sklep IV U 248/2009
Datum: 2011-02-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:IV.U.248.2009
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR - KONCESIJE
institut: koncesija - dimnikarske storitve - molk organa - tožba zaradi molka organa - procesne predpostavke - zavrženje tožbe

## Jedro

Procesne predpostavke ob vložitvi tožbe zaradi molka organa niso bile izpolnjene, saj tožeča stranka od tožene stranke ni zahtevala izdaje odločbe v nadaljnjem 7-dnevnem roku in tega v tožbi niti ne zatrjuje.

## Izrek

Tožba se zavrže.

## Obrazložitev

Tožeča stranka je 1. 9. 2009 vložila tožbo zaradi molka organa, ker ji za dimnikarsko območje A., na podlagi javnega razpisa z dne 21. 11. 2008, ni bila izdana odločba. Pojasnjuje, da se je na javni razpis prijavila 21. 11. 2008, določba 14. člena Uredbe pa določa, da je javni razpis za posamezno dimnikarsko območje uspel, če je na razpis prispela vsaj ena pravočasna in popolna ponudba. Vlada RS je na svoji 20. redni seji izdala odločbe o izbiri koncesionarja, razen za območje za katero je kandidirala tožeča stranka. Ker tožeča stranka ni prejela odločbe, je toženo stranko pozvala, naj ji v naknadnem 7 dnevnem roku izda in vroči odločbo. Tožena stranka na poziv ni odgovorila.

Tožbo zaradi molka pa tožeča stranka vlaga tudi zato, ker je tožeča stranka sprejela Uredbo o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04, 57/06, 105/07 in 102/08 – v nadaljevanju Uredba), ki prepoveduje opravljanje dimnikarskih storitev izvajalcem, ki nimajo odločbe s strani tožene stranke. Tožeča stranka je registrirana za izvajanje dimnikarskih storitev, zato se je tudi prijavila na razpis. Zaradi „klavzule o prepovedi“ izvajanja dimnikarskih storitev ima tožeča stranka od 2. 4. 2009 dalje mesečno izgubo v višini 11.220,00 EUR oziroma 510,00 EUR na dan. Prav tako se ji z izdano Uredbo krši z Ustavo RS zagotovljena pravica do dela. V kolikor nekdo nekomu prepove opravljati delo, je odškodninsko odgovoren za vse posledice in škodo, ki nastanejo v nasprotju z zakonom in materialnim predpisom (26. člen Ustave). Tožeča stranka iz navedenega razloga sodišču predlaga, da o njeni vlogi odloči. Tožena stranka je sodišču poslala spisovno dokumentacijo in odgovor na tožbo, v katerem je pojasnila, da je Ministrstvo za okolje in prostor, dne 21. 11. 2008, v Uradnem listu RS objavilo javni razpis za podelitev koncesij za izvajanje storitev dimnikarske službe, med drugim tudi za območje A. Na ta razpis se je s svojo vlogo prijavila tudi tožeča stranka. Vsi prijavljeni so dne 16. 12. 2008 prejeli obvestilo-fotokopijo sodbe Upravnega sodišča v Celju, opr. št. U 237/2008-9 z dne 4. 12. 2008, s katero se javni razpis objavljen v Uradnem listu RS z dne 21. 11. 2008, za podelitev koncesije na dimnikarskem območju A., zadrži do pravnomočne odločitve o tožnikovi vlogi (B. d.o.o.) za podelitev prve koncesije za navedeno dimnikarsko območje. V skladu s tem se ni opravilo odpiranje prispelih vlog. Dne 3. 4. 2008 je tožeča stranka vložila zahtevo za izdajo odločbe na podlagi javnega razpisa z dne 21. 11. 2008 in pozvala vlado RS, da izda odločbo v nadaljnjih 7 dneh. O tem zahtevku Vlada RS ni odločala, prav tako odločba na podlagi prijave na javni razpis ni bila izdana. Tožeča stranka pa vlaga tožbo tudi zato, ker je Vlada RS sprejela Uredbo, ki jo je objavila v Uradnem listu RS, št. 102/2008, s katero je tožeči stranki kršila pravico do dela, zato je tožeči stranki odškodninsko odgovorna.

