VSK Sodba III Kp 52424/2020
Datum: 2021-01-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:2021:III.KP.52424.2020
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države - odmera kazni - načelo individualizacije kazenskih sankcij - omilitev kazni - posebne olajševalne okoliščine - izgon tujca iz države - odvzem predmetov - odvzem mobilnega telefona
jedro: Obtoženčev zagovornik meni še, da sodišče prve stopnje ni imelo podlage za odvzem mobilnega telefona, ki kot tak ne predstavlja le komunikacijsko sredstvo, temveč tudi predmet, v katerem je veliko osebnih podatkov in aplikacij, kot na primer spletno bančništvo, družbena omrežja in podobno. Vendar se s temi navedbami sodišče druge stopnje ne more strinjati, saj obtoženec svojega mobilnega telefona ni uporabljal zgolj za komunikacijo, temveč tudi kot pripomoček za izvedbo obravnavanega kaznivega dejanja, kot je to razvidno iz njegovega zagovora.
zveza: KZ člen 48.a, 49, 51, 51/2, 51/2-2, 73, 73/1.

## Jedro

Obtoženčev zagovornik meni še, da sodišče prve stopnje ni imelo podlage za odvzem mobilnega telefona, ki kot tak ne predstavlja le komunikacijsko sredstvo, temveč tudi predmet, v katerem je veliko osebnih podatkov in aplikacij, kot na primer spletno bančništvo, družbena omrežja in podobno. Vendar se s temi navedbami sodišče druge stopnje ne more strinjati, saj obtoženec svojega mobilnega telefona ni uporabljal zgolj za komunikacijo, temveč tudi kot pripomoček za izvedbo obravnavanega kaznivega dejanja, kot je to razvidno iz njegovega zagovora.

## Izrek

I. Pritožbi okrožne državne tožilke in zagovornika obtoženega TVL se kot neutemeljeni zavrneta in potrdi sodba prve stopnje.

II. Obtoženca se oprosti plačila stroškov pritožbenega dela postopka.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče je z izpodbijano sodbo obtoženega TVL spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in mu po navedeni določbi in ob uporabi omilitvenih določil iz 2. točke drugega odstavka 51. člena KZ-1 izreklo kazen 1 leto in 7 mesecev zapora, v katero mu je vštelo čas prestan v priporu od 1.10.2020 od 22.30 ure dalje. Po šestem odstavku 285.č člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1 in v zvezi s 47. členom KZ-1 mu je izreklo stransko denarno kazen v znesku 750,00 EUR, kar predstavlja 150 dnevnih zneskov, kazen pa je obtoženec dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe, v primeru neizterljivosti, pa se bo izvršila tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska določil en dan zapora. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je obtožencu vzelo zasežen mobilni telefon s SIM kartico ter ga po četrtem odstavku 95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Nagrado in potrebne izdatke zagovornice, ki je bila obtožencu postavljena po uradni dolžnosti, pa je na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP, naložilo v breme proračuna.

2. Zoper sodbo se pritožujeta okrožna državna tožilka in obtoženčev zagovornik. Prva se pritožuje zaradi kršitve kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP in zaradi odločbe o kazenskih sankcijah po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen v višini dve leti in tri mesece zapora, poleg tega pa tudi stranko kazen izgona tujca iz države za dobo dveh let. 3. Obtoženčev zagovornik se pritožuje zaradi odločbe o kazenski sankciji in varnostnem ukrepu ter sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izrečeno zaporno kazen zniža na 7 oziroma 8 mesecev zapora, poleg tega pa mu ne izreče ukrepa odvzema mobilnega telefona.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Oba pritožnika navajata, da je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo neprimerno kazensko sankcijo. Po mnenju državne tožilke zato, ker je kazen odmerilo prenizko in predvsem tudi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, saj bi kot posebno olajševalno okoliščino, ki opravičuje omilitev kazni izpod zakonskega minimuma, lahko upoštevalo le obtoženčevo priznanje krivde, ne pa tudi ostalih okoliščin kot jih je sodišče navedlo. Obžalovanje kaznivega dejanja, opravičilo ter nekaznovanost, niso posebne olajševalne okoliščine, ki bi dopuščale izrek kazni pod zakonskim minimumom, kar še posebej velja za obtoženčevo nekaznovanost, ki velja le za našo državo. O tem, ali je bil obtoženec že kaznovan v kakršni drugi državi, pa sodišče podatkov ni pridobilo. Poleg tega bi moralo obtožencu v okviru obtoževalnih okoliščin upoštevati, da je kaznivo dejanje storil z najvišjo stopnjo krivde, to je z direktnim naklepom prve stopnje, da je bilo dejanje storjeno v storilstvu mednarodnih razsežnostih oziroma, da je dejanje storil s premišljenim naklepom, kar pomeni zelo nevarno obliko udeležbe pri storitvi kaznivega dejanja. Poleg tega pa sodišče ni upoštevalo, da je bila z zadnjo novelo kazenskega zakonika bistveno zvišana predpisana kazen za obravnavano kaznivo dejanje in je zato z izreki omiljenih kazni, kot jih na splošno izrekajo sodišča prve stopnje pri obravnavanih kaznivih dejanjih, izničen namen zvišanja kazni.

