VSL Sklep V Kp 19537/2020
Datum: 2022-11-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2022:V.KP.19537.2020
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: izločitev dokazov - pravica do zasebnosti - tehtanje pravic v koliziji - praktična konkordanca - uresničevanje in omejevanje pravic - pravice obdolženca - varstvo živali
jedro: Če obtoženi pri svojem ravnanju ni mogel pričakovati zasebnosti v smislu, da ga nihče ne bi pri tem opazoval, s tem ni odgovorjeno na vprašanje, ali mu je bila pravica do zasebnosti kršena s snemanjem. Posnetek daje oblast nad tujo osebo oziroma njeno osebno dobrino, ker omogoča ponovitev (ponovno predvajanje). Če je torej to storjeno brez vednosti prizadete osebe, je s tem poseženo v izključno pravico osebe, da sama razpolaga s svojo podobo in glasom.

Predpogoj za tehtanje med prizadetimi ustavnimi pravicami je, da je kolizija med njimi neposredna. Prvostopno sodišče je kot neposredno nasprotno ustavni pravici obtoženca do zasebnosti upoštevalo pravice živali, da niso podvržene mučenju, pri čemer se je oprlo na določbo 72. člena URS (zadnji stavek četrtega odstavka). Varstvo živali sicer je ustavno varovana vrednota, vendar je očitno, da ne gre za pravico, ki bi bila neposredno oškodovančeva. A. A. ni oškodovanec in mu torej z obravnavanim kaznivim dejanjem ni bila prekršena ali ogrožena nobena njegova osebna ali premoženjska pravica, še toliko manj ustavna pravica. Predpogoj za izvedbo postopka praktične konkordance torej ni izpolnjen.
zveza: URS člen 15, 15/3, 35, 35/1, 37, 37/1, 72, 72/3. ZKP člen 18, 18/2, 144, 144-6

## Jedro

Če obtoženi pri svojem ravnanju ni mogel pričakovati zasebnosti v smislu, da ga nihče ne bi pri tem opazoval, s tem ni odgovorjeno na vprašanje, ali mu je bila pravica do zasebnosti kršena s snemanjem. Posnetek daje oblast nad tujo osebo oziroma njeno osebno dobrino, ker omogoča ponovitev (ponovno predvajanje). Če je torej to storjeno brez vednosti prizadete osebe, je s tem poseženo v izključno pravico osebe, da sama razpolaga s svojo podobo in glasom.

Predpogoj za tehtanje med prizadetimi ustavnimi pravicami je, da je kolizija med njimi neposredna. Prvostopno sodišče je kot neposredno nasprotno ustavni pravici obtoženca do zasebnosti upoštevalo pravice živali, da niso podvržene mučenju, pri čemer se je oprlo na določbo 72. člena URS (zadnji stavek četrtega odstavka). Varstvo živali sicer je ustavno varovana vrednota, vendar je očitno, da ne gre za pravico, ki bi bila neposredno oškodovančeva. A. A. ni oškodovanec in mu torej z obravnavanim kaznivim dejanjem ni bila prekršena ali ogrožena nobena njegova osebna ali premoženjska pravica, še toliko manj ustavna pravica. Predpogoj za izvedbo postopka praktične konkordance torej ni izpolnjen.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlogu zagovornice obtoženega s 6. 5. 2022 za izločitev dokazov ugodi in se iz spisa izloči zgoščenka z dvema videoposnetkoma (v prilogah A1 in A2, označena kot Facebook video), na katerih je posneto dogajanje pred vozilom, v drugem pa dogajanje v vozilu.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kranju je z izpodbijanim sklepom predlog zagovornice obtoženega, da se iz spisa izloči zgoščenka z dvema videoposnetkoma (v prilogah A1 in A2, označena kot Facebook video), na katerih je posneto dogajanje pred vozilom, v drugem pa dogajanje v vozilu, zavrnilo kot neutemeljen.

2. Zoper navedeni sklep se pritožuje zagovornica obtoženega iz vseh pritožbenih razlogov iz 1. do 4. točke 370. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Predlaga, da pritožbeno sodišče nedovoljene dokaze izloči, podrejeno, da izpodbijani sklep razveljavi in vrne v ponovno odločanje.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Izločana posnetka se nanašata na kaznivo dejanje mučenja živali pod točko 2 obtožnice. Oba sta nastala v okoliščinah, ki lahko pomenijo poseg v obtoženčevo ustavno zavarovano pravico do zasebnosti (35. in tudi 37. člen Ustave Republike Slovenije, v nadaljevanju URS). Prvostopno sodišče je izločitev obeh posnetkov zavrnilo z argumentom, da obtoženec pri svojem ravnanju ni mogel pričakovati zasebnosti ne s prostorskega, ne s funkcionalnega vidika zasebnosti, takšnega pričakovanja pa tudi ni izrazil navzven. Dodatno je odločitev utemeljilo z ugotovitvijo, da ima pregled zgoščenk s posnetkoma pomen za izvrševanje druge ustavno varovane pravice, to je pravice živali, da niso podvržene mučenju (72. člen URS).

