UPRS sodba I U 1519/2014
Datum: 2015-02-12T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2015:I.U.1519.2014
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: GRADBENIŠTVO
institut: gradbeno dovoljenje - pogoji za izdajo gradbenega dovoljenja - pravica graditi - poseg v lastninsko pravico

## Jedro

Če je investitorjeva pravica graditi na tožnikovih nepremičninah izkazana na podlagi drugih listin iz 35. člena ZŽNPO, bi moral upravni organ vsaj za tista zemljišča, za katera je bila investitorjeva pravica graditi sporna, pojasniti, na podlagi katere listine je za posamezno parcelno številko izkazana investitorjeva pravica graditi. Ker to iz obrazložitve ni razvidno, tudi ni mogoče preizkus pravilne uporabe 35. člena ZŽNPO.

## Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za infrastrukturo in prostor št. 35105-42/2012-MOP/81-01031383 TŠ, GB z dne 19. 8. 2014 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

Zahtevek prizadete stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je toženka investitorju A., d. o. o., ... (prizadeti stranki v tem upravnem sporu) izdala gradbeno dovoljenje za gradnjo kabinske žičnice Bohinjska Bistrica – žičniški sistem gondol G1 in G2 na v izreku naštetih zemljiščih in pod tam navedenimi pogoji. V obrazložitvi navaja, da so za izdajo gradbenega dovoljenja izpolnjeni pogoji iz 66. člena Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1), in na podlagi predloženih listin in vpogleda v zemljiško knjigo ugotavlja, da ima investitor pravico graditi na vseh zemljiščih, navedenih v izreku.

Pojasnjuje, da je kot dokazilo o pravici graditi upoštevala stanje v zemljiški knjigi, kolikor je lastninska, služnostna ali stavbna pravica investitorja že vpisana, notarsko overjene pogodbe o odkupu zemljišč, notarsko overjene služnostne pogodbe, notarsko overjene pogodbe o ustanovitvi stavbne pravice, sklenjene z lastniki zemljišč, in druge listine, ki v skladu s 35. členom Zakona o žičniških napravah za prevoz oseb (v nadaljevanju ZŽNPO) izkazujejo pravico graditi oziroma izvajati dela na določeni nepremičnini. V nadaljevanju primeroma našteva te listine in pojasnjuje, da je na podlagi predložene dokumentacije ugotovila, da je investitor z večino lastnikov zemljišč, ki so predmet nameravane gradnje, sklenil pogodbe o pridobitvi stvarnih pravic. Teh v nadaljevanju ni več seznanjala z gradnjo, vročila jim je le odločbo, druge osebe, ki pogodbe niso sklenile, pa je pozvala k priglasitvi udeležbe in na ustne obravnave.

V nadaljevanju obrazložitve odgovarja na pripombe teh strank, med drugim tudi glede sklepanja pogodb med strankami in investitorjem. V tem okviru pojasnjuje, da je pri ugotovitvi, da je investitor predložil potrebna dokazila o pravici graditi na zemljiščih s parc. št. 790/1, 790/5, 1423/339, 800, 802 v deležu ½, 1423/332 v deležu 2/4, vsa k. o. ..., upoštevala potrdili Upravne enote Radovljica št. 352-23/2013-9 in št. 352-25/2013-9, obe z dne 10. 1. 2014, ter potrdila št. 352-13/2014-5, št. 352-15/2014-2 in št. 352-12/2014-4, vsa z dne 16. 5. 2014, da je začet postopek za pridobitev služnosti v javno korist. S sklicevanjem na načelo zakonitosti iz 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) zavrača pripombe o neustavnosti ZŽNPO.

