sodba I U 1361/2010
Datum: 2011-11-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:I.U.1361.2010
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - IGRE NA SREČO
institut: koncesija - podaljšanje koncesije - igre na srečo - prosti preudarek - obrazložitev prostega preudarka

## Jedro

ZIS v 3. odstavku 3. člena določa, da o dodelitvi koncesije za prirejanje iger na srečo in njenem podaljšanju, izdaji dovoljenja in soglasij ter o zadevah iz 53., 81. in 5. odstavka 92. člena tega zakona odločata Vlada Republike Slovenije in minister, pristojen za finance, po prostem preudarku, pri čemer upoštevata zlasti merila, ki so v nadaljevanju tega člena primeroma našteta. Tožena stranka je pri zavrnitvi prošnje upoštevala kriterij izkušenj in priporočil za prirejanje iger na srečo, kriterij dejavnosti, dosedanjega ravnanja in finančne bonitete pravne osebe oziroma z njo povezanih oseb in kriterij izpolnjevanja davčnih, koncesijskih in drugih javno-finančnih obveznosti, ki jih imajo pravne osebe in njeni lastniki. Ugotovila je, da je imela tožeča stranka bilančno izgubo, da je celotni kapital izkazoval negativno vrednost, da je kapitalsko neustrezna, da so bile ugotovljene nepravilnosti, povezane z blagajniškim poslovanjem, ker je vzpostavila dodatno tako imenovano interno blagajno ter da ima evidentirane zapadle neporavnane javno-finančne obveznosti, ki jim je potekel rok plačila. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila zahtevo tožeče stranke za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu.

## Izrek

Tožba se zavrne.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila zahtevo tožeče stranke za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu na naslovu A. V obrazložitvi odločbe navaja, da je tožeča stranka z vlogo z dne 28. 2. 2010 zaprosila toženo stranko za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v navedenem igralnem salonu. Koncesija ji je bila dodeljena z odločbo vlade z dne 6. 8. 2002 in nato podaljšana z odločbo z dne 21. 7. 2005. Nadalje tožena stranka navaja, da na podlagi 3. in 65. člena v povezavi s 100. členom Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) o podaljšanju koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu odloča vlada po prostem preudarku, pri čemer mora upoštevati več kriterijev, ki so v zakonu primeroma navedeni. V okviru teh kriterijev za odločanje o podaljšanju koncesije je pri obravnavani zadevi na odločitev vplival kriterij glede izkušenj in priporočil za prirejanje posebnih iger na srečo, nadalje kriterij glede dejavnosti, dosedanjega ravnanja in finančne bonitete tožeče stranke ter kriterij glede izpolnjevanja davčnih, koncesijskih in drugih javno-finančnih obveznosti, ki jih imajo pravne osebe in njeni lastniki. Pri odločitvi so bili zlasti pomembni računovodski izkazi za leto 2009 ter mnenje neodvisnega revizorja o poslovanju koncesionarja za igralni salon. Iz revidiranega letnega poročila za poslovno leto 2009 je sicer razviden pozitivni čisti poslovni izid obračunskega obdobja v višini 13.000 EUR, vendar pa je znašala bilančna izguba na dan 31. 12. 2009 329.000 EUR, pri čemer celotni kapital izkazuje negativno vrednost v višini 118.000 EUR. Izkazana bilančna izguba na dan 31. 12. 2009 je predvsem posledica slabega poslovanja v obdobju od 2001 do 2005, ki pa jo tožeča stranka s poslovanjem v naslednjih letih ni uspela opazneje zmanjšati in trenutno presega polovico osnovnega kapitala, kar pomeni kapitalsko neustreznost. Prav tako celotni kapital že od prvega podaljšanja koncesije v letu 2005 vseskozi izkazuje negativno vrednost. Tožeča stranka je računovodske izkaze za poslovno leto 2009 predložila v pregled revizijski gospodarski družbi, ki je sicer podala pozitivno mnenje, hkrati pa opozorila, da je v skladu z določili Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) družba dolgoročno plačilno nesposobna, saj svojih poslovnih obveznosti ne poravnava v dogovorjenih rokih. Družba je tudi kapitalsko neustrezna, saj izguba tekočega poslovnega leta skupaj s preneseno izgubo presega polovico osnovnega kapitala. Na odločitev tožene stranke pa je pomembno vplivalo tudi dejstvo, da so bile v okviru finančnega pregleda pri tožeči stranki v juniju 2010 ugotovljene nepravilnosti, povezane z blagajniškim poslovanjem. Tožeča stranka je zaradi blokade transakcijskega računa, ki traja že od januarja 2010, vzpostavila dodatno tako imenovano interno blagajno, v katero je po potrebi prenašala gotovino iz glavne blagajne, pri čemer je direktor tožeče stranke kot fizična oseba z omenjeno gotovino plačeval obveznosti iz naslova koncesijske dajatve in plače zaposlenim. Pri tem je tožeča stranka kršila koncesijsko pogodbo, ki med drugim določa, da mora koncesionar za igralni salon zagotoviti, da se prirejanje posebnih iger na srečo izvaja v skladu z ZIS in drugimi predpisi, izdanimi na njegovi podlagi ter v skladu z internimi akti. Kršene pa so bile tudi določbe ZFPPIPP, ki med drugim določa, da mora poslovodstvo zagotoviti, da družba posluje v skladu s tem zakonom in pravili poslovno finančne stroke ter da mora poslovodstvo pri vodenju poslov družbe ravnati s profesionalno skrbnostjo poslovno-finančne stroke in si pri tem prizadevati, da je družba vedno kratkoročno in dolgoročno plačilno sposobna. Opisano ravnanje poslovodstva tožeče stranke ne daje zadostnih jamstev, da bi v primeru morebitnega podaljšanja koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu poslovodstvo zagotavljalo transparentnost, predvsem pa zakonitost poslovanja tožeče stranke. Na sprejeto odločitev pa je vplivala tudi presoja kriterija glede izpolnjevanja davčnih, koncesijskih in drugih javno-finančnih obveznosti, ki jih imajo pravne osebe in njeni lastniki. Iz izpisa neporavnanih davčnih obveznosti na dan 24. 6. 2010 je razvidno, da ima tožeča stranka za igralni salon evidentirane zapadle neporavnane javno-finančne obveznosti v višini 38.006,20 EUR, ki jim je potekel rok plačila, od tega znašajo neplačane obveznosti iz naslova davkov od iger na srečo 22.764,32 EUR. Prirejanje iger na srečo je na podlagi 3. člena ZIS izključno v pristojnosti Republike Slovenije, pri čemer vlada koncesijo lahko, ne pa tudi mora, dodeliti oziroma podaljšati le osebi, za katero je verjetno, da bo izkazovala določeno finančno stabilnost in v celoti izpolnjevala vse svoje obveznosti, še posebej iz naslova dodeljene koncesije in plačevanja davčnih obveznosti. Iz navedenih razlogov je bilo odločeno, da se zahteva tožeče stranke za podaljšanje koncesije zavrne.

