U-I-64/14
Datum: 2017-10-12T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:USRS:2017:U.I.64.14
vrsta: zakon
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Uradni list RS, št. 66/2017 in OdlUS XXII, 12 | 12.10.2017
dokument: US31216
akt: Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 – uradno prečiščeno besedilo, 14/05 – popr., 126/07, 108/09, 57/12, 110/13 in 19/15) (ZGO-1), 152 in 156a čl.

Zakon o dopolnitvi Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/13), (ZGO-1E), 2. čl.
resitev: ugotovitev – je v neskladju z Ustavo/zakonom															razveljavitev ali odprava
izrek: Člena 152 in 156a Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 – uradno prečiščeno besedilo, 14/05 – popr., 126/07, 108/09, 57/12, 110/13 in 19/15) sta v neskladju z Ustavo.

 

Državni zbor mora ugotovljeno protiustavnost iz prejšnje točke odpraviti v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

 

Do odprave ugotovljene protiustavnosti je posameznikom zoper dokončen sklep o zavrnitvi odloga izvršbe iz 156.a člena Zakona o graditvi objektov zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu; vložitev predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena Zakona o graditvi objektov, vložitev pritožbe zoper sklep o zavrnitvi predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena Zakona o graditvi objektov in vložitev tožbe na Upravno sodišče zadržijo izvršitev inšpekcijskega ukrepa odstranitve gradnje. Izvršba se sme odložiti večkrat.

 

Člen 2 Zakona o dopolnitvi Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/13) se razveljavi.
stavek: Pravica do spoštovanja doma kot pravica do nemotenega domovanja na določenem prostoru varuje družbene in čustvene vezi posameznika do prostora, ki ga šteje za svoj dom. Družbena identiteta posameznika, ki je povezana z občutkom pripadnosti določenemu prostoru, je del prostorskega vidika zasebnosti. Zato je posameznik pred ukrepi, ki pomenijo poseg v pravico do spoštovanja doma, varovan v okviru pravice iz prvega odstavka 36. člena Ustave.

 

Pravica do spoštovanja doma fizični osebi v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje zagotavlja, da objekt, v katerem domuje, ne bo odstranjen, dokler obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bil poseg v pravico do spoštovanja doma nesorazmeren. V primerih odstranitve objekta, v katerem fizična oseba domuje, pravica do spoštovanja doma iz prvega odstavka 36. člena Ustave varuje tudi fizični obstoj prostora (objekta) kot takega.

 

Pravica do spoštovanja doma pri inšpekcijskih ukrepih zaradi nelegalne gradnje ne pomeni, da mora država v primeru, ko bi odstranitev konkretnega objekta nesorazmerno posegla v pravico do spoštovanja doma, takšen objekt zgolj iz tega razloga legalizirati. Pravica do spoštovanja doma ne pomeni, da je država vselej dolžna fizičnim osebam zagotoviti nadomestno prebivališče. Izvrševanje pravice do spoštovanja doma ne vpliva na stvarnopravne in obligacijskopravne pravice.

 

Izguba doma je najhujši poseg v pravico do spoštovanja doma. Zakonska ureditev prisilne izvršitve odločbe, izdane v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje, pomeni poseg v pravico do spoštovanja doma, ki je varovana v okviru prvega odstavka 36. člena Ustave.

 

V prvem delu drugega odstavka 36. člena Ustave so določeni posebni pogoji za dopustnost posega v pravico do spoštovanja doma. Odstranitev objekta, ki posamezniku pomeni dom, je dopustna zgolj na podlagi predhodne sodne odločbe.

 

Zakonska ureditev, ki ne zagotavlja predhodne sodne presoje sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma, nedopustno posega v to pravico. Ker ureditev inšpekcijskega postopka zaradi nelegalne gradnje ne zagotavlja, da bi poseg v pravico do spoštovanja doma temeljil na predhodni sodni odločbi, sta 152. in 156.a člen Zakona o graditvi objektov v neskladju s prvim odstavkom 36. člena Ustave.

 

Zakonska ureditev, ki ne zagotavlja vsem inšpekcijskim zavezancem predhodnega sodnega varstva pravice do spoštovanja doma, pomeni nesorazmeren poseg v pravico do spoštovanja doma.
odlocitev: odločba
geslo: 1.2.51.4.1 - Ustavno sodstvo - Vrste vlog - Aktivna legitimacija v postopku pred Ustavnim sodiščem - Konkretna presoja norm - Sodišče.
1.5.51.1.15.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Ugotovitev, da je predpis v neskladju - Z ustavo.
1.5.51.1.16 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Poziv normodajalcu, da predpis uskladi z Ustavo/zakonom.
1.5.51.1.22 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Določitev načina izvršitve odločbe.
1.5.51.1.17.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev  - Zakona.
2.1.3.2.1 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Evropsko sodišče za človekove pravice.
2.1.1.4.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Evropska konvencija o človekovih pravicah iz leta 1950.
5.3.32 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Nedotakljivost stanovanja „(36)“.
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
podlaga: Člen 36.1, 36.2, Ustava [URS]
Člen 40.2, 43, 48, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
vlagatelj: Upravno sodišče, Ljubljana
datum_vloge: 2014-03-09T23:00:00.000Z
datum_odlocitve: 2017-10-11T22:00:00.000Z

# U-I-64/14-20

12. 10. 2017

## ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Upravnega sodišča, na seji 12. oktobra 2017

odločilo:

**Člena 152 in 156a Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 – uradno prečiščeno besedilo, 14/05 – popr., 126/07, 108/09, 57/12, 110/13 in 19/15) sta v neskladju z Ustavo.**

**Državni zbor mora ugotovljeno protiustavnost iz prejšnje točke odpraviti v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.**

**Do odprave ugotovljene protiustavnosti je posameznikom zoper dokončen sklep o zavrnitvi odloga izvršbe iz 156.a člena Zakona o graditvi objektov zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu; vložitev predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena Zakona o graditvi objektov, vložitev pritožbe zoper sklep o zavrnitvi predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena Zakona o graditvi objektov in vložitev tožbe na Upravno sodišče zadržijo izvršitev inšpekcijskega ukrepa odstranitve gradnje. Izvršba se sme odložiti večkrat.**

**Člen 2 Zakona o dopolnitvi Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/13) se razveljavi.**

## OBRAZLOŽITEV

### A.

Predlagatelj zahteva oceno ustavnosti 152. člena Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1), ki ureja inšpekcijske ukrepe pri nelegalni gradnji. Navedeni člen ZGO-1 naj bi bil v neskladju z 2. členom Ustave, ker ne upošteva posebnih okoliščin nelegalnih gradenj v obstoječih romskih naseljih oziroma ne določa dodatnih pogojev za izrek inšpekcijskih ukrepov v primeru nelegalnih gradenj v obstoječih romskih naseljih. Upravni spor je sprožil inšpekcijski zavezanec, ki je pripadnik romske skupnosti. Izpodbija inšpekcijsko odločbo, s katero sta mu bili kot investitorju nelegalne gradnje naloženi odstranitev zidanega objekta ter vzpostavitev prejšnjega stanja. Stanovanjsko hišo, v kateri prebiva z ženo in njunimi petimi otroci, naj bi z vednostjo in tihim dovoljenjem lokalnih oblasti zgradil že leta 2000. Od takrat je ta hiša njihov dom.

Predlagatelj navaja, da je zakonodajalec na podlagi 65. člena Ustave, ki določa položaj in posebne pravice romske skupnosti, sprejel Zakon o romski skupnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 33/07 – v nadaljevanju ZRomS-1) in v tem zakonu uredil tudi posebno pravico romske skupnosti glede urejanja prostorske problematike romskih naselij. Kljub temu v ZGO-1 ni predpisal enega od vidikov uresničevanja te pravice – uporabe inšpekcijskih ukrepov v primeru nelegalnih gradenj v romskih naseljih. Zakonodajalec bi moral po mnenju predlagatelja določiti dodatne pogoje, pod katerimi bi se v primerih nelegalnih objektov v obstoječih romskih naseljih uporabili inšpekcijski ukrepi iz 152. člena ZGO-1. Sedanja pravna ureditev naj bi omogočala državi oziroma občinam, da se izognejo reševanju prostorske problematike romskih naselij, ki so jih desetletja tolerirale.

Predlagatelj zatrjuje tudi, da bi na podlagi posamičnih inšpekcijskih odločb o rušitvi nelegalno zgrajenih objektov v romskih naseljih lahko prišlo do rušenja stavb, ki pomenijo dom za romske družine. S tem naj bi nastal položaj, primerljiv tistemu, ki ga je Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) obravnavalo v sodbi v zadevi Yordanova in drugi proti Bolgariji z dne 24. 4. 2012, v kateri je ugotovilo kršitev 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Zakon o dopolnitvi Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1E) je po mnenju predlagatelja sicer omogočil odlog izvršbe inšpekcijskih ukrepov pri nelegalni gradnji, vendar le enkrat in največ za eno leto. Predlagatelju se poraja dvom, ali bi pristojni organi lahko v enem letu sprejeli rešitev za problematiko posameznega romskega naselja. Enak dvom izraža v zvezi z morebitno legalizacijo gradnje. Ustavnemu sodišču predlaga, naj ugotovi, da je 152. člen ZGO-1 v neskladju z 2. členom Ustave, in zakonodajalcu naloži, naj ugotovljeno neskladje v določenem roku odpravi. Predlaga, naj Ustavno sodišče določi tudi način izvršitve odločbe do ustrezne spremembe zakonske ureditve, in sicer tako, da se začeti inšpekcijski postopki zaradi nelegalnih gradenj v obstoječih nelegalnih romskih naseljih ustavijo, novi postopki pa se ne smejo začeti.

Državni zbor odgovarja, da se urejanje prostorske problematike romskih naselij uresničuje z načrtovanjem ustreznih prostorskih ureditev, ki so lahko lokalnega ali državnega pomena. Ob obravnavi posebnega poročila varuhinje človekovih pravic o bivanjskih razmerah Romov na območju jugovzhodne Slovenije[1] je Državni zbor sprejel posebno priporočilo. V odgovoru sta izpostavljeni dve točki tega priporočila, in sicer (1) naj se občine, ki romskih naselij še niso vključile v svoje prostorske akte, lotijo priprave teh aktov in tudi priprave drugih ukrepov za pravno in komunalno ureditev romskih naselij ter (2) naj se pri pripravi konkretnih ukrepov v okviru Nacionalnega programa ukrepov za Rome Vlade Republike Slovenije za obdobje 2010–2015 nameni pozornost tudi pravni in komunalni ureditvi romskih naselij. Iz zahteve za oceno ustavnosti 152. člena ZGO-1 po mnenju Državnega zbora ni razvidno, katere so posebne okoliščine nelegalnih gradenj v romskih naseljih niti kakšni naj bi bili dodatni pogoji, pod katerimi bi bilo treba v primeru nelegalnih objektov v romskih naseljih uporabiti inšpekcijske ukrepe. Državni zbor ocenjuje, da ne obstajajo stvarno utemeljeni razlogi za pravno ureditev romskih naselij v določbi, ki ureja inšpekcijske ukrepe v zvezi z nelegalnimi gradnjami. Ureditev, ki bi glede izvajanja inšpekcijskih ukrepov določala posebne pogoje za različne kategorije naselij ali za različne objekte v romskih naseljih, bi lahko pomenila poseg v splošno načelo enakosti pred zakonom.

Vlada meni, da ureditev po 152. členu ZGO-1 ni protiustavna. Očitano protiustavno praznino v ZGO-1 v zvezi s spoštovanjem pravice do primernega stanovanja oziroma do spoštovanja doma naj bi odpravil ZGO-1E, s katerim je bil sprejet 156.a člen ZGO-1. Po navedeni določbi ZGO-1 se lahko odloži izvršba inšpekcijskega ukrepa v primeru, če zavezanec izkaže, da gre za stanovanjsko stavbo, v kateri vsaj od začetka inšpekcijskega postopka dejansko in neprekinjeno prebiva inšpekcijski zavezanec ali druge osebe, ki nimajo v lasti in posesti drugega primernega stanovanja po merilih iz 10. člena Stanovanjskega zakona (Uradni list RS, št. 69/03, 57/08 in 87/11 – v nadaljevanju SZ-1). S tako ureditvijo naj bi zakonodajalec uredil sorazmernost inšpekcijskega ukrepanja v primerih nelegalnih gradenj v romskih naseljih. Vlada se sklicuje tudi na SZ-1, ki posameznikom z najtežjo socialno problematiko omogoča dodeljevanje neprofitnih stanovanj v najem kot trajno obliko reševanja stanovanjskih in socialnih razmer oziroma dodeljevanje bivalnih enot kot začasno obliko reševanja takih razmer. Z navedenimi ukrepi gradbene in stanovanjske zakonodaje naj bi bilo zadoščeno tudi stališčem ESČP. Vlada se ne strinja s sodiščem, da enoletni odlog izvršbe ni dovolj dolgo obdobje, v katerem bi lahko investitor nelegalne gradnje ali skladno s predpisanimi pogoji pridobil gradbeno dovoljenje ali pa v tem času rešil svoj stanovanjski problem na podlagi SZ-1. Vlada poudarja, da je zakonodaja na področju prostorskega načrtovanja in graditve objektov namenjena predvsem varovanju javnega interesa, ki se izraža v zahtevah po varni uporabi objektov, varnem in zdravem življenjskem okolju, smotrni rabi zemljišč in v varovanju drugih ustavnopravnih vrednot. Z ugotavljanjem pravice graditi naj bi se v postopku izdaje gradbenega dovoljenja posredno varovala tudi pravica do zasebne lastnine. Varstva teh pravic pa po navedbah Vlade ne zanika v svojih sodbah niti ESČP. ESČP v navedeni sodbi poudarja, da mora zakonodajalec pri urejanju izvršbe in deložacije upoštevati načelo sorazmernosti tako, da pretehta potrebo po odstranitvi nelegalno zgrajenega objekta in v primeru potrebne odstranitve omogoči ustrezno časovno obdobje za odstranitev in ustrezen način deložacije ter zagotovi ustrezno nadomestno bivališče. Po mnenju Vlade ZGO-1 in SZ-1 to omogočata.

### B. – I.

Predlagatelj zatrjuje, da je 152. člen ZGO-1, ki ureja izdajo upravne odločbe, s katero gradbeni inšpektor inšpekcijskemu zavezancu, predstavniku romske skupnosti v nelegalnem romskem naselju, naloži odstranitev nelegalno zgrajenega objekta, v neskladju s pravico do spoštovanja doma iz 8. člena EKČP. Pravico do spoštovanja doma imajo vse fizične osebe, zato Ustavno sodišče presoje ni omejilo le na položaj predstavnikov romske skupnosti, ki živijo v nelegalnih romskih naseljih, temveč je zakonsko ureditev presojalo z vidika vseh fizičnih oseb, ki so inšpekcijski zavezanci v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje.