6. Obtoženčev zagovornik pa nasprotno meni, da je obtožencu izrečena zaporna kazen previsoka ne glede na to, da je za obravnavano kaznivo dejanje po zadnji spremembi Kazenskega zakonika predpisana kazen zapora od treh do desetih let. Meni, da pri obtožencu niso podane okoliščine, ki bi kazale na posebno težo kaznivega dejanja in to tudi ne odstopa od drugih zadev, kjer so za podobna dejanja bile izrečene celo nižje zaporne kazni. Čeprav je zakon z zadnjo novelo zelo postrožil kaznovanje obravnavanih kaznivih dejanj, pa bi moralo sodišče upoštevati namen kaznovanja, to je, da bo že z izreki omiljenih kazni dosežen namen kazenskih sankcij, to je, da storilci kaznivih dejanj ne bodo ponovili. Zato ocenjuje, da bi v obravnavani zadevi bila povsem ustrezna kazen sedem do osem mesecev zapora.

7. Po oceni sodišča druge stopnje je izpodbijana kazenska sankcija povsem primerna tako teži kaznivega dejanja kot okoliščinam, v katerih je bilo storjeno in tudi ne odstopa od kazni, ki se storilcem obravnavanih kaznivih dejanj izrekajo po zadnji spremembi Kazenske zakonodaje (KZ-1G). Res je, da je za kaznivo dejanje sedaj predpisana kazen od treh do desetih let zapora, ki pa jo je v primeru priznanja krivde možno omiliti vse do treh mesecev zapora, kar predstavlja precejšen razpon glede na zakonski minimum. Zato ne more držati pritožbeni očitek državne tožilke, da je z izreki omiljenih kazni, kot jih sodišča (na splošno) izrekajo pod predpisanim zakonskim minimumom, izničen namen zvišanja zaporne kazni po zadnji noveli. V konkretnem primeru je že tožilstvo predlagalo omilitev kazni izpod predpisanega minimuma, zaradi česar so bili podani pogoji za omilitev v smislu druge alineje drugega odstavka 51. člena KZ-1, in je zato pravilno stališče izpodbijane sodbe, da ni potrebno, da bi bile podane še druge posebno olajševalne okoliščine iz 50. člena KZ-1. Strinjati se je s pritožnico, da obtoženčeva nekaznovanost, obžalovanje in opravičilo niso okoliščine, ki bi jih bilo opredeliti kot posebno olajševalne, vendar to še ne pomeni, da jih sodišče ne bi smelo upoštevati pri višini omilitve kazni oziroma, da bi lahko upoštevalo le tiste, ki so posebej olajševalne. Takšno stališče je namreč v nasprotju s splošnimi pravili za odmero kazni po 49. členom KZ-1, pa tudi z načelom individualizacije kazenske sankcije. Zato je sodišče prve stopnje zgoraj navedene okoliščine utemeljeno štelo kot olajševalne, poleg tega pa tudi, da je prevažal štiri tujce in da je ob prijetju spoštoval ukrepe slovenskih organov.

8. Čeprav bi po mnenju državne tožilke bilo treba obtožencu v slabo šteti tudi stopnjo kazenske odgovornosti in dejstvo, da je bilo dejanje storjeno v sostorilstvu mednarodnih razsežnosti, kar naj bi po njenem mnenju pomenilo zelo nevarno obliko udeležbo pri kaznivem dejanju, je upoštevati, da so te okoliščine vsebovane že v teži kaznivega dejanja, ki posledično, kot rečeno, predpisuje visoko zaporno kazen. Po drugi strani pa pri obtožencu ni razbrati, da naj bi navedene okoliščine pri njem bile posebej intenzivne oziroma izrazite ali, da naj bi pri obravnavanem početju imel vidnejšo vlogo. Zato se izkaže, da okoliščine, s katerimi državna tožilka utemeljuje višjo zaporno kazen, niso utemeljene.

