VSC sodba in sklep Cpg 301/2012
Datum: 2013-02-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2013:CPG.301.2012
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: procesni pobotni ugovor - trditvena podlaga - nesklepčnost
jedro: Če stranka pravočasno ne navaja ustreznih trditev in pravočasno ne predlaga ustreznih dokazov oziroma ne izkaže opravičenih razlogov za zamudo, je njen kasneje uveljavljeni pobotni ugovor nesklepčen (iz pomanjkljive oziroma neobstoječe trditvene in dokazne podlage ne more izhajati utemeljenost zahtevka), kar sicer terja ugotovitev o neobstoju in ne zavrženje zahtevka iz pobotnega ugovora. Vendar je odločitev o zavrženju pobotnega ugovora za toženo stranko ugodnejša, kot bi bila meritorna odločitev o neobstoju. Zato sodišče druge stopnje v ta del odločitve ni moglo oziroma smelo poseči, saj bi poseglo v načelo prepovedi reformatio in peius.
zveza: ZPP člen 324, 324/3.

## Jedro

Če stranka pravočasno ne navaja ustreznih trditev in pravočasno ne predlaga ustreznih dokazov oziroma ne izkaže opravičenih razlogov za zamudo, je njen kasneje uveljavljeni pobotni ugovor nesklepčen (iz pomanjkljive oziroma neobstoječe trditvene in dokazne podlage ne more izhajati utemeljenost zahtevka), kar sicer terja ugotovitev o neobstoju in ne zavrženje zahtevka iz pobotnega ugovora. Vendar je odločitev o zavrženju pobotnega ugovora za toženo stranko ugodnejša, kot bi bila meritorna odločitev o neobstoju. Zato sodišče druge stopnje v ta del odločitve ni moglo oziroma smelo poseči, saj bi poseglo v načelo prepovedi reformatio in peius.

## Izrek

Pritožba se zavrne ter se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z v uvodu navedeno sodbo in sklepom naložilo toženi stranki, da je dolžna plačati tožeči stranki: 126.445,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 12. 2007 dalje do plačila, v roku 15 dni od prejema sodbe (prva točka izreka) in stroške postopka 11.029,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prejema sodbe dalje do plačila, v roku 15 dni (druga točka izreka) ter zavrglo pobotni ugovor tožene stranke (tretja točka izreka). Ugotovilo je, da med strankama ni sporno, da sta sklenili Pogodbo o gospodarjenju z vrednostnimi papirji št. 3716 z dne 13. 1. 2006. Nesporno je bilo, da je tožena stranka vložila svoja sredstva v skupni višini 25,000.000,00 SIT (104.323,15 EUR) 9. 2. 2006 in 29. 6. 2006. Na podlagi listin in navedb strank je štelo kot nesporno, da je tožeča stranka nakazala na račun tožene stranke 26. 11. 2007 dvakrat po 126.445,39 EUR, prvič brez navedbe namena nakazila, drugič pa z navedbo “izplačilo portfelja”. Tožena stranka ni zanikala prejema zneskov. Prvi narok za glavno obravnavo je opravilo 16. 4. 2009, drugi narok pa 23. 4. 2010, in takrat glavno obravnavo začelo znova. Nastopila je prekluzija navajanja trditev in predlaganja dokazov v smislu 286. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) . Tožena stranka je res vložila nasprotno tožbo pred ponovnim začetkom glavne obravnave, vendar jo je kasneje umaknila. V pobotnem ugovoru ni podala trditvene podlage glede višine pobotnega zahtevka, ki je enaka višini tožbenega zahtevka 126.445,39 EUR, zato je bil pobotni ugovor nesklepčen. Ni ponudila trditvene podlage o izračunu tega zneska. Prav tako ni pravočasno do konca prvega naroka za glavno obravnavo predlagala ustreznega dokaza za ugotavljanje višine nepopolno zatrjevane škode (pridobitev izvedenskega mnenja izvedenca ustrezne stroke). Očitki tožene stranke o kršenju pogodbenih določil s strani tožeče stranke zaradi domnevnega neobveščanja in neustrezne razpršenosti naložb niso bili utemeljeni. Poklonilo je vero prepričljivi izpovedbi priče G. D., da je tožeča stranka pošiljala toženi stranki poročila o stanju vsake tri mesece skladno z določili pogodbe. Poslana so bila z navadno pošto. V zvezi s tem tožena stranka ni imela nobenih pritožb in jih tudi ne zatrjuje ter ne dokazuje. Ni verjelo, da bi tožena stranka prepustila denarna sredstva v znesku 25,000.000,00 SIT v upravljanje tožeči stranki, ne da bi spremljala dogajanje v zvezi s svojimi naložbami. Tožena stranka je sama navajala, da je do prihoda novega zaposlenega, to je G. D. in odhoda zaposlene pri tožeči stranki B. Č., komunikacija potekala dobro. Tožena stranka je torej spremljala dogajanje pri upravljanju portfelja ter je vedela kakšno je stanje in vrednost naložb. Zoper ta sodbo in sklep sodišča prve stopnje vlaga pritožbo tožena stranka po pooblaščeni odvetniški družbi iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku

338. člena ZPP . V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje s prvotno drugo razpravljajočo sodnico s procesnim sklepom združilo obe zadevi (osnovno tožbo in nasprotno tožbo). Sklep o tem je sprejelo 7. 1. 2010. Zoper sklep o združitvi zadev ni imela nobena od strank možnosti pritožbe. Po zamenjavi sodnic je nova razpravljajoča sodnica po mesecu in pol spremenila prvotno sprejeti procesni sklep tako, da je zadevi razdružila in njeno nasprotno tožbo odstopila v reševanje stvarno ter krajevno pristojnemu sodišču v Ljubljani. Zoper takšen sklep po stališču sodišča prve stopnje ni imela možnosti pritožbe. Glede na to, da je že 13. 11. 2009 kot svoj obrambni manever vložila nasprotno tožbo, je bila z združitvijo obeh gospodarskih sporov v enotno obravnavanje v enakem položaju, kot je bila tožeča stranka, saj je prvotna razpravljajoča sodnica očitno štela, da gre za spor med istima strankama, ki temelji na enaki dejanski in pravni podlagi, ter je ekonomično, da isto sodišče obravnava obe zadevi in izda enotno odločitev. Glede na prvotno vloženo nasprotno tožbo z dne 13. 11. 2009 (5 mesecev pred prvim narokom) in glede na procesni sklep, ki ga je sprejela prvotna razpravljajoča sodnica, da se zadevi združita, je šteti, da je procesni pobotni ugovor pravočasen iz dveh razlogov: 1) ker je bil vložen po svoji vsebini po poti nasprotne tožbe že 5 mesecev prej, ko je sodišče prve stopnje izvedlo prvi narok za glavno obravnavo in 2) ker si je v nasprotni tožbi in procesnem ugovoru pridržala pravico do razširitve tožbe oziroma procesnega ugovora, dokler ne pridobi ustreznega izvedeniškega mnenja izvedenca finančne stroke. Do prvega naroka za glavno obravnavo ni vedela, in iz opravičljivih razlogov niti ni mogla vedeti, kakšna je sploh višina njenega zahtevka zaradi neskrbnega upravljanja z njenim denarnim premoženjem. Zato si je izrecno, tako v nasprotni tožbi kot v procesnem ugovoru pobota, pridržala pravico, da svoj zahtevek ustrezno prilagodi, ko bo prejela izvedeniško mnenje. Izrek procesnega pobotnega ugovora se ne more preizkusiti, ker sodišče prve stopnje ni odločilo, do kakšne višine se zavrže. V tem delu je odločitev sodišča prve stopnje neobrazložena in je ni mogoče preizkusiti. Glede procesnega pobotnega ugovora in nasprotne tožbe je ves čas postopka zatrjevala, da ima z izvedeniškim mnenjem možnost dokazati, da bi morala tožeča stranka pri upravljanju premoženja odgovarjati s skrbnostjo dobrega finančnega strokovnjaka. Tožeča stranka bi morala izrecno izvesti naslednja opravila: (-) skrbno spremljati donosnost in o tem