U-I-59/18
Datum: 2022-09-08T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:USRS:2022:U.I.59.18
vrsta: zakon
zadeva: ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
objavljeno: Uradni list RS, št. 132/2022 | 08.09.2022
dokument: US3335
akt: Zakon o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) (ZZDej), 2. poved 2. odst. 3. čl.
resitev: razveljavitev ali odprava
izrek: Druga poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) se razveljavi, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti.
stavek: Pravica do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje (pravno varovana dobrina), ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Temeljni cilj izvajanja lekarniške dejavnosti zato ni pridobivanje dobička, temveč je na ravni posameznika pridobitni namen podrejen uresničevanju pravice do zdravstvenega varstva, na ravni družbene skupnosti pa zadovoljevanju javnih potreb v skrbi za javno zdravje. Navedeno velja ne glede na to, ali lekarniško dejavnost izvaja javni zavod ali zasebni lekarnar. 

 

Dejstvo delnega financiranja storitev zasebnega lekarnarja iz sredstev, ki mu jih plačajo uporabniki njegovih storitev neposredno ali posredno iz prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja, prispeva k temu, da zasebnemu lekarnarju pri izvajanju dejavnosti ni mogoče odreči ustavnih jamstev, ki mu jih zagotavlja pravica iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Pri prodaji zdravil, ki jih plačajo uporabniki lekarniških storitev v celoti iz zasebnih sredstev, lahko tudi zasebni lekarnar prosto oblikuje ceno in s tem vpliva na ustvarjanje morebitnega presežka prihodkov nad odhodki. Izpodbijana prepoved, da bi s takim presežkom prosto razpolagal zunaj dejavnosti, intenzivno oži možnost ene od pomembnih prvin pravice do svobodne gospodarske pobude in pomeni omejitev te pravice. 

 

Zagotavljanje trajnega, kakovostnega in univerzalnega dostopa do storitev javne zdravstvene službe je javna korist, ki lahko upraviči poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude. Gre za cilj, namenjen varstvu človekove pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, pa tudi zagotavljanju javnega zdravja nasploh. Z izpodbijanim ukrepom, ki zagotavlja, da se vsi prihodki iz naslova koncesionirane lekarniške dejavnosti namenjajo njenemu nadaljnjemu delovanju in razvoju, je takšno javno korist mogoče učinkovito zagotoviti.

 

Vendar obseg koristi, ki bi jih k temu lahko prispeval izpodbijani ukrep, niti ni podrobneje izkazan. Glede na navedeno te ne morejo odtehtati intenzivnega posega v samo jedro pravice. S prepovedjo prostega razpolaganja z morebitnimi presežki prihodkov nad odhodki zasebnih lekarnarjev, še posebno v delu, v katerem uporabniki plačajo storitve v celoti iz zasebnih sredstev, se namreč posega v samo jedro pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Upravičenje avtonomnega odločanja na lastno odgovornost o tem, ali bo izvajalec dejavnosti pozitivni donos svoje dejavnosti ohranil v dejavnosti, preusmeril v drugo dejavnost oziroma po svoji presoji porabil drugače, je eno izmed ključnih jamstev svobodne gospodarske pobude. Ureditev, ki tako pomembno krni samo jedro te pravice, pa ne more biti sorazmerna koristim, ki bi zaradi nje utegnile nastati.
odlocitev: odločba
geslo: 1.5.51.1.17.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev - Zakona.
3.12 - Splošna načela - Jasnost in natančnost pravnih določb.
5.4.6 - Temeljne pravice - Ekonomske, socialne in kulturne pravice - Svobodna gospodarska pobuda (74).
3.16 - Splošna načela - Sorazmernost.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
podlaga: Člen 74.1, Ustava [URS]
Člen 43, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
vlagatelj: Strokovno združenje lekarnarjev Slovenije, Maribor, in drugi
datum_vloge: 2018-02-20T23:00:00.000Z
datum_odlocitve: 2022-09-07T22:00:00.000Z

# U-I-59/18-15

# 8. 9. 2022

## ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Strokovnega združenja lekarnarjev Slovenije, Maribor, ter Matije Centriha, Dobrova, in drugih, ki jih vse zastopa Simona Marko, odvetnica v Mariboru, na seji 8. septembra 2022

### **odločilo:**

**Druga poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) se razveljavi, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti.**

## OBRAZLOŽITEV

### A.

Strokovno združenje lekarnarjev Slovenije ter Matija Centrih in 25 drugih pobudnikov, izvajalcev koncesionirane lekarniške dejavnosti, so vložili pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti druge povedi drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej), kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti. Očitajo ji neskladje z 2., 14., 23., 49., 50., 51., 67. in 74. členom Ustave.

Pojem negospodarske storitve splošnega pomena naj bi v pravni red v neskladju z 2. členom Ustave vnesel visoko mero negotovosti, pravne nestabilnosti in nedoločnosti. Ta pojem naj bi bil tako v slovenskem kot tudi v evropskem pravnem redu neznan, nedorečen in neopredeljen. V pravnih aktih Evropske unije (v nadaljevanju EU) naj bi bil uporabljen le na nekaj mestih, njegova jasna pravna opredelitev pa naj bi kljub temu izostala. Ureditev negospodarskih storitev splošnega pomena naj bi bila "po pravicah in obveznostih še neznana". Pobudniki menijo, da je taka opredelitev javne zdravstvene službe v neskladju s pravom EU. Opozarjajo, da je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) že večkrat presodilo, da za izvajalce zdravstvenih storitev veljata tako svoboda ustanavljanja kot tudi svoboda opravljanja storitev. Ne bi naj šlo za negospodarsko dejavnost, če izvajalci opravljajo zdravstvene storitve v zameno za plačilo (neposredno od bolnikov ali iz njihovega zavarovanja). Pobudniki trdijo, da je glede na te kriterije lekarniška dejavnost v okviru javne lekarniške mreže v Republiki Sloveniji gospodarska dejavnost. Pobudniki kot izvajalci lekarniške dejavnosti s koncesijo prejemajo plačilo za svoje storitve neposredno iz prispevkov zavarovanih oseb, zato naj bi v skladu s prakso SEU opravljali gospodarsko dejavnost. Pravice so namreč delno plačljive iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, delno iz prostovoljnega dodatnega zdravstvenega zavarovanja, delno pa zavarovane osebe same (do)plačujejo prejeta zdravila. Če zavarovana oseba nima urejenega dodatnega zdravstvenega zavarovanja, je sama neposredno zavezana k plačilu. Da izvajalci lekarniške dejavnosti s koncesijo nastopajo na trgu, naj bi izkazovala tudi ureditev plačila kritja njihovih stroškov izvajanja dejavnosti, po kateri morajo pridobiti zadostno število pacientov (zavarovanih oseb) in opraviti zadostno število izdaj zdravil, da so upravičeni do kritja stroškov izvajanja javne službe. Lekarniško dejavnost naj bi izvajali v svojem imenu, za svoj račun in na lastno odgovornost. Glede pravila o obvezni porabi presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti pa pobudniki navajajo, da želi zakonodajalec z njim zgolj upravičiti opredelitev te dejavnosti kot negospodarske storitve splošnega pomena.

Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej naj bi bila v neskladju z 2., 23., 49., 50., 51., 67. in 74. členom Ustave v delu, v katerem izvajalcem nalaga nepridobitno poslovanje in obvezno uporabo presežka prihodkov nad odhodki. V tej zvezi pobudniki zatrjujejo neskladje izpodbijane določbe z Zakonom o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08, 87/11, 91/13, 36/19, 51/21, 159/21, 15/22 in 43/22 – v nadaljevanju ZZVZZ), ki naj bi drugače urejal financiranje izvedbe lekarniške dejavnosti. V tem delu naj bi bila zato izpodbijana določba nejasna in nedoločna. Pobudniki vidijo njeno nejasnost tudi v tem, da ni določeno obdobje, v katerem se ugotavlja presežek, in da ni določeno, komu in za kakšen razvoj se nameni. Nedoločnost vsebine druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej naj bi imela za posledico neskladje s pravico iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker naj pobudniki ne bi imeli sodnega varstva za primer, da se jim investicija odredi s podzakonskim predpisom. Po mnenju pobudnikov tako poseganje v avtonomijo organizacije poslovanja izvajalcev zdravstvene dejavnosti na področju javne službe krši pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave in pravico do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave. S posegom v presežek prihodkov nad odhodki pa naj bi bilo poseženo tudi v premoženje pobudnikov iz naslova opravljanja tržne dejavnosti.

Pobudniki izpodbijani določbi očitajo tudi neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Izpodbijana ureditev naj bi jih protiustavno neenako obravnavala v primerjavi z javnimi zavodi, ki izvajajo lekarniško dejavnost. Ti naj bi namreč smeli v aktu o ustanovitvi določiti, da se poslovni presežek prerazporedi ustanovitelju. Pobudniki so predlagali, naj Ustavno sodišče do svoje končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijane določbe.

Pobuda je bila vročena Državnemu zboru, ki nanjo ni odgovoril. Mnenje o pobudi je dala Vlada, ki poudarja, da področje lekarniške dejavnosti ureja Zakon o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/16, 77/17, 73/19 in 186/21 – v nadaljevanju ZLD-1), ki je lex specialis v razmerju do ZZDej. Navaja, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, kar naj bi pomenilo, da se izvaja na nepridobiten način. Morebiten presežek pri izvajanju dejavnosti naj bi se torej porabil za opravljanje lekarniške dejavnosti. Vlada poudarja, da se vsaka država sama odloča, katere storitve ali službe šteje za tako pomembne, da jim podeli status javne službe. Lekarniška dejavnost naj bi bila, upoštevajoč določbe ZLD-1, prepoznana kot dejavnost, ki je pomembna za javni interes. Omejitev porabe presežka prihodkov pri izvajanju lekarniške dejavnosti za namen razvoja dejavnosti je po mnenju Vlade sorazmerna. Vlada se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006 (Uradni list RS, št. 21/06, in OdlUS XV, 15), iz katere naj bi izhajalo, da je polna materialna dostopnost zdravstvenih storitev legitimen cilj, ki na podlagi pravice do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave upravičuje tudi posege zakonodajalca izven področja obveznega zdravstvenega zavarovanja. Zakonodajalec naj bi zato lahko posegel tudi v pogoje za izvajanje lekarniške dejavnosti. Vlada meni še, da so pogoji za vse izvajalce lekarniške dejavnosti določeni v ZLD-1, kar naj bi pomenilo, da imata javni lekarniški zavod in koncesionar enako izhodišče pri kvoti oseb, potrebnih za izvajanje dejavnosti. Posledično naj ne bi bilo mogoče trditi, da sta v konkurenčno neenakem položaju.

