VSL Sodba in sklep I Cp 354/2020
Datum: 2020-07-15T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2020:I.CP.354.2020
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: gradbena pogodba - podjemna pogodba - pogodbeno določilo o nespremenljivosti cene gradbenih del - sprememba cene gradbenih del - fiksna pogodbena cena - spremenjene okoliščine - obračun DDV - davčna obveznost - zavezanec za plačilo ddv - varstvo potrošnikov - obstoj stvarne napake - pogodbeno dogovorjene lastnosti - odgovornost za stvarne napake - obvestilo o stvarni napaki - rok za uveljavljanje napak
jedro: Določba 656. člena OZ ob dogovorjeni fiksni ceni omogoča spremembo cene, če so se cene za elemente, na podlagi katerih je bila določena, toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot za deset odstotkov višja. Kot element, na podlagi katerega je bila določena cena (za katero je bilo dogovorjeno, da se ne bo spremenila), je smiselno mogoče upoštevati tudi davčno obveznost izvajalca.

Merilo, ali je podjemnik svojo obveznost izpolnil pravilno, je lastnost končnega rezultata - te lastnosti pa morajo ustrezati ne le pravilom stroke, ampak tudi pogodbeno dogovorjenim lastnostim.

Sankcije, ki jih potrošniku v primeru stvarne napake nudi prvi odstavek 37.c člena ZVPot, so predvidene alternativno, v vsakem primeru (torej tudi, če se ni odločil za odprave napake oz. zamenjavo stvari ampak za znižanje plačila v sorazmerju z napako) pa ima pravico, da od prodajalca zahteva povrnitev škode (drugi odstavek 37.c člen ZVPot).
zveza: OZ člen 656. ZVPot člen 37, 37/2, 37/2-3, 37a, 37a/1, 37c, 37c/1, 37c/2. ZDDV-1 člen 82

## Jedro

Določba 656. člena OZ ob dogovorjeni fiksni ceni omogoča spremembo cene, če so se cene za elemente, na podlagi katerih je bila določena, toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot za deset odstotkov višja. Kot element, na podlagi katerega je bila določena cena (za katero je bilo dogovorjeno, da se ne bo spremenila), je smiselno mogoče upoštevati tudi davčno obveznost izvajalca.

Merilo, ali je podjemnik svojo obveznost izpolnil pravilno, je lastnost končnega rezultata - te lastnosti pa morajo ustrezati ne le pravilom stroke, ampak tudi pogodbeno dogovorjenim lastnostim.

Sankcije, ki jih potrošniku v primeru stvarne napake nudi prvi odstavek 37.c člena ZVPot, so predvidene alternativno, v vsakem primeru (torej tudi, če se ni odločil za odprave napake oz. zamenjavo stvari ampak za znižanje plačila v sorazmerju z napako) pa ima pravico, da od prodajalca zahteva povrnitev škode (drugi odstavek 37.c člen ZVPot).

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba: - v 1. točki izreka spremeni tako, da se ugotovi, da tožbeni zahtevek za plačilo 2.401,57 EUR ne obstaja in se tožbeni zahtevek v tem delu zavrne; - v preostalem delu (torej za plačilo 122,68 EUR) se sodba v 1., 2. in 3. točki izreka ter v odločitvi o stroških (4. točka izreka) razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pravdnih stroških se pridrži za končno odločitev.

## Obrazložitev

1. Tožnik je na podlagi pogodbe za izvedbo gradbenih del s 7. 9. 2017 (priloga A 1 v spisu; v nadaljevanju: pogodba) izdelal temeljno ploščo in izvedel gradbena dela na podlagi predračuna (priloga A 19). Toženec se je v pogodbi zavezal plačati 38.779,71 EUR; a tožnik trdi, da bi moral glede na količino porabljenega materiala in ceno dela plačati 25.279,77 EUR in 2.401,57 EUR davka na dodano vrednost (v nadaljevanju DDV). Plačal je 25.157,09 EUR, zato tožnik zahteva še plačilo preostanka.

2. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje: 1.) ugotovilo, da obstaja terjatev tožnika do toženca v višini 2.524,25 EUR, 2.) da ne obstaja v pobot uveljavljana terjatev toženca v višini 851,48 EUR in zato tožencu naložilo, da mora v 15 dneh tožniku plačati 3.) 2.524,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 8. 2018 in 4.) 1.438,78 EUR pravdnih stroškov.

3. Zoper takšno sodbo se pravočasno iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov pritožuje toženec, ki predlaga spremembo sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku; podrejeno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pritožbenih navedb višje sodišče ne povzema natančneje, odločilne bodo predstavljene v nadaljevanju ob hkratnem odgovoru nanje.

4. Tožnik v odgovoru predlaga zavrnitev pritožbe.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je treba ob odločanju o sporu med pravdnima strankama, ki izvira iz pogodbe za izvedbo gradbenih del, uporabiti določbe pogodbe, poleg tega pa še Obligacijski zakonik (OZ) in določbe Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot). Sklicevanje na odločbo II Ips 68/2012 v odgovoru na pritožbo ni na mestu. Tam je šlo namreč za prodajno pogodbo za nakup stanovanja, ZVPot pa pravnih posledic stvarnih napak na nepremičninah ne ureja, uporabiti je treba OZ. Obveznost tožnika izvesti gradbena dela - temeljno ploščo, ni takšna, saj ne gre za prodajo nepremičnine.

Najprej o toženčevi obveznosti plačati DDV

7. Sodišče prve stopnje ugotavlja, da iz 11. člena pogodbe izhaja, da DDV ni obračunan. Razlaga pogodbe, če bi ta vsebovala le določilo o neobračunanem DDV, bi lahko pripeljala do sklepa, da se bo davek na dodano vrednost naknadno obračunal, saj davčno prevalitev predpostavlja že sam sistem DDV.1 A v pogodbi med pravdnima strankama ni bilo dogovorjeno oziroma navedeno le to, da DDV ni obračunan. Med pravdnima strankama ni sporno, da tožnik ob sklenitvi pogodbe ni bil zavezanec za DDV. To je navedeno tudi v uvodu pogodbe na njeni prvi strani. Ta zapis pa zapisu, da DDV ni obračunan, daje drugačen pomen. V situaciji, ko DDV ni obračunan zato, ker ta obveznost ne obstaja, potrošnik ni dolžan računati, da bo morda nastala in jo bo dolžan plačati on, na kar pritožnik utemeljeno opozarja.

8. Med pravdnima strankama ni sporno, da je tožnik postal zavezanec šele po sklenitvi pogodbe in da mu je toženec, ko je to ugotovil, poslal sporočilo, v katerem je zapisal: „Vidim, da si se vmes (t.j. od podpisa pogodbe dalje) registriral za DDV. To zakomplicira in podraži zadevo, saj sem računal, da bo tvoja storitev brez DDV. Bom ti za sedaj nakazal nesporni del na TRR vključno s pripadajočim DDV (t.j. skupaj 14.000 EUR), … Jutri razčistimo odprta vprašanja glede obračuna in se potem pogovoriva, kako si konkretno predstavljaš glede plačila …“ (priloga A 8 v spisu, prva stran) Ob takšnih dejanskih ugotovitvah je sklep sodišča prve stopnje, da je toženec s tem pristal, da bo plačal ceno, zvišano za DDV, napačen. Iz zapisanega jasno izhaja, da toženec plačuje znesek z davkom na dodano vrednost „za sedaj“, jutri pa bosta razčistila odprta vprašanja in se pogovorila, kako si tožnik predstavlja plačilo. Da bi do razčiščenja vprašanja prišlo, ne trdi nobena od pravdnih strank.

9. Sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotavlja, da je bil tožnik dolžan plačati DDV in v skladu z 82. členom Zakona o davku na dodano vrednost (ZDDV-1) izdati račun, ki je vseboval tudi podatke o stopnji DDV. A to še ne pomeni, da je bil toženec zato kljub drugačnemu pogodbenemu dogovoru dolžan plačati dogovorjeno ceno, zvišano za DDV. ZDDV-1 česa takšnega ne določa, s položajem potrošnika pa se niti ne ukvarja. Podobno kot sprememba stopnje DDV sama po sebi ne spremeni višine že dogovorjene cene2, velja za kasneje nastalo obveznost plačila DDV. Tožnikov naknadni vstop v sistem DDV je okoliščina3, ki bi terjala dogovor pogodbenikov, do katerega pa ni prišlo. Tožnik zato ne more samovoljno zvišati dogovorjene cene za znesek svoje davčne obveznosti. To okoliščino bi bilo, ker ni bilo dogovora med strankama, mogoče obravnavati po določbi 112. člena OZ, a zahtevki v tej smeri niso bili postavljeni.

10. Pritožnik utemeljeno opozarja tudi na določbo 656. člena OZ, ki ob dogovorjeni fiksni ceni omogoča spremembo cene, če so se cene za elemente, na podlagi katerih je bila določena, toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot za deset odstotkov višja. Kot element, na podlagi katerega je bila določena cena (za katero je bilo dogovorjeno, da se ne bo spremenila - 11. člen pogodbe4), je smiselno mogoče upoštevati tudi davčno obveznost izvajalca.

11. Tožnikov naknadni vstop v sistem DDV torej sam po sebi ne omogoča dviga pogodbene cene za znesek DDV. Višje sodišče je zato pritožbi na podlagi pete alineje 358. člena ZPP ugodilo in sodbo spremenilo tako, da je tožnikov zahtevek za plačilo 2.401,57 EUR zavrnilo.

O preostalem delu tožbenega zahtevka

12. Pritožbeno sodišče v zaključek sodišča prve stopnje, da je toženec kljub izraženim pomislekom sprejel (to je: ni zahteval odstranitve ali zamenjave) material za nasutje, ki ga je dobavil tožnik, ne dvomi. V elektronskih sporočil s 6. 6. 2018 in 13. 6. 2018, na kateri se sklicuje sodišče prve stopnje (priloga A 8 v spisu), namreč toženec zapiše: „Naredil sem ti uslugo, in nisem vztrajal, da gramoz dobaviš po dogovorjenim ceni 16,20 EUR, temveč sem se strinjal, da namesto gramoza dostaviš cenejši lomljenec, a nikakor ne za isto ceno ... nehaj se sprenevedati, da ne razumeš, da ni problem v lastnostih materiala ampak v napihnjeni ceni zanj, ki si mi jo želel vsiliti …“

13. A zaključek sodišča prve stopnje o tem, kakšen material je bil dejansko vgrajen, je preuranjen, saj je sodišče v celoti spregledalo toženčeve trditve, da je sprva menil, da je tožnik vgradil lomljenec 0-125 mm, kasneje pa ugotovil, da je bil uporabljen še bistveno cenejši material - tako imenovani odstrel. Tožnik pojasni, kdaj je to ugotovil in kako. Vprašanje, kateri material je bil uporabljen in kdaj je to toženec ugotovil, je odločilno za pravilnost zaključka o tem, ali je tožnika o napaki obvestil v roku iz 1. odstavka 37.a člena ZVPot. Pravilnosti zaključka sodišča prve stopnje, da so roki za uveljavljanje napake potekli, torej v pritožbenem postopku sploh ni mogoče preizkusiti (14. točka 2. odstavka 339. člena ZPP).

