VSL sklep II Cp 3774/2009
Datum: 2009-11-11T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2009:II.CP.3774.2009
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Civilni oddelek
institut: začasna odredba - postopek za izdajo začasne odredbe - razpravno načelo - pravica stranke do izjave
jedro: Postopek zavarovanja po izdaji sklepa o začasni odredbi mora biti kontradiktoren. Sodišče prve stopnje je postopalo v nasprotju z razpravnim načelom, ko pred odločanjem o ugovoru zoper začasno odredbo toženi stranki ni vročilo odgovora tožeče stranke na ugovor. Ne gre pa za absolutno bistveno kršitev postopka iz 8. tč. 2. odstavka 339. čl. ZPP, ker v odgovoru na ugovor tožeča stranka ni podajala novih pravno pomembnih dejstev, ampak so bila vsa pomembna dejstva podana v tožbi, s katero je bila tožena stranka seznanjena.
zveza: ZPP člen 5, 339, 339/2, 339/2-8.
    		  ZIZ člen 272, 272/2.

## Jedro

Postopek zavarovanja po izdaji sklepa o začasni odredbi mora biti kontradiktoren. Sodišče prve stopnje je postopalo v nasprotju z razpravnim načelom, ko pred odločanjem o ugovoru zoper začasno odredbo toženi stranki ni vročilo odgovora tožeče stranke na ugovor. Ne gre pa za absolutno bistveno kršitev postopka iz 8. tč. 2. odstavka 339. čl. ZPP, ker v odgovoru na ugovor tožeča stranka ni podajala novih pravno pomembnih dejstev, ampak so bila vsa pomembna dejstva podana v tožbi, s katero je bila tožena stranka seznanjena.

## Izrek

Pritožba se zavrne in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje potrdi.

Tožena stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

: Z izpodbijanim sklepom je sodišče zavrnilo ugovor tožene stranke zoper dne 8.5.2009 izdani sklep o začasni odredbi, s katerim je toženi stranki prepovedalo odsvojitev in obremenitev nepremičnin parc. št. 1642/1, 1643/3, 1643/2 in 1643/18, vse k.o. M..

