VSL Sklep V Kp 55723/2018
Datum: 2020-04-09T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2020:V.KP.55723.2018
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: preiskava elektronske naprave - naključno pridobljen dokaz - doktrina plain view - pravica do zasebnosti - komunikacijska zasebnost
jedro: Za presojo dovoljenosti dokazov, ki so bili najdeni, ker so se znašli "na očeh", tako določba 217. kot 219.a člena določata le način ravnanja z njimi, ne pa kriterijev, kdaj je tako najden dokaz dovoljen. V sodni praksi so se v povezavi z ameriško doktrino plain view razvili kriteriji: (1) policist mora biti zakonito prisoten na mestu zasega, (2) najdeni predmeti morajo imeti domnevno obremenilni značaj; morajo kazati na drugo kaznivo dejanje in (3) najdba mora biti nenamerna, nepričakovana.

Elektronske naprave se pomembno razlikujejo od prostorov in predmetov v "običajnem" svetu, zato se njihova preiskava bistveno razlikuje od hišne preiskave glede drugega in tretjega kriterija. Da se lahko prepozna obremenilni značaj elektronsko shranjenega podatka, je treba tak podatek odpreti, ga napraviti dostopnega čutom in ga nato še pogledati, prebrati, poslušati. Če gre za elektronske podatke podobne listinam (npr. listina v elektronski obliki ali v elektronsko obliko pretvorjena listina, digitalna fotografija), se do vsebine zapisanih podatkov in informacij, katerih nosilec so, lahko dokopljemo šele s tem, da preberemo njihovo vsebino. V fizičnem svetu je večinoma zlahka možno preizkusiti naključnost najdbe (npr. ob vstopu v sobo zaradi iskanja drog policist na mizi zagleda pištolo). Tudi pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih zoper drugo osebo, je samo dejstvo zaznave še ene osebe povsem nazorno. Pri listinah (v pisni, fizični obliki) je to, zaradi njihove narave, že bistveno težje: če policist v omari fasciklov išče določeno pogodbo, mora pogledati v vsak fascikel in (vsaj bežno) vsako listino v njem, da lahko ugotovi, ali je našel iskano listino; med njimi se lahko znajde "na očeh" tudi listina z domnevno obremenilnim značajem. V elektronskih napravah je to le še potencirano. Za presojo naključnosti najdbe dokaza je v tem primeru treba ugotoviti, ali je policist deloval v skladu s prvotno preiskavo (za katero je bila izdana sodna odredba).
zveza: URS člen 35, 37. ZKP člen 217, 219a, 219a/3, 219a/9, 219a/12

## Jedro

Za presojo dovoljenosti dokazov, ki so bili najdeni, ker so se znašli "na očeh", tako določba 217. kot 219.a člena določata le način ravnanja z njimi, ne pa kriterijev, kdaj je tako najden dokaz dovoljen. V sodni praksi so se v povezavi z ameriško doktrino plain view razvili kriteriji: (1) policist mora biti zakonito prisoten na mestu zasega, (2) najdeni predmeti morajo imeti domnevno obremenilni značaj; morajo kazati na drugo kaznivo dejanje in (3) najdba mora biti nenamerna, nepričakovana.

