VSL sodba II Cp 1035/2016
Datum: 2016-08-03T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2016:II.CP.1035.2016
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: finančni instrumenti - terminska pogodba - opravljanje investicijskih storitev in poslov - pomožne investicijske storitve - neobstoj dovoljenja agencije - pojasnilne obveznosti - kršitev zakonske pojasnilne dolžnosti - nični pravni posel
jedro: Ker je tožnica opravljala investicijske storitve in posle brez ustreznega dovoljenja in ne da bi opravila zakonsko pojasnilno dolžnost iz 214. člena ZTFI, je konkretni pravni posel ničen.
zveza: ZTFI člen 8, 8/1, 8/1-1, 8/1-2, 8/3, 9a, 9a/3, 10, 32, 34, 34/1, 34/1-4, 161, 161/1, 167, 167/4, 214, 561, 561/1, 561/1-21. OZ člen 1, 1/1, 1/2, 86.

## Jedro

Ker je tožnica opravljala investicijske storitve in posle brez ustreznega dovoljenja in ne da bi opravila zakonsko pojasnilno dolžnost iz 214. člena ZTFI, je konkretni pravni posel ničen.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti 1.361,52 EUR pritožbenih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku paricijskega roka do plačila.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna tožnici plačati 47.413,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 7. 2013. Odločilo je, da je tožnica dolžna toženki povrniti stroške postopka v višini 2.113,65 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

2. Tožnica se pritožuje zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Kot bistveno navaja, da je posle s toženko sklepala v svojem imenu in za svoj račun. Navedeno dejstvo izhaja iz vseh pogodb med pravdnima strankama in izpiskov iz transakcijskih računov. Sklicuje se na 4. točko prvega odstavka 34. člena in tretji odstavek 8. člena Zakona o trgu finančnih instrumentov (v nadaljevanju ZTFI). Meni, da je ZTFI ne zavezuje, saj je njena glavna dejavnost dejavnost holdingov. Nikoli ni opravljala dejavnosti, za katero je po ZTFI potrebno pridobiti dovoljenje Agencije za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju Agencija). Za opravljanje investicijskih storitev iz 8. člena ZTFI ni potrebno imeti dovoljenja Agencije. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje o tožničinem opravljanju investicijskih storitev iz 1. in 2. točke prvega odstavka 8. člena ZTFI. Zgolj dejstvo, da imajo terminske pogodbe naravo finančnega instrumenta iz 7. člena ZTFI, ne pomeni, da je za sklepanje tovrstnih pogodb potrebno soglasje Agencije. Posli, katerih predmet so finančni instrumenti, ne pomenijo opravljanja investicijskih storitev po 8. členu ZTFI. Ker je izkazala, da je vse pogodbe sklepala v svojem imenu in jih financirala iz svojega kapitala, je napačno stališče sodišča prve stopnje, da ni izpodbila domneve iz 3. odstavka 9a. člena ZTFI. Meni, da ni bila dolžna dokazovati dejstva, da ni investicijsko podjetje. Vsa plačila je opravljala iz svojih transakcijskih računov. Tudi vsa plačila je prejemala na svoj transakcijski račun. Do tega dejstva se sodišče ni opredelilo. Sklicuje se na zneske, ki jih je toženka prejela od tožnice ter na zneske, ki jih je tožnica prejela od toženke. Kapitalske donose je toženki izplačevala iz lastnega premoženja. Sklepanje terminskih poslov v nobenem primeru ni podvrženo ureditvi iz 214. člena ZTFI. Sklicuje se na poizvedbo v zadevi P 2891/2013-II z dne 19. 6. 2015 (priloga A16), ki po njenem prepričanju utemeljuje sklep, da ni potrebovala dovoljenja za sklepanje predloženih pogodb. Ker je sodišče zavrnilo dokazni predlog za dodatno poizvedbo pri Agenciji, je dejansko stanje ostalo nerazjasnjeno. Poleg tega meni, da je opravljala le pomožne investicijske storitve. V zvezi s tem se sklicuje na 2. točko prvega odstavka 10. člena ZTFI in navaja, da Agencija ne izdaja dovoljenj za opravljanje pomožnih investicijskih storitev. Ravno tako se sklicuje na 32. člen v zvezi s 4. odstavkom 167. člena ZTFI in na 6. ter 7. točko prvega odstavka 10. člena ZTFI. Po njenem mnenju opravljanje investicijskih storitev v nasprotju z ZTFI ne pomeni, da so posamezne pogodbe nične. Svoje stališče utemeljuje z dejstvom, da lahko Agencija v primeru posameznih kršitev izvede različne postopke in da je ZTFI v razmerju do OZ lex specialis. Sklicuje se tudi na daljnosežne posledice ničnostne sankcije, ki ni sprejemljiva za hitro spreminjajoči se trg vrednostnih papirjev. Ker so špekulacije značilne za trg vrednostnih papirjev, bi se lahko institut ničnosti zlorabljal za sanacijo napačnih ali ekonomsko slabih odločitev iz preteklosti. Zaradi tega po njenem prepričanju ZTFI namenoma ni predvidel ničnostne sankcije in se 86. člen OZ v konkretnem primeru ne more uporabiti. Čeprav so obveznice izbrisane, lahko opravi njihov prenos s potrdilom o prenosu. Zaradi tega je nepravilna ugotovitev, da je njena obveznost prenosa obveznic X nemogoča. Še vedno lahko torej izpolni svojo obveznost. Sklicuje se na sklep U-I-295/13. Predlaga spremembo, podredno razveljavitev izpodbijane sodbe.

