VSC Sodba II Kp 23670/2014
Datum: 2019-01-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2019:II.KP.23670.2014
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Kazenski oddelek
institut: pogojna obsodba - preklic pogojne obsodbe zaradi prej storjenega kaznivega dejanja - rok za preklic pogojne obsodbe - odločitev, da se pogojna obsodba ne prekliče
jedro: Obtoženec je predmetno kaznivo dejanje storil 6. 6. 2013, torej še preden je bil pogojno obsojen z zgoraj citirano sodbo Okrajnega sodišča v Celju. V skladu z zgoraj citiranimi določbami KZ-1 se torej sme pogojna obsodba zaradi prej storjenega kaznivega dejanja preklicati samo tekom trajanja preizkusne dobe. To pa pomeni, da je le tekom preizkusne dobe dopustno pravnomočno odločiti tudi o tem, da se pogojna obsodba ne prekliče in se v prejšnji pogojni obsodbi določena kazen upošteva pri odmeri enotno določene kazni v novi pogojni obsodbi.
zveza: KZ-1 člen 60, 60/2, 62, 62/1

## Jedro

Obtoženec je predmetno kaznivo dejanje storil 6. 6. 2013, torej še preden je bil pogojno obsojen z zgoraj citirano sodbo Okrajnega sodišča v Celju. V skladu z zgoraj citiranimi določbami KZ-1 se torej sme pogojna obsodba zaradi prej storjenega kaznivega dejanja preklicati samo tekom trajanja preizkusne dobe. To pa pomeni, da je le tekom preizkusne dobe dopustno pravnomočno odločiti tudi o tem, da se pogojna obsodba ne prekliče in se v prejšnji pogojni obsodbi določena kazen upošteva pri odmeri enotno določene kazni v novi pogojni obsodbi.

## Izrek

I. Sodba sodišča prve stopnje se v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu D. K. v izrečeni pogojni obsodbi za kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika določi kazen 1 (eno) leto zapora, ki pa ne bo izrečena, če v preizkusni dobi 2 (dveh) let po pravnomočnosti sodbe ne bo storil novega kaznivega dejanja.

II. Sicer pa se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijano sodbo je bil obtoženi D. K. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izrečena mu je bila pogojna obsodba, v okviru katere mu je bila za predmetno kaznivo dejanje določena kazen enega leta zapora, nakar mu je bila, upoštevaje kazen dveh mesecev zapora iz pogojne obsodbe Okrajnega sodišča v Celju z dne 21. 6. 2017, opr. št. III K 26264/2017, ki je postala pravnomočna 22. 11. 2017, določena enotna kazen enega leta in enega meseca zapora, s preizkusno dobo dveh let. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 mu je bil izrečen odvzem vse zasežene prepovedane droge heroin, po 74. in 75. členu KZ-1 pa odvzem 10,00 EUR, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni z obravnavanim kaznivim dejanjem. Po 73. členu KZ-1 mu je bil izrečen varnostni ukrep odvzema digitalne tehtnice z napisom D. S. V skladu z določbo četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je prvo sodišče obtoženca oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka, plačila sodne takse ter še odločilo, da se po prvem odstavku 97. člena ZKP iz sredstev proračuna izplačajo tudi potrebni izdatki in nagrada zagovornika, obtožencu postavljenega po uradni dolžnosti.

2. Zoper prvostopenjsko sodbo se je pravočasno pritožil obtoženčev zagovornik iz vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP, t. j. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in drugem odstavku 371. člena ZKP, kršitve kazenskega zakona po 2. točki prvega odstavka 372. člena ZKP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji. Predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Podrejeno se zavzema za izrek milejše kazenske sankcije oziroma krajše odmerjene določene kazni ter preizkusne dobe.

3. Odgovor na pritožbo ni bil vložen.

4. Pritožba ni utemeljena, je pa bilo treba prvostopenjsko sodbo spremeniti po uradni dolžnosti.

5. V nasprotju s pritožnikom sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče popolno in pravilno raziskalo vsa odločilna dejstva, da je za svoje zaključke nanizalo prepričljive razloge in da je na tako ugotovljeno pravno relevantno dejansko stanje pravilno uporabilo kazenski zakon, obtoženca pa utemeljeno spoznalo za krivega očitanega mu kaznivega dejanja, pri čemer ni bistveno kršilo določb kazenskega postopka.

