VSL sklep Cpg 668/93
Datum: 1994-11-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:1994:CPG.668.93
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: gradbena pogodba - prevzem del - uporaba objekta pred prevzemom del - obseg del - nepredvidena dela - presežna dela - dodatna dela - pogodbena cena - razlaga pogodbe - nejasna pogodbena določila - valutna klavzula - neupravičena pridobitev - restitucija - sposobnost biti stranka v postopku - priznanje lastnosti biti stranka v postopku - sosporništvo - navadno sosporništvo
jedro: Če je naročnik začel uporabljati gradbeni objekt pred izročitvijo in prevzemom, se šteje, da je prevzem opravljen na dan začetka uporabe. Če je investitor pričel uporabljati zgrajeni gradbeni objekt, je dolžan izvajalcu del plačati dogovorjeno ceno, ne glede na to, da med strankama ni bila izvršena primopredaja. Presežna (oz. manjkajoča) in nepredvidena dela so pogodbena dela - torej dela, ki so potrebna za izpolnitev izvajalčeve pogodbene obveznosti zgraditi določen objekt oz. opraviti gradbena dela na obstoječem objektu, ki pa jih izvajalec v času sklenitve pogodbe ni predvidel pri oblikovanju cene.
  Poznejša (dodatna) dela pa so tista dela, ki niso bila dogovorjena in niso nujna za izpolnitev pogodbe, naročnik pa zahteva, da se izvedejo. Zato niso pogodbena dela, saj niso predmet prvotne gradbene pogodbe, temveč je v zvezi z njimi potrebno skleniti novo pogodbo (praviloma v obliki dodatka - aneksa k prvotni pogodbi), s katero se določi tudi cena za ta dela.
  Pogodbo oz. njene nejasne določbe razlagata predvsem sami pogodbeni stranki. Razlaga pogodbe pa pomeni, da jo razlagata obe stranki skupaj, ne ena sama.
  Premoženjska korist je tudi pridobitev koristi z izvršitvijo dejanja.
  Če naturalna restitucija (vrnitvena dolžnost pridobitelja) ni možna, pride v poštev civilna restitucija (nadomestitev vrednosti dosežene koristi). Vrniti je treba samo stvar (premoženje, vrednost); če to ni mogoče, pa nadomestiti vrednost dosežene koristi.
  Terjatev iz neupravičene pridobitve ni čista denarna terjatev - zato ni uporabno načelo iz 394. člena ZOR, pač pa jo je treba prisoditi po vrednosti na dan odločanja sodišča.
  Odločiti v škodo stranke je možno šele potem, ko se sodišče po izvedbi predlaganih dokazov prepriča, da njene trditve niso resnične.
zveza: ZOR člen 210, 210/3, 223, 223/3, 394, 623, 623/3. ZPP (1977) člen 77, 77/1, 77/2, 77/3, 77/4, 200, 201, 298, 311, 494, 494/2.

## Jedro

Če je naročnik začel uporabljati gradbeni objekt pred izročitvijo in prevzemom, se šteje, da je prevzem opravljen na dan začetka uporabe. Če je investitor pričel uporabljati zgrajeni gradbeni objekt, je dolžan izvajalcu del plačati dogovorjeno ceno, ne glede na to, da med strankama ni bila izvršena primopredaja. Presežna (oz. manjkajoča) in nepredvidena dela so pogodbena dela - torej dela, ki so potrebna za izpolnitev izvajalčeve pogodbene obveznosti zgraditi določen objekt oz. opraviti gradbena dela na obstoječem objektu, ki pa jih izvajalec v času sklenitve pogodbe ni predvidel pri oblikovanju cene.

Poznejša (dodatna) dela pa so tista dela, ki niso bila dogovorjena in niso nujna za izpolnitev pogodbe, naročnik pa zahteva, da se izvedejo. Zato niso pogodbena dela, saj niso predmet prvotne gradbene pogodbe, temveč je v zvezi z njimi potrebno skleniti novo pogodbo (praviloma v obliki dodatka - aneksa k prvotni pogodbi), s katero se določi tudi cena za ta dela.

