VSM Sodba II Kp 15596/2017
Datum: 2019-10-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSMB:2019:II.KP.15596.2017
sodisce: Višje sodišče v Mariboru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: zavrnitev dokaznega predloga obrambe - dokazna ocena pravno relevantnih izvedenih dokazov - dvom o nepristranosti sodišča - nezadovoljstvo stranke z delom sodišča - dokazovanje izločitvenih razlogov - kaznivo dejanje kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja - nepristranskost izvedenca - prosta presoja dokazov - objektivni in subjektivni element - obrazloženost sodne odločbe - varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica
jedro: Obdolženčevo subjektivno prepričanje o pristranskosti sodišča, ki temelji na zavrnitvi dokaznega predloga obrambe s strani sodišča in na dokazni oceni izvedenih dokazov in zagovora obdolženca s strani sodišča, ki je nasprotna oceni obrambe ter na izidu kazenskega postopka pred prvostopnim sodiščem, s katerim obdolženec ne soglaša, ne sodi med tehtne razloge za dvom o nepristranskosti sodišča prve stopnje. V sodni praksi je sprejeto stališče, da odklonitveni razlogi (tak razlog navaja pritožba zagovornikov) predstavljajo okoliščine, ki pri človeku ob razumnem upoštevanju primera, lahko ustvarijo upravičen dvom v pristranskost sodnika. Običajno so to okoliščine osebne narave, ki kažejo na določene (izvensodne) povezave sodnika s predmetom spora ali s stranko postopka. Nezadovoljstvo stranke s postopanjem sodišča, z odločitvami, ki jih sprejme in z izraženimi pravnimi stališči ter s končno odločitvijo (vse to izraža pritožba), pa ne predstavlja izločitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, niti ne gre za okoliščino, ki bi z upoštevanjem objektivnega ali subjektivnega kriterija nepristranskosti, kot je obrazložen v odločbi ESČP v zadevi Coeme in drugi proti Belgiji, na katero se sklicujejo pritožniki, imela za posledico utemeljen dvom v nepristranskost sodišča.
zveza: Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) člen 6, 6/1. URS člen 23. KZ-1 člen 71, 173, 173/3, 174, 174/2. ZKP člen 18, 18/1, 39, 39/1, 39/1-6, 364, 364/7, 378, 378/1, 378/4, 378/6

## Jedro

Obdolženčevo subjektivno prepričanje o pristranskosti sodišča, ki temelji na zavrnitvi dokaznega predloga obrambe s strani sodišča in na dokazni oceni izvedenih dokazov in zagovora obdolženca s strani sodišča, ki je nasprotna oceni obrambe ter na izidu kazenskega postopka pred prvostopnim sodiščem, s katerim obdolženec ne soglaša, ne sodi med tehtne razloge za dvom o nepristranskosti sodišča prve stopnje. V sodni praksi je sprejeto stališče, da odklonitveni razlogi (tak razlog navaja pritožba zagovornikov) predstavljajo okoliščine, ki pri človeku ob razumnem upoštevanju primera, lahko ustvarijo upravičen dvom v pristranskost sodnika. Običajno so to okoliščine osebne narave, ki kažejo na določene (izvensodne) povezave sodnika s predmetom spora ali s stranko postopka. Nezadovoljstvo stranke s postopanjem sodišča, z odločitvami, ki jih sprejme in z izraženimi pravnimi stališči ter s končno odločitvijo (vse to izraža pritožba), pa ne predstavlja izločitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, niti ne gre za okoliščino, ki bi z upoštevanjem objektivnega ali subjektivnega kriterija nepristranskosti, kot je obrazložen v odločbi ESČP v zadevi Coeme in drugi proti Belgiji, na katero se sklicujejo pritožniki, imela za posledico utemeljen dvom v nepristranskost sodišča.

## Izrek

Pritožbi zagovornikov obdolženega D. K. in višjega državnega tožilca se zavrneta kot neutemeljeni ter se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 15596/2017 z dne 8. 3. 2019 obdolženega D. K. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja kršitev spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po 57. členu KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, s katero je določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da mora obdolženi plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena istega zakona in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe. Nagrada in potrebni izdatki pooblaščenega zagovornika pa po prvem odstavku 97. člena ZKP bremenijo zastopanega, kakor ga bremeni tudi plačilo nagrade in izdatkov pooblaščenke oškodovane T. J., odvetnice S. F. G.. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovanko s po pooblaščeni odvetnici priglašenim premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 15.000,00 EUR napotilo na pot pravde.

2. Proti sodbi so se pritožili obdolženčevi zagovorniki zaradi kršitve Ustave Republike Slovenije, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da izreče oprostilno sodbo oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Pritožil se je tudi višji državni tožilec, pri čemer se pritožuje zaradi odločbe o kazenskih sankcijah, pritožbenemu sodišču pa predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženemu izreče kazen zapora v višini enega leta in šest mesecev, izreče pa mu tudi varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica po 71. členu KZ-1 v trajanju dveh let. Na to pritožbo so zagovorniki podali odgovor, s katerim pritožbenemu sodišču predlagajo zavrnitev pritožbe državnega tožilca in ugoditev njihovi pritožbi v smeri izreka oprostilne sodbe.

