VSM Sodba I Cp 891/2019
Datum: 2019-10-29T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2019:I.CP.891.2019
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Civilni oddelek
institut: zdravniška strokovna napaka - kršitev pojasnilne dolžnosti - nepremoženjska škoda - medicinska napaka (zdravniška napaka) zaplet (komplikacija) pri operativnem posegu - skrbnostjo dobrega strokovnjaka - vzročna zveza - mejni prag zadostne verjetnosti - odmera odškodnine za nepremoženjska škodo - prekoračitev trditvene podlage tožbe
jedro: Pritožbi neutemeljeno uveljavljata, da je prvostopenjsko sodišče kršilo določilo 7. člena ZPP v povezavi z 212. členom ZPP, ker je prekoračilo trditveno podlago v tožbi in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Upoštevan čas trajanja hudih telesnih bolečin, ki presega trditveno podlago v tožbi, na višino odmerjene odškodnine iz tega naslova ni odločilno vplival, saj paleta ostalih telesnih bolečin, ki so izzvenele šele po zadnji operaciji 4. 4. 2013 in številne nevšečnosti, ki jih je tožnica utrpela, višino odmerjene odškodnine iz tega naslova v celoti podpirajo.
zveza: OZ člen 6, 6/2, 179, 182.. ZPP člen 7, 212.

## Jedro

Pritožbi neutemeljeno uveljavljata, da je prvostopenjsko sodišče kršilo določilo 7. člena ZPP v povezavi z 212. členom ZPP, ker je prekoračilo trditveno podlago v tožbi in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Upoštevan čas trajanja hudih telesnih bolečin, ki presega trditveno podlago v tožbi, na višino odmerjene odškodnine iz tega naslova ni odločilno vplival, saj paleta ostalih telesnih bolečin, ki so izzvenele šele po zadnji operaciji 4. 4. 2013 in številne nevšečnosti, ki jih je tožnica utrpela, višino odmerjene odškodnine iz tega naslova v celoti podpirajo.

## Izrek

I. Pritožbi se zavrneta in sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Tožeča stranka, prva tožena stranka in druga tožena stranka same krijejo nastale jim stroške v tem pritožbenem postopku.

III. Prva tožena stranka in druga tožena stranka sta dolžni v roku 15 dni od prejema te sodbe solidarno povrniti tožeči stranki 2.720,93 EUR stroškov revizijskega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti in tečejo do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je prva toženka dolžna tožnici plačati 38.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 24. 1. 2015 dalje do plačila, v presežku, za znesek 12.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pa je tožbeni zahtevek zoper prvo toženko zavrnilo. Razsodilo je tudi, da je druga toženka dolžna solidarno s prvo toženko plačati tožnici 33.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 2. 2015 dalje do plačila, v presežku, za znesek 17.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi in za zakonske zamudne obresti od zneska 33.000,00 EUR za čas od 24. 1. 2015 do 13. 2. 2015, pa je tožbeni zahtevek zoper drugo toženko zavrnilo. Odločilo je tudi, da je prva toženka dolžna v roku 15 dni od prejema te sodbe tožnici povrniti stroške pravdnega postopka v znesku 3.751,09 EUR, druga toženka pa v istem roku solidarno s prvo toženko tožnici povrniti stroške pravdnega postopka v znesku 3.069,41 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po preteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

2. Zoper obsodilni del sodbe se pritožujeta prva toženka in druga toženka.

3. Prva toženka sodbo sodišča prve stopnje izpodbija v celoti in uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava.