Pogodbo oz. njene nejasne določbe razlagata predvsem sami pogodbeni stranki. Razlaga pogodbe pa pomeni, da jo razlagata obe stranki skupaj, ne ena sama.

Premoženjska korist je tudi pridobitev koristi z izvršitvijo dejanja.

Če naturalna restitucija (vrnitvena dolžnost pridobitelja) ni možna, pride v poštev civilna restitucija (nadomestitev vrednosti dosežene koristi). Vrniti je treba samo stvar (premoženje, vrednost); če to ni mogoče, pa nadomestiti vrednost dosežene koristi.

Terjatev iz neupravičene pridobitve ni čista denarna terjatev - zato ni uporabno načelo iz 394. člena ZOR, pač pa jo je treba prisoditi po vrednosti na dan odločanja sodišča. Odločiti v škodo stranke je možno šele potem, ko se sodišče po izvedbi predlaganih dokazov prepriča, da njene trditve niso resnične.

## Izrek

1. Ob reševanju pritožbe tožeče stranke se sodba sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti razveljavi v zavrnilnem delu glede drugo, tretje in četrtotožene stranke ter se mu v tem obsegu vrne v novo sojenje.

2. Pritožbi tožeče stranke se v preostalem delu ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi tudi v zavrnilnem delu glede prvo in petotožene stranke ter se mu v tem obsegu vrne v novo sojenje.

3. Pritožbi prvotožene stranke se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v ugodilnem delu razveljavi ter se mu v tem obsegu vrne v novo sojenje.

4. Odločitev o pritožbenih stroških (prvotožene stranke) se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je s sodbo prvotoženi stranki naložilo v plačilo tolarsko protivrednost 13.500,00 DEM po srednjem tečaju Banke Slovenije na dan plačila ter povrnitev 94.832,00 SIT stroškov postopka (1. točka izreka). V preostalem delu je tožbeni zahtevek zoper prvotoženo stranko kot neutemeljen zavrnilo (2. točka izreka).

Prav tako, vendar v celoti, je kot neutemeljen zavrnilo tožbeni zahtevek zoper drugo-petotoženo stranko (3. točka izreka). Pri tem pa je tožeči stranki naložilo povrnitev 70.883,00 SIT stroškov postopka, ki jih je imela petotožena stranka (4. točka izreka).

Zoper zavrnilni del navedene sodbe se je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi absolutne bistvene postopkovne kršitve (iz 13. točke 2. odstavka 354. člena Zakona o pravdnem postopku) pritožila tožeča stranka. Predlagala je razveljavitev prvostopne sodbe v izpodbijanem delu ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Pri tem tožeča stranka ni določeno zahtevala povrnitve pritožbenih stroškov.

Zoper ugodilni del sodbe se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožila prvotožena stranka. Predlagala je razveljavitev prvostopne sodbe v izpodbijanem delu ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pri tem je priglasila tudi pritožbene stroške.

Obe pritožbi sta utemeljeni, s tem da je sodišče druge stopnje ob reševanju pritožbe tožeče stranke sodbo sodišča prve stopnje zoper drugo-četrtotoženo stranko razveljavilo po uradni dolžnosti.

Pritožba prvotožene stranke (zoper ugodilni del prvostopne sodbe)

1. Prvotožena stranka se je v pritožbi sklicevala na prekoračitev tožbenega zahtevka (3. odstavek 365. člena ZPP). Prvostopno sodišče naj bi namreč tožeči stranki namesto 13.500,00 SIT prisodilo 13.500,00 DEM (od 19.600,00 SIT). Vendar pa je pri tem šlo zgolj za pisno pomoto v tožbi in predlogu za začasno odredbo, ki jo je tožeča stranka po pozivu sodišča (glej sklep Temeljnega sodišča z dne 23.3.1992, opr. št. VIII Pg .....) popravila z vlogo z dne 26.3.1992. Zato pritožba v tem pogledu ni utemeljena.