3. Po izteku pritožbenega roka so zagovorniki obdolženega pritožbenemu sodišču dostavili listine, iz katerih izhaja, da je občinski svet Občine R. sprejel sklep, da obdolženemu kot zdravniku družinske medicine daje moralno podporo, da nadaljuje z delom v Zdravstveni ambulanti R. in da apelira na Zdravniško zbornico Slovenije, da ne sprejme nobene odločitve, dokler sodba zoper obdolženega ne bo pravnomočna. K navedenemu je priložena lista 770 občanov, ki so s podpisi navedeno podporo podprli. Pritožbeno sodišče se do teh listin ni opredelilo iz uvodoma navedenega razloga (vložene po izteku pritožbenega roka).

4. Pritožbeno sodišče je zaradi predloga zagovornikov, da se jih obvesti o seji pritožbenega senata, skladno z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP o seji obvestilo obdolženca, njegove zagovornike in državnega tožilca, sejo pa opravilo po določbi četrtega odstavka 378. člena ZKP v odsotnosti obdolženca, ki je bil o seji pravilno obveščen. Na seji navzoč višji državni tožilec je predlagal, da se seja opravi ob izključeni javnosti, s čemer je soglašala obdolženčeva zagovornica. Pritožbeni senat je na podlagi šestega odstavka 378. člena ZKP odločil, da se iz seje izključi javnost. 5. Pritožbi nista utemeljeni.

6. Po pritožbi zagovornikov je sodni senat sodišča prve stopnje kršil določbo 23. člena Ustave RS, ki določa, da ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu odloča neodvisno, nepristransko ter z zakonom ustanovljeno sodišče. Očitek navedene kršitve temelji na obdolženčevem prepričanju po razglasitvi sodbe, še posebej pa po prejemu pisnega odpravka sodbe, da je senat prvostopnega sodišča vse dejanske ugotovitve obsežnega dokaznega postopka interpretiral izrazito pristransko, obdolženemu v škodo ter pri vsakem dvomu glede dejanskih in pravnih vprašanj zavzel stališča, ki so v nasprotju z enim od temeljnih načel kazenskega postopka: in dubio pro reo. Povsod, kjer se je namreč porodil dvom, je ugotovitve prilagodil potrebam obsodilne sodbe. Občutek pristranskega sojenja je obdolženec dobil tudi že med postopkom samim, ko je njegov zagovornik argumentirano predlagal zavrnitev (smiselno izločitev) izvedenskega mnenja izvedenca dr. A. F. in izvedenca samega, ker je evidentno in v nasprotju z zakonom uporabil psihodiagnostično sredstvo AASI-3 v angleškem jeziku, ne v slovenskem jeziku, kot to določa ZKP, pri tem pa vprašanja sam prevajal, čeprav ni vpisan v seznam stalnih sodnih tolmačev za angleški jezik. Svojega dela tudi ni opravil sam, ampak ga je prepustil ameriškemu podjetju, ki ni vpisano v seznam izvedencev pri Ministrstvu za pravosodje. Izvedenec je izhajal iz stališča, da je obdolženec nekaj storil in ne iz stališča, ali je njegova osebnost taka, da bi se pokazala možnost, da je kaj storil. Ob tem je bila storjena še absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 3. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je bil obdolženec med pregledom pri izvedencu prikrajšan za pravico uporabljati slovenski jezik in v svojem jeziku spremljati potek pregleda. Vsi ti argumenti za sodišče prve stopnje niso bili zadostni. V obrazložitvi sodbe (točka 11) je strogo formalistično zapisalo, da ni resnega dvoma v izvedenčevo nepristranskost in strokovnost. Prvostopni senat izvedenca ni izločil, niti ni izločil njegovega izvedenskega mnenja, temveč se je z njim seznanil, ga vključil v miselni proces in ga upošteval pri odločitvi o krivdi.

7. Pritožba opozarja na odločbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Coeme in drugi proti Belgiji z dne 22. 6. 2000, kjer je ESČP pojasnilo, da se z vzpostavljanjem videza o nepristranskosti zagotavlja zaupanje javnosti, ki jo sodišča v demokratični družbi morajo uživati, predvsem pa kar zadeva kazenskih postopkov, zaupanje obdolženca. Pomembno je, da lahko konkretni obdolženec zaupa, da bo v njegovi zadevi odločala oseba, ki nima nikakršnega razloga za to, da bi pri sprejemu odločitve ravnala pristransko. Pri presoji, ali obstaja legitimen razlog za bojazen, da sodišče ni nepristransko, je vidik obdolženca pomemben, čeprav ni odločujoč. Odločujoče je, ali je njegov strah objektivno upravičen.

