VSL Sklep VII Kp 55055/2018
Datum: 2019-11-12T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2019:VII.KP.55055.2018
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: razlog smotrnosti - oportunitetno načelo - kazenski pregon - kazniva dejanja storjena v tujini - dvojna kaznivost (identiteta norme) - dovoljenje državnega organa za pregon - dovoljenje ministra za pravosodje - kaznivo dejanje nasilništva - kazniva dejanja zoper javni red in mir
jedro: V kazenskem postopku zoper polnoletne storilce kaznivih dejanj lahko smotrnost iz razloga oportunitetnega načela uporabi samo državni tožilec, ne pa sodišče.

Če se ugotovi, da ni podana identiteta norme se lahko kazenski pregon (postopek) nadaljuje ob pogoju iz četrtega odstavka 14. člena KZ-1, z dovoljenjem ministrstva pristojnega za pravosodje.
zveza: KZ-1 člen 12, 14, 14/3, 14/4, 296

## Jedro

V kazenskem postopku zoper polnoletne storilce kaznivih dejanj lahko smotrnost iz razloga oportunitetnega načela uporabi samo državni tožilec, ne pa sodišče. Če se ugotovi, da ni podana identiteta norme se lahko kazenski pregon (postopek) nadaljuje ob pogoju iz četrtega odstavka 14. člena KZ-1, z dovoljenjem ministrstva pristojnega za pravosodje.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja nasilništva po prvem odstavku 296. člena KZ-1 in mu izreklo kazen devet mesecev zapora. Zaporno kazen je nadomestilo s petsto štirideset urami dela v splošno korist, ki jih mora obdolženi opraviti v obdobju treh let od izvršljivosti sodbe. Obdolžencu je določilo tudi varstveno nadzorstvo probacijske enote za čas treh let. Obdolžencu je na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v plačilo naložilo tudi stroške kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno sodbo se je pritožila državna tožilka zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP, zaradi kršitve kazenskega zakona po 2. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s 3. točko 372. člena ZKP in zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP ter pritožbenemu sodišču predlagala, da se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženca spozna za krivega očitanega kaznivega dejanja po obtožbi ter mu izreče kazen enega leta zapora, podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Zagovornik obdolženega je podal odgovor na pritožbo s predlogom, da se pritožba zavrne kot neutemeljena in da se izpodbijana sodba potrdi.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče pritrjuje stališču državne tožilke, da je sodišče prve stopnje preuranjeno zaključilo, da v primeru kaznivega dejanja, opisanega pod tretjo alinejo 2. točke obtožnega predloga, ni podana dvojna kaznivost, zahtevana po določbi tretjega odstavka 14. člena KZ-1 v zvezi z 12. členom KZ-1 (navedeni dogodek naj bi se namreč zgodil dne 5.12.2014 v kraju X., torej v Bosni in Hercegovini, oškodovanka in obdolženec pa sta slovenska državljana). Posledično je prvo sodišče zagrešilo kršitev kazenskega zakona, prav tako pa tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje.

6. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da se pri presojanju identitete norm in abstracto, skladno s sodno prakso, ne zahteva dobesedna preslikava norme iz enega v drug pravni red, temveč je potrebno le, da sta normi po vsebini zakonskih dejanskih stanj med seboj podobni, upoštevajoč vrednostno in teleološko razlago.1