3. Toženka je odgovorila na pritožbo in predlagala njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Nosilni argument pritožbe, da naj bi tožnica s sklenitvijo terminske pogodbe z dne 7. 6. 2013 (v nadaljevanju terminska pogodba, priloga A 3) ob ugotovljenih okoliščinah nastopala v svojem imenu in za svoj račun, nima podlage v izvedenem dokaznem postopku. Iz predloženih pogodb ni mogoče priti do takšnega zaključka. Dejstvo, da je tožnica toženki izplačevala kapitalske donose iz svojega transakcijskega računa, ravno tako ne utemeljuje sklepa, da naj bi tožnica vse pogodbe sklepala v svojem imenu in za svoj račun. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožnica ni izpodbila domneve iz tretjega odstavka 9a. člena ZTFI in ni utemeljeno pritožbeno sklicevanje na tretji odstavek 8. člena in 4. točko prvega odstavka 34. člena ZTFI. Ker je sodišče prve stopnje v 22. točki obrazložitve pravilno navedlo, da trditve o angažiranju lastnega kapitala in opravljanju izplačil iz svojih transakcijskih računov niso utemeljene, tožnica zmotno meni, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do predloženih izpiskov iz transakcijskih računov.

6. Pritožbeno sodišče se strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožnica za toženko opravljala investicijske storitve iz 1. in 2. točke prvega odstavka 8. člena ZTFI. Toženka je kot fizična oseba na podlagi terminske pogodbe, ki je finančni instrument, nastopala v vlogi terminskega kupca, tožnica pa v vlogi terminskega prodajalca. Ob tem je bistveno, da sta pravdni stranki sklepali kupoprodajne pogodbe, pogodbe o terminski prodaji ter kompenzacije vsakih nekaj tednov in da je tožnica za toženko pripravila naložbeni paket. Ni relevantna pritožbena navedba, da tožnica ni investicijsko podjetje. Ker je bila terminska pogodba sklenjena v okviru pripravljanja investicijskih storitev tožnice za toženko, je tožnico zavezovala pojasnilna dolžnost iz 214. člena ZTFI.

7. Pritožbeno sklicevanje na poizvedbo (priloga A 16) je vzeto iz konteksta njene dejanske vsebine. Ker tožnica ni imela dovoljenja za opravljanje investicijskih storitev ter poslov, ni utemeljena pritožbena navedba o nerazjasnjenosti dejanskega stanja, sodišče prve stopnje pa je utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za dodatno poizvedbo v zvezi z vprašanjem, ali Agencija izdaja dovoljenja za sklepanje terminskih pogodb. Ali je imelo pravno razmerje med pravdnima strankama naravo investicijskega posla, je namreč pravno in ne dejansko vprašanje. Ni utemeljena pritožbena navedba, da za opravljanje investicijskih storitev iz 8. člena ZTFI ni potrebno imeti dovoljenja Agencije. V skladu z 32. členom ZTFI je za opravljanje investicijskih storitev in poslov potrebno bodisi dovoljenje Agencije bodisi dovoljenje Banke Slovenije(1). Dejstvo, da ATVP ne izdaja soglasja za sklepanje posameznih kupoprodajnih pogodb s finančnimi instrumenti, še ne pomeni, da lahko tožnica opravlja investicijske posle in storitve brez dovoljenja.