Prva toženka v pritožbi navaja, da prvostopenjsko sodišče odločitev v izpodbijani sodbi opira na dejstvo, da je operater D.O. pri operaciji tožnice dne 11. 1. 2012 uporabljal električni nož in po oceni izvedenke v takem primeru zagotovo obstoja večja možnost poškodbe črevesja, kar pa ne drži, saj v dokaznem postopku to dejstvo ni z ničemer bilo dokazano. Prvostopenjsko sodišče navaja, da je priča Z.S.M., ki je bil prisoten pri posegu dne 11. 1. 2012 kot asistent, prepričljivo izpovedal, da je operater D.O. pri operaciji uporabljal tudi električni nož, katerega izpovedbi je prvostopenjsko sodišče sledilo, ker ni bil zainteresiran za izid postopka, medtem ko operater D.O. to zanika in navaja, da je uporabljal klasičen nož (skalpel), kar je domnevala tudi v postopku postavljena izvedenka. V kontekstu nezainteresiranosti za izid postopka pa bi prvostopenjsko sodišče moralo upoštevati nadaljnjo izpovedbo priče Z.S.M., da bi, če bi videl, da je med operacijo operater povzročil poškodbo debelega črevesa, operaterja na to opozoril. Navedena izjava priče kaže na to, da med operacijo ni prišlo do poškodbe debelega črevesa tožnice. Tudi ne vzdrži stališče prvostopenjskega sodišča, ki opredeljuje prag verjetnosti, da je med operacijo prišlo do poškodbe črevesa, v verjetnosti nad 50%. Za takšen zaključek prvostopenjsko sodišče nima podlage, ne v izvedenih dokazih, ne v izvedenskem mnenju. Ravno nasprotno, iz izvedenskega mnenja izhaja, da je bil operativni poseg pri tožnici v zvezi z odstranitvijo maternice in obeh jajčnikov ter jajcevodov dne 11. 1. 2012 opravljen v skladu s pravili znanosti in stroke. Iz izvedenskega mnenja nadalje izhaja, da je 12 dan po odpustu iz bolnišnice pri tožnici prišlo do rektovaginalne fistule, katera je najverjetneje odraz lokalnega vnetja ob divertiklu, ali pa odraz poškodbe med operacijo, obe možnosti pa sta enako verjetni (50% : 50%) ter sta zaplet operativnega posega. Do navedenega se prvostopenjsko sodišče sploh ni opredelilo.

Prva toženka meni, da prvostopenjski dokazni postopek ni potrdil ne uporabe električnega noža pri operaciji, ne dejstva, da je do rektovaginalne fistule pri tožnici prišlo zaradi poškodbe črevesa pri operaciji, saj to ne izhaja iz izvedenskega mnenja kot tudi ne iz ostalih izvedenih dokazov. Tako kot priča zaslišani operater D. O., kot tudi priča Z. S. M., sta izpovedala, da do poškodbe ni prišlo, saj v kolikor bi med posegom do takšne poškodbe prišlo, bi poklicali na pomoč abdominalnega kirurga. Prva toženka zato meni, da je operater D. O. operacijo tožnice dne 11. 1. 2012 opravil v skladu s skrbnostjo dobrega gospodarja in v skladu s pravili stroke.

Prva toženka v pritožbi nadalje navaja, da prvostopenjsko sodišče meni, da tožnica pred operacijo dne 11. 1. 2012, ni bila seznanjena z morebitnimi tveganji operacije, tako tudi ne s tveganjem nastanka rektovaginalne fistule, zaradi česar pritožbeno sodišče zaključuje, da toženki nista uspeli dokazati, da so zdravstveni delavci pri dajanju pojasnilne dolžnosti ravnali tako, kot je to potrebno, s čemer pa se prva toženka ne strinja. Tožnica je namreč pred izvedbo operativnega posega 11. 1. 2012 podpisala izjavo bolnice, s katero jo je operater D.O. seznanil z njeno boleznijo, z izvidi dotedanjih preiskav, s potekom predvidene operacije in možnimi zapleti med in po operaciji, pisno je tudi soglašala s spremembami in razširitvijo operacije, če bi bilo to med operacijo nujno potrebno, ter je s podpisom izjavila, da se strinja s predlagano operacijo. Prvostopenjsko sodišče je zavzelo stališče, da vsebina pojasnilne dolžnosti iz obrazca ni razvidna, ker gre za tipski obrazec, ki ne vsebuje vsebine samega pojasnila, sodišče pa izpovedbi priče D.O. o opravljeni pojasnilni dolžnosti ni sledilo in svoj dvom obrazloži, da mu ne more slediti, saj je neprepričljiv, ker je tudi glede uporabe električnega noža izpovedal drugače, kot so zaključki dokaznega postopka. Po prepričanju prve toženke pa je dvom prvostopenjskega sodišča napačen, saj je razvidno, da se je ta tožnice spomnil in tudi vsebine pojasnilne dolžnosti, ki jo je podal ustno. Poseg pri tožnici je bil vsekakor nujen, saj če ne bi bil izveden, bi rak pri tožnici napredoval do te meje, da se posledice bolezni ne bi dale odpraviti in bi prišlo do gotove smrti. Življenje tožnice je bilo ogroženo, prvostopenjsko sodišče pa je povsem neutemeljeno sledilo izjavi tožnice, da je o morebitnem zapletu nastanka rektovaginalne fistule pred operacijo ni nihče seznanil, saj če bi jo, ne bi privolila v operativni poseg. Izpoved tožnice tudi ni prepričljiva, saj se med zaslišanjem določenih stvari ni dobro spomnila. Po mnenju prve toženke je zato ocena prvostopenjskega sodišča, da tožnica pred izvedbo operativnega posega ni bila seznanjena z morebitnimi zapleti, tako tudi ne z možnostjo zapleta nastanka rektovaginalne fistule, zmotno in v nasprotju z vsebino izvedenskega mnenja, z izjavami prič in z izjavo tožnice.

