VSL sodba I Cpg 1677/2014
Datum: 2015-01-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2015:I.CPG.1677.2014
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: postopek oddaje javnega naročila - stroški priprave ponudbe - nezakonito ravnanje naročnika - protipravnost ravnanja - kršitve pravil javnega naročanja
jedro: Stroške, ki sta jih imela pritožnika s pripravo ponudbe in nastopanjem v postopku javnega naročanja toženca, bi bilo mogoče opredeliti kot škodo šele, če bi toženec pri sklepanju pogodbe ravnal protipravno.
zveza: OZ člen 20, 20/2, 20/3, 20/4, 24, 24/2. ZPVPJN člen 49

## Jedro

Stroške, ki sta jih imela pritožnika s pripravo ponudbe in nastopanjem v postopku javnega naročanja toženca, bi bilo mogoče opredeliti kot škodo šele, če bi toženec pri sklepanju pogodbe ravnal protipravno.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnika sta dolžna nerazdelno tožencu v roku 15 dni povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 565,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek tožnikov, da jima mora toženec plačati odškodnino v znesku 11.492,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 2. 2014 do plačila, tožnikoma pa naložilo, da tožencu povrneta pravdne stroške v znesku 1.074,00 EUR v roku petnajst dni s pripadki v primeru zamude.

2. Zoper sodbo se iz razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava pritožujeta tožnika s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi trdita, da je v konkretnem primeru nastanek njune škode časovno določen na čas razveljavitve prvotnega javnega naročila. Takrat je tožnikoma nastala škoda, ki jo vtožujeta, zaradi česar je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je naknadno ravnanje toženca prekinilo vzročno zvezo. Vzročna zveza med protipravnim ravnanjem toženca in nastalo škodo je že ugotovljena in vzpostavljena in ta ne more odpasti zaradi kasnejših ravnanj toženca. Kasnejša ravnanja toženca ne morejo prekiniti vzročne zveze, ki je bila že vzpostavljena. Sodišče pa je nastanek škode opredelilo na razveljavitev prvega javnega naročila, da pa bi bilo stališče sodišča pravilno, bi moralo nastanek škode časovno opredeliti na konec drugega javnega naročila, česar sodišče ni storilo. Zato je zmotno uporabilo materialno pravo. Glede analogije s sodbo VS III Ips 1/2007 pritožnika poudarjata, da gre za bistveno drugačen primer, saj citirana sodba VS obravnava vprašanje izgubljenega dobička, medtem ko je v konkretni pravdi škoda že nastala in novi postopek tega ne more izničiti. Sodišče pri odločitvi izhaja iz stališča, da je z izvedbo ponovnega javnega naročila nastopilo stanje, kot da prvega javnega razpisa sploh ni bilo in je s tem škoda sanirana. Kakšni so razlogi za takšno stališče sodišča, pa ni jasno, ker sodišče v razlogih tega ne pojasni. Takšno stališče je povsem napačno, kajti iz pravne ureditve javnih naročil v RS ne izhaja, da bi bilo prvotno razveljavljeno javno naročilo in kasnejše ponovljeno javno naročilo v takšni korelaciji. Javni naročnik v primeru razveljavitve javnega naročila sploh ni zavezan izpeljati ponovljen postopek javnega naročila, ponovljeno javno naročilo je lahko tudi povsem drugačnega obsega, vsebuje lahko dodatne pogoje, spreminja pravila, lahko gre za povsem nove ponudnike in podobno. Iz nobenega določila v slovenskem pravnem redu ne izhaja, da se zaradi izvedbe novega javnega naročila lahko nastalo škodo v razveljavljenem javnem naročilu šteje za neobstoječo. Tožnika v ponovljenem javnem naročilu lahko sploh ne bi nastopila. Poleg tega je v konkretnem primeru šlo za drugačen obseg del ponovljenega javnega naročila kot v prvotnem javnem naročilu. Razpis je bil sicer ponovljen, a ko je bilo po oceni tožnikov opravljenega že približno 70 % del, zajetih v prvotnem naročilu, zaradi česar v drugem javnem razpisu ni bilo niti jasno, kolikšen je sploh obseg preostalih del, ki se naročajo. Pri tem opozarjata, da je vsebina ponovljenega javnega razpisa postala relevantna šele z odločitvijo sodišča prve stopnje. Poleg tega ni mogoče govoriti o sanaciji škode, če obstaja le možnost, da bo ta sanirana. Tožnika bi morala biti na drugem javnem razpisu izbrana, da bi sploh lahko razpravljali o tem, ali je bila škoda sanirana ali ne. Poleg tega se je sodišče prve stopnje spustilo v obravnavo zakonitosti izvedbe in same vsebine ponovljenega javnega naročila, ta vprašanja pa niso bila predmet postopka pred sodiščem prve stopnje, zato je s tem sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Pravdne stranke bi morale biti na podlagi materialnoprocesnega vodstva opozorjene, da se bo sodišče spuščalo v presojo teh vprašanj, da bi se imele možnost o njih izjasniti. Tožnika izpodbijani sodbi očitata tudi bistveno kršitev določb ZPP iz 14. točke drugega odstavka 339. člena, saj izpodbijana sodba nima razlogov o sanaciji škode in zakaj šteje, da je podana situacija, kot da prvega javnega naročila sploh ni bilo.