Ustavno sodišče pri odločanju o ustavnosti in zakonitosti predpisa ni vezano na predlog iz zahteve, temveč lahko oceni tudi ustavnost in zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa, katerih ocena ustavnosti ali zakonitosti ni bila predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve (30. člen Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS). Člen 156a ZGO-1 ureja odlog izvršbe inšpekcijskih ukrepov pri nelegalnih gradnjah, pri neskladnih gradnjah in objektih, ki se uporabljajo brez predpisanega uporabnega dovoljenja (v nadaljevanju odlog izvršbe iz 156.a člena ZGO-1). Na podlagi 156.a člena ZGO-1 je dopusten odlog izvršbe odločbe, izdane na podlagi 152. člena ZGO-1, zato je 156.a člen ZGO-1 v taki medsebojni zvezi z izpodbijanim 152. členom ZGO-1, da njuna ločena presoja z vidika navedb predlagatelja ni mogoča. V 2. členu ZGO-1E je določeno, kdaj je dopustno uporabiti 156.a člen ZGO-1. Glede na navedeno je nujno za rešitev zadeve, da Ustavno sodišče pri presoji upošteva tudi to določbo. Zato je Ustavno sodišče na podlagi 30. člena ZUstS začelo postopek za oceno ustavnosti 156.a člena ZGO-1 in 2. člena ZGO-1E. Glede na to, da 156.a člen ZGO-1 in 2. člen ZGO-1E ne odpirata novih vprašanj ustavnosodne presoje in se njuna vsebina giblje v okviru navedb in zatrjevanj iz zahteve, je Ustavno sodišče štelo, da je imel Državni zbor možnost pojasniti svoja stališča že v odgovoru na zahtevo.

### B. – II.

Pojem dom ima več pomenov. Dom je fizični objekt, ki posamezniku zagotavlja varnost pred zunanjo okolico. Dom je hkrati zasebni prostor, v katerem lahko posameznik živi, kot želi, ter s tem izraža in uresničuje svojo individualno identiteto. Z ustaljenim bivanjem v določenem prostoru posameznik izoblikuje občutek pripadnosti temu prostoru in odnos do skupnosti, ki ga obkroža. Posameznik potrebuje dom, naslov oziroma prostor, s katerim je uradno in pravno povezan z namenom, da opravlja večino osebnega poslovanja, da lahko voli in uveljavlja različne pravice. Dom je bistveni element posameznikove družbene identitete.

Po stališču ESČP je cilj 8. člena EKČP zaščiti pravice, ki so ključnega pomena za posameznikovo identiteto, njegovo odločanje o samem sebi, telesno in moralno celovitost, ohranjanje odnosov z drugimi ter za zagotavljanje ustaljenega in varnega prostora v skupnosti. Posameznikom je v okviru 8. člena EKČP zagotovljena tudi pravica do spoštovanja doma. Iz sodne prakse ESČP izhaja, da je pojem dom iz 8. člena EKČP avtonomni pojem, ki ni odvisen od ureditve v domačem pravu. Dom ni varovan zgolj v funkcionalnem smislu, temveč tudi simbolno. Pravica do spoštovanja doma varuje prostorske in družbene vidike zasebnosti, v povezavi z jedrom pravice do družinskega in zasebnega življenja. Iz sodne prakse ESČP je mogoče izluščiti, da ESČP v okviru pravice do spoštovanja doma varuje tri vrednote: varnost, zasebnost ter družbeno in čustveno navezanost posameznika na določen prostor. Ali nastanitev posameznika na določenem prostoru že pomeni dom, je odvisno od konkretnih okoliščin, med katerimi je najpomembnejša zadostna in nepretrgana vez z določenim prostorom. Pravica do spoštovanja doma daje posamezniku pravico do zasebnega prostora, v katerem sme živeti brez zunanjega vmešavanja v skladu s svojimi idejami in prepričanji. Pravica do spoštovanja doma je primarno namenjena varovanju posameznika pred posegi države v njegov zaščiteni življenjski prostor. Dom je lahko tudi prostor ali objekt, ki ga posameznik nezakonito zaseda ali je nezakonito postavljen oziroma zgrajen.

ESČP je v zvezi s pravico do spoštovanja doma poudarilo, da je poseg vanjo dopusten le, če je: (a) v skladu s pravom, (b) podan eden od legitimnih ciljev iz drugega odstavka 8. člena EKČP za poseg in (c) nujen v demokratični družbi. V okviru zadnjega kriterija ESČP upošteva več okoliščin. Posamezniku mora biti zagotovljen ustrezen postopek, v katerem lahko učinkovito varuje pravico do spoštovanja doma. Imeti mora možnost, da pri presoji sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma uveljavlja tudi svoje osebne okoliščine. To pomeni, da mora biti posamezniku v kontradiktornem postopku pred neodvisnim organom zagotovljena presoja dopustnosti posega v pravico do spoštovanja doma, čeprav posameznik po domačem pravu nima pravice bivati v tem prostoru. Poseg v pravico do spoštovanja doma ne more biti upravičen zgolj zato, ker temelji na splošni pravni normi, ki ne dopušča izjem. Možnost sodne presoje upravne odločitve, ki pomeni izgubo doma, sama po sebi ne zadostuje. Posameznik mora biti upravičen, da odločitev izpodbija zaradi nesorazmernosti posega v pravico do spoštovanja v luči njegovih osebnih okoliščin. Pristojni organi morajo imeti pooblastilo, da nesorazmerni poseg v pravico do spoštovanja doma preprečijo. Presoditi morajo tudi, ali obstajajo drugi manj invazivni ukrepi.

Ustavno sodišče se še ni opredelilo, ali ustavno varstvo uživajo tudi družbene in čustvene vezi posameznika do prostora, ki ga šteje za svoj dom. Gre za varovanje pravice do spoštovanja doma kot pravice do nemotenega domovanja na določenem prostoru. V svojih odločitvah je Ustavno sodišče pojasnilo, da Ustava pravice do doma kot pravice do domovanja na določenem prostoru izrecno ne zagotavlja. Navedlo je, da to ne pomeni, da taka pravica ni utemeljena v mednarodnih pogodbah, ki zavezujejo Republiko Slovenijo. Dejstvo, da Ustava izrecno ne ureja pravice do spoštovanja doma, ne pomeni, da ta pravica v Republiki Sloveniji ni zagotovljena neposredno na podlagi ustavnih določb. Družbena identiteta posameznika, ki izhaja iz občutka pripadnosti določenemu prostoru, je povezana s prostorskim vidikom zasebnosti. Pravica do spoštovanja doma je zato varovana s prvim odstavkom 36. člena Ustave. Posameznik je pred ukrepi, ki pomenijo poseg v pravico do spoštovanja doma, varovan na podlagi prvega odstavka 36. člena Ustave.

Ustavno sodišče se je že opredelilo tako do vsebine splošne pravice do zasebnosti kot tudi do prostorskega vidika zasebnosti fizičnih oseb. Sprejelo je stališče, da je običajen in bistven vidik človekove zasebnosti bivanje, domovanje; materialno okolje zanj so praviloma bivališče, dom, stanovanje. Dejanska in izključna oblast nad prostorom stanovanja in nad vsem tvarnim v njem je bistven del in pogoj domovanja kot sestavine človekove zasebnosti. Ustavno sodišče je sprejelo stališče, da pravica do nedotakljivosti stanovanja (prvi odstavek 36. člena Ustave) ne varuje prostora kot takega, temveč posameznikovo zasebnost v tem prostoru. Navedlo je, da se s prvim odstavkom 36. člena Ustave varuje stanovanje kot zasebnost, ki se dogaja v bivalnem prostoru, glede katerega posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in ki ga šteje za svoj bivalni prostor. Bistvo te zasebnosti je v posameznikovem namenu bivati v prostoru, kjer razvija svoje zasebno življenje, zasebnost pa je varovana pred vsakim posegom proti volji stanovalca ali prebivalca v prostoru.

Predmet varstva pravice do spoštovanja doma so družbene in čustvene vezi posameznika do prostora (objekta), ki ga šteje za svoj dom. Pravica do spoštovanja doma posamezniku v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje zagotavlja, da objekt, v katerem domuje, ne bo odstranjen, dokler obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bil poseg v pravico do spoštovanja doma nesorazmeren. Pri postopku odstranitve nelegalne gradnje ne gre le za poseg v zasebnost, temveč za izgubo fizičnega prostora, ki je posameznikov dom. Navedeno narekuje, da Ustavno sodišče do določne mere dopolni stališče glede vsebine pravice iz prvega odstavka 36. člena Ustave. V primerih odstranitve objekta, v katerem fizična oseba domuje, pravica do spoštovanja doma iz prvega odstavka 36. člena Ustave zato varuje tudi obstoj objekta kot fizičnega prostora.

Pravica do spoštovanja doma ne pomeni, da mora država v primeru, ko bi odstranitev konkretnega objekta nesorazmerno posegla v pravico do spoštovanja doma, takšen objekt zgolj iz tega razloga legalizirati. Pri ukrepih, povezanih z nelegalnimi gradnjami, je treba upoštevati, da država ni dolžna neomejeno dolgo tolerirati nelegalne gradnje. Pravica do spoštovanja doma tudi ne pomeni, da je država dolžna posameznikom vselej zagotoviti nadomestno prebivališče. Izvrševanje pravice do spoštovanja doma samo po sebi tudi ne more vplivati na stvarnopravne in obligacijskopravne pravice.

Pogoje za omejitev pravice do spoštovanja doma iz prvega odstavka 36. člena Ustave vsebujejo nadaljnji odstavki omenjenega člena. Že ustavodajalec je ocenil, da morajo biti poleg splošnih pogojev za dopustnost poseganja v človekovo pravico, določenih v tretjem odstavku 15. člena in 2. členu Ustave, upoštevana tudi posebna procesna jamstva, ki naj zagotovijo sorazmernost poseganja v pravico do spoštovanja doma. Pravna podlaga za presojo dopustnosti posega v pravico do spoštovanja doma pri odstranitvi objekta, ki posamezniku pomeni dom, je prvi del drugega odstavka 36. člena Ustave. V skladu s to določbo je proti volji stanovalca dovoljeno vstopiti v njegov zasebni prostor le na podlagi vnaprejšnje sodne odločbe. Pri inšpekcijskem ukrepu odstranitve objekta ne gre le za vstop v zasebni prostor, temveč za izgubo prostora, v katerem posameznik domuje. Izguba doma je najhujši poseg v pravico do spoštovanja doma. To pomeni, da mora biti v skladu s prvim delom drugega odstavka 36. člena Ustave fizični osebi pred izvršitvijo ukrepa, ki pomeni izgubo doma, zagotovljena vnaprejšnja sodna presoja sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma.

Ustava v nadaljevanju drugega odstavka ter v tretjem in četrtem odstavku 36. člena Ustave ureja posebne pogoje za dopustnost posega v prostorsko zasebnost posameznika s preiskavo. Peti odstavek 36. člena Ustave dovoljuje, da zakon podrobneje določi pogoje, pod katerimi sme uradna oseba brez odločbe sodišča vstopiti v tuje stanovanje ali druge prostore in tam brez navzočnosti prič opraviti preiskavo. Namen zakonskih določb, ki urejajo izvajanje inšpekcijskega nadzorstva zaradi nelegalne gradnje, ni poseganje v zasebnost zaradi izvedbe preiskave ali podrobnejše urejanje pogojev nujnega prijetja storilcev kaznivih dejanj ter zavarovanja ljudi in premoženja v stanovanjih in drugih tujih prostorih. Zato za ustavnosodno presojo zakonodaje s področja izvajanja inšpekcijskih ukrepov zaradi nelegalnih gradenj drugi del drugega odstavka ter tretji, četrti in peti odstavek 36. člena Ustave niso upoštevni.

Upoštevati je treba, da vsak inšpekcijski ukrep odstranitve objekta ne pomeni posega v pravico do spoštovanja doma. Inšpekcijski zavezanec ima trditveno in dokazno breme, da navede in izkaže vse okoliščine, ki so pomembne za varstvo pravice do spoštovanja doma. Če se v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje postavi vprašanje varovanja pravice do spoštovanja doma, mora biti fizični osebi v postopku zagotovljeno, da odločitev izpodbija zaradi nesorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma v luči njenih osebnih okoliščin. To pomeni, da mora biti inšpekcijskim zavezancem v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje zagotovljeno, da lahko pred odstranitvijo objekta v kontradiktornem postopku pred sodiščem učinkovito uveljavljajo vse okoliščine, ki vplivajo na varovanje pravice do spoštovanja doma. Sodišče mora imeti pooblastilo, da nesorazmerni poseg v pravico do spoštovanja doma prepreči. V tem postopku mora imeti pravico in dolžnost, da pretehta vse upoštevne okoliščine, in imeti pooblastilo izreči ukrepe, s katerimi lahko ustrezno zavaruje pravico do spoštovanja doma, če bi iz konkretnih okoliščin izhajalo, da bi odstranitev objekta pomenila nesorazmeren poseg v to pravico.

Tehtanje vseh okoliščin, ki so pomembne za presojo, ali odstranitev konkretnega objekta pomeni nesorazmeren poseg v pravico do spoštovanja doma, je mogoče le v konkretnem primeru. Sodišče mora pri presoji, ali odstranitev objekta v konkretnem primeru pomeni nesorazmeren poseg v pravico do spoštovanja doma, upoštevati: ali je konkretni objekt posameznikov dom; ali je bivanje v objektu nezakonito in ali se je posameznik nezakonitosti zavedal; kakšna je narava nezakonitosti in kolikšna je stopnja nezakonitosti; kakšna je pravna narava javnega interesa, ki je varovan z rušitvijo objekta. Upoštevati mora tudi trajanje bivanja in stopnjo povezanosti posameznikov z zadevnim prostorom. Pristojni organi in sodišče morajo presoditi tveganje, da posamezniki po odstranitvi objekta postanejo brezdomci, in možnost, da posamezniki nadomestno nastanitev pridobijo s pomočjo države.

