VSL sklep II Cp 1896/2016
Datum: 2016-07-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2016:II.CP.1896.2016
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: začasna odredba - pogoji za izdajo začasne odredbe - verjetnost obstoja terjatve - obličnost pogodbe - dogovor o pisni obliki sprememb pogodbe - verjetnost obstoja terjatve v postopku zavarovanja - kontradiktornost postopka - povrnitev pravdnih stroškov - povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z izdajo začasne odredbe - predlog za odločanje o stroških postopka zavarovanja pred končno odločbo
jedro: Dogovorjena obličnost ni v javnem interesu (forma ad valorem), namenjena je varstvu udeležencev obligacijskega razmerja, običajno pa je takšna obličnost kasnejših dogovorov določena zaradi lažjega dokazovanja (forma ad probationem). Udeleženci obligacijskih razmerjih prosto urejajo obligacijska razmerja, kar pomeni, da so se pravdne stranke lahko kasneje pravno veljavno ustno dogovorile za podaljšanje roka za dokončanje gradbenih del, kot to zatrjuje tožnica, takšen ustni dogovor pa je pravno veljaven tudi na podlagi drugega odstavka 54. člena OZ.

O povrnitvi stroškov, ki so nastali v zvezi z izdajo začasne odredbe, se odloča s končno odločbo, s katero se postopek konča, če je predlog za zavarovanje vložen v pravdnem postopku. Pravica do povrnitve stroškov, ki so strankam pravdnega postopka nastali zaradi postopka zavarovanja, je lahko odvisna tudi od končne odločitve.
zveza: ZIZ člen 272, 272/1. OZ člen 54, 54/2, 104, 104/1. ZPP člen 154, 163, 163/6, 270, 272.

## Jedro

Dogovorjena obličnost ni v javnem interesu (forma ad valorem), namenjena je varstvu udeležencev obligacijskega razmerja, običajno pa je takšna obličnost kasnejših dogovorov določena zaradi lažjega dokazovanja (forma ad probationem). Udeleženci obligacijskih razmerjih prosto urejajo obligacijska razmerja, kar pomeni, da so se pravdne stranke lahko kasneje pravno veljavno ustno dogovorile za podaljšanje roka za dokončanje gradbenih del, kot to zatrjuje tožnica, takšen ustni dogovor pa je pravno veljaven tudi na podlagi drugega odstavka 54. člena OZ.

O povrnitvi stroškov, ki so nastali v zvezi z izdajo začasne odredbe, se odloča s končno odločbo, s katero se postopek konča, če je predlog za zavarovanje vložen v pravdnem postopku. Pravica do povrnitve stroškov, ki so strankam pravdnega postopka nastali zaradi postopka zavarovanja, je lahko odvisna tudi od končne odločitve.

## Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se ugodi, sklep se v I. točki razveljavi in se v navedenem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Pritožba tožene stranke se zavrne ter se v izpodbijanem in nerazveljavljenem delu (II. točka) potrdi sklep sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Tožnica je vložila tožbo, v kateri zahteva, da se ugotovi obstoj pravnega razmerja in sicer, da je izpolnila obveznost iz prodajne pogodbe, ki je bila sklenjena v notarskem zapisu SV - 2298/2012 z dne 19. 6. 2012, s tem, ko je tožencema zgradila in izročila v last in posest dvojčka – objekt D (objekt D1 in D2), vsakemu do ½ na nepremičninah ID znak 2/6-0 k. o. X (1) in ID znak 2/7-0 k. o. X,(2) ki je bil zgrajen do III. gradbene faze vključno s stavbnim pohištvom (zgolj okna) na podlagi sklenjene gradbene pogodbe št. (in gradbenega dovoljenja št. 351-613/2008-12/302), v kateri sta bila toženca naročnika gradbenih del, tožnica pa izvajalec, zato so izpolnjeni pogoji, da notar izroči tožnici overjeno zemljiškoknjižno dovolilo za nepremičnino ID znak 2/4-0, k. o. X,(3) kot to določa 4. točka prodajne pogodbe, ki določa, kot pogoj za izstavitev overjenega zemljiškoknjižnega dovolila, ki je deponiran pri notarju, da je izpolnjena gradbena pogodba, da je prevzeta potrjena knjiga nadzornika, ter da je podpisan primopredajni zapisnik s strani pravdnih strank. Tožnica zahteva od tožencev še, da ji izstavita zemljiškoknjižno listino za vknjižbo lastninske pravice na parc. št. 2/4, podrejeno pa, da sta dolžna izročiti tožnici zemljiškoknjižno dovolilo, ki je bilo deponirano po notarskem zapisniku DK-65/12 pri notarju S. Tožnica pojasnjuje, da je bilo v prodajni pogodbi dogovorjeno, da tožnica kupi parc. št. 2/4 in parc. št. 2/5. Sporazumno je bila dogovorjena cena za nepremičnini, in sicer za vsako 65.000,00 EUR, s tem, da je bilo dogovorjeno, da tožnica kupnino plača z zgraditvijo in izročitvijo tožencema v last in posest dvojčka-objekt (D1 in D 2) na zemljiščih parc. št. 2/6 in 2/7. Hkrati s tožbo tožnica s predlogom za izdajo začasne odredbe predlaga, da se tožencema prepove odtujitev in obremenitev nepremičnine parc. št. 2/4.(4) Tožnica zatrjuje, da toženca to nepremičnino prodajata. Tožnica trdi, da je začasna odredba potrebna, ker bo v nasprotnem primeru njena terjatev onemogočena in precej otežena, ker toženca prodajata nepremičnino parc. št. 2/4, na kateri je tožnica zgradila hišo. 2. Sodišče prve stopnje je s sklepom P 2453/2015-II z dne 24. 11. 2015 delno ugodilo predlogu za izdajo začasne odredbe in tožencema prepovedalo odtujitev in obremenitev nepremičnine parc. št. 2/4, to prepoved je vpisalo v zemljiško knjigo. Odločilo je še, da začasna odredba velja trideset dni po pravnomočnosti odločbe v tem pravdnem postopku in da so stroški začasne odredbe nadaljnji pravdni stroški.

3. Zoper ta sklep sta toženca vložila ugovor, v katerem navajata, da je v 4. členu notarskega zapisa prodajne pogodbe določeno, da toženca deponirata pri notarju notarsko overjeno zemljiškoknjižno dovolilo za nepremičnino parc. št. 2/4 z nalogom notarju, da hranjeno listino izroči kupcu, če je izpolnjena obveznost iz gradbene pogodbe in če mu je izročena potrjena knjiga nadzornika ter podpisan primopredajni zapisnik. V notarskem sporazumu so se pravdne stranke dogovorile, kakšne so posledice neizpolnitve pogodbenih obveznosti. Dogovorjeno je bilo, če kupec kot izvajalec po gradbeni pogodbi s primopredajnim zapisnikom prodajalcema do 30. 11. 2012 ne izroči dvojčka, ki bo zgrajen do III. gradbene faze z stavbnim pohištvom (zgolj okna), je dolžan 1. 12. 2012 prodajalcema plačati kupnino za nepremičnino parc. št. 2/5 k. o. X v znesku 65.000,00 EUR, na parc. št. 2/6 in 2/7 pa na lastne stroške vzpostaviti prvotno stanje. V gradbeni pogodbi so se pravdne stranke dogovorile, da so spremembe pogodbe veljavne le, če so sklenjene v pisni obliki kot aneks ali dodatek k pogodbi. Pravdne stranke so v praksi ta dogovor upoštevale, kar potrjuje aneks št. 2 k osnovni pogodbi, s katerim so pravdne stranke podaljšale pogodbeni rok za končanje dogovorjene gradnje do 15. 4. 2013. Drugih dogovorov o spremembi roka pravdne stranke niso sklepale, rok pa ni bil podaljšan tudi ne z ustnim dogovorom. Tožnica ni zgradila in izročila v last in posest dvojčka kot je bilo dogovorjeno, zato svoje obveznosti ni izpolnila. Tožnica zato dolguje tožencema vrednost nepremičnine parc. št. 2/5 v višini 65.000,00 EUR, ki ga toženca uveljavljata v nasprotni tožbi.