14. Tudi če je vgrajeni material lomljenec, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, pa je zaključek, da so roki potekli, vprašljiv. Stališče, da je toženec grajal napako šele 3. 1. 2019, nasprotuje že vsebini elektronskih sporočil s 6. 6. 2018 in 13. 6. 2018, na kateri se v istem delu dokazne ocene sklicuje sodišče prve stopnje. Kdaj je tožnik zvedel za vgradnjo lomljenca (če je bil vgrajen ta), pa sodišče prve stopnje sploh ne obrazloži. Zaključku, da je napako grajal šele 3. 1. 2019, nasprotujeta sporočili s 6. 6. 2018 in 13. 6. 2018, ki ju je sodišče prve stopnje tudi ocenilo. V predhodnem delu obrazložitve sodišče prve stopnje sicer zaključi, da sta bili pravdni stranki že od vsega začetka dogovorjeni, da se namesto gramoza vgradi lomljenec, a te ugotovitve z ničemer ne obrazloži, tudi tega ne, kaj pomeni izraz že od vsega začetka. Za pritožbeno sodišče to pomeni od sklenitve pogodbe, a v pogodbi (v povezavi s predračunom) je bil nesporno dogovorjen gramoz.

15. Tudi tega, kakšne posledice ima toženčevo soglasje z vgrajenim materialom, sodišče prve stopnje ni ugotovilo pravilno. To, da dobavljeni material zagotavlja enako zbitost tal kot pogodbeno dogovorjeni, še ne pomeni, da vgradnja cenejšega materiala ne pomeni stvarne napake. Merilo, ali je podjemnik svojo obveznost izpolnil pravilno, je lastnost končnega rezultata - te lastnosti pa morajo ustrezati ne le pravilom stroke (oziroma enemu segmentu teh), ampak tudi pogodbeno dogovorjenim lastnostim.5 Kakšne so bile te (v smislu kvalitete materiala) je toženec zatrdil, sodišče prve stopnje pa se do njegovih trditev o okoljskih in ekoloških zahtevah pri izvedbi gradbenih del ni opredelilo, četudi so pravno pomembne.

16. Poleg tega ugotovitev, da je toženec slabši in cenejši material od dogovorjenega sprejel (to je: ni zahteval odstranitve ali zamenjave), še ne pomeni, da lahko tožnik ceno takšnega materiala zaračuna v skladu s pogodbeno dogovorjeno (za drug, dražji, material). Pogodbena določba, da se cena na mersko enoto ne spreminja, namreč ne pomeni nespremenljivosti cene v primeru, če delo ni opravljeno z enakim, ampak cenejšim materialom. Okoliščina, da pogodbenika nista dosegla dogovora o zmanjšanju cene, ne pomeni, da tega toženec ne more uveljavljati v postopku, v katerem podjemnik od njega terja plačilo. Tudi to, da je toženec (delno) poravnal račune in tedaj računov ni zavrnil, posebej ob vsebini komunikacije med pravdnima strankama (pritožnik utemeljeno opozarja, da jo sodišče zanemari), ne. Pomeni zgolj to, da je prišlo do spremembe dokaznega bremena.6 Potrošnik, ki je pravilno obvestil o napaki, ima (tudi če ne zahteva zamenjave stvari) pravico zahtevati vrnitev plačanega zneska v sorazmerju z napako (37.c člen ZVPot), zahtevku za plačilo pa se lahko tudi upre.

O pobotnem ugovoru

17. Zaključek sodišča prve stopnje, da zahtevek za plačilo odškodnine ni utemeljen, ker se je toženec strinjal z vgradnjo lomljenca, je vprašljiv že zato, ker ni razčiščeno, ali je bil res vgrajen lomljenec ali celo drug material. Sodišče je tudi spregledalo toženčeve trditve o tem, zakaj ni zahteval zamenjave že vgrajenega materiala.

18. Poleg tega so sankcije, ki jih potrošniku v primeru stvarne napake nudi 1. odstavek 37.c člen ZVPot, predvidene alternativno, v vsakem primeru (torej tudi, če se ni odločil za odprave napake oz. zamenjavo stvari ampak za znižanje plačila v sorazmerju z napako) pa ima pravico, da od prodajalca zahteva povrnitev škode (2. odstavek 37.c člen ZVPot).