Tožnik se z navedeno odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri navaja, da je v postopku njene izdaje sodeloval kot stranski udeleženec in da izpodbijana odločitev posega v njegov pravni položaj kot lastnika zemljišč, na katerih bodo postavljeni objekti, ki so predmet tega gradbenega dovoljenja. Meni, da je izpodbijana odločba izdana na podlagi neustavne zakonske ureditve, ki dopušča poseganje v njegova zemljišča, ne da bi investitor na zemljiščih, ki jih potrebuje za nameravano gradnjo, pridobil lastninsko ali drugo stvarno pravico, na podlagi katere bi izkazoval pravico graditi. Sodišču predlaga, naj postopek prekine in vloži zahtevo za oceno ustavnosti 35. člena ZŽNPO s 14., z 22., 23. in s 33. v zvezi z 69. členom Ustave ter navaja razloge za zatrjevane kršitve navedenih ustavnih določb, pri tem pa se sklicuje na stališča Ustavnega sodišča iz odločbe U-I-224/00. Navaja, da investitor z njim nima sklenjene pogodbe ali druge listine, ki bi mu dopuščala gradnjo, zato meni, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo gradbenega dovoljenja. Dodatno navaja še, da investitor ni aktivno legitimiran za izdajo gradbenega dovoljenja, ker naj bi bila koncesijska pogodba za graditev žičnic med Bohinjsko Bistrico, Ravnami in Sedlom pod Malim Vrhom ter Slatinkom v Bohinjski Bistrici nična. Sodišču predlaga, naj po odločitvi Ustavnega sodišča izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne pristojnemu organu v ponovno odločanje.

Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri razlogih, navedenih v izpodbijani odločbi, glede tožbenih očitkov pa odgovarja, da tožnik v tožbi ne navaja parc. št. zemljišč, za katera naj investitor ne bi imel dokazila o pravici graditi. Koliko se ta tožbeni očitek nanaša na parc. št. 580/17 k. o. ..., katere solastnik je tožnik v deležu 23897/242171, pojasnjuje, da je to zemljišče v solasti članov Agrarne skupnosti ..., investitor pa je glede tega zemljišča predložil potrdilo Upravne enote Radovljica št. 021-52/2014-21 z dne 27. 5. 2014, iz katerega izhaja, da je bilo to zemljišče pravnomočno vrnjeno po Zakonu o ponovni vzpostavitvi agrarnih skupnosti ter vrnitvi njihovega premoženja in pravic (v nadaljevanju ZPVAS), ki je po 35. členu ZŽNPO dokazilo o pravici graditi. Zavrača tudi tožbene navedbe glede ničnosti koncesijske pogodbe in sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

Tožnik v pripravljalni vlogi glede na odgovor toženke navaja, da je tožbo vložil zaradi varstva svoje lastninske pravice na parcelah št. 1423/10, 1423/464, 1423/477, 1423/481, 1423/482, 580/17 in 586/13, vse k. o. ... Pojasnjuje, da je argumentacija neustavnosti ureditve ZŽNPO enaka, tudi če gre za poseg v solastnino članov agrarne skupnosti. Odločitev Ustavnega sodišča želi za celotno zakonsko ureditev 35. člena ZŽNPO, ker želi zavarovati svoj pravni položaj pred vsemi neustavnimi posegi, ki so (ali bi bili) možni na podlagi te zakonske ureditve. Dodatno navaja tudi razloge, ki naj bi utemeljevali neustavnost take ureditve.

Prizadeta stranka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnik ne navaja, za poseg v katere parcele naj bi šlo, saj po njenih podatkih tožnik ni lastnik zemljišč, v katera posega izdano gradbeno dovoljenje, ampak je le eden od več kot sto skupnih lastnikov. Šlo naj bi za zemljišča, ki so bila po ZPVAS vrnjena članom bivše agrarne skupnosti. Trdi, da je z Agrarno skupnostjo sklenil služnostno pogodbo, ki zavezuje vse skupne lastnike. Nasprotuje tudi tožbenim navedbam o neustavnosti zakonske ureditve, ker naj bi bile splošne, teoretične in nekonkretizirane. Zemljišča naj bi ostala takšna kot so, saj je potek žičnice nad njimi, zemljišča v okolici pa naj bi na vrednosti celo pridobila. Tožnik naj z izdajo gradbenega dovoljenja ne bi ničesar izgubil, saj ne gre za razlastitev, ampak samo za pridobitev služnosti, ki naj bi v tožnikovo lastninsko pravico minimalno posegala, na drugi strani pa bi investitor s čakanjem na zaključek upravnih postopkov ogromno izgubil, njegov družbenik iz tujine pa bi se iz družbe verjetno umaknil. Omenja tudi slabo izkoriščena zemljišča na eni strani in na drugi strani velike možnosti lastnikov zemljišč ob žičnicah za turistično in športno dejavnost, trgovino in gostinstvo, kar naj bi bila javna korist. Zavrača tudi tožbene navedbe glede ničnosti koncesijske pogodbe in sodišču predlaga, naj tožbo zavrne, tožniku pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožba je utemeljena.