8. Ob vsem že navedenem pa pritožba opozarja še na točko 12 obrazložitve izpodbijane sodbe, kjer je sodišče prve stopnje zapisalo, da je obdolženi dejanje „stoično zanikal“, na podlagi česar obdolženi sklepa, da je svojo nalogo opravilo pristransko. Ob tem je po nepotrebnem v sodbo vpletlo tudi neke vrednostne sodbe o obdolžencu.

9. V pritožbi zatrjevane kršitve niso podane. Obdolženčevo subjektivno prepričanje o pristranskosti sodišča, ki temelji na zavrnitvi dokaznega predloga obrambe s strani sodišča in na dokazni oceni izvedenih dokazov in zagovora obdolženca s strani sodišča, ki je nasprotna oceni obrambe ter na izidu kazenskega postopka pred prvostopnim sodiščem, s katerim obdolženec ne soglaša, ne sodi med tehtne razloge za dvom o nepristranskosti sodišča prve stopnje. Le to je v obrazložitvi napadene sodbe (točki 10 in 11) navedlo jasne in tehtne razloge o tem, zakaj je bilo s strani obrambe predlagano zavrnitev pisnega in ustno dopolnjenega izvedenskega mnenja klinično psihološke stroke dr. A. F. potrebno zavrniti. Pritožbena trditev, da so razlogi prvostopne sodbe glede tega zgolj strogo formalistični, je neutemeljena. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev vsebinsko obširno obrazložilo. Pri tem je izhajalo iz vsebine odločb ZKP (členi 235., 236. in 251.), ki govore o tem, koga sodišče ne sme postaviti za izvedenca, kakor tudi iz načela proste presoje dokazov, uzakonjenega v prvem odstavku 18. člena ZKP. Pri tem se je v obrazložitvi napadene sodbe (točka 86) opredelilo glede očitkov obrambe izvedencu dr. F. zaradi uporabe diagnostičnega sredstva imenovanega Ocena spolnega interesa po Abelu (AASI-3) in iz razlogov, ki jih navaja v sodbi, odločilo v prid postavitvi novega izvedenca klinične psihologije dr. E. B., kateremu je zaupalo enako nalogo kot dr. F.. Izvida in mnenja izvedenca dr. F. pa ni upoštevalo (točka 86). Za njegovo izločitev po pravilni presoji ni imelo zakonske podlage, zato je tak predlog obrambe utemeljeno zavrnilo. Svoje dejanske ugotovitve in pravne zaključke je oprlo na izvedensko mnenje izvedenca dr. E. B. (točke 89, 90 in 91), s tem pa v celoti postopalo ustrezno določbam 23. člena Ustave in prvega odstavka 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), ki vsakomur zagotavljata pravico do nepristranskega in neodvisnega sodišča. 10. Za presojo nepristranskosti sodišča je dejansko potrebno upoštevati subjektivni in objektivni test, kot to navaja pritožba zagovornikov. Pritrditi ji je tudi, da gre pri subjektivnem testu za ugotavljanje osebnega prepričanja odločujočega sodnika, pri objektivnem testu pa za presojo, ali obstajajo na strani sodnika določene okoliščine, ki lahko pri razumnem človeku ustvarijo legitimen dvom o njegovi nepristranskosti. V sodni praksi1 je sprejeto stališče, da odklonitveni razlogi (tak razlog navaja pritožba zagovornikov) predstavljajo okoliščine, ki pri človeku ob razumnem upoštevanju primera, lahko ustvarijo upravičen dvom v pristranskost sodnika. Običajno so to okoliščine osebne narave, ki kažejo na določene (izvensodne) povezave sodnika s predmetom spora ali s stranko postopka. Nezadovoljstvo stranke s postopanjem sodišča, z odločitvami, ki jih sprejme in z izraženimi pravnimi stališči ter s končno odločitvijo (vse to izraža pritožba), pa ne predstavlja izločitvenega razloga iz 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, niti ne gre za okoliščino, ki bi z upoštevanjem objektivnega ali subjektivnega kriterija nepristranskosti, kot je obrazložen v odločbi ESČP v zadevi Coeme in drugi proti Belgiji, na katero se sklicujejo pritožniki, imela za posledico utemeljen dvom v nepristranskost sodišča. Iz podatkov kazenskega spisa ni razvidno, da bi predsednica prvostopnega senata postopek vodila z vnaprejšnjim prepričanjem o zadevi ali se obnašala ali ravnala na način, ki bi kazal na pristranski odnos do strank postopka. Očitno iz tega razloga obramba ni predlagala njene izločitve po 6. točki prvega odstavka 39. člena ZKP, kar bi lahko storila najkasneje do konca glavne obravnave (drugi odstavek 41. člena ZKP). Navedba v obrazložitvi sodbe, ki jo pritožba izpostavlja, da je obdolženi „stoično zanikal“ dejanje, je povsem iztrgana iz obširne obrazložitve napadene sodbe, v kateri sodišče prve stopnje navaja vrsto razlogov, zakaj ne verjame zagovoru obdolženca, v katerem je zanikal izvršitev kaznivega dejanja. Zato ji ni mogoče pripisati pomena, ki ji ga dajejo zagovorniki. Enako velja za pritožbeno oceno, da je sodišče v sodbo nepotrebno vpletlo nekatere vrednostne ocene o obdolžencu. Povzelo je namreč vsebino izvedenskih mnenj izvedencev, ki so jih podali v skladu z nalogami, naloženimi z odredbami o njihovi postavitvi, ni pa podalo lastne ocene osebnosti obdolženca.