4. Tožnica je odgovorila na ugovor toženih strank, v katerem predlaga sodišču prve stopnje, da ugovor kot neutemeljen zavrne.(5)

5. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugovoru tožencev ugodilo, izdano začasno odredbo iz sklepa P 2453/2015-II z dne 24. 11. 2015 razveljavilo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo (točka I) in odločilo, da bo odločalo o stroških ugovora zoper začasno odredbo s končno odločbo (točka II). Sodišče prve stopnje je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo, ker tožnica ni dokazala verjetnosti terjatve. Sodišče prve stopnje ugotavlja, da iz 8. člena gradbene pogodbe izhaja, da je bilo med pravdnima strankama dogovorjeno, da so vsi dogovori veljavni le, če so sklenjeni pisno ali pa vpisani v gradbeni dnevnik in podpisani s strani naročnikov. Ker tožnica takega pisnega dogovora ni zatrjevala, zatrjevala je le, da so obstajali ustni dogovori, sodišče prve stopnje zaključuje, da tožnica ni uspela z verjetnostjo izkazati terjatve.

6. Tožnica vlaga pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Tožnica zatrjuje, da je bilo med pravdnimi strankami dogovorjeno ustno podaljšanje roka za predajo gradbenega objekta, kar potrjuje priložena dokumentacija, še posebej Sporazum o zavarovanju notarke K. Sodišče prve stopnje je zato zmotno ugotovilo dejansko stanje, ni pa tudi zaslišalo nadzornika, kot je predlagala tožnica. Sodišče prve stopnje ugotavlja, da iz določb gradbene pogodbe izhaja, da je bil rok za izvedbo gradbenih del bistvena sestavina pogodbe, zato sta toženca imela pravico odstopiti od pogodbe. Sodišče prve stopnje ni dokazno ocenilo, ali sta to pravico toženca uresničila in od pogodbe odstopila; to ne izhaja iz njunih trditev v ugovoru. V petem odstavku 4. člena gradbene pogodbe in v tretjem odstavku šestega člena notarskega zapisa je določeno, da se pravdne stranke lahko dogovorijo tudi za naknaden rok, pri čemer ni določeno, da mora biti dogovor pismen. Tudi če je v pogodbenih določbah naveden rok kot bistvena sestavina, je treba posledice upoštevati drugače, če je bil rok kasneje podaljšan. Tožeča stranka je predložila podpisano prodajno pogodbo, s katero je nepremičnino že prenesla na hišo Ž. d.o.o., to pogodbo pa je sestavil isti notar, kjer je bilo zemljiškoknjižno dovoljenje deponirano. Če gradnja ne bi bila izvedena, notar pogodbe z dne 11. 2. 2014 ne bi sklenil, kar dokazuje verjetnost obstoja terjatve. Iz elektronskega sporočila nadzornika izhaja, da imata vso gradbeno dokumentacijo toženca, zato tožnica ne more predložiti potrjeno knjigo nadzornika. Toženca nista zavrnila prevzema objekta, iz primopredajnih zapisnikov izhaja, da sta objekt prevzela. Toženca ne ugovarjata, da dvojček ni zgrajen, zatrjujeta pa, da ni bil predan pravočasno. V postopku bo z izvedenimi dokazi dokazano, da so bili roki sporazumno podaljšani. Med strankami je bilo dogovorjeno, da se objekt dokonča do 15. 10. 2013, kar bo potrdil nadzornik A. T. Načrti, ki sta jih priložila k ugovoru toženca, niso načrti na podlagi katerih se je gradil objekt. Tožnica je morala spremeniti projekt in načrte, da je sploh lahko začela z gradnjo, čeprav bi spremembo projekta morala urediti toženca. Tožnica je morala izvesti dodaten izkop, pritegniti geometra, potrebno je bilo pikiranje, do gradbišča ni bilo dovozne ceste, na gradbišču ni bilo priklopa vode in elektrike, kar je vse naredila tožnica, čeprav so bila ta dela obveznost tožencev. Toženca sta zahtevala, da se naredi frčada, s tem pa so nastali višji stroški, kot bi bili z vgradnjo stavbnega pohištva (okni). Pravdne stranke so bile v dobrih odnosih, ves čas so se sporazumno in sprotno dogovarjali, zato je bilo namesto vgradnje oken dogovorjeno, da se naredi frčada, s tem pa se je povečala kvadratura mansarde. Dodatna dela, ki sta jih želela toženca namesto vgradnje oken presegajo 20.000,00 EUR, gradnja oken pa znaša 6.000,00 EUR. Toženca se želita neupravičeno okoristiti, z umikom zemljiškoknjižnega dovolila pa izigrati tožnico. Tožnica je izpolnila vse obveznosti iz notarskega zapisa za izročitev zemljiškoknjižnega dovolila za vpis lastninske pravice.