Podrejeno prva toženka ugovarja tudi višini dosojene nepremoženjske škode, ker prvostopenjsko sodišče pri odmeri odškodnine po posamičnih postavkah za utrpelo nepremoženjsko škodo ni upoštevalo dopolnilnega izvedenskega mnenja v postopku postavljene izvedenke, z dne 13. 6. 2017, kjer je izvedenka razmejila utrpelo nepremoženjsko škodo, ki je tožnici nastala samo zaradi nastalega zapleta nastanka rektovaginalne fistule, od osnovnega posega dne 11. 1. 2012, ki je bil pri tožnici opravljen zaradi karcinoma maternične sluznice, ko je bila izvedena operacija odstranitve maternice ter obeh jajčnikov in jajcevodov. Prvostopenjsko sodišče obsega utrpele nepremoženjske škode, ki jo je tožnica utrpela v posledici te operacije glede bolečin, nevšečnosti med zdravljenjem, prestanega strahu in duševnih bolečin zaradi zmanjšanja splošne življenjske aktivnosti vzročno ni razmejilo od nepremoženjske škode, ki jo je utrpela posledično zaradi zapleta nastanka rektovaginalne fistule. Zaradi navedenega je celotna odmerjena odškodnina za nepremoženjsko škodo v višini 38.000,00 EUR previsoka.

Prva toženka zato pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne v celoti oziroma, da sodbo razveljavi ter pošlje zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje oziroma podrejeno, da višino posamičnih prisojenih zneskov za nepremoženjsko škodo ustrezno zniža. 4. Tudi druga toženka pritožbo vlaga iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava.

Tudi po oceni druge toženke sodišče prve stopnje zmotno zaključuje, da je tožnica uspela z verjetnostjo višjo od 50% dokazati, da je vzrok za nastanek rektovaginalne fistule pri tožnici poškodba črevesa med operacijo, in da je delavec prve toženke D.O. operacijo opravil tako, kot je treba, to je s skrbnostjo dobrega strokovnjaka. Za zaključke sodišča prve stopnje ni podlage niti v izvedenskem mnenju, niti v drugih izvedenih dokazih. Iz izvedenskega mnenja, kot tudi ustnih pojasnil izvedenke, je razvidno, da je bil operativni poseg pri tožnici v zvezi z odstranitvijo maternice in obeh jajčnikov ter jajcevodov dne 11. 1. 2012 opravljen v skladu s pravili znanosti in stroke. Diagnoza bolezni, zaradi katere je bila opravljena operacija, je rak endometrija, poseg pa je bil opravljen po predhodno opravljeni pojasnilni dolžnosti. Tožnica je podpisala, da je razlago razumela, da je lahko vprašala vse, kar jo je zanimalo in s svojim podpisom je izjavila, da se strinja s predlagano operacijo. Izvedenka je pojasnila, da je 12. dan po odpustu iz bolnišnice prišlo pri tožnici do rektovaginalne fistule, to je do uhajanja blata skozi nožnico. Po navedbah izvedenke je rektovaginalna fistula nastala pri tožnici kot odraz lokalnega vnetja ob divertiklu ali pa kot odraz poškodbe med operacijo, obe možnosti pa sta enako verjetni (50% : 50%) ter sta zaplet operativnega posega. Iz pojasnil izvedenke izhaja, da ima tožnica že dalj časa divertikulozo in je v času operacije (velik stres za organizem, padec odpornosti organizma) v bistvu obstajala nekoliko večja možnost nastanka lokalnega vnetja okoli divertikla. Pogostost rektovaginalnih fistul pri bolnikih s predhodnim obolenjem črevesja je med 0,2% do 2,1%. Pogostost rektovaginalnih fistul zaradi poškodb med operacijo v zadnjih letih narašča zaradi uporabe novih materialov in instrumentov, odstotek pogostosti nastanka le-teh pa ni znan. Prvostopenjsko sodišče se do stališča izvedenke, da je pri tožnici prišlo do zapleta, sploh ni opredelilo oziroma ni pojasnilo, zakaj meni, da to v delu, ko se opredeljuje do strokovnosti opravljenega operativnega posega, ni pomembno.

