VSK Sklep Cpg 59/2020
Datum: 2020-06-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:2020:CPG.59.2020
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: začasna odredba - zavarovalna začasna odredba - regulacijska začasna odredba - zloraba bančne garancije
jedro: Upnik v pravdi zoper dolžnika v zvezi z izdano upnikovo garancijo uveljavlja dajatveni zahtevek na umik dolžnikovemu dolžniku predložene zahteve za izplačilo garancijskega zneska, njegovo uspešno uveljavitev pa si skuša zavarovati s predlagano začasno odredbo na prepoved (dolžnikovemu dolžniku) izplačila že zahtevanega garancijskega zneska. Takšna začasna odredba pa ni ureditvena (regulacijska), kot je to sprva (po prejemu predloga upnika) ocenilo sodišče prve stopnje, saj njen glavni namen ni v varstvu obstoječega stanja med strankama oziroma pravne sfere strank pred nevarnostjo nastanka težko nadomestljive škode. Njen namen je predvsem v zavarovanju izvršitve obveznosti dolžnika v bodočnosti, zaradi česar gre za zavarovalno začasno odredbo.
zveza: ZIZ-UPB4 člen 272, 272/2, , 272/2-2,3

## Jedro

Upnik v pravdi zoper dolžnika v zvezi z izdano upnikovo garancijo uveljavlja dajatveni zahtevek na umik dolžnikovemu dolžniku predložene zahteve za izplačilo garancijskega zneska, njegovo uspešno uveljavitev pa si skuša zavarovati s predlagano začasno odredbo na prepoved (dolžnikovemu dolžniku) izplačila že zahtevanega garancijskega zneska. Takšna začasna odredba pa ni ureditvena (regulacijska), kot je to sprva (po prejemu predloga upnika) ocenilo sodišče prve stopnje, saj njen glavni namen ni v varstvu obstoječega stanja med strankama oziroma pravne sfere strank pred nevarnostjo nastanka težko nadomestljive škode. Njen namen je predvsem v zavarovanju izvršitve obveznosti dolžnika v bodočnosti, zaradi česar gre za zavarovalno začasno odredbo.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje sklenilo, da se ugovoru dolžnika ugodi in se sklep z dne 6. 1. 2020 razveljavi ter predlog upnika za izdajo začasne odredbe zavrne (I. točka izreka), in da je upnik dolžan dolžniku povrniti 403,32 EUR stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper to odločitev se upnik pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi navaja, da mora upnik v skladu z 272. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ) poleg verjetnosti terjatve izkazati eno izmed alternativno določenih dodatnih predpostavk. Verjetnost terjatve je upnik izkazal, kar je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu in sklepu z dne 6. 1. 2020. Prav tako je sodišče ugotovilo dolžnikovo goljufivo ravnanje pri zahtevi za izpolnitev garancije. Dolžnik pa svoje pravice zlorablja tudi po izdaji sklepa o začasni odredbi. Navedb v tej smeri upnik ni podal že prej, ker te okoliščine takrat še niso obstajale. Gre namreč za predlog dolžnika, ki ga je slednji upniku podal 23. 1. 2020, da se spor razreši na miren način. V ta namen je dolžnik upniku 7. 2. 2020 poslal osnutek pogodbe, na podlagi katere bi dolžnik prejel znesek, do katerega je upravičen po podizvajalski pogodbi z dne 28. 6. 2019 in bi bila posledično odpravljena vsa morebitna škoda, ki naj bi jo dolžnik imel. Upnik je v večini sprejel vsa pogodbena določila, podal je le manjše popravke, sicer pa je bila pogodba dejansko usklajena. Vendar je bil 13. 2. 2020 izdan izpodbijani sklep, zato dolžnik ni ravnal skladno z dogovorjenim, ampak je v ustni komunikaciji vztrajal, da ne bo unovčil garancije upnika zgolj v primeru, če mu upnik plača znesek iz garancije, zmanjšan za že izvršeno plačilo. Na to pa upnik ne more pristati, saj mu tega zneska ne dolguje in terjatev dolžnika do upnika tudi ni z ničemer izkazana. Dolžnik tako kljub dejstvu, da je bila vsebina nove pogodbe že usklajena, sedaj noče podpisati te pogodbe, pa čeprav je sam dal pobudo zanjo. To še dodatno kaže na zlorabo pravic iz njegove strani. Upnik je v predlogu izkazal tudi vse tri dodatne predpostavke za izdajo začasne odredbe. Tako je navedel, da v kolikor bo dolžnikov dolžnik izplačal obveznost iz garancije, bo nedenarna terjatev na umik oz. razveljavitev poziva za unovčitev garancije postala brezpredmetna. Denarni znesek po garanciji bo namreč že izplačan, zato bo uveljavitev nedenarne terjatve onemogočena. Sodišče prve stopnje se v izpodbijanem sklepu glede izpolnjenosti te predpostavke ni v ničemer opredelilo, zato izpodbijani sklep ni ustrezno obrazložen in je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Izpodbijani sklep sicer vsebuje obrazložitev glede verjetnega nastanka težko nadomestljive škode, vendar je ta napačna in pomanjkljiva. Sodišče je zmotno navedlo, da upnik ni uspel dokazati svoje plačilne nesposobnosti. Trdil je namreč, da mu bo uveljavitev regresne terjatve povzročila blokado transakcijskega računa, kar bo imelo za posledico nemožnost sodelovanja na razpisih za javna naročila. To bo zmanjšalo možnost pridobivanja prihodkov in posledično povzročilo insolventnost in stečaj dolžnika. Da upnik ni imel zadostnih sredstev na transakcijskem računu za poplačilo regresne terjatve, pa je izhajalo tudi iz bančnih izpiskov. Drži, da je upnik dolžniku ponujal poplačilo celotnega zneska po podizvajalski pogodbi, zmanjšanega za že izvršeno plačilo, vendar to ne pomeni, da ni nevarnosti blokade transakcijskega računa ob unovčenju garancije in uveljavitvi regresne terjatve zavarovalnice. Dolžnik namreč unovčuje celotno garancijo v znesku 67.500 EUR, upnik pa mu je pripravljen in zmožen plačati zgolj 55.727 EUR, pri čemer je to pogojeno s sklenitvijo nove pogodbe. S tem bi upnik pridobil možnost izkopati 43.619 m³ kamnine, kar mu predstavlja potencial za pridobitev dodatnih virov financiranja za plačilo navedenega zneska. Upnik tudi ni ponujal novega zavarovanja poleg že obstoječega. Če se obstoječa garancija ne bi unovčila in bi se sklenila nova pogodba, bi bil upnik pripravljen izvršiti vnaprejšnje plačilo ter podati dodatno zavarovanje namesto obstoječe garancije, pa še to ne za celi znesek obstoječe garancije. Za to namreč ni potrebe, saj bi se po novi pogodbi celotno plačilo materiala vršilo vnaprej. Upnik pa ni izkazoval nenadomestljive škode zgolj s posledicami blokade transakcijskega računa, temveč tudi s tem, da bo zavarovalnica v primeru unovčenja garancije zahtevala dodatna zavarovanja za nove garancije, ki ga upnik nima in ga ne more zagotoviti. Upnik tako ne bo prejemal novih garancij, zato ne bo mogel sodelovati na javnih razpisih, kjer se zahteva takšno zavarovanje. To bo posledično zopet pomenilo zmanjšanje prihodkov in insolvenstost. Vse te navedbe je upnik podal v predlogu oz. odgovoru na ugovor, vendar se sodišče prve stopnje tudi do njih ni opredelilo. Zato je tudi v tem delu podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Upnik je trditve podal tudi v zvezi s tretjim dodatnim pogojem za izdajo začasne odredbe. Navajal je, da dolžnik z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših posledic od tistih, ki bi jih utrpel upnik, če začasna odredba ne bi bila izdana. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem podalo tudi pojasnilo v 9. točki sklepa o začasni odredbi, in sicer da bo dolžnik morebitni priliv iz naslova garancije v primeru začasne odredbe zgolj prejel nekoliko kasneje. Dolžnik tega v ugovoru sploh ni prerekal, zato je nedvomno tudi ta pogoj za začasno odredbo podan. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe zgolj z utemeljitvijo, da ni podana ena izmed treh alternativno določenih dodatnih predpostavk zanjo, z obstojem drugih dveh pa se sploh ni ukvarjalo in to kljub temu, da je sicer obstoj pogoja reverzibilnosti ugotovilo že v sklepu o izdani začasni odredbi (ki je v bistvu pogoj iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ). Glede na to upnik predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa in povrnitev vseh stroškov postopka.

