UPRS Sodba I U 1298/2019-135
Datum: 2021-09-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1298.2019.135
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - UPRAVNI POSTOPEK - VARSTVO KONKURENCE
institut: konkurenca - omejevalna ravnanja - omejevalni sporazum - prepoved omejevalnih sporazumov - pojem omejitve konkurence "zaradi cilja" - javni razpis - koncesija - delitev trga - pojem podjetja - upoštevni trg - privilegirana komunikacija

## Jedro

Sodišče je v svoji praksi že navedlo, skladno s prakso Sodišča EU, da so nekatere vrste dogovarjanj med podjetji za konkurenco tako škodljive, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic (učinkov) ni potrebno. Vendar pa ne glede na eksemplifikativno navedene primere prepovedanih omejevalnih sporazumov v drugem odstavku 6. člena ZPOmK-1 oziroma v prvem odstavku 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije ni mogoče vzeti, da obstaja že kar vnaprej določen seznam dogovarjanj, za katera bi se lahko štelo, da pomenijo že sama po sebi (per se), brez konkretnejše analize, omejevanje konkurence zaradi cilja, kajti bistveno pravno merilo za ugotovitev, ali konkretno dogovarjanje med podjetji pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, je, ali glede na okoliščine konkretnega primera samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (sufficient degree of harm to competition). Zadostno stopnjo škode za konkurenco pa se ugotovi z analizo dogovarjanja, in sicer je treba preučiti vsebino določb sporazuma, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je sporazum umeščen. Pri presoji tega okvira je treba upoštevati naravo zadevnega blaga ali storitev ter dejanske pogoje delovanja in strukture zadevnega trga. Upošteva se lahko tudi namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejevalne narave sporazuma.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

I. UVODNO Potek upravnega postopka

1. O istem historičnem dogajanju, na katero se nanaša v ponovnem postopku izdana izpodbijana odločba Javne agencije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: toženka, tudi: agencija) z dne 29. 3. 2017, je toženka prvo odločbo izdala že dne 30. 9. 2013 in z njo ugotovila, da so imenovana podjetja kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU). O tožbah navedenih podjetij je to sodišče odločilo s sodbami z dne 16. 9. 2014, s katerimi je tožbam ugodilo ter zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. V ponovnem postopku je bila izdana v tem upravnem sporu izpodbijana odločba št. 306-79/2010 z dne 29. 3. 2017, in v kateri je toženka (ponovno) ugotovila kršitev podjetij, med drugim tožnice, 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. To sodišče je v združenem postopku, s sodbo I U 930/2017 z dne 19. 6. 2018, tožbe, med drugim tožnice, zoper odločbo toženke z dne 29. 3. 2017, zavrnilo. V revizijskem postopku je nato Vrhovno sodišče s sklepom X Ips 15/2019 z dne 5. 8. 2019 reviziji tožnice ugodilo in sodbo tega sodišča I U 930/2017 z dne 19. 6. 2018 v delu, kolikor se nanjo nanaša, razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Kot razlog je navedlo, da je to sodišče kršilo določbe zakona glede razpisa glavne obravnave, s tem ko je nepravilno uporabilo določbo druge alineje drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

Izpodbijana odločba

2. Z izpodbijano odločbo št. 306-79/2010-442 z dne 29. 3. 2017 je toženka odločila: "1. Podjetja: - A., d.o.o. (zdaj B, d.o.o., tudi: tožnica), - C., d.o.o., - D., d.o.o., - E., d.o.o., so skupaj z družbami: - F., d.o.o., - G., d.d., - H., d.d., ki je bila iz sodnega registra izbrisana dne 12. 7. 2011 zaradi pripojitve k prevzemni družbi I., d.d., sedaj F., d.o.o. kršila 6. člen ZPOmK-1 in prvi odstavek 101. člena PDEU, ki prepovedujeta sporazume in usklajena ravnanja med podjetji, katerih cilj je razdeliti javni razpis med ponudniki, s tem ko so se pred oddajo ponudb za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe medkrajevni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu na javnem razpisu DRSC, številka JN 1952/2010, objavljenem dne 12. 3. 2010 na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, v času od 5. 3. 2010 do 31. 5. 2010 na sestankih na sedežu družbe J.J. na ... v ... in z dopisovanjem po elektronski pošti dogovorila o tem, kdo izmed njih petih bo na posameznem koncesijskem območju oddal ponudbo kot koncesionar (nosilec koncesijskega območja), ki bo ostalim udeležencem sestankov, ki so pred razpisom na posameznih koncesijskih območjih izvajali gospodarsko javno službo medkrajevni linijski prevoz potnikov, ponudil izvajanje linij v obsegu in vsebini najmanj, kot so to izvajali pred razpisom, s čimer so odpravila medsebojne konkurenčne pritiske, pri tem pa se pred oddajo ponudbe nobeno od podjetij ni javno distanciralo od usklajevanega dogovora na način, ki bi vzpostavil negotovost med ponudniki na javnem razpisu, niti tega ni storilo vse do razveljavitve razpisa 2. 7. 2010; navedeno predstavlja omejevalni sporazum med podjetji, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije in s tem na znatnem delu notranjega trg EU, ki je trajal od 5. 3. 2010 do 2. 7. 2010, s čimer bi bila lahko prizadeta trgovina med državami članicami.

Podjetja, navedena v 1. točki izreka te odločbe, morajo, v kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati." Bistvene navedbe strank v upravnem sporu

3. Tožnica v tožbi uveljavlja (II) bistvene kršitve pravil postopka (v tem okviru: (1) da je izrek izpodbijane odločbe v nasprotju sam s seboj in z obrazložitvijo, (2) da je pri vodenju postopka sodelovala oseba, ki ni imela pooblastila za vodenje postopka, (3) da je bila kršena pravica do pregleda dokumentov zadeve in obrambe, (4) da je bilo kršeno načelo zaslišanja stranke in pravice do obrambe zaradi izvedbe sestankov namesto glavnih obravnav, (5) da so bile kršene določbe postopka zaradi neizvedbe dokaznih predlogov in kršitve načela zaslišanja stranke in kršitve pravice do poštenega postopka, (6) da so bile kršene določbe 17. člena ZPOmK-1, (7) da je bila kršena pravica do obrambe zaradi dolgotrajnosti postopka in da ni izkazan legitimni interes za izdajo ugotovitvene odločbe in da gre za nesmotrn postopek), (III) ugovarja zakonitosti preiskave, (IV) uveljavlja privilegirano komunikacijo, (V) nasprotuje opredelitvi pojma podjetje, (VI) nasprotuje kot nepravilni določitvi relevantnega trga, (VII) ugovarja ugotovitvi o izkazanosti obstoja sporazuma, (VIII) zatrjuje, da ne gre za sporazum, omejevalen po cilju oziroma učinku, (IX) zatrjuje, da ni protikonkurenčnih učinkov, (X) ugovarja ugotovitvam o trajanju domnevne kršitve, (XI) ugovarja ugotovitvam glede izjem po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjem odstavku 101. člena PDEU, (XII) zatrjuje neizkazanost vpliva na skupni trg, (XIII) zatrjuje nezakonitost in neizkazanost prepovednega dela izreka. Sodišču predlaga, naj razsodi, da se tožbi ugodi ter izpodbijana odločba v celoti odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

4. Toženka v odgovoru na tožbo prereka vse tožbene navedbe in sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

5. V naknadni pripravljalni vlogi z dne 2. 11. 2017 je tožnica predvsem v zvezi z odgovorom toženke na tožbo dopolnjevala tožbene navedbe o tem, (XIV) da je izrek izpodbijane odločbe v nasprotju sam s seboj in z obrazložitvijo, (XV) da je pri vodenju postopka sodelovala oseba brez pooblastila za vodenje postopka, (XVI) da je podana kršitev pravice do izjave in obrambe v postopku, (XVII) da je bila storjena bistvena kršitev pravil postopka, (XVIII) da je bil kršen 16. člen ZPOmK-1, (XIX) da so in kateri dokazi nedopustni, (XX) da je tožba utemeljena, (XXI) da je neizkazan vpliv na skupni trg.

6. V naknadnih pripravljalnih vlogah z dne 13. 7. 2021 in 31. 8. 2021 je tožnica navajala dodatno glede (XXIII) nepravilne uporabe 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, glede (XXIV) neizkazanosti vpliva na skupni trg, glede (XXV) neizkazanosti pooblastila za vodenje postopka oziroma posameznih procesnih dejanj, glede (XXVI) nedopustnosti in neutemeljenosti dejanskih navedb toženke, glede (XXVII) nepravilne uporabe 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, glede (XXVIII) neizkazanosti vpliva na skupni trg. Vztrajala je pri tožbenem predlogu in predlaganih dokazih.

7. Toženka je na navedbe tožnice v pripravljalnih vlogah odgovarjala ter navedbam tožnice nasprotovala, sodišču pa predlagala, naj tožbo zavrne.

Dokazni sklep

8. Sodišče je obravnavalo zadevo na narokih 25. 3. 2021, 20. 5. 2021, 26. 8. 2021 in 16. 9. 2021. Na naroku 20. 5. 2021 je sklenilo, da se dopustijo vsi predlagani dokazi tožnice za vpogled v listine in za zaslišanje prič K.K., L.L., M.M., N.N., O.O. in P.P. Zavrnilo pa je dokazne predloge tožnice za zaslišanje Y.Y., S.S. in T.T. ter za dokazovanje z izvedencem transportne, ekonomske oziroma druge stroke. V skladu z dokaznim sklepom je sodišče na tem naroku vpogledalo v listine tožnice in v preostale listine upravnega spisa ter sodnega spisa v obsegu postopka pred tem sodiščem. Na naroku 26. 8. 2021 je zaslišalo pričo K.K., na naroku 16. 9. 2021 pa še priče M.M., L.L., O.O. , P.P. in N.N. K I. točki izreka:

9. Tožba ni utemeljena.

Meje preizkusa izpodbijane odločbe

10. Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

11. Preizkus v skladu z 58. členom ZPOmK-1 je sodišče v tem upravnem sporu tudi izvedlo.

Pravni okvir

12. Odločitev toženke v izpodbijani odločbi temelji na 6. členu ZPOmK-1 in 101. členu PDEU.

13. ZPOmK-1 v 6. členu določa: "(1) Prepovedani in nični so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (v nadaljnjem besedilu: sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije.

(2) Zlasti je prepovedano:-neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje;-omejevati ali nadzirati proizvodnjo, prodajo, tehnični napredek ali naložbe;-določati v razmerjih z drugimi sopogodbeniki neenake pogoje za primerljiveposle, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj;-za sklenitev pogodbe zahtevati, da sopogodbeniki sprejmejo še dodatneobveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane spredmetom te pogodbe;-razdeliti trg ali vire nabave med udeleženci.

(3) Prvi odstavek tega člena se ne uporablja za sporazume, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom in potrošnicam (v nadaljnjem besedilu: potrošnik) pravičen delež doseženih koristi. Toda ti sporazumi ne smejo: -nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenihciljev, in-dajati udeleženim podjetjem možnosti, da bi izključila konkurenco gledeznatnega dela proizvodov ali storitev, ki so predmet sporazuma.

(4) Podjetje, ki se sklicuje na prejšnji odstavek, nosi dokazno breme, da so pogoji iz prejšnjega odstavka izpolnjeni."

14. PDEU v 101. členu določa: "1. Kot nezdružljivi z notranjim trgom so prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu, zlasti tisti, ki:a)neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogojeposlovanja;b)omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe;c) določajo razdelitev trgov in virov nabave;d) uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji injih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj;e) pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatneobveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršnezveze s predmetom takšnih pogodb.

2. Vsi sporazumi ali sklepi, ki jih ta člen prepoveduje, so nični.

3. V naslednjih primerih se lahko določi, da se določbe odstavka 1 ne uporabljajo za:-sporazume ali skupine sporazumov med podjetji,- sklepe ali skupine sklepov podjetniških združenj, in- usklajeno ravnanje ali skupine usklajenih ravnanj,ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki:a)zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev nisonujne;b) takšnim podjetjem glede znatnega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnostiizključitve konkurence." Stranka upravnega spora na aktivni strani

15. B., d.o.o., je na aktivni strani stranka tega ponovnega postopka upravnega spora, ki se vodi v obsegu, kolikor je bila s sklepom Vrhovnega sodišča X Ips 15/2019 z 5. 8. 2019 v revizijskem postopku razveljavljena sodba tega sodišča I U 930/2017 z dne 19. 6. 2018 v delu, ki se je nanašal na revidentko U., d.o.o., in ki je izpodbijala sodbo I U 930/2017 in (posredno) izpodbijano odločbo toženke v delu, ki se nanaša na družbo A., d.o.o. 16. Glede na statusne spremembe, ki so se dogodile od izdaje izpodbijane odločbe do predmetnega postopka ponovnega sojenja, in katerih vsebina tudi med strankama ni sporna, v tem upravnem sporu sodišče odloča o tožbi tožnice B., d.o.o., zoper odločbo toženke v delu, kolikor se nanaša na stranko A., d.o.o. Presoja navedb tožnice (II. do XIII. tožbe, XIV. do XXI. pripravljalne vloge)

17. Navedbe, ki jih je tožnica podala v pripravljalni vlogi z dne 2. 11. 2017 (XIV. do XXI.), je sodišče upoštevalo kot tožbene navedbe in jih v tem okviru tudi obravnavalo oziroma presojalo.

II. GLEDE UGOVOROV BISTVENIH KRŠITEV PRAVIL POSTOPKA

II.1. Glede izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe

18. Tožnica ugovarja, da naj bi bil izrek izpodbijane odločbe v nasprotju sam s seboj in z obrazložitvijo, zaradi česar naj bi bila podana bistvena kršitev določb postopka, kajti odločbe se ne da preizkusiti; toženka naj bi s tem kršila tudi 22. in 25. člen Ustave. Navaja, da toženka ugotavlja, da je kršitev prenehala že 2. 7. 2010, vendar podjetjem kljub temu nalaga, da morajo, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati. Navaja, da se podjetjem v izreku izpodbijane odločbe očita, da so skupaj z družbama F., d.o.o. in G., d.d. sklenila omejevalni sporazum, v obrazložitvi pa, da je bilo statusno preoblikovanje v družbo F., d.o.o. v sodni register vpisano šele pozneje, 19. 6. 2013, sprememba firme v G., d.d. pa dne 14. 6. 2013. To naj bi pomenilo, da družbi z navedenima firmama, kot se omenjata v izreku izpodbijane odločbe, v obravnavanem obdobju od 5. 3. 2010 do 2. 7. 2010 nista obstajali, zaradi česar naj bi bila izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita. Zaradi tega naj bi bili ti razlogi nejasni in naj jih ne bi bilo mogoče preizkusiti.

19. Sodišče navedenim tožbenim ugovorom ni sledilo.

20. V zvezi z 2. točko izreka izpodbijane odločbe, v kateri toženka podjetjem nalaga, da morajo s kršitvijo nemudoma prenehati, če tega še niso storila, sodišče ugotavlja, da je ta obveznost skladna s prvim odstavkom 37. člena ZPOmK-1, ki določa, da toženka lahko izda odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU in od podjetja zahteva, da s kršitvijo preneha. Okoliščina, da je 2. 7. 2010 prišlo do razveljavitve javnega razpisa, na ugotovitev samega obstoja kršitve ne vpliva. Obravnavana 2. točka izreka izpodbijane odločbe, s katero je podjetjem izrecno naloženo, da morajo prenehati s kršitvijo, če tega še niso storila, pa ne glede na to, da toženka v 1. točki izreka ugotavlja obstoj prepovedanega omejevalnega sporazuma v obdobju od 5. 3. 2010 do 2. 7. 2010, tudi ne daje podlage za ugotovitev, da se z njo posega v pravni položaj tožnice, saj je v nalogu enako upoštevana tudi možnost, da so z ravnanji, ki predstavljajo kršitev, podjetja že prenehala. S tem sodišče zavrača tožbene

21. Stališču tožnice, da naj bi navedba v izreku izpodbijane odločbe družb F., d.o.o. ter G., d.d., ki sta s takim statusom oziroma statusnimi podatki obstajali šele od leta 2013, pri tem ko je tema in drugim navedenim podjetjem in družbam očitana kršitev obstoja prepovedanega omejevalnega sporazuma bila storjena v letu 2010, lahko kakor koli vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe, ni mogoče pritrditi. Glede na obrazložitev (13. do 15. točka) v izpodbijani odločbi v zvezi s tem ni nobenih nejasnosti in je toženka v izreku odločbe pravilno upoštevala glede navedenih statusnih podatkov dejansko stanje ob izdaji odločbe.

22. V okviru tožbenih navedb (tudi iz točke XIII. tožbe) je pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe sodišče tako lahko preizkusilo, kot je tudi obrazložilo, in je toženki tudi pritrdilo. S čem naj bi bilo kršeno tudi načelo zaslišanja stranke, pa tožnica ni konkretizirala, niti ni take kršitve ugotovilo sodišče po uradni dolžnosti. Po navedenem sodišče tako tudi ni ugotovilo kršitev 22. in 25. člena Ustave.

II.2. Glede pooblastil uradnih oseb

23. Tožnica ugovarja, da sta pri vodenju upravnega postopka sodelovala kot uradni osebi, ki za to nista imeli pooblastil, mag. V.V. in mag. Z.Z. 24. Tožnica navaja, da je bilo uradni osebi mag. V.V. pooblastilo dano 18. 7. 2013, torej šele po tem, ko je bil v zadevi 6. 3. 2013 izdan PRD in 26. 6. 2013 njegova dopolnitev, kar je oboje pripravila mag. V.V. , ki je tudi sicer v postopku pred tem opravljala dejanja. Pooblastilo je bilo dano do izdaje akta, s katerim se postopek pred toženko konča. Prejšnja odločba v zadevi je bila izdana 30. 9. 2013, novega pooblastila za vodenje ponovnega postopka po odpravi te odločbe s strani Upravnega sodišča za mag. V.V. pa v upravnem spisu ni. To mnenju tožnice pomeni, da je postopek pred podelitvijo pooblastila z dne 18. 7. 2013, kot tudi ponovni postopek, vodila oseba, ki za to ni imela pooblastila direktorja.

25. Tožnica dalje navaja, da se je ob začetku ustne obravnave dne 1. 12. 2015 kot uradna oseba, ki bo vodila obravnavo, predstavil mag. Z.Z., ki je pokazal pooblastilo z dne 1. 12. 2015, katerega podpisnik ni (bil) direktor toženke, temveč na podlagi posebnega pooblastila z dne 30. 11. 2015 Q.Q. Po pravni teoriji subdelegacija oziroma prenos zakonsko določene pristojnosti direktorja dati pooblastilo za vodenje postopka na drugega ni dopustna. S pooblastilom z dne 1. 12. 2015 se je mag. Z.Z. izkazal tudi na ustni obravnavi dne 3. 12. 2015. Pooblastilo z dne 1. 12. 2015 se nanaša na vodenje ustnih obravnav glede zaslišanja prič, ne pa tudi glede zaslišanja strank, kar se je izvajalo na ustni obravnavi dne 1. 12. 2015, ko je bil zaslišan direktor D., d.o.o. M.M. Na ustni obravnavi dne 1. 12. 2015 naj bi mag. Z.Z. sodeloval tudi na podlagi ustnega pooblastila mag. V.V., čeprav takšno pooblastilo lahko podeli le direktor. Na ustni obravnavi dne 3. 12. 2015 je mag. Z.Z. predložil še pooblastilo z dne 3. 12. 2015, ponovno podpisano s strani Q.Q., za vodenje ustnih obravnav tudi glede zaslišanja strank. Iz izjave direktorja X.X. z dne 7. 12. 2015 sicer izhaja, da naj bi imel mag. V.V. njegovo ustno pooblastilo že od 21. 10. 2015, vendar pa tako ustno pooblastilo naj ne bi bilo ustrezno in skladno z Uredbo o upravnem poslovanju, ki med drugim določa tudi obliko in objavo pooblastil uradnih oseb ter njihovo evidentiranje, poleg tega pa da bi moralo biti dano vnaprej.

26. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

27. Prvi odstavek 12.n člena ZPOmK-1 določa, da sta organa postopka odločanja o posamičnih zadevah v upravnem postopku senat in predsednik senata. Tretji odstavek 12.o člena tega zakona določa, da postopek do izdaje odločbe vodi javni uslužbenec, zaposlen v agenciji, ki izpolnjuje pogoje za vodenje postopka in ga za to pooblasti direktor, pri čemer javni uslužbenec, ki je vodil postopek, predloži senatu pisno poročilo in predlog odločbe. V skladu s tretjim odstavkom 30. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pa velja, da če v pooblastilu ni omejitev, ima uradna oseba pravico opravljati vsa dejanja v postopku, razen pravice izdajati odločbe in take sklepe, s katerimi se postopek konča. 28. Sodišče ugotavlja, da obstoj (pisnega) pooblastila za mag. V.V. št. 306-79/2010-99 z dne 18. 7. 2013 za vodenje postopka pod opr. št. 306-79/2010 med strankama ni sporen1 in tudi ne njegova veljavnost. Pooblastilo je bilo dano pred izdajo odločbe v prejšnjem postopku (izdana je bila 30. 9. 2013) in je enako veljalo za vodenje ponovnega postopka, ki se je zaključil z izdajo v tem upravnem sporu izpodbijane odločbe. Na drugačno razlago vsebine pooblastila ne more vplivati okoliščina, da je v pooblastilu zapisano, da je dano do izdaje akta, s katerim se postopek konča; namreč v zadevi se postopek pravnomočno do izdaje v tem upravnem sporu izpodbijane odločbe še ni končal. 29. Tudi če pa je mag. V.V. pripravila PRD, izdan 6. 3. 2013, in 26. 6. 2013 njegovo dopolnitev (oziroma je sodelovala v postopku pri pripravi PRD), še pred izdajo navedenega pisnega pooblastila z dne 18. 7. 2013, sodišče ne sodi, da v svojstvu uradne osebe pri pripravi PRD in njegove dopolnitve ne bi mogla veljavno sodelovati. Namreč podpisnik PRD in njegove dopolnitve je bil direktor toženke (agencije), direktor agencije pa je po tretjem odstavku 12.i člena ZPOmK-1 (tudi tretjem odstavku 12.o člena) tisti, ki daje pooblastila za vodenje postopkov v zadevah iz pristojnosti agencije, in tedanji direktor toženke X.X. je mag. V.V. tako pooblastilo 18. 7. 2013 tudi izdal. Glede na to sodišče sodi, da je mogoče in edino logično razlagati, da je iz obravnavanega pooblastila izhajajoča upravičenost mag. V.V. za vodenje konkretnega postopka učinkovala v smislu tega upravičenja tudi za nazaj (ex tunc) v tem postopku (brez omejitev za nazaj, torej kot odobritev).

30. Sodišče dodaja, da tudi kolikor pri tem na strani toženke ni šlo za v celoti spoštovane organizacijske določbe2, po njegovi presoji toženka ni bistveno kršila pravil postopka. Namreč ne gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, saj taka kršitev ni navedena v drugem odstavku 237. člena ZUP. Da pa bi okoliščini, da je bilo ob opisanem stanju stvari pisno pooblastilo izdano naknadno, ter da toženka ni uredila informativne objave seznama pooblaščenih uradnih oseb, lahko kakorkoli vplivali na zakonitost izpodbijane odločbe, in v čem, pa tožnica konkretizirano niti ne ugovarja. Golo zatrjevanje kršitev ZUP in ZPOmK-1, na katere se sklicuje tožnica, pa ne more biti podlaga za ugotovitev obstoja bistvene kršitve pravil postopka.

31. V zvezi z uradno osebo mag. Z.Z. pa sodišče ugotovlja, da je pooblastilo št. 306-79/2010-251 z dne 1. 12. 2015 za vodenje ustnih obravnav glede zaslišanja prič podpisala Q.Q., zaposlena pri toženki, po pooblastilu tedanjega direktorja X.X., št. 020-1/2014-44 z dne 30. 11. 2015, kar je v pooblastilu z dne 1. 12. 2015 izrecno navedeno. Iz pooblastila Q.Q. z dne 30. 11. 2015 izhaja, da je bilo dano za čas odsotnosti direktorja od 30. 11. 2015 do 4. 12. 2015, za njegovo nadomeščanje. S pooblastilom št. 306-79/2010-259 z dne 3. 12. 2015, ki ga je prav tako podpisala Q.Q., pa je bil Z.Z. pooblaščen za vodenje ustnih obravnav tudi glede zaslišanja strank.

32. Sodišče sicer pritrjuje tožbenim stališčem, podanim v smeri, da morajo biti pooblastila uradnih oseb transparentna. Obstoj več različnih dokumentov o pooblastilih uradnih oseb, ne da bi obstajali objektivno razlogi za to, da je takšna praksa podeljevanja pooblastil potrebna oziroma razumno utemeljena, k temu ne prispeva, tudi ne z vidika učinkovite notranje organizacije in dela organa.

33. Vendar so kljub temu v konkretnem primeru po presoji sodišča neutemeljeni tožbeni ugovori, da naj bi mag. Z.Z. ne bil upravičen kot uradna oseba voditi ustnih obravnav 1. 12. 2015 in 3. 12. 2015 oziroma ne bil upravičen voditi upravnega postopka.

34. Bistvena upoštevna okoliščina je, da je tedanji direktor toženke X.X. na podlagi tretjega odstavka 12.0 člena ZPOmK-13 podal pisno izjavo (s pooblastilom) št. 306-79/2010-272 z dne 7. 12. 2015. Iz tega dokumenta med drugim nedvoumno in jasno izhaja, kot trdi tudi toženka, da je mag. Z.Z. bil pooblaščen za vodenje postopka in da direktor izrecno odobrava vsa procesna dejanja, ki jih je do tedaj opravil mag. Z.Z. na podlagi njegovega ustnega pooblastila z dne 21. 12. 2015 in pooblastila Q.Q. To po mnenju sodišča pomeni, da iz pooblastila z dne 7. 12. 2015 za mag. Z.Z. izhajajoča upravičenost za vodenje konkretnega postopka učinkuje v smislu tega upravičenja tudi za nazaj v tem postopku (brez omejitev za nazaj, torej kot odobritev), pri čemer je bilo pooblastilo tudi dano pred izdajo izpodbijane odločbe. Zakonski zahtevi po obstoju pooblastila mag. Z.Z. je torej bilo po presoji sodišča na ta način zadoščeno.

