U-I-198/19
Datum: 2023-01-05T00:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:USRS:2023:U.I.198.19
vrsta: zakon
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Uradni list RS, št. 14/2023 | 05.01.2023
dokument: US33462
akt: Zakon o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) (ZZDej), 2. poved 2. odst. 3. čl., 3. al. 2. odst. 3.a čl., 1. al. 4. odst. 3.a čl., 2. poved 1. al. 5. odst. 3.a čl., 2. al. 1. odst. 44.č čl. v zvezi s 3. odst. 3.a čl. in 1. al. 5. odst. 3.a čl., 2. odst. 42. čl., 2. do 4. odst. 43. čl., 1. odst. 44. čl., 2. odst. 53.b čl.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 64/17) (ZZDej-K), 2. in 5. odst. 39. čl., 1. poved 4. odst. 41. čl.
resitev: ugotovitev – ni v neskladju z Ustavo/zakonom															razveljavitev ali odprava															druge rešitve
izrek: Z Ustavo niso v neskladju:

 


	druga poved drugega odstavka 3. člena,
	tretja alineja drugega odstavka 3.a člena,
	prva alineja četrtega odstavka 3.a člena in druga alineja prvega odstavka 44.č člena v zvezi s tretjim odstavkom 3.a člena in prvo alinejo petega odstavka 3.a člena,
	drugi odstavek 42. člena,
	prvi odstavek 44. člena in
	drugi odstavek 53.b člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) ter
	drugi in peti odstavek 39. člena in
	prva poved četrtega odstavka 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 64/17).


 

Druga poved prve alineje petega odstavka 3.a člena Zakona o zdravstveni dejavnosti se razveljavi, kolikor določa, da se upoštevajo delovne izkušnje po pridobitvi pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravstveni dejavnosti oziroma zdravniški službi.

 

Drugi do četrti odstavek 43. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti se razveljavijo.

 

Do drugačne zakonske ureditve mora koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveriti, ali še obstaja potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti. Če ta potreba obstaja, koncedent postopa po pravilih za podelitev (nove) koncesije, urejenih v 44.a do 44.k členu Zakona o zdravstveni dejavnosti.
stavek: Ni nujno, da se pojem prava Evropske unije negospodarske storitve splošnega pomena in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Pravo Evropske unije se, kolikor ne gre za vprašanje spoštovanja prava Evropske unije, ne opredeljuje do uvrščanja dejavnosti v take in drugačne nacionalne pravne režime. Javna zdravstvena služba po Zakonu o zdravstveni dejavnosti je z vidika nacionalnega prava še vedno negospodarska javna služba, s pomenom, ki ga ima ta institut v slovenskem pravu. Ni mogoče sklepati, da je zakonodajalec želel celovit domač pravni režim negospodarskih javnih služb nadomestiti s terminom prava Evropske unije, katerega namen je le vzpostaviti kriterije za oceno, ali je z vidika prava Evropske unije neka storitev negospodarska in se zanjo ne uporabljajo določena pravila prava Evropske unije.

 

Obstoj pravnih praznin v pravnem redu sam po sebi ni v neskladju z Ustavo. Pravna praznina je protiustavna le, če se je z ustaljenimi metodami razlage ne da zapolniti. Naloge odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti so v Zakonu o zdravstveni dejavnosti opredeljene na način, da jih je mogoče vsaj glede obsega razmejiti od nalog poslovnih in strokovnih vodij javnega zavoda. Tudi glede števila odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti je Zakon o zdravstveni dejavnosti pomensko jasen.

 

Načelo zakonitosti (drugi odstavek 120. člena Ustave) zahteva, da mora Državni zbor najprej v zakonu sam določiti dovolj natančna vsebinska merila, ki jih mora izvršilna oblast upoštevati pri sprejemanju podzakonskega predpisa. Tej zahtevi je Zakon o zdravstveni dejavnosti zadostil, saj ni določil le izvršilne klavzule, temveč tudi merila, ki jih pri sprejemanju podzakonskega predpisa mora upoštevati minister, pristojen za zdravje. 

 

Ureditev, po kateri zdravnik, ki sicer izpolnjuje pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe, ne izpolnjuje pa hkrati pogojev, predpisanih za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti, ne more samostojno opravljati zdravstvene dejavnosti, tj. ne more začeti opravljati zasebne zdravstvene dejavnosti kot zasebni zdravnik in se posledično tudi prijavljati na razpise koncesij, pomeni poseg v pravico do proste izbire zaposlitve (drugi odstavek 49. člena Ustave), saj gre za določitev pogoja za opravljanje določenega dela. Čeprav izpodbijana ureditev zasleduje ustavno dopusten cilj, ukrep ni primeren za dosego zasledovanega cilja. Za naloge, ki so po svoji naravi upravljavske, predpisuje dodatne zdravniške in ne dodatnih upravljavskih delovnih izkušenj po opravljeni specializaciji. 

 

Resolucija, s katero Državni zbor sprejme nacionalni plan zdravstvenega varstva, ni splošni (pravni) akt, ampak politični, deloma tudi strokovni akt, s katerim se ne morejo urejati pravice in obveznosti fizičnih in pravnih oseb. Te se morajo urejati z zakoni. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da 2. in 87. člen Ustave ne zahtevata, da se morajo vse podrobnosti glede opredelitve javne službe urediti z zakonom, ampak da mora zakon v skladu z načelom zakonitosti opredeliti javno zdravstveno službo. Po presoji Ustavnega sodišča je že Zakon o zdravstveni dejavnosti opredelil obseg javne zdravstvene službe na eni strani, na drugi strani pa je tudi z zadostno določljivostjo že opredelil merila za določitev mreže javne zdravstvene službe in s tem zadostil ustavnim zahtevam.

 

Zakonodajalec je različno uredil postopek podelitve nove koncesije in postopek podaljšanja obdobja podelitve koncesije. Za podelitev nove koncesije je predviden postopek javnega razpisa, medtem ko v primeru podaljšanja obdobja podelitve koncesije zakon ne predpisuje javnega razpisa, temveč predvideva skorajda samodejno podaljšanje obstoječe koncesije v korist obstoječega koncesionarja. Ker za tako neenako obravnavo ni podan razumen razlog, je ureditev postopka podaljšanja obdobja podelitve koncesije v neskladju s splošnim načelom enakosti. 

 

Ustavno sodišče mora v okviru prvega odstavka 140. člena Ustave presoditi, ali ta ureditev tako posega v jedro lokalne samouprave, da predlagateljica na svojem območju ne more učinkovito izvrševati svoje izvirne pristojnosti na področju zdravstvene dejavnosti. Soglasje pristojnega ministrstva, ki obsega oceno spoštovanja zakonskih pogojev oziroma zahtev, ki veljajo za podelitev koncesije, in predhodno soglasje financerja (Zavoda za zdravstveno zavarovanje) h koncesijskemu aktu sta (le) oblika nadzora nad spoštovanjem državnih predpisov, vključno s preučitvijo možnosti financiranja.

 

Pri določitvi zgornje meje obsega dela zdravstvenega delavca pri drugem izvajalcu zdravstvene dejavnosti ali kot izvajalca zdravstvene dejavnosti po Zakonu o zdravstveni dejavnosti gre za tako omejitev obsega dela, ki že pomeni poseg v pravico do proste izbire zaposlitve iz drugega odstavka 49. člena Ustave. Vendar pa je poseg sorazmeren in zasleduje ustavno dopusten cilj varstva zdravja delavcev, ki je prepoznan tudi v mednarodnih pravnih aktih, ki Republiko Slovenijo zavezujejo k zakonodajnemu ukrepanju in zagotavljanju tedenska počitka delavcev. 

 

Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj (155. člen Ustave), kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona. Če ima zakonodajalec stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, mu načelo varstva zaupanja v pravo (2. člen Ustave) ne preprečuje, da spremeni pogoje trajanja koncesijskega razmerja iz nedoločenega časa v določen čas, na način, ki za koncesionarje pomeni poslabšanje pravnega položaja.
odlocitev: odločba
geslo: 1.2.51.3.2 - Ustavno sodstvo - Vrste vlog - Aktivna legitimacija v postopku pred Ustavnim sodiščem - Predlagatelj - Tretjina poslancev.
1.5.51.1.13.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Ugotovitev, da je predpis skladen - Z ustavo.
1.5.51.1.17.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev - Zakona.
1.5.51.1.22 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Določitev načina izvršitve odločbe.
2.1.1.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Pravo Skupnosti.
2.1.3.2.2 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Sodišče Evropskih skupnosti.
3.12 - Splošna načela - Jasnost in natančnost pravnih določb.
3.13 - Splošna načela - Zakonitost.
5.4.3 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Pravica do dela (49.1).
5.4.4 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Svoboda izbire poklica (49.2).
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
5.4.19 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Pravica do zdravja (51).
5.2 - Temeljne pravice - Enakost (14.2).
4.8.3 - Ustanove - Federalizem, regionalizem in lokalna samouprava - Občine.
5.3.35 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Prepoved povratne veljave zakonov (155).
3.10 - Splošna načela - Pravna varnost.
1.4.10.6 - Ustavno sodstvo - Postopek - Vmesni postopki - Izločitev sodnika.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
podlaga: Člen 2, 3.a, 8, 14.2, 49.2, 51, 120.2, 140, 155, Ustava [URS]
Člen 21, 40.2, 43, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
vlagatelj: Skupina poslank in poslancev Državnega zbora
datum_vloge: 2019-07-10T22:00:00.000Z
datum_odlocitve: 2023-01-04T23:00:00.000Z

# U-I-198/19-25

5. 1. 2023

## ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo skupine poslank in poslancev Državnega zbora, na seji 5. januarja 2023

#### odločilo:

**Z Ustavo niso v neskladju:**

**druga poved drugega odstavka 3. člena,**

**tretja alineja drugega odstavka 3.a člena,**

**prva alineja četrtega odstavka 3.a člena in druga alineja prvega odstavka 44.č člena v zvezi s tretjim odstavkom 3.a člena in prvo alinejo petega odstavka 3.a člena,**

**drugi odstavek 42. člena,**

**prvi odstavek 44. člena in**

**drugi odstavek 53.b člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) ter**

**drugi in peti odstavek 39. člena in**

**prva poved četrtega odstavka 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 64/17).**

**Druga poved prve alineje petega odstavka 3.a člena Zakona o zdravstveni dejavnosti se razveljavi, kolikor določa, da se upoštevajo delovne izkušnje po pridobitvi pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravstveni dejavnosti oziroma zdravniški službi.**

**Drugi do četrti odstavek 43. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti se razveljavijo.**

**Do drugačne zakonske ureditve mora koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveriti, ali še obstaja potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti. Če ta potreba obstaja, koncedent postopa po pravilih za podelitev (nove) koncesije, urejenih v 44.a do 44.k členu Zakona o zdravstveni dejavnosti.**

#### OBRAZLOŽITEV

---

A.

Skupina dvaintridesetih poslank in poslancev Državnega zbora (v nadaljevanju predlagatelj) zahteva oceno ustavnosti nekaterih določb Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) in Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K). Opredelitev zdravstvenih storitev, ki se opravljajo v okviru javne zdravstvene službe, kot negospodarskih storitev splošnega pomena, določena v drugi povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej, naj bi bila v neskladju s pravnim redom Evropske unije (v nadaljevanju EU), sodno prakso Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) ter s 3.a in 8. členom Ustave. Države članice naj bi bile sicer pristojne za opredelitev določene storitve kot gospodarske oziroma negospodarske storitve splošnega pomena, vendar naj pri tem ne bi imele popolnoma prostih rok, saj naj bi morale spoštovati konkretna merila, ki naj bi jih izoblikovalo SEU. Zastavljalo naj bi se vprašanje, ali se javna služba, kot je opredeljena v slovenskem pravnem redu, pojmovno lahko izvaja kot negospodarska dejavnost splošnega pomena, kot je opredeljena v pravnem redu EU, oziroma ali je takšna opredelitev zdravstvene dejavnosti skladna z ustaljeno prakso SEU. Pojem negospodarskih storitev splošnega pomena naj po vsebini v predpisih EU ne bi bil izrecno opredeljen, SEU pa naj bi izoblikovalo konkretna merila za razmejitev med gospodarsko in negospodarsko naravo dejavnosti. Iz argumentacije predlagatelja zakona naj bi izhajalo konceptualno nerazumevanje dveh različnih pojmov (dejavnosti): (i) shem na področju socialne varnosti (npr. obveznega zdravstvenega zavarovanja) in (ii) sistema zdravstvenega varstva, ki naj bi bil v Republiki Sloveniji organiziran v obliki javne zdravstvene službe in zasebne zdravstvene dejavnosti, financiran pa v pretežnem delu iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, tj. sheme socialne varnosti. Navedeno naj bi vodilo predlagatelja zakona v zmotno stališče, da tudi za opredeljevanje narave dejavnosti mreže javne zdravstvene službe, preko katere se uresničujejo pravice zavarovancev na podlagi obveznega zdravstvenega zavarovanja, veljajo enaka merila kot pri opredeljevanju narave dejavnosti shem na področju socialne varnosti. To naj bi bili ločeni dejavnosti, ki naj bi se kljub močnemu prepletanju (preko sheme socialne varnosti ‒ obveznega zdravstvenega zavarovanja naj bi se v pretežnem delu financirala javna zdravstvena služba) v pravu EU različno obravnavali. V Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS) naj bi javno zdravstveno službo izvajali javni in zasebni izvajalci zdravstvenih storitev, ki so pridobili koncesijo. Kljub različnemu pravnemu statusu izvajalcev naj bi ti opravljali enake zdravstvene storitve in zadovoljevali enako povpraševanje. Pacientova izbira zdravnika, izvajalca zdravstvenih storitev, ki so v mreži javne zdravstvene službe, naj bi bila svobodna, s čimer naj bi se uresničevalo načelo, da "denar sledi pacientu". Sistem financiranja javne zdravstvene službe naj ne bi razlikoval med javnimi in zasebnimi izvajalci, saj naj bi temeljil na obračunavanju storitev, ki naj bi bile enako ovrednotene ne glede na status izvajalcev. Ti naj bi se razlikovali zgolj po obsegu storitev, ki jih lahko opravijo oziroma za katere prejmejo plačilo iz sheme socialne varnosti. Za presojo narave dejavnosti zdravstvenih storitev naj bi bili v skladu s prakso SEU pomembni dve merili: (1) ali izvajalci zdravstvenih storitev v okviru javne zdravstvene službe delujejo v tržnem okolju z elementi konkurence in (2) ali izvajalci zdravstvenih storitev v okviru javne zdravstvene službe za opravljanje svoje dejavnosti prejemajo plačilo oziroma nosijo finančno tveganje. V primeru slovenske javne zdravstvene službe naj bi bili obe navedeni konstitutivni merili podani, zato naj bi bil drugi odstavek 3. člena ZZDej, ki te storitve opredeljuje kot negospodarske storitve splošnega pomena, v nasprotju z zavezujočo prakso SEU in naj bi pomenil kršitev tretjega odstavka 3.a člena Ustave. Obravnavani vprašanji naj bi se namreč dotikali razlage in uporabe prava EU. Prav tako naj bi se na podlagi ustaljene prakse SEU pravilna uporaba prava EU ponujala tako očitno, da naj ne bi puščala prostora za noben razumen dvom. Podredno pa predlagatelji Ustavnemu sodišču predlagajo, naj SEU v predhodno odločanje predloži vprašanje: "Ali se izvajanje zdravstvenih storitev, ki se v RS opravljajo v okviru javne zdravstvene službe, lahko opredeli kot negospodarske storitve splošnega pomena, kot je opredeljeno v drugem odstavku 3. člena ZZDej?"

Drugi odstavek 53.b člena ZZDej naj bi bil v neskladju z 49. členom v zvezi s 14. členom Ustave. Izpodbijana določba naj bi nesorazmerno omejevala dodatno delo, in to zgolj zdravstvenim delavcem, zaposlenim v javnih zavodih, ne glede na to, ali bi želeli dodatno delo opraviti pri javnem ali zasebnem izvajalcu zdravstvenih storitev oziroma v javni zdravstveni službi ali zasebni zdravstveni dejavnosti. To omejitev naj bi ZZDej-K v prehodni določbi 42. člena za javne zavode omejil tako, da naj bi se zanje začela uporabljati leta 2021. Zelo nenavadno naj bi bilo, da je zakonodajalec sprejel določbo, ki omejitev nadurnega in dopolnilnega dela širi tudi na opravljanje dodatnega dela, še bolj vprašljivo pa naj bi bilo, da ta omejitev velja le za zaposlene v javnih zavodih. Zakonodajalec naj bi po modelu konkurenčne prepovedi iz Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 52/16, 81/19 in 15/22 ‒ ZDR-1) v nasprotju s stališčem Ustavnega sodišča o svobodni porabi delavčevega prostega časa izven delovnega časa posegel v njegovo zasebno sfero (svobodo dela). To omejitev naj bi utemeljil z javnim interesom varstva zdravja in življenja ljudi, ki naj bi se odražal v zagotavljanju varnosti in kakovosti izvajanja zdravstvenih storitev, kar naj bi bil ustavno dopusten cilj. Vprašljivo pa naj bi bilo, zakaj zakonodajalec ta cilj zasleduje zgolj pri zdravstvenih delavcih, zaposlenih v javnih zavodih, zato naj bi se pojavljal pomislek, ali je tak ukrep primeren, še bolj pa, ali je nujen za dosego zastavljenega cilja. Poleg tega naj ne bi bili podani razlogi, ki bi utemeljevali razlikovanje med zdravstvenimi delavci, zaposlenimi v javnih zavodih, in tistimi, ki so zaposleni pri zasebnih subjektih, še posebej glede na to, da naj bi se do leta 2021 omejitev uporabljala le za zasebne izvajalce zdravstvenih storitev.

Tretja alineja drugega odstavka 3.a člena ZZDej naj bi bila v neskladju z 2. členom Ustave. Iz obrazložitve ZZDej-K naj bi izhajalo, da je bil namen predlagatelja enotno urediti pogoje za izdajo dovoljenj za opravljanje zdravstvene dejavnosti za vse izvajalce, ne glede na njihovo statusno obliko, pri čemer naj bi bil eden od pogojev tudi določitev odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti. Zakonodajalec naj očitno ne bi upošteval, da obstajajo med posameznimi izvajalci zdravstvene dejavnosti razlike; javni zavodi naj bi imeli že določeno organizacijsko strukturo (predstojniki oddelkov, direktorji, strokovni direktorji), pri čemer naj bi se zastavljalo vprašanje, kakšno je delovno področje odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti v razmerju do obstoječih vodilnih kadrov, saj naj bi se glede na obrazložitev predloga zakona nekatere njihove naloge prekrivale.

Prva alineja četrtega odstavka 3.a člena in druga alineja prvega odstavka 44.č člena v zvezi s tretjim odstavkom in prvo alinejo petega odstavka 3.a člena ZZDej naj bi bili v neskladju z 2., 3., 49. in 74. členom ter tretjim odstavkom 153. člena Ustave. Glede na te določbe naj bi se zastavljalo vprašanje, koliko odgovornih nosilcev mora imeti zaposlenih izvajalec, ki izvaja zdravstveno dejavnost na več strokovnih področjih. ZZDej naj bi odgovor na to vprašanje prepustil podzakonskemu predpisu, kar naj bi pomenilo kršitev načela delitve oblasti. Zahteva po zaposlitvi odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti naj bi pomenila poseg v pravico do zaposlitve oziroma dela tistih zdravnikov, ki se po izpolnitvi pogojev za samostojno opravljanje zdravniške službe ne morejo zaposliti pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti, ki nima zaposlenega ustreznega odgovornega nosilca, niti ne morejo samostojno opravljati zdravstvene dejavnosti. Iz obrazložitve predloga zakona naj ne bi bilo razvidno, kaj je razlog za ureditev, da mora odgovorni nosilec poleg pogojev za samostojno opravljanje zdravniške službe imeti tudi ustrezne delovne izkušnje (za opravljanje zdravstvene dejavnosti na primarni ravni najmanj tri leta, za njeno opravljanje na sekundarni ravni pa najmanj pet let). Jasno naj ne bi bilo, zakaj naj bi bil ta kriterij primerno sredstvo za dosego širšega javnega interesa, ki naj bi bil v zagotavljanju kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva vsem pacientom pod enakimi pogoji. V zdravstvenih zavodih z majhnim številom zaposlenih naj bi določitev tega pogoja lahko dosegla prav nasproten učinek; vprašljivo naj bi bilo, ali so delovne izkušnje ustrezno merilo za presojo usposobljenosti za odgovornega nosilca, prav tako naj bi ta pogoj pomenil nesorazmeren poseg v pravico do dela in zaposlitve zdravnikov. Ureditev, po kateri mora imeti izvajalec za polni ali vsaj krajši delovni čas zaposlenega odgovornega nosilca za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti, pa naj bi posegala tudi v pravico izvajalcev zdravstvene dejavnosti iz 74. člena Ustave; za to zahtevo naj ne bi bilo razumnega razloga, poleg tega naj bi jih ta zahteva prekomerno omejevala pri samostojnem odločanju o tem, na kakšen način bodo angažirali potrebne kadre.