obveščati, (-) ažurno jo obveščati o stanju portfelja /mesečno/dnevno, kot se je zavezala v pogodbi, (-) pravočasno svetovati o tem, kdaj je gospodarno in smiselno prodati vrednostne papirje, (-) izvrševati strukturo naložbene politike na način, kot se je dogovorila s pogodbo, (-) kot dober finančni strokovnjak pravočasno svetovati, da spremeni strukturo svoje naložbene politike (še zlasti, ker je vedela, da vstopa svetovno gospodarstvo v recesijo), (-) pravočasno svetovati stranki, da odproda vrednostne papirje in se s tem izogne izgubi vrednosti stanja portfelja, (-) skrbeti, da je naložba donosna in učinkovita ter da s tem v zvezi vsaj enkrat mesečno obvešča stranko, ki bi se na podlagi takšnih informacij lahko odločila, da se izogne strmemu padcu portfelja. Tožeča stranka se je s pogodbo zavezala, da bo upravljala njena denarna sredstva skladno z naložbeno politiko, določeno v pogodbi (1. člen). Vsega navedenega tožeča stranka ni izvedla, kar potrjuje že izvedeniško mnenje v spisu in nenazadnje tudi različen obračun sredstev, ki ji jih mora tožeča stranka plačati. Izvedenka je na četrti strani mnenja ugotovila, da struktura naložb ne ustreza s pogodbo dogovorjeni politiki naložb. Tožeča stranka kar 7 mesecev ni izvajala svojih dolžnosti, ki se jih je zavezala s pogodbo, in jih nenazadnje določa tudi zakon. Sodišče prve stopnje ni ničesar odločilo glede obstoja ali neobstoja terjatve, ki je bila uveljavljena zaradi pobota. Ponovno opozarja na ugotovitve izvedenke, ki je v dopolnitvi mnenja celo ugotovila, da bi morala na dan 12. 11. 2007 prejeti 132.018,30 EUR. Če se prišteje še 1.612,28 EUR, pa bi morala dejansko prejeti 133.630,00 EUR, in ne zgolj 126.145,39 EUR. Razlika v njeno škodo je že iz tega naslova 7.184,00 EUR, kar bi morala prejeti, pa ni. Sodišče prve stopnje ni v ponovljenem sojenju niti z eno besedo obrazložilo, zakaj ji ne gre priznati še 7.148,00 EUR. V odgovoru na tožbo in pripravljalnih vlogah je navedla vrsto pravnih podlag in opisala vrsto dolžnostnega ravnanja, kar vse bi morala tožeča stranka narediti, pa ni naredila, predlagala dokaze, ki niso bili izvedeni zaradi premisleka pri procesnem vodstvu obeh zadev … pa sodišče prve stopnje obrazloženo ne zaključi na osmi strani izpodbijane odločbe, da je pobotni ugovor nesklepčen, da so ugovori neutemeljeni, sploh ne navede, kateri ugovori, in ne obrazloži zakaj, enako velja za procesni ugovor, za katerega še sedaj ne ve, ali ga je sodišče prve stopnje obravnavalo po vsebini, če zaključuje, da je nesklepčen, ali pa ga je obravnavalo zgolj glede časa vložitve in prekluzije.

