VSK Sklep II Cpg 134/2018
Datum: 2018-08-30T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:2018:II.CPG.134.2018
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: odpoved koncesijske pogodbe, sklenjene za določen čas - razlaga določil pogodbe - odškodnina za izgubljeni dobiček - izračun izgubljenega dobička
jedro: Določba 42. člena ZGJS je kogentna, zato je na njeni podlagi odpoved koncesijske pogodbe mogoča le v primeru pogodbenih razmerij, sklenjenih za nedoločen čas. Ker gre v konkretnem primeru za koncesijsko pogodbo, ki je bila sklenjena za določen čas (za obdobje desetih let), njena odpoved na temelju 42. člena ZGJS ni mogoča.
zveza: OZ-UPB1 člen 82,83, 168, 239, 243/1,. ZGJS člen 42

## Jedro

Določba 42. člena ZGJS je kogentna, zato je na njeni podlagi odpoved koncesijske pogodbe mogoča le v primeru pogodbenih razmerij, sklenjenih za nedoločen čas. Ker gre v konkretnem primeru za koncesijsko pogodbo, ki je bila sklenjena za določen čas (za obdobje desetih let), njena odpoved na temelju 42. člena ZGJS ni mogoča.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke. Poleg tega je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo tudi odločilo, da mora tožeča stranka v petnajstih dneh povrniti toženi stranki 10.690,86 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