7. Toženca vlagata zoper odločitev o stroških postopka pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku.(6) Zatrjujeta, da je sodišče prve stopnje zmotno odločilo, da se odločitev o povrnitvi stroškov ugovora tožencev pridrži za končno odločbo. Odločitev o povrnitvi teh stroškov ni odvisna od odločitve o glavni stvari, saj gre za dva ločena postopka. Stroški zavarovanja niso del pravdnih stroškov.

8. Toženca sta vložila odgovor na pritožbo, v katerim predlagata, da se pritožba tožnice zavrne in v izpodbijanem delu potrdi sklep sodišča prve stopnje.

9. Pritožba tožnika je utemeljena, pritožba tožencev ni utemeljena.

10. Določba 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju(7) določa predpostavke, na podlagi katerih sodišče izda začasno odredbo na predlog stranke zaradi zavarovanja nedenarne terjatve. Sodišče prve stopnje je ugodilo ugovoru in zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, ker tožnik ni dokazal za verjetno, da terjatev obstoji, kot to določa prvi odstavek 272. člena ZIZ. Odločitev je preuranjena, ker sodišče prve stopnje ni izvedlo dokazov, ki so jih predlagale pravdne stranke v zvezi z izdajo začasne odredbe. Tudi v postopku zavarovanja mora sodišče izvesti kontradiktorni postopek, ki vključuje tudi dolžnost sodišča, da izvede dokaze,(8) ki so jih predlagale pravdne stranke, izvedba teh dokazov pa je potrebna za odločitev o obstoju verjetnosti terjatve in o obstoju okoliščin, ki so alternativno navedene v drugem odstavku 272. člena ZIZ oziroma tretjem odstavku 272. člena ZIZ.

11. Sodišče prve stopnje ni izvedlo dokazov, ker je materialnopravno zmotno štelo, da ustno dogovori o podaljšanju roka za dokončanje in predajo gradbena objekta med pravdnimi strankami, ne zavezujejo, ker iz 8. člena gradbene pogodbe izhaja, da so veljavni le dogovori, ki so sklenjeni pisno ali vpisani v gradbeni dnevnik in obojestransko podpisani s strani naročnikov. Dogovorjena obličnost ni v javnem interesu (forma ad valorem),(9) namenjena je varstvu udeležencev obligacijskega razmerja, običajno pa je takšna obličnost kasnejših dogovorov določena zaradi lažjega dokazovanja (forma ad probationem). Udeleženci obligacijskih razmerjih prosto urejajo obligacijska razmerja, kar pomeni, da so se pravdne stranke lahko kasneje pravno veljavno ustno dogovorile za podaljšanje roka za dokončanje gradbenih del, kot to zatrjuje tožnica, takšen ustni dogovor pa je pravno veljaven tudi na podlagi drugega odstavka 54. člena OZ.(10) Ustni dogovori zato kljub pogodbeni določbi, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, niso neveljavni, so zavezujoči,(11) če so bili dejansko sklenjeni, vsaka pravdna stranka pa bi lahko zahtevala, da se spremembe, kot (če) so bile ustno dogovorjene, dajo v dogovorjeno pisno obliko. Tožnica še utemeljeno opozarja, da je v notarskem zapisu prodajne pogodbe in gradbene pogodbe določeno, da se v primeru prekoračitve roka pravdne stranke lahko dogovorijo tudi za naknaden rok ali za pobot kupnine in vloženega dela ter materiala, pri čemer vrednost izvršenih del oceni cenilec gradbene stroke.

