VSL sodba I Cp 427/2010
Datum: 2010-04-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2010:I.CP.427.2010
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: kršitev avtorskih pravic - odškodnina zaradi kršitve avtorskih pravic - civilna kazen - prepoved uporabe fotografije - objava sodbe - avtorsko delo - založniška pogodba - pogodba o naročilu avtorskega dela - pravica reprodukcije in distribuiranja
jedro: Za odločanje o zahtevanem avtorskopravnem varstvu funkcija odgovornega urednika ni odločilno dejstvo. Prvo sodišče je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno ugotovilo, da je tretji toženec v poslovnem odnosu s tožnikom deloval kot direktor druge tožene stranke in ne kot fizična oseba. Zato je pravilno ugotovilo, da sam ni bil kršilec tožnikovih avtorskih pravic, pač pa je bila to le druga tožena stranka, za katero je deloval kot odgovorna oseba.

Za obračunavanje primerne vrednosti uporabe fotografije, za katero se zavzema tožeča stranka (honorar za posamezno obliko avtorskega dela pomnoženo s številom kršitev) ni osnove v ceniku DPFS. Zato obsega oglaševanja po državah prvo sodišče ni bilo dolžno ugotavljati, tudi če bi bil cenik edino upoštevna okoliščina, pa po pravilnih ugotovitvah prvega sodišča ni.
zveza: ZVASP člen 23, 24, 73, 74, 75, 75/2, 76, 76/1, 78, 78/1, 80, 81, 81/1, 85, 85/1, 88, 93, 99, 164, 164/1, 168, 168/1, 168/3.

## Jedro

Za odločanje o zahtevanem avtorskopravnem varstvu funkcija odgovornega urednika ni odločilno dejstvo. Prvo sodišče je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno ugotovilo, da je tretji toženec v poslovnem odnosu s tožnikom deloval kot direktor druge tožene stranke in ne kot fizična oseba. Zato je pravilno ugotovilo, da sam ni bil kršilec tožnikovih avtorskih pravic, pač pa je bila to le druga tožena stranka, za katero je deloval kot odgovorna oseba.

Za obračunavanje primerne vrednosti uporabe fotografije, za katero se zavzema tožeča stranka (honorar za posamezno obliko avtorskega dela pomnoženo s številom kršitev) ni osnove v ceniku DPFS. Zato obsega oglaševanja po državah prvo sodišče ni bilo dolžno ugotavljati, tudi če bi bil cenik edino upoštevna okoliščina, pa po pravilnih ugotovitvah prvega sodišča ni.

## Izrek

Pritožbi druge tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni v točki 4. izreka tako, da se tožbeni zahtevek zoper drugotoženo stranko za objavo 1., 3. in 4. točke izreka sodbe v izreku navedenih publikacijah zavrne.

V ostalem se pritožba druge tožene stranke in v celoti pritožbi tožeče in prve tožene stranke zavrnejo in se v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Vsaka pritožnica nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

: Tožnik kot avtor fotografije jadrnice E. I. v tej pravdi zahteva zaščito svojih avtorskih pravic, za katere trdi, da so mu jih kršile tožene stranke. Zaradi uporabe fotografije v oglasne namene, na spletu in na jumbu plakatu na sejmu X 2004 od toženih strank vtožuje plačilo 35.388.000,00 SIT (147.671,51 EUR) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe naprej (1.6.2005), prepoved uporabe fotografije, objavo sodbe v publikacijah, kjer je bila fotografija objavljena, in pravdne stroške.

Z izpodbijano sodbo je prvo sodišče delno ugodilo tožbenemu zahtevku. Prvi in drugi toženi stranki je naložilo v plačilo 4.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe (točka 1. izreka). Višji tožbeni zahtevek zoper njiju je zavrnilo (točka 2. izreka). Obema je prepovedalo uporabo fotografij jadrnice (točka 3. izreka) ter jima naložilo objavo točk 1., 3. in 4. izreka sodbe v zahtevanih 16 domačih in tujih revijah na njune stroške (točka 4. izreka). Glede stroškov tožeče, prve in druge tožene stranke je odločilo, da vsaka stranka trpi svoje (točka 5. izreka). V celoti pa je zavrnilo tožbeni zahtevek zoper tretjotoženo stranko (točka 6. izreka) in tožeči stranki naložilo v plačilo njene pravdne stroške v odmerjeni višini 4.706,93 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka 7. izreka).