2. Zoper to sodbo se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožila tožeča stranka po svojem pooblaščencu in predlagala pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni in ugodi postavljenemu tožbenemu zahtevku, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi opozarja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo določbo 181. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišče prve stopnje je namreč ocenilo, da mora dajatveni zahtevek zavrniti ne glede na obstoj pravnega razmerja (veljavnost koncesijske pogodbe), ki se je iztoževala v okviru ugotovitvenega zahtevka. Zgolj iz tega razloga bi moralo sodišče prve stopnje kvečjemu zavreči 1. in 2. točko tožbenega zahtevka. Prav tako je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo določbo 168. in 132. člena Obligacijskega zakonika (OZ). Sodišče prve stopnje bi pri ugotavljanju izgubljenega dobička moralo upoštevati samo dobičkonosnost konkretnega pravnega posla. V tej zvezi bi moralo upoštevati zgolj variabilne stroške, ki so vezani izključno na ta pravni posel. Škode zaradi zmanjšanega dobička namreč ne zmanjšujejo stalni (fiksni) stroški poslovanja. Izgubljen dobiček v smislu 168. člena OZ je obligacijski pojem, pri katerem se presoja, ali je škodni dogodek preprečil povečanje premoženja oškodovanca. Sodišče prve stopnje pa je pri izračunavanju dobička uporabilo računovodski kriterij. Tožeča stranka je podala navedbe glede variabilnih stroškov, drugih variabilnih stroškov iz konkretnega posla pa tožnica ni imela. Za odločitev v tem pritožbenem postopku je pomembno, da je ostala neprerekana trditev, da so vsi v tožbi navedeni variabilni stroški edini variabilni stroški. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo v tej zvezi postavila zgolj retorično vprašanje, kaj je z ostalimi stroški, pri čemer ni podala nobene utemeljitve, zakaj bi ti stroški morali biti upoštevani pri izračunu. Pritožba tudi opozarja, da ugotovitveni zahtevki ne zastarajo. Prav tako pritožba opozarja, da je bil razdor (odstop) od koncesijske pogodbe nezakonit. V tej zvezi bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati izpoved tedanjega zakonitega zastopnika tožene stranke J. V., da je bila koncesijska pogodba odpovedana zato, ker nekomu ni bilo všeč, da je ravno tožeča stranka dobila koncesijo. V konkretnem primeru pa ni bilo nobenih resnih kršitev pogodbe, kar izhaja tudi iz okoliščine, da so bila opozorila med seboj časovno zelo odmaknjena. Toženka niti ni dostavila mnenja ABC revizije, iz katere naj bi izhajale domnevne kršitve. Očitki v tej zvezi so povsem nekonkretizirani. Toženka ne pojasni, kdaj in zakaj ter kje naj bi tožnica angažirala zunanje izvajalce brez njenega soglasja. Nikjer v pogodbi ni napisano, da bi morala tožnica toženki dajati pogodbe o zaposlitvi svojih delavcev. Da bi tožnica lahko naredila kataster javnih površin in banko cestnih podatkov, bi morala imeti informacijski sistem kompatibilen s tistim od toženke. To pomeni, da bi toženka za začetek takšen sistem sploh morala imeti. Odpoved je pavšalna, saj sploh ni mogoče ugotoviti, kaj naj bi tožeča stranka sploh naredila narobe. Iz izpovedb prič F. P., S. Š., T. Z., M. P. in celo župana J. V. jasno izhaja, da je tožnica v spornem obdobju brezhibno izvajala svoje storitve. Z dogovorom z dne 1. 11. 2009 pa se je izvajanje koncesijske pogodbe podaljšalo do leta 2015. Tožeča stranka je zatrjevala in dokazovala, da je dogovor z dne 1. 11. 2009 predstavljal preklic predhodnega razdora z dne 20. 7. 2009. Sodišče prve stopnje tega dogovora ni analiziralo v smeri vsebine, kot se ta dogovor glasi. Določila pogodbe se uporabljajo tako, kot se glasijo. Tudi v primeru, če bi moralo sodišče prve stopnje izhajati iz skupne volje obeh pogodbenih strank, bi moralo upoštevati okoliščine, ki so zaznane v zunanjem svetu. Nikakor ne bi smelo izhajati iz volje, ki jo je naknadno oblikovala ena od pogodbenih strank. Skupna volja pa je v dogovoru tudi dovolj jasno izražena. Koncesijska pogodba po dogovoru še vedno velja in se izvaja enako, upoštevaje ob tem nekatere tehnične spremembe. V tej zvezi sodišče prve stopnje ne bi smelo spregledati izpovedi vseh prič, ki jih je predlagala tožeča stranka. Določila dogovora so povsem jasna in opredeljujejo namen strank, da ohranjajo koncesijsko pogodbo v veljavi. Sodišče bi moralo upoštevati dejstvo, da je dogovor pripravila tožena stranka, pri čemer je pri tem sodeloval tudi odvetnik (izpoved priče U. P.). Tožeča stranka je upravičeno razumela dogovor tako, da je tožena stranka s sklenitvijo tega dogovora preklicala svoj predhodni razdor z dne 20. 7. 2009 in da je koncesijska pogodba veljavna do poteka desetletnega roka. Iz izpovedi priče U. tudi izhaja, da je bil novi razpis za koncesijo objavljen šele leta 2010, torej leto dni po podpisu dogovora. Sodišče prve stopnje se je v tej zvezi nekritično oprlo na izpoved priče U. P.. Prav tako je sodišče prve stopnje v tej zvezi upoštevalo izpoved priče B. U., pravnika, zaposlenega pri toženi stranki. Ostalih izpovedb prič pa sploh ni upoštevalo, niti jih ni primerjalno in dokazno ocenilo. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo določbo 16. člena OZ o nesporazumu. Prav tako je sodišče zagrešilo bistvene kršitve določb postopka, in sicer je nepravilno uporabilo institut materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP). Pritožba v tej zvezi opozarja na izpoved U. P., pri čemer je sodišče prve stopnje v tej zvezi izvedlo ta dokaz šele potem, ko je samo nakazalo toženi stranki, da ta dokaz predlaga. Gre za uveljavitev preiskovalnega načela. S tem je sodišče kršilo razpravno načelo iz 7. člena ZPP. Iz izpovedbe priče B. U. izhaja, da je bil nov razpis objavljen leto dni kasneje od sklenitve dogovora. Tožena stranka ni predložila mnenja ABC revizije. Obstaja tudi nasprotujoča in pomanjkljiva obrazložitev sodbe. S tem je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je presojalo strokovna dejstva brez izvedenca, pri tem pa kršilo pravico strank do izjave v zvezi z ugotovitvami sodišča. Pravico do izjave je sodišče kršilo tudi, ker se ni opredelilo do dejanskih in pravnih navedb tožeče stranke, ki so pomembne za odločitev. To se nanaša na navedbe glede dogovora in glede kršitev koncesijske pogodbe, pa tudi glede dodatne pravne podlage, ki se nanaša na prevaro po 49. členu OZ.

3. Tožena stranka je po svojem pooblaščencu podala obširen odgovor na pritožbo in predlagala pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglasila je tudi stroške pritožbenega postopka.

4. V tem pravdnem postopku je pritožbeno sodišče že enkrat odločalo in takrat pritožbo tožeče stranke zavrnilo. V revizijskem postopku je Vrhovno sodišče reviziji tožeče stranke ugodilo ter sodbo pritožbenega sodišča razveljavilo in mu zadevo vrnilo v ponovno odločanje.

