VSC Sodba Cpg 74/2020
Datum: 2020-10-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSCE:2020:CPG.74.2020
sodisce: Višje sodišče v Celju
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: sprememba tožbe - kršitev pravice do izjave - izpodbojna pravna dejanja - objektivni pogoj izpodbojnosti - subjektivni pogoj izpodbojnosti
jedro: Pritožba zmotno meni, da je zaradi številnih številčnih popravkov v navedbah in navedb glede strank asignacije ter popravka številke v tožbenem zahtevku šteti, da je tožba spremenjena.

Pritožbeni očitek o kršitvi pravice do izjave je le ne v nasprotju z navedbami tožene stranke v postopku pred sodiščem prve stopnje, je tudi nedovoljen, saj bi morala tožena stranka, če bi res želela, da se poleg zaslišanja priče izvede še dokaz z zaslišanjem tožene stranke, to najkasneje na zadnjem naroku navesti in uveljavljati kršitev določb pravdnega postopka. Tega tožena stranka ni naredila, zato se sedaj v pritožbi ne more uspešno sklicevati na bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na to kršitev pa pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti.

Subjektivni pogoj izpodbojnosti je izkazan s tem, ker tožena stranka ni trdila niti dokazala, da je bilo plačilo med pravdnima strankam z asignacijo običajen način plačila.

Tožena stranka ni izpodbila niti domneve iz 2. točke tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP glede obstoja subjektivnega pogoja izpodbojnosti, ki obstaja, če je bilo dejanje opravljeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka, saj izpodbojno dejanje nedvomno bilo opravljeno v tem obdobju.
zveza: ZPP člen 184, 184/1, 184/2, 184/3. ZFPPIPP člen 271, 271/2

## Jedro

Pritožba zmotno meni, da je zaradi številnih številčnih popravkov v navedbah in navedb glede strank asignacije ter popravka številke v tožbenem zahtevku šteti, da je tožba spremenjena.

Pritožbeni očitek o kršitvi pravice do izjave je le ne v nasprotju z navedbami tožene stranke v postopku pred sodiščem prve stopnje, je tudi nedovoljen, saj bi morala tožena stranka, če bi res želela, da se poleg zaslišanja priče izvede še dokaz z zaslišanjem tožene stranke, to najkasneje na zadnjem naroku navesti in uveljavljati kršitev določb pravdnega postopka. Tega tožena stranka ni naredila, zato se sedaj v pritožbi ne more uspešno sklicevati na bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na to kršitev pa pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti.

Subjektivni pogoj izpodbojnosti je izkazan s tem, ker tožena stranka ni trdila niti dokazala, da je bilo plačilo med pravdnima strankam z asignacijo običajen način plačila.

Tožena stranka ni izpodbila niti domneve iz 2. točke tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP glede obstoja subjektivnega pogoja izpodbojnosti, ki obstaja, če je bilo dejanje opravljeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka, saj izpodbojno dejanje nedvomno bilo opravljeno v tem obdobju.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 186,66 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 70/2019 z dne 19. 12. 2019 izreklo: ″I. V razmerju med tožečo stranko (stečajnim dolžnikom), družbo M. d. o. o. - v stečaju, ..., matična št. ... ter toženo stranko G. D., ..., davčna št. ... se razveljavijo Pogodba o asignaciji z dne 5.12.2017, sklenjena med tožečo stranko kot asignantom, toženo stranko kot asignatarjem ter E. d. o. o., kot asignatom, ter učinki te Pogodbe o asignaciji z dne 5. 12. 2017 in učinki plačila denarnega zneska 1.112,02 EUR, ki ga je dne 5. 12. 2017 na podlagi Pogodbe o asignaciji z dne 5. 12. 2017 izvedel E. d. o. o., toženi stranki. II. Tožena stranka G. D., ..., davčna št. ... je dolžna tožeči stranki M. d. o. o. - v stečaju, ... matična št. ... v dobro stečajne mase plačati znesek v višini 1.112,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 5. 12. 2017 do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo. III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 934,03 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo.″

2. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) da med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je Okrožno sodišče v Celju s sklepom St 141/2018 z dne 23. 1. 2018 začelo stečajni postopek nad dolžnikom M. d. o. o. - v stečaju, to je sedaj tožeča stranka in je sklep postal pravnomočen 13. 2. 2018; (-) da ni sporno, da je tožena stranka prejela na podlagi asignacije z dne 5. 12. 2017 znesek 1.112,02 EUR in da je asignacijska pogodba podpisana 5. 12.2017; (-) da je ugovor pasivne legitimacije, ki ga je podala tožena stranka iz razloga, ker ni več samostojni podjetnik, neutemeljen, ker je po Zakonu o gospodarskih družbah ( v nadaljevanju ZGD-1) podjetnik fizična oseba, ki na trgu samostojno opravlja pridobitno dejavnost in je odgovoren za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem (prvi odstavek 7. člena ZGD-1) in ker statusa fizične osebe z izbrisom statusa samostojnega podjetnika iz poslovnega registra ne izgubi, odgovarja za svoje obveznosti, nastale v času, ko je bil samostojni podjetnik, tudi po izbrisu iz registra podjetnikov; (-) da iz Pogodbe o asignaciji z dne 5. 12. 2017 (A5) izhaja, da je tožeča stranka kot asignant (nakazovalec) dne 5. 12. 2017 sklenila Pogodbo o asignaciji z asignatom (nakazancem) družbo E. d. o. o. (E.) ter toženo stranko oz. T. s. p., ... kot asignatarjem (prejemnikom nakazila), pri čemer iz Pogodbe o asignaciji z dne 5. 12. 2017 izhaja, da so pogodbene stranke ugotovile, da tožeča stranka terja E. in hkrati dolguje toženi stranki znesek 1.112,02 EUR, da je tožeča stranka pooblastila E. d.o.o., da v njenem imenu na transakcijski račun tožene stranke nakaže znesek v višini 1.112,02 EUR, ki ga je dolgoval toženi stranki po računu 7/17 z dne 5. 12. 2017, hkrati pa je pooblastila toženo stranko, da ta znesek sprejme kot plačilo svoje terjatve do tožeče stranke, tako da je E. d.o.o. s tem nakazilom zaprl svoje obveznosti do tožeče stranke (stečajnega dolžnika) po računu št. 2017-00051 z dne 4. 12. 2017 v znesku 1.112,02 EUR, transakcija je bila realizirana 5. 1. 2017 kot izhaja iz bančnega izpiska; (-) da je posledica začetka stečajnega postopka nad pravno osebo tudi izpodbojnost pravnih poslov oziroma dejanj, ki jih je stečajni dolžnik sklenil ali izvedel v obdobju od začetka zadnjih 12-tih mesecev pred uvedbo stečajnega postopka do začetka stečajnega postopka (269. člen Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju - v nadaljevanju ZFPPIPP), če gre za pravno dejanje iz drugega odstavka 271. člena ZFPPIPP pa v obdobju od začetka zadnjih 36 mesecev pred uvedbo stečajnega postopka do začetka stečajnega postopka in je to obdobje tako imenovano obdobje izpodbojnosti; (-) da je stečajno sodišče predlog dolžnika za začetek stečajnega postopka nad stečajnim dolžnikom prejelo dne 16. 1. 2018, kar pomeni, da je prvi dan obdobja izpodbojnosti pričel teči z dnem 17. 1. 2017 in je obravnavano izpodbojno dejanje izvedeno v obdobju izpodbojnosti; (-) ker je treba izpodbojno tožbo vložiti v 12-tih mesecih po pravnomočnosti sklepa o začetku stečajnega postopka in ob upoštevanju dejstva, da je bil sklep o začetku stečajnega postopka pravnomočen 13. 2. 2018 je izpodbojna tožba, vložena 12. 2. 2019 vložena pravočasno; (-) da je po določbi 271. člen ZFPPIPP pravno dejanje stečajnega dolžnika izvedeno v obdobju izpodbojnosti izpodbojno: 1. - če je bila posledica tega dejanja bodisi zmanjšanje čiste vrednosti premoženja stečajnega dolžnika tako, da zaradi tega drugi upniki lahko prejmejo plačilo svojih terjatev v manjšem deležu, kot če dejanje ne bi bilo opravljeno ali da je oseba, v korist katere je bilo dejanje opravljeno, pridobila ugodnejše pogoje za plačilo svoje terjatve do stečajnega dolžnika (objektivni pogoj izpodbojnosti) in 2.