VSC sodba II Kp 26897/2010
Datum: 2017-04-21T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2017:II.KP.26897.2010
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Kazenski oddelek
institut: kaznivo dejanje poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja - protipravnost gotovinskega dviga - predobravnavni narok - izvajanje dokazov
jedro: Tudi sicer dovoljen gotovinski dvig pri opravljanju gospodarske dejavnosti zaupanega tujega denarja, ki ni bil porabljen za potrebe poslovanja gospodarske družbe U., ker ga je obtoženec vzel v svojo posest, je protipraven v smislu določbe prvega odstavka 209. člena KZ-1. Določbe 285.b člena ZKP, ki se nanašajo na opravo predobravnavnega naroka, sicer izrecno ne govorijo o morebitnem izvajanju dokazov, a izvedbe posameznih dokazov, ki bi se izkazali kot pomembni za obtoženčevo izjavljanje o krivdi, niti ne prepovedujejo. Zato je potrebno tudi dokaze, izvedene na predobravnavnem naroku ocenjevati po splošnih pravilih iz drugega odstavka 18. člena ZKP.
zveza: KZ-1 člen 209, 209/1. ZKP člen 18, 18/2, 285, 285/b.

## Jedro

Tudi sicer dovoljen gotovinski dvig pri opravljanju gospodarske dejavnosti zaupanega tujega denarja, ki ni bil porabljen za potrebe poslovanja gospodarske družbe U., ker ga je obtoženec vzel v svojo posest, je protipraven v smislu določbe prvega odstavka 209. člena KZ-1. Določbe 285.b člena ZKP, ki se nanašajo na opravo predobravnavnega naroka, sicer izrecno ne govorijo o morebitnem izvajanju dokazov, a izvedbe posameznih dokazov, ki bi se izkazali kot pomembni za obtoženčevo izjavljanje o krivdi, niti ne prepovedujejo. Zato je potrebno tudi dokaze, izvedene na predobravnavnem naroku ocenjevati po splošnih pravilih iz drugega odstavka 18. člena ZKP.

## Izrek

Pritožbama se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje pa se tudi po uradni dolžnosti v odločbi o kazni spremeni tako, da se obtoženemu M. M. izrečena kazen zniža na 1 (eno) leto in 4 (štiri) mesecev zapora.

Po prvem odstavku 56. člena Kazenskega zakonika se v obtožencu izrečeno kazen všteje že prestani del kazni (vikend zapor) od 22. 6. 2016 do 10. 2. 2017. Sicer pa se v ostalih delih pritožbi zavrneta kot neutemeljeni in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo sta bila obtožena M. M. in D. J. spoznana za kriva, obtoženi M. M. nadaljevanega kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 209. člena v zvezi s 54. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obtoženi D. J. pa kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena v zvezi s 54. členom KZ-1. Obtoženemu M. M. je bila izrečena kazen dveh let in dveh mesecev zapora, obtoženemu D. J. pa kazen desetih mesecev zapora. Po drugem odstavku 75. člena KZ-1 morata obtoženca plačati zneska, ki ustrezata premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem, in sicer obtoženi M. M. znesek 140.599,43 EUR, obtoženi D. J. pa znesek 38.879,99 EUR. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obtoženi M. M. dolžan plačati polovico stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso, po četrtem odstavku 95. člena ZKP pa je bil obtoženi D. J. oproščen povrnitve stroškov kazenskega postopka in plačila sodne takse. Prvostopenjsko sodišče je še odločilo, da po prvem odstavku 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki zagovornikov, obtoženima postavljenih po uradni dolžnosti, bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje so se pravočasno pritožili oba obtoženca in njuna zagovornika. Medtem, ko obtoženca pritožbenih razlogov nista konkretizirala, sta njuna zagovornika uveljavljala pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Grajala sta tudi odločbo o kazni, zagovornica obtoženega M. M. pa še odločbi o odvzemu premoženjske koristi in stroških kazenskega postopka. Pritožniki so predlagali, da sodišče druge stopnje pritožbam ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da oba obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pri tem je zagovornica obtoženega M. M. še predlagala, da se novo sojenje odredi pred spremenjenim senatom. Vsi pritožniki so izrazili zahtevo, da jih sodišče druge stopnje povabi na sejo senata.

3. Pritožbeno sodišče je prvo pritožbeno javno sejo opravilo 22. 1. 2016 v navzočnosti zagovornice obtoženega M. M. in višje državne tožilke ter brez navzočnosti obeh obtožencev in zagovornika obtoženega D. J. in razsodilo, da se pritožbam delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o kazenskih sankcijah spremeni tako, da se obtoženemu M. M. izrečena kazen zniža na eno leto in šest mesecev zapora, obtoženemu D. J. pa se po 57. členu KZ-1 izreče pogojna obsodba, v okviru katere se mu po prvem odstavku 209. člena KZ-1 določi kazen sedmih mesecev zapora s štiriletno preizkusno dobo. V preostalem delu je višje sodišče pritožbe zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

4. Zagovornika obtoženih sta zoper sodbi prvostopenjskega in višjega sodišča vložila zahtevi za varstvo zakonitosti. S sodbo z dne 19. 1. 2017, opr. št. I Ips 26897/2010, je Vrhovno sodišče RS zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornice obtoženega M. M. ugodilo in razveljavilo sodbo Višjega sodišča v Celju ter zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornikov obtoženega D. J. pa je vrhovno sodišče zavrnilo in tega obtoženca oprostilo plačila sodne takse.