Druga toženka tudi meni, da izvedeni dokazni postopek ne dokazuje, da je operater izvajal operacijo z elektrokutorjem, navedel je namreč, da ne, pa tudi izvedenka navaja, da v praksi, pri takšnih operacijah običajno uporablja klasični nož. Priča Z.S.M. je tudi na prvem zaslišanju zgolj na splošno povedal, da se takšen električni nož uporablja in ni rekel, da ga je operater v predmetni operaciji uporabil. Pa četudi je prvostopenjsko sodišče izhajalo iz predpostavke, da je operater uporabil električni nož, to še ne daje podlage za zaključek sodišča prve stopnje, da operativni poseg pri tožnici 11. 1. 2012 ni bil opravljen v skladu s pravili znanosti in stroke. Iz izvedenskega mnenja izvedenke ne izhaja verjetnost nastanka poškodbe črevesa med operacijo, ki bi bila večja od 50% v primeru, če bi operater uporabljal električni nož, kot to zmotno zaključuje sodišče prve stopnje. Zaradi dalj časa prisotne divertikuloze pri tožnici je v času operacije (velik stres za organizem, padec odpornosti organizma) po mnenju izvedenke obstojala večja možnost nastanka lokalnega vnetja okoli divertikla. Da bi do rektovaginalne fistule pri tožnici prišlo zaradi poškodbe črevesja pri operaciji, tako ne izhaja iz izvedenskega mnenja in tudi ne iz ostalih izvedenih dokazov.

Druga toženka tudi meni, da tožničina izpoved, da ji možnost nastanka rektovaginalne fistule pred posegom ni bila predočena, ni verodostojna, saj se določenih stvari ob zaslišanju večkrat ni spomnila. Tožnica tudi v trditveni podlagi ni zatrjevala, da bi ob pravilno izpolnjeni (kot je bila v konkretnem primeru) pojasnilni dolžnosti odklonila predlagani operativni poseg ter zdravljenje, zato je tožbeni zahtevek v tem delu nesklepčen. V kolikor je pojasnilna dolžnost sestavni del zdravnikovih pogodbenih obveznosti, je na drugi strani pomembno ali in kako bi ravnal pacient oziroma tožnica ob pravilno izpolnjeni pojasnilni dolžnosti, sploh ob dejstvu, ker je bil operativni poseg pri tožnici nujen zaradi ugotovljenega raka endometrija, katerega nezdravljenje bi vodilo v zagotovo smrt. Druga toženka zato meni, da je tožbeni zahtevek potrebno že po temelju v celoti zavrniti.

Tudi druga toženka podredno iz istih razlogov kot prva toženka uveljavlja, da je prvostopenjsko sodišče tožnici odmerilo previsoke zneske odškodnin za posamične postavke vtoževane nematerialne škode, ker pri odmeri višine odškodnin ni upoštevalo razmejitve vzrokov na podlagi izdanega dopolnilnega izvedenskega mnenja izvedenke, z dne 13. 6. 2017, glede posledic operativnega posega pri tožnici dne 11. 1. 2012, ki je bil opravljen zaradi odstranitve maternice in obeh jajčnikov ter jajcevodov in posledic zaradi nastanka rektovaginalne fistule.

Druga toženka zato pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, tožnici pa naloži, da toženki povrne nastale pravdne stroške v prvostopenjskem in v pritožbenem postopku.

5. Tožnica je na pritožbi prve toženke in druge toženke odgovorila in se zavzema za njuno zavrnitev.

6. Pritožbeno sodišče o pritožbi prve toženke in druge toženke razsoja drugič. S sodbo I Cp 1148/2017, z dne 9. 1. 2018, je namreč pritožbama prve toženke in druge toženke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sklepom II Ips 221/2018, z dne 3. 10. 2019, reviziji tožnice ugodilo in navedeno sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo ter mu zadevo vrnilo v novo sojenje.

7. Pritožbeno sodišče upoštevajoč izhodišča navedena v sklepu Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 221/2018, z dne 3. 10. 2019 in ob ponovni presoji pritožbenih navedb prve toženke in druge toženke ugotavlja, da sta pritožbi prve toženke in druge toženke neutemeljeni.

8. Preizkus zadeve pokaže, da sodišče prve stopnje pri svojem odločanju ni zagrešilo postopkovnih kršitev, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti v smislu drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi z drugim odstavkom 339. člena istega zakona, podane pa tudi niso v pritožbi uveljavljane bistvene kršitve določb pravdnega postopka zaradi razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju. Prvostopenjsko sodišče je v postopku pravilno ugotovilo vsa pravno odločilna dejstva, ki so bila pomembna za odločitev in je na njihovi podlagi sprejelo pravilno materialnopravno odločitev.