8. Pritožbena navedba, da za opravljanje pomožnih investicijskih storitev ni potrebno pridobiti dovoljenja Agencije, ni utemeljena. Zaradi tega tožnica ne more uspeti z navedbo o opravljanju pomožnih investicijskih storitev iz 10. člena ZTFI. V skladu z 21. točko prvega odstavka 561. člena ZTFI je namreč prepovedano opravljanje investicijskih ali pomožnih investicijskih storitev in poslov brez dovoljenja Agencije iz prvega odstavka 161. člena ZTFI. Tožnica neutemeljeno meni, da iz četrtega odstavka 167. člena ZTFI izhaja drugačen zaključek. Čeprav se tožnica v pritožbi sklicuje na dejanski stan iz druge točke 10. člena ZTFI, da naj bi dajala posojila vlagateljem, da bi ti lahko opravili enega ali več poslov s finančnimi instrumenti in da je bila udeležena pri teh poslih, tožnica tožbenega zahtevka ni utemeljevala na podlagi posojilne pogodbe. Posledično ni relevantna pritožbena navedba o financiranju pogodb iz lastnega kapitala. Treba je pritrditi sodišču prve stopnje, ki je tudi ugotovilo, da pritožnica ni ponudila sočasne izpolnitve z ustreznim zahtevkom.

9. Ni utemeljena pritožbena navedba, da se 86. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) v konkretnem primeru ne more uporabiti. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da OZ vsebuje temeljna načela in splošna pravila za vsa obligacijska razmerja (prvi odstavek 1. člena OZ), ZTFI pa uporabe teh načel in pravil ne izključuje. Za obligacijska razmerja, ki jih urejajo drugi zakoni, se glede vprašanj, ki niso urejena v takem zakonu, uporabljajo določbe OZ (drugi odstavek 1. člena OZ). Dejstvo, da je ZTFI lex specialis v razmerju do OZ in da ZTFI ne predvideva ničnostne sankcije za pogodbe, ki so sklenjene v nasprotju z ZTFI, ne pomeni, da pravni posel, sklenjen v nasprotju s kogentnimi določili ZTFI ne more biti ničen. Tožnica tudi sicer zmotno meni, da zakonodajalec z določenim namenom ni predvidel ničnostne sankcije za takšne pravne posle. Zakonodajalec je namreč imel namen dovoliti opravljanje investicijskih storitev in poslov za račun fizičnih oseb zgolj subjektom, ki izpolnjujejo zakonske pogoje iz 167. člena ZTFI. Zaradi tega ni utemeljena pritožbena navedba o zlorabljanju ničnostne sankcije za sanacijo ekonomsko slabih odločitev na hitro spreminjajočem se in špekulativnem trgu vrednostnih papirjev. Ker je tožnica opravljala investicijske storitve in posle brez ustreznega dovoljenja in ne da bi opravila zakonsko pojasnilno dolžnost iz 214. člena ZTFI, je konkretni pravni posel tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ničen(2). Ker nični pravni posel nima pravnega učinka(3), ni utemeljeno pritožbeno sklicevanje na možnost izpolnitve terminske pogodbe zgolj z izročitvijo potrdila o prenosu izbrisanih obveznic ter sklep Ustavnega sodišča z opr. št. U-I-295/13. 10. Ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, pa tudi kršitev, na katere je pritožbeno sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), ni, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

11. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, je dolžna sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 165. členom ZPP). O stroških odgovora na pritožbo, ki ga je podala toženka, je pritožbeno sodišče odločilo na podlagi določb 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in določb Zakona o odvetniški tarifi. Toženki je priznana nagrada za odgovor na pritožbo po tar. št. 3210 v višini 1096,00 EUR ter stroški za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR, kar povečano za 22% DDV znaša 1.361,52 EUR. V primeru zamude s plačilom bo tožnica dolgovala tudi pripadajoče zakonske zamudne obresti.

Op. št. (1): Prim. tudi 161. člen ZTFI.

Op. št. (2): Prim. sodba Višjega sodišča v Ljubljani z dne 16. 3. 2016, opr. št. I Cp 336/2016. Op. št. (3): Prim. A. Polajnar Pavčnik, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, str. 514.