VSC Sodba Cpg 111/2019
Datum: 2019-09-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2019:CPG.111.2019
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: pogodbena kazen - splošni pogoji pogodbe - načelo vestnosti in poštenja
jedro: Pogodbene zaveze, ki pomenijo nasprotovanje načelu vestnosti in poštenja, se smejo izključiti ali pa uporabiti na način, da bo pravni položaj uravnotežen za obe pogodbeni stranki. Za takšno situacijo v obravnavanem primeru gre, ko je tožena stranka plačala tožeči stranki na podlagi dejansko odvedene količine odpadne vode v kanalizacijsko omrežje in višje plačilo kot ga terja tožeča stranka, bi bilo nepravično. Prejela bi plačilo za obseg storitev, ki jih ni opravila.
zveza: OZ člen 8, 8/2, 121, 247, 248, 249, 253

## Jedro

Pogodbene zaveze, ki pomenijo nasprotovanje načelu vestnosti in poštenja, se smejo izključiti ali pa uporabiti na način, da bo pravni položaj uravnotežen za obe pogodbeni stranki. Za takšno situacijo v obravnavanem primeru gre, ko je tožena stranka plačala tožeči stranki na podlagi dejansko odvedene količine odpadne vode v kanalizacijsko omrežje in višje plačilo kot ga terja tožeča stranka, bi bilo nepravično. Prejela bi plačilo za obseg storitev, ki jih ni opravila.

## Izrek

I. Pritožba tožeče stranke zoper sodbo (II. in III. točka izreka odločbe) se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (in sklepom) I Pg 293/2018 z dne 24. 4. 2019 izreklo: ″Zavrne se zahtevek, ki se glasi: ″Tožena stranke P. d.o.o., ... - v stečaju, ..., MŠ ..., je dolžna plačati tožeči stranki JKP ... d.o.o., ..., MŠ ... znesek 18.612,09 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi: - od zneska 7.473,53 EUR od 16. 3. 2018 dalje do plačila, - od zneska 8.715,97 EUR od 17. 4. 2018 dalje do plačila, - od zneska 8.135,97 EUR od 16. 5. 2018 do 7. 6. 2018 in od zneska 2.422,59 EUR od 16.5.2018 dalje do plačila vse v 8 dneh in pod izvršbo.″ Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni povrniti toženi stranki pravdne stroške v višini 1.438,20 EUR, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku tega roka dalje do plačila.″

2. Zoper to sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku na plačilo še spornega zneska 18.612,09 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 7.473,53 EUR od 16. 3. 2018 dalje do plačila, od zneska 8.715,97 EUR od 17. 4. 2018 dalje do plačila, od zneska 8.135,97 od 16. 5. 2018 do 7. 6. 2018 in od zneska 2.422,59 EUR od 16. 5. 2018 dalje do plačila, vse v osmih dneh in pod izvršbo ter na plačilo stroškov mandatnega postopka v znesku 384,24 EUR in vseh nadaljnjih pravdnih stroškov po odmeri sodišča, vse v osmih dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od nastanka zamude dalje do plačila, pod izvršbo, ugodi v celoti, podrejeno pa predlaga, da izpodbijano sodbo v izpodbijanem delu v celoti razveljavi in pošlje zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje in zahteva povrnitev pritožbenih stroškov v 15 dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od nastanka zamude do plačila.

3. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in meni, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita ter pritožbenemu sodišču predlaga zavrnitev pritožbe.

5. Tožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) da je tožeča stranka vtoževala 24.325,47 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, med postopkom pa je delno umaknila tožbo za plačani znesek po računu št. 8064251 v višini 5.713,38 EUR in je zato sodišče prve stopnje v tem delu ustavilo (tretji odstavek 188. člena ZPP) postopek, sporno je še plačilo po vtoževanih računih v višini18.612,09 EUR s pripadki; (-) da se vtoževani računi tožeče stranke nanašajo na storitve odvajanja odpadne vode za februar, marec in april 2018 in je tožena stranka navedene račune poplačala v nespornem delu in sicer račun št. 8031844 dne 19. 3. 2018 v znesku 1.933,51 EUR, račun št. 804076 dne 16. 4. 2018 v znesku 1.469,47 EUR in račun 8064251 z dne 7. 6. 2018 v znesku 5.713,38 EUR, v preostalem še neplačanem delu pa račune zavrača; (-) da sta sedaj pravdni stranki 18. 9. 2013 sklenili pogodbo ČN-št. 1/2013 za odvajanje in čiščenje odpadne vode v podjetju P. d.d., po kateri je predmet pogodbe redno odvajanje in čiščenje industrijske, komunalne odpadne vode in odpadne vode iz kuhinje uporabnika na Centralni čistilni napravi K. in dogovorili količine in kriterije za izpust odpadnih vod in sicer na osnovi takrat znanih podatkov o obsegu proizvodnje in temu odvisnih količin odpadnih vod; (-) da je tožena stranka od 23. 12. 2016 v stečajnem postopku, ter je v okviru stečajnega postopka nadaljevala s proizvodnjo, vendar v zelo zmanjšanem obsegu glede na obdobje pred uvedbo stečaja in je zaradi navedenega steačjni upravitelj večkrat zahteval od tožeče stranke uskladitev obstoječe pogodbe z novo nastalo situacijo, torej prilagoditev količin odpadnih voda dejanskemu stanju, na kar tožeča stranka ni pristala; (-) da je tožeča stranka trdila, da je tožena stranka s pogodbo prevzela obveznost, da uredi merilnik pretoka odpadne vode tako, da bo lahko služil za obračun količin odpadne vode (9. člen Pogodbe) in da tožeči stranki redno pošilja certifikate o kalibraciji merilnika pretoka in da je način obračunavanja količin odpadne vode določen v 12. členu pogodbe tako, da se odvedena odpadna voda v javno kanalizacijsko omrežje količinsko obračunava v m3 po dejansko odvedenih količinah, ki jih zabeleži verificiran in kalibriran merilnik pretoka v skladu z mersko zakonodajo, v primeru okvare merilnika pa se odvajanje in čiščenje vode odpadne vode v prvih 48 urah obračunava v pavšalni količini (povprečje zadnjih treh mesecev), kasneje pa se pri obračunu upošteva maksimalna dovoljena biokemična obremenitev uporabnika 2000 PE in hidravlična obremenitev 230 m3/dan pomnožena s faktorje 1,2 (enako četrti odstavek 9. člena Pogodbe); (-) da je tožeča stranka trdila, da je zahtevi tožene stranke, da se količini odpadnih vod uskladijo z dejanskim stanjem, s pogodbo že zadoščeno glede na to, da je obračun odvisen od dejansko odvedenih količin odpadne vode v javno kanalizacijo in na toženi stranki je bilo, da bi poskrbela, da bi se okvara na merilnih mestih odpravila v roku največ 48 ur od trenutka ugotovitve napake in v ta namen sklenila ustrezno pogodbo s pooblaščenim serviserjem, česar ni storila, zato je tožeča stranka obračun izvedla skladno z 9. členom in v 12. členom Pogodbe, ki določata obračun odpadne vode v primeru okvare merilnika pretoka in nobene pravne podlage ni, da bi se morale količine odpadne vode v obračunskem obdobju od 1. 2. 2018 do 30. 4 .2018 za čas okvare merilnika pretoka obračunati po ocenjenih količinah in ne tako, kot določa 12. člen pogodbe; (-) da je tožena stranka očitala tožeči stranki, da je s tem, ko ni želela uskladiti pogodbene količine odvajanja z dejanskimi količinami ravnala v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja in načelom enake vrednosti dajatev in šteje, da gre za pogodbeno kazen, ki ji ugovarja; (-) da je tožena stranka še navajala, da je v letu 2013, ko je bila sklenjena pogodba, tožena stranka porabila 33.582 m3 tehnološke vode oz. povprečno mesečno 2.798,50 m3, med tem, ko ji je tožeča zaračunala 21.767 m3 odpadne vode oziroma povprečno 1.813,91 m3 in je delež odpadne vode glede na porabo tehnološke vode 64,81 %, v letu 2017 je tožena v stečajnem postopku nadaljevala proizvodnjo v manjšem obsegu in je tako porabila 14.817 m3 tehnološke vode oziroma povprečno mesečno 1.234,75 m3, medtem ko ji je tožeča zaračunala 13.310 m3, povprečno mesečno 1.109,16 m3, torej je bil delež odpadne vode glede na porabo tehnološke vode 89,8%, v letu 2018, ko pa je prišlo do težav na merilni napravi, je bil delež odpadne vode glede na porabo tehnološke vode 270 %, kar pa je že samo po sebi nelogično; (-) tožena stranka zavrača tožbeni zahtevek v celoti oziroma predlaga zmanjšanje pogodbene kazni, ki jo vidi v pavšalnem zaračunavanju stroška odvajanja odpadne vode v obdobju od 1. 2. do 30. 4. 2018, saj je pretirana in nesorazmerna glede na dejansko vrednost in predmet obveznosti, pri čemer naj se upošteva podatke dejansko odvedenih in izmerjenih količin odpadnih voda, ki jih je tožena navedla za leto 2013, 2017 in 2018 ob upoštevanju podatkov o uporabi tehnološke vode za navedena obdobja.