3. Dolžnik je na pritožbo odgovoril. Nasprotoval je pritožbenim navedbam ter pritrdil razlogom izpodbijanega sklepa v delu, ki se nanašajo na verjetno izkazan nastanek težko nadomestljive škode. Hkrati je navedel, da gre v obravnavanem primeru za neodvisno garancijo zavarovalnice, zato unovčitev garancije predstavlja pravico, ki je pogodbeno dogovorjena in sama po sebi ne more predstavljati goljufivega ravnanja. Prepoved unovčenja je dopustna le v izjemnih primerih, ki kažejo na dolžnikov namen zlorabe garancije. Namen oškodovanja upnika pa sodišče v konkretnem primeru ni ugotavljalo, niti se ni opredelilo do trditev dolžnika, zakaj je unovčil celoten znesek garancije. Iz tega razloga dolžnik z dejanskimi zaključki sodišča ne soglaša. Kljub nepravilnemu materialno pravnemu stališču pa je sodišče prve stopnje sprejelo pravilno odločitev, da je sklep o začasni odredbi razveljavilo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V obravnavanem primeru je upnik predlagal izdajo začasne odredbe v zavarovanje svoje nedenarne terjatve na umik dolžnikove zahteve, podane dolžnikovemu dolžniku Z d.d.) dne 11. 12. 2019, za izplačilo zneska po garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (v nadaljevanju garancija)1, ki jo je upnik dolžniku izročil na osnovi sklenjene Podizvajalske pogodbe z dne 28. 6. 2019 (v nadaljevanju podizvajalska pogodba). V zvezi s tem je zatrjeval, da dolžnik do njega ne izkazuje nobene terjatve po podizvajalski pogodbi, zaradi česar nameravana neutemeljena unovčitev garancije za celoten pogodbeni znesek predstavlja zlorabo pravic, zaradi katere je potrebno z začasno odredbo preprečiti zahtevano izplačilo garancijskega zneska.

6. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 6. 1. 2020 ugodilo upnikovemu predlogu in izdalo začasno odredbo, s katero je dolžnikovemu dolžniku Z d.d. prepovedalo plačilo na podlagi upnikove garancije po zahtevi dolžnika z dne 11. 12. 2019. Svojo odločitev je utemeljilo z obrazložitvijo, da je upnik v obravnavanem primeru predlagal izdajo regulacijske začasne odredbe, v zvezi s katero je potrebno poleg obstoja verjetnosti terjatve izkazati še obstoj pogoja verjetnega nastanka težko nadomestljive škode ter pogoja reverzibilnosti (2. in 3. alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ), kar vse je upnik v svojem predlogu z verjetnostjo izkazal. Zoper ta sklep je dolžnik v nadaljevanju postopka vložil ugovor, sodišče prve stopnje pa mu je z izpodbijanim sklepom ugodilo ter sklep z dne 6. 1. 2020 razveljavilo in predlog upnika za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Po vloženem ugovoru dolžnika je namreč ugotovilo, da upnik ni za verjetno izkazal nastanka težko nadomestljive škode (2. alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ), zaradi česar za izdajo začasne odredbe niso izpolnjeni vsi zakonski pogoji.

7. Takšen materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje pritožba utemeljeno graja. Sodišče je namreč v obravnavani zadevi spregledalo, da je upnik še pred odločanjem o dolžnikovem ugovoru vložil tožbo (zgolj) zoper dolžnika, s katero (poleg zahtevka na ugotovitev veljavnosti podizvajalske pogodbe2) uveljavlja zahtevek na umik dolžnikovemu dolžniku predložene zahteve za izplačilo garancijskega zneska iz naslova upnikove garancije. Upnik torej v pravdi zoper dolžnika v zvezi z izdano garancijo uveljavlja dajatveni zahtevek, njegovo uspešno uveljavitev pa si skuša zavarovati s predlagano začasno odredbo na prepoved (dolžnikovemu dolžniku) izplačila že zahtevanega garancijskega zneska. Takšna začasna odredba pa ni ureditvena (regulacijska), kot je to sprva (po prejemu predloga upnika) ocenilo sodišče prve stopnje, saj njen glavni namen ni v varstvu obstoječega stanja med strankama oziroma pravne sfere strank pred nevarnostjo nastanka težko nadomestljive škode. Njen namen je predvsem v zavarovanju izvršitve obveznosti dolžnika v bodočnosti3, zaradi česar gre za zavarovalno začasno odredbo. Glede na to pa pritožba pravilno opozarja, da je potrebno za izdajo takšne začasne odredbe poleg verjetnosti terjatve izkazati obstoj zgolj ene izmed treh alternativno določenih dodatnih predpostavk iz drugega odstavka 272. člena ZIZ.

8. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava sodišče prve stopnje v postopku ni ugotavljalo vseh pravno relevantnih dejstev v zvezi z verjetnim obstojem predpostavk za začasno odredbo po drugem odstavku 272. členu ZIZ in je posledično napačno zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe zgolj iz razloga neobstoja predpostavke po drugi alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ (nastanek težko nadomestljive škode). Iz tega razloga je pritožbeno sodišče pritožbi upnika ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (tretja točka 365. člena ZPP). Ker je že iz podanega razloga potrebno pritožbi ugoditi, se pritožbeno sodišče do ostalih pritožbenih navedb ni posebej opredeljevalo.

9. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje ponovno odloči o dolžnikovemu ugovoru, pri čemer naj glede na trditveno in dokazno podlago strank upnikov predlog za začasno odredbo presoja tudi z vidika ostalih pogojev za njeno izdajo po drugem odstavku 272. člena ZIZ.

10. Skladno z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo.

1 Gre za t.i. kavcijsko zavarovanje zavarovalnice, ki upravičencu (dolžniku) ob predloženi zahtevi za plačilo ter izjavi, da naročnik garancije (upnik) ni izpolnil svojih pogodbenih obveznosti, nepreklicno jamči za izplačilo garancijskega zneska.  
2 Od katere je dolžnik odstopil 13. 11. 2019. 3 saj bo sicer pravno varstvo v pravdi (če dolžnik prejeme izplačilo garancijskega zneska) za upnika brezpredmetno.