VSL sodba VI Kp 7180/2014
Datum: 2016-09-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2016:VI.KP.7180.2014
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Kazenski oddelek
institut: prikrivanje - priznanje krivde - način izvršitve kazni zapora - nadomestitev kazni zapora z delom v splošno korist - uporaba kazenskega zakona - milejši zakon - uporaba milejšega zakona - novela KZ-1B - odločanje o alternativni obliki izvršitve kazni zapora s sodbo - odločanje s sklepom po pravnomočnosti sodbe - pravno stališče precedenčnega sodišča - neutemeljen odstop od sodne prakse - načelo alternativnosti pri uporabi kazenskega zakona - pravna opredelitev kaznivega dejanja - ugoditev pritožbi - sprememba sodbe - kršitev kazenskega zakona
jedro: KZ-1B se v razmerju do KZ-1 pokaže kot milejši zakon, saj je šele novela KZ-1B omogočila sodišču, da v obdolženčevo korist o alternativni izvršitvi zaporne kazni odloči že z odločbo o glavni stvari, ne glede na (maksimalno) število ur dela v splošno korist, ki jih sme naložiti obdolženemu.

Primerjava določb KZ-1 in KZ-1B v situaciji, ko sodišče odloča o nadomestni izvršitvi kazni zapora po pravnomočnosti sodbe s posebnim sklepom, ni uporabna v procesni situaciji, ko se o alternativni obliki izvršitve odloči že s sodbo.

Sledeč t. i. načelu alternativnosti pri uporabi kazenskega zakona uporaba dveh ali več različnih zakonov v odločbah v isti sodbi (razen izjemoma) ni dopustna.
zveza: URS člen 28. KZ-1 člen 7, 86, 86/4, 217, 217/1. KZ-1B člen 3, 44. ZKP člen 370, 370/1, 370/1-2, 372, 372-4, 372-5, 394, 394/1.

## Jedro

KZ-1B se v razmerju do KZ-1 pokaže kot milejši zakon, saj je šele novela KZ-1B omogočila sodišču, da v obdolženčevo korist o alternativni izvršitvi zaporne kazni odloči že z odločbo o glavni stvari, ne glede na (maksimalno) število ur dela v splošno korist, ki jih sme naložiti obdolženemu.

Primerjava določb KZ-1 in KZ-1B v situaciji, ko sodišče odloča o nadomestni izvršitvi kazni zapora po pravnomočnosti sodbe s posebnim sklepom, ni uporabna v procesni situaciji, ko se o alternativni obliki izvršitve odloči že s sodbo.

Sledeč t. i. načelu alternativnosti pri uporabi kazenskega zakona uporaba dveh ali več različnih zakonov v odločbah v isti sodbi (razen izjemoma) ni dopustna.

## Izrek

I. Ob ugoditvi pritožbi državnega tožilca in po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in kazenski sankciji spremeni tako, da se: - dejanja, opisana pod tč. I, II in III izreka, pravno opredelijo kot tri kazniva dejanja prikrivanja po prvem odstavku 217. člena KZ-1B v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1B; - obdolžencu izrečena enotna kazen eno leto in šest mesecev zapora na podlagi sedmega odstavka 86. člena KZ-1B izvrši tako, da obdolženec namesto kazni zapora v obdobju 2 (dveh) let opravi delo v splošno korist v obsegu 1.095 ur.

II. V nespremenjenih delih se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Obdolženi se oprosti plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženega A. A. po sprejetem priznanju krivde spoznalo za krivega treh kaznivih dejanj prikrivanja po prvem odstavku 217. člena KZ-1. Za posamezna dejanja mu je določilo kazni sedem, sedem in pet mesecev zapora, nato pa mu je izreklo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora, ki se bo izvršila tako (četrti odstavek 86. člena KZ-1), da obdolženi namesto kazni zapora v obdobju enega leta in šestih mesecev opravi 480 ur dela v splošno korist. Pogojnih obsodb v zadevah I K 14107/2014 ter V K 39072/2014 sodišče ni preklicalo. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pa je odločilo, da je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka, vključno s sodno takso.

2. Zoper sodbo se je pritožil državni tožilec zaradi kršitve kazenskega zakona po 2. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s četrtim „odstavkom“ (točko) 372. člena ZKP. Predlagal je, da pritožbeno sodišče sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se izrečena enotna zaporna kazen na podlagi sedmega odstavka 86. člena KZ-1B izvrši tako, da obdolženec v obdobju največ dveh let od izvršljivosti sodbe opravi 1.095 ur dela v splošno korist, pri čemer se en dan zapora nadomesti z dvema urama dela.

