VSL Sklep I Cpg 24/2024
Datum: 2024-05-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2024:I.CPG.24.2024
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: koncesijska pogodba - podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe - postopek javnega naročila - napačna referenca - revizija postopka javnega naročanja - pravni interes - bistvena zmota - nebistvena zmota - skrbnost udeleženca v pravnem prometu - javno naročanje - dokazno breme
jedro: Stranka, ki je v zmoti, lahko zahteva razveljavitev pogodbe zaradi bistvene zmote, razen če pri njeni sklenitvi ni ravnala s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu. Torej, da je stranka lahko v zmoti morata biti izpolnjena dva pogoja: zmota mora biti bistvena in stranka v zmoti mora pri sklenitvi pogodbe ravnati v skladu s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu.
zveza: OZ člen 46, 46/1, 46/2, 49. ZJN-3 člen 4, 5, 6, 7, 8, 75, 82, 83, 89

## Jedro

Stranka, ki je v zmoti, lahko zahteva razveljavitev pogodbe zaradi bistvene zmote, razen če pri njeni sklenitvi ni ravnala s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu. Torej, da je stranka lahko v zmoti morata biti izpolnjena dva pogoja: zmota mora biti bistvena in stranka v zmoti mora pri sklenitvi pogodbe ravnati v skladu s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu.

## Izrek

Pritožba tožeče stranke se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, je pa dolžna toženi stranki v roku 15 dni plačati stroške pritožbenega postopka v višini 746,64 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi po poteku tega roka dalje do plačila.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki se glasi: "Koncesijska pogodba za izvajanje gospodarske javne službe urejanja in čiščenja javnih zelenih površin na območju Mestne občine A., ki sta jo dne 19. 12. 2018 sklenili tožeča stranka kot koncendent in tožena kot koncesionar, se razveljavi." (I. izreka). Prav tako je zavrnilo podrejeni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki se glasi: "Koncesijska pogodba za izvajanje gospodarske javne službe urejanja in čiščenja javnih zelenih površin na območju Mestne občine A., ki sta jo dne 19. 12. 2018 sklenili tožeča stranka kot koncendent in tožena kot koncesionar, se razdre." (II. izreka). Odločilo še je, da je tožeča stranka dolžna toženi povrniti stroške postopka (III. izreka).

Zoper takšno sodbo se je pritožila tožeča stranka smiselno zaradi napačne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Predlagala je, da višje sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in o zadevi samo odloči tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Priglasila je pritožbene stroške.

Na pritožbo je odgovorila tožena stranka, ki je predlagala, da jo višje sodišče zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Priglasila je pritožbene stroške.

Pritožba ni utemeljena.

Uvodoma pritožbeno sodišče pripominja, da sicer drži navedba tožene stranke v odgovoru na pritožbo, da je sporna koncesijska pogodba prenehala veljati 19. 12. 2023. Ne drži pa, da zaradi tega tožnica nima pravnega interesa za vložitev pritožbe. Pritožbeno sodišče je namreč vezano na časovne meje pravnomočnosti, ki zajemajo čas do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje.1