Proti sodbi vlagajo pritožbo tožeča stranka ter prva in druga tožena stranka.

Tožeča stranka jo izpodbija v zavrnilnem in stroškovnem delu (točka 2., 5., 6. in 7. izreka). Uveljavlja vse pritožbene razloge iz 1. odst. 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Predlaga spremembo z ugoditvijo celotnemu tožbenemu zahtevku. Podrejeno se zavzema za razveljavitev in vrnitev zadeve prvemu sodišču v novo sojenje.

V zvezi z višino plačila, ki ga ji morata plačati obsojeni toženi stranki, sodišču očita več procesnih kršitev. Razlogi o višini plačila so sami s seboj v nasprotju (absolutna bistvena kršitev pravil pravdnega postopka po 14. točki 2. odst. 339. čl. ZPP). Sodišče najprej ugotavlja, da je pridobljeno izvedeniško mnenje neuporabno, a se vseeno v določenih delih opira nanj. Neutemeljeno se sklicuje na J. K, ki ni bil zaslišan zaradi določitve primernega honorarja, na domnevne pogodbe prvo tožene stranke s fotografom S.V, ki nimajo dokazne teže, medtem ko niso upoštevane dokazno podprte navedbe tožnika o cenah fotografij pri poznanih mednarodnih spletnih agencijah. Sodišče je napačno tolmačilo cenik Društva profesionalnih fotografov Slovenije (DFPS; - absolutna bistvena kršitev pravil pravdnega postopka po 15. točki 2. odst. 339. čl. ZPP). V njem so cene oblikovane le za oglaševanje na območju ene države. Ugotoviti je treba obseg oglaševanja po državah, česar sodišče ni storilo, in na to ugotovljeno število držav (konkretno 12) pomnožiti s ceno iz cenika. Neutemeljeno je zavrnilo dokazni predlog za imenovanje drugega izvedenca (absolutna bistvena kršitev pravil pravdnega postopka iz 8. točke 2. odst. 339. čl. ZPP). Višino primernega honorarja za uporabo tožnikove fotografije s strani prve toženke (2.000,00 EUR) in za nedopustno distribucijo s strani druge toženke (200,00 EUR – prav 100,00 EUR) je določilo arbitrarno. Napačno je ocenilo odgovornost druge toženke kot majhno, skoraj marginalno. Prav ona je omogočila kršitev in nato še po prejemu tožnikovega opomina objavljala oglase s sporno fotografijo. Ker se sodišče ni opredelilo do teh elementov kršitve in jih ni ovrednotilo, je storilo novo procesno kršitev iz 14. točke 2. odst. 339. čl. ZPP. Prav tako ni sprejelo niti se opredelilo do izračuna primernega honorarja na podlagi izvedeniškega mnenja (vrednost fotografije 1.000,00 EUR) in cenika, kot ga je ponudil tožnik (vrednost fotografije pomnožiti z 51 kršitvami). Ni se opredelilo do navedbe tožnika, da je isti izvedenec v drugem postopku v vsebinsko enakem primeru upošteval cenik DFPS. Glede na predložene tožnikove dokaze je zmotno zavrnilo dokaz z drugim izvedencem. Nepravilno je zavrnilo tožbeni zahtevek proti tretji toženi stranki. Tožeča stranka ni dolžna ugibati, v kakšni funkciji je ta odredila posamezna nezakonita ravnanja. Delovala je kot direktor in odgovorni urednik revije V. N., kar je sodišče prezrlo. Odgovarjati bi moral solidarno z drugotoženo stranko. Zaradi nepravilne odločitve o glavni stvari je napačna tudi odločitev o stroških.

Prva tožena stranka vlaga pritožbo le zoper sklep o stroških. Uveljavlja vse pritožbene razloge. Predlaga spremembo tako, da se upošteva tožnikov uspeh glede na denarni del zahtevka (2,8 %). Sprejeta odločitev ni skladna s 154. čl. ZPP. Načelo uspeha v pravdi je temeljno. Vsa druga merila so pomožna oziroma izjeme, ki jih je treba restriktivno tolmačiti. Princip odločanja o stroških glede na uspeh po temelju in po višini je sprejemljiv le, ko je ugotavljanje temelja povzročilo nastanek znatnih sredstev. V obravnavani zadevi ne gre za tak primer. Večino stroškov predstavljajo odvetniški stroški, ki so nastali zaradi nerazumno visokega zahtevka, ki ga je postavila tožeča stranka. Zato je pritožnica upravičena do povračila glede na doseženi uspeh po denarnem delu zahtevka.