2. Prvotožena stranka se je v skladu s 4. odstavkom 77. člena ZPP pritožila tudi zoper sklep prvostopnega sodišča, s katerim ji je na naroku z dne 5.2.1993 v tem sporu priznalo lastnost stranke.

Prvotožena stranka res ni pravna oseba po 1. in 2. odstavku 77. člena ZPP in je res bila dne 30.7.1988 imenovana na 29. seji predsedstva Zveze ... (B11). Vendar pa je prvotoženi stranki bila priznana lastnost stranke na podlagi 3. odstavka 77. člena ZPP, in sicer samo s pravnim učinkom v predmetnem sporu. Sodišče druge stopnje ocenjuje, da je sodišče prve stopnje ob izdaji tega sklepa ravnalo pravilno, saj je Organizacijski komite imel organe upravljanja, določene cilje delovanja in določena sredstva, ki so se stekala na njegov žiro račun (vse to izhaja iz Poslovnika z dne 27.10.1988 - B12). Pretekli čas je v prejšnjem stavku uporabljen zato, ker sodišče druge stopnje prizkuša sodbe prve stopnje glede na tisto dejansko in pravno stanje, kot je bilo ugotovljeno na koncu glavne obravnave na prvi stopnji (tj. dne 5.2.1993). Pritožba zoper sklep o priznanju lastnosti stranke je torej neutemeljena (sicer pa prvotožena stranka niti ni oporekala elementom, na podlagi katerih ji je bila priznana lastnost stranke v predmetnem sporu). S tem v zvezi glej tudi dr. Siniša Triva - dr. Velimir Belajec - dr. Mihajlo Dika: Građansko parnično procesno pravo, Narodne novine - Zagreb 1986, str. 240, paragraf 60/4. 3. Prvotožena stranka je v pritožbi navedla, da je bilo dejansko stanje "nepravilno" ugotovljeno. Sodišče prve stopnje naj bi se namreč zadovoljilo zgolj s potrdilom na Projektu ureditve prizorišča o tem, da "so (bila) dela na prizorišču opravljena v skladu s projektom in dogovorom" (A2), zaradi česar ni izvajalo dokazov, ki jih je (o tem, da dela niso bila opravljena) ponudila prvotožena stranka.

Tudi v tem pogledu je pritožba neutemeljena, saj iz podatkov v spisu ni razvidno, da bi bil objekt prevzet pred začetkom svetovnega prvenstva (ki je trajalo od ... do ...), kar pomeni, da je očitno naročnik (prvotožena stranka) začel uporabljati objekt pred izročitvijo in prevzemom. V takem primeru pa se šteje, da je bil prevzem opravljen na dan začetka uporabe. Zato pripombe prvotožene stranke (z dne 27.3.1992) na specifikacijo del (B10) ne morejo biti pravno relevantne. V posledici torej dokazi, ki jih je predlagala prvotožena stranka, niso bili pomembni za odločbo (2. odstavek 300. člena ZPP).

Pričetek uporabe zgrajenega gradbenega objekta pa ima tudi nadaljnjo posledico, ki je v tem, da je investitor (prvotožena stranka) izvajalcu (tožeči stranki) dolžna plačati dogovorjeno ceno, in sicer ne glede na to, da med strankama ni bila izvršena primopredaja (3. odstavek 223. člena Zakona o obligacijskih razmerjih). Dogovorjena cena po pogodbi pa je 45.000,00 DEM v dinarski (sedaj tolarski) protivrednosti (glej 4. člen pogodbe - A1). Ker je prvotožena stranka že plačala tolarsko protivrednost 31.500,00 DEM (70 %), je dolžna plačati še tolarsko protivrednost 13.500,00 DEM (30 %), kar sicer priznava v 3. točki svojega odgovora na tožbo. Prejemnik objekta je kljub morebitni (delni) neizpolnitvi dolžan plačati ceno, če ni uveljavljal sankcije zaradi neizpolnitve (ne zaradi izpolnitve z napako). Iz podatkov spisa pa ni razvidno, da bi ob prevzemu objekta (oz. pričetku njegove uporabe brez prevzema) bila ugotovljena (delna) neizpolnitev.