Tožeča stranka v tožbi povzema vsebino izpodbijane odločbe in navaja, da je zmoten zaključek tožene stranke, da tožeča stranka v nasprotju s predpisi izvaja denarno poslovanje. Kot je razvidno iz zapisnikov o opravljenem inšpekcijskem nadzoru, ki ga je opravil Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo z dne 8. 6. 2010 in 7. 7. 2010, inšpekcijski organ v zvezi z ugotavljanjem zagotovitve varnostnih rezerv, pravilnosti evidentiranja prihodkov od iger na srečo in o poročanju o danih in prejetih posojilih ni ugotovil nobenih nepravilnosti, kot jih tudi ni ugotovil ob pregledu dne 7. 7. 2010 ob nadzoru poslovanja v igralnem salonu B. Zmoten je očitek, da naj bi tožeča stranka nezakonito poslovala mimo transakcijskega računa, saj 1. odstavek 36. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2) izrecno nalaga poslovnim subjektom primarno plačevanje preko transakcijskih računov, v 2. odstavku pa zakon dopušča izjeme. Piše namreč, da se ne glede na 1. odstavek tega člena plačila za dobavljeno blago in storitve ter druga plačila ne nakazujejo na transakcijske račune, če gre za plačila v manjših zneskih ali če je drugače zagotovljena evidenca o teh plačilih. Zaradi tega je tudi zmoten zaključek tožene stranke, da naj bi tožeča stranka kršila določbe ZFPPIPP. V tem zakonu sploh ni določb glede načina poravnavanja obveznosti poslovnim subjektom. Tožeča stranka je v preteklem letu poslovala pozitivno, kar pa je tožena stranka prezrla, upoštevaje, da večina poslovnih subjektov ustvarja znatne izgube, C. d.d. v preteklem letu 45 milijonov evrov, Casino D. je ustvaril 3,4 milijone evrov izgube itd. Tožena stranka je prezrla dejstvo, da bo zaposlenim zaradi njene odločitve prenehalo delovno razmerje iz poslovnega razloga. Tožena stranka povsem neenako obravnava dodeljevanje oziroma zahtevke za podaljšanje koncesij družbam s področja prirejanja posebnih iger na srečo. Tožena stranka je ugodila zahtevkom nekaterih poslovnih subjektov iz te dejavnosti, čeprav so njihovi rezultati pri poslovanju vsekakor bistveno neuspešnejši in slabši, kot jih dosega tožeča stranka. Tožena stranka je podaljšala koncesijo tudi družbi Č. d.o.o., katere rezultati so razvidni iz priloge in jih tožeča stranka prilaga k tožbi. Iz zapisnika upravno inšpekcijskih organov tožene stranke ni razvidno kakršnokoli nezakonito poslovanje tožeče stranke, zaradi česar je tožena stranka bistveno kršila določbe upravnega postopka, ker teh dokazov ni pravilno uporabila. Tožeča stranka predlaga, naj sodišče tožbi ugodi ter s sodbo spremeni izpodbijani upravni akt tako, da s sodbo ugodi zahtevku stranke, podrejeno pa, naj izpodbijano odločbo odpravi ter vrne zadevo toženi stranki v ponovno odločanje.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da določba 3. člena ZIS daje toženi stranki pravno podlago za odločanje po prostem preudarku, vlogo za podelitev koncesije lahko zavrne ali pa ji ugodi, pri čemer pa je vezana na meje pooblastila, ki so v zakonu določene kot vsebinski pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da je odločanje po prostem preudarku sploh dopustno. Tožeča stranka se v tožbi sklicuje na 2. odstavek 36. člena ZDavP-2, ki dopušča izjeme pri nakazovanju plačil in prejemkov na transakcijske račune, vendar pa je treba upoštevati tudi 3. odstavek tega člena, ki določa, da minister, pristojen za finance, podrobneje določi, v katerih primerih iz 2. odstavka tega člena se plačila za dobavljeno blago in opravljene storitve ter druga pačila ne nakazujejo na transakcijske račune. V zvezi s tem je minister za finance izdal Pravilnik o izvajanju Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju Pravilnik), ki v 23. a členu določa primere, v katerih se plačila za dobavljeno blago in opravljene storitve ne nakazujejo na transakcijske račune. Izrecno so navedeni primeri, kjer ni obveznosti nakazovanja na transakcijski račun fizične osebe. V primeru, ko je izplačevalec dohodka pravna oseba, plačila za dobavljeno blago in opravljene storitve, ki jih izplačuje, ni dolžna nakazati na transakcijski račun pravne osebe ali fizične osebe, ki opravlja dejavnost, če posamično plačilo ne presega 420 EUR. Tožeča stranka je zaradi blokade transakcijskega računa že od januarja 2010 vzpostavila dodatno, tako imenovano interno blagajno, v katero je prenašala gotovino iz glavne blagajne, pri čemer je direktor tožeče stranke plačeval obveznosti iz naslova koncesijske dajatve in plač zaposlenim. Tako je na primer dne 26. 2. 2010 plačal stroške postopka v višini 4.170 EUR (za podaljšanje koncesije), dne 7. 6. 