Tožeča stranka je po pooblaščeni odvetniški družbi odgovorila na pritožbo. V odgovoru navaja, da je bil narok za glavno obravnavo 16. 4. 2009 in ne 23. 4. 2010. Dejstvo, da se je glavna obravnava začela znova, ne pomeni, da pritožnik ni bil že prekludiran. Opozarja na 362. člen ZPP. V obravnavanem primeru velja enako – zaradi ponovitve prve obravnave pritožnik ni pridobil ponovne pravice navajati nova dejstva in dokaze, s katerimi utemeljuje pobotni ugovor. Če bi sodišče prve stopnje štelo, da je pritožnik dal pobotni ugovor z vložitvijo nasprotne tožbe, kar navaja sam, je treba ugotoviti, da je bila tudi ta vložena šele 16. 11. 2009, torej po nastopu prekluzije. Glede na podan ugovor krajevne nepristojnosti, ki ga je uveljavljala v odgovoru na nasprotno tožbo, je sodišče prve stopnje pravilno in skladno z 22. členom ZPP s sklepom I Pg 566/2010 odločilo, da se ugovoru krajevne pristojnosti ugodi in se zadeva odstopi pristojnemu sodišču v Ljubljani. Seveda je bilo to mogoče le na način, da se predhodno združeni zadevi razdružita, o čemer je sodišče prve stopnje odločilo istega dne 18. 2. 2010 s sklepom II Pg 116/2008. Pritožnik je škodo zatrjeval že v odgovoru na tožbo, v prvi vlogi in na prvem naroku za glavno obravnavo, vendar ni navedel nobenih dejstev ali predlagal dokazov, s katerimi bi podkrepil trditve. Pritožnik je od začetka postopka štel, da mu gre odškodninski zahtevek zoper njo. Sklicevanje na mnenje izvedenke je brezpredmetno, saj ta sploh ne govori o škodi, niti je ni izračunala. Nadaljnje okoliščine pritožnika ne opravičujejo, da ne bi navedel potrebnih dejstev in dokazov že pred nastopom prekluzije, in ne šele 10. 9. 2010. Tudi pravna podlaga zahtevka oziroma pobotnega ugovora pritožnika ne more biti ZTVP-1, saj v tistem času ni več veljal, nadomestil ga je ZTFI. Tožeča stranka je pravilno vodila evidence strank in jih redno obveščala v skladu s pogodbenimi določili (enkrat na tri mesece). Za sprotna oziroma bolj pogosta dogovarjanja ali komunikacijo je iniciativo prepustila pritožniku, oziroma je izvajala bolj pogosto komunikacijo le na željo strank. S strani pritožnika ni bila podana takšna iniciativa oziroma želja. Prav tako se nikoli ni pritožil, da ne bi dobil obvestil, do katerih je upravičen. S podpisom pogodbe o upravljanju premoženja je prejela tudi diskrecijsko pravico, da upravlja portfelj pritožnika brez predhodne odobritve ali posveta. Kljub temu se je posvetovala s pritožnikom in nato v duhu dobrega gospodarja razpolagal s sredstvi ter izvajal nakupne oziroma prodajne transakcije v skladu z naložbeno usmeritvijo. To je potrdila priča G. D. Pritožniku je predstavila vse pozitivne in negativne posledice vlaganja v vrednostne papirje, opozorila ga je na morebitna tveganja, povezana z vlaganjem. Pritožnik navaja domnevne kršitve, na katere naj bi v postopku opozarjal. Po drugi strani pa ves čas postopka ni specificiral svojega zahtevka. Specificiral ga ni niti po prejemu izvedenskega mnenja, na katerega se sklicuje kot na točko, od katere naprej je bil seznanjen s škodo. Pritožnik zavaja sodišče prve stopnje, ali pa ni prebral vseh delov izvedenskega mnenja. Slednje je res bilo večkrat dopolnjeno, vendar je prav zaradi nejasnosti postavila izvedenki vprašanja z vlogo z dne 23. 8. 2010 […]. V dopolnitvi mnenja z dne 26. 8. 2010 je izvedenka zapisala in potrdila, da je bil pritožnik upravičen do 126.474,99 EUR. Na odgovor stranki nista imeli pripomb, zato se šteje to dejstvo za dokazano.