8. Sodišče prve stopnje je glede skrčena tožbenega zahtevka presodilo: (-) da je ureditev v določbi četrtega odstavka 9. člena in v določbi 12. člena Pogodbe (da je v primeru, če ni odpravljena vsaka okvara na merilnih mestih v največ 48 urah od trenutka ugotovitve napake in se v ta namen sklene ustrezna pogodba s pooblaščenim serviserjem, sankcija za to kršitev določena v predzadnjem odstavku 9. člena in v 12. členu pogodbe, ki določata način obračunavanja odpadne vode v primeru okvare merilnika) smiselno šteti za pogodbeno kazen, skladno z določbo 247. člen Obligacijskega zakonika ( v nadaljevanju OZ), ki določa, da se upnik in dolžnik lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen); (-) da je namen pogodbenih določb 9. člena in 12. člena v kaznovanju sopogodbenika, kar izhaja tudi iz trditev tožene stranke, da je v letu 2013, ko je bila sklenjena pogodba, tožena stranka porabila 33.582 m3 tehnološke vode oziroma povprečno mesečno 2.798,50 m3, medtem, ko ji je tožeča zaračunala 21.767 m3 odpadne vode oziroma povprečno 1.813,91 m3 in je delež odpadne vode glede na porabo tehnološke vode bil 64,81 %, da je v letu 2017 tožena v stečajnem postopku nadaljevala proizvodnjo v zmanjšanjem v obsegu in je tako porabila 14.817 m3 tehnološke vode oziroma povprečno mesečno 1.234,75 m3, medtem ko ji je tožeča zaračunala 13.310 m3, povprečno mesečno 1.109,16 m3, in je bil delež odpadne vode glede na porabo tehnološke vode 89,8%, v letu 2018 je tožena stranka v obdobju od 1. 1. 2018 do 19. 7. 2018 porabila 8294 m3 tehnološke vode oziroma povprečno mesečno 1.184,85 m3, medtem ko ji je tožeča stranka zaračunala za obdobje od 1. 1. do 31. 1. 2018, 760 m3 odpadne vode, za obdobje od 1. 2. do 28. 2. 2018, 5930 m3 odpadne vode, za obdobje od 1. 3. do 31. 3. 2018, 6440 m3 odpadne vode, za obdobje od 1. 4. do 30. 4. 2018, 4980,20 m3 odpadne vode, v obdobju od 1.5. do 31.5.2018, 3478,61 m3 odpadne vode, v obdobju od 1. 6. do 30. 6. 2018, 1.836,70 m3 odpadne vode in v obdobju od 1.7. do 31. 7. 2018, 936 m3 odpadne vode, torej skupaj 22.429,70 m3 odpadne vode, kar je povprečno mesečno 3.204,20 m3 odpadne vode, torej je delež odpadne vode glede na porabo tehnološke vode 270 %; (-) da ob upoštevanju samo spornih računov za obdobje od. 1. 2. do 30. 4. 2018 znaša zaračunana pavšalna mesečna količina odpadne vode 5783,40 m3 ;(-) da je glede na obračunano količino tehnološke vode, ki je v obdobju od 1.1. do 19.7.2018 znašala 8.294 m3 nelogično in nemogoče, da bi iz takšne količine tehnološke vode v istem obdobju odvedla 22.429,70 m3 odpadne vode, torej za 14.135,70 m3 več kot je porabila tehnološke vode, saj je poraba tehnološke vode pri toženi stranki odvisna izključno od obsega proizvodnje, pri kateri nastanejo tudi odpadne vode, ki jih tožena stranka odvaja v javno kanalizacijo in količina odpadne vode nikoli ne presega in tudi ne more presegati količine porabljene tehnološke vode, ker je odpadna voda le stranski produkt proizvodnje, za katero se uporablja tehnološka voda; (-) da v citiranem obdobju v letu 2018 tožena stranka nikakor ni mogla odvesti 22.429,70 m3 odpadne vode, ker je porabila 8.294 m3 tehnološke vode in je tožeča stranka obračunala najmanj 14.135,70 m3 odpadne vode več, kot jo je tožena stranka lahko sploh ustvarila; (-) da je tožeča stranka toženi stranki za obdobje od 1. 2. do 30.4. 2018, na katerega se nanašajo vtoževani računi oziroma terjatev tožeče stranke zaračunala 17350 m3 odpadne vode, kar je za 9056 m3 več kot je tožena stranka v celotnem obdobju od 1. 1. 2018 do 19. 7. 2018 porabila tehnološke vode; (-) da je tožeča stranka javno podjetje, ki opravlja gospodarsko dejavnost, tožena stranka kot gospodarska družba pa nima izbire pri sklepanju pogodbe in le - te ne more skleniti z drugim ponudnikom (tožeča stranka ima monopolen položaj), saj ta ne obstaja, prav tako ne sodelovati pri določitev cene, saj je ta predpisana z Uredbo o metodologiji za oblikovanje cen storitev obveznih občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja (Ur. list RS, št. 87/2012), zato je določba pogodbe četrtega odstavka 9. člena in 12 člena, ki določa pavšalen obračun v primeru okvare merilnika, v kolikor se pomanjkljivosti v roku 48 ur ne odpravi, se v prvih 48 urah obračuna pavšalno (povprečje zadnjih 3 mesecev), kasneje pa se upošteva pri obračunu maksimalno dovoljene biokemična obremenitev uporabnika 2.000 PE in hidravlična obremenitev 230 m3/dan pomnožen s faktorjem 1,2, pretirano stroga za toženo stranko in v nasprotju z načelom enake vrednosti dajatev (8. člen OZ), ki omogoča vzpostavo ekvivalence v primeru težkih kršitev in sta določbi pretirano strogi za toženo stranko, zato je skladno z določbo 121.člena OZ njihovo uporabo izključiti; (-) pavšalen način obračunavanja odpadnih voda oziroma dogovorjena pogodbena kazen za primer okvare merilnika je pretirana in nesorazmerna glede na dejanske količine odvedene odpadne vode; (-) ker je tožena stranka opravila delna plačila računov v nespornem delu, torej po dejanskih količinah odvedene tehnološke vode, tožeča stranka pa vtožuje storitve za količine, ki niso bile odvedene, je tožbeni zahtevek tožeče stranke neutemeljen.