Ustavno sodišče je mnenje Vlade vročilo pobudnikom, ki so se o njem izjavili. Navajajo, da je Ustavno sodišče že presojalo izpodbijano določbo v odločbi št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 (Uradni list RS, št. 1/19, in OdlUS XXIII, 14) in jo delno razveljavilo za izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe, ki so gospodarske družbe in zasebni zdravniki. Ker ZLD-1 nima posebne ureditve v zvezi z razpolaganjem presežkov prihodkov nad odhodki, naj bi se izpodbijana določba nanašala tudi na lekarniško dejavnost kot del zdravstvene dejavnosti. Pobudniki zato vztrajajo pri presoji ustavnosti izpodbijane določbe.

Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-59/18 z dne 13. 4. 2018 zavrnilo predlog pobudnikov za začasno zadržanje izvrševanja izpodbijane določbe.

### B. – I.

#### Pravni interes in sprejem pobude

Prvi pobudnik je pravna oseba, prostovoljno strokovno združenje lekarnarjev, ki ne opravlja lekarniške dejavnosti. Vsi drugi pobudniki so izvajalci lekarniške dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe (izvajalci s koncesijo).

Izpodbijana druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej določa, da morajo izvajalci zdravstvene dejavnosti zdravstvene storitve, ki so del javne zdravstvene službe in so torej negospodarske storitve splošnega pomena, opravljati na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Ustavno sodišče je drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej z odločbo št. U-I-194/17 razveljavilo, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe, ki so gospodarske družbe in zasebni zdravniki. Razveljavitev torej ne učinkuje na lekarnarje.

Lekarniška dejavnost je na podlagi drugega odstavka 2. člena ZZDej del zdravstvene dejavnosti. Prvi odstavek 20. člena ZZDej določa, da se lekarniška dejavnost izvaja v skladu s posebnim zakonom, za vprašanja, ki v posebnem zakonu niso urejena, pa se uporablja ZZDej. Ta posebni zakon je ZLD-1. Na podlagi prvega odstavka 5. člena ZLD-1 je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba. Posebna ureditev ZLD-1 v zvezi z razpolaganjem presežkov prihodkov nad odhodki (38. člen ZLD-1) velja samo za javne zavode. Za pobudnike, ki so izvajalci lekarniške dejavnosti s koncesijo, pa posebne ureditve v zvezi s tem ZLD-1 ne vsebuje. Na podlagi 20. člena ZZDej zato tudi zanje velja izpodbijana določba o obvezni porabi presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti.

Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže svoj pravni interes ob vložitvi pobude (prvi odstavek 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v pobudnikove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. Če predpis ne učinkuje neposredno, se po ustaljeni ustavnosodni presoji pobuda lahko vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo, pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS. To stališče Ustavnega sodišča je podrobneje obrazloženo v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007 (Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82). Ker pobudo vlaga več pobudnikov, za izpolnjenost pogoja pravnega interesa za vsebinsko presojo izpodbijane določbe zadošča, da pravni interes za presojo te določbe izkaže (vsaj) en pobudnik.

Ustavno sodišče je že ugotovilo, da izpodbijana druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej neposredno posega v pravni položaj vsakega koncesionarja na področju zdravstvenih koncesij. Tvori namreč bistveni okvir pravnega režima javne zdravstvene službe in zdravstvenih koncesij ter v vsakem trenutku učinkuje oziroma omejuje vsakega koncesionarja.[1] Glede na veljavno ureditev lekarniške dejavnosti kot javne zdravstvene službe, ki je del zdravstvene dejavnosti (glej 10. točko obrazložitve te odločbe), to velja tudi za lekarniške koncesije. Od pobudnikov ni mogoče pričakovati, da bi namenoma ravnali v nasprotju z zanje ustavno sporno določbo ZZDej, da bi tako izzvali uvedbo postopka za odvzem koncesije, saj bi se s tem izpostavili nesprejemljivemu pravnemu tveganju. Pobudniki, ki lekarniško dejavnost opravljajo na podlagi koncesije, zato izkazujejo pravni interes za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijane določbe. Glede na to se Ustavnemu sodišču ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem, ali pravni interes izkazuje tudi prostovoljno strokovno združenje lekarnarjev.

Ustavno sodišče je pobudo sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

### B. – II.

#### Vsebina izpodbijane določbe

Po drugi povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej morajo izvajalci zdravstvene dejavnosti zdravstvene storitve, ki so del javne zdravstvene službe in so torej negospodarske storitve splošnega pomena, opravljati na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Izpodbijana določba torej nosilcem koncesionirane lekarniške dejavnosti (v nadaljevanju zasebni lekarnarji) zapoveduje točno določeno ravnanje z morebitnim presežkom prihodkov nad odhodki od izvajanja lekarniške dejavnosti, kar a contrario pomeni, da jim hkrati zunaj tega prepoveduje prosto razpolaganje z njim.

#### Ureditev načina financiranja lekarniške dejavnosti

Lekarniška dejavnost je zdravstvena dejavnost (prvi odstavek 20. člena ZZDej). Izvaja se kot javna zdravstvena služba, s katero se zagotavljata trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Namenjena je zagotavljanju kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanju glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu (prvi odstavek 2. člena ZLD-1). Poleg tega lekarniška dejavnost zagotavlja tudi farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja (drugi odstavek 2. člena ZLD-1). Bistveni del lekarniške dejavnosti vključuje izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (promet z zdravili na drobno[2]) ter izdajo živil za posebne zdravstvene namene (prva in druga alineja prvega odstavka 6. člena ZLD-1). Promet z zdravili za uporabo v humani medicini na drobno, ki ga spremlja ustrezna strokovna podpora s svetovanjem, se izvaja le v lekarnah in specializiranih prodajalnah, vendar v slednjih zelo omejeno.[3] Nosilec lekarniške dejavnosti je magister farmacije z licenco,[4] ki zagotavlja smiselno uporabo zdravil ter prepreči njihovo nepravilno uporabo in škodo ali zdravstvene težave uporabnika storitve, ki bi lahko nastale kot posledice nepravilne uporabe zdravil (prvi in drugi odstavek 3. člena ZLD-1).[5] Namen navedenih pravil, katerih bistvo je, da vse storitve izdaje in prodaje zdravil uporabnikom lahko izvajajo samo pooblaščene osebe, ki so za to ustrezno strokovno usposobljene, je, da se zaradi uresničevanja pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave zagotovi pravilna uporaba zdravil in s tem prepreči možnost nastanka škode za zdravje uporabnika storitev.

Prvi odstavek 15. člena ZLD-1 določa, da je izvajanje lekarniške dejavnosti financirano iz javnih in zasebnih sredstev. Cene zdravil se oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2 (156. člen ZZdr-2). Takšen primer so prav zdravila za uporabo v humani medicini, ki so financirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev (prvi odstavek 158. člena ZZdr-2). Gre torej za zdravila, ki se v skladu z ZZVZZ lahko predpisujejo v breme obveznega zdravstvenega zavarovanja (na t. i. zeleni receptni obrazec). Tem zdravilom se po postopku, določenem v 158. členu ZZdr-2, določi najvišja dovoljena cena oziroma izredno višja dovoljena cena. Zdravila, ki se lahko predpisujejo v breme zdravstvenega zavarovanja, se razvrščajo na sezname (t. i. pozitivna ali vmesna lista).[6] Od uvrstitve na seznam je odvisno tudi, kolikšen delež cene razvrščenega zdravila se krije iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Preostanek krijeta dopolnilno zdravstveno zavarovanje oziroma uporabnik sam, če nima sklenjenega dopolnilnega zdravstvenega zavarovanja. Dopolnilno zdravstveno zavarovanje je oblika prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja uporabnika storitve.[7] Le t. i. nerazvrščena zdravila v celoti plačajo kupci, torej so to t. i. samoplačniška zdravila (izdana na t. i. beli receptni obrazec). Zanje se cena oblikuje prosto na trgu. Samoplačniška pa so tudi zdravila, ki se izdajo brez recepta.

Zdravila, katerih plačilo krije obvezno zdravstveno zavarovanje, so torej plačljiva iz javnih sredstev (tj. financiranje iz javnih sredstev v smislu prvega odstavka 15. člena ZLD-1), tista, katerih plačila obvezno zdravstveno zavarovanje ne krije in katerih cena se oblikuje prosto na trgu, pa so v celoti plačljiva z zasebnimi sredstvi (tj. financiranje iz zasebnih sredstev v smislu prvega odstavka 15. člena ZLD-1). Navedeno velja za uporabnike storitev ne glede na to, kdo je izvajalec lekarniške dejavnosti. Izvajalci lekarniške dejavnosti pa so javni lekarniški zavod, fizična ali pravna oseba[8] s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti, bolnišnica ali drugi izvajalci (učna lekarna, socialnovarstveni zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

#### Ureditev položaja in načina financiranja izvajalcev koncesionirane lekarniške dejavnosti

Po izrecni zakonski ureditvi je lekarniška dejavnost izvzeta iz možnosti zasebne zdravstvene dejavnosti, ki se financira po tržnih načelih (38. člen ZZDej). Zasebniki torej lahko lekarniško dejavnost izvajajo samo in šele v primeru podeljene koncesije. Ta položaj imajo zasebni lekarnarji na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo.