4. Vendar pa sodišče prve stopnje ni uspelo prepričati sodišča druge stopnje, da je med strankama spora in pogodbe (brez datuma) bila dogovorjena prav dinarska (oz. tolarska) protivrednost 13.500,00 DEM na dan plačila in ne morda na dan plačila avansa (v protivrednosti 31.500,00 DEM) dne 24.5.1991. Plačila po pogodbah med domačimi osebami se izvršujejo v domači valuti, in sicer običajno po tečaju, ki velja na dan plačila, vendar le, če se pogodbeni stranki glede tečaja nista dogovorili drugače. Takšen (drugačen) dogovor pa je v konkretnem primeru povsem možen, saj iz predračuna tožeče stranke z dne 18.3.1991 (B3) izhaja, da naj bi "izvajalec vsa navedena dela izvedel v vrednosti 45.000,00 DEM v dinarski (oz. tolarski) protivrednosti na dan izplačila avansa", dočim iz same pogodbe ni razvidno, za katero (oz. po kakšnem tečaju) dinarsko (oz. tolarsko) protivrednost gre. V tem pogledu ne gre za jasno pogodbeno določilo, zato ga je potrebno razlagati. Nejasne določbe pogodbe pa razlagata predvsem sami pogodbeni stranki, pri čemer razlaga pogodbe pomeni, da jo razlagata obe stranki skupaj, ne pa ena sama. Na razlago ene same pogodbene stranke (in sicer na "tožničino interpretacijo pogodbene devizne klavzule") pa se je oprlo sodišče prve stopnje, kar po povedanem ni pravilno. Zato (predvsem ker je prvotožena stranka v tem pogledu ponudila potrebne dokaze za razlago pogodbe) je sodišče druge stopnje pritožbi prvotožene stranke ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje v ugodilnem delu razveljavilo ter mu jo v tem obsegu vrnilo v novo sojenje (1. odstavek 370. člena ZPP). Šele ko bo prvostopno sodišče na podlagi razlage nejasne pogodbene devizne (pravilno: valutne) klavzule s strani obeh pogodbenih strank (tako tudi prvotožene stranke) ugotovilo odločilna dejstva, bo lahko tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

S tem v zvezi velja opozoriti, da ne gre za nedovoljeno devizno (pravilno: valutno) klavzulo, saj je prepoved valutne klavzule odpadla že z uveljavitvijo 11. člena Zakona o začasnih ukrepih o spremembah in dopolnitvah Zakona o deviznem poslovanju (Uradni list SFRJ št. 85/89), ki je začel veljati dne 22.12.1989, uporabljal pa se je od dne 1.1.1990. Z navedenim zakonom je bila namreč spremenjena določba 16. člena Zakona o deviznem poslovanju (Uradni list SFRJ št. 66/85), tako da je prepoved valutne klavzule odpadla. Z uveljavitvijo Zakona o deviznem poslovanju (Uradni list RS št. 1/91-I) pa je bila nato uporaba deviz kot vrednostne osnove v pogodbah izrečno dovoljena.