2010 je nakazal koncesijsko dajatev v znesku 14.349,34 EUR in še cela vrsta takih primerov poslovanja je razvidna iz izpiska interne blagajne. Tako je bil znesek iz 23. a člena Pravilnika večkrat prekoračen. Razen tega se mimo transakcijskega računa izvajajo samo tista nakazila, ki so navedena v 1. odstavku 23. a člena Pravilnika, med katerimi pa ni plačil koncesijskih dajatev. Tožeča stranka je kršila tudi koncesijsko pogodbo, ki med drugim določa, da mora koncesionar za igralni salon zagotoviti, da se prirejanje posebnih iger na srečo izvaja v skladu z ZIS in drugimi predpisi, izdanimi na njegovi podlagi ter v skladu z internimi akti. Blagajniško poslovanje pri tožniku ureja navodilo z dne 28. 9. 2009, ki v zadnjem odstavku 9. točke določa, da je pooblaščen za prenos gotovine na banko med drugim tudi direktor podjetja. Direktor podjetja tega ni izvajal, temveč je, kot je razvidno že v prejšnji točki, z gotovino neposredno plačeval različne obveznosti, ne pa sredstva polagal na transakcijski račun tožeče stranke. S tem je tudi prikrajšal upnike, ki so v skladu z veljavnimi predpisi na podlagi pravnomočnih odločb oziroma sklepov sodišča blokirali račun tožeče stranke, ob takem ravnanju direktorja tožeče stranke pa niso prišli do plačila. Res je sicer, da je tožeča stranka, sicer v nasprotju s predpisi, poravnavala koncesijsko dajatev, po drugi strani pa je iz izpisa neporavnanih javno-finančnih obveznosti razvidno, da ima na dan 24. 6. 2010 evidentirane zapadle neporavnane javno-finančne obveznosti v višini 38.006,20 EUR, ki jim je potekel rok plačila, od tega zneska pa znašajo neplačane obveznosti iz naslova davka od iger na srečo 22.764,23 EUR. Tožena stranka dodeli oziroma podaljša koncesijo le osebi, za katero je verjetno, da bo izkazovala določeno finančno stabilnost in v celoti izpolnjevala vse svoje obveznosti, še posebej iz naslova podeljene koncesije in plačevanja davčnih obveznosti. V času, ko je bilo gradivo za vlado že oddano, je Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo razpolagal s podatkom, da javno-finančne obveznosti tožeče stranke znašajo 38.006,20 EUR, kasneje pa je urad pridobil nov dokument, iz katerega je razvidno, da so še višje, in sicer da davčni dolg znaša že 90.954,65 EUR. Tožena stranka je upoštevala glede finančne bonitete tožeče stranke računovodski izkaz za leto 2009 ter mnenje neodvisnega revizorja o poslovanju tožeče stranke. Tožeča stranka se sklicuje na pozitivno mnenje revizijske gospodarske družbe, ki je izvedla revizijo. Po mnenju tožene stranke se pozitivnost nanaša zgolj na ugotovitev, da je računovodski izkaz v vseh pomembnih pogledih poštena predstavitev finančnega stanja družbe na dan 31. 12. 2009 ter njenega poslovnega izida in denarnih tokov za končano leto v skladu s Slovenskimi računovodskimi standardi in da je poslovno poročilo skladno z revidiranimi računovodskimi izkazi. Za presojo tožene stranke pa je bistvenega pomena izrecno opozorilo revizorja, in sicer da je družba v skladu z določili ZFPPIPP dolgoročno plačilno nesposobna. V letu 2009 je tožeča stranka ustvarila pozitivni čisti poslovni izid obračunskega obdobja v višini 13.000 EUR, vendar pa bilančna izguba na dan 30. 12. 2009 znaša 329.000 EUR, pri čemer celotni kapital izkazuje negativno vrednost v višini 118.000 EUR. Bilančna izguba na dan 31. 12. 2009 je predvsem posledica slabega poslovanja v obdobju od 2001 do 2005. Nadalje tožena stranka še navaja, da inšpekcijski organ postopek inšpekcijskega nadzora zaključi bodisi z izdajo odločbe o odpravi ugotovljenih nepravilnosti bodisi z izdajo sklepa, da se postopek ustavi. V zvezi z ugotovitvami inšpekcijskega nadzora z zapisnikom z dne 8. 6. 2010 je bilo ugotovljeno dejansko stanje, postopek pa ni bil ustavljen, temveč je bila izdana ureditvena odločba, s katero je bila tožeči stranki naložena odprava napak. Zavajajoča je trditev tožeče stranke, da inšpekcijski upravni organ ni ugotovil nobenih nepravilnosti. Nadzor ob pregledu 7. 7. 2010 se ni nanašal na pregled področij, ki so bila predmet inšpekcijskega nadzora z dne 8. 6. 2010. V zvezi s trditvijo, da je tožena stranka podeljevala in podaljševala koncesije poslovnim subjektom, katerih rezultati so bistveno slabši od tožeče stranke, pa tožena stranka navaja, da je kapital družbe Č d.o.o. na dan 31. 12. 2009 znašal 1.677.267 EUR, tožeča stranka pa je imela na ta dan negativen kapital v višini -118.461 EUR. Kapital družbe Casino D. d.d. pa je znašal na dan 31. 12. 2009 10.730.934 EUR. Sicer pa se o vsaki zahtevi za dodelitev oziroma podaljšanje koncesije presoja individualno. ZIS daje v 3. členu organu, ki odloča po prostem preudarku, pravico, da glede na ugotovljeno dejansko stanje izbere med več pravno možnimi odločitvami tisto, ki je najbolj ustrezna oziroma smotrna. Tožena stranka predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 19. 1. 