- če je oseba v korist katere je bilo dejanje opravljeno, takrat, ko je bilo to dejanje opravljeno, vedela, ali bi morala vedeti, daje dolžnik insolventen (subjektivni pogoj izpodbojnosti); (-) da se po 272. členu ZFPPIPP domneva: 1) Če upnik, v korist katerega je bilo dejanje opravljeno, ne dokaže drugače, velja, da je pogoj iz 1. točke prvega odstavka 271. člena (objektivni pogoj izpodbojnosti) tega zakona izpolnjen: 1. če je bilo dejanje opravljeno zaradi izpolnitve obveznosti stečajnega dolžnika na podlagi dvostranske pogodbe ali drugega dvostranskega pravnega posla v korist upnika, ki je svojo nasprotno izpolnitev opravil pred izpolnitvijo stečajnega dolžnika, 2. če je upnik zaradi pravnega dejanja stečajnega dolžnika pridobil položaj ločitvenega upnika glede plačila terjatve, ki je nastala, preden je bilo opravljeno to dejanje, ali 3. če je bilo dejanje opravljeno med postopkom prisilne poravnave v nasprotju s 151. členom tega zakona; 2) upnik, v korist katerega je bilo dejanje opravljeno, izpodbije domnevo iz 1. točke prvega odstavka tega člena, če dokaže, da je stečajni dolžnik svojo izpolnitev opravil v roku po prejemu njegove nasprotne izpolnitve, ki po poslovnih običajih, uzancah ali praksi, ki je obstajala med njim in stečajnim dolžnikom, velja za običajen rok izpolnitve obveznosti na podlagi pravnih poslov enakih značilnosti kot pravni posel, na podlagi katerega je bila opravljena izpolnitev stečajnega dolžnika. 3) Če upnik, v korist katerega je bilo dejanje opravljeno, ne dokaže drugače, velja, da je pogoj iz 2. točke prvega odstavka 271. člena tega zakona izpolnjen (subjektivni pogoj ): 1. če je upnik prejel izpolnitev svoje terjatve pred njeno zapadlostjo ali prejel izpolnitev v obliki ali na način, ki po poslovnih običajih, uzancah ali praksi, ki je obstajala med njim in stečajnim dolžnikom, ne velja za običajno obliko ali način izpolnitve obveznosti na podlagi pravnih poslov enakih značilnosti kot pravni posel, na podlagi katerega je bila opravljena izpolnitev stečajnega dolžnika, ali 2. če je bilo dejanje opravljeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka; (-) da sta v obravnavani zadevi izpolnjena tako objektivni pogoj kot subjektivni pogoj izpodbojnosti; (-) da je objektivni pogoj izpodbojnosti izpolnjen s tem, ker je tožeča stranka kot stečajni dolžnik zmanjšala čisto vrednost svojega premoženja, ko ni prejel plačila v višini 1.112,02 EUR od E. d.o.o., zaradi česar bodo upniki prejeli plačilo svojih terjatev v manjšem deležu kot če to dejanje ne bi bilo opravljeno, saj je z izvršitvijo nakazila toženi stranki v znesku 1.112,02 EUR ugasnila terjatev tožeče stranke do E. d.o.o., ki bi sicer bila del stečajne mase, s tem pa je prišlo do zmanjšanja čiste vrednosti premoženja tožeče stranke, zaradi česar so njeni ostali upniki prišlo do poplačila svojih terjatev v manjšem obsegu , tožena stranka pa je svojo terjatev prejela v celoti poplačano, in ji ni bilo treba terjatve uveljavljati v stečajnem postopku, kjer bi bila v konkurenci z drugimi upniki deležna sorazmernega poplačila iz stečajne mase in je v konkretnem primeru prišlo do neenake obravnave upnikov, saj je tožena stranka pridobila plačilo svoje terjatve pred ostalimi upniki; (-) subjektivni pogoj izpodbojnosti je izkazan s tem, ker tožena stranka ni trdila niti dokazala, da je bilo plačilo med pravdnima strankama z asignacijo običajen način plačila, celo več, tožena stranka je priznavala, da je bil to edini račun, ki je bil plačan na podlagi asignacije, čeprav je pred spornim računom tožeči stranki izdala več računov, nobeden pa ni bil plačan po asignaciji, nesporno pa je, kot je priznavala tožena stranka, da je izdala več računov pred spornim računom za opravljene storitve tožeči stranki in sicer dne 26. 4. 2017, 12. 5. 2017, 9. 6. 2017, 20. 8. 2017 in 18. 12. 2018 in da so vsi bili plačani s plačilom in ne asignacijo, poleg tega je račun tožene stranke št. 7/17 z dne 5. 12. 2017 z valuto 12. 12. 2017, ki je predmet tega spora bil plačan 7 dni pred zapadlostjo, kar je prav tako neobičajen način poslovanja med pravdnima strankama in tožena stranka ni izpodbila domneve o obstoju subjektivnega pogoja izpodbojnosti; (-) tožena stranka ni izpodbila niti domneve iz 2. točke tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP glede obstoja subjektivnega pogoja izpodbojnosti, ki obstaja, če je bilo dejanje opravljeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka, saj izpodbojno dejanje nedvomno bilo opravljeno v tem obdobju; (-) da je tožbeni zahtevek utemeljen in se razveljavijo učinki sklenjene asignacije in toženi stranki naloži vračilo zneska 1.112,02 EUR v stečajno maso (prvi odstavek 271. člena ZFPPIPP ter prvi in drugi odstavek 278. člena ZFPPIPP); (-) da tožena stranka ni ugovarjala, da tožeča stranka v času sklepanja asignacijske pogodbe ne bi bila insolventna glede na določbe 14. člena ZFPPIPP.