5. Pritožba tožeče stranke je utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta pravdni stranki 26. 10. 2005 sklenili koncesijsko pogodbo za izvajanje gospodarske javne službe vzdrževanja javnih prometnih površin in spremljajočih objektov ter naprav v Občini P.. Ta pogodba je bila sklenjena za dobo desetih let. Tožena stranka je 29. 9. 2008 poslala tožeči stranki dopis, s katerim ji je očitala določene kršitve pri izvajanju koncesijske pogodbe, zatem pa je 20. 7. 2009 naslovila na tožečo stranko še obvestilo, s katerim jo je obvestila, da je koncesijska pogodba zaradi hujših kršitev razdrta (odstop od pogodbe po krivdi nasprotne stranke). Nobenega dvoma tudi ni bilo, da sta pravdni stranki do konca meseca oktobra 2009 koncesijsko pogodbo še naprej izvajali, dne 1. 11. 2009 pa sta sklenili dogovor o nadaljnjem izvajanju medsebojne koncesijske pogodbe.

7. Določila pogodbe se uporabljajo tako, kot se glasijo (prvi odstavek 82. člena Obligacijskega zakonika - OZ). Pritožbeno sodišče se povsem pridružuje pritožbeni kritiki, da bi moralo sodišče prve stopnje v konkretnem primeru vsebino dogovora razlagati tako, kot se je ta dogovor glasil. Četudi bi izhajalo iz skupne volje obeh pravdnih strank (drugi odstavek 82. člena OZ), bi moralo tudi v tem primeru upoštevati okoliščine, ki jih je mogoče zaznati v zunanjem svetu. Skupna volja je namreč v dogovoru dovolj jasno izražena. Tam je jasno zapisano, da koncesijska pogodba še vedno velja in se izvaja enako kot doslej, upoštevaje ob tem nekatere tehnične in vsebinske spremembe (dodatke). Že sam naslov tega dogovora je več kot jasen, saj gre za dogovor o nadaljnjem izvajanju medsebojne koncesijske pogodbe. Iz vsebine tega dogovora tudi izhaja, da pravdni stranki soglašata, da imata (že) sklenjeno medsebojno koncesijsko pogodbo za izvajanje javne gospodarske službe vzdrževanja javnih prometnih površin ter spreminjajočih objektov in naprav v Občini P. (1. člen). Koncedent in koncesionar se po dogovoru tudi strinjata, da pogodba v nekaterih delih ni več primerna za izvajanje, pri čemer se dogovorita, da z dnem sklenitve dogovora začne veljati drugačno izvajanje koncesijske pogodbe (2. člen dogovora). V dogovoru sta stranki tudi dogovorili, da ostanejo vse cene storitev enake, kot so določene s koncesijsko pogodbo (7. člen). Prav tako je pomembna določba v dogovoru, da dogovor stopi v veljavo in velja dokler velja koncesijska pogodba (10. člen). Tudi po oceni pritožbenega sodišča so citirana določila povsem jasna in nedvomno opredeljujejo namen strank, da ohranjajo koncesijsko pogodbo v veljavi. Če bi držala razlaga toženke, potem bi dogovor gotovo vseboval kakšno ugotovitev, da je bila koncesijska pogodba razdrta in da se s tem dogovorom ureja samo vmesno obdobje, kot je to poskušala prikazati tožena stranka. Sodišče prve stopnje ne bi smelo iskati tiste volje, ki jo je naknadno oblikovala ena od pogodbenih strank. V tej zvezi je sodišče prve stopnje opravilo interpretacijo omenjenega dogovora zlasti v smeri vsebine izpovedi zaslišanja priče U. P.. Ta oseba, zaposlena pri toženi stranki, naj bi bila pripravljalec tega dogovora. Vendar pa sodišče prve stopnje v tej zvezi spregleda, da iz izpovedi te priče jasno in nedvoumno izhaja, da je pri sestavi dogovora, ki ga je pripravila tožena stranka, sodeloval tudi odvetnik. O kakršnikoli laičnosti torej ne more biti govora, upoštevaje pri tem tudi dejstvo, da je tožena stranka pravni subjekt javnega prava. V tej zvezi pritožba pravilno opozarja tudi na okoliščino, da je treba eventualna nejasna določila (ki pa kot rečeno, jih ni bilo zaznati) uporabljati v korist druge nasprotne stranke, torej ne v korist stranke, ki je pogodbo sestavila (83. člen OZ).