Zasebni lekarnarji torej šele s podelitvijo koncesije dobijo možnost izvajanja lekarniške dejavnosti, s tem da so statusno lahko organizirani tudi kot gospodarska družba.[9] Na podlagi sklenjene koncesijske pogodbe jim ni neposredno zagotovljeno financiranje iz javnih sredstev. Za pridobitev teh sredstev morajo koncesionarji z Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS) skleniti posebne pogodbe o financiranju koncesijske dejavnosti, na podlagi katerih se obračunajo izdana zdravila in opravljene storitve.[10] Popolnoma zasebna sredstva pridobivajo koncesionarji le s prodajo zdravil, katerih cena se oblikuje prosto na trgu (t. i. nerazvrščena zdravila in zdravila brez recepta).[11] Tudi pri koncesionirani lekarniški dejavnosti gre torej za to, da koncesionarji prodajajo 1) zdravila, delno ali v celoti plačljiva z javnimi sredstvi iz ZZZS, katerih cena je regulirana, in hkrati 2) zdravila, v celoti plačljiva z zasebnimi sredstvi uporabnikov, katerih cena se oblikuje prosto na trgu.

### B. – III.

#### Presoja izpodbijane določbe z vidika 2. člena Ustave

Skladnost druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej z zahtevo po jasnosti in pomenski določljivosti zakona, ki je eno od načel pravne države iz 2. člena Ustave, je, kolikor se je nanašala na izvajanje zdravstvene dejavnosti zdravnikov na podlagi koncesije, Ustavno sodišče že ocenjevalo v odločbi št. U-I-194/17.[12] Zavrnilo je v bistvenem enake očitke zoper sicer vsebinsko enako zakonsko določbo, ki je naslavljala le druge izvajalce zdravstvene dejavnosti, kot jih pobudniki uveljavljajo v obravnavani zadevi (o nejasnosti in nerazumljivosti pojma negospodarske storitve splošnega pomena, o napačnosti – z vidika prava EU – opredelitve dejavnosti javne zdravstvene službe kot negospodarske storitve splošnega pomena, o neskladju izpodbijane določbe s specialno zakonodajo ter o nedorečenosti pravil o ugotavljanju in porabi presežka prihodkov nad odhodki). Zato so iz razlogov, navedenih v odločbi št. U-I-194/17,[13] tudi njihovi očitki o neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti predpisov iz 2. člena Ustave neutemeljeni.

### B. – IV.

#### Presoja izpodbijane določbe z vidika prvega odstavka 74. člena Ustave

Uporabljivost jamstev iz 74. člena Ustave

Zakonska ureditev lekarniške dejavnosti (15. do 17. točka obrazložitve te odločbe) temelji na 51. členu Ustave, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje (pravno varovana dobrina), ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot.[14] Temeljni cilj izvajanja lekarniške dejavnosti zato ni pridobivanje dobička,[15] temveč je na ravni posameznika pridobitni namen podrejen uresničevanju pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, na ravni družbene skupnosti pa zadovoljevanju javnih potreb v skrbi za javno zdravje. Navedeno velja ne glede na to, ali lekarniško dejavnost izvaja javni zavod ali zasebni lekarnar.

Pri odgovoru na vprašanje, ali zasebni lekarnar pri izvajanju te dejavnosti uživa jamstva pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave, je treba izhajati iz pomena tega, da mu je javna oblast za izvajanje lekarniške dejavnosti podelila koncesijo, in tega, da se ta koncesionirana dejavnost ne financira v celoti iz javnih sredstev, temveč gre za preplet javnih in zasebnih sredstev oziroma za kombinacijo in v ustreznih deležih opredeljen preplet njenega javnega in zasebnega financiranja (16., 17. in 19. točka obrazložitve te odločbe). Zasebni lekarnar namreč v okviru izvajanja lekarniške dejavnosti opravlja tudi storitve, ki jih neposredno ali posredno financirajo uporabniki teh storitev. To, da nekatere storitve koncesionirane lekarniške dejavnosti uporabniki teh storitev plačujejo sami bodisi neposredno bodisi na podlagi sklenjenega prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja za te primere, zato prav tako pomembno vpliva na odgovor na vprašanje o uporabljivosti jamstev svobodne gospodarske pobude; čeprav ne toliko, da bi to lahko spremenilo naravo koncesionirane lekarniške dejavnosti (glej prejšnjo točko obrazložitve te odločbe). Ta kljub temu in kljub temu, da jo izvaja zasebnik kot koncesionar, ostaja t. i. negospodarska javna služba (15. točka obrazložitve te odločbe) v smislu drugega odstavka 3. člena ZZDej prav zaradi njene temeljne funkcije, ki jo ima za uresničevanje pravice do zdravstvenega varstva in zagotavljanje javnega zdravja ter pri kateri se storitve financirajo iz javnih sredstev prek ZZZS.[16] Vendar dejstvo delnega financiranja storitev zasebnega lekarnarja iz sredstev, ki mu jih plačajo uporabniki njegovih storitev neposredno ali posredno iz prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja, prispeva k temu, da mu pri izvajanju dejavnosti ni mogoče odreči ustavnih jamstev, ki mu jih zagotavlja pravica iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Ustavni položaj zasebnih lekarnarjev mora biti glede na navedeno torej a fortiori varovan z vidika jamstev svobodne gospodarske pobude v primerjavi z zdravniki zasebniki, ki prav tako izvajajo zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije.[17]

#### Poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude

Ker je cena zdravil, ki so v celoti ali delno plačljiva iz sredstev ZZZS, regulirana, to pri izvajanju koncesionirane lekarniške dejavnosti že samo po sebi omejuje možnost nastanka presežka prihodkov nad odhodki. Ta pa lahko nedvomno nastane pri prodaji zdravil, ki jih plačajo uporabniki lekarniških storitev v celoti iz zasebnih sredstev (glej 16. in 17. točko obrazložitve te odločbe). Glede teh ni omejitev, zato lahko zanje tudi zasebni lekarnar prosto oblikuje ceno in s tem vpliva na ustvarjanje morebitnega presežka prihodkov nad odhodki. Izpodbijana določba pa prepoveduje, da bi s takim presežkom prosto razpolagal zunaj dejavnosti (glej 14. točko obrazložitve te odločbe). S tem navedena prepoved intenzivno oži možnost ene od pomembnih prvin pravice do svobodne gospodarske pobude in pomeni omejitev te pravice.

Zakonodajalec lahko na podlagi tretjega odstavka 15. člena v zvezi z drugim stavkom drugega odstavka 74. člena Ustave pravico do svobodne gospodarske pobude omeji, če to zahteva javna korist.[18] Pri uzakonitvi omejitve mora izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico.[19] Ustavno sodišče je tako moralo presoditi, ali za izpodbijano ureditev obstaja javna korist, ali jo izpodbijani ukrep lahko učinkovito zagotavlja in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Pri presoji sorazmernosti posega Ustavno sodišče ugotavlja le, ali je teža njegovih posledic sorazmerna koristim, ki bodo zaradi posega nastale (drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave).[20]

#### Javna korist in sorazmernost posega v pravico do svobodne gospodarske pobude

Že v odločbi št. U-I-194/17 je Ustavno sodišče ugotovilo, da je zagotavljanje trajnega, kakovostnega in univerzalnega dostopa do storitev javne zdravstvene službe, v tem primeru lekarniške, javna korist, ki lahko upraviči poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude. Pritrditi je treba Vladi, da gre za cilj, namenjen varstvu človekove pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, pa tudi zagotavljanju javnega zdravja nasploh. Z izpodbijanim ukrepom, ki zagotavlja, da se vsi prihodki iz naslova koncesionirane lekarniške dejavnosti namenjajo njenemu nadaljnjemu delovanju in razvoju, je sicer, splošno gledano, takšno javno korist mogoče učinkovito zagotoviti. Zato je treba oceniti še, ali je teža posledic izpodbijanega ukrepa sorazmerna koristim, ki zaradi posega nastajajo.

Državni zbor na pobudo ni odgovoril, Vlada pa v mnenju ne navaja koristi, ki naj bi nastale zaradi izpodbijanega ukrepa. Tudi v zakonodajnem gradivu te vsebine ni mogoče najti.[21] Ni sicer mogoče zanikati, da bi izpodbijana ureditev, ki prepoveduje prosto razpolaganje zasebnih lekarnarjev z morebitnimi presežki prihodkov nad odhodki, lahko prispevala k trajnemu, kakovostnejšemu in čim bolj dostopnemu zagotavljanju lekarniških storitev. Tako se namreč čisto vsi morebitni presežki (glej 23. točko obrazložitve te odločbe) ohranijo zgolj znotraj koncesionirane dejavnosti. Hkrati ni mogoče zanikati tega, da je vlaganje morebitnega presežka prihodkov v samo dejavnost tudi v interesu zasebnega lekarnarja, saj kot zasebnik lahko izvaja to dejavnost samo na podlagi koncesije. Vendar obseg koristi, ki bi jih k temu lahko prispeval izpodbijani ukrep, niti ni podrobneje izkazan. Glede na navedeno te ne morejo odtehtati intenzivnega posega v samo jedro pravice. S prepovedjo prostega razpolaganja z morebitnimi presežki prihodkov nad odhodki zasebnih lekarnarjev, še posebno v delu, v katerem uporabniki plačajo storitve v celoti iz zasebnih sredstev (16. in 17. točka obrazložitve te odločbe), se namreč posega v samo jedro pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Prav upravičenje avtonomnega odločanja na lastno odgovornost o tem, ali bo izvajalec dejavnosti pozitivni donos svoje dejavnosti ohranil v dejavnosti, preusmeril v drugo dejavnost oziroma po svoji presoji porabil drugače, je eno izmed ključnih jamstev svobodne gospodarske pobude, kot je že poudarilo Ustavno sodišče.[22] Ureditev, ki tako pomembno krni samo jedro te pravice, pa ne more biti sorazmerna koristim, ki bi zaradi nje utegnile nastati.

Ustavno sodišče glede na navedeno ugotavlja, da je poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude zasebnih lekarnarjev nesorazmeren. Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej je torej, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti, v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave. Ustavno sodišče jo je zato v tem delu razveljavilo.