6. Dokazno oceno izpovedb priče T. J. je sodišče prve stopnje dosledno in z izčrpnimi razlogi utemeljilo pod točkama 6 in 7 obrazložitve izpodbijane sodbe, pa tudi pod točko 8, ko je zagovor obtoženca preizkusilo tudi v luči pričevanja te priče. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 8. 6. 2018 ni razvidno, da bi T. J. izpovedoval pod bremenom odvisnosti od prepovedanih drog, saj tudi pripomb strank v tej smeri ni zaznati. Priča je svojo, sicer glede na izpovedbe v preiskavi spremenjeno varianto obravnavanega dogodka, podala za prav tako spremenjenim zagovorom obtoženca, ko še z njim ni bila seznanjena in ni videti nobenega razloga, da bi se njene izpovedbe ocenilo kot krive. Na glavni obravnavi 8. 6. 2018 je namreč tudi obtoženec delno spremenil svoj zagovor iz preiskave, saj je navajal, da naj bi mu zasežene zavitke heroina prodal prav T. J., v zvezi s kazenskim postopkom pa naj bi ga za "umik obtožnice" celo denarno izsiljeval. T. J. je na glavni obravnavi z razumnimi razlogi pojasnil razloge za spremenjeno pričevanje, ki se nenazadnje tudi ujema z njegovo prvo izjavo oziroma kazensko ovadbo s predlogom za pregon z dne 6. 6. 2013, česar sodišče prve stopnje ni spregledalo. Glede razlogovanja sodišča prve stopnje o obtoženčevih premoženjskih razmerah oziroma dohodkih v času storitve kaznivega dejanja, sodišče druge stopnje meni, da ni samo s seboj v nasprotju, kot to skuša prikazati pritožnik. Na podlagi uradnih poizvedb je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obtoženec kot samostojni podjetnik ni imel izkazanih dohodkov, nenazadnje je bil v letu 2013 prejemnik denarne socialne pomoči, prijavljen pa je na naslovu M., Ž., torej na sedežu C. ... . Zato ne gre odrekati razumnosti sklepanju prvega sodišča, da je vsaj del zaseženega mu denarja pridobil s preprodajo prepovedane droge. Sodišče druge stopnje se sicer strinja s trditvijo pritožnika, da je bil obtoženec v času storitve kaznivega dejanja heroinski odvisnik in da je to prepovedano drogo tudi sam užival (zasežen mu je bil tudi pripor za uživanje droge), vendar dokazi, ki jih je prvo sodišče pravilno ovrednotilo vendarle potrjujejo, da je v obravnavanem primeru en zavitek heroina prodal T. J., pet zavitkov pa zaradi prodaje prenašal v avtomobilu, kjer so bili tudi na podlagi zakonito izvedene preiskave najdeni in zaseženi. Gre za zavitke s približno enako količino prepovedane droge (med 0,18 in 0,22 grama). T. J. je bil zasežen zavitek mase 0,20 grama. V obtoženčevem avtomobilu je bila najdena in zasežena precizna digitalna tehtnica. Vse te okoliščine pa vendarle potrjujejo očitek, da so bili zavitki heroina namenjeni nadaljnji prodaji. Za sodišče druge stopnje ni sprejemljivo pritožnikovo minimaliziranje količine zasežene prepovedane droge, češ da je šlo za majhno količino, ki bi zadostovala zgolj obtoženčevim lastnim potrebam. Obtoženec je en zavitek že prodal T. J., pet približno enake mase jih je še prevažal v avtu, kar pa kaže na to, da so bili namenjeni za nadaljnjo prodajo. Sodišče prve stopnje je odločilne razloge za dokazni sklep, da je obtoženec zavitke heroina prenašal zaradi nadaljnje prodaje utemeljilo pod točkama 7 in 8 obrazložitve izpodbijane sodbe. Pričo Ž. M. je prvo sodišče zaslišalo na predlog obrambe in prepričljivo je zanikala kakršnokoli povezavo z