9. V obravnavani zadevi tožnica zahteva od prve toženke in druge toženke odškodnino za nepremoženjsko škodo v skupni višini 50.000,00 EUR, ki jo je utrpela zaradi strokovne napake operaterja pri operaciji, ko ji je bila dne 11. 1. 2012 zaradi karcinoma endometrija odstranjena maternica z obema jajcevodoma in jajčnikoma. Takrat ji je operater zaradi strokovne napake poškodoval debelo črevo, zaradi česar se je formirala fistula med debelim črevesom in zaprtim delom vagine, razvila se je rektovaginalna fistula, skozi katero ji je iztekalo blato iz debelega črevesa v vagino. Ne zdravnik, niti osebje v bolnišnici, ji niso pred operativnim posegom pojasnili možnosti nastanka rektovaginalne fistule, zaradi česar sta prva toženka (zavarovanka druge toženke) in druga toženka po temelju odgovorni za posledično nastalo ji nepremoženjsko škodo.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo krivdno odgovornost prve toženke, ki je zavarovanka druge toženke, za v škodnem dogodku utrpelo nepremoženjsko škodo tožnice, ker je po oceni prvostopenjskega sodišča tožnica uspela z verjetnostjo, višjo od 50%, dokazati, da je vzrok za nastanek rektovaginalne fistule pri tožnici poškodba črevesja med operacijo dne 11. 1. 2012, saj je izkazano, da je operater uporabljal električni nož, v takem primeru pa je po oceni izvedenke verjetnost nastanka poškodbe večja (torej zagotovo večja od 50%). Prvostopenjsko sodišče zato zaključuje, da operater D.O., zaposlen pri prvi toženki, operacije dne 11. 1. 2012 ni opravil s skrbnostjo dobrega strokovnjaka (drugi odstavek 6. člena Obligacijskega zakonika - v nadaljevanju OZ), torej ni ravnal v skladu s pravili stroke, saj je pri operaciji poškodoval črevesje tožnice, kar je imelo za posledico nastanek rektovaginalne fistule. Med opustitvijo dolžne skrbnosti in škodo nastalo pri tožnici obstoji vzročna zveza, saj iz izvedenskega mnenja, ki ga je v okviru Komisije za fakultetna izvedenska mnenja Univerze v Ljubljani, Medicinske fakultete (Komisija), podala sodna izvedenka za ginekologijo in porodništvo, izredna profesorica dr. Š.S., dr. med. (v nadaljevanju izvedenka), izhaja, da so vsi nadaljni postopki hospitalizacije, dodatne operacije in preiskave nastali zaradi zdravljenja rektovaginalne fistule.

11. Odgovornost prve toženke in druge toženke za tožnici nastalo nepremoženjsko škodo je po oceni prvostopenjskega sodišča podana tudi zato, ker tožnica pred operacijo dne 11. 1. 2012 ni bila obveščena o možnem zapletu operacije, to je o možnosti nastanka rektovaginalne fistule, zato je bila njena privolitev v medicinski poseg neveljavna in opravljen poseg v njeno telo na splošno protipraven, četudi ne bi bilo izkazano, da medicinski poseg ne bi bil v skladu z medicinsko doktrino. Neizpolnitev oziroma nepravilna izpolnitev pojasnilne dolžnosti (kršitev pogodbenih obveznosti) je odškodninskopravno namreč pomembna takrat, ko se uresniči s posegom povezano tveganje, na katerega pacient ni bil opozorjen, pa bi moral biti, zato sta toženki odgovorni za škodo, ki jo je tožnica zaradi tega posega utrpela.

O temelju odškodninske odgovornosti:

12. Temelj za obstoj odškodninske odgovornosti prve toženke, ki je zavarovanka druge toženke, za tožnici nastalo nematerialno škodo, prva toženka in druga toženka izpodbijata tako glede zaključka prvostopenjskega sodišča, da je tožnica uspela z verjetnostjo višjo od 50 %, dokazati, da je vzrok za nastanek rektovaginalne fistule pri tožnici poškodba črevesja med operacijo dne 11. 1. 2012, kot tudi, da je pri pojasnilni dolžnosti pred izvedbo operativnega posega dne 11. 1. 2012 izostalo pojasnilo o možnosti nastanka rektovaginalne fistule, zaradi česar je bila privolitev v medicinski poseg neveljavna in poseg v njeno telo na splošno protipraven, četudi ne bi bilo izkazano, da medicinski poseg ne bi bil v skladu z medicinsko doktrino.