Ker je Ustavno sodišče ugotovilo neskladje druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej že s prvim odstavkom 74. člena Ustave, ni presojalo drugih očitkov pobudnikov.

# C.

Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnik Knez so dali pritrdilna ločena mnenja.

dr. Matej Accetto
Predsednik

dr. Rok Čeferin
Podpredsednik

---

[^[1]]: Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-194/17 z dne 22. 3. 2018, 13. točka obrazložitve.

[^[2]]: Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14 in 66/19 – v nadaljevanju ZZdr-2) v 14. členu razvršča zdravila glede na predpisovanje na tista, za izdajo katerih je potreben zdravniški recept (zdravila na recept), in tista, za izdajo katerih zdravniški recept ni potreben (zdravila brez recepta).

[^[3]]: In sicer le s posebnim dovoljenjem Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke ter le za zdravila in medicinske pripomočke, ki se izdajajo brez recepta, namenjena pa so le odpravljanju lažjih simptomov in njihova uporaba lahko povzroči le majhno tveganje; navedena agencija lahko v tem primeru določi tudi omejitve glede jakosti zdravil, velikosti njihovega pakiranja in števila prodanih enot (prvi do četrti odstavek 126. člena ZZdr-2).

[^[4]]: Licenca se obnavlja vsakih sedem let na podlagi dokazil o strokovnem usposabljanju, če teh ni, pa na podlagi opravljenega preizkusa strokovne usposobljenosti (79. člen ZLD-1).

[^[5]]: Za izdajo zdravil v lekarni, za katere je potreben recept, je pooblaščena oseba za izdajo magister farmacije z licenco, za izdajo tistih, za katera ni potreben recept, pa poleg njega še farmacevtski tehnik, vendar pod nadzorom magistra farmacije (prvi in drugi odstavek 81. člena ZLD-1), medtem ko je v specializirani prodajalni za to usposobljena že oseba z najmanj srednjo izobrazbo farmacevtske smeri (prvi odstavek 127. člena ZZdr-2).

[^[6]]: Glej prvi odstavek 23. člena, 23.a in 23.b člen ZZVZZ.

[^[7]]: Glej 61. in 62. člen ZZVZZ.

[^[8]]: Pravna oseba pod pogojem, da ima nosilec lekarniške dejavnosti, ki je tudi njen poslovodja oziroma poslovodni organ, več kot 50-odstotni delež v osnovnem kapitalu te osebe (prvi odstavek 39. člena ZLD-1).

[^[9]]: Vendar pravnoorganizacijska oblika sama po sebi ni upošteven kriterij za oceno ustavnosti izpodbijane določbe. Tudi SEU pravnoorganizacijski obliki ne pripisuje upoštevnosti. Koncept podjetja po pravu EU se nanaša na vsak subjekt, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, ne glede na njegov pravni status in način financiranja (glej sodbe SEU v zadevi Höfner in Elser proti Macrotron, C-41/90, z dne 23. 4. 1991, 21. točka obrazložitve, združenih zadevah Poucet in Pistre proti AGF in Cancava, C-159/91 in C-160/91, z dne 17. 2. 1993, 17. točka obrazložitve, zadevi FFSA in drugi proti Ministère de l'Agriculture et de la Pêche, C-244/94, z dne 16. 11. 1995, 14. točka obrazložitve, zadevi Job Center, C-55/96, z dne 11. 12. 1997, 21. točka obrazložitve, in zadevi Albany, C-67/96, z dne 21. 9. 1999, 77. točka obrazložitve, ter sodbi Splošnega sodišča v zadevah Dansk Pelsdyravlerforening proti Komisiji, T-61/89, z dne 2. 7. 1992, 50. točka obrazložitve, in Consiglio Nazionale degli Spdizionieri Doganali proti Komisiji, T-513/93, z dne 30. 3. 2000, 36. točka obrazložitve).

[^[10]]: Tretji odstavek 44.f člena ZZdej in tretji odstavek 65. člena ZZVZZ ter Navodilo o beleženju in obračunavanju zdravstvenih storitev in izdanih materialov (objavljeno na spletni strani ZZZS).

[^[11]]: Tudi po sodni praksi SEU je pomembno ločiti dejavnost nakupa blaga od njegove poznejše uporabe. Naravo nabavne dejavnosti je treba določiti glede na to, ali kasnejša uporaba kupljenega blaga pomeni gospodarsko dejavnost ali ne. Primerjaj sodbo Splošnega sodišča v zadevi Fenin proti Komisiji, T-319/99, z dne 4. 3. 2003, 36. in 37. točka obrazložitve (odločitev v zadevi je bila v pritožbenem postopku potrjena s sodbo velikega senata SEU v pritožbeni zadevi, C-205/03 P, z dne 11. 7. 2006), iz katere izhaja, da že le delno ponujanje zdravstvenih storitev na trgu zadostuje, da gre za ekonomsko aktivnost (41. točka obrazložitve). Pri tem tudi način pridobivanja blaga (npr. temelječ na načelih solidarnosti in socialnega varstva) ne vpliva na takšno presojo.

[^[12]]: Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-194/17, 12. do 35. točka obrazložitve.

[^[13]]: Prav tam.

[^[14]]: Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020 (Uradni list RS, št. 173/20, in OdlUS XXV, 23), 14. točka obrazložitve.

[^[15]]: Primerjaj prav tam, 13. točka obrazložitve.

[^[16]]: V Republiki Sloveniji torej ni sistemsko uveljavljena ureditev, na katero bi se nanašala 24. točka Sporočila Komisije o uporabi pravil Evropske unije o državni pomoči za nadomestilo, dodeljeno za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena (UL C 8, 11. 1. 2012). Iz nje izhaja: v posameznih državah, v katerih je uveljavljen sistem, po katerem se storitve opravljajo v zameno za plačilo, bodisi neposredno od bolnikov ali iz njihovega zavarovanja, obstaja med izvajalci zdravstvene dejavnosti določena stopnja konkurence v zvezi z opravljanjem zdravstvenih storitev; pri tem zgolj dejstvo, da zdravstvene storitve opravlja javna bolnišnica, v tovrstnih primerih ni dovolj, da bi se lahko dejavnost razvrstila med negospodarske dejavnosti.

[^[17]]: Glej 39. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17. Primerjaj tudi stališče SEU iz sodbe v zadevi Albany glede opredelitve podjetja; gre prav tako za okoliščino, ki kaže na uporabljivost 74. člena Ustave. V 85. točki obrazložitve te sodbe SEU zastopa stališče, da tudi odsotnost kakršnegakoli dobičkonosnega motiva in navzočnost prvin, ki kažejo na solidarnost, vključno z obveznimi prispevki, ni dovolj, da bi sektorskemu pokojninskemu skladu odvzeli status podjetja. Generalni pravobranilec Jacobs je v svojih sklepnih predlogih v tej zadevi (312. točka obrazložitve) tudi predlagal, da je "nepridobitni značaj subjekta ali dejstvo, da si prizadeva za negospodarske cilje, načeloma nepomembno" za vprašanje, ali je subjekt treba šteti za podjetje. Primerjaj več o tem tudi za zdravstveni sektor v sodbi Splošnega sodišča v zadevi Fenin proti Komisiji, 35.–41. točka obrazložitve, in tudi pojasnilo v op. 9 te odločbe.

Prim. tudi A. Taylor in N. Warren, Healthcare & competition law: an overview of EU and national case law, e-Competitions Special Issue Healthcare, 2. 2. 2022, in E. Szyszczak, The Altmark Case Revisited, European State Aid Law Quarterly , let. 16, št. 3 (2017), str. 402–404. Avtorica analizira pristope Evropske komisije in SEU ter zaključi, da dejstvo, da so zdravstvene zavarovalnice smele ustvariti dobiček in ga razdeliti delničarjem, samo po sebi ne more spremeniti narave sistema, to je družbene značilnosti in ciljev, torej osrednjega delovanja po načelu solidarnosti ter določene stopnje državne regulacije in nadzora (str. 403). Torej tudi pravo EU dopušča pridobivanje dobička v sistemih (obveznih) zdravstvenih zavarovanj in razpolaganje z njim. Pomembno pri tem je, ali se končna dejavnost (ponujanje zdravstvenih storitev ali blaga) vsaj izvaja po tržnih pravilih.

[^[18]]: Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73), 82. točka obrazložitve.

[^[19]]: Prav tam.

[^[20]]: Prav tam, 86. točka obrazložitve, ter odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-52/16 z dne 12. 1. 2017 (Uradni list RS, št. 5/17, in OdlUS XXII, 1), 22. točka obrazložitve, in št. U-I-446/20, U-I-448/20, U-I-455/20, U-I-467/20 z dne 15. 4. 2021 (Uradni list RS, št. 72/21), 24. točka obrazložitve.

[^[21]]: Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti, prva obravnava, EVA 2015-2711-0033, str. 9, 61 in 62, in obrazložitev sprejetega amandmaja k 3. členu z dne 28. 8. 2017 in z dne 12. 9. 2017, EPA 1930 - VII.

[^[22]]: Primerjaj 40. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17. Primerjaj tudi stališča glede prava EU in razpolaganja z dobičkom (opomba 20 k obrazložitvi te odločbe).