3. Tožena stranka je po svojem pooblaščencu vložila pravočasno pritožbo zoper sodbo iz pritožbenih razlogov iz 1., 2. in 3. alineje 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), pri čemur se sodba izpodbija v celoti - iz pritožbenega razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka, - iz pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja - in pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava, s predlogom, primarno, da pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja in bistvene kršitve določb pravnega postopka ugodi in odloči, da se izpodbijana sodba naslovnega sodišča razveljavi in vrne prvostopnemu sodišču v ponovno obravnavo, podrejeno pa, da pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke iz vseh pritožbenih razlogov ugodi in odloči, da se izpodbijana sodba spremeni in razsodi, da pogodba o asignaciji z dne 5. decembra 2017 ostane v veljavi, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo 1.112,02 evrov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. decembra 2017 dalje, v roku 15.dni, pod izvršbo in plačilo priznanih stroškov tožnika, zavrne.

4. Pritožba trdi, da je tožena stranka že v pripravljalni vlogi navajala, da je tožeča stranka na prvem naroku za glavno obravnavo, dne 26. septembra 2019, v bistvenih elementih spreminjala in popravila svojo tožbo in sprememba, dopolnitev in poprava posameznih navedb, kot jih je tedaj izvedla tožeča stranka, in na kar je tožena stranka opozarjala v pripravljalni vlogi, morda res še ne pomenijo spremembe tožbe, če se zaradi tega tožbeni zahtevek ne spremeni (tretji odstavek 184. člen ZPP), ker ZPP dopušča, da se prvotno zatrjevano dejansko stanje spremeni, dopolni ali popravi v takšnem obsegu, da se s tem ne spremeni zahtevek), toda tožeča stranka je popravljala tudi datum asignacije v zahtevku, v kakšnem obsegu je to dovoljeno in ali gre res zgolj za popravek pa je stvar ocene sodišča, ki je v izpodbijani sodbi - ni. Tožena stranka je popravljala vrsto različnih datumov, tudi subjekte asignacije in okviru določbe 184. člena ZPP bi moralo sodišče ugotavljati ali je tožba spremenjena, pa tega v sodbi ni storilo. Tako je podana bistvena kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti, po drugi strani pa je v odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in posameznimi listinami. Zadoščalo bi, če bi iz celotne obrazložitve izhajalo, da se je sodišče do pravno pomembnih trditev in pravnih naziranj stranke opredelilo, vendar tega v izpodbijani sodbi preprosto ni. Ker izpodbijana sodba nima razlogov, ki bi omogočali preizkus pravilnosti odločitve sodišča prve stopnje, je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in s tem razveljavitveni razlog iz prvega odstavka 354. člena ZPP.

5. Pritožba pove, da nima pripomb na obstoj objektivnih kriterijev izpodbojnosti, kot jih določa 1. točka prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP, kot jih sodišče prve stopnje ugotavlja v izpodbijani tožbi, pritožba pa v celoti izpodbija sodbo glede obstoja subjektivnih pogojev iz 2. točke prvega odstavka 271. člen ZFPIPP, točke 25. do 28. izpodbijane sodbe, po kateri bi oseba, v korist katere naj bi bilo dejanje opravljeno, vedela, ali bi morala vedeti, da je dolžnik insolventen. Sodišče prve stopnje domnevo o obstoju subjektivnega pogoja izpodbojnosti izpelje iz tega, da je bilo dejanje opravljeno v obdobju zadnjih treh mesecev pred uvedbo stečaja (objektivni pogoj), nadalje pa po 1. točki tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP, ker da ni šlo za običajno finančno poslovanje med tožečo in toženo stranko, saj so bili predhodni računi plačani s plačilom in ne asignacijo in da je bil račun tožene stranke plačan sedem dni pred zapadlostjo, torej predčasno. Po presoji sodišča prve stopnje zadošča že obstoj domnev za obstoj subjektivnega pogoja izpodbojnosti.

6. Pritožba izpostavlja, da je sodišče prve stopnje samo sklepalo na obstoj subjektivnega pogoja izpodbojnosti, tožene stranke pa o tem sploh ni zaslišalo, čeprav je bil predlog s strani tožene stranke za njeno zaslišanje podan v odgovoru na tožbo in je tožena stranka osebno tudi pristopila na narok dne 19. decembra 2019, kot to izhaja tudi iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo s tega dne. Sodišče prve stopnje je tako zaključke in sodbo izoblikovalo brez da bi o subjektivnem pogoju izpodbojnosti zaslišala toženo stranko in je tako njeno dojemanje sveta in poslovnega odnosa med njim in tožečo stranko nadomestilo z lastnim sklepanjem, temelječim zgolj na listinskih dokazih, mimo tega, da bi dejansko stanje ugotovilo popolnoma in v celoti. Subjektivni pogoj izpodbojnosti pa je vendarle subjektivno dojemanje pravnega posla nekega subjekta, ki ga nikoli in nikdar ne more nadomestiti sklepanje sodišča, ki pri sami izvedbi pravnega posla ni sodelovalo, sklepa pa, kaj se je dogajalo v razumu tožene stranke in kako je ta dojemala realnost dogajanja okoli njega, ob tem, da je tožena stranka, katere neposredno zaslišanje je bilo pravilno in pravočasno predlagano, pristopila na narok, a ne bila zaslišana o svojih subjektivnih občutkih in svojem dojemanju. Tako je glede tega podana bistvena kršitev v obliki napačnega in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja po 340. členu ZPP, ker sodišče ni ugotovilo odločilnega dejstva - kako je pravni posel dojemala tožena stranka in je nedopustno, namesto zaslišanja le te, to nadomestilo z lastnim sklepanjem. Gre preprosto za to, da upnik, tožena stranka, v korist katerega je bilo dejanje opravljeno, brez svojega zaslišanja in podaje svojega subjektivnega dojemanja stvari, ni mogel dokazati drugače, kot je navedeno v pogoju iz 2. točke 1. odstavka 271 člena ZFPPIPP, če je bilo domnevno izpodbojno dejanje že opravljeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka (2. točka tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP). Upnik pa lahko dokaže, da za insolventnost ni vedel niti ni mogel vedeti (tretji odstavek 272. člena ZFPPIPP). In to je bistvo te pritožbe. Pritožnik tako izpodbija presojo sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka dokazala, da je tožena stranka vedela za insolventnost oziroma bi zanjo ni mogla vedeti. Zakon ne predpisuje aktivnega ravnanja tožene stranke za ugotovitev (in)solventnosti. Določa le, da je subjektivni element izpodbojnosti podan, če je oseba, v korist katere je bilo opravljeno dejanje, takrat, ko je bilo opravljeno, vedela ali bi morala vedeti, da je dolžnik insolventen. To pa bi mogla in morala vedeti, če bi obstajala navzven zaznavne okoliščine, na podlagi katerih bi vsak skrben gospodarstvenik presodil, ali mogel presoditi, da je prejel izpolnitev od insolventne družbe. Presoja o izpodbitju domneve glede obstoja subjektivnega pogoja ni odvisna od objektivnih dogodkov, kot je to v izpodbijani sodbi napravilo sodišče. Odvisna je od presoje ali je oseba, v korist katere je bilo izpodbojno dejanje opravljeno (tožena stranka), upoštevajoč objektivne okoliščine, ob izvedbi izpodbojnega dejanja vedela oziroma bi morala vedeti za insolventnost dolžnika (tožeče stranke). Takšna presoja tožene stranke pa je v tej pravdni zadevi umanjkala. Toženi stranki je bila ponujena asignacija kot način poplačila, s katerim je soglašal, pri čemur mu je bil vseeno, kdo bo plačal njegov račun, bistveno pa le, da je dobil plačano. Zato je asignacijo sprejel kot običajen način poplačila, ne meneč se za ozadje, finančne težave in morebitne finančne težave naročnika prevoza, o katerem ni vedel nič, v katerega poslovne odločitve in poslovne ter finančne knjige in tokove ni imel vpogleda in ga niti niso zanimali. In pred opravljeno storitvijo insolventnosti tožnika, tudi če bi to hotel, ni mogel ugotavljati, na osnovi njemu znanih podatkov in vedenja pa na insolventnost tožnika niti ni mogel sklepati. Zato je povsem nerealno pričakovanje, da bo tožena stranka za obdobje, ko je prejela plačila za predhodne prevoze od direktorja tožnika kot fizične osebe in za sedaj opravljeni, domnevno sporni prevoz, preverjala ali ni morda tožeča stranka insolventna. Iz običajnega poslovanja taksista je jasno, da račun za plačilo taksi prevoza zapade takoj po opravljenem prevozu. Tako izhaja tudi iz prometne kartice z dnem izpisa 5. aprila 2019, ki jo je sodišču predložila tožena stranka. Ker prevoz ni bil plačan takoj po zapadlosti računa, izdanega iz taksimetra, je bil izdan še račun v fizični obliki, št. 7/17, z dne 5. decembra 2017, v katerem je bila res valuta plačila sedem dni, kar pa ni realno, saj je račun v plačilo po taksimetru zapadel neposredno po opravljenem prevozu. Tožnik je poskrbel, da je bil račun plačan z asignacijo neposredno po tem, ko je zapadel račun iz taksimetra, po paragonu št. 1-3-118 ( naveden v prometni kartici), tako da samo na osnovi fizično izdanega računa št. 7/17, z dne 05. decembra 2017 ni moč sklepati na zapadlost terjatve. Med postopkom pred sodiščem prve stopnje toženi stranki ni potrebno dokazati, da je v danih okoliščinah storil vse, kar bi storil skrben strokovnjak finančne stroke za ugotovitev insolventnosti ter da bi morala sodišču predložiti potrdilo o tem, da je preveril bonitetno stanje tožene stranke in dobil informacije, da je tožeča stranka insolventna, kar je ta v času naročila in oprave prevoza, po zatrjevanju tožeče stranke, bila. Vendar tega tožena stranka ni vedela niti iz okoliščin, ki so zaznavne v zunanjem svetu.