Pritožuje se tožena stranka, ki uveljavlja vse tri, z Zakonom o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) predvidene pritožbene razloge. Predlaga razveljavitev sklepa, podredno pa njegovo spremembo. Zahteva povrnitev stroškov pritožbenega postopka. Opozarja, da ji je bil skupaj z izpodbijanim sklepom vročen odgovor na ugovor, zato se o v njem podanih trditvah, navedbah in priloženemu mu listinskemu dokazu pred odločanjem sodišča ni mogla izjaviti. Sodišče jo je prikrajšalo za pravico do obravnavanja pred sodiščem, kar je bistvena kršitev postopka. Iz izpodbijanega sklepa je razvidno, da je upoštevalo v odgovoru na ugovor navedene trditve in dokaze, saj se na odgovor na ugovor sklicuje. Odgovor na ugovor vsebuje sledeča nova dejstva: da je tožena stranka za sporne nepremičnine prejela kupnino v celoti; da je bila pogodba o komunalnem opremljanju obrtno poslovne cone iz leta 1998 (v nadaljevanju pogodba) v celoti realizirana; da je tožena stranka s tem, ko je obračunala komunalni prispevek investitorjem, prejela plačilo za odkup in svoje delo pri izgradnji dostopne poti v OIK Mengeš; da bi plačilo kupnine za prenos lastninske pravice na dostopni poti pomenilo dvojno plačilo; da je tožena stranka zgolj prejela pooblastilo, da odkupi zemljišča za dostopno pot, jo zgradi, izgrajeno zaračuna ostalim uporabnikom in nato prenese lastninsko pravico na dostopni poti na tožečo stranko; da želi tožena stranka za prenos lastninske pravice nezakonito materialno korist; da tožena stranka na tožečo stranko vrši pritisk, da bi prišla do nezakonitega plačila; da znaša vrednost zemljišč za dodatno cesto 128.673 oz. sedaj 64.986,40 €, kar naj bi predstavljalo primerno kupnino za sporne nepremičnine; da znaša vrednost komunalnega prispevka, ki bi ga tožeča stranka morala takrat plačati 1.440.000,00 DEM oziroma sedaj 727.272,73 € in da je bila kupnina v celoti zajeta v oproščenem komunalnem prispevku; da tožena stranka ni plačala nobenega komunalnega prispevka; da je bila tožena stranka pripravljena predati vso komunalno infrastrukturo tožeči stranki brezplačno, sedaj pa hoče plačilo; da se je tožena stranka zavezala prenesti dostopno pot brezplačno. Za nerazumno označuje obrazložitev v tistem delu, kjer se navaja, da se vsebina začasne odredbe prekriva z vsebino zahtevka in da gre za tako imenovano ureditveno začasno odredbo. Opozarja na nedoslednost pri povzemanju njenih navedb. Sodišču prve stopnje očita, da ni sledilo njenim navedbam o neveljavnosti pogodbe o komunalnem opremljanju obrtno poslovne cone iz leta 1998, kajti ta pogodba s strani tožeče stranke ni podpisana niti potrjena z veljavnim sklepom. Sodišče v nasprotju z listinskim dokazom za veljaven šteje sklep z dne 30.6.1998, čeprav je iz listine razvidno, da gre le za delovno gradivo – predlog sklepa. Tudi sklep z dne 8.7.1998 je zgolj delovno gradivo. Sodišču očita, da se ni opredelilo do njenih navedb o teh dveh listinah. Sodišče se ni opredelilo niti do drugih njenih navedb, zato je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, podana pa je tudi bistvena kršitev določb postopka. Meni, da je sodišče neupravičeno sledilo trditvi, da je bila pogodba realizirana in opozarja, da je to v odgovoru na ugovor podana novota, s katero do prejema sklepa ni bila seznanjena in je ni mogla zanikati. Zanika po tožeči stranki zatrjevano dejstvo, da je bila pogodba realizirana, kajti primopredajni zapisnik za prenos v upravljanje ni bil narejen in podpisan. Ker do sklenitve prodajne pogodbe ni prišlo, tudi iz tega razloga ni mogoče govoriti, da je bila pogodba realizirana. Opozarja, da je prenos poti v upravljanje tožeči stranki zanikala in da prenos v upravljanje ne pomeni tudi izročitve v posest. Trdi, da pogodba ne določa, da je tožena stranka v zameno za oprostitev plačila komunalnega prispevka dolžna brezplačno odstopiti sporna zemljišča. Nasprotuje uporabi teorije realizacije, ker vsi elementi prodajne pogodbe niso izkazani. Na obstoj teh elementov sodišče ne more sklepati niti s stopnjo verjetnosti. Sodišču prve stopnje očita, da ni upoštevalo in se ni izreklo o njenem zanikanju groženj s prodajo, ki naj bi jih izrekel direktor tožene stranke. Opozarja, da ni izkazana konkretna nevarnost. Glede hipotek, ki jih sodišče navaja v oklepaju, navaja, da so omenjene v odgovoru na ugovor, o katerem se ni mogla izreči. Tudi dejansko stanje glede obstoja nevarnosti za nastanek težko nadomestljive škode je ostalo nepopolno ugotovljeno. Sodišče pa je nepravilno in pavšalno ovrednotilo tudi škodo, ki jo ima tožena stranka z izdano začasno odredbo.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče soglaša s pritožbo, da izdana začasna odredba ni tako imenovana ureditvena začasna odredba, zato je opredeljevanje sodišča prve stopnje o pravni naravi take začasne odredbe odveč. Ta nepravilna opredelitev začasne odredbe na odločitev nima vpliva.

Spisovni podatki potrjuje tudi pritožbeno trditev, da je bil odgovor tožeče stranke na ugovor toženi stranki vročen skupaj z izpodbijanim sklepom, zaradi česar ji je bilo onemogočeno, da se pred odločanjem o ugovoru seznani z dodatnimi navedbami tožeče stranke in pred odločanjem o ugovoru tudi ona sodišču posreduje dodatne argumente. Ker mora biti postopek zavarovanja po izdaji začasne odredbe kontradiktoren, je sodišče postopalo v nasprotju z razpravnim načelom (5. čl. ZPP). Toženi stranki ni omogočilo, da se izjavi o dodatnih navedbah, podanih prav zaradi odločanja v postopku zavarovanja z začasno odredbo. Izpodbijani sklep se na odgovor na ugovor sklicuje.