Drugi odstavek 42. člena ZZDej naj bi odpiral resne ustavnopravne pomisleke o določnosti in jasnosti pravnih norm, varovanih z 2. členom Ustave, ter posledično o (ne)izpolnjevanju temeljnih obvez države, izhajajočih iz 51. člena Ustave. Pri presoji (ne)izpolnjenosti obeh pogojev za podelitev koncesije iz drugega odstavka 42. člena ZZDej naj bi bila ključnega pomena natančna opredelitev mreže javne zdravstvene službe, česar naj ZZDej ne bi vseboval, prav tako naj ne bi vseboval meril za postavitev mreže javne zdravstvene službe. Ustavnopravno naj bi bila vprašljiva že zakonska naložitev določitve meril za postavitev javne zdravstvene mreže v Resoluciji o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2016–2025 "Skupaj za družbo zdravja" (Uradni list RS, št. 25/16 - v nadaljevanju Resolucija), poleg tega pa naj bi Resolucija sicer določala merila za postavitev mreže, vendar naj ta ne bi bila konkretizirana do te mere, da bi lahko na njihovi podlagi jasno opredelili mrežo javne zdravstvene službe. Zakonodajalec naj bi moral na podlagi prvega odstavka 51. člena Ustave vsebino pravice do zdravstvenega varstva določiti z zakonom. Glede na to, da naj bi bilo uresničevanje te pravice, ki naj bi se izvrševala neposredno preko mreže javne zdravstvene službe, urejeno v Resoluciji, ki je politični oziroma strokovni akt, po prepričanju predlagateljev izvrševanje pravice do zdravstvenega varstva ni urejeno na način, ki bi sledil 87. členu Ustave. Takšen način naj ne bi bil določen oziroma določljiv in zato naj ne bi bil v skladu z načeli pravne države in drugim odstavkom 15. člena Ustave. Zaradi take ureditve naj bi lahko koncedenti (lokalne skupnosti in Ministrstvo za zdravje) o potrebi za podelitev koncesije odločali popolnoma arbitrarno. Dodatna argumenta, ki naj bi klicala k jasni opredelitvi mreže javne zdravstvene službe, naj bi bila preobremenjenost zdravnikov, ki je odraz neprimernega planiranja te mreže, in dolge čakalne vrste, ki naj bi zmanjševale dostopnost do zdravstvenega varstva.

Prehodni določbi 39. člena ZZDej-K predlagatelj očita neskladje z 2. členom Ustave. Z njo naj bi namreč zakonodajalec posegel v pravne položaje, ki so nastali pred njegovo uveljavitvijo. Tisti zasebni izvajalci, ki opravljajo zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni in do izteka tega roka ne bodo imeli pet let delovnih izkušenj, naj glede na določeni rok treh let za vložitev vloge za dopolnitev izdanega dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti pogoja za odgovornega nosilca ne bi mogli izpolniti in naj bi morali prenehati delati.

Člen 43 ZZDej in četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, ki se nanašata na časovno omejitev koncesij in njihovo podaljšanje, naj bi bila zaradi nesorazmernega posega v pravice koncesionarjev iz 33., 67. in 74. člena Ustave v neskladju s temi ustavnimi določbami, pa tudi s 1. členom Prvega protokola h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju Prvi protokol k EKČP) in 17. členom Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Ta poseg naj bi imel še večjo težo zato, ker naj bi ZZDej prepovedoval dedovanje koncesij in pravni promet z njimi. Skrajšanje koncesijskega obdobja na 15 let naj bi pomenilo tudi retroaktiven poseg in kršitev 2. člena Ustave. V zakonodajnem gradivu, v katerem naj bi moral predlagatelj zakona posebej utemeljiti javno korist, ki terja povratno učinkovanje pravne norme, naj te ne bi bilo mogoče najti. Prav tako naj iz tega zakona in njegove obrazložitve ne bi bilo razvidno, zakaj naj bi bil ukrep skrajšanja koncesijskega obdobja sploh nujen in kateremu legitimnemu cilju naj bi služil. Nasprotno, ureditev položaja koncesionarjev naj tem ne bi zagotavljala enakopravnega opravljanja zdravstvene dejavnosti v primerjavi z javnimi zavodi. Načela pravne države iz 2. člena Ustave naj bi izpodbijani določbi kršili tudi zaradi svoje nedoločnosti. Kriteriji kakovosti, ki naj bi bili odločilni pri podaljšanju koncesije, naj v zakonu ne bi bili opredeljeni in določljivi. Podaljšanje koncesije po ZZDej naj bi bilo odvisno od koncedentove ocene realizacije programa koncesionarja in od potrebe po podelitvi koncesije, na katero pa naj koncesionar ne bi mogel vplivati. Nosilcem koncesij za nedoločen čas naj bi se zaostrili pogoji za delovanje tudi z uvedbo odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti.

Zahteva, vsebovana v 44. členu ZZDej, da morajo občine za podelitev koncesije na primarni ravni pridobiti predhodno soglasje ministrstva, pristojnega za zdravstvo, naj bi bila v neskladju s položajem občin iz 140. člena Ustave in načeli pravne države iz 2. člena Ustave. Ureditev podeljevanja koncesij na primarni ravni naj bi bila nedomišljena in protislovno urejena. ZZDej naj bi hkrati širil in usodno omejeval pristojnosti občin na tem področju. Poleg tega naj bi manjkala ureditev postopka za primer, ko ministrstvo izdajo soglasja zavrne.

Na zahtevo je odgovoril Državni zbor, ki meni, da izpodbijane določbe niso v neskladju z Ustavo. Glede neskladja opredelitve javne zdravstvene službe kot negospodarske storitve splošnega pomena s pravom EU Državni zbor opozarja na odločbo št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 (Uradni list RS št. 1/19, in OdlUS XXIII, 14), v kateri naj bi se Ustavno sodišče že opredelilo do primerljivega očitka, vendar naj bi vprašanje skladnosti s pravom EU ostalo neodgovorjeno, ker je Ustavno sodišče sprejelo stališče, da javna zdravstvena služba ni negospodarska dejavnost splošnega pomena. Državni zbor pojasnjuje postopek sprejemanja izpodbijanega drugega odstavka 3. člena ZZDej, iz česar naj bi izhajalo, da je zakonodajalec zdravstveno dejavnost, ki jo izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo kot gospodarsko dejavnost, ločil od zdravstvenih storitev, ki jih v skladu s sodno prakso SEU kot negospodarsko storitev splošnega pomena nosilec obveznega zdravstvenega zavarovanja opravlja kot negospodarsko dejavnost. Zakonodajalec naj bi glede teh vprašanj sledil sodni praksi SEU, ki jo Državni zbor podrobno opisuje. Državni zbor tako meni, da le Zavod za zdravstveno zavarovanje opravlja negospodarsko dejavnost v smislu sodne prakse SEU. Opredelitev javne zdravstvene službe kot negospodarske storitve splošnega pomena tako ni v nasprotju s pravom EU in ne krši 3.a člena Ustave.

Pojem odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti je po mnenju Državnega zbora dovolj jasno opredeljen, njegov smisel pa je v zagotavljanju in izpolnjevanju pogojev, da se delo ustrezno organizira ter da so ustrezni prostori, oprema, materiali in kadri. Tudi razmerje do poslovodnih organov izvajalca zdravstvene dejavnosti naj bi bilo v zakonodajnem postopku v zadostni meri pojasnjeno, da gre pri odgovornem nosilcu zdravstvene dejavnosti za strokovnega vodjo za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti. S tem pa naj bi bilo tudi jasno opredeljeno razmerje odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti do strokovnega vodje celotnega zavoda, ki ga ureja 29. člen ZZDej. Pri fizičnih osebah kot izvajalcih zdravstvene dejavnosti pa je mogoče, da ista oseba opravlja naloge poslovodnega organa, odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti in zdravnika kot temeljnega odgovornega nosilca, ki neposredno opravlja zdravstvene storitve oziroma zdravstveno dejavnost. Prav tako naj bi bila v zakonodajnem postopku dodana ustrezna merila za določitev vrst zdravstvene dejavnosti, za katere se zahteva odgovoren nosilec zdravstvene dejavnosti. Poleg razvrstitve zdravstvene dejavnosti na primarno, sekundarno in terciarno raven naj bi se upoštevale tudi vrste specializacij zdravstvenih delavcev in njihova delovna področja, s čimer naj bi bila vzpostavljena zakonska podlaga, ki preprečuje arbitrarnost izvršilne veje oblasti. Glede določanja pogojev za pridobitev statusa odgovornega nosilca za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti gre po mnenju Državnega zbora za vprašanje primernosti in ne ustavnosti zakonske ureditve. Določeno število let delovnih izkušenj kot pogoj za pridobitev statusa odgovornega nosilca za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti naj ne bi bilo varovano z ustavnim jedrom pravice do svobode dela. Tudi primerjalnopravno imajo države članice EU predpisano primerljivo število let za primarno raven. Glede na to naj ne bi šlo za neskladje prve alineje četrtega odstavka 3.a člena v zvezi s prvo alinejo petega odstavka 3.a člena ZZDej v zvezi z 39. členom ZZDej-K z 49. členom Ustave.

Glede domnevno nejasnega urejanja meril za postavitev mreže javne zdravstvene službe (drugi odstavek 42. člena ZZDej) Državni zbor pojasnjuje, da so bili pomisleki izraženi že v zakonodajnem postopku, vendar so bili med postopkom razjasnjeni. Zato neskladja z 2. členom Ustave ni. Mrežo javne zdravstvene službe naj bi tako opredeljevala število izvajalcev in obseg javno financirane zdravstvene službe. Znotraj mreže po mnenju Državnega zbora lahko pride do položaja, ko izvajalec preneha opravljati dejavnost ali zmanjša obseg opravljanja dejavnosti, kar je vse razlog, da se lahko na podlagi 42. člena ZZDej opravi presoja, ali je treba v mrežo vključiti novega izvajalca s podelitvijo koncesije.

Glede časovne omejenosti trajanja koncesije Državni zbor poudarja, da iz Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94, 28. 3. 2014, str. 1–64 – v nadaljevanju Direktiva 2014/23/EU) izhaja, da koncesije za nedoločen čas niso več dopustne zaradi zapiranja trga in omejevanja konkurence. Koncesionarji so po mnenju Državnega zbora na spremembo trajanja koncesije lahko računali, saj te že vse od uveljavitve Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 – ZJZP), ki je v Zakonu o zavodih (Uradni list RS, št. 12/91 in 8/96 – v nadaljevanju ZZ) razveljavil možnost sklepanja koncesij za nedoločen čas, ni več dopustno podeljevati. Neskladja z načelom zaupanja v pravo iz 2. člena Ustave tako po prepričanju Državnega zbora ni.

Zahteva po soglasju Ministrstva za zdravje za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe na primarni ravni (prvi odstavek 44. člena ZZDej) po mnenju Državnega zbora ni v neskladju s 140. členom Ustave. Pri tem se Državni zbor sklicuje na dosedanjo ustavnosodno presojo glede tega člena Ustave. Meni, da soglasje ministrstva pomeni na eni strani ex ante nadzor nad zakonitostjo splošnih in posamičnih aktov organov lokalnih skupnosti, na drugi strani pa procesno predpostavko za ex post nadzor v obliki vložitve zahteve Vlade za presojo ustavnosti, kadar organ lokalne skupnosti v roku, ki mu ga določi pristojno ministrstvo, ne uskladi svojega predpisa z Ustavo ali zakonom, pri čemer se sklicuje na sklep Ustavnega sodišča št. U-I-91/13 z dne 18. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13). Meni še, da izpodbijana določba ne preprečuje občinam, da ne bi mogle učinkovito izvrševati svojih izvirnih pristojnosti.

Glede omejevanja dodatnega dela (drugi odstavek 53.b člena ZZDej v zvezi s prvim odstavkom 42. člena ZZDej-K) Državni zbor pojasnjuje, da se je v zakonodajnem postopku določba spremenila tako, da se je omejitev zdravstvenih delavcev pri opravljanju zdravstvenih storitev, ki so zaposleni v javnih (zdravstvenih) zavodih, razširila tudi na opravljanje zdravstvenih storitev v drugih javnih ali zasebnih zdravstvenih zavodih in na opravljanje zdravstvenih storitev v obliki izvajalca zdravstvenih dejavnosti. Za vse navedene primere naj bi se zahtevalo predhodno soglasje delodajalca in s tem naj bi se ureditev izenačila za vse oblike opravljanja zdravstvenih storitev zdravstvenih delavcev. V prehodnem obdobju pa naj bi bil zamik uporabe zahtevanega predhodnega soglasja določen le za javne zdravstvene zavode, kar naj bi bilo upravičeno s pomanjkanjem zdravstvenih delavcev v javnih zdravstvenih zavodih. Državni zbor tako meni, da zaposleni v javnih zdravstvenih zavodih in zaposleni pri koncesionarjih niso v primerljivih položajih, zato sme biti ureditev različna.

Mnenje o zahtevi je podala tudi Vlada. Meni, da je Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-194/17 presodilo, da pomen negospodarskih storitev splošnega pomena ni v neskladju z Ustavo. Merila, na podlagi katerih koncedent sprejme odločitev, da bo začel postopek podelitve koncesije, naj bi bila dovolj natančno določena. Poleg tega 44.a člen ZZDej določa, da je obvezna vsebina koncesijskega akta tudi utemeljitev razlogov za podelitev koncesije iz drugega odstavka 42. člena tega zakona. Glede mreže javne zdravstvene službe navaja Vlada enake razloge kot Državni zbor, dodatno pa opozarja še, da tudi ZZ ureja opravljanje javnih služb v 22. do 28. členu. Vlada zavrača očitke, ki se nanašajo na pogoje za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti kot nekonkretizirane, posebej pa poudarja, da zakon določa prehodni režim, po katerem je uveljavitev te ureditve odložena za tri leta, saj je treba vlogo za dopolnitev izdanega dovoljenja vložiti v treh letih po uveljavitvi ZZDej-K. Poleg tega meni, da je zaposlitev in ne pogodbeno sodelovanje odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti v javnem interesu zagotavljanja kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva vsem pacientom pod enakimi pogoji. Glede omejevanja trajanja koncesije Vlada poudarja, da koncesionarji koncesije ne bodo izgubili, temveč se bo ta le skrajšala. Pogodbeno delo v javni zdravstveni službi je treba po mnenju Vlade kar se le da omejevati in kakovostne storitve zagotavljati predvsem z zaposlenimi zdravstvenimi delavci.

---

# B.

---

## Presoja druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej

Predlagatelj izpodbija drugi odstavek 3. člena ZZDej. Iz navedb v zahtevi izhaja, da je za predlagatelja sporna le druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, saj se njegovi očitki osredotočajo na pojem negospodarske storitve splošnega pomena, ki ga v prvi povedi ni. Glede na to je Ustavno sodišče presojo omejilo le na to poved, ki določa:

> "Zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti."

Kot pravilno navajata Državni zbor in Vlada, je bila druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej že predmet presoje Ustavnega sodišča. V odločbi št. U-I-194/17 se je namreč Ustavno sodišče opredelilo prav do vprašanja, ki ga v zahtevi načenja predlagatelj. Meni namreč, da je opredelitev storitev javne zdravstvene službe kot negospodarskih storitev splošnega pomena v neskladju s pravom EU. Pri tem izhaja iz teze, da pravo EU zdravstvene storitve pojmuje kot gospodarsko dejavnost. Iz 19. točke obrazložitve citirane odločbe izhaja, da je bila javna zdravstvena služba že v času pred ZZDej-K brez dvoma negospodarska javna služba, pri čemer gre pri negospodarski javni službi izključno za pojem slovenskega nacionalnega prava. Na drugi strani je pojem negospodarskih storitev splošnega pomena izvirni in avtonomni pojem prava EU. Med drugim je naveden v Protokolu št. 26 o storitvah splošnega pomena, priloženem Pogodbi o Evropski uniji (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – PEU) in Pogodbi o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PDEU), pa tudi v točki 2(a) 2. člena Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu (UL L 376, 27. 12. 2006) je določeno, da se ta direktiva ne uporablja za negospodarske storitve splošnega pomena. Za obravnavano zadevo je bistveno stališče, ki ga je Ustavno sodišče sprejelo v 23. točki obrazložitve odločbe št. U-I-194/17, da lahko pojem prava EU negospodarske storitve splošnega pomena in domači pojem negospodarske javne službe sobivata. Pri tem sploh ni nujno, da se v celoti pomensko prekrivata. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po nacionalnem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Nadalje je v citirani odločbi Ustavno sodišče pojasnilo še, da:

"Pravo EU v resnici vedno in v vsakem konkretnem primeru odgovarja le na vprašanje, ali se za neko storitev, kakor koli jo že ureja in poimenuje nacionalni pravni red, uporabljajo v tem sporu upoštevna pravila prava EU ekonomske narave – če je odgovor pritrdilen, storitev v smislu prava EU ni negospodarske storitve splošnega pomena. Če nacionalni pravni režim javnih služb ni v navzkrižju z odgovorom, ki ga na navedeno vprašanje daje pravo EU (če torej ne derogira učinka zadevnih pravil prava EU), se lahko nemoteno uporablja še naprej. Sicer se mora – a le v spornem delu – umakniti pravu EU. Kolikor se posledice nacionalne opredelitve negospodarske javne službe odražajo na področju, kamor pravo EU ne seže (npr. glede odločitve, katere zdravstvene storitve bodo vsaj delno vključene v obvezno zavarovanje in potemtakem v javno zdravstveno službo), je to stvar nacionalnega prava. Pravo EU se, kolikor ne gre za vprašanje spoštovanja prava EU, torej ne opredeljuje do uvrščanja dejavnosti v take in drugačne nacionalne pravne režime. [1]

Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej tako ni v neskladju s tretjim odstavkom 3.a člena Ustave, s tem pa tudi ne z 8. členom Ustave (prva alineja 1. točke izreka).

Glede predlagateljevega predloga, naj Ustavno sodišče prekine postopek odločanja o zahtevi in predloži zadevo v predhodno odločanje SEU, Ustavno sodišče pojasnjuje, da pogoje, pod katerimi morajo upoštevna sodišča držav članic zadevo predložiti SEU, ureja tretji odstavek 267. člena PDEU, kot ga je razložilo SEU. Opustitev predložitve zadeve SEU mora biti skladna s sodno prakso SEU, izoblikovano po tretjem odstavku 267. člena PDEU (tretji odstavek 3.a člena Ustave). Po njej med drugim velja,[2] da lahko sodišče opusti predložitev, če ugotovi, (a) da vprašanje ni upoštevno, pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja,[3] (b) da je upoštevna določba prava EU že bila predmet razlage SEU oziroma[4] (c) da se pravilna uporaba prava EU ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom.[5] Po oceni Ustavnega sodišča gre v obravnavani zadevi za primer, ko vprašanje, ki ga predlaga predlagatelj, iz razlogov, ki izhajajo iz 17. točke obrazložitve, ni upoštevno. Zato Ustavno sodišče ni sledilo predlagateljevemu predlogu.