12. Iz notarskega zapisa prodajne pogodbe in gradbene pogodbe izhaja, da je rok za dokončanje prevzetih del bistvena sestavina pogodbe, enako pa verjetnostno velja tudi za rok, ki je bil določen v aneksu.(12) Če toženka ni izpolnila obveznosti v dogovorjenem roku, je pogodba razvezana po samem zakonu (prvi odstavek 104. člena OZ). Tožnica zato zmotno zatrjuje, da bi jo toženca morala obvestiti, da odstopata od pogodbe. Za nastop prenehanja pri fiksnih poslih ni potrebna nobena izjava, pogodbo razvezuje zakon, če izponitev ni opravljena v določenem roku, obstoj oziroma neobstoj spornega razmerja pa se lahko ugotavlja z ugotovitveno odločbo, kot to zahteva tožnica s tožbenim zahtevkom. Treba bo tudi upoštevati trditve tožnice, da sta toženca prevzela izpolnitev, ki je v ta namen tudi predložila dokaze.

13. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem postopku izvesti dokaze tudi z zaslišanjem (najverjetneje pravdnih strank in nadzornika), na podlagi katerih bo mogoče ugotoviti, ali je verjetnost terjatve izkazana. Če bo navedena predpostavka izkazana, bo sodišče prve stopnje ugotavljalo predpostavke iz drugega in tretjega odstavka 272. člena ZIZ.

14. O povrnitvi stroškov, ki so nastali v zvezi z izdajo začasne odredbe, se odloča s končno odločbo, s katero se postopek konča, če je predlog za zavarovanje vložen v pravdnem postopku. Postopek zavarovanja je zato del pravdnega postopka, kar izhaja tudi iz 270. in 272. člena ZPP. To potrjuje tudi sodna praksa.(13) Pravica do povrnitve stroškov, ki so strankam pravdnega postopka nastali zaradi postopka zavarovanja, je lahko odvisna tudi od končne odločitve, zato ni mogoče uporabiti šestega odstavka 163. člena ZPP, ki določa, da sodišče med postopkom odloči s posebnim sklepom o stroških, le tedaj, kadar pravica do povrnitve stroškov ni odvisna od odločbe o glavni stvari. Različne procesne situacije lahko odločilno vplivajo na odločitev o povrnitvi stroškov zavarovanja, tako glede potrebnih stroškov, ki se priznajo stranki, kar pa je največkrat možno ugotoviti šele ob izdaji končne odločbe, pri povrnitvi teh stroškov pa je pogosto pomemben tudi končni uspeh stranke v pravdi.(14) Sodišče prve stopnje je zato pravilno odločilo, da se odločitev o povrnitvi stroškov ugovora tožencev pridrži za končno odločbo. Iz enakih razlogov je pritožbeno sodišče odločilo, da se odločitev o povrnitvi pritožbenih stroškov pravdnih strank pridrži za končno odločitev.

15. Pritožbeni razlogi tožnice so utemeljeni, zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, sklep v izpodbijanem delu razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pritožba tožencev ni utemeljena, zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo ter v izpodbijanem in nerazveljavljenem delu potrdilo sklep sodišča prve stopnje.