5. Pritožnica temu oporeka, ker da je prvi posnetek nastal v okoliščinah (pozimi, med 23.00 in 24.00, na neprometni, neosvetljeni cesti, izven naselja), kjer je obtoženi upravičeno pričakoval zasebnost in ni mogel pričakovati, da bo opazovan oziroma sneman, saj v takem okolju vsak upravičeno verjame, da tam ni kamer, ki bi snemale naključne mimoidoče. 6. Glede prvega posnetka prvostopno sodišče ugotavlja, da je na njem obtoženi posnet z zadnjega sedeža vozila, s kamero usmerjeno proti sprednjemu delu vozila in da je posnet obtoženec, ki stoji zunaj vozila, na levi strani, osvetljen z žarometi. Pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopnemu sodišču, da je javna cesta prostor, kjer obtoženi ni mogel pričakovati zasebnosti pri svojem ravnanju, saj je po eni strani bil izpostavljen pogledu sopotnika iz vozila (ki bi kadarkoli lahko tudi izstopil in se obtoženemu še približal, kar je A. A. tudi storil) po drugi strani pa tudi komerkoli drugemu, ki bi se približal kraju dejanja, kar je, ne glede na čas in kraj dogodka bila povsem realna možnost, ki se je nenazadnje prav tako tudi uresničila (ko je mimo pripeljal in se ustavil neznan moški). Glede na položaj obtoženca (posneto dogajanje se dogaja pred vozilom, oseba je osvetljena z avtomobilskimi žarometi) je z vidika pričakovanja zasebnosti povsem nepomembno, ali je obtoženi stal na cestišču ali izven njega, saj je v vsakem primeru bil na kraju, kjer je bil izpostavljen opazovanju kogarkoli, ki se je približal kraju dogodka. Iz obtoženčevega ravnanja v svetlobi žarometov tudi ni mogoče zaključiti, da bi kakorkoli izrazil pričakovanje zasebnosti.

7. Obtoženi pa pri svojem ravnanju ni bil le opazovan, pač pa tudi slikovno in zvočno posnet (v nadaljevanju pojmi posnetek in snemanje zajemata obe obliki), posnetek pa je snemalec, A. A., objavil preko aplikacije snapchat. Če obtoženi pri svojem ravnanju (na prvem posnetku) ni mogel pričakovati zasebnosti v smislu, da ga nihče ne bi pri tem opazoval, s tem ni odgovorjeno na vprašanje, ali mu je bila pravica do zasebnosti kršena s snemanjem. Pravica človeka do lastnega glasu zagotavlja vsakomur, da sam odloči o podobi svoje osebnosti v komunikaciji z drugimi, da sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije - le sogovornik, določena zaključena skupina ljudi ali javnost. Odločitev o sebi in o svoji besedi zajema torej tudi določitev kroga oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. Svojo vsebino najde ta pravica v upravičenju vsakega človeka o tem, ali bo njegov glas posnet in s tem preko nosilca zvoka morda posredovan tretjim osebam, s čimer se beseda in glas od njega ločita in osamosvojita. Zato je zagotovljeno varstvo pred (tajnim) snemanjem pogovorov brez dovoljenja vseh oseb, ki v pogovoru sodelujejo. (Up-472/02-12 s 7.10.2004, tč. 10). Enako velja glede posameznikove podobe, saj 35. člen URS zagotavlja vsakomur, da sam odloča, ali in pod katerimi pogoji bo njegova podoba javno objavljena. Posameznikova podoba je eden od glavnih atributov osebnosti, saj razkriva edinstvene značilnosti osebnosti, po katerih se posameznik razlikuje od drugih oseb. (Up-1005/15-21 z 31. 5. 2018, tč. 13). Pravica do varstva posameznikove podobe je torej ena od bistvenih komponent osebnega razvoja. Zlasti predpostavlja pravico posameznika, da razpolaga z uporabo svoje podobe oziroma jo nadzira, vključno s pravico do zavrnitve njene objave. (Up-407/14-25 s 14. 12. 2016, tč. 15).