Kljub temu ni mogoče pritrditi pritožbi, da je bila s tem storjena absolutna bistvena kršitev postopka iz. 8. tč. 2. odstavka 339. čl. ZPP. Tožena stranka je bila pred odločanjem seznanjena z vsemi dejstvi, ki so bila za odločitev o ugovoru pomembna in se je do njih v ugovoru in odgovoru na tožbo tudi opredelila. Odgovor na ugovor namreč ne vsebuje novih dejstev niti drugih, za odločitev v postopku zavarovanja pomembnih navedb o dejanski ali pravni podlagi. V odgovoru na ugovor tožeča stranka nasprotuje stališčem iz ugovora, vendar izključno z argumenti, ki jih je navedla že v tožbi. Edina novota, ki jo pritožbeno sodišče najde, je podatek, da bi tožena stranka, če ne bi bila oproščena plačila komunalnega prispevka, morala ta prispevek plačati v višini 150- €/m2 in da v letu 1998 tožeča stranka za investicijo ni imela dovolj lastnih sredstev, tožena pa jih je imela. Vlogi priložen dopis P. (nov listinski dokaz A 10 – toženi stranki je bil posredovan kot sestavni del odgovora na ugovor) je zgolj mnenje neke pravne osebe o pogodbenih dolžnostih strank, zato na odločitev o verjetnosti obstoja iztoževane terjatve ne vpliva. Ni mogoče slediti pritožbenim navedbam, ki kot nova, v odgovoru na ugovor prvič navajana dejstva zatrjujejo tudi odločilna dejstva. Vsa dejstva, ki jih kot novote navaja pritožba - da je bila pogodba o komunalnem opremljanju obrtno poslovne cone (v nadaljevanju pogodba) realizirana; da mora tožena stranka na osnovi pogodbe prenesti v last dostopno cesto; da je tožena stranka s pogodbo pridobila pravico zaračunavati graditeljem sorazmerni del stroškov za zgrajeno in novopotrebno komunalno opremo; da je toženi stranki odpisani komunalni prispevek v višini 65.986,20 € ustrezna in popolna odmena za zahtevano dovozno pot; da je tožena stranka v preteklosti zatrjevala, da pripravlja listino za pravno formalen prenos lastninske pravice na poti; da je začela materialno izkoriščati pravni položaj zemljiškoknjižne lastnice; da gmotni položaj tožene stranke lahko onemogoči uveljavitev terjatve – so vsebovana v tožbi in se je tožena stranka o njih lahko izjasnila. Npr. o v tožbi zatrjevani izpolnjenosti pogodbe (III. točka tožbe) se je tožena stranka izjavila v 2. točki odgovora na tožbo.

Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjskim, da je v tej fazi postopka, ko je dokazni standard nižji - pred izvedbo dokazov, ki bodo lahko odločilno vplivali na ugotovitev o pogodbeni volji pravdnih strank in tudi načinu sklenitve pogodbe - verjetno izkazano, da je zgrajena dostopna pot infrastrukturni objekt, glede katerega je v pogodbi predvideno, da postane last tožeče stranke. Predmet pogodbe je komunalna ureditev obrtno poslovne cone, ki jo je investitor nameraval graditi na njemu lastnih zemljiščih. Iz pogodbe izhaja, da je tožeča stranka svojo zakonsko dolžnost komunalne opreme zemljišč v celoti prenesla na toženo stranko kot investitorja (4. čl. pogodbe), in se odpovedala vsem dohodkom, ki bi ji iz tega naslova šli (komunalnemu prispevku). Tožencu je prepustila, na kakšen način bo plačilo komunalnega prispevka vkalkuliral v kupnino za zgrajene objekte oz. prenesel na graditelje. Občina je prevzela obveznost, da odpiše obveznost plačila komunalnega prispevka za gradnjo na parc. št. 1509/3 in 1645/1 k.o. M., tožena pa, da to območje, na katerem bo gradila ali organizirala gradnjo, skladno s prostorsko izvedbenim aktom opremi s komunalno infrastrukturo. Zavezala se je tudi, da bo vodila pisno evidenco porabe sredstev za izgradnjo komunalne opreme ter komunalno opremo predala upravljalcem komunalnih naprav (5. čl. pogodbe). Tožena stranka odpisa komunalnega prispevka in izgradnje komunalnih naprav ne zanika, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo tožeči stranki, da je bila pogodba v pretežnem delu realizirana. Tožena stranka oporeka sklenitvi pogodbe, ker s strani tožeče stranke ni podpisana niti potrjena po ustreznem organu. Ker je bila pogodba v pretežnem delu realizirana, še zlasti pa v tej fazi, ko se obstoj terjatve ugotavlja s stopnjo verjetnostjo, to ni tako pomembna okoliščina, da bi se moralo sodišče do nje opredeljevati. Med strankama je nastalo dejansko razmerje oz. sprememba v premoženjskih razmerjih, zato pomanjkanje pisne pogodbe, upoštevajoč 73. čl. Zakona o obligacijskih razmerjih, ki se uporablja na osnovi 1060. čl. Obligacijskega zakonika, ni razlog za neveljavnost pogodbe, ki je bila glede na pretežno izpolnitev očitno sklenjena. Predaja komunalne opreme v upravljanje (dolžnost tožene stranke iz 5. čl. pogodbe) in prevzem te komunalne opreme v upravljanje (dolžnost tožeče stranke iz 9. čl. pogodbe) je glede dovozne ceste dodatno definirana z 2. alineo 8. tč. pogodbe. Med strankama je sporno, ali naj se glede dovozne ceste ta predaja in prevzem odrazita na stvarnopravnem področju in ali naj se izvršita odplačno ali neodplačno. To bo sodišče ugotavljalo na podlagi izvedenega dokaznega postopka, v tej fazi postopka pa je s predloženo listino (pogodbo – listinski dokaz A 2) verjetno izkazano, da je bil prenos sporne poti v last tožeče stranke predviden; zlasti, ker je v času sklepanja pogodbe (1998) veljaven Zakon o stavbnih zemljiščih (Ur. list RS, št. 44/97 – v nadaljevanju ZSZ) objekte javne infrastrukture opredeljeval kot grajeno javno dobro in zasebne lastnine na infrastrukturi ni predvideval (4. in 5. čl. ZSZ).

Ker se dostopna pot uporablja kot javna, je tožena stranka pri njeni uporabi že sedaj omejena, prav tako tudi pri razpolaganju z njo. Pritožbeno sodišče zato soglaša, da v primeru, da bi se začasna odredba izkazala za neutemeljeno, tožena stranka ne bi utrpela hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale tožeči stranki. Pristojnost za opremljanje stavbnih zemljišč je še vedno občinska, zato je tožeča stranka dolžna zagotavljati dostopnost in obratovanje komunalne naprave. V primeru, da bi tretji, ki jih določila pogodbe ne vežejo, na poti pridobili stvarne ali druge pravice, bi bile posledice vsekakor lahko težje od neugodnosti, ki jih ima tožena stranka zaradi tega, da v teku postopka spornih nepremičnin ne bo smela obremenjevati in odtujevati.

Ker zadošča obstoj že ene od subjektivnih predpostavk iz 2. odstavka 272 čl. Zakona o izvršbi in zavarovanju, se do pritožbenih razlogov, ki se tičejo ostalih dveh predpostavk iz tega zakonskega določila, pritožbeno sodišče ne opredeljuje.

Ker niti pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere sodišče pazi po uradni dolžnosti, niso podani, je na osnovi 353. čl. Zakona o pravdnem postopku pritožba zavrnjena. Posledica zavrnitve pritožbe je zavrnitev priglašenih stroškov pritožbenega postopka (1. odstavek 165. čl. v zvezi s 155. čl. ZPP).