Op. št. (1): V nadaljevanju parc. št. 2/6. Op. št. (2): V nadaljevanju parc. št. 2/7. Op. št. (3): V nadaljevanju parc. št. 2/4. Op. št. (4): Sodišče prve stopnje je s sklepom P 2453/2015-II z dne 24. 11. 2015 zavrnilo predlog tožnice za izdajo začasne odredbe v delu, ki se nanaša na prepoved odtujitve in obremenitve nepremičnin na parc. št. 2/6 in parc. št. 2/7. Zoper navedeni del se tožnica ni pritožila.

Op. št. (5): Trditvena podlaga tožnice v odgovoru na ugovor je enaka kot v pritožbenih navedbah, zato bodo te navedbe podrobneje predstavljene v nadaljevanju, ko bodo povzete pritožbene navedbe.

Op. št. (6): V nadaljevanju ZPP.

Op. št. (7): V nadaljevanju ZIZ.

Op. št. (8): Pogosto v bistveno bolj omejenem obsegu kot to velja za pravdni postopek, ker v postopku zavarovanja velja dokazni standard verjetnosti.

Op. št. (9): Kot materialnopravno zmotno zatrjujeta toženca; glej ugovor na strani 47 sodnega spisa.

Op. št. (10): S tem, da je treba upoštevati, da četudi zakon ne prepoveduje niti hkratnih niti poznejših ustnih dogovorov k pisni pogodbi, je takšna dvojnost neobičajna in sama po sebi zahteva razumno pojasnilo; glej sodbo VSL I Cpg 953/2012. Op. št. (11): Aneks št. 2 (priloga A 9) ima dokazno vrednost, s katerim toženca dokazujeta, da je bil kasnejši dogovor (s katerim so pravdne stranke sklenile, da se podaljša rok za dokončanje prevzetih gradbenih del) sklenjen v pisni obliki, kot je to določeno v prodajni in gradbeni pogodbi, kar pa ne pomeni, da zato niso zavezujoči kasnejši ustni dogovori, če jih bo tožnica dokazala.

Op. št. (12): Glej 2. člen aneksa.

Op. št. (13): Glej sklepa VSL: I Cp 202/1997 in I Cp 4182/2008. Op. št. (14): Pritožbeno sodišče navaja le nekaj primerov s katerimi dodatno pojasnjuje razloge, zaradi katerih se odloča o povrnitvi stroškov zavarovanja s končno odločbo. Če npr. tožeča stranka uspe s predlogom za izdajo začasne odredbe, se odločitev o povrnitvi njenih stroškov, ki so ji nastali v postopka zavarovanja v okviru pravdnega postopka, pridrži za končno odločbo, ker v primeru, če s tožbenim zahtevkom ne bo uspela, bo najverjetneje krila sama svoje stroške zavarovanja, nasprotno pa bo tožena stranka najverjetneje upravičena do povrnitve teh stroškov. Če se o teh stroških tožeče stranke odloča s končno odločbo, že načelo enakega obravnavanja strank v postopku zahteva enako postopanje tudi za toženo stranko. Pa tudi v primeru, če tožena stranka uspe z ugovorom v postopku zavarovanja npr. ker ni izkazana verjetnost terjatve, s končno odločbo pa se tožeči stranki prizna terjatev, tožena stranka najverjetneje ne bo upravičena do povrnitve stroškov zavarovanja, kar še posebej velja, če je v postopku zavarovanja navajala neresnična dejstva, ali če se izkaže, da je zlorabila pravice, ki jih ima kot stranka postopka. Še posebej, če tožeča stranka le delno uspe s predlogom zavarovanja in posledično tožena stranka uspe le delno z ugovorom, s končno odločbo pa tožeča stranka uspe le z delom tožbenega zahtevka, je odločitev o povrnitvi stroškov zavarovanja še bolj zapletena in vezana na končno odločitev, kjer se upoštevajo vse okoliščine konkretnega primera ob upoštevanju določb ZPP, ki določajo za različne procesne situacije predpostavke, na podlagi katerih sodišče odloči o stroških, ki so nastali strankam in drugim udeležencem v pravdnem postopku, v okviru katerega se je vodil tudi postopek zavarovanja.