11. Ob dejstvu, da se prvostopna sodba ne opira na mnenje izvedenca klinične psihologije dr. A. F., se kot brezpredmetna pokaže tudi v pritožbi zagovornikov uveljavljana kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zato pritožbeno sodišče ni vsebinsko presojalo tega dela njihove pritožbe.

12. Pristranskost sodišča prve stopnje zagovorniki utemeljujejo tudi z navedbo, da je v točki 29 obrazložitve sodbe sodišče prve stopnje z levo roko opravilo z izpovedbo priče N. C., ki na oškodovanki po pregledu ni opazila nobenih sprememb. Po pritožbi izpovedba te priče negira oškodovankino verodostojnost. Ker gre za oceno dokaza, s katero pritožba ne soglaša, pritožba v svojem zatrjevanju ne more biti uspešna. Sodišče je dolžno oceniti vsak dokaz posebej in v povezavi z drugimi dokazi in prvostopno sodišče je to storilo. V obrazložitvi sodbe je navedlo razloge, zaradi katerih je zaključilo, da izpovedba priče C. za presojo o utemeljenosti obtožbe zoper obdolženca ni odločilna. To pa ne daje podlage za pritožbeno sklepanje o pristranskosti prvostopnega sodišča. S tem, ko pritožniki grajajo dokazno oceno prvostopnega sodišča, uveljavljajo pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ne izkazujejo pa zatrjevane kršitve. Enako velja za njihova pritožbena izvajanja, da sodba nima razlogov o dejanskih okoliščinah, ki po pritožbi brez vsakega dvoma utrjujejo dvom v potek dogodkov, kot ga je opisala oškodovanka (stran 9, tretji odstavek pritožbe) in razlogov o subjektivnem elementu kaznivega dejanja (stran 10, sedmi in osmi odstavek pritožbe), zaradi česar je podana kršitev iz 11 točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pogrešani razlogi so namreč v napadeni sodbi navedeni od točke 26 dalje, pa vse do točk 92 in 93, v katerih sta obrazložena obdolženčeva krivda v obliki direktnega naklepa in njegova prištevnost, torej subjektivni element kaznivega dejanja.

13. Zagovorniki se sklicujoč na komentar KZ-1 dr. Mitje Deisingerja (Poslovna založba MB, 2017, stran 303, točka 5 in stran 296, točka 6) uveljavljajo pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona. Navajajo, da navedeni avtor v zvezi z drugim odstavkom 174. člena KZ-1 napotuje na pojasnila tretjega odstavka 173. člena KZ-1, saj gre pri vseh storilcih kaznivega dejanja iz tretjega odstavka 173. člena KZ-1 za isto obliko storitve, in sicer za „zlorabo položaja pri doseganju spolnega občevanja oziroma drugih spolnih dejanj, zloraba pa se kaže predvsem v izkoriščanju odnosa nadrejenosti v dejanju ali obljubljanja nekih materialnih ali drugačnih koristi ali v grožnjah, da se mu bo poslabšal položaj, če ne pristane na spolne odnose“. Iz dokaznega postopka pa nikjer ne izhajajo kakršnekoli obljube ali grožnje oškodovanki, prav tako pa ne izhaja kakršnokoli izkoriščanje domnevno nadrejenega položaja. Noben dokaz tudi ni z ničemer potrdil, da bi bilo kakršnokoli ravnanje obdolženca storjeno iz spolne pobude oziroma z namenom zadovoljevanja spolnega nagona. Tožilstvo se tega elementa kaznivega dejanja sploh ni trudilo dokazovati. Obdolženi je opravil običajen zdravniški pregled, brez kakršnekoli spolne konotacije.

14. Z navedenimi razlogi pritožniki ne izkazujejo nobene od kršitev kazenskega zakona iz 372. člena ZKP. Tudi ne povedo, katera od tam navedenih kršitev bi naj bila podana, niti je vsebinsko ne opredelijo. Navajajo zgolj lastno dokazno oceno o tem, kaj bi naj obdolženi storil (običajen zdravniški pregled, brez spolne konotacije) ter na podlagi tega zaključujejo, da dejanje obdolženca nima zakonskih znakov očitanega mu kaznivega dejanja. Na kršitev kazenskega zakona torej sklepajo na podlagi drugačnega dejanskega stanja, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Taka kršitev pa ni mogoča. Kazenski zakon je kršen samo tedaj, ko sodišče na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje kazenski zakon napačno uporabi ali pa ga sploh ne uporabi. Dejanje obdolženca, kot je opisano v prvostonem krivdnem izreku, ima vse abstraktne in konkretne zakonske znake kaznivega dejanja, za katero je bil obdolženi spoznan za krivega, pa zato kršitev kazenskega zakona ni podana.