Iz dejanskega stanja, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, izhaja, da je tožeča stranka Mestna občina A. kot naročnik oziroma koncendent v letu 2018 izbrala koncesionarja za izvajanje gospodarske javne službe, urejanja in čiščenja javnih zelenih površin na območju Mestne občine A. po postopku za oddajo javnega naročila. Tožena stranka se je v tem postopku oddaje javnega naročila med drugim sklicevala na referenco družbe B., d. o. o. in trdila, da je ta nanjo prešla na podlagi pogodbe o prenosu kapacitet z dne 28. 6. 2016 (Pogodba o prenosu kapacitet), ki jo je tožena stranka kot prevzemnik sklenila z družbo B., d. o. o. kot prenosnikom in njune pogodbe o poslovnem sodelovanju z dne 1. 10. 2016 (priloga A15 in priloga A16). Tožeča stranka je v izbirnem postopku to referenco štela za ustrezno in prijavo tožene stranke za dopustno. Po izvedenem postopku je tožeča stranka z dne 17. 11. 2018 izdala odločitev oddaje javnega naročila (priloga A3), s katero je koncesijo za obdobje petih let oddala toženi stranki kot izvajalcu koncesionarju ter odločitev javno objavila. Po pravnomočnosti te odločitve sta pravdni stranki 19. 12. 2018 sklenili koncesijsko pogodbo za izvajanje gospodarske javne službe urejanja in čiščenja javnih zelenih površin na območju Mestne občine A. za obdobje 5 let (priloga A2). Približno pet mesecev po podpisu koncesijske pogodbe je Ministrstvo za javno upravo kot zagovornik javnega interesa vložilo zahtevek za revizijo s predlogom za razveljavitev navedenega postopka javnega naročanja, ki ga je tožeča stranka prejela 23. 5. 2019 (priloga A4). Temu zahtevku je tožena stranka kot izbrani ponudnik nasprotovala (priloga B3). Tožeča stranka je v predrevizijskem postopku s sklepom z dne 10. 6. 2019 (priloga B4) zavrnila zahtevek za revizijo zagovornika pravnega interesa in pri tem delila mnenje toženke, da je pogoj njene tehnične usposobljenosti izpolnjen. DKOM pa je s sklepom številka 018-084/2019 z dne 10. 7. 2019 (priloga A5) odločila, da je zahtevek za revizijo utemeljen. Pri tem je pojasnila, da do prenosa reference s strani družbe B., d. o. o. na toženko ni prišlo in da njene reference ni mogoče šteti kot reference tožene stranke. DKOM pa postopka oddaje javnega naročila ni razveljavila in tudi ni posegla v koncesijsko pogodbo. Dne 22. 11. 2019 je tožena stranka, ki je od sklenitve koncesijske pogodbe dalje svojo koncesijsko dejavnost izvajala v skladu s koncesijsko pogodbo, tožeči stranki dodatno predložila referenčna potrdila in izkazovala izpolnjevanje referenčnega pogoja (priloga B5 in B6). Tožeča stranka je ne glede na navedeno tožbo na razveljavitev oziroma podredno razdor koncesijske pogodbe vložila 20. 4. 2020.

Tožeča stranka je zahtevala razveljavitev koncesijske pogodbe zaradi bistvene zmote oziroma podrejeno zahteva razdrtje pogodbe zaradi kršitve določb občinskega odloka.

Določba prvega in drugega odstavka 46. člena Obligacijskega zakonika (OZ) določata, da je zmota bistvena, če se nanaša na bistvene lastnosti predmeta, na osebo, s katero se sklepa pogodba, kadar se sklepa glede na to osebo, ali na okoliščine, ki se po običajih v prometu ali po namenu strank štejejo za odločilne, ker sicer stranka, ki je v zmoti, pogodbe s tako vsebino ne bi sklenila. Stranka, ki je v zmoti, lahko zahteva razveljavitev pogodbe zaradi bistvene zmote, razen če pri njeni sklenitvi ni ravnala s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu. Torej, da je stranka lahko v zmoti morata biti izpolnjena dva pogoja: zmota mora biti bistvena in stranka v zmoti mora pri sklenitvi pogodbe ravnati v skladu s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu. Bistvenost zmote je v tem, da gre za okoliščine, ki se po običajih v prometu ali po namenu strank štejejo za odločilne, ker sicer stranka, ki je v zmoti pogodbe s tako vsebino ne bi sklenila. Taka poleg tega mora biti zmota opravičljiva oziroma nezakrivljena. Odmik od zahtevane skrbnosti je malomarnost in v tem primeru se stranka ne more sklicevati na zmoto.2

Pri prevari gre za povzročeno - izzvano zmoto, ki temelji na nepoštenosti. Ena stranka zavestno povzroči zmoto pri drugi stranki ali jo drži v zmoti z namenom, da bi jo tako napeljala k sklenitvi pogodbe (49. člen OZ). Če zmote sploh ni, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje v obravnavanem primeru, je logična in pravilna ugotovitev, da prevare toženka niti ni mogla storiti.

Po mnenju pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da v tem primeru gre sicer za pravno zmoto pri tožeči stranki, ki pa ni razlog za razveljavitev pogodbe. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnica ni ravnala z dolžno skrbnostjo, ko je pregledovala s strani toženke predloženo gradivo ob odločanju o oddaji javnega naročila. Tega ne morejo spremeniti navedbe pritožnice, da ni bila dolžna preverjati podatkov o ponudnikih. Ravno nasprotno, tožeča stranka kot lokalna skupnost in torej oseba javnega prava s svojo pravno službo in osebami zadolženimi za javno naročanje je še posebej zavezana k skrbnemu ravnanju pri oddaji javnih naročil in sklepanju koncesijskih pogodb, ki se plačujejo iz javnega denarja. Pritožnica v pritožbi zatrjuje, da je bila njena dejanska zmota v tem, da ji tožena stranka ob predloženi Pogodbi o prenosu kapacitet, s katero je prenesla dejavnost iz družbe B., d.o.o. na družbo C., d.o.o., ni priložila priloge, čeprav se pogodba nanjo sklicuje. Navaja, da bi ob pregledu te priloge pri tožeči lahko nastal dvom v resničnost zatrjevanega prenosa poslovne celote. Pritožnica pa ne pojasni, katera dejstva iz te priloge naj bi ji pomagala, da bi zbudila njen dvom v zatrjevani prenos reference. Tožničina dolžna skrbnost je bila, da če je bila v pogodbi navedena priloga, ki ni bila priložena Pogodbi o prenosu kapaciteti, da toženo stranko pozove, da ji jo predloži. Tožnica sicer še navaja, da z opustitvijo predložitve te priloge toženka ni dokazala, da je resnično prinesla prenesla delavce in opremo, česar pa ne konkretizira, zato ostane očitek na ravni pavšalnosti.