---

## Presoja tretje alineje drugega odstavka 3.a člena ZZDej

Tretja alineja drugega odstavka 3.a člena ZZDej določa:

> "Dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti vsebuje najmanj naslednje podatke:

> […]

> – odgovornega nosilca za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti (v nadaljnjem besedilu: odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti), ki je, upoštevaje samostojnost in odgovornosti posameznih zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev pri opravljanju zdravstvenih storitev, pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti odgovoren za organizacijo dela, ustreznost prostorov, opreme, materialov in kadrov za izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti ter za sistemsko vzpostavitev pogojev za strokovno, kakovostno in varno izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti, za katero se izdaja dovoljenje, […]."

Tej določbi predlagatelj očita neskladje z 2. členom Ustave, ker naj ne bi urejala vprašanja razmerja med odgovornim nosilcem zdravstvene dejavnosti in drugimi vodstvenimi delavci v javnih zavodih (npr. predstojniki oddelkov, direktorji in strokovni direktorji), pri čemer naj bi bilo očitno, da se nekatere naloge, ki naj bi jih opravljal odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti, prekrivajo tako s strokovnimi kot tudi organizacijskimi nalogami obstoječih vodstvenih delavcev. S temi trditvami predlagatelj nakazuje, da naj bi bila v ZZDej pravna praznina, ki jo je umestil v tretjo alinejo drugega odstavka 3.a člena ZZDej.

Obstoj pravnih praznin v pravnem redu sam po sebi ni v neskladju z Ustavo. Pravna praznina je protiustavna le, če se je z ustaljenimi metodami razlage ne da zapolniti.[6] Le v primeru, ko bi bilo zakonodajalcu mogoče očitati, da posamezne človekove pravice v določenih primerih zaradi odsotnosti posebne zakonske ureditve sploh (niti na podlagi razlage sodišča) ne bi bilo mogoče uresničevati, bi bil podan primer t. i. protiustavne pravne praznine. Za obstoj protiustavne pravne praznine morata biti izpolnjena dva pogoja. Prvič, neurejenega življenjskega primera ni mogoče rešiti z uporabo analogije, in drugič, ustavnopravni razlogi zahtevajo, da bi zakonodajalec moral sprejeti zakonsko ureditev, ki bi izrecno uredila tudi ta življenjski primer. Intervencija Ustavnega sodišča prek odločitve o neskladju zakona z Ustavo zaradi pravne praznine je glede na vse doslej navedeno potrebna in upravičena le, če gre za pravno praznino, ki je ni mogoče zapolniti s sredstvi razlage pravnih norm.[7]

Naloge odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti so opredeljene v izpodbijani zakonski določbi, tj. v tretji alineji drugega odstavka 3.a člena ZZDej, kot odgovornost za organizacijo dela, ustreznost prostorov, opreme, materialov in kadrov za izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti ter za sistemsko vzpostavitev pogojev za strokovno, kakovostno in varno izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti, za katero se izdaja dovoljenje. Njegove naloge so tako opredeljene za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti, ki se opravlja. To neposredno izhaja že iz besedila tretje alineje drugega odstavka 3.a člena ZZDej, saj je uporabljena besedna zveza "za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti", dodatno pa tak zakonodajalčev namen izhaja iz zakonodajnega gradiva. Naloge odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti naj bi namreč zajemale odgovornost za celoten delovni proces izvajanja določene zdravstvene dejavnosti.[8] Glede na to se odgovorni nosilci zdravstvene dejavnosti (vsaj) glede obsega razlikujejo od poslovnih in strokovnih vodij iz 29. člena ZZDej. Slednji namreč opravljajo naloge za zdravstveni zavod kot celoto, kar izhaja iz pomensko jasnega 29. člena ZZDej. Predlagateljevi očitki o domnevnem vsebinskem prekrivanju nalog poslovnih in strokovnih vodij ter odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti pa so nekonkretizirani, saj ne pojasnijo niti tega, katere naloge enih in drugih naj bi se prekrivale.

Glede na to tretja alineja drugega odstavka 3.a člena ZZDej ni v neskladju z 2. členom Ustave (druga alineja 1. točke izreka).

---

## Presoja prve alineje četrtega odstavka 3.a člena in druge alineje prvega odstavka 44.č člena v zvezi s tretjim odstavkom 3.a člena in prvo alinejo petega odstavka 3.a člena ZZDej

Prvi alineji četrtega in petega odstavka 3.a člena ZZDej urejata enega od pogojev za pridobitev dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti: izvajalec zdravstvene dejavnosti mora imeti zaposlenega odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti za polni delovni čas ali krajši delovni čas sorazmerno glede na predvideni obseg izvajanja posamezne vrste zdravstvene dejavnosti, razen v primeru izvajalca zdravstvene dejavnosti, ki je fizična oseba, ko je sam izvajalec zdravstvene dejavnosti odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti. Odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti, ki je zdravnik, pa mora imeti ustrezne delovne izkušnje na strokovnem področju, za katero se izdaja dovoljenje, in sicer najmanj tri leta delovnih izkušenj pri izdaji dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti na primarni ravni in najmanj pet let delovnih izkušenj pri izdaji dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti na sekundarni in terciarni ravni ter za druge zdravstvene dejavnosti iz ZZDej, pri čemer se upoštevajo delovne izkušnje po pridobitvi pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravniški službi. Druga alineja četrtega odstavka 44.č člena ZZDej pa enak pogoj določa tudi za pridobitev in opravljanje koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti. Tretji odstavek 3.a člena ZZDej ureja izvršilno klavzulo, po kateri minister, pristojen za zdravje, določi vrste zdravstvene dejavnosti, za katere se izdaja dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti. Vrste zdravstvene dejavnosti se določijo upoštevaje razvrstitev zdravstvene dejavnosti na primarno, sekundarno in terciarno raven v skladu s tem zakonom ter upoštevaje vrste specializacij zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev oziroma delovna področja zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev.

Navedenim zakonskim določbam predlagatelj očita več neskladij z Ustavo. Najprej jim očita neskladje z 2. členom Ustave, ker naj iz njih ne bi izhajalo, koliko odgovornih nosilcev mora imeti zaposlenih izvajalec, ki izvaja zdravstveno dejavnost na več strokovnih področjih, in ker naj ne bi bilo določeno, za katere vrste dejavnosti oziroma strokovna področja mora izvajalec zdravstvene dejavnosti zaposliti odgovornega nosilca. Tudi s tema trditvama predlagatelj meri na obstoj pravne praznine v ZZDej.

V 22. točki obrazložitve te odločbe so bila pojasnjena izhodišča ustavnosodne presoje o (proti)ustavnih pravnih prazninah, pri čemer je bistveno to, da gre za neskladje zakona z Ustavo zaradi pravne praznine takrat, ko pravne praznine ni mogoče zapolniti s sredstvi razlage pravnih norm.

Že iz besedila napovedne povedi četrtega odstavka in prve alineje četrtega odstavka 3.a člena ZZDej jasno izhaja, da mora imeti izvajalec zdravstvene dejavnosti, ki zaprosi za dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti, zaposlenih toliko odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti, kolikor vrst zdravstvenih dejavnosti želi opravljati. Zakon namreč v navedenih določbah izrecno uporablja besedni zvezi "glede na vrsto zdravstvene dejavnosti" in "posamezne vrste zdravstvene dejavnosti". Ugotovljeni jezikovni pomen določbe dodatno utrjuje namen zakonodajalca, izražen v zakonodajnem gradivu. Tudi iz njega izhaja, da mora imeti izvajalec zdravstvene dejavnosti zaposlenega odgovornega nosilca za vsako zdravstveno dejavnost, ki jo želi opravljati.[9]

Pri očitku o neskladju z 2. členom Ustave, ker v izpodbijanih določbah ZZDej ni določeno, za katere vrste dejavnosti oziroma strokovna področja mora izvajalec zdravstvene dejavnosti zaposliti odgovornega nosilca, ne gre za očitek obstoja pravne praznine, saj predlagatelj hkrati zatrjuje, da zakon ureditve tega vprašanja ne bi smel prepustiti podzakonskemu predpisu, ki ga v skladu s prvim odstavkom 45. člena ZZDej-K izda minister, pristojen za zdravje. Tako ne gre za očitek o obstoju pravne praznine, temveč za očitek, da naj bi zakon prepustil urejanje zakonske materije podzakonskemu predpisu ter s tem kršil 3. člen in tretji odstavek 153. člena Ustave. Navedene očitke Ustavno sodišče presoja z vidika drugega odstavka 120. člena Ustave.

Po drugem odstavku 120. člena Ustave morajo upravni organi opravljati svoje delo v okviru in na podlagi Ustave in zakona. Načelo vezanosti delovanja državnih organov na Ustavo in zakon ter v tem okviru legalitetno načelo pri izdaji podzakonskih predpisov sta kot temeljni ustavni načeli v tesni povezanosti z načeli demokratične in pravne države (1. in 2. člen Ustave). Kar zadeva normativno dejavnost državne uprave, pomenita, da je ta pri izdajanju podzakonskih predpisov vsebinsko vezana na Ustavo in zakon. Upravni organi torej nimajo pravice izdajati predpisov brez vsebinske podlage v zakonu – vendar izrecno pooblastilo v zakonu, za izvrševanje katerega se predpis izdaja, ni potrebno.[10] Zakon mora biti vsebinska podlaga za izdajanje podzakonskih aktov. Upravni predpis sme zakonsko normo dopolnjevati le do te mere, da z dopolnjevanjem ne uvaja izvirnih nalog države in da z zakonom urejenih pravic in obveznosti ne zožuje.[11]

Tretji odstavek 3.a člena ZZDej določa, da minister, pristojen za zdravje, določi vrste zdravstvene dejavnosti, za katere se izdaja dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti. Minister določi vrste zdravstvene dejavnosti, upoštevaje razvrstitev zdravstvene dejavnosti na primarno, sekundarno in terciarno raven v skladu s tem zakonom ter upoštevaje vrste specializacij zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev oziroma delovna področja zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev. Zakon torej v prvi povedi tretjega odstavka 3.a člena določa t. i. izvršilno klavzulo. Izvršilna klavzula (zakonska določba, ki nalaga izdajo izvršilnih predpisov v določenem roku) pomeni le, da zakonodajalec izdaje izvršilnih predpisov ni prepustil (v celoti) presoji izvršilne oblasti, temveč ji je z zakonom naložil, da določena vprašanja mora urediti, in ji je za to določil tudi rok.[12] Izvršilne klavzule so lahko pri nalaganju oziroma pooblaščanju za izdajo izvršilnih predpisov splošnejše (npr. ne določajo natančno, kaj je treba urediti z izvršilnim predpisom) ali konkretne (natančno določajo materijo, ki jo sme izvršilni predpis urejati). Katero vrsto izvršilne klavzule bo zakonodajalec v posameznem primeru izbral, sodi v polje njegove proste presoje. Pri tem je omejen le z ustavno opredeljenimi razmerji med zakonodajno in izvršilno oblastjo. Ker že načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave) izključuje možnost, da bi upravni organi spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo, izvršilna klavzula ne sme vsebovati pooblastil, na podlagi katerih bi izvršilni predpisi lahko vsebovali določbe, za katere ni že v zakonu podlage, zlasti pa, da bi smeli samostojno urejati pravice in obveznosti.[13]

Predlagatelj je v svojih navedbah zelo splošen. Tako navaja le, da je zakonodajalec podzakonskemu predpisu prepustil ureditev vprašanja, ki bi moralo biti urejeno v zakonu. Vendar predlagatelj ne obrazloži oziroma ne navaja razlogov in okoliščin, ki bi utemeljevali to trditev. Zato je Ustavno sodišče ocenilo le, ali izvršilna klavzula vsebuje pooblastila, na podlagi katerih bi izvršilni predpis lahko vseboval določbe, za katere ni že v zakonu podlage oziroma pooblastila za samostojno urejanje pravic in obveznosti, kar je pridržano zakonu.[14]

Kot je bilo že pojasnjeno, tretji odstavek 3.a člena ZZDej določa tudi, da minister določi vrste zdravstvene dejavnosti, upoštevaje razvrstitev zdravstvene dejavnosti na primarno, sekundarno in terciarno raven v skladu s tem zakonom ter upoštevaje vrste specializacij zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev oziroma delovna področja zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev. Tretji odstavek 3.a člena ZZDej tako ne vsebuje le izvršilne klavzule (prva poved), temveč tudi vsebinska merila, ki jih mora pri določitvi vrst zdravstvene dejavnosti upoštevati minister, pristojen za zdravje (druga poved), tj. (1) razvrstitev zdravstvene dejavnosti na primarno, sekundarno in terciarno raven, (2) vrste specializacij zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev oziroma (3) delovna področja zdravstvenih delavcev in zdravstvenih sodelavcev. S tem je po presoji Ustavnega sodišča zadoščeno zahtevi iz drugega odstavka 120. člena Ustave, po kateri mora Državni zbor najprej v zakonu sam določiti dovolj natančna vsebinska merila, ki jih mora izvršilna oblast upoštevati pri sprejemanju podzakonskega predpisa.[15]

Prva alineja četrtega odstavka 3.a člena in druga alineja prvega odstavka 44.č člena v zvezi s tretjim odstavkom 3.a člena in prvo alinejo petega odstavka 3.a člena ZZDej nista v neskladju z 2. členom in drugim odstavkom 120. člena Ustave (tretja alineja 1. točke izreka).

---

## Presoja prve alineje petega odstavka 3.a člena ZZdej

Zahtevi, da mora imeti izvajalec zdravstvene dejavnosti zaposlenega odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti, očita predlagatelj tudi neskladje z 49. členom Ustave. Trdi namreč, da zaradi tega pogoja zdravniki po opravljeni specializaciji, čeprav so izpolnili pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po Zakonu o zdravniški službi (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 58/08, 40/17, 49/18, 66/19 in 199/21 – v nadaljevanju ZZdrS) (a) ne morejo skleniti delovnega razmerja za opravljanje konkretne vrste zdravstvene dejavnosti v organizaciji, ki še nima zaposlenega odgovornega nosilca te zdravstvene dejavnosti z ustreznimi delovnimi izkušnjami,(a) ne morejo začeti samostojno opravljati zdravstvene dejavnosti, saj (še) nimajo ustreznih delovnih izkušenj, tj. najmanj tri leta delovnih izkušenj pri izdaji dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti na primarni ravni in najmanj pet let delovnih izkušenj pri izdaji dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti na sekundarni in terciarni ravni ter druge zdravstvene dejavnosti iz tega zakona, pri čemer se upoštevajo delovne izkušnje po pridobitvi pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravstveni dejavnosti oziroma zdravniški službi.

V zvezi z očitkom (a), da izpodbijana ureditev zdravnikom onemogoča zaposlitev v organizacijah, ki neke vrste zdravstvene dejavnosti ne smejo opravljati, ker nimajo zaposlenega ustreznega odgovornega nosilca dejavnosti, je Ustavno sodišče že v sklepu št. U-I-20/18 z dne 6. 6. 2018 (12. točka obrazložitve) pojasnilo, da kolikor se prvi alineji četrtega in petega odstavka 3.a člena ZZDej opazujeta s tega zornega kota, tj. zornega kota fizičnih oseb, ki so zdravniki, iz njiju za fizične osebe, ki so zdravniki, ne izhajajo nobene pravne zapovedi in prepovedi. Iz izpodbijanih določb izhaja v tej zvezi le to, da organizacije, ki nimajo zaposlenega odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti, ne smejo opravljati te dejavnosti. Ko je tako, tudi ne smejo razpisovati delovnih mest iz te dejavnosti, na katera bi se lahko ti zdravniki prijavili. Do kršitve pravice do svobode dela zdravnikov iz 49. člena Ustave tako sploh ne more priti.

Očitek (b), da zdravniki, čeprav so izpolnili pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po ZZdrS, ne morejo samostojno začeti opravljati zdravstvene dejavnosti, če ne izpolnjujejo pogojev, predpisanih za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti, pa bi lahko pomenil poseg v pravico do svobode dela iz 49. člena Ustave.

Ustava v 49. členu zagotavlja svobodo dela (prvi odstavek), prosto izbiro zaposlitve (drugi odstavek), dostopnost vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji (tretji odstavek) in prepoveduje prisilno delo (četrti odstavek). Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da se svoboda dela praviloma uresničuje neposredno na podlagi Ustave.[16] Za nekatere poklice pa že iz narave stvari izhaja, da njihovo opravljanje ne more biti dopuščeno komur koli, temveč le posameznikom, ki izpolnjujejo določene pogoje. Obstoj zakonske ureditve, ki določa pogoje za opravljanje določenih poklicev, je torej v teh primerih predpogoj za uresničevanje pravice do proste izbire zaposlitve. Zato v takem primeru ne gre za poseg, temveč za izvrševanje zakonodajalčevega pooblastila iz drugega odstavka 15. člena Ustave.[17]

Drugi odstavek 49. člena Ustave določa, da vsakdo prosto izbira zaposlitev. Z vidika te ustavne določbe bi lahko bilo upoštevno, če bi zakonska določba prepovedovala opravljanje določenega dela, če bi določala pogoje za opravljanje določenega dela ali omejevala obseg dela.[18] Primeri, ko je Ustavno sodišče določitev pogojev za opravljanje določenega dela oziroma poklica štelo za poseg v pravico do proste izbire zaposlitve (drugi odstavek 49. člena Ustave), so se nanašali na posebne pogoje za opravljanje določenega dela oziroma poklica. Za poseg v pravico do proste izbire zaposlitve je tako Ustavno sodišče npr. štelo omejitev kraja opravljanja dejavnosti za določeno dobo (odločba št. U-I-201/93 z dne 7. 3. 1996, Uradni list RS, št. 24/96, in OdlUS V, 27); ureditev, ki med pogoji za izdajo licence za opravljanje detektivske dejavnosti določa tudi zahtevo, da prosilec v zadnjih dveh letih ni opravljal nalog pooblaščenih uradnih oseb Ministrstva za notranje zadeve ali obveščevalno-varnostnih služb (odločba št. U-I-139/94); pogoj, da je lahko odvetnik le tisti, ki je vreden zaupanja za opravljanje odvetniškega poklica (odločba št. U-I-371/98 z dne 24. 5. 2001, Uradni list RS, št. 48/01, in OdlUS X, 104); in ureditev, ki je določala, da mora etažni načrt za vpis posameznega dela stavbe v zemljiško knjigo izdelati geodet (odločba št. U-I-288/00 z dne 21. 3. 2002, Uradni list RS, št. 32/02, in OdlUS XI, 44). Dopustnost takšnih posegov je Ustavno sodišče presojalo po strogem testu sorazmernosti.

Če zdravnik, ki sicer izpolnjuje pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po ZZdrS, ne izpolnjuje hkrati pogojev, predpisanih za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti, ne more samostojno opravljati zdravstvene dejavnosti, tj. ne more začeti opravljati zasebne zdravstvene dejavnosti kot zasebni zdravnik in se posledično tudi prijavljati na razpise koncesij.[19] Tako določen pogoj za samostojno opravljanje zdravniške dejavnosti pomeni poseg v pravico do proste izbire zaposlitve (drugi odstavek 49. člena Ustave), saj gre za določitev pogoja za opravljanje določenega dela. Glede na to je treba v nadaljevanju presoditi, ali za poseg obstaja ustavno dopusten cilj in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti.

Iz zakonodajnega gradiva ni mogoče razbrati cilja, ki ga je zasledoval zakonodajalec pri določitvi, da je treba za samostojno opravljanje zdravstvene dejavnosti zdravniku, ki sicer izpolnjuje pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po ZZdrS, izpolnjevati še pogoje za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti. Iz gradiva sicer izhaja, da naj bi bil podan širši javni interes, ki upošteva pravico do kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva vsem pacientom pod enakimi pogoji, in da izvajanje zdravstvenih storitev zahteva sistematičen, celovit, odgovoren, visoko strokoven in timski pristop kadrov različnih specialnosti in profilov, ki zahtevajo stalno skrb za ustrezno kakovost in varnost storitev ter nenehni strokovni in tehnični razvoj dejavnosti.[20] Vendar je opisani cilj v zakonodajnem gradivu naveden kot razlog, da mora biti odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti zaposlen pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti in da teh nalog ne more opravljati le pogodbeno. Na to opozarja tudi predlagatelj v zahtevi. Enak cilj je ponovil Državni zbor tudi v odgovoru na zahtevo in ponovno poudaril, da gre za cilj ureditve, da je odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti zaposlen pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti.