3. Na pritožbo je odgovoril toženec. V obširnem in argumentiranem odgovoru opozarja, da tožnika spregledata, da je njun zahtevek glede povrnitve škode zaradi stroškov priprave ponudbe neutemeljen že zato, ker ti stroški nastanejo med samo pripravo ponudbe in kot taki ne morejo biti posledica ravnanja naročnika, temveč so posledica poslovne odločitve ponudnika, da bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. Stroški s pripravo ponudbe torej nastanejo prav pri vsaki ponudbi, izbrani ali neizbrani, in to neodvisno od ravnanj ali opustitev naročnikov. Tako je tudi stališče Državne revizijske komisije (v nadaljevanju: DRK). Stroški priprave ponudbe so neločljivo del kavze sodelovanja v postopku javnega naročanja in tako nastanejo po volji, in ne proti volji sodelujočih v tem postopku. Škoda torej z oddajo ponudbe ni še nastala. Stroški za pripravo ponudbe nastanejo pred izbiro ponudnika in so zato neodvisni od nadaljnjih ravnanj naročnika v postopku javnega naročanja. Pritožnika spregledata tudi razpisno dokumentacijo, na podlagi katere sta tožnika oddala skupno ponudbo, ko je toženec izrecno zapisal, da si pridržuje pravico ustaviti postopek oddaje javnega naročila, ali ne oddati javnega naročila oziroma ne oddati naročila v celoti brez kakršnekoli odškodninske odgovornosti do ponudnika. Stroški za pripravo in oddajo ponudbe bremenijo ponudnika. Opozarja, da ima naročnik v postopku javnega naročanja že po tretjem odstavku 84. člena ZJNVETPS(1) pravico ne oddati javnega naročila, toženec pa je to v razpisni dokumentaciji še dodatno zapisal, posebej opozoril ter izrecno zapisal, da stroški za pripravo in oddajo ponudbe bremenijo ponudnika. S tem je izključena kakršnakoli odškodninska odgovornost toženca. Posebej še opozarja na določilo 140. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ) ter da sta tožnika izrecno privolila v to, da toženec ne bo odškodninsko odgovoren ponudnikom. V konkretnem primeru sta tako izključena tako protipravnost kot vzročna zveza med domnevno nedopustnim ravnanjem in škodo. Opozarja tudi na sodno prakso, po kateri postopek oddaje javnega naročila še ni končan v primeru, da Državna revizijska komisija zahtevi za revizijo ugodi in postopek v celoti razveljavi, stranka pa ima v ponovljenem postopku oddaje javnega naročila možnost ponovno sodelovati s svojo ponudbo in imeti realne možnosti, da bo izbran. Navedena dejstva vplivajo tudi na vzročno zvezo, saj se z izvedbo novega postopka po razveljavitvi celotnega prvotnega postopka oddaje javnega naročila pretrga vzročna zveza med morebitnim protipravnim ravnanjem v prvotnem postopku in domnevno nastalo škodo. Očitek glede primerjanja ponudb pa je procesno prepozen, saj je toženec že v pravočasni pripravljalni vlogi opozoril, da sta tožnika v ponovljenem postopku javnega naročanja sodelovala, zato posebnih stroškov priprave ponudbe nista mogla imeti, v ponovljenem postopku javnega naročanja pa tožnika tudi nista bila izbrana. Teh dejstev tožnika nista zanikala, niti jim nasprotovala, zato se po 214. členu ZPP štejejo za priznana in niso predmet dokazovanja. Toženec zavrača tudi navedbe tožnikov v II. točki pritožbe, saj sta glede njih prekludirana (te trditve niso bile predmet dejanskega stanja v postopku pred sodiščem prve stopnje), pa tudi sicer ne držijo. Sicer pa tudi tožnika sama priznavata, da nastale škode ne bi uveljavljala v primeru, da bi bila izbrana, kar potrjuje odsotnost vzročne zveze, pa tudi da tožnika škodo uveljavljata izključno kot nasprotovanje neizbiri v postopku javnega naročanja.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi vse odločilne okoliščine pravilno in popolno ugotovilo (odločilne okoliščine v bistvu niti niso sporne), na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, pri odločanju pa ni zagrešilo niti kakšne zatrjevane niti kakšne uradoma upoštevne bistvene kršitve postopkovnih določb iz 339. člena ZPP (uradoma upoštevne bistvene kršitve postopkovnih določb so naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP). In ker ima izpodbijana sodba glede odločilnih dejstev in materialnopravne presoje vse potrebne jasne, skladne in prepričljive razloge, s katerimi pritožbeno sodišče soglaša, se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju na razloge izpodbijane sodbe v celoti sklicuje.