13. Pritožbeno sodišče upoštevajoč stališče v sklepu Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 221/2018, z dne 3. 10. 2018, ki pritrjuje dokazni oceni, kot jo je opravilo sodišče prve stopnje, pri tem predvsem upoštevajoč dejstvo, da je po navedbi izvedenke v primeru uporabe električnega noža možnost poškodbe tkiva večja kot v primeru uporabe klasičnega kirurškega noža, pri operaciji pa je bil uporabljen električni nož, sklepa, da je poškodba črevesja ob operaciji v primeru uporabe električnega noža bolj verjeten vzrok za nastanek rektovaginalne fistule kot pa lokalno vnetje divertikla.1 Izvedenka je namreč izpovedala, da je možnost poškodbe črevesja z uporabo električnega noža večja, ugotovitev dokaznega postopka, da je operater med operacijo uporabljal električni nož, pa nudi podlago za sklepanje, da uporaba električnega noža poveča verjetnost poškodbe črevesja med operacijo v primerjavi z verjetnostjo pooperativnega vnetja divertikla. Verjetnost poškodbe črevesja tako preseže 50 % mejni prag verjetnosti, kar pomeni, da je tožnica z verjetnostjo višjo od 50 % dokazala, da je ravnanje operaterja vzrok za nastalo škodo.

14. Temelj odškodninske odgovornosti je tako podan že zaradi razloga, ker je tožnica uspela z verjetnostjo večjo od 50 % dokazati, da je vzrok za nastanek rektovaginalne fistule poškodba črevesja med operacijo, zato se pritožbenemu sodišču v zvezi z vprašanjem obstoja temelja odškodninske odgovornosti ni več potrebno ukvarjati z vprašanjem ali je bila izpolnjena pojasnilna dolžnost o možnih zapletih in tveganjih, vključujoč možnost nastanka rektovaginalne fistule, pred operativnim posegom.

O višini:

15. Prva toženka in druga toženka vsebinsko enako grajata višino odmerjenih odškodnin za nepremoženjsko škodo za pretrpljene telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem, za prestani strah in za duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošne življenjske aktivnosti. Menita, da so te po posamičnih postavkah odmerjene previsoko zaradi razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju.

16. Kriteriji za odmero denarne odškodnine za pretrpljene telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem, za prestani strah in za duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošne življenjske aktivnosti so določeni v 179. in 182. členu OZ. Sodišče prisodi pravično denarno odškodnino, neodvisno od povračila premoženjske škode, pa četudi premoženjske škode ni, če okoliščine primera, zlasti pa stopnja bolečin ter njihovo trajanje to opravičujejo. Pri odločanju o višini odškodnine mora sodišče upoštevati tako subjektivno merilo (okoliščine konkretnega primera), kakor tudi objektivno merilo (sodno prakso v podobnih primerih ob medsebojnem primerjanju posameznih škod in zanje prisojenih odškodnin, primerljivih z obsegom obravnavane škode).

17. Sodišče prve stopnje se je pri odmeri višine odškodnin za nepremoženjsko škodo po posamičnih postavkah oprlo na izpovedbo tožnice, zdravstveno dokumentacijo v spisu, v postopku pridobljeno izvedensko mnenje izvedenke in na njegovo dopolnitev, kot to izhaja iz točke 18 obrazložitve izpodbijane sodbe.