Vendar pa okoliščina, da ustavno dopusten cilj ni naveden v zakonodajnem gradivu oziroma odgovoru Državnega zbora, Ustavnemu sodišču ne preprečuje, da ga lahko najde sámo, če je dovolj očitno določljiv na podlagi splošnih življenjskih izkušenj.[21] Naloga Ustavnega sodišča pri tem ni, da v takih primerih presoja ustavno skladnost ureditve glede na morebitne povsem hipotetične cilje.[22] Tak cilj je zagotavljanje kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva vsem pacientom pod enakimi pogoji. Da gre za cilj, ki je ustavno dopusten, izhaja tudi iz dosedanje ustavnosodne presoje.[23] Iz nje izhaja tudi, da prav dodajanje novih ali višanje obstoječih izobrazbenih ali delovnoizkustvenih pogojev za opravljanje posameznih storitev lahko prispeva k višji kakovosti storitev.[24]

Ker izpodbijana ureditev temelji na ustavno dopustnem, tj. stvarno upravičenem cilju (tretji odstavek 15. člena Ustave), je treba v nadaljevanju presoditi, ali je v skladu s splošnim načelom sorazmernosti kot enim izmed načel pravne države (2. člen Ustave). Oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, tj. presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega v ožjem pomenu (glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003, Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86, 25. točka obrazložitve).

Ukrep, ki posega v človekovo pravico in svoboščino, je primeren, če je z njim dejansko mogoče doseči cilj, ki ga zasleduje, oziroma če lahko ukrep sam ali v kombinaciji z drugimi ukrepi prispeva k doseganju tega cilja. Kot izhaja iz tretje alineje drugega odstavka 3.a člena ZZDej, je odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti odgovoren za organizacijo dela, ustreznost prostorov, opreme, materialov in kadrov za izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti ter za sistemsko vzpostavitev pogojev za strokovno, kakovostno in varno izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti. Gre za naloge, ki so po vsebini upravljavske (menedžerske) in ne zdravniške. To izhaja tudi iz zakonodajnega gradiva, v katerem je posebej poudarjeno, da "odgovornost odgovornega nosilca ni primarno usmerjena v samo dejansko opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki je še vedno v odgovornosti posameznega zdravstvenega delavca oziroma zdravstvenega sodelavca, ampak v zagotavljanje pogojev ter izpolnjevanje pogojev, da je ustreznost prostorov, opreme, materialov in kadrov ter da gre za strokovno opravljanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti".[25] Odgovornost odgovornega nosilca naj prav tako ne bi posegala v odgovornost vsakega posameznega zdravnika za strokovno opravljanje njegovega dela.[26] Zdravniško delo oziroma naloge so podrobneje opredeljeni v 4. členu ZZdrS kot dejavnost zdravnikov, ki temelji na spoznanjih znanosti in strokovno preverjenih metodah in obsega pregled na prisotnost ali odsotnost telesnih ali duševnih bolezni, poškodb ali anomalij, presojo stanja bolezni s pomočjo medicinskodiagnostičnih sredstev, zdravljenje, habilitacijo oziroma rehabilitacijo, preprečevanje bolezni, vzgojo in svetovanje, skrb za reproduktivno zdravje prebivalstva, predpisovanje zdravil in zdravstvenih pripomočkov itn. Čeprav torej gre pri odgovornem nosilcu zdravstvene dejavnosti za upravljavske naloge, je zakonodajalec predpisal, da mora imeti odgovorni nosilec zdravniške dejavnosti dodatne zdravniške delovne izkušnje po opravljeni specializaciji. Povedano drugače, zakonodajalec ni predpisal dodatnih izkušenj s področja vodenja in upravljanja, temveč dodatne izkušnje iz opravljanja zdravniške službe, čeprav naj bi bil odgovorni nosilec zdravniške dejavnosti odgovoren za upravljavske naloge na področju posamezne vrste zdravstvene dejavnosti. Dodatne delovne izkušnje, ki jih je zakonodajalec predpisal v drugi povedi prve alineje petega odstavka 3.a člena ZZDej, tako po oceni Ustavnega sodišča niso primeren ukrep za dosego zasledovanega cilja.

Ureditev, po kateri morajo zdravniki, ki izpolnjujejo pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po ZZdrS, za samostojno opravljanje zdravniške dejavnosti izpolnjevati pogoj za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti iz pete alineje petega odstavka 3.a člena ZZDej, je zato v neskladju z drugim odstavkom 49. člena Ustave. Glede na to je Ustavno sodišče razveljavilo del besedila druge povedi prve alineje petega odstavka 3.a člena ZZDej, in sicer del, ki določa, da se upoštevajo delovne izkušnje po pridobitvi pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravstveni dejavnosti oziroma zdravniški službi (2. točka izreka). Razveljavitev pomeni, da odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti izpolnjuje pogoj iz prve alineje petega odstavka 3.a člena ZZDej, če izpolnjuje pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe iz zakona, ki ureja zdravniško službo.

Ker je Ustavno sodišče izpodbijano ureditev razveljavilo že zaradi neskladja z drugim odstavkom 49. člena Ustave, drugih zatrjevanih neskladij ni presojalo.

## Presoja drugega odstavka 42. člena ZZDej

Izpodbijani drugi odstavek 42. člena ZZDej določa:

> "Koncesija se podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev."

Predlagatelj izpodbijani zakonski določbi očita neskladje z 2. in 51. členom Ustave. Meni namreč, da merila za vzpostavitev javne zdravstvene mreže in obseg zdravstvenih storitev naj ne bi bila opredeljena zadosti določno in jasno, ker pa gre za izvrševanje človekove pravice do zdravstvenega varstva, ureditev javne zdravstvene mreže ne bi smela biti prepuščena resoluciji, ki je politični akt.

Zakonska ureditev zdravstvene dejavnosti temelji na 51. členu Ustave, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje (pravno varovana dobrina), ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot.[27] Zato je pravica do zdravstvenega varstva dana vsakomur. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice.[28] Zaradi uresničevanja te pravice so z Ustavo določene dolžnosti države na socialnem in zdravstvenem področju. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave),[29] pričakuje pa se tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno. Člen 51 Ustave torej od zakonodajalca zahteva, da vzpostavi učinkovit sistem za zagotavljanje storitev zdravstvenega varstva. Zakonodajalec je v tem okviru določil, da se zdravstvena dejavnost v obsegu iz prvega odstavka 3. člena ZZDej opravlja kot negospodarska javna služba.

Pri opredelitvi zdravstvene dejavnosti kot negospodarske javne službe je treba upoštevati, da se kot javna služba opravlja le tisti del zdravstvene dejavnosti, ki je pravno določen kot javna služba in ki ustreza ali bi moral ustrezati splošno sprejetim socialnim in političnim pogledom določene družbe, kaj so tiste zdravstvene storitve, za katere mora veljati pravilo vsakomur po njegovih potrebah ne glede na zmožnost plačila.[30]

Zdravstvena dejavnost kot javna služba se opravlja v okviru mreže javne zdravstvene službe. Merila za postavitev mreže javne zdravstvene službe se določijo s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije (prvi in drugi odstavek 4. člena ZZDej). V ta namen je Državni zbor sprejel Resolucijo. Z njo ocenjuje stanje, določa politiko in sprejema nacionalne programe na posameznih področjih (109. člen Poslovnika Državnega zbora, Uradni list RS, št. 92/07 – uradno prečiščeno besedilo, 105/10, 80/13, 38/17, 46/20 in 111/21 – PoDZ-1). To pomeni, kot je Ustavno sodišče že pojasnilo, da resolucija ni splošni (pravni) akt, temveč politični, deloma tudi strokovni akt, s katerim ni mogoče urejati pravic in obveznosti fizičnih in pravnih oseb.[31] Te se morajo urejati s splošnoveljavnimi zakoni. Državni zbor lahko že na podlagi 87. člena Ustave pravice in obveznosti državljanov in drugih oseb določa le z zakonom, ne pa z resolucijo. Namen te določbe, ki vsebuje formalno obveznost za Državni zbor, je v zagotovitvi, da pravne norme, ki na originaren način urejajo pravice in obveznosti pravnih subjektov, nastajajo v obliki zakonov. Zakon ima namreč po Ustavi poseben položaj v sistemu pravnih aktov. S 87. členom Ustave je želel ustavodajalec podvreči pravne akte Državnega zbora, ki vsebujejo določbe, s katerimi ta organ ureja pravice in obveznosti državljanov ter drugih oseb, posebnemu ustavnopravnemu režimu, ki velja za zakone.[32]

Tudi načela pravne države iz 2. člena Ustave zahtevajo, da se temeljna razmerja med državo in državljani ter drugimi osebami urejajo s splošnoveljavnimi in abstraktnimi zakoni, ne pa z resolucijami.[33] Zakon mora v temelju sam urediti vsebino, ki naj bo predmet predpisa, ter določiti okvire in usmeritve za njeno podrobnejše podzakonsko urejanje, tako da je pravnemu subjektu njegov položaj znan oziroma je ta predvidljiv že na podlagi zakona. Zakon tako ne sme prepuščati urejanja zakonske materije podzakonskemu predpisu, še toliko manj pa to sme prepustiti političnemu aktu, kakršen je resolucija.[34] Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da 2. in 87. člen Ustave ne zahtevata, da se morajo vse podrobnosti glede opredelitve javne službe urediti z zakonom, ampak da mora zakon v skladu z načelom zakonitosti opredeliti javno (zdravstveno) službo. Po presoji Ustavnega sodišča to pomeni, da mora zakon določiti vsaj obseg javne (zdravstvene) službe, temeljne pogoje za dostop posameznikov do storitev v okviru javne službe, temeljne pogoje za izvajalce javne službe, temeljno opredelitev načina opravljanja javne službe in načina njenega financiranja.[35] Pri presoji v obravnavanem primeru so za predlagatelje sporna le merila za vzpostavitev javne zdravstvene mreže in določljivost obsega javne službe, ne pa tudi druge značilnosti javne (zdravstvene) službe, ki naj bi jih zakonodajalec v skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo določil z zakonom. Zato je Ustavno sodišče svojo presojo omejilo le na izpodbijana vidika javne zdravstvene službe.

V skladu s prvo povedjo drugega odstavka 3. člena ZZDej javna zdravstvena služba obsega zdravstvene storitve, katerih trajno in nemoteno opravljanje zagotavljajo v javnem interesu država in lokalne skupnosti in ki se, temelječe na načelu solidarnosti, v skladu s predpisi, ki urejajo zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje, zagotavljajo kot pravice obveznega zdravstvenega zavarovanja ter se v celoti ali deloma financirajo iz javnih sredstev, predvsem iz obveznega zdravstvenega zavarovanja.[36] Osnovno zdravstveno dejavnost na primarni ravni opravljajo zdravstveni domovi, zdravstvene postaje in drugi izvajalci zdravstvene dejavnosti, ki imajo dovoljenje ministrstva, pristojnega za zdravje, iz 3.a člena ZZDej za opravljanje posamezne vrste osnovne zdravstvene dejavnosti (prvi odstavek 8. člena ZZDej). Javno službo v zdravstveni dejavnosti lahko opravljajo na podlagi koncesije domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje (prvi odstavek 41. člena ZZDej).

V skladu s prvim odstavkom 4. člena ZZDej se zdravstvena dejavnost kot javna služba opravlja v okviru mreže javne zdravstvene službe. Merila za postavitev mreže javne zdravstvene službe se v skladu z drugim odstavkom 4. člena ZZDej določijo s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije, ob upoštevanju:

zdravstvenega stanja, števila, starostne in socialne strukture prebivalcev,

enakih pogojev oziroma možnosti za uporabo zdravstvenih storitev,

potrebnega obsega posamezne dejavnosti iz 2. člena tega zakona,

stopnje urbanizacije območij, specifičnosti poselitve in dostopnosti na demografsko ogroženih območjih ter stanja onesnaženosti okolja in

gospodarskih možnosti.

Mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni[37] določa in zagotavlja občina oziroma mesto, na sekundarni[38] in terciarni[39] ravni pa Republika Slovenija (prvi in četrti odstavek 5. člena ZZDej).[40] Vendar pa izvajanje posamezne ravni zdravstvene dejavnosti ni strogo ločeno na občine in državo. Tudi v zagotavljanje mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni je vključena država, in sicer tako, da sodeluje pri zagotavljanju mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na demografsko ogroženih območjih v skladu s planom zdravstvenega varstva in da na primarni ravni izjemoma določa in zagotavlja mrežo javne zdravstvene službe za zdravstveno varstvo študentov (drugi in tretji odstavek 5. člena ZZDej). Prav tako je v zagotavljanje mreže javne zdravstvene službe izven primarne ravni vključena občina. Mrežo javne zdravstvene službe na sekundarni ravni določa država po predhodnem mnenju zainteresiranih občin oziroma mesta (peti odstavek 5. člena ZZDej). Prav tako lahko zdravstveni dom izvaja tudi specialistično ambulantno dejavnost za področja, ki niso vezana na bolnišnično zdravljenje, v skladu z mrežo javne zdravstvene službe (tretji odstavek 9. člena ZZDej). Prepletenost zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe potrjuje tudi določba, da svet javnega zdravstvenega zavoda, ki opravlja dejavnost na sekundarni ravni, sestavljajo tudi predstavniki občin oziroma mesta, na območju katerih zavod opravlja dejavnost (drugi odstavek 28. člena ZZDej).

Iz povedanega tako izhaja, da že ZZDej (in ne šele Resolucija) določa obseg javne zdravstvene službe, prav tako pa so z zadostno določljivostjo že v zakonu opredeljena merila za določitev mreže javne zdravstvene službe.

Glede na to drugi odstavek 42. člena ZZDej ni v neskladju z 2. in 87. členom Ustave (četrta alineja 1. točke izreka).

## Presoja drugega do četrtega odstavka 43. člena ZZDej

V zvezi s 43. členom ZZDej predlagatelj navaja, da podaljšanje obdobja podelitve koncesije preveč odstopa od siceršnje ureditve podelitve koncesije, ker za podaljšanje tega obdobja ne predpisuje javnega razpisa, in da zakon ne ureja meril kakovosti, ki naj bi bili odločilni pri podaljšanju koncesije. Ustavno sodišče je presojo 43. člena ZZDej glede na navedbe predlagatelja omejilo na drugi do četrti odstavek 43. člena ZZDej, ki določajo:

> "Najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije koncedent preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let.

> V primeru podaljšanja koncesije koncedent izda odločbo o podaljšanju koncesije in predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. V primeru neskladja med koncesijsko odločbo in koncesijsko pogodbo veljajo določbe koncesijske odločbe.

> Obvestilo o podaljšanju koncesije koncedent objavi na svoji spletni strani, lahko pa tudi na portalu javnih naročil, z vsebino, kot je za objavo obvestila o rezultatu postopka podelitve koncesije določena v četrtem odstavku 44.c člena tega zakona.

Očitek, da podaljšanje obdobja podelitve koncesije preveč odstopa od siceršnje ureditve podelitve koncesije, ker za podaljšanje tega obdobja ne predpisuje javnega razpisa, po vsebini pomeni zatrjevanje neskladja izpodbijanih določb z načelom enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave.

Splošno načelo enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave zahteva, da zakonodajalec v bistvenem enake položaje ureja enako, v bistvenem različne položaje pa različno. Če zakonodajalec v bistvenem enake položaje ureja različno ali v bistvenem različne položaje ureja enako, mora za to obstajati razumen razlog, stvarno povezan s predmetom urejanja (ustavno dopusten razlog).[41]

Pravila za podaljševanje koncesij so od uveljavitve ZZDej-K na novo določena v izpodbijanem drugem, tretjem in četrtem odstavku 43. člena ZZDej. Drugi odstavek 43. člena ZZDej določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstaja potreba po podelitvi koncesije, upoštevajoč drugi odstavek 42. člena ZZDej. Če so izpolnjeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije  in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. V primeru podaljšanja koncesije koncedent v skladu s tretjim odstavkom 43. člena ZZDej izda odločbo o podaljšanju koncesije in predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi, obvestilo o podaljšanju koncesije pa skladno s četrtim odstavkom 43. člena ZZDej objavi na svoji spletni strani, lahko pa tudi na portalu javnih naročil. Iz 43. člena ZZDej torej izhaja, da je treba pred podaljšanjem koncesije preveriti le dvoje, realizacijo programa v podeljenem obsegu in obstoj potrebe po podelitvi koncesije. Pri samem podaljšanju obdobja podelitve koncesije pa je treba upoštevati še, da je v 44.č členu ZZDej jasno določeno, da mora ponudnik za pridobitev in opravljanje koncesije izpolnjevati v tem členu naštete pogoje. Čeprav je v uvodnem delu določbe uporabljen izraz "ponudnik", to je ponudnik zdravstvenih storitev (torej še neizbrani ponudnik zdravstvenih storitev za pridobitev koncesije), je iz nadaljevanja besedila (za pridobitev in opravljanje koncesije) jasno razvidno, da je treba pogoje iz 44.č člena izpolnjevati ves čas opravljanja koncesije. Tako mora občina izvajati nadzor v skladu s 44.k členom ZZDej in tudi preverjati izpolnjevanje pogojev. Neizpolnjevanje teh pogojev med trajanjem koncesijskega razmerja je namreč na podlagi 44.j člena ZZDej razlog za odvzem koncesije. ZZDej torej v 43. členu ne določa javnega razpisa, na katerem bi obstoječi koncesionar konkuriral z drugimi subjekti, ponudniki zdravstvenih storitev, zainteresiranimi za pridobitev koncesije. Drugačen je položaj, ko koncedent podeljuje novo koncesijo. V takem primeru se mora na podlagi 44.b člena ZZDej koncesija podeliti na podlagi javnega razpisa, na katerem lahko konkurirajo vsi zainteresirani ponudniki zdravstvenih storitev.

Glede na navedeno je zakonodajalec različno uredil postopek podelitve nove koncesije in postopek podaljšanja obdobja podelitve koncesije. Podaljšanje obdobja podelitve koncesije namreč odlaga podelitev koncesije s preglednim postopkom javnega razpisa v škodo zainteresiranih ponudnikov zdravstvenih storitev[42] in jih neenako obravnava. V primeru podaljšanja obdobja podelitve koncesije namreč zainteresirani ponudniki z obstoječim koncesionarjem sploh ne morejo konkurirati, saj zakon ne predpisuje javnega razpisa, temveč predvideva (skorajda) samodejno podaljšanje obstoječe koncesije v korist obstoječega koncesionarja.

Iz zakonodajnega gradiva in odgovora Državnega zbora (ter mnenja Vlade) ni mogoče razbrati razlogov, zakaj v primeru podaljšanja obdobja podelitve koncesije zakonodajalec ni predvidel postopka javnega razpisa, temveč je podaljšanje uredil na način samodejnega podaljšanja. Izpodbijana ureditev tako ne izpolnjuje pogojev, ki jih za različno urejanje enakih ali bistveno podobnih položajev zahteva drugi odstavek 14. člena Ustave, saj ni ustavno dopustnega razloga za razlikovanje.