8. Posnetka ravnanja obtoženca ni mogoče enačiti z zaznavo očividca in njegovo izpovedjo o zaznanem, niti z zapiski o videnem in slišanem. Med njimi je bistvena kakovostna razlika, saj so izpoved ali zapiski o videnem in slišanem le povzetki dogajanja in so izpovedani ali zapisani v skladu s subjektivno presojo očividca, zapisovalca o tem, kaj je tako pomembno, da si je treba zapisati oziroma izpovedati. Posnetek pa je avtentično ohranjena slika in glas, ki sta se s posnetkom ločila od osebe, ki je na posnetku oziroma je izgovorila posneti glas. Posnetek daje oblast nad tujo osebo oziroma njeno osebno dobrino, ker omogoča ponovitev (ponovno predvajanje). Če je torej to storjeno brez vednosti prizadete osebe, je s tem poseženo v izključno pravico osebe, da sama razpolaga s svojo podobo in glasom.

9. S posnetkom in objavo je bilo poseženo v obtoženčevo pravico do zasebnosti iz 35. člena oziroma pravica do tajnosti pisem in drugih občil iz prvega odstavka 37. člena URS.

10. Enako velja glede drugega posnetka, nastalega v vozilu, saj gre tudi tu za snemanje podobe in glasu obtoženega ter objavo posnetka brez njegove privolitve

11. To sicer ne pomeni, da ne bi bil tak poseg v pravico do zasebnosti pod določenimi pogoji dopusten. Oba posnetka je napravil zasebnik, vendar tudi glede tako pridobljenih dokazov velja, da jih, če so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ni dopustno uporabiti v kazenskem postopku in sodišče nanje ne sme opreti sodne odločbe.

12. Vendar je v primerih, ko dokaz pridobi zasebnik, treba upoštevati določbo tretjega odstavka 15. člena URS, da so pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa URS. Če sta ob pridobivanju dokazov neposredno ogroženi dve ustavni pravici, določena ustavna pravica obtoženca na eni in določena ustavna pravica oškodovanca na drugi strani, je v skladu z načelom sorazmernosti treba opraviti tehtanje med prizadetima ustavnima pravicama (praktična konkordanca). Kadar sodišče v skladu z načelom sorazmernosti pri tehtanju ugotovi, da je treba dati prednost ustavni pravici oškodovanca, potem kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin storilca kaznivega dejanja sploh ni podana in se zato za takšne situacije ne more uporabiti določba drugega odstavka 18. člena ZKP.

13. Predpogoj za tehtanje med prizadetimi ustavnimi pravicami je, da je kolizija med njimi neposredna. V obravnavani zadevi je prvostopno sodišče kot neposredno nasprotno ustavni pravici obtoženca do zasebnosti upoštevalo pravice živali, da niso podvržene mučenju, pri čemer se je oprlo na določbo 72. člena URS (zadnji stavek četrtega odstavka).

14. Varstvo živali sicer je ustavno varovana vrednota (U-I-140/14-21 s 25. 4. 2018, tč. 26), vendar je očitno, da ne gre za pravico, ki bi bila neposredno oškodovančeva. Oškodovanec je tisti, kateremu je kakršnakoli njegova osebna ali premoženjska pravica s kaznivim dejanjem prekršena ali ogrožena (6. alineja 144. člena ZKP). V sodni praksi postopka praktične konkordance je vedno šlo za takšne ustavno varovane pravice, ki so neposredno oškodovančeve (I Ips 186/2003 s 7. 4. 2005: pravica oškodovanca do zasebnosti in miru v domačem stanovanju, I Ips 198/2008 s 15.01.2009: osebna varnost, pravice do osebnega dostojanstva oziroma pravice do časti in dobrega imena zasebnega tožilca, I Ips 15002/2010-44 z 22.12.2011: pravica oškodovanca do nedotakljivosti njegovega življenja in pravica do nedotakljivosti njegove telesne celovitosti, I Ips 65218/2010 s 13.04.2017 pravica do osebne varnosti oziroma življenja oškodovanke; oziroma nasprotno: I Ips 18266/2010-73 s 16. 10. 2014, tč. 8: mati obdolženca kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 ni bila oškodovanka, čeprav je obdolženi drogo hranil v prostorih, ki sta si jih delila in zato ni bila kršena njena pravica do osebnega dostojanstva in varnosti niti do zasebnosti in miru v lastnem domu, VSC Sklep III Kp 9850/2015 z 22.10.2019, tč. 11 in 12: ni jasno razvidno, da so bile oškodovankine pravice v trenutku posega v obdolženčeve pravice sploh prizadete).

15. A. A. ni oškodovanec in mu torej z obravnavanim kaznivim dejanjem ni bila prekršena ali ogrožena nobena njegova osebna ali premoženjska pravica, še toliko manj ustavna pravica. Predpogoj za izvedbo postopka praktične konkordance torej ni izpolnjen.

16. Ker je torej z izločanima posnetkoma obtoženemu, kljub temu, da sta bila napravljena s strani zasebnika, bila kršena pravica do zasebnosti iz 35. člena oziroma pravica do tajnosti pisem in drugih občil iz prvega odstavka 37. člena URS, ju je treba izločiti kot nedovoljen dokaz.