2011 vztraja pri tem, da tožena stranka neenako obravnava dodeljevanje oziroma podaljšanje koncesij družbam s področja prirejanja posebnih iger na srečo. Tožena stranka je prezrla poročilo Urada RS za nadzor prirejanja iger na srečo, kjer je navedeno, da urad ugotavlja v zvezi z izpolnjevanjem zakonskih pogojev, da v obdobju po prvem podaljšanju koncesije ni prišlo do sprememb oziroma da koncesionar za igralni salon izpolnjuje pogoje, predpisane z ZIS in na njegovi podlagi izdanimi predpisi. Dejavnost prirejanja posebnih iger na srečo je bila glavna in najpomembnejša dejavnost tožeče stranke, ta je zaposlovala 14 oseb na Koroškem, nadalje ni bilo upoštevano dejstvo, da minister za finance ni dovolil prodaje poslovnega deleža E.E. v letu 2009 zaradi dokapitalizacije družbe, da se je poslovanje tožeče stranke pričelo bistveno izboljševati, medtem ko se je poslovanje večine drugih koncesionarjev v državi poslabšalo. Sama vloga za podaljšanje koncesije ni bila obravnavana sočasno kot ostale vloge v istem paketu (F. d.o.o., G. d.o.o., Casino D. d.d.), ki se jim je koncesijska pogodba iztekla s 1. 9. 2010, enako kot tožeči stranki. Razen tega sklep s seje vlade, na kateri je bila zahteva za podaljšanje koncesije tožeče stranke zavrnjena, ni bil objavljen v sporočilih za javnost na spletnih straneh vlade, medtem ko so bili objavljeni vsi sklepi v zvezi z dodelitvijo, z zavrnitvijo in podaljšanjem koncesij za vse druge koncesionarje. Ne glede na lasten sklep o moratoriju za izdajo raznih soglasij vsem salonom v državi in moratoriju za dodeljevanje novih koncesij je tožena stranka podelila koncesijo gospodarski družbi H. d.d., kar kaže na to, da tožena stranka o zadevah odloča pretežno arbitrarno. Neutemeljena je trditev tožene stranke, da naj bi tožeča stranka pri svojem postopanju spregledala določilo 36. člena ZDavP-2. Pravilnik ni predpisal načina evidentiranja gotovinskih plačil, kadar se ta izvajajo v večjih zneskih, ker je gotovinsko evidentiranje nedvomno dolžan zagotoviti vsakokratni davčni zavezanec, v konkretnem primeru tudi tožeča stranka, kar pa je tudi zagotovila v svojih poslovnih evidencah. Blagajniško poslovanje je pregledal tudi davčni inšpektor pristojnega posebnega davčnega urada. Iz zapisnika davčnega organa je razvidno, da pooblaščeni davčni inšpektor v zvezi z domnevno spornim blagajniškim in gotovinskim poslovanjem ni odkril nobene nepravilnosti. Zmoten je tudi zaključek tožene stranke, da navodilo z dne 28. 9. 2009 v zadnjem odstavku 9. točke določa, da je tudi direktor pooblaščen za prenos gotovine na banko. Omenjeno določilo namreč ureja povsem drugo področje, in sicer ureja lokacijo hrambe ključa od trezorja ter pooblaščene osebe, ki imajo do tega ključa dostop. Direktor je bil zaradi blokad transakcijskega računa prisiljen podjetje voditi kot dober gospodar in poskrbeti, da je podjetje preživelo in sploh lahko kandidiralo za podaljšanje koncesije za obdobje naslednjih petih let. Če ne bi ravnal na tak način, igralni salon ne bi mogel več delovati in bi lahko bila odvzeta koncesija za opravljanje glavne dejavnosti. Upniki, ki so blokirali transakcijski račun tožeče stranke, pa bi dejansko ostali brez kakršnihkoli realnih možnosti poplačila svojih terjatev do tožeče stranke. Tožeča stranka je že v letu 2009 našla ustreznega poslovnega partnerja, ki je izkazal interes za nakup 50 do 100 odstotnega poslovnega deleža podjetja ter kateri ima še danes interes, da bi stopil v dejavnost družbe. S tem bi se tožeča stranka rešila vseh finančnih in likvidnostnih težav ter tako omogočila še nadaljnji razvoj dejavnosti. Tožena stranka pa je preko Ministrstva za finance izpeljavo posla onemogočila z izdajo negativnega soglasja za nakup poslovnega deleža zainteresiranemu kupcu. Ocenila je, da kupec nima dovolj igralniških izkušenj in da zaradi tega njegov finančni vložek v podjetje ne bi bistveno pripomogel k razvoju igralniške dejavnosti tožeče stranke. Tako je tožena stranka preko ministra za finance onemogočila, da bi bila lahko situacija boljša. Nepravilen je tudi zaključek, da je družba kapitalsko neustrezna, ker je dobršen del negativnega kapitala potrebno pripisati le na račun amortizacije osnovnih sredstev, stroška, ki v bilancah stanja tožnika predstavljajo zajetnega povzročitelja izgub v preteklih obdobjih, kar je tožena stranka v svojih analizah prezrla. Ravno v letu 2010 je amortizacija sredstev dosegla minimalno vrednost, kar bi več kot zagotovo povečalo dobiček in znižalo negativni stroškovni izid v osnovnem kapitalu. Poleg tega je tožena stranka uporabljala nedokazane domneve inšpektorja Urada za nadzor prirejanja iger na srečo, ne pa na podlagi pravnomočno ugotovljenih kršitev tožeče stranke, ter je s tem kršila tudi tožnikovo pravico do pravnega varstva ter tudi ustavne pravice, ker pravni postopek v zvezi z ureditveno odločbo še ni zaključen. Tožena stranka je bila na podlagi nedokazanih očitkov zavedena pri svojem odločanju in bi jih morala zavreči kot neutemeljene, posebej ker tožeča stranka vztraja, da pri pregledu v igralnem salonu dne 7. 7. 2010 ni bilo ugotovljenih nobenih nepravilnosti.

