VSL Sklep I Cp 954/2021
Datum: 2021-07-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2021:I.CP.954.2021
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: začasna odredba - obseg predloga za izdajo začasne odredbe - izvršilno sredstvo - zavarovanje terjatve - izvršilno dejanje - nadomestno dejanje po izvršilnem naslovu - prepovedni zahtevek - motilno dejanje - motenje posesti - ograja - denarna kazen - prepoved nadaljnjih kršitev - meje postavljenega zahtevka - vezanost sodišča na zakon
jedro: izvršba na podlagi izvršilnega naslova, po katerem mora dolžnik storiti nekaj, kar lahko stori tudi nekdo drug, se opravi tako, da sodišče pooblasti upnika, da na dolžnikove stroške zaupa to nekomu drugemu, ali da to stori sam.

Sodišče je pri sojenju vezano na zakon in nima pooblastil za arbitrarno odločanje. V pravdi odloča le v mejah postavljenih zahtevkov. To velja tudi za postopek v zvezi z začasno odredbo.
zveza: ZIZ člen 225, 226, 239. ZPP člen 2, 8. SPZ člen 34

## Jedro

izvršba na podlagi izvršilnega naslova, po katerem mora dolžnik storiti nekaj, kar lahko stori tudi nekdo drug, se opravi tako, da sodišče pooblasti upnika, da na dolžnikove stroške zaupa to nekomu drugemu, ali da to stori sam.

Sodišče je pri sojenju vezano na zakon in nima pooblastil za arbitrarno odločanje. V pravdi odloča le v mejah postavljenih zahtevkov. To velja tudi za postopek v zvezi z začasno odredbo.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločitev.

## Obrazložitev

1. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je tožnica skupaj s tožbo zaradi motenja posesti vložila predlog za izdajo začasne odredbe. Ta predlog je sodišče prve stopnje v celoti zavrnilo, pritožbeno sodišče pa je s sklepom z dne 6. 7. 2021 pritožbo zoper takšno odločitev zavrnilo. Ker pa je pred vračilom spisa sodišču prve stopnje v presojo prejelo še pritožbo zoper sklep z dne 4. 6. 2021, s katerim je bilo odločeno o novo vloženem predlogu za izdajo začasne odredbe, je pritožbeno sodišče v istem pritožbenem postopku, na novi seji senata, odločilo še o tej pritožbi.

2. Tožnica je, kot izhaja iz podatkov spisa, še pred odločitvijo pritožbenega sodišča o prvo predlagani začasni odredbi, vložila nov predlog za izdajo začasne odredbe, s katerim primarno zahteva: 1. da toženci odstranijo železno vrtno ograjo, ki se nahaja na južnem delu nepremičnine parc. št. 000/1 k. o. ...1, to je ob neposrednem stiku z javno cesto, in železno vrtno ograjo, ki se nahaja na severnem delu nepremičnine parc. št. 000/1, to je ob meji z nepremičnino 000/2, ter nasutje peska v jarek, ki se nahaja na makadamski poti na nepremičnini 000/1; 2. da se tožencem v bodoče prepove posegati v posest tožnikov s postavitvijo zapor ali podobnimi dejanji; 3. da se tožencem za vsak dan zamude ali nespoštovanja te začasne odredbe naloži, da tožnici plačajo denarno kazen v višini 2000 EUR; 4. da začasna odredba velja do pravnomočnega zaključka pravdnega postopka. Tožnica postavlja tudi podredni predlog, z njim pa zahteva, da sodišče: 1. tožnico pooblasti, da odstranitev zgoraj omenjene vrtne ograje in nasutje peska na stroške tožencev opravi sama ali tretja oseba v njenem imenu in po njenem naročilu; 2. da se tožencem v bodoče prepove posegati v posest tožnikov s postavitvijo zapor ali podobnimi dejanji in 3. da začasna odredba velja do pravnomočnega zaključka pravdnega postopka.

3. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 4. 6. 2021 tako primarni kot podredni predlog zavrnilo. Ugotovilo je, da tožnica s tožbo, na katero se sicer sklicuje v utemeljitev verjetnosti svoje terjatve, ne zahteva odstranitve železne vrtne ograje in zasutja jarka. Ker mora začasna odredba služiti zavarovanju terjatve oziroma regulaciji razmerja, ki je predmet sodnega varstva, začasne odredbe, ki s tožbenim zahtevkom ni povezana, ni mogoče izdati. V zvezi z odločitvijo o zavrnitvi primarnega predloga je (ponovno) opozorilo tudi na to, da Zakon o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) v primeru nadomestnih dejanj (za kar gre v konkretnem primeru) ne predvideva izreka denarne kazni. Poleg tega denarne kazni ne predvideva niti za vsak dan zamude oziroma za vsak dan nespoštovanja izdane začasne odredbe niti ne predvideva plačila kazni dolžniku (tožnici). Glede podrejeno danega predloga je dodatno pojasnilo, da bi tožnica morala najprej predlagati, da dejanja, ki so predmet začasne odredbe, izvršijo toženci sami v roku, ki ga določi sodišče, za primer, da toženci obveznosti v postavljenem roku ne bi izvršili, pa v začasni odredbi predlagati tudi primerno izvršilno sredstvo. Opredelilo se je še do prepovednega zahtevka (točka 2 primarnega in podrednega predloga) in presodilo, da ta kriterijev, ki se sicer zahtevajo za izdajo regulacijske začasne odredbe, ne izpolnjuje.

4. Tožnica se zoper tako odločitev pritožuje. Tudi v tej pritožbi uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga spremembo oziroma razveljavitev odločitve.

Ne soglaša s presojo, da predlagana začasna odredba ni povezana z zahtevkom. Sodišču očita formalizem. Opozarja, da 34. člen Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ) sodišču nalaga, da odredi tudi prepoved nadaljnjega motenja ter druge ukrepe, potrebne za varstvo pred nadaljnjim motenjem. To je tožnica zahtevala in s tem pokrila vsakršno motenje s strani tožencev. Ker je v tožbi zahtevala odstranitev „zapor“, pa meni, da to zajema tudi vrtno železno ograjo. Bistveno je, da gre za nadaljevano motenje, ki ima ves čas isti namen in podlago. Sama ne zahteva nečesa novega ali več. Želi le to, da toženci odstranijo vse, kar ji preprečuje dostop do lastne nepremičnine. V kolikor bi morala tožnica vsakodnevno spreminjati svoj zahtevek, to ne bi pomenilo učinkovitega sodnega varstva.

Nasprotuje zaključku, da gre v konkretnem primeru za nadomestno dejanje. Železno ograjo, vkopano v nepremičnino tožencev, lahko odstranijo le oni. V tem delu sodišču očita kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj v 10. točki navaja, da gre za za dejanje, ki ga lahko opravi tudi tožnica sama ali po njenem pooblastilu tretja oseba, v 11. točki pa ravno nasprotno, saj navede, da bi morala tožnica najprej predlagati, da dejanja, ki so predmet začasne odredbe izvršijo toženci. To kaže, da sodišče išče način, da predlog za izdajo začasne odredbe zavrne.

Stališče sodišča v 11. točki je v nasprotju z ustaljeno sodno prakso, ki v primeru nadomestnih dejanj ugodi zahtevku tudi, v kolikor ni primarno zahtevano, da tožena stranka sama vzpostavi prejšnje posestno stanje. Izpostavlja še razloge iz sklepa 3. 5. 2021, zaradi katerih je tožnica postavila tako primarni kot podredni predlog. V zvezi s tem stališčem uveljavlja kršitev 8. člena ZPP, kršitve iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, sodišču pa očita tudi zmotno uporabo materialnega prava (225. do 227., 272. in 273. člena ZIZ).

V zaključku nasprotuje presoji sodišča prve stopnje v 12. točki, da v konkretnem primeru ne gre za nenadomestljivo škodo. Tako škodo predstavlja že dejstvo, da tožnica ne more dostopati do lastne nepremičnine in ji je s tem onemogočeno izvrševanje lastninske pravice. Prav tako ne drži, da bi bil namen zavarovanja dosežen že s prvo točko zahtevka. Toženci bodo namreč lahko ograjo kadarkoli ponovno postavili oziroma postavili druge zapore in s tem izničili pravno varstvo.