5. Sodišče druge stopnje je razveljavilo tudi odločitev prvostopnega sodišča o pravdnih stroških (v znesku 94.832,00 SIT), in sicer na podlagi 381. člena v zvezi s 1. odstavkom 369. člena ZPP. Prvostopno sodišče je stroške sicer pravilno odmerilo v skladu z 2. odstavkom 154. člena ZPP, vendar ni navedlo, katere stroške je priznalo tožeči stranki in katere prvotoženi stranki, kako je torej prišlo do razlike (v stroških v znesku) 94.832,00 SIT. Zaradi tega odločitve o stroških postopka na prvi stopnji ni mogoče preizkusiti. To pa predstavlja absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 13. točke 2. odstavka 354. člena ZPP, zaradi katere je bilo potrebno sklep o stroških razveljaviti in jih sodišču prve stopnje vrniti v ponovno odmero.

Pritožba tožeče stranke zoper zavrnilni del prvostopne sodbe (glede prvotožene stranke)

6. Tožeča stranka je v pritožbi zatrjevala, da sta se s prvotoženo stranko dogovorili za izvedbo in plačilo dodatnih del. Pri dodatnih delih ne gre za presežna (oz. manjkajoča) in nepredvidena dela, tj. za pogodbena dela - torej dela, ki so bila potrebna za izpolnitev izvajalčeve pogodbene obveznosti zgraditi določen objekt (oz. opraviti gradbena dela na obstoječem objektu), ki pa jih izvajalec v času sklenitve pogodbe ni predvidel pri oblikovanju cene, ampak gre za poznejša (dodatna) dela - torej tista dela, ki niso bila dogovorjena in niso nujna za izpolnitev pogodbe, naročnik pa je vseeno zahteval, da se izvedejo.

Dodatna dela naj bi izhajala iz specifikacije in naročil gospoda A.L. in gospoda G.S., na katere se sklicujejo računi št. 16/91 (B8), št. REV/91 (B7) in št. REV/91-II (B6). Teh specifikacij in naročil tožeča stranka res ni predložila v postopku pred sodiščem prve stopnje, kar je le-to pravilno ugotovilo. Zato pa je tožeča stranka v dokaz dodatnih del predložila Poračun stroškov in del z "Z." z dne 8.7.1991 (B5), ki ga prvostopno sodišče v dokaznem postopku ni ocenilo. Prav tako je ponudila ustrezne dokaze (zaslišanje tožnika in njegovih delavcev ter tehničnega direktorja prvotožene stranke A.L. in njenega zastopnika G.S.), katerih pa sodišče prve stopnje nepravilno ni izvedlo. Nepravilno zato, ker bi sodišče (prve stopnje) lahko v škodo tožeče stranke odločilo šele potem, ko bi se po izvedbi predlaganih dokazov prepričalo, da trditve tožeče stranke niso resnične.

Nenazadnje pa resničnost teh trditev dokazuje tudi potrdilo z dne 22.1.1992 o opravljenih delih (v skladu s projektom in dogovorom).

Toliko o izvršitvi dodatnih del. O njihovem plačilu pa naslednje: iz 4. člena pogodbe (brez datuma) izhaja, da sta se pravdni stranki dogovorili za plačilo preostanka 30 % od cene pogodbenih del (v znesku 45.000,00 DEM) in za plačilo dodatnih del do dne 15.7.1991. Tako kot pogodbena dela so namreč tudi dodatna dela bila prevzeta z začetkom uporabe zgrajenega gradbenega objekta, kar je imelo za posledico, da je izvajalec dolžan plačati dogovorjeno ceno. Delno (in sicer v znesku 30.000,00 SIT za dodatno naročeno napeljavo elektrike v 25 šotorov z vsemi priključki) jo je že plačal dne 1.10.1991 (B6 in B7). Ni jo pa še plačal v preostalem znesku. Višino tega (preostalega) zneska pa bo na podlagi dokumentacije v spisu in po izvedbi tistih predlaganih dokazov, ki so pomembni za odločitev, ugotovilo prvostopno sodišče v ponovljenem postopku. V tem pogledu je bilo namreč dejansko stanje (zmotno in) nepopolno ugotovljeno. Zato je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo, zavrnilni del prvostopne sodbe zoper prvotoženo stranko razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo v novo sojenje (na podlagi 1. odstavka 370. člena ZPP). Šele na (pravilno in) popolno ugotovljeno dejansko stanje bo lahko sodišče prve stopnje tudi pravilno uporabilo materialno pravo - predvsem po ugotovitvi, kakšna cena (ali v dinarjih oz. tolarjih ali v dinarski oz. tolarski protivrednosti DEM) in po kakšnem tečaju (ali na dan plačila avansa dne 24.5.1991 ali na dan 15.7.1991 ali na dan plačila) je bila dogovorjena. Glede pogodbenih del, ki niso predmet prvotne gradbene pogodbe, je namreč potrebno skleniti novo pogodbo (praviloma v obliki dodatka - aneksa k prvotni pogodbi), s katero se določi tudi cena za ta dela (kot to tudi sicer izhaja iz 2. člena pogodbe - A1).