18. Sodišče prve stopnje je tožnici za pretrpljene telesne bolečine in nevšečnosti med zdravljenjem odmerilo odškodnino v višini 30.000,00 EUR od zahtevanih 35.000,00 EUR. Upoštevaje dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje tožnici iz tega naslova odmerilo odškodnino, ki ustreza pravnemu standardu pravične denarne odškodnine iz prej citiranih zakonskih določb OZ. Dejansko stanje o obsegu škode in naravi tožničine škode, kar vse je bila podlaga odmeri odškodnine, je sodišče prve stopnje ugotovilo predvsem upoštevajoč ugotovitve v prvostopenjskem postopku pridobljenem izvedenskem mnenju in njegovi dopolnitvi. Pri tem je res, kot opozarjata pritožbi, upoštevalo čas hudih telesnih bolečin v trajanju skupaj 152 dni, kar je povzelo iz izvedenskega mnenja in upoštevalo tudi 7 dni hudih bolečin po operaciji dne 11. 1. 2012, ki je bila opravljena zaradi osnovnega zdravljenja in ne kot posledica nastanka rektovaginalne fistule. Vendar, kot navaja izvedenka v dopolnitvi izvedenskega mnenja, je razmejitev srednje hudih in lahkih bolečin po operaciji 11. 1. 2012 od bolečin zaradi nadaljnjih operacij zelo težka, zato čas trajanja bolečinskih obdobij glede na intenziteto bolečin po prepričanju pritožbenega sodišča ne gre matematično presojati. Ne gre prezreti in logika kaže, da je intenziteta bolečin tožnici po operaciji dne 11. 1. 2012 sprva pojenjala, saj je bila 17. 1. 2012 odpuščena iz bolnice domov, a so zaradi nastanka rektovaginalne fistule bolečine naknadno gotovo postale bolj intenzivne, saj je bila tožnica dne 29. 1. 2012 ponovno hospitalizirana.2 Istočasno je pri odmeri višine odškodnine iz tega naslova predvsem potrebno upoštevati tudi vse nevšečnosti, ki jih je tožnica med zdravljenjem prestala in jih prvostopenjsko sodišče navaja v točki 19 obrazložitve izpodbijane sodbe, med katerimi pritožbeno sodišče posebej izpostavlja, da je od 1. 2. 2012 do 4. 4. 2013 imela začasno kolonostomo, kar je bilo tako po navedbi tožnice, kot tudi po navedbi izvedenke za tožnico zelo moteče. 19. Pritožbi zato neutemeljeno uveljavljata, da je prvostopenjsko sodišče kršilo določilo 7. člena ZPP v povezavi z 212. členom ZPP, ker je prekoračilo trditveno podlago v tožbi in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki je vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Upoštevan čas trajanja hudih telesnih bolečin, ki presega trditveno podlago v tožbi, na višino odmerjene odškodnine iz tega naslova ni odločilno vplival, saj paleta ostalih telesnih bolečin, ki so izzvenele šele po zadnji operaciji 4. 4. 2013 in številne nevšečnosti, ki jih je tožnica utrpela, višino odmerjene odškodnine iz tega naslova v celoti podpirajo.

Odmerjena odškodnina iz tega naslova zato po prepričanju pritožbenega sodišča ni zunaj okvira pravnega standarda pravične denarne odškodnine za to obliko nepremoženjske škode, kot uveljavljata pritožbi, ampak je za tožnico primerna denarna satisfakcija iz tega naslova.

20. Za prestani strah je sodišče prve stopnje tožnici odmerilo odškodnino v višini 3.000,00 EUR od zahtevanih 5.000,00 EUR.

21. Pritožbi kot poglavitni argument za previsoko odmerjeno odškodnino iz tega naslova navajata, da je bila intenziteta strahu, ki ga je tožnica utrpela zaradi zdravljenja rektovaginalne fistule pod nivojem, nad katerim je potrebno prejemati pomirjevala ali se zdraviti pri psihiatru zaradi strahu pred operacijo. Tožnica je tudi izpovedala le, da je bila zgolj zaskrbljena zaradi zapletov pri zapiranju stome, kar vse ne daje podlage za odmero takšne višine odškodnine za prestani strah.

Po prepričanju pritožbenega sodišča je v tem delu odmerjeni znesek primeren. Iz izvedenskega mnenja namreč izhaja, da je tožnica lahko bila pred vsemi operacijami upravičeno v strahu za izgubo življenja, saj splošna inhalacijska anestezija predstavlja majhno tveganje za izgubo življenja, prav tako pa je bila lahko v strahu za izid zdravljenja po vseh operacijah. Strah je trajal vse do 20. 4. 2013, ko je bilo tožničino zdravljenje zaradi rektovaginalne fistule končano. Res je, da izvedenka navaja, da je intenziteta strahu pri tožnici po operaciji (pravilno) 1. 2. 2012 morala biti pod nivojem, nad katerim je potrebno prejemati pomirjevala ali se zdraviti pri psihiatru zaradi strahu pred operacijo, saj ni potrebovala dodatnega zdravljenja pri psihiatru med obravnavanim zdravljenjem, a gre za dolgo obdobje prestajanja strahu, zato pritožbeno sodišče ne glede na to, da je tožnica izpostavila zgolj skrb zaradi zapiranja stome, odmerjeno odškodnino ocenjuje kot primerno denarno satisfakcijo tožnici iz tega naslova.