5. Glede na odločitev vrhovnega sodišča, je sodišče druge stopnje razpisalo novo javno sejo pritožbenega senata za dne 21. 4. 2017 in o njej v skladu z določbo prvega odstavka 378. člena ZKP obvestilo obtoženega M. M., njegovo zagovornico in pristojnega državnega tožilca. Javne seje so se vsi trije udeležili.

6. Višja državna tožilka je odgovor na pritožbo podala na seji pritožbenega senata. Po njenem mnenju je bilo dejansko stanje po sodišču prve stopnje pravilno ugotovljeno. Nasprotuje stališču obrambe, da naj bi bila obtoženec in njegova družba en sam subjekt. Pritožniki sami s seboj prihajajo v nasprotje, ko po eni strani navajajo, da so šla sredstva za nabavo aparatov, po drugi pa za posojila. Višja državna tožilka meni, da so tudi hoteli v bivši Jugoslaviji in gospodarske družbe v Italiji izdajale račune in ni verjetno, da bi obtoženec posloval tako kot se zatrjuje. Denar je po prepričanju tožilke porabil zase, ne pa za poslovanje družbe. Višja državna tožilka predlaga, da se mu izreče takšna sankcija, kot mu je bila izrečena v razveljavljeni sodbi pritožbenega sodišča, čeprav se z njo ne strinja, vendar pa je bila zahteva za varstvo zakonitosti vložena v obtoženčevo korist, bil pa je še deležen privilegiranega načina prestajanja zaporne kazni.

7. Zagovornica je višji državni tožilki odgovorila, da četudi drži, da gre za peto sojenje, je treba izpostaviti, da ima obtoženec pravico do poštenega sojenja. Če so se kršitve pripetile, zato ne more biti kriv obtoženec. On loči pojma firma in direktor. Obramba je ves čas izpostavljala, da je šlo za razmerje firma - družbenik. To, da je obtoženec denar porabljal zase, je zaključek oziroma konstrukt okrožnega državnega tožilstva. Denar je bil porabljen za firmo. Glede kazenske sankcije pritožbeno sodišče ne bo smelo mimo tega, da je od zadnjega odločanja preteklo kar nekaj časa in da je od storitve kaznivega dejanja preteklo deset let. 8. Tudi po na novo izvedenem sojenju je sodišče druge stopnje prišlo do zaključka, da sta pritožbi delno utemeljeni le glede odločbe o kazni, v tem delu pa je bilo potrebno v izpodbijano sodbo poseči tudi po uradni dolžnosti.

9. Po presoji izpodbijane sodbe v smislu pritožbenih navedb, pritožbeno sodišče znova ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno in v celoti ugotovilo vsa odločilna dejstva, na podlagi njih napravilo utemeljene dokazne zaključke in jih uspešno obrazložilo. Prav tako niso podane pritožbeno zatrjevane bistvene kršitev določb kazenskega postopka ZKP in kršitve kazenskega zakona.

10. Absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka (ne konkretizira katero), naj bi po prepričanju zagovornice obtoženega M. M. predstavljala okoliščina, da v opisu obtožencu očitanega kaznivega dejanja ni konkretizirano v katerih primerih in koliko denarja je obtoženec prejel na svoj transakcijski račun (v nadaljevanju TRR), kljub temu, da se mu očita tudi prejemanje denarja v skupnem znesku 147.621,61 EUR. V nasprotju s pritožnico, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je opis predmetnega kaznivega dejanja neoporečen. Temeljno obliko kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena KZ-1 stori, kdor si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi. Prepovedana posledica je torej sama protipravna prilastitev storilcu zaupanega premoženja. S tem, ko si ga prilasti, torej ko ga odtegne upravičencu, in ga na ta način vzame v svojo posest, je kaznivo dejanje dokončano. V konkretnem primeru je obtoženec vsako posamezno dejanje iz očitanega mu nadaljevanega kaznivega dejanja dokončal, že ko je neupravičeno dvignil oziroma v svojo posest prevzel posamezne zneske, kot izhajajo iz opisa kaznivega dejanja, ne glede na to, ali je gotovinske zneske prejel na roke ali na TRR. Zato ni potrebno, da bi opis predmetnega kaznivega dejanja vseboval tudi specifikacijo v katerih primerih in koliko denarja je obtoženec prejel na svoj TRR.