Tožena stranka v pripravljalni vlogi z dne 9. 3. 2011 navaja v zvezi z očitkom o nesočasnosti obravnave ostalih vlog v istem paketu, da tožena stranka obravnava vsakega vlagatelja posebej, za vsakega posebej se ugotavlja tudi popolnost vloge in v navedenih primerih so bile vloge vložene in popolne v različnih trenutkih. Nadalje navaja, da je bilo v okviru inšpekcijskega nadzora dne 8. 6. 2010 ugotovljeno, da tožeča stranka ni upoštevala internega navodila o blagajniškem poslovanju, zato je bila izdana odločba o odpravi ugotovljenih nepravilnosti z dne 9. 8. 2010, zoper katero se je tožeča stranka sicer pritožila, a je drugostopenjski organ pritožbo zavrnil. Ne drži navedba tožeče stranke, da iz zapisnika o davčnem inšpekcijskem nadzoru davkov in prispevkov izhaja, da ni bilo ugotovljenih nobenih nepravilnosti. Iz zapisnika ne izhaja pravilnost blagajniškega poslovanja, ravno obratno; iz zapisnika nedvoumno izhaja, da so ugotovitve tožene stranke o načinu in postopku v zvezi z blagajniškim poslovanjem tožeče stranke pravilno ugotovljene. V tem zapisniku je bilo še dodatno ugotovljeno, da zavezanec za davek ni plačeval akontacije dohodnine ter prispevkov za socialno varnost v predpisanem roku. Zaradi neplačanih davčnih obveznosti pa je bil tožeči stranki dne 10. 8. 2010 izdan tudi sklep o davčni izvršbi. Tožena stranka se ne strinja z navedbo, da bi se tožnik s prodajo poslovnega deleža rešil vseh finančnih in likvidnostnih težav, saj s prodajo poslovnega deleža ne bi prejel nikakršnih sredstev, temveč bi kupnino iz tega naslova prejel imetnik poslovnega deleža, to pa je I.I. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 4. 4. 2011 navaja, da je tožena stranka pozivala vložnike v takšnem časovnem zaporedju, kot si ga je določila sama. Tožena stranka je o tožnikovi vlogi odločila šele tri dni pred prenehanjem veljavnosti obstoječe koncesijske pogodbe, o vseh drugih vlogah pa je odločila na dan 4. 8. 2010. Nadalje navaja, da je družba Č. d.o.o. v primerjavi s tožečo stranko dosegala bistveno slabše poslovne rezultate, na dan 31. 12. 2008 je izkazovala negativen kapital v vrednosti -223.817 EUR ob vpoklicanem kapitalu 208.646 EUR, s čemer je negativni kapital omenjene družbe presežen za več kot 100 odstotkov. Bilančna izguba, ki jo omenjeno podjetje izkazuje, pa znaša za obdobje od 1. 1. 2008 do 31. 12. 2008 432.463 EUR, kar je bistveno slabši poslovni izid, kot ga izkazuje tožeča stranka. Tožeča stranka predlaga, naj se postavi izvedenec finančno-ekonomske stroke, ki bo podal tudi primerjavo oziroma oceno doseganja finančne uspešnosti ter kakšne rezultate so dosegali koncesionarji, katerim je tožena stranka kljub doseženim slabšim rezultatom podelila koncesijo zaradi pravilnega objektiviziranja zakonskih kriterijev. Poleg postavitve izvedenca ekonomsko-finančne stroške tožeča stranka predlaga še zaslišanja J.J. in K.K., ker ti dve osebi največ vesta o odobravanju koncesij na področju igralništva glede na poznavanje tematike igralništva. Tožeča stranka tudi prereka trditev tožene stranke, da se tožnik s prodajo poslovnega deleža ne bi rešil vseh likvidnostnih in finančnih težav. Tožena stranka je odločala na podlagi sumov, ne pa na podlagi pravnomočno ugotovljenih kršitev tožeče stranke. Pri naslovnem sodišču, Oddelku v Mariboru, poteka upravni spor v zvezi z ureditveno odločbo, ki pa obravnava vsekakor temeljno predhodno vprašanje opiranja izpodbijane odločbe na ureditveno odločbo.