obravnavanim kaznivim dejanjem. Pritožnik sicer navaja, da priča ni povedala vsega, a obenem ne ponudi nobene trdnejše podlage za sklepanje, da bi, ob vseh ostalih dokazih, ki potrjujejo oceno, da je obtoženec zavitek heroina prodal T. J. ter pet zavitkov prenašal zaradi prodaje, šlo obtožencu verjeti, da sta mu zaseženo prepovedano drogo za njegove lastne potrebe prodala T. J. oziroma posredno Ž. M. 7. Zagovornik v sklopu bistvenih kršitev določb kazenskega postopka uveljavlja kršitev pravice obtoženca do obrambe (drugi odstavek 371. člena ZKP in 29. člen Ustave), ker je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazne predloge obrambe za zaslišanje priče D. B., ki naj bi bila za obtoženca razbremenilna. Prav tako naj v škodo obtoženca ne bi bilo opravljeno po obrambi predlagano soočenje med njim in pričo T. J., neupravičeno pa naj bi bil zavrnjen tudi predlog za zaslišanje priče M. D. Pri oceni utemeljenosti pritožnikovih trditev, sodišče druge stopnje najprej opozarja na že dalj časa uveljavljena merila, ki jih je ustavnosodna praksa postavila za odločanje o predlogu v smislu 3. alineje 29. člena Ustave: 1. glede na načelo proste presoje dokazov sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; 2. sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagata stranki; 3. da mora biti predlagani dokaz materialnopravno relevanten; 4. da morata stranki pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in da je 5. v dvomu šteti vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da ne more biti uspešen. V skladu z načeli učinkovitosti in ekonomičnosti postopka po 15. členu ZKP sme sodišče zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo že dokazano ali je brez pomena za zadevo ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo. Je pa sodišče v skladu z določbo sedmega odstavka 364. člena ZKP vsekakor dolžno v svoji odločbi ustrezno argumentirati, zakaj strankinemu dokaznemu predlogu ni ugodilo. Sodišče prve stopnje je to nalogo uspešno opravilo pod točko 10 obrazložitve izpodbijane sodbe. Sodišče druge stopnje soglaša s temi razlogi in jih popolnoma sprejema. Policist D. B. je postopek s T. J. opravljal skupaj s policistom B. K., ki je na glavni obravnavi kot priča ta postopek zanesljivo opisal. Potrdil je, da je T. J. brez ugovarjanja vzel etui z mobilnim telefonom in iz njega izročil zavitek ter povedal, da je v njem heroin. Kazensko ovadbo s predlogom za pregon pa je istega dne ob 15.55 uri od T. J. na zapisnik sprejel policist na P. ... J. J., ki je bil prav tako zaslišan kot priča na glavni obravnavi 8. 6. 2018. Iz tega zapisnika izhaja, da je T. J. kot prodajalca zaseženega zavitka heroina obremenil prav obtoženega D. K. Glede soočenja gre pritrditi sodišču prve stopnje, da je bilo praktično izvedeno že na glavni obravnavi 8. 6. 2018, saj je predsednik senata priči predočil obtoženčev zagovor, do katerega se je priča opredelila, prav tako pa se je obtoženec jasno opredelil glede izpovedb priče. Kar pa se tiče zaslišanja priče M. D. gre pritrditi, da tudi če bi potrdila, da je T. J. ob neki priliki obtožencu prinesel heroin, to glede na zanesljivo ugotovljeno dejstvo, da sta bila oba, tako obtoženec kakor tudi T. J., uživalca prepovedane droge, ne bi vplivalo na pravilnost dokazne ocene glede konkretno obravnavanega kaznivega dejanja.