11. Res je sicer, kot trdi zagovornica obtoženega M. M., da je bil znesek dokumentiranih materialnih stroškov 7.022,19 EUR odštet obema obtožencema, kar pa je bilo storjeno zgolj v njuno korist. Do tega vprašanja se je prvo sodišče ustrezno opredelilo pod točko 13 obrazložitve izpodbijane sodbe in se pri tem oprlo na izvedensko mnenje izvedenca ekonomsko - finančne stroke. Po tabeli na list. št. 30 izvedenskega mnenja so ti dokumentirani materialni stroški nastali v času od 1. 1. do 31. 12. 2006 v sledečih zneskih: januarja v znesku 15.727,00 SIT (65,63 EUR), februarja v znesku 25.071,00 SIT (104,62 EUR), marca v znesku 164.175,74 SIT (685,09 EUR), aprila v znesku 43.591,73 SIT (181,91 EUR), maja v znesku 322.317,47 SIT (1.345,01 EUR), junija v znesku 54.112,90 SIT (225,81 EUR), julija v znesku 112.704,82 SIT (470,31 EUR), avgusta in septembra v znesku 344.657,44 SIT (1.438,23 EUR), oktobra v znesku 221.439,70 SIT (924,95 EUR), novembra v znesku 92.913,00 SIT (387,72 EUR) in decembra v znesku 286.067,67 SIT (1.193,82 EUR). V nasprotju s pritožnico, sodišče druge stopnje ugotavlja, da je opis nadaljevanega kaznivega dejanja popoln tudi, če zgoraj specificirani zneski niso bili odšteti od posameznih dvigov, pač pa od skupnega zneska po obtožencu pridobljene protipravne premoženjske koristi. Opis kaznivega dejanja kljub temu vsebuje vse z zakonom določene znake. Že sam vpogled v blagajniški dnevnik družbe U. (list. št. 18 do 29), iz katerega je izhajal izvedenec pri svojih izračunih, pokaže, da zagovorničini pomisleki ne morejo vplivati na popolnost opisa kaznivega dejanja. Tako je npr. v januarju 2006 obtoženi M. M. 30. 1. 2006 opravil očitani mu protipravni dvig 300.000,00 SIT. Kot je bilo prikazano zgoraj, je bilo v tem mesecu upravičenih materialnih stroškov za 15.727,00 SIT in sicer 12. 1. 2006 - 1.358,00 SIT, 23. 1. 2006 - 144,00 SIT in 26. 1. 2006 - 705,00 SIT (v vseh primerih plačilo računa P.), 24. 1. 2006 - 3.500,00 SIT (plačilo računa E.), in 23. 1. 2006 - 8.680,00 SIT in 1.340,00 SIT (blagajniška izdatka št. 1). Podobni zaključki iz blagajniškega dnevnika izhajajo tudi za ostale mesece v letu 2006 in zato ni nobene dejanske podlage, da bi se že od posameznih inkriminiranih dvigov odštevali upravičeni izdatki za materialne stroške. Zato sodišče druge stopnje ugotavlja, da pritožbeni očitek o nerazumljivem izreku sodbe ter da slednji nasprotuje sam sebi, s čimer naj bi bila podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ni utemeljen.

12. Dalje kot neobrazloženo pritožnica šteje okoliščino, da naj bi sodišče prve stopnje, sklicujoč se na določbe 67. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-1) in 8. člena Zakona o plačilnem prometu (v nadaljevanju ZPlaP), navajalo, da se posamezni dvigi ne bi smeli izvajati (dovoljeni do 120.000 SIT), pri tem pa ni obrazložilo, zakaj so tudi nižji zneski še vedno del obtožencu očitanega pravno nedopustnega ravnanja. Sodišče druge stopnje se s takšnim očitkom ne strinja. Sodišče prve stopnje je namreč skozi celotno obrazložitev izpodbijane sodbe, na podlagi izvedenih dokazov, še zlasti dognanj izvedenca ekonomsko - finančne stroke ter ob razlagi določb gospodarsko pravnih predpisov, obtožencu dokazovalo, da dvignjena gotovina s transakcijskih računov družbe U. oziroma tista, ki jo je prejel na svoje račune na podlagi prenakazil, tako kot izhaja iz opisa kaznivega dejanja, ni bila porabljena za poslovanje te družbe, kar pomeni, da je bila gotovina protipravno odtegnjena upravičencu (načelo ločenosti premoženja). Pri tem ni relevantno, ali je predmetna zakonodaja obtožencu dovoljevala gotovinska plačila do 417,29 EUR. Tudi sicer dovoljen gotovinski dvig pri opravljanju gospodarske dejavnosti zaupanega tujega denarja, ki ni bil porabljen za potrebe poslovanja gospodarske družbe U., ker ga je obtoženec vzel v svojo posest, je protipraven v smislu določb prvega odstavka 209. člena KZ-1. 13. Relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 285.e člena ZKP zagovornica vidi v okoliščini, da je sodišče prve stopnje stečajnega upravitelja R. H. zaslišalo kot pričo na predobravnavnem naroku. Zagovornica meni, da soglašanje obrambe z dokaznim predlogom okrožne državne tožilke ne sanira postopkovne kršitve. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je na predobravnavnem naroku 26. 10. 2012 okrožna državna tožilka izjavila, da bo predlog za izrek kazenske sankcije podala naknadno, po zaslišanju stečajnega upravitelja R. H., ker naj bi bilo potrebno predhodno ugotoviti, ali je zaradi obravnavanih kaznivih dejanj, poleg nastalega manjka v stečajni masi, nastala tudi kakšna nadaljnja škoda eventualnim stečajnim upnikom gospodarske družbe U. Nato sta oba zagovornika (odvetnika J. G. za obtoženega M. M. in odvetnik I. I. za obtoženega D. J.) predlagala, “da bi se današnji preobravnavni narok preložil in da bi se pred izjavo o krivdi zaslišal še stečajni upravitelj R. H., tako kot je to danes predlagala okrožna državna tožilka”. Predsednica senata je predobravnavni narok zaradi predlogov okrožne državne tožilke in zagovornikov preložila na 13. 11. 2012 in na tem naroku stečajnega upravitelja zaslišala kot pričo. Stečajni upravitelj je bil zaslišan na začetku naroka, še preden so stranke začele podajati svoje navedbe, takoj po zaslišanju pa je bil odpuščen. Stranke in zagovornika zaslišanju niso nasprotovali, niti niso predlagali izločitve zapisnika o tem zaslišanju kot nedovoljenega dokaza v smislu določbe drugega odstavka 285.d člena ZKP. Določbe 285.b člena ZKP, ki se nanašajo na opravo predobravnavnega naroka, sicer izrecno ne govorijo o morebitnem izvajanju dokazov, a izvedbe posameznih dokazov, ki bi se izkazali kot pomembni za obtoženčevo izjavljanje o krivdi niti ne prepovedujejo. Zato je potrebno tudi dokaze izvedene na predobravnavnem naroku ocenjevati po splošnih pravilih iz drugega odstavka 18. člena ZKP. Obramba bi torej morala izkazati, da je bil dokaz, izveden na predobravnavnem naroku, pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin oziroma, da je bil pridobljen s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanj v ZKP določeno, da se sodna odločba nanj ne more opreti. Prav tako pa obramba pri uveljavljanju relativne bistvene kršitve določb kazenskega postopka ni konkretizirala, kako je zaslišanje stečajnega upravitelja kot priče na predobravnavnem naroku (pred tem je bil že zaslišan kot priča tudi v preiskavi 2. 6. 2010) vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe.