Druga tožena stranka izpodbija sodbo v točkah 1., 3., 4. in 5. izreka. Predlaga spremembo sodbe z zavrnitvijo tožbenega zahtevka ter z naložitvijo plačila pravdnih stroškov tožeči stranki. Sodišču očita, da je v zvezi z ugotovljeno kršitvijo 23. čl. Zakona o avtorskih in sorodnih pravicah (ZASP) druge tožene stranke napačno ugotovilo dejansko stanje, napačno uporabilo materialno pravo in odločilo mimo tožbenega zahtevka. Zmotna in protispisna (v nasprotju z izpovedbo K. K., ki jo sodišče napačno povzema) je ugotovitev, da je druga tožena stranka zapekla fotografije na CD – ROM in ga izročila prvi toženi stranki. Dejansko je fotografije fiksiral na CD-ROM že sam tožnik. Druga tožena stranka je prvi toženki le izročila že obstoječi CD za interno uporabo. S tem ni kršila pravice reproduciranja (23. čl. ZASP). Ker je delovala kot založnik periodičnega tiska, zanjo velja 93. čl. ZASP. Obličnost pogodbe z avtorjem v tem primeru ni potrebna in njena odsotnost ne ustvarja posledic po 80. čl. ZASP. Druga tožena stranka ima na podlagi 85. čl. ZASP pridobljeno pravico reproduciranja in distribuiranja. Tožeča stranka ni zahtevala kazni zaradi fiksacije fotografije na CD-ROM. V tem delu je odločeno mimo zahtevka. Odločitev o plačilu kazni zaradi kršitve 23. čl. ZASP je neutemeljena. Napačno, brez razlogov in pravne podlage ter mimo zahtevka je odločeno o prepovednem zahtevku. Druga tožena stranka je založnik. S splošno prepovedjo ji je prepovedana uporaba fotografij za namene, ki ga pokriva založniška pogodba. S tem so ji odvzete zakonito pridobljene materialne avtorske pravice do objave v mediju, kar prav tako ni bilo predmet tožbenega zahtevka. Napačno in brez razlogov je drugi toženi stranki naložena objava izreka sodbe v 16 časopisih in revijah, ki izhajajo po vsem svetu. Med njenim ravnanjem in revijami ni vzročne zveze. Vrednost vseh objav presega nekaj 10.000,00 EUR, kar ne ustvarja restitutivnega učinka, pač pa visoko samostojno sankcijo. To pa je v nasprotju s stališči sodne prakse (odločbi VSL II Cp 1287/2001 in Cpg 1518/95). V sodbi so netočnosti o tem, kako je prišlo do naročila testa jadrnice, izdelave fotografij in izročitve CD posnetka prvi toženi stranki. Druga tožena stranka je tožeči plačala za „foto session“ za opravljeno delo pavšalni znesek 40.000,00 SIT. S tem je postala imetnik materialnih avtorskih pravic. Višini plačila tožnik ni nikoli oporekal. Vrednost za snemanje nekaj več kot 100 fotografij skupaj je bila 167,00 EUR. Odmerjena kazen po ZASP za eno fotografijo je previsoka, ker bistveno presega znesek za vse fotografije skupaj. Napačna je ugotovitev glede teže kršitve pritožnice. Ker je s plačilom za foto session dobila materialne avtorske pravice, ji sodišče neutemeljeno očita naklepno kršitev ali hudo malomarnost. Končno graja še odločitev o stroških postopka. Tožeča stranka je uspela le z 0,1 % tožbenega zahtevka. Zato sodišče skladno s 154. čl. ZPP ne bi smelo pritožnici odreči pravice do povračila vseh ali vsaj 99,9 % deleža njenih pravdnih stroškov.

Na vročene pritožbe je odgovorila le tožeča stranka, in sicer na pritožbo prvo tožene stranke. Predlaga njeno zavrnitev.

Delno je utemeljena le pritožba druge tožene stranke. Pritožbi tožeče in prve tožene stranke pa sta v celoti neutemeljeni.

Iz trditvene in dokazne podlage strank ter ugotovitev prvega sodišča izhaja, da tožnik uveljavlja avtorskopravno varstvo zaradi kršitve njegovih avtorskih pravic v zvezi s fotografijo jadrnice E. I., ki je bila prvič objavljena v maju 2004 v reviji V. N, katere izdajatelj je druga tožena stranka.