V obravnavani zadevi je bistveno vprašanje, ali je investitor izkazal pravico graditi za zemljišča, ki so v tožnikovi lasti, solasti ali skupni lasti. Eden izmed pogojev za izdajo gradbenega dovoljenja je namreč investitorjeva pravica graditi (6. točka prvega odstavka 66. člena ZGO-1). ZGO-1 opredeljuje dokazila o pravici graditi v 56. členu. Po teh določbah pravico graditi dokazujejo listine, iz katerih izhaja, da ima investitor lastninsko ali drugo stvarno ali obligacijsko pravico, ki mu omogoča gradnjo ali izvajanje del na nepremičnini. ZGO-1 poleg izpiska iz zemljišče knjige, notarsko overjene pogodbe ter pravnomočne sodne ali upravne odločbe kot dokazilo predvideva tudi drugo listino, ki v skladu z zakonom izkazuje pravico graditi (četrta alineja prvega odstavka 56. člena ZGO-1).

Toženka in prizadeta stranka v odgovorih na tožbo sicer pravilno ugotavljata, da tožnik ne navaja, za katero njegovo parcelo naj investitor ne bi imel izkazane pravice graditi, vendar pa po presoji sodišča, tudi če bi tožnik že v tožbi navedel parc. št. zemljišč (ki jih navaja v pripravljalni vlogi), sodišče pravilnosti izpodbijane odločbe ne bi moglo preizkusiti.

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhaja, da je upravni organ štel, da je investitor pravico graditi za tista zemljišča, za katera te pravice ni izkazal s pridobitvijo lastninske, služnostne ali stavbne pravice, izkazal v skladu s 35. členom ZŽNPO. Vendar pa v obrazložitvi le primeroma navaja listine, ki na podlagi 35. člena ZŽNPO izkazujejo investitorjevo pravico graditi, in sicer odločbo ali sklep o uvedbi postopka razlastitve oz. potrdilo, da je začet postopek za pridobitev služnosti v javno korist; potrdilo sodišča, da niso dokončani zapuščinski postopki; potrdilo organa, da je bila nepremičnina pravnomočno vrnjena po ZPVAS ali Zakonu o denacionalizaciji (v nadaljevanju ZDen) in zemljiškoknjižni izpisek, da je nepremičnina vknjižena kot javno dobro, grajeno javno dobro, družbena lastnina v splošni rabi ali splošno ljudsko premoženje, notarsko overjena pogodba o pridobljeni obligacijski ali stvarni pravici za gradnjo oziroma izvajanje del na takšni nepremičnini. Gre torej za različne listine, ki jih 35. člen ZŽNPO opredeljuje v prvi, tretji, četrti, šesti in osmi alineji drugega odstavka. Če iz obrazložitve odločbe ni razvidno, na kateri pravni podlagi je investitor izkazal pravico graditi na tožnikovih zemljiščih (tudi če je le solastnik ali skupni lastnik), je ni mogoče preizkusiti, niti ji ni mogoče učinkovito ugovarjati s pravnimi sredstvi.