35. Sodišče še dodaja, da iz navedene pisne izjave tedanjega direktorja X.X. sicer izhaja tudi, da je dne 21. 10. 2015 po njegovem navodilu tajnica K.K. glede na dano ustno pooblastilo mag. Z.Z. dodala na predmetno zadevo (opr. št. 306-79/2010) v elektronsko vodenem spisu ... (SPIS4). Na podlagi dokaznega predloga tožnice, da se K.K. zasliši kot pričo v zvezi s tem, ali je bilo dano ustno pooblastilo direktorja mag. Z.Z. in zakaj to ni bilo zabeleženo v evidenci dokumentov spisa, je sodišče izvedlo na naroku 26. 8. 2021 zaslišanje K.K. Izpovedala je, da je tedanji direktor X.X. uradnim osebam dajal tudi ustna pooblastila za vodenje postopkov, ni pa vedela izpovedati, ali je takšno ustno pooblastilo dal tudi mag. Z.Z. Izpovedala je še, da se tisto osebo, kateri je dano ustno pooblastilo, v aplikaciji SPIS navede kot dodanega bralca ali dodanega avtorja, in da je v aplikacijo navedeno beležila, kot so ji dali navodila vodji oddelkov oziroma direktor, in ne samostojno. Priča tudi ni vedela izpovedati, ali je oseba, ki je navedena kot dodan bralec, pooblaščena za vodenje postopka, vendar je iz njenega pričanja v preostalem izhajalo, da imajo osebe, ki so navedene kot dodan bralec, različna upravičenja, lahko tudi samo za vpogled v zadevo ali beleženje v aplikacijo. Kar vse pomeni, da z izpovedbo priče obstoj ustnega pooblastila za mag. Z.Z., kot je izkazan s pisno izjavo tedanjega direktorja toženke X.X., ni dodatno potrjen, pri čemer pa je bilo potrjeno, da je X.X. v praksi uradnim osebam dajal tudi ustna pooblastila. Z izpovedbo priče je bilo tudi potrjeno, da je bil v zvezi z danim ustnim pooblastilom mag. Z.Z. v aplikaciji SPIS naveden kot dodani bralec, vendar pa je bilo hkrati ugotovljeno, da tak zapis ni pomenil, da je mag. Z.Z. pooblaščen za vodenje postopka. Vendar kot že navedeno uvodno v predhodni točki sodišče sodi, da je s pisno izjavo tedanjega direktorja X.X. z dne 7. 12. 2015 glede na njeno vsebino upravičenost mag. Z.Z. za vodenje postopka tudi pred 7. 12. 2015 izkazana4. 36. O tožbenem stališču, da direktor ne more istočasno prenesti pooblastil na dve osebi, saj da lahko pooblasti le enega javnega uslužbenca, sicer bi bilo treba uporabiti pravila postopka, ki so določena za kolektivne organe, sodišče sodi, da je brez podlage. Predstojnik lahko v skladu s 30. in 31. členom ZUP pooblasti tudi več uradnih oseb in ni nujno, da upravni postopek vodi samo ena uradna oseba. To tudi zato, ker (upoštevaje smiselno) v upravnih postopkih - drugače kot pri sodnih postopkih - ne velja načelo neposrednosti.5

37. Sodišče predvsem tudi poudarja, da med strankami ni sporno, da sta mag. V.V. in mag. Z.Z. ves čas izpolnjevala pogoje za vodenje postopka v skladu z 31. členom ZUP. Izpodbijano odločbo je v skladu s prvim odstavkom 12.n člena ZPOmK-1 izdal senat toženke in podpisal direktor toženke kot predsednik senata. Iz tožbenih navedb ni razvidno oziroma tega tožnica argumentirano ne utemelji, kako naj bi zgolj zatrjevane okoliščine v zvezi s pooblastili navedenih uradnih oseb sploh lahko vplivale na samo pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe v konkretni zadevi, torej glede na konkretne okoliščine. To bi šele lahko predstavljajo takšno kršitev določb postopka, ki bi bila bistvena (in zaradi tega upoštevna), kajti kot že navedeno, ne gre za absolutne bistvene kršitve pravil postopka. Tudi zato sodišče tožbene ugovore, vključno s sklicevanjem tožnice na Uredbo o upravnem poslovanju, zavrača kot neutemeljene.

II. 3.Glede vodenja upravnega postopka ter pravice tožnikov do pregleda dokumentov zadeve in do izjave

38. Tožnica ugovarja, da naj ji toženka ne bi omogočila vpogleda v dokumentacijo v spisu, na katero se opira v izpodbijani odločbi. Poleg tega naj bi toženka posameznike v zvezi s predmetom postopka vabila na sestanke, namesto da bi izvedla ustno obravnavo. O teh sestankih naj ne bi obvestila strank postopka, niti poteka sestankov zabeležila v zapisniku. Zaslišanim naj bi dala napačne pravne pouke, vabljeni na ustne obravnave pa niso bili seznanjeni z dokumenti, ki so bili nato na ustnih obravnavah predmet obravnave. Nadalje še navaja, da je prišlo do bistvenih kršitev določb postopka zaradi neizvedbe dokaznih predlogov. Z navedenim naj bi prišlo do (absolutnih) bistvenih kršitev določb postopka (kršitve pravice do izjave, do obrambe in do pregleda dokumentov zadeve, kršitve 7. in 9. člena ZUP, 18. in 19. člena ZPOmK-1) ter kršitev 22. in 25. člena Ustave; kršena naj bi bila tudi pravica do poštenega postopka.

39. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

40. Sodišče je v svoji praksi že poudarilo, da pravica pregleda dokumentov zadeve ni sama sebi namen in da posamezni dokumenti lahko vsebujejo poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke različnih podjetij in tudi glede razbremenilnih podatkov v upravnem spisu mora podjetje, kolikor je mogoče opredeljeno, zahtevati njihovo razkritje. Iz tega in ob upoštevanju načela sorazmernosti sledi sklep, da mora podjetje še tem bolj (a fortiori) utemeljeno pojasniti, zakaj želi oziroma zakaj je želelo pridobiti konkretne dokumente iz upravnega spisa, ki vsebujejo poslovne skrivnosti oziroma zaupne podatke. Eventualni očitki kršitev v upravnem sporu morajo konstituirati bistveno procesno kršitev, če naj jih sodišče sprejme kot utemeljene.

41. V tem smislu tudi Sodišče EU razlaga,6 da neposredovanje dokumenta pomeni kršitev pravice do obrambe le, če podjetje dokaže, da se je Komisija opirala na ta dokument za utemeljitev svojega očitka in da bi očitek bilo mogoče dokazati le s sklicevanjem na ta dokument. Če bi bili na voljo še drugi dokazi, s katerimi so se stranke seznanile, izločitev nepredloženega obremenilnega dokumenta kot dokaza ne bi vplivala na utemeljenost očitkov iz izpodbijane odločbe. Podjetje mora torej dokazati, da bi bil rezultat, do katerega je prišla Komisija v odločbi, drugačen, če bi moral biti dokument izločen kot obremenilni dokaz. Dovolj je, če podjetje dokaže, da bi lahko razbremenilne dokumente uporabilo pri svoji obrambi, in sicer da bi, če bi se nanje lahko oprlo v upravnem postopku, lahko uveljavljalo dokaze, ki ne bi bili skladni s sklepi, do katerih je prišla Komisija, in bi lahko tako kakor koli vplivali na njeno presojo v odločbi. Po stališču Sodišča EU7 pravica do vpogleda v spis pomeni, da mora Komisija zadevnemu podjetju dati možnost, da preuči vse dokumente v preiskovalnem spisu, ki bi bili lahko pomembni za njegovo obrambo, pri čemer k temu spadajo obremenilni in razbremenilni dokumenti, razen poslovnih skrivnosti drugih podjetij, internih dokumentov Komisije in drugih zaupnih podatkov.

42. Po zakonu velja, da stranke ne morejo pregledovati zaupnih podatkov in podatkov, ki se nanašajo na tajnost vira (druga in tretja alineja petega odstavka 18. člena ZPOmK-1). Toženka sicer lahko podjetju, proti kateremu se vodi postopek, razkrije podatke, ki so poslovna skrivnost, vendar le če presodi, da njihovo razkritje zaradi zagotovitve pravice do obrambe objektivno prevlada nad interesom varovanja teh podatkov kot poslovne skrivnosti, pri tem pa lahko tudi odloži pregled takih podatkov, vendar ne dlje kot do vročitve PRD (sedmi odstavek 18. člena ZPOmK-1).

43. Prav tako Uredba o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih, v prvem odstavku 6. člena določa, da se prijava šteje za poslovno skrivnost in da lahko toženka razkrije podatke in dokaze iz prijave zgolj podjetju, zoper katerega se vodi postopek ugotavljanja kršitve, po izdaji PRD in v skladu s sedmim odstavkom 18. člena ZPOmK-1. To pomeni, da tudi v tem primeru veljajo že omenjene zakonsko predpisane omejitve.

44. Ob upoštevanju takšne normativne ureditve stališče tožnice, da naj bi zakrita identiteta podpisnikov dveh izjav zaposlenih iz H., d.d. in na posameznih delih zakriti ti dve izjavi ("prvi zaposleni" in "drugi zaposleni" – 94. in 95. točka obrazložitve na 32. do 34. strani izpodbijane odločbe; dok. št. 306-79/2010/89), delno zakrita različica vloge H., d.d. z dne 8. 4. 2013 (dok. št. 306-79/2010/89) in njej priložena dokumentacija ter delno zakrita vsebina računov odvetnice Y.Y. (zakriti zneski storitev, kot razvidno iz dok. št. 306-79/2010/89), v konkretnem primeru že kot tako lahko vplivalo na njegovo pravico do obrambe oziroma do izjave (19. člen ZPOmK-1), ni konkretizirano in zato tudi ni utemeljeno, pri čemer sodišče še dodaja, da zgolj s tožbenim ugovorom, češ da iz izjav dveh zaposlenih v H., d.d. ni razvidno, kdo jih je podal, tudi ni mogoče uspešno ugovarjati oceni toženke glede dokazne vrednosti teh izjav.

45. Tožnica ne upošteva, da je tako v postopku pred toženko kot v postopku sodnega varstva treba v načelu varovati zaupne podatke, kot je v sodni praksi že omenilo tudi Vrhovno sodišče.8 Zato njene tožene navedbe niso ne prepričljive ne pravno utemeljene, saj že na prvi pogled v bistvenem izhajajo iz povsem napačne, nasprotne predpostavke. Nezaupne različice vlog oziroma omejitev dostopa do zaupnih podatkov še ne morejo a priori predstavljati kršitve načela kontradiktornosti.9 Za uresničevanje pravice do izjave je v prvi vrsti bistvena seznanitev strank z dokazi oziroma z njihovo vsebino v takem obsegu, kot gre za podatke, na katere toženka konkretno opira svojo odločitev. Sodišče pa ni ugotovilo, da se podjetja o pravno odločilnih dejstvih in okoliščinah, na katerih temelji izpodbijana odločba, ne bi mogla izjaviti. Tožnica z ničemer ne utemelji, da bi lahko bilo v konkretnem primeru kakor koli drugače oziroma da bi, če bi se seznanila z omenjenimi dokumenti v izvirnih – zaupnih različicah, to lahko vplivalo na odločitev toženke, ki je npr. v obrazložitvi izpodbijane odločbe (91. točka na 31. strani) sama izrecno upoštevala, da sta se izjavi zaposlenih iz H., d.d. v upravnem spisu nahajali v nezaupnih različicah. Po presoji sodišča glede na očitke toženke tudi ne drži, da bi bili delno zakriti dokumenti nerazumljivi in da bi lahko bila zaradi tega kakor koli omejena pravica tožnikov do izjave. Nenazadnje na to povsem jasno kaže že sama vsebina in obseg navedb tožnikov v postopku pred toženko.

46. V zvezi z ugovorom tožnice, da toženka v izpodbijani odločbi ni obrazložila, ali šteje, da gre za poslovne skrivnosti v vlogah podjetij ..., ... in ... (trditve v 26. točki na 11. strani tožbe), katerih vsebina je bila delno zakrita, in da toženka v izpodbijani odločbi ni obrazložila tehtanja med pravico do varstva poslovnih skrivnosti in pravico do izjave, je treba spomniti, da je v postopkih po ZPOmK-1 praviloma običajno, da so v vlogah podjetij prekriti podatki, ki po mnenju zadevnega podjetja predstavljajo poslovno skrivnost, in zadevno podjetje, tj. podjetje, na katerega se nanašajo podatki, je tisto, ki zatrjuje, da določen dokument vsebuje zaupne podatke (glej šesti odstavek 18. člena ZPOmK-1). Tožnica ne navaja v tožbi (26. točka na 11. strani), da bi v postopku pred toženko podala konkretizirane ugovore v zvezi z dostopom do navedenih dokumentov (tj. vlog drugih podjetij), zato sodišče njen ugovor o pomanjkljivi obrazložitvi izpodbijane odločbe zavrača. Iz uradnega zaznamka št. 306-79/2010-385 z dne 6. 10. 2015, ki ga omenja tožnica, izhaja le to, da ji je bil omejen vpogled v tri zaupne dokumente, ki predstavljajo komunikacijo z Evropsko Komisijo, in štiri dokumente, glede katerih pa je bil vpogled po navedenem v uradnem zaznamku odložen do pridobitve nezaupnih različic s strani strank. Sicer pa tožnica v tožbi sama navaja, da je toženka pojasnila, da gre za vloge, s katerimi se podjetja branijo pred njenimi očitki in da se zato drugih strank postopka ne tičejo, torej tožnica ne more ugovarjati hkrati pomanjkljive obrazložitve in dopustnosti razloga, zakaj prevladajo interesi varovanja zaupnih podatkov. Tožnica ne pojasni, konkretno zakaj bi sploh prevladal njen interes po razkritju celotnih dokumentov, ki jih navaja. Glede tega je sklicevanje na sodbo Vrhovnega sodišča G 9/2012 z dne 26. 11. 2013 brezpredmetno.

47. Tožbeni očitek, češ da ne drži, da je toženka izjave dveh zaposlenih iz H., d.d. obravnavala le kot trditve, saj da jih je v resnici štela kot dokaz, je pravno irelevanten, saj ni jasno, kako naj bi to utemeljevalo kakšno bistveno postopkovno kršitev. V vsakem primeru mora namreč veljati načelo proste presoje dokazov (10. člen ZUP), sodišče pa v sodnem postopku opravi preizkus dokazne ocene toženke.

48. Očitek tožnice, podan v smeri, da naj bi bilo kršeno načelo kontradiktornosti, ker da ni imela možnosti sodelovati pri dajanju navedenih izjav zaposlenih iz H., d.d. , ni utemeljen. Izjavi predstavljata del dokumentacije iz programa prizanesljivosti in ne gre za položaj, ko bi imeli "skesanci" položaj priče oziroma ko bi šlo za zaslišanje prič. Povezovanje s prakso Ustavnega sodišča v zvezi z zaslišanji obremenilnih prič v kazenskih postopkih je v konkretnem primeru brez podlage. Kršitve ZUP, ZPOmK-1 in Ustave (22. in 25. člen) torej ne morejo biti podane.

49. V zvezi s sklicevanjem tožnice na vloge podjetja ... oziroma ..., povzete v 90. do 108. točki obrazložitve na 31. do 38. strani izpodbijane odločbe, sodišče ugotavlja, da gre v tem delu za dokumentacijo, ki jo je toženka pridobila v okviru programa prizanesljivosti od podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. Glede na to, da tožnica preprosto našteva posamezne dokumente in razlaga, kateri naj bi se nahajali v upravnem spisu, kateri pa ne (glede na popis spisa), in v kolikšni meri naj bi bili določeni dokumenti zakriti (nezaupne različice vlog), ne more uspešno utemeljevati zatrjevane kršitve pravice do pregleda dokumentov zadeve oziroma kontradiktornosti postopka. Tudi sicer toženka v 90. do 108. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, na kar se sklicuje tožnica v tožbi (ko nedoločno navaja, da gre "zlasti" za ta del obrazložitve odločbe), le povzema vsebino določenih dokumentov, in ni na sodišču, da bi na podlagi splošnih tožbenih navedb na tem mestu ugotavljalo, če in kako toženka svojo odločitev v nadaljevanju opira na vse dokumente, omenjene v 90. do 108. točki obrazložitve izpodbijane odločbe. Sodišče presoja izpodbijani akt v okviru tožbenih navedb (58. člen ZPOmK-1).

II.4. Glede kršitve načela zaslišanja stranke in pravice do obrambe zaradi izvedbe sestankov namesto glavnih obravnav

50. V zvezi s trditvami tožnice, da je toženka posameznike v zvezi s predmetom postopka vabila na sestanke, namesto da bi izvedla ustno obravnavo, in da o teh sestankih naj bi ne obvestila strank postopka niti poteka sestankov zabeležila v zapisniku, sodišče sodi, da bi morala tožnica konkretno zatrjevati, da bi se izpodbijana odločba opirala na določena (konkretna) dejstva in dokaze, glede katerih ji pred izdajo izpodbijane odločbe ni bila dana možnost izjave, da bi lahko bile te trditve pravno upoštevne v smislu eventualnih bistvenih procesnih kršitev. Ali pa bi morala tožnica konkretno zatrjevati, kako so te okoliščine lahko imele vpliv na pravilnost izpodbijane odločbe kot bistvene procesne kršitve. Takšnih trditev pa tožnica ne podaja.

51. Kolikor pa tožnica vendarle omenja elektronsko sporočilo direktorja podjetja W., d.o.o., poslano 16. 11. 2009 tedanjemu ministru za promet, iz 322. točke obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe jasno izhaja, tako pa potrjuje tudi spisna dokumentacija (dok. št. 306-79/2010-18, zap. št. 14), da gre za dokument, ki ga je toženka pridobila v okviru preiskave pri podjetju E., d.o.o. Da bi morala toženka direktorja podjetja W., d.o.o. še dodatno zasliševati, da bi bilo zaradi tega zadoščeno kontradiktornosti postopka, se ni mogoče strinjati. Ta tožbeni ugovor je povsem pavšalen. Tožnica namreč ne izpodbija ugotovitve toženke, da so vse stranke postopka že predhodno razpolagale z navedenim dokumentom, tudi sicer pa jim je bila dana možnost vpogleda v upravne spise. In nadalje, kolikor tožnica nasprotuje navedbi toženke v 323. točki obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe, da je očitke o zavrnitvi sodelovanja s podjetjem R., d.o.o. oprla na tam navedene dokumente, in trdi, da jih je v resnici oprla na podatke iz razgovora, ki ga je, kot navaja, opravila v odsotnosti strank postopka s predstavnikoma podjetja Č., d.o.o. Š.Š. in Ž.Ž., sodišče ugotavlja, da gre za ugovor, ki je brez vsakršne podlage. Kot pojasnjuje toženka v 323. točki obrazložitve na 90. strani izpodbijane odločbe, že npr. iz odgovora podjetja Č., d.o.o. (dok. št. 306-79/2010-64) na zahtevo toženke za posredovanje podatkov izhaja (2. stran dopisa), da potrditvah tega podjetja (med drugim) tožnica ni želela sodelovati s podjetjem R., d.o.o. Sicer pa je bil tožnici pred izdajo izpodbijane odločbe vročen v izjavo tudi uradni zaznamek z dne 3. 12. 2012 o sestanku z Š.Š. in Ž.Ž. (seznanitev z uradnimi zaznamki, dok. št. 306-79/2010-114).

52. Kolikor tožnica ugovarja, da gre za absolutno bistveno kršitev postopka in kršitev 22. člena Ustave, ker da na sestanek 6. 12. 2012 pri toženki s predstavnikom podjetja W., d.o.o. ni bila vabljena oziroma o njem obveščena, sodišče sodi, da je tožbeni ugovor očitno brez vsake osnove, saj tožnica niti ne trdi, da bi se toženka sploh kakor koli opirala na kakšno dejstvo, ki naj bi bilo ugotovljeno na tem sestanku.

53. Sodišče zavrača tudi tožbene ugovore tožnice, da naj bi toženka v zvezi z dopisom podjetja W., d.o.o. v 236. točki na 68. strani izpodbijane odločbe napačno navajala razloge. Tudi če je elektronsko sporočilo nastalo 16. 11. 2009, to še ne pomeni, da se je obdobje do 12. 3. 2010, ko je bil objavljen razpis, tako spremenilo, da bi bilo irelevantno za postopek. Gre zgolj za čas slabih štirih mesecev.

54. Prav tako sodišče ne pritrjuje niti ugovorom tožnice o tem, da je toženka izvedla sestanek s predstavnikoma Ministrstva za infrastrukturo, mag. ... in mag. T.T., in nato nepravilno zavrnila dokazni predlog za njuno zaslišanje kot prič kot nepotreben. Tožnica v tožbi ne navaja nobene okoliščine, ki bi lahko izpodbila utemeljitev toženke v 325. točki obrazložitve na 90. do 91. strani izpodbijane odločbe, da zaslišanje mag. ... in mag. T.T. kot prič ni bilo potrebno, ker iz nobenega dokumenta ni bilo razvidno, da bi se udeleževala spornih sestankov na sedežu podjetja J. J. oziroma da bi mag. ... osebno sodeloval pri dogovorih glede prijave na razpis, da bi se udeleževal spornih sestankov, da bi lahko pričal o njihovi vsebini, kdaj, kje in kolikokrat so bili izvedeni ipd.. K temu sodišče dodaja, da v nasprotju s tem, kar trdi tožnica, v uradnem zaznamku z dne 10. 5. 2013 (seznanitev z uradnimi zaznamki, dok. št. 306-79/2010-114) ni navedeno, da je bilo na sestanku tega dne govora o koncesijah za leto 2009 in 2010. II.5. Glede kršitve pravil postopka zaradi neizvedbe dokaznih predlogov in kršitve načela zaslišanja stranke in kršitve pravice do poštenega postopka

55. Sodišče zavrača tudi ugovore tožnice, da naj bi bila podana nezakonitost, ki terja odpravo izpodbijane odločbe, ker je toženka vodila zaslišanja zakonitih zastopnikov strank kot zaslišanja prič.

56. V povezavi s tem tožnica razlaga, kako je toženka zakonite zastopnike strank zasliševala nezakonito kot priče in da zaslišanim ni bil dan ustrezen pravni pouk (glede na to, da je šlo za zakonite zastopnike), toženka pa naj jih tudi ne bi, kot dodaja tožnica, pravilno vabila na ustne obravnave, ker da jih je vabila kot priče. 57. Sodišče najprej ugotavlja, da ZUP ne prepoveduje zaslišanja zakonitega zastopnika podjetja (pravne osebe) kot priče (fizične osebe). Zaslišanje oziroma izjava stranke (188. člen ZUP) ni isto kot zaslišanje priče (181. do 187. člen ZUP) in na splošno bi moralo veljati, da če poda izjavo zakoniti zastopnik pravne osebe prav v tem svojstvu, gre za izjavo pravne osebe, če pa jo poda kot fizična oseba, gre lahko za izjavo priče.10

58. Po presoji sodišča toženka s tem, ko je zakonite zastopnike pravnih oseb zasliševala kot priče in jih ni obravnavala kot stranke, ni storila takšne postopkovne kršitve, ki bi bila bistvena, torej ki bi v okoliščinah konkretnega primera (lahko) kakor koli vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve toženke v zadevi.

59. Namreč, v primeru zaslišanja stranke, torej pridobitve izjave stranke kot dokaza v smislu 188. člena ZUP, velja, da stranka poda izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo, če bi dala krivo izjavo (tretji odstavek 188. člena ZUP), in na drugi strani, priča mora govoriti resnico, sicer jo lahko doletijo posledice krive izpovedbe (prvi odstavek 185. člena ZUP). V tem pogledu torej ni mogoče najti takšnih kvalitativnih razlik med enim in drugim položajem, ki bi lahko v okoliščinah obravnavane zadeve predstavljale oziroma povzročile že bistveno postopkovno kršitev, zlasti pa ne uveljavljano kršitev načela kontradiktornosti. Načelo zaslišanja stranke po 9. členu ZUP je treba namreč razlikovati od izjave stranke kot dokaznega sredstva po 188. členu ZUP.

60. Kar zadeva tretji odstavek 27. člena ZPOmK-1, ki v preiskovalnem postopku pri zahtevi za posredovanje podatkov opredeljuje t. i. privilegij zoper samoobtožbo v postopku pred toženko, s tem ko določa, da podjetje ni dolžno priznati kršitve, oziroma kar zadeva pravico privilegija zoper samoobtožbo v smislu elementa pravice do obrambe, sodišče meni, da pravna ureditev tako zaslišanja priče kot izjave stranke po ZUP s to določbo oziroma s pravico privilegija zoper samoobtožbo v smislu elementa pravice do obrambe, ni v nasprotju. Tretji odstavek 27. člena ZPOmK-1 v vsakem primeru predstavlja specialnejšo določbo v preiskovalnem postopku pred toženko. Pri zaslišanju prič pa ZUP v 183. členu tudi že na splošno določa, da lahko v določenih primerih priča odreče pričanje oziroma je te dolžnosti odvezana – med drugim, če bi sebe spravila v občutno premoženjsko škodo ali pa v kazenski pregon, ali o posameznih dejstvih, če navede za to tehtne razloge.

61. Po mnenju sodišča pa bi moral tisti, da bi lahko utemeljeval eventualno kršitev privilegija zoper samoobtožbo v postopku pred toženko, v tožbi vsaj opredeljeno navesti in argumentirano pojasniti, v podajo katerih odgovorov (navedb) naj bi bil s strani toženke prisiljen v smislu prisiljenega priznanja kršitve.