Tožnik je trdil in dokazoval, da je sklenil dogovor z drugo in tretje toženo stranko za fotografiranje jadrnice oziroma njenega testiranja ter za enkratno objavo fotografij v navedeni reviji, ne pa tudi dogovora o kakršnemkoli drugem prenosu avtorskih pravic. Trdil je, da je druga tožena stranka oziroma tretji toženec kot njen direktor neopravičeno izročil prvi toženi stranki nosilec s fotografijami, prva tožena stranka pa je sporno fotografijo neupravičeno uporabila za oglaševanje svoje jadrnice v različnih publikacijah po svetu, na spletu in sejmu X. Toženim strankam je očital zavestno kršitev njegovih avtorskih pravic, ali vsaj kršitev iz hude malomarnosti ter zahteval plačilo odškodnine za uporabo njegovega dela, civilne kazni, prepoved uporabe fotografije ter objavo sodbe v publikacijah, kjer se je pojavljala sporna fotografija.

Tožene stranke so se na drugi strani branile z ugovori, da sporna fotografija sploh ni avtorsko delo. Prva tožena stranka pa še, da tožnik ni avtor fotografije ter da jo je uporabila glede na utečeno sodelovanje z drugo in tretje toženo stranko v dobri veri, da so avtorske pravice urejene. Druga in tretja tožena stranka sta ugovarjali še pasivni legitimaciji in se branili, da je druga tožena stranka naročene fotografije v celoti plačala, jih objavila v skladu s sklenjenim dogovorom, prvi toženki stranki pa izročila nosilec le za njeno interno uporabo.

Prvo sodišče je ugotovilo, da je sporna fotografija avtorsko delo v smislu 5. čl. ZASP in da je tožnik njen avtor. Navedene ugotovitve niso več predmet pritožbenega postopka in jih kot pravilne sprejema tudi pritožbeno sodišče. Pri odločanju o zatrjevanih kršitvah avtorske pravice pa je glede na opisano trditveno podlago pravilno izhajalo iz 85. in 99. čl. ZASP o založniški pogodbi in pogodbi o naročilu avtorskega dela. Ugotovilo je, da je bila sklenjena med tožnikom in drugotoženo stranko, in sicer v ustni obliki tako, da je bila pravica reprodukcije in distribuiranja sporne fotografije na drugotoženo stranko prenesena zgolj za namen objave v eni številki revije, katere izdajatelj je druga tožena stranka, in da se je s takšno objavo v reviji V. N. v maju 2004 tudi izčrpala. Pritožbeno sodišče sprejema navedeno dokazno oceno, utemeljeno v jasnih in prepričljivih razlogih sodbe, saj ima osnovo v pravilno in popolno ocenjenih izpovedbah tožnika, tretjega toženca in priče K. K. Po nadaljnjih ugotovitvah prvega sodišča je tožnik izročil drugi toženi stranki nosilec, na katerem so bili digitalni posnetki, druga tožena stranka pa ga je brez njegovega dovoljenja prenesla prvi toženi stranki, ki ga je brez ustrezne pogodbe o prenosu avtorskih pravic uporabila v oglaševalne namene. V ravnanju obeh obsojenih toženih strank je ugotovilo kršitev tožnikovih avtorskih pravic – reproduciranja (23. čl. ZVASP) in distribuiranja (24. čl. ZVASP). Tudi v tem delu je odločitev v dejanskem in pravnem pogledu pravilna. Izpodbija jo le druga tožena stranka kot pritožnica, in sicer v zvezi z ugotovljeno kršitvijo avtorske pravice reproduciranja. Zanjo so sporne ugotovitve prvega sodišča, češ da je druga tožena stranka zapekla fotografije na CD-ROM in da ga je izročila prvi toženi stranki. Meni, da je prišlo do procesnih kršitev (odločitev mimo tožbenega zahtevka in v nasprotju z napačno povzeto izpovedbo priče K. K), do napačne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava.