Elektronske naprave se pomembno razlikujejo od prostorov in predmetov v "običajnem" svetu, zato se njihova preiskava bistveno razlikuje od hišne preiskave glede drugega in tretjega kriterija. Da se lahko prepozna obremenilni značaj elektronsko shranjenega podatka, je treba tak podatek odpreti, ga napraviti dostopnega čutom in ga nato še pogledati, prebrati, poslušati. Če gre za elektronske podatke podobne listinam (npr. listina v elektronski obliki ali v elektronsko obliko pretvorjena listina, digitalna fotografija), se do vsebine zapisanih podatkov in informacij, katerih nosilec so, lahko dokopljemo šele s tem, da preberemo njihovo vsebino. V fizičnem svetu je večinoma zlahka možno preizkusiti naključnost najdbe (npr. ob vstopu v sobo zaradi iskanja drog policist na mizi zagleda pištolo). Tudi pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih zoper drugo osebo, je samo dejstvo zaznave še ene osebe povsem nazorno. Pri listinah (v pisni, fizični obliki) je to, zaradi njihove narave, že bistveno težje: če policist v omari fasciklov išče določeno pogodbo, mora pogledati v vsak fascikel in (vsaj bežno) vsako listino v njem, da lahko ugotovi, ali je našel iskano listino; med njimi se lahko znajde "na očeh" tudi listina z domnevno obremenilnim značajem. V elektronskih napravah je to le še potencirano. Za presojo naključnosti najdbe dokaza je v tem primeru treba ugotoviti, ali je policist deloval v skladu s prvotno preiskavo (za katero je bila izdana sodna odredba).

## Izrek

I. Pritožba se zavrne kot neutemeljena.

## Obrazložitev

1. Predsednica sodečega senata je z izpodbijanim sklepom zavrnila zahtevo zagovornikov obtoženega za izločitev dokazov, ki so opredeljeni v izreku prvostopenjskega sklepa.

2. Zoper sklep se pritožujejo zagovorniki obtoženca zaradi absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), zaradi kršitev določil 83., 215. in 219.a člena ZKP in zaradi zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter zaradi kršitev človekovih pravic po 14., 22., 23., 25., 35., 36. in 37. členu Ustave Republike Slovenije (URS). Predlagajo, da se predlogu za izločitev dokazov ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se iz spisa izloči vse dokaze, ki so bili pridobljeni ob hišni preiskavi pri obtožencu dne 3. 10. 2018 in tekom pregleda elektronske naprave – namiznega računalnika All in One znamke Medium, serijskih številk ..., vključno s trdim diskom znamke oz. model OCZ-AGIL ITY3, serijskih številk ..., deklarirane kapacitete 120 GB, ter vse dokaze, ki neposredno ali posredno izvirajo iz tega materialnega dokaza, vključno z vsemi uradnimi zaznamki, izpovedbami prič in drugimi listinami v spisu, ki se sklicujejo na te dokaze ali ki vsebujejo podatke o teh dokazih, oziroma podredno, da se pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožniki zatrjujejo, da prvostopenjsko sodišče svoje presoje, da je obtoženemu bil dan pouk, da lahko pri hišni preiskavi angažira odvetnika, ni z ničemer utemeljilo, zato je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 371. člena ZKP in se je do sklepa nemogoče opredeliti. Prvostopenjsko sodišče naj bi se oprlo zgolj na povzetek ugotovitve iz predhodnega sklepa, ki je bil potrjen s sklepom pritožbenega sodišča, do vseh navedb v zahtevi za izločitev dokazov z dne 19. 2. 2020 pa se sploh ni opredelilo in s tem kršilo tudi 22. in 23. člen URS.

5. Prvostopenjsko sodišče je glede očitka, da obtoženi ob izvedbi hišne preiskave 3. 10. 2018 ni bil poučen o pravici do navzočnosti zagovornika ugotovilo (str. 7, 2. odstavek), da gre za ponovitev uveljavljanja kršitve in se nato oprlo (tretji odstavek) na ugotovitev, da je v zvezi s tem že bilo odločeno s sklepom V K 55723/2018 z dne 12. 9. 2019, v zvezi s sklepom V Kp 55723/2018 z dne 27. 11. 2019 Višjega sodišča v Ljubljani. Ker gre za enake dejanske okoliščine in pravna zatrjevanja obrambe, je sodišče povzelo razloge iz svojega predhodnega sklepa, ki je bil pritožbeno preizkušen in potrjen.