14. Nadaljnji očitek absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP se nanaša na to, da po prepričanju pritožnice sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je določbe KZ-1 uporabilo tudi za obtoženega M. M., zaradi česar se v tem delu izpodbijane sodbe ne da preizkusiti. O vprašanju uporabe kazenskega zakona se je sodišče prve stopnje izčrpno in pravilno opredelilo pod točko 5 obrazložitve izpodbijane sodbe. Med drugim je ugotovilo, da je za obtoženega D. J. milejši KZ-1, ker za temeljno obliko kaznivega dejanja v prvem odstavku 209. člena KZ-1 predpisuje kazen zapora do treh let, medtem, ko je za temeljno obliko kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku 245. člena KZ predpisana kazen zapora do petih let. Obenem je ugotovilo, da je za storitev kvalificirane oblike kaznivega dejanja po četrtem odstavku 209. člena KZ-1 oziroma po drugem odstavku 245. člena KZ zagrožena povsem enaka kazenska sankcija (zapor od enega do osmih let), ter je zato sledilo pravni opredelitvi državnega tožilstva in obe dejanji opredelilo po novem zakonu - KZ-1. Glede na navedeno gre torej ugotoviti, da se je sodišče prve stopnje vendarle opredelilo tudi do uporabe kazenskega zakona za obtoženega M. M. V skladu z načelom alternativnosti in potem, ko je zanesljivo ugotovilo, da je novi KZ-1 za obtoženega D. J. milejši, za obtoženega M. M. pa enako strog kot stari KZ, je uporabilo le en kazenski zakon, torej novi KZ-1 in ne kombinacije obeh, kar je dopuščeno le v določenih izjemnih primerih. Ob sicer pravilnih zaključkih sodišča prve stopnje pa pritožbeno sodišče še pripominja, da je glede opredelitve velike premoženjske koristi kot kvalifikatorne okoliščine po četrtem odstavku 209. člena KZ-1 oziroma drugem odstavku 245. člena KZ, gotovo KZ-1 milejši za obtoženca. Po 3. točki devetega odstavka 99. člena KZ-1 za veliko premoženjsko korist šteje znesek ki presega 50.000,00 EUR. Po 3. točki trinajstega odstavka 126. člena KZ pa se za veliko premoženjsko korist šteje znesek, ki presega petdeset povprečnih neto plač na zaposleno osebo. Ta je v času storitve kaznivega dejanja znašal 9,812.550,00 SIT ali 40.947,00 EUR, kar pomeni, da je bila meja med temeljno in kvalificirano obliko kaznivega dejanja postavljena skoraj 10.000,00 EUR nižje. Prav tako je za obtoženega M. M. KZ-1 milejši tudi glede določb o alternativnih načinih izvršitve kazni zapora (86. člen KZ-1), medtem ko je KZ v četrtem odstavku 107. člena dopuščal le, da je kazen do treh mesecev zapora mogoče izvršiti z delom v korist humanitarnih organizacij ali lokalne skupnosti. Obtoženec je v predmetni kazenski zadevi 11. 2. 2016 (list. št. 1236) že podal predlog za nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist oziroma z izvršitvijo kazni zapora ob koncu tedna v smislu določil 129.a člena ZKP ter 86. člena KZ-1 v zvezi z določbami 12. in 13. člena Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (v nadaljevanju ZIKS-1) in predsednica razpravnega senata prvega sodišča je s sklepom z dne 31. 3. 2016, opr. št. I K 26897/2010 (list. št. 1287) predlogu ugodila tako, da je odredila izvršitev kazni zapora na ta način, da obsojeni M. M. med prestajanjem kazni zapora še naprej dela in prebiva doma, razen v prostih dneh, praviloma ob koncu tedna, ko mora biti v zavodu. Obtoženi je kazen nastopil 22. 6. 2016, njeno izvrševanje pa je bilo ustavljeno po razveljavitvi sodbe sodišča druge stopnje v zvezi z vloženim izrednim pravnim sredstvom 10. 2. 2017. 15. V zvezi z uveljavljanjem pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zagovornica obtoženega M. M. opozarja na izvedensko mnenje izvedenca za preiskave rokopisov in podpisov dr. B. R., ki je ocenil, da bi bilo za podajanje mnenja na nivoju popolne gotovosti potrebno pridobiti originalne sporne dokumente, vsa odločilna dejstva v kazenskem postopku pa morajo biti ugotovljena na nivoju gotovosti. Res je sicer izvedenec v mnenju z dne 22. 1. 2014 na nivoju visoke verjetnosti dognal, da je podpise na dokumentih A1 do A42 napisal M. M., na dokumentu A43 napisal D. J. in na dokumentih A44 do A49 napisal B. S. Opozoril je, da bi bilo za podajanje mnenja na ravni popolne gotovosti potrebno pridobiti originalne dokumente. Obenem pa je stal na stališču, da je izvedba dokaza bila mogoča na ravni visoke verjetnosti, in da tudi v primeru pridobitve originalnih dokumentov, ne bi bilo mogoče pričakovati spremembe podanega mnenja. Zaključil je, da ni mogoče, da bi sporne dokumente pisala katera druga oseba od tistih, navedenih v podanem mnenju. Sodišče prve stopnje je izvedenčeve ugotovitve pod točko 17 obrazložitve podkrepilo še, kot navaja, “s sklenjenim krogom drugih dokazov“. Ni se mogoče strinjati s pritožbeno trditvijo, da v tem delu prvo sodišče odločilnih dejstev ni dovolj argumentiralo, saj je opozorilo na nesporno dejstvo, da sta bila obtoženca pooblaščena za razpolaganje z denarnimi sredstvi na predmetnih TRR, kot pa je bilo ugotovljeno na podlagi odgovorov bank (npr. S. z dne 21. 6. 2013, R. z dne 21. 6. 2013), pa so se morali podpisniki dokumentov, povezanih z dvigi denarja, v postopku dviga identificirati z osebnim dokumentom.

