VSL Sodba I Cpg 786/2019
Datum: 2020-04-21T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2020:I.CPG.786.2019
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: podjemna pogodba - pravica zahtevati odpravo napak - odgovornost za stvarne napake - poslovna odškodninska odgovornost - manjša vrednost opravljenega posla - razbremenitev odgovornosti - oprostitev dolžnika odgovornosti - vzrok za napako - dokazovanje - ekskulpacijski razlog - izvedensko mnenje - različna mnenja izvedencev - postavitev drugega izvedenca - dokazna ocena - prosta presoja dokazov v pravdnem postopku - načelo kontradiktornosti - prekluzija uveljavljanja bistvenih kršitev določb pravdnega postopka
jedro: Podjemnikova odgovornost za stvarne napake je posebna vrsta poslovne odškodninske odgovornosti, in sicer za tisto obliko škode zaradi kršitve pogodbene (poslovne) obveznosti, ki se kaže v manjši vrednosti izpolnitve z napakami. Zanjo morata biti izpolnjeni dve splošni predpostavki podjemnikove odgovornosti za nepravilno izpolnitev, in sicer, (i) opravljeni posel ima napako in (ii) vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere, pri čemer se domneva, da vzrok za napako (kršitev) izvira iz podjemnikove sfere. Ob smiselni uporabi 240. člena OZ se podjemnik lahko razbremeni odgovornosti za napake, če trdi in dokaže, da so vzrok očitanih napak okoliščine, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti. Na kakšen način mora podjemnik to dokazati, ni predpisano, zato to lahko stori na kakršenkoli logično pravilen način.

Izvedensko mnenje ni sodba, zato morebitna nasprotja v njem ne predstavljajo kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pač pa se lahko nanašajo kvečjemu na napačno dokazno oceno in s tem napačno ugotovitev dejanskega stanja.

Določbi drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP ne določata ponavljanja dokazovanja z novimi in novimi izvedenci, dokler se dvomi o pravilnosti izvida ali mnenje ne odpravijo, kar bi sicer lahko pomenilo tudi ponavljanje v nedogled, pač pa ju je treba razumeti tako, da se nanašata na enkratno ponovitev dokazovanja z izvedenci. Sodišče mora v primeru različnih mnenj opraviti presojo skladno z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP ter sprejme tista mnenja, ki jih v skladu s prosto presojo dokazov oceni kot prepričljivejša.
zveza: OZ člen 240, 637, 637/1, 639, 639/1, 639/3. ZPP člen 8, 254, 254/2, 254/3, 286b, 286b/1, 339, 339/2, 339/2-8, 339/2-14

## Jedro

Podjemnikova odgovornost za stvarne napake je posebna vrsta poslovne odškodninske odgovornosti, in sicer za tisto obliko škode zaradi kršitve pogodbene (poslovne) obveznosti, ki se kaže v manjši vrednosti izpolnitve z napakami. Zanjo morata biti izpolnjeni dve splošni predpostavki podjemnikove odgovornosti za nepravilno izpolnitev, in sicer, (i) opravljeni posel ima napako in (ii) vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere, pri čemer se domneva, da vzrok za napako (kršitev) izvira iz podjemnikove sfere. Ob smiselni uporabi 240. člena OZ se podjemnik lahko razbremeni odgovornosti za napake, če trdi in dokaže, da so vzrok očitanih napak okoliščine, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti. Na kakšen način mora podjemnik to dokazati, ni predpisano, zato to lahko stori na kakršenkoli logično pravilen način.

Izvedensko mnenje ni sodba, zato morebitna nasprotja v njem ne predstavljajo kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pač pa se lahko nanašajo kvečjemu na napačno dokazno oceno in s tem napačno ugotovitev dejanskega stanja.

Določbi drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP ne določata ponavljanja dokazovanja z novimi in novimi izvedenci, dokler se dvomi o pravilnosti izvida ali mnenje ne odpravijo, kar bi sicer lahko pomenilo tudi ponavljanje v nedogled, pač pa ju je treba razumeti tako, da se nanašata na enkratno ponovitev dokazovanja z izvedenci. Sodišče mora v primeru različnih mnenj opraviti presojo skladno z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP ter sprejme tista mnenja, ki jih v skladu s prosto presojo dokazov oceni kot prepričljivejša.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, mora pa v roku 15 dni povrniti toženi stranki njene stroške pritožbenega postopka v znesku 280,36 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 11. 7. 2019 v prvi točki izreka zavrnilo tožbeni zahtevek za sanacijo celotnega položenega tlaka v prostorih tožeče stranke na naslovu T. 135, L. oz. za povrnitev stroškov sanacije, ki jo bo sicer na stroške tožene stranke opravila tožeča stranka in povrnitev stroškov postopka, v II. točki izreka pa tožeči stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov.

