnje je potem, ko je postavilo prim. mag. D., dr. med., za izvedenca v predmetnem pravdnem postopku, naložilo izvedencu, da izdela pisno mnenje. Izvedenec je izdelal obširno pisno mnenje. Po pripombah tožnika pa je sodišče prve stopnje izvedenca tudi neposredno ustno zaslišalo na naroku, kjer je izvedenec vztrajal pri podanem pisnem mnenju. Sodišče prve stopnje je posebej poudarilo v obrazložitvi izpodbijane sodbe, da je mnenje jasno in popolno ter da v njem ni nasprotij, čemur pritrjuje tudi sodišče druge stopnje, vendar je zaradi vztrajanja tožnika po postavitvi izvedenca iz tujine odločilo, da se določi izvedenec iz tujine. V ta namen je zaprosilo sodišče v Gradcu za pomoč in postavitev izvedenca. Sodišče v Gradcu je postavilo izvedenca N. K., za katerega je na podlagi poslane dokumentacije menilo, da je strokovno primeren za podajo izvedenskega mnenja v predmetnem postopku. Tudi sam izvedenec ni navedel, da ne bi bil primerne specialnosti, da glede spornih vprašanj ne bi znal strokovno podati mnenja. Tujemu sodišču je potrebno zaupati izbor strokovnjaka. Tožnik pa se ponovno kot pri prvem izvedencu o pravilnosti postavitve izvedenca sprašuje šele po prejemu izvedenskega mnenja.

10. Izvedenec dr. K. je prišel do enakih zaključkov kot dr. D., njegovo mnenje je bilo jasno in popolno, brez nasprotij, zato ga sodišče prve stopnje ni še neposredno zaslišalo. Pritožba pa graja predvsem to, da dr. K. ni bil zaslišan in da ni odgovoril na pripombe tožnika.

11. Vrhovno sodišče se je o procesni (ne)pravilnosti opustitve zaslišanja izvedenca, ki je predhodno že podal pisno izvedensko mnenje, izreklo večkrat. Tako je sprejelo stališča: - da opustitev zaslišanja izvedenca, ko sodišče dvomi o popolnosti in (ali) pravilnosti pisnega izvedenskega mnenja, pomeni kršitev načel neposrednosti in kontradiktornosti; - da je opustitev zaslišanja izvedenca, čigar pisno izvedensko mnenje je nejasno ali nepopolno ali imata stranki zoper to mnenje pripombe, relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka, če pisna dopolnitev oziroma odgovori izvedenca na pripombe niso dovolj izčrpni, natančni, nedvoumni, razumljivi in jasni; - da relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka preraste v absolutno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ko pisna korespondenca ni primerna; - da pisna korespondenca ni primerno sredstvo za realizacijo strankine pravice do izjave v postopku, ko mora izvedenec odgovoriti na ista vprašanja, na katera mora odgovoriti tudi sodišče, oziroma ko se predlog za zaslišanje izvedenca nanaša na odločilna dejstva, od katerih je odvisna odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka, pod predpostavko, da predlog za zaslišanje ni podan z namenom zavlačevanja postopka; - da ne gre za procesno kršitev, če strankine pripombe zoper pisno izvedensko mnenje niso obrazložene oziroma konkretizirane.1

12. Glede na navedeno stališče VSRS, ker je sodišče prve stopnje potem, ko je prvega izvedenca po podaji pisnega mnenja tudi zaslišalo in v njegovem mnenju ni zasledilo nasprotij ter nejasnosti, določilo drugega izvedenca zgolj na zahtevo tožnika, da se določi izvedenec iz tujine, ki je podal mnenje, ki je potrdilo popolno in jasno mnenje prvega izvedenca, zaslišanje drugega izvedenca opustilo, ker ni bilo potrebno. S tem tožniku ni bila kršena pravice do izjave. Oba izvedenca sta namreč ugotovila, da širina sedeža invalidskega vozička ni imela vpliva na poslabšanje zdravstvenega stanja tožnika. Glede navajanja tožnika, da obstajajo nasprotja v mnenjih obeh izvedencev glede širine vozička, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je dr. D. pojasnil, da obstajata dve razdalji in sicer razdalja med blatniki koles vozička (42 cm) in širino sedeža (40 cm). Dr. K. pa je v svojem mnenju govoril le o širini sedeža 40cm. Tako da v zvezi s širino sedeža med izvedencema ni nasprotij, kot jih želi prikazati pritožba.

13. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zavrnilo predlog po dodatnem pregledu tožnika s strani dr. K. glede ustreznosti invalidskega vozička, predpisanega v letu 2010. Ker se je fizična struktura tožnika po letu 2010, ko je bil sporni invalidski voziček izdelan, spremenila, zdravniški pregled tožnika ne bi mogel objektivno pokazati stanja iz leta 2010. Tega je mogoče ugotoviti zgolj na podlagi medicinske dokumentacije iz leta 2010, ki je bila obema izvedencema predložena.