7. Pritožba uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, saj je jasno, da je dejansko stanje v izpodbijani sodbi zmotno ugotovljeno, ker je sodišče odločilna dejstva napačno ugotovilo, oziroma jih je ugotovilo nepopolno in ker sodišče odločilnih dejstev sploh ni ugotovilo, kar je posledica izostanka zaslišanja tožene stranke in napačne subsumpcije izvedenih dokazov. Dejansko stanje v izpodbijani sodbi je nepopolno ugotovljeno, ker se sodišče prve stopnje v sodbi ne opredeli do vseh tistih pravočasno zatrjevanih dejstev, ki ob pravilni uporabi materialnega prava (pravilno oblikovanem abstraktnem dejanskem stanu) tvorijo konkretni dejanski stan. V kolikor pa se sodišče ne opredeli do nekega zatrjevanega dejstva, na podlagi česar je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, pa gre za bistveno kršitev načela kontradiktornosti iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, posledično je zmotno uporabljeno tudi materialno pravo.

8. Tožena stranka stroškov pritožbe ni priglasila.

9. Tožeča stranka je vložila odgovor na pritožbo in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo v celoti zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka.

10. Tožeča stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

11. Pritožba ni utemeljena.

12. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sicer drži pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditve tožene stranke, da številni popravki, ki jih je tožeča stranka naredila v vlogah potem, ko jo je tožena stranka opozorila na napačne ali celo nasprotujoče si navedbe glede številk, ki bi lahko vplivale na časovne opredelitve zatrjevanih izpodbojnih dejanj in navedb tudi glede tega, katere stranke so bile dejansko stranke izpodbijane asignacije in končno na napako v številki v tožbenem zahtevku, pomenijo spremembo tožbe.

13. O spremembi tožbe govorimo tedaj, če se spremeni istovetnost zahtevka, če se obstoječi zahtevek poveča ali uveljavlja poleg obstoječega.1

14. Pritožba zmotno meni, da je zaradi številnih številčnih popravkov v navedbah in navedb glede strank asignacije ter popravka številke v tožbenem zahtevku šteti, da je tožba spremenjena.