2. Zoper sodbo se iz vseh razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP1) pritožuje tožeča stranka in predlaga, da Višje sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in meritorno odloči ter ugodi tožbenemu zahtevku oz. podredno vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovni postopek, tožeči stranki pa prizna vse pravdne stroške v zvezi s to pritožbo.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in povrnitev pritožbenih stroškov.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Prvostopenjski postopek se je začel dne 24. 6. 2015, kar je pred začetkom uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku – ZPP-E (14. 9. 2017),2 zato se je po določbi prvega odstavka 125. člena tega zakona postopek pred sodiščem prve stopnje dokončal po določbah do tedaj veljavnega Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP-D), zaradi česar je tudi očitke o postopkovnih kršitvah treba presojati po določbah ZPP-D, medtem ko postopek pred sodiščem druge stopnje, ker je bila sodba izdana po začetku njegove uporabe po določbi tretjega odstavka 125. člena tega zakona že poteka po določbah ZPP, kot veljajo po začetku uporabe prej navedene novele.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, ki pritožbeno niso izpodbijane, izhaja, da je tožena stranka za tožečo stranko izvedla tlakarska dela v skladiščnih prostorih objekta tožeče stranke, da je bila dana dveletna garancija za izvedena dela in da je še pred potekom dveh let prišlo do odstopanja in poškodb tlaka. Med strankama ta dejstva niti niso bila sporna, pač pa je bilo sporno, ali je tožena stranka pogodbena dela pravilno opravila. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo na podlagi ugotovitve, da vzroka za poškodbe tlaka ni mogoče naprtiti v breme toženi stranki.

7. Tožeča stranka je v predmetnem postopku zahtevala, naj tožena stranka odpravi napake oz. naj ji povrne znesek, ki ga bo tožeča stranka porabila za to, da bo napake odpravila sama na račun tožene stranke. Takšen zahtevek ustreza jamčevalnima zahtevkoma po prvem oz. tretjem odstavku 639. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ).3 Po prvem odstavku 637. člena OZ lahko naročnik, ki je pravilno obvestil podjemnika, da ima izvršeno delo neko napako, zahteva od njega, da mu napako odpravi, in mu za to določi primeren rok. Po prvem odstavku 639. člena OZ pa je naročnik, če ima izvršeni posel napako, ki ni taka, da bi bilo delo neuporabno, oziroma če posel ni izvršen v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji, dolžan dovoliti podjemniku, da napako odpravi, za kar mu po drugem odstavku istega člena lahko določi primeren rok. Če podjemnik ne odpravi napake do izteka tega roka, jo lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na njegov račun, ali zniža plačilo, ali pa odstopi od pogodbe (tretji odstavek 639. člena OZ).

8. Podjemnikova odgovornost za stvarne napake je posebna vrsta poslovne odškodninske odgovornosti, in sicer za tisto obliko škode zaradi kršitve pogodbene (poslovne) obveznosti, ki se kaže v manjši vrednosti izpolnitve z napakami. Zanjo morata biti izpolnjeni dve splošni predpostavki podjemnikove odgovornosti za nepravilno izpolnitev, in sicer, (i) opravljeni posel ima napako in (ii) vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere, pri čemer se domneva, da vzrok za napako (kršitev) izvira iz podjemnikove sfere.4 Ob smiselni uporabi 240. člena OZ se podjemnik lahko razbremeni te odgovornosti, če trdi in dokaže, da so vzrok očitanih napak okoliščine, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti.5 Na kakšen način mora podjemnik to dokazati ni predpisano, zato to lahko stori na kakršenkoli logično pravilen način. Zato od podjemnika ni mogoče že vnaprej vedno zahtevati, da mora dokazati točno katera okoliščina je vzrok za napako, pač pa mora zadostovati tudi, če dokaže, da gre za eno (ali več) od tistih okoliščin, ki spadajo v množico tistih okoliščin, za katere ne odgovarja. Povedano drugače, za razbremenitev odgovornosti bo tako zadostovalo tudi, če dokaže, da je več možnih vzrokov za napake, če le vsi ti vzroki spadajo med okoliščine, za katere ne odgovarja. Iz dejstva, da je v konkretnem primeru prišlo do odstopanja tlaka, torej še ne izhaja neizpodbitno tudi to, da dela tožene stranke niso bila pravilno izvedena in da je odgovorna za opravo napak, saj se lahko tožena stranka svoje odgovornosti na zgoraj opisani način razbremeni. Iz teh razlogov pritožnica tudi ne more uspeti s pritožbenimi navedbami, da je tožena stranka tekom postopka spreminjala navedbe o vzrokih za napake.