62. Sodišče še dodaja, da tožnica konkretizirano niti ne izpodbija navedb toženke v 312. točki obrazložitve na 86. strani izpodbijane odločbe, da so bile stranke na obravnavah zastopane bodisi po zakonitih zastopnikih bodisi po pooblaščencih, večinoma pa celo oboje, in da so imele možnost zahtevati soočenje in postavljati vprašanja drugim zakonitim zastopnikom strank v postopku, če so to želele.

63. Posega v svoj pravni položaj podjetje tudi ne more utemeljevati zgolj z očitki, ki se nanašajo izključno na ravnanja toženke v razmerju do drugih podjetij, tj. do drugih strank postopka.

64. Prav tako v zvezi z očitano kršitvijo 158. člena ZUP, ki določa, da če je za obravnavanje na ustni obravnavi potrebno, da povabljeni poznajo določene dokumente (ali predmete ipd.), jim jih je treba dati na vpogled hkrati z razpisom obravnave, v vabilu na obravnavo pa navesti, kdaj in kje si jih lahko ogledajo, sodišče poudarja, da zgolj s povzemanjem navedene določbe in golim zatrjevanjem, da toženka vabljenih ni vnaprej seznanila z "dokumenti", ki da so bili predmet obravnave na "navedenih ustnih obravnavah", ne more uspešno utemeljiti nobene bistvene kršitve določb postopka. Tožbeni ugovor ostane na ravni splošnega, brez npr. konkretne navedbe, glede katerih dokumentov naj tožnica ne bi imela možnosti izjave pred izdajo izpodbijane odločbe zaradi takšnega ravnanja toženke. Torej ta očitek ni utemeljen.

65. Kot neutemeljene sodišče zavrača tudi tožbene očitke, da naj bi bilo kršeno načelo kontradiktornosti tudi zato, ker naj toženka ne bi zaslišala predlaganih prič oziroma izvedla predlaganih dokazov. Kršitev načela kontradiktornosti bi povzročila zavrnitev takih dokazov, s katerimi se dokazujejo dejstva, ki so odločilna,11 in tožnik mora, če uveljavlja tak tožbeni razlog, dovolj opredeljeno navesti, da bi se dokazni predlogi nanašali na takšna (odločilna) dejstva.12 Sodišče pa je pri obravnavi tožbenih ugovorov v zvezi s posameznimi očitki presodilo, da se je imela tožnica možnost izjaviti o vseh odločilnih dejstvih oziroma da je to možnost tudi izkoristila, in potrdilo dokazno oceno toženke.

66. Navedba tožnice, češ da toženka nima zakonske podlage, da bi od strank postopka zahtevala predložitev pisnih izjav prič, je pravno zgrešena. ZPOmK-1 v 21. členu izrecno določa, da toženka odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba presodi, da je ta potrebna zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev. ZUP pa določa, da se kot dokaz lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru (drugi odstavek 164. člena) ter da o tem, ali je treba kakšno dejstvo dokazovati ali ne, odloča uradna oseba, ki vodi postopek, in sicer glede na to, ali utegne to dejstvo vplivati na odločitev o zadevi (prvi odstavek 165. člena). Kot pojasnjuje toženka (314. točka obrazložitve na 87. strani izpodbijane odločbe), je bilo v PRD (ponovni postopek) navedeno, da v primeru, če stranka v izjavi predlaga izvedbo dokazov, ki jih je potrebno izvesti na ustni obravnavi, jo toženka poziva, da predloži pisno izjavo priče, na podlagi katere bo mogoče oceniti, ali je ustna obravnava še potrebna. To je tudi v skladu s tem, da se dokazi izvedejo praviloma po tem, ko se ugotovi, kaj je v dejanskem pogledu sporno ali kaj je sploh treba dokazati (prvi odstavek 165. člena ZUP).

67. Splošne in nekonkretizirane in tako neupoštevne so navedbe tožnice o tem, da toženka ni zaslišala predlaganih prič in se do teh dokaznih predlogov ni ustrezno vsebinsko opredelila oziroma naj njeni razlogi ne bi bili ustavno sprejemljivi, da naj ne bi strankam omogočila prisotnosti pri izvedbi dokaznega postopka, da naj bi strankam postopka v PRD z dne 13. 9. 2016 določila prekratek 30-dnevni rok za izjavo, po tem pa vročila še vabilo na ustno obravnavo že za dne 8. 11. 2016 in postavila 7-dnevni rok za izjasnitev na dopolnitev PRD z dne 15. 11. 2016, poleg tega pa naj ne bi ustrezno odgovorila na njegove obrambne razloge in ponujene dokaze. Tožnica teh svojih ugovorov ne konkretizira niti do te mere, da bi jih sodišče lahko preverilo. Tako npr. tožnica ne pojasni, konkretno kateri njen dokazni predlog v zvezi z odločilnim dejstvom naj ne bi bil ustrezno upoštevan in konkretno katerih njenih obrambnih razlogov naj ne bi toženka ustrezno obravnavala. Trditve o domnevno prekratkih rokih za izjavo oziroma pripravo na ustno obravnavo so pavšalne, ker tožnica ne pojasni, konkretno v čem bi bila zaradi določenega roka ovirana pri izvrševanju pravice do izjave oziroma glede katerega dejstva se v posledici prekratkega roka naj ne bi mogla izjaviti.

68. Očitki tožnice, da naj toženka ne bi ustrezno obrazložila zavrnitve njenih dokaznih predlogov, niso utemeljeni. Toženka v 314. do 315. točki obrazložitve na 87. do 88. strani izpodbijane odločbe ter v 319. do 325. točki obrazložitve na 89. do 91. strani izpodbijane odločbe argumentirano pojasnjuje, kako je obravnavala dokazne predloge strank postopka. Tako med drugim pojasnjuje, da je zaslišala predstavnike petih podjetij, za katere je bilo iz dokazov razvidno, da naj bi se udeleževali sestankov in dogovarjanj glede prijave na razpis. Glede zaslišanja drugih oseb, še posebno tistih, za katere iz dokazov po njeni presoji ni bilo razvidno, da bi neposredno sodelovali v dogovorih glede prijave na predmetni razpis, pa je toženka ocenila, da njihovo zaslišanje ni bilo potrebno in ne bi v ničemer pripomoglo k razjasnitvi zadeve. Toženka je med drugim tudi obrazložila, zakaj kot nepotrebnemu ni sledila dokaznemu predlogu za postavitev izvedenca transportne, ekonomske oziroma druge ustrezne stroke. Toženka je v izpodbijani odločbi odgovorila na vse odločilne navedbe in dokaze, ki so jih predložile stranke in opredelila se je tudi do tega, zakaj posameznih predlaganih prič ni zaslišala – ker za to ni bilo potrebe, saj je bilo s preostalimi dokazi dejansko stanje dovolj razjasnjeno. Z njeno dokazno presojo se sodišče strinja in ji sledi (drugi odstavek 71. člena ZUS-1); glede obravnave posameznih dokaznih predlogov s strani toženke pa se sodišče opredeljuje tudi v okviru presoje tožbenih ugovorov v zvezi z konkretnimi ugotovitvami toženke glede prepovedanega omejevalnega sporazuma.

69. S tožbenimi očitki, da naj bi toženka predlagane dokaze zavrnila na ustavno nedopusten način, se tako ni mogoče strinjati. Toženka ni bila dolžna slediti dokaznim predlogom, za katere je presodila, da bi bilo to zaradi jasnosti zadeve odveč oziroma brez pomena za zadevo. Izpodbijana odločba ni pomanjkljiva in jo je mogoče preizkusiti. Sicer pa je treba upoštevati tudi, da toženka o tem, katera dejstva šteje za dokazana, odloča v skladu z načelom proste dokazne presoje (10. člen ZUP).

II. 6. Glede udeležbe podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. v upravnem postopku (kršitve določbe 16. člena ZPOmK-1)

70. Tožnica tudi ugovarja, da je toženka v nasprotju s 16. členom ZPOmK-1 dopustila stransko intervencijo podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. v upravnem postopku. Razlaga, da sta ti dve podjetji zahtevo za vstop v postopek vložili prepozno, po poteku roka iz tretjega odstavka 16. člena ZPOmK-1, ki določa, da mora oseba podati zahtevo za udeležbo v postopku v 30 dneh od dneva objave sklepa o uvedbi postopka na spletni strani agencije. Prav tako naj podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. ne bi izkazovali pravnega interesa za vstop v postopek, ki se je, glede na to, da nista vložili tožbe zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013, s pravnomočnostjo te odločbe že zaključil. Z dopustitvijo stranske udeležbe podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d. naj bi toženka zagrešila bistvene kršitve določb postopka. Nedopustni naj bi bili dokazi oziroma dokumentacija teh dveh podjetij, katerima toženka po prepričanju tožnice ne bi smela priznati položaja stranskega intervenienta.

71. Iz izpodbijane odločbe (17. do 21. točka obrazložitve na 7. do 9. strani) izhaja, tako pa potrjuje tudi spisna dokumentacija (dok. št. 306-79/2010-228, zapisnik št. 306-79/2010-253 z dne 1. 12. 2015) in med strankama ni sporno, da sta 23. 11. 2015 podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. priglasili stransko intervencijo ter zaprosili za vpogled v spis. Toženka je na podlagi 142. člena ZUP razpisala ustno obravnavo z dne 1. 12. 2015, na kateri se je obravnavala zahteva za vstop v postopek, kateri so stranke izrecno nasprotovale. Na ustni obravnavi je toženka na zapisnik sprejela sklep, da se podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d. na podlagi 43. in 142. člena ZUP lastnost stranskega udeleženca v ponovnem postopku št. 306-79/2010 prizna.

72. Toženka svojo odločitev, s katero se tožnica ne strinja, utemeljuje s tem (17. točka obrazložitve na 7. strani izpodbijane odločbe), da se je v ponovnem postopku ugotavljalo, ali so se stranke postopka skupaj s podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d. sporazumele o oblikovanju ponudb, da se izrek končne odločitve lahko nanaša tudi na ti podjetji in ker da ima skladno z Uredbo o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih, ... sodelovalno dolžnost v postopku. Kljub temu, da je rok 30 dni od objave sklepa o uvedbi postopka potekel, je toženka ocenila, da je položaj podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. specifičen, ker sta med tekom tega roka bili stranki postopka in tako niti nista imeli pravnega interesa za takšno zahtevo. Z delno odpravo prejšnje odločbe z dne 30. 9. 2013 je po razlagi toženke šele nastopila situacija, ko podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. ne moreta sodelovati v postopku, ki se lahko nanaša tudi na njun pravni interes. ZPOmK-1 takšne situacije po njeni razlagi ne ureja, niti ne ureja morebitne objave kakšnega sklepa o ponovni uvedbi postopka, od katere bi tekel rok iz tretjega odstavka 16. člena ZPOmK-1, zato se skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1 v takšnih primerih uporablja ZUP. Ta pa glede stranske udeležbe ne omejuje vložitve prošnje z rokom, ampak je treba na to paziti ves čas postopka v skladu s 44. členom ZUP.

73. ZPOmK-1 je lex specialis v razmerju do splošnejšega ZUP. V skladu z drugim odstavkom 15. člena ZPOmK-1 se za postopek odločanja toženke uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, če ni v ZPOmK-1 določeno drugače. 74. ZPOmK-1 v tretjem odstavku 16. člena določa 30-dnevni rok od dneva objave sklepa o uvedbi postopka na spletni strani toženke, v katerem mora stranka vložiti zahtevo za udeležbo v postopku in za to izkazati pravni interes (četrti odstavek istega člena).

75. Pravni interes pa po 43. členu ZUP izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi (prvi odstavek). Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist (drugi odstavek 43. člena ZUP).

76. ZPOmK-1 torej vsebuje v razmerju do ZUP specialnejšo določbo za primere, ko stranka zahteva udeležbo v postopku. V preostalem, npr. glede tega, kaj pomeni pravni interes oziroma pravna korist (43. člen ZUP), in npr. glede tega, da se o zahtevi za vstop v postopek obvesti ostale stranke, da lahko vsaka stranka oporeka osebi pravico do vstopa v postopek in da uradna oseba lahko razpiše posebno obravnavo, na kateri se obravnava zahteva za vstop v postopek (tretji odstavek 142. člena ZUP), pa se uporabljajo določbe ZUP.

77. Iz tega sledi, da prvi in drugi odstavek 142. člena ZUP, v zvezi s petim odstavkom istega člena, ne more predstavljati ustrezne zakonske podlage za odločanje o zahtevi za vstop v postopek pred toženko, ker ta položaj posebej ureja ZPOmK-1 v tretjem odstavku 16. člena.

78. Po drugi strani pa je toženka celo dolžna ravnati v skladu s 44. členom ZUP, če to narekujejo okoliščine primera.

79. Toda v okoliščinah obravnavanega primera je treba kot pravilnim pritrditi tožbenim trditvam, da podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. nista izkazali pravnega interesa za udeležbo v postopku, ki se je, glede na to, da ti dve podjetji nista vložili tožbe zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013, s pravnomočnostjo te odločbe zaključil, oziroma nista izkazali, da bi izpodbijana odločba lahko vplivala na njune pravice ali pravne koristi. Toženka z ničemer ne konkretizira svojega stališča, da izpodbijana odločba posega v pravni interes podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. oziroma celo navaja, da to tega "lahko" pride (17. točka obrazložitve na 7. strani izpodbijane odločbe). Glede na to, da mora biti po drugem odstavku 43. člena ZUP pravna korist med drugim tudi neposredna, torej z drugimi besedami, ne zgolj neka eventualna, bodoča korist, takšna argumentacija toženke ne vzdrži pravne presoje. Zgolj to, da imata podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. skladno z Uredbo o postopku odpustitve in znižanja globe storilcem, ki so udeleženi v kartelih, sodelovalno dolžnost v postopku, ne pomeni, da izkazujeta že pravni interes za udeležbo v tujem postopku. Možnost pregledovanja, prepisovanja in preslikovanja dokumentov, obveščanja o poteku postopka ter dostopa do informacij javnega značaja obstaja pod zakonskimi pogoji tudi za osebe, ki niso stranke konkretnega postopka (82. člen ZUP, Zakon o dostopu do informacij javnega značaja), kar pravilno izpostavlja tudi tožnica. Da te zakonske možnosti v danem primeru ne bi zadostovale, toženka ne pojasni, pa tudi po presoji sodišča ni videti, da bi lahko bilo temu tako.

80. Vendar pa navedena ugotovitev sama po sebi še ne pomeni, da je treba izpodbijano odločbo odpraviti.

81. Dopustitev stranske udeležbe v nasprotju z zakonom namreč ne konstituira absolutne bistvene kršitve določb postopka po drugem odstavku 237. člena ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1, iz tožbenih trditev pa tudi ne izhaja, da bi kršitev petega odstavka 16. člena ZPOmK-1 sploh lahko pomenila takšno kršitev določb postopka, ki bi bila bistvena, torej ki bi predstavljala upošteven tožbeni razlog v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 27. člena ZUS-1. S tožbenimi trditvami, češ da toženka v izpodbijani odločbi navaja dokumentacijo, pridobljeno na podlagi vloge v okviru programa prizanesljivosti, kot tudi drugo dokumentacijo podjetij F., d.o.o. ter G., d.d., ne da bi se navedlo, katera naj bi bila ta druga dokumentacija, ali da sta se ti dve podjetji lahko seznanili z novimi dejstvi in predstavili stališča v škodo tožnikov, ali celo z golimi tožbenimi navedbami, da naj bi toženka zagrešila "bistveno" kršitev določb postopka, v danih okoliščinah obravnavane zadeve ni mogoče utemeljeno trditi, da bi lahko prišlo zaradi kršitve 16. člena ZPOmK-1 do vpliva na pravilnost in zakonitost končne odločitve toženke. Očitek o kršitvi 22. člena Ustave ni utemeljen.

82. Dokumentacija, pridobljena v okviru programa prizanesljivosti, ni dokumentacija, ki bi jo toženka pridobila od podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. kot stranskih udeleženk postopka; katere naj bi bile "druge vloge" oziroma druge "izjave in listine", na katere se sklicuje tožnica, pa v tožbi ni konkretno pojasnjeno, niti dokumentacije, ki bi jo podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. morebiti prispevali (samo) kot stranski udeleženki, in je toženka torej ne bi pridobila, bi pa iz nje izhajala kakšna odločilna dejstva, ne vidi sodišče. Pri tem tudi ni mogoče prezreti, da če bi toženka izvedla preiskavo tudi pri stranskem udeležencu, bi lahko prišla do istih dokumentov, ki jih je stranski udeleženec predložil v vlogi skesanca. To povsem jasno kaže, da udeležba podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. v postopku pred toženko na njeno končno odločitev kot taka ni mogla imeti vpliva. Tudi izjavi zaposlenih iz ..., ki jih izpostavlja tožnica, predstavljata dokumentacijo, pridobljeno v okviru programa prizanesljivosti (IV. 3 poglavje, 94. in 95. točka obrazložitve na 32. do 33. strani izpodbijane odločbe). Tožbeni očitek, češ da teh izjav zaposlenih toženka ne bi smela šteti za trditve ..., saj da podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. nista (bili) stranki postopka in ne bi smeli biti vključeni v postopek, je brez pomena za sodno presojo, glede na to, da gre za dokumentacijo, pridobljeno v okviru programa prizanesljivosti.

83. K podani presoji sodišče posebej dodaja, da sta podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. sicer navedeni v 1. točki izreka izpodbijane odločbe (in še H., d.d., ki je bila iz sodnega registra izbrisana 12. 7. 2011 zaradi pripojitve k prevzemni družbi I., d.d., zdaj F., d.o.o.), čeprav hkrati ni sporno, da nista bili (pasivni) stranki ponovnega upravnega postopka (kot navaja v nadaljevanju toženka izrecno v obrazložitvi izpodbijane odločbe – npr. 19. točka na 8. strani). Podjetji sta v 1. točki izreka jasno označeni kot "družbi", za razliko od strank, ki so tam označene kot "podjetja" in tako navedene tudi v uvodu izpodbijane odločbe, pri čemer se 2. točka izreka izpodbijane odločbe, v kateri toženka prepoveduje kršitev (obveznost po izpodbijani odločbi), nanaša (zgolj) na "podjetja", navedena v 1. točki izreka. Torej je preko tega po presoji sodišča tudi iz samega izreka izpodbijane odločbe odločbe razvidna razmejitev med udeleženci kartela glede na njihov procesni položaj v ponovnem upravnem postopku. Zato ob tem, ko okoliščina, da sta "družbi" F., d.o.o. ter G., d.d. navedeni v izreku, ni izpodbijana s tožbo, in ob tem, ko toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnjuje, kdo so stranke postopka, ne gre za nejasnost odločbe, ki bi v okviru tožbenih navedb onemogočala njen preizkus.

84. Po presoji sodišča tako ni nobene razumne podlage za sklepanje, da bi ugotovljena procesna kršitev v dani situaciji lahko kakor koli prispevala k drugačni odločitvi toženke, pri čemer je tožnica tista, ki bi morala sodišču pojasniti in dokazati, da je procesna kršitev, ki jo uveljavlja, bistvena. Tega bremena pa tožnica s svojimi pavšalnimi navedbami ni zmogla oziroma je iz njenih navedb mogoče razbrati kvečjemu to, kar ugotavlja sodišče, torej da za bistveno kršitev določb postopka ne gre.

II. 7. Glede kršitve pravice do obrambe zaradi dolgotrajnosti postopka; glede tega, da ni izkazan legitimni interes za izdajo ugotovitvene odločbe in glede smotrnosti postopka

85. Tožnica ugovarja kršitev pravice do obrambe zaradi dolgotrajnosti postopka, zatrjevane neizkazanosti legitimnega interesa za izdajo ugotovitvene odločbe in zatrjevane nesmotrnosti postopka. Navaja, da postopek, ki je bil začet s sklepom o uvedbi postopka z dne 25. 10. 2010, ni bil končan v razumnem času, kar nasprotuje 6. členu EKČP in 22. členu Ustave. Med drugim izpostavlja, da je toženka v ponovnem postopku izpodbijano odločbo izdala po več kot 2 letih od odprave prejšnje odločbe s strani Upravnega sodišča, da se zaslišani določenih dogodkov zaradi časovne oddaljenosti niso več spomnili in da ugotavljanje kršitve iz leta 2010 ne zasleduje ciljev učinkovitega varstva konkurence. Meni tudi, da bi toženka morala utemeljiti legitimen interes za izdajo zgolj ugotovitvene odločbe.

86. Sodišče tožbenim ugovorom ni sledilo.

87. Ponazoritve zatrjevano dolgotrajnega vodenja postopka glede na datum izdaje sklepa o uvedbi postopka ne utemeljujejo nobene bistvene postopkovne kršitve. Kot je sodišče že pojasnilo v svoji praksi, samo dejstvo predolgega postopka (glede na zakonske roke) ni razlog za nezakonitost izpodbijane odločbe.13 Treba je tudi upoštevati, da je bila izpodbijana odločba izdana v ponovnem postopku. To po naravi stvari pomembno vpliva na čas trajanja celotnega postopka, če se upošteva čas izdaje sklepov o uvedbi postopka, kot to navaja tožnica. Tudi 2-letni rok za izdajo odločbe po četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1, kjer je določeno, da mora agencija izdati odločbo iz prvega odstavka tega člena v 2 letih od izdaje sklepa o uvedbi postopka, je instrukcijski rok in njegova prekoračitev kot taka ne predstavlja kršitve, ki bi vplivala na presojo sodišča o zakonitosti izpodbijanih aktov toženke.14 V primeru (neopravičene) prekoračitve roka iz četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, ki določa, da mora pristojni organ izdati nov upravni akt v 30-ih dneh od dneva, ko je dobil sodbo (oziroma v roku, ki ga določi sodišče), je mogoče vložiti ponovno tožbo, če stranka prej naslovi na organ posebno zahtevo, v skladu s pogoji iz 65. člena ZUS-1. 88. Ob ugotovljeni kršitvi konkurenčne zakonodaje okoliščina, da je bil javni razpis razveljavljen, na navedeno presojo nima vpliva. Prav tako tudi nima absolutnega vpliva na presojo okoliščina, da so se posamezne zaslišane osebe lahko dogodkov manj natančno spomnile zaradi njihove časovne oddaljenosti. Slednje je element dokaznega postopka oziroma dokazne ocene in ni v povezavi s smotrnostjo postopka. Zatrjevana kršitev pravice tožnice do obrambe zaradi dolgotrajnega postopka pa bi bila lahko eventualno ugotovljena, če bi tožnica predložila za to prepričljive dokaze, sklicevala pa se je zgolj na izpovedbo priče P.P., po kateri naj bi njegovo pričanje „ne bilo tako natančno, tudi zaradi časovne distance“.15

89. Toženka je izdala izpodbijano odločbo na podlagi svojih ustavnih in zakonskih pooblastil, pri čemer razlogi za izdajo izpodbijane odločbe, kot izhajajo iz njene obrazložitve, nedvoumno izkazujejo in s tem utemeljujejo legitimen interes za njeno izdajo. Sodišče pa ne more posegati v polje presoje toženke kot neodvisnega organa (javne agencije) pri vodenju postopkov in ni pristojnost sodišča, da bi prevzemalo vloge in funkcije toženke kot varuha konkurence. Sodišče je, v okviru zakona, opravilo preizkus pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe.

III. GLEDE (NE)ZAKONITOSTI PREISKAVE IN DOPUSTNOSTI DOKAZOV

90. Tožnica ugovarja, da naj bi toženka preiskavo nepravilno oziroma nezakonito izvedla, na kar da je opozorila že v izjavi na PRD z dne 13. 9. 2016. Posledično naj bi bila nedopustna vrsta dokazov, katere v tožbi kot take izrecno navaja. Tožnica se sklicuje tudi na odločbo Ustavnega sodišča U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013. 91. Sodišče tožbenim ugovorom ni sledilo.

92. Najprej sodišče kot neupoštevne zavrača očitke tožnice glede zatrjevane pomanjkljive oziroma neustrezne obrazložitve sklepa o preiskavi in glede zatrjevanega neobstoja ustreznega pooblastila uradnih oseb, ki so izvajale preiskavo.

93. Prvič, toženka je preiskavo pri tožnici opravila na podlagi sklepa št. 306-79/2010-6 z dne 25. 10. 2010, ki ga tožnica v tožbenem zahtevku ne izpodbija, niti ga ni izpodbijala v upravnem sporu I U 1670/2013 zoper prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013, in v tožbi ne navaja razlogov, zakaj tega ni storila. Toženka je preiskavo opravila v skladu s tem sklepom, na njegovi podlagi.

94. Drugič, v zvezi s trditvami tožnice, da naj uradni osebi ... in ..., ki sta pri njej opravili preiskavo (kar potrjuje poročilo o preiskavi št. 306-79/2010-19 z dne 15. 11. 2010), ne bi imeli ustreznih pooblastil, sodišče opozarja, da bi tožnica morala to ugovarjati že v postopku pred toženko, v skladu s četrtim odstavkom 34. člena ZPOmK-1. Ta določa, da lahko podjetje, zoper katerega je bila izvedena preiskava, poda pripombe k poročilu o preiskavi v 15 dneh od njegove vročitve. Na to je bila tožnica v poročilu o preiskavi izrecno opozorjena. V poročilu o preiskavi z dne 15. 11. 2010 so namreč med drugim navedene tudi pooblaščene uradne osebe. Tožničina trditev, češ da se pripombe na poročilo lahko nanašajo le na njeno zakonsko določeno vsebino, je pravilna; tožnica bi lahko podala pripombe v zvezi s pooblaščenimi uradnimi osebami, navedenimi v poročilu z dne 15. 11. 2010, v okviru opisa poteka preiskave. Vendar tej okoliščini tožnica, pa tudi ne druge stranke (26. in 272. točka obrazložitve na 10. in 76. strani izpodbijane odločbe), niso ugovarjale tako, da bi podale pripombe v skladu s četrtim odstavkom 34. člena ZPOmK-1. Zato takega novega ugovora ni mogoče uspešno uveljavljati šele v sodnem postopku.