Tako presojo narekuje tudi pravo EU. Še pred sprejetjem Direktive 2014/23/EU sta bila na ravni EU sprejeta dva pravna akta mehkega prava (soft law) o koncesijah.[43] Iz obeh izhaja jasno stališče, da je podaljšanje obstoječe koncesije čez časovno obdobje, ki je bilo dogovorjeno z izvorno koncesijsko pogodbo, izenačeno s podelitvijo nove koncesije istemu koncesionarju. Posledično mora koncedent koncesijo podeliti z novim javnim razpisom, sicer tako podaljšanje koncesije krši temeljna načela prava EU o konkurenci. Tudi iz sodne prakse SEU izhaja, da morajo javni organi, ko nameravajo podeliti koncesijo, ki ne spada na področje uporabe direktiv,[44] na splošno spoštovati temeljna pravila PDEU in predvsem načelo prepovedi diskriminacije.[45] Popolnoma netransparentna podelitev koncesije ponudniku pomeni nedopustno različno obravnavo ponudnikov, ki bi jih lahko taka koncesija zanimala. Tako različno obravnavanje pa je v skladu z 49. členom PDEU prepovedano.[46] Navedeno velja tudi v primeru samodejnega podaljšanja koncesije, brez vsakršnega postopka izbora med potencialnimi kandidati.[47]

Glede na navedeno so drugi, tretji in četrti odstavek 43. člena ZZDej v neskladju z Ustavo in jih je Ustavno sodišče razveljavilo (3. točka izreka).

Ustavno sodišče lahko na podlagi drugega odstavka 40. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) določi način izvršitve svoje odločbe. Da bi bila v času do sprejetja ustavnoskladne ureditve zagotovljena ureditev postopka ob prenehanju trajanja koncesije, je Ustavno sodišče določilo postopanje koncedenta (4. točka izreka). Tako mora koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveriti ali še obstaja potreba po podelitvi koncesije, upoštevajoč drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če ta potreba obstaja, koncedent postopa po pravilih za podelitev (nove) koncesije, urejenih v 44.a do 44.k členu ZZDej. Taka začasna ureditev pomeni, da v primeru podaljšanja obdobja podelitve koncesije ni samodejnega podaljšanja, temveč se tudi v takem primeru opravi javni razpis, na katerem lahko konkurirajo vsi zainteresirani ponudniki zdravstvenih storitev.

Ker je Ustavno sodišče drugi, tretji in četrti odstavek 43. člena ZZDej razveljavilo, drugih zatrjevanih očitkov o njihovi protiustavnosti ni presojalo.

## Presoja prvega odstavka 44. člena ZZDej

Predlagatelj izpodbija 44. člen ZZDej. Iz navedb v zahtevi pa izhaja, da je za predlagatelja sporen le prvi odstavek 44. člena ZZDej in ne celotni člen. Zato je Ustavno sodišče svojo presojo omejilo na prvi odstavek 44. člena ZZDej. Ta določa:

> "Koncesijo za opravljanje javne zdravstvene službe na primarni ravni zdravstvene dejavnosti podeli občina s soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravje."

Predlagatelj prvemu odstavku 44. členu ZZDej očita neskladje z 2. in 140. členom Ustave, ker naj bi s predpisanim soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravje, protiustavno omejeval pristojnosti občine ter ker naj bi bilo nejasno in nedoločno, kdaj lahko ministrstvo odkloni predhodno soglasje in kako se razrešuje spor med občino in ministrstvom.

Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-404/18 presodilo, da prvi odstavek 44. člena ZZDej ni v neskladju s 140. členom Ustave, saj iz te ali katere koli druge ustavne določbe ne izhaja zahteva, da mora zakonodajalec v primeru, ko določeno nalogo opredeli kot izvirno pristojnost občine, omogočiti, da občina popolnoma samostojno in brez zakonskih okvirov oziroma omejitev izvaja to pristojnost na način, za katerega oceni, da je najboljši. Ta ustavna določba zahteva le, da mora zakonodajalec, če določeno nalogo opredeli kot izvirno pristojnost občine, lokalni skupnosti omogočiti, da vsaj deloma odloča o izvrševanju te naloge.[48] To pa je v konkretnem primeru zagotovljeno, saj občina kot ustanoviteljica javnega zavoda vpliva na ugotavljanje oziroma odločilno sodeluje pri ugotavljanju, ali zavod lahko zagotavlja opravljanje zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, ali ga ne more oziroma ali javni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Pri tem predlagatelj ne navaja novih oziroma drugačnih očitkov glede neskladja prvega odstavka 44. člena ZZDej s 140. členom Ustave od tistih, ki jih je predlagatelj navajal v zadevi št. U-I-404/18 in ki bi zahtevali ponovno presojo izpodbijane določbe.

Drug predlagateljev očitek glede prvega odstavka 44. člena ZZDej je očitek o njegovem neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti predpisov iz 2. člena Ustave, ker naj bi bil premalo jasno in določljivo urejal, kdaj sme ministrstvo zavrniti soglasje k podelitvi koncesije na primarni ravni zdravstvene dejavnosti, in ker naj ne bi urejal postopka v primeru spora med občino in ministrstvom. Glavni pomislek, ki ga ima predlagatelj, torej je, da zakon ni dovolj natančen.

Iz ustavnosodne presoje izhaja, da je predpis v neskladju z Ustavo takrat, kadar s pomočjo pravil o razlagi pravnih norm ne moremo priti do njegove jasne vsebine.[49] Obravnavani primer ZZDej očitno ni tak. Drugi odstavek 42. člena ZZDej namreč določa dva položaja, ko je mogoče podeliti koncesijo, in sicer prvič, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, in drugič, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen, sme ministrstvo zavrniti soglasje. Prvi odstavek 44. člena ZZDej je tako jasen.

Tudi očitek o podnorminiranosti ZZDej v primeru spora med občino in ministrstvom ni utemeljen. Sklep, s katerim je Ministrstvo za zdravje zavrnilo izdajo soglasja, je akcesoren akt v smislu 209. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13 – v nadaljevanju ZUP),[50] ki določa, da če je v zakonu ali odloku samoupravne lokalne skupnosti določeno, da odloča en organ v soglasju z drugim organom, se zahteva soglasje vnaprej tako, da organ, ki zahteva soglasje, sporoči drugemu organu, kakšen je zahtevek stranke, oziroma če gre za postopek po uradni dolžnosti, kakšno odločbo namerava izdati, ter zahteva, da naj zaprošeni organ svoje soglasje ali razloge za odklonitev soglasja pisno sporoči. Akcesorni akt ni samostojni akt in ni akt, s katerim bi bilo odločeno o kakšni pravici oziroma pravni koristi.[51] Če je ministrstvo podalo soglasje, se odločba s predlagano vsebino lahko izda. Če ministrstvo v določenem roku sporoči, da soglasje odreka, občina, ki je pristojna za izdajo zbirne odločbe, ne more izdati odločbe s predlagano vsebino, saj se odločba lahko izda le ob soglasni volji obeh organov.[52] Soglasje je torej pogoj za izdajo odločbe s predlagano vsebino.[53] Navedeno pomeni, da v primeru, ko ministrstvo soglasja v smislu prvega odstavka 44. člena ZZDej ne poda, občina koncesije ne more podeliti. Morebitni spor med občino in ministrstvom je tako mogoče razrešiti že z uporabo določb ZUP.

Glede na navedeno drugi odstavek 44. člene ZZDej ni v neskladju z 2. in 140. členom Ustave (peta alineja 1. točke izreka).

## Presoja drugega odstavka 53.b člena ZZDej

Predlagatelj izpodbija tudi drugi odstavek 53.b člena ZZDej, ki določa:

> Zdravstveni delavec iz prejšnjega odstavka, ki je v javnem zavodu zaposlen za polni delovni čas, lahko opravlja zdravstvene storitve pri drugem izvajalcu zdravstvene dejavnosti ali kot izvajalec zdravstvene dejavnosti največ v obsegu osem ur na teden, ta časovna omejitev pa se lahko upošteva tudi kot povprečna časovna omejitev v obdobju šestih mesecev. V to omejitev se šteje tudi delo v obliki dopolnilnega delovnega razmerja. V primeru zaposlitve za krajši delovni čas se osemurna omejitev nanaša na delo, ki presega obseg dela, ki ustreza polnemu delovnemu času.

Izpodbijani določbi predlagatelj očita, da nesorazmerno omejuje dodatno delo in naj bi bila zato v neskladju z 49. členom Ustave. Ker pa velja omejitev le za zaposlene v javnih zavodih, naj bi bila v neskladju tudi z drugim odstavkom 14. člena Ustave.

Ustavno sodišče je izhodišče presoje skladnosti izpodbijane zakonske ureditve z drugim odstavkom 49. člena Ustave pojasnilo že v 38. in 39. točki obrazložitve te odločbe. Pri določitvi zgornje meje obsega dela zdravstvenega delavca pri drugem izvajalcu zdravstvene dejavnosti ali kot izvajalca zdravstvene dejavnosti iz drugega odstavka 53.b člena ZZDej gre za tako omejitev obsega dela, ki že pomeni poseg v pravico do proste izbire zaposlitve iz drugega odstavka 49. člena Ustave. Tudi iz dosedanje ustavnosodne presoje izhaja, da pravica do proste izbire zaposlitve ne more biti izčrpana že s tem, da se delavec sam odloči za sklenitev delovnega razmerja, in da mora biti delavcu v načelu prepuščeno in zagotovljeno, da se svobodno odloči, kako bo porabil preostanek časa in delovne energije.[54] Vendar pa opisana delavčeva svoboda, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ne more biti neomejena.

Ker gre pri omejitvi iz drugega odstavka 53.b člena ZZDej za poseg v pravico do proste izbire zaposlitve iz drugega odstavka 49. člena Ustave, je treba v nadaljevanju presoditi, ali za poseg obstaja ustavno dopusten cilj in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti.

Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je zakonodajalec zasledoval več ciljev, med katerimi so izrecno poudarjeni cilji zagotovitve potrebnih počitkov zdravstvenih delavcev ter varnosti in kakovosti izvajanja zdravstvenih storitev ob vseh obremenitvah dela v okviru redne zaposlitve zdravstvenega delavca.[55]

Navedenim ciljem ni mogoče oporekati, da so ustavno dopustni. Že v 42. točki obrazložitve te odločbe pa je Ustavno sodišče pripoznalo ustavno dopustnost cilja zagotavljanja varnih in kakovostnih zdravstvenih storitev. Z njim se posredno uresničuje tudi pravica do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave. Ta namreč terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot.[56] Prav tako iz dosedanje ustavnosodne presoje izhaja, da pomeni (tedenski) počitek delavcev ustavno dopusten cilj oziroma javno korist, ki lahko upraviči poseg v posamezno človekovo pravico.[57] Z zagotavljanjem zadostnega časa za počitek zdravstvenih delavcev se poleg tega na ravni družbene skupnosti zagotavlja kakovostno zadovoljevanje javnih potreb v skrbi za javno zdravje.[58] Navedeni cilj zagotavljanja delavčevega počitka potrjujejo tudi mednarodni pravni akti in obveznosti, ki zavezujejo Republiko Slovenijo k zakonodajnemu urejanju. Tako denimo Splošna deklaracija človekovih pravic (ki jo je Generalna skupščina OZN sprejela 10. decembra 1948 z Resolucijo št. 217 A (III)) v 24. členu ureja pravico vsakogar do počitka in prostega časa, vključno z razumno omejitvijo delovnega časa in pravico do rednega plačanega dopusta. Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, 9/92 – v nadaljevanju Pakt) v d) točki 7. člena določa, da države pogodbenice tega Pakta vsakomur priznavajo pravico do pravičnih in ugodnih delovnih pogojev, ki zlasti zagotavljajo: d) počitek, prosti čas, ustrezno omejitev delovnega časa in periodičen plačan dopust ter nadomestilo za praznične dni. Odbor za ekonomske, socialne in kulturne pravice je v splošnem komentarju št. 23 (2016) o pravici do pravičnih in ugodnih delovnih pogojev iz 7. člena Pakta sprejel stališče, da je treba z zakonodajo omejiti število delovnih ur na teden, pri čemer naj veljajo enaka merila, kot so navedena za dnevne omejitve delovnega časa. Omejitev bi morala veljati za vse sektorje in vse vrste dela, vključno z neplačanim delom. Zakonodaja bi morala omogočati določeno prožnost glede preseganja omejitve števila delovnih ur na teden, ki bi ustrezala različnim delovnim ureditvam in sektorjem. Vendar pa bi po mnenju odbora moralo biti splošno pravilo, da ure na teden, povprečno v določenem časovnem obdobju, ustrezajo zakonsko določenemu standardnemu delovnemu tednu. Delavci bi morali prejeti dodatno plačilo za nadurno delo, ki presega največje dovoljeno število ur, opravljenih v posameznem tednu. Konvencija o zaposlovanju ter delovnih pogojih in življenjskih razmerah izvajalcev zdravstvene nege (Konvencija Mednarodne organizacije dela št. 149, Uradni list RS, št. 90/01, MP, št. 26/01) v 6. členu določa, da je treba izvajalcem zdravstvene nege omogočiti vsaj enake razmere, kot jih imajo drugi delavci v državi, med drugim tudi na področjih delovnega časa, vključno z ureditvijo in nadomestili za nadurno delo, delo izven delovnega časa in delo v izmenah, in tedenskega počitka. Tudi iz 1. točke 2. člena Evropske socialne listine (Uradni list RS, št. 24/99, MP, št. 7/99 – MESL) izhaja zaveza pogodbenic, da določijo razumno trajanje dnevnega in tedenskega delovnega časa, pri čemer naj bi se delovni teden postopoma skrajševal do ravni, ki jo dopuščajo povečanje storilnosti in drugi pomembni dejavniki.

Prav tako pravo EU omejuje delovni čas delavca. Iz drugega odstavka 31. člena Listine izhaja, da ima delavec pravico do omejenega delovnega časa, pri čemer je v skladu s 6.(b) členom Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa (UL L 299, 18. 11. 2003 – v nadaljevanju Direktiva 2003/88/ES) delovni čas zaradi varovanja zdravja in delavcev povprečni delovni čas za vsako sedemdnevno obdobje, vključno z nadurami, omejen na 48 ur.[59] Gre za posebej pomembno pravilo socialnega prava EU, od katerega mora imeti korist vsak delavec, in sicer kot minimalne zahteve, namenjene zagotavljanju zaščite njegovega varstva in zdravja.[60]

Ker za izpodbijano ureditev obstajajo ustavno dopustni cilji, mora Ustavno sodišče v nadaljevanju opraviti še oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti, tj. presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega v ožjem pomenu (glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02, 25. točka obrazložitve).

Za izpodbijano ureditev določitve zgornje meje števila delovnih ur, ki jih lahko opravi zdravstveni delavec, ni mogoče trditi, da ne prispeva k cilju, ki ga zasleduje. Razumno je namreč predvideti, da posamezniki z določitvijo najvišjega števila delovnih ur pridobijo čas za ustrezen počitek, tj. počitek, ki je dovolj dolg in nepretrgan, saj le tak lahko zagotovi, da zaradi utrujenosti ali drugih neenakomernih delovnih vzorcev delavci ne poškodujejo sebe, sodelavcev ali drugih (še zlasti ne pacientov) in da si, ne kratkoročno ne dolgoročno, ne okvarijo zdravja.[61] Ukrep je torej primeren za doseg zastavljenih ciljev.

Pri ocenjevanju nujnosti posega je merilo presoje, ali je poseg sploh nujen (potreben) v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči brez (kakršnega koli) posega nasploh oziroma da cilja ni mogoče enako učinkovito doseči s kakšnim drugim ukrepom, ki bi manj posegal v prizadeto pravico.[62] Predlagatelj ne navaja, Ustavno sodišče pa tudi samo ne prepozna drugačnega ukrepa, s katerim bi bilo mogoče enako učinkovito doseči cilj varstva in zdravja zdravstvenih delavcev na eni strani in varstva pacientov na drugi strani.

V zadnjem koraku presoje ustavnosti posega v človekovo pravico je treba opraviti tehtanje med koristmi, ki jih prinaša izpodbijani ukrep, in težo posega v prizadeto človekovo pravico (presoja sorazmernosti v ožjem pomenu).

Teža posega v pravico iz drugega odstavka 49. člena Ustave je jasna in izrazita. Zdravstveni delavec ne more svobodno odločati o tem, ali bo delal ali pa bo prost, saj mu izpodbijana ureditev preprečuje, da bi delal več kot 48 ur na teden in s tem povišal svoj dohodek z dodatnim plačilom opravljenega dela.[63] To lahko povzroči delavčevo nezadovoljstvo in negativno vpliva na njegovo produktivnost ter na obseg opravljenega dela.[64] Na drugi strani so koristi izpodbijanega ukrepa večplastne. Najprej se kažejo v skrbi za počitek zdravstvenega delavca ter s tem za njegovo varstvo in zdravje pri delu. Nadaljnja korist zadostnega počitka zdravstvenih delavcev se kaže v varnosti in zdravju pacientov, ki pomeni uresničevanje ustavne pravice do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave. Končno se s tem zagotavlja tudi kakovostno zadovoljevanje javnih potreb v skrbi za javno zdravje. Gre torej za izjemno pomembnost pravno varovanih dobrin, ki jih izpodbijana ureditev varuje. To niso le varnost in zdravje zdravstvenih delavcev samih, ampak zlasti varnost in zdravje pacientov ter njihova kakovostna zdravstvena obravnava. Koristi, ki jih izpodbijani ukrep prinaša, tako po oceni Ustavnega sodišča pretehtajo nad težo posega v pravico iz drugega odstavka 49. člena Ustave.

Trdno oporo za izpodbijano ureditev drugega odstavka 53.b člena ZZDej pa daje tudi pravo EU. Člen 6(b) Direktive 2003/88/ES državam članicam nalaga obveznost določitve zgornje meje 48 ur za povprečni tedenski delovni čas, kar je zgornja meja, glede katere je izrecno določeno, da vključuje tudi nadure, in od katere – razen v primeru iz prvega odstavka člena 22 te direktive[65] – nikakor niso mogoča odstopanja, niti ob soglasju delavca.[66] Ob tem iz sodne prakse SEU izhaja še zahteva, da pravila, ki jih države članice določijo za zagotovitev izvrševanja določb Direktive 2003/88/ES, ne smejo biti taka, da bi izvotlila pravice, določene v drugem odstavku 31. člena Listine ter v členih 3, 5 in 6(b) te direktive.[67] Za zagotovitev polnega učinka Direktive 2003/88/ES morajo torej države članice zagotoviti spoštovanje minimalnega časa počitka in preprečiti vsako preseganje najdaljšega tedenskega delovnega časa.[68]

Glede na navedeno drugi odstavek 53.b člena ZZDej ni v neskladju z drugim odstavkom 49. člena Ustave (šesta alineja 1. točke izreka).

Drugi očitek, ki ga predlagatelj naslavlja na drugi odstavek 53.b člena ZZDej, je neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave, ker naj bi bili naslovniki omejitve dodatnega dela le zaposleni v javnih zavodih, za opisano razlikovanje pa naj ne bi obstajal razumen razlog.

Stališče predlagatelja o neenaki obravnavi zdravstvenih delavcev glede na vrsto izvajalca zdravstvene dejavnosti je zmotno. Drži, da se drugi odstavek 53.b člena ZZDej nanaša na zdravstvenega delavca, ki je zaposlen v javnem zdravstvenem zavodu, vendar se hkrati sklicuje na zdravstvenega delavca iz prvega odstavka tega člena, ki določa kot naslovnika norme zdravstvenega delavca, ki je zaposlen v javnem zdravstvenem zavodu ali javnem zavodu iz šestega odstavka 8. člena tega zakona. V šestem odstavku 8. člena ZZDej so določeni vsi izvajalci, ki opravljajo zdravstveno dejavnost v mreži javne zdravstvene službe. Omejitev dela se tako ne nanaša le na zdravstvene delavce, zaposlene v javnih zavodih, temveč tudi na tiste, ki so zaposleni v zasebnih zdravstvenih zavodih, in na opravljanje zdravstvenih storitev v obliki izvajalca zdravstvene dejavnosti.

Glede na navedeno drugi odstavek 53.b člena ZZDej ni v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave (šesta alineja 1. točke izreka).