Pritožba v tem delu ni utemeljena. Tožeča stranka je zahtevala avtorskopravno varstvo v odnosu do druge tožene stranke zaradi njene nepooblaščene izročitve zapisa oziroma nosilca fotografije prvi toženi stranki. Po izvedenem dokaznem postopku je prav tako kršitev prvo sodišče tudi ugotovilo in o zahtevanem varstvu odločilo v okviru postavljenega zahtevka. Ne glede na to, da K. K. izrecno ni izpovedala, da naj bi ona fiksirala zapis fotografije na CD-ROM, kot je nekoliko nerodno zapisalo prvo sodišče (pač pa je o tem izpovedala priča J.), to na pravilnost odločitve prvega sodišča ni vplivalo. Odločilna je namreč njegova nadaljnja dejanska ugotovitev, sprejeta na podlagi neprerekanih dejstev ter izpovedbe priče K. K., ki je v tem delu ocenjena pravilno, da je bil nosilec s posnetki izročen prvi toženi stranki in da druga tožena stranka za tako ravnanje ni imela niti izrecnega niti molčečega tožnikovega dovoljenja. Prepričljivo je namreč v razlogih na strani 7 sodbe, ki jih pritožbeno sodišče sprejema, ovrglo trditve tožene stranke, da je tožnik vedel za prakso med toženima strankama o izročanju testnih fotografij prvi toženi stranki za njeno interno uporabo in da je nanjo pristal. Teh ugotovitev druga toženka kot pritožnica ne izpodbija.

Z založniško pogodbo se avtor zaveže prenesti na založnika pravico reproduciranja svojega dela v obliki tiskanja in pravico distribuiranja primerkov dela, založnik pa se zaveže, da mu bo za to plačal honorar (1. odst. 85. čl. ZASP). Avtor ima obligacijsko zavezo, da na založnika prenese dve glavni pravici: reproduciranja in distribuiranja. Zakon reproduciranje izrecno omejuje na eno obliko eksploatacije, to je v obliki tiskanja, kar je na podlagi zaslišanja strank in priče KK ugotovilo prvo sodišče tudi v obravnavanem primeru. Za vsako drugo obliko pa se je treba izrecno dogovoriti (1. odst. 76. čl. ZASP). Pri prenosu pravice je treba urediti še vprašanje izključnosti (čl. 74, 88 ZASP), časovne in prostorske veljavnosti (čl. 73 ZASP) in prenosljivost na tretjo osebo (čl. 78 ZASP). Prvo sodišče se je glede na dejanske ugotovitve (da dovoljenja tožnika za prenos na prvo toženo stranko ni bilo), pravilno oprlo na 1. odst. 78. čl. ZASP. Če ta vprašanja niso urejena, veljajo domneve iz 75. čl. ZASP. Ta v 2. odst. določa, da se v primeru, če ni določeno, katere posamične pravice ali kakšen obseg določene pravice se prenaša, šteje, da so prenesene tiste pravice in v takem obsegu, kot je bistveno za dosego namena pogodbe. Ta pa je bil po ugotovitvah prvega sodišča, ki imajo oporo v izpovedbah tožnika in tretjega toženca, zgolj objava fotografij v majski reviji V. N., torej le enkratna objava brez prenosljivosti na tretje osebe.

Ne glede na določbo 93. čl. ZASP, po katerem za periodični tisk ni potrebna pisna pogodba, na kar se v pritožbi sklicuje druga tožena stranka, je odločitev prvega sodišča, sicer sprejeta v korist avtorja s sklicevanjem še na 80. čl. ZASP, torej pravilna. Tožnikove pravice do reproduciranja so bile ob ugotovljenem nepooblaščenem prenosu na tretjo osebo kršene ne glede na to, kdo je fotografije fiksiral na CD-ROM nosilec.

Odgovornost za kršitev avtorskih pravic je prvo sodišče ugotovilo le na strani prve in druge tožene stranke. Zoper tretjo toženo stranko je tožbeni zahtevek zavrnilo po ugotovitvi, da je ta delovala v funkciji direktorja druge tožene stranke in da zato ta odgovarja zanjo kot pravna oseba. Navedeno ugotovitev izpodbija tožeča stranka, češ da je sodišče prezrlo, da je bil tretji toženec hkrati tudi odgovorni urednik revije V. N., kar naj bi vodilo do njegove solidarne odgovornosti z drugo toženo stranko. V sodbi očita tudi pomanjkanje razlogov o pravni podlagi, na katero je oprta navedena odločitev.