Za presojo sodišča je pomembna tudi okoliščina, ali je inšpekcijski zavezanec predstavnik deprivilegirane in ranljive družbene skupine. Pripadniki romske skupnosti so pripadniki posebej ranljive družbene skupine. Ustava v 65. členu določa, da položaj in posebne pravice romske skupnosti, ki živi v Republiki Sloveniji, ureja zakon. Ta ustavna določba pomeni pooblastilo zakonodajalcu, da romski skupnosti, ki živi v Republiki Sloveniji, kot posebni etnični skupnosti z zakonom poleg splošnih pravic, ki gredo vsakomur, zagotovi še posebne pravice. Ustavno pooblastilo iz 65. člena dovoljuje zakonodajalcu, da romski skupnosti in njenim pripadnikom zagotovi posebno (dodatno) varstvo, ki je v teoriji znano kot t. i. pozitivna diskriminacija ali pozitivno varstvo. Pozitivno varstvo, ki ga večinski narod priznava narodnim, etničnim, jezikovnim in drugim skupnostim (manjšinam), izraža pripravljenost države za pospeševanje in uresničevanje pravic navedenih skupnosti kot sestavnega dela demokratičnega razvoja celotne družbe (države). Pri izbiri vrste in vsebine ukrepov, s katerimi zakonodajalec zagotavlja romski skupnosti poleg splošnih pravic, ki gredo vsakomur, še posebne pravice, gre zakonodajalcu široko polje proste presoje. Temeljni zakon, ki ureja področje posebnih pravic romske skupnosti v Republiki Sloveniji, pristojnosti državnih organov in organov samoupravnih lokalnih skupnosti za izvajanje teh pravic ter sodelovanje predstavnikov oziroma predstavnic romske skupnosti pri uresničevanju njihovih pravic in obveznosti, določenih z zakonom, je ZRomS-1. Zakonodajalec je romski skupnosti zagotovil posebne pravice pri zagotavljanju pogojev za urejanje prostorske problematike romskih naselij oziroma območij, kjer bivajo pripadniki romske skupnosti. V 5. členu ZRomS-1 je določena obveznost občin in izjemoma Vlade, da v okviru priprave prostorskih aktov skladno s strokovnimi dognanji o lastnostih in zmogljivostih prostora in na podlagi analize stanja prostora pretehtajo oziroma ocenijo možnosti za usmerjanje prostorskega razvoja in razvojne omejitve na območjih, kjer že bivajo pripadniki romske skupnosti, in možnosti za sanacijo takih območij, kolikor gre za degradiran prostor. Zato mora sodišče v primeru nelegalnih gradenj pripadnikov romske skupnosti ob presoji sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma upoštevati tudi, ali je bilo pripadnikom romske skupnosti zagotovljeno učinkovito izvrševanje posebne pravice romske skupnosti na področju prostorskega načrtovanja iz 5. člena ZRomS-1. Načelo sorazmernosti zahteva tudi, da sodišče primere odstranitev nelegalnih gradenj v romskih skupnostih, ki daljše obdobje domujejo na določenem območju, obravnava drugače kot posamične primere odstranitev posameznikov z zemljišč, na katerih so nelegalno gradili. To velja toliko bolj, če nelegalno zgrajeno romsko naselje s tihim ali izrecnim pristankom lokalne skupnosti obstaja nepretrgano več let ali celo desetletij.

Tudi ESČP je vzpostavilo zahtevo po predhodni sodni odločbi kot enem izmed pogojev za zagotovitev sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma, kadar je poseg zelo invaziven. V primerih, ko pristojni državni organi z izvrševanjem zakonsko določenih pooblastil intenzivno posežejo v pravico do spoštovanja doma, je tako po Ustavi kot po EKČP z vidika zahteve po predhodni sodni odobritvi posega zagotovljena enaka raven varstva ustavne pravice do spoštovanja doma. Zato je treba v tem primeru ustavnosodno presojo opraviti z vidika Ustave.

Zahteve iz prvega odstavka in prvega dela drugega odstavka 36. člena Ustave zavezujejo tudi zakonodajalca. Ustavno sodišče mora v postopku ocene ustavnosti zakonske ureditve, ki je pravna podlaga za inšpekcijski ukrep odstranitve objekta, upoštevati vse faze postopka od uvedbe inšpekcijskega postopka do izvršitve odločbe. Varstvo pravice do spoštovanja doma je namreč po stališču ESČP lahko zagotovljeno v izvršilnem postopku. Zato je Ustavno sodišče v nadaljevanju ob upoštevanju izhodišč, ki izhajajo iz prejšnjih točk obrazložitve, ocenilo, ali ureditev v 152. in 156.a členu ZGO-1 spoštuje ustavne zahteve, ki izhajajo iz prvega odstavka in prvega dela drugega odstavka 36. člena Ustave.

---

---

---

---

## Presoja 152. in 156.a člena ZGO-1

Člen 152 ZGO-1 določa: "V primeru nelegalne gradnje pristojni gradbeni inšpektor odredi, da se gradnja takoj ustavi ter da se že zgrajeni objekt ali del objekta v določenem roku na stroške inšpekcijskega zavezanca odstrani, vzpostavi prejšnje stanje ali drugače sanira objekt, del objekta oziroma zemljišče, če vzpostavitev v prejšnje stanje ni možna."

Navedena določba je pravna podlaga za izvedbo inšpekcijskega postopka v primerih nelegalnih gradenj. Na podlagi izpodbijane določbe gradbeni inšpektor, če ugotovi, da je gradnja nelegalna, inšpekcijskemu zavezancu naloži odstranitev objekta. Inšpektor mora določiti rok, v katerem mora inšpekcijski zavezanec prostovoljno izpolniti svojo obveznost. Pri določitvi roka za odpravo nepravilnosti mora inšpektor upoštevati načelo sorazmernosti, težo kršitve, njene posledice za javni interes in okoliščine, od katerih je odvisno, v kolikšnem času lahko fizična oseba, pri kateri opravlja nadzor, ob dolžni skrbnosti odpravi nepravilnosti (tretji odstavek 7. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru, Uradni list RS, št. 43/07 – uradno prečiščeno besedilo in 40/14 – v nadaljevanju ZIN). Zoper odločbo inšpektorja ima posameznik pritožbo, ki pa ne zadrži izvršitve (30. člen ZIN). Sodno varstvo je zagotovljeno v upravnem sporu.

Ker pritožba zoper odločbo o odstranitvi objekta ne zadrži izvršitve akta (30. člen ZIN), lahko pristojni organ postopek izvršbe začne takoj po poteku izpolnitvenega roka. Upravna izvršba se skladno s prvim odstavkom 291. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13 – v nadaljevanju ZUP) opravi na podlagi izvršljive odločbe in sklepa o dovolitvi izvršbe. Vendar v postopku za izdajo sklepa o dovolitvi izvršbe organ ne presoja, ali je izvršilni naslov zakonit. Zoper sklep o dovolitvi izvršbe je dopustna pritožba le iz razlogov, ki se nanašajo na samo izvršbo (prvi odstavek 292. člena ZUP).

Vlada v mnenju navaja, da je zakonodajalec v 156.a členu ZGO-1 uredil posebno obliko odloga izvršbe v primeru nelegalnih gradenj z namenom zagotoviti varstvo pravice do spoštovanja doma pri odstranitvi objektov v skladu z zahtevami, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP. Tudi iz zakonodajnega gradiva k ZGO-1E in Zakona o spremembi Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 19/15 – ZGO-1F) izhaja, da je zakonodajalec posebno obliko odloga izvršbe uredil s tem namenom. Glede na to je Ustavno sodišče v postopku ocene zakonske ureditve, ki je pravna podlaga za inšpekcijski ukrep odstranitve objekta, upoštevalo tudi ureditev odloga izvršbe iz 156.a člena ZGO-1.

Na podlagi 156.a člena ZGO-1 lahko inšpekcijski zavezanec takoj po izdaji sklepa o dovolitvi izvršbe predlaga pristojnemu organu, naj odloži izvršbo. V prvem odstavku 156.a člena ZGO-1 so določeni razlogi, zaradi katerih je mogoče upravno izvršbo odložiti. Med drugim lahko posameznik predlaga odlog izvršbe iz 156.a člena ZGO-1, če je predmet izvršbe stanovanjska stavba, v kateri so inšpekcijski zavezanec ali druge osebe dejansko in neprekinjeno bivale vsaj od začetka inšpekcijskega postopka in te osebe nimajo v lasti in posesti drugega primernega stanovanja (prva alineja prvega odstavka 156.a člena ZGO-1). Izvršba se sme v tem primeru odložiti le enkrat, in sicer za največ pet let (prva alineja drugega odstavka 156.a člena ZGO-1).

Vložitev predloga za odlog izvršbe nima odložilnega učinka na izvršbo. O odlogu izvršbe odloči gradbeni inšpektor s sklepom. Zoper ta sklep ima posameznik pritožbo, ki ne zadrži izvedbe izvršbe (tretji odstavek 292. člena ZUP) in o kateri odloči pristojno ministrstvo. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da odločitev o zavrnitvi predloga za odložitev izvršbe ni upravni akt v smislu 2. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 62/10 in 109/12 – v nadaljevanju ZUS-1). To pomeni, da po ustaljeni sodni praksi posameznik zoper dokončni sklep o zavrnitvi predloga za odlog izvršbe nima upravnega spora.

Ustavno sodišče je moralo presoditi, ali opisana zakonska ureditev, ki ureja inšpekcijske ukrepe pri nelegalnih gradnjah, vključno z izvršbo in njenim odlogom, pomeni poseg v pravico do spoštovanja doma iz prvega odstavka 36. člena Ustave. Odločitev pristojnega gradbenega inšpektorja, da je objekt nelegalen in da ga mora inšpekcijski zavezanec odstraniti, še ne pomeni izgube doma inšpekcijskega zavezanca in njegove družine. Izguba doma nastopi v primeru izvršbe inšpekcijske odločbe in dejanske odstranitve objekta. Poseg v pravico do spoštovanja doma zato pomeni prisilna izvršitev odločbe, izdane na podlagi 152. člena ZGO-1, v izvršilnem postopku, v katerem pristojni organi proti volji inšpekcijskega zavezanca odstranijo objekt, ki inšpekcijskemu zavezancu pomeni dom.

Zakonska ureditev prisilne izvršitve odločbe, izdane v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje torej pomeni poseg v pravico do spoštovanja doma, ki je varovana v okviru prvega odstavka 36. člena Ustave. Dopustnost posega je treba najprej presoditi v okviru posebnih pogojev, ki so določeni v prvem delu drugega odstavka 36. člena Ustave. V skladu s prvim delom drugega odstavka 36. člena Ustave je odstranitev objekta, ki fizični osebi pomeni dom, proti volji inšpekcijskega zavezanca dopustna le, če temelji na predhodni sodni odločbi.

Inšpektor mora na podlagi 152. člena ZGO-1 ob ugotovitvi, da je gradnja nelegalna, ne glede na konkretne okoliščine inšpekcijskega zavezanca, izreči ukrep odstranitve objekta. Določba inšpektorju ne omogoča, da bi namesto predpisanega izrekel drug, milejši ukrep ali da ukrepa sploh ne bi izrekel. Inšpektor mora v postopku ugotavljati le dejstva in izvajati dokaze, ki so pomembni za odločitev, ali je objekt nelegalen. Presoja inšpektorja pri določitvi roka je omejena na okoliščine, ki vplivajo na možnost učinkovite izvršitve upravne odločbe, ne pa na presojo okoliščin, ki vplivajo na uresničevanje pravice do spoštovanja doma. Zato tudi pritožbeni organ in Upravno sodišče pri presoji zakonitosti upravne odločbe ne moreta upoštevati okoliščin, ki glede na zakonsko ureditev niso bistvene za inšpektorjevo odločitev. To pomeni, da inšpekcijski zavezanec s pritožbo in tožbo zoper odločbo, izdano na podlagi 152. člena ZGO-1, ne more doseči vsebinske presoje sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma. Poleg navedenega vloženi pritožba in tožba ne zadržita izvršitve. Izvršitev odločbe, izdane na podlagi 152. člena ZGO-1, je dopustna, še preden bi pritožbeni organ ali sodišče odločala o pravnih sredstvih.

Iz prve alineje prvega odstavka 156.a člena ZGO-1 izhaja, da lahko pristojni organ zaradi okoliščin, ki so pomembne z vidika pravice do spoštovanja doma, odloži izvršbo. To pomeni, da je inšpekcijskemu zavezancu v okviru odloga izvršbe na podlagi 156.a člena ZGO-1 zagotovljena konkretna presoja sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma. Vendar o odlogu izvršbe odloči gradbeni inšpektor s sklepom. Zoper ta sklep ima posameznik pritožbo, o kateri odloči pristojno ministrstvo. Vložitev predloga za odlog izvršbe nima odložilnega učinka na izvršbo. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da odločitev o zavrnitvi predloga za odložitev izvršbe ni upravni akt v smislu 2. člena ZUS-1, kar pomeni, da v postopku odloga izvršbe ni zagotovljeno sodno varstvo pravice do spoštovanja doma. Odstranitev objekta, ki pomeni poseg v pravico do spoštovanja doma, torej temelji na odločbi gradbenega inšpektorja, ne pa na odločbi sodišča.

Za presojo dopustnosti posega v pravico do spoštovanja doma je odločilna ugotovitev Ustavnega sodišča, da inšpekcijskemu zavezancu v inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje pred odstranitvijo doma ni zagotovljena sodna presoja sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma. Ureditev v 152. in 156.a členu ZGO-1 namreč dopušča poseg v pravico do spoštovanja doma na podlagi upravne odločbe, ne pa na podlagi predhodne sodne odločbe. Navedeno se nanaša tako na postopek inšpekcijskega nadzora, ki je vsebinski (ugotovitev nelegalne gradnje), kot na izvršilni postopek.

Ker ureditev inšpekcijskega postopka pri nelegalni gradnji v 152. in 156.a členu ZGO-1 ne zagotavlja, da bi poseg v pravico do spoštovanja doma zaradi odstranitve objekta temeljil na sodni odločbi, s katero bi sodišče presojalo sorazmernost posega, 152. in 156.a člen ZGO-1 v neskladju s prvim delom drugega odstavka 36. člena Ustave nedopustno omejujeta ustavno pravico do spoštovanja doma, zagotovljeno v prvem odstavku 36. člena Ustave.

Členov 152 in 156a ZGO-1 ni mogoče razveljaviti. Razveljavitev 152. člena ZGO-1 bi popolnoma onemogočala izvedbo inšpekcijskih ukrepov na področju nelegalnih gradenj tudi v primerih, ko pravica do spoštovanja doma ne bi bila ogrožena. Razveljavitev 156.a člena ZGO-1 pa bi inšpekcijskim zavezancem odvzela vsako možnost preprečiti izvršitev inšpekcijskega ukrepa odstranitve objekta. To bi bilo sporno tako z vidika varovanja javnega interesa kot z vidika varovanja pravice do spoštovanja doma. Ustavno sodišče je zato na podlagi prvega odstavka 48. člena ZUstS izdalo ugotovitveno odločbo (1. točka izreka). Skladno z drugim odstavkom 48. člena ZUstS je zakonodajalcu naložilo, naj ugotovljeno protiustavnost iz 1. točke izreka odpravi v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije (2. točka izreka). Zakonodajalec bo moral, da bo zadostil zahtevam prvega odstavka in prvega dela drugega odstavka 36. člena Ustave, celovito urediti varstvo pravice do spoštovanja doma v inšpekcijskih postopkih zaradi nelegalne gradnje. V inšpekcijskem postopku zaradi nelegalne gradnje bo moral zagotoviti predhodno sodno presojo sorazmernosti posega v pravico do spoštovanja doma in omogočiti, da bo sodišče v konkretnih postopkih imelo pooblastila, s katerimi bo lahko učinkovito varovalo pravico do spoštovanja doma. Zakonodajalec lahko predhodno sodno varstvo pred posegi v pravico do spoštovanja doma zagotovi bodisi v postopku izdaje inšpekcijske odločbe zaradi nelegalne gradnje bodisi v izvršilnem postopku. Hkrati bo moral zakonodajalec ustrezno zagotoviti varovanje javnega interesa z učinkovitimi inšpekcijskimi ukrepi in preprečiti zlorabe pravic v inšpekcijskih postopkih.