8. Tudi po oceni pritožbenega sodišča, so citirana določila dogovora povsem jasna in nedvoumno opredeljujejo namen strank, da ohranjajo koncesijsko pogodbo z dne 26. 10. 2005 v veljavi. Na tem mestu je treba upoštevati tudi okoliščino, da je bil dogovor sestavljen skorajda leto dni pred tem, preden je tožena stranka objavila nov razpis za izvajanje omenjene koncesije v letu 2010 (izpoved priče U.). Vsebina dogovora niti v eni določbi ne govori o njegovi začasnosti, temveč ravno nasprotno. Iz njegovih določb nedvoumno izhaja, da imata pravdni stranki sklenjeno koncesijsko pogodbo in da v določeni meri z dogovorom spreminjata njeno izvajanje. Pri tem pa ne posegata v časovno veljavnost koncesijske pogodbe. Glede na takšne okoliščine pritožbeno sodišče pritrjuje tožeči stranki, da je tožena stranka s sklenitvijo takšnega dogovora preklicala svoj predhodni razdor od koncesijske pogodbe z dne 20. 7. 2009. Enostranska izjava pravno poslovne volje se namreč lahko naknadno tudi prekliče, upoštevaje ob tem tudi voljo nasprotne pravdne stranke. Na tem mestu so utemeljena tudi pritožbena opozorila, da je bil sam odstop od pogodbe povsem pavšalen, saj v tej odstopni izjavi niti niso konkretno navedene kršitve, ki naj bi jih tožeča stranka naredila pri izvajanju koncesijske pogodbe. Nenazadnje pa tudi iz izpovedbe tedanjega župana tožene stranke J. V. jasno izhaja, da je bila koncesijska pogodba odpovedana zato, ker nekomu ni bilo všeč, da je ravno tožeča stranka dobila koncesijo.

9. Vendar pa sta se pravdni stranki z dogovorom tudi sporazumeli, da koncesijsko razmerje lahko preneha z odpovedjo, pri čemer znaša odpovedni rok 30 dni (točka XI. dogovora o nadaljnjem izvajanju medsebojne koncesijske pogodbe (priloga A4). V tej zvezi je tožeča stranka uveljavljala ničnost takšnega pogodbenega določila, saj naj bi bil v nasprotju s prisilnimi predpisi. Gre torej za protipravno pogodbeno določbo, ki je neveljavna, nična in brez pravnih učinkov. Posledično pa je nična in brez pravnih učinkov tudi izjava tožene stranke z dne 19. 5. 2011 o odpovedi dogovora (koncesijske pogodbe). Tožena stranka s takšnim pravnim naziranjem ni soglašala.

10. V 42. členu Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS) so predpisani načini prenehanja koncesijske pogodbe, in sicer s pretekom časa, za katerega je bila sklenjena; z odpovedjo, če je sklenjena za nedoločen čas in z razdrtjem. V skladu z drugim odstavkom istega člena se razlogi in pogoji za razdrtje, odpovedni rok ter medsebojne pravice in obveznosti ob odpovedi ali razdrtju pogodbe določijo v koncesijski pogodbi. Vrhovno sodišče je v zvezi s tem zavzelo stališče, da je določba 42. člena ZGJS kogentna, in da je na njeni podlagi odpoved koncesijske pogodbe mogoča le v primeru pogodbenih razmerij, sklenjenih za nedoločen čas. Ker gre v konkretnem primeru za koncesijsko pogodbo, ki je bila sklenjena za določen čas (za obdobje desetih let), njena odpoved na temelju 42. člena ZGJS ni mogoča. Posledično je določba XI. člena dogovora, ki takšno odpoved dopušča, nična, odpoved koncesijskega razmerja med pravdnima strankama pa brez pravnega učinka.

11. Glede na navedeni zaključek se izkaže, da koncesijska pogodba z odpovedjo dne 19. 5. 2011 ni prenehala, temveč je ostala v veljavi do poteka časa, za katerega je bila sklenjena, to je do 26. 10. 2015. Upoštevaje navedeno in dejstvo, da ugotovitveni zahtevek1 tožeče stranke v konkretnem primeru ni zastaral2, je odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tega zahtevka nepravilna. Tožena stranka je z nezakonito predčasno odpovedjo koncesijske pogodbe onemogočila tožeči stranki opravljanje koncesijske dejavnosti po tej pogodbi, s čimer je kršila svojo pogodbeno obveznost, posledično pa obstaja temelj za morebitno odškodninsko odgovornost tožene stranke po 239. členu OZ. Tožeči stranki je namreč zaradi kršitve pogodbene obveznosti tožene stranke lahko nastala škoda v obliki izgubljenega dobička, kot ga vtožuje v tej pravdi (prvi odstavek 243. člena OZ).