6. Prvostopenjsko sodišče se je, ob tem, da se zahteva nanaša na dejansko in pravno situacijo, o kateri je že odločilo, s strani obrambe pa niso bili ponujeni novi, drugačni argumenti kot v prvotnem predlogu za izločitev dokazov, utemeljeno sklicevalo na svojo prejšnjo odločitev (ki je bila potrjena s strani pritožbenega sodišča) in zgolj na kratko ponovno navedlo, da odločitev temelji tako na personalnih kot listinskih dokazih (str. 7, 5. odstavek). Zatrjevane kršitve tako niso podane. Tudi pritožnikove navedbe, da je izvedenka A. A. obtoženca opredelila kot podpovprečno inteligentno osebo in tako ni mogel vedeti, da ima pravico do zagovornika, ne vzdržijo kritične presoje, saj je na podrobnem zaslišanju (narok 16. 4. 2019, l. št. 804) povedala, da gre za inteligentnost v okviru normalnega razpona.

7. Tudi v zvezi s preiskavo elektronskih naprav pritožniki zatrjujejo, da se prvostopenjsko sodišče ni v celoti vsebinsko opredelilo do obrambnih navedb. Navajajo, da se je prvostopenjsko sodišče zgolj ponovno oprlo na sklep pritožbenega sodišča in nato s popolnoma pavšalno navedbo, ki je ni mogoče preizkusiti, zaključilo, da ravnanje policistov ni v nasprotju z 9. točko 219.a člena ZKP in s tem v zvezi kršitvijo 217. člena ZKP. Iz izpodbijanega sklepa izhaja, da sodišče sploh ni opazilo relativno obsežne argumentacije obrambe, ki je v tem, da je odredba za hišno preiskavo z dne 1. 10. 2018 omogočala iskanje, pregled in ustrezno zavarovanje elektronskih podatkov v zvezi z oškodovanko B. B. v zvezi s kaznivima dejanjema po členu 176/III in II in kaznivega dejanja po 170/I KZ-1, ki naj bi bili storjeni od konca avgusta 2016 do 30. 4. 2017. Preiskovalci bi se morali usmeriti v iskanje zgolj tistih dokazov, ki se nanašajo na ti dve dejanji, tj. preveriti obstoj korespondence med telefonsko številko oziroma Facebook (FB) računom oškodovanke in telefonsko številko oziroma FB računom obtoženega. Iz ovadbe (str. 7) je razvidno, da preiskava ni bila osredotočena na iskanje teh dokazov, pač pa na dokaze v zvezi s spolnimi zlorabami otrok, dokaze, ki bi kazali na „ugotovljen vzorec delovanja storilca“, na že izvršena kazniva dejanja po 176. členu KZ-1, za kar pa policisti niso imeli sodne odredbe. Šlo je za t. i. fishing expedition aktivnega iskanja vsakršnih dokazov za katerokoli kaznivo dejanje obtoženca s področja spolne kriminalitete, ki niso bila zajeta v odredbi z dne 1. 10. 2018. Ker preiskovanje vseh datotek na računalniku obtoženega objektivno ne more predstavljati iskanja komunikacije med obtoženim in oškodovanko, navedbe v izpodbijanem sklepu, da je šlo za sistematično pregledovanje vseh zaseženih elektronskih naprav, ker so iskali dokaz v zvezi s kaznivimi dejanji na škodo B. B., niso utemeljene. Glede na nediskriminatorno pregledovanje računalniška preiskava elektronskih naprav ni bila v skladu z odredbo in načelom sorazmernosti, saj so na ta način policisti dobili „vstopnico“ za pregledovanje celotne človekove zasebnosti. Zato je podana kršitev 35. in 37. člena URS, česar izpodbijani sklep ni odpravil. Za presojo je pomembno dvoje: (1) da so policisti že pred hišno preiskavo in preiskavo elektronskih naprav poznali „ugotovljen vzorec delovanja“ obtoženega (več sto mladoletnih prijateljic na FB in da si je dopisoval še z vsaj eno mladoletno osebo poleg B. B.) in (2) da so se ob pregledu vseh elektronskih naprav policisti takoj lotili odkrivanja dokazov glede obstoja otroške pornografije, kar pa ni bilo obseženo z odredbo 1. 10. 2018. Vse najdbe dokazov so bile namerne, pričakovane in načrtne, v nasprotju z devetim odstavkom 219.a člena ZKP, saj bi moralo v skladu z doktrino „plain view“ ob prvem dokazu, ki je kazal na novo kaznivo dejanje oziroma na drugo kaznivo dejanje, ki ni bilo navedeno v odredbi, preiskavo ustaviti in pridobiti novo odredbo. Sklicevanje na soglasje obtoženca za pregled elektronske naprave je neutemeljeno tako zaradi pomanjkanja pravnega pouka, ki ga soglasje ne more sanirati, hkrati pa je iz formalnih razlogov neupoštevno, v vsakem primeru pa se lahko nanaša le na kaznivo dejanje, navedeno v odredbi za hišno preiskavo. Ne drži, da brez pregleda ni bilo mogoče izključiti, da je obtoženi slikovni material, povezan z B. B., umestil v katerokoli datoteko, saj je B. B. policistom povedala, da obtožencu svojih fotografij ni pošiljala, če pa že, bi moralo sodišče postaviti izvedenca računalniške stroke, da bi ugotovil, ali se na računalniku obtoženega nahajajo fotografije B. B. 8. Preiskava elektronskih naprav je preiskovalno dejanje, s katerim se občutno posega v ustavno varovano splošno pravico do zasebnosti (35. člen URS) in komunikacijski (37. člen URS) vidik zasebnosti. Pogoje za omejitev teh pravic določa že URS, za posege vanje je zahtevana sodna odredba. Zakonsko podlago za izvedbo tega preiskovalnega dejanja predstavljajo določbe 219.a člena ZKP. Preiskava elektronskih naprav (vključno s preko omrežja povezanimi in dosegljivimi informacijskimi sistemi, kjer so shranjeni podatki) se lahko opravi (1) če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in (2) je podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke (a) na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek, ali (b) ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Preiskava se opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik), ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca.