---

## Presoja drugega in petega odstavka 39. člena ZZDej-K

Predlagatelj navaja, da izpodbija celoten 39. člen ZZDej-K, vendar iz navedb v zahtevi izhaja, da je zanj sporen le rok, ki ga drugi odstavek tega člena določa za vložitev vloge za dopolnitev izdanega dovoljenja oziroma vpisa v register zasebnih zdravstvenih delavcev z določitvijo odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti oziroma za vložitev vloge za dopolnitev vpisa v register zasebnih zdravstvenih delavcev z določitvijo odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti iz petega odstavka tega člena, ker naj bi bil prekratek za prilagoditev in s tem v neskladju z 2. členom Ustave.

Glede na to je Ustavno sodišče svojo presojo omejilo le na drugi in peti odstavek 39. člena ZZDej-K, ki določata:

> "Izvajalci zdravstvene dejavnosti iz prejšnjega odstavka, ki v dovoljenju za opravljanje zdravstvene dejavnosti nimajo navedenega odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti ali niso v registru zasebnih zdravstvenih delavcev sami navedeni kot odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti ali v dovoljenju navedeni odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti oziroma zasebni zdravstveni delavec, ki je sočasno odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti, ne izpolnjuje pogojev iz 3.a člena zakona, morajo v roku treh let od uveljavitve tega zakona vložiti tudi vlogo za dopolnitev izdanega dovoljenja oziroma vpisa v register zasebnih zdravstvenih delavcev z določitvijo odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti.

> Zasebni zdravniki iz prejšnjega odstavka morajo v roku iz prvega odstavka tega člena podati vlogo za uskladitev vpisa v register zasebnih zdravstvenih delavcev z vrstami zdravstvene dejavnosti, kot so določene v predpisu iz tretjega odstavka 3.a člena zakona, ter v roku iz drugega odstavka tega člena vlogo za dopolnitev vpisa v register zasebnih zdravstvenih delavcev z določitvijo odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti, sicer ministrstvo, pristojno za zdravje, začne postopek za izbris zasebnega zdravnika iz registra zasebnih zdravstvenih delavcev.

V obravnavanem primeru je ZZDej-K v drugem odstavku 39. člena določil prilagoditveno obdobje v trajanju treh let od uveljavitve ZZDej-K. To obdobje je bilo s 3. členom Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (Uradni list RS, št. 152/20 – v nadaljevanju ZZUOOP)[69] podaljšano na pet let. Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da je predpisovanje pogojev za opravljanje določenega dela oziroma dejavnosti lahko v nasprotju z Ustavo, če ob določitvi teh pogojev, ki spreminjajo dotedanjo ureditev, ni predviden tudi ustrezen prehodni rok, ki bi omogočal prizadetim, da se pripravijo na novo ureditev in prilagodijo spremenjenim pogojem.[70] Ustavno sodišče je pri tem poudarilo, da takšna zahteva izhaja iz načela varstva zaupanja v pravo kot enega od načel pravne države iz 2. člena Ustave. Prav tako je treba v skladu z ustavnosodno presojo ugotoviti, ali je prilagoditveno obdobje sploh potrebno.[71]

Ker je Ustavno sodišče pogoj ustreznih delovnih izkušenj iz prve alineje petega odstavka 3.b člena tega zakona za zdravnike, ki izpolnjujejo pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po ZZdrS, razveljavilo (2. točka izreka te odločbe), ima to za posledico, da prilagoditveno obdobje ni potrebno. Zato se vprašanje obstoja ustreznega prehodnega obdobja oziroma roka, ki bi omogočal prizadetim, da se pripravijo na novo ureditev in prilagodijo spremenjenim pogojem, sploh ne more zastaviti.

Drugi in peti odstavek 39. člena ZZDej-K nista v neskladju z 2. členom Ustave (sedma alineja 1. točke izreka).

---

## Presoja prve povedi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K

Predlagatelj izpodbija četrti odstavek 41. člena ZZDej-K. Iz navedb v zahtevi izhaja, da sta za predlagatelja sporni le dve povedi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, in sicer sama sprememba oziroma skrajšanje trajanja koncesij iz koncesij za nedoločen čas v koncesije za določen čas 15 let, šteto do uveljavitve ZZDej-K, ter možnost podaljšanja koncesije za enako obdobje. Ker pa zahteva glede zadnje povedi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, tj. glede podaljšanja obdobja podelitve koncesije, ne vsebuje razlogov neskladnosti z Ustavo (tretja alineja prvega odstavka 24.b člena ZUstS), je Ustavno sodišče presojo omejilo le na prvo poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Ta določa:

> "Koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona podeljene za nedoločen čas, se spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona."

Predlagatelj prvi povedi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K naprej očita, da retroaktivno posega v pravice koncesionarjev, ki so imeli koncesije za nedoločen čas, kot tudi, da naj bi bila izpodbijana določba, ker gre za nepravo retroaktivnost, v neskladju z 2. členom Ustave.

Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021 (Uradni list RS, št. 81/21) že presodilo, da prva poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z 2. in 155. členom Ustave. Sprejelo je namreč stališče, da zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj (155. člen Ustave), kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona. Prav tako je Ustavno sodišče presodilo, da v primeru, če ima zakonodajalec stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, mu načelo varstva zaupanja v pravo (2. člen Ustave) ne preprečuje, da spremeni pogoje trajanja koncesijskega razmerja iz nedoločenega časa v določen čas, na način, ki za koncesionarje pomeni poslabšanje pravnega položaja. Ker predlagatelj ne navaja novih vidikov neskladja z načelom zaupanja v pravo (2. člen Ustave), ki jih Ustavno sodišče ne bi vsaj smiselno že upoštevalo v odločbi št. U-I-193/19, prva poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z 2. in 155. členom Ustave.

Predlagateljev drugi očitek, ki se nanaša na prvo poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-k, je neskladje s pravico do zasebne lastnine, varovano v 33. in 67. členu Ustave ter 1. členu Prvega protokola k EKČP in 17. členu Listine. Vendar pa tega očitka Ustavno sodišče ne more presojati, ker manjka utemeljitev, zakaj naj bi bila izpodbijana določba v neskladju z navedeno človekovo oziroma temeljno pravico. Po ustaljeni ustavnosodni presoji očitane protiustavnosti namreč ni mogoče utemeljiti zgolj s trditvijo, da je predpis protiustaven.[72] Prav tako ni obrazložen tretji očitek prvi povedi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, tj. neskladje s pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, zato ga prav tako ni mogoče presoditi. In končno, kolikor je mogoče navedbo, da sta navedeni zakonski določbi zaradi nedoločnosti v neskladju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave, razumeti kot zatrjevanje neskladja prve (in četrte) povedi četrtega odstavka 41. člena ZZDej z načelom jasnosti in pomenske določljivosti kot enim izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave, je tudi v tem delu zahteva nepopolna. Manjkajo namreč razlogi neskladnosti z Ustavo (tretja alineja prvega odstavka 24.b člena ZUstS), torej utemeljitev, v čem naj bi bili obe povedi nejasni oziroma nedoločni, zato tudi tega očitka Ustavno sodišče ne more presoditi.

Glede na navedeno prva poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z Ustavo (osma alineja 1. točke izreka).

---

## C.

Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. in 43. člena ter drugega odstavka 40. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnica in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, Marko Šorli in dr. Rok Svetlič. Pri odločanju v tej zadevi je bila izločena sodnica dr. Špelca Mežnar. Ustavno sodišče je 1. in 3. točko izreka sprejelo soglasno, razen prve in osme alineje 1. točke izreka, ki ju je sprejela s šestimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Knez. Ustavno sodišče je 2. in 4. točko izreka sprejelo s šestimi glasovi proti enim. Proti 2. točki izreka je glasoval sodnik Accetto, proti 4. točki izreka pa sodnik Knez. Sodnika Accetto in Knez sta dala delno pritrdilni in delno odklonilni ločeni mnenji.

dr. Matej Accetto
Predsednik

---

[^]: Glej 26. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17.

[^]: Za natančne pogoje glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1056/11 z dne 21. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 108/13, in OdlUS XX, 18), 12. točka obrazložitve.

[^]: Glej zlasti sodbi SEU v zadevi C.I.L.F.I.T., 283/81, z dne 6. 10. 1982, 10. točka obrazložitve; in v zadevi Mecanarte – Metalúrgica da Lagoa Ld.a proti Chefe do Serviço da Conferência Final da Alfândega do Porto, C-348/89, z dne 27. 6. 1991, 47. točka obrazložitve.

[^]: Glej zlasti sodbo SEU v združenih zadevah Da Costa en Shaake NV in drugi proti Netherlands Inland Revenue Administration, 28–30/62, z dne 27. 3. 1963.

[^]: Glej zlasti sodbo SEU v zadevi C.I.L.F.I.T., 16. točka obrazložitve.

[^]: Tako že npr. v odločbah Ustavnega sodišča št. U-I-191/17 z dne 25. 1. 2018 (Uradni list RS, št. 6/18, in OdlUS XXIII, 1), 20. točka obrazložitve, in št. U-I-65/17 z dne 2. 9. 2021 (Uradni list RS, št. 159/21), 29. točka obrazložitve.

[^]: Prav tam. Glej tudi sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-129/15 z dne 11. 2. 2016, 10. točka obrazložitve, in št. U-I-186/15 z dne 7. 4. 2016, 18. točka obrazložitve.

[^]: Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EPA 1930-VII), str. 10.

[^]: Prav tam, str. 63.

[^]: Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-113/04 z dne 7. 2. 2007 (Uradni list RS, št. 16/07, in OdlUS XVI, 16).

[^]: Primerjaj odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-50/97 z dne 16. 12. 1999 (Uradni list RS, št. 109/99, in OdlUS VIII, 281), 6. in 7. točka obrazložitve, št. U-I-125/97 z dne 24. 6. 1998 (Uradni list RS, št. 51/98, in OdlUS VII, 139), 15. točka obrazložitve, in št. Up-459/17, U-I-307/19 z dne 21. 1. 2021 (Uradni list RS, št. 42/21), 15. točka obrazložitve.

[^]: Tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-264/99 z dne 28. 9. 2000 (Uradni list RS, št. 97/2000, in OdlUS IX, 226).

[^]: Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-58/98 z dne 14. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 7/99, in OdlUS VIII, 2) in št. U-I-264/99.

[^]: Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-245/01 z dne 12. 2. 2004 (Uradni list RS, št. 19/04, in OdlUS XIII, 9), 5. točka obrazložitve.

[^]: Primerjaj delno odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-8/21 z dne 16. 9. 2021 (Uradni list RS, št. 167/21), 18. točka obrazložitve.

[^]: Primerjaj npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-139/94 z dne 30. 1. 1997 (Uradni list RS, št. 10/97, in OdlUS VI, 9).

[^]: Tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-240/04 z dne 8. 12. 2005 (Uradni list RS, št. 117/05, in OdlUS XIV, 90).

[^]: Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-84/15 z dne 18. 5. 2017 (Uradni list RS, št. 40/17, in OdlUS XXII, 8), 21. točka obrazložitve.

[^]: Drugi odstavek 35. člena ZZDej določa, da se zasebnemu zdravstvenemu delavcu ob izpolnjevanju pogojev iz 3.a člena ZZDej (med njimi tudi za predlagatelja spornega pogoja delovnih izkušenj) izda dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti v obliki odločbe o vpisu v register zasebnih zdravstvenih delavcev. To dovoljenje je pogoj za pridobitev in opravljanje koncesije (prva alineja prvega odstavka 44.č člena ZZDej).

[^]: Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EPA 1930-VII), str. 63.

[^]: Tako že v odločbah Ustavnega sodišča št. U-I-98/11 z dne 26. 9. 2012 (Uradni list RS, št. 79/12), 21. točka obrazložitve, in št. U-I-41/13 z dne 10. 10. 2013 (Uradni list RS, št. 89/13), 20. točka obrazložitve.

[^]: Odločba št. U-I-41/13, 20. točka obrazložitve.

[^]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-404/18 z dne 19. 5. 2022 (Uradni list RS, št. 79/22), 15. točka obrazložitve.

[^]: Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-14/97 z dne 19. 11. 1998 (Uradni list RS, št. 83/98, in OdlUS VII, 204), 39. točka obrazložitve.

[^]: Odgovor Ministrstva za zdravje št. 0070-70/2015-343 z dne 26. 6. 2017 na Mnenje k Predlogu zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (ZZDej-K), druga obravnava, EPA 1030-VII, str. 6.

[^]: Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EPA 1930-VII), str. 63.

[^]: Zdravje je v Ustavi Svetovne zdravstvene organizacije (Uradni list FLRJ, št. 93/47 in 7/61, Uradni list SFRJ, MP, št. 6/66, 1/68, 49/75 in 12/84, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 in 23/93 – popr.) opredeljeno kot stanje popolnega telesnega, duševnega in socialnega blagostanja in dobrega počutja in ne samo kot odsotnost bolezni in poškodbe.

[^]: Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-127/01 z dne 12. 2. 2004 (Uradni list RS, št. 25/04, in OdlUS XIII, 10).

[^]: Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in OdlUS IV, 4).

[^]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-194/17, 19. točka obrazložitve (opomba 16).

[^]: Tako v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-156/08 z dne 14. 4. 2011 (Uradni list RS, št. 34/11), 30. točka obrazložitve.

[^]: Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/96 z dne 3. 4. 1997 (Uradni list RS, št. 24/97, in OdlUS VI, 46).

[^]: Primerjaj M. Pavčnik v: M. Pavčnik (ur.), Pravna država, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 32.

[^]: Tako že v odločbi št. U-I-156/08, 31. točka obrazložitve.

[^]: Glej prav tam, 32. točka obrazložitve.

Osnovna zdravstvena dejavnost na primarni ravni obsega: 1) spremljanje zdravstvenega stanja prebivalcev in predlaganje ukrepov za varovanje, krepitev in zboljšanje zdravja ter preprečevanje, odkrivanje, zdravljenje in rehabilitacijo bolnikov in poškodovancev; 2) preventivno zdravstveno varstvo rizičnih skupin in drugih prebivalcev v skladu s programom preventivnega zdravstvenega varstva in z mednarodnimi konvencijami; 3) zdravstveno vzgojo ter svetovanje za ohranitev in krepitev zdravja; 4) preprečevanje, odkrivanje in zdravljenje ustnih in zobnih bolezni ter rehabilitacijo; 5) zdravstveno rehabilitacijo otrok in mladostnikov z motnjami v telesnem in duševnem razvoju; 6) patronažne obiske, zdravstveno nego, zdravljenje in rehabilitacijo bolnikov na domu ter oskrbovancev v socialnovarstvenih in drugih zavodih; 7) nujno medicinsko pomoč in reševalno službo, če ta ni organizirana pri bolnišnici; 8) zdravstvene preglede športnikov; 9) zdravstvene preglede nabornikov; 10) ugotavljanje začasne nezmožnosti za delo ter 11) diagnostične in terapevtske storitve (prvi odstavek 7. člena ZZdej).

Primarna raven v skladu z drugim odstavkom 2. člena ZZDej obsega osnovno zdravstveno dejavnost in lekarniško dejavnost.

Sekundarna raven v skladu s tretjim odstavkom 2. člena ZZDej obsega specialistično ambulantno in bolnišnično dejavnost.

Terciarna raven v skladu s četrtim odstavkom 2. člena ZZDej obsega opravljanje dejavnosti klinik, kliničnih inštitutov ali kliničnih oddelkov ter drugih pooblaščenih zdravstvenih zavodov.

Člen 5 ZZDej določa:

> "Mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni določa in zagotavlja občina oziroma mesto.
Republika Slovenija sodeluje pri zagotavljanju mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na demografsko ogroženih območjih v skladu s planom zdravstvenega varstva.
Republika Slovenija izjemoma določa in zagotavlja na primarni ravni mrežo javne zdravstvene službe za zdravstveno varstvo študentov.
Mrežo javne zdravstvene službe na sekundarni in terciarni ravni zagotavlja Republika Slovenija.
Mrežo javne zdravstvene službe na sekundarni ravni določa Republika Slovenija po predhodnem mnenju zainteresiranih občin oziroma mesta.
Pri zagotavljanju ustreznih prostorov lahko zasebni zdravstveni delavec kandidira za prostore javne zdravstvene službe. Če za iste prostore kandidirata javni zdravstveni zavod in zasebni zdravstveni delavec, jih ustanovitelj dodeli tistemu, ki ponudi boljše pogoje."

[^]: Glej na primer odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-512/18 z dne 23. 4. 2020 (Uradni list RS, št. 74/20, in OdlUS XXV, 8), 10. točka obrazložitve.

[^]: Primerjaj sodbo SEU v združenih zadevah Promoimpresa Srl. in drugi, C-458/14 in C-67/15, z dne 14. 6. 2016, 70. točka obrazložitve.

[^]: Razlagalno sporočilo Komisije o koncesijah po pravu Evropskih skupnosti (Commission interpretative communication on concessions under Community law) (UL C 121, 29. 4. 2000) in Zelena knjiga o javno-zasebnih partnerstvih in zakonodaji Skupnosti na področju javnih naročil in koncesij (European Commission Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions) (COM 2004 327 final, 30. 4. 2004).

[^]: Zato se Ustavnemu sodišču ni treba opredeliti, ali za zdravstvene storitve velja Direktiva 2014/23/EU.

[^]: Glej v tem smislu sodbi SEU v zadevi ASM Brescia SpA, C-347/06, z dne 17. 7. 2008, 57. in 58. točka obrazložitve, ter v združenih zadevah Promoimpresa Srl. in drugi, 64. točka obrazložitve.

[^]: Sodbi SEU v zadevah ASM Brescia SpA, 59. in 60. točka obrazložitve, in Belgacom, C-221/12, z dne 14. 11. 2013, 37. točka obrazložitve.

[^]: Glej sodbo SEU v združenih zadevah Promoimpresa Srl. in drugi.

[^]: Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-97/05 z dne 7. 7. 2005 (Uradni list RS, št. 69/05, in OdlUS XIV, 69), 9. točka obrazložitve.

[^]: Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-123/11 z dne 8. 3. 2012 (Uradni list RS, št. 22/12), 8. točka obrazložitve.

[^]: Enako stališče zastopata tako sodna praksa kot pravna teorija. Glej npr. sodbo Upravnega sodišča št. II U 436/2017 z dne 19. 8. 2020. Glej tudi B. Žuber v: P. Kovač in E. Kerševan (ur.), Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), 2. knjiga, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2020, str. 408.

[^]: Prim. tudi sodbo Upravnega sodišča št. II U 436/2017. Enako tudi sodbi Upravnega sodišča št. III U 310/2014 z dne 8. 12. 2015 in št. III U 271/2013 z dne 3. 4. 2014.

[^]: E. Kerševan in V. Androjna, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, Ius Software, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 315.

[^]: Prav tam.

[^]: Tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-81/97 z dne 14. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 12/99, in OdlUS VIII, 1), 13. točka obrazložitve.

[^]: Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EPA 1930-VII), str. 73.

[^]: Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020 (Uradni list RS, št. 173/20, in OdlUS XXV, 23), 14. točka obrazložitve, in v odločbi št. U-I-59/18 z dne 8. 9. 2022 (Uradni list RS, št. 132/22), 21. točka obrazložitve.

[^]: Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-131/04 z dne 21. 4. 2005 (Uradni list RS, št. 50/05, in OdlUS XIV, 24), 24. točka obrazložitve, in št. U-I-446/20, U-I-448/20, U-I-455/20, U-I-467/20 z dne 15. 4. 2021 (Uradni list RS, št. 72/21), 21. točka obrazložitve.

[^]: Prim. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-166/17, 15. točka obrazložitve, št. U-I-194/17, 42. točka obrazložitve, in št. U-I-59/18, 21. točka obrazložitve.

[^]: Določba ima v skladu s sodno prakso SEU neposreden učinek. Glej sodbi SEU v združenih zadevah Bernhard Pfeiffer in drugi, C-397/01 do C-403/01, z dne 5. 10. 2004, 103. do 106. točka obrazložitve, in v zadevi Fuß, C‑429/09, z dne 25. 11. 2010, 56. do 59. točka obrazložitve.

[^]: Glej npr. sodbi SEU v združenih zadevah Bernhard Pfeiffer in drugi, 100. točka obrazložitve, in v zadevi Abdelkader Dellas in drugi, C-14/04, z dne 1. 12. 2005, 49. točka obrazložitve.