---

U-I-59/18-16

29. 9. 2022

# PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. RAJKA KNEZA K ODLOČBI ŠT. U-I-59/18 Z DNE 8. 9. 2022, KI SE MU PRIDRUŽUJE SODNIK DR. MARIJAN PAVČNIK

## **O koncesijah**

Odgovor na vprašanje, ali koncesionarji smejo razpolagati z dobičkom, odločujoče izhaja iz narave koncesijskih razmerij. Ne izhaja iz okoliščine, da se dejavnost koncesionarja (morda) financira (na različne načine) iz javnih sredstev.[1] Izhajati je treba iz osnovnih elementov razmerja tega javno-zasebnega partnerstva. To upravno-civilno (pogodbeno) razmerje, ki ima v Evropi korenine že v zgodnjem 18. stoletju (predvsem v Franciji), v Sloveniji nima dolge zgodovine. Koncesije so se pričele podeljevati po osamosvojitvi Slovenije, prehodu v novi družbeni in gospodarski sistem. Vendar če koncesija nosi takšen naziv, še ne pomeni, da ustreza značilnostim koncesije; tudi takšnim, ki jih zahteva pravo Evropske unije (v nadaljevanju EU).[2] Še preden bom v nadaljevanju analiziral značilnosti koncesijskih razmerij, je treba uvodoma nedvoumno povedati, da koncesija nikoli ni niti obveznost za koncedenta niti pravica za potencialnega koncesionarja. Koncedent ni nikoli zavezan podeliti koncesije, podjetnik, gospodarski subjekt, pa nikoli nima pravice do koncesije. To pomeni, da ima koncedent škarje in platno, ali bo neko pristojnost, ki mu jo zapoveduje zakonodaja, tudi sam izvajal (preko javnih podjetij, javnih zavodov itd.), ali pa se bo odločil, da bo namesto njega to dejavnost opravljal zasebnik. Razlike v obeh načinih so sistemske in velike. Medtem ko ima koncedent nadzor nad "svojim"[3] javnim podjetjem ali javnim zavodom, ki opravlja – v javnem interesu – pristojnost, določeno v zakonu (torej neko obveznost), nad koncesionarjem nima takšne odločujoče vloge.[4] Še več, tudi ni garancije, da bo koncesionar do konca koncesijske dobe sploh izvajal koncesije. Lahko tudi sproži likvidacijski postopek, ali pa je nad njim začet stečajni postopek itd. Nič od tega koncedent ne more preprečiti. Pri javnih zavodih in javnih podjetjih pa sta njegov nadzor in vpliv znatno drugačna. Ko javni zavodi in javna podjetja ustvarijo dobiček (sicer sploh niso ustanovljeni z namenom ustvarjati ga), bo njihov ustanovitelj (država, občina) prav tako imel odločujočo vlogo pri njegovi uporabi.[5] Z drugimi besedami, država ali občina se lahko vedno odločita, da ne bosta koncedenta in da bosta zakonsko dodeljene pristojnosti opravljala sama preko svojih javnih zavodov ali javnih podjetij (ali drugih pravnoorganizacijskih oblik), in imata tako škarje in platno v svojih rokah.

Če pa se odločita postati koncedent, se pravna razmerja zelo spremenijo. V javno sfero preko tekme (razpisa, koncesijskega akta) povabita zasebne subjekte. Tisti, ki bo zmagal, ali tisti, ki bodo zmagali, bodo pridobili izključne ali posebne pravice. Še posebej v primeru izključnih pravic bo to zanje pomenilo, da je tržna tekma zelo omejena ali je sploh ni, da imajo zagotovljene stranke (prejemnike njihovih storitev) in s tem tudi financiranje. Na področju javnih služb bo največkrat že po naravi stvari konkurenčnega boja manj. Vendar to ne pomeni, da je koncesionarjem vse dano ali da se popolnoma izenačijo z javnimi subjekti (javni zavodi, javna podjetja) ali da se 74. člen Ustave sploh ne uporabi. Pomembno je namreč, da po definiciji koncesije (tudi koncesije storitev) koncesionar prevzame določena tveganja (ta niso nujno povezana s konkurenco).

Šele takrat lahko sploh govorimo o koncesijskem razmerju. Evropska komisija ta tveganja definira kot ekonomska, finančna in tehnična tveganja.[6] Koncesionar torej vstopi v tekmo izbora in v tem postopku mora dokazati, da je najugodnejši. Ko tako pridobi koncesijo, pa torej prevzame določena tveganja (če teh ne bo, potem to ne bo koncesija, temveč najpogosteje javno naročilo). Ali ima, že zaradi prevzetih tveganj, pravico do razpolaganja z dobičkom (če do njega pride), je vprašanje, na katero na tem mestu še ne odgovarjam. Posvetil se mu bom v nadaljevanju. Pred tem še nekaj besed o pomenu odločitve, da občina ali država sploh postaneta koncedenta. Tudi ti razlogi so zelo podobni, naj si gre za ekonomske ali neekonomske storitve splošnega (javnega) pomena.[7]

Kot omenjeno, občina ali država imata škarje in platno. Imata široko polje presoje o tem, kdaj se odločita za takšen korak. Nihče ju ne sili. Tako je mogoče tudi, da nimata prav nobene koncesije za katerokoli gospodarsko ali negospodarsko javno službo, in opravljata vse v zakonu določene pristojnosti (obveznosti) sama, preko javnih podjetij in javnih zavodov ter drugih pravnoorganizacijskih oblik takšnih subjektov. In poznamo občine (in enako velja za državo), ki pogosto podeljujejo koncesije in v sfero zasebnih subjektov prenašajo javne obveznosti (pristojnosti). So dobre in slabe strani obeh načinov.[8]

Izhajam iz tega, da če zakon določi neko pristojnost (obveznost) državi ali občini, potem mora biti ta sposobna to pristojnost tudi izvrševati. Kadar se država ali občina znajdeta v položaju, ko svoje pristojnosti vendarle težko ali pa ne zmoreta izvrševati (na primer, ker nimata za to potrebne infrastrukture, kadra, znanja itd), potem, seveda, vstop zasebnikov postane bolj smiseln. Vendarle, pod črto, odločitev o tem, kdaj bosta občina ali država postala koncedenta, je popolnoma njuna.[9] In to je tisto kar želim poudariti, ker menim, da je pomembno in pogosto spregledano – pri tem morata računati, da vstopata v precej drugačna pravna razmerja in da od primerjave s pravnimi in drugimi razmerji do javnega zavoda ali javnega podjetja ostane le malo. Ko je tako, pa ne smemo spregledati, da to vpliva tudi na vprašanje (absolutne) omejitve razpolaganja z dobičkom. Ampak, po vrsti.

Od koncesionarja se zahteva, da opravlja in izvršuje pristojnosti, ki bi jih načelno izvrševal koncedent sam. Koncedent mora torej s koncesionarji urediti, na kakšen način bodo dosegli cilj, ki jim ga zakonodaja nalaga, vendar pa se bo moral koncedent o vsem tistem, kar bi lahko ukazal svojim javnim zavodom ali javnim podjetjem, dogovoriti (ne zaukazati) v koncesijski pogodbi, temelje in okvirje zato pa bo moral določiti že v koncesijskemu aktu, ki je osnova za tržno tekmo izbora koncesionarjev. Koncesijska pogodba ne more preko temeljev in okvirja koncesijskega akta. Pri tem bo koncedent moral zelo paziti, kot poudarjam zgoraj, da bo sploh šlo za koncesijo, torej da bo koncesionar moral prevzeti določena tveganja.[10]

Zakaj tako dolg in tako splošen uvod, v katerem koncesionarjev – lekarnarjev – sploh ne omenjam. Menim, da se marsikdaj vprašanje koncesijskega razmerja sploh ne dojema pravilno, s tem pa tudi ne vprašanje, kaj z dobičkom koncesionarja. Koncesije, ki so podeljene in sklenjene na način, da koncesionar pretežno ne nosi tveganj (kot da deluje na trgu)[11] , sploh niso koncesije. V takšnih primerih bi bil zato odgovor na vprašanje, ali koncesionarju pripada tudi pravica razpolaganja z dobičkom, najverjetneje enostavno nikalen; saj niti ne gre za koncesionarja, ker ne nosi tveganj in ker s koncedentom posledično skupaj obvladujeta vsa tveganja (jih ne obvladuje sam). Zato si težko zamislimo, da bi mu iz javnih sredstev omogočali še dobiček.[12] Vendar ni moja naloga presojati podeljene koncesije in predvsem ne smem izhajati iz tega, za kakšno dejansko koncesijo v kakšnem primeru gre, kajti pred seboj imamo zadevo abstraktne presoje zakonske ureditve, ki od leta 2017 ne omogoča več prostega razpolaganja z dobičkom lekarnarjev.[13] Ne glede na to torej, kakšni so konkretni koncesijski akti in koncesijske pogodbe (ali izpolnjujejo zahteve, o katerih pišem), je treba presoditi, ali takšna ureditev pomeni poseg v 74. člen Ustave (svoboda podjetniškega delovanja) in če, ali je takšen poseg opravičljiv. To lahko presodimo le, če poznamo osnovne pravne značilnosti koncesijskih razmerij. Ločeno in za abstraktno presojo neupoštevno vprašanje pa je, ali je neka določena koncesija – ali vrsta njih – podeljena in sklenjena v skladu s temi pravili.

Torej, če izhajamo iz bistva (raison d' être) koncesijskega razmerja, potem je treba v načelu (in ne opredeljujem se, ali so mogoče izjeme in če so, katere) koncesijo zastaviti tako, da zasebnik s koncesijo vstopa v javno sfero le glede cilja, ki ga mora doseči, to je izvrševanja pristojnosti koncedenta. Na kakšen način bo to dosegel, kako se bo organiziral, kako bo dosegel učinkovitost, s kakšnimi kadri, kje bo pridobil znanje, ki ga za to potrebuje, kako bo tekmoval z drugimi nosilci posebnih pravic (drugimi koncesionarji, ki opravljajo istovrstno dejavnost, javnimi subjekti, ki opravljajo istovrstno dejavnost) itd., pri vseh teh vprašanjih zadrži svojo podjetniško svobodo. S tem torej, ko vstopi v "čevlje" (beri: pristojnosti) koncedenta, se ne izniči njegov podjetniški duh. Ne postane 100 % javni subjekt in ne prevzame elementov pravnih razmerij, ki so značilni za javne zavode ali javna podjetja in njihove ustanovitelje. Še več, ravno še vedno zadržano podjetniško delovanje je tisto, ki mu omogoča, da bo prevzeta tveganja obvladoval. Koncedent mu ta tveganja ne bo pomagal obvladovati. Ne sme. Če bi mu, potem bi to lahko pomenilo nedovoljeno državno pomoč[14] ali vsaj povzročanje neenakosti med primerljivimi subjekti (tudi na trgu, kadar ta obstaja), itd.[15]

Zdaj se lahko lažje opredelim do vprašanja, ali zasebniku, ki namesto koncedenta izvršuje njegove pristojnosti, pri tem pa (mora) prevzema(ti) tveganja, pripada tudi razpolaganje (z zmernim) dobičkom.[16] Menim, da mu. Če mora v svojem bistvu podjetniško tudi delovati, da bo ta tveganja obvladoval, potem ne moremo hkrati odreči pravice do razpolaganja z dobičkom. Če ga bo ustvaril, bo lahko obvladoval nastala, trenutna, pretekla ali prihodnja tveganja. Prišli bi si sami s seboj v nasprotje. Zgolj z zahtevo po reinvesticijah (vnovičnih vlaganjih) se vsa tveganja iz poslovanja ne morejo obvladovati. Zasebnik potrebuje tudi rezerve in druge načine obvladovanja tveganj. Ali drugače, ali je res sorazmeren poseg v 74. člen Ustave, če ga prikažemo tako: ker koncesija od koncesionarja zahteva obvladovanje tveganj, teh ta (v celotni dobi podeljene koncesije, npr. 15 ali celo 30 let) absolutno ne sme obvladovati s sredstvi, pridobljenimi iz koncesijske dejavnosti, ampak (torej) iz povsem svojih lastnih sredstev?