9. Namen sodne odredbe je, da je poseg v pravico do zasebnosti skladno s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen URS) ustrezno omejen, zato mora odredba natančno določiti okvir, meje in cilj preiskave.

10. Sodna praksa v zvezi s hišno preiskavo zahteva, da morajo biti v sodni odredbi poleg okoliščin, iz katerih izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno določeno kaznivo dejanje, in nekaterih drugih podatkov, določno navedeni tudi prostor, v katerem naj se hišna preiskava opravi, sledovi ali predmeti, na katere se preiskava nanaša, ter okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost, da bodo ti sledovi ali predmeti pri preiskavi odkriti. Sodišče z določitvijo preiskovanih prostorov in iskanih predmetov ali sledov, povezanih z določenim kaznivim dejanjem, opredeli intenzivnost preiskovalnega dejanja in preprečuje „odpiranje vrat splošni preiskavi" (I Ips 11861/2010-283, 11. 7. 2012). Iz enakih razlogov enake zahteve veljajo tudi za odreditev preiskave elektronskih naprav. V sodni odredbi za preiskavo elektronske naprave morajo biti navedeni podatki, ki omogočajo identifikacijo preiskovane elektronske naprave (prva alineja tretjega odstavka 219.a člena ZKP) ter čim bolj natančno opredeljena vsebina iskanih podatkov (tretja alineja tretjega odstavka 219.a člena ZKP). Z identifikacijo elektronske naprave se zmanjša nevarnost posega v zasebnost oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, ter varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov (sedmi odstavek 219.a člena ZKP). S čim bolj natančno opredelitvijo vsebine podatkov se poda kvalitetne usmeritve, na podlagi katerih se bo lahko iskanje podatkov omejilo na čim ožji krog oseb (I Ips 15444/2012, 9. 10. 2014).

