VSL sklep I Cpg 13/2013
Datum: 2013-04-10T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2013:I.CPG.13.2013
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: podjemna pogodba - odgovornost za stvarne napake - poslovna odškodninska odgovornost - trditveno in dokazno breme - porazdelitev dokaznega bremena - predujem za izvedenca - predpravdno izvedensko mnenje
jedro: Če tožeča stranka dokaže, da je imel opravljen posel napake in nastanek škode, je na toženi stranki, da se razbremeni svoje odgovornosti. Ker je za ugotovitev dejstev, ali vzrok za napako izvira iz sfere tožene stranke, potrebno strokovno znanje, s katerimi sodišče ne razpolaga in mora angažirati izvedenca, mora predujem za izvedenca založiti tožena stranka.
zveza: OZ člen 235, 235/1, 240, 633, 633/3, 634, 634/1, 634/2, 639, 660.
    		  ZPP člen 153, 212.

## Jedro

Če tožeča stranka dokaže, da je imel opravljen posel napake in nastanek škode, je na toženi stranki, da se razbremeni svoje odgovornosti. Ker je za ugotovitev dejstev, ali vzrok za napako izvira iz sfere tožene stranke, potrebno strokovno znanje, s katerimi sodišče ne razpolaga in mora angažirati izvedenca, mora predujem za izvedenca založiti tožena stranka.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo škode in tožeči stranki naložilo v plačilo pravdne stroške tožene.

2. V pritožbi tožeča stranka uveljavlja vse tri pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in predlaga drugostopenjskemu sodišču, da prvostopenjsko sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Zmotno je stališče sodbe, da uveljavlja le plačilo premoženjske škode. Del zahtevka (19.017,93 EUR) utemeljuje s pravico naročnika, da sam odpravi napako. Ne more biti dvoma, da so napake bile, saj je streha zamakala, in da je bilo treba stanje popraviti. Angažirali so novega izvajalca, katerega plačilo je dolžna povrniti tožena stranka. Tekom postopka je bilo navedeno vse, kar zakon zahteva. Pridobili so celo mnenje izvedenca pred pravdo, kar glede na očitno zamakanje niti ne bi bilo treba. Izvedenec je opredelil tudi vzroke za zamakanje. Tožena stranka bi morala dokazati, da so bili pozivi za odpravo napake neutemeljeni. Sodišče je zmotno prevalilo dokazno breme v zvezi z obstojem skritih napak na tožečo stranko. Ni bila dolžna še kako drugače dokazovati napake kot s specificiranim računom novega izvajalca. Izvedenec po več letih potem, ko je bila napaka že odpravljena, le-te niti ne more ugotavljati. O zamakanju so povedale priče, priložene so fotografije. Tožena stranka bi morala dokazati, da je bil strošek odprave napak neutemeljen. Predujem za izvedenca bi torej moralo sodišče naložiti toženi stranki. V nadaljevanju pa obrazloženo graja tudi odločitev sodišča, da ni angažiralo izvedenca zaradi prepozno založenega predujma za izvedenca.

4. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. Glede dokaznega bremena in odločitve, da ne angažira izvedenca, pritrjuje prvostopenjskemu sodišču in predlaga, da višje sodišče pritožbo zavrne. Kritizira pa stališče prvostopenjskega sodišča, da je tožeča stranka pravočasno grajala napake in da zahtevek ni „zastaral“.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo, ker je ocenilo, da tožeča stranka ni uspela dokazati predpostavk odškodninske odgovornosti tožene stranke, za katere nosi dokazno breme: protipravnega ravnanja oziroma škodnega dejstva, vzročne zveze in škode. Dokaza z izvedencem gradbene stroke, s katerim je tožeča stranka hotela dokazovati navedene predpostavke odškodninske odgovornosti, ni izvedlo, ker tožeča stranka ni pravočasno založila predujma. Odločitev, sprejeta na podlagi navedenih razlogov, je materialnopravno zmotna, saj je sodišče napačno porazdelilo dokazno breme. Prvo sodišče je namreč zahtevek obravnavalo kot da tožeča stranka vtožuje premoženjsko škodo zaradi civilnega delikta, iz trditvene podlage pa izhaja, da vtožuje škodo iz naslova podjemnikove odgovornosti za stvarne napake.