Tožba ni utemeljena.

ZIS v 3. odstavku 3. člena določa, da o dodelitvi koncesije za prirejanje iger na srečo in njenem podaljšanju, izdaji dovoljenja in soglasij ter o zadevah iz 53., 81. in 5. odstavka 92. člena tega zakona odločata Vlada Republike Slovenije in minister, pristojen za finance, po prostem preudarku, pri čemer upoštevata zlasti merila, ki so v nadaljevanju tega člena primeroma našteta. Tožena stranka je pri zavrnitvi prošnje upoštevala kriterij izkušenj in priporočil za prirejanje iger na srečo, kriterij dejavnosti, dosedanjega ravnanja in finančne bonitete pravne osebe oziroma z njo povezanih oseb in kriterij izpolnjevanja davčnih, koncesijskih in drugih javnofinančnih obveznosti, ki jih imajo pravne osebe in njeni lastniki. Če je upravni organ pooblaščen za odločanje po prostem preudarku, je obseg sodne kontrole v upravnem sporu opredeljen z določbo 3. odstavka 40. člena Zakona o upravnem sporu (dalje ZUS-1). Na podlagi te določbe sodišče preveri zgolj to, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka, ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen. Upravni akt, izdan po prostem preudarku, mora v obrazložitvi zajemati vse tiste dejanske in pravne okoliščine o načinu in mejah uporabe prostega preudarka, ki omogočajo preizkus upravnega akta. Pri tem je sodišče ugotovilo, da je organ, katerega odločba se izpodbija, odločal na podlagi 3. člena ZIS, ki mu daje pravno podlago za odločanje po prostem preudarku, pri tem pa je pravilno uporabil namen prostega preudarka in uporabo prostega preudarka tudi ustrezno obrazložil. V konkretnem primeru sme vlada prošnji za podaljšanje koncesije ugoditi ali pa jo zavrniti, pri čemer upošteva zlasti merila, ki so primeroma našteta. Tožena stranka je odločila v skladu z merili, ki jih določa zakon. ZIS navaja nekaj kriterijev, katere vlada pri svojem odločanju upošteva. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi navedla razloge, kot so navedeni v izpodbijani odločbi in se ujemajo s kriteriji iz 3. odstavka 3. člena ZIS, pri čemer sodišče pritrjuje tem razlogom, zato skladno z določilom 2. odstavka 71. člena ZUS-1 ne bo ponavljalo razlogov za odločitev, ampak se v celoti sklicuje na utemeljitev tožene stranke. Sodišče zgolj poudarja, da je tožena stranka pravilno ugotovila, da je imela tožeča stranka bilančno izgubo, da je celotni kapital izkazoval negativno vrednost, da je kapitalsko neustrezna, da so bile ugotovljene nepravilnosti, povezane z blagajniškim poslovanjem, ker je vzpostavila dodatno tako imenovano interno blagajno ter da ima evidentirane zapadle neporavnane javno-finančne obveznosti, ki jim je potekel rok plačila.