9. Ker so pri obtožencu olajševalne okoliščine prišle v zadostni meri do izraza, niso utemeljene pritožbene navedbe njegovega zagovornika, da je izpodbijana zaporna kazen previsoka. Tudi kolikor se pritožba sklicuje na tri konkretne kazenske zadeve, v katerih so bile izrečene nižje zaporne kazni, je ugotoviti, da le te bistveno ne odstopajo od kazni, kot je bila izrečena v predmetni zadevi. Sodba, na katero se pritožba še sklicuje, pa po podatkih K-vpisnika še ni postala pravnomočna.

10. Kar zadeva pritožbeno stališče, da je zakonodajalec po zadnji spremembi kazenske zakonodaje drastično in nepremišljeno zvišal predpisano zaporno kazen in sicer zgolj zaradi nabiranja političnih točk, je pojasniti, da razprava o tem presega pristojnosti pritožbenega odločanja. Sodišče druge stopnje zato le pripominja, da se mora zvišanje predpisane zaporne kazni ustrezno odraziti tudi v sojenju in to je sodišče prve stopnje v konkretnem primeru tudi storilo. Zaradi tega kazni za kazniva dejanja, ki so bila storjena po spremembi kazenske zakonodaje, ni mogoče primerjati s tistimi, ki so bila storjena pred tem. Zato po oceni pritožbenega sodišča niso podane okoliščine, ki bi narekovale znižanje obtožencu izrečene zaporne kazni.

11. Državna tožilka pritožbo izpodbija tudi v delu, ko sodišče ni izreklo predlagane stranske kazni izgona tujca iz države po 48.a členu KZ-1. To odločitev je obrazložilo v 8. točki sodbe in sicer je poleg ostalega navedlo tudi, da za izgon ne zadošča zgolj vrsta izvršenega kaznivega dejanja in njegova abstraktna teža, temveč je potrebno ugotoviti tudi subjektivne okoliščine pri konkretnem obtožencu glede katerega se predlaga izgon iz države. Teh okoliščin, pa kot je razumeti, pri obtožencu sodišče prve stopnje ni ugotovilo, zaradi česar mu ni izreklo izgona tujca. Državna tožilka se z navedeno odločitvijo sicer ne strinja, vendar pa v obrazložitvi konkretno ne pove zakaj ni pravilna. V obrazložitvi pritožbe se namreč sklicuje le na težo kaznivega dejanja in njegovo nevarnost, predvsem z vidika izrečene zaporne kazni in zaključuje, da vse, v pritožbi izpostavljene navedbe, opravičujejo tudi izrek stranske kazni izgona tujca iz države. Vendar pa s temi navedbami ne oporeka sodbi v tistem delu, ki se nanaša na odsotnost obdolženčeve subjektivne nevarnosti. Ker torej pritožba v tem delu ni obrazložena, ji sodišče druge stopnje ni moglo slediti.

12. Obtoženčev zagovornik meni še, da sodišče prve stopnje ni imelo podlage za odvzem mobilnega telefona, ki kot tak ne predstavlja le komunikacijsko sredstvo, temveč tudi predmet, v katerem je veliko osebnih podatkov in aplikacij, kot na primer spletno bančništvo, družbena omrežja in podobno. Zaradi tega po mnenju pritožbe odvzem mobitela posega tudi v druge ustavne pravice obtoženca in ni sorazmeren ukrep. Vendar se s temi navedbami sodišče druge stopnje ne more strinjati, saj obtoženec svojega mobilnega telefona ni uporabljal zgolj za komunikacijo, temveč tudi kot pripomoček za izvedbo obravnavanega kaznivega dejanja, kot je to razvidno iz njegovega zagovora. Sam je namreč navedel, da je lokacijo prevzema prebežnikov dobil na telefonu in je zato tudi uporabljal aplikacije kot so bile na mobitelu naložene. Spričo navedenega se tudi izrečeni odvzem mobitela izkaže kot povsem pravilen.

13. Ker spričo povedanega pritožbi državne tožilke in obtoženčevega zagovornika nista utemeljeni, sodišče druge stopnje pa tudi ni zasledilo nepravilnosti v postopku, na katere je moralo paziti po uradni dolžnosti v smislu prvega odstavka 383. člena ZKP, je obe pritožbi na podlagi 391. člena ZKP kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo sodbo sodišče prve stopnje. Čeprav obtoženec s pritožbo zagovornika ni uspel, pa ga je sodišče druge stopnje na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila stroškov pritožbenega dela kazenskega postopka in sicer iz istih razlogov kot je to storilo že sodišče prve stopnje.