[^]: Primerjaj tudi 9. točko 2. člena Direktive 2003/88/ES.

[^]: Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-77/08 z dne 8. 7. 2010 (Uradni list RS, št. 61/10) in št. U-I-122/13 z dne 10. 3. 2016 (Uradni list RS, št. 25/16, in OdlUS XXI, 23), 15. točka obrazložitve.

[^]: Dodatno plačilo je po več opravljenih raziskavah v državah članicah EU glavni motiv za delo preko polnega delovnega časa. Glej Eurofound, Overtime in Europe: Regulation and practice, Publications Office of the European Union, Luxembourg 2020, str. 22.

[^]: Ocene razmerja med proizvodnjo in delovnimi urami kažejo, da za večino delavcev tedenska proizvodnja narašča s tedenskimi delovnimi urami, čeprav se po določenem času povečanje proizvodnje zmanjša, če se dela več ur. Ta točka, pri kateri začne mejni proizvod upadati, se razlikuje glede na delavce in opravljeno delo. Pri 48 urah ali manj je tedenski proizvod običajno sorazmeren s tedenskimi urami in do padca mejnega proizvoda ur pride po 48 tedenskih urah. Glej J. Pencavel, The Productivity of Working Hours, The Economic Journal, let. 125, št. 589 (2015), str. 2052–2076.

[^]: Direktiva 2003/88/ES kot referenčno določa obdobje, ki ni daljše od štirih mesecev, medtem ko izpodbijana določba dopušča za povprečno časovno omejitev obdobje šestih mesecev (prvi odstavek 22. člena v zvezi s točko b) prvega odstavka 16. člena) Direktive 2003/88/ES. Ker ima določba neposredni učinek, lahko zdravstveni delavci zahtevajo, naj delodajalci upoštevajo uporabo referenčnega obdobja štirih mesecev.

[^]: Sodbi SEU v zadevah Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) proti Deutsche Bank SAE, C-55/18, z dne 14. 5. 2019, 39. točka obrazložitve, in Fuß (C‑429/09), 33. točka obrazložitve in tam navedena sodna praksa.

[^]: Glej v tem smislu sodbo SEU v zadevi Komisija proti Združenemu kraljestvu, C‑484/04, z dne 7. 9. 2006, 44. točka obrazložitve.

[^]: Sodba SEU v zadevi Fuß, C‑243/09, z dne 14. 10. 2010, 51. točka obrazložitve in tam navedena sodna praksa.

[^]: Člen 3 ZZUOOP določa: "V 39. členu se v drugem odstavku beseda 'treh' nadomesti z besedo 'petih'."

[^]: Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-14/97 in št. U-I-206/99 z dne 21. 9. 2000 (Uradni list RS, št. 100/2000, in OdlUS IX, 208).

[^]: Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-285/08 z dne 1. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 33/10), 28. točka obrazložitve, in št. U-I-178/12 z dne 16. 10. 2013 (Uradni list RS, št. 90/13), 18. točka obrazložitve.

[^]: Glej npr. sklep Ustavnega sodišča št. U-I-165/13 z dne 16. 1. 2014, 2. točka obrazložitve.

U-I-198/19-26

20. 1. 2023

---

# DELNO PRITRDILNO, DELNO ODKLONILNO LOČENO

# MNENJE SODNIKA DR. MATEJA ACCETTA

# K ODLOČBI ŠT. U-I-198/19 Z DNE 5. 1. 2023

Kot je razvidno iz obrazložitve odločbe, sem večji del izreka lahko podprl. V tem ločenem mnenju pojasnjujem svoje razhajanje z odločbo v dveh, do določene mere povezanih pogledih: najprej drobno razhajanje z obrazložitvijo razlogov za zavrnitev očitka glede določbe iz druge alineje 1. točke izreka, čeprav sem v tem delu izrek vseeno lahko podprl, predvsem pa, zakaj nisem mogel podpreti 2. točke izreka.

Predlagatelj v zvezi s tretjo alinejo drugega odstavka 3.a člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (ZZDej) zakonodajalcu očita, da je z njo neustrezno uredil položaj odgovornih nosilcev za posamezne vrste zdravstvene dejavnosti, saj naj bi se nekatere njihove naloge prekrivale z nalogami drugih vodstvenih kadrov (predstojnikov oddelkov, direktorjev, strokovnih direktorjev). Tu pritrjujem presoji iz odločbe, da so naloge odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti v zakonu ustrezno opredeljene in se upoštevno razlikujejo od nalog drugih vodstvenih kadrov. V tem delu imam upoštevne zadržke le glede stališča iz (21. točke obrazložitve) odločbe, da je predlagatelj s svojimi navedbami, ki jih je sam sicer utemeljeval kot očitek kršitve zahteve po določnosti in jasnosti predpisov kot enega izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave, v resnici zatrjeval obstoj pravne praznine, ki jo umešča v izpodbijano določbo.

Močnejši zadržek pa imam do presoje očitkov v zvezi z drugo povedjo prve alineje petega odstavka 3.a člena ZZDej, ki za položaj odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti poleg izpolnjevanja pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravstveni dejavnosti oziroma pogojev za samostojno opravljanje zdravniške službe zahteva tudi ustrezne delovne izkušnje (tri leta na primarni oziroma pet let na sekundarni in terciarni ravni). Odločba tu pritrjuje očitkom predlagatelja, saj ugotovi, da je ureditev v neskladju z drugim odstavkom 49. člena Ustave, kolikor od zdravnikov, ki izpolnjujejo pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe po Zakonu o zdravniški službi (ZZdrS), tudi za samostojno opravljanje zdravstvene dejavnosti zahteva še dodatne delovne izkušnje. Razlogovanje v odločbi gre, če ga skušam strniti, v bistvenih poudarkih tako: ureditev s takimi pogoji pomeni poseg v pravico do proste izbire zaposlitve iz drugega odstavka 49. člena Ustave (40. točka obrazložitve); Ustavno sodišče lahko razbere ustavno dopustni cilj take ureditve, ki je v zagotavljanju kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva vsem pod enakimi pogoji (42. točka obrazložitve); vendar pa gre pri odgovornem nosilcu zdravstvene dejavnosti za upravljavske naloge, zato določitev pogoja dodatnih strokovnih oziroma zdravniških delovnih izkušenj ni primeren ukrep za uresničevanje zasledovanega cilja (44. točka obrazložitve). Slednjemu koraku te presoje sam ne morem slediti.

Odločba (v 44. točki obrazložitve) povzema zakonodajno gradivo, po katerem odgovornost odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti "ni primarno usmerjena v samo dejansko opravljanje zdravstvene dejavnosti", ampak v zagotavljanje pogojev za ustreznost prostorov, opreme, materialov in kadrov ter za "strokovno opravljanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti". Sam zakon v tretji alineji drugega odstavka 3.a člena opredeljuje, da je odgovorni nosilec za posamezno vrsto zdravstvene dejavnosti "odgovoren za organizacijo dela, ustreznost prostorov, opreme, materialov in kadrov za izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti ter za sistemsko vzpostavitev pogojev za strokovno, kakovostno in varno izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti". Kot že rečeno, odločba te naloge (še vedno v 44. točki obrazložitve) označi za upravljavske naloge, ki so ločene in neodvisne od strokovnih oziroma zdravniških izkušenj, ter v bistvu ugotavlja, da posledično dodatne strokovne oziroma zdravniške delovne izkušnje v ničemer ne prispevajo k višji kakovosti izvajanja nalog odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti.

Po moji presoji že iz zakonodajnega gradiva, še bolj pa iz besedila samega zakona, ne moremo sklepati, da so naloge odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti zgolj upravljavske naloge, ki nimajo upoštevne vezi s strokovnim oziroma zdravniškim delom. Odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti je odgovoren za "sistemsko vzpostavitev pogojev za strokovno, kakovostno in varno izvajanje posamezne vrste zdravstvene dejavnosti". Za razliko od spoštovanih kolegov si sam ne morem zamisliti, kako bi lahko odgovorni nosilec te pogoje oziroma potrebe za strokovno in kakovostno izvajanje določene zdravstvene dejavnosti ustrezno razumel in opredelil brez ustreznih strokovnih izkušenj. Enako velja za organizacijo dela ter zagotavljanje ustreznih prostorov, opreme in materialov ter kadrov, za kar je prav tako odgovoren. Ne gre samo za to, da teh nalog ne more ustrezno ovrednotiti brez ustrezne strokovne usposobljenosti na področju; povsem razumno se mi zdi sklepati, da tovrstnih nalog zdravnik takoj po izpolnitvi pogojev za samostojno opravljanje zdravniške službe ne bo mogel opravljati enako dobro kot zdravnik, ki ima za seboj že več let izkušenj s samostojnim opravljanjem te službe.

Če ureditev za opravljanje nalog odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti predpiše pogoj dodatnih delovnih izkušenj, s tem po moji presoji torej pripomore k višji kakovosti izvajanja nalog odgovornih nosilcev, s tem pa pomeni tudi primeren ukrep za uresničevanje zasledovanega cilja, zagotavljanje (karseda) kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva. Dodajam, da po moji oceni ni nerazumno sklepati, da je ta vidik poudarjeno prisoten pri večjih zdravstvenih zavodih, pri katerih se poveča tudi kompleksnost organizacije delovnega procesa izvajanja posamezne zdravstvene dejavnosti, a ne vidim razlogov, da ne bi bil upošteven pri vsakršnem izvajanju zdravstvene dejavnosti. V vsakem primeru pa ne morem slediti v prejšnjih točkah mnenja opisanemu načelnemu stališču iz odločbe ter zato tudi nisem mogel podpreti 2. točke izreka.

Že povedanemu na koncu dodajam še en poudarek. Če bi držalo, da so naloge odgovornih nosilcev zgolj upravljavske naloge, ki niso v nobeni upoštevni zvezi z njihovo strokovno usposobljenostjo, potem bi lahko vlogo odgovornih nosilcev opravljale tudi osebe brez ustrezne strokovne usposobljenosti. Vendar tega odločba ne trdi in nikjer ne podvomi o smiselnosti ureditve, ki za odgovornega nosilca (poleg spornih dodatnih delovnih izkušenj) zahteva izpolnjevanje pogojev za samostojno opravljanje dela v zdravstveni dejavnosti oziroma za samostojno opravljanje zdravniške službe. Še več: pri presoji izpodbijane tretje alineje drugega odstavka 3.a člena ZZDej odločba kot že rečeno zavzame stališče, da je zakonodajalec ustrezno opredelil naloge odgovornih nosilcev zdravstvene dejavnosti v razmerju do drugih vodstvenih kadrov, pri presoji prve alineje petega odstavka 3.a člena ZZDej pa tudi ne poseže v njeno prvo poved, temveč povzame, da (v primeru zdravnikov) za odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti zadošča, če izpolnjuje pogoje za samostojno opravljanje zdravniške službe. Po eni strani odločba torej izrecno potrdi ustavno dopustnost ureditve, ki opravljanje nalog odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti pridržuje zgolj ustrezno strokovno usposobljenim osebam, po drugi strani pa zavzame stališče, da te naloge vendarle nimajo nobene povezave s taisto strokovno usposobljenostjo. Tega slednjega koraka razlogovanja sam nisem mogel narediti.

dr. Matej Accetto

---

[^[1]]: Glej 3. točko obrazložitve odločbe.

[^[2]]: Točka 23 obrazložitve.

[^[3]]: Le tako je namreč mogoče sprejeti sklep, da pogoj dodatnih delovnih (strokovnih oziroma zdravniških) izkušenj sploh ni primeren ukrep za dosego zasledovanega cilja, zagotavljanja kakovostnega in varnega zdravstvenega varstva.

[^[4]]: Glej 2. točko mnenja zgoraj.

[^[5]]: 45. točka obrazložitve odločbe.

U-I-198/19-27

13. 1. 2023

# DELNO ODKLONILNO, DELNO PRITRDILNO LOČENO

# MNENJE SODNIKA DR. RAJKA KNEZA K ODLOČBI

# ŠT. U-I-198/19 Z DNE 5. 1. 2023

Uvod; deli odločbe, kjer sem se razhajal z večino

Drugače kot večina sem glasoval glede presoje, (i) da druga poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) ni v neskladju z Ustavo in da (ii) v neskladju z Ustavo ni prva poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, drugače pa sem glasoval (iii) tudi glede načina izvršitve razveljavljenega drugega do četrtega odstavka 43. člena ZZDej. Kaj to pomeni vsebinsko?

Glede ad (i): druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej zdravstvene storitve opredeljuje kot negospodarske, zahteva nepridobiten način izvrševanja te dejavnosti in porabo presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Ta določba je že bila predmet presoje v zadevi št. U-I-194/17, ki jo je Ustavno sodišče delno razveljavilo tako, da ne velja za gospodarske družbe in zasebnike (ki torej lahko pridobivajo dobiček). V tej zadevi nisem odločal. Vprašanje pa se je ponovilo, zato v ločenem mnenju pojasnjujem spornosti v omenjeni povedi.

Glede ad (ii): prva poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K določa, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve te spremembe zakona. Tudi ta določba je že bila predmet presoje Ustavnega sodišča, in sicer v zadevi št. U-I-193/19. V ločenem mnenju pojasnjujem, da bi z novimi očitki bilo potrebno presojo nadgraditi. Pri tem se sklicujem na svoje ločeno mnenje v povezani zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22, predvsem na poglavje 4. Tam pojasnjujem razloge in smeri za nadgradnjo te odločitve.

Glede ad (iii): načina izvršitve razveljavljenih drugega, tretjega in četrtega odstavka 43. člena ZZDej (ki določajo pogoje in postopek podaljševanja koncesij) nisem podprl. Strinjal sem se z razveljavitvijo omenjenih določb (3. točka izreka odločbe), ne pa z načinom, kako se naj začasno, do nove ureditve, uredi podaljšanje (razlogi in postopek).

V teh treh segmentih drugačna stališče od večine pojasnjujem v nadaljevanju ločenega mnenja.

## Glede ad (i): druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej

To določbo je Ustavno sodišče že presojalo, in sicer v zadevi št. U-I-194/17. Odločba tej presoji sledi, sam pa sem do nekaterih stališč zadržan, zato novi presoji nisem mogel slediti. Razlogi izhajajo iz prava EU.

V pravu EU je področje zdravstvenih storitev večinoma opredeljeno kot gospodarska storitev v splošnem interesu. Ustavno sodišče je v omenjeni odločbi potrdilo, da gre za negospodarsko javno službo. Pri tem tudi ločuje med negospodarsko javno službo ter negospodarskimi storitvami splošnega pomena. Odločba zapiše, da pojma ni mogoče enačiti (25. točka obrazložitve). Sam menim, da ni ustrezno razlikovati med opredelitvijo zdravstvenih storitev po evropskem in po nacionalnem pravu, temveč da bi bilo potrebno poenotenje, sicer prihaja do različnega obravnavanja in posamičnih pravil, ki izhajajo iz različnih opredelitev. Tudi do tega, ali se uporabi pravo EU ali ne. Zato, kot trdijo nekateri avtorji, bi morala pravna pravila v EU veljati čim bolj enotno. To je skladno s teleološko razlago prava EU, ki zagotavlja, da je to pravo na enoten način vključeno v nacionalne pravne sisteme.

Menim, da nacionalno pravo ni povsem prosto niti v opredelitvah storitev v splošnem interesu, kot tudi ne v opredelitvi javnih služb. Res je, da tudi Protokol št. 26 k PDEU k storitvam o splošnem interesu priznava različnost držav članic, vendar to ne pomeni popolnoma proste presoje (ali morda tudi margin of appreciation). Gotovo ni cilj EU takšna različnost, ki bo vodila k neprimerljivi uporabi pravil, ki izhajajo iz opredelitev, ali neka storitev je javna služba oz. storitev v splošnem interesu, ekonomskem, neekonomskem ali socialnem. Kot pišem zgoraj in v op. 8, v tej posledici enkrat bi, drugič ne bi uporabili konkurenčnih pravil EU. Težko si predstavljam tako delujočo EU. Zato se strinjam, da je treba približati zgoraj omenjene pojme.

Zato tudi ne morem sprejeti stališča, da je (slovenska formalna) nacionalna ureditev javnih služb (v celoti) neodvisna od vsebinskih opredelitev v EU. Številni primeri, kjer je Sodišče EU odločalo, ali nekaj je storitev v javnem interesu (kar je v bistvu vprašanje, najbližje "prevedeno" v nacionalno pravo, ali je storitev javne službe), ne bi bili potrebni, če ne bi hkrati bilo potrebno približevanje vsebine teh pojmov. V primerih namreč, kjer Sodišče EU odgovarja na vprašanje, ali je storitev ekonomska ali ne, mora odgovoriti tudi, da je v splošnem interesu. Ta odgovor praviloma ni tako kompleksen kot odgovor, ali je storitev ekonomska ali neekonomska. Npr. kakšna služba je prevoz bolnikov, trajektni prevoz, nakladanje in razkladanje tovora v pristanišču, posredovanje zaposlitev vodstvenih kadrov, in tako naprej, zajema vprašanje, ali je storitev v splošnem interesu. In če je, lahko sledijo izjeme oz. omejevanja po pravu EU (ki si jih države članice EU pogosto želijo). Slednje je npr. lepo razvidno iz primera umetnega osemenjevanje krav, kjer je Francija podelila (ozemeljsko omejeno) izključno pravico (značilno za storitve v splošnem interesu). Sodišče EU se s tem je in ni strinjalo.

Nadalje, ali je neka dejavnost opredeljena kot gospodarska ali kot negospodarska, za pravo EU ni pomembno, kdo jo opravlja. Formalnopravni položaj oziroma oblika pravne osebe torej ni odločujoča okoliščina pri presoji, ali je zadevna dejavnost gospodarske narave. Omenjena odločba Ustavnega sodišča ta kriterij uporabi. Uporabi ga tako, da nekaterim subjektom dovoli razpolaganje z dobičkom. Kljub temu da se služba opredelil kot negospodarska, so gospodarski subjekti upravičeni do razpolaganja z dobičkom.

Ne da bi se podrobneje spuščal v dokazovanje, kaj pomeni različno opredeljevanje omenjenih pojmov, lahko bralec uvidi, zakaj ne sledim drugi povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej, ki zdravstvene dejavnosti praviloma opredeli kot ekonomske narave (po vsebinskem kriteriju). Menim, da bi bilo treba pristopiti z usklajenim (do prava EU) pristopom, se vprašati, ali ni vsebinski odraz zdravstvenih storitev vendar ekonomski, in se šele nato ukvarjati z vprašanjem pridobivanja in razpolaganje z dobičkom. Slednje vprašanje pa se nato različno rešuje znotraj javnih izvajalcev zdravstvenih storitev, koncesionarjev in zasebnikov (ki niso koncesionarji). Pri tem pa, kot pišem zgoraj, ni pomemben kriterij subjekta, kot bi lahko kdo zaključil iz trditve v prejšnjem stavku, ampak vsebinska oziroma opredelilna narava subjekta (javni zavod se močno razlikuje od koncesionarja, njegovega položaja do koncedenta, in seveda še toliko bolj do tistih subjektov, ki na trgu, neodvisno od javnih sredstev, izvajajo zdravstvene storitve).