Čeprav v sodbi res ni navedeno pravno določilo, na katerega se je sodišče oprlo, to ne predstavlja take pomanjkljivosti, da sodbe ne bi bilo mogoče vsebinsko preizkusiti. Odločilnega pomena je njegova ugotovitev, da tožeča stranka uveljavlja avtorskopravno varstvo in ne morda kazensko pravnega ali varstva po Zakonu o medijih (ZMED) s pravico do popravka ali odgovora, ki je lahko uperjeno tudi zoper odgovornega urednika publikacije, v kateri je bilo objavljeno besedilo, s katerim je bila prizadeta posameznikova pravica ali interes (26. in 42. čl. ZMED). Za odločanje o zahtevanem avtorskopravnem varstvu funkcija odgovornega urednika ni odločilno dejstvo. Prvo sodišče je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno ugotovilo, da je tretji toženec v poslovnem odnosu s tožnikom deloval kot direktor druge tožene stranke in ne kot fizična oseba. Zato je pravilno ugotovilo, da sam ni bil kršilec tožnikovih avtorskih pravic v smislu 1. odst. 164. čl. ZASP, pač pa je bila to le druga tožena stranka, za katero je deloval kot odgovorna oseba. Navedeno zakonsko določilo namreč govori o povrnitvi škode in pri tem napotuje na splošne odškodninske predpise. Po njih pa za ravnanje svojih delavcev in organov odgovarja pravna oseba (147. in 148. čl. Obligacijskega zakonika – OZ). Zato je tožbeni zahtevek zoper tretjotoženo stranko pravilno zavrnjen.

Tožeča stranka in druga tožena stranka izpodbijata ugotovitev prvega sodišča o stopnji krivde druge tožene stranke. V nasprotju z navedbami obeh pritožb je prvo sodišče ugotovilo njeno hudo malomarnost, kar je že dovolj visoka stopnja krivde, ki dovoljuje izrekanje civilne kazni (168. čl. ZASP). Tako je zmotno pritožbeno naziranje tožeče stranke o ugotovljeni nižji stopnji krivde in na drugi strani pritožbene navedbe druge tožene stranke o ugotovljenem naklepu kot najhujši stopnji krivde. Z oceno prvega sodišča o podani hudi malomarnosti druge tožene stranke se pritožbeno sodišče strinja glede na ugotovljene okoliščine ravnanja prve in drugo tožene stranke, opisane v razlogih na 7. do 9. strani sodbe ter glede na strožjo profesionalno skrbnost, s katero bi morala v konkretnem pravnem razmerju ravnati druga tožena stranka, ki se profesionalno ukvarja z izdajanjem tiskanih publikacij (2. odst. 6. čl. OZ). Pri tem je v zadostni meri prišlo do izraza tudi toženkino obnašanje po prejemu tožnikovega opomina (razlogi na strani 11) in so neutemeljeni pritožbeni očitki tožeče stranke, ki merijo na nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in procesne kršitve v zvezi s pomanjkljivimi razlogi sodbe.

Tožnik je v zvezi z ugotovljenimi kršitvami avtorske pravice v prvi vrsti uveljavljal zahtevek za plačilo odškodnine ter civilne kazni. Prvo sodišče je pravilno opozorilo, da kumulacija obeh zahtevkov ni mogoča, razen v primeru iz 3. odst. 168. čl. ZASP, ki pa v obravnavanem primeru ni podan. Tudi te ugotovitve niso predmet pritožbenega postopka, pritožbeno sodišča pa jih sprejema kot pravilne.

Pač pa tožnik in druga tožena stranka izpodbijata ugotovitve o višini primernega honorarja, ki se skladno s 1. odst. 168. čl. ZASP uporabi kot osnova za določitev civilne kazni. Tožeča stranka meni, da je višina plačila, ki ga je prvo sodišče naložilo prvi in drugi toženi stranki, prenizka. Druga tožena stranka nasprotno trdi, da je njej dosojena višina plačila previsoka.

Sodišče je ugotovilo, da honorar za uporabo sporne fotografije ni bil dogovorjen. Pritožbena navedba druge tožene stranke, da je tožniku za opravljeno delo (foto session) plačala 40.000,00 SIT, s čimer naj bi bile odkupljene tudi materialne avtorske pravice, so pritožbene novote. Na omenjeni znesek se pritožnica na prvi stopnji ni sklicevala, v pritožbi pa tega ne opraviči. Zato ga ni mogoče več upoštevati (1. odst. 337. čl. ZPP).

Kadar avtorski honorar ni dogovorjen, ga je treba ugotoviti po merilih iz 1. odst. 81. čl. ZASP: po običajnih plačilih za določeno vrsto del, po obsegu in trajanju uporabe ter glede na druge okoliščine primera. Uporabijo se objektivna merila, ki ustrezajo tržnim razmeram.