Pritožba ni utemeljena.

Tožena stranka se sama odloči za “obrambne manevre”, ki jih uveljavlja zoper zahtevek tožeče stranke. V tem primeru je poleg pripravljalnih vlog, v katerih je odgovarjala na trditve tožeče stranke, najprej vložila nasprotno tožbo 16. 11. 2009. Nasprotno tožbo je prvotna poslujoča sodnica res združila s tožbo s sklepom z dne 7. 1. 2010 (list. št. 100 in 101 spisa). Nato je nova poslujoča sodnica s sklepom z dne 18. 2. 2010 razdružila zadevi ter vpisala nasprotno tožbo z novo opravilno številko (list. št. 110 in 111 spisa). Zoper oba sklepa sodišča prve stopnje nobena od strank (torej ne le tožena stranka) ni imela pravice do pritožbe, kot pravilno navaja tožena stranka v pritožbi. Sklepa o združitvi pravd in o razločitvi postopka iz osme točke prvega odstavka 270. člena ZPP sta sklepa procesnega vodstva, zoper katera ni pritožbe (tretji odstavek 270. člena ZPP). Zato teh procesnih dejanj sodišča prve stopnje tožena stranka ne more izpodbijati niti v pritožbi zoper končno odločbo. Ne gre za sklep, zoper katerega ne bi bila dovoljena (le) posebna pritožba, in ki se ga sme izpodbijati samo v pritožbi zoper končno odločbo po drugem odstavku 363. člena ZPP, temveč po kogentni določbi ZPP zoper njega sploh ni dovoljena pritožba. Ko je bila zadeva nasprotne tožbe razločena in vpisana z novo opravilno številko, se je sodišče prve stopnje izreklo za krajevno nepristojno za odločanje o njej zaradi ugovora krajevne nepristojnosti tožeče (tam: tožene) stranke. Tožena stranka ni predložila dokaza (sklepa iz odstopljenega spisa), da ne bi imela pravice do pritožbe zoper sklep o izreku krajevne nepristojnosti ter odstopu zadeve Okrožnemu sodišču v Ljubljani. Na podlagi prvega odstavka 23. člena ZPP odstopi sodišče zadevo pristojnemu sodišču šele po pravnomočnosti sklepa, s katerim je izreklo, da ni pristojno. Če se tožena stranka ni pritožila zoper sklep o odstopu zadeve, je potemtakem z njim soglašala in odločitev je postala pravnomočna, s term pa so sanirane morebitne pomanjkljivosti. Glede na to niso upoštevne pritožbene navedbe tožene stranke: (-) da prvotna razpravljajoča sodnica utemeljeno ni dopustila ugovora nepristojnosti sodišča, (-) da je šlo za spor med istima strankama glede enakega dejanskega stanja in bi kakršna koli drugačna rešitev zadeve s prenosom pristojnosti pomenila kršitev načela ekonomičnosti postopka, ki so ga dolžna spoštovati vsa sodišča v RS, (-) da je to načelo kršila nova razpravljajoča sodnica, ko je spremenila procesno odločitev prvotne sodnice, vse na njeno škodo ter (-) da se je tožeča stranka že spustila v obravnavanje sporne zadeve in je izgubila možnost, da se sklicuje na ugovor nepristojnosti sodišča, kar pomeni, da bi se morali zadevi voditi pred Okrožnim sodiščem v Celju, in ne ena pred sodiščem v Ljubljani, druga pa v Celju. Nasprotno tožbo, obravnavano kot tožbo pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, je po ugotovitvi sodišča prve stopnje umaknila, česar v pritožbi ne izpodbija. S tem so neutemeljene vse njene pritožbene navedbe o kršitvi “procesne zakonodaje” (enakost pred zakonom) in “materialne zakonodaje”, spreminjanju procesnih sklepov, slabšanju procesnega položaja tožene stranke, kršitvi 2. člena in 14. člena Ustave RS ter 5. člena ZPP, in nemožnosti pritožbe, kolikor se nanašajo na nasprotno tožbo.