16. Zagovornica še posebej izpostavlja zagovor obtoženega M. M., da je ves denar (predmet opisa kaznivega dejanja), porabil za poslovanje družbe U. Za nekaj videomatov trdi, da so bili italijanski družbi M. plačani z gotovino, ostala gotovina pa je bila porabljena za servisiranje. Sodišče druge stopnje, kakor tudi prvostopenjsko, ni spregledalo zagovora obtoženega M. M. na glavni obravnavi 24. 3. 2015, ko je na posebno vprašanje sodnice povsem nedvoumno trdil, da predmetna gotovina ni bila porabljena za druge namene, kot za nakup in servisiranje videomatov (list. št. 611). Ni se natančno spomnil, ali je bilo z gotovino plačanih pet ali šest videomatov, pri plačilu pa naj bi bila prisotna tudi M. M. in njegov partner iz družbe M.(B. S. pri plačilu enega videomata). V nadaljevanju se pritožnica sklicuje na izpovedbe M. M. z dne 11. 9. 2015, vendar tudi sodišče druge stopnje zaključuje, da te glede bistvenih okoliščin niso povsem usklajene z obtoženčevim zagovorom. Medtem, ko je priča res potrdila, da se je delno plačevalo tudi v gotovini, se ni spomnila, kako naj bi gotovinsko poslovanje sploh potekalo. Na izrecno vprašanje, ali je in če je, s strani koga od družbe U. prejemala gotovino, ni znala odgovoriti oziroma je navajala, da ne bo odgovorila na to vprašanje, ker se več ne spominja kdaj je takšno poslovanje potekalo in za kolikšen znesek je šlo. Enako je priča M. M. odgovorila na vprašanje, ali je sprejemala gotovino. Nato je v nasprotju s trditvijo obtoženca o njegovi navzočnosti pri gotovinskem poslovanju zatrjevala, da je bila le enkrat zraven pri sprejemu gotovine, sicer pa naj bi bil za finančne posle zadolžen sodružbenik A. G., za katerega pa naj priči ne bi bilo znano kje živi, ker se je odselil iz I. Na vprašanje, ali je gotovino torej sprejemal A. G., pa tudi ni odgovorila. Kljub obstoju listinske dokumentacije (priloga A22), se ni niti spominjala, ali so bili kakšni videomati družbe U. na servisu v I. Tudi sicer so bili pričini odgovori na vprašanja o servisnih storitvah v zvezi z videomati bolj splošni. Zato sodišče druge stopnje ne najde nič oporečnega v oceni verodostojnosti te priče, ki jo je prvo sodišče uspešno opravilo pod točkama 22 in 23 obrazložitve izpodbijane sodbe. Pritožnica ni konkretizirala pritožbe v tistem delu, kjer opravičuje izmikanje odgovorom priče M. M., češ da bi z odgovori na konkretna vprašanja sodišča lahko sebe spravil v kazenski pregon. Glede na ugotovitev, da je priča M. M., za katerega je obtoženi M. M. trdil, da je bila pri gotovinskih plačilih prisotna, govorila o tem, da naj bi bila prisotna le pri enem dogodku in se konkretnih okoliščin ni spominjala, je sprejemljiv zaključek prvega sodišča, da zavrne dokazni predlog za zaslišanje prič A. G., J. O. in F. M. Kot že rečeno, je priča M. M. striktno zatrjevala, da se podrobnosti gotovinskega finančenga poslovanja ne spominja, čeprav naj bi bila pri vseh plačilih navzoča, je pa navajala, da je bila za gotovinska plačila gotovo izdana ustrezna dokumentacija (te v spisovni dokumentaciji ni). Za priči J. O. in F. M. pa niti ni bilo zatrjevano, da sta bili pri gotovinskih izplačilih za družbo U. prisotni. Po prepričanju sodišča druge stopnje, prvostopenjsko sodišče z zavrnitvijo dokaznih predlogov obrambe za zaslišanje imenovanih prič ni kršilo pravice obtoženca do obrambe v smislu drugega odstavka 29. člena Ustave Republike Slovenije in drugega odstavka 371. člena ZKP. Res je sicer pravica do izvedbe dokazov v obtoženčevo korist bistven element pravice do poštenega sojenja. Pri odločanju o dokaznem predlogu mora sodišče upoštevati naslednja merila, ki jih je oblikovala sodna praksa v smislu določbe 3. alineje 29. člena Ustave RS: glede na načelo proste presoje dokazov sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagata stranki; predlagani dokaz mora biti materialnopravno relevanten; stranki morata pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti; v dvomu je šteti vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da ne more biti uspešen (tako npr. Vrhovno sodišče tako že v sodbi, opr. št. I Ips 211/2006, z dne 15. 02. 2007 in drugih). V skladu z določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP je sodišče prve stopnje v pritožbeno izpodbijani sodbi pod točko 21 obrazložitve ustrezno obrazložilo, zakaj ni ugodilo dokaznim predlogom za zaslišanje navedenih prič. Razlogi, ki jih je zapisalo in ki se nanašajo tako na zgoraj omenjene tri priče kakor tudi na zaslišanje K. P., B. P., E. H. in Z. S., so sprejemljivi in zaradi takšne, pravilno argumentirane odločitve prvostopenjskega sodišča, nikakor ni mogla biti obtožencu kršena pravica do obrambe. Prvo sodišče se je pravilno sklicevalo na neskladne navedbe o izročanju gotovine v tujini, da je v primeru prič z ozemlja bivše J. šlo zgolj za fizične osebe, ki niso bile družbeniki ali zastopniki kakšnih pravnih oseb in bi lahko izpovedale le o nahajanju obtožencev tam (pri tem velja spomniti na zagovor obtoženega M. M., da gotovina ni šla za druge namene, razen za nakup in servisiranje videomatov; njegove navedbe o poslovanju v S., B. ter M., pa so bile povsem nekonkretizirane in splošne - šlo naj bi za dogovore o bodočih poslih, niso mu bili znani zneski, pa tudi nobene relevantne dokumentacije ni v spisu), na ugotovitve glede dokumentacije družbe U. (točke 8 do 10 obrazložitve) ter na dognanja izvedenca finančno ekonomske stroke v zvezi s stroški povezanimi s poslovnimi potovanji, ki so bili izkazani s potnimi nalogi. Sodišče prve stopnje prav tako ni že vnaprej dokazno ocenilo morebitnih izpovedb prič A. G. in J. O., kot trdi obramba, pač pa je na podlagi izpovedb zaslišane priče M. M. prišlo do zaključka, da je bilo na ta način poslovanje med družbama M. in U. v zadostni meri razčiščeno. Res je sicer sodišče druge stopnje v razveljavitvenem sklepu z dne 1. 12. 2014, opr. št. II Kp 26897/2010, pod točko 9 obrazložitve zapisalo: “Sodišče prve stopnje teh prič ni zaslišalo, pa bi jih, da bi bilo dejansko stanje ugotovljeno popolno, moralo. Šele z zaslišanjem teh prič in izvedbo dokazov katere bi bilo, glede na njihove izpovedbe še potrebno izvesti, bi bilo mogoče zanesljivo presoditi, kaj sta obdolženca s sporno pridobljeno gotovino dejansko počela, zlasti ali sta si jo res protipravno prilastila ali pa morda vendarle, v okviru njunih obvez v družbi, porabila v korist te in ne sebe ali koga drugega”. To pa še ne pomeni, da je bilo sodišče prve stopnje zavezano k zaslišanju vseh predlaganih prič. Pravilno je postopalo v skladu z načelom proste presoje dokazov, in ko je ugotovilo, da je relevantno dejansko stanje v zadostni meri razjasnjeno tudi z zaslišanjem le ene priče, torej M. M., predlog obrambe za zaslišanje ostalih prič zavrnilo.

17. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje sprejelo pravilno dokazno oceno o obstoju po obrambi obtoženega zatrjevane dokumentacije, ki naj bi izkazovala, da so bili gotovinski dvigi izključno namenjeni poslovanju družbe U. To dokumentacijo naj bi na eni strani predstavljale posojilne pogodbe sklenjene med družbo in obtožencema, na drugi pa potrdila o gotovinskem plačevanju videomatov in servisnih uslug družbi M. Ne le, da so ta zatrjevanja sama s seboj v nasprotju, saj ni logično, da bi obtoženec pri družbi U. jemal kratkoročna posojila za zagotavljanje poslovanja te iste družbe, temveč tudi ni verjetno, da družba U. s to dokumentacijo ne bi razpolagala, če bi res obstajala. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje pod točko 23 obrazložitve, ne gre slediti tezi, da si obtoženec, kot poslovanja vešča oseba, odgovorna za zakonito poslovanje družbe, ne bi priskrbel dokazil o izročanju sorazmerno visokih zneskov gotovine. Tudi ni verjetno, da bi v tem primeru soglašal z računovodkinjo L. F., da se predmetni zneski preknjižijo na terjatve za dane kredite in sicer, da je kot fizična oseba prejel posojilo od družbe U. Po navedbah obrambe naj bi bila predmetna dokumentacija uničena bodisi v poplavi bodisi pozneje ob predaji dokumentacije družbe po uvedenem stečajnem postopku. Vendar pa je na podlagi pravilne dokazne ocene izpovedb prič L. F., A. L. in R. H. prvo sodišče prišlo do utemeljenega zaključka, da dokumentacija, na katero se obramba sklicuje, ni obstajala. Če bi obstajala potrdila družbe M. o gotovinskih plačilih, potem obtoženec ne bi soglašal, da se predmetni zneski knjižijo kot kratkoročna posojila. Priča L. F. je tudi povedala, da s strani obtoženca ni bilo govora, da bi bili kateri videomati kupljeni z gotovino. Po navedbah priče A. L. ji je obtoženi M. M. ob prevzemu dokumentacije rekel, da se v prostorih družbe nahaja vsa dokumentacija. Tudi stečajni upravitelj R. H. se kot priča ni spomnil, da bi ga obtoženec opozarjal na manjkajočo dokumentacijo. Nobena od zgoraj navedenih prič tudi ni videla kakršnekoli posojilne pogodbe, na katere se je obramba sklicevala. Priča L. F. je sicer glede slednjih povedala, da je obtožencema naročila, da se posojilne pogodbe pripravijo. Glede na to, da je ona računovodska dela za družbo U. opravljala od 1. 1. 2007, bilance pa na Ajpes oddala 31. 3. 2007, posojilne pogodbe, ki bi lahko bile sestavljene le v tem času, očitno niso mogle biti uničene v poplavi, za katero je priča S. L. povedala, da naj bi bila jeseni 2006. Od L. F. je nato dokumentacijo prevzela računovodkinja A. L., ki je po naročilu stečajnega upravitelja izdelala zaključno bilanco. Tudi ta v dokumentaciji ni zasledila posojilnih pogodb med družbo U. in obtožencem. Ob upoštevanju navedenega pa je sodišče prve stopnje sprejelo pravilne zaključke glede zatrjevanega obstoja relevantne dokumentacije in na tej podlagi zanesljivo ocenilo, da pričama B. S. in S. L. ne gre verjeti, da so bile tozadevne pogodbe med obtožencem in družbo U. sklenjene, podpisane in spravljene v fascikle. Glede na zanesljiv zaključek o neobstoju zatrjevane dokumentacije, pa je prvo sodišče tudi ustrezno odločilo, da zavrne dokazni predlog zagovornice in obtoženca za zaslišanje priče M. K. o poplavi v kleti poslovnih prostorov družbe U. 18. Obtoženi M. M. pritožbeno izraža razočaranje nad delom prvostopenjskega sodišča in ponovno sojenje označuje kot lov na čarovnice. Ponavlja zagovor, da denarja ni, tako kot se mu očita, porabil za lastno korist. Sodišče druge stopnje se s trditvami pritožnika ne more strinjati, saj obtoženčevega subjektivnega mnenja o delu prvostopenjskega sodišča ne potrjujejo zapisniki z glavnih obravnav in prepisi zvočnih posnetkov. Sodišče prve stopnje ni le slepo verjelo izpovedbam stečajnega upravitelja R. H., kot trdi obtoženi M. M., pač pa je sprejeto dokazno oceno pričevanja te priče ter tudi ostalih izvedenih dokazov uspešno obrazložilo. Med drugim se je oprlo na skladno izpovedbo stečajnega upravitelja, da dokumentacije na katero se obtoženec sklicuje ni prevzel, kar je nenazadnje potrdila tudi priča A. L. 19. Obtoženi M. M. pritožbeno izraža nestrinjanje z dokazno oceno prvega sodišča glede izpovedb priče M. M. in z odločitvijo, da zaslišanje njegovega sodružbenika A. G. ni potrebno. Meni namreč, da bi slednji z veliko verjetnostjo razpolagal z bolj točnimi podatki in pisnimi dokazili o gotovinskih izplačilih. Do izpostavljenih vprašanj se je sodišče druge stopnje določno opredelilo že pri odgovoru na zagovorničine pritožbene trditve in se v tej zvezi na njih sklicuje. Enako velja tudi glede očitkov o neizvedbi dokaza z zaslišanjem priče M. K. ter zatrjevanja, da je predmetna dokumentacija sicer obstajala, da pa je bila zavržena oziroma uničena.