Po skrbni, natančni in celoviti oceni zbranega dokaznega gradiva je prvo sodišče pravilno in popolno ugotovilo vsa relevantna dejstva in pravilno uporabilo navedena materialnopravna pravila. Svojo odločitev o višini primernega honorarja za nedopustno uporabo tožnikove fotografije s strani prve toženke (2.000,00 EUR) in s strani druge toženke (100,00 EUR) je utemeljilo v sistematičnih, jasnih in preglednih razlogih na strani 10 sodbe. Pritožbeno sodišče jim tako kot njegovi dokazni oceni v celoti pritrjuje. V njih namreč ne najde s strani tožeče stranke zarjevanih nasprotij, pomanjkljivosti in protispisnosti (absolutnih bistvenih kršitev po 14. in 15. točki 339. čl. ZPP). Dovolj jasno je namreč povedalo, zakaj ne more slediti izvedenčevemu mnenju o vrednosti fotografije (upoštevanje kazenske odškodnine, torej civilne kazni, ki je kot pravno vprašanje v domeni sodišča in ne izvedenca), v katerih delih se z njim strinja (da je vrednost fotografije odvisna predvsem od dejavnikov, ki jih medsebojno pogodbeno dogovorita pogodbenika), in zakaj je zavrnilo predlagani dokaz z novim izvedencem. K temu pritožbeno sodišče nima več kaj dodati. Zaradi celovite in popolne dokazne ocene zbranega dokaznega gradiva je dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno. Pa tudi smiselno zatrjevane absolutne bistvene kršitve pravil pravdnega postopka po 8. točki 2. odst. 339. čl. ZPP zaradi zavrnitve dokaza z novim izvedencem sodišče ni zagrešilo. Sicer bi se morala tožeča stranka na to kršitev sklicevati takoj ob zavrnitvi dokaza (na zadnjem naroku glavne obravnave). Ker tega ni storila in tega tudi ne opravičuje v pritožbenem postopku, je zdaj ne more več uveljavljati (1. odst. 286.b člena ZPP).

Osnovo za ugotovitev o običajnem honorarju za fotografijo s podobnimi značilnostmi ter za njeno uporabo v podobnih časovnih, krajevnih in namenskih okoliščinah je imelo v pravilno ocenjenih listinah (pri čemer tožnik predloženim pogodbam prve tožene stranke s fotografom V. na prvi stopnji ni nasprotoval), izpovedbah strank in priče K. (pri čemer je bilo njegovo pričanje pomembno ne le o ceni primerljive fotografije, pač pa tudi o njeni kvaliteti in uporabnosti za nadaljnjo uporabo). V zadostni meri je prišlo do izraza tudi primerjanje s cenikom DPFS, na katerega se je skliceval tožnik. Čeprav v sodbi niso omenjene prav vse njegove navedbe, primerjave s ponujenimi tujimi ceniki in izračuni, ki jih je ponujal in jih ponavlja v pritožbi, je dovolj jasno povedalo, na podlagi katerih dejstev je sprejelo svojo odločitev, da jo je mogoče tudi vsebinsko preizkusiti. Ni treba, da so v sodbi omenjeni vsi izvedeni dokazi. Zadošča, da jih sodišče vsebinsko in celovito oceni z ostalimi (8. čl. ZPP) in svojo odločitev razumljivo obrazloži. Prav to je v obravnavani zadevi prvo sodišče tudi storilo. Zato v sodbi ni procesnih pomanjkljivosti, dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovljeno, višina primernega honorarja v odnosu do obeh toženih strank pa materialnopravno pravilna – skladna s 1. odst. 81. čl. ZAPS. Ni je treba ne zvišati ne zniževati, za kar se zavzemata pritožnika. Tožniku v odgovor je treba dodati le še to, da za obračunavanje primerne vrednosti uporabe fotografije, za katero se zavzema sam (honorar za posamezno obliko avtorskega dela pomnoženo s številom kršitev) ni osnove v ceniku DPFS (prim. posebne določbe cenika v prilogi A/107). Zato obsega oglaševanje po državah prvo sodišče ni bilo dolžno ugotavljati, tudi če bi bil cenik edino upoštevna okoliščina, pa po pravilnih ugotovitvah prvega sodišča ni. Prav tako je neupoštevno njegovo sklicevanje na ugotovitve izvedenca v drugi pravdi. Sodišče je namreč pri izvedbi dokazov vezano le na tisto dokazno gradivo, ki ga ima v svojem spisu.