9. V konkretnem primeru, ko je tožena stranka epoksi tlak položila na že obstoječo ksilolitno podlago, lahko napake dela tožene stranke predstavljajo napake v epoksi tlaku ali napake v sanaciji že obstoječe ksilolitne podlage, ki je bila potrebna za položitev epoksi tlaka, ne pa tudi morebitne napake v sami ksilolitni podlagi kot taki. Za ugotavljanje vzroka odstopanja epoksi tlaka pa je bil izveden dokaz z izvedencema, ki pa sta glede tega podala različne zaključke, zato je sodišče prve stopnje njuni mnenji ocenjevalo skladno z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP.

10. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sodišče prve stopnje izvedenskega mnenja izvedenca V. Š. ni zanemarilo, kot mu to očita pritožnica, pač pa je napravilo dokazno oceno obeh v tem postopku izdelanih izvedenskih mnenj in sledilo izvedenskemu mnenju izvedenca R. G. Protispisne so pritožbene navedbe, da je bil izvedenec R. G. postavljen zgolj zaradi ugotovitve vpliva morebitne vlage na odstopanje tlaka, ki jih v pritožbi večkrat ponavlja tožeča stranka. Že iz zapisnika o glavni obravnavi dne 20. 9. 2018 (red. št. 75), ki je bil tudi prvi narok za glavno obravnavo, namreč izhaja, da je tožena stranka postavitev novega izvedenca sprva sicer res predlagala v ta namen, vendar pa je po zaslišanju izvedenca V. Š. predlagala postavitev novega izvedenca, ki naj bi bolj podrobno pojasnil vzrok poškodb, predvsem (torej ne izključno – op. sodišča) v zvezi s poplavami in glede na tehnično dokumentacijo ter ustreznosti priprave podlage. Še bolj jasno pa to izhaja iz sklepa z dne 12. 12. 2018 (red. št. 83), kjer je kot naloga izvedenca določeno tudi, naj (med drugim) odgovori na vprašanji, kakšni so po njegovi oceni razlogi, zaradi katerih je prišlo do odstopanja tlaka, ki ga je položila tožena stranka in naj se opredeli do vprašanja, ali je po njegovi oceni tožena stranka izvedla delo v skladu s pravili stroke. Prav tako pa je sodišče prve stopnje tudi v 13. točki obrazložitve izpodbijane sodbe pojasnilo, da je izvedenca R. G. postavilo, ker se z zaslišanjem izvedenca V. Š. pomanjkljivosti v mnenju niso dale odpraviti oz. je ostal dvom o pravilnosti podanega mnenja. Pritožbeni očitki, da sodišče prve stopnje mnenja izvedenca R. G. ne bi smelo upoštevati in da izvedenskega mnenja izvedenca V. Š. oz. ugotovitev iz tega mnenja ni nihče izpodbijal, prav tako pa tudi ostali pritožbeni očitki, ki izhajajo iz te predpostavke, so torej neutemeljeni.

11. Pritožnica v pritožbi zgolj pavšalno zatrjuje, da naj bi si bile ugotovitve izvedenca R. G. na več mestih v nasprotju same s seboj. Izvedensko mnenje ni sodba, zato morebitna nasprotja v njem ne predstavljajo kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pač pa se lahko nanašajo kvečjemu na napačno dokazno oceno in s tem napačno ugotovitev dejanskega stanja. Na to pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, zato bi morala pritožnica, v kolikor bi želela s tem očitkom uspeti, te svoje navedbe konkretizirati, česar pa ni storila. Šele, če bi se takšna nasprotja pojavila v sodbi, bi to lahko predstavljalo prej navedeno absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, vendar pa pritožbeno sodišče takšnih nasprotij v izpodbijani sodbi sami ni našlo.