6. Kolikor pritožnika v pritožbi menita, da je sodišče prve stopnje pri presoji njunih zahtevkov napačno uporabilo materialno pravo, spregledata pri tem (ni sporno, da tožnika kot škodo uveljavljata stroške, ki sta jih imela s pripravo ponudbe in nastopanjem v „prvem“ javnem naročilu), da je mogoče stroške, ki sta jih imela s pripravo ponudbe in nastopanjem v postopku javnega naročila toženca, mogoče opredeliti kot škodo šele po tem, ko bi toženec pri sklepanju pogodbe (po pravilih postopka o javnem naročanju) ravnal protipravno (v nasprotju z v javnem razpisu objavljenimi pogoji - drugi odstavek 24. člena OZ) oziroma v primeru izpolnjenih predpostavk iz drugega ali tretjega odstavka 20. člena OZ, upoštevajoč da gre, kot ugotavlja že sodišče prve stopnje, pri javnih naročilih za poseben način nastajanja pogodbe, zlasti pa posebej urejen postopek vabila k ponudbi, ponudbi in sprejemu ponudbe. Da bi bilo mogoče stroške s pripravami za sklenitev pogodbe, ki jih sicer načeloma trpi vsaka stranka svoje (primerjaj četrti odstavek 20. člena OZ), opredeliti kot škodo v smislu 49. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN), je potrebno nezakonito ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

7. Glede protipravnosti ravnanja toženke pri izvedbi javnega naročila z dne 21. 12. 2012 (številka objave je N 13804/2012) pa pritožnika spregledata oziroma ne upoštevata, da je naveden (imenovan prvi) postopek oddaje javnega naročila DRK s sklepom z dne 8. 5. 2013 v celoti razveljavila ter da je toženec postopek javnega naročila ponovil (v ponovljenem postopku sta tožnika nastopila kot ponudnika in ponovno nista bila izbrana). Protipravnost ravnanja toženca v (t. i. prvem) postopku javnega naročanja se je nanašala na kršitev postopkovnih pravil(2) in je bila sanirana s pravilno (ponovno) izpeljanim postopkom javnega naročila ter tako sanirano ravnanje toženca v nasprotju s predpisanimi določbami, ki urejajo postopek javnega naročanja oziroma prekinjena vzročna zveza med zatrjevanim protipravnim ravnanjem toženca in tožnikoma nastalimi stroški kot škodo. Pritožnika torej s pritožbo neutemeljeno grajata zaključek sodišča o neobstoju vzročne povezave med morebitnim protipravnim ravnanjem toženca v postopku javnega naročanja in nastalo škodo oziroma zaključek, da bi jima v postopku javnega naročanja sploh nastala škoda zaradi nepoštenih pogajanj oziroma nezakonitega ravnanja toženca.

8. Kolikor pa pritožnika v pritožbi zatrjujeta, da je šlo pri „ponovljenem“ javnem naročilu toženca za drugačen obseg (ponov(lje)nega) javnega naročila, pa gre pri tem za povsem drugo podlago odškodninske odgovornosti toženca od s tožbo uveljavljene (in s tem za zatrjevana nova dejstva, ki so v skladu s prvim odstavkom 337. členom ZPP pravno upoštevna (kot pritožbene novote) le, če pritožnik izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave (za kar v obravnavanem primeru ne gre, ne glede na drugačne pritožbene trditve pritožnikov)). V obravnavanem primeru je namreč šlo za eno, in ne dve javni naročili toženca, za en (enoten) postopek javnega naročanja, v katerem sta tožnika izkoristila pravno sredstvo, ki sta ga imela na razpolago (zahtevo za revizijo) in z njim uspela. Postopek javnega naročila toženca je bil namreč ponovljen (zaradi odločitve DRK). Pritožbene trditve o spremenjenem obsegu javnega naročila (ponovljenega) so zato pravno neupoštevne, temu nasprotni pritožbeni razlogi pa neutemeljeni.

9. Na podlagi 535. člena ZPP je zato pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

10. Ker tožnika s pritožbo nista uspela, sta dolžna na podlagi prvega odstavka 154. in 165. člena ZPP v roku 15. dni tožencu povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 565,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev. Stroški pritožbenega postopka toženca (za obrazložen odgovor na pritožbo) so bili odmerjeni v skladu z v določeni zahtevi opredeljeno uveljavljenimi(3) (in dejansko nastalimi) stroški ter skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (v nadaljevanju ZOdvT) na naveden znesek (545,60 EUR nagrada za postopek – tar. št. 3210 ZOdvT – in 20,00 EUR mat. stroški – tar. št. 6002 ZOdvT).(4)

(1) Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS - Uradni list RS, št. 128/2006, Uradni list Evropske unije, št. 317/2007 in sl.).

(2) In še ni povzročila, da bi bilo mogoče stroške, ki sta jih tožnika imela s pripravo ponudbe in nastopanjem v (še trajajočem, obstoječem in zato enovitem) postopku javnega naročila toženca, opredeliti kot škodo.

(3) Prvi in drugi odstavek 163. člena ZPP.

(4) Zahtevek za plačilo 22 % DDV (oz. tako povečanje stroškov) predpisanih zahtev (v določeni zahtevi opredeljeno uveljavljati pravdne stroške) ne izpolnjuje.