Trditvam tožnice, da njene obveznosti kot naročnika v postopku oddaje javnega naročila, v okviru katerih brez konkretnega dvoma v resničnost navedb tožene stranke podane prijave ni imela ne dolžnosti ne možnosti preverjanja resničnosti teh, pritožbeno sodišče ne more slediti. Ni življenjsko logično, da bi subjekti javnega prava, ki odločajo o javnem denarju, ne preverjali predložene dokumentacije v postopkih javnega naročanja. Ne nazadnje jih k temu zavezujejo načela Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), in sicer načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), načelo enako enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3). Takšna dolžna skrbnost naročnika za ugotavljanje sposobnosti pred oddajo naročila izhaja tudi iz 89. člena ZJN.3 v zvezi s 75., 82. in 83. členom ZJN-3, ki mu nalaga, da pred oddajo naročila preveri ali je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev. Prav tako je pa razvidno iz same odločbe DKOM (priloga A5), da je naročnik (torej tožnica) večkrat preverjal že v ponudbi pravilno potrjene reference oziroma eno referenčno storitev pri preostalem sodelujočem ponudniku. Referenco D., d.o.o. je tožnica namreč preverila tolikokrat, vse dokler ni dotedanji referenčni naročnik (iz Novega mesta) navedel, da je pri izvajanju referenčnih storitev D. d.o.o. prihajalo do zapletov pri dogovoru vrednostni in količinski izvedbi del in jo je tožnica posledično izključila, ker naj ne bi izpolnjevala zahtevanih referenc. Glede na navedeno je mogoče zaključiti, da pritožbene navedbe, da naročnik ni dolžan niti nima možnosti preverjati resničnosti navedb v prijavi o javnem naročilu ne držijo, saj je očitno pri drugem ponudniku tožnica to po navedbah DKOM celo zelo striktno počela in takšno skrbnost ji nalaga področna zakonodaja o javnem naročanju.

Trditev, da je sodišče prve stopnje napačno obrnilo dokazno breme, da mora tožeča stranka dokazati, da je bila dovolj skrbna, prav tako ne drži. Splošno pravilo je, da dokazno breme v civilnem postopku nosi stranka, ki nekaj zahteva, tj. tožeča stranka. Izjemoma se lahko dokazno breme prenese na toženca. Značilen primer je odškodninska tožba v primeru imetnika nevarne stvari ali dejavnosti (npr. 153. člen OZ). V tem primeru sodišče prve stopnje ni obrnilo dokaznega bremena, saj je bila tožnica dolžna zatrjevati in dokazati, da je ravnala z dolžno skrbnostjo. Sodišče je prve stopnje je pravilno navedlo, tožeča stranka ni bila skrbna oziroma ni ravnala, kot bi se od nje pričakovalo glede na specifičnost posla (točka 26. izpodbijane sodbe).

Pritožbene trditve, da družba B., d.o.o. in tožena stranka delita iste spletne strani, iz katerih izhaja, da dejavnost urejanja zelenih površin izvaja družba B., d.o.o. in ne tožena stranka niso relevantne za okoliščine, v katerih sta pravdni stranki sklenili koncesijsko pogodbo. Bistveno namreč je ali je bila tožeča stranka v zmoti o ključnih dejanskih sestavinah pogodbe in ali bi lahko z lastno skrbnostjo ta dejstva pravočasno odkrila. Glede na to, da je še v predrevizijskem postopku pred DKOM (priloga B4) zatrjevala, da je bil prenos kapacitet družbe B., d.o.o. na toženo stranko ustrezen in da zaradi tega tožena stranka izpolnjuje pogoje iz javnega naročila, torej v trenutku ko je že bila seznanjena s trditvami zastopnika javnega interesa, ni mogoče slediti njenim pritožbenim trditvam, da je bila zaradi odsotnosti prilog k Pogodbi o prenosu kapacitet in objavi na spletnih straneh tožene stranke in B., d.o.o v dejanski zmoti, ki je bila bistvena in da z lastno skrbnostjo te zmote ni mogla preprečiti.

Pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje storilo kršitev pravdnega postopka, ko je ponovno odločalo ali je tožena stranka izpolnjevala referenčne pogoje za dodelitev koncesije, saj je o tem že DKOM dokončno odločila in da je sodišče na to odločitev vezano, pa pritožbeno sodišče odgovarja, da za samo ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni bila v (dejanski) zmoti ter da ni bila dovolj skrbna, ni bistvena. Drži pa, da se je teorija zavzela, da je bila odločitev DKOM napačna.3 Pritožnica še očita sodišču prve stopnje, da ne bi smelo vsebinsko presojati odločbe DKOM, pač pa bi se moralo osredotočiti na vprašanje ali je bila tožeča stranka zmoti glede dejstva ali je sporna referenca prešla z družbe B., d.o.o. na toženo stranko. Pritožbeno sodišče odgovarja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da gre pri tem primeru za pravno zmoto tožeče stranke, ki je napačno materialnopravno ocenila takšen prenos dejavnosti glede na obstoječo odločitev DKOM, vendar pa takšna zmota ni bistvena, saj je pravna in ne dejanska, ter prav tako tožnica očitno ni bila dovolj skrbna, da bi ob kadrovskih virih, ki jih ima na razpolago to sama ugotovila. Ravno nasprotno, kot je bilo že zgoraj navedeno, je to počela pri drugem ponudniku D., d.o.o., ne pa tudi pri toženi stranki.

Pritožbena navedba o bistvenosti zmote in sicer, da ta postane bistvena, četudi je govora o zmoti, ki bi jo pri sklepanju običajne pogodbe bilo mogoče šteti za nebistveno, taka zmota v postopku oddaje javnega naročila postane bistvena, saj naročnik zaradi nje prekrši določila ZJN-3, ki je prisilen predpis in pogodbo sklene z osebo, s katero mu zakon to prepoveduje, pa ne zdrži pravne presoje. Kot navedeno tudi iz odločbe DKOM izhaja, da potem ko je koncesijska pogodba sklenjena, je DKOM s svojo odločbo ne more razveljaviti in obstoji. Na strani naročnika je namreč, da v fazi oddaje javnega naročila ravna z ustrezno skrbnostjo in se potem ne more zaradi lastne neskrbnosti sklicevati na to, da je zmota bistvena, ker je (sam) kršil določbe ZJN-3.

Glede zavrnitve podrejenega zahtevka so pritožbene navedbe zelo skope, saj pritožnica zgolj pavšalno očita kršitev določb iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ne pojasni pa, za kakšno nasprotje med listinami in odločitvijo naj bi šlo. Ponavlja zgolj, da toženka ni predložila prilog k Pogodbi o prenosu kapacitet, kar je preskopo in na to pritožbeno sodišče ne more odgovarjati.

Pritožba tožeče stranke glede na navedeno ni utemeljena in ker pritožbeno sodišče obenem ni našlo kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), jo je zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu potrdilo (353. člen ZPP). Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na tiste pritožbene trditve, ki so bile bistvene za odločitev.4

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na drugem odstavku 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka, dolžna pa je plačati toženi stranki njene stroške in sicer: sestava odgovora na pritožbo v višini 1000 točk (tarifna številka 22/1 OT), materialni stroški v višini 2% točk (tretji odstavek 11. člena OT), 22 % DDV, kar skupaj znaša 746,64 EUR, ki ji jih mora tožena stranka plačati v roku 15 dni po prejemu te sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi po poteku tega roka dalje do plačila.

---

[^1]: Galič, A., Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV založba, Ljubljana, 2009, str. 170.

[^2]: Glej tudi Dolenc, M., Obligacijski zakonik s komentarjem, prva knjiga, GV založba, Ljubljana 2003, str.341 in nasl.

[^3]: Kranjc, V., Sklep DKOM št. 018-084/219 o neizpolnjevanju referenčnega pogoja in vprašanje prenehanja pogodbe, Podjetje in delo, 3 - 4/2020/XLVI, str. in nasl.

[^4]: Na primer pritožbene trditve, da naj bi bila družba B., d.o.o. kot ponudnik uvrščen na seznam ponudnikov z negativnimi referencami, ki na javnih razpisih ni imela pravice sodelovati, glede pravočasnosti tožbe, glede obrazca ESPD.

#### Zveza

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe Obligacijski zakonik (2001) - OZ - člen 46, 46/1, 46/2, 49 Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3 - člen 4, 5, 6, 7, 8, 75, 82, 83, 89