20. Zagovornica obtoženega M. M. kršitev kazenskega zakona (ki jo sicer zakonsko ne opredeli), vidi v okoliščini, da je sodišče prve stopnje glede kvalificirane oblike kaznivega dejanja, ki se očita obtoženemu M. M., zapisalo, da je storilcu zagrožena enaka kazenska sankcija (kot storilcu kaznivega dejanja poneverbe po drugem odstavku 245. člena KZ), ni pa obrazložilo, zakaj je za tega obtoženca uporabljeni KZ-1 milejši. Po mnenju pritožnice, bi moralo sodišče prve stopnje primerjavo narediti konkretno, z vidika vseh zakonskih določb KZ-1, ki jih je uporabilo zanj (tudi glede uporabe določbe 54. člena KZ-1). Kot je sodišče druge stopnje obrazložilo že zgoraj pod točko 14, je sodišče prve stopnje uporabo kazenskega zakona obrazložilo v zadostni meri. Kot že rečeno, je moralo sodišče prve stopnje po načelu alternativnosti zoper oba storilca uporabiti le en kazenski zakon. Res v prejšnjem KZ ni bila uzakonjena možnost uporabe inštituta nadaljevanega kaznivega dejanja, vendar se je ta v skladu z uveljavljeno sodno prakso in teorijo ves čas uporabljal in pri tem ni videti razlik, ki bi lahko same po sebi v konkretno obravnavanem primeru vplivale na to, da bi sodišče prve stopnje glede obtoženega M. M. moralo uporabiti določbe KZ. Razlogi sodišča prve stopnje so zato po prepričanju pritožbenega sodišča tudi glede uporabe kazenskega zakona povsem zadostni in zato izpodbijana sodba ni obremenjena z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Enak odgovor velja tudi glede problematiziranja obtoženega M. M., kako mu je lahko sodišče prve stopnje sodilo po KZ-1 uveljavljenem leta 2008 za kaznivo dejanje storjeno leta 2006. 21. Pritožnica izraža prepričanje, da je v skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), ob smiselni uporabi 261. in 69. člena ZGD-1 ter 51. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), dopustno, da družba (d. o. o.) daje družbenikom posojila (kar ni prepovedano, je pravno dopustno). Že sodišče prve stopnje je v uvodnem delu točke 15 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno dognalo, da za presojo izpolnitve zakonskih znakov kaznivega dejanja poneverbe po 209. členu KZ-1 ne bi bilo potrebno ugotavljati, kako so obravnavani gotovinski dvigi vplivali na finančno stanje družbe, saj je poglavitno vprašanje protipravnosti dvigov denarnih sredstev in prilastitve le-teh. Obenem pa je bila zanesljivo ovržena teza obrambe, da naj bi imeli predmetni dvigi podlago v posojilnih pogodbah med obtožencema in družbo U. Glede tega vprašanja se je sodišče druge stopnje izjasnilo že pod točko 17 obrazložitve. V poslovni dokumentaciji družbe U. ni obstajala takšna oblika posojilne pogodbe v formi knjigovodske listine, ki bi vsebovala zapis o enem ali več poslovnih dogodkih, sodišče prve stopnje pa je s trdnimi argumenti zavrnilo tudi trditve o uničenju dokumentacije (med poplavo oziroma pozneje po predaji arhivskega gradiva).