Ker bi odločitev Ustavnega sodišča pomenila možnost nadaljnjih nedopustnih posegov v pravico do spoštovanja doma, je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določilo način izvršitve svoje odločbe (3. točka izreka). Pri tem je upoštevalo, da bo odprava ugotovljene protiustavnosti z Ustavo zahtevala kompleksnejše zakonodajno urejanje, zato je način izvršitve uredilo v okviru obstoječih institutov. Glede na navedeno je določilo, da je do odprave ugotovljene protiustavnosti inšpekcijskim zavezancem zoper dokončen sklep o zavrnitvi odloga izvršbe iz 156.a člena ZGO-1 zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu; vložitev predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena ZGO-1, vložitev pritožbe zoper sklep o zavrnitvi predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena ZGO-1 in vložitev tožbe na Upravno sodišče zadržijo izvršitev inšpekcijskega ukrepa iz 152. člena ZGO-1, pri čemer se sme izvršba odložiti večkrat. V skladu z veljavno zakonsko ureditvijo (prva alineja drugega odstavka 156.a člena ZGO-1) se namreč sme izvršba odložiti le enkrat in največ za pet let. To pomeni, da po poteku petih let inšpekcijski zavezanec nima ponovne možnosti predlagati odloga izvršbe in s tem možnosti, da bi preprečil izgubo doma. Po mnenju Ustavnega sodišča pa ni mogoče izključiti, da okoliščine, pomembne z vidika spoštovanja pravice do doma, izjemoma pretehtajo zahtevo po zakonitem stanju na področju gradnje tudi po poteku petih let. Take izjemne okoliščine bi lahko nastopile tudi pri obravnavi nelegalnih objektov pripadnikov romske skupnosti kot posebej ranljive skupine v primerih, ko država in občine ne bi učinkovito izpolnjevale svojih obveznosti na podlagi ZRomS-1 na področju prostorskega načrtovanja ali pri obravnavi gradenj romske skupnosti, ki dalj časa z vedenjem državnih in občinskih oblasti nelegalno domuje na določenem območju. S tako določenim načinom izvršitve te odločbe bo v sodnem postopku zagotovljeno spoštovanje pravice do doma v primeru izvedenih inšpekcijskih ukrepov.

Ker je Ustavno sodišče ugotovilo protiustavnost 152. in 156.a člena ZGO-1 že zaradi neskladja s pravico do spoštovanja doma (prvi odstavek 36. člena Ustave), ni ocenjevalo tudi očitkov predlagatelja o neskladnosti zakonske ureditve z 2. členom v zvezi s 65. členom Ustave.

---

## Presoja 2. člena ZGO-1E

V 2. členu ZGO-1E je določeno, da se 156.a člen ZGO-1 ne uporablja v primerih, ko je bila gradnja pričeta po uveljavitvi tega zakona. Zakonodajalec je s tem določil, da imajo pravico do vložitve predloga za odlog izvršbe iz 156.a člena ZGO-1 le inšpekcijski zavezanci, ki so objekt zgradili do 28. 12. 2013. Inšpekcijski zavezanci, ki so (bodo) gradili po uveljavitvi ZGO-1E, tj. po 28. 12. 2013, pa te možnosti nimajo. S tem je zakonodajalec glede varstva pravice do spoštovanja doma inšpekcijske zavezance, ki so (bodo) gradili po 28. 12. 2013, postavil v neenak položaj v primerjavi z inšpekcijskimi zavezanci, ki so gradili pred 28. 12. 2013. Člen 2 ZGO-1E povzroča neenakost pri izvrševanju človekove pravice, zato pomeni poseg v pravico do spoštovanja doma, ki ga Ustavno sodišče presoja po strogem testu sorazmernosti. Ker je Ustavno sodišče ugotovilo, da ureditev v 156.a členu ZGO-1 pomeni nesorazmerni poseg v pravico do spoštovanja doma, toliko bolj nesorazmerno posega v pravico do spoštovanja doma določba, ki določeni skupini inšpekcijskih zavezancev odreka tudi takšno (in s tem vsakršno) varstvo. Glede na navedeno je tudi 2. člen ZGO-1E v neskladju s prvim odstavkom 36. člena Ustave, zato ga je Ustavno sodišče razveljavilo (4. točka izreka).

Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. in 48. člena ter drugega odstavka 40. člena ZUstS v sestavi: podpredsednica dr. Etelka Korpič – Horvat ter sodnica in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik in Marko Šorli. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnika Accetto in Knez sta dala pritrdilno ločeno mnenje.

dr. Etelka Korpič – Horvat
Podpredsednica

---

[^[1]]: Posebno poročilo o bivanjskih razmerah Romov na območju jugovzhodne Slovenije, Ljubljana, 2012, dostopno na http://www.varuh-rs.si/.

[^[2]]: Ustavno sodišče v tej odločbi uporablja pojem posameznik v pomenu fizična oseba kot nosilka pravic in obveznosti.

[^[3]]: Primerjaj L. Fox, The Meaning of Home: A Chimerical Concept or a Legal Challenge, Journal of Law and Society, št. 4 (2002), str. 580–610.

[^[4]]: Glej sodbi ESČP v zadevah Connors proti Združenemu kraljestvu z dne 27. 5. 2004, 81.– 84. točka, in Orlić proti Hrvaški z dne 21. 6. 2011, 63. točka.

[^[5]]: Glej sodbe ESČP v zadevah Connors proti Združenemu kraljestvu, 82. točka, Chapman proti Združenemu kraljestvu z dne 18. 1. 2001, 73. točka, in Yordanova in drugi proti Bolgariji z dne 24. 4. 2012, 105. točka.

[^[6]]: Primerjaj A. Buyse, Strings Attached: The Concept of "Home" in the Case Law of the European Court of Human Rights, European Human Rights Law Review, št. 3 (2006).

[^[7]]: Glej odločitve ESČP v zadevah Buckley proti Združenemu kraljestvu z dne 25. 9. 1996, 52.–54. točka, Gillow proti Združenemu kraljestvu z dne 24. 11. 1986, 46. točka, in Wiggins proti Združenemu kraljestvu z dne 8. 2. 1978, 40. točka.

[^[8]]: C. Grabenwarter, European Convention on Human Rights, Commentary, Verlag C. H. Beck, München 2014, str. 197.

[^[9]]: Glej sodbi ESČP v zadevah McCann proti Združenemu kraljestvu z dne 13. 5. 2008, 46. točka, in Yordanova in drugi proti Bolgariji, 103. točka.

[^[10]]: Glej sodbo ESČP v zadevi Chapman proti Združenemu kraljestvu, 71.–82. točka.

[^[11]]: Glej sodbe ESČP v zadevah Connors proti Združenemu kraljestvu, 81. točka, McCann proti Združenemu kraljestvu, 49. točka, Kay in drugi proti Združenemu kraljestvu z dne 21. 9. 2010, 67. točka, in Yordanova in drugi proti Bolgariji, 118. točka.

[^[12]]: Glej sodbi ESČP v zadevah McCann proti Združenemu kraljestvu, 51.–55. točka, in Ćosić proti Hrvaški z dne 15. 1. 2009, 21.–23. točka.

[^[13]]: Glej sodbe ESČP v zadevah McCann proti Združenemu kraljestvu, 50. točka, Ćosić proti Hrvaški, 22. točka, in Kay in drugi proti Združenemu kraljestvu, 68. točka.

[^[14]]: Glej sodbi ESČP v zadevah McCann proti Združenemu kraljestvu, 51.–55. točka, in Ćosić proti Hrvaški, 21.–23. točka.

[^[15]]: Glej sodbo ESČP v zadevi Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji z dne 21. 4. 2016, 53. točka.

[^[16]]: Glej sklepa Ustavnega sodišča št. Up-179/95 z dne 27. 11. 1996 (OdlUS V, 207), 12. točka obrazložitve, in št. U-I-172/02 z dne 25. 9. 2003, 22. točka obrazložitve.

[^[17]]: Glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-172/02, 22. točka obrazložitve.

[^[18]]: Vodilni sta odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158) in št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 21. 1. 2016 (Uradni list RS, št. 8/16).

[^[19]]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995 (OdlUS IV, 38), 12. točka obrazložitve.

[^[20]]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-3381/07 z dne 4. 3. 2010 (Uradni list RS, št. 25/10), 5. točka obrazložitve.

[^[21]]: Primerjaj W. A. Schabas, The European Convention on Human Rights, A Commentary, Oxford University Press, Oxford 2017, str. 399.

[^[22]]: Glej sodbo ESČP v zadevi Yordanova in drugi proti Bolgariji, 131. točka.

[^[23]]: Primerjaj sodbi ESČP v zadevah Chapman proti Združenemu kraljestvu, 99. točka, in Yordanova in drugi proti Bolgariji, 130. točka. Člen 78 Ustave nalaga državi določeno obveznost in jo usmerja pri njenem delovanju na področju stanovanjske politike. Z navedeno določbo Ustava izrecno poudarja enega od socialnih vidikov, ki izhaja iz načela socialne države (2. člen Ustave). Država mora z ustreznimi ukrepi ustvarjati možnosti za pridobitev primernega stanovanja. Iz navedene določbe torej izhaja obveznost oblikovanja aktivne stanovanjske politike (glej B. Kresal v: L. Šturm, Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 762, in odločba Ustavnega sodišča št. U-I-109/15 z dne 19. 5. 2016 (Uradni list RS, št. 38/16), 22. točka obrazložitve).

[^[24]]: Primerjaj sodbo ESČP v zadeji Yordanova in drugi proti Bolgariji, 118. točka.

[^[25]]: Primerjaj sodbo ESČP v zadeji Brežec proti Hrvaški z dne 18. 7. 2013, 46. točka.

[^[26]]: Glej sodbe ESČP v zadevah McCann proti Združenemu kraljestvu, 50. točka, Ćosić proti Hrvaški, 22. točka, in Kay in drugi proti Združenemu kraljestvu, 68. točka, ter sklep ESČP v zadeji J. L. proti Združenemu kraljestvu z dne 30. 9. 2014, 45. točka.

[^[27]]: Primerjaj sodbo ESČP v zadeji Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji, 54. točka.

[^[28]]: Glej sodbo ESČP v zadeji Chapman proti Združenemu kraljestvu, 102.–104. točka.

[^[29]]: Glej sodbo ESČP v zadeji Yordanova in drugi proti Bolgariji, 121. točka.

[^[30]]: Glej sodbi ESČP v zadevah Chapman proti Združenemu kraljestvu, 103. in 104. točka obrazložitve, in Yordanova in drugi proti Bolgariji, 130. točka obrazložitve, ter A. Remiche, Yordanova and Others v Bulgaria: the Influence of the Social Right to Adequate Housing on the Interpretation of the Civil Right to Respect for one´s Home, Human Law Review, št. 4 (2012), str. 799.

[^[31]]: Glej sodbo ESČP v zadeji Yordanova in drugi proti Bolgariji, 129. točka.

[^[32]]: Glej sodbi ESČP v zadevah Oršuš in drugi proti Hrvaški z dne 16. 3. 2010, 147. točka, in I. G. in drugi proti Slovaški z dne 13. 11. 2012, 123. točka.

[^[33]]: Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-416/98 z dne 22. 3. 2001 (Uradni list RS, št. 28/01, in OdlUS X, 55), 7. točka obrazložitve.

[^[34]]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-15/10 z dne 16. 6. 2010 (Uradni list RS, št. 54/10), 10. točka obrazložitve.

[^[35]]: Glej sodbo ESČP v zadeji Yordanova in drugi proti Bolgariji, 121. točka, in W. A. Schabas, nav. delo, str. 400.

[^[36]]: Primerjaj sklep ESČP v zadeji J. L. proti Združenemu kraljestvu, 47. točka.

[^[37]]: Primerjaj sodbo ESČP v zadeji Zehentner proti Avstriji z dne 16. 7. 2009, 54. točka, sklep ESČP v zadeji J. L. proti Združenemu kraljestvu, 31. točka, in sodbo Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadeji Manchester City Council proti Pinnock z dne 3. 11. 2010, 45. točka.

[^[38]]: Primerjaj sklep ESČP v zadeji J. L. proti Združenemu kraljestvu, 45. točka, in sodbo ESČP v zadeji Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji, 58. točka.

[^[39]]: Nelegalna gradnja pomeni, da se gradnja oziroma dela, za katera je predpisano gradbeno dovoljenje, izvajajo oziroma so izvedena brez veljavnega gradbenega dovoljenja (12. 1. točka prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

[^[40]]: Odstranitev objekta je izvedba del, s katerimi se objekt odstrani, poruši ali razgradi in se vzpostavi prejšnje stanje (7. 4. točka prvega odstavka 2. člena ZGO-1).

[^[41]]: E. Kerševan, V. Androjna, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Zbirka pravna obzorja, Ljubljana 2017, str. 482.