3. Pritožba je utemeljena. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo spremenilo tudi po uradni dolžnosti.

4. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje obravnavalo kazniva dejanja, ki so bila izvršena v času veljavnosti KZ, kar je v izpodbijani sodbi (tč. 2) tudi pravilno obrazložilo. Po predlogu tožilstva glede obdolženčevega priznanja krivde je že s sodbo odločilo o alternativni obliki izvršitve izrečene zaporne kazni na način dela v splošno korist, pri čemer je svojo odločitev oprlo na določbo četrtega odstavka 86. člena KZ-1 kot milejšega kazenskega zakona v razmerju do KZ (28. člen Ustave RS, 7. člen KZ-1). Vendar je po presoji sodišča druge stopnje, ki pritrjuje pritožbi državnega tožilca, takšno pravno naziranje prvostopenjskega sodišča zmotno. KZ-1 je namreč zakon, ki je v konkretnem primeru za obdolženega strožji, zato ga sodišče ne bi smelo uporabiti, s čimer je zagrešilo kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. (Naj)milejši zakon, ki prihaja v poštev v dani procesni situaciji odločanja o nadomestni izvršitvi enotne kazni zapora, je namreč KZ-1B.

5. Za odločitev je ključno, da določbe KZ-1, ki so začele veljati 1. 11. 2008, sploh niso omogočale odločanja o alternativnem izvrševanju zaporne kazni s sodbo (četrti odstavek 86. člena KZ-1), temveč zgolj s posebnim sklepom na predlog obsojenca, ki bi ga ta vložil po pravnomočnosti obsodilne sodbe. V kolikor bi sodišče odločilo o izvršitvi zaporne kazni z delom v splošno korist v času veljavnosti KZ-1 s sodbo, bi torej s tovrstno odločbo o kazni prekoračilo pravico, ki jo je imelo po takrat veljavnem zakonu, s čimer bi zagrešilo kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP. Nobenega dvoma ne more biti v dejstvo, da je šele novela KZ-1B, ki je začela veljati 15. 5. 2012, v spremenjenem enajstem odstavku 86. člena omogočila, da sodišče o nadomestni izvršitvi kazni zapora, tudi z delom v splošno korist (sedmi odstavek 86. člena KZ-1B), odloči ne samo s posebnim sklepom po pravnomočnosti, pač pa že s sodbo, tj. na predlog (oziroma ob soglasju, kot v tej zadevi) obdolženca. Po določbah KZ-1 takšne sodbe, kot jo je izreklo v konkretnem primeru, sodišče ne bi moglo izreči, saj bi zakonito smelo odločiti zgolj o krivdi in kazni (torej izreči kazen eno leto in šest mesecev zapora), o morebitni alternativni izvršitvi te kazni pa bi lahko odločalo šele v naknadnem posebnem postopku. Z drugimi besedami to pomeni, da se novela KZ-1B gotovo pokaže kot milejši zakon, saj je šele ta omogočila sodišču, da v obdolženčevo korist o izvršitvi kazni z delom v splošno korist odloči že z odločbo o glavni stvari, tj. ne glede na (maksimalno) število ur dela v splošno korist, ki jih sme sodišče naložiti obdolženemu (po četrtem odstavku 86. člena KZ-1 največ 480). Obrazloženo stališče najde oporo tudi v vsebinsko povsem enakem pravnem naziranju precedenčnega sodišča (odločba Vrhovnega sodišča RS I Ips 43430/2010-72 z dne 12. 7. 2013), na katerega se v svoji pritožbi utemeljeno sklicuje tudi državni tožilec. Po opravljeni primerjavi vseh določb, ki se morajo uporabiti zoper obdolženca v obravnavani zadevi (t. i. načelo konkretnosti), se v posledici pojasnjenega KZ-1B izkaže kot milejši predpis v odnosu do zmotno uporabljenega KZ-1. 6. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi izpodbijane odločitve sklicuje tudi na sodbo VS RS I Ips 45162/2011-601 z dne 13. 3. 2014, vendar je v pritožbi tehtno ugotovljeno, da iz te odločbe na nobenem mestu ni mogoče razbrati, da bi Vrhovno sodišče odstopilo od razlage materialnega prava v sodbi I Ips 43430/2010, kot to neprepričljivo utemeljuje prvostopenjsko sodišče. Sicer drži, da gre pri sodbi I Ips 45162/2011 za časovno kasnejšo odločbo, vendar pri tem ni mogoče spregledati, da je v njej obravnavana povsem druga(čna) procesna situacija, ki ni primerljiva z obravnavanim procesnim položajem. Gre namreč za primerjavo KZ-1 in KZ-1B v situaciji, ko sodišče odloča o predlogu za nadomestno izvršitev zaporne kazni po pravnomočnosti sodbe s posebnim sklepom, tj. po posebnem predlogu ter v posebnem postopku, ki ga je bilo mogoče izvesti že v času veljavnosti KZ-1. Tako ni dvoma, da se v takšni specifični situaciji KZ-1 lahko pokaže kot milejši zakon v razmerju do KZ-1B (tj. že ob upoštevanju maksimalno dopustnega števila ur dela v splošno korist), kar pa iz razumljivih razlogov ne more veljati za odločanje o alternativni izvršitvi zaporne kazni na podlagi sodbe, ki s KZ-1 ni bilo niti predvideno. V izpodbijani sodbi ni razbrati nobenih utemeljenih razlogov v podkrepitev stališča, da naj bi se opredeljevanje Vrhovnega sodišča glede predlogov za nadomestno izvršitev kazni zapora po pravnomočnosti sodbe širilo tudi na fazo pred pravnomočnostjo, do česar se Vrhovnemu sodišču v zadevi I Ips 45162/2011 zaradi drugačne procesne situacije niti ni bilo treba opredeljevati, še posebej ne v smeri, kot to razlaga prvostopenjsko sodišče. Pravnega naziranja izpodbijane sodbe, da je pri primerjavi določb zakonov pomembno le predpisano najvišje število ur dela v splošno korist, ne pa tudi ključno dejstvo, da je odločanje o nadomestni izvršitvi kazni zapora s sodbo mogoče šele po noveli KZ-1B, sodišče druge stopnje zato ne more sprejeti, temveč lahko le pritrdi utemeljeni pritožbeni kritiki državnega tožilca.

7. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče pritožbi državnega tožilca ugodilo (prvi odstavek 394. člena ZKP) in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da se obdolžencu izrečena enotna kazen eno leto in šest mesecev zapora izvrši tako, da mora obdolženec opraviti 1.095 ur dela v splošno korist, saj KZ-1B v sedmem odstavku 86. člena določa, da se en dan zapora nadomesti z dvema urama dela v splošno korist. Sledilo je pritožbenemu predlogu ter odločilo, da mora obdolženec delo v navedenem obsegu opraviti v najdaljšem zakonsko dopustnem obdobju, tj. v času dveh let od izvršljivosti sodbe, kot to določa sedmi odstavek 86. člena KZ-1B.

8. Pritožbeno sodišče je po uradni dolžnosti poseglo tudi v odločbo o krivdi. Sledeč t. i. načelu alternativnosti pri uporabi kazenskega zakona, ki je našlo svoje mesto tako v kazenskopravni teoriji kot v ustaljeni sodni praksi (z izjemo nekaterih specifičnih situacij) je potrebno v vsakem konkretnem primeru zoper obdolženega uporabiti (naj)milejši zakon, vendar v celoti. Zapisano pomeni, da ni mogoča uporaba dveh (ali več) različnih predpisov v isti sodbi. Ker se je v obravnavani zadevi iz zgoraj pojasnjenih razlogov izkazalo, da je najmilejši zakon za obdolženega KZ-1B, je sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo v odločbi o krivdi spremenilo tako, da je tudi dejanja, opisana v izreku sodbe, pravno opredelilo v skladu z določbami KZ-1B, natančneje kot tri kazniva dejanja prikrivanja po prvem odstavku 217. člena KZ-1B v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1B.

9. Ker ob preizkusu izpodbijane sodbe niso bile ugotovljene druge kršitve, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je sodbo sodišča prve stopnje v nespremenjenih delih potrdilo.

10. Obdolženec prejema le pokojnino v znesku 411,00 EUR po pokojni ženi, s čimer preživlja tudi hčerko, sicer pa je brez dohodkov ali premoženja, zato ga je pritožbeno sodišče na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka, v katerem je državni tožilec uspel v njegovo škodo. Ocenilo je namreč, da bi bilo v podanih dejanskih okoliščinah s plačilom takse lahko ogroženo obdolženčevo preživljanje oziroma preživetje otroka, ki ga je dolžan preživljati.