Tožbo je bilo treba zavreči iz naslednjih razlogov: V obravnavani zadevi je tožeča stranka vložila tožbo zaradi molka organa, ker ji za dimnikarsko območje A., na podlagi javnega razpisa z dne 21. 11.008, ni bila izdana odločba. Po določbi druge alineje prvega odstavka 33. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 62/2010, v nadaljevanju: ZUS-1) se lahko s tožbo zahteva izdaja oziroma vročitev upravnega akta (tožba zaradi molka), ki se vloži v primeru, če tožniku upravni akt ni bil izdan ali mu ni bil vročen v predpisanem roku (tretji odstavek 5. člena ZUS-1).

Po vpogledu v podatke predloženega upravnega spisa sodišče ugotavlja, da tožeča stranka zahteva izdajo odločbe v postopku izvrševanja javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 110/2007, razglasni del, z dne 21. 11. 2008, v delu, ki se nanaša na dimnikarsko območje Občine A. V tem postopku je Upravno sodišče RS, oddelek v Celju, s sodbo in sklepom U 237/2008-9 z dne 4. 12. 2008, do pravnomočne odločitev o tožnikovi (B. d.o.o.) vlogi za pridobitev koncesije za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju A., v spornem delu zadržalo izvajanje javnega razpisa. Ta odločitev sodišča, s katero je bila tožeča stranka seznanjena z dopisom Ministrstva za okolje in prostor, številka 01401-173/2008 z dne 16. 12. 2008 (dne 19. 12. 2009), po presoji sodišča pomeni, da v zadevi niso izpolnjeni pogoji za odločanje na podlagi tretjega odstavka 5. člena ZUS-1, torej v zadevi ne gre za molk organa, saj za izvedbo postopka javnega razpisa obstoji (zakonita) ovira (sodba U 237/2008-9 z dne 4. 12. 2008 ), ki preprečuje uporabo prej navedene določbe ZUS-1. V zvezi s tožbeno navedbo, da tožnik vlaga tožbo zaradi molka organa tudi zato, ker mu tožena stranka s sprejemom Uredbe prepoveduje opravljati delo in je zato posledično odškodninsko odgovorna, pa sodišče tožeči stranki pojasnjuje, da morajo biti v primeru vložitve tožbe zaradi molka organa izpolnjeni pogoji določeni v 28. členu ZUS-1. Tako sme po določbi drugega odstavka 28. člena ZUS-1 stranka sprožiti upravni spor, kot če bi bila njena pritožba zavrnjena, če organ druge stopnje v dveh mesecih ali pa v krajšem, z zakonom določenem roku, ne izda odločbe o strankini pritožbi zoper odločbo prve stopnje in če je tudi na novo zahtevo ne izda v nadaljnjih sedmih dneh. Po tem odstavku sme tožnik ravnati tudi, če organ prve stopnje ne izda odločbe, zoper katero ni pritožbe, ter v primeru, če organ v treh letih od začetka postopka ne izda dokončnega upravnega akta, ne glede na to, ali so v tem postopku že bila uporabljena redna ali izredna pravna sredstva, razen če je bil postopek ustavljen (tretji odstavek 28. člena ZUS-1). Po vpogledu v podatke predloženega upravnega spisa sodišče ugotavlja, da procesne predpostavke, ki jih določa zakon za vložitev tožbe zaradi molka organa, ob vložitvi tožbe zaradi molka zaradi določitve odškodnine niso bile izpolnjene, saj tožeča stranka ni ravnala po določbi drugega odstavka 28. člena ZUS-1, in od tožene stranke izdaje odločbe ni zahtevala v nadaljnjem 7 dnevnem roku in tega v tožbi niti ne zatrjuje.

Zgoraj navedeno pomeni, da v zadevah, ki jih navaja tožeča stranka v tožbi, še niso nastopile pravne posledice molka organa. To pomeni, da je sodišče moralo uporabiti določbo 2. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, po kateri sodišče tožbo s sklepom zavrže, če je bila vložena ali prezgodaj in tožbo na navedeni podlagi zavreči.