12. Pravilni pa so tudi očitki pritožbe glede zmotne uporabe materialnega prava sodišča prve stopnje v zvezi (ne)izpolnjenimi predpostavkami odškodninske odgovornosti tožene stranke oz. izkazano škodo v obliki izgubljenega dobička, za katero tožeča stranka naj ne bi podala zadostne trditvene podlage. Kot izhaja iz podatkov spisa je tožeča stranka vtoževala nastalo škodo v obliki izgubljenega dobička za obdobje 53 mesecev (od odpovedi do dejanskega prenehanja koncesijske pogodbe), pri čemer je pri izračunu višine izgubljenega dobička upoštevala povprečne mesečne prihodke v obdobju do odpovedi koncesijske pogodbe (oktober 2005 do maj 2011), od katerih je odštela povprečne odhodke v tem obdobju iz naslova stroškov materiala in goriva za opravljanja koncesijske dejavnosti (t.im. variabilne stroške). Navedeno po mnenju pritožbenega sodišča predstavlja zadostno trditveno podlago za izračun izgubljenega dobička po 168. členu OZ, zato ne drži zaključek sodišča prve stopnje, da bi tožeča stranka za izkaz nastale škode morala podati tudi trditve o drugih stroških v zvezi z njenim poslovanjem (stroški dela, skupni stroški blaga, materiala in storitev, odpisi vrednosti, itd.). V tem primeru gre namreč za fiksne stroške v zvezi s poslovanjem družbe kot celote, ki bi tožeči stranki nastali ne glede na izpolnjevanje koncesijske pogodbe, zato morebitne škode v obliki izgubljenega dobička ti stroški ne zmanjšujejo3. Takšno stališče je zavzeto tudi v odločbah Vrhovnega sodišča RS III Ips 21/2001 in II Ips 17/2003, na katere se v konkretnem primeru sklicuje pritožba. Odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi dajatvenega dela tožbenega zahtevka zaradi neizkazane škode (glede na pomanjkljivo trditveno podlago), kot ene izmed predpostavk za odškodninsko odgovornost tožene stranke, zato ni pravilna.

13. Glede na to, da sodišče prve stopnje v posledici zmotne uporabe materialnega prava ni ugotavljalo vseh relevantnih dejstev v zvezi z zatrjevano odškodninsko odgovornostjo tožene stranke in morebitno nastalo škodo, je v zadevi ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Ker po oceni pritožbenega sodišča glede na naravo stvari in okoliščine primera, v zvezi s katerim bo potreben obsežen ugotovitveni postopek glede zatrjevane škode, pritožbeno sodišče ne more samo dopolniti postopka, je pritožbi tožeče stranke ugodilo, razveljavilo izpodbijano sodbo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (3. točka 365. člena v zvezi s 355. členom ZPP). Ker je pritožbeno sodišče z vsem navedenim že odgovorilo na večino pritožbenih očitkov, že iz podanih razlogov pa je potrebno pritožbi ugoditi, se sodišče do ostalih pritožbenih navedb glede bistvenih kršitev določb postopka ni posebej opredeljevalo.

14. V nadaljevanju postopka naj sodišče prve stopnje, ob upoštevanju trditvenega in dokaznega bremena pravdnih strank, ugotovi vsa relevantna dejstva v zvezi z zatrjevano odškodninsko odgovornostjo tožene stranke. Pri tem naj bo, kot že navedeno, pozorno na pravilno upoštevanje postavk za izračun izgubljenega dobička, ob tem pa na pravico strank do izjave v zvezi z ugotovitvami sodišča, na katere kršitev je v konkretni zadevi pritožba utemeljeno opozorila.

15. Skladno z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo.

1 na ugotovitev, da sta razdor pogodbe in odpoved dogovora nična, in da je koncesijska pogodba ostala v veljavi do 26. 10. 2015 2 pritožba v zvezi s tem utemeljeno opozarja, da gre za vmesni ugotovitveni zahtevek (tretji odstavek 181. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP) in ne za terjatev iz naslova gospodarske pogodbe, za katero velja tri letni zastaralni rok 3 pa tudi sicer je trditveno breme v zvezi s stroški, ki zmanjšujejo izgubljeni dobiček na toženi stranki