22. Pod točkami 22 do 24 obrazložitve izpodbijane sodbe se je prvo sodišče v zadostni meri opredelilo do navedb obrambe glede obstoja poslovnih listin, in zato pritožbeno sodišče tozadevnim pritožbenim očitkom z ne more slediti. Po prepričanju sodišča druge stopnje ni mogoče slediti tezi, da plačilo videomatov izkazujejo pogodbe o povratnem odkupu, ki jih po mnenju obrambe družba M. ne bi sklenila, če aparati ne bi bili plačani. V tej zvezi je potrebno izpostaviti še eno okoliščino, ki je sodišče prve stopnje ni spregledalo. V času, za katerega obramba trdi, da je bilo M., zaradi slabega finančnega stanje te družbe, potrebno izplačevati v gotovini, je družba U. izvajala plačila na poslovni račun družbe M. To izhaja iz izpisov nalogov za plačilo v tujino, po katerih je bilo na TRR družbe M. nakazano: 24. 2. 2006 - 30.000,00 EUR (priloga C29), 27. 2. 2006 - 30.000,00 EUR (priloga C30), 14. 3. 2006 - 20.000,00 EUR (prilogi C31 in C32) in 9. 6. 2006 - 1.300,00 EUR (prilogi C33 in C34).

23. Je pa sodišče druge stopnje pritožnikoma sledilo v trditvi, da je obtožencu izrečena kazen prestroga. Zagovornica ima prav, ko zatrjuje, da je sodišče prve stopnje obtoženemu M. M. zmotno kot obteževalno štelo, da naj bi storil hudo kaznivo dejanje zoper gospodarstvo. Predmetno kaznivo dejanje je namreč uvrščeno v XXIII. poglavje KZ-1 med kazniva dejanja zoper premoženje. Posledično ima pritožnica prav glede vrednotenja kaznivih dejanj kot zavržnih. Glede na ugotovljene okoliščine jih ni mogoče označiti za bolj zavržna, kot so ostala kazniva dejanja zoper premoženje. Premajhna teža je bila dana okoliščini, da je obtoženec v kazenskem smislu neoporečen, saj doslej ni bil obsojen zaradi storitev kaznivih dejanj. Ni pa mogoče niti mimo dejstva, da je od storitve kaznivega dejanja minilo že več kot deset let. Obtoženemu M. M. gre v olajševalno šteti še skrb za preživljanje dveh mladoletnih otrok. Upoštevaje vse navedene olajševalne okoliščine na eni strani in seveda samo višino pridobljene premoženjske koristi, ki predstavlja skoraj trikratnik zakonsko predpisanega zneska velike premoženjske koristi, s številom posameznih dejanj izkazano vztrajnost inkriminiranega ravnanja, na strani obteževalnih okoliščin, je sodišče druge stopnje obtoženemu M. M. izrečeno kazen znižalo na eno leto in štiri mesece zapora, saj je prepričano, da bo tudi tolikšna kazen ustrezala vsem smotrom kazenskopravnega varstva.

24. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 se čas, prestan v priporu, ter kakršen koli odvzem prostosti v zvezi s kaznivim dejanjem, všteva v izrečeno kazen zapora in denarno kazen. Glede na dejstvo, da je obtoženec izrečeno mu zaporno kazen že začel prestajati v obliki t. i. vikend zapora in sicer od 22. 6. 2016 do 10. 2. 2017, je sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti odločilo, da se že prestana kazen obtožencu všteje v izrečeno kazen enega leta in štirih mesecev zapora (6. točka 372. člena ZKP).

25. Sodišče druge stopnje je še ocenilo, da je pritožba zagovornice obtoženega M. M. zoper odločbo o stroških kazenskega postopka neutemeljena. Prvo sodišče je v dovolj veliki meri upoštevalo navedbe, da obtoženec kot direktor družbe C., d. o. o., prejema minimalno plačo. Prav zato mu je v povrnitev naložilo le polovico stroškov kazenskega postopka in plačilo sodne takse. Tudi sodišče druge stopnje je prepričano, da plačilo odmerjenih stroškov ne bo škodno vplivalo na njegovo vzdrževanje ter preživljanje njegovih otrok.

26. Zagovornica obtoženega M. M. pritožbe zoper odločbo o odvzemu premoženjske koristi ni posebej substancirala, je pa glede na zaključek sodišča druge stopnje, da so pritožbene trditve, ki zadevajo zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona, neutemeljene, povsem jasno, da je tudi prvostopenjska odločitev o plačilu denarnega zneska, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem, pravilna in skladna z določbami 75. člena KZ-1. 27. Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v korist obtoženca in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).