Menim, da ne in da je smiselno glede pravne ureditve razpolaganja z dobičkom tudi pri negospodarskih javnih (splošnih) storitvah slediti inspiraciji iz prava EU. Ta negospodarskih javnih služb ne ureja,[17] pri gospodarskih službah (services in general economic interests) pa dopušča zmeren dobiček (reasonable profit, bénéfice raisonnable) in torej ne zapoveduje absolutne prepovedi niti pridobivanja niti razpolaganja z dobičkom. Čeravno je ta iz javnih sredstev. Res je, da pri negospodarskih javnih službah obstajajo določene pomembno drugačne značilnosti in okoliščine, kot je npr. večja namenskost sredstev, obvezno zavarovanje, ki temelji na načelu solidarnosti in socialne države. Vendar vse to ne izniči položaja koncesionarja (pa naj bo to visoko tehnološko inženirsko podjetje ali pa na primer zdravnik, lekarnar itd; in ne vidim razumnega razloga za razlikovanje), ki mora za obvladovanje tveganj poskrbeti sam s svojo podjetniško idejo in podjetniškim delovanjem. To narekujejo pravna razmerja, ki so med koncedentom in koncesionarjem, kot pišem zgoraj, znatno različna od pravnih in drugih razmerij med javnim zavodom in njegovim ustanoviteljem. Pravo EU ne prepoveduje (absolutno) ustvarjanja ali razpolaganja z dobičkom, temveč ga omejuje na zmernega. Okoliščine, ki opredeljujejo, kaj je zmeren dobiček, pa so lahko zelo različne, od področja, na katerem se podeljuje koncesija, do drugih okoliščin kot so: potrebne investicije koncesionarja v infrastrukturo, ki jo potrebuje za opravljanje javne službe,  višina teh investicij, trajanje koncesije, tveganja, ki jih mora obvladovati (manjša kot so tveganja, manjši je dobiček), kakšna so premoženjska razmerja po koncu koncesijskega obdobja, kakšna je stopnja strokovnega znanja, ki je potrebno za izvrševanje koncesionirane dejavnosti, itd.

Zapisano v prejšnji točki je kritikom stališča, da se iz javnih sredstev lahko omogoča dobiček, gotovo sporno. Bistveno vprašanje je, ali se lahko inspiracija iz prava EU s področja ekonomskih storitev v splošnem interesu uporabi za tradicionalno neekonomske storitve splošnega pomena. Poleg tega, da je definicija ekonomskih storitev (kot pišem v op. 17) dovolj široka (do določene mere umetna in nejasna), da vključuje tudi negospodarsko usmerjene subjekte, odgovarjam pritrdilno ravno zaradi pravnih razmerij med koncedentom in koncesionarjem, ki so zelo različna od razmerij med javnim subjektom in njegovim ustanoviteljem. Različnosti teh razmerij enostavno ni mogoče zanikati in ko je tako, ne morejo biti brez vpliva na vprašanje razpolaganja z dobičkom. Naj nam bo to všeč ali ne. Če koncedentu to ni všeč, ima še vedno možnost, da se za podelitev koncesije ne odloči.

Dodatno, vprašanje razpolaganja z dobičkom je tudi zelo pomembno z vidika vzdržnosti koncesijskih razmerij (sustainability of the concessions); namreč, če koncesionarjem ni mogoče dopustiti niti zmernega dobička, s katerim bo obvladoval tveganja, je postavljen v težak položaj uspešnosti izvajanja javne službe in nezmožnosti obvladovanja tveganja, o katerih pišem (razen s svojimi, povsem lastnimi sredstvi, morda celo sredstvi skupnega premoženja med zakonci itd). Smisel podjetniške ideje (njen raison d'être) torej ne preneha v trenutku, ko podjetnik postane koncesionar, ampak se (vsaj v pretežnem delu) zlije z izvrševanem dejavnosti javne službe.[18] Smisel je v njenem lastnem vodenju (koncesionar ne deluje kot javni uslužbenec v delovnem razmerju, ki zgolj opravlja delo (tudi vodenje) za mesečno plačo), ampak v samostojnem vodenju koncesionarja kot subjekta, s samostojno odgovornostjo zanj, za zaposlene, za učinkovito in vzdržno opravljanje koncesionirane dejavnosti, za odgovornost do uporabnikov storitev itd. To je njihov modus operandi. Dobiček je s tem in s podjetniško idejo tesno povezan. Menim, da tvorita celoto. Onemogočanje prostega razpolaganja z dobičkom, torej prav vsakega odstotka, je zato poseg v podjetniško pobudo. Bližji mi je zato pristop, da bi se dopuščal zmeren dobiček, skupaj z zahtevo po reinvesticijah. To bi do te mere oblažilo poseg, da bi prestal test sorazmernosti, kot ga je Ustavno sodišče razvilo za področje uporabe 74. člena Ustave: javna korist opravljanja javne službe in varovanje pred neracionalno rabo javnih sredstev (ki bi na ta način le v primernem delu (zmeren dobiček) lahko postala zasebna) na eni strani in varstvo podjetniškega interesa koncesionarja na drugi (ki torej z opravljanjem dejavnosti javnih služb ne preneha, saj je v različnih pravnih razmerjih kot javni zavod in ga spodbuja zasebna podjetniška iniciativa), bi se na ta način ustrezno uravnovesila. Ali z drugimi besedami: zahtevati od zasebnika, ki mora javno službo opravljati s podjetniškim pristopom, naj se pri dobičku vendarle obnaša poponoma enako kot npr. javni zavod do ustanovitelja, iz vseh pojasnjenih razlogov v tem mnenju (ne le v tej točki), menim, ni sorazmerna omejitev.[19] Vendar pa, naj ponovim, če oblastni organi ne sprejmejo njihovega modus operandi in posledic (in s tem, menim, razumnega dobička), če ne želi zasebnikov pri opravljanju javnih služb, ima vso možnost, da koncesij ne razpiše in jih ne podeli ter javne službe izvaja sama.

Če torej od podjetniškega pristopa koncesionarja odvzamemo element, ki je njegova posledica, to je zmeren dobiček, to pomeni oviro, ki lahko zmanjšuje podjetniško pobudo in vstop zasebnikov v sfero javnih služb.[20] Tudi država oziroma občine, kadar bi potrebovale pomoč zasebnikov pri izvajanju javnih služb, sčasoma nanjo ne bi mogle več računati, saj bi interes pojenjal.[21] Zato menim, da zgolj razlog, da gre za javna sredstva, bolj ali manj namensko zbrana, še ne more opravičiti absolutne izključitve vsakršnega razpolaganja z dobičkom (izven meja reinvesticij). Menim tudi, da je to lahko na daljše obdobje škodljivo tudi z vidika možnosti, da zasebniki izvajajo javne službe, še posebno v primerih, kadar je javna služba kompleksna, kjer se zahteva veliko znanja, pridobljenega na podlagi raziskav in razvoja (research & development oziroma R&D), v kar predvsem občinske oblasti običajno ne vlagajo javnih sredstev.

## Koncesije lekarnarjev

Povedano je značilno za vse koncesije, na generalni ravni. Ali lahko zapisano uporabimo tudi za koncesije lekarnarjev, pa je, kot pojasnim v nadaljevanju, ločeno vprašanje. Vse zgoraj zapisano je vendarle potrebno, da se razumejo koncesijska razmerja. Kadar pa zakonodaja tako zastavljenim in razumljenim koncesijam (tudi ali prvenstveno tudi po pravu EU) ne sledi in jih preplete še z drugimi razmerji, se postavijo dodatna vprašanja. Za odgovor na vprašanje, ali je prepoved prostega razpolaganja z dobičkom, izven okvira reinvesticij, ustavno skladna ali ne, je treba preučiti, kakšna so koncesijska razmerja in pristojnosti koncesionarja na ravni zakona. Ne pišem, kako so koncesije podeljene, ampak kako jih opredeljuje zakon. Ne gre torej za to, da bi z zakonom razlagali Ustavo (drugi odstavek 74. člena), ampak za stalen "dialog" med Ustavo in zakonom. Proces pravnega silogizma zahteva, da razumemo in razlagamo tudi spodnjo premiso, torej zakon, da lahko zgornjo premiso, torej ustavno določbo, sploh pravilno uporabimo.