15. Zagovornikom ni mogoče pritrditi niti, ko zatrjujejo, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe v celoti spregledalo element kaznivega dejanja, da je obdolženec dejanje storil iz spolne pobude, z namenom, da zadovoljuje svoj spolni nagon, zaradi česar je po pritožbi podana kršitev iz 11 točke prvega odstavka 371. člena ZKP, in sicer sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih ter je glede tega ni mogoče preizkusiti. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ima napadena sodba razloge o vseh odločilnih dejstvih, to je tistih, katerih obrazložitev zahteva določba sedmega odstavka 364. člena ZKP. Prvostopno sodišče v obrazložitvi sodbe navaja katera dejstva šteje za dokazana in iz katerih razlogov, kako presoja verodostojnost protislovnih dokazov, iz katerih razlogov ni ugodilo posameznim predlogom strank in kateri razlogi so bili za sodišče odločilni pri uporabi posameznih določb kazenskega zakona glede obdolženca in njegovega dejanja. Zato je očitek pritožbe neutemeljen. Razlogi, ki jih pritožniki pogrešajo, so navedeni v točki 80 obrazložitve sodbe. So sicer skopi, vendar zadostni, pri čemer ni mogoče prezreti celotne obrazložitve sodbe iz katere izhaja ocena sodišča prve stopnje, da je obdolžencu dokazano, da je med palpatornim pregledom površinskih bezgavk v dimljah oškodovanke, ki mu je bila zaupana kot pacientka v zdravstveno oskrbo, v nasprotju s pravili medicinske stroke s prsti razmikal sramne ustnice, kar je storil, da bi zadovoljeval svoje spolne potrebe, da je torej storil to, kar se mu je očitalo z obtožbo. Sodišče prve stopnje ob tem v točki 5 obrazložitve sodbe obrazloži tudi pojem spolnih dejanj, ki so zakonski znak obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Navaja, da so kot taka opredeljena ista dejanja, kjer gre za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanke, v točki 7 obrazložitve pa navaja, da je eno od najbolj značilnih spolnih dejanj v primeru, če je storjeno brez privolitve oškodovane, prav dotikanje spolovila z roko, pri čemer se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča, ki jo tam navaja. S tem pa prvostopno sodišče v celoti zadosti zahtevi po obrazloženosti sodne odločbe, kot jo narekuje določba sedmega odstavka 364. člena ZKP.