9. Pritožba trdi, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj meni, da gre v konkretnem primeru res za smiselno pogodbeno kazen, ki je določena v 12. členu pogodbe. Pogodbena kazen mora biti izrecno dogovorjena in obstoja dogovora o pogodbeni kazni ni mogoče ugotavljati s smiselno razlago pogodbenih določil. Na obstoj dogovora o pogodbeni kazni ni mogoče zgolj sklepati ali nekaterih pogodbenih določb smiselno razlagati kot dogovor o pogodbeni kazni. Pogodbena kazen mora biti izrecno dogovorjena in za kateri primer je dogovorjena (zamuda ali neizpolnitev) in pogodbena kazen mora biti določena po višini (248. člen OZ). Pritožba trdi, da s pogodbo pogodbena kazen ni bila dogovorjena. Pogodbena kazen je akcesorna obveznost, kar pomeni, da ima pravno usodo obveznosti, na katere zavarovanje se nanaša (249. člen OZ). Sodišče prve stopnje pa v sodbi ni obrazložilo, katera obveznost je bila zavarovana z domnevnim dogovorom o pogodbeni kazni. Določbi 4. odstavka 9. člena in 12. člena pogodbe določata zgolj in samo način obračunavanja količin odpadne vode in nič drugega, kot je tožeča stranka že trdila v postopku na prvi stopnji. Tožeča stranka ponovno poudarja, da v tej pravdi ne vtožuje pogodbene kazni. S tem, ko sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj meni, da gre v konkretnem primeru res za smiselno pogodbeno kazen, ki je določena v 12. členu pogodbe, je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (v sodbi niso navedeni razlogi). Hkrati pa mnenje sodišča, da gre za smiselno pogodbeno kazen, dokazuje utemeljenost pritožbenega očitka, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in sicer določbe 247., 248. in 249. člena OZ. Navedene določbe OZ nedvomno in razumljivo napotujejo, da mora biti pogodbena kazen izrecno dogovorjena in konkretno določena. V konkretnem primeru takšne določbe v pogodbi ni zaslediti, zato je sodišče tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje.