5. Toženci so na pritožbo odgovorili. Menijo, da je neutemeljena in predlagajo njeno zavrnitev.

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Sodišče prve stopnje očitanih postopkovnih kršitev ni zagrešilo. Kršitev 8. člena ZPP je že pojmovno izključena, saj sodišče prve stopnje tudi v zvezi z novo predlagano začasno odredbo dokazov ni izvajalo. Med razlogi v točki 10 in 11 ni nikakršnega nasprotja v smislu 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V točki 10 se sodišče prve stopnje opredeljuje do primarno vloženega predloga. Ker ta vsebuje tudi del, v katerem je predlagano, da dejanja, ki so predmet začasne odredbe v določenem roku opravijo toženci sami (glej točko 1), je sodišče prve stopnje v razlogih pojasnilo le to, kako (s kakšnim izvršilnim sredstvom) se opravi izvršba, če toženci naloženega ne bi prostovoljno izvršili. Točka 11 se nanaša na podredni predlog, ki pa ni problematičen zato, ker v njem tožnica ne bi predlagala primernega izvršilnega sredstva, ampak zato, ker, za razliko od primarnega predloga, ne vsebuje zahteve, da dejanja, ki so predmet začasne odredbe v določenem roku opravijo toženci. Povedano drugače: podredni predlog ne vsebuje tistega dela, ki naj bi se kasneje, če toženci naloženega ne bi sami prostovoljno izpolnili, izvršil s predlaganim izvršilnim sredstvom (to je s pooblastilom tožnici v skladu s 225. členom ZIZ). S trditvijo o domnevnem nasprotju v razlogih pa tožnica neutemeljeno uveljavlja tudi kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Za to kršitev gre namreč le v primeru, da sodišče v razloge napačno povzame vsebino določene listine ali zapisnika.

8. Sodišče prve stopnje je v zvezi z primarno predlagano začasno odredbo, s katero tožnica zahteva, da toženci odstranijo železno vrtno ograjo in v izkopani jarek nasujejo pesek, (med drugim) zavzelo stališče, da denarna kazen ne predstavlja ustreznega izvršilnega sredstva za izvršitev predlagane začasne odredbe, ker gre za nadomestno dejanje, ki ga lahko opravi tudi kdo drug. Poleg tega zakon (ZIZ) ne predvideva izrekanja denarne kazni za vsak dan zamude, niti ne predvideva plačila denarne kazni upniku (tožnici).

9. Ker navedena pomanjkljivost, če je res podana, ne glede na pogoje, ki morajo biti sicer izpolnjeni za izdajo začasne odredbe, že sama po sebi predstavlja razlog za zavrnitev predloga v delu, v katerem tožnica zahteva odstranitev ograje in nasutje peska, se pritožbeno sodišče najprej opredeljuje do s tem povezanih pritožbenih očitkov.

10. Kot je pritožbeno sodišče pojasnilo že v zvezi s pritožbo tožnice zoper sklep z dne 26. 4. 2021, se izvršba na podlagi izvršilnega naslova, po katerem mora dolžnik storiti nekaj, kar lahko stori tudi nekdo drug, opravi tako, da sodišče pooblasti upnika, da na dolžnikove stroške zaupa to nekomu drugemu, ali da to stori sam (225. člen v zvezi z 239. členom ZIZ). Izrek denarne kazni za primer neizpolnitve dolžnikove obveznosti je določen le za primer, ko mora dolžnik po izvršilnem naslovu storiti nekaj, kar ne more namesto njega storiti nihče drug (226. člen ZIZ). Pritožbeno sodišče soglaša, da kovinsko vrtno ograjo in nasutje peska lahko opravi tudi kdo drug in ne le toženci. Enako kot pri dejanjih, ki jih je zahtevala s prvo predlagano začasno odredbo, tudi pri novo predlaganih ne gre za ravnanja, ki bi bila tako tesno vezana na osebe tožencev, da za tožnico kot upnico njihova oprava s strani druge osebe ne bi imela pomena ali ne bi bila mogoča. Na tako presojo nima nobenega vpliva dejstvo, da je ograja vgrajena v tla in je za njeno odstranitev potreben večji poseg.

11. Primarno predlagana začasna odredba, s katero je tožnica zahtevala, da se tožencem naloži odstranitev vrtne ograje in zasutje jarka, je bila zato že zaradi nepravilno predlaganega izvršilnega sredstva pravilno zavrnjena.