16. S preostalimi, tudi obširnimi pritožbenimi izvajanji, zagovorniki grajajo pravilnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja. Navajajo, da je sodišče imelo na voljo le dva neposredna spoznavna vira, to je zagovor obdolženca in izpovedbo oškodovanke. Vsi ostali izvedeni dokazi, tako listinski kot personalni, pa so zgolj „izvedeni“. Vero je poklonilo oškodovanki, kljub temu, da se je izkazalo, da je njen spomin ni popoln in kljub temu, da prvi dve osebi, ki sta jo videli neposredno po spornem dogodku (medicinska sestra in njen oče), na njej nista zaznali kakršnekoli vznemirjenosti, prestrašenosti ali nemira. Po pritožbi obrazložitev, da je sodišče „brez posebnih zadržkov verjelo prav njeni (oškodovankini) besedi“, govori o tem, da je bilo v veliki dilemi, da je imelo zadržke pri odločitvi in zato se bo višje sodišče moralo resno soočiti z vprašanjem, ali je sodišče prve stopnje ugotovilo kaznivo dejanje in obdolženčevo krivdo zanj na stopnji gotovosti, ki je pravni standard za obsodilno sodbo, ali pa v večjem ali manjšem dvomu. Pritožba s tem v zvezi opozarja na izpovedbo že omenjene priče N. C.; na to, da sta priči M. T. F. in S. T. izpovedovali, kar jima je o ravnanju obdolženca izpovedala oškodovanka in nista neposredni priči; da je oškodovanka zaradi neurejenih družinskih razmer, številnih sporov med njenimi starši, ki sta razvezana, že pred obravnavanim dogodkom obiskovala pedopsihiatra in da se je z njo vrsto let ukvarjala pedopsihologinja M. T. F.; da je slednja bila ena od oseb, ki so pomagale oškodovanki sprejeti odločitev, da je podala kazensko ovadbo; da obstaja verjetnost, da je oškodovanka potek zdravniškega pregleda subjektivno dojela in ponotranjila drugače, kot je dejansko potekal; da sama ni zanesljivo vedela, ali je bilo v ordinaciji pri pregledu vse prav ali ne in da so to ustvarili drugi, ne ona sama. Oškodovanka je popoln laik kar se tiče medicinskih oziroma bioloških izrazov (ni vedela, kaj so bezgavke), hkrati pa je vedela, kaj pomeni izraz sramne ustnice, o čemer se sodišče ni vprašalo. Spominska vrzel, ko se ni spomnila, da ji je obdolženec po pregledu dal napotnico za laboratorij in je naslednjega dne šla v laboratorij, o čemer priča izvid, poraja dvom v njeno verodostojnost in njene spominske sposobnosti. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do tega, da je v času pregleda, ki ga je opravljal obdolženi, bil oče oškodovanke le nekaj metrov stran v čakalnici, da je pred pregledom oškodovanke obdolženec obravnaval že 84 pacientov in je bil utrujen in da ni zanikal, da ji je potegnil hlače navzdol do predela stegen, kar je mogoče storil prav zaradi preutrujenosti in posledično želje, da pregled čim prej konča; da je bil vojaški zdravnik in urolog in da je imel pretežno starejša paciente in je mogoče temu pripisati njegovo bolj grobo pregledovanje oškodovanke ter da oškodovanko vodi morebiti premoženjska motiviranost, saj je celo stopnjevala plačilo premoženjskopravnega zahtevka (elektronsko sporočilo njene pooblaščenke z dne 27. 3. 2019). Sicer pa sodišče prve stopnje v točki 80 obrazložitve sodbe zapiše, da je na visoki stopnji verjetnosti (torej, ne gotovosti) zavzeti stališče, da je storitev kaznivega dejanja obdolžencu dokazana. Pritožba še poudarja, da izvedenec dr. E. B. pri obdolžencu ni ugotovil ničesar, kar bi kazalo na spolno deviantno vedenje in da če bi obdolženec bil spolni predator, ki bi za svoje potrebe izkoriščal svoj položaj zdravnika, bi se že pred tem znašel v podobnem procesu.

17. Z navedenimi izvajanji pritožbe, s katerimi ponavlja večino pomislekov in ocen, ki jih je zagovornik izrazil že pred sodiščem prve stopnje in na katere je le-to pravilno odgovorilo v obrazložitvi napadene sodbe, pritožba ne more omajati pravilnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja obdolžencu očitanega kaznivega dejanja in zaključka sodišča prve stopnje, da mu je to v celoti, brez kakršnega koli dvoma, tudi dokazano. Sodišče prve stopnje je razjasnilo vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženca in izvedene dokaze pa pravilno ocenilo. Na tej podlagi je sprejelo tudi pravilne pravne sklepe in pritožbeno sodišče v celoti soglaša z razlogi napadene sodbe, s katerimi je utemeljilo svoje dejanske ugotovitve in pravne zaključke. V izogib ponavljanju se nanje v celoti sklicuje, le še v zvezi s pritožbenimi navedbami zagovornikov pa dodaja:

18. Sodišče prve stopnje je kot „notorno dejstvo“ ugotovilo, da je obdolženi v inkriminiranem času opravljal delo zdravnika v prostorih Z. d. v L. in je bil glede na svoj položaj napram tedaj še mladoletni pacientki - oškodovanki v nadrejenem položaju. Po ugotovitvi sodišča prve stopnje teh dejstev ni problematiziral nihče izmed procesnih udeležencev. Na podlagi izpovedbe oškodovanke nadalje ugotavlja, da slednja ni pričakovala takšnega telesnega pregleda, kot ga je opravil obdolženi, ker je v ambulantno prišla le zaradi meritve krvnega tlaka in izdaje opravičila od udeležbe pri pouku športne vzgoje, kar je tudi povedala obdolženemu. Dogajanje, ki je temu sledilo je po oceni sodišča prve stopnje opisala v vseh fazah kazenskega postopka enako in prepričljivo, zaradi česar ji je sodišče prve stopnje brez posebnih zadržkov verjelo (točka 26 obrazložitve). Naslednji dan je o dejanju obdolženca zaupala prijateljici S. T., smiselno enako pa izpovedala M. T. F., ki sta to potrdili zaslišani kot priči, pri čemer sodišče prve stopnje ni našlo prav nobenega razloga, zaradi katerega bi po krivem izpovedovali. Odgovor na vprašanje (ki ga med drugim izpostavlja tudi pritožba), ali bi lahko oškodovana pregled obdolženca razumela drugače, kot je ta dejansko potekal, je po izvedenem dokaznem postopku po oceni sodišča prve stopnje negativen. Oškodovanka ni nikoli izrazila dvoma o tem, ali je obdolženi med pregledom s prsti razmikal sramne ustnice na njenem spolovilu, kot to napačno navaja pritožba, temveč je izrazila negotovost le glede tega, ali je tak pregled bil v skladu z razlogi, ki bi ga naj utemeljevali in katerih obdolženi pred pregledom v okviru pojasnilne dolžnosti, kot je to sam priznal v zagovoru, oškodovanki ni navedel. Ko je oškodovanka bila povsem gotova, da je obdolženi presegel meje dovoljenega pa je, res tudi po posvetu z M. T. F., kar nakazuje pritožba, podala zoper obdolženca kazensko ovadbo. M. T. F. je bila odločnega mnenja, da oškodovanka ravnanja zdravnika ni napačno razumela, in da je dobro čutila kaj se dogaja, po mnenju izvedenca psihiatra dr. J. K. pa sam potek dogodkov izključuje razloge, da bi oškodovanka nekaj potvarjala in je sprožila sodni postopek iz razloga, ker je bilo pri zdravniškem pregledu „nekaj neskladnega“. Izvedenka klinična psihologinja dr. S. Š. je zaslišana na glavni obravnavi odločno povedala, da je doživljanje realnosti pri zdaj že polnoletni oškodovanki povsem običajno, normalno in v njenem mišljenju izvedenka ni ugotovila odstopanj v smislu napačnega razumevanja situacij, to je izkrivljanja realitete. Navedeno je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo pri presoji verodostojnosti izpovedbe oškodovanke in utemeljeno zaključilo, da je dogajanje kritičnega dne v ordinaciji obdolženca opisala, kot je to dejansko potekalo. Obdolžencu, ki je kaznivo dejanje zanikal, pa na osnovi take dokazne ocene, ki je povsem pravilna in je pritožbeno izvajanje zagovornikov ne more omajati, utemeljeno ni verjelo. V obrazložitvi sodbe (točka 80) je zapisalo, da je kršitev spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 174. člena KZ-1, popolnoma dokazana in da je obdolženi z lastnim, voljnim ravnanjem v neskladju z obstoječimi pravnimi normami, na način, kot izhaja iz izreka sodbe, izpolnil vse objektivne znake izpostavljenega delikta, in sicer je kot zdravnik z zlorabo svojega položaja storil spolno dejanje z oškodovanko, ki je tedaj bila stara nad 15 let, vendar mladoletna in mu je bila zaupana kot pacientka v zdravstveno oskrbo na način, da je na podlagi svoje avtoritete in njenega zaupanja dosegel, da ji je med palpatornim pregledom površinskih bezgavk v dimljah v nasprotju s pravili medicinske stroke s prsti razmikal sramne ustnice in s tem zadovoljeval svoje spolne potrebe. Odprta vprašanja v zvezi z odstopanji v nagonski sferi obdolženega je sodišče prve stopnje ugotavljalo z izvedencem psihiatrične stroke J. K., dr. medicine, katerega ugotovitve je povzelo v točkah 87 in 88 obrazložitve sodbe in čeprav izvedenec, kar se tiče spolnosti pri obdolžencu, ni mogel ugotoviti nobenih posebnosti in je zato predlagal pritegnitev kliničnega psihologa, vsled česar je sodišče pritegnilo še izvedenca dr. E. B., ki je ocenil, da je pri obdolženem prisotna določena zavrtost v odnosu z ženskami, kar se lahko odraža tudi na seksualnem področju, je pa ocena manj zanesljiva, ker je obdolženi obrambno naravnan in manj pripravljen na samorazkrivanje na tem področju, ga pa je prepoznal kot pretežno nevrotično strukturirano osebnost s poudarjenimi anakastičnimi značilnostmi in nekaterimi nacističnimi potezami, kot je navedeno v točki 90 obrazložitve, je ugotovilo, da je obdolženemu kaznivo dejanje dokazano tudi v subjektivnem smislu ter to obrazložilo v točkah 92 in 93 obrazložitve. Pri tem se je oprlo tudi na izvedensko mnenje izvedenca medicinske stroke dr. A. G., ki je ugotovil da obdolženčevo potrebno ravnanje ni bilo izvedeno v smislu privolitve pacientke in pojasnilne dolžnosti ter taktnega (spoštljivega) pregleda, in ki je izpostavilo, da ni običajno, da bi zdravnik sam slačil pacienta, zlasti nenapovedano, brez soglasja in na preiskovalni mizi obračal gibalno sposobnega pacienta. V primeru potrebe razgaljenja intimnih predelov pri mladoletni pacientki, pa bi po mnenju izvedenca bila ustrezna prisotnost medicinske sestre. Z navedenimi ugotovitvami, ki imajo podlago tudi v zagovoru obdolženca, v katerem je priznal, da je odprl gumb na hlačah oškodovanke in oškodovanki potegnil hlače ter spodnjice do predela stegen, oškodovanko pa tudi obrnil v ležeč položaj na trebuh, kar vse je počel brez prisotnosti medicinske sestre, je navedeni izvedenec po pravilni presoji sodišča prve stopnje, ko je pojasnil, da za palpatoren otip bezgavk ni potreben poseg v intimne predele oškodovanke, zlasti pa ne na način, kot je to storil obdolženi, ugotovilo tudi obstoj obdolženčevega direktnega naklepa v smeri storitve obravnavanega kaznivega dejanja. Ugotovilo je, da je obdolženi izkoristil situacijo, ko je ostal sam z oškodovanko in da je obravnavano dejanje storil hote, s sebičnim namenom zadovoljiti lastne spolne potrebe (točka 93 obrazložitve).