7. Kaznivo dejanje nasilništva po 296. členu KZ-1 je umeščeno v poglavje Kazniva dejanja zoper javni red in mir. Vse do leta 2008 je Kazenski zakonik (KZ) kaznivo dejanje nasilništva urejal v 299. členu, pri čemer je bil opis dejanja izrazito podoben sedanjemu opisu kaznivega dejanja nasilništva po 385. členu Kazenskega zakonika Republike Srbske, ki je veljal v času in na kraju storitve obdolžencu očitanega kaznivega dejanja z dne 5.12.2014, saj je kot prepovedano posledico prav tako predvideval ogroženost, zgražanje ali prestrašenost v javnosti ali družini.2 Skladno z namensko, vrednostno in zgodovinsko razlago3 gre torej v primeru kaznivega dejanja nasilništva po 296. členu KZ-1 za normo, katere objekt varstva je (tudi) javni red in mir.4 Negativni vpliv na javni red in mir je tako nujno vsebovan v samem kaznivem dejanju nasilništva in ga ni potrebno posebej navajati. Pritožbeno sodišče na podlagi tako zapisanih ugotovitev ugotavlja, da je pravno pomotno gledišče prvega sodišča glede vprašanja dvojne kaznivosti za dejanje storjeno v X. 8. Pritožbeno sodišče v zvezi s predhodnimi ugotovitvami povzema opis problematiziranega dejanja po obtožnem aktu. Obdolženi naj bi dne 5.12.2014 oškodovanko v poznih večernih urah v spodnjem perilu s strganim modrčkom vlekel po cesti ter pri tem vpil “naj se vidi, da je naga, da je kurba”. Napačno je stališče sodišča prve stopnje iz 7. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, da tak opis ne zadošča za zaključek, da je prišlo do precejšnjega vznemirjenja prebivalcev ali motenja javnega reda in miru v večji meri, ker se je dejanje zgodilo v temi in ker na kraj ni prišla policija. Ravno dejstvo, da je obdolženi glasno vpil po cesti v poznih večernih urah, ko se zaradi teme ljudje počutijo manj varne, ko so ulice bolj tihe in mirne ter se ljudje pripravljajo na nočni počitek, življenjsko logično nakazuje na to, da takšno ravnanje v teh okoliščinah še posebej moti javni red in mir. Povsem neživljenjski je tako zaključek sodišča prve stopnje, da dogajanje, ko nekdo žensko sredi zime skorajda povsem golo vleče po cesti in pri tem glasno vpije ter uporablja opisan nivo besedišča, ne bi v večji meri motilo javnega reda in miru ter povzročalo precejšnjega vznemirjenja in strahu pri prebivalcih. To, da nihče (morda tudi zaradi prestrašenosti) ni poklical policije, na presojo ogrožanja javnega reda in miru nima prav nobenega vpliva. Oškodovanka je izpovedala tudi, da so se sicer ob relevantnem času zabavali s prijatelji obdolženega, ki so v določeni točki večera na obdolženca apelirali, naj se pomiri in preneha s svojim ravnanjem. Utemeljeno ima lahko prav pritožbena navedba, da si ni mogoče predstavljati, da bi ob takšnem ravnanju obdolženca, ki je trajalo dlje časa in je bilo, glede na opis, visoke intenzitete, med sicer prijateljskim druženjem, kdorkoli v družbi ostal ravnodušen.

9. Sicer pa pritožba subsidiarno izpostavlja še, da bi tudi, v kolikor je sodišče prve stopnje ne glede na navedeno vseeno zaključilo, da dvojna kaznivost ni podana, moralo ravnati skladno s četrtim dostavkom 14. člena KZ-1 in pridobiti dovoljenje za pregon ministra za pravosodje, česar pa ni storilo. Drži sicer, da zakon sodišča k temu ne zavezuje, kakor je izpostavil zagovornik obdolženega v odgovoru na pritožbo. Vendar pa to smiselno izhaja iz dolžnosti sodišča, da se v celoti opredeli do obtožbe oziroma v njej opisanih dejanj, sicer krši načelo objektivne identitete med obtožbo in sodbo.5 Sodišče prve stopnje je v 7. točki obrazložitve izpodbijane sodbe pojasnilo, da je navedeno kaznivo dejanje, ki naj bi se zgodilo 5.12.2014 izpustilo iz opisa dejanja iz razloga smotrnosti, ker to dejanje ne bi vplivalo na končno odločitev sodišča, tudi ker je oškodovanka opisovala še dogodke, ki sicer niso bili zajeti v obtožnem predlogu.6 Pritožbeno sodišče pri tem poudarja, da je tožilec kot dominus litis kazenskega pregona edini pristojen, da usmerja kazenski pregon, tudi skozi določene institute oportunitete pregona. Sodišče pa lahko iz izreka obsodilne sodbe kakšno dejanje izpusti samo, kadar oceni, da ni dokazano ali ni pravno relevantno, nikakor pa ne iz razloga “smotrnosti”.7 Pritožbeno sodišče zaključuje, da je prvostopenjsko sodišče s tem, ko se do določenega dela obtožbe sploh ni opredelilo, torej predmeta obtožbe ni v celoti rešilo, zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 7. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

10. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo absolutno bistveno kršitev kazenskega postopka, zaradi katere je potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti, je obravnava preostalih pritožbenih razlogov postala brezpredmetna, zato se do njih pritožbeno sodišče ni opredeljevalo.8

11. Pritožbeno sodišče je obravnavano sodbo razveljavilo. Sodišče druge stopnje sodbe kljub primarnemu predlogu državne tožilke ni sodbe spremenilo, saj to stori le, kadar je potrebno le drugače presoditi že ugotovljena dejstva (peti odstavek 392. člena ZKP) ali o pravilno ugotovljenih dejstvih ob pravilni uporabi zakona drugače odločiti (prvi odstavek 394. člena ZKP). V danem primeru pa je potrebno povsem na novo presojati obstoj posebnih pogojev za pregon za dejanje, ki ga je sodišče prve stopnje izpustilo iz opisa ter posledično potencialno tudi na novo odločiti o kazenski sankciji in pri tem po potrebi izvesti tudi primerne poizvedbe ter dokaze, zato je pritožbeno sodišče zadevo vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje.

12. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem odločanju ponovno presoditi, če je ob ustrezni presoji dejstev glede na opis dejanja z dne 5.12.2014 podana dvojna kaznivost po tretjem odstavku 14. KZ-1 ali, podrejeno, pravilno uporabiti določbo četrtega odstavka 14. člena KZ-1 ter s tem odpraviti bistveno kršitev postopka in v celoti razrešiti predmet obtožbe.

1 Sodba VSRS opr. št. I Ips 117/2001 z dne 24.4.2001; Sklep VSL opr. št. II Kp 474/1999 z dne 4.1.2000. 2 Prvi odstavek 299. člena KZ-B (Uradni list RS, št. 40/04 z dne 20. 4. 2004) je določal: “Kdor drugega hudo žali, z njim grdo ravna, mu dela nasilje ali ogroža njegovo varnost in s tem v javnosti ali v družini povzroči ogroženost, zgražanje ali prestrašenost, se kaznuje z zaporom do dveh let.”; prvi odstavek 385. člena Kazenskega zakonika Republike Srbske (Uradni list št. 49/03 s spremembami in dopolnitvami) pa določa: “Kdor s hudim žaljenjem ali grobim zanemarjanjem, izvajanjem nasilja ali na drugačen način ogroža varnost drugega in s tem povzroči precejšnje vznemirjenje ter strah pri prebivalcih ali v večji meri motenje javnega reda in miru, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do dveh let.”.  
3 Zgodovinski razvoj norme po slovenski zakonodaji je sicer povzet v: Dr. Korošec, Damjan, dr. Filipčič, Katja in Zdolšek, Stojan, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Uradni list RS, 2019, str. 403 4 Sodba VSRS I Ips 194/2009 z dne 3.9.2009, 8 točka obrazložitve; Sodba VSC opr. št. I Kp 27072/2015 z dne 19.1.2016, 9. točka obrazložitve.  
5 Mag. Horvat, Štefan, Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 790. 6 Pritožbeno sodišče opozarja, da se s takšnim razlogovanjem sodišče prve stopnje nevarno približuje prekoračitvi obtožbe (9. točka prvega odstavka 371. člena ZKP).  
7 Mag. Horvat, Štefan, Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 790-791. 8 Mag. Horvat, Štefan, Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 827.