95. Tudi sicer pa toženka pravilno navaja (271. točka obrazložitve na 75. strani izpodbijane odločbe), da iz 30. člena ZPOmK-1 izhaja, da pri njej zaposlene osebe izkazujejo pooblastilo za opravljanje preiskave s službeno izkaznico (specializirane organizacije, zavodi ali posamezniki pa s pisnim pooblastilom direktorja agencije, ki vsebuje obseg pooblastil). Že sam zakon torej določa, da preiskavo opravljajo osebe, zaposlene na agenciji, in obseg tega pooblastila (glej še prvi in drugi odstavek 29. člena ZPOmK-1).

96. Kolikor tožnica ugovarja dopustnosti dokazov, pridobljenih v preiskavi, pa se sodišče v zvezi s tem opredeljuje v nadaljevanju.

97. Toženka je preiskave opravila na podlagi sklepov z dne 25. 10. 2010, ki jih je izdala po določbah 28. člena ZPOmK-1, kot je veljal v času njihove izdaje, in ki je tedaj določal, da toženka opravi preiskavo pri podjetju na podlagi sklepa o preiskavi, ki ga izda skladno z ZPOmK-1 sama, to pomeni brez odredbe sodišča. 98. Kasneje je z odločbo U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 Ustavno sodišče odločilo, da je bil prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11 in 57/12) v neskladju z drugim odstavkom 36. člena in 37. členom Ustave, ker je določal, da je posege v prostorsko zasebnost podjetij odredila toženka, ne pa sodišče, tudi tedaj, ko so taki posegi bili odrejeni in izvršeni proti volji pravnih oseb. Toda Ustavno sodišče je tudi odločilo (3. točka izreka navedene odločbe), da se je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 uporabljal do odprave ugotovljene protiustavnosti. Po obrazložitvi Ustavnega sodišča je to pomenilo, da je v prejšnjem 28. členu ZPOmK-1 toženka imela zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav in da jo je imela še naprej do odprave ugotovljene protiustavnosti (41. točka obrazložitve navedene odločbe), tj. do spremembe zakona z novelo ZPOmK-1E, ki je začela veljati 10. 5. 2014.16 V skladu s tem je sodišče že pojasnilo in presodilo v prejšnjih postopkih, v zvezi s presojo zakonitosti prejšnje odločbe z dne 30. 9. 2013,17 da so imeli sklepi toženke o preiskavah, izdani po prej veljavnem 28. členu ZPOmK-1, zakonito podlago, in da so v preiskavi pridobljeni dokazi v tem pogledu zakoniti ter dopustni.

99. Po presoji sodišča je toženka pri preiskavi pravilno uporabila 29. in 30. člen ZPOmK-1, kar je razvidno tudi iz poročil o preiskavi (št. 306-79/2010-19 z dne 15. 11. 2010, št. 306-79/2010-15 z dne 4. 11. 2010, št. 306-79/2010-12 z dne 27. 10. 2010, št. 306-79/2010-17 z dne 15. 11. 2010), sestavljenih skladno s 34. členom ZPOmK-1. 100. Preiskava je bila torej ustrezna in zahteve tožnice po izločitvi v preiskavi pridobljenih dokazov niso utemeljene.

101. Stališče, da naj toženka v ponovnem postopku, v izvršitvi sodbe Upravnega sodišča, ne bi imela (več) podlage za to, da svojo odločitev opira tudi na dokaze, pridobljene v preiskavi na podlagi prej veljavnih določb 28. člena ZPOmK-1, torej pred 10. 5. 2014, je pravno zmotno.

102. Sodišče je s sodbami I U 1670/2013 z dne 16. 9. 2014 idr. (14. do 16. točka te sodne odločbe) izpodbijano prejšnjo odločbo z dne 30. 9. 2013 odpravilo v delu, ki se je nanašal na posameznega tedanjega tožnika, in v tem obsegu vrnilo zadevo toženki v ponoven postopek. Toženka v ponovnem postopku, ki se je zaključil z izdajo v predmetnem upravnem sporu izpodbijane odločbe, ni izdala ponovnih sklepov o preiskavi in ni ponovno opravljala preiskave, saj to za izvršitev sodb sodišča ni bilo potrebno, to pomeni da ni de novo ponavljala celotnega ugotovitvenega postopka (od začetka). Kolikor želi tožnica prikazati drugače, so takšna tožbena zavzemanja brez vsakršne podlage. Zato je za obravnavano zadevo brez pomena, da je v času ponovnega postopka veljala novela ZPOmK-1E. Izpodbijana odločba tako tudi ne nasprotuje odločitvi Ustavnega sodišča v odločbi U-I-40/12-31. Ustavno sodišče je namreč izrecno pojasnilo, da je imela toženka zakonito podlago v 28. členu ZPOmK-1 za opravljanje ustreznih preiskav.

103. Preostale navedbe in sklicevanja tožnice na prakso Ustavnega sodišča, Sodišča EU in Evropskega sodišča za človekove pravice po vsem povedanem za konkretno presojo ne morejo biti pravno relevantne, in kot take ne terjajo posebnega odgovora sodišča. IV. GLEDE PRIVILEGIRANE KOMUNIKACIJE

104. Tožnica ugovarja, da toženka pravno napačno ni upoštevala njenih trditev, da določeni dokumenti, ki se nanašajo na odvetnico Y.Y., predstavljajo privilegirano komunikacijo.

105. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

106. Tožnica v tožbi ne navaja, katera dokumentacija naj bi predstavljala privilegirano komunikacijo, ampak s svojimi pravnimi stališči nasprotuje obrazložitvi toženke v izpodbijani odločbi.

107. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe (162. do 169. točka obrazložitve na 50. do 52. strani in 273. do 290. točka na 76. do 81. strani) ter podatkov upravnega spisa oziroma dosedanjega postopka sodišče ugotavlja, da se tožbene navedbe očitno nanašajo na račune odvetnice Y.Y. s specifikacijami (obračuni ur) in elektronsko korespondenco te odvetnice, ki jih je toženka med drugim priložila dopolnitvi PRD št. 306-79/2010-90 z dne 26. 6. 2013 (priloga 1), gre pa za dokumente, ki jih je v upravnem postopku predložila ..., nekatere pa je toženka pridobila tudi v preiskavah. Izločitev teh dokumentov je zahtevala tožnica v izjavi na dopolnitev PRD z dne 18. 7. 2013 (dok. št. 306-79/2010-103, 7. do 8. stran).

108. Privilegirano komunikacijo, tj. varovanje poklicne zaupnosti sporazumevanja med odvetnikom in stranko (legal professional privilege), opredeljuje ZPOmK-1 v prvem odstavku 32. člena s tem, ko določa, da so iz preiskave izključena pisma, obvestila ali drugi načini komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom, v obsegu, v katerem se nanašajo na ta postopek.

109. V tej zvezi iz sodne prakse izhaja, da je treba v skladu z jezikovno, sistematično, namensko in zgodovinsko razlago 32. člen ZPOmK-1 razumeti tako, da se zadevno podjetje na privilegirano komunikacijo lahko sklicuje v fazi preiskave, in tudi celotna ureditev instituta privilegirane komunikacije kaže na namen, da se tajnost tistega, kar je stranka zaupala odvetniku, varuje v smislu 6. člena Zakona o odvetništvu na način, ki obenem zadosti zahtevam učinkovitega upravnega postopka po ZPOmK-1. Varovanje zaupnosti sporazumevanja med odvetnikom in stranko se lahko uveljavlja v preiskavi, tako da se po zavrnitvi dostopa uradna oseba z dokumentom seznani le v tem okviru, da presodi o očitni (ne)utemeljenosti sklicevanja (drugi odstavek 32. člena ZPOmK-1), v primeru spora pa o (ne)utemeljenosti sklicevanja v 15-ih dneh odloči Upravno sodišče (tretji in četrti odstavek 32. člena ZPOmK-1).18

110. Poleg tega je treba opozoriti, da se z varstvom privilegirane komunikacije v postopku po ZPOmK-1 varuje uresničevanje pravice do obrambe in podjetje tako ni upravičeno zahtevati generalnega varstva že v zvezi z vsakim dopisom, vlogo, mnenjem ipd. odvetnika.19

111. V konkretnem primeru ni sporno oziroma tožnica tega ne navaja drugače, da toženka ni opravila preiskave prostorov odvetnice Y.Y. in da se podjetja, pri katerih je bila opravljena preiskava, niso sklicevala na obstoj privilegirane komunikacije v času preiskave, ampak so se nanjo pričela sklicevati šele v izjavah na dopolnitev PRD v prejšnjem postopku, kjer je toženka navedla dokaze, pridobljene od ... v nezaupni različici vloge (275. in 280. točka obrazložitve na 77. in 79. strani izpodbijane odločbe).

112. Ker tožnica ali njen odvetnik, prav tako pa tudi nobeno drugo zadevno podjetje, v fazi preiskave niso zavrnili dostopa do podatkov s sklicevanjem, da gre za privilegirano komunikacijo, niti ni (bil) izpolnjen dejanski stan iz 32. člena ZPOmK-1, ki določa ravnanja toženke oziroma uradne osebe, kadar podjetje v preiskavi zavrne zahtevo toženke za dostop do določenih podatkov, ki naj bi predstavljali privilegirano komunikacijo.

113. Če pa je tako, je treba že na tej točki ugotoviti, da so neutemeljeni vsi tožbeni ugovori kršitev 32. člena ZPOmK-1, ki ga v obravnavani zadevi tako ni mogoče uporabiti kot podlage za presojo sklicevanja na privilegirano komunikacijo (ki je lahko v skladu s tem členom izključena iz preiskave).

114. K temu sodišče dodaja, da iz za tožnico spornih dokumentov (računi s specifikacijami, elektronska korespondenca) tudi sicer ne izhaja to, kar se trdi v tožbi, torej da bi predstavljali komunikacijo iz zaupnega razmerja med tožnikoma in njuno odvetnico Y.Y. v zvezi z obravnavanim postopkom – to pomeni, s katero bi tožnica tudi uresničevala (izvrševala) svojo pravico do obrambe v konkretnem postopku, kar nadalje pomeni, da bi moralo v bistvu iti in concreto za izmenjavo z odvetnico z namenom in v interesu pravice tožnice do obrambe (for the purposes and in the interests of the client's rights of defence).20 Npr. pravno mnenje odvetnice Y.Y. se je izrecno nanašalo na presojo sklenitve pogodbe o ustanovitvi konzorcija z vidika ZPOmK-1 in pregled primerljivih ravnanj nacionalnih uradov za varstvo konkurence ter je datirano na dan 26. 1. 2010, torej še preden je toženka 25. 10. 2010 izdala sklep št. 306-79/2010-5, s katerim je uvedla predmetni postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. Ob izostanku tožbenih trditev, ki bi lahko utemeljevale drugače, tako ni mogoče razumeti, da bi bilo to pravno mnenje pripravljeno z namenom in v interesu pravice tožnice (oziroma drugih strank postopka) do obrambe v predmetnem postopku.

115. Sodišče sodi, da tožbeni ugovori v nobenem primeru ne dajejo nikakršne podlage za sklep, da ne bi mogel odvetnik tožnice ustrezno zagotavljati nalog svetovanja, obrambe in zastopanja v predmetnem postopku.

116. Sodišče dodaja, da je ureditev v 32. členu ZPOmK-1 lex specialis in ne vzdrži stališče, da naj bi bilo razmerje med odvetnikom in stranko absolutno zaupno.

117. Glede na povedano je sodišče dokazni predlog tožnice za zaslišanje odvetnice Y.Y. v zvezi z njeno izjavo in pooblastilnim odnosom (na glavni obravnavi, na naroku 26. 5. 2021) ) zavrnilo, saj se nanaša na nerelevanten dokaz. Namreč, kot že navedeno, dostopa do podatkov s sklicevanjem, da gre za privilegirano komunikacijo, tožnica ni zavrnila v fazi preiskave, ampak šele naknadno v teku postopka, s čemer ni (bil) izpolnjen dejanski stan iz 32. člena ZPOmK-1 .

V. GLEDE POJMA PODJETJA

118. Tožnica ugovarja, da naj bi iz 124. točke obrazložitve na 41. do 42. strani izpodbijane odločbe ne bilo razvidno, skupaj s katerimi povezanimi družbami je toženka obravnavala družbo A., d.o.o. kot gospodarsko enoto, ki se z vidika pravil konkurence šteje za podjetje. Prav tako naj bi bila nerazumljiva navedba toženke, da je subjekt ponovnega postopka podjetje A., d.o.o., ker je v izreku navedeno podjetje A., d.o.o. Zato naj ne bi bilo mogoče preizkusiti izpodbijane odločbe.

119. Sodišče najprej ugotavlja, da je subjekt konkurenčnega prava podjetje, ki ga ZPOmK-1 v 3. členu v 1. točki pojmovno opredeljuje kot subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na njegovo pravnoorganizacijsko obliko in lastninsko pripadnost, pri čemer je podjetje tudi podjetniško združenje, ki neposredno ne opravlja gospodarske dejavnosti, vendar vpliva ali bi lahko vplivalo na ravnanje podjetij na trgu. Pojem podjetja po ZPOmK-1 je torej širši od pojma (gospodarske) družbe, ki je po ZGD-1 (prvi in drugi odstavek 3. člena) pravna oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost, tj. dejavnost, ki se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička, kot svojo izključno dejavnost. 120. V skladu s tem ne more biti nobenega dvoma, da je družba A., d.o.o., podjetje v smislu konkurenčnopravnih pravil. 121. V 124. točki obrazložitve na 41. do 42. strani izpodbijane odločbe toženka še pojasnjuje, da družba A., d.o.o. s svojimi povezanimi družbami tvori enoten gospodarski subjekt. Katere so povezane družbe, toženka pojasnjuje v 9. točki obrazložitve na 4. do 5. strani izpodbijane odločbe.

122. Vendar je treba po mnenju sodišča v zvezi s tem upoštevati, da so povezave med družbami konkretno pravno relevantne z vidika odgovornosti, oziroma ko gre za presojo ravnanj različnih entitet. V takih primerih so lahko za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločitve toženke upoštevni ugovori strank, ki se nanašajo na vprašanje, katere osebe v konkretnem primeru tvorijo eno samo podjetje v smislu konkurenčnopravnih pravil. Tako Sodišče EU poudarja, da dejstvo, da matična družba in njena hčerinska družba tvorita eno samo podjetje, Komisiji omogoča, da odločbo, s katero nalaga plačilo glob, naslovi na matično družbo, ne da bi bilo treba dokazati osebno vpletenost zadnje ob tej kršitvi.21

123. V obravnavanem primeru pa je iz očitane kršitve in navedb strank povsem jasno razvidno, da sploh ni (bilo) spora o okoliščinah, katere družbe (osebe) so bile, poleg družbe A., d.o.o., osebno vpletene v kršitvi. Tudi v 124. točki obrazložitve na 41. strani izpodbijane odločbe, na katero se izrecno sklicuje tožnica, toženka navaja, da so se (med drugim) odgovorne osebe "pravne osebe A., d.o.o." (tedaj je bila družba še organizirana kot delniška družba) sestajale, dopisovale in dogovarjale o prijavi na javni razpis.

124. Zato ni mogoče upoštevati ugovora tožnice, da naj bi obstajale nejasnosti glede tega, kdo je stranka postopka, niti ni utemeljena tožbena trditev, da naj bi bilo v izreku napačno ali v nasprotju z obrazložitvijo navedeno podjetje "A., d.o.o.", saj samo poimenovanje glede na navedeno ni odločilno.

125. Ker je v obrazložitvi izpodbijane odločbe navedeno, kdo so stranke postopka, je s tem odgovorjeno tudi na tožničine ugovore v zvezi s tem, podane v njeni izjavi z dne 14. 10. 2016 na PRD, in ne gre za to, da izpodbijane odločbe ne bi bilo mogoče preizkusiti.

126. Sicer pa, drugače kot meni tožnica, okoliščina, da je toženka postopek zoper podjetje ... ustavila, tudi ne bi bila ovira za konstrukcijo enotnega gospodarskega subjekta. Toženka je v sklepu z dne 14. 3. 2016 ugotovila, da sta (med drugim) družbi ... in A., d.o.o. v času objave razpisa JN 1952/2010 sestavljali enoten gospodarski subjekt. Kar pa zadeva družbo ..., v kateri da je imela družba A., d.o.o. v letu 2010 66,08-odstotni delež, je treba navesti, da je za presojo brez pomena tožbeni ugovor, češ da zaradi tega pogoji za domnevo o obstoju enotnega gospodarskega subjekta niso bili podani. V obravnavani zadevi toženka namreč ni ugotavljala, da bi bila družba ... kot pravna oseba vpletena v očitana ravnanja, in na to ne more vplivati zgolj splošna omemba te družbe v 9. točki obrazložitve na 4. do 5. strani izpodbijane odločbe.

127. Relevantno dejansko stanje je toženka v celoti ugotovila, zato ni nobene potrebe po dodatnem izvajanju dokazov in sodišče ni sledilo dokaznim predlogom v 70. točki na 33. strani tožbe. Ker ni sporno, da se predstavniki oziroma zakonita zastopnica podjetja ... S.S. ni udeleževala spornih sestankov, kar v kontekstu pojma podjetja na presojo sodišča nima vpliva, tudi ni jasno, zakaj tožnik sploh predlaga, naj jo sodišče v zvezi s tem zasliši, saj to očitno ni potrebno. Glede elektronskega sporočila z dne 27. 7. 2010 pa bi bilo zaslišanje S.S. prav tako irelevantno, saj je na tem sporočilu toženka temeljila očitke v prejšnjem postopku, in ne v postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba. Za ta spor je relevanten postopek, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba. Glede na to je sodišče dokazni predlog za zaslišanje S.S. na glavni obravnavi, na naroku 26. 5. 2021, zavrnilo.

128. Iz navedenega torej izhaja, da je treba tožbene ugovore kot neutemeljene zavrniti.

VI. GLEDE DOLOČITVE RELEVANTNEGA TRGA

129. Tožnica ugovarja, da naj toženka ne bi pravilno oziroma dovolj natančno določila upoštevnega trga. Navaja, da naj bi bilo pravno napačno stališče toženke, da ni dolžna analizirati in dokončno opredeliti upoštevnega trga, ker je očitani sporazum omejevalen že po cilju.

130. Toženka izrecno navaja v 130. točki obrazložitve na 42. strani izpodbijane odločbe, da mora v odločbi, sprejeti na podlagi 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU (prej 81. člen PES), opredeliti trg, če brez tega ni mogoče določiti, ali zadevni sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje, lahko vpliva na trgovino med državami članicami in ali je njegov cilj ali učinek preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence.

131. Ker enako navaja tudi tožnica, se torej njena stališča in stališča toženke glede tega ne razlikujejo. Vendar pa tožnica ob tem trdi, da naj v konkretnem primeru upoštevni trg ne bi bil ustrezno opredeljen, torej naj ne bi bil opredeljen v skladu z navedeno zahtevo in dovolj natančno.

132. V okviru presoje tožbenega ugovora sodišče uvodoma ugotavlja, da iz sodne prakse izhaja, da v primeru omejevalnih sporazumov (6. člen ZPOmK-1), katerih že cilj je omejevanje konkurence, upoštevnega trga ni treba določiti natančneje oziroma so zahteve glede opredelitve upoštevnega trga manjše, saj ni treba ugotavljati učinkov omejevalnega sporazuma (na tem trgu), tako da ga je treba opredeliti, če brez tega ni mogoče določiti, ali je cilj ali učinek sporazuma preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence.22 Opredelitev upoštevnega trga tudi nima enakega pomena glede na to, ali gre za uporabo 101. ali 102. člena PDEU (prej 81. ali 82. člena PES). Pri uporabi člena 102. člena PDEU (prim. 9. člen ZPOmK-1 – prepoved zlorabe prevladujočega položaja) je ustrezna opredelitev trga nujni predhodni pogoj za presojo domnevnega protikonkurenčnega ravnanja, saj je treba pred ugotavljanjem obstoja zlorabe prevladujočega položaja dokazati obstoj prevladujočega položaja na danem trgu. Pri uporabi člena 101. člena PDEU pa je treba opredeliti zadevni trg za ugotovitev, ali bi lahko zadevni sporazum, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje vplivali na trgovino med državami članicami in ali je njihov cilj ali učinek preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu. Zato pri uporabi 101. člena PDEU (prvi odstavek) očitki glede opredelitve trga, ki jo je upoštevala Komisija, ne morejo biti neodvisni od očitkov glede vplivanja na trgovino med državami članicami in škodovanja konkurenci. Nasprotovanje opredelitvi upoštevnega trga je brezpredmetno, če je Komisija pravilno ugotovila, da zadevni sporazum izkrivlja konkurenco in bi lahko močno vplival na trgovino med državami članicami.23

133. V zvezi s tožbenimi očitki, da naj toženka ne bi opredelila upoštevnega trga oziroma naj ne bi ustrezno natančno opredelila upoštevnega trga, sodišče nadalje ugotavlja, da je toženka opredelila predmet, na katerega se prepovedani omejevalni sporazum med podjetji nanaša, in sicer je to javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji (133. točka obrazložitve na 43. strani izpodbijane odločbe). V nadaljevanju je toženka tudi pojasnila posamezne elemente javnega razpisa, tj. podelitev koncesije in zadevno gospodarsko javno službo z njeno vsebino, tj. medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji, in navedla, da se udeležencem prepovedanega sporazuma očita dogovarjanje v zvezi z javnim razpisom za javni linijski prevoz potnikov, ki se kot gospodarska javna služba organizira za medkrajevni javni linijski prevoz v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, pri čemer je postopke podeljevanja koncesij, izbiro koncesionarja ter sklepanje koncesijskih pogodb izvajalo tedanje Ministrstvo za promet (Direkcija Republike Slovenije za ceste, v nadaljevanju DRSC, zdaj Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo), in sicer za šest koncesijskih območij, ki so pokrivala celotno ozemlje Republike Slovenije, in za vsa koncesijska območja je bil objavljen en (skupen) razpis ter so veljali enaki pogoji za prijavo nanj (134. in naslednje točke obrazložitve na 43. in naslednjih straneh izpodbijane odločbe). Iz obrazložitve v izpodbijani odločbi je razvidno, da nobenemu podjetju ni bilo vnaprej onemogočeno, da se na določeno koncesijsko območje ne bi smel prijaviti.

134. S tem je toženka povsem jasno navedla tako upoštevni storitveni trg, tj. javni linijski prevoz potnikov, ki se kot gospodarska javna služba organizira za medkrajevni linijski prevoz v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, kot tudi upoštevni geografski trg, tj. celotno območje Republike Slovenije.

135. Po presoji sodišča je opis upoštevnega trga, naveden v izpodbijani odločbi, povsem v skladu z navedeno sodno prakso, in torej tudi zadošča za ugotovitev oziroma presojo, ali je bil cilj sporazuma preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence. Tožbena sklicevanja na posamezno judikaturo oziroma tujo prakso so torej brez pomena za odločitev. V okviru uporabe 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU v obravnavani zadevi se upoštevni trg opredeli zgolj za namen ugotavljanja, ali je cilj sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence oziroma ali lahko prizadene trgovino med državami članicami EU.

136. Z opredelitvijo upoštevnega trga v izpodbijani odločbi pa je tudi odgovorjeno na ugovore tožnice v zvezi s tem, podane v njeni izjavi z dne 14. 10. 2016 na povzetek relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD), in ne gre za to, da izpodbijane odločbe iz tega razloga ne bi bilo mogoče preizkusiti.

137. Napačno je sklicevanje tožnice na Sporočilo Komisije – Smernice o uporabi člena 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju (2011/C 11/01) (v nadaljevanju Smernice o horizontalnem sodelovanju), natančneje na 42.24 in 43.25 točko. Iz teh dveh točk Smernic o horizontalnem sodelovanju namreč nikakor ne izhaja, kot poskuša brez podlage prikazati tožnica, da bi bilo treba za ugotovitev kršitve po prvem odstavku 101. člena PDEU ugotoviti obstoj zadostne stopnje tržne moči. V 42. točki Smernic o horizontalnem sodelovanju je izrecno navedeno, da je stopnja tržne moči potrebna za ugotovitev kršitve po prvem odstavku 101. člena PDEU pri tistih sporazumih, katerih posledica je omejevanje konkurence. V obravnavani zadevi se očitek toženke ne nanaša na tovrstne sporazume (za katere je ugotovljeno, da je njihova posledica – torej učinek omejevanje konkurence), pač pa na sporazum, katerega že cilj je omejevanje konkurence. Posledično je v zvezi z ugotavljanjem tržne moči irelevantno sklicevanje tožnice na Obvestilo Komisije o sporazumih manjšega pomena, ki neznatno omejujejo konkurenco po členu 81(1) pogodbe o ustanovitvi evropske skupnosti (de minimis) (2001/C 368/07).

138. Iz navedenega torej izhaja, da je treba tožbene ugovore kot neutemeljene zavrniti.

VII/1 GLEDE OBSTOJA PREPOVEDANEGA OMEJEVALNEGA SPORAZUMA Trditve strank

139. Očitek toženke je, da so se podjetja A., d.o.o., C., d.o.o., D., d.o.o. in E., d.o.o. skupaj s podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d. (prej ...) (v nadaljevanju udeleženci omejevalnega sporazuma, tudi udeležena podjetja) dogovarjala o vložitvi ponudb za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu na javnem razpisu DRSC št. JN 1952/2010, ki je bil na podlagi Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu in o koncesiji te javne službe (v nadaljevanju Uredba) objavljen 12. 3. 2010 na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, v času od 5. 3. 2010 oziroma ko je potekal "petkov sestanek" na sedežu družbe J.J. na ... v ..., do 31. 5. 2010, ko je toženka prejela ponudbe (do tega dne je bil tudi določen rok za prijavo na razpis).