12. Po določbi drugega odstavka 254. člena ZPP-D se, če se podatki izvedencev v njihovem izvidu bistveno razlikujejo ali če je izvid enega ali več izvedencev nejasen, nepopoln ali pa sam s seboj ali z raziskanimi okoliščinami v nasprotju, te pomanjkljivosti pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem izvedencev, dokazovanje ponovi z istimi ali z drugimi izvedenci. Po določbi tretjega odstavka istega člena pa se, če so v mnenju enega ali več izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti ali če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, zahteva mnenje drugih izvedencev.

13. V konkretnem primeru je bistveno, da tožeča stranka na izvedensko mnenje izvedenca R. G., ki ji je bilo poslano skupaj s pozivom, da lahko nanj odgovori v roku 30 dni (poziv pri red. št. 86 ter mnenje in vročilnica pri red. št. 88), s čimer ji je bila zagotovljena pravica do izjave, ni podala nobenih pripomb. Tega, da bi ji bila zaradi tega, ker sodišče izvedenca R. G. ni (še dodatno) zaslišalo na naroku, kršena njena pravica do izjave, pritožnica niti ne zatrjuje. To, da pritožnica v konkretnem primeru ni ugovarjala izvedenskemu mnenju oz. ni izjavila želje, da bi pravilnost drugega izvedenskega mnenja preizkusila z zaslišanjem izvedenca, pa je tista bistvena okoliščina, zaradi katere opustitev zaslišanja izvedenca R. G., v konkretnem primeru ne predstavlja kršitve kontradiktornosti postopka oz. pravice tožeče stranke, da se opredeli do vsega procesnega in dokaznega gradiva in da lahko aktivno vpliva na potek in rezultat postopka oz. da se ji zagotovi pravica do vsebinsko polne kontrole nad izvedbo odločilnih dokazov,6 pač pa lahko predstavlja kvečjemu relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Pritožnica pa pred sodiščem prve stopnje do konca naroka za glavno obravnavo dne 11. 7. 2019, na katerem se je glavna obravnava končala in na katerem bi to nedvomno lahko storila, relativno bistvenih kršitev določb drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP-D niti v zvezi z zgoraj navedenim, niti v zvezi s postavitvijo novega izvedenca in obsegom njegovega dela, ni uveljavljala. Iz tega razloga teh kršitev tudi v pritožbi ne more več uveljavljati (prvi odstavek 286.b člena ZPP).

14. Določbi drugega in tretjega odstavka 254. člena ZPP-D ne določata ponavljanja dokazovanja z novimi in novimi izvedenci, dokler se dvomi o pravilnosti izvida ali mnenje ne odpravijo, kar bi sicer lahko pomenilo tudi ponavljanje v nedogled, pač pa ju je treba razumeti tako, da se nanašata na enkratno ponovitev dokazovanja z izvedenci.7 Sodišče mora v primeru različnih mnenj opraviti presojo skladno z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP ter sprejme tista mnenja, ki jih v skladu s prosto presojo dokazov oceni kot prepričljivejša.8 Tako že iz tega razloga niso utemeljeni pritožbeni očitki, da sodišče ne more samo ocenjevati izvedenskih mnenj.

15. Dokaz z izvedencem je torej dokaz, ki ga mora tako kot vsakega drugega oceniti sodišče (in ne morda drug izvedenec) in na podlagi te ocene sodišče ugotavlja dejstva. Tudi po zaslišanju izvedencev oz. njihovem morebitnem soočenju pa ostaja dejstvo, da sodišče s strokovnim znanjem, ki ga imajo izvedenci, ne razpolaga (zato je bilo sploh potrebno postaviti izvedenca). Pritožbeni očitek, da bi sodišče moralo izvesti zaslišanje in soočenje izvedencev, saj bi le na takšen način lahko ugotovilo dejansko stanje in ne bi brez strokovne podlage tehtalo med dvema mnenjema, tako zgreši bistvo problema. Prav tako ni utemeljen tudi sicer pavšalen pritožbeni očitek, da se sodišče (prve stopnje) z izvedenskim mnenjem izvedenca V. Š. poglobljeno ukvarja, čeprav nima strokovnega znanja, tako da je očitno, da so komentarji sodišča namenjeni samo temu, da se tega izvedenskega mnenja, ki je v škodo tožeče stranke ne upošteva. Glede na obrazloženo v tej in v prejšnji točki namreč te očitnosti ni videti, tožeča stranka pa konkretiziranih navedb glede tega tudi ni podala. Nekonkretiziran (oz. zgolj navržen) in posledično neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da sodišče izvedenskega mnenja izvedenca R. G. ni ocenjevalo z isto strogostjo, kot mnenje izvedenca V. Š.