Glede spodnje premise pa, in ni prvič in ne edinkrat, na zakonski ravni naletimo na precej svojevrstne ureditve koncesij. Kot pojasnjuje odločba, h kateri dajem ločeno mnenje, lahko lekarniško dejavnost opravlja zgolj koncesionar in opravljanje te dejavnosti na trgu brez koncesije sploh ni mogoče.[22] To pa tudi pomeni, da je zakon poleg strokovnih zahtev (licence) uredil celotno področje kot koncesionirano dejavnost. In znotraj tega področja je, kar je druga pomembna značilnost teh koncesiji, določil tudi reguliranje cene zdravil, ki jih koncesionarji prodajo. Za ta del odločba ustrezno predvideva le omejeno možnost nastajanja presežkov.[23] Obstaja pa torej še drugi del, to je prodaja blaga, kjer cena ni regulirana in ki ga uporabniki (kupci) plačujejo neposredno s svojim lastnim premoženjem ali pa imajo sklenjeno za to ustrezno zavarovanje (ne obvezno in ne dopolnilno, temveč dodatno). To pomeni, da imamo znotraj koncesije preplet dejavnosti z majhno možnostjo, če sploh, ustvarjanja dobička in dejavnostjo, kjer se dobiček ustvarja in bi ga lahko primerjali z dejavnostjo na trgu, ne pa z javno službo. In prav na tem prepletu obeh dejavnosti (pri čemer za slednje opisano ni treba, da vsebuje koncesijske elemente) temelji odločba. Če zakonodajalec torej že na zakonski ravni uredi znotraj koncesijskega razmerja tudi (omejeno) tržno dejavnost, je z vidika 74. člena Ustave, podjetniške svobode in omejevanja, ter z vidika razpolaganja z dobičkom takšno koncesijo treba v temelju tudi drugače presojati. Z drugimi besedami, to tudi pomeni, da lahko zakonska ureditev koncesije vpliva na različne odgovore, ali neomejena prepoved prostega razpolaganja z dobičkom (izven zahteve po reinvesticijah) pomeni poseg v svobodno gospodarsko pobudo, ki je oziroma ki ni opravičljiv na podlagi testa sorazmernosti. Ta, po mojem mnenju precej sui generis ureditev, kjer poleg financiranja iz blagajne ZZZS obstaja še del (dejavnost), kjer pa se dobiček lahko ustvarja, vendar ne iz javnih sredstev, omogoča razlago, ki pojasni izrek odločbe.

## Zaključek

To ločeno mnenje ima dva dela. Prvi, daljši, v katerem pojasnjujem temeljno razumevanje koncesij in koncesijskih razmerij in želim pojasniti, kako znatno se razlikuje do pravnih razmerij javnega podjetje ali javnega zavoda z ustanoviteljem, in drugi del, krajši, s katerim želim pojasniti, da lahko sledim odločitvi glede koncesionarjev – lekarnarjev. Na prvi pogled dva različna dela, pri čemer bi prvi lahko umanjkal oziroma bil nepotreben. Podal sem ga zato, ker kritike odločbe št. U-I-194/17, v kateri je Ustavno sodišče (pri odločbi nisem sodeloval in opredeljujem se do kritik odločbe, ne do odločbe same) omogočilo razpolaganje z dobičkom koncesionarjev – zdravnikov, kažejo na dojemanje koncesije, ki ga s pravnega stališča ne morem sprejeti. Ne moremo odločati o razpolaganju z dobičkom, če ne izhajamo iz položajev koncedenta in koncesionarja. Te kritike se lahko ponovijo tudi pri tej odločbi, h kateri dajem ločeno mnenje. Vendar menim, da niso opravičene, še posebej pa je treba opozoriti na različno utemeljitev slednje odločbe, kajti koncesionarji – lekarnarji imajo precej drugačno zakonsko ureditev. To sta dva razloga, ki sta me vodila k podajanju obeh delov. Naj strnem v dveh točkah.

Če je koncesija (pravilno) podeljena, tako da koncesionar prevzema v mnenju opisana tveganja (in pri presoji ne izhajam iz morebiti dejansko drugače podeljenih koncesij), mu prepoved prostega razpolaganja z morebitnim dobičkom otežuje obvladovanje tveganja (risks management), zato se gospodarska pobuda znatno omeji. Ne morem torej enostavno pogledati proč in reči, da je koncesionar v popolnoma identičnem položaju kot javni zavod ali javno podjetje in da mu iz javnih sredstev razpolaganje z dobičkom, drugače kot za reinvesticije, ni omogočeno. Zmeren dobiček, kot to inspiracijo povlečem iz pravil prava EU za storitve splošnega ekonomskega pomena (in poskušam utemeljiti, zakaj je to mogoče), bi, menim, upoštevajoč test sorazmernosti, bil skladen s 74. členom Ustave.

Ko pa zakonodajalec že na zakonski ravni koncesijo uredi tako, da se koncesionar ne financira iz javnih sredstev, kot je to primer pri koncesionarjih – lekarnarjih, ampak iz zasebnih, pa je omejitev razpolaganja z dobičkom toliko bolj jasen poseg v 74. člen Ustave, za katerega razlogov, ki bi ga opravičili, žal,[24] ob odsotnosti odgovora Državnega zbora in ob umanjkanju navedb koristi v mnenju Vlade, ki bi nastale zaradi izpodbijanega ukrepa, Ustavno sodišče ni ugotovilo.

dr. Rajko Knez

Sodnik

dr. Marijan Pavčnik, l.r.

Sodnik

[^[1]]: Iz te okoliščine izhajajo kritike odločbe U-I-194/17, ki jih je moč zaslediti v medijih. S to odločbo je Ustavno sodišče odločilo, da v primeru koncesionarjev – zdravnikov, omejitev svobode razpolaganja s presežkom prihodkov zelo intenzivno oži njihovo polje podjetniške svobode in posega v njihovo gospodarsko pobudo. Za takšen poseg sicer obstaja javna korist zagotavljanja trajnega, kakovostnega in univerzalnega dostopa do storitev javne zdravstvene službe, vendar pa omejitev svobode uporabe presežka prihodkov spodkoplje enega izmed ključnih motivov za opravljanje koncesijske dejavnosti, kakovost katere je poleg tega mogoče zagotoviti s sprejemom ustreznih strokovnih standardov. Teža presojanega posega v človekovo pravico do svobodne gospodarske pobude zato presega težo javne koristi.

[^[2]]: In da morda ne gre za javna naročila ali kakšno drugo razmerje. Kot sem to izpostavil v govoru na Dnevu slovenskih pravnikov leta 2019: "Tako smo npr. po prehodu v nov sistem, iz sistema, kjer je zasebna gospodarska pobuda bila prepovedana, na široko odprli vrata ne le gospodarski pobudi in trgu, ampak smo odprli vrata tudi na področju javnih pristojnosti – to je koncesijam. Ne edinkrat, smo iz ene skrajnosti zanihali v drugo. V trku javnega in zasebnega interesa (kar koncesija vedno je), so koncedenti (oblastniki) spregledali javne interese. Npr. trenutni primer pomanjkanje domov za starejše je eden od dokazov, da oblast javnih pristojnosti (dolžnosti) ne sme kar enostavno prepustiti iz rok. Še večji je trk zasebnih in javnih interesov pri koncesijah na naravnih dobrinah, kjer bi moral imeti prednost javni interes. Pa tako nismo ravnali pri koncesijah za izkoriščanje gozdov. Naj zadnji stavki ne bodo razumljeni kot kar načelno odrekanje koncesij in nastrojenost proti zasebnemu kapitalu. Nikakor ne. Pozoren slušatelj bo zaznal, da govorim o "prevelikem nihaju". Nihaji se namreč pogosto zgodijo ob spremembah sistemov." Gl. Rajko Knez, Stanje prava ter vloga pravnikov v Sloveniji in širše, Pravna praksa, 2019, št. 40-41, str. 28

Oblik sodelovanjem javno-zasebnega partnerstva je veliko. Vendar pa vseh ne moremo kar tako poimenovati koncesije, ne da bi pri tem upoštevali temeljne značilnosti teh razmerij in odnosov, ki nastanejo med koncedentom in koncesionarjem, pristojnosti, ki jih koncedent prenaša na koncesionarje, in tudi (predvsem) tveganja, ki jih bo koncesionar moral obvladovati.

[^]: O opredelitvi pojma koncesija glej tudi A. Mužina, Koncesije (pravna ureditev koncesij v Republiki Sloveniji in EU), Primath, Ljubljana 2004, str. 37.

[^[3]]: V narekovaju zato, ker je takšno družbo ali zavod ustanovil, vendar pa ni lastnik. Ga pa nadzira in posredno upravlja.

[^[4]]: S koncesijsko pogodbo se lahko dogovorijo različne varovalke tako glede samega izvajanja javne službe kot glede prihodnjih statusnih sprememb, vendar slednjih ni mogoče preprečiti. Lahko so vezane na soglasja ali dovoljenja, spremembo ali celo odvzem koncesije, ampak vse to je bistveno drugače od pravnega razmerja med javnim zavodom ali javnim podjetjem in ustanoviteljem.

[^[5]]: Kot pojasnjuje tudi Korpič Horvat lahko javni zavod pri poslovanju ustvari presežek prihodkov nad odhodki, a ga ne sme razporejati po svoji presoji, temveč ga lahko uporabi le za opravljanje in razvoj dejavnosti, če ni z aktom o ustanovitvi določeno drugače (drugi odstavek 48. člena Zakona o zavodih). Zakon o računovodstvu v 19. členu določa, da lahko javni zavod presežek razporedi le v skladu z zakonom in odločitvijo ustanovitelja pravne osebe. (E. Korpič Horvat, Pravilnost in smotrnost poslovanja javnih zavodov, Lex localis, let. II, št. 2 (2004), str. 139.

[^[6]]: Prim. Direktivo 2014/23/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb ali Sporočilo Evropske komisije (Commission interpretative communication on concessions under Community law (UL C 121, 29. 4. 2000). Evropska komisija in direktiva se opredeljujeta do ekonomskih storitev (glej drugi odstavek 4. člena omenjene direktive). V tem ločenem mnenju pojasnjujem, zakaj se te osnovne značilnosti koncesij uporabijo tudi za direktive, ki jih enoznačno ne moremo uvrstiti pod t. i. ekonomske. Že zgoraj razlagam, da koncesionarji prevzemajo določena tveganja (finančna, ekonomska, operativna, tehnična), predvsem pa, da so razmerja med njimi in koncedenti v temelju bistveno različna od razmerij med javnim zavodom ali javnim podjetjem in njunimi ustanovitelji. Nič od navedenega, menim,  ne moremo drugače opredeliti, ko gre za neekonomske storitve.