6. Pogodba z dne 12. 7. 2005 za obnovo strehe na objektu tožeče stranke je po vsebini gradbena pogodba. Če ni z gradbeno pogodbo drugače določeno, se glede odgovornosti za napake zgradbe uporabljajo ustrezne določbe o podjemni pogodbi (660. člen OZ). Podjemnikovo odgovornost za napake ureja OZ v členih od 633. do 640. Če ima posel, ki ga je opravil podjemnik, napako, je podjemnik nepravilno izpolnil svojo pogodbeno obveznost, za kar odgovarja. Gre za posebno vrsto poslovne odškodninske odgovornosti. Naročnik, torej tožeča stranka, mora zatrjevati in dokazati, da ima opravljen posel napako. Da vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere, pa se domneva, zato naročniku ni treba zatrjevati in dokazovati obstoja te predpostavke. Podjemnik pa se odgovornosti za stvarno napako lahko razbremeni, če dokaže, da vzrok za napako ne izvira iz njegove sfere; razloge za razbremenitev odgovornosti mora torej zatrjevati in dokazati podjemnik (prim. komentar dr. Nine Plavšak k 633. členu OZ v Obligacijski zakonik s komentarjem, izdala GV založba, Ljubljana 2004, 3. knjiga, str. 831 in naslednje). Podjemnik se razbremeni odgovornosti za stvarno napako opravljenega posla, če dokaže, da je vzrok za to napako okoliščina, ki je ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se ji tudi ne izogniti, torej okoliščine, ki jih ni mogel in jih tudi ni bil dolžan obvladati. Ker gre za poslovno odškodninsko odgovornost, je namreč potrebno smiselno uporabiti določbo 240. člena OZ (gl. stran 835 in naslednje v prej navedenem komentarju).

7. Ugotovitve pred pravdo angažiranega izvedenca se, če nasprotna stranka mnenja ne sprejme, lahko v pravdnem postopku, kot pravilno ugotavlja prvostopenjsko sodišče, upoštevajo le v okviru trditvene podlage. S predložitvijo izvedeniškega mnenja in navedbo njegovih poudarkov, je tožeča stranka zadostila zahtevam glede trditvene podlage. Dokazovala je to trditveno podlago z zaslišanjem prič, pa tudi s fotografijami. Čeprav so slednje sestavni del pred pravdo pridobljenega izvedenskega mnenja, imajo dokazno vrednost. Ni razloga, da se take fotografije ne bi upoštevale kot dokaz, saj ne gre za mnenje izvedenca, ki ga je angažirala ena od strank, temveč objektivni prikaz dejstev. Povedano drugače: na dokazno vrednost fotografij v spisu ne vpliva, kdo je fotografiral - stranka sama ali izvedenec, ki ga je angažirala.

8. Če pa tožeča stranka dokaže, da je imel opravljen posel napake in nastanek škode (posledice zamakanja, izguba toplotne energije), je na toženi stranki, da se razbremeni svoje odgovornosti. Ker je za ugotovitev dejstev, za presojo, ali vzrok za napako izvira iz sfere tožene stranke, potrebno strokovno znanje, s katerimi sodišče ne razpolaga in mora angažirati izvedenca, mora predujem za izvedenca založiti tožena stranka (prvi odstavek 153. člena ZPP v zvezi z 212. členom ZPP).

9. Nadaljne predpostavke za vtoževani zahtevek so, da je tožeča stranka toženo stranko pravočasno obvestila o napaki (tretji odstavek 633. člena OZ oziroma prvi odstavek 634. člena OZ), da se je napaka pokazala v dvoletnem jamčevalnem roku (drugi odstavek 634. člena OZ), da je tožba vložena v enoletnem prekluzivnem roku (prvi odstavek 235. člena OZ). Če te predpostavke podjemnikove odgovornosti niso izpolnjene, podjemnikova odgovornost za napako preneha. Zato mora dejstva v zvezi s tem zatrjevati in dokazati podjemnik (prim. komentar dr. Nine Plavšak v prej navedenem delu, stran 833). Gre za prekluzivne ne pa za zastaralne roke, kot jih je poimenovalo prvostopenjsko sodišče, ko je sledilo toženi stranki, češ da gre za ugovor zastaranja.

10. Zaradi napačne porazdelitve dokaznega bremena sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z izvedencem gradbene stroke in je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Izvedba dokaza z izvedencem in ugotavljanje celih sklopov pravnorelevantnih dejstev na pritožbeni stopnji, bi imela za posledico kršitev ustavno zagotovljene pravice strank do pritožbe, zato je višje sodišče na podlagi drugega stavka 355. člena izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje pozove toženo stranko, da založi predujem za izvedenca gradbene stroke ter ob upoštevanju trditvene in dokazne podlage obeh pravdnih strank in stranskega intervenienta ugotovi vsa za razsojo relevantna dejstva. Katera so to in kdo nosi dokazno breme, je razvidno iz predhodne obrazložitve. Na podlagi določb 639. člena OZ ima naročnik v primeru podjemnikove odgovornosti za stvarne napake pravico do povrnitve škode na sami stvari (neposredna škoda, ki se kaže kot zmanjšanje vrednosti stvari), škode zaradi zaupanja (npr. stroške skladiščenja, zastoja ali zmanjšanja proizvodnega procesa, izgubljeni dobiček, ...) in t.i. refleksno škodo (škoda na drugih pravnih dobrinah).

11. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.