16. Pritožbeni očitek, da izvedenec R. G. lokalne porušitve trdnosti ksilolitne podlage kot vzrok za poškodbe tlaka navaja zgolj kot možnost, je protispisen. Iz izvedenskega mnenja (red. št. 88) izhaja, da je izvedenec to navedel kot vzrok za nastale poškodbe (ne kot možen vzrok), izrecno pa je kot vzrok izključil izvedena dela. Šele takrat, ko pojasnjuje, zakaj prihaja do teh porušitev, navaja dva možna vzroka, in sicer utrujenost materiala ali preobremenitev podlage kot bolj verjeten vzrok in občasno vlago kot manj verjeten vzrok. Vendar pa, glede na zgoraj navedeno glede tega, kako se lahko podjemnik razbremeni odgovornosti, to, da gre za dva možna vzroka, obrazložitvi sodišča prve stopnje ne jemlje prepričljivosti. Ne drži pa tudi pritožbeni očitek, da v tem postopku porušitev trdnosti ksilolitne podlage ni bila zatrjevana. Tožena stranka je namreč že v odgovoru na tožbo navedla, da je prišlo do popuščanja osnovne (mineralne) podlage (list. št. 26).

17. Izvedensko mnenje je znanstveni ali strokovni elaborat. Da bi ga sodišče (in stranki), ki so na tem strokovnem področju laiki, mogli razumeti in na podlagi tega o njem razpravljati, se opredeljevati ter ga z logično racionalnimi argumenti na koncu dokazno oceniti, pa je nujno, da je obrazloženo.9 Glede na takšen namen obrazložitve pa je nujno, da mora biti obrazložitev jasna in (tudi laikom) razumljiva.10 Pomanjkljivost izvedenskega mnenja je torej lahko tudi posledica nejasnosti ali nerazumljivosti obrazložitve.

18. V zvezi s pritožbenimi navedbami, zakaj je mnenje izvedenca V. Š. pravilno in zakaj bi mu sodišče prve stopnje moralo slediti, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje, po tem, ko je v 16. točki obrazložitve izpodbijane sodbe najprej na splošno pojasnilo, zakaj meni, da je mnenje izvedenca R. G. prepričljivejše, razumljivejše in bolj preverljivo od mnenja izvedenca V. Š., kot je to navedlo v prejšnji, torej 15. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, v preostanku 16. točke in v 17. do 23. točki izpodbijane sodbe podrobneje povzelo ugotovitve obeh izvedencev in hkrati pojasnilo, zakaj glede posamezne dejanske ugotovitve ni sledilo izvedencu V. Š. Ti razlogi so prepričljivi in pravilni ter se pritožbeno sodišče v izogib nepotrebnemu ponavljanju nanje sklicuje, v nadaljevanju pa glede na pritožbene očitke dodaja nekatera dodatna pojasnila.

19. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem najprej pojasnjuje, da pritožnica ne more uspeti s pritožbenim zatrjevanjem, da bi ugotovitev o jasnih, strokovnih in obrazloženih odgovorih morala veljati tudi za izvedenca V. Š., ki je za razliko svoje poročilo tudi ustno predstavil in tudi jasno in prepričljivo odgovarjal na zastavljena vprašanja. Te navedbe so vsebinsko prazne (ničesar ne povejo o vsebini teh odgovorov), niti niso dovolj konkretizirane, da bi jih bilo mogoče preveriti, saj ne utemeljijo, v čem se kaže jasnost in prepričljivost njegovih odgovorov v primerjavi z odgovori izvedenca R. G. Zato s tem pritožnica, razlogov navedenih v 16. do 23. točki obrazložitve izpodbijane sodbe ne more izpodbiti.

20. Glede pritožbenega očitka, da je tudi izvedenec R. G. ugotovil, da naj epoksi premaz E. 1 ne bi bil primeren, je že sodišče prve stopnje pojasnilo, da je izvedenec ugotovil, da uporaba te mase ni najbolj primerna (ne pa da je premaz neprimeren – op. sodišča), da pa epoksi tlak ni glavni vzrok poškodb, oz. škodljivih vplivov zaradi njegove vgradnje ni zaznati, saj so se enake poškodbe pojavile tudi na delu tlaka, kjer epoksi premaz ni izveden. Sklepanje, zakaj epoksi tlak ni vzrok nastalih poškodb, je torej izvedenec logično in razumljivo pojasnil ter utemeljil, sodišče prve stopnje pa je to ugotovitev povzelo.