Pritožba tožeče stranke zoper zavrnilni del prvostopne sodbe (glede drugo-četrtotožene stranke)

7. Stranke se lahko med postopkom sporazumejo, da jim v gospodarskih sporih sodi sodnik posameznik ne glede na vrednost spornega predmeta (2. odstavek 494. člena ZPP). Tako so na naroku za glavno obravnavo dne 2.9.1992 ravnale tožeča, prvo in petotožena stranka, dočim se drugo-četrtotožena stranka tega naroka niso udeležile ("vabila zanje niso bila izkazana"). Ker kljub solidarni (nerazdelni) obveznosti prvo-petotožene stranke ne gre za enotno (še manj pa za nujno) sosporništvo na pasivni strani (201. člen ZPP), je vsaka od toženih strank kot sospornik samostojna stranka; njena dejanja ne koristijo (in ne škodujejo) drugim sospornikom oz. toženim strankam (200. člen ZPP). Da ne gre za enotne sospornike izhaja iz tega, ker zoper tožene stranke ni možna le istočasna in enako se glaseča sodba. Da pa ne gre za nujne sospornike izhaja iz tega, da tožene stranke po materialnem pravu niso v tako tesni medsebojni zvezi, da bi lahko le vse skupaj upravljale ali razpolagale s predmeti in pravicami (kar pomeni, da ni nujno, da so vse skupaj tožene). Po navedenem torej sodišče prve stopnje ob izdaji sodbe zoper drugo-četrtotoženo stranko ni bilo pravilno sestavljeno. To pa predstavlja absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 1. točke 2. odstavka 354. člena ZPP, zaradi katere je bilo ob preizkusu zavrnilne sodbe potrebno sodbo sodišča prve stopnje glede drugo-četrtotožene stranke po uradni dolžnosti razveljaviti (opisane postopkovne kršitve namreč tožeča stranka v pritožbi ni uveljavljala, ampak jo je sodišče druge stopnje ugotovilo ob uporabi 2. odstavka 365. člena ZPP) ter zadevo v tem obsegu vrniti v novo sojenje (na podlagi 1. odstavka 369. člena ZPP).

Pritožba tožeče stranke zoper zavrnilni del prvostopne sodbe (glede petotožene stranke)