140. Toženka trdi, da so se udeleženci omejevalnega sporazuma dogovarjali o tem, kdo izmed njih bo na posameznem koncesijskem območju oddal ponudbo kot koncesionar (nosilec koncesijskega območja), ki bo ostalim ponudil izvajanje linij v obsegu in vsebini, najmanj kot so to izvajali pred razpisom. S tem so udeleženci omejevalnega sporazuma odpravili medsebojne konkurenčne pritiske, pri tem pa se pred oddajo ponudbe noben udeleženec ni javno distanciral od usklajevanega dogovora na način, ki bi vzpostavil negotovost med ponudniki na javnem razpisu, niti ni tega storil vse do razveljavitve razpisa 2. 7. 2010. Po ugotovitvah toženke navedeno predstavlja po 6. členu ZPOmK-1 in 101. členu PDEU (prej 81. člen PES) prepovedan sporazum med podjetji, katerega cilj je omejevanje konkurence.

141. Tožnica ugovarja, da naj bi toženka obstoja očitanega omejevalnega sporazuma ne dokazala, in izpodbija njene ugotovitve.

142. V podporo tožbi tožnica trdi: -da toženka ni (ustrezno) dokazala tožničine in ostalih udeležencev protipravne udeležbe v očitanem sporazumu ter pravilno ugotovila narave in vsebine dogovorov, oziroma da je napačno opredelila obstoj teh elementov očitanega omejevalnega sporazuma; -da je relevantno vprašanje, ali so udeleženci sporazuma lahko sploh konkurirali na razpisu za posamezna koncesijska območja kot nosilci koncesije oziroma za več kot eno koncesijsko območje, in ker niso mogli, so torej ponudbe bile oddane kot posledica ekonomskih razlogov na strani ponudnikov in podizvajalcev, ki so se v večini primerov prijavili na tistem koncesijskem območju, na katerem so že opravljali gospodarsko javno službo, ob tem ko upoštevaje pravne, dejanske in ekonomske okoliščine konkurence med njimi ni bilo in je dogovarjanje bilo le posledica zahtev Uredbe in tedanjega Ministrstva za promet, prav tako pa so bili razpisni pogoji preveč restriktivni in neuspeh razpisa je posledica neprimernih razpisnih pogojev; -da ni negativnih posledic za potrošnike in v razmerju do koncedenta; -da ni izkazan vpliv očitanega omejevalnega sporazuma na notranji trg EUoziroma da ni izkazano, da bi očitani omejevalni sporazum prizadel trgovinomed državami članicami EU in da bi bil ta učinek znaten.

Presoja sodišča

143. Po 6. členu ZPOmK-1 in 101. členu PDEU so prepovedani omejevalni sporazumi med podjetji (kamor sodijo tudi sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij) prepovedana omejevalna ravnanja, s katerimi udeležena podjetja nadomestijo konkurenco, s tem ko na trgu ne ravnajo samostojno, in tako lahko dosegajo visoke dobičke.26 Pojem sporazuma, kot je očitek udeležencem sporazuma v obravnavani zadevi, izhaja iz izraza skupne volje (joint intention) sodelujočih podjetij, da bodo na trgu ravnala na določen način.27 Koordinirana ravnanja podjetij v tem smislu vodijo do višjih cen kot v primeru učinkovite konkurence med njimi.28

144. V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da protikonkurenčna cilj in posledica sporazuma nista kumulativna pogoja, ampak ju je treba razlagati kot alternativi za presojo, ali gre za sporazum, prepovedan po 6. členu ZPOmK-1 oziroma 101. členu PDEU.29 Dejanskih posledic sporazuma tako ni treba ugotavljati, kadar je že njegov protikonkurenčni cilj dokazan.

145. Sodišče je v svoji praksi že navedlo, skladno s prakso Sodišča EU, da so nekatere vrste dogovarjanj med podjetji za konkurenco tako škodljive, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic (učinkov) ni potrebno. Vendar pa ne glede na eksemplifikativno navedene primere prepovedanih omejevalnih sporazumov v drugem odstavku 6. člena ZPOmK-1 oziroma v prvem odstavku 101. člena PDEU ni mogoče vzeti, da obstaja že kar vnaprej določen seznam dogovarjanj, za katera bi se lahko štelo, da pomenijo že sama po sebi (per se), brez konkretnejše analize, omejevanje konkurence zaradi cilja, kajti bistveno pravno merilo za ugotovitev, ali konkretno dogovarjanje med podjetji pomeni omejevanje konkurence zaradi cilja, je, ali glede na okoliščine konkretnega primera samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (sufficient degree of harm to competition). Zadostno stopnjo škode za konkurenco pa se ugotovi z analizo dogovarjanja, in sicer je treba preučiti vsebino določb sporazuma, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je sporazum umeščen. Pri presoji tega okvira je treba upoštevati naravo zadevnega blaga ali storitev ter dejanske pogoje delovanja in strukture zadevnega trga. Upošteva se lahko tudi namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejevalne narave sporazuma.30

146. Poleg tega je mogoče šteti, da ima sporazum omejevalni namen, čeprav omejevanje konkurence ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim, sicer legitimnim ciljem.31 VII/2 GLEDE (NE)IZKAZANOSTI OBSTOJA SPORAZUMA

147. Tožnica (najprej) ugovarja ugotovitvam toženke, da so bila podjetja A., d.o.o., C., d.o.o., D., d.o.o. in E., d.o.o., skupaj s podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d. – prej ... –, preko sestankov in dopisovanja po elektronski pošti udeležena v prepovedanem sporazumu, katerega vsebina je bilo prirejanje ponudb in razdelitev trga na javnem razpisu DRSC JN 1952/2010, ki je bil izveden na podlagi Uredbe, njegov cilj pa je bil v tem, da se ohrani obseg linij kot pred javnim razpisom in nadomesti konkuriranje na javnem razpisu.

148. V tej zvezi sodišče uvodoma ugotavlja, da je glede podjetij F., d.o.o. ter G., d.d. z odločbo toženke št. 306-79/2010-127 z dne 30. 9. 2013 že pravnomočno ugotovljeno, da sta bili ti dve podjetji udeleženi v kartelu in da sta kršili 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU s tem, ko sta se – prej kot ... – dogovarjali in usklajeno ravnali pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo DRSC št. JN 1552/2010 z dne 12. 3. 2010, torej gre za isto dejansko stanje kot v obravnavanem primeru.

149. To je treba upoštevati z vidika okoliščine, da omejevalni sporazumi po naravi stvari izhajajo iz sodelovanja več podjetij, ki so vsi sostorilci kršitve.

150. Tožnica dalje trdi, da naj bi njena udeležba na sestankih 5. 3. 2010, 8. 3. 2010 in 17. 3 2010 na sedežu podjetja J.J. ne bila izkazana. Trdi, da glede sestanka 8. 3. 2010 toženka sama navaja, da predstavniki podjetja A., d.o.o. na tem sestanku niso bili prisotni, glede sestanka 5. 3. 2010, da toženka o prisotnosti zgolj sklepa, glede sestanka 17. 3. 2010 pa da je šlo za napovedan termin, in čeprav toženka trdi, da je prišlo do vsaj še enega sestanka na sedežu podjetja J.J., nikjer ne ugotavlja, da bi bil na tem tretjem sestanku prisoten predstavnik podjetja A., d.o.o., niti da bi bil o njem seznanjen.

151. V zvezi s temi tožbenimi trditvami je treba navesti naslednje.

152. Po ugotovitvah toženke (76. točka obrazložitve na 25. do 26. strani izpodbijane odločbe ter 170. in 171. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe), ki so skladne z dokumentacijo iz upravnih spisov, je M.M. (direktor podjetja D., d.o.o.) 8. 3. 2010 (ponedeljek) ob 18:47 uri posredoval elektronsko sporočilo (dok. št. 306-79/2010-14, mapa 3, zap. št. dokumenta 1) naslednjim osebam: ... in ... iz ... – oziroma ..., P.P. iz skupine J.J., O.O. iz podjetja E., d.o.o., N.N. iz podjetja C., d.o.o., in L.L. (v nadaljevanju tudi ... – ni sporno, da gre za isto osebo) iz podjetja A., d.o.o. 153. Kot izrecno navedeno v elektronskem sporočilu M.M. z dne 8. 3. 2010, je bilo poslano zvečer po sestanku (ponedeljek, 8. 3. 2010), ki je potekal na sedežu J.J., in na katerem so bili prisotni: ... in ... (iz ... – oziroma ...), P.P. (iz skupine J.J.), O.O. (iz podjetja E., d.o.o.) in M.M. (iz podjetja D., d.o.o.). V njem je med drugim navedeno, da so se navedeni prisotni "pogovorili o obliki [...] sodelovanja pri prijavi na izvajanje Koncesije JPP", in naslednje: "Potrjen in soglasno je bil sprejet sklep, da se pristopi k izvedbi v skladu s predlogom iz petkovega sestanka, na katerem niso bili prisotni kolegi iz ... Prav tako smo soglašali s predlogom teksta pogodbe, ki je bil vsem predložen. Dogovorili smo se, da se sestanemo v sredo 17. 3. 2010 ob 9.00 uri na ..., kjer se pogovorimo o drugih izvedbenih temah in podpišemo tekst pogodbe. Zadeve v zvezi s podpisom pogodbe pri notarju uredi P.P. Na tekst pogodbe je imela L.L. dve pripombi. […] Prav tako smo se dogovorili, da vsi nosilci koncesijskih območij priredimo pogodbo za vsako posamično koncesijsko področje (označeno z rdečo barvo) in takšno vrnete na moj mail. Nato pa bom jaz vsem poslal vseh pet tekstov pogodb, da jih imamo lahko v arhivu. Predlog je bil, da so na posamičnem koncesijskem območju podpisniki te pogodbe tiste firme (od nas petih), ki na tem območju izvajajo vožnje in tudi firme, ki so v lasti teh petih firm in izvajajo prevoze na tem koncesijskem območju. Kot prva pa se v glavi pogodbe navede firma, ki je nosilec posamičnega koncesijskega področja. Upam, da sem uspel razumljivo podati povzetke ponedeljkovega sestanka. M.M.". Elektronskemu sporočilu je bil pripet dokument "KONCESIJE-POGODBA O IZVAJANJU JPP.doc" (dok. št. 306-79/2010-14, mapa 3, zap. št. dokumenta 1).

154. Samih navedb v elektronskem sporočilu M.M. z 8. 3. 2010 tožnica ne izpodbija, torej kot take niso sporne. Sporen tudi ni obstoj dokumenta "KONCESIJE-POGODBA O IZVAJANJU JPP.doc" in sporno ni, kar je v njem kot tako navedeno.

155. Tožnica sicer v tožbi pripominja, da je P.P. na ustni obravnavi (zapisnik št. 306-79/2010-336 z dne 22. 3. 2016, str. 3 in 4) izpovedal, da mu ta dokument ni znan, toda zamolči, da je ob tem v zapisniku v nadaljevanju navedeno tudi, da je P.P. izpovedal še, da je v svojem poslovnem življenju videl kar nekaj dokumentov, in da pa je ta dokument tisto, o čemer je govoril prej v izjavi, tj., kot izhaja iz zapisnika, da so pripravljali osnutke dogovorov glede sodelovanja s podizvajalci. Torej ta tožbena pripomba glede na dokumentacijo iz upravnega spisa absolutno ni prepričljiva.

156. Po ugotovitvah toženke (170. in 171. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe) iz zgoraj citirane vsebine elektronskega sporočila M.M. z 8. 3. 2010 izhaja med drugim naslednje: da se je omenjalo sprejetje predloga pogodbe o sodelovanju na javnem razpisu, ki je bil obravnavan na sestanku, ki je potekal v petek, po razlagi toženke 5. 3. 2010, na katerem ni bilo predstavnikov podjetja ... oziroma ..., kar ni sporno; da so bili na petkovem sestanku prisotni na ponedeljkovem sestanku manjkajoči naslovniki tega elektronskega sporočila iz podjetij A., d.o.o. in C., d.o.o., sicer bi M.M. posameznim naslovnikom gotovo podrobneje pojasnil tudi predlog iz petkovega sestanka, ki ga zgolj navede kot vsem znano vsebino; da je bila s predlogom teksta nedvomno seznanjena tudi L.L. (direktorica podjetja A., d.o.o.), ki je imela dve pripombi glede besedila.

157. Toženka dodaja, da tudi v elektronskem sporočilu z dne 7. 3. 2010 (nedelja) (dok. št. 306-79/2010-18, mapa 8, zap. št. dokumenta 7) M.M. naslavlja prejemnike, med katerimi sta tudi "..." (L.L.) in "..." (N.N.) (direktor podjetja C., d.o.o., zdaj ...), s sklicevanjem na "petkov sestanek", na katerem da je bi bilo dogovorjeno, da M.M. pripravi osnutek pogodbe, ki bi jo sklenili v zvezi z izvajanjem "JPP", in da je L.L. na ustni obravnavi povedala, da so se v vsebino tega osnutka pogodbe vključevale vse stranke postopka.

158. Poleg tega toženka med drugim še navaja, da je bil v elektronskem sporočilu M.M. z dne 8. 3. 2010 napovedan tudi termin za tretji sestanek "v sredo 17. 3. 2010 ob 9.00 uri na J.J.", na katerem naj bi podpisali predlagano pogodbo. V zvezi s tem toženka pojasnjuje, da iz dokazov, najdenih v preiskavi, sicer ni razvidno, ali je tretji sestanek res potekal 17. 3. 2016, kot je bilo predvideno glede na besedilo elektronskega sporočila, da pa je po njenem prepričanju poleg navedenih dveh sestankov prišlo še vsaj do enega sestanka na sedežu J.J., saj da je ... v svoji vlogi zaradi prizanesljive obravnave navedla, da so bili sestanki trije: "Okoli časa objave razpisa se je Skupina trikrat (v bolj ali manj popolni zasedbi) sestala na sedežu skupine J.J. na ... v ...."

159. Po presoji sodišča je rekonstrukcija dogodkov, ki jo je napravila toženka, prepričljiva in oprta na konkretne dokaze, torej je toženka imela podlago za svoje prepričanje,32 kako so potekali dogodki (sodišče tudi denimo sodi, da ima toženka prav, ko izpostavlja, da so bili v elektronskem sporočilu M.M. z dne 8. 3. 2010 kot manjkajoči na petkovem sestanku izmed naslovnikov elektronskega sporočila omenjeni le "kolegi iz ...", kar daje podlago za povsem razumen sklep, da so pa ostali bili prisotni), tudi sicer pa v nasprotju s tem, kar se poskuša povsem neutemeljeno prikazati v tožbi, nikakor ni pravno odločilno, da bi morala biti za ugotovitev očitane kršitve v okoliščinah konkretnega primera podjetja preko svojih zastopnikov ali drugih predstavnikov fizično udeležena na (vseh) sestankih. Takšno stališče toženke (npr. 202. točka obrazložitve na 59. strani izpodbijane odločbe) je torej po presoji sodišča pravilno. Zahteva po samostojnosti ne izključuje pravice podjetij, da se razumno prilagodijo ravnanju konkurentov, vendar pa so v nasprotju z njo vsakršni neposredni ali posredni stiki med podjetji, ki bi bodisi vplivali na ravnanje dejanskega oziroma potencialnega konkurenta na trgu bodisi bi mu razkrili ravnanje na trgu, kadar je cilj ali končna posledica teh stikov vzpostavitev neobičajnih konkurenčnih razmer.33

160. Prav tako velja opozoriti, da podjetjem - udeležencem sporazuma - ni očitana zgolj udeležba na sestankih, ampak tudi dopisovanje po elektronski pošti, oboje pa v smislu stikov v obliki dogovarjanja v zvezi z oddajo ponudb na javnem razpisu.

161. Iz teh razlogov, ob upoštevanju dokumentacije podjetij F., d.o.o. ter G., d.d., predložene v okviru programa prizanesljivosti (90. do 108. točka obrazložitve na 31. do 38. strani izpodbijane odločbe), ter vsebine elektronske korespondence, tožnica ne more biti uspešna z ugovori, da na sestanku 8. 3. 2010 ni bil udeležen predstavnik podjetja A., d.o.o., da toženka o udeležbi predstavnikov A., d.o.o. na sestanku 5. 3. 2010 zgolj sklepa, ter da ni izkazana njihova udeležba na tretjem sestanku, načrtovanem za 17. 3. 2010. Ti ugovori v nobenem primeru ne morejo izpodbiti ugotovitev toženke o obstoju stikov med udeleženci sporazuma (in podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d.). Sodišče dodaja, da je ne glede na navedeno ugodilo dokaznemu predlogu tožnice za zaslišanje tedanje direktorice A., d.o.o. L.L. (tudi) glede udeležbe predstavnikov tega podjetja na omenjenih sestankih, vendar se je na zaslišanju na naroku 16. 9. 2021 spomnila udeležbe le na enem sestanku, in še to „ne dobro“, sicer pa se je sklicevala na to, da se zaradi časovne oddaljenosti dejstev ne spomni več ter da je v postopku pred toženko že o vsem povedala. Ob ugotovljenem namreč vprašanje izključno fizične udeležbe L.L. na omenjenih sestankih ne bi moglo imeti nobenega vpliva ne na zaključevanje toženke in ne na presojo sodišča. 162. Tako da tožnica z golimi očitki, češ da naj bi udeležba predstavnikov podjetja A., d.o.o. na določenih sestankih ne bila izkazana, teh zaključkov že na trditveni ravni ne more uspešno omajati.

163. Ne drži ugovor tožnice, da naj toženka ne bi z ničemer izkazala, da je bila L.L. seznanjena z dogajanjem na sestankih. Toženka namreč izrecno pojasnjuje, da je bila L.L. vključena v elektronsko korespondenco, iz katere je razbrati (s čimer se sodišče strinja), da je bila L.L. seznanjena z vsebino dogovorov, imela je celo pripombe glede besedila osnutka pogodbe in sama je izpovedala, da so se vse stranke vključevale v pripravo njene vsebine (76. točka obrazložitve na 25. strani izpodbijane odločbe, 170. in 171. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe), ter tudi, da je L.L. sama izpovedala, da je bila po vsej verjetnosti prisotna na sestanku, ki je sledil tistemu z dne 8. 3. 2010 (201. točka obrazložitve na 59. strani izpodbijane odločbe). Ta dejstva, upoštevana v sklenjeni celoti, za razlago, ki jo podaja toženka, več kot zadostujejo.

164. Prav tako sodišče ne soglaša s tožnico, da okoliščina, da se osnutek pogodbe za 1. koncesijsko območje ni našel oziroma ni obstajal, podkrepljuje njene obrambne teze. Vsebina dokumenta "KONCESIJE-POGODBA O IZVAJANJU JPP.doc", pripetega elektronskemu sporočilu M.M. z dne 8. 3. 2010, se resda izrecno nanaša na osnutek pogodbe za 3. koncesijsko območje, vendar pa je v elektronskem sporočilu M.M. izrecno navedel, da je bilo na sestanku 8. 3. 2010 med drugim dogovorjeno, da "vsi nosilci koncesijskih območij priredi(jo) pogodbo za vsako posamično koncesijsko področje (označeno z rdečo barvo)" in takšno, torej ustrezno prirejeno oziroma prilagojeno, vrnejo na njegov e-poštni naslov, nato pa da bo on "vsem poslal vseh pet tekstov pogodb", in vidno je, da je število 3 v osnutku pogodbe podčrtano, kar izkazuje na možnost sprememb. Ni niti poslovno logično, da bi se L.L. vključevala v pripravo vsebine pogodbe, če ne bi (neposredno ali posredno) zadevala tudi podjetja A., d.o.o.. Podjetje A., d.o.o. pa je bilo med drugim navedeno v osnutku pogodbe za 4. koncesijsko območje (83. točka obrazložitve na 28. in 29. strani izpodbijane odločbe; dok. št. 306-79/2010-18, mapa 5, zap. št. dokumenta 1). To brez dvoma predstavlja enega od indicev o vključenosti tega podjetja v očitani sporazum. Ker do podpisov osnutkov po navedbah strank, podanih v postopku pred toženko, ni prišlo, za toženko po njenih lastnih navedbah ni bilo presenetljivo, da osnutek pogodbe za 1. koncesijsko območje ni bil najden in je toženka okoliščino očitno v povezavi s preostalimi dejstvi in okoliščinami ocenila kot irelevantno za njene ugotovitve (202. točka obrazložitve na 59. in 60. strani izpodbijane odločbe). Sodišče se s takšno obrazložitvijo toženke strinja, ker ima vso podlago v ugotovljenem dejanskem stanju.

165. Za presojo v obravnavanem primeru torej ne morejo biti odločilne okoliščine, da spornih pogodb oziroma osnutkov pogodb podjetja - udeleženci sporazuma - niso podpisala.

166. Iz življenjsko logične, razumne in natančne obrazložitve toženke v izpodbijani odločbi izhaja povsem jasen zaključek o obstoju pravno relevantnih dejstev in sklenjen krog indicev o obstoju večstranskih stikov med podjetji - udeleženci sporazuma - v obliki dogovarjanj v zvezi z oddajo ponudb na javnem razpisu.

167. Sodišče v celoti sledi prepričljivim zaključkom v izpodbijani odločbi, da so bila vsa udeležena podjetja seznanjena s celoto sporazuma ter njegovimi bistvenimi elementi, o čemer se sodišče opredeli še v nadaljevanju. Toženka je v izpodbijani odločbi (201. in naslednje točke obrazložitve na 59. in naslednjih straneh) navedla tudi konkretne zaključke glede udeležbe posameznih podjetij oziroma posameznega podjetja v sporazumu in jih utemeljila na posameznih ugotovljenih dejstvih in okoliščinah, upoštevajoč pri tem tudi, kar so predstavniki podjetij povedali na ustnih obravnavah34. 168. V nadaljevanju sodišče presoja še tožbene očitke, da naj toženka ne bi pravilno ugotovila narave in vsebine dogovorov oziroma da naj bi napačno opredelila obstoj preostalih elementov očitanega omejevalnega sporazuma.

169. Glede vsebine očitanega sporazuma toženka ugotavlja, da so si udeležena podjetja A., d.o.o., C., d.o.o., D., d.o.o. in E., d.o.o. (skupaj s podjetjema F., d.o.o. ter G., d.d.) z dogovarjanjem preko sestankov in dopisovanj pred oddajo ponudb na javnem razpisu izmenjevala informacije o tem, kako bodo nastopila na javnem razpisu, oziroma o nameravani oddaji ponudb na razpisu, s čimer so izključila medsebojno konkurenco, s tem ko so izključila tveganje, ki izhaja iz medsebojnega konkurenčnega pritiska, in razdelila trg – posamezna koncesijska območja na razpisu in linije znotraj posameznega območja (225. in 226. točka obrazložitve na 65. do 66. strani izpodbijane odločbe).

170. V kontekstu presoje vsebine očitanega sporazuma ni relevantna vsebina Uredbe in razpisne dokumentacije, kot zmotno razlaga tožnica, saj se to lahko nanaša na pravni okvir sporazuma.

171. Cilj očitanega sporazuma pa izhaja iz ugotovitev toženke, da je sporazum predstavljal zagotovitev, da vsa udeležena podjetja ohranijo najmanj enak obseg linij kot pred javnim razpisom, torej razdelitev trga oziroma ponudb na predhodno z razpisom razdeljenih koncesijskih območjih, tako da se je s tem nadomestilo konkuriranje na javnem razpisu; po ugotovitvah toženke je bil tak tudi namen strank oziroma udeleženih podjetij (226. do 229. točka obrazložitve na 65. do 66. strani izpodbijane odločbe).

172. Iz vsebine in ciljev očitanega sporazuma je razvidno, na kaj se nanaša konkuriranje na javnem razpisu, in ne drži očitek tožnice, da naj toženka tega ne bi pojasnila. Glede na tožbene ugovore je tožnici vsebina tega pojma znana.

173. Sodišče tudi zavrača tožbene ugovore, češ da med udeleženimi podjetji ni obstajalo soglasje volj, in kar naj bi tudi dokazovala okoliščina, da pogodbe niso bile podpisane – pri čemer pa se je sodišče že opredelilo do tega, da v obravnavanem primeru ta okoliščina niti ni pravno relevantna. Po ugotovitvah toženke, ki jim sodišče sledi, je namreč treba kljub neobstoju podpisanih pogodb intenzivno izmenjavo informacij za dosego skupnega interesa v obravnavanem primeru opredeliti kot sklenitev sporazuma, ker je bilo doseženo soglasje volj udeleženih podjetij, da na razpisu ne bo medsebojne konkurence oziroma s konkurenco povezanih tveganj in da bo ohranjeno stanje pred razpisom (182. točka obrazložitve na 54. do 55. strani izpodbijane odločbe). Toženka prepričljivo sklepa, da bi ne bilo verjetno, da bi se podjetja na koncu večtedenskega dogovarjanja nenadoma odpovedala pisnim zavezam o sodelovanju, če se niso uskladila vsaj glede tega, kakšno je tveganje za (ne)ohranitev dotedanjih obsegov prevozov. ... je sicer izpovedal, da potem nihče ni vztrajal pri zavezah, vendar tudi, da so nato odšli vsak na svoje koncesijsko območje, kar kaže na to, da so o tem, čigavo je katero območje, dosegli soglasje volj (189. točka obrazložitve na 56. strani izpodbijane odločbe). Sodišče se ne strinja s tožnico, češ da je toženka izpovedbi ... zmotno pripisala pomen izkaza soglasja volj35. Toženka njegovi izpovedbi ni pripisala tega pomena, pač pa je navedla, da njegova izpovedba (zapisnik št. 306-79/2010-261 z dne 3. 12. 2015, 4. in 5. stran) potrjuje njene zaključke (ki temeljijo še na drugih dejstvih in okoliščinah) ali vsaj, da z njimi ni v nasprotju.