V zvezi s tem pogojem za izdajo gradbenega dovoljenja pojasnjuje le, da iz predloženih listin (prav tako ne navaja katerih) izhaja, da je investitor z lastniki večine zemljišč, ki so predmet nameravane gradnje, sklenil pogodbe o pridobitvi stvarnih pravic, iz katerih izhaja, da se lastniki strinjajo z nameravano gradnjo.

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi investitor pravico graditi na tožnikovih zemljiščih izkazal s sklenitvijo take pogodbe. Iz upravnih spisov je razvidno, da je bila tožnica zaradi varstva svojih pravic vabljena na ustno obravnavo 22. 5. 2014, ki se je je po svoji pooblaščenki tudi udeležila, upravni organ pa v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je k priglasitvi udeležbe v postopek oziroma na ustne obravnave (teh je bilo več) vabil le tiste osebe, ki z investitorjem niso sklenili pogodb. To pomeni, da obrazložitev izpodbijane odločbe ne daje opore niti trditvi prizadete stranke, da je z Agrarno skupnostjo sklenila notarsko overjeno služnostno pogodbo, ki bi se nanašala na tožnikove nepremičnine.

Toženka sicer v odgovoru na tožbo navaja, da je investitor pravico graditi na parc. št. 580/17 k. o. ... izkazal s potrdilom Upravne enote Radovljica št. 021-52/2014-21 z dne 27. 5. 2014, vendar v upravnem sporu, ki je spor o zakonitosti izpodbijanega upravnega akta, njegovih pomanjkljivosti ni mogoče odpravljati z odgovorom na tožbo. Na to potrdilo se namreč upravni organ v obrazložitvi odločbe ne sklicuje. Res je sicer, da v odgovoru na izjave drugih dveh stranskih udeleženk glede zemljišč s parc. št. 580/17 in 586/13 k. o. ... navaja, da iz zemljiške knjige ne izhaja, da bi bili ti dve stranski udeleženki lastnici teh zemljišč, investitor pa je predložil dokazilo o pravici graditi. Vendar upravni organ tudi v tem delu pripombe stranskih udeleženk zavrača zgolj z navajanjem nekaterih listin (ne le potrdila o pravnomočno vrnjeni nepremičnini po ZPVAS) iz drugega odstavka 35. člena ZŽNPO. S katero izmed listin, ki jih navaja, je pravica graditi izkazana na navedenih zemljiščih, ter kdo jo je izdal in kdaj, pa upravni organ ni pojasnil. V odgovoru na pripombe stranskih udeležencev tudi sicer upravni organ le za nekatera zemljišča navaja nekatere izmed listin, ki jih določa navedena zakonska določba. Tako za zemljišča s parc. št. 790/1, 790/5, 1423/339, 800, 802 v deležu ½, 1423/332 v deležu 2/4, vsa, k. o. ..., navaja, da je pravico graditi ugotovil na podlagi potrdil Upravne enote Radovljica z dne 10. 1. 2014 in 16. 5. 2014, da je začet postopek za pridobitev služnosti v javno korist. Iz obrazložitve pa ni razvidno, da bi se ta potrdila nanašala na tožnikova zemljišča. To tudi iz odgovora na tožbo toženke in prizadete stranke ne izhaja, tožnik pa v pripravljalni vlogi navaja druge številke parcel. Če je investitorjeva pravica graditi na tožnikovih nepremičninah izkazana na podlagi drugih listin iz 35. člena ZŽNPO, pa bi moral upravni organ vsaj za tista zemljišča, za katera je bila investitorjeva pravica graditi sporna, pojasniti, na podlagi katere listine je za posamezno parcelno številko izkazana investitorjeva pravica graditi. Ker to iz obrazložitve ni razvidno, tudi ni mogoč preizkus pravilne uporabe 35. člena ZŽNPO.