Povečanja ugotovljenega primernega honorarja za 100 %, kot ga je pri izreku civilne kazni upoštevalo prvo sodišče, pritožnika ne grajata. Glede na ugotovljeno stopnjo krivde obeh kršiteljev ter druge ugotovljene okoliščine primera (zlasti njuno vztrajnost ne glede na prejete tožnikove opomine – razlogi na stra. 10 sodbe), in preventivni namen civilne kazni, ta ni pretirana oziroma je odmerjena pravilno.

Druga tožena stranka izpodbija še odločitev o prepovednem zahtevku in o objavi sodbe.

Glede na dejanske ugotovitve prvega sodišča, da je bil predmet založniške pogodbe enkratna objava fotografij s testiranja jadrnice (1. odst. 43. čl. ZASP), je bil že z objavljeno fotografijo v majski reviji V. N. leta 2004 namen pogodbe izčrpan. Ponavljanje objav bi pomenilo nadaljnje kršitve tožnikovih avtorskih pravic. Drugačno pritožbeno naziranje druge tožene stranke je zmotno. Prvo sodišče je s pravilnimi in zadostnimi razlogi opozorilo na s tem izkazano ponovitveno nevarnost (razlogi na strani 11 sodbe) in prepovednemu zahtevku na podlagi 1. točke 167. čl. ZASP pravilno ugodilo. Očitki o procesnih kršitvah v smeri odločanja preko tožbenega zahtevka so neutemeljeni.

Pritožbi druge tožene stranke je treba pritrditi le glede objave sodbe na njene stroške v v izreku navedenih publikacijah. Iz trditvene podlage tožeče stranke namreč ne izhaja utemeljenost tega dela tožbenega zahtevka, kajti tožeča stranka je ni niti ponudila. S tem pa tudi ni osnove za odločitev, ki jo je sprejelo prvo sodišče. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi druge tožene stranke v tem delu ugodilo in v zvezi z objavo sodbe v publikacijah v odnosu do pritožnice spremenilo tako, da je v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo (5. točka 358. čl. ZPP).

V ostalem je pritožba druge tožene stranke in v celoti pritožbi tožeče in prve tožene stranke zavrnilo ter v izpodbijanih, a nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. čl. ZPP).

Vse tri pritožbe glede stroškov so namreč prav tako neutemeljene.

Prvo sodišče je glede na vse ugotovljene okoliščine primera (več vrst tožbenih zahtevkov), opredeljenih z različno vrednostjo sporov, več toženih strank) pravilno uporabilo pravno pravilo 154. čl. ZPP v zvezi s 161. čl. istega zakona. Svojo odločitev je natančno, jasno in pregledno utemeljilo, tako da ji ni treba v zvezi s tem ničesar več dodati. Uspeha tožeče stranke zaradi ugovorov toženih strank, ki so terjali izvedbo dokaznega postopka tudi o temelju zahtevka in ne le o višini (zgolj) denarnega zahtevka, ni mogoče meriti le v odnosu do višine prisojenih denarnih zneskov. Drugačno pritožbeno naziranje toženih strank je zmotno. Tožeča stranka pa pritožbe v tem delu ne konkretizira in zato ta ne terja natančnejšega odgovora pritožbenega sodišča. Na pravilnost odločitve prvega sodišča, da tožeča in obsojeni toženi stranki trpijo vsaka svoje pravdne stroške postopka na prvi stopnji, ne vpliva delna sprememba sodbe v korist druge tožene stranke, sprejeta v pritožbenem postopku. Zato pritožbeno sodišče vanjo ni posegalo.

O pritožbenih stroških je odločeno na podlagi 1. odst. 165. čl. ZPP v zvezi s 154. in 155. čl. istega zakona. Tožeča stranka in prva tožena stranka s pritožbama nista uspeli in morata zato sami trpeti vsaka svoje stroške s sestavo pritožbe (1. odst. 154. čl. ZPP). Tudi uspeh druge tožene stranke v pritožbenem postopku je sorazmerno majhen. Posebnih stroškov z delom, s katerim je druga toženka uspela, pa ni bilo. Zato naj tudi ona sama trpi svoje pritožbene stroške (3. odst. 154. čl. ZPP). Enako velja za tožečo stranko v zvezi z odgovorom na pritožbo prve tožene stranke. Povračila teh stroškov ne utemeljuje načelo potrebnosti (1. odst. 155. čl. ZPP).