15. Tožbeni zahtevek se s tem, ko je tožeča stranka odpravila napako v prvotnem zapisu datuma v tožbenem zahtevku pod 1), ki je glasil ″45″ v ″5″ ni spremenil, pač pa je zgolj odpravljen pomoten zapis, saj tudi pritožba sama ugotavlja, da je datum 45 neobstoječ, pritrditi pa je odgovoru na pritožbo, da pa je v tem tožbenem zahtevku še trikrat pravilno zapisan datum 5. 12. 2017 in enako v tožbenem zahtevku pod 2) in da to nedvomno kaže zgolj na pomoto v zapisu.

16. Prav tako se tožba ni spremenila iz razloga, ker je tožeča stranka odpravila pomote v navedbah glede strank asignacije in datumov asignacije, saj so ostale nespremenjene bistvene navedbe v tožbi: ″- da je s sklepom Okrožnega sodišča v Celju St 141/2018 z dne 23. 1. 2018 začet stečajni postopek nad tožečo stranko, ki je uveden 16. 1. 2018; - da je izpodbojno pravno dejanje - Pogodba o asignaciji z dne 5. 12. 2017, ki je bila sklenjena med tožečo stranko kot asignanatom, družbo E. d.o.o. kot asignatom in T. s.p., ... kot asignatarjem za poplačilo 1112,02 EUR po računu 20017-00051 z dne 4. 12. 2017 in s poplačilom je v celoti ugasnila terjatev tožene stranke do tožeče stranke in terjatev tožeče stranke do družbe E. d.o.o., ki bi sicer bila del stečajne mase , s tem pa je prišlo do zmanjšanja čiste vrednosti premoženja tožeče stranke zaradi česar so njeni ostali upniki prišli do poplačila svojih terjatev v manjšem obsegu ( objektivni pogoj izpodbojnosti po 1.točki prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP v posledici neenake obravnave upnikov) in da je subjektivni pogoj izpodbojnosti po 2. točki prvega odstavka 271. člena ZFPPIPP, da je tožeča stranka vedela oziroma bi morala vedeti za insolventnost tožeče stranke v času sklenitve izpodbojnega dejanja izpolnjen s tem, ko je dejanje storjeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka, in se s tem domneva obstoj subjektivnega pogoja izpodbojnosti po tretjem odstavku 272. člena ZFPPIPP; - da je tožeča stranka v času sklenitve asignacije bila insolventna, ker je imela več kot 60 dni v obdobju zadnjih 90 dni pred vložitvijo predloga za začetek stečajnega postopka blokiran transakcijski račun, da je več kot dva meseca zamujala z izpolnitvijo obveznosti, ki je presegala 20 odstotkov zneska njenih obveznosti, izkazanih v zadnjem javno objavljenem letnem poročilu, da je več kot dva meseca zamujala s plačilom plač in davkov ter prispevkov delavcem.

17. Ker tožeča stranka ni spremenila istovetnosti tožbenega zahtevka niti dejanske podlage tožbenega zahtevka se sodišču prve stopnje sploh ni bilo potrebno izrekati o zatrjevani spremembi tožbe .

18. Četudi bi šlo za spremembo tožbe, pa sodišče prve stopnje ne bi storilo absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ali 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, če se ob nasprotovanju spremembi tožbe o tem ne bi izreklo s posebnim sklepom, ampak gre za relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka2. Po pojasnjenem pa sodišče prve stopnje ni storilo niti relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

19. Pritožba ni utemeljena niti kolikor očita absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, ko ni dopustilo in izvedlo dokaza z zaslišanjem tožene stranke, kot ga je predlagala tožena stranka, ker bi po stališču pritožbe z izvedbo tega dokaza tožena stranka izpodbila domnevo o obstoju subjektivnega pogoja izpodbojnosti, zaradi ne izvedbe predlaganega dokaza pa je tožena stranka prikrajšana v pravici do polne izjasnitve v postopku.

20. Pritožbeno sodišče na podlagi vpogleda v spisovno gradivo in ob upoštevanju odgovora na pritožbo ugotavlja, da je tožena stranka v odgovoru na tožbo dejansko predlagala dokaz z zaslišanjem tožene stranke pri 6. točki odgovora , ko je odgovarjala na trditve tožeče stranke v zvezi z obstojem subjektivnega pogoja izpodbojnosti3. Sodišče prve stopnje je na narok, razpisan za 26. 9. 2019 vabilo neposredno toženo stranko in tudi dopustilo dokaz z zaslišanjem tožene stranke, vendar tožena stranka na narok ni pristopila, temveč je pooblastila M. D., svojega očeta, da ga na naroku zastopa, z navedbo, da je M. D. opravljal te posle , tako da o zadevi ve več povedati kot on. Pooblaščenec tožene stranke je predlagal, da se M. D. zasliši kot priča. 21. Sodišče prve stopnje ob nasprotovanju tožeče stranke takemu dokaznemu predlogu toženi stranki dodelilo rok 15 dni, da obrazloži dokazni predlog in se izjasni o ostalih navedbah tožeče stranke. Sprejelo je tudi sklep , da se narok preloži na 18. 11. 2019 z navedbo, da navzoči to vzamejo na znanje, odpovedujoč se posebnemu vabilu.