174. Na očitke, da toženka ni dokazala subjektivnega namena podjetij v zvezi z omejevalnim sporazumom, sodišče odgovarja, da po razlagi Sodišča EU v zadevi Brasserie nationale proti Komisiji36 za to, da se kršitev pravil o konkurenci iz Pogodbe ES lahko šteje za namerno, ni nujno, da se je podjetje zavedalo svojega omejevanja konkurence, ampak zadostuje, da ni moglo prezreti, da je bil cilj njegovega ravnanja omejevanje konkurence, in ni pomembno, ali se je podjetje zavedalo ali ne, da krši člen 81 ES (zdaj 101. člen PDEU).37 Tudi npr. v zadevi Schenker & Co. in drugi38 je Sodišče EU pojasnilo, da je glede vprašanja, ali je bila kršitev storjena naklepno ali iz malomarnosti in ali je zato mogoče kaznovanje z globo v skladu z Uredbo št. 1/2003 (pri čemer je v obravnavanem primeru z izpodbijano odločbo kršitev ugotovljena, ni pa naloženo plačilo globe – op. sodišča), iz sodne prakse razvidno, da je ta pogoj izpolnjen, če zadevno podjetje ne more prezreti, da je njegovo ravnanje protikonkurenčno, ne glede na to, ali se zaveda, da je kršilo pravila o konkurenci.39 Iz tega jasno izhaja, da tožničin ugovor v smeri očitka o neizkazanem subjektivnem namenu, po razumevanju sodišča očitno v smislu kazenskopravne krivdne odgovornosti, ne more biti upošteven.

175. Kar zadeva okoliščine, da so bili sestanki oziroma dogovarjanja prikrita ministrstvu, pristojnemu za promet, in drugim, torej da so bila dogovarjanja tajna, sodišče ugotavlja, da je P.P. v zvezi s sestanki na ustni obravnavi povedal, da ni šlo za uradna srečanja (zapisnik št. 306-79/2010-336 z dne 22. 3. 2016, str. 3). To pa življenjsko izkustveno samo po sebi implicira, da se o njih vsaj v celoti v splošni javnosti ni moglo vedeti. Z ozirom na dejstvo, da pa udeležena podjetja z ničemer konkretno niso pojasnila, kako oziroma s čem pa utemeljujejo drugače, kot trdi toženka, sodišče sledi prepričljivi oceni toženke. Ni mogoče zaključevati, da bi udeležena podjetja svoje načrte v zvezi z javnim razpisom, kot jih je ugotovila toženka, dogovarjala in konkretno razlagala pred očmi javnosti. Glede sestankov ne obstaja noben zapisnik, čeprav se npr. v elektronskem sporočilu M.M. z dne 8. 3. 2010 omenja celo potrjevanje in soglasno sprejemanje sklepa.

176. Neupoštevna je tožbena navedba tožnice (41. in 42. stran tožbe), da naj se toženka ne bi opredelila do njenih pojasnil, danih že v izjavi na PRD z dne 14. 10. 2016, glede tega, kaj je bil glede na izvedeni dokazni postopek vzrok nastanka osnutkov pogodb, in glede tega, da dogovor nikoli ni bil sklenjen oziroma da pogodbe niso bile podpisane. Tožnica zgolj obsežno povzema izpovedbe posameznih zaslišanih oseb, brez pojasnil, na kaj konkretno naj ne bi bilo odgovorjeno v izpodbijani odločbi. Posledično tožbenega očitka ni mogoče vsebinsko preizkusiti. Sodišče dodaja le to, da je v izpodbijani odločbi na navedene trditve tožnice brez dvoma odgovorjeno, kot je razvidno iz sodne presoje preostalih tožbenih očitkov. Izpodbijano odločbo je mogoče preizkusiti, kar je sodišče tudi storilo.

177. Po razumni presoji je pravilno sklepanje toženke, da sestajanje z namenom izključiti medsebojno konkurenco na javnem razpisu in izmenjava informacij o oddaji ponudb na tak način, da vsa udeležena podjetja ohranijo najmanj enak obseg linij kot pred razpisom, ne more prinašati koristi potrošnikom in ne more imeti pozitivnih učinkov glede cene in kakovosti storitev, ampak odpravlja koristi, ki bi jih potrošnikom prinesel javni razpis (228. točka obrazložitve na 66. strani izpodbijane odločbe). Ni potrebno, da bi toženka za to navedla kakšne dodatne razloge, saj je splošno sprejeto, da razdelitev trga sodi med najresnejše kršitve konkurenčnih pravil, kar toženka posebej opiše (221. in naslednje točke obrazložitve na 64. in 65. strani izpodbijane odločbe), pri čemer je toženka ugotovila, da gre v obravnavani zadevi za sporazum, omejevalen že po cilju. Torej ne gre za nemožnost preizkusa odločbe, kot poskuša (brez podlage) uveljavljati tožnica. Zlasti ne drži, da bi bilo takšno sklepanje neutemeljeno iz razloga, ker da je bila tako količina kot tudi kvaliteta in cena prevozov prisilno normirana. Takšna razlaga bi bila v direktnem nasprotju z namenom postopka javnega razpisa.

178. Na očitke, usmerjene zoper dokazno oceno toženke kot nepravilno, iz razloga, ker naj bi izpovedbe zaslišanih oseb nepravilno presodila, sodišče odgovarja, da po njegovi presoji izpovedbe zaslišanih oseb v celoti potrjujejo ugotovljena dejstva in indice ter ostale zaključke toženke. Sodišče zavrača navedbe, da bi bili sestanki namenjeni izključno preizkusu možnosti sodelovanja v obliki konzorcija, s čimer da bi se lahko zadostilo razpisnim pogojem, saj so v očitnem nasprotju s podatki iz spisne dokumentacije, kajti osnutki pogodb se niso nanašali na predviden dogovor o konzorciju, prav tako iz izpovedbe P.P. v zvezi s sestanki na sedežu J.J. nedvoumno izhaja, da so medsebojno pripravljali osnutke dogovorov glede sodelovanja s podizvajalci (zapisnik št. 306-79/2010-336 z dne 22. 3. 2016, str. 3).

179. Iz vsega navedenega izhaja, da so tožbene trditve, da naj ne bi toženka z ničemer dokazala, kaj je bil predmet sestankov in dopisovanja oziroma naj ne bi dokazala vsebine sestankov oziroma omejevalnega sporazuma in njegovega cilja, v celoti neutemeljene.

180. Prav tako je razvidno, da so neutemeljene tudi tožbene trditve, da naj bi bile v delu, ki se nanaša na dokazovanje vsebine sporazuma, ugotovitve toženke v nasprotju z izvedenimi dokazi na ustnih obravnavah.

181. Neutemeljen je tožbeni očitek tožnice, da naj toženka ne bi konkretizirala, kaj pomeni izmenjava informacij med podjetji, in da naj bi bil zato izrek odločbe v nasprotju z obrazložitvijo, ker da v izreku ta očitek ni naveden, kajti povsem jasno je, da so s tem mišljena sporočila med podjetji, podatki, navedbe in mnenja, dana drugo drugemu ipd., ne glede na obliko. Nasprotja med izrekom in obrazložitvijo ni, prav tako tudi ugotovitve toženke niso v ničemer protislovne. Zato sodišče zavrača tendenciozen ugovor tožnice, češ da se "ne more izjaviti niti braniti". V zvezi z njeno navedbo, češ da bi bile v vsakem primeru izmenjane informacije splošno znane, sodišče sodi, da je neutemeljena, saj gre pri izmenjavi informacij, ki predstavljajo dogovarjanje o nastopu na zadevnem javnem razpisu, brez vsakega dvoma za občutljive informacije (ugotovitev poslovnih odločitev in strategij drugih podjetij, ki so sodelovala na razpisu), tudi v smislu pojma strateških podatkov (ki zmanjšujejo neodvisnost ravnanja konkurentov na trgu in zmanjšujejo njihove spodbude za tekmovanje), omenjenih v 61. točki Smernic o horizontalnem sodelovanju, na katere se sklicuje tožnica.

182. Za dokaz obstoja kršitve 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU je potrebno, da se toženka sklicuje na resne, natančne in dosledne dokaze, vendar pa ni nujno, da vsak dokaz izpolnjuje ta merila glede vsakega elementa kršitve, pač pa zadostuje, da se več indicev, gledano na splošno, ujema s to zahtevo.40 Sodišče nima nobenih pomislekov glede tega, da je toženka svoje ugotovitve lahko izpeljala iz vrste dejstev, ki najmanj z visoko stopnjo prepričanja potrjujejo njene zaključke.

183. Nenazadnje, tudi po presoji sodišča nobena okoliščina ne kaže na to, da bi se posamezno od podjetij A., d.o.o., C., d.o.o., D., d.o.o. in E., d.o.o., v kakršnem koli smislu pri dogovarjanjih javno ali kako drugače distanciralo od očitanih ravnanj oziroma jih prekinilo, in na to ne kaže niti dejstvo, da so podjetja vložila samostojne ponudbe, kajti te so odražale rezultat predhodnih dogovarjanj oziroma niso v ničemer vzpostavile negotovosti med deležniki na trgu (najmanj glede tega, kdo bo kandidiral na posameznem območju). Drugačnim tožbenim ugovorom sodišče ne sledi.

184. Kot pojasnjuje toženka, sklicujoč se na prakso Vrhovnega sodišča in Sodišča EU, se mora distanciranje posameznega podjetja od spornih ravnanj preostalih udeleženih manifestirati v obliki odstopa od sporazuma in javnega distanciranja na način, da pri vseh drugih strankah ne obstaja noben dvom o tem, da se je podjetje od kartela distanciralo, s čimer se pri ostalih podjetjih ponovno vzpostavi negotovost glede ravnanja na trgu, ki v odsotnosti distanciranja vpliva na njihovo ravnanje (151. točka obrazložitve na 48. do 49. strani izpodbijane odločbe).

185. Tudi kolikor je Sodišče EU v novejši zadevi Total Marketing Services proti Komisiji,41 ki jo omenja tožnica, navedlo, da javno distanciranje ni edino sredstvo, s katerim družba, udeležena v omejevalnem sporazumu, lahko dokaže prenehanje udeležbe pri tem sporazumu – s čimer se je treba vsekakor strinjati –, pa je hkrati ob tem v nadaljevanju zapisalo, da je tako distanciranje vendarle pomembno dejstvo, s katerim se prenehanje protikonkurenčnega ravnanja lahko dokaže, ter da je neobstoj javnega distanciranja okoliščina, na katero se Komisija lahko sklicuje pri dokazovanju, da družba nadaljuje protikonkurenčno ravnanje.42 V konkretnem primeru pa ne samo, da se udeležena podjetja od spornega ravnanja niso distancirala javno, pač pa se niso distancirala niti na kakšen drug način oziroma niso dokazala, da bi se, tako da bi se pred zaključkom razpisa ponovno vzpostavila negotovost na trgu, in je soglasje volj obstajalo ves čas.

186. S tem je sodišče odgovorilo na vse pravno pomembne navedbe tožnice. Do preostalih, ki na presojo v tem sporu ne morejo vplivati, pa se ni dolžno posebej opredeliti.

187. Sodišče je ugodilo dokaznim predlogom tožnice za zaslišanje L.L., tedanje direktorice družbe A., d.o.o., M.M., tedanjega direktorja družbe D., d.o.o., N.N., tedanjega direktorja družbe C., d.o.o., O.O., tedanjega direktorja družbe E., d.o.o. in P.P. iz J.J., o tem, da ni obstajal med udeleženimi podjetji dogovor o razdelitvi trga in ohranitvi obsega linij in da o nastopu na javnem razpisu med udeleženimi podjetji ni bilo izmenjave informacij (torej glede relevantnih dejstev in okoliščin) ter jih zaslišalo kot priče na naroku 16. 9. 2021. Priče so na naroku izpovedovale, da se dogodkov zaradi časovne oddaljenosti ne spominjajo več oziroma ne zadosti natančno ter se sklicevale na povedano v postopku pred toženko. Kar v bistvu pomeni, da je sodišče ostalo pri presoji toženkinih zaključkov glede obstoja in vsebine omejevalnega sporazuma med udeleženimi podjetji, brez novih ugotovitev. Pri tem pa dodaja, da ni ugotovilo, da bi toženka zmotno tolmačila izpovedbe, dane na ustnih obravnavah, kot neutemeljeno navaja tožnica, niti ni zagrešila bistvenih kršitev določb postopka, o čemer se je sodišče že izreklo. Po presoji sodišča je toženka v ugotovljenem relevantnem dejanskem stanju imela vso podlago za opravljeno presojo obstoja in vsebine omejevalnega sporazuma, ki ji sodišče v celoti pritrjuje.

VIII. (ALI) GRE ZA SPORAZUM, OMEJEVALEN PO CILJU OZIROMA UČINKU

188. Sodišče presoja ugovor tožnice, ki se nanaša na ugotovitve toženke, ki po vsebini postavljajo očitani sporazum v pravni in gospodarski kontekst. 189. Po razlogovanju v izpodbijani odločbi (230. do 233. točka obrazložitve na 66. do 67. strani izpodbijane odločbe), ki ga tožnica ne izpodbija, torej ni sporno, so bile koncesije za izvajanje gospodarske javne službe medkrajevnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza, v letu 2004 brez razpisa podeljene obstoječim prevoznikom, na podlagi takrat veljavne Uredbe o koncesijah za opravljanje gospodarske javne službe izvajanja javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu. Te koncesije so se pričele izvajati 1. 9. 2004 in so bile podeljene do 31. 12. 2008. 190. Prva novela Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-2A) je omogočila podaljšanje veljavnosti koncesij do konca leta 2010. Javni razpis JN 1952/2010 je bil predviden kot sredstvo za doseganje cilja iz Uredbe (ES) št. 1370/2007 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70, v kateri je urejen način dodelitve izključnih pravic in sklenitve pogodb o izvajanju javne službe na trgu javnega prevoza na podlagi preglednih in za konkurenco odprtih postopkov. Uredba (ES) št. 1370/2007 v tretjem odstavku 5. člena določa, da vsak pristojni organ, ki se odloči, da bo storitve javnega potniškega prevoza zaupal tretji osebi, ki ni notranji izvajalec, pogodbe o izvajanju javne službe sklepa na podlagi za konkurenco odprtega razpisnega postopka, ki je odprt za vse izvajalce, je pravičen ter upošteva načela preglednosti in nediskriminacije. Javni razpis JN 1952/2010 je bil doslej edini razpis na področju opravljanja gospodarske javne službe javnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu. Na njegovi podlagi bi se koncesije podelile za 3 leta. Javni razpis je bil neuspešen, saj je DRSC 5. 7. 2010 z odločbo zavrnil vse ponudbe in s tem končal postopek podelitve koncesij. Kot razlog je navedel, da so prispele ponudbe letnega nadomestila za izvajanje obveznosti javne službe presegale javno finančna sredstva, ki jih je imel koncedent na razpolago v državnem proračunu. Dne 5. 12. 2015 je začela veljati novela Zakona o prevozih v cestnem prometu (ZPCP-2F), ki določa, da se veljavne koncesije podaljšajo za obdobje do podelitve koncesije na podlagi javnega razpisa, vendar najpozneje do 2. 12. 2019, dne 23. 11. 2019 pa je pričela veljati novela ZPCP-2G, ki je omogočila še nadaljnje podaljšanje obstoječih koncesij, največ do 2. 12. 2021. 191. Z Ministrstvom za promet so bile podpisane koncesijske pogodbe za opravljanje gospodarske javne službe javni linijski promet potnikov v notranjem prometu, in sicer prvotno za obdobje od januarja do junija 2011, nato pa še za obdobje od 30. 6. 2011 do sklenitve novih pogodb. DRSC oziroma kasneje pristojno Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direktorat za promet, Sektor za javni potniški promet, pa je glede izvajanja gospodarske javne službe javni prevoz s 1. 1. 2013 podaljšalo obstoječe stanje, ker projekti, ki jih izvaja Ministrstvo za infrastrukturo in prostor na področju integriranega javnega potniškega prometa, še niso v celoti zaključeni.

192. Sodišče ugotavlja, da je Uredba, na kateri je temeljil javni razpis JN 1952/2010, med drugim določila: "62. člen(postopek podelitve koncesije)

(1) Koncedent bo podelil koncesijo v postopku sklenitve koncesijskega javno-zasebnega partnerstva po določbah zakona, ki ureja javno-zasebno partnerstvo, in zakona, ki ureja gospodarske javne službe.

(2) Direkcija vodi postopek podelitve koncesije in izda akt izbire koncesionarja (v nadaljnjem besedilu: odločba o izbiri). Pred odločitvijo o izbiri se lahko izvede tudi pogajanje s kandidati, ki izpolnjujejo pogoje.

(3) Vsak kandidat lahko za eno koncesijsko območje predloži le eno vlogo. Če en kandidat vloži več pravočasnih vlog, se vloge, ki so prispele prej, zavržejo.

(4) Vlogo lahko predloži več pravnih ali fizičnih oseb skupaj (konzorcij).

(5) Ista pravna ali fizična oseba lahko sodeluje kot član konzorcija le pri eni skupni vlogi za koncesijo na istem koncesijskem območju. Če ista pravna ali fizična oseba sodeluje pri več skupnih vlogah na istem koncesijskem območju, se take vloge zavržejo. Če pravna ali fizična oseba že kandidira samostojno, na istem koncesijskem območju ne more kandidirati še kot član konzorcija.

70. člen(podizvajalci)

(1) Koncesionar je dolžan na koncesijskem območju oddati podizvajalcem, ki so mala ali srednje velika podjetja, v smislu četrtega odstavka 5. člena Uredbe (ES) št. 1370/2007 in so dosedanji koncesionarji ali podizvajalci na tem koncesijskem območju, najmanj 10% prevozov v okviru koncesije oziroma manj, če so dosedanji koncesionarji ali podizvajalci izvajali manj kot 10% prevozov. [...]"

193. Kolikor tožnica vztraja, da so bile oddane ponudbe posledica ekonomskih razlogov na strani ponudnikov in podizvajalcev, da so se v večini primerov prijavili na tistem koncesijskem območju, na katerem so že opravljali gospodarsko javno službo, in da naj konkurence med njimi sploh ne bi bilo, sodišče navedbe presoja kot neutemeljene. Sodišče zavrača njene tožbene navedbe, da zaradi lastnih kapacitet, razpisnih pogojev in geografsko pogojene dejavnosti podjetja niso imela niti objektivne možnosti kandidirati za pridobitev koncesije na drugem koncesijskem območju (oziroma na več območjih), kot na tistem, za katero so vložili ponudbo za pridobitev koncesije.

194. Sodišče v zvezi s tem ugotavlja, kot sledi.

195. Na prvem mestu, kolikor je navedbe tožnice razumeti tako, da iz njih izhaja zatrjevanje, kakšen naj bi bil v vsakem primeru rezultat razpisa za trg, je treba upoštevati, da presoja konkurence, ki bi (običajno) obstajala, če ne bi bilo kršitve, (tj. v konkretnem primeru dogovarjanja in stika med podjetji, kot ga je ugotovila toženka), predstavlja po vsebini oceno vpliva kršitve na trg, tega pa toženki ni treba ugotavljati, kadar gre za sporazum, omejevalen že po cilju, kot v konkretnem primeru. Zato ugovori tožnice v tej smeri niso pravno relevantni.

196. Na drugem mestu, samostojno ravnanje podjetja, tj. lastna odločitev, brez vedenja, na katera koncesijska območja se bodo prijavila ostala podjetja – ali konkretneje povedano, če se podjetje samostojno, brez nedovoljenih stikov z drugimi podjetji, ki se prav tako potegujejo za pridobitev koncesij na javnem razpisu, odloči, da na nekem koncesijskem območju na javnem razpisu ne more kandidirati –, ne sodi v domet 6. člena ZPOmK-1 ali 101. člena PDEU. Če pa negotovosti med podjetji ni zaradi medsebojne izmenjave informacij oziroma dogovarjanj, kar je toženka ugotovila v konkretnem primeru, in obstoja (vsaj implicitnega) soglasja volj glede razdelitve trga na javnem razpisu, in kar pomeni direktno kršitev temeljnega načela samostojnosti, potem tožnica ne more izpodbiti odločitve toženke z razlago, da bi vsako podjetje v vsakem primeru oddalo prijavo za tisto koncesijsko območje, kakor je to dejansko storilo.

197. Trditve tožnice o tem, na katero koncesijsko območje so se podjetja po lastnih razlagah lahko (edino) prijavila, v danih okoliščinah obravnavane zadeve ne morejo izpodbiti ugotovitev toženke o obstoju nedovoljenega dogovarjanja med podjetji in sodišče soglaša s stališčem toženke, da samo dejstvo, da so se podjetja sestajala in dogovarjala, kako bodo oddala ponudbe, da si ne bodo konkurirala, ter da bodo najmanj ohranila delež linij, ki so jih izvajala pred razpisom, izkazuje, da je obstajala negotovost, zaradi katere je do sestankov in dogovarjanj sploh prišlo (192. točka obrazložitve na 57. strani izpodbijane odločbe).

198. Iz tega izhaja, da ugotovljena dejanska ravnanja podjetij ne pritrjujejo tistemu, kar trdi tožnica v tožbi, torej da naj med podjetji sploh ne bilo nobene konkurence, ampak potrjujejo ravno nasprotno, da so konkurenčni pritiski očitno obstajali – pri čemer je treba upoštevati tudi druga podjetja, tudi npr. tuja podjetja, in ne le udeleženih, in različne možne oblike kandidiranja za pridobitev koncesije in sodelovanja na razpisu (samostojno, konzorcij, podizvajalci) –, in sicer v dovolj veliki meri, saj se drugače podjetja med seboj ne bi imela glede česa dogovarjati, zlasti ne v ugotovljenem obsegu. Dogovarjali pa sta se tudi F., d.o.o. ter G., d.d..

199. Na to dodatno kažejo še ugotovitve toženke, da so se podjetja - stranke postopka že pred objavo javnega razpisa usklajevala glede oddaje ponudb za pridobitev koncesije, kar je navedla tudi ... (tj. F., d.o.o. ter G., d.d.), in da je bil javni razpis pomembna sprememba glede na dotedanjo prakso ter je prinašal precej negotovosti, kot je izpovedalo več zaslišanih (91. točka obrazložitve na 31. strani izpodbijane odločbe, 160. in nasl. točke na 50. in nasl. straneh izpodbijane odločbe, 234. točka obrazložitve na 67. do 68. strani izpodbijane odločbe). Življenjsko in logično izkustveno je, da tovrstnih negotovosti ne bi bilo, če bi bilo res že vnaprej vsem znano, katero podjetje naj bi edino lahko opravljalo prevoze na določenem območju (tudi npr. kot podizvajalec), tako kot skuša prikazati tožnica, ki pa ji sodišče torej ne sledi. Poleg tega je toženka ugotovila, da so udeležena podjetja opravljala prevoze na več kot enem koncesijskem območju (npr. B., d.o.o. (1, 2, 3, 5), E., d.o.o. (1, 3, 4), C., d.o.o.(1, 2), d., D., d.o.o. (3 in 4)" (143. točka obrazložitve na 46. strani izpodbijane odločbe). Tega dejstva tožnica ne izpodbija in tudi tožbena trditev, češ da stranke postopka niso prisotne na vseh koncesijskih območjih, njegovega pomena ne more omajati.

200. Poleg tega tudi, kot pojasnjuje toženka (193. točka obrazložitve na 57. strani izpodbijane odločbe), je bil v razpisni dokumentaciji sicer naveden kot eden izmed pogojev za koncesionarja pogoj, da morajo kandidati razpolagati s potrebnim številom avtobusov in voznikov. Vendar pa je bilo v razpisni dokumentaciji navedeno še, da razpolaganje s potrebnim številom avtobusov in voznikov lahko skupaj izkazujejo kandidati oziroma člani konzorcija in podizvajalci, da lahko kandidati potrebno število avtobusov zagotovijo z obstoječimi avtobusi, ki jih imajo v lasti, najemu, operativnem ali finančnem zakupu, in z bodočimi avtobusi, glede potrebnega števila voznikov pa, da se s podpisom izjave o prevzemu zaposlenih delavcev od dosedanjega koncesionarja šteje, da kandidat razpolaga s potrebnim številom voznikov.

201. Sodišče ob tem izpostavlja, da je bila po podatkih iz upravnega spisa v razpisni dokumentaciji (dok. št. 306-79/2010-3, priloga 1), v navodilih kandidatom za izdelavo vloge, v 6. točki določena možnost podaljšanja roka za oddajo vlog: "V primeru spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije lahko DRSC tudi ustrezno podaljša rok za oddajo vlog, še posebej če je to glede na obseg in vsebino sprememb ali dopolnitev potrebno. O podaljšanju roka za predložitev vlog bo DRSC obvestila kandidate na enak način, kot je bil objavljen razpis. V tem primeru se vse pravice in obveznosti koncedenta in kandidatov, vezane na datum za oddajo vlog, prenesejo na novi datum." Glede spremembe ali dopolnitve razpisne dokumentacije je bilo v 5. točki določeno: "DRSC si pridržuje pravico ob vsakem času spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo na lastno pobudo ali kot odgovor na prošnjo za pojasnilo, ki jo bo dobila od kandidata. […]". Navedeno postavlja pod vprašaj trditve tožnice o prekratkem roku za prijavo na razpis, zaradi katerih naj podjetja ne bi mogla zagotoviti ustreznih kapacitet, saj ni mogoče izključiti možnosti podaljšanja roka. DRSC je denimo rok za oddajo ponudb tudi podaljšal od prvotno določenega 10. 5. 2010 do 31. 5. 2010 (65. točka obrazložitve na 20. strani izpodbijane odločbe).

202. Če so glede razpisnih pogojev med podjetji obstajale nejasnosti, so ta imela torej možnost, da bi te nejasnosti razčistila direktno z DRSC. Ni pa mogoče sprejeti tožbene trditve, da naj bi bila medsebojna dogovarjanja podjetij posledica neprimernih razpisnih pogojev.

203. Ne drži tožbeni ugovor tožnice, češ da v izpodbijani odločbi ni odgovorjeno na njene trditve glede skupne ponudbe, glede števila avtobusov in glede potrebnega števila zaposlenih. Na te njene ugovore je povsem dovolj odgovorjeno v 191. in naslednjih točkah obrazložitve na 56. in naslednjih straneh izpodbijane odločbe.