10. Pritožba razloguje, da ima pogodbena kazen dvojni pomen (funkcijo) in sicer je (i) instrument utrditve izpolnitve pogodbene obveznosti ter (ii)olajša položaj upnika v primeru kršitve pogodbene obveznosti dolžnika, ni pa pomen pogodbene kazni v kaznovanju dolžnika. Tudi sama tožena stranka v vlogah ni trdila, da je namen navedenih določb pogodbe kaznovanje tožene stranke. Sodišče je s takšnim razumevanjem določbe 4. odstavka 9. člena in 12. člen pogodbe zmotno uporabilo materialno pravo.

11. Pritožba nadalje meni, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je določba četrtega odstavka 9. člena in 12. člena pogodbe pretirano stroga za toženo stranko in v nasprotju z načelom enake vrednosti dajatev (8. člen OZ), ki omogoča vzpostavo ekvivalence v primeru težkih kršitev. Poudarja, da za dogovor o pogodbeni kazni ne velja načelo enake vrednosti dajatev. To načelo velja pri sklepanju dvostranskih pogodb in je uporabljivo, pod pogoji 2. odstavka 8. člena OZ, le za osnovno obveznost, ne pa tudi za akcesorne obveznosti kot je pogodbena kazen. Da je temu tako, izhaja iz določbe prvega odstavka 253. člena OZ, po katerem ima upnik pravico zahtevati pogodbeno kazen, tudi če presega škodo, ki mu je nastala, in celo če mu ni nastala nobena škoda. Če bi pritrdili navedenemu razlogovanju sodišča, bi se vsak dolžnik s sklicevanjem na načelo enake vrednosti dajatev z uspehom protivil zahtevku na plačilo pogodbene kazni. Sodišče nadalje ni pojasnilo, zakaj načelo enake vrednosti dajatev v primeru težkih kršitev omogoča vzpostavitev ekvivalence niti katere težke kršitve so nastale v konkretnem primeru niti ni ugotovilo dejstev, ki omogočajo uporabo določbe drugega odstavka 8. člena OZ in je tudi z navedenim sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (v sodbi niso navedeni razlogi), zmotno uporabilo materialno pravo in sicer določbe 8. člena OZ in posledično tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje.

12. Pritožba ni utemeljena, kolikor trdi, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj bi se takšna bistvena kršitev določb pravdnega postopka sodišču prve stopnje pripetila le tedaj, če sodba sploh ne bi imela razlogov, vsakršen razlog, četudi morda preveč pavšalen, ki ga sodišče prve stopnje poda za svojo odločitev, pa že pomeni, da je neutemeljen pritožbeni očitek o obstoju bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

13. Pritožba ima prav kolikor povzema zakonske določbe o pogodbeni kazni1 in prav ima, da gre pri pogodbeni kazni za civilno sankcijo za kršitev obveznosti opraviti izpolnitveno ravnanje, ki se ga je s pogodbo zavezala opraviti pogodbena stranka, za katero se dogovorita stranki pogodbe, ki je pravni temelj izpolnitvene obveznosti.