Tožnik sicer v tožbi neustavnost ureditve očita celotni ureditvi 35. člena ZŽNPO in sodišču predlaga, naj prekine postopek in v skladu s 156. členom Ustave vloži zahtevo za oceno njegove ustavnosti. Vendar sodišče temu predlogu ne more slediti. Na podlagi navedene ustavne določbe mora sodišče postopek prekiniti in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem, če pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven. To pomeni, da sodišče ne sme vlagati zahteve za oceno ustavnosti zoper zakonsko določbo, ne da bi hkrati ugotovilo, da jo mora uporabiti pri odločanju. V obravnavanem primeru pa sodišče zaradi prej navedene pomanjkljive obrazložitve izpodbijane odločbe ne more ugotoviti, katero izmed določb 35. člena ZŽNPO bi moralo uporabiti, saj drugi odstavek 35. člena našteva različne listine, ki izkazujejo pravico graditi. Katera je bila uporabljena za gradnjo na tožnikovih zemljiščih, pa, kot je bilo že povedano, iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno.

Sodišče ne more slediti tožnikovemu mnenju, da so razlogi za neustavnost enaki v vseh primerih oziroma za vse listine, ki po tej določbi izkazujejo investitorjevo pravico graditi. Tako toženka v odgovoru na tožbo, kot tožnik v pripravljalni vlogi, navajata potrdilo o pravnomočno vrnjenih nepremičninah po ZPVAS, s katerim naj bi investitor izkazal pravico graditi na zemljišču s parc. št. 580/17 k. o. ..., zato sodišče pojasnjuje, da prav četrta alineja drugega odstavka 35. člena ZŽNPO v delu, ki se nanaša na potrdilo o pravnomočno vrnjenih nepremičninah po ZPVAS ali Zakonu o denacionalizaciji (v nadaljevanju ZDen), ob pravilni uporabi te zakonske določbe, ni v nasprotju z Ustavo iz razlogov, ki jih v tožnik navaja v tožbi. Tudi v takem primeru sodišče ne more vložiti zahteve za oceno ustavnosti, ampak mora med več mogočimi razlagami zakonske določbe pri odločanju uporabiti tisto, ki je skladna z Ustavo (npr. tudi Ustavno sodišče npr. v sklepu U-I-238/12).

Po navedeni določbi ZŽNPO pravico graditi izkazuje tudi potrdilo pristojnega organa, da je bila nepremičnina pravnomočno vrnjena po ZPVAS ali ZDen. Iz izpodbijane odločbe in iz odgovora na tožbo je razvidno, da toženka meni, da to potrdilo izkazuje investitorjevo pravico graditi, čeprav nepremičnina ni bila vrnjena njemu. Taka razlaga pa po presoji sodišča nima opore v navedenem zakonskem besedilu, saj to govori le o tem, da je ta listina lahko dokazilo o pravici graditi ne pa, da je taka listina dokazilo, da ima pravico graditi tudi oseba, ki na nepremičnini nima nobene pridobljene pravice.

ZŽNPO sicer določa, da je javna korist za razlastitev ali omejitev lastninske pravice za gradnjo žičniških naprav izkazana, če tako gradnjo predvideva prostorski akt tako, da je zemljišča mogoče identificirati v zemljiškem katastru (prvi odstavek 35. člena). Vendar pa ta okoliščina sama po sebi še ne pomeni, da je četrto alinejo drugega odstavka tega člena mogoče razlagati le tako, da tretjim osebam dovoljuje poseg v lastninsko pravico lastnikov, solastnikov ali skupnih lastnikov. Iz predloga sprememb drugega odstavka 35. člena ZŽNPO sicer izhaja, da je bil to namen predlagateljev, vendar pa bi po mnenju sodišča taka razlaga te določbe pomenila ustavno nedopusten poseg v lastninsko pravico lastnikov nepremičnin.