204. Prav tako kaže pritrditi podrednemu stališču toženke, da pa tudi sicer, ob predpostavki, da bi se trditve podjetij sprejelo, in da torej glede na pravila javnega razpisa podjetjem ne bi bilo mogoče kandidirati za pridobitev koncesije na drugem koncesijskem območju, kot so podjetja dejansko podala ponudbe – pri čemer je treba poudariti, da je vlogo na javni razpis vendarle lahko vložilo vsako podjetje in za tisto koncesijsko območje, za katero bi se samo odločilo –, se je bilo ne glede na te okoliščine v obravnavanem primeru prepovedano sestajati pred razpisom in si izmenjevati informacije o oddaji ponudb (191. točka obrazložitve na 56. do 57. strani izpodbijane odločbe). V tem smislu toženka pravilno poudarja v odgovoru na tožbo, da ni problematična odločitev posameznega podjetja, da zaradi ocene stroškov na nekem območju ne bo kandidiralo, ampak da se o tem predhodno posvetuje in dogovori s konkurenti. Konkurenti pa so lahko tako dejanski kot potencialni, in kot je razvidno iz navedenega, so (bila) podjetja kot avtobusni prevozniki med seboj (vsaj) potencialni konkurenti, prav tako pa kaže kot (vsaj potencialne) konkurente upoštevati še druga prevozna podjetja (konkretno npr. podjetje R., d.o.o.).

205. Dogovarjanje med udeleženimi podjetji je torej lahko dejansko vplivalo na konkurenco in odpravilo negotovost glede ravnanja podjetij, pri čemer je treba posebej upoštevati tudi okoliščino, kolikšno število podjetij je bilo udeleženih v dogovarjanjih (poleg podjetij A., d.o.o., C., d.o.o., D., d.o.o. in E.,d.o.o. tudi podjetji F., d.o.o. ter G., d.d. oziroma prej ...) in da se je razpis nanašal na celotno območje države.

206. Sodišče v okoliščinah obravnavane zadeve meni, da restriktivnost ali zahtevnost (ipd.) pogojev razpisa, razen če bi v objektivnem smislu povsem onemogočali drugačno ravnanje podjetij, kar pa za javni razpis v obravnavani zadevi ni mogoče trditi že zato, ker njegovi pogoji oziroma pravila niso izključevali, da določeno podjetje ne bi moglo vložiti prijave za določeno koncesijsko območje, če bi to želelo (ne glede na to, ali bi potem na razpisu dejansko uspelo ali ne – to na tem mestu nikakor ni bistveno; lahko bi prišlo tudi do zavrženja vloge), ne more opravičiti protikonkurenčnega ravnanja podjetij.

207. Tožnica tudi trdi, da so določbe iz 4. in 5. člena osnutka Pogodbe o sodelovanju o tem, da se koncesionar obvezuje, da bo sodeloval pri pripravi ponudbe za izvajanje koncesije za koncesijsko območje izključno s podpisniki te pogodbe, oziroma da ne bo sodeloval z morebitnimi drugimi interesenti za prijavo na tem koncesijskem območju, odraz razpisnih pogojev, ki so določali, da v primeru, da posamezen prevoznik nastopi na istem koncesijskem območju bodisi pri več skupnih vlogah, ali pa kot podizvajalec pri drugem koncesionarju, ima to za posledico zavrženje vloge.

208. Sodišče pritrjuje toženki, da iskanje načina za zadostitev razpisnim pogojem ne more biti uspešen izgovor za dogovarjanje pred razpisom o tem, kako zadostiti razpisnim pogojem na način z izključitvijo tveganja, ki bi ustrezal vsem udeležencem tajnega dogovarjanja (197. točka obrazložitve na 58. strani izpodbijane odločbe). To stališče ni v ničemer pavšalno in ne terja nobenih dodatnih, konkretnejših pojasnil. Sodišče tudi sodi, da ni verjetno, da bi morala podjetja v osnutek pogodbe zapisati izrecna določila o omejitvah različnih oblik sodelovanja z drugimi podjetji zgolj zaradi formalnih pogojev, saj iz njihovih navedb izhaja, da so bili splošni pogoji razpisa vsem dobro znani. Sicer pa je logično, da je bil namen podjetij v tem, da bi pridobili koncesijo na posameznem koncesijskem območju, kar pomeni, da je logično, da ne bi nobeno podjetje kršilo pogojev in onemogočilo uspešne prijave na razpis, tudi če to ne bi bilo posebej zapisano, in velja spomniti, da ima sporazum omejevalni namen, čeprav to ni njegov edini namen, ampak sledi tudi drugim ciljem, ki so sicer lahko legitimni.

209. Tožnica tudi trdi, da je obrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi s sodelovanjem podjetja R., d.o.o. zgolj navidezna in da naj ne bi bilo odgovorjeno na njene navedbe, ki jih je uveljavljala v upravnem postopku.

210. Sodišče na to odgovarja, da je na tožničine pomisleke v zvezi s sodelovanjem podjetja R., d.o.o. v izpodbijani odločbi odgovorjeno (npr. 89. točka obrazložitve na 30. do 31. strani izpodbijane odločbe, 198. točka obrazložitve na 58. strani izpodbijane odločbe, 249. točka obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe), in okoliščina, da je očitkom toženke "že ves čas nasprotovala kot neutemeljenim", pa toženka njenim argumentom ni sledila, pač ne pomeni, da je zato njena obrazložitev navidezna. Ta tožbena argumentacija je povsem nelogična. Tudi če toženka trdi, da je v osnutkih pogodb "navedeno", kakšen je položaj podjetij, ki niso podpisniki (198. točka obrazložitve na 58. strani izpodbijane odločbe), in se sklicuje na osnutek pogodbe, očitno ni mogoče vzeti, da s tem misli, da je tako izrecno (dobesedno) navedeno v pogodbah. Zato ni mogoče trditi, da so protispisne njene navedbe, ki temeljijo na razlagi pogodbenih določil (ki je po oceni sodišča povsem pravilna).

211. Ob tem ne gre spregledati niti, da je treba v zvezi s končnimi dejanskimi rezultati razpisa upoštevati še ostale okoliščine, ki jih je ugotovila toženka, in ki razkrivajo celoten kontekst očitanega sporazuma (159. in naslednje točke obrazložitve na 50. in naslednjih straneh izpodbijane odločbe): priprave na razpis, dogovori o možnosti konzorcija, nato dogovori o nastopu na razpisu, pripravljanje pogodb o sodelovanju in na koncu rezultati razpisa, ki niso prinesli večjih sprememb glede na stanje pred objavo razpisa in je bilo obstoječe tržno stanje v veliki meri ohranjeno, kar je pri DRSC povzročilo pomisleke o obstoju dogovarjanj pred razpisom (156. točka obrazložitve na 49. strani izpodbijane odločbe, 158. točka obrazložitve na 50. strani izpodbijane odločbe).

212. Iz navedenega je tudi razvidno, da toženka ne trdi, da naj bi bilo "stanje linij nespremenjeno", torej da naj ne bi bilo sploh nikakršnih sprememb, kot ji neutemeljeno očita tožnica. Toženka med drugim poudarja, da se je število linij na razpisu povečalo, zato je tudi ob ohranitvi vseh linij dotedanjih koncesionarjev mogoče, da se je delež posameznega prevoznika v manjši meri spremenil (304. točka obrazložitve na 85. strani izpodbijane odločbe).

213. V zvezi s tožbenimi trditvami o sodelovanju na posameznem koncesijskem območju s podizvajalci sodišče sodi, da je toženka pravilno upoštevala, da kandidat za pridobitev koncesije pogodbeno uredi razmerja s podizvajalci na koncesijskem območju, na katerem kandidira za pridobitev koncesije, zato takšni dogovori načeloma ne predstavljajo omejevanja konkurence. Toženka pa je prav tako pravilno upoštevala, da pa omejevanje konkurence predstavljajo dogovori oziroma izmenjava informacij o razdelitvi trga, o tem, kdo bo oddal ponudbo na posameznem koncesijskem območju, o tem, da si medsebojno podjetja ne bodo konkurirala, da ne bodo sodelovala z drugimi podjetji itd. (295. točka obrazložitve na 83. strani izpodbijane odločbe).

214. Toženki tako ni mogoče očitati, da bi storila napako pri pristopu k presoji obstoja prepovedanega sporazuma, saj je upoštevala, da je Uredba določala obveznost oddaje določenega obsega prevozov podizvajalcem (70. člen), vendar pa je tudi ugotovila, da se posamezno podjetje ni dogovarjalo (samo) o tem, katero podjetje bo nastopilo kot podizvajalec na posameznem koncesijskem območju, saj se je omejevalni sporazum nanašal na celotno območje države in dogovori so potekali med največjimi podjetji, ki so že pred razpisom izvajala gospodarsko javno službo prevozov potnikov v notranjem cestnem prometu. To jasno kaže na vnaprej dogovorjeno razdelitev trga, vključno z obsegom storitev podizvajalcev, to pa vsekakor presega individualen dogovor med posameznim podjetjem in podizvajalci, da bi nastopili na določenem koncesijskem območju (ali več koncesijskih območjih).

215. Po vsem povedanem niso utemeljeni tožbeni ugovori, da četudi bi se podjetja - stranke postopka - dogovarjala o tem, kdo bo nosilec posameznega koncesijskega območja, da takšen dogovor glede na konkretne okoliščine na trgu ne bi mogel šteti za omejevalnega po cilju, saj da ne zadosti zahtevi po izkazu zadostne škodljivosti na trgu. Toženka je preučila analizo dogovarjanja in tudi po presoji sodišča pravilno ugotovila zadostno – visoko stopnjo škode za (učinkovito) konkurenco. Prirejanje ponudb oziroma delitev trga na način in v obsegu, kot je to ugotovila toženka v obravnavani zadevi, tudi z vidika števila in pomembnosti udeleženih podjetij na trgu, po oceni sodišča brez vsakega dvoma po svoji naravi (cilju) škoduje konkurenci.

216. Kot je sodišče presodilo, ni mogoče sprejeti razlage, češ da konkurence na trgu sploh ni (bilo), poleg tega pa takšna razlaga tudi ne upošteva namena in narave javnega razpisa 1952/2010, torej spregleda pomen potrebne tržne dinamike in konkurence za trg (competition for the market) (slednje izpostavlja tudi toženka – 155. točka obrazložitve na 49. strani izpodbijane odločbe).

217. Brez pomena so tožbene razlage tožnice (in dokazni predlogi v zvezi s tem nepotrebni), češ da očitani omejevalni sporazum naj ne bi imel nobenih protikonkurenčnih učinkov, saj glede na naravo očitanega sporazuma toženka njegovih učinkov ni ugotavljala niti tega ni bila dolžna storiti, in ob izostanku te analize v izpodbijani odločbi, ki torej ni potrebna za presojo, tudi ni mogoče trditi, da naj izpodbijane odločbe ne bilo mogoče preizkusiti.

218. Ni mogoče sprejeti tožbenih očitkov, podanih v smeri, da naj bi država sama z Uredbo in razpisom vzpostavila sporno stanje. Tisto, kar je sporno oziroma protipravno, je ravnanje tožnikov, kot izhaja iz očitka toženke v obravnavani zadevi.

219. Sklicevanje na okoliščine prisile je treba obravnavati restriktivno, tako, da se nanaša na primere, ko podjetje resnično nima nobene možnosti, da bi ravnalo v skladu s pravili konkurence. Sicer pa podjetja nič ne odvezuje od obveznosti, da ta pravila in načela konkurenčnega prava spoštuje, in ne, da išče možnosti s svojo razlago zakonodajnih ali drugih podlag, kako bi lahko ob sklicevanju na posamezna druga pravila ali pogoje ravnalo v nasprotju z njimi.

220. Namreč, kot izčrpno in natančno pojasnjuje toženka (291. do 296. točka obrazložitve na 81. do 83. strani izpodbijane odločbe), sklicujoč se na prakso Sodišča EU in Smernice o horizontalnem sodelovanju, ravnanje podjetij sega v domet 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, če nacionalno pravo le spodbuja oziroma olajšuje samostojno protikonkurenčno ravnanje. Samo v primeru, ko pa nacionalni predpisi zahtevajo protikonkurenčno ravnanje, ali če predvidijo pravni okvir, ki podjetjem v celoti prepreči konkurenčno ravnanje, se 6. člen ZPOmK-1 in 101. člen PDEU ne uporabita. Tako ugotavlja tudi slovenska pravna teorija.43

221. V obravnavani zadevi pa za tak položaj tudi po presoji sodišča nikakor ne gre, saj niti iz Uredbe niti iz pravil in pogojev javnega razpisa ne izhaja, da bi bilo podjetjem preprečeno, da bi ravnala konkurenčno. Tako so brezpredmetne tožbene trditve, češ da so se podjetja z vprašanji obračala na Gospodarsko zbornico Slovenije in na tedanje Ministrstvo za promet oziroma na pristojnega ministra (pri čemer v zvezi s tem ugotavlja toženka v izpodbijani odločbi, da so bile predstavljene dileme ministrstvu oziroma ministru tudi v bistvenem le splošne narave – 296. točka obrazložitve na 83. strani izpodbijane odločbe). Tudi ob predpostavki, da bi bilo posamezno podjetje pod pritiskom še s strani ostalih podjetij zaradi njihovih ravnanj ali njihove moči, kot bi se lahko nadalje razumelo tožbene trditve v kontekstu učinkov pravil in pogojev razpisa, bi o tem še vedno lahko obvestilo pristojne organe, namesto da bi ravnalo protipravno.44

222. Okoliščina, da je bil razlog zavrnitve ponudb na javnem razpisu nezadostnost predvidenih sredstev oziroma je bilo tako navedeno v odločbi DRSC z dne 2. 7. 2010, kar tudi izpostavlja tožnica, ne more imeti nobenega vpliva na presojo, ki jo je kot pristojni organ opravila toženka.

223. Poleg vsega navedenega sodišče še izpostavlja, da je bil predmetni javni razpis (JN 1952/2010) objavljen 12. 3. 2010 na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, dogovarjanja pa so po ugotovitvah toženke, katerim sodišče pritrjuje, med udeleženimi podjetji potekala že prej (od 5. 3. 2010 do 31. 5. 2010), torej še preden so bili lahko znani (vsi konkretni) pogoji razpisa.

224. Torej, kolikor tožniki razlagajo tudi, da naj bi bila njihova dogovarjanja le posledica razpisnih pogojev in se natančno sklicujejo na razpisno dokumentacijo, sodišče ocenjuje, da njihove tožbene razlage niso prepričljive, ker povod za začetek dogovarjanj po naravi stvari niso mogli biti pogoji razpisa, s katerimi so se lahko naslovniki seznanili, ko so bili objavljeni.

225. Na koncu sodišče odgovarja tudi na tožbeni očitek tožnice, da naj bi bile navedbe toženke protispisne, ker je v 190. in 191. točki obrazložitve na 56. do 57. strani izpodbijane odločbe navedeno, da gre za izjave podjetij glede zmožnosti ..., da aktivira dovolj avtobusov za prevzem trga, čeprav iz dokumentacije, na katero se sklicuje toženka, izhaja, da gre za izjavo zgolj podjetja D., d.o.o. Drži, da je napačna navedba toženke, da so tako trdila vsa podjetja, vendar pa je tožbeni očitek brez posebne teže, saj presoja toženke ne temelji le na tej izjavi tožnika D., d.o.o., kajti gre zgolj za enega od dodatnih argumentov. Zaradi tega izpodbijana odločba še ni obremenjena z (absolutno) bistveno kršitvijo določb postopka.

226. S tem je sodišče odgovorilo na vse pravno pomembne navedbe tožnice. Do preostalih, ki na presojo v tem sporu ne morejo vplivati, pa se ni dolžno posebej opredeliti.

227. Sodišče ni ugodilo dokaznim predlogom tožnice za zaslišanje prič, predstavnikov udeleženih podjetij, z izpovedbami katerih bi dokazovala, da prevozniki zaradi geografske pogojenosti dejavnosti, razpisnih pogojev in omejenih kapacitet niso mogli nastopiti na drugih koncesijskih območjih, in tudi ne dokaznemu predlogu tožnice za postavitev izvedenca transportne, ekonomske oziroma druge ustrezne stroke, zaradi dokazovanja zatrjevanih dejstev, da zaradi geografske umeščenosti dejavnosti, omejenosti kapacitet, restriktivnih pogojev razpisa, kratkega koncesijskega obdobja, potrebnih visokih investicij ob nastopu na drugem koncesijskem območju, ipd.. Tožnica namreč odločilnih dejstev glede pravnega in gospodarskega okvira ni omajala že na ravni svojih trditev (ki jih predlagani dokazi ne morejo nadomeščati) in bi bilo dodatno dokazovanje nepotrebno. V zvezi z dokaznimi predlogi za postavitev izvedenca transportne, ekonomske oziroma druge ustrezne stroke, ki naj bi potrdil trditve tožnikov, da naj ne bi mogli kandidirati na drugih območjih, oziroma ki naj bi pojasnil, ali bi podjetje lahko kandidiralo tudi na katerem drugem koncesijskem območju, glede geografske pogojenosti, in kako bi kandidiranje na drugih koncesijskih območjih povečalo stroške in rizike, se sodišče strinja z razlogi toženke, da so ti dokazni predlogi nepotrebni, saj ne glede na to, na katerih koncesijskih območjih bi ali ne bi posamezen tožnik lahko nastopil kot koncesionar, ne sme sklepati omejevalnih sporazumov (315. točka obrazložitve na 88. strani izpodbijane odločbe). Dejansko stanje, relevantno za odločitev, je toženka ugotovila popolno in pravilno in v izpodbijani odločbi tudi ustrezno obrazložila. Dejstva, ki naj bi se ugotavljala in dokazovala z izvedencem, pa po navedenem okvir relevantnega dejanskega stanja presegajo.

228. Toženka je pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen očitani omejevalni sporazum, preučila ustrezno in v skladu z uvodoma citirano sodno prakso, ter je omejevalni sporazum pravilno presodila tudi v tem kontekstu kot kršitev konkurenčnih pravil. IX. O VPRAŠANJU OBSTOJA PROTIKONKURENČNIH UČINKOV

229. Glede na to, da udeleženim podjetjem ni očitan omejevalni sporazum po učinku, tožnica ne more biti uspešna z ugovori, da naj bi ne bilo protikonkurenčnih učinkov ter da naj toženka tega nepravilno ne bi ugotavljala. Ti ugovori niso pravno relevantni.

230. Sodišče zato kot nepotrebnemu ni sledilo predlogu tožnice, naj postavi izvedenca prevozne, ekonomske ali druge ustrezne stroge, ki naj bi potrdil, da bi bila v primeru kandidiranja na drugih območjih ponujena cena višja, in kolikor temu predlogu tožnice ni sledila niti toženka, torej ne gre za (absolutno) bistveno kršitev določb postopka.

231. Z vidika cilja obravnavanega omejevalnega sporazuma in presoje v obravnavani zadevi zadostuje navesti, da je prirejanje postopka javnega razpisa škodljivo za potrošnike tudi kot davkoplačevalce, ki nosijo stroške višjih cen, konkretno pa sodišče meni, da je cena vozovnice, ki jo plača kupec, lahko le eden od elementov učinkovitosti in kakovosti prevozov v okviru gospodarske javne službe. Okoliščina, da sta obseg in kvaliteta storitev prisilno regulirana, še ne pomeni, da gre za nepomemben element pri presoji v obravnavani zadevi, saj je vprašanje obveznosti koncesionarja šele naslednji korak, ko je koncesija že podeljena oziroma ko ponudnik uspe na javnem razpisu. Že pred tem pa mora biti zagotovljen konkurenčni postopek in rezultat javnega razpisa je odvisen od tega postopka. Zato je sodišče kot nerelevanten zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje T.T. kot priče. XII. NEIZKAZANOST VPLIVA NA SKUPNI TRG

232. V zvezi s presojo tožbenega ugovora, ki se nanaša na očitano kršitev 101. člena PDEU (prej 81. člen PES).

233. Po sodni praksi se za uporabo 101. člena PDEU zahteva ugotovitev, da je učinek na trgovanje med državami članicami EU znaten in kar med drugim vključuje ustrezno analizo narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaja in pomembnosti relevantnih podjetij.45

234. Koncept znatnosti (the concept of appreciability) vpliva na trgovino med državami članicami EU se presoja v kontekstu konkretnega primera.

235. Toženka očitek o kršitvi 101. člena PDEU opira v bistvenem na naslednje okoliščine (239. do 252. točka obrazložitve na 69. do 72. strani izpodbijane odločbe): -obravnavani primer, tj. omejevalni sporazum, se nanaša na celotno ozemljeRepublike Slovenije – celotno območje države je bilo razdeljeno na 6koncesijskih območij, pri čemer imajo omejevalni sporazumi, ki obsegajocelotno ozemlje ene države članice EU, po svoji naravi učinek okrepitvedrobitve trgov na nacionalni osnovi, kar ima za posledico zaviranjegospodarskega oziroma ekonomskega prepletanja na enotnem trgu EU, -da so (bila) člani kartela vsa pomembnejša podjetja, ki se ukvarjajo z(avtobusnim) javnim linijskim prevozom potnikov v cestnem prometu inopravljajo večino javnih linijskih prevozov potnikov v cestnem prometu naozemlju Republike Slovenije, ki se opravljajo kot gospodarska javna služba, -da imajo člani kartela pomemben položaj na upoštevnem trgu, -da so bila v kartelu udeležena podjetja, ki so prisotna tudi na drugih trgih izven Republike Slovenije, -razpis je bil mednarodni oziroma ni bil omejen samo na rezidente RepublikeSlovenije, -možnosti alokacije virov tudi na ravni EU, -da je bila trgovina prizadeta tudi zaradi potencialnega vpliva na morebitnemanjše avtoprevoznike, ki bi neuspešno iskali dogovor za sodelovanje kotmorebitni podizvajalci.

236. Po proučitvi izpodbijane odločbe in argumentov tožnice sodišče sodi, da je toženka v obravnavani zadevi utemeljila, zakaj je učinek omejevalnega sporazuma na trgovanje med državami članicami EU znaten, pri čemer je upoštevala naravo sporazuma in ravnanj ter upoštevala vrsto storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaj in pomembnost relevantnih podjetij. Drugačnim tožbenim ugovorom sodišče kot neutemeljenim ne sledi.

237. Tudi v Obvestilu Komisije – Smernice o konceptu vpliva na trgovino, ki ga vsebujeta člena 81 in 82 Pogodbe (v nadaljevanju Smernice), je navedeno, da so horizontalni karteli, ki pokrivajo celotno državo članico EU, običajno sposobni že po svoji naravi (by their very nature) vplivati na trgovino med državami članicami, kar med drugim izhaja iz dejstva, da morajo podjetja, ki sodelujejo v kartelu v eni državi članici, običajno ravnati tako, da izključijo konkurente iz drugih držav članic. Če ne, in je s produktom, ki je predmet sporazuma, mogoče trgovati, kartel tvega konkurenco tujih podjetij. Tovrstni sporazumi imajo tudi že po svoji naravi občuten vpliv (appreciable effect) na trgovino med državami članicami EU glede na obseg trga, na katerega se nanašajo.46

238. Prav tako Smernice za sporazume o horizontalnem sodelovanju določajo, da ti lahko zlasti vplivajo na trgovino med državami članicami EU, če imajo učinke zaprtja trga (foreclosure effects) in je podjetjem iz drugih držav članic EU težje prodreti na nacionalni trg.47

239. Tožbene ugovore, češ da naj ne bi bil izkazan vpliv na notranji trg EU, sodišče glede na zgoraj navedeno kot neutemeljene zavrača. Za ugotovitev kršitve 101. člena PDEU ni nujno, da bi se dokazala dejanska škoda za trgovino. Ker koncept vpliva na trgovino vključuje (že) možne učinke, ni relevantna okoliščina, da je bil javni razpis razveljavljen; kot navedeno, treba je ugotoviti zmožnost omejevalnega sporazuma, da znatno vpliva na trgovino med državami članicami EU.

240. Pri tem sodišče opozarja, da je, kot določajo Smernice, pojem trgovine ali trgovanja (trade) širši koncept od zgolj tradicionalne izmenjave blaga in storitev, in zajema vsako čezmejno gospodarsko dejavnost (cross-border economic activity), vključno z ustanavljanjem (establishment) (glej 49. člen PDEU – vsebina oziroma obseg pravice do ustanavljanja – op. sodišča), saj ga je treba razumeti v kontekstu ciljev spodbujanja prostega pretoka blaga, storitev, oseb in kapitala znotraj EU (glej drugi odstavek 26. člena PDEU – op. sodišča). Kadar je konkurenčno podjetje izključeno iz trga ali obstaja tveganje, da bo do tega prišlo, to pomeni vpliv na konkurenčno strukturo (competitive structure) v EU in na gospodarske dejavnosti, s katerimi se to podjetje ukvarja.48

241. Tak pristop je po oceni sodišča upoštevala tudi toženka, kar je torej pravilno (241. točka obrazložitve na 69. strani izpodbijane odločbe in nato v nadaljevanju).

242. Prav tako sodišče opozarja, da je uporaba merila učinka na trgovino neodvisna od opredelitve upoštevnega geografskega trga.49

243. V zvezi s tožbenim očitkom, da naj toženka ne bi opredelila upoštevnega trga, zaradi česar naj bi bila njena presoja o kršitvi 101. člena PDEU neutemeljena, je treba navesti, da, prvič, to ne drži, saj je toženka, kot je sodišče že presodilo, v izpodbijani odločbi upoštevni trg dovolj natančno opredelila, in drugič, presoja znatnosti vpliva na trgovino med državami članicami EU tudi sicer ne terja nujno opredelitve upoštevnih trgov.50 Ta tožbeni očitek torej v nobenem pogledu ne zdrži pravne presoje.