11. Tako pri hišni preiskavi kot pri preiskavi elektronskih naprav obstaja možnost, da se v teku izvedbe najdejo predmeti oziroma podatki, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila preiskava odrejena, pač pa kažejo na drugo kaznivo dejanje. V zvezi s preiskavo elektronskih naprav dvanajsti (v kritičnem času deveti) odstavek 219.a člena ZKP določa: „Če se pri preiskavi najdejo podatki, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila preiskava odrejena, temveč kažejo na drugo kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, se to navede v zapisniku in takoj sporoči državnemu tožilcu, da začne kazenski pregon.“ Ta določba je praktično identična določbi prvega stavka 217. člena ZKP, ki se nanaša na hišno preiskavo, zato je sodna praksa, ki se nanaša na 217. člen, relevantna tudi za prvo določbo.

12. Glede dokazov, ki so sicer bili najdeni ob izvrševanju odredbe za hišno preiskavo oziroma preiskavo elektronskih naprav, vendar glede na odredbo niso bili med iskanimi, tj. dokazov, ki so bili najdeni, ker so se znašli „na očeh“, tako določba 217. kot 219.a člena določata le način ravnanja z njimi, ne pa kriterijev, kdaj je tako najden dokaz dovoljen (Ustavno kazensko procesno pravo, tretja izdaja, Pasadena, 2000, str. 566).

13. Za to presojo je bila v sodni praksi uporabljena ameriška doktrina plain view, v povezavi s katero so se v slovenski sodni praksi razvili kriteriji: (1) policist mora biti zakonito prisoten na mestu zasega (prepoved kršitve 36. člena URS; I Ips 11861/2010-283, 11. 7. 2012; za elektronsko napravo: I Ips 15444/2012, 9. 10. 2014), (2) najdeni predmeti morajo imeti domnevno obremenilni značaj (Up 366/05, 19. 4. 2007, Up 699/06, 27. 3. 2008 in I Ips 322/2008, 29. 1. 2009); morajo kazati na drugo kaznivo dejanje in (3) najdba mora biti nenamerna, nepričakovana.

14. V predmetni zadevi je relevanten tretji kriterij, saj pritožniki navajajo, da najdba izločanih dokazov ni bila nepričakovana, pač pa namerna.

15. V zvezi s hišno preiskavo iz sodne prakse izhaja, da je zaseg predmetov, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila preiskava odrejena, najdeni pa so bili ob opravljanju hišne preiskave in kažejo na drugo kaznivo dejanje, mogoč le ob pogoju, ko izvajalci preiskave na te predmete naletijo oziroma je njihova najdba nenamerna, nepričakovana. Pri tem nepričakovanosti ni mogoče razumeti v smislu popolne naključnosti, pač pa je o pravno relevantni pričakovanosti najdbe sledov ali predmetov v zvezi z določenim kaznivim dejanjem mogoče govoriti, če verjetnost njihovega odkritja temelji na konkretnih in izrazljivih okoliščinah primera. Ta kriterij izhaja tudi iz ustaljene sodne prakse v zvezi z vprašanjem uporabe dokazov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, ki so bili odrejeni zoper drugo osebo: uporaba takih dokazov je dopustna le tedaj, ko organi pregona ob izvajanju odredbe v okviru, kot je bila dana, nenamerno naletijo na tak dokaz, ki ima domnevno obremenilni značaj za drugo osebo (US RS Up 366/05, 19. 4. 2007, Up 699/06, 27. 3. 2008, I Ips 322/2008, 29. 1. 2009). Če takšna situacija, kot jo predvideva določba 217. člena ZKP, ni podana, preiskava oziroma zaseg predmetov, ki presega s prvotno odredbo začrtane meje in namen preiskave, brez predhodne sodne kontrole ni dopustna (I Ips 11861/2010-283, 11. 7. 2012).

16. Kriterij nepričakovanosti, nenamernosti je relevanten tudi glede elektronskih naprav (I Ips 15444/2012, 9. 10. 2014; policija je pri preiskavi CD-ja (zgoščenke) zakonito vstopila v datoteke na CD-ju, pri tem je našla tudi podatke z drugih e-poštnih naslovov obsojenca, ki v odredbi sodišča niso bili navedeni).