8. Tožeča stranka je svoj zahtevek napram petotoženi stranki (kar velja tudi za drugo-četrtotoženo stranko) temeljila na obogatitvi oz. neupravičeni pridobitvi. Tako je na podlagi 3. odstavka 210. člena ZOR vtoževala vrnitev dosežene koristi, tj. koristi, ki je nastala z izvršitvijo dejanja (pogodbenih in dodatnih del na pripravi, vzdrževanju in pospravljanju prizorišča. Ker v takšnem primeru ni možna naturalna restitucija (vrnitvena dolžnost pridobitelja), je tožeča stranka uveljavljala civilno restitucijo (tj. nadomestilo vrednosti dosežene koristi). Ker gre pri tem za terjatev (iz neupravičene pridobitve), ki ni čista denarna terjatev, se ne uporabi načelo iz 394. člena ZOR, pač pa se terjatev prisodi po vrednosti na dan odločanja sodišča. Tožeča stranka je s tem v zvezi navedla dejstva (da sta bila material in delo uporabljena v korist petotožene stranke, tudi v korist drugo-četrtotožene stranke), opredelila pravno podlago tožbenega zahtevka (na podlagi obogatitve oz. neupravičene pridobitve je zahtevala vrnitev vrednosti koristi, ki je bila dosežena z izvedbo gradbenih del), predložila ustrezne dokaze (listinske dokaze, ki se nahajajo v spisu), ponudila dodatne dokaze (zaslišanje strank in prič, ki pa jih sodišče prve stopnje ni izvedlo) in končno navedla tudi višino tožbenega zahtevka (v znesku 19.600,00 DEM = 13.500,00 DEM + 6.100,00 DEM, vse v tolarski protivrednosti), vendar je sodišče prve stopnje njen zahtevek vseeno (kot neutemeljen) zavrnilo. Pri tem pa po oceni drugostopnega sodišča ni ravnalo pravilno, ker bi v škodo tožeče stranke lahko odločilo šele potem, ko bi se tudi po izvedbi predlaganih (vendar zavrnjenih oz. neizvedenih) dokazov prepričalo, da trditve tožeče stranke niso resnične. To pomeni, da bi sodišče prve stopnje po izvedbi predlaganih dokazov moralo ugotoviti, ali je z izvršitvijo dejanja bila pridobljena premoženjska korist (ki jo je tožeča stranka opisala v VII. točki svoje pripravljalne vloge z dne 24.9.1992). Če bi ugotovilo, da premoženjske koristi ni bilo, ne bi bilo restitucijskega zahtevka. Če bi ugotovilo, da ni bilo tolikšne koristi (torej v znesku 19.600,00 DEM v tolarski protivrednosti), pa bi moralo tožeči stranki prisoditi nadomestilo vrednosti dosežene koristi, dočim bi v presežku lahko njen tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrnilo.

Tako se pokaže, da v tem pogledu niso presplošne in nedoločene navedbe dejstev s strani tožeče stranke, pač pa da so preveč splošni in nedoločeni razlogi sodišča prve stopnje, na podlagi katerih je zavrnilo zahtevek tožeče stranke zoper petotoženo stranko (kot povedano pa to velja tudi za zavrnitev zahtevka zoper drugo - četrtotoženo stranko). Zato je sodišče druge stopnje na podlagi 1. odstavka 370. člena ZPP pritožbi ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu glede petotožene stranke razveljavilo ter jo v tem obsegu vrnilo v novo sojenje. Sodišče prve stopnje namreč v okviru postavljenega tožbenega zahtevka in trditev, ki jih je navedla tožeča stranka, dejanskega stanja ni popolno in pravilno ugotovilo, zato tudi ni moglo pravilno uporabiti materialnega prava. Sodišče mora namreč po določbah 298. in 311. člena ZPP tudi samo poskrbeti, da se za utemeljitev postavljenega tožbenega zahtevka in v okviru tožbenih trditev navedejo vsa odločilna dejstva in predlagajo ustrezni dokazi.

9. Ker je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo, ki je bila izdana zoper petotoženo stranko, je razveljavilo tudi sklep o pravdnih stroških, ki naj bi jih tožeča stranka povrnila petotoženi stranki. Sicer pa tudi tega sklepa (o stroških v znesku 70.883,00 SIT) ni mogoče preizkusiti, saj ni obrazložen. Zato bi bilo ta sklep itak potrebno razveljaviti - gre namreč za absolutno bistveno postopkovno kršitev iz 13. točke 2. odstavka 354. člena ZPP.

10. Zaključek: tako je sodišče druge stopnje obema pritožbama (v celoti) ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Šele po dopolnitvi dokaznega postopka bo namreč o zadevi lahko materialnopravno in procesnopravno pravilno odločilo.