244. V zvezi s tožbenim očitkom, da zgolj to, da je bila ... v lasti podjetja ..., samo po sebi ne izkazuje, da naj bi imelo očitano ravnanje vpliv tudi na skupni trg, je treba navesti, da to sicer drži, sama po sebi ta okoliščina še ne bi utemeljevala vpliva na skupni trg. Vendar v povezavi s preostalimi okoliščinami to brez dvoma konkretno izkazuje, da so tudi tuja podjetja ali mednarodne skupine podjetij (lahko) prisotni na slovenskem trgu. Tako toženka izpostavlja, da so bila v kartelu udeležena tudi podjetja, prisotna na drugih trgih zunaj Republike Slovenije. Toženka izrecno omenja še ... (16. točka obrazložitve na 7. strani izpodbijane odločbe in 246. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe), kar brez dvoma kaže realno možnost, da očitani omejevalni sporazum, ki pokriva celotno območje države, pomeni oviro gospodarskim dejavnostim tudi tujih podjetij v EU za vstop na ta trg.51

245. Zato ni mogoče upoštevati tožbenih očitkov, češ da naj pogoji javnega razpisa podjetjem iz tujine ne bi omogočili prijave nanj in izvedbe potrebnih investicij. Takšne razlage po presoji sodišča ni mogoče sprejeti kot take, ki bi glede na prej navedeno v obravnavani zadevi lahko nasprotovala zaključkom toženke o obstoju možnosti vpliva sporazuma na trgovanje med državami članicami EU v smislu uporabe in presojane kršitve 101. člena PDEU. Toženka tudi posebej izpostavlja možnosti alokacije virov in sodelovanja podizvajalcev tudi na ravni EU (247. točka obrazložitve na 70. do 71. strani izpodbijane odločbe in 252. točka obrazložitve na 72. strani izpodbijane odločbe).

246. Sklep toženke, da so dogovori, ki so potekali med člani kartela, izključevali možnost, da bi katero od vpletenih podjetij (takratnih koncesionarjev) sodelovalo s katerim koli drugim podjetjem kot s člani kartela, kar pomeni tudi prepoved sodelovanja s tujim podjetjem (247. točka obrazložitve na 70. do 71. strani izpodbijane odločbe), ki ne bi bilo torej udeleženo v kartelu, je glede na ugotovljeno vsebino omejevalnega sporazuma logičen in očitno pravilen, torej nikakor ne očitno neutemeljen.

247. Brez pomena je tožbeni očitek, da je toženka podatke črpala iz odločbe Evropske komisije v zadevi presoje koncentracije ..., COMP/M.6818 iz leta 2004, kar naj ne bi moglo izkazovati aktivnosti lastnika, podjetja ... 6 let pozneje, v letu 2010. Toženka izrecno navaja v izpodbijani odločbi, da gre za pretekle okoliščine, in njena odločitev ne temelji samo na tem, torej ne gre za okoliščino, od katere bi bila lahko v celoti odvisna. Toženka npr. tudi izpostavlja, da je ... del skupine ... oziroma ... , ki ima sedež v ... in da njegovi dogovori glede razpisa lahko znatno vplivajo tudi na obseg prometa, ki ga to podjetje ustvari v Republiki Sloveniji (246. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe). Sicer tožnica tudi ne poda nobenega pojasnila, kakšni pa naj bi bili (po njenem mnenju) pravilni podatki za razliko od tistih, ki jih navaja toženka. Tudi iz tega razloga njenim trditvam ni mogoče slediti.

248. Nadalje, kot že poudarjeno, za ugotovitev kršitve 101. člena PDEU zadostuje dokaz, da obstaja zadostna stopnja verjetnosti, da bi sporazum lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno vplival na blagovno menjavo med državami članicami EU,52 in po presoji sodišča ne more biti nobenega dvoma, da je toženka takšno verjetnost vpliva na trgovino izkazala že glede na obseg omejevalnega sporazuma ter obseg trga, na katerega se je nanašal, pomembnost članov kartela kot prevoznikov na upoštevnem trgu in obstoja (skupin) podjetij, ki opravljajo prevoze v več državah EU.

249. Tožbenih ugovorov v zvezi s tem, da se toženka v PRD z dne 13. 9. 2016 sklicuje na podatke o deležih prevozov glede na število dejansko prevoženih kilometrov, ki jih je posredovala DRSC, ni mogoče upoštevati, saj PRD ni predmet tega spora, torej navedb v njem sodišče ne presoja. Tudi sicer pa ni jasno, v čem naj bi bili deleži prevozov napačno izračunani, ker da so v podatkih DRSC tudi podatki o številu kilometrov za družbe, v zvezi s katerimi je toženka postopek ustavila oziroma ga ne vodi, saj so podatki razdeljeni po posameznih prevoznikih, in poleg tega je treba upoštevati razlog, zakaj toženka postopka zoper nekatera podjetja več ne vodi, kar je sodišče že pojasnilo. Sodišče tudi ne pritrjuje tožbenemu stališču, da naj bi bilo materialnopravno napačno utemeljevanje kriterija znatnosti s sklicevanjem na delež, ki ga imajo prihodki iz naslova opravljanja dejavnosti javnega linijskega prevoza potnikov v strukturi celotnih prihodkov. S tem namreč niso v ničemer kršeni kriteriji presoje znatnosti vpliva na trgovino med državami članicami EU v smislu 101. člena PDEU.

250. Vsekakor tožnica konkretizirano ne izpodbije ugotovitve toženke v 250. točki obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe, da so (bila) člani kartela vsa pomembnejša podjetja, ki se ukvarjajo z (avtobusnim) javnim linijskim prevozom potnikov v cestnem prometu in opravljajo večino javnih linijskih prevozov potnikov v cestnem prometu na ozemlju Republike Slovenije, ki se opravljajo kot gospodarska javna služba. Pri tem se je toženka oprla na podatke o deležu prevozov, pridobljene s strani Ministrstva za infrastrukturo (glej tudi 72. točko obrazložitve na 22. do 23. strani izpodbijane odločbe), in na podatke iz letnih poročil (245. točka obrazložitve na 70. strani izpodbijane odločbe in 251. točka obrazložitve na 71. strani izpodbijane odločbe).

251. Ugotovitve toženke dajejo tudi po oceni sodišča trdno podlago za sklep, da je ravnanje podjetij v okoliščinah konkretnega primera lahko imelo vpliv na trgovino med državami članicami EU v smislu 101. člena PDEU in ta vpliv je bil znaten. Delitev trga je tudi posebno resna kršitev konkurenčnega prava, saj nasprotuje pravilom in najbolj temeljnim ciljem notranjega trga EU. Pogoji za uporabo 101. člena PDEU so izkazani in podjetja ne navajajo nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da bi lahko bilo v konkretnem primeru izjemoma drugače, kot že tudi po Smernicah praviloma velja v tovrstnih primerih, kot je stanje predmetne zadeve, kar se tiče vpliva na trgovino med državami članicami EU.

252. Sodišče sodi, da je ugotovitev toženke o kršitvi udeleženih podjetij 101. člena PDEU utemeljena. Toženka je pravno zadostno ugotovila, da so lahko očitana ravnanja podjetij imela vpliv na trgovino med državami članicami EU.

X.GLEDE TRAJANJA KRŠITVE

253. Tožnica ugovarja, da naj bi bil pričetek kršitve s 5. 3. 2010 zanjo neutemeljen, ker da naj bi njena udeležba na tem sestanku ne bila izkazana.

254. Sodišče temu tožbenemu ugovoru ni sledilo.

255. Toženka je pojasnila, zakaj je omejevalni sporazum umestila v obdobje med 5. 3. 2010 in 2. 7. 2010 (255. do 257. točka obrazložitve na 72. strani izpodbijane odločbe) in v izogib ponavljanju se sodišče sklicuje na razloge toženke, ki jim sledi (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). Toženka je tudi razložila, kako je ugotovila, da je bil sestanek po njenem sklepanju 5. 3. 2010 – t. i. "petkov sestanek" (170. točka obrazložitve na 52. strani izpodbijane odločbe) in kot je sodišče že presodilo, je njena rekonstrukcija dogodkov prepričljiva in oprta na dokaze, torej ji ni mogoče očitati protispisnosti.

256. Prav tako pa je sodišče tudi že poudarilo, da tudi sicer niti ni pravno odločilno, da bi morali biti za ugotovitev očitane kršitve v okoliščinah konkretnega primera udeleženci sporazuma preko svojih zastopnikov ali drugih predstavnikov fizično udeleženi na (vseh) sestankih, in očitek tožnice torej tudi v tem pogledu ne more v ničemer vplivati na časovni okvir trajanja kršitve.

XI. GLEDE IZJEME PO TRETJEM ODSTAVKU 6. ČLENA ZPOmK-1 IN TRETJEM ODSTAVKU 101. ČLENA PDEU

257. Tožnica ugovarja, da toženka v izpodbijani odločbi ne pojasni, katere stranke postopka naj bi uveljavljale izjemo po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjem odstavku 101. člena PDEU (izjemoma dovoljeni sporazumi, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi). V nadaljevanju ugovarja, da je obrazložitev izpodbijane odločbe napačna in pomanjkljiva, da je ni mogoče preizkusiti, in da je v postopku pred toženko (v izjavi na PRD z dne 6. 3. 2013 z dne 19. 4. 2013 in v izjavi na PRD z dne 26. 6. 2013 z dne 18. 7. 2013) konkretno navedla dejstva, ki izkazujejo izpolnjenost pogojev iz tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1 oziroma tretjega odstavka 101. člena PDEU.

258. Sodišče tem tožbenim ugovorom ni sledilo.

259. Tožnici je treba pojasniti, da če je to izjemo uveljavljala v postopku pred toženko, potem mora to sama vedeti, v kolikor pa je ni, je ne more niti v sodnem postopku (57. člen ZPOmK-1). Torej je njen tožbeni ugovor nesmiseln.

260. Izpodbijana odločba ni v ničemer pomanjkljiva in jo je mogoče preizkusiti.

261. Kolikor tožnica trdi, da je v postopku pred toženko konkretno navedla dejstva, ki izkazujejo izpolnjenost pogojev iz tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1 oziroma tretjega odstavka 101. člena PDEU, in predlagala postavitev izvedencev, sodišče ugotavlja, da je v izpodbijani odločbi (260. do 263. točka obrazložitve) odgovorjeno na tožničin dokazni predlog, in sicer, da postavitev predlaganih izvedencev ni potrebna, saj ni problematična odločitev posameznega podjetja, da zaradi ocene stroškov na nekem območju ne bo kandidiralo, ampak da je ravnanje podjetij, tudi tožničino, temeljilo na dogovoru s konkurenti. Poleg tega morajo podjetja, ki uveljavljajo izjemo, že na trditveni ravni konkretno zaobseči razloge za omejevalno ravnanje in izkaze, kako konkretno ti sovpadajo s kumulativno določenimi pogoji za dopustitev izjeme. Le v tem primeru so lahko dejstva, ki naj bi jih ugotavljal izvedenec, del relevantnega dejanskega stanja. Dokazni predlog za postavitev izvedenca ne more nadomestiti nezadostne trditvene podlage in tudi ne prevzeti celotnega bremena dokazovanja, ki je na podjetju, v tem primeru na tožnici. Iz tega razloga dokaznemu predlogu, naj postavi izvedenca prevozne in ekonomsko-finančne stroke, ni sledilo niti sodišče. 262. Toženka pa je glede na navedbe strank po oceni sodišča tudi v zadostni meri presodila možnost izjeme po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in tretjem odstavku 101. člena PDEU, ter pravilno zaključila, da izjema ne more biti podana glede na njene (predhodne) ugotovitve o tem, kako so bila podjetja udeležena v sporazumu z izrazitim protikonkurenčnim ciljem in kakšen je bil ta sporazum (vsebina, cilji, pravni in gospodarski okvir). Toženka pravilno izpostavlja, da pogoji za izjemo tudi niso izpolnjeni, ker da sporazumi v nobenem primeru ne smejo nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenih ciljev, in dajati možnosti, da bi udeležena podjetja izključila konkurenco glede znatnega dela storitev, ki so predmet sporazuma (tretji odstavek 6. člena ZPOmK-1) – v konkretnem primeru pa se je omejevalni sporazum nanašal na celotno ozemlje Republike Slovenije. Toženka tudi pravilno izpostavlja, da nosi dokazno breme, da so izpolnjeni pogoji za navedeno izjemo, podjetje, ki se nanjo sklicuje.

Presoja navedb tožnice (XXIII. do XXVIII. pripravljalnih vlog)

263. Tožnica v pripravljalni vlogi (tč. XXIII) dodatno očita toženki nepravilno uporabo materialnega prava - 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, s tem ko je sporni omejevalni sporazum opredelila kot sporazum, prepovedan po cilju; navedeno uveljavlja tudi za primer, da bi sodišče sledilo ugotovitvam toženke glede obstoja in vsebine navedenega sporazuma.

264. Najprej, tožnica netočno navaja, da naj bi toženka sama v izpodbijani odločbi ugotavljala, da razpis ni omogočal znatnih sprememb glede na takratno stanje na trgu, kajti v tč. 157 odločbe so povzete izjave strank na PRD in izjave direktorjev strank postopka, in nikakor ne gre za ugotovitve toženke. Glede na take navedbe strank (udeleženih podjetij) pa je nato, kot opisuje v tč. 158 odločbe, pravilno ugotavljala, ali obstaja za rezultat razpisa druga, s pravili konkurence skladna razlaga. V tem okviru pa je upoštevala svoje ugotovitve o obstoju in vsebini omejevalnega sporazuma, v katerem so bila udeležena podjetja, med drugim pravni prednik tožnice A., d.o.o., in katerim je sodišče pritrdilo v okviru presoje v tč. 147 - do 187 te sodbe, in svojo presojo, da navedeni omejevalni sporazum tudi upoštevaje pravni in gospodarski okvir, v katerem je bil sklenjen, predstavlja kršitev konkurenčnih pravil, in kateri je sodišče prav tako pritrdilo (tč. 188 do 228 te sodbe).

265. Tako kot navaja tožnica v pripravljalni vlogi, ob kakšnih ugotovitvah je mogoče sporazum opredeliti kot prepovedan omejevalni sporazum po cilju, tako je toženka tudi ravnala in med drugim upoštevala tudi - dejavnost, na katero se je sporazum nanašal (gospodarsko javno službo medkrajevnega linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, brez javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prevoza), ter dalje, - da je pri sporazumu šlo za prirejanje ponudb oziroma delitev trga zaradi izključitve medsebojne konkurence na javnem razpisu, katerega namen je bil ravno nasproten, to je uveljavitev na tem trgu konkurence, - različne možnosti kandidiranja na razpisu, - število ter pomembnost udeleženih podjetij na trgu (delež v kartelu prisotnih podjetij glede na število dejansko prevoženih kilometrov izredno visok, po letih od 80 do 77 %)53 in - velikost območja, ki ga je sporazum zaobsegel (celotna država), in tudi po presoji sodišča pravilno presodila, da tak sporazum po svoji naravi (cilju) škoduje konkurenci. Sodna praksa SEU 54, na katero se sklicuje tožnica, v bistvenem ne določa nič drugače, s tem, da pa je sodno prakso vedno treba interpretirati v povezavi z dejavnostjo in vsebino sporazuma, na kateri se posamezna sodba nanaša, na kar pravilno opozarja tudi toženka v odgovoru na pripravljalno vlogo.

266. Kolikor tožnica oporeka opredelitvi spornega omejevalnega sporazuma kot prepovedanega po cilju, s sklicevanjem na to, da bi bilo potrebno upoštevati geografsko pogojenost dejavnosti, kapacitete, predpisano ceno in količino prevozov, ipd., sodišče odgovarja, da je v tč. 193 in naslednjih te sodbe že navedlo, kakšna je bila presoja toženka o tem, in da ji je sodišče kot pravilni v celoti pritrdilo. Ob tem sodišče še dodaja, da sklepni predlogi generalnega pravobranilca zavezujočega prava EU ne predstavljajo.

267. V zvezi s ponovnim ugovorom tožnice zoper ugotovljeno izkazanost vpliva spornega omejevalnega sporazuma na skupni trg (101. člen PDEU) se sodišče sklicuje na 137. točko te sodbe, v kateri se je do ugovora tožnice že opredelilo.

268. V naknadni pripravljalni vlogi (tč. XXVII) tožnica ponavlja očitek nepravilne uporabe 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU. Sodišče ob že povedanem še dodaja, da iz izpodbijane odločbe jasno izhaja, da spornega omejevalnega sporazuma toženka ni opredelila kot prepovedanega po cilju zgolj glede na ugotovljeno protipravno ravnanje (kartel). Očitek kršitve, ki se ne nanaša na izpodbijano odločbo, pač pa ga tožnica uperja zoper navedbe toženke v odgovoru na pripravljalno vlogo, pa je za odločitev v zadevi nerelevanten in se sodišče do njega vsebinsko ne opredeljuje.

269. Sodišče prav tako odgovarja, da se je že opredelilo glede vprašanja izkazanosti vpliva spornega omejevalnega sporazuma na skupni trg, in da pri tem vztraja.

270. Kolikor pa tožnica v pripravljalnih vlogah ponovno odpira vprašanje pooblastil uradnih oseb in pravilnosti ugotovitev toženke, ki se nanašajo na udeležbo pravnega prednika tožnice v spornem omejevalnem sporazumu, sodišče vztraja pri že povedanem v tej sodbi.

Razsodba

271. V ponovnem postopku je sodišče odločilo po opravljeni glavni obravnavi, na kateri je izvajalo dokaze in tožnici v postopku zagotovilo temeljna procesna jamstva. Po zaključku je sodišče tožbene navedbe presodilo kot neutemeljene. Ugotovilo pa tudi ni bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti v skladu s specialno določbo 58. člena ZPOmK-1. 272. Iz navedenih razlogov je sodišče razsodilo, da se tožba na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 54. člena ZPOmK-1 kot neutemeljena zavrne.

273. Sodišče dodaja, da se je seznanilo z vsemi navedbami tožnice ter jih proučilo, izrecno pa se je opredelilo do tistih, ki so bile odločilnega pomena za odločitev. Na ostale navedbe je odgovorjeno v okviru razlogov sodbe.

K II. točki izreka:

274. Po četrtem odstavku 25. členu ZUS-1 v primeru, kadar (med drugim) sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Pooblastilo pa je bilo tudi predmet dokazovanja na glavni obravnavi.  
2 Tako Jernej Podlipnik v Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list, Ljubljana 2020, 1. knjiga, stran 251 3 Ki določa, da postopek do izdaje odločbe vodi javni uslužbenec, zaposlen v agenciji, ki izpolnjuje pogoje za vodenje postopka in ga za to pooblasti direktor.  
4 Kolikor se je na naroku 26. 8. 2021 omenjalo tudi dokument z dne 6. 10. 2015 z list. št. 385, ki naj bi ga podpisal mag. Z.Z. , pa je šlo (le) za dovolitev vpogleda v spis 5 Tako Jernej Podlipnik v Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list, Ljubljana 2020, 1. knjiga, stran 266 6 Sodba Sodišča (drugi senat) z dne 1. julija 2010 v zadevi Knauf Gips proti Komisiji, C-407/08 P, 13. in 23. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
7 Sodba Splošnega sodišča (drugi senat) z dne 12. julija 2011 v zadevi Toshiba proti Komisiji, T-113/07, 41. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
8 Glej (prim.) sklep Vrhovnega sodišča RS G 55/2011 z dne 13. 3. 2012, 6. točka obrazložitve.  
9 V tem smislu prim. tudi prvi odstavek 16. člena Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma 81 in 82 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki določa, da Komisija ne sme nikomur sporočati ali omogočati dostopa do informacij, vključno z dokumentacijo, če vsebujejo poslovne skrivnosti ali druge zaupne podatke.  
10 Prim. sodbo Upravnega sodišča I U 426/2016 z dne 10. 10. 2017, 47. točka obrazložitve.  
11 Sodba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 14. točka obrazložitve.  
12 Prim. sodbo Upravnega sodišča RS I U 423/2015 z dne 9. 1. 2018, 303. točka obrazložitve.  
13 Sodba Upravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 46. točka obrazložitve.  
14 Sodba Upravnega sodišča RS I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015 15 Primerjaj, sodba SEU C-105/04 16 Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 33/14. 17 Sodba I U 1670/2013 z dne 16. 9. 2014, 19. točka obrazložitve idr.; prim. sodbo I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 16. točka obrazložitve.  
18 Sodba Upravnega sodišča RS I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 58. do 62. točka obrazložitve in navedena sodna praksa. Glej tudi sodbo Upravnega sodišča RS I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 35. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
19 Bratina, T. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 348. Glej tudi sodbo Sodišča z dne 18. maja 1982 v zadevi AM & S proti Komisiji, C-155/79, 23. točka obrazložitve.  
20 Sodba Sodišča z dne 18. maja 1982 v zadevi AM & S proti Komisiji, C-155/79, 21. točka obrazložitve. Glej npr. tudi sodbo Sodišča (veliki senat) z dne 14. septembra 2010 v zadevi Akzo Nobel Chemicals in Akcros Chemicals proti Komisiji, C-550/07 P, 40. in 41. točka obrazložitve, in Bratina, T. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 348. 21 Sodba Sodišča (tretji senat) z dne 10. septembra 2009 v zadevi Akzo Nobel in drugi proti Komisiji, C-97/08 P, 59. točka obrazložitve. Glej tudi npr. sodbo Sodišča (prvi senat) z dne 8. maja 2013 v zadevi Eni proti Komisiji, C-508/11 P, 46. do 48. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
22 Odločbi Upravnega sodišča RS I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 34. točka obrazložitve in navedena sodna praksa ter I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 11. in 12. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
23 Sodba Splošnega sodišča (sedmi senat) z dne 24. maja 2012 v zadevi MasterCard in drugi proti Komisiji, T-111/08, 171. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
24 Kjer je navedeno: "Pri tržni moči je pomembna stopnja. Stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev kršitve po členu 101(1) pri sporazumih, katerih posledica je omejevanje konkurence, je nižja kot stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev prevladujočega položaja v smislu člena 102, kadar je potrebna precejšnja stopnja tržne moči." 25 Kjer je navedeno: "Izhodišče za analizo tržne moči je položaj pogodbenih strank na trgih, na katere vpliva sodelovanje. Za izvedbo analize je treba določiti upoštevne trge z uporabo metodologije iz obvestila Komisije o opredelitvi trga. Pri posebnih vrstah trgov, kakršni so nabavni ali tehnološki trgi, te smernice zagotavljajo dodatna navodila." 26 Podobnik, K. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 95. 27 Sodba Sodišča (šesti senat) z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, 130. točka obrazložitve.  
28 Repas, M.: Konkurenčno pravo v teoriji in praksi. Omejevalna ravnanja in nadzor koncentracij, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2010, str. 154–155. 29 Sodba Splošnega sodišča (peti senat) z dne 29. junija 2012 v zadevi E.ON Ruhrgas AG in E.ON AG proti Evropski komisiji, T-360/09, 141. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
30 Odločbe Upravnega sodišča RS I U 1823/2014 z dne 15. 9. 2015, 22. in nasl. točke obrazložitve, I U 1819/2014 z dne 15. 9. 2015, 10. in nasl. točke obrazložitve, I U 1815/2014 z dne 27. 10. 2015, 11. in nasl. točke obrazložitve, I U 903/2015 z dne 13. 12. 2016, 15. in nasl. točke obrazložitve, I U 881/2015 z dne 30. 5. 2017, 16. in nasl. točke obrazložitve, in v odločbah citirana sodba Sodišča (tretji senat) z dne 11. septembra 2014 v zadevi Groupement des cartes bancaires (CB) proti Evropski komisiji, C-67/13 P. 31 Sodba Splošnega sodišča (peti senat) z dne 29. junija 2012 v zadevi E.ON Ruhrgas AG in E.ON AG proti Evropski komisiji, T-360/09, 143. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
32 Dejstva se ne ugotavljajo z gotovostjo, pač pa zadostuje prepričanje (sodba Vrhovnega sodišča RS G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, 22. točka obrazložitve).  
33 Glej sodbo Splošnega sodišča (peti senat) z dne 29. junija 2012 v zadevi GDF Suez SA proti Evropski komisiji, T-370/09, 211.–212. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
34 Dokumenti št. 306-79/2010-252, -261, - 317, -336, -417 35 ... kot priče sodišče ni zaslišalo, ker je tožnica dokazni predlog z vlogo z dne 19. 4. 2021 umaknila.  
36 Sodba Sodišča prve stopnje (drugi senat) z dne 27. julija 2005, T-49/02. 37 Prav tam, 155. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
38 Sodba Sodišča (veliki senat) z dne 18. junija 2013, C-681/11. 39 Prav tam, 37. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
40 Glej (prim.) sodbo Sodišča (drugi senat) z dne 1. julija 2010 v zadevi Knauf Gips proti Komisiji, C-407/08 P, 47. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
41 Sodba Sodišča (peti senat) z dne 17. septembra 2015, C-634/13 P. 42 Prav tam, 28. točka obrazložitve.  
43 Podobnik, K. v: Grilc, P. idr.: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1): s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 99. 44 Sodba Splošnega sodišča (šesti razširjeni senat) z dne 16. junija 2011 v zadevi Caffaro proti Komisiji, T-192/06, 42. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
45 Sodba in sklep Upravnega sodišča RS I U 1800/2013 z dne 10. 4. 2014, 74. točka obrazložitve in navedena sodna praksa 46 Glej 78. in 79. točko Smernic.  
47 Glej 84. točko Smernic.  
48 Glej 19. in 20. točko Smernic.  
49 Glej 22. točko Smernic.  
50 Glej 48. točko Smernic.  
51 Glej (prim.) 82. točko Smernic.  
52 Sodba Splošnega sodišča (deveti senat) z dne 29. februarja 2016 v zadevi Schenker proti Komisiji, T-265/12, 151. točka obrazložitve in navedena sodna praksa.  
53 Tč. 250 izpodbijane odločbe 54 C-67/13, C-228/18