VSK Sodba III Kp 36426/2020
Datum: 2021-07-01T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSKP:2021:III.KP.36426.2020
sodisce: Višje sodišče v Kopru
oddelek: Kazenski oddelek
institut: kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države - razlika med kaznivim dejanjem in prekrškom - zakonski znaki kaznivega dejanja - individualizacija kazenske sankcije - višina izrečene kazni
jedro: Ker je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo, da je šlo za odplačno ravnanje obtoženca oz. da bi obtoženec za uspešno opravljen prebeg preko slovensko-hrvaške meje prejel del plačila, samo o prekršku nikakor ni moč govoriti, tako, kakor to zmotno meni pritožnik.

Naslovno višje sodišče je v kar nekaj svojih odločbah že zapisalo, da je potrebno kazni v posameznih zadevah izrekati od primera do primera posebej in da število beguncev ne more biti edino merilo, ki bi bilo pri tem odločilno.
zveza: KZ-1 člen 49, 308, 308/3.. ZTuj-2 člen 146.

## Jedro

Ker je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo, da je šlo za odplačno ravnanje obtoženca oz. da bi obtoženec za uspešno opravljen prebeg preko slovensko-hrvaške meje prejel del plačila, samo o prekršku nikakor ni moč govoriti, tako, kakor to zmotno meni pritožnik.

Naslovno višje sodišče je v kar nekaj svojih odločbah že zapisalo, da je potrebno kazni v posameznih zadevah izrekati od primera do primera posebej in da število beguncev ne more biti edino merilo, ki bi bilo pri tem odločilno.

## Izrek

I. Pritožba se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Po prvem odstavku 98. člena Zakona o kazenskem postopku je dolžan obtoženec kot stroške pritožbenega postopka plačati sodno takso.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega XY spoznalo za krivega, da je storil kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena v zvezi z 20. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po isti zakonski določbi mu je izreklo kazen treh let zapora in denarno kazen v višini 70 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, oz. skupno 700,00 EUR, za katero je sodišče odločilo, da jo mora obtoženec plačati v roku treh mesecev, sicer se bo v primeru neizterljivosti izvršila tako, da se bo za vsaka dva dnevna zneska denarne kazni določil po en dan zapora, ki pa ne sme biti daljši od šestih mesecev. V izrečene zaporno kazen je sodišče obtožencu vštelo čas, prebit v priporu od 17.7.2020 od 10.53 ure dalje. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo tudi stransko kazen izgona tujca iz države za dobo dveh let, pri čemer se trajanje te stranske kazni šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas, prebit v zaporu pa se ne všteva v čas trajanja te kazni. V stroškovnem delu izreka je sodišče sklenilo, da se obtoženec na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprosti dolžnosti plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, medtem, ko je glede nagrade in stroškov zagovornika, postavljenega po uradni dolžnosti, sklenilo, da le-ti obremenjujejo proračun, medtem ko pa mora stroške pooblaščenega zagovornika plačati obtoženec sam.

2. Zoper to sodbo vlaga pritožbo obtoženčev zagovornik. Uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona in zmotne ugotovitve dejanskega stanja, pritožuje pa se tudi zoper odločbo o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Po pregledu spisovnega gradiva in opravljeni pritožbeni seji višje sodišče ugotavlja, da je potrebno zagovornikovo pritožbo kot neutemeljeno zavrniti. Sodišče prve stopnje je vsa odločilna dejstva pravilno in celovito dognalo, v podkrepitev svojih sklepov pa navedlo tudi prepričljive razloge.

5. Pritožnik v začetnem delu pritožbe najprej meni, da se določba tretjega odstavka 308. člena ZKP prekriva z določbo 146. člena Zakona o tujcih, ki da enako dejanje določa kot prekršek, pri čemer se zagovornik sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-88/07-17 z dne 8.1.2009 in da bi že zaradi tega njegov varovanec ne mogel biti spoznan za krivega očitanega mu kaznivega dejanja. Takšno gledanje pritožnika pa je pravnopomotno. Po zgoraj citirani določbi sedaj veljavnega Zakona o tujcih se z globo od 2.000,00 do 4.000,00 EUR kaznuje posameznik, ki omogoči ali pomaga, da tujec nezakonito prebiva na ozemlju Republike Slovenije. V času storitve obravnavanega kaznivega dejanja je sicer veljala druga, nebistveno drugačna določba prvega odstavka 146. člena Zakona o tujcih, po kateri se je z globo od 2.000,00 do 4.500,00 EUR kaznoval za prekršek posameznik, ki je omogočil ali pomagal tujcu, da vstopi, potuje v tranzitu ali prebiva na ozemlju Republike Slovenije v nasprotju s 15. členom istega Zakona o tujcih. Primerjava obeh določb s tisto iz tretjega odstavka 308. člena KZ-1 pa pokaže na bistveno razliko med ravnanji, inkriminiranimi z obema zakonoma, ta pa je v odplačnosti ravnanja, obravnavanega po kazenskem zakoniku. Ker je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo, da je šlo za odplačno ravnanje obtoženca oz. da bi obtoženec za uspešno opravljen prebeg preko slovensko-hrvaške meje prejel del plačila, samo o prekršku nikakor ni moč govoriti, tako, kakor to zmotno meni pritožnik.

6. Kolikor pa zagovornik oporeka ugotovljenemu dejanskemu stanju pa je osnovna nit njegove pritožbe v tem, da pri obtožencu ni šlo za nekoga, ki bi bil vpleten v organizacijo in izvedbo ilegalnega prestopa državne meje, temveč za enega od beguncev. To tezo, ki jo je obramba v tem kazenskem postopku zagovarjala že tekom glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje, pa je to sodišče v grajani sodbi prepričljivo ovrglo, pa tudi pritožbene navedbe teh zaključkov omajati ne morejo. Že res, kar je bilo tekom postopka zanesljivo ugotovljeno, da je obtoženec bil zadnji v koloni prebežnikov in da drži, da kot tak vodič v klasičnem pomenu besede ni mogel biti, kar pa še ne pomeni, da pri vodenju skupine ni imel nikakršne vloge. Priča AA je glede obtoženčeve vloge dejal, da je bil on tisti, ki je vodiču pomagal tako, da jim je kazal pot. Da ne gre za enega od beguncev, tako, kakor to v pritožbi zatrjuje pritožnik, pa je moč zanesljivo trditi na podlagi izpovedbe te iste priče, ki je povedala, da se jim je obtoženec pridružil šele na Hrvaškem in to v trenutku, ko so izstopili iz vozila, kar z drugo besedo pomeni, da je bil vsaj okvirno seznanjen s časovnim potekom in organizacijo ilegalnega prestopa državne meje, pri čemer pa ta ista priča tudi pove, da je obtoženec z vodičem na začetku kolone tudi komuniciral. Da obtoženec ni bil samo eden od ilegalnih prebežnikov pa je moč trditi tudi na podlagi tega, kar je povedal kot priča zaslišani BB. Tudi ta je povedal, da se jim je obtoženec pridružil šele na Hrvaškem, prav tako pa tudi to, da se je obtoženec na Hrvaškem do njih, ki so čakali v gozdu, pripeljal skupaj z vodičem. Nenazadnje pa na obtoženčevo vlogo pri vsej stvari kaže tudi dejstvo, z gotovostjo ugotovljeno tekom postopka, da je imel obtoženec na svojem telefonu naložene zemljevide področja, po katerem so se gibali in v končni fazi bili tudi prijeti. Tudi ta okoliščina je za nekoga, ki naj bi bil samo ilegalni prebežnik docela nenavadna, kajti ilegalni prebežniki vnaprej niso seznanjeni s tem, po kateri poti in kje bodo mejo prestopili. Na podlagi vsega zgoraj navedenega tako o obtoženčevi vlogi pri organizaciji ilegalnega prestopa državne meje ne more biti nikakršnega dvoma, povsem enako pa velja tudi za ugotovitev sodišča, da bi obtoženec za uspešno opravljen ilegalni prestop prejel plačilo, saj sta o plačilu organizatorjem prebega govorila tako AA, kakor tudi BB. Res je sicer, kar navaja zagovornik, da obe navedeni priči v zvezi s plačilom obtoženca neposredno ne omenjata, temveč le nekega CC, vendar je povsem jasno in življenjsko pričakovati, da bi se nihče neodplačno ne spravljal v takšno tveganje, kakor se je obtoženec.

7. V nadaljevanju pritožbe zagovornik sodišču prve stopnje očita, da se sploh ni opredelilo da zakonskega znaka "ukvarjati se", pri čemer pa pritožbenemu sodišču ni jasno, zakaj bi se sodišče prve stopnje s tem sploh moralo ukvarjati, saj iz obtožbe nikjer ni zaslediti očitka, da naj bi se obtoženec z organiziranjem ilegalnih prehodov ukvarjal. Tudi v tem delu se tako izkaže zagovornikova pritožba kot neutemeljena.

8. Prav tako je pritožba neutemeljena v tistem delu, ko zagovornik graja njegovemu varovancu izrečene kazni. Za obravnavano kaznivo dejanje je predpisana kazen od treh do desetih let zapora in kot obligatorna tudi denarna kazen. V zvezi z glavno kaznijo zapora, ki jo je prvostopenjsko sodišče odmerilo na tri leta, zagovornik meni, da je, v primerjavi s kaznimi, izrečenimi v podobnih primerih oziroma primerljivih kazenskih postopkih, ki jih v pritožbi tudi našteva, absolutno previsoka. Naslovno višje sodišče je v kar nekaj svojih odločbah že zapisalo, da je potrebno kazni v posameznih zadevah izrekati od primera do primera posebej in da število beguncev ne more biti edino merilo, ki bi bilo pri tem odločilno. Kakor navedeno že zgoraj, je zakonodajalec specialni minimum za to kaznivo dejanje odmeril na tri leta zapora. Tako, kakor očitno že prvostopenjsko, tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da posebnih olajševalnih okoliščin, ki bi opravičevale izrek kazni izpod specialnega minimuma pri obtožencu ni zaslediti. Sam kaznivega dejanja ni priznal, to, da je bil doslej nekaznovan, pa teže posebne olajševalne okoliščine ne more imeti, saj se nekaznovanost oziroma spoštovanje pravnega reda tudi pričakuje od vsakega povprečnega državljana. Zagovornik se v svoji pritožbi sklicuje na sodno prakso slovenskih sodišč v primerljivih zadevah, pri čemer pa ne pove, v čem ta primerljivost je oziroma v koliko od zadev, navedenih v pritožbi so obtoženci krivdo priznali. Prav priznanje krivde pa je okoliščina, ki je lahko relevantna v smislu posebne olajševalne okoliščine, ki dopušča omilitev kazni izpod specialnega minimuma.

9. Kolikor pa se zagovornik zavzema za izrek nižje denarne kazni pa tudi ne more biti uspešen. Iz spisovnega gradiva oziroma podatkov, ki jih je sodišču dal obtoženec sam, je razbrati, da mesečno zasluži od 700,00 do 800,00 EUR mesečno. Obtoženec je, kakor je povedal sam, po poklicu fasader, zaposlen pri nekom na Hrvaškem. Tudi to je okoliščina, ki kaže na neutemeljenost pritožbe glede tega, da naj bi bil obtoženec samo eden od prebežnikov. Če podatki, ki jih je sodišču dal sam držijo, potem ni nobenega razloga, da bi ga v storitev obravnavanega kaznivega dejanja gnala eksistencialna nuja, še manj pa ta podatek potrjuje pritožbene navedbe. Obtožencu je bila namreč izrečena stranska denarna kazen v višini ene njegove mesečne plače. Tudi v tem delu je bilo tako potrebno pritožbo kot neutemeljeno zavrniti.

10. Povsem neutemeljena pa je zagovornikova pritožba tudi v tistem delu, ko graja izrek stranske kazni izgona tujca z ozemlja Republike Slovenije za čas dveh let. Tudi če drži, da ima obtoženec sorodnike v Republiki Italiji pa to nikakor ne more biti okoliščina, ki bi lahko na izrečeno stransko kazen izgona kakorkoli vplivala. Vsakdo, ki se znajde na ozemlju tuje države z namenom na njem izvršiti kaznivo dejanje, mora z možnostjo izgona tudi računati, prav tako pa tudi s posledicami, ki ga lahko v zvezi s tem doletijo. O nesorazmernosti ukrepa tako pač ni mogoče govoriti, saj bo obtoženec, v kolikor ga bo v to res prignala nuja, ozemlje Republike Italije, v katero naj bi bil namenjen, dosegel tudi tako, da se bo ozemlju Republike Slovenije izognil. 11. Preizkus izpodbijane sodbe, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah iz 383. člena ZKP nepravilnosti ni pokazal, zaradi česar je bilo potrebno na podlagi 391. člena ZKP pritožbo obtoženčevega zagovornika kot neutemeljeno zavrniti in potrditi sodbo sodišča prve stopnje.

12. Kljub temu, da je obtoženec v času storitve kaznivega dejanja sredstva za preživljanje imel, prav tako zaposlitev in nobenih preživninskih obveznosti, ga je sklenilo sodišče prve stopnje plačila stroškov kazenskega postopka na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostiti. Res je sicer, da obtoženca čaka prestajanje daljše zaporne kazni, kar pa samo po sebi še ne more biti razlog za oprostitev plačila stroškov postopka, saj je obtoženec takšno posledico lahko pričakoval, prav tako pa je tudi jasno, da ga je v storitev tega kaznivega dejanja gnala želja po zaslužku. Pritožbeno sodišče je zato sklenilo obtožencu na podlagi prvega odstavka 98. člena ZKP naložiti v plačilo stroške pritožbenega postopka, ki jih bo odmerilo sodišče prve stopnje.