[^]: In še, kot piše Dunne, pojem ekonomske storitve je dovolj širok, da zajema tudi neprofitne subjekte (N. Dunne, Regulating prices in the European Union, Yearbook of European Law, let. 37 (2018), str. 344–394.

[^[7]]: Razlikovanjem med gospodarskimi in negospodarskimi javnimi službami, ki izhaja tudi iz prava EU, je, menim, v veliki meri umetno. Vsaka storitev – tudi npr. tista, ki se uvršča v negospodarske javne službe – se lahko opravi za plačilo in vsaka storitev je v svoji osnovni naravi odplačna. Ironično, storitve, ki jih uvrščamo v negospodarske javne službe, so pogosto celo dražje (in dragocenejše) (npr. zdravstvo) kot številne storitve gospodarskih javnih služb (npr. prevozi v mestnem prometu). Tako kot je zgrešeno, da javni sektor ne ustvarja dodane vrednosti (je torej situacija, ko zdravnik nekomu reši življenje samo in zgolj strošek?), je nemalo umetna delitev na gospodarske in negospodarske javne službe.

[^]: Razlike so drugje. Ena pomembnejših razlik je v načinu zbiranja sredstev. Določene negospodarske javne službe so tako pomembne, da je zanje predpisano npr. obvezno socialno zavarovanje (zdravstvene storitve) in način participacije (tako zbrana sredstva za delovanje tovrstnih javnih služb temeljijo na načelu vzajemnosti, tudi medgeneracijske solidarnosti, in zato je element socialnosti in družbenosti tako zbranih sredstev in s tem stroškov za te storitve drugačen).

[^]: Vendar to ne odgovori na vprašanje, ali mora zasebnik, ki vstopi v položaj javnega, ki bi moral izvrševati pristojnost negospodarske javne službe, biti tako omejen z razpolaganjem z dobičkom, kot predvideva zakonodaja (dobiček mu sicer v vsakem primeru odmeri, s pogoji pod katerimi je koncesija dana, koncedent). Ali, z drugimi besedami, ali sta drugačen način zbiranja javnih sredstev in njihova namenskost razlog, da je pri negospodarskih javnih službah razpolaganje z dobičkom omejeno, pri negospodarskih pa ne? V mnenju zastopam nikalno stališče.

[^[8]]: Pregovorno velja, da znajo zasebniki enako dejavnost opravljati ceneje, učinkoviteje, bolj prijazno končnim uporabnikom. Pregovorno! Ni pa vedno vse res, tudi če je pregovorno. Oziroma vsaj poznati je treba razloge za to. Na primer, če ima javni subjekt, skladno z zakonodajo, zaposlene delavce (s polnim ali polovičnim delovnim časom) in mora plačevati regres, bolniško odsotnost, nadomestilo za dopuste itd., koncesionar pa deluje s samostojnimi podjetniki in prekarnimi delavci, potem že lahko vidimo, da izvore razlik. Nadalje, če mora javni zavod opravljati npr. javna dežurstva, nočne izmene, kar je vse dražje, koncesionar pa ne, potem je tudi to lahko razlog. Ne trdim, da je temu vedno tako, trdim pa, da je za razlike potrebno poznati razloge, preden lahko pospešeno nekaj trdimo.

[^[9]]: Ne morem poudariti dovolj, da nobena odločitev Ustavnega sodišča ne more pomeniti omogočanja pretakanja javnih sredstev v zasebno sfero (kot to trdijo kritiki odločitve v zadevi št. U-I-194/17), tudi kadar bi podelitev koncesije zasledovala parcialne in neustrezne interese; kadar torej ni resnične potrebe po koncesiji oziroma koncesioniranem opravljanju storitev. Tega odločbe Ustavnega sodišča ne morejo preprečiti. Naloga vsakokratnih oblasti na državnem in lokalnem nivoju je, da se skrbno odločijo o možnosti razpisovanja koncesij in njihovem podeljevanju ter načinu, kako urediti koncesijsko razmerje z izbranim koncesionarjem (in s tem, nujno, tudi kakšna tveganja bo prevzemal).

[^[10]]: Koncesionar mora obvladovati različna tveganja tako iz vsakodnevnega poslovanja (business as usual) kot tudi za daljše oziroma celotno obdobje koncesije. Naj jih nekaj naštejem: kako bo organiziral poslovanje, kje bo našel ustrezno kvalificirano delovno silo, kako jo bo plačal (kajti zaposleni pri koncesionarju ne spadajo v sistem plač javnih uslužbencev), kako bo uspel zbrati finančna sredstva za plače zaposlenih tudi v primerih različnih fluktuacij in povečanih tekočih stroškov, npr. čeravno ne bo mogel ponujati svojih storitev ali pa jih bo v znatno manjšem obsegu (lahko si zamislimo primere preteklih dveh let epidemije), kako bo pokril izgubo preteklega leta ali kaj se bo zgodilo, če bo izguba prihodnje leto, kako se bo odzval na cene energentov ali drugih storitev ali blaga, ki jih potrebuje pri svojem delu, kako bo zagotavljal ustrezno visoko stopnjo kvalitete storitev do uporabnikov, tudi če bo imel težave pri poslovanju, itd. Pri ničemer od naštetega (in seveda pri številnih drugih tveganjih) ne more računati na pomoč koncedenta. S svojo podjetniško aktivnostjo mora poskrbeti za normalno delovanje in izvajanje javne službe.

[^[11]]: Kadar je koncesija podeljena tako, da koncesionar pridobi izključno pravico, bo tržna tekma zelo omejena, kajti koncesija bo na določenem (koncesijskem) območju ena sama in tekma se bo zato odvijala samo s tistimi, ki bi takšno dejavnost opravljali brez koncesije (če jo sploh smejo). V primeru podeljenih posebnih pravic pa bo izvajalcev več in v takšnih primerih je tudi več prostora za tržno tekmo. Na načelni ravni javne službe že same po sebi omejujejo ali celo izključujejo konkurenco. Kadar je ta namreč po naravi stvari mogoča, se javna služba ne ustanovi. Tako tudi Sodišče EU razlaga 106. člen Pogodbe o delovanju EU (v nadaljevanju PDEU). Glej tudi V. Hatzopoulos, The concept of "economic activity" in the EU Treaty: From ideological dead-ends to workable judicial concepts, College of Europe, Department of European Legal Studies, Research Papers in Law, št. 6 (2011), str. 11: "In order to ascertain whether an activity is sufficiently connected to the exercise of public authority, the Court examines its nature, its aim, and the rules to which it is subject".

[^[12]]: Npr. kadar bi koncesionar bil v celoti financiran iz proračuna in tudi ne bi bil soočen s tveganji, ki so značilni za koncesije, ne gre za koncesijo.

[^[13]]: Člen 3 ZZDej je bil spremenjen 17. 11. 2017 (Uradni list RS, št. 64/17 – ZZDej-K). Pred tem absolutne prepovedi razpolaganja z dobičkom oziroma zahteve po popolni reinvesticiji dobička ni bilo.

[^[14]]: Državno pomoč EU omejuje ali primeroma izključuje za negospodarske javne službe.

[^[15]]: To pa oblastem prepoveduje tudi Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 76/15 in 23/17 – ZPOmK-1), in sicer določbe VII. poglavja.

[^[16]]: Ko je govora o dobičku, menim, da moramo govoriti o zmernem dobičku. Tudi pravo EU prepoveduje t. i. excessive profit (prekomerno nadomestilo) in z namenom varstva javnih sredstev dovoljuje le zmeren dobiček. Pri tem tudi postavlja pravilo periodičnega preverjanja višine dobička. Glej točke pod naslovom 2.8. Sporočila Komisije: Okvir Evropske unije za državno pomoč v obliki nadomestila za javne storitve (UL C 8, 11. 1. 2012). Gre za obsežne točke in natančno definiranje ugotavljanja zmernega in presežnega dobička, metode za ugotavljanje, periodično preverjanje itd.

[^[17]]: Člen 106 PDEU se ne nanaša na neekonomske storitve splošnega pomena. V svojem prvem sporočilu o splošnih storitvah v Evropi (1996) je Komisija v 18. točki zapisala: "It should be pointed out that the conditions of Article 90 do not apply to non-economic activities (such as compulsory education and social security) or to matters of vital national interest, which are the prerogative of the State (such as security, justice, diplomacy or the registry of births, deaths and marriages). The contribution these services make to various Community policies is essential hence the development of European-level cooperation and partnerships in these areas. However, it is clear that general interest services that are non-economic or the prerogative of the State are not to be treated in the same way as services of general economic interest. Any Community action in such areas, as is made clear in the Treaty, can be no more than complementary." Communication from the Commission; Services of General Interest in Europe COM(96), 443 final, Brussels, 11. 9. 1996. Glej tudi P. Roth, V. Rose (ur.), Bellamy & Child: European Community Law of Competition, Oxford University Press, Oxford 2008, str. 1063–1064.

> Z razvojem prava EU je tudi vprašanje, ali gre za podjetje, ki je ekonomsko aktivno na zgoraj omenjenih (tradicionalnih) področjih neekonomskih storitev v splošnem interesu, precej bolj kompleksno odgovorjeno. Npr. v zadevi Fenin je Splošno sodišče (Sodišče EU je v pritožbenem postopku sodbo potrdilo) zapisalo, da je t. i. supply dejavnost tista, ki opredeli ekonomsko naravo dejavnosti (prodaja blaga in storitev), ne pa nabavna ("not the purchasing funktion"); (sodba v zadevi Fenin proti Komisiji, T-319/99, z dne 4. 3. 2003, 36. in 37. točka obrazložitve). Glej tudi A. Jones, B. Sufrin, N. Dunne, EU competition law, 7th ed., Oxford University Press, Oxford 2016, str. 147 in 148.

Danes lahko zagotovo trdimo, da je razmejitev med ekonomskimi in neekonomskimi storitvami izredno težka, tudi nekonsistentna in da se uporabljajo različni kriteriji. To kar želim z ločenim mnenjem sporočiti (da s podelitvