VSL sodba in sklep I Cp 3642/2010
Datum: 2011-01-19T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2011:I.CP.3642.2010
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: pravnomočnost - zavrženje pritožbe - nagrada za izvedensko delo - gradbena pogodba - odgovornost za napake - jamčevalni zahtevki - refleksna škoda - pogodbena kazen
jedro: Poleg izgradnje novega gradbenega objekta so lahko predmet gradbene pogodbe tudi druga gradbena dela na obstoječem objektu, med katera sodijo rekonstrukcija objekta in vzdrževalna dela.

Dokončanje del po drugih izvajalcih ni mogoče obravnavati kot škodo. Tudi v primeru odpovedi pogodbe zaradi neizpolnitve, ima pojavna oblika škod lastnost stvarnih napak, torej je tudi to mogoče uveljavljati le v okviru jamčevalnih zahtevkov.
zveza: ZPP člen 213, 249, 249/1, 286b, 319, 319/1, 343, 343/1.
    		  OZ člen 103, 131, 247, 619, 627, 628, 639, 639/3, 639/5, 648, 649, 659, 660.
    		  ZGO-1 člen 2, 2/1, 2/1-10(2).

## Jedro

Poleg izgradnje novega gradbenega objekta so lahko predmet gradbene pogodbe tudi druga gradbena dela na obstoječem objektu, med katera sodijo rekonstrukcija objekta in vzdrževalna dela.

Dokončanje del po drugih izvajalcih ni mogoče obravnavati kot škodo. Tudi v primeru odpovedi pogodbe zaradi neizpolnitve, ima pojavna oblika škod lastnost stvarnih napak, torej je tudi to mogoče uveljavljati le v okviru jamčevalnih zahtevkov.

## Izrek

I. Pritožba tožeče stranke zoper sklep I 2004/07316 z dne 04. 03. 2005 se zavrže. II. Pritožba tožene stranke zoper sklep P 1619/2005-I z dne 14. 05. 2010 se zavrne.

III. Pritožbi tožene stranke zoper sodbo se delno ugodi in se sodba v 5. točki izreka razveljavi za znesek 1.920,00 EUR in v celoti v 6. točki izreka ter se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

IV. V preostalem se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožeče stranke zavrneta ter se v izpodbijanem in nerazveljavljenem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

V. Pritožbeni stroški so nadaljnji pravdni stroški.

## Obrazložitev

Okrajno sodišče v Ljubljani je s sklepom I 2004/07316 z dne 14. 06. 2004 ugodilo predlogu tožene stranke za vrnitev v prejšnje stanje in razveljavilo pravnomočnost navedenega sklepa o izvršbi, ter slednjega razveljavilo v delu, s katerim je bila dovoljena izvršba, odločanje o zahtevku in stroških pa odstopilo v reševanje Okrožnemu sodišču v Ljubljani.

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom P 1619/2005-I z dne 14. 05. 2010 sodnemu izvedencu dr. V. B. za ustno podajanje izvedenskega mnenja priznalo nagrado v bruto znesku 367,00 EUR ter prispevek PIZ v znesku 22,02 EUR, skupaj torej 389,02 EUR, pri čemer je vsako pravdno stranko zavezalo k plačilu polovice navedenega zneska.

Z izpodbijano sodbo pa je prvostopenjsko sodišče v celoti razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. I 2004/07316 z dne 14. 06. 2004 ter toženki naložilo, da tožeči stranki plača znesek 6.261,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 11. 2003 dalje, višji tožbeni zahtevek pa je zavrnilo. Delno je ugodilo tudi tožbenemu zahtevku po nasprotni tožbi, in sicer je odločilo, da je dolžna tožeča stranka plačati toženki znesek 625,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 11. 2006 dalje, višji tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi pa je zavrnilo. Toženi stranki je naložilo tudi plačilo pravdnih stroškov tožeče stranke v višini 3.680,05 EUR.

Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper 1. točko izreka sklepa I 2004/07316 z dne 14. 06. 2004 in zoper 1., 3., 4. in 6. točko izreka sodbe P 1619/2005-I z dne 05. 05. 2010 iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi zoper sklep v bistvenem navaja, da v času njegove izdaje, po tedaj veljavnem Zakonu o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), zoper sklep, s katerim se vrnitev v prejšnje stanje dovoli, ni bilo pritožbe, zato navedeni sklep izpodbija s pritožbo zoper končno odločbo. Sedaj veljavni ZPP namreč pritožbo zoper tak sklep omogoča. Toženka je v predlogu za vrnitev v prejšnje stanje navedla, da je bila na službeno turistični poti na Nizozemskem, po prepričanju tožeče stranke pa predloženi dokazi tega ne potrjujejo.

S pritožbo zoper sodbo tožeča stranka izpodbija le višino dosojenega zneska. Izpodbija ugotovitev izvedenca, da 18.5 metra cevi za centralno ogrevanje ni v funkciji, saj to ne pomeni, da slednjega ne bo mogoče kadarkoli v bodoče izvesti. Izračun je napačen, sodišče pa bi moralo pravdni stranki zaslišati, zakaj te cevi niso bile vgrajene in kakšen je bil v zvezi s tem dogovor pravdnih strank. Tožeča stranka je podala tudi ustrezne pripombe na izvedensko mnenje, na katere pa izvedenec ni odgovoril. Izračun je napačen tudi glede cevi za talno ogrevanje, saj izvedenec ni upošteval cevi od omaric do zank talnega ogrevanja. Nadalje ni pravilno izračunal niti dolžine jeklene brezšivne cevi, pri zaščiti podometnih cevi pa ni opazil izolacije plastizol, čeprav je ta iz fotografije lepo razvidna. Sodba ne vsebuje razlogov o tem, zakaj so zaščitne cevi za radiatorje nepotrebne, kako je sodišče izračunalo znesek 406,31 EUR za razdelilne omarice za talno ogrevanje, zakaj je bil delni tlačni preizkus plinske napeljave nesmiseln, kot tudi, zakaj je toženki priznalo ceno šestih (6) črpalk za notranje enote klimatskega sistema, o čemer tožena stranka v nasprotni tožbi niti ni podala ustrezne trditvene podlage. Višjemu sodišču predlaga, da sklep z dne 04. 03. 2005 razveljavi ter predlog za vrnitev v prejšnje stanje in razveljavitev potrdila o pravnomočnosti sklepa o izvršbi v celoti zavrne ter posledično razveljavi tudi izpodbijano sodbo v 1., 2. in 3. točki izreka, v 5. točki izreka pa spremeni tako, da tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi v celoti zavrne.

Tožena stranka vlaga pritožbo zoper sodbo osebno in po pooblaščenki. Sodbo izpodbija v celoti iz vseh pritožbenih razlogov in navaja, da je sodišče sledilo le dokaznim predlogom tožeče stranke, dokazni predlogi tožene stranke, zlasti pri postavljanju vprašanj izvedencu, pa se niso upoštevali. Sodišče se je osredotočilo le na vtoževani račun, četudi bi moralo razmerje med strankama urejati celovito. V predmetni zadevi gre za podjemno in ne gradbeno pogodbo. Z oceno izvedenca glede napak opravljenih del in njihove vrednosti se v pretežni meri sicer strinja, ne pa tudi pri oceni škode, ki je izvedenec ni ugotavljal v celoti. Sodišče je prezrlo, da tožena stranka ni strokovnjak, torej nima znanj o strojnih inštalacijah, in jih tudi ni imela ob sklepanju pogodbe. Tožeča stranka je zlorabila neukost toženke in izdelala dve ponudbi, pri čemer je drugo povišala za kar 25%. Tožena stranka je razpolagala s pravnomočnim gradbenim dovoljenjem in projektno dokumentacijo, ki ju je izročila tožeči stranki. Dolžna jo je bila opozoriti na pomanjkljivosti v gradbeni dokumentaciji, zato je prevzela vso odgovornost za izbrane tehnične rešitve. Opravljena dela ne omogočajo funkcionalnosti inštalacij in jih toženka ni dolžna plačati. Tožeča stranka del ni izvršila kvalitetno in solidno. Nastala ji je celo škoda, saj je morala dela dokončati z drugimi izvajalci. Tožeča stranka je toženki zagotovila, da bo izdelala centralno ogrevanje ločeno po 3. etažah, ter ločeno talno in radiatorsko ogrevanje. Niti ponudba niti pogodba ne temeljita na cenah na enoto, temveč je bila sklenjena na podlagi že dejansko določenih izmer in komadov. Toženka ni zatrjevala, da je bila dogovorjena klavzula „na ključ“, temveč je šlo za dela in obračun „na ključ“. Prav tako ne drži, da je tožeča stranka delala po sprotnih navodilih toženke, tega niti ni trdila, temveč je navajala, da je opravila dodatna dela, kar pa je toženka ves čas zanikala. Tožeča stranka teh del tudi ni znala specificirati. Zmoten je zaključek sodišča, da se lahko groba inštalacija dokaj enostavno spreminja, saj niso bile postavljene vse potrebne cevi in ostali izvajalci del niso mogli enostavno zaključiti. Popolna sanacija bo toženko stala najmanj dodatnih 24.500,00 EUR. Tudi vodovod je tožeča stranka obračunala ne da bi dela opravila. Zato je toženka zahtevala tudi znižanje faktur 103 in 124. Izvedenec je ugotovil, da bi bilo za sanacijo klimatskih naprav potrebnih najmanj 4.800,00 EUR. Dogovor pravdnih strank o pogodbeni kazni pa izhaja iz 9. člena Pogodbe 002. Tožeča stranka je zamujala z deli, kar izhaja tudi iz ugotovitev izvedenca, sodišče pa je arbitrarno zaključilo, da ni zamujala po lastni krivdi, saj za tak zaključek v spisu ni objektivnega dokaza. Škodo za izgubo na času in dohodku je toženka dokazovala z bilanco stanja svojega podjetja, škodo na zdravju pa z zdravniškim potrdilom. V pritožbi, ki jo je vložila osebno, še dodatno navaja, da je angažirala izvedenca J., ki je izračunal, da ji je nastala škoda v skupnem znesku 29.800,00 EUR. Nasprotuje vsem postavkam računa 168, saj gre za protizakonite meritve, ter za vsako postavko pojasnjuje, kolikšen znesek je tožeči stranki mogoče priznati. Višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in o zadevi samo odloči ali pa jo vrne sodišču prve stopnje, toda drugemu sodniku.

V pritožbi zoper sklep o nagradi za izvedensko delo z dne 14. 05. 2010 pa tožena stranka navaja, da plačilo izvedenine zavrača, saj izvedenec njihovih pripomb ni obravnaval. Sicer bi pomanjkljivosti v delovanju sistema dokazala. Prav tako ni povedal bistva in je napačno predstavil stroške sanacije ter ni pojasnil realnega stanja glede grobe inštalacije. Vsi ogledi po aprilu 2009 so bili nepotrebni, zato razloga za plačilo ne vidi.

Pritožba tožeče stranke zoper sklep z dne 04. 03. 2005 se zavrže. Pritožba tožene stranke zoper sklep z dne 14. 05. 2010 ni utemeljena.

Pritožba tožeče stranke zoper sodbo ni utemeljena, pritožba tožene stranke zoper sodbo pa je delno utemeljena.

I. K pritožbi tožeče stranke zoper sklep z dne 04. 03. 2005 Odločba, ki se ne more več izpodbijati s pritožbo, postane pravnomočna (prvi odstavek 319. člena ZPP). Gre za formalno pravnomočnost, torej neizpodbojnost odločbe z rednimi pravnimi sredstvi. O predlogu za vrnitev v prejšnje stanje je bilo že pravnomočno odločeno 31. 03. 2005, zato zoper ta sklep pritožba ni več dovoljena in jo je bilo potrebno zavreči (prvi odstavek 343. člena ZPP).

II. K pritožbi tožene stranke zoper sklep z dne 14. 05. 2010 Tožena stranka v bistvenem izpodbija sklep, s katerim je bila izvedencu odmerjena nagrada za izvedensko delo, ker se z njegovim mnenjem vsebinsko ne strinja. Izvedenec ima po prvem odstavku 249. člena ZPP pravico do nagrade za izvedensko delo, in morebitno nestrinjanje strank z izvedenskim mnenjem ne more biti razlog, zaradi katerega izvedencu nagrada ne bi šla. Kaj takega zakon ne predvideva, saj stranka sklepa o odmeri nagrade izvedencu ne more uspešno izpodbijati z lastno oceno kvalitete izvedenskega mnenja. Dokaz z izvedenci je eden od dokazov in kot tak podvržen dokazni oceni sodišča. Nestrinjanje z izvedenskim mnenjem in očitane pomanjkljivosti torej spadajo v sklop dokazne ocene, to je odločanja o pritožbi zoper končno odločbo, in ne v okvir presoje pravilnosti sklepa o odmeri nagrade. Če je bilo mnenje podano v skladu s pravili znanosti in stroke in v skladu z navodilom sodišča, je izvedencu nagrado treba priznati (prim. II Cp 3976/2009, III Cp 2231/2004). Dodatno pa pritožnica še navaja, da izvedenec ni obravnaval vseh podanih pripomb tožene stranke, pri čemer pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izvedenec obravnaval vse pripombe, ki so mu bile posredovane s sklepi sodišč, zato mu nagrada gre. Vendarle pa toženka s tem pritožbenim ugovorom smiselno uveljavlja tudi kršitev določb pravdnega postopka, kar sodišče druge stopnje obravnava v okviru pritožb zoper sodbo.

III. K pritožbama zoper sodbo Predmet tožbenega zahtevka tožeče stranke so material in dela opravljena po računu številka 168 z dne 12. 11. 2003, ki se nanašajo na izdelavo centralnega ogrevanja in plinske napeljave. Tožena stranka je v zvezi z vtoževanimi deli uveljavljala jamčevalni zahtevek na znižanjem plačila, poleg tega pa je z nasprotno tožbo zahtevala povračilo za sanacijo in dokončanje del centralne napeljave in klimatskega sistema, odškodnino za škodo, povzročeno na zdravju, škodo zaradi izgube na času in dohodku, ter plačilo pogodbene kazni zaradi zamude z izvedenimi deli. Med pravdnima strankama sicer ni sporno, da sta bili s pogodbo št. 002 z dne 29. 07. 2003 v zvezi s ponudbama z dne 14. 05. 2003 in 24. 05. 2003 dogovorjeni, da tožeča stranka prevzema v izvršitev vsa inštalacijska dela (notranja plinska napeljava, centralno ogrevanje s talnim ogrevanjem ter groba inštalacija vodovoda in kanalizacije, pri čemer niti vodovod niti kanalizacija oziroma fakturi 103 in 124 nista bila predmet tega pravdnega postopka). Prav tako tudi ni sporno, da dela niso bila opravljena v celoti, torej do faze, ko bi izdelane strojne inštalacije funkcionirale. V zvezi s slednjim vsaka stranka zase zatrjuje, da je prekinila dela: tožeča trdi, da zaradi neplačila računa toženke, ta pa navaja, da je sama zahtevala prekinitev del, ker so se izvajala z zamudo in nestrokovno. Nobena pa ne trdi, da je pogodbo odpovedala, niti ni o tem predložen kakršnekoli dokaz (prim. 649. člen v zvezi s 103. členom in 627. ter 628. člen v zvezi s 660. členom Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju: OZ). Zato je izhodišče za odločanje v zadevi ugotovitev, da je pogodba pravdnih strank še vedno veljavna.

Pravdni stranki sta za izvedbo del sklenili gradbeno pogodbo (649. člen OZ). Zmotno je torej stališče tožene stranke, da gre za pogodbo od delu (619. člen OZ), saj so poleg izgradnje novega gradbenega objekta predmet gradbene pogodbe tudi druga gradbena dela na obstoječem objektu, med katera sodijo rekonstrukcija objekta in vzdrževalna dela, ki jih podrobneje opredeljuje Zakon o graditvi objektov (v nadaljevanju: ZGO-1, prim. N. Plavšak, OZ s komentarjem, 3. knjiga, GV založba 2004, str. 937). Slednji med ta prišteva tudi investicijska vzdrževalna dela, pri katerih gre za izvedbo popravil, inštalacijskih in obrtniških del ter izboljšav (točka 10.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1). Ena od posebnih značilnosti gradbene pogodbe je dejstvo, da končni rezultat izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja (kadar so predmet tega samo posamezne vrste del) postane sestavina trajne dobrine (ibid. str. 939), zato je kot predmet te pogodbe vsekakor mogoče šteti tudi izvedbo strojnih inštalacij.

Sodišče pravilno zaključuje, da je obveznost naročnika zagotoviti ustrezno projektno dokumentacijo, saj z njo naročnik opredeli značilnosti gradbenih del, izvajalec pa se zaveže, da jih bo skladno z naročilom tudi izdelal. Da bi izvajalec lahko izpolnil svojo obveznost, mu mora naročnik zagotoviti ustrezno projektno dokumentacijo (ibid. str. 953). Med strankama v postopku pred sodiščem prve stopnje ni bilo sporno, da tožeči stranki projektna dokumentacija ni bila izročena, zato je treba kot nedopustno pritožbeno novoto obravnavati vse navedbe toženke, ki sedaj trdi nasprotno (prvi odstavek 337. člena ZPP). Ne glede na to pa je vendarle breme izvedbe inštalacijskih del brez ustrezne projektne dokumentacije prevzela nase tožeča stranka. Izvajalec lahko namreč začne z deli samo na podlagi ustreznega projekta, v nasprotnem primeru pa nase prevzame breme, da bodo imela opravljena dela napako. Povedano drugače, izvajalec se odgovornosti za napake lahko razbremeni le s tem, da dokaže, da je dela izvedel skladno z dokumentacijo (oziroma da je naročnika obvestil na pomanjkljivosti projekta, kolikor mu je bil ta izročen, ibid. str. 958). Prav navedeno (odgovornost za napake) pa je predmet ugovorov tožene stranke in deloma tudi nasprotne tožbe.

Sodišče prve stopnje prav tako pravilno zaključuje, da med stranka ni bila sklenjena pogodba s klavzulo „ključ v roke“, s katero bi se tožeča stranka zavezala, da bo izvedla vsa dogovorjena dela tako, da je vnaprej določena tudi cena, kar vključuje vsa nepredvidena in presežna dela (659. člen OZ). Nasprotno, s pogodbo št. 002 in ponudbo D 30/2003 je bilo izrecno dogovorjeno, da se material obračuna po cenah ob sestavi ponudbe, vendar se končni obračun izvede po izmerjenih dejansko vgrajenih količinah in opravljenih delih. Ne drži, da tožeča stranka ni pojasnila katera dela so bila dodatno naročena, saj je trdila, da sem sodi predpriprava klimatske napeljave, plinska napeljava za mansardo, vodovodna napeljava za jacuzzi in del zaščitnih cevi za radiatorje, zaradi česar je višina izstavljenih računov tudi odstopala od ponudbe D 30/2003. V tem smislu je potrebno razumeti tudi zaključek sodišča, da je tožeča stranka delala skladno z navodili toženke, prav zaradi njene dodatne zahteve (še pred pričetkom del) po talnem ogrevanju, pa se je tudi prvotna ponudba povišala za 25 odstotkov. Vse obravnavano je za odločitev v zadevi pravnorelevantno le v kolikor bi bilo ugotovljeno, da zaračunana dela in material bodisi niso bila dogovorjena bodisi opravljena oziroma vgrajena, kar pa je sodišče presojalo s pomočjo izvedenca ter natančno obdelalo v okviru višine posameznih postavk vtoževanega računa.

Kot pritožbeno sodišče pojasnjuje že uvodoma, nobena izmed pravdnih strank ni trdila, da je od pogodbe odstopila, zato so brezpredmetni vsi pritožbeni ugovori tožene stranke, da bi morala tožeča stranka izvesti dela tako, da bi inštalacije v celoti funkcionirale, saj bi bil to lahko kvečjemu predmet tožbe na izpolnitev pogodbe. Tožeča stranka v predmetnem postopku terja le plačilo za že opravljena dela (in vgrajen material), ki so ostala v fazi izdelave grobe inštalacije in le v zvezi z opravljenimi deli lahko tožena stranka uveljavlja jamčevalne zahtevke. Prav tako je materialnopravno zmotno stališče tožene stranke, da je dokončanje del po drugih izvajalcih mogoče obravnavati kot škodo v tej pravdi (in toženki iz tega naslova priznati odškodnino). Tudi v primeru, ko bi toženka odpovedala pogodbo zaradi neizpolnitve, ima pojavna oblika škod lastnost stvarnih napak, torej je tudi to mogoče uveljavljati le v okviru jamčevalnih zahtevkov kot posebne oblike premoženjske škode (prim. N. Plavšak, OZ s komentarjem, 3. knjiga, GV založba 2004, str. 807).

Katera dela so bila dejansko opravljena in kolikšna je bila količina vgrajenega materiala, je sodišče presojalo na podlagi mnenja izvedenca gradbene stroke, v zvezi s katerim tožena stranka uveljavlja kršitev določb pravdnega postopka (smiselno po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP), saj meni, da ji je sodišče odvzelo možnost dokazovanja z izvedencem, ker mu ni posredovalo vseh njenih vprašanj in pripomb na že izdelano mnenje. Dokazovanje obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločbo, o tem, kateri dokazi naj se izvedejo, pa odloča sodišče (213. člen ZPP), kar pomeni, da se tudi z izvedencem dokazujejo le pravnorelevantna dejanska vprašanja, torej tista, od katerih je odvisna odločitev sodišča. To je bilo toženki povsem pravilno pojasnjeno že na naroku dne 05. 05. 2010, kjer pa je imela tudi vso možnost, da izvedencu zastavi zahtevana vprašanja, torej ni mogoče trditi, da ji je bila v pravdi odvzeta možnost dokazovanja oziroma pravica do izjave v postopku.

Pravdni stranki izpodbijata tudi višino prisojenega zneska, ki ga je sodišče prisodilo upoštevajoč pogodbo med strankama (torej dogovor o tem, katera dela naj se opravijo) ter mnenje izvedenca katera dela iz računa 168 so bila dejansko opravljena ter kolikšna je bila količina vgrajenega materiala. Izvedenec je ob tem ugotavljal tudi manjvrednost vtoževanih del, saj je toženka glede teh uveljavljala jamčevalni zahtevek na znižanje plačila po tretjem odstavku 639. člena OZ (v zvezi s 660. členom OZ). Tožena stranka v pritožbi nasprotuje ugotovljeni višini po vseh postavkah računa 168 in podaja lastno oceno priznanega zneska, posamezne postavke pa so tudi predmet pritožbe tožeče stranke (cevi za centralno ogrevanje, cevi za talno ogrevanje, jeklena brezšivna cev in zaščita podometnih cevi). V zvezi z navedenim ni mogoče zaključiti, da bi bila podana kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sta imeli obe stranki na zadnjem naroku za glavno obravnavo možnost, da z zaslišanjem izvedenca razčistita pravnorelevantna vprašanja o opravljanih delih in vgrajenem materialu. V kolikor sta smatrali, da jima sodišče slednjega ni omogočilo, pa bi morali kršitev uveljavljati že tedaj (286.b člen ZPP). Po drugi strani pa tudi ne drži, da je bilo dejansko stanje zmotno ali nepopolno ugotovljeno (340. člen ZPP), ker se je višina vtoževanega zneska ugotavljala prav z izvedencem (v povezavi s predloženimi listinskimi dokazi). Zato so vsi ugovori, ki izpodbijajo ugotovitve izvedenca v pritožbeni fazi prepozni. Stranke bi morale navedeno razčistiti v okviru dopolnitev izvedenskega mnenja oziroma ob zaslišanju, ali s predlogom za postavitev drugega izvedenca (kar pa ni bilo storjeno). Tožeča stranka v pritožbi dodatno opozarja, da bi sodišče pravdni stranki moralo zaslišati v zvezi z dogovorom o dolžini cevi za centralno ogrevanje, česar pa ob tako izdelanem izvedenskem mnenju ni predlagala. Prav nasprotno, v odgovoru na izvedensko mnenje z dne 06. 04. 2010 sama zapiše, da se kot napako lahko obravnavajo le cevi, ki niso v funkciji (in ugotovi, da te merijo 18.5 metrov). Tožena stranka se v pritožbi sklicuje na mnenje izvedenca J., ki ga je sama angažirala, kar pa je glede na prvi odstavek 337. člena ZPP prepozno, po drugi strani pa izvedeniškega mnenja, ki ga angažira ena izmed pravnih strank sama, ni mogoče šteti kot dokaz v postopku, temveč ga je mogoče obravnavati zgolj v okviru trditvene podlage te pravdne stranke (prim. II Ips 278/2004). Toženka v pritožbi večkrat izpostavi tudi zahtevo po ločenem delovanju centralnega ogrevanja po etažah, česar tožeča stranka ni izvedla. V zvezi s tem pritožbeno sodišče ponovno poudarja, da v fazi, ko so bila dela prekinjena, pogodba ni bila izpolnjena. Zato bi bilo lahko vprašanje dokončanja del le predmet tožbe na izpolnitev pogodbe. Za odločitev v tej pravdi pa je pomembno le vprašanje, ali so opravljena dela pomenila napako v smislu, da tega kasneje z drugimi izvajalci ni bilo mogoče izvesti oziroma le z dodatnimi stroški za preureditev že opravljenih del. Slednjega izvedenec ni potrdil, saj je izpovedal, da je bilo mogoče v fazi, ko je tožeča stranka z deli zaključila, z relativno nizkimi stroški urediti še kakršenkoli način ogrevanja. Tožeča stranka pa glede posameznih postavk računa 168 uveljavlja tudi kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ocenjuje, da izračuna sodišča ni mogoče preizkusiti. Temu ni mogoče pritrditi. V zvezi s potrebnostjo zaščitnih cevi za radiatorje je sodišče ugotovilo, da niso bile predmet pogodbe med pravdnima strankama, torej jih je tožeča stranka vgradila mimo njunega dogovora in zato neutemeljeno zaračunala. Plačilo za vgradnjo razdelilnih omaric (406,31 EUR) za talno ogrevanje je izračunalo tako, da je seštelo ceno iz računa tožeče stranke za vse 3 omarice (760,31 EUR), odštelo pa ugotovljeno manjvrednost zanje, to je 354,00 EUR, kar je sodišče prve stopnje povsem jasno in preverljivo tudi pojasnilo. Plačila za delni tlačni preizkus plinske napeljave pa ni priznalo, ker je bil ta po mnenju izvedenca nesmiseln glede na to, da plinska inštalacija tedaj še ni bila dokončana.

Z nasprotno tožbo je tožena stranka glede vgrajene predinštalacije za klimatske naprave uveljavljala jamčevalni zahtevek na povračilo odprave napake po drugem izvajalcu (tretji odstavek 639. člena OZ v zvezi s 660. členom OZ), odškodnino za t.i. refleksno škodo (peti odstavek 639. člena OZ v zvezi s 660. členom OZ), to je zaradi izgube na dohodku in škode na zdravju, pa tudi plačilo pogodbene kazni za zamudo z izvedenimi deli (247. člen OZ). Toženka je tudi v tem okviru uveljavljala povračilo škode za sanacijo centralnega ogrevanja, vendar pa je sodišče povsem pravilno pojasnilo, da je slednje upoštevalo že v okviru jamčevalnega zahtevka na znižanje plačila po tožbi (tudi sicer bi toženka to lahko uveljavljala le v okviru enega izmed jamčevalnih zahtevkov kot posebno obliko premoženjske škode, kar je pritožbeno sodišče že pojasnilo). Pri presoji stroškov za sanacijo klimatske napeljave sodišče utemeljeno ne sledi mnenju izvedenca, ki je izračunal stroške, potrebne za dokončno delovanje klimatskih naprav, kar pa ni bilo predmet pogodbe med strankama, temveč je bila to le predpriprava za klimatske naprave. Toženka se je za njihovo dokončno inštalacijo dogovorila s podjetjem H., ki je ob ogledu ugotovilo, da je ta sicer izpeljana skladno s priporočili, z izjemo cevi za odvod kondenčne vode, ki so izpeljane previsoko in se jih zaradi tega za odvajanje vode ne more uporabiti (kar torej predstavlja napako tožeče stranke). Zato se je sodišče prve stopnje pravilno oprlo na listino (priloga B32) navedene družbe, iz katere izhaja, da je napako mogoče odpraviti z vgradnjo peristaltičnih črpalk (eno za posamezno notranjo enoto klimatskega sistema). Glede na to, da je na objektu predvidenih 6 notranjih enot, cena ene črpalke pa 104,32 EUR (oboje prav tako izhaja iz listine B32), je sodišče iz tega naslova toženi stranki utemeljeno priznalo 625,92 EUR, v presežku pa zahtevek iz tega naslova zavrnilo. Tožena stranka res ni trdila, da je napaka klimatskega sistema ravno v previsoko montiranih ceveh, pač pa je navajala, da sistem ne deluje in da je bila izvedba predinštalacij opravljena nestrokovno, kar za nadaljnje ugotavljanje napake in posledično utemeljenosti jamčevalnega zahtevka zadošča. Sodišče je utemeljeno zavrnilo tudi odškodninski zahtevek zaradi škode na zdravju in izgube dohodka. Za obstoj odškodninske odgovornosti (131. člen OZ) mora oškodovanec (v predmetni zadevi tožena stranka) dokazati protipravnost ravnanja, pravno priznano škodo in obstoj vzročne zveze med njima, medtem ko se odškodninske odgovornosti lahko razbremeni povzročitelj (tožeča stranka). Ker toženka ni dokazala obstoja vzročne zveze za obe postavki vtoževane odškodnine, je bilo potrebno zahtevek iz obeh naslovov zavrniti. Res je toženka predložila listino, iz katere izhaja promet njene družbe, ki naj bi bil v letu 2003 nižji za 15.648,47 EUR, vendar to še ne dokazuje, da je slednje posledica izgube časa, ki naj bi ga porabila za iskanje drugih izvajalcev, saj je višina prihodkov in odhodkov družbe odvisna od številnih dejavnikov. Škodo na zdravju, to je razvoj astme, je toženka dokazovala s potrdilom dr. T., iz katerega pa ne izhaja, da je takšno zdravstveno stanje posledica vselitve v neizdelano in slabo ogrevano hišo, kar vse ugotavlja že sodišče prve stopnje.

Pritožba tožene stranke pa je utemeljena v delu, ki se nanaša na plačilo pogodbene kazni (v višini 1.920,00 EUR). Ne drži namreč zaključek prvostopenjskega sodišča, da pravdni stranki za plačilo pogodbene kazni nista bili dogovorjeni (da torej zanjo ni materialnopravne podlage), saj tak dogovor izhaja iz 9. člena pogodbe št. 002. Poleg tega pa je sodišče golo trditev tožeče stranke, da za zamudo ni odgovorna, ker je posledica zamude izvajalcev drugih gradbenih del, štelo za dokazano oziroma ni pojasnilo, kateri izmed izvedenih dokazov to dokazuje. Ker je za odločitev o pogodbeni kazni potrebno ugotoviti sklop dejanskih in pravnih vprašanj (rok za izvedbo, morebitno zamudo, morebitno krivdo izvajalca), jih pritožbeno sodišče ne more ugotavljati kot prvo, saj bi s tem poseglo v ustavno pravico pravdnih strank do pravnega sredstva (25. člen Ustave RS), zato je izpodbijano sodbo v tem delu razveljavilo in v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V ponovnem sojenju mora sodišče tako presoditi le utemeljenost tožbenega zahtevka po nasprotni tožbi do višine 1.920,00 EUR. V zvezi z njegovo utemeljenostjo naj ugotovi, kdaj bi morala tožeča stranka z opravljenimi deli zaključiti oziroma morebitno zamudo tožeče stranke, v slednjem primeru pa tudi, ali je krivda za nastanek zamude na njeni strani.

V preostalem pa je Višje sodišče pritožbo tožene in v celoti pritožbo tožeče stranke zoper sodbo zavrnilo kot neutemeljeni (pri čemer je sledilo določbi prvega odstavka 360. člena ZPP) in v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

Ker je pritožbeno sodišče sodbo delno razveljavilo, so vsi pravdni stroški nadaljnji pravdni stroški (četrti odstavek 165. člena ZPP).