[^[42]]: Člen 156a ZGO-1 določa: "(1) Poleg razlogov za odlog izvršbe, določenih z zakonom, ki ureja splošni upravni postopek, gradbeni inšpektor pri nelegalnih gradnjah, neskladnih gradnjah ali objektih, ki se uporabljajo brez predpisanega uporabnega dovoljenja, na predlog inšpekcijskega zavezanca odloži izvršbo inšpekcijske odločbe, če inšpekcijski zavezanec izkaže, da: – gre za stanovanjsko stavbo, v kateri vsaj od začetka inšpekcijskega postopka dejansko in neprekinjeno prebiva inšpekcijski zavezanec ali druge osebe in nimajo v lasti in posesti drugega primernega stanovanja po merilih, ki jih določa 10. člen Stanovanjskega zakona (Uradni list RS, št. 69/03, 18/04 – ZVKSES, 47/06 – ZEN, 45/08 – ZVEtL, 57/08, 62/10 – ZUPJS, 56/11 – odločba US, 87/11 in 40/12 – ZUJF), ali – se v objektu vsaj od začetka inšpekcijskega postopka neprekinjeno opravlja gospodarska dejavnost in bi zaradi izvršitve inšpekcijskega ukrepa inšpekcijskemu zavezancu grozila hujša gospodarska škoda ali bi izvršitev inšpekcijskega postopka pomenila neposreden razlog za odpuščanje delavcev, pri čemer se za hujšo gospodarsko škodo šteje povzročitev trajne nelikvidnosti ali izguba edinega vira pridobivanja dohodkov in sredstev za preživljanje, ali – je inšpekcijski zavezanec dal pobudo za spremembo prostorskega akta, ki jo je občina že vključila v postopek sprememb prostorskega akta in se je pisno opredelila, da jo bo upoštevala pri naslednjih spremembah, ali – je inšpekcijski zavezanec vložil popolno zahtevo za izdajo gradbenega ali uporabnega dovoljenja. (2) Izvršba iz prejšnjega odstavka se sme odložiti le enkrat, in sicer: – v primeru iz prve in druge alineje: za največ pet let, – v primeru iz tretje alineje: do uveljavitve prostorskega akta, vendar za največ pet let, – v primeru iz četrte alineje: do dokončnosti odločbe o zahtevi za izdajo gradbenega ali uporabnega dovoljenja."

[^[43]]: Glej Predlog zakona o dopolnitvi Zakona o graditvi objektov, Poročevalec DZ z dne 22. 11. 2013, EPA 1600 – VI – nujni postopek.

[^[44]]: Glej Predlog zakona o spremembi Zakona o graditvi objektov, Poročevalec DZ z dne 6. 2. 2015, EPA 333 – VII – nujni postopek.

Odložitev izvršbe pomeni začasno zadržanje izvršbe oziroma začasno prekinitev že začetega izvršilnega postopka, ker mu nasprotuje določena okoliščina, ki ovira začetek oziroma nadaljevanje izvršilnega postopka. Izvršba, ki je bila odložena, se nadaljuje, ko odpade ovira oziroma razlog za njeno odložitev, lahko pa se tudi ustavi, če po odložitvi izvršbe nastane okoliščina, ki preprečuje nadaljevanje izvršilnega postopka (glej E. Kerševan, V. Androjna, nav. delo, str. 487–488).

[^[46]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 226/2013 z dne 11. 2. 2015.

[^[47]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 111/2013 z dne 24. 7. 2013.

[^[48]]: Primerjaj sodbo ESČP v zadevi Yordanova in drugi proti Bolgariji, 104. točka. ESČP v 1. točki izreka sodbe v tej zadevi ter v 2. točki izreka sodbe v zadeji Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji navede, da bi bila kršitev pravice iz 8. člena EKČP podana, če bi bila odločba o rušitvi izvršena.

[^[49]]: Navedeno stališče je ustaljeno tudi v sodni praksi Upravnega sodišča (npr. sodbi št. III U 151/2015 z dne 11. 9. 2015 in št. III U 197/2014 z dne 16. 1. 2015). Primerjaj tudi M. Pečarič v: P. Kovač, Inšpekcijski nadzor, razprave, sodna praksa in komentar zakona, Založba Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 106–107.

[^[50]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 226/2013 z dne 11. 2. 2015.

[^[51]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 111/2013 z dne 24. 7. 2013.

[^[52]]: Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5), 39. točka obrazložitve.

[^[53]]: Primerjaj A. Schabas, nav. delo, str. 400.

---

U-I-64/14-22

6. 11. 2017

### Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Mateja Accetta

Odločbo sem podprl brez posebnih zadržkov in z njenim osrednjim sporočilom se vsekakor strinjam: z Ustavo je varovana tudi pravica do spoštovanja doma v smislu nemotenega domovanja v določenem objektu in varstva obstoja tega objekta, vsak poseg v to pravico pa mora prestati test sorazmernosti. V tem ločenem mnenju dodajam le nekaj misli o tem, v kateri ustavni določbi je ta pravica varovana. Med razpravo so se namreč izrisale tri možne poti za utemeljitev te pravice: ena bi pravico do spoštovanja doma uvrstila v 35. člen Ustave; druga, ki je bila na koncu izbrana v odločbi, v 36. člen; tretja, ki jo bom skušal nakazati v tem mnenju, pa bi jo prepoznala kot pravico, ki jo utemeljujeta in vsebinsko napolnjujeta obe ustavni določbi. Poleg tega se je v razpravi po zaslugi sodnika Pavčnika pojavila še misel, da je ta pravica tudi izraz načela socialne države oziroma da je z njim vsaj tesno povezana. Načelo socialne države v odločbi na koncu ni bilo omenjeno, a ker je vsaj do določene mere z njenim osrednjim sporočilom vendarle povezano, se nato posvečam tudi vlogi tega načela v kontekstu pričujoče odločbe.

Je pravica do spoštovanja doma bolj izraz nedotakljivosti človekove zasebnosti iz 35. člena ali nedotakljivosti stanovanja iz (prvega poldrugega odstavka) 36. člena Ustave? Po pragmatični plati izbira morda niti ni preveč težavna, saj so pogoji za presojo dopustnosti morebitnega posega v to pravico v obeh primerih enaki, po pojmovni pa jo otežuje primerjava z Evropsko konvencijo o človekovih pravicah, v kateri je zasebnost varovana v eni sami, čeprav pomensko zelo odprti določbi, medtem ko Ustava poleg splošne opredelitve v 35. členu vsebuje še več določb za varstvo posebnih vidikov zasebnosti (med drugim takoj za že omenjeno nedotakljivostjo stanovanja v 36. členu denimo še komunikacijsko zasebnost v 37. členu in informacijsko zasebnost v 38. členu). Sam menim, da gre podobno kot v primeru pravice do poštenega sojenja, ki je zaobjeta v več ustavnih določbah,[1] tudi tu za pravico, ki je izražena v več ustavnih določbah, v tem primeru tako v 35. kot v 36. členu Ustave.

[^]: Po mojem mnenju velja enako za pravico do spoštovanja doma, ki varuje tako pravico posameznika do domovanja na določenem prostoru kot tudi sam dom, tako pravico subjekta kot obstoj objekta. V določenih okoliščinah posameznih zadev bodo morda v ospredje bolj stopile vezi posameznika do njegovega doma kot del njegove identitete oziroma njegove telesne in duševne celovitosti in splošnega pojmovanja zasebnosti, ki sta varovana v 35. členu; v drugih pa bolj prostorski vidik zasebnosti in varstvo pred nedopustnimi posegi v dom, ki ga vsebuje prvi poldrugi odstavek 36. člena. Če bi bil primoran izbirati med obema določbama, bi v okoliščinah pričujoče zadeve tudi sam izbral stališče, ki ga je na koncu Ustavno sodišče zavzelo v odločbi, da gre torej pri odločanju o odstranitvi objekta za pravico, ki je utemeljena v 36. členu. Toda pri kakih drugih okoliščinah bi šlo lahko tudi za vidike pravice do spoštovanja doma, ki bi izhajali iz 35. člena; pravico do spoštovanja doma kot pravni standard pa utemeljujeta oba.

Poleg tega pa je kot več drugih sodnikov tudi mene nagovorila misel, da je pravica do spoštovanja doma obenem odraz načela socialne države, a imam do takega sklepa hkrati nekaj naklonjenosti in nekaj pomislekov.

Za ilustracijo naj na kratko povzamem odločitev južnoafriškega ustavnega sodišča iz leta 2000 v sorodni, a ne povsem enaki zadevi Grootboom, o kateri je odmevno pisal tudi tedanji sodnik tega sodišča Albie Sachs. Pritoženci v tej zadevi so pred slabimi bivalnimi razmerami in nevarnostjo (novih) poplav pobegnili na višje ležeče nezazidano zemljišče in si tam postavili začasna bivališča, ki so jih kot nelegalne gradnje oblasti porušile, skoraj tisoč prebivalcev, odraslih in otrok, pa prisilno odstranile. Ti so nato, brez skorajda vsakršnega premoženja, od mestnih oblasti zahtevali, naj jim v skladu z ustavno določbo o pravici dostopa do ustreznega domovanja zagotovijo vsaj začasna bivališča, po negativnem odzivu pa pravico iskali še na sodišču. Redno sodišče je odločilo njim v prid in prepoznalo pozitivno obveznost oblasti, da jim preskrbijo vsaj najbolj osnovna sredstva za življenje (šotore, prenosna stranišča in vodo), a ne zaradi ustavne določbe o zagotavljanju pravice dostopa do ustreznega domovanja, ki je od države zahtevala (zgolj) sprejem razumnih ukrepov za postopno uresničevanje te pravice v okviru danih zmožnosti, ampak zaradi ustavne določbe o pravici otrok do zavetišča, vsebinsko šibkejše, a brezpogojne. Pristojni organi državnih oblasti so zoper to sodbo vložili pritožbo pred ustavnim sodiščem, a slednje je šlo v svoji odločbi še dlje: čeravno je tem oblastnim organom priznavalo široko polje proste presoje pri določanju "razumnih ukrepov" za postopno zagotavljanje pravice dostopa do ustreznega domovanja, po njegovi presoji ni bila razumna ureditev, ki je v neskladju s temeljnimi načeli oziroma vrednotami človekovega dostojanstva, enakosti in svobode spregledala položaj tistih najrevnejših prebivalcev, ki zaradi brezdomstva, naravnih nesreč ali pretnje odstranitve njihovih domovanj živijo v posebno obupnih razmerah. Morda ključen poudarek te odločbe je, da so (vse) ustavne pravice med seboj povezane in se vzajemno dopolnjujejo, zaradi česar je tudi razumnost državnih ukrepov treba presojati v luči človekovega dostojanstva.

[^[3]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 226/2013 z dne 11. 2. 2015.

[^[4]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 111/2013 z dne 24. 7. 2013.

Po moji presoji primerjava obeh zadev izriše tako pojmovno privlačnost kot vsebinsko zamejenost vezi med pravico do spoštovanja doma, kot jo je v pričujoči zadevi utemeljilo Ustavno sodišče, in načelom socialne države. Kot po nemškem zgledu povzema slovenska doktrina, je pojem socialne države tesno povezan z obveznostjo države, da varuje človekovo dostojanstvo in zagotavlja človekovega dostojanstva vredno življenje. Čeravno ne (dovolj) pogosto poudarjeno na tak način, je načelo socialne države tudi v presoji Ustavnega sodišča prepoznano kot pomembna ustavna dobrina, ki je med drugim povezana tudi z vprašanjem človekovega dostojanstva. Tudi v slovenski praksi bo nemara to načelo še najbolj izrazito poudarjeno v povezavi s pozitivnimi obveznostmi države, med drugim tudi v povezavi z južnoafriški sorodno določbo v 78. členu Ustave, v skladu s katero je država dolžna ustvarjati možnosti, da si državljani lahko pridobijo primerno stanovanje.

[^[5]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 226/2013 z dne 11. 2. 2015.

[^[6]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 111/2013 z dne 24. 7. 2013.

V takih primerih se namreč načelo socialne države, pa tudi človekovo dostojanstvo, na nek način kažeta kot most med individualističnim in skupnostnim pogledom na temeljne pravice oziroma kot poskus doseči sožitje med pojmovanjem posameznika kot samostojnega (in včasih povsem egoističnega) nosilca pravic ter pojmovanjem skupnosti kot usmerjevalca in pogojevalca posameznikovega življenja. Povedano drugače, kot je lepo zapisal Sachs v zvezi z zadevo Grootboom, "[s]poštovanje človekovega dostojanstva je pravico do avtonomnosti združilo z nujo priznanja, da vsi živimo v skupnostih", in "pravico do svobode povezalo s pravico do kruha".

[^[7]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 226/2013 z dne 11. 2. 2015.

[^[8]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 111/2013 z dne 24. 7. 2013.

Pravica do spoštovanja doma, kakor jo je v pričujoči odločbi prepoznalo Ustavno sodišče, ne vsebuje tovrstnih pozitivnih obveznosti države, ampak je v skladu s prakso Evropskega sodišča za človekove pravice poudarjena predvsem kot varstvo posameznika pred nedopustnimi posegi države v njegov zaščiteni življenjski prostor. Táko, negativno pojmovano pravico do spoštovanja doma pa si je mogoče zamisliti tudi v ureditvi, ki načelu socialne države (ali kategoriji ekonomskih in socialnih pravic) sicer ne pripisuje znatnejšega pomena. Zato sem zadržan do sklepa, da bi bila ta pravica neposredna izpeljava načela socialne države.

[^[9]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. X Ips 226/2013 z dne 11. 2. 2015.

[^[10]]: Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 111/2013 z dne 24. 7. 2013.

Po drugi strani pa vendarle tudi ta pravica ne ubeži tistim skupnostnim vidikom pojmovanja temeljnih pravic, ki kažejo na njihovo relativnost: omejenost s pravicami drugih in pod določenimi pogoji z javnim interesom. Ko pride do tovrstnega tehtanja med nasprotujočimi si pravicami ali oceno sorazmernosti oblastnega posega v pravico do spoštovanja doma, pa mora sodišče pri presoji upoštevati tudi načelo socialne države in človekovo dostojanstvo, vključno s konkretnim socialnim položajem vsakokratnih prizadetih posameznikov.

Načelo socialne države torej po mojem mnenju ni neločljivo povezano s samim obstojem pravice do spoštovanja doma, a ji lahko v konkretnih okoliščinah pomaga postaviti ali razširiti meje, medtem ko njeno neposredno ustavno podlago vsebujeta tako 35. kot 36. člen Ustave.

dr. Matej Accetto

---

[^]: Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-92/96 ("Okužba s prepovedanimi dokazi") z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02, in OdlUS XI, 45), 28. točko obrazložitve (pravica do poštenega sojenja umeščena v 22. in 23. člen Ustave); št. U-I-319/00 (Združeni ob Lipi sprave idr.) z dne 11. 9. 2003 (Uradni list RS, št. 92/03, in OdlUS XII, 74), 21. točko obrazložitve (temeljna pravica do poštenega sojenja umeščena v 22. in 23. člen Ustave, z njima pa v tej zadevi povezan tudi 29. člen Ustave z minimalnimi pravicami obdolženca v kazenskih zadevah); ter št. Up-460/14 (Godec) z dne 5. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 28/15), 6. točko obrazložitve (pravica do poštenega sojenja prepoznana kot pravni standard, ki ga zagotavlja več ustavnih določb, v prvi vrsti 22. in 23. člen Ustave).

[^[2]]: Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. Up-32/94 ("Soposest stanovanja") z dne 13. 4. 1995 (OdlUS IV, 38), 12.–14. točko obrazložitve; in št. U-I-115/14, Up-218/14 ("Odvetniška zasebnost") z dne 21. 1. 2016 (Uradni list RS, št. 8/16), 26.–30. točko obrazložitve (kjer Ustavno sodišče ugotavlja, da ima odvetniška zasebnost več vidikov in jo varujejo 35., 36. in 37. člen Ustave). Prim. tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1293/08 (Ilibašić) z dne 6. 7. 2011 (Uradni list RS, št. 60/11), 21.–23. točko obrazložitve (kjer Ustavno sodišče ob sklicevanju na 36. člen Ustave umesti varstvo pred nedopustno preiskavo prevoznega sredstva v 35. člen Ustave).

[^[3]]: Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others, [2000] ZACC 19; 2001 (1) SA 46; 2000 (11) BCLR 1169 (4 October 2000).

[^[4]]: Glej A. Sachs, The Strange Alchemy of Life and Law, Oxford University Press, Oxford 2009, str. 161–194.

[^[5]]: Sodba Grootboom, op. 3 zgoraj, 23. točka obrazložitve.

[^[6]]: Prav tam, 83. točka obrazložitve.

[^[7]]: A. Bubnov Škoberne in G. Strban, Pravo socialne varnosti, GV Založba, Ljubljana 2010, str. 28–29.

[^[8]]: Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-339/98 ("Eksistenčni minimum") z dne 21. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 72/98 in 11/99, in OdlUS VIII, 13), 10.–12. točko obrazložitve.

[^[9]]: Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-109/15 ("Subvencionirana najemnina") z dne 19. 5. 2016 (Uradni list RS, št. 38/16), 22. točko obrazložitve; in št. U-I-144/14 ("Neprofitna stanovanja") z dne 9. 3. 2017 (Uradni list RS, št. 14/17), 15. točko obrazložitve.

[^[10]]: A. Sachs, nav. delo, str. 173.

[^[11]]: Čeprav na kratko (v 8. točki obrazložitve) omenja vez med posameznikom in skupnostjo oziroma ugotovitev, da ustaljeno bivanje posamezniku omogoča tudi izoblikovanje odnosa do skupnosti, ki ga obkroža.

[^[12]]: Točka 9 obrazložitve.

---

# U-I-64/14-23

8. 11. 2017

## Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza

Rdeča nit zadeve je aplikacija 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP) in umestitev le tega v ustavne okvirje. 8. člen EKČP, ki inter alia ureja pravico do doma, spada v skupino t. i. kvalificiranih pravic (qualified rights), torej ne gre za absolutno ali omejeno pravico (absolute ali limited right). To pomeni, da je potrebno tehtanje (po tem, ko se opredeli, ali dejansko res gre za dom) same pravice z omejitvami, ki so nujne v demokratični družbi. Odločba v prvi vrsti rešuje težavo procesne narave – ali ima nekdo (Rom) pravico do sodnega varstva, ki naj zagotovi neodvisno, objektivno presojo, ali so morda podane okoliščine, ki opravičujejo, da se ne izvrši odločba o rušitvi. Vendar pa ne gre samo za to, gre tudi za vsebino. Takoj, ko odgovorimo, da takšna pravica obstaja (kot to zahteva Evropsko sodišče za človekove pravice – v nadaljevanju: ESČP), se hkrati postavi vprašanje, katere pa so okoliščine, ki preprečujejo rušitev in po kakšnem testu jih presojati. Tudi ESČP uporablja 8. člen EKČP, predvsem njegov drugi odstavek, istočasno kot vprašanje procesnega in substančnega prava. Za razumevanje tega mnenja bo to izhodišče relevantno.

Vendar naj, preden se posvetim tem vprašanjem, pojasnim tudi, da želim s pritrdilnim ločenim mnenjem osvetliti nekaj vsebinskih vidikov iz odločbe, kako jih razumem sam in zakaj sem, posledično, glasoval za odločbo, zavedajoč se kakšne posledice prinaša (dokler zakonodajalec ne uredi teh vprašanj ali/in (verjetno) tudi po tem) za upravne organe in predvsem za Upravno in Vrhovno sodišče.

Posebej se posvečam trem točkam:

vprašanju zgornje premise pravice do doma, tj. 35. ali 36. člen Ustave;

zakaj je smiselno Rome in vse druge prebivalce obravnavati enako glede vprašanja dostopa do sodnega varstva, kljub temu, da je bila zahteva za presojo ustavnosti Upravnega sodišča vložena na Ustavno sodišče v sodnem postopku, kjer je bil tožnik Rom; in

kaj, posledično, pomeni pristop ESČP k razlagi pravice do doma (ki mu Ustavno sodišče sledi) v slovenskih okoliščinah množičnih črnih gradenj in za obremenitev upravnih organov in sodišč.

Ad (i): Kar želi sodna praksa ESČP sporočiti državam, je, da je pravica do doma povezana s pravico do zasebnosti – to je drugačno dojemanje posameznikovega doma, kot gol upravnopravni vidik dovoljenja za gradnjo in uporabo nepremičnine. Slednji je zgolj formalističen in bolj ali manj smo ga tako v preteklosti dojemali tudi v slovenskem pravu. ESČP pa pravico do doma poveže z dostojanstvom, z bitjem posameznika, z njegovim družinskim življenjem, z njegovo zasebnostjo. Ravno zato, ker sta test in percepcija ESČP poseganja v zasebnost posameznika, ko gre za dom, tako natančno definirana, hkrati pa tesno povezana z zasebnostjo, ki služi kot okvir, znotraj katerega naj razumemo pravico do doma, se postavi vprašanje umestitve te pravice v ustavni okvir, ki pravice do doma specialno ne ureja. Umestitev pod 35. člen Ustave bi bila, po mojem mnenju, v tesnejši povezanosti z 8. členom EKČP. Z 8. členom bi delila enaka izhodišča, ki jih omenjam zgoraj. V teh izhodiščih temelji bistvo, to je zasebnost (in s tem tudi vidik človekovega dostojanstva) v povezavi s pravico do doma. To pomeni, da ima posameznik, v načelu, pravico do svojega zatočišča, več torej kot le streho nad glavo, svojo zasebnost, fizično in moralno integriteto. Duh tega bolj odseva v 35. členu, kot pa v 36. členu Ustave, ki vsebuje elemente kriminalno politične narave, ko je v določenih primerih represivnim organom omogočen vstop v stanovanje oziroma dom. Res je sicer, da je tudi vsebina 36. člena Ustave dejansko vsebina 8. člena EKČP, a je slovenski ustavodajalec ti dve vsebini ločil ter pravico do zasebnosti, ko gre za posege represivnih organov, uredil posebej. Pravice do doma pa ni uredil posebej, zato se je v tem primeru postavilo vprašanje, kam ta pravica bolj gravitira. Večina se je odločila za 36. člen Ustave, sam pa sem torej bil mnenja, da je to 35. člen. Dodaten argument (poleg gravitacije k izhodiščem 8. člena EKČP) je tudi v tem, da bi se 35. člen Ustave lažje uporabil v primerih, ko bi pravica do doma zajemala tudi objekte, ki niso dom v najožjem pomenu besede (poslovni objekti, kot pojasnjujem v nadaljevanju).

Člen 36 Ustave namreč doma ne povezuje z zasebnostjo oziroma zasebnim življenjem in s tem z dostojanstvom. Ko se bodo (če se bodo) v prihodnosti pojavljala vprašanja nadaljnje interpretacije pravice do doma in bodo ta bolj kot primer, o katerem smo razsojali, povezana z zasebnostjo, se morda pokaže več težav pri evolutivni interpretaciji 36. člena Ustave. Vprašanje nelegalnih gradenj (in sodnega varstva) lahko ima konsekvence, ki se ne nanašajo samo na dom, ampak na objekte, ki pa so tesno povezani s tem, da nekdo sploh lahko uresničuje pravico do doma (npr. obrtna delavnica za obrtnika, poslovni prostori, hlev ali skedenj za kmeta itd.). ESČP razteza 8. člen EKČP tudi na poslovne prostore,  in tudi 35. člen Ustave bi bilo lažje evolutivno razlagati v tej smeri, kakor njen 36. člen. Tudi zato sem se zavzemal za bolj originalno razlago 36. člena Ustave (torej, da te določbe ne bi širili preko kazenskopravnih okvirjev) in posledično umestitev pravice pod 35. člen Ustave. Sem pa podprl težnjo Ustavnega sodišča, da ne utemelji pravice do doma zgolj na 8. členu EKČP, ampak da lahko to pravico utemeljimo, in razlagamo v luči EKČP, tudi na zgornji premisi iz Ustave.

Ad (ii): Druga misel, o kateri bi želel diskutirati v ločenem mnenju, je vprašanje osebnega položaja Romov in enačenje vprašanja pravnega varstva v primeru posega v pravico do doma, tudi ko gre za druge posameznike. Zahteva za presojo ustavnosti, ki jo je postavilo Upravno sodišče, izhaja iz okoliščin romskega tožnika in se osredotoča na položaj Romov. Ustavno sodišče je presojo razširilo in se ni odločilo zgolj za vidik pozitivne diskriminacije. S tem soglašam kljub temu, da na prvi pogled to pomeni, da bodo sodišča obremenjena s tožbami s katerimi se bodo izpodbijali ukrepi, npr. rušenja (v primerih, ko inšpektorji ne bodo ugodili prošnjam za odlog izvršbe). Glede na veliko število črnih gradenj v Sloveniji (gl. več o tem točko ad (iii) v nadaljevanju) je ta strah upravičen. Sporočilo, ki ga daje odločba, je, da mora v postopku pred rušitvijo o takšnem posegu (ko bo šlo za poseg v smislu rušitve doma) v zasebno sfero posameznika odločiti neodvisen in nepristranski tretji – to je običajno sodišče, in ne upravni organ oziroma predstavnik izvršilne veje oblasti. To pa pomeni, da bodo sodišča v primeru množičnih tožb doživela dodaten element, ki jih lahko ohromi pri doseganju standarda učinkovitega sojenja. Vendar pa nas v takšno odločitev sili ESČP z jasnim stališčem, da mora pravico do sodnega varstva v takšnem primeru imeti vsakdo; torej ne le Romi. Vendar pa je to procesni, ne pa tudi vsebinski vidik. Ta vidika je pomembno razlikovati. Kot sem zapisal takoj na začetku mnenja, ima drugi odstavek 8. člena ESČP dva elementa: procesnega in vsebinskega. Odločba Ustavnega sodišča se nanaša samo na procesni, ne na vsebinski vidik. Če lahko za procesni vidik zastopam stališče, da gre vsem (da torej vsakemu posamezniku gre pravica do sodnega varstva, v okviru katerega se bo presodilo, ali obstajajo morda razlogi, zaradi katerih rušitve ne bi smeli izvršiti), pa to ne velja za vsebinski vidik. Naj pojasnim zakaj (na tem mestu zgolj stavek ali dva o tem, v nadaljevanju pa bom to analiziral še globlje; pred tem bi rad namreč poudaril posledico, ki bi, vsaj po mojem mnenju, morala zmanjšati pritisk na sodišča): če so vsebinski pogoji, kot jih je ESČP oblikovalo v primeru romskih naselij, odsev pozitivne diskriminacije, potem ne morejo biti uporabljeni za vse primere. Kot bom analiziral v nadaljevanju, so med t. i. romskimi primeri in drugimi pomembne razlike. To pa pomeni, da čeravno se zagotovi sodno varstvo za vse, pogoji niso enaki za vse. Primeri, ki niso „romski“ pač ne bodo mogli biti presojani po kriterijih (tj. testu), ki velja za Rome in ki je zanje ugodnejši. Nadalje iz tega izhaja, da sodno varstvo za t. i. druge primere (in s tem nikakor ne želim biti žaljiv do vseh, ki niso Romi, zgolj lažje je razlagati na ta način), ne bo (ne bi smelo biti) prilagojeno ugodnejšemu testu. Z drugimi besedami pred samim iskanjem sodnega varstva bi se bilo treba zavedati, da to po „romskih kriterijih“ ne bo uspešno za „neromske“ primere. Za slednje država zadrži široko polje presoje (wide margin of appreciation) pri prostorskem planiranju in hkrati se izjeme, ki bi to polje zoževale, ne presojajo tako široko kot pri romskih skupnosti. Da bi lažje razumeli zapisano, je treba pojasniti test in kriterije, ki jih ESČP uporablja za t. i. romske primere, hkrati pa bo tudi pojasnjeno v čem se ti primeri razlikujejo do ostalih primerov.

Člen 8 ESČP torej temelji na pravici do doma, ki je lahko pod pogoji iz drugega odstavka omejena oziroma se v njo lahko poseže. Za poseg je najprej potreben (i) legitimen cilj (na primer urbanizacija določenega območja, ohranjanje naravnega okolja, kmetijskih površin itd). Običajno to ne bo težava.

Težava se bo običajno pokazala v drugem pogoju (ii); to je vprašanje presoje, ali je poseg v dom nujen v demokratični družbi (necessity in a democratic society). Ta bo izpolnjen le, če se bo kazala družbena potreba po posegu v dom in če bo ta poseg sorazmeren. Kljub temu, da ima država široko polje proste presoje pri načrtovanju poseganja v prostor, se to polje presoje namreč zoži, ko trči ob temeljne pravice iz EKČP. Takrat mora državni organ (in tudi neodvisni in nepristranski tretji – sodišče), presoditi, ali je takšen poseg skladen tudi z načelom sorazmernosti in ali ima pravica do doma prednost pred drugimi (legitimnimi) cilji države.

Kaj navedeno pomeni za romske primere? ESČP je to še najbolj natančno pojasnilo v sodbi Yordanova (v tej sodbi se ni ustavilo zgolj pri načelnem pogoju sorazmernosti). Romski primeri se od drugih razlikujejo po tem, da:

gre za zaokrožene skupnosti, pogosto neintegrirane v nivo širše družbe, ki imajo določene značilnosti, ki jih razlikujejo od ostale družbe (na primer življenje v skupnosti oziroma vezanost nanjo, zadržanost pred razselitvijo in delitvijo skupnosti, zaokroženost skupnosti in zato težja integracija v mestih);

so naselja često zgrajena na zemljiščih, ki Romom ne pripadajo;

primeri, ko se želi doseči urbanizacija, pogosto zahtevajo izselitev oziroma rušenje več domov, črnih gradenj – gre torej za skupinske izgone z določenega območja, ki lahko povzročijo resne posledice zaradi brezdomstva in zaradi števila prizadetih močno posežejo v socialno noto družbe;

so države posebej zavezane reševati problematiko Romov tudi na podlagi mednarodnih aktov;

imajo države torej, povsem drugače kot pri drugih, neromskih primerih, pozitivne obveznosti reševati njihovo stanovanjsko problematiko, upoštevajoč njihovo socialno-kulturno ozadje;

imajo kot depriviligirana skupina pričakovanja, tudi glede na mednarodna stališča, da jim bodo države pomagale.