Po umiku (nasprotne) tožbe pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani je tožena stranka v peti pripravljalni vlogi z dne 9. 9. 2010 uveljavljala drug “obrambni manever” – procesni pobotni ugovor, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje, in česar tožena stranka v pritožbi ne izpodbija. Uveljavljala ga je tako, da je ponovila trditve iz “nasprotne tožbe”: (-) da tožeča stranka ni upravljala premoženja s skrbnostjo dobrega finančnega strokovnjaka, (-) da je kršila pogodbeno dogovorjene obveznosti, (-) da je uveljavljala v pobot razliko med vrednostjo portfelja na 12. 4. 2007 in 12. 11. 2007 – to je najmanj 22.406,21 EUR in (-) da je ne glede na to zahtevala, da sodišče ugotovi obstoj pobotne terjatve do višine vtoževanega zneska 126.445,39 EUR (štirinajsta točka obrazložitve izpodbijane odločbe sodišča prve stopnje). Ne glede na to, ali se šteje kot prvi narok 16. 4. 2009 (ko ga je vodila prvotna sodnica) ali 23. 4. 2010 (ko ga je vodila nova sodnica, ki je znova začela glavno obravnavo), ni dvoma, da je bil 9. 9. 2010 podan pobotni ugovor po prvem naroku za glavno obravnavo. Tedaj je že nastopila prekluzija navajanja dejstev in predlaganja dokazov za (kasneje v peti pripravljalni vlogi z dne 9. 9. 2010 le opredeljen kot) pobotni ugovor po prvem odstavku 286. člena ZPP, na kar se je utemeljeno oprlo sodišče prve stopnje. Ugotovilo je: (-) da tožena stranka v pobotnem ugovoru ni podala trditvene podlage glede višine zahtevka, ki je enaka višini tožbenega zahtevka 126.445,39 EUR, (-) da je pobotni ugovor nesklepčen, (-) da ni ponudil trditvene podlage za izračun zneska in (-) da ni pravočasno do konca prvega naroka za glavno obravnavo predlagala ustreznega dokaza za ugotavljanje višine škode (pridobitev izvedenskega mnenja izvedenca ustrezne stroke; šestindvajseta točka obrazložitve izpodbijane odločbe). Ne držijo pritožbene navedbe tožene stranke, da do prvega naroka za glavno obravnavo ni vedela, in iz opravičljivih razlogov tudi ni mogla vedeti, kakšna je višina njenega zahtevka zaradi neskrbnega upravljanja z denarnim premoženjem ter da si je v procesnem ugovoru pobota pridržala pravico, da ustrezno prilagodi zahtevek, ko bo prejela izvedeniško mnenje. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo zatrjevala vrednost portfelja na 12. 4. 2007 v znesku 160.613,21 EUR (list. št. 8 spisa) ter predložila kot dokaz izpisek portfelja na 12. 4. 2007 (priloga B 2). Torej je za znesek in datum vedela najkasneje v času odgovora na tožbo. Isti znesek 160.613,21 EUR na 12. 4. 2007 je šele kasneje, po prvem naroku za glavno obravnavo, v peti pripravljalni vlogi z dne 9. 9. 2010 vzela kot osnovo za ugotovitev razlike (domnevno škode) do vrednosti portfelja na 12. 11. 2007 v višini 138.207,00 EUR. Razlika oziroma škoda je znašala 22.406,21 EUR (list. št. 154 spisa), vendar te višine ni zatrjevala pred prvim narokom za glavno obravnavo. Trditve glede višine škode (vključno s “pridržano” pravico do zvišanja) in dokaz z izvedencem finančne stroke, ki naj bi jo ugotavljal, bi tožena stranka lahko podala že pred koncem prvega naroka za glavno obravnavo. Zato je neutemeljena njena pritožbena navedba v opravičilo pravočasnosti pobotnega ugovora (9. 9. 2010), da si je v njem pridržala pravico do razširitve procesnega ugovora dokler ne pridobi izvedeniškega mnenja izvedenca finančne stroke. Opustitve kakršnih koli procesnih dolžnosti sodišča prve stopnje glede (ne)popolnosti in (ne)sklepčnosti trditev, ki so nakazovale procesni pobotni ugovor že pred prvim narokom za glavno obravnavo, tožena stranka v pritožbi ne navaja. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno vzelo za dejansko podlago procesnega pobotnega ugovora trditve, ki jih je tožena stranka podala pravočasno, do konca prvega naroka za glavno obravnavo. To so bile trditve, pravzaprav njeni ugovori v prvi pripravljalni vlogi, v kateri pa ni bila konkretna glede višine škode in ni predlagala dokaza za ugotovitev njene višine (list. št. 20 spisa).