22. Tožena stranka je z vlogo z dne 8. 10. 2019 to storila in dokazni predlog z zaslišanjem M. D. obrazložila z naslednjim: ″M. D., oče tožene stranke, je v bistvu vodil prav vse posle tožene stranke in tudi opravil izpodbijano taksi vožnjo. Predlagana priča je izjemnega pomena za toženo stranko, ki bo iz neposrednih zaznav vedel povedati o utemeljenosti in okoliščinah izpodbijanega taksi prevoza.″

23. Na narok 18. 11. 2019 je za toženo stranko pristopil le pooblaščenec tožene stranke, sodišče prve stopnje je dopustilo in izvedlo dokaz za zaslišanjem stečajnega upravitelja in dopustilo dokaz z zaslišanjem M. D. ter zaradi izvedbe tega dokaza narok preložilo na 19. 12. 2019. 24. Na narok 19. 12. 2019 sta za toženo stranko pristopila pooblaščenec in toženec sam. Izveden je bil dokaz z zaslišanjem priče M. D. Iz zapisnika z glavne obravnave z dne 19. 12. 2019 (listovna številka 32-33) izhaja, da je po zaslišanju te priče in še pred zaključkom naroka G. D. zapustil dvorano. Sodišče prve stopnje je nato sprejelo dokazni sklep, da se dokazovanje zaključi. 25. Pooblaščenec tožene stranka ni vztrajal pri izvedbi dokaza z zaslišanjem tožene stranke (ki je že tako zapustila narok). Pooblaščenec tožene stranke ni ugovarjal absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 286.b členu ZPP, ker sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z zaslišanjem tožene stranke.

26. Pritožbeno sodišče poudarja, da sodišče prve stopnje ni vezano na svoje dokazne sklepe4 in po mnenju pritožbenega sodišča je ob upoštevanju navedb tožene stranke o pomembnosti zaslišanja priče M. D. in ob dejstvu, da je tožena stranka G. D. po zaslišanju priče M. D. zapustil razpravno dvorano, pravilno štelo, da tožena stranka ne vztraja pri izvedbi dokaza z zaslišanjem tožene stranke.

27. Pritožbeni očitek o kršitvi pravice do izjave je le ne v nasprotju z navedbami tožene stranke v postopku pred sodiščem prve stopnje, je tudi nedovoljen, saj bi morala tožena stranka, če bi res želela, da se poleg zaslišanja priče M. D. izvede še dokaz z zaslišanjem tožene stranke , to najkasneje na zadnjem naroku navesti in uveljavljati kršitev določb pravdnega postopka5. Tega tožena stranka ni naredila, zato se sedaj v pritožbi ne more uspešno sklicevati na bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na to kršitev pa pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti.

28. Ker tožena stranka ni uspela izpodbiti zakonskih domnev glede obstoja subjektivnega pogoja izpodbojnosti, na katere se je sklicevala tožeča stranka, obstoj objektivnega pogoja izpodbojnosti ni pritožbeno sporen, je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo, pritožbena očitka pa sta neutemeljena.

29. Tako je sodišče prva stopnje pravilno presodilo, da je objektivni pogoj izpodbojnosti izpolnjen s tem, ker je tožeča stranka kot stečajni dolžnik zmanjšala čisto vrednost svojega premoženja, ko ni prejela plačila v višini 1.112,02 EUR od E. d.o.o., zaradi česar bodo upniki prejeli plačilo svojih terjatev v manjšem deležu kot če to dejanje ne bi bilo opravljeno, saj je z izvršitvijo nakazila toženi stranki v znesku 1.112,02 EUR ugasnila terjatev tožeče stranke do E. d.o.o., ki bi sicer bila del stečajne mase, s tem pa je prišlo do zmanjšanja čiste vrednosti premoženja tožeče stranke, zaradi česar so njeni ostali upniki prišlo do poplačila svojih terjatev v manjšem obsegu , tožena stranka pa je svojo terjatev prejela v celoti poplačano, in ji ni bilo treba terjatve uveljavljati v stečajnem postopku, kjer bi bila v konkurenci z drugimi upniki deležna sorazmernega poplačila iz stečajne mase in je v konkretnem primeru prišlo do neenake obravnave upnikov, saj je tožena stranka pridobila plačilo svoje terjatve pred ostalimi upniki.

30. Pravilno je ugotovilo in presodilo, da je subjektivni pogoj izpodbojnosti izkazan s tem, ker tožena stranka ni trdila niti dokazala, da je bilo plačilo med pravdnima strankam z asignacijo običajen način plačila, celo več, tožena stranka je priznavala, da je bil to edini račun, ki je bil plačan na podlagi asignacije, čeprav je pred spornim računom tožeči stranki izdala več računov, nobeden pa ni bil plačan po asignaciji, nesporno pa je, kot je priznavala tožena stranka, da je izdala več računov pred spornim računom za opravljene storitve tožeči stranki in sicer dne 26. 4. 2017, 12. 5. 2017, 9. 6. 2017, 20. 8. 2017 in 18.12. 2018 in da so vsi bili plačani s plačilom in ne asignacijo. Poleg tega je račun tožene stranke št. 7/17 z dne 5. 12. 2017 z valuto 12. 12. 2017, ki je predmet tega spora bil plačan 7 dni pred zapadlostjo, kar je prav tako neobičajen način poslovanja med pravdnima strankama in tožena stranka ni izpodbila domneve o obstoju subjektivnega pogoja izpodbojnosti. Pravilen je dejanski ina materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni izpodbila niti domneve iz 2. točke tretjega odstavka 272. člena ZFPPIPP glede obstoja subjektivnega pogoja izpodbojnosti, ki obstaja, če je bilo dejanje opravljeno v zadnjih treh mesecih pred uvedbo stečajnega postopka, saj izpodbojno dejanje nedvomno bilo opravljeno v tem obdobju. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, ko je izpodbojnemu tožbenemu zahtevku na razveljavitev učinkov sklenjene asignacije in povračilnemu zahtevku za vračilo zneska 1.112,02 EUR v stečajno maso (prvi odstavek 271. člena ZFPPIPP ter prvi in drugi odstavek 278. člena ZFPPIPP) v celoti ugodilo.