14. Predmet pogodbene kazni je lahko bodisi plačilo denarnega zneska bodisi druga premoženjska korist, ki jih mora dolžnik (pogodbena stranka, ki odgovarja za kršitve, za katero je bila dogovorjena pogodbena kazen) priskrbeti drugi pogodbeni (pogodbi zvesti) stranki. Je instrument utrditve pogodbene obveznosti (kot sankcija vzpodbuja pogodbeno stranko k pravilni izpolnitvi) in je instrument, ki olajša položaj upnika v primeru kršitve pogodbene obveznosti dolžnika.

15. Prav ima pritožba , da mora pogodbena kazen biti v pogodbi nedvoumno urejena in da je razlogovanje sodišča prve stopnje, da določbi četrtega odstavka 9.člena2 in 12. člena3 Pogodbe ČN-št.1/2013 z dne 18. 9. 2013 pomenita smiselno dogovorjeno pogodbeno kazen, zato zmotno in neprepričljivo. Pritožba ima sicer prav, da mora biti pogodbena kazen določena po višini, vendar nima prav, da bi način, kot je določen v citiranih pogodbenih določbah ne ustrezal določbi 248.člena OZ, ki dopušča poljubno določitev višine kazni, bodisi v skupnem znesku, odstotku, za vsak dan zamude ali kako drugače (248. člen OZ).

16. Pritožbeno sodišče soglaša s pritožbo tudi , kolikor trdi, da je pogodbeno kazen mogoče dogovoriti le za primer kršitve temeljne ( primarne ) izpolnitvene obveznosti, ki je nastala s sklenitvijo pogodbe obveznosti.

17. Primarna obveznost tožeče stranke po Pogodbi ČN-št.1/2013 z dne 18. 9. 2013 je redno odvajanje in čiščenje industrijske, komunalne odpadne vode in odpadne vode iz kuhinje uporabnika na Centralni čistilni napravi K., tožena stranka pa se je zavezala, da bo strošek storitve odvajanja, čiščenja, dodatnih stroškov čiščenja in stroške opravljenih analiz plačevala tožeči stranki na osnovi mesečno izstavljenih računov.

18. Le v okviru prej navedenih izpolnitvenih obveznosti pogodbenih strank sta se stranki smeli dogovoriti za pogodbeno kazen, dogovor iz 12. člena Pogodbe pa, kot pravilno trdi pritožba ne predstavlja dogovor o pogodbeni kazni, temveč dogovor glede načina obračuna cene storitve, če tožena stranka ne bi pravočasno odpravila napake na merilniku, slednje pa ni njena glava pogodbena zaveza, temveč je ta v plačilu opravljenih storitev.

19. Po povedanem se je sodišče prve stopnje zmotno opredelilo, da gre pri določbi 12. člena Pogodbe v zvezi z devetim členom Pogodbe za dogovor o pogodbeni kazni.

20. Pritožba nadalje povzema, da je sodišče prve stopnje odločilo, da sta določbi četrtega odstavka 9. člena in 12. člena pogodbe pretirano strogi za toženo stranko in tudi nepravični, saj si je tožeča stranka izgovorila plačilo tudi za tiste opravljene storitve, za katere je že vnaprej jasno, da v tako visoki višini ne bodo nastali, zato ju sodišče s sklicevanjem na določbo 121. člena OZ ni upoštevalo.

21. Pritožba poudarja, da sodišče prve stopnje v okviru materialno procesnega vodstva pravdnih strank ni seznanilo, da bo kot relevantno pravno podlago za odločitev uporabilo tudi določbe 121. člena OZ, posledično tožeča stranka v postopku na prvi stopnji ni zatrjevala dejstev z zvezi s to pravno podlago. Materialno procesno vodstvo se nanaša na dejanske navedbe, na področje stvarnih predlogov, na dokazne postopke in pravna vprašanja. S tem je bila tožeči stranki odvzeta pravica do izjave, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, podrejeno pa gre v vsakem primeru za relativno bistveno kršitev postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ker je to vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe.