Iz obrazložitve odločbe sodišča prve stopnje o pobotnem ugovoru izhaja, da ni ugotovilo obstoja pobotne terjatve (dvaintrideseta točka). Takšna odločitev bi morala biti v izreku po tretjem odstavku 324. člena ZPP, čeprav je sodišče prve stopnje v izreku zavrglo procesni pobotni ugovor tožene stranke. Če stranka pravočasno ne navaja ustreznih trditev in pravočasno ne predlaga ustreznih dokazov oziroma ne izkaže opravičenih razlogov za zamudo, je njen kasneje uveljavljeni pobotni ugovor nesklepčen (iz pomanjkljive oziroma neobstoječe trditvene in dokazne podlage ne more izhajati utemeljenost zahtevka), kar sicer terja ugotovitev o neobstoju in ne zavrženje zahtevka iz pobotnega ugovora. Vendar je odločitev o zavrženju pobotnega ugovora za toženo stranko ugodnejša, kot bi bila meritorna odločitev o neobstoju. Zato sodišče druge stopnje v ta del odločitve ni moglo oziroma smelo poseči, saj bi poseglo v načelo prepovedi reformatio in peius (1). Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da se izrek procesnega pobotnega ugovora ne more preizkusiti, ker sodišče prve stopnje naj ne bi odločilo do kakšne višine se zavrže, ter da odločitev v tem delu ni obrazložena in je zato ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje je zavrglo pobotni ugovor brez dostavka v kakšnem delu, zato je razumljivo, da ga je zavrglo v celoti.

Nadalje niso utemeljene pritožbene navedbe tožene stranke o kršitvi dolžne skrbnosti ter nespoštovanja opravil tožeče stranke. Sodišče prve stopnje je na podlagi zaslišanja priče G. D. pravilno ugotovilo, da je tožeča stranka pošiljala toženi stranki poročila o stanju, skladno z določili pogodbe vsake tri mesece, poslana pa so bila z navadno pošto. Tožena stranka je celo sama predložila (dve) poročili z dne 12. 4. 2007 in 31. 12. 2006 (prilogi B 2 in 3). Ni verjeti toženi stranki, da ji tožeča stranka v nadaljnjih sedmih mesecih od 12. 4. 2007 ne bi pošiljala poročil. V zvezi s temi poročili tožena stranka ni imela nobenih pritožb med izvajanjem pogodbenega razmerja, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, in česar v pritožbi ne izpodbija. Prav tako je sodišče prve stopnje utemeljeno razlogovalo, da tožena stranka ne bi prepustila tožeči stranki v upravljanje denarnih sredstev v višini 25 mio SIT, ne da bi spremljala dogajanja v zvezi z naložbami, in da je do prihoda novega zaposlenega, to je G. D., komunikacija potekala dobro. Tožena stranka je torej spremljala dogajanje pri upravljanju portfelja in je vedela kakšno je stanje ter vrednost naložb. Nadaljnje pritožbene navedbe tožene stranke: (-) da bi jo morala tožeča stranka obveščati o stanju portfelja mesečno/dnevno, (-) da bi morala pravočasno svetovati, da proda vrednostne papirje in se s tem izogne izgubi vrednosti portfelja, (-) da bi morala skrbeti, da je naložba donosna in učinkovita ter da vsaj enkrat mesečno obvešča svojo stranko, ki bi se na podlagi takšnih informacij lahko odločila, da se izogne strmemu padcu portfelja, (-) da v kriznih časih terja skrbnost dobrega finančnika, da dnevno obvešča stranko o njenem stanju (portfelja), da ni pravočasno svetovala stranki o tem, kdaj je smiselno prodati vrednostne papirje ter (-) da ni pravočasno svetovala da odproda vrednostne papirje zaradi strmega padca vrednostnih papirjev v obdobju od 12. 4. 2007 do 12. 11. 2007, so nedopustne pritožbene novote. Tožena stranka ni izkazala, da jih brez svoje krivde ni mogla navesti že pred sodiščem prve stopnje. Sodišče druge stopnje zato teh novot ni upoštevalo (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s četrtim in šestim odstavkom 286. člena ZPP).

Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da je izvedenka na četrti strani mnenja ugotovila, da struktura naložb ne ustreza s pogodbo dogovorjeni politiki naložb. Na četrti strani mnenja je le tabela portfelja in zaključek izvedenke, koliko je znašala vrednost (list. št. 44 spisa). V čem je drugačna razpršitev portfelja od pogodbeno dogovorjenega povzročila škodo toženi stranki ter v kakšni višini, ni tožena stranka zatrjevala ne v postopku pred sodiščem prve stopnje in ne v pritožbi. Z vidika borznega delovanja je celo možno, da bi razpršitev portfelja po pogodbi pomenila slabši izkupiček za toženo stranko, kot ga je sicer prejela.