17. Elektronske naprave se pomembno razlikujejo od prostorov in predmetov v „običajnem“ svetu. Po eni strani je v njih mogoče hraniti izjemne količine podatkov in njihov zaseg lahko pomeni preiskavo bistveno večje količine podatkov kot hišna preiskava prostorov (zaseg npr. odvetnikovega računalnika (stacionarnega ali prenosnega) ali strežnika v odvetniški pisarni v resnici lahko pomeni zaseg cele odvetniške pisarne). Tako shranjeni podatki omogočajo zelo hiter vpogled v veliko količino podatkov ter njihov zaseg, zato si je težko zamisliti bolj vsiljiv poseg v zasebnost, kot je preiskava elektronske naprave (U-I-115/14-28, Up-218/14-45, 21. 1. 2016). Po drugi strani je možno podatke shraniti v katerikoli od množice datotek, ki ji je mogoče dati poljubno ime in ji je možno tudi spreminjati končnico (ki označujejo vrsto datoteke npr. besedilna, multimedijska ...). Brez posebnega strokovnega znanja in s prosto dostopnimi orodji (npr. BulkFileChanger) je možno spreminjati datum nastanka datoteke. Omejevanje preiskave elektronskih naprav z analogijami s hišno preiskavo so glede na te značilnosti elektronskih naprav omejenega dometa. V prostoru, ki je omejen na npr. eno stanovanje, je lahko najdenih veliko število elektronskih naprav v so/uporabi različnih ljudi in v eni od njih je lahko več podatkov kot v vseh omarah stanovanja; iskanega podatka ni mogoče označiti na način (npr. 30 cm dolg nož s črnim ročajem), ki omogoča, da takoj, ko preiskovalec takšen nož zagleda, lahko z veliko verjetnostjo sklepa, da je našel, kar je iskal, hkrati pa omejuje obseg preiskave na prostore, kjer bi se takšen nož lahko skrival. Iskani podatek je lahko na katerikoli elektronski napravi, kjerkoli v njej, s poljubnimi identifikacijskimi podatki.

18. Preiskava elektronskih naprav se zato bistveno razlikuje od hišne preiskave že glede drugega kriterija. Podobno kot pri listinah (v pisni, fizični obliki) tudi pri elektronskih podatkih (listinah v elektronski obliki oziroma hranjenih v taki obliki, fotografijah, videoposnetkih ipd.) njihov domnevno obremenilni značaj ni tako očiten kot pri določenih drugih predmetih (npr. prepovedana droga, okrvavljen nož), pri katerih je že ob prvem stiku navzven prepoznavna in povsem očitna njihova povezanost s kaznivim dejanjem, zato jih ni moč primerjati oziroma obravnavati enako, z enakimi merili (VSL sklep V Kp 6056/2012, 17. 1. 2019). Da se lahko prepozna obremenilni značaj elektronsko shranjenega podatka, je treba tak podatek odpreti, ga napraviti dostopnega čutom in ga nato še pogledati, prebrati, poslušati. Če gre za elektronske podatke podobne listinam (npr. listina v elektronski obliki ali v elektronsko obliko pretvorjena listina, digitalna fotografija), se do vsebine zapisanih podatkov in informacij, katerih nosilec so, lahko dokopljemo šele s tem, da preberemo njihovo vsebino.