22. Kot trdi pritožba je s sklicevanjem oziroma z uporabo določbe 121. člena OZ sodišče prve stopnje tudi zmotno uporabilo materialno pravo. Določbe 121. člena OZ veljajo le za splošne pogoje pogodbe, ki jih določi en pogodbenik. Sodišče ni pojasnilo in obrazložilo, zakaj je šteti določbe četrtega odstavka 9. člena in 12. člena pogodbe za splošne pogoje pogodbe, kar predstavlja tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP (v sodbi niso navedeni razlogi).

23. Pritožba pove, da v konkretnem primeru pogodba ni bila sklenjena po vnaprej pripravljeni vsebini (formularna pogodba) niti se pogodba ne sklicuje na splošne pogoje pogodbe. Vsebino pogodbe predstavlja besedilo pogodbe, ki jo je v spis vložila tožena stranka kot prilogo ugovora proti plačilnemu nalogu. Nobene določbe te pogodbe zato ni mogoče šteti za splošne pogoje pogodbe. To izhaja že iz samega besedila pogodbe. Sodišče lahko na podlagi določbe 2. odstavka 121. člena OZ zavrne uporabo posameznih določil splošnih pogojev, nima pa sodišče pravice, da zavrne uporabo posameznih določb pogodbe. Prav to pa je sodišče storilo, s tem pa je zagrešilo zmotno uporabo materialnega prava. Ob pravilni uporabi materialnega prava bi sodišče moralo uporabiti določbe četrtega odstavka 9. člena in 12. člena pogodbe in posledično tožbenemu zahtevku ugoditi v celoti.

24. Pritožba ima prav, da sodišče prve stopnje neutemeljeno šteje pogodbeni določbi 9. člena in 12. člena za splošne pogoje pogodbe, saj to ni trdila nobena od pogodbenih strank niti to ne izhaja iz vsebine pogodbe same. Četudi bi iz vsebine pogodbe izhajalo, da sta sporni določbi del splošnih pogojev tožeče stranke, pa tega sodišče prve stopnje ne sme ugotavljati po uradni dolžnosti, temveč se mora ena stranka na vsebino pogodbe sklicevati in šele tedaj sme sodišče prve stopnje presojati pogodbene določbe in še to v okviru zatrjevanj pravdnih strank.4

25. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo, da sta določbi 9. člena in 12.člena Pogodbe del splošnih pogojev in ko je skladno z določbo drugega odstavka 121.člena OZ5 izključilo njihovo uporabo.

26. Pritožba še izpostavlja, da pogodba velja v vsebini, v kateri je bila sklenjena in veže obe pogodbeni stranki. Tudi zakoniti zastopnik tožene stranke je zaslišan izpovedal, da je pogodba v spornem obračunskem obdobju veljala. OZ v 239. členu določa, da je upnik upravičen zahtevati od dolžnika izpolnitev obveznosti, dolžnik pa jo je dolžan izpolniti pošteno v vsem, kot se glasi. Sodišče je s tem, ko je brez podlage zavrnilo uporabo določb 4. odstavka 9. člena in 12. Člena pogodbe, tudi nezakonito poseglo v pravico pravdnih strank, da prosto uredita njuna razmerja v zvezi z odvajanjem in čiščenjem odpadne vode, kar je v nasprotju z določbami 3. in 9. člena OZ.

27. Pritožbeno sodišče soglaša s pritožbo, da pogodba zavezuje obe pogodbeni stranki, če velja6 in Pogodba, na podlagi katere sta sedaj pravdni stranki sodelovali, je v času izdaje spornih računov veljala.

28. Toda pritožba ne izpodbija, tudi po stališču pritožbenega sodišča,za presojo v sporni zadevi, odločilnih zaključkov sodišča prve stopnje, da je v okoliščinah konkretnega primera slediti toženi stranki, ki je trdila in dokazala, da je pavšalen način obračunavanja odpadnih voda za primer okvare merilnika pretiran in nesorazmeren glede na dejanske količine odvedene odpadne vode, ki jih je tožena stranka kokretizirala in dokazala. Tožeča stranka nasprotnega ni trdila niti dokazala.