19. Zaradi opisanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava in posledično nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, je moralo višje sodišče izpodbijano sodbo v preostalem delu na podlagi 355. člena ZPP razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo odločanje. Slednje se namreč zaradi bistvenih kršitev in napačne uporabe materialnega prava ni ukvarjalo s številnimi trditvami toženca, neugotovljeni sklopi dejstev pa so takšnega obsega, da pritožbeno sodišče samo na pritožbeni obravnavi ne more dopolniti postopka, ne da bi nedopustno poseglo v pravico strank do pravnega sredstva. Zaradi razveljavitve sodbe tudi ne bo prišlo do hujše kršitve strankine pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja; v nadaljevanju postopka bo moralo sodišče prve stopnje uporabiti določbe tridesetega poglavja ZPP o postopku v sporih majhne vrednosti7, ki bo ob skrbnem in racionalnem procesnem vodstvu omogočil hitrejše in učinkovitejše postopanje sodišča prve stopnje. Ostali napotki za nadaljnje delu sodišču prve stopnje so vsebovani v gornji obrazložitvi - z obravnavo pravno pomembnih trditev toženca bo sodišče odpravilo bistvene kršitve določb postopka, ob pravilni uporabi materialnega prava pa ocenilo že izvedene in po potrebi dodatno izvedene dokaze.

Pritožnikov predlog v smeri 356. člena ZPP ni utemeljen. Pritožbeno sodišče ne vidi razlogov, zaradi katerih bi ponovno sojenje pred zakonito sodnico kakorkoli ogrozilo učinkovit potek postopka in tudi ne takšnih, zaradi katerih bi imelo pomisleke o njeni nepristranskosti. Nasprotno, prepričano je, da bo odločanje zakonite sodnice ob zgoraj opisanih materialnopravnih izhodiščih in napotkih za nadaljnje delo, najbolj zasledovalo načela cilje iz 1. odstavka 11. člena ZPP.

Razveljavitev odločitve o pravdnih stroških je posledica razveljavitve sodbe; odločitev o stroških pritožbenega postopka pa je na podlagi 3. odstavka 165. člena ZPP pridržana za končno odločbo.

PRAVNI POUK: Zoper sklep o razveljavitvi je dovoljena pritožba. Vloži se pri sodišču prve stopnje v 15 dneh od prejema pisnega odpravka te odločbe, v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko. Obsegati mora navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, ali se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni.

Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso podani pogoji za oprostitev, odlog ali obročno plačilo sodnih taks, se šteje, da je pritožba umaknjena.

Če je pritožba vložena po pooblaščencu, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, ker je sodišče druge stopnje razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitev postopka glede na njeno naravo lahko odpravilo samo ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje.

O pritožbi bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije.

1 Prim. VSL sodba I Cpg 1102/2004. Davek na dodano vrednost v načelu (obstajajo tudi primeri obrnjene obveznosti, kar za ta primer ni relevantno) plača (ga v svojem davčnem obračunu prikaže kot svojo obveznost do države) davčni zavezanec, torej izdajatelj računa; dejansko (če je dogovorjena cena + DDV) pa običajno to breme nosi kupec oziroma naročnik.  
2 Prim. VSL sklep II Cp 734/2018. 3 Ki se je primerila tožniku, na kar utemeljeno opozarja pritožnik.  
4 Gre torej za tako imenovano fiksno ceno.  
5 V skladu s 3. točko 2. odstavka 37. člena ZVPot je napaka stvarna, kadar stvar nima lastnosti in odlik, ki so bile izrecno ali molče dogovorjene.  
6 Prim. odločba VSL I Cpg 1542/2015. 7 Prim. Betetto N.., v: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, Uradni list in GV Založba, 2009, stran 712.