Zato je treba v teh različnih okoliščinah Rome drugače obravnavati, da bi lahko zadostili načelu enake obravnave. Različno obravnavanje pa se kaže ravno skozi načelo sorazmernosti. Aplicirano na romske primere to pomeni, da je pozitivna dolžnost države, da prouči alternativne nastanitve, načrte oziroma prostorske plane, ki bi omogočali legalizacijo, če je to mogoče, da pripravi načrte, ki bodo romske skupnosti obravnavali kot posebno ranljivo skupino in upoštevali njihove posebnosti, tudi glede domov oziroma pravice do doma, ki se tako razlikuje od pravice do doma v drugih primerih, predvidi načine preprečevanja brezdomstva, omogočanje statusov za pridobitev socialnih stanovanj skupaj s programi integracije, še posebej, če gre za ločevanje od romske skupnosti, če gre za primere (grobih) kršitev predpisov s strani Romov, pa mora v integracijske ukrepe vključiti tudi represivne odzive, kajti odsotnosti takšnih ukrepov ne smejo nadomestiti deložacije, rušitve itd.

Pod črto, to, kar ESČP zahteva pri presoji romskih primerov, je, da se njihov depriviligiran položaj presodi in da se jih po tem loči od drugih primerov. Zaradi depriviligiranega položaja najprej potrebujejo pomoč, alternativne ukrepe itd., in šele nato, potencialno seveda, če se takšni ukrepi zavračajo itd., bi se lahko nadaljevalo s postopkom rušitve, deložacije itd. To pa pomeni, da vsebinski vidik drugega odstavka 8. člena EKČP ni povsem univerzalno uporabljiv za vse posameznike enako. Koliko se t. i. neromski primeri razlikujejo, pojasnjujem v nadaljevanju.

Drugače torej kot pri procesnem vidiku (dostop do sodišča (access to the court) pred rušitvijo skladno z načelom ubi ius, ibi remedium), ki gre (mu mora iti) univerzalno vsakomur. To je razlog, da sem glasoval za odločbo, čeravno se bojim pritiska na sodišča. Vendar, dejansko ne gre drugače – access to the court pred rušitvijo, deložacijo itd. je tudi jasna zahteva ESČP. Pomembno se zdi opozoriti, da drugi, t. i. neromski primeri ne morejo graditi na povsem identičnih materialnih ugovorih (znotraj presoje posega v pravico do doma iz razloga nujnosti v demokratični družbi in sorazmernosti). V zadevi Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji, kjer je država zahtevala rušitev črne gradnje, ni šlo za romski primer, pa je ESČP zavzelo za ta diskurz naslednja pomembna stališča:

ESČP se ni strinjalo z nacionalnimi upravnimi sodišči, da črna gradnja sama po sebi omogoča strogo sankcijo rušitve, ne da bi se posebej opravil test sorazmernosti;

1. člen 1. Protokola k EKČP (varstvo lastninske pravice) lahko omogoča tako stroge ukrepe države, kot je rušitev, a to ne velja za 8. člen EKČP, ki posebej varuje pravico do doma;

sodišče mora preveriti manj stroge (invazivne) ukrepe (načelo sorazmernosti);

čeprav ESČP po eni strani meni, da je treba upoštevati interes države po spoštovanju sistema gradbenih dovoljenj (in s tem pravil poseganja v prostor), pa postavlja kot kriterij možnega opravičenega posega le njegovo resno ogroženost, in v tem konkretnem primeru (pavšalno) dodaja, da verjame, da pristojni organi lahko obvladajo grožnje temu sistemu. Dodaja tudi, da bi zgolj v izjemnih primerih lahko država uspela s takšnimi argumenti.

Sporočilo te sodbe sodišča je gotovo tudi to, da med romskimi in neromskimi primeri sicer razlike še obstajajo, a ne takšne, da bi jih lahko označili za povsem različne; testu, kakšni posegi v pravico do doma so v demokratični družbi še skladni z načelom sorazmernosti, so podvrženi eni in drugi primeri.

Vendar pa tudi ESČP pri tem ni konsistentno. Delno odklonilno ločeno mnenje v tej zadevi to potrjuje. Sodnik Vehabović se ni mogel strinjati s tem, da bi morali prav v vsakem primeru odločitve o rušitvi uporabiti test sorazmernosti. Skliceval se je na zadevo velikega senata Depalle proti Franciji, in zadevo Hamer proti Belgiji, kjer ESČP ni zahtevalo takšne presoje.

Slednje je pomenljivo in tudi sam težko sprejemam brisanje meja med romskimi oziroma ranljivimi primeri in drugimi. V zvezi z domom, zgrajenim fraudulozno na kmetijskem zemljišču, na zavarovanem območju ali na tuji nepremičnini, se na primer postavlja vprašanje, ali se resnično ne more test sorazmernosti "ustaviti" pri rušitvi. V ta diskurz se spuščam v naslednji točki ad (iii) in ga povezujem s stanjem v Sloveniji. Tako poskušam anticipirati posledice za upravne organe in predvsem za sodišča v primerih, ko bo sproženo sodno varstvo proti odločbi o rušitvi doma.

### Ad (iii):

Trend in sporočila ESČP v primerih pravice do doma, pa tudi v primerih posegov v pravico do lastnine, so pogosto, da je več (pozitivne) odgovornosti na državi, ki ima v rokah škarje in platno. Ko trčita ukrep države in pravica posameznika, se pri slednji pogosto ne pojasni, kako vpliva na pravico fraudoloznost ravnanja posameznika. Posameznik na primer ignorira prostorske predpise, ali ne plačuje storitev javnih služb, kakšna druga kršitev zakona itd. Sam razumem sodno prakso ESČP tako, da državi pripisuje vlogo nekoga, ki ima v rokah škarje in platno, torej oblast, in to je že dovolj velik razlog, da ta poseže v fraudoloznost ravnanja tako, da pri tem ne prekrši katere od konvencijskih pravic (predvsem tudi pri presoji načela sorazmernosti). Z drugimi besedami, kljub temu, da je nekdo ravnal (grobo) protipravno, z namenom zlorabe zakona ali njegovega obida (in fraudem legis agere), pred ali celo v različnih fazah upravnega ali sodnega postopka (na primer tudi proti sodni izvršbi), še ne pomeni, da je lahko ostra sankcija (na primer rušitev hiše) dovoljena. Država bo morala poiskati sorazmerno sankcijo – takšno torej, ki bo dosegla cilj, pri tem pa posameznika najmanj prizadela, in znotraj tega je treba presojati, kdaj se lahko stanovanje proda na javni dražbi, kdaj se lahko nelegalna nepremičnina ruši. Percepcija je popolnoma drugačna, kot jo je pravni red tradicionalno dojemal – teža kršitve odseva v teži sankcije. Menim, da ESČP sporoča, da v primeru konvencijskih pravic temu ni tako. To je vidno tudi iz zadeve Vaskrsić, ki se sicer ne nanaša na črno gradnjo, pač pa na poseg v lastnino, kjer je v bistvu še več prostora za oblastne ukrepe kot pri 8. členu EKČP. V tej zadevi je ESČP sicer ugotovilo pritožnikovo fraudulozno ravnanje, vendar diskurza in posledic v tej smeri ni poglobljeno nadaljevalo. Ta diskurz v primer Vaskrsić je potreben, da bi lažje razumeli pristop ESČP. Percepcija pravice do doma in tistega, kar posameznik potrebuje za dostojno življenje znotraj svoje zasebne sfere, ima v jurisprudenci ESČP posebno mesto.

Pridemo torej do paradoksa, ki je še posebej izražen v okoliščinah, ko je v državi veliko črnih gradenj: na eni strani je oblast soočena z omejenim poseganjem v pravico do doma in fraudoloznost ravnanj ne sme odsevati v sankciji, katere poseg bi se kazal ravno v objektu, s katerim je fraudoloznost povzročena (gradnja), na drugi strani pa je ravno tovrstnih gradenj, ki jih sploh ne bi smelo biti, zelo veliko. Z drugimi besedami, da bi bile skladne z načelom sorazmernosti, se sankcije ne bodo vedno smele nanašati na samo gradnjo. Zadeva, kot je na primer zadeva Vaskrsić, bi lahko imela kakšno drugačno sankcijo, nepovezano z objektom, nepovezano z fraudoloznimi ravnanji. Pri črnih gradnjah, kjer pa je srž v sami gradnji, na primer na kmetijskem zemljišču, pa bi povrnitev v prejšnje stanje morala ostati sorazmerna sankcija. Pravica do doma v primerih, ko ne gre za ranljive družbene skupine, tudi ne bi smela nadvladati protipravno pridobljenega doma v smislu odnosa do drugega posameznika (na primer protipravna ali celo nasilna nastanitev v stanovanju ali domu drugega). A kot pišem v točki ad (ii), ESČP pri tem ni povsem konsistentno.

Kar lahko zaključimo na podlagi zapisanega je, da bodo tudi odločbe o rušitvah predmet sodne presoje, kjer bodo sodišča morala presojati tudi sorazmernost ukrepa. Menim, da v slovenskih primerih tega ne bo možno enostavno uporabljati (niti upravnim organom, niti sodiščem), kajti število črnih gradenj je izredno veliko (bojim se, da tako veliko, da uradne številke niso niti približek dejanskih, medtem ko gredo številke o visečih inšpekcijskih postopkih v več tisoče). Krajinarji nas že leta opozarjajo, da smo imeli (imamo) desetletja neustrezno poseganje v prostor, sam pa bi k temu dodal, da nikoli nismo razvili kulture poseganja v prostor v smislu doslednega iskanja dovoljenj, omejevanja razpršenih gradenj, ohranjanja velikih površin naravnega okolja (in prostora za divjad), kjer gradenj sploh ne bi bilo oziroma kjer bi se gradnje koncentrirale, ostalo okolje pa ohranjalo kot naravno okolje nedotaknjeno. Prav tako, posledično, zelo obremenjujemo okolje z javno infrastrukturo, ki jo vsak objekt potrebuje, pri tem pa črna gradnja tega ne preprečuje. Tako ne preseneča, da smo v Sloveniji prvi na prebivalca po številu kilometrov cest v Evropi. Prav tako ne preseneča, da nam velika razpršenost gradnje onemogoča izgradnjo kanalizacijskega omrežja in zato je Evropska komisija začela uradni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti o čiščenju odpadne vode (ker, tudi kljub podaljšanju rokov, nismo uspeli izgraditi kanalizacijske infrastrukture). Še bi lahko našteval in argumentiral, zakaj nimamo razvite visoke kulture poseganja v prostor, ki je omejena dobrina, in kakšne so posledice, vendar to ni prvotni namen tega mnenja.

To stališče želim zgolj povezati s tem, da smo ujeti v svojevrsten zgoraj opisan paradoks, ki ga percepcija ESČP, o kateri pišem zgoraj, naredi težje izvršljivega: na eni strani imamo veliko nelegalnih gradenj, ki so hkrati tudi domovi, ki so jim izvajalci javnih služb nudili svoje storitve, izstavljali zanje račune in lastnikom teh gradenj vzbujali sliko, kot da se je država sprijaznila s črno gradnjo in jim dovolila pravico do doma. Te trditve ne generaliziram oziroma je ne posplošujem na vse, a tam, kjer jo je mogoče aplicirati na določen primer, si je posameznik ustvaril, z neko tiho privolitvijo oblasti, svojo zasebnost, ki spada v definicijo doma. Na drugi strani, pa je poseg oblasti vanjo omejen. Ne gre več za golo formalno izvedbo inšpekcijskega postopka brez upoštevanja načela sorazmernosti posega, ki je nujen v demokratični družbi, in sodno varstvo ne prepreči njegove izvršbe (kar je jedro vprašanja v tej zadevi). Kako bo zakonodajalec postopkovno uredil te presoje, komu bo odredil pristojnosti za to, je seveda v njegovi pristojnosti in presoji. V vsakem primeru pa se bo presoja okoliščin morebitnega neupravičenega ukrepa države, še pred izvršbo, izvrševala pred sodišči, ki bodo s tem zelo obremenjena. Menim, da slediti sodni praksi ESČP, ki, kot je razvidno iz zgornjega diskurza, zelo visoko postavlja mejo posega države (z njenega vidika strogo), tudi v primeru fraudoloznih ravnanj, brez kritične presoje slovenskih posebnosti, ne bo vedno najboljša rešitev, oziroma menim, da bi bilo treba upoštevati tudi sistemske posledice. To pomeni, da bi bilo treba vzpostaviti "dialog" z ESČP.

Primer te konkretne odločbe Ustavnega sodišča zadeva ranljivo skupino in v tem primeru omenjen "dialog" z ESČP ni na mestu; s slednjim stališčem ESČP v tem primeru se strinjam, nisem pa prepričan, da bi osebno enako vsebinsko presojal prav vsak primer odločbe o rušitvi, ki ne zadeva ranljivih skupin, pa črne gradnje posegajo v splošne interese države, okolja in narave. Bližja so mi stališča, izražena v delno odklonilnem ločenem mnenju v zadevi Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji.

Da bi to težavo številnih postopkov pred sodišči, ki bodo soočena s presojami odločitev o rušenjih, zmanjšali, bi morale izvršilne oblasti hitro reagirati – najbolje seveda tako, da do dokončanja nelegalnih gradenj sploh ne bi prišlo, morale bi jih torej pravočasno ustavljati, s tem pa posledično tudi preprečevati neustrezne posege v prostor (prevelika razpršenost, poseganje v naravo in njen biotski svet, plazovita območja, poplavna območja itd.), a ko do črne gradnje (doma) pride, bo v upravnem in sodnem postopku treba presojati situacijo konkretnega posameznika. Izoblikovanje jasnih stališč, kot je, da odstranitev črne gradnje na kmetijskem zemljišču ali zavarovanem območju ne bo nesorazmeren ukrep, bi prav tako zreduciralo število sodnih sporov. “Procesiranje” teh zadev bo namreč velika težava, tudi če bodo razlogi neutemeljeni. In ker bodo takšni primeri gotovo iskali varstvo pred ESČP, bo treba z ESČP ustvariti “dialog”, začenši s prepričljivimi obrazložitvami širših sistemskih razlogov, ki jih sprožajo črne gradnje v Sloveniji, in ki jih izpostavljam v tem mnenju.

Dr. Rajko Knez
Sodnik

---

[^[1]]: Gl. McCann proti Združenemu kraljestvu, sodba v pritožbeni zadevi št. 19009/04, 13. maj 2008, tč. 26, enako Yordanova in drugi proti Bolgariji, sodba v pritožbeni zadevi št. 25446/06, 24. april 2012, tč. 118(iii).

[^[2]]: Kako bo zakonodajalec uredil pravico do sodnega varstva, kar dejansko zahteva odločba Ustavnega sodišča, je v njegovi pristojnosti.