## Glede ad (ii): prva poved četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K in sprememba koncesij za nedoločen čas v časovno obdobje 15 let, šteto od uveljavitve te spremembe zakona

Glede spornosti prve povedi v četrtem odstavku 41. člen ZZDej-K sem pisal v ločenem mnenju v zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22, v kateri je večina, tako kot tudi v obravnavani zadevi, presodila, da sprememba koncesij, podeljenih za nedoločen čas, v koncesije za določen čas 15 let ni v neskladju z Ustavo. V omenjeni zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22 je bilo Ustavno sodišče soočeno z očitki iz ustavnih pritožb in pobud, ki so dopolnjevali očitke iz zahteve Upravnega sodišča v prehodno odločeni zadevi št. U-I-193/19, v kateri je Ustavno sodišče o tem vprašanju že prav tako odločalo. V ločenem mnenju, danemu h kasnejši odločitvi, sklepu št. U-I-182/22, Up-777/22, pojasnjujem, da bi kazalo omenjeno odločbo v zadevi št. U-I-193/19 nadgraditi. V mnenju zastopam stališče, da brez upoštevanja opredelilnih elementov koncesije, kar izhaja iz prava EU in kot to izraža tudi drugi odstavek 71. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, ni mogoče ustrezno odmeriti koncesijske dobe – in tudi ne podaljšanja. Zato tudi povsem enaka podaljšanja za 15 let (to posledično pomeni, da bodo vse koncesije, podeljene pred ZZDej-K, prenehale naenkrat, celo na isti dan), menim, niso skladna ne z Ustavo (33. in 74. členom), ne s pravili prava EU. V izogib ponavljanju bralca napotujem na ločeno mnenje v omenjeni zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22, predvsem 4. poglavja.

## Glede ad (iii): način izvršitve izvrševanja razveljavljenih drugega, tretjega in četrtega odstavka 43. člena ZZDej

Z zgoraj pod ad III. zapisanim je tesno povezan tudi način izvršitve, ki naj začasno uredi situacijo, dokler zakonodajalec ne odreagira in razveljavljene 2., 3. in 4 odstavke 43. člena ZZDej nadomesti z novo ureditvijo. Omenjeni odstavki (strinjam se z njihovo razveljavitvijo) določajo, da najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podeljene koncesije, koncendent preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu koncesije, ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije. Če so ti pogoji izpolnjeni in če tudi zavod za zdravstveno zavarovanje izda pozitivno mnenje, se koncesije podaljšajo za naslednjih 15 let. Odločba pravilno opozarja, da podaljšanje koncesijske pogodbe praviloma pomeni novo podelitev koncesije in da je pri tem potrebno spoštovati transparenten in konkurenčen postopek.

Vendar menim, da se že z zahtevo po točno 15 letih trajanja koncesijske pogodbe kršijo pravila EU (in tudi ZJZP kot splošni, referenčni predpis). Kakšni so kriteriji za izračun te dobe, prav tako pišem v ločenem mnenju k sklepu v zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22. Izhajajo iz drugega odstavka 71. člena ZJZP, ki pomeni prenos pravil iz prava EU:

> "(2) Trajanje razmerja javno-zasebnega partnerstva se določi tako, da se izvajalcu javno-zasebnega partnerstva omogočijo stabilnost in varnost naložbe, možnost učinkovitega in varnega financiranja naložbe in povrnitev vložkov ter da glede na naravo predmeta partnerstva v času razmerja povrne v partnersko razmerje vložena sredstva in doseže nanje normalen tržni donos, hkrati pa ohrani, prevzema in upravlja, odvisno od narave razmerja javno-zasebnega partnerstva, del poslovnega tveganja."

Upoštevati je torej treba tveganja, ki jih prevzema koncesionar (kar je pogoj, da sploh gre za koncesijo skladno s prvim odstavkom 27. člena ZJZP), vložek koncesionarja, doseganje normalnega tržnega donosa (primernega dobička). Zato menim, da mora biti izračun koncesijske dobe, kot pojasnjujem v omenjenem mnenju in vsled izogibanja ponavljanju napotujem nanj, individualiziran in ga je skladno s kriteriji iz prava EU (ki jih povzema omenjeni drugi odstavek 71. člena ZJZP) treba torej individualno določiti. Če pogoji iz drugega odstavka 71. člena ZJZP niso doseženi, ne kaže zahtevati podaljšanja kot za novo koncesijo. Če pa ti pogoji so izpolnjeni, je situacija drugačna. V vsakem primeru pa je potrebna, menim, individualna presoja koncesijske dobe. Seveda zapisano pomeni, da težavo vidim že v prvem odstavku 43. člena ZZDej, ki koncesijsko dobo določi točno na dan natančno.

"Potreba po podelitvi koncesije" je, seveda, zelo pomemben kriterij. Izraža "škarje in platno", ki jih ima pristojni oblastni organ, ko se odloča, ali bo koncesijo podelil ali ne. Vendar to velja predvsem za prvo podelitev koncesije, ko pa se odloča o podaljševanju, pa bi razlogi morali biti drugačni in izhajati iz obstoječega razmerja in objektivnih razlogov, ki bi podaljšanje opravičili. Slika prvega odstavka 43. člena ZZDej in načina izvršitve odločbe (namesto razveljavljenih drugega do četrtega odstavka 43. člena ZZDej) ni takšna.

Položaj, ki ga je ustvaril način izvršitve, je, menim, naslednji: v 12 mesecih pred koncem koncesije se preveri, ali še obstaja potreba po podelitvi koncesije, in nato se postopa po pravilih za potrditev nove koncesije (javni razpis itd.). V tem načinu izvršitve se torej individualno ne preverja, kakšen je položaj koncesionarja, ali ima povrnjena vložena sredstva s primernim tržnim donosom. Položaj koncesionarja je popolnoma odvisen od potrebe po podelitvi koncesije, ne pa od njegovega "stanja" koncesije. Najprej se je od kriterijev po drugem odstavku 71. člena ZJZP odmaknil prvi odstavek 43. člena ZZDej (z zgolj eno in absolutno (ne relativno) 15. letno možnostjo koncesijske dobe), nato tudi način izvršitve. V tej kombinaciji, menim, se ne omogoča spoštovanje 33. in 74. člena Ustave. Če bi koncesionar izkazal, da se je koncesijska doba glede na omenjene kriterije končala prehitro, se mi torej postavlja vprašanje posega v omenjeni določbi (in opravičljivosti posega) in tudi vprašanje prava EU, ki omenjene kriterije, o katerih pišem, zahteva (ZJZP jih s področja gospodarskih storitev v splošnem interesu prenaša tudi na negospodarsko področje). Z drugimi besedami, da bi se lahko pravilno lotili koncesijske dobe po ZZDej, bi morali presojati tudi njegov prvi odstavek 43. člena (po koneksiteti, 30. člen ZUstS).

Prav tako je doba 12 mesecev pred potekom koncesije, menim, kratka. Če to povežem z izključno voljo koncedenta, ali bo koncesijo podelili ali ne (po drugem odstavku 42. člena ZZdej), in "njegovega" javnega zavoda, vidim nevarnost za pravice koncesionarja. Ne le, da bo to izvedel brez upoštevanja njegovega položaja (torej ali je bila koncesijska doba že dovolj dolga ali ne) in da ne bo imel možnosti se sklicevati na kakšen kriterij, ki izhaja tudi iz njegove sfere, in vplivati na odločitev o podaljšanju ali ne (ni možnosti individualizacije), za enostransko odločitev koncedenta bo izvedel v kratkem času pred koncem koncesijskega obdobja. To bo težak položaj zanj in verjetno tudi za paciente oziroma prejemnike zdravstvenih storitev. Koncedent bo moral zagotoviti nepretrgano izvajanje storitev; ali s starimi ali z novimi koncesionarji ali z javnim zavodom. Pri slednjih dveh možnostih to pomeni tudi prehod pacientov k novim zdravnikom (pri določenih zdravstvenih storitvah, npr. pediatri, zobozdravniki). V zadnjem letu bo torej potekal javni razpis in negotova usoda obstoječega koncesionarja in potencialno novega ali pa bo koncesionar na koncu 14 leta vedel, da koncesija ne bo več razpisana. Pacienti bodo o tem morali biti seznanjeni in si v omenjenih primerih iskati novega (zobo)zdravnika. Tudi zaradi (predvidenih) opisanih situacij bi bilo lažje vprašanje podaljševanja koncesij povezati že z določbo o trajanju koncesije. Če bi ta odražala individualno presojo koncesijske dobe in se ne bi postavljajo vprašanje njene vsakokratne ustreznosti, tudi podaljšanja ne bi sprožala toliko vprašanj. Razveljavljeni odstavki (drugi, tretji in četrti) 43. člena ZZDej namreč dajejo – glede na prvi odstavek s togo odmerjeno 15 letno koncesijsko dobo – možnost podaljševanja (brez konkurence in ex post informacijo zato neustrezno transparentno). To podaljševanje je tako urejeno (morda) ravno zaradi trde in edine mogoče meje 15 let. To je težava; podaljševanje koncesijske pogodbe namreč ne rešuje togosti koncesijske dobe, ampak je pravilno ravno obratno. Koncesijska doba mora biti v zakonu urejena relativno in prilagodljivo, da je omogočen individualni pristop, podaljševanje pa, podobno kot v ZJZP in v pravu EU, se omeji na objektivne izjeme.

dr. Rajko Knez

---

[^[1]]: Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20.

[^[2]]: Uradni list RS, št. 64/17.

[^[3]]: Natančneje (s poudarki R. K.): "Zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti."

[^[4]]: Natančneje: "Koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona podeljene za nedoločen čas, se spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona."

[^[5]]: Navedel sem samo prvo številko te povezane zadeve, čeprav ima več opravilnih številk. Presojanih je bilo namreč večje število pobud in ustavnih pritožb z enakimi vprašanji. V tem ločenem mnenju se vseeno sklicujem le na prvo opravilno številko.

[^[6]]: Prim. Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (2016/C 262/01), naslov 2.4 in tam citirano sodno prakso Sodišča EU. Prim. tudi R. Pirnat, Pravni vidiki tržne dejavnosti javnih zavodov, Podjetje in delo, št. 6-7 (2020), str. 1050.

[^[7]]: Tako Listina EU o temeljnih pravicah, Pogodba o EU in Pogodba o delovanju EU (v nadaljevanju PDEU) ter vsa iz njih izhajajoča sekundarna in terciarna zakonodaja. Tako npr. tudi (omejene) izjeme od uporabe konkurenčnih pravil. Tako tudi A. Ferčič, Public Services and Related Concepts in the European Union - Understanding the Euroepan Union's Legal Framework for Services of General Economic Interests, Laws and legislation, Hauppauge, Nova Science Publishers, New York 2020, str. 57–66. Ne strinjam se zato z rezultatom opredelitve zdravstvenih storitev kot negospodarskih in da te v posledici ne bi bile predmet konkurenčnih pravil EU.

[^[8]]: Druga pot je, da nacionalno pravo še vedno diskrecijsko določi področje uporabe evropskega konkurenčnega prava in s tem tudi javnih služb. Evropska komisija priznava slednje mnenje, zato tudi ni mogoče trditi, da omenjena odločba Ustavnega sodišče, ko v 26. točki obrazložitve pojasni razlikovanje, popolnoma ne sledi pravu EU. Komisija je v več dokumentih navedla, da je status dejavnosti lahko odvisen od načina organizacije zadev, ki se lahko razlikuje od ene države članice do druge. Vendar tudi sam menim, da je to stališče Komisije težko uskladiti s funkcionalnim pristopom, ki pa mu pravo EU vendarle sledi.

> Prim. E. Kloosterhuis, Defining non-economic activities in competition law, European Competition Journal, let. 13, št. 1 (2017), str. 119.

[^[9]]: Prim. s stališčem Ustavnega sodišča v zadevi št. U-I-80/96 v 6. točki obrazložitve: "[…] ni gospodarska javna služba, ker jo za tako lahko razglasi le zakonodajalec […] ni mogoče šteti za gospodarsko javno službo: zakonodajalec je ni razglasil za dejavnost ali zadevo posebnega družbenega pomena, njeno financiranje in oblikovanje cen ni potekalo preko sistema samoupravne interesne skupnosti ali sistema financiranja javne porabe […]".

Zato menim, da je opredelitev, ali gre za gospodarsko ali negospodarsko javno službo je v veliki meri umetna.

[^[10]]: Nekateri avtorji menijo, da je ta opredelitev tudi v pravu EU politična. Npr. V. Hatzopoulos, The concept of "economic activity" in the EU Treaty: From ideological dead-ends to workable judicial concepts, Research Paper of Law, College of Europe, št. 6/2011. str. 8. Tam trdi: "Indeed, the distinction of the economic from the noneconomic is not a question for the judiciary, but rather corresponds to fundamental political and societal choices."

Drugi avtorji, katerih stališča so mi bližje, trdijo, da so koncepti vendarle vsebinski. Tako npr. E. Kloosterhuis, nav. delo, str. 119, trdi: ".. appears that the case law has consistentlgy followed a broad, functional approach. This basically means that activities are of an economic nature if they at least can be performed in a market by private undertakings."

Podobno tudi R. Pirnat, nav. delo, na str. 1050: "Opredelitev gospodarske dejavnosti v pravu EU je torej vsebinska in ni odvisna niti od opredelitve v nacionalni zakonodaji države članice niti od tega, ali gre za javno službo ali ne. To pa tudi pomeni, da je treba v vsakem primeru posebej ugotoviti, ali je glede na način izvajanja določena dejavnost gospodarske narave ali ne. Kljub temu pa je iz sodne prakse Sodišča EU mogoče izluščiti nekaj kriterijev, po katerih je mogoče ugotoviti, ali je neka dejavnost gospodarska ali ne."

Kljub temu da je opredelitev v pravu EU vsebinska (za razliko od formalne v slovenskem pravu), zelo jasna razmejitev ni vedno mogoča. Če odmislimo storitve javnih oblasti, solidarnostne storitve, kjer je razlikovanje jasno in logično, pa je pri nekaterih drugih storitvah opredelitev težja.

Podobno o teh kriterijih glej Komisija ES, Green Paper on Services of General Interest, COM(2003) 270 final, z dne 21. 5. 2003, pod naslovom 3: Towards a Community concept of services of general interest, str. 15 in nasl. Dotikam se jih tudi sam v člankih R. Knez, Javna podjetja v pravu EU, Revizor, let. 16, št. 9 (2005), str. 83–99, in R. Knez, Konkurenca in izključne pravice. Revizor, let. 18, št. 6 (2007), str. 83–98.

[^[11]]: Sodba Sodišča EU v zadevi Firma Ambulanz Glöckner v Landkreis Südwestpfalz, C-475/99, z dne 25. 10. 2001.

[^[12]]: Sodba Sodišča EU v zadevi Corsica Ferries France SA proti Gruppo Antichi Ormeggiatori del Porto di Genova Coop. arl, Gruppo Ormeggiatori del Golfo di La Spezia Coop. arl, Ministero dei Trasporti e della Navigazione, C-266/96, z dne 18. 6. 1998.

[^[13]]: Zadeva Sodišča EU, C-179/90, z dne 10. 12. 1991.

[^[14]]: Zadeva Sodišča EU, C-41/90, z dne 23. 4. 1991.

[^[15]]: Zadeva Sodišča EU Komisija proti Franciji, C-389/05, z dne 17. 7. 2008. Zanimiva je primerjava z drugače s 14 let prej razsojeno zadevo (z dne 5. 10. 1994) Société civile agricole du Centre d'insémination de la Crespelle proti Coopérative d'élevage et d'insémination artificielle du département de la Mayenne, C-323/93, kjer pa Sodišče EU v podobnih okoliščinah, ko je šlo za vprašanje kršitev prostega pretoka blaga in konkurenčnih pravil, podelitev izključne pravice ni problematiziralo. Drugače torej kot pri svoboščinah ustanavljanja in opravljanja storitev.

[^[16]]: Glej Sporočilo o uporabi pravil Evropske unije o državni pomoči za nadomestilo, dodeljeno za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, C(2011) 9404 final z dne 20. 12. 2011 (v nadaljevanju Sporočilo Komisije 2011), 9. točka.

Koncept podjetja (undertaking) po pravu EU zajema vsak subjekt, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, ne glede na njegov pravni status in način financiranja. Glej in primerjaj na primer tudi sodbe v zadevah Komisija ES proti Italijanski republiki, C-118/85, z dne 16. 6. 1987, 7. do 8. točka obrazložitve, Klaus Höfner in Fritz Elser proti Macrotron GmbH, C-41/90, z dne 23. 4. 1991, 21. točka obrazložitve, Poucet in Pistre proti AGF in Cancava, C-159/91 in C-160/91, z dne 17. 2. 1993, 17. točka obrazložitve, FFSA in drugi proti Ministère de l'Agriculture in de la Pêche, C-244/94, z dne 16. 11. 1995, 14. točka obrazložitve, Job Centre coop. arl., C-55/96, z dne 11. 12. 1997, 21. točka obrazložitve in druge.

Glej in primerjaj tudi E. Kloosterhuis, nav. delo., str. 121 in 128.

[^[17]]: Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06).

[^[18]]: Iz krize zdravstvenega sistema, ki jo trenutno doživljamo, smo se lahko naučili, da lahko pacienti kaj hitro ostanemo brez zdravnika. Obdobje, v katerem bodo prenehale koncesijske pogodbe, bo kratko. Kot pišem, celo na isti dan, 15 let po uveljavitvi zakona, to je 18. 12. 2032. To bo pomenilo znatno spremembo v dostopnosti do zdravnikov in zobozdravnikov. Individualizacija presoje koncesijskih dob bi tudi to preprečila.

[^[19]]: Glede izračuna primernega oziroma razumnega dobička (tudi po pravu EU, ki prepoveduje t. i. excesive profit) glej ločeno mnenje v zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22 v točki 4.e.

[^[20]]: Kot piše K. Plauštajner: "Razumljivo je, da zaradi raznovrstnosti obliki javno zasebnega partnerstva in njihovih specifičnosti ni mogoče, da bi zakon postavil konkretne, čeprav morda samo orientacijske časovne okvire. S tem bi se lahko delala prisila nad temi razmerji, pri čemer bi lahko en partner imel neopravičene koristi na račun drugega. Zato je v drugem odstavku 71. člena ZJZP postavljeno načelo relativnosti časovnega trajanje razmerja javno zasebnega partnerstva, ki se določi na temelju parametrov, bistvenih za uspešno pritegnitev zasebne kapitala v javne projekta."

> *Normalno je, da ima vsaj zasebni partner za posle javno zasebnega partnerstva pripravljen finančni načrt, ki mu mora prinesti dobiček. To je povsem legitimen interes zasebnega partnerja, vendar mora biti v odnosu na javni interes in zlasti v odnosu na končne uporabnike javnih storitev višina. koristi, ki bo zasebni partner pridobil iz razmerja, omejena. Eden bistvenih elementov, ki vpliva na višino omejene koristi, je prav časovni vidnih trajanje javno zasebnega partnerstva.*

Avtor tudi meni, da je čas trajanja javno zasebnega partnerstva treba določiti dogovorno, torej ne enostransko, pri čemer ima sicer glavno obveznost za njegovo pravilno dodelitev javni partner. Glej V. Kranjc, E. Kerševan, K. Plauštajner in S. Prelič, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 213.

[^[21]]: Glej prejšnjo opombo. Plauštajner se opredeli do tega, da zakon ne more postaviti natančne opredelitve koncesijske dobe.

[^[22]]: Točka 66 obrazložitve odločbe.

[^[23]]: Iz ločenega mnenja k sklepu v zadevi št. U-I-182/22, Up-777/22 izhaja, da ne najdem razlogov za opravičljivost, kadar je trajanja koncesije določeno tako, da niso spoštovani kriteriji iz drugega odstavka 71. člena ZJZP.

[^[24]]: ZJZP je sistemski in splošen predpis, vendar ko gre za vprašanja sistemskih opredelilnih elementov koncesijskih razmerij, bi mu tudi specialni zakoni morali slediti (sicer koncesija ne bi pomenila vedno istih pravnih razmerij). ZJZP se torej v razmerju do specialnih zakonov res uporablja subsidiarno za vprašanja, ki jih slednji ne urejajo, a opredelitev koncesij je po tem zakonu enaka za vse, za koncesije na področju gospodarskih in negospodarskih dejavnosti (tako izhaja iz 2. in 3. člena ter 7. in 15. točke 5. člena ZJZP).

[^[25]]: Npr. koncesionar, ki mora investirati v več sto tisoč evrov vredno opremo, bo moral imeti dogovorjeno daljšo koncesijsko dobo kot koncesionar z nekaj deset tisoč evrov vredno opremo. Vsaj po kriteriju vložka bosta v neenakem položaju, če bo koncesija za oba podeljena za 15 let. Enaka obravnava (koncesijska doba) ju bo zato postavila v neenak položaj.