19. Opisane značilnosti elektronskih naprav in podatkov v njih vplivajo tudi na tretji kriterij. V fizičnem svetu je večinoma zlahka možno preizkusiti naključnost najdbe (npr. ob vstopu v sobo zaradi iskanja drog policist na mizi zagleda pištolo). Tudi pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih zoper drugo osebo, je samo dejstvo zaznave še ene osebe povsem nazorno. Pri listinah (v pisni, fizični obliki) je to, zaradi njihove narave, že bistveno težje: če policist v omari fasciklov išče določeno pogodbo, mora pogledati v vsak fascikel in (vsaj bežno) vsako listino v njem, da lahko ugotovi, ali je našel iskano listino; med njimi se lahko znajde „na očeh“ tudi listina z domnevno obremenilnim značajem. V elektronskih napravah je to le še potencirano. Za presojo naključnosti najdbe dokaza je v tem primeru treba ugotoviti, ali je policist deloval v skladu s prvotno preiskavo (za katero je bila izdana sodna odredba). S presojo sodnika o odreditvi preiskave elektronske naprave in njenim spoštovanjem ob izvedbi preiskave pa je zagotovljena tudi presoja sorazmernosti posega v zasebnost. 20. Iz odredbe za hišno preiskavo z dne 1. 10. 2018 je razvidno, da je z njo bila odrejena preiskava stanovanja s pritiklinami oz. pripadajočimi prostori, ki jih uporablja obtoženi, in zaseg predmetov, ki so pomembni za kazenski postopek: računalniška oprema, nosilci podatkov (CD/DVD mediji, USB ključki, diski...), mobilni telefoni, komunikacija preko telekomunikacijskih sredstev (v internetnih socialnih omrežjih...) med osumljencem in mladoletno oškodovanko ter druge listine in material, ki bodo služili kot dokaz v kazenskem postopku. V IV. točki je sodnik odredil „preiskavo elektronskih naprav oziroma nosilcev elektronskih podatkov, ki bodo zasežene pri hišni in osebni preiskavi, opravljeni pri osumljencu (točke 1, in II tega izreka), pri čemer naj se z namenom odkritja sledov kaznivega dejanja, pomembnih za kazenski postopek, in uporabe kot dokaz v kazenskem postopku išče, pregleda in ustrezno zavaruje elektronske podatke v zvezi s komunikacijo med osumljencem in oškodovanko, vse v zvezi s storitvijo kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1 in poskusa kaznivega dejanja prikazovanje, izdelava, posest in posredovanje pornografskega gradiva po drugem odstavku 176. člena KZ-1 v zvezi s 34. členom KZ -1, glede katerega so podani utemeljeni razlogi za sum, da ga je v času od konca meseca avgusta 2016 do 30. 4. 2017 storil osumljeni C. C.“.

21. Odredba se torej nanaša na vse zasežene elektronske naprave in odreja njihov celovit pregled. Odredba se očitno ne nanaša zgolj na pridobitev podatkov o komunikaciji med obtoženim in B. B. po telefonu oziroma FB. Za kaznivo dejanje po drugem odstavku 176. člena KZ-1 je sicer res navedeno, da je ostalo pri poskusu, ker B. B. obtoženemu ni poslala svoje gole fotografije, vendar pa je iz obrazložitve razvidno, da naj bi mu v stiski, pod njegovim pritiskom, poslala fotografijo pomanjkljivo oblečenega dekleta, ki jo je našla na spletu. Prav tako pa naj bi obtoženi B. B. poslal lastni fotografiji. Iz odredbe izhaja tudi (tč. 6), da je bila izdana kljub časovni odmaknjenosti, ker se pričakuje, da storilec dejanja, kot so očitana, sporno vsebino trajneje hrani, hkrati pa, da je z uporabo forenzičnih pripomočkov možno najti tudi sledi izbrisanih datotek.

22. Glede na vse navedeno je tudi po oceni pritožbenega sodišča zaključek, da je bila odrejena preiskava celote elektronskih naprav zaradi iskanja dokazov, povezanih z dejanji na škodo B. B., kot ga napravi prvostopenjsko sodišče v 4. odstavku na 8. strani izpodbijanega sklepa, pravilen. Pri tem je prvostopenjsko sodišče pravilno opozorilo prav na posebno naravo elektronskih dokazov, da je lahko slikovni material, povezan z oškodovanko, shranjen v katerikoli datoteki. Glede navedbe pritožnikov, da oškodovanka obtoženemu ni poslala svoje fotografije, pa že iz same odredbe za hišno preiskavo izhaja (povzeto v predhodni točki), da je obstajala verjetnost najdbe drugega slikovnega gradiva, ki bi nedvomno lahko bilo dokaz v predmetnem kazenskem postopku.