14. Pritožbena graja, da izvedenca podajata v svojih ugotovitvah povsem napačna stališča, ko nikjer ne omenjata, da tožniku manjkata dve rebri na levi strani in prerezana hrbtna mišica, kar bi naj botrovalo stabilnosti trupa in preobremenjenosti vseh aktivnih mišic, je pritožbena novota (ki v pritožbenem postopku ni dovoljena - 337. člen ZPP). Tožnik tekom postopka na prvi stopnji nikoli ni zatrjeval, da njegov zgornji del trupa ni zdrav oziroma stabilen, niti po pridobitvi izvedenskih mnenj, ki sta obe poudarili, da je bil tožnikov zgornji del telesa zdrav, zaradi česar je bil tožnik zmožen aktivnega sedenja. V pripravljalni vlogi z dne 26. 1. 2016 , v kateri je podal obširne pripombe na izvedensko mnenje dr. D., je celo navaja, da sta oba njegova zgornja uda zdrava in ohranjene mišice, da pa prihaja do močnih bolečin zaradi obremenjevanj le-teh zaradi preširokega vozička. Izvedenec dr. D. je po pregledu tožnika ugotovil, da tožnikov zgornji del trupa ni bil prizadet, zato ni bilo razloga, da tožnik ne bi zmogel ves čas obvladovati normalnega stabilnega sedenja v invalidskem vozičku. Na več mestih je izvedenec poudaril, da širina vozička na tožnikovo zdravstveno stanje ni imela vpliva. Poslabšanje funkcionalnega stanja je bilo po mnenju izvedenca predvidljiva posledica osnovne poškodbe. Skolioza, ki se je pri tožniku razvila že kot otroku, na samo poslabšanje tožnikovega zdravstvenega stanja ni imela vpliva.

Oba izvedenca sta ugotovila, da je bil invalidski voziček primerne širine, izvedenec dr. D. pa je tožnikov voziček (testiran 9.3.2010) primerjal tudi z vozičkom iz W-W klinike v Nemčiji (testiran 16.12.2009). Ugotovil je, da se širina sedala razlikuje za pol centimetra (URI Soča: 35,00 cm, W-W klinika: 35,5 cm), širina sedeža pa za dva centimetra (URI Soča: 40,00 cm, W-W klinika: 38,00 cm), globina pa za dva in pol centimetra (URI Soča: 37,50 cm, W-W klinika: 42 cm). Izvedenec je zaključil, da ni bistvenih odstopanj v merah obeh vozičkov in poudaril, da širina vozička lahko odstopa do 5 cm. Invalidski voziček tožnika je imel sedežno širino 40 cm, kar je omogočalo nošenje debelejših oblačil v hladnih mesecih. Izvedenec je tudi pojasnil, da je osnovna naloga sedalne blazine zgolj v preprečevanju nastanka dekubitusov pri sedenju, ki pa jih tožnik ni imel. Ker tožnik ni bil zadovoljen z izborom blazin pri URI Soča, je uporabljal blazno iz Nemčije. Tako, da tudi blazina URI Soča, ki je tožnik ni uporabljal, ni mogla imeti vpliva na poslabšanje tožnikovega zdravstvenega stanja, kot to zatrjuje tožnik. Izvedenec je tudi poudaril, da poslabšanje funkcionalnega stanja tožnika v treh letih po uporabi invalidskega vozička, ni v vzročni zvezi s predpisanim vozičkom in blazino, ampak je do poslabšanja prišlo zaradi narave tožnikove poškodbe. Prav tako je pojasnil, da je bila tožnikova ortoza za koleno primerne širine, ker se ne sme tesno prilegati zaradi nevarnosti nastanka dekubitusov. Poudaril je, da ortoza ne more biti vzrok za nastanek coxa valga, ki se je razvila do zaključka skeletne rasti, kot tudi ne asimetričnega položaja medenice, ki je bil viden že na RTG posnetkih v novembru 2009. 15. Iz povzetka izvedenskega mnenja sledi, da je izvedenec izčrpno odgovoril na vsa ključna vprašanja, ki so odločilna v predmetni pravdni zadevi in pri enakih zaključkih vztrajal tudi po pripombah tožnika, ko je bil zaslišan na naroku za glavno obravnavo. Tožnik ponavlja svoje pripombe tudi v pritožbi, čeprav je nanje že dobil odgovor, s katerim pa se ne strinja.

16. Ugotovitve izvedenca dr. D. je potrdil tudi izvedenec dr. K., ki je ugotovil, da je bil izbran ustrezen invalidski voziček in da je v času dodelitve invalidskega vozička tožnik hodil s pomočjo bergel in povitega kolena, kar je omogočalo stabilizacijo trupa, zaradi česar ga v zgornjem delu telesa ni bilo potrebno podpirati. Poudaril je, da je potrebno pri širini invalidskega vozička upoštevati, da v predelu medenice ne prihaja do otiskov, voziček pa ne sme biti preširok zaradi navigiranja v domačem okolju. Glede nastanka skolioze pa navaja, da njenega nastanka uporaba ožjega vozička ne bi preprečila. Glede uporabe blazine je izvedenec bil mnenja, da je blazina, ki jo je uporabljal tožnik zadostila svojemu namenu, ker tožniku niso nastali otiski. Izbira blazine zato na razvoj ali preprečitev osne deviacije ledvene in prsne hrbtenice ni imela vpliva.

17. Ker si glede na navedeno obe mnenji izvedencev ne nasprotujeta, izvedenca pa sta prišla do podobnih ugotovitev glede odločilnih dejstev pomembnih za odločitev v predmetni zadevi, je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo predlog po dopolnitvi oz. zaslišanju izvedenca iz tujine. Obe mnenji sta skladno potrdili, da je bila izbira vozička ustrezna in da so zaposleni pri drugi toženki ravnali s skrbnostjo, ki jo terjajo pravila stroke (lege artis), zato je sodišče prve stopnje pravilno sledilo ugotovitvam izvedencev (ker o predmetni problematiki nima zadostnega strokovnega znanja) in pravilno zavrnilo zahtevek tožnika na plačilo odškodnine zaradi zdravniške napake.

18. Sodišče druge stopnje je glede na navedeno pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člena ZPP).

19. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške postopka s pritožbo.

20. Odločitev o stroških odgovora na pritožbo druge toženke je odpadla, ker jih druga toženka ni priglasila.

1 VSRS Sklep II Ips 259/2016 z dne 20.4.2017.