[^[3]]: Kot pojasnjuje Svet Evrope v Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights: "Given the very wide range of issues which private life encompasses, cases falling under this notion have been grouped into three broad categories (sometimes overlapping) to provide some means of categorisation, namely: (i) a person’s physical, psychological or moral integrity, (ii) his privacy and (iii) his identity. Sub-groups and examples of cases are given in each category.", str. 16 (Council of Europe/European Court of Human Rights, 2017, 1st edition).

[^[4]]: Gl. zadevo Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji, sodba v pritožbeni zadevi št. 46577/15, 21. april 2016, tč. 54.

[^[5]]: Gl. tudi V. Jakulin, komentar k 36. členu Ustave RS, v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, izd. Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, str. 514–519.

[^[6]]: Tako tudi v zadevah Société colas est in drugi proti Franciji, sodba v pritožbeni zadevi št. 37971/97, 16. april 2002, Buck proti Nemčiji, sodba v pritožbeni zadevi št. 41604/98, 28. april 2005, Niemietz proti Nemčiji, sodba v pritožbeni zadevi št. 13710/88, 16. december 1999, in nekateri drugi.

[^[7]]: Predvsem točka VII. zahteve za oceno ustavnosti, št. I-U-82/2014-8 z dne 6. 3. 2014.

[^[8]]: To ne pomeni, da bi Ustavno sodišče pri tem zanikalo možnost pozitivne diskriminacije, ki tudi primerjalno daje pozitivne rezultate integracije različnih manjšin v okolje. Bolj intenziven kot je proces globalizacije, bolj pridobiva na pomenu; če je pozitivna diskriminacija pred nekaj desetletji bila zgolj izjema, so se primeri njene dobre prakse razširili. Stališče Ustavnega sodišča, da razširi vprašanje nelegalnih gradenj na vse, ne pomeni zanikanja pomena pozitivne diskriminacije. Razprava na plenumu ni bila tako usmerjena; ravno obratno.

[^[9]]: To torej ne velja za vsako nepremičnino, na primer vikende. Tudi objekti, ki jih zgoraj navajam, da spadajo v okvir 8. člena (poslovni objekti), ne pomenijo doma. Odločba pojem doma opredeli (skladno z jurisprudenco glede 8. člena EKČP), zato na tem mestu o tem diskurz ni potreben. Kdaj bo šlo za dom, je tudi vprašanje dejanskih okoliščin.

[^[10]]: "Since the loss of one’s home is a most extreme form of interference with the right under Article 8 to respect for one’s home, any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality and reasonableness of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8, notwithstanding that, under domestic law, he has no right of occupation." Gl. Yordanova in drugi proti Bolgariji, sodba v pritožbeni zadevi št. 25446/06, 24. april 2012, tč. 118(iv), Kay in drugi proti Združenemu kraljestvu, sodba v pritožbeni zadevi št. 37341/06, 21. september 2010, tč. 67–8, in 74, Orlić proti Hrvaški, sodba v pritožbeni zadevi št. 48833/07, 21. junij 2011, tč. 65. To je skladno tudi z rekom iustitia nemini neganda, torej, da se pravno varstvo (dobesedno: pravičnost) se ne sme nikomur odreči.

[^[11]]: ESČP meni: “[i]n so far as the exercise of discretion involving a multitude of local factors is inherent in the choice and implementation of planning policies, the national authorities in principle enjoy a wide margin of appreciation” (gl. npr. Buckley, Buckley v. the United Kingdom, 25.9.1996, tč. 75 in fine, in Ćosić, že citiran zgoraj, tč. 20); Gl. tudi Yordanova, že citirana zgoraj, tč. 118(i).

[^[12]]: V točki 118(ii) sodbe v zadevi Yordanova (cit. zgoraj) ESČP to izrazi z besedami: "On the other hand, the margin of appreciation left to the authorities will tend to be narrower where the right at stake is crucial to the individual’s effective enjoyment of intimate or key rights. Since Article 8 concerns rights of central importance to the individual’s identity, self-determination, physical and moral integrity, maintenance of relationships with others and a settled and secure place in the community, where general social and economic policy considerations have arisen in the context of Article 8 itself, the scope of the margin of appreciation depends on the context of the case, with particular significance attaching to the extent of the intrusion into the personal sphere of the applicant (see, among many others, Connors, cited above, § 82)."

[^[13]]: Tako tudi A. Remiche, Yordanova and others v Bulgaria: The Influence of the Social Right to Adequate Housing on the Interpretation of the Civil Right to Respect for One's Home, Human Rights Law Review, 12:4 (2012), str. 791.

[^[14]]: Npr. The United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, določa v: General Comment no. 7 concerning forced evictions and the right to adequate housing under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: "[...] evictions should not render persons homeless or more vulnerable to human rights violations". Gl. tudi tč. 73–82 sodbe v zadevi Yordanova, cit. zgoraj, kjer se navajajo akti OZN, Sveta Evrope in EU, ki se nanašajo na položaj Romov kot skupine, ki je bolj ranljiva (more vulnerable) za kršitve temeljnih pravic.

[^[15]]: Gl. tudi D. Gomien, Kratek vodič po EKČP, Ministrstvo za pravosodje RS, Ljubljana, 2009, str. 79 in tam v zvezi s pozitivno obveznostjo države citirano sodno prakso.

[^[16]]: Da gre za "popolnoma drugačno obveznost" navaja tudi ESČP v zadevi Yordanova, cit. zgoraj, tč. 121: "[…] The principle of proportionality requires that such situations, where a whole community and a long period are concerned, be treated as being entirely different from routine cases of removal of an individual from unlawfully occupied property."

Posebej ranljive skupine za vprašanje legalne nastanitve potrebujejo pomoč in drugačno obravnavo kot drugi prebivalci. To je skladno z rekom ubi aequitas evidens poscit, subveniendum est, torej kjer to zahteva očitna pravičnost, je treba pomagati. To pa še ne pomeni tudi, da bi kdorkoli imel avtomatično pravico do doma – v smislu, da mu je dom treba enostavno omogočiti, ga pridobiti zanj. To je treba razlikovati. Enako ESČP v zadevi Yordanova, cit. zgoraj, tč. 130. V romskih primerih je pravica do lastnine podrejena, a tega ne smemo širiti na neromske primere. Gl. podobno tudi A. Remiche, cit. zgoraj, str. 796.

To je še posebej pomembno v okoliščinah, ko je država dolgo tolerirala posedovanje tujih zemljišč, črne gradnje, morda tudi omogočala storitve javnih služb in s tem omogočala občutek, da prebivalcem ni treba iskati legalnih rešitev oziroma da so varni pred prisilno izselitvijo.

[^[19]]: Ta pogoj ESČP posebej resno izpostavlja; gl. več o tem A. Remiche, cit. zgoraj, str. 797.

[^]: ESČP namreč tudi v primerih, ko Romi ne sprožajo postopkov legalizacije (pa bi jih na primer lahko), tega ne vidi kot posebno težavo. To je razvidno iz tč. 131 v zadevi Yordanov, cit. zgoraj: "It is also true that the applicants themselves have not been active in seeking a solution (see paragraphs 13, 43 and 51 above). It appears that they are reluctant to seek social housing at least partly because they do not want to be dispersed, find it difficult to cover the related expenses and, in general, resent the radical change of their living environment that moving into blocks of flats would entail. However, Article 8 does not impose on Contracting States an obligation to tolerate unlawful land occupation indefinitely (see Chapman, cited above, § 96, which concerns a very specific and relatively narrow positive obligation to facilitate itinerant way of life which is determinative of an identity)."

[^[21]]: Gl. tč. 133 sodbe v zadevi Yordanova, cit. zgoraj "In general, the underprivileged status of the applicants’ group must be a weighty factor in considering approaches to dealing with their unlawful settlement and, if their removal is necessary, in deciding on its timing, modalities and, if possible, arrangements for alternative shelter. This has not been done in the present case."
Glede možnega nabora ukrepov, ki bi zadostili načelu sorazmernosti pa gl. tč. 120–134 te iste sodbe.

[^[22]]: Ali primeri drugih ranljivih skupin, na primer begunci.

[^[23]]: Gl. opombo 10 zgoraj.

[^[24]]: Gl. opombo 4 zgoraj.

[^[25]]: Prav tam, tč. 53.

[^[26]]: Prav tam, tč. 54.

[^[27]]: Gre za pristop "give and take away".

[^[28]]: Gl. sodbo v zadevi Cherkezov, cit. zgoraj, tč. 55.

[^[29]]: Napisal ga je sodnik Vehabović.

[^[30]]: Št. 34044/02, z dne 29. marca 2010.

[^[31]]: Št. 21861/03, ECHR 2007-V.

Kmetijska zemljišča posebej izpostavljam, ker so bit prehranske neodvisnosti, Slovenija pa je z nespametnim planiranjem in črnimi gradnjami od nastanka države nepovratno izgubila 100.000 ha rodovitnih tal – četrtino kmetijskih površin! V zadnjih desetih letih je posledično propadlo 16.000 malih kmetij – štiri vsak dan. Gl. več pri A. Komat, Zemlja, voda, seme, Samozaložba, Buča, d. o. o. Izguba kmetijskih zemljišč je v Sloveniji povzročila, da imamo (za Finsko) najmanj kmetijskih površin na prebivalca (a imamo največ m2 trgovin na prebivalca). Gl. tudi R. Knez, World of Soil Day, dosegljivo na: http://www.jm-excellence.si/world-soil-day-4-of-december/ (7. 11. 2017), in tam navedene vire.
K temu dodajam samo še misli, povezane s poseganjem v naravo in okolje, ki pa jih na tem mestu sicer ne kaže poglobljeno obravnavati, ker bi se preveč oddaljil od bistva mnenja; z razpršenimi črnimi gradnjami se posega v sistemska vprašanja, kot so socializacija stroškov, ki nastanejo pri poplavah črnih gradenj na poplavnih območjih, mutatis mutandis plazovitih območjih, krči se življenjski prostor divjadi itd.

[^[33]]: Pri razlagi 8. člena pogrešam uporabo pravil kot sta volenti non fit iniuria – tistemu, ki to hoče, se ne godi krivica – in duty to mitigate damage – dolžnost zmanjševanja škode, ki nastaja ali grozi, je tudi na oškodovancu. Več o tem gl. R. Knez, Skrb oškodovanca, da se škoda ne poveča (duty to mitigate). Revizor: revija o reviziji, 2007, letn. 18, št. 9, str. 70–79. Enako menim za pravili venire contra factum proprium – nikomur ni dovoljeno, da pride v nasprotje z lastnim ravnanjem, in estoppel – nihče se ne more sklicevati na neko pravico zaradi lastne napake.

[^[34]]: Zadeva Vaskrsić proti Sloveniji, sodba v pritožbeni zadevi št. 31371/12, 25. april 2017.

[^[35]]: To odražata dve točki sodbe: 80. in 81. V prvi ESČP ugotovi številne fraudoloznosti, doda še, da nacionalno sodišče ni preučilo njegovih navedb o finančnih težavah in nato v 81. točki nadaljuje "81. Po drugi strani Sodišče ugotavlja, da je dolg […] znašal 124, skupaj z obrestmi in stroški izvršbe pa okoli 500 EUR […] V tem času sodišče ni pretehtalo nobenih drugih ukrepov, ki bi nadomestili sodno prodajo hiše […]"
Pomembno se zato zdi, česar ESČP ni povedalo. Ni ovrednotilo, kakšen pomen pripisuje izogibanju plačilu dolga in drugim fraudoloznostim. Tudi ga ni na primer zanimalo, da se je izigravanje dogajalo na področju dolga za oskrbo z vodo in čiščenje odplak. Vode se posamezniku ne sme odvzeti, za odplake pa tudi dejansko ni nobenega ventila, ki bi ga izvajalec javne službe lahko zaprl in uporabnika javne službe v primeru namenskega neupravičenega izogibanja plačilu storitev prisilil k plačilu. ESČP je zgolj neposredno nadaljevalo s pojasnjevanjem nesorazmernosti ukrepa.

[^[36]]: Poleg zadev Ivanova in Cherkezov proti Bolgariji, Depalle proti Franciji, Hamer proti Belgiji (vse cit. zgoraj), kjer sodišče nekonsistentno (ne) zahteva uporabe 8. člena EKČP in testa sorazmernosti in o tem pišem pod točko (ii) zgoraj. Prim. tudi zadevo Buckley proti Združenemu kraljestvu, sodba v pritožbeni zadevi št. 20348/92, 25. september 1996, kjer ESČP zanima predvsem procesni aspekt takšnega primera, kjer nekdo že v izhodišču nima pravice prebivati (pa čeprav je šlo tudi za romski primer, torej toliko bolj velja za neromske primere). Gl. podobno v zadevi Lee proti Združenemu kraljestvu, sodba v pritožbeni zadevi št. 25289/94, 18. januar 2001.

Ne gre torej samo za črne gradnje. Vendar pa seštevek učinkov črnih gradenj in slabih odločitev glede posegov v prostor (na primer preveč razpršene gradnje) povzroči toliko slabši učinek.

Slovenija ima 4 km avtocest na 10.000 prebivalcev, druga Nemčija le 1,6 km, nadalje imamo 198 km drugih cest, drugo uvrščena Nemčija 150 km, Vir: Zavod RS za varstvo narave, ki je te podatke preračunal iz Eurostata.

[^[39]]: Št. postopka 20160683, z dne 15. 2. 2017, gl. http://ec.europa.eu/atwork/applying-eu-law/infringements-proceedings/infringement_decisions/.

[^[40]]: Gl. op. 45 v nadaljevanju.

[^[41]]: Dialog z ESČP je mogoč preko sodb sodišč in odločitev Ustavnega sodišča.

[^[42]]: Gl. op. 4 zgoraj.

[^[43]]: Osebno menim, da bi sicer bilo enako, če bi na primer tatvino opravičili s socialno-ekonomskim položajem.

[^[44]]: Kot ESČP v zadevi Jane Smith proti Združenemu kraljestvu, sodba v pritožbeni zadevi št. 25154/94 (tč. 118), precej jasno argumentira: "The Court is therefore not persuaded that there were no alternatives available to the applicant besides remaining in occupation on land without planning permission in a Green Belt area. As stated in the Buckley case, Article 8 does not necessarily go so far as to allow individuals’ preferences as to their place of residence to override the general interest (p. 1294, § 81) […]"

To mnenje ne odpira vseh sistemskih vprašanj (niti čas niti prostor mi tega ne omogočata), želim pa opozoriti, da ta obstajajo in da jih bo ESČP treba prepričljivo obrazložiti. To pa je treba upoštevati pri obrazložitvah odločb in sodb skozi ves postopek. Države članice nimajo identičnih dejanskih okoliščin in zatečenih situacij, ki jih je treba upoštevati pri oceni nujnosti ukrepov v demokratični družbi.