23. Prav tako je prvostopenjsko sodišče navedlo, da je bila prva obtožnica zoper obtoženega (Kt 22900/2018 z dne 17. 5. 2019) vložena še preden so kriminalisti uspeli v celoti pregledati podatke iz zavarovanih elektronskih naprav, zaseženih pri hišni preiskavi 3. 10. 2019, in da je šlo zaradi odrejenega pripora za zadevo, v kateri je tožilstvo postopalo hitro in naknadno vložilo še drugo obtožnico, da pa je policija morala sistematično preiskati in pregledati vse elektronske naprave zaradi iskanja dokazov glede kaznivih dejanj na škodo B. B. Prvostopenjsko sodišče je torej zaključilo, da je preiskava ostala v okviru prvotno odrejene. Iz zapisnika o zavarovanju in preiskavi elektronskih naprav z dne 18. 10. 2018 izhaja, da je policija začela z zavarovanjem in preiskavo elektronskih naprav in jo zaključila 7. 11. 2018. Dne 19. 11. 2018 je policija nadaljevala s preiskavo računalnika Medion (iskali so v mapah doma, Viber, Skype, tudi po kriterijih B. B. in njene ter obtoženčevih telefonskih številk, našli so večje število zadetkov) in jo zaključila 3. 12. 2018 (zapisnik o zavarovanju in preiskavi elektronskih naprav z dne 3. 12. 2018). Dne 27. 11. 2018 je policija nadaljevala s preiskavo elektronskih naprav (dva HP računalnika, zasežena 3. 10. 2018; iščejo tudi po zgoraj navedenih kriterijih) in jo zaključila s 5. 12. 2018 (zapisnik o zavarovanju in preiskavi elektronskih naprav z dne 5. 12. 2018). Na podlagi teh podatkov zaključku prvostopenjskega sodišča pritrjuje tudi pritožbeno sodišče. 24. Ker je prvostopenjsko sodišče pravilno ugotovilo, da so policisti elektronske naprave, zasežene obtoženemu, preiskovali v zvezi s kaznivima dejanjema, zaradi katerih je bila izdana odredba za zaseg in preiskavo, in ob tem naleteli na dokaze, ki kažejo na drugo kaznivo dejanje, je utemeljeno zavrnilo izločitev dokazov. Glede na to, da je o izločitvi dela dokazov že bilo odločeno, je razumljivo, da se je prvostopenjsko sodišče sklicevalo tudi na obe predhodni odločbi, vendar je tudi v izpodbijanem sklepu samostojno navedlo razloge za svojo odločitev, zato zatrjevane kršitve niso podane.

25. Ob ugotovitvah, da pri izvedbi hišne preiskave ni prišlo do kršitve pravice glede navzočnosti zagovornika in o njegovih normalnih intelektualnih sposobnostih, tudi pritožbene navedbe o neupoštevnosti obtoženčevega soglasja za pregled elektronskih naprav ne vzdržijo kritične presoje.

26. Glede pritožbene navedbe, da bi sodišče moralo za preiskavo elektronskih naprav postaviti izvedenca, pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre za predlog ravnanja, kakršen je uzakonjen v primeru preiskave elektronskih naprav, zaseženih odvetniku. Vendar je takšna ureditev bila sprejeta zaradi posebnosti odvetniškega dela, zaradi odvetniške zasebnosti (U-I-115/14-28 Up-218/14-45, 21. 1. 2016). Ker v obravnavani zadevi ne gre za odvetnika in torej ne gre za kršitve pravic, izhajajočih iz odvetniške zasebnosti, takšno postopanje ni potrebno.

27. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo zagovornikov obtoženega kot neutemeljeno zavrnilo.