8. Pritožniku ni moč pritrditi pri uveljavljanju kršitve kazenskega zakona iz 2. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko naj bi bile podane okoliščine, ki izključujejo krivdo ali kaznivost v delu, ko je bil obtoženec spoznan za krivega, da je zaradi nadaljnje prodaje prevažal pet alu zavitkov heroina, saj naj bi mamilo uporabljal kot uživalec droge zase, kar pa ni kaznivo. Glede na pravilnost dejanskih zaključkov prvostopenjskega sodišča pod točko 9 obrazložitve, ko je prvo sodišče s trdnimi in razumnimi razlogi dognalo, da je obtoženec prenašal zavitke heroina z namenom nadalje prodaje, saj je nenazadnje en zavitek že prodal T. J. ter da je pri tem ravnal s krivdno obliko direktnega naklepa, tudi sodišče druge stopnje ugotavlja, da zatrjevana kršitev kazenskega zakona ne more biti podana.

9. Obtožencu je bila s pritožbeno izpodbijano sodbo pri določitvi enotne kazni upoštevana tudi kazen dveh mesecev zapora, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Celju z dne 21. 6. 2017, opr. št. III K 26264/2017. Ta je postala pravnomočna 22. 11. 2017, kar pomeni, da se je dveletna preizkusna doba iztekla 22. 11. 2018. Po prvem odstavku 60. člena KZ-1 sodišče prekliče pogojno obsodbo, če po njenem izreku ugotovi, da je obsojenec storil kaznivo dejanje, preden je bil pogojno obsojen, in če sodi, da ne bi bilo podlage za pogojno obsodbo, če bi se vedelo za to dejanje. Po določbi drugega odstavka istega člena v primeru, če ne prekliče pogojne obsodbe, sodišče ravna po četrtem odstavku 59. člena KZ-1. V skladu z določbo prvega odstavka 62. člena KZ-1 pa se sme pogojna obsodba preklicati v preizkusni dobi. Le če stori obsojenec v tem času kaznivo dejanje, ki ima za posledico preklic pogojne obsodbe, pa se to s sodbo ugotovi šele po poteku preizkusne dobe, se sme pogojna obsodba preklicati najpozneje v enem letu po poteku preizkusne dobe. Obtoženec je predmetno kaznivo dejanje storil 6. 6. 2013, torej še preden je bil pogojno obsojen z zgoraj citirano sodbo Okrajnega sodišča v Celju. V skladu z zgoraj citiranimi določbami KZ-1 se torej sme pogojna obsodba zaradi prej storjenega kaznivega dejanja preklicati samo tekom trajanja preizkusne dobe. To pa pomeni, da je le tekom preizkusne dobe dopustno pravnomočno odločiti tudi o tem, da se pogojna obsodba ne prekliče in se v prejšnji pogojni obsodbi določena kazen upošteva pri odmeri enotno določene kazni v novi pogojni obsodbi. Rok za takšno postopanje sodišča je torej v obravnavani zadevi potekel s preizkusno dobo po pogojni obsodbi Okrajnega sodišča v Celju z dne 21. 6. 2017, opr. št. III K 26264/2017, dne 22. 11. 2018. Ob ugotovljeni kršitvi kazenskega zakona (5. točka 372. člena ZKP) v škodo obtoženca je zato sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je obtožencu v izrečeni pogojni obsodbi določilo kazen in preizkusno dobo le za obravnavano kaznivo dejanje.

10. Sicer pa je sodišče druge stopnje zaključilo, da zagovornikova pritožba ni utemeljena niti v tistem delu, ko sodišču prve stopnje očita, da je obtožencu za predmetno kaznivo dejanje izreklo prestrogo kazen. Najprej gre opozoriti, da obtožencu ni bila izrečena kazen, pač pa kazenska sankcija opozorilne narave, s kaznijo zapora, določeno na samem posebnem zakonskem minimumu enega leta. Sodišče prve stopnje bi smelo obtožencu v zakonu predpisano minimalno enoletno kazen omiliti le (glede na to, da zakon v obravnavanem primeru ne določa milejšega kaznovanja), če bi ugotovilo posebne olajševalne okoliščine, ki utemeljujejo izrek omiljene kazni (2. alineja 50. člena KZ-1). Ta materialni razlog za omilitev kazni je potrebno presojati v skladu s 1. alinejo istega člena. Posebne olajševalne okoliščine iz 2. alineje kot razlog za omilitev kazni morajo biti tako tehtne, da so vsebinsko enakovredne tistim iz 1. alineje, kar pomeni, da jih je potrebno restriktivno razlagati. Tovrstnih okoliščin pa v predmetni kazenski zadevi na strani obtoženca ni našlo niti sodišče druge stopnje, prav tako pa jih ne konkretizira pritožnik. Slednji je v zmoti, ko meni, da obtožencu kot obteževalne okoliščine ni mogoče upoštevati števila zavitkov prepovedane droge, ki jih je neupravičeno prodal in zaradi prodaje prenašal. Vsekakor ni vseeno, ali je obtoženec prenašal le en ali več zavitkov (v konkretnem primeru pet, enega pa že prodal T. J.). Tudi dejstvo, da je bil obtoženec že pravnomočno obsojen, sicer zaradi drugovrstnega kaznivega dejanja, je obteževalno, saj kaže obtoženčev odnos do spoštovanja pravnega reda. Kot izhaja že iz same višine določene kazni, pa te okoliščine sodišče prve stopnje ni upoštevalo kot odločilne, saj sicer kazni ne bi določilo na samem posebnem minimumu. Enako gre zaključiti tudi za pritožbeno izpostavljeno obtoženčevo zasvojenost ter po zagovorniku zatrjevano odsotnost škode. Ne gre za takšni posebni olajševalni okoliščini, ki bi po prepričanju sodišča druge stopnje dopuščali omilitev določene kazni. Glede odsotnosti škode pa je treba še dodati, da obravnavano kaznivo dejanje uvrščeno med kazniva dejanja zoper človekovo zdravje, ko je predmet kazenskopravnega varstva zdravje potencialnih odjemalcev prepovedane droge heroin, ki glede na svojo nevarnost sodi v 1. skupino v Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog glede resnosti nevarnosti za zdravje ljudi. Vsem okoliščinam, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, ko posebnih olajševalnih ni našlo in ob upoštevanju, da je bil obtoženec že obsojen zaradi kaznivega dejanja, pa je po prepričanju sodišča druge stopnje pravilno odmerjena dveletna preizkusna doba.

11. Ko je pritožbeno sodišče po presoji predmetne kazenske zadeve ugotovilo, da niso podani razlogi, s katerimi se sodba izpodbija, niti ni našlo kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP, je pritožbo obtoženčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

12. Pritožbeno sodišče je deloma odločilo v obtoženčevo korist in zato sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).