21. Pritožnica dokazne ocene sodišča prve stopnje ne more izpodbiti niti s sklicevanjem, da je izvedenec V. Š. jasno navedel, da materiala E. 1 in E. 2 nista medsebojno sprijemljiva, saj to izhaja iz tehnične dokumentacije, ki jo gotovo razume in zna tolmačiti, in da bi to moralo zadostovati, saj sodišče laboratorijske kemijske analize ni izvajalo. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje (gl. 20. točko obrazložitve izpodbijane sodbe) je izvedenec V. Š. kljub pripombam tožene stranke odgovoril le, da iz informacije o izdelku izhaja, da se E. 2 nanaša na prednamaz E. 3 ali E. 4, na nadaljnje pripombe tožene stranke, da je izdelku E. 1 po predpisanem razmerju dodala kremenčev pesek, s čimer je dobila popolnoma identičen izdelek, kot je E. 4, ter da opustitev imena v tehničnem listu (tožena stranka je navajala, da je v kritične obdobju ravno menjavala izdelke) ne pomeni, da izdelka nista kompatibilna pa je prav tako pojasnil le, da je na nekompatibilnost izdelkov sklepal iz tehnične dokumentacije ter da mu ni znano, kakšno sestavo imata izdelka. Nekompatibilnost pa naj bi izhajala iz slike, na kateri se vidijo sloji, na kar je na vprašanje odgovoril, da to pomeni nekompatibilnost materialov, saj je bi bila sicer homogena. Pri tem pa je izvedenec tudi sam izpovedal, da bi bila v primeru vlage poškodbe tlaka podobne. Pritožbeno sodišče k temu dodaja, da v primeru, ko lahko posledico povzroči več kot en vzrok (kot izhaja iz zgoraj povzetih ugotovitev) sklepanje zgolj iz posledice na samo enega od teh vzrokov brez obrazložene izključitve drugih vzrokov ni pravilno. Nadalje pa pritrjuje tudi stališču sodišča prve stopnje, da zgolj sklicevanje, da konkretni uporabljeni premaz ni naveden v tehnični dokumentaciji, v okoliščinah konkretnega primera (gl. zgoraj) ne zadostuje. Bistveno v konkretnem primeru je, ali sta dva premaza dejansko kompatibilna, ne pa ali sta kot taka označena v tehnični dokumentaciji. To pa je treba ugotoviti tudi upoštevajoč njuno sestavo, za katero pa je izvedenec navedel, da je ne pozna. Pritožbeno sodišče pripominja, da je bil izvedenec postavljen tudi zato, da ugotovi, ali sta premaza dejansko kompatibilna, saj bi sicer lahko to, ali je za premaz E. 2 v tehničnem listu navedeno, da se ga lahko uporablja skupaj s premazom E. 1 ali ne, sodišče v tehničnem listu preverilo tudi samo. Izvedenec R. G. pa je pojasnil, da sta premaza E. 1 in E. 2 v praksi medsebojno sprijemljiva, njuna sprijemljivost pa izhaja tudi iz konkretnega tlaka, kjer niso vidne deformacije, ki bi jih obravnavali kot razslojitev dveh vrst epoksi mas, prav tako pa je po pojasnilu uporabe kremenčevega peska navedel, da v izvedenem postopku ne gre zaznati odstopanja od praks podopolagalcev. Pojasnilo izvedenca R. G. je resda krajše, vendar je svoje dejanske zaključke utemeljil na konkretnih dejstvih (ne zgolj na dokumentaciji), nima pa tudi zgoraj izpostavljenih pomanjkljivosti. Tožeča stranka pa nanj tudi ni podala pripomb, tako da podrobnejše pojasnjevanje niti ni bilo potrebno.

22. V konkretnem primeru je pomembno tudi, da so bile trditve, da je tožena stranka pripravila podlago z brezprašnim diamantnim brušenjem ter sanirala razpoke in lokalne luknje na AB plošči, da je opravila preizkus podlage (t. i. RiRi praskalni test) in da je preverila vlago v mineralni podlagi ter da je bila ta ustrezna, saj imajo vsi njeni izvajalci navodilo, da se vlaga obvezno preveri pred izvajanjem del, neprerekane. Toženi stranki teh trditev tako ni bilo treba dokazovati, pač pa je moralo sodišče prve stopnje zgolj preveriti, da te trditve niso morebiti v nasprotju z izvedenimi dokazi (smiselna uporaba 4. točke prvega odstavka 318. člena ZPP-D). Pritožbeno sodišče v zvezi s tem najprej pojasnjuje, da je pritožbeno izpostavljena navedba izvedenca V. Š., da iz računa tožene stranke ne izhaja, da je bila podlaga zbrušena, protispisna, saj je na računu (priloga A12) priprava in brušenje tlaka celo zaračunano pod prvo postavko. Sodišče prve stopnje je v 22. točki obrazložitve izpodbijane sodbe izčrpno pojasnilo, zakaj šteje navedbe izvedenca V. Š. glede tega, da dela niso bila opravljena kvalitetno zaradi netemeljite priprave osnovne podlage, ki bi morala biti ustrezno prekontrolirana in sanirana, pred izvedbo pa bi bilo treba preveriti trdnost zgornjega sloja ksilolita. Pritožbeno sodišče se na te razloge sklicuje. Pri tem pritožbeno sodišče izpostavlja ugotovitev, da je izvedenec potrdil, da je bil preizkus podlage (t. i. RiRi praskalni test), ki ga je opravila tožena stranka, ustrezen, predvsem pa to, da izvedenec ni pojasnil, iz česa izhaja, torej iz česa sklepa na to, da tožena stranka najverjetneje ni storila postopanj, ki so opisana v informaciji o izdelku E. 1, oz. da ni preverila vsebnosti vlage v obstoječi podlagi. Nadalje izpostavlja tudi, da je izvedenec na vprašanje na podlagi česa mu je znano, da tožena stranka podlage ni prebrusila, odgovoril, da bi bila podlaga bolj gladka, vendar pa je nato na vprašanje, ali je ob ogledu ugotovil, da je tožena stranka najprej diamantno zbrusila podlago ter sanirala razpoke in lokalne luknje na AB plošči, kot je to trdila tožena stranka, odgovoril, da tega ne vidiš, da če bi opravila brušenje, bi bilo bolj gladko. Na kakšen način in iz česa je tako sklepal, če tega ni mogoče videti, torej ni bilo nedvoumno pojasnjeno. Pritožbeno sodišče na tem mestu še opozarja, da je izvedenec R. G. ugotovil, da je epoksi tlak odstopil skupaj z vrhnjim delom ksilolitne podlage. V kolikor to drži, pa vrhnja plast ksilolitne podlage, na katero se je izvedel epoksi tlak, ob ogledih ni bila vidna, zato samo ugotovitev, da je bila podlaga na mestu poškodb groba, še ne omogoča zaključka, da brušenje ni bilo izvedeno (pač pa bi bilo za takšen zaključek treba hkrati izključiti prej navedeno možnost). Sicer pa je tudi izvedenec V. Š. ugotovil, da tlak mestoma odstopa skupaj s povrhnjico ksilolitne podlage. Izvedenec R. G. pa je menil, da je tožena stranka z diamantnim brušenjem ustrezno pripravila podlago, tudi sicer pa je ugotovil, da vzrok za poškodbe ne morejo biti izvedena dela tožene stranke, saj se poškodbe pojavljajo tudi na delih, kjer epoksi tlak ni izveden. Ugotovitev sodišča glede vlage pritožnica ne izpodbija. Izvedeni dokazi torej ne nasprotujejo navedbam tožene stranke, da je podlago ustrezno prebrusila, da je (ustrezno) preverila njeno trdnost in da je izmerila vlago v njej, ta pa je bila ustrezna. Drugi očitki iz obrazložitve sodišča prve stopnje ne izhajajo, niti jih pritožnica ne izpostavlja v pritožbi.