Prav tako se tožena stranka v pritožbi neutemeljeno sklicuje na dopolnitev mnenja, ko naj bi izvedenka ugotovila: (-) da bi morala na 12. 11. 2007 prejeti 132.018,30 EUR, (-) če se prišteje 1.612,28 EUR, bi morala dejansko prejeti 133.630,00 EUR, in ne zgolj 126.445,39 EUR, (-) da znaša razlika v njeno škodo 7.184.000 EUR, kar bi morala prejeti, pa ni in (-) da ni sodišče prve stopnje niti z eno besedo obrazložilo, zakaj ji ne gre priznati še 7.148,00 EUR. Tožena stranka v pritožbi spregleda, da je izvedenka dr. I. L. to ugotovila v prvi dopolnitvi izvedenskega mnenja, ki mu je sledila še druga dopolnitev, v kateri je kot datum ukinitve portfelja upoštevala (pritožbeno nesporni) datum 26. 11. 2007, ko so bila sredstva izplačana toženi stranki in ni bila več sporna razlika 7.148,00 EUR. Po prejemu druge dopolnitve izvedenskega mnenja (da je znašala terjatev tožene stranke do tožeče stranke 126.474,99 EUR; listna št. 128 in 130 spisa; triindvajseta točka obrazložitve izpodbijane odločbe sodišča prve stopnje) mu tožena stranka ni obrazloženo nasprotovala, temveč je vložila peto pripravljalno vlogo s procesnim pobotnim ugovorom.

Nekonkretizirani so pritožbeni očitki tožene stranke: (-) da se izpodbijana sodba prve stopnje kljub ponovljenemu sojenju ne more preizkusiti glede višine, (-) da je neobrazložena, (-) da niso pojasnjeni razlogi, zakaj bi morala plačati znesek 126.445,39 EUR in (-) da ima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti. Enako velja za pritožbene navedbe: (-) o kršitvi ustavnih pravic do sodnega varstva, (-) nasprotovanju ustavnemu določilu, da je Slovenija pravna država, (-) da je odločba sodišča prve stopnje arbitrarna in samovoljna, (-) da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vseh odprtih pravnih vprašanj ter (-) da gre za grob in nedopusten poseg v pravice iz 33. ter 49. člena Ustave RS.

Tožena stranka v pritožbi ne izpodbija pravno odločilnih dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje: (-) da med strankama ni sporno, da sta sklenili Pogodbo o gospodarjenju z vrednostnimi papirji št. 3716 z dne 13. 1. 2006, (-) da je nesporno, da je tožena stranka vložila svoja sredstva v skupni višini 104.323,15 EUR, (-) da je nesporno, da je tožeča stranka na račun tožene stranke nakazala 26. 11. 2007 dvakrat po 126.445,39 EUR, prvič brez navedbe namena nakazila, drugič z navedbo “izplačilo portfelja” in (-) da tožena stranka ne zanika prejema teh zneskov. Ob takšni dejanski podlagi je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, 190. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ). Po prvem odstavku 190. člena OZ je tisti, kdor je bil brez pravnega temelja obogaten na škodo drugega, dolžan prejeto vrniti, če je to mogoče, sicer pa nadomestiti vrednost dosežene koristi. Obveznost vrnitve oziroma nadomestitve nastane tudi, če kdo nekaj prejme glede na podlago, ki se ni uresničila ali je pozneje odpadla (tretji odstavek 190. člena OZ).

V postopku na prvi stopnji ni bila storjena nobena od tistih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP). Sodišče druge stopnje je na podlagi 353. člena ZPP in tudi prvega odstavka 337. člena ZPP ter 2. točke 365. člena in prvega odstavka 366. člena ZPP zavrnilo pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno ter potrdilo izpodbijana sodbo in sklep sodišča prve stopnje .

Tožena stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka, ker v njem ni uspela ( prvi

odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP ).

Tudi tožeča stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka, ker ti niso bili potrebni zanj, saj z odgovorom na pritožbo tožene stranke ni pripomogla k odločitvi sodišča druge stopnje (prvi odstavek 155. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

op. št. (1): Tako sodba in sklep VSL II Cp 181/2011.