29. Pogodbene zaveze, ki pomenijo nasprotovanje načelu vestnosti in poštenja7, se smejo izključiti ali pa uporabiti na način, da bo pravni položaj uravnotežen za obe pogodbeni stranki. Za takšno situacijo v obravnavanem primeru gre, ko je tožena stranka plačala tožeči stranki na podlagi dejansko odvedene količine odpadne vode v kanalizacijsko omrežje in višje plačilo kot ga terja tožeča stranka, bi bilo nepravično. Prejela bi plačilo za obseg storitev, ki jih ni opravila.

30. Tako je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke neutemeljen, vendar kot je pojasnilo pritožbeno sodišče na drugi pravni podlagi.

31. Ob preizkusi izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP) pritožbeno sodišče ugotavlja, da ima izpodbijana sodba razloge o vseh odločilnih dejstvih in so ti jasni in razumljivi ter se sodišču prve stopnje ni pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP niti kakšna druga bistvena kršitev določb pravdnega postopka, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

32. Pritožba konkretno izreka o stroških ne izpodbija, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

33. Pritožbeno sodišče je pritožbo tožeče stranke zoper sodbo (II. in III. točka izreka odločbe) zavrnilo in se potrdilo izpodbijano sodbo. (353. člen ZPP).

34. Ker tožeča stranka ni uspela s pritožbo, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP). Odgovor na pritožbo ni prispeval k presoji pritožbenega sodišča, zato mora tožena stranka sama nositi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 Določba 247.člena OZ se glasi:“(1) Upnik in dolžnik se lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen).(2) Če iz pogodbe ne izhaja kaj drugega, se šteje, da je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo.(3) Pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti.  
2 Določba četrtega odstavka 9. člena Pogodbe se glasi: ″Uporabnik se obvezuje skleniti pogodbo z obveznostjo popravil na instrumentih v merilnem mestu s pooblaščenim serviserjem, s katero se mora zagotavljati odprava vseh pomanjkljivosti v roku največ 48 ur od trenutka ugotovitve napake. V kolikor se pomanjkljivost v roku 48 ur ne odpravi, se v prvih 48 urah, obračuna pavšalno (povprečje zadnjih treh mesecev), kasneje pa se upošteva pri obračunu maksimalna dovoljena biokemična obremenitev uporabnika 2.000 PE in hidravlična obremenitev 230 m³/dan pomnoženo s faktorjem1,2.″ 3 Določba 12. člena Pogodb se glasi: ″Odvedene odpadne vode v javno kanalizacijsko omrežje se obračunava v m³ po dejansko odvedenih količinah, ki jih zabeleži verificiran in kalibriran merilnik pretoka v skladu z mersko zakonodajo. V primeru okvare merilnika pretoka se odvajanje in čiščenje odpaden vode v prvih 48 urah obračuna pavšalno (povprečje zadnjih treh mesecev), kasneje pa se upošteva pri obračunu maksimalna dovoljena biokemična obremenitev uporabnika 2.000 PE in hidravlična obremenitev 230 m³/dan pomnoženo s faktorjem1,2. Uporabnik bo izvajalcu omogočil nemoten dostop in popis merilnika pretoka nameščenega na lastnem zajetju.″ 4 Primerjaj sklep VSRS III Ips 56/2011 z dne 21. 5. 2013. 5 Določba 21.člena OZ se glasi: ″(1) Nična so določila splošnih pogojev, ki nasprotujejo samemu namenu sklenjene pogodbe ali dobrim poslovnim običajem, in to celo, če je splošne pogoje, ki jih vsebujejo, odobril pristojni organ. (2) Sodišče lahko zavrne uporabo posameznih določil splošnih pogojev, ki drugi stranki jemljejo pravico ugovorov, ali tistih določil, na podlagi katerih izgubi pravice iz pogodbe ali roke ali so sicer nepravična ali pretirano stroga zanjo.″ 6 9. člen OZ se glasi: ″(1) Udeleženci v obligacijskem razmerju so dolžni izpolniti svojo obveznost in odgovarjajo za njeno izpolnitev. (2) Obveznost ugasne samo s soglasno voljo udeležencev v obligacijskem razmerju ali na podlagi zakona.″ 7 5. člen OZ se glasi: ″(1) Pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij morajo udeleženci spoštovati načelo vestnosti in poštenja.(2) Udeleženci v obligacijskih razmerjih morajo v prometu ravnati v skladu z dobrimi poslovnimi običaji.″