Če je postopek pravnomočno končan in nepremičnina vrnjena, je namreč lastnik te nepremičnine znan, oziroma so znani solastniki ali skupni lastniki. Tudi če je solastnikov ali skupnih lastnikov veliko, njihova lastninska upravičenja, ki jih imajo kot solastniki ali skupni lastniki (66. in 72. člen Stvaropravnega zakonika – v nadaljevanju SPZ), niso nič manjša od upravičenj, ki jih ima manjše število solastnikov. Res je sicer, da gradnja na tujem zemljišču ne pomeni razlastitve tega zemljišča, pomeni pa poseg, ki lastnika brez njegovega soglasja onemogoča ali ovira pri uresničevanju njegovih lastninskih upravičenj, čeprav na to ni pristal po svoji volji (38. člen SPZ). Poseg v lastninsko pravico, ki ni po volji lastnika, pa je mogoč le z razlastitvijo v javnem interesu (69. člen Ustave) in v postopku, v katerem lahko lastniki uveljavljajo svojo ustavno varovano lastninsko pravico (33. člen Ustave). Da je poseg v lastninsko pravico, ki bi bil učinkoval že na podlagi zakona (ex lege), neustaven, pa je Ustavno sodišče presodilo že v odločbo U-I-224/00 z dne 9. 5. 2002. Po presoji sodišča je besedilo četrte alineje drugega odstavka 35. člena ZŽNPO prav glede na pravno naravo lastninske pravice na nepremičnini (ali solastninske pravice ali pravice na skupni lastnini, ki je predmet odločbe o vrnitvi) mogoče razumeti tudi tako, da s potrdilom o pravnomočno vrnjeni nepremičnini pravico graditi izkazujejo le njen lastnik, solastnik ali skupni lastnik, kar bi jim olajšalo pridobivanje gradbenega dovoljenja če npr. še niso vpisani v zemljiško knjigo. Po tej razlagi pa bi upravni organ potrdilo o pravnomočno vrnjeni nepremičnini lahko upošteval kot dokazilo o pravici graditi le, če bi se to potrdilo nanašalo na nepremičnino, ki je bila po ZPVAS ali ZDen vrnjena investitorju.

Ker je torej mogoča tudi razlaga zakonske določbe, ki ne pomeni posega ali omejitve lastninske pravice lastnika (solastnika ali skupnega lastnika) nepremičnine, sodišče za ta del tega člena ne bi smelo vložiti zahteve za oceno ustavnosti, tudi če bi bilo iz obrazložitve razvidno, da je bila pravica graditi ugotovljena na tej podlagi. V tem primeru bi namreč sodišče ta del četrte alineje drugega odstavka 35. člena ZŽNPO lahko uporabilo tako, da v lastninska upravičenja osebam, ki jim je bila nepremičnina vrnjena po ZPVAS ali ZDEN, ne bi bilo poseženo.

Ker pa upravni organ v izpodbijani odločbi ne navaja, na podlagi katere oziroma katerih listin je ugotovil, da investitor izkazuje pravico graditi na tožnikovih zemljiščih, sodišče tudi ne more preizkusiti pravilnosti uporabe materialnega prava pri ugotovitvi, da je investitor glede tožnikovih zemljišč izkazal pravico graditi, ki je pogoj za izdajo gradbenega dovoljenja. Če ni znana pravna podlaga izpodbijane odločitve, se sodišče tudi do vprašanja njene ustavnosti ne more opredeljevati. Neobrazloženost izpodbijane odločbe, ki ne omogoča njenega preizkusa, pa pomeni kršitev pravil postopka, ki je bistvena (7. točka drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku – ZUP) in terja odpravo odločbe.

Sodišče je zato na podlagi 3. točke prvega odstavka Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo v ponovno odločanje organu prve stopnje (I. točka izreka).

Kadar sodišče tožbi ugodi, ima pravico zahtevati povračilo stroškov le tožnik (tretji odstavek 25. člena ZUS-1). Upoštevaje navedeno, prizadeta stranka ni upravičena do povračila stroškov za odgovor na tožbo. Zato je sodišče zahtevek prizadete stranke za povrnitev stroškov postopka zavrnilo (II. točka izreka).

Tožnik je v tožbi navedel stroške tega postopka, ni pa zahteval njihovega vračila. Sodišče brez postavljenega zahtevka zato o njih ni moglo odločiti. Pri tem dodaja, da bo plačana sodna taksa za postopek v višini 148 EUR vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).