22. Za duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošne življenjske aktivnosti je tožnica zahtevala 8.000,00 EUR, prvostopenjsko sodišče pa ji je odmerilo 5.000,00 EUR. Bistvo pritožbenih navedb v zvezi z odmero odškodnine iz tega naslova prve toženke in druge toženke je okoliščina, da je tožnica zaslišana na naroku sama izpovedala, da sedaj nima več nobenih težav oziroma posledic, zato so zaključki sodišča, da so življenjske aktivnosti tožnice zmanjšane, zaradi česar duševno trpi, v nasprotju z izpovedbo in trditvami same tožnice ter je zato tudi podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Za odmero odškodnine tožnici iz tega naslova ni podlage ne v izvedenskem mnenju ne v drugih izvedenih dokazih.

23. V pritožbah uveljavljana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj sodba sodišča prve stopnje v odločilnih dejstvih ne navaja v nasprotju med tem, kar je tožnica izpovedala zaslišana na naroku dne 29. 8. 2016 in med tem, kar izhaja iz zapisnika o izvedbi tega naroka. Res je, da je tožnica zaslišana pred prvostopenjskim sodiščem dne 29. 8. 2016 med drugim izpovedala, da nima nobenih posledic, razen da je bolj pozabljiva, ker so jo tolikokrat uspavali, a se ta izjava glede na smisel nanaša zgolj na dejstvi, da je rektovaginalna fistula ozdravljena in stoma zaprta, ne pa tudi na posledice, ki jih sicer navaja izvedenka in povzema sodišče v točki 21 obrazložitve izpodbijane sodbe. Tudi po oceni pritožbenega sodišča gre za trajne posledice, zaradi katerih tožnica duševno trpi, zato je prvostopenjsko sodišče tožnici tudi iz tega naslova odmerilo pravično denarno odškodnino v znesku 5.000,00 EUR.

24. Pritožbi trdita, da je tožnici odmerjena odškodnina za nepremoženjsko škodo v višini 38.000,00 EUR tudi kot celota previsoka in v nasprotju z načelom objektivne pogojenosti višine odškodnine, torej sodne prakse, ki pa je v pritožbi ne konkretizirata in konkretne sodne prakse ne navajata. Pritožbeno sodišče zato iz tega vidika pritožbenih navedb pritožnic ne more preizkusiti. Po prepričanju pritožbenega sodišča pa tudi tožnici odmerjena odškodnina kot celota ustreza pravnemu standardu pravične denarne odškodnine za tožnici nastalo nepremoženjsko škodo, tako glede na okoliščine konkretnega primera, kot tudi glede na sodno prakso prisojenih višin odškodnin s primerljivim obsegom škode.

25. Pritožbi prve toženke in druge toženke zaradi navedenih razlogov nista utemeljeni. Pritožbeno sodišče ju je zato zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo. Odločitev temelji na določbi 353. člena ZPP.

26. Ker prva toženka in druga toženka s pritožbama nista bili uspešni, odgovor na njuni pritožbi tožnice pa k pritožbeni razsoji ni doprinesel, le te stroške nastale jim v pritožbenem postopku krijejo same (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena in prvim odstavkom 155. člena ZPP).

O revizijskih stroških:

27. Ker je tožnica v postopku z revizijo v celoti uspela, sta prva toženka in druga toženka dolžni povrniti tožnici nastale ji revizijske stroške. Pritožbeno sodišče je tožnici priznalo naslednje priglašene revizijske stroške: - sestava predloga za dopustitev revizije po 4. točki tar. št. 21 Odvetniške tarife (v nadaljevanju OT) 1125 točk oziroma 675,00 EUR3, - 2 % pavšal po tretjem odstavku 11. člena OT 22,50 točk oziroma 13,50 EUR, - sestava revizije po 3. točki tar. št. 21 OT 1350 točk oziroma 810,00 EUR, - 2 % pavšal po tretjem odstavku 11. člena OT 27 točk oziroma 16,20 EUR, - 22 % DDV 333,23 EUR, - sodna taksa za predlog za dopustitev revizije 291,00 EUR, - sodna taksa za revizijo 582,00 EUR, kar skupaj znese 2.720,93 EUR. Navedeni znesek sta prva toženka in druga toženka dolžni solidarno povrniti tožnici, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči od prvega dne po poteku paricijskega roka in tečejo do plačila (tretji odstavek 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP).

28. Ker prva toženka in druga toženka z navedbami v odgovoru na revizijo tožnice nista bili uspešni, stroške odgovora na revizijo krijeta sami.

1 Glej točko 26 obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 221/2018, z dne 3. 10. 2019. 2 Glej izvedensko mnenje strani 5 in 6, opis pod 2. operacija.  
3 Pritožbeno sodišče je upoštevalo v času odločanja veljavno vrednost odvetniške točke po prvem odstavku 13. člena OT - 0,60 EUR.