23. Glede na vse zgoraj navedeno je sodišče prve stopnje pri svoji dokazni oceni sledilo metodološkemu napotku iz 8. člena ZPP, tako napravljeno dokazno oceno pa je tudi prepričljivo obrazložilo. Po mnenju pritožbenega sodišča je torej sodišče prve stopnje pravilno sledilo mnenju izvedenca R. G., da so vzrok za poškodbe tlaka lokalne porušitve trdnosti ksilolitne podlage, na katero je tožena stranka izvajala polaganje tlaka in na katero ni imela vpliva, pri čemer priprava podlage, prav tako pa tudi uporaba materialov nista odstopala od podopolagalskih praks, ter na tej podlagi pravilno zaključilo, da vzroka za poškodbe tlaka ni mogoče naprtiti v breme toženi stranki. Glede na vse zgoraj navedeno pritožnica torej ne more uspeti s sklicevanjem na temu nasprotne ugotovitve izvedenca V. Š. in z utemeljevanjem, da se je tožena stranka kot strokovnjak zavezala, da bo kvalitetno izvedla tlake, ti pa so v kratkem času začeli razpadati, kar pomeni, da je lahko razlog samo v slabi in nestrokovni izvedbi. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek za odpravo napak oz. na plačilo njihove odprave pravilno zavrnilo. Tako tudi ni bilo potrebe po zaslišanju obeh izvedencev in njunem soočenju v pritožbenem postopku.

24. Tožeča stranka je sicer navajala, da je toženo stranko seznanila z obremenitvami, ki jim bo tlak izpostavljen, vendar pa so se te njene navedbe nanašale na ustreznost epoksi tlaka, ne pa na ustreznost predhodnega ksilolitnega tlaka. Tožeča stranka pa tudi še v pritožbi vztraja, da je razlog napak v epoksi tlaku, ki ga je izvedla tožena stranka, ne pa v neustreznosti predhodnega ksilolitnega tlaka. Da bi vzrok napak v predhodnem ksilolitnem tlaku in da bi tožena stranka opustila opozorilo na te pomanjkljivosti pa tožeča stranka ni zatrjevala.

25. Ker se je za pravilno izkazala odločitev o glavni stvari in tožeča stranka glede odločitve o stroških ni podala nobenih konkretiziranih očitkov, je njena pritožba tudi v tem delu neutemeljena.

26. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do tistih pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP). Ker so se po vsem obrazloženem pritožbeni očitki tožene stranke izkazali za neutemeljene, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev, je o pritožbi tožene stranke odločilo, kot je razvidno iz I. točke izreka te odločbe (353. člen ZPP).

27. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo v skladu s prvim odstavkom 165. člena, prvim odstavkom 154. člena in 155. členom ZPP in Odvetniško tarifo (v nadaljevanju OT) ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 EUR. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato mora sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka in povrniti toženi stranki njene stroške postopka. Ti obsegajo nagrado za pritožbo v višini 375 točk oz. 225,00 EUR (1. točki tar. št. 21 OT), materialne stroške v višini 2% od nagrade v višini 8 točk oz. 4,80 EUR (tretji odstavek 11. člena OT) in 22% DDV, kar vse skupaj znaša 280,36 EUR.

1 Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami.  
2 (Ur. l. RS, št. 10/17) .  
3 Ker v postopku ni bilo ugotovljeno, da bi šlo za napake v samem materialu, iz katerega so bili izdelani tlaki, kljub temu, da se je tožeča stranka sklicevala na garancijo, ne pride v poštev določba drugega odstavka 621. člena OZ, po kateri podjemnik naročniku odgovarja za kakovost uporabljenega materiala enako kot prodajalec in posledično tudi ne določbe OZ (in Zakona o varstvu potrošnikov) o garanciji, pač pa le določbe OZ o podjemnikovi odgovornosti za stvarne napake.  
4 Prim. N. Plavšak v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 835 do 840. 5 Prim. N. Plavšak v N. Plavšak idr., Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 832, 833, 835 do 837 in 844 ter 845 6 Opustitev ugovora je namreč bistvena razlika, zaradi katere se dejansko stanje v tej zadevi razlikuje od dejanskega stanja v sklepih Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Ips 772/2005 z dne 9. 2. 2006 in opr. št. II Ips 182/2012 z dne 15. 11. 2012 in odločbi Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. Up-680/14-27 dne 5. 5. 2016. 7 Prim. Zobec J. v Ude L. idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 505. 8 Prav tam. Prim. še sodba in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Ips 273/2002 z dne 11. 12. 2002 in sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije II Ips 356/2011 dne 12. 9. 2013. 9 Prim. Zobec J. v Ude L. idr., Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 499. 10 Prav tam. Prim. tudi sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. II Ips 772/2005 z dne 9. 2. 2006.