12. Primarno predlagana začasna odredba pa vsebuje tudi prepovedni zahtevek, s katerim tožnica zahteva, da se tožencem v bodoče prepove posegati v posest tožnice s postavitvijo zapor ali s podobnimi dejanji. Tudi v tem delu je bil predlog pravilno zavrnjen. Ne da bi se pritožbeno sodišče spuščalo v presojo, ali so v tem delu izpolnjeni pogoji za izdajo regulacijske začasne odredbe, je odločitev o zavrnitvi pravilna že zato, ker s tako začasno odredbo namen, ki ga tožnica zasleduje (do pravnomočne odločitve v tej zadevi vzpostaviti stanje kot je bilo pred zatrjevanim motenjem), ne bo dosežen. Dokler toženci ne bodo prostovoljno ali na podlagi sklepa sodišča odstranili že obstoječih ovir, ki tožnici preprečujejo dostop, prepovedni zahtevek, s katerim naj se tožencem prepove bodoče posege, nima nobenega pomena.

13. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi podredno predlagano začasno odredbo. Kot je pravilno pojasnjeno že v izpodbijanem sklepu, je v njej izostal del, v katerem bi tožnica predlagala, da sodišče tožencem naloži, da v določenem roku sami odstranijo vrtno ograjo in zasujejo jarek. Izvršilno sredstvo (v konkretnem primeru tožnica predlaga pooblastitev sebe za opravo dejanj v smislu 225. člena ZIZ), je namreč namenjeno prisilni izvršitvi tega, kar je sicer dolžniku naloženo z izvršilnim naslovom. Ker tožnica izvršilnega naslova (še) nima, bi morala zato v predlog (enako kot je to storila v 1. točki primarno predlagane začasne odredbe) vključiti tudi del, ki bi (po njegovi pravnomočnosti) imel učinek izvršilnega naslova. V nasprotnem primeru ni ničesar, kar bi bilo treba prisilno izvršiti. Tožnica se sicer v pritožbi sklicuje na ustaljeno sodno prakso, ki naj bi dovoljevala tudi začasne odredbe, v katerih je predlagano le izvršilno sredstvo, a ne navede niti ene zadeve, pritožbenemu sodišču pa taka praksa ni poznana.

14. Tožnica je tudi v podredno predlagano začasno odredbo vključila prepovedni del, odločitev o njegovi zavrnitvi pa je pravilna iz istih razlogov kot so bili navedeni že v točki 12 te odločbe v zvezi s primarno predlagano začasno odredbo.

15. Ker je odločitev o zavrnitvi primarno in podredno predlagane začasne odredbe pravilna že iz zgoraj navedenih razlogov, se pritožbeno sodišče do pritožbenih navedb, da je v konkretnem primeru pogoj povezanosti med predlagano začasno odredbo in tožbenim zahtevkom izpolnjen, ne opredeljuje. Tudi če bi se pritožbeno sodišče s tožnico strinjalo, to namreč na odločitev ne bi imelo nobenega vpliva. Razlogom, ki jih je navedlo za odločitev, pa zaradi v pritožbi večkrat ponovljenih očitkov o formalističnem in rigidnem odločanju in iskanju načina, kako tožnici preprečiti učinkovito uveljavljanje njenih pravic, dodaja, da so brez podlage in zato tudi neprimerni. Sodišče je pri sojenju vezano na zakon in nima pooblastil za arbitrarno odločanje. V pravdi odloča le v mejah postavljenih zahtevkov (2. člen ZPP). To velja tudi za postopek v zvezi z začasno odredbo. Razlog za zavrnitev tako prvega kot drugega predloga za izdajo začasne odredbe je bilo njuno nepravilno oblikovanje. Breme pravilne in popolne priprave ustreznega predloga tako glede same terjatve, ki naj se zavaruje, sredstva zavarovanja in povezave med njim in terjatvijo, pa je na stranki, ki zahteva hitro in učinkovito zavarovanje svoje terjatve.

16. Pritožba je glede na obrazloženo neutemeljena. Ker pritožbeno sodišče ni ugotovilo niti kršitev, na katere v obsegu 2. odstavka 350. člena ZPP pazi po uradni dolžnosti, jo je zavrnilo in na podlagi druge točke 365. člena ZPP potrdilo sklep sodišča prve stopnje.

17. Ker so stroški predlagane začasne odredbe, kar vključuje tudi pritožbene stroške, del stroškov pravdnega postopka, bo o njih odločilo sodišče prve stopnje s končnim sklepom.

1 Pritožbeno sodišče v nadaljevanju opušča navedbo katastrske občine, saj se obe nepremičnini nahajata v isti k. o.