19. Na osnovi obrazloženega, in ker pritožba zagovornikov ne navaja ničesar, kar bi povzročilo dvom v pravilnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja in na njem temelječih pravnih zaključkov sodišča prve stopnje, je pritožba zagovornikov, podana zoper prvostopni krivdni izrek, neutemeljena.

20. Odločbe o kazenski sankciji zagovorniki ne grajajo, graja pa jo pritožba višjega državnega tožilca. Zato je pritožbeno sodišče prvostopno sodbo preizkusilo v tem delu, glede na uveljavljane pritožbene razloge zagovornikov, po določbi 386. člena ZKP in po pritožbi državnega tožilca. Preizkus je pokazal, da ni prav nobenih razlogov za spremembo obdolžencu izrečene kazenske sankcije. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno ugotovilo in ocenilo težo storjenega kaznivega dejanja, stopnjo obdolženčeve krivde, okoliščine v katerih je bilo dejanje storjeno, kakor tudi vse obteževalne in olajševalne okoliščine in pravilno zaključilo, da gre pri obravnavanem dejanju za enkraten, hipen inkriminirani dogodek (na škodo ene same pacientke) ter da ni moč utemeljeno sklepati v obstoječnost realne ponovitvene nevarnosti na stopnji, ki bi odkazovala obdolženemu prepovedati nadaljnjo, četudi zgolj časovno omejeno opravljanje službe, in pa tudi izrek nepogojne zaporne kazni. Po pravilni presoji sodišča prve stopnje bo izrek pogojne obsodbe pozitivno vplival na obdolženega, da bo v prihodnje v oskrbo zaupanih mu pacientov pristopal z večjo mero empatije ter se vzdržal sleherne medicinske obravnave, ki bi utegnila preiti mejo zakonsko vzdržnega in dopustnega in mu je zato izreklo pogojno obsodbo, ne pa tudi s strani državnega tožilca predlaganega varnostnega ukrepa prepovedi opravljanja poklica. Ko se zavzema za izrek zaporne kazni in za izrek varnostnega ukrepa, se državni tožilec v pritožbi pri sklicevanju, da je izrečena kazenska sankcija glede na težo obravnavanega kaznivega dejanja, okoliščin, v katerih je bilo storjeno in na posledice, ki jih je utrpela oškodovanka, neprimerna, pretežno sklicuje na okoliščine, ki predstavljajo zakonske znake obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Poudarja, da obdolženi kot zdravnik predstavlja za oškodovanko veliko avtoriteto in zaupanja vredno osebo, in da je zlorabil svoj položaj in oškodovankino zaupanje za zadovoljevanje svojih spolnih potreb. Opozarja na posledice, ki jih je zaradi obdolženčevega ravnanja utrpela oškodovanka in izhajajo iz izvedenskega mnenja dr. S. Š., vendar te tudi po oceni pritožbenega sodišča nimajo take teže, da bi bilo sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeniti, kot to predlaga državni tožilec. Pritožbeno sklepanje, da obdolženi pri opravljanju svojega poklica zdravnika, ko vsakodnevno obravnava veliko število pacientov, lahko ponovno stori kaznivo dejanje in s tem zlorabi svoj poklic, je povsem pavšalna in nasprotna prvotni ugotovitvi tega pritožnika, da je v obravnavanem primeru šlo za enkraten inkriminiran dogodek na škodo ene same pacientke in pa dejstvu, da ima obdolženi za sabo dolgoletno medicinsko prakso ter doslej ni bil obravnavan niti za tovrstno niti za kakršnokoli drugo kaznivo dejanje.

21. Iz navedenih razlogov pritožbeno sodišče v celoti soglaša z izrekom obdolžencu na prvi stopnji izrečene kazenske sankcije, ki je po oceni pritožbenega sodišča pravilna in pravična.

22. Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče pri uradnem preizkusu napadene sodbe (prvi odstavek 383. člena ZKP), ni ugotovilo kršitev, na katere je dolžno paziti, je o pritožbah zagovornikov in državnega tožilca odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (člen 391 ZKP).

23. Izrek o plačilu sodne takse kot stroška pritožbenega postopka je odpadel, ker je bilo z odločbo višjega sodišča deloma odločeno v korist obdolženca (drugi odstavek 98. člena ZKP).

1 Sklep Vrhovnega sodišča RS I Kp 14183/2013 z dne 13. 7. 2017, Sklep Vrhovnega sodišča RS Kp 4/2008 z dne 12. 9. 2008.