31. Pritožba izreka o stroških konkretno ne izpodbija , preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka , na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti niti zmotne uporabe materialnega prava.

32. Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353.člen ZPP).

33. Tožena stranka stroškov pritožbe ni priglasila. Kolikor pa bi jih, bi jih glede na to, da s pritožbo ni uspela, morala sama nositi (prvi odstavek 165. člena ZPP).

34. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 186,66 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude(155. člen ZPP).

35. Pritožbeno sodišče je stroške odgovora na pritožbo odmerilo po OT in kot potrebne stroške priznalo po tarifni številki 21 za odgovor na pritožbo 250 točk, po tretjem odstavku 11.člena OT 2% za materialne stroške, kar znaša 5 točk, skupaj 255 točk, ob vrednosti točke 0,60 EUR je to 153 EUR, povečano za 22% DDV pa skupni stroški znašajo 186,66 EUR. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006. 1 Določba 184. člena ZPP se glasi: ″1)Tožeča stranka lahko do konca glavne obravnave spremeni tožbo. 2) Sprememba tožbe je sprememba istovetnosti zahtevka, povečanje obstoječega zahtevka ali uveljavljanje drugega zahtevka poleg obstoječega. 3) Tožba ni spremenjena, če tožeča stranka spremeni pravno podlago tožbenega zahtevka, če zmanjša tožbeni zahtevek ali če spremeni, dopolni ali popravi posamezne navedbe, tako da zaradi tega tožbeni zahtevek ni spremenjen.″ 2 Primerjaj D. Wedam Lukić, Pravdni postopek, Zakon s s komentarjem, 2. knjiga GV založba, Uradni list RS , 2006, stran 206 3 Tožna stranka je v 6.točki odgovora na tožbo med drugim navajala: ″Toženec je taksist, ki opravlja službo kot uslužno dejavnost. Kot takšen vsak dan sprejema stranke, za katere ne vodi knjigovodske evidence o tem, katera od strank je insolventna in katera plačilo sposobna plačati prevoz na relaciji, ki jo odredi naročnik prevoza. Tako je bilo tudi v primeru tožnika, ki je naročil prevoz, na relaciji, kot je želel, prevoz je bil opravljen, toženec je izdal račun. Po opravljenem prevozu je bil dokončno dogovorjen način plačila, kot že ob sklenitvi pravnega posla - naročila prevoznih storitev - dogovorili sta se za takšen način plačila - asignacijo - in je bil takšen način plačila za toženca tudi sprejemljiv, saj je za tožnika že prej opravljal prevoze, ki so bili plačani. Ne gre torej za dva poslovna partnerja, ki bi drug o drugem na osnovi poslovnega sodelovanja vedela en o drugemu prav vse, temveč gre za naročnika prevoza in taksista, torej uslužnostna dejavnost, ki se v finančni položaj strank ni spuščal, če so mu te prevoz plačale in ga drugo o njih niti ni zanimalo. Ponujena oblika plačila - asignacija - je bil za toženca način plačila, po katerem se je poplačal za opravljeno storitev, pri čemur mu je bilo vseeno kdo bo storitev poplačal, le da jo dobi plačano. Zato je asignacijo tudi sprejel, ne meneč se za finančno stanje in morebitne finančne težave naročnika prevoza, v katerega poslovne odločitve in poslovne ter finančne knjige in tokove ni imel vpogleda. Insolventnosti tožnika, tudi če bi hotel, ni mogel ugotavljati pred začetkom opravljanja prevoza, na osnovi računovodskih izkazov, kot si to predstavlja tožnik, ker gre, nenazadnje, za zasebne zadeve vsakega naročnika prevoza. Zato je jasno, da toženec o domnevni insolventnosti tožnika v času sklenitve asignacije ni imel niti najmanjšega vedenja, kaj šele podatkov ali informacij. Za toženca asignacija kot poplačilo prevoza ni bil neobičajen posel, saj se je s takšnim načinom poplačila svojih terjatev že srečeval v preteklosti tudi pri drugih strankah, ki so koristile prevoze in njegove usluge.  
4 Določba 287. člena ZPP se glasi: ″1)Izvedbo dokazov odredi sodišče s sklepom, v katerem se navedeta sporno dejstvo, o katerem naj se izvede dokaz, in dokazilo. 2) Predlagane dokaze, za katere misli, da niso pomembni za odločbo, senat zavrne in navede v sklepu, zakaj jih je zavrnil. 3) Zoper sklep, s katerim se odredi ali zavrne izvedba dokaza, ni posebne pritožbe. 4) Sodišče v nadaljnjem teku pravde ni vezano na svoj prejšnji dokazni sklep.″ 5 Določba 286.b člena ZPP se glasi:1) ″Stranka mora kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče. Kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. 2) Določba prejšnjega odstavka se ne uporablja glede kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena).″