Tožeča stranka se v tožbi sklicuje na zapisnika o inšpekcijskem nadzoru z dne 8. 6. 2010 in 7. 7. 2010. V zapisniku z dne 8. 6. 2010 je na 3. strani navedeno, da ima tožeča stranka od 18. 1. 2010 dalje blokiran račun ter oblikovano „blagajno 7 - interno blagajno“, na katero polaga gotovino iz blagajne igralnega salona, in sicer glede na roke plačevanja obveznosti, ki so nujne za poslovni proces. Iz te interne blagajne poravnava najnujnejše obveznosti, med drugim tudi koncesijske dajatve. Torej ugotovitev inšpekcijskega nadzora glede interne blagajne ustreza navedbam v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Pri nadzoru z dne 7. 7. 2010 pa so se preverjale kontrole recepcijskega poslovanja in samoprepovedi, blagajniškega in trezorskega poslovanja, delovanja audio-video nadzornega sistema in pregled arhiva, vodenja predpisanih evidenc, igralnih avtomatov in postopkov pri preprečevanju pranja denarja. Torej se ta nadzor ni nanašal na zadeve, ki so bile relevantne pri izdaji izpodbijane odločbe.

Nadalje je v tožbi navedeno, da 2. odstavek 36. člena ZDavP-2 dopušča izjeme od plačevanja preko transakcijskih računov. To je sicer res, vendar pa 3. odstavek 36. člena citiranega zakona določa, da minister za finance podrobneje določi, v katerih primerih iz 2. odstavka tega člena se plačila za dobavljeno blago in opravljene storitve ter druga plačila ne nakazujejo na transakcijske račune. V Pravilniku je določeno, v katerih primerih pravna ali fizična oseba ni dolžna nakazati na transakcijski račun fizične osebe določene vrste dohodkov, dividend, prejemkov ter sredstev, pri čemer tu niso navedene koncesijske dajatve.

Navedbe o tem, da imajo znatne izgube tudi drugi subjekti, ki se ukvarjajo z prirejanjem iger na srečo, po mnenju sodišča ne morejo vplivati na pravilnost izpodbijanega akta, saj je v konkretnem primeru pomembno le to, ali je akt, ki ga tožeča stranka izpodbija v tem upravnem sporu in se nanaša le nanjo, zakonit, torej ali je v konkretnem primeru tožena stranka pravilno odločila, ko je vlogo tožeče stranke zavrnila. Vsako vlogo kateregakoli prijavitelja je namreč treba ocenjevati individualno in upoštevati vse okoliščine posameznega primera, saj je ravno zato zakonodajalec določil večje število meril, po katerih se upošteva, ali naj se koncesija dodeli oziroma podaljša. Iz navedenega razloga so po mnenju sodišča irelevantne tožbene navedbe o tem, da je bila podaljšana koncesija določeni drugi družbi, katere rezultati naj bi bili slabši. Iz tega razloga sodišče tudi ni ugodilo predlogu tožeče stranke naj se postavi izvedenec finančno-ekonomske stroke, ki bi podal primerjavo oziroma oceno doseganja finančne uspešnosti ter kakšne rezultate so dosegali koncesionarji, katerim je tožena stranka kljub doseženim slabšim rezultatom podelila koncesijo, oziroma da naj se zaslišita kot priči J.J. in K.K. Zaradi tega sodišče tudi ni razpisalo glavne obravnave v tej zadevi.

Tožeča stranka se sklicuje tudi na poročilo Urada RS za nadzor prirejanja iger na srečo, ki ga je priložila k pripravljalni vlogi z dne 19. 1. 2011 in v katerem je navedeno, da urad ugotavlja, da v obdobju po prvem podaljšanju koncesije ni prišlo do sprememb oziroma da koncesionar za igralni salon izpolnjuje pogoje. Res je sicer, da je v zaključku poročila tako zapisano, vendar samo izpolnjevanje pogojev še ne pomeni, da tožena stranka ne more zavrniti prošnje za podaljšanje koncesije. V istem poročilu je tudi navedeno, da je tožeča stranka zaradi blokade transakcijskega računa vzpostavila dodatno tako imenovano interno blagajno, v katero po potrebi prenaša gotovino iz glavne blagajne. Prav tako je v tem poročilu navedeno, da tožeča stranka za igralni salon krši koncesijsko pogodbo, ki med drugim določa, da mora koncesionar zagotoviti, da se prirejanje posebnih iger na srečo izvaja v skladu z ZIS in drugimi predpisi, izdanimi na njegovi podlagi ter v skladu z internimi akti. Urad je v tem poročilu tudi navedel, da bo ukrepal in obvestil pristojni davčni organ.

Tožeča stranka tudi navaja, da ni bilo upoštevano dejstvo, da minister za finance ni dovolil prodaje poslovnega deleža E.E. v letu 2009 zaradi dokapitalizacije družbe. Sodišče meni, da ta tožbena navedba ni relevantna za rešitev obravnavane zadeve, saj je v obravnavani zadevi bistveno to, ali dejansko stanje ustreza kriterijem, po katerih je tožena stranka zavrnila prošnjo za podaljšanje koncesije. V zvezi s tožbeno navedbo, da vloga za podaljšanje koncesije tožeče stranke ni bila obravnavana sočasno, kot ostale vloge v istem paketu, ter da zavrnitev zahteve za podaljšanje koncesije tožeče stranke ni bila objavljena v sporočilih za javnost na spletnih straneh vlade, pa sodišče prav tako meni, da to ne vpliva na pravilnost odločitve tožene stranke.

Tožeča stranka tudi navaja, da iz zapisnika davčnega inšpektorja izhaja, da v zvezi z domnevno spornim blagajniškim in gotovinskim poslovanjem inšpektor ni odkril nobene nepravilnosti. S tem v zvezi sodišče ugotavlja, da iz zapisnika o davčnem inšpekcijskem nadzoru izhaja, da je iz pregledane blagajniške dokumentacije ugotovljeno, da zavezanec za davek uporablja oziroma vodi „interno blagajno (blagajno št. 7)“. Ugotovljeno je, da iz te blagajne tožeča stranka poravnava najemnino, elektriko, telekom, koncesijsko dajatev in plače zaposlenim. V tem zapisniku pa se inšpektor ni opredelil do tega, ali je to pravilno ali ne, temveč gre zgolj za ugotovitev.

Nadalje tožeča stranka navaja, da je zmoten zaključek tožene stranke, da blagajniško poslovanje pri tožeči stranki ureja navodilo z dne 28. 9. 2009, ki v 9. točki določa, da je pooblaščen za prenos gotovine na banko med drugim tudi direktor podjetja ter da ta točka določa, kje se nahaja ključ od trezorja in kdo ima dostop do ključa. Ta tožbena navedba je po mnenju sodišča nerelevantna za rešitev tega upravnega spora, saj se v izpodbijani odločbi to navodilo ne omenja, to ni predmet izpodbijane odločbe, ampak je to navedba tožene stranke v odgovoru na tožbo.

V zvezi s tožbeno navedbo, da je tožena stranka nepravilno zaključila, da je tožeča stranka kapitalsko neustrezna, pa sodišče ne pritrjuje tej tožbeni navedbi. V upravnem spisu se nahaja poročilo neodvisne revizorke (L. d.o.o.), kjer je v mnenju navedeno, da je družba v skladu z določili ZFPPIPP dolgoročno plačilno nesposobna. Nadalje iz pojasnila k posameznim postavkam v bilanci stanja izhaja, da je tožeča stranka v letu 2009 ustvarila dobiček v višini 12.691 EUR, vendar je še vedno kapitalsko neustrezna v skladu z določbo 2. točke 3. odstavka 14. člena ZFPPIPP, saj bilančna izguba presega polovico osnovnega kapitala.

Sodišče tudi meni, da tožena stranka ni zavezana upoštevati le s pravnomočno odločitvijo ugotovljene kršitve tožeče stranke. Tožena stranka je izhaja iz dokumentacije, ki ji je bila na voljo, na podlagi te dokumentacije pa je na podlagi meril, ki jih določa ZIS po prostem preudarku odločila, da se prošnja za podaljšanje koncesije zavrne, pri čemer je v zadostni meri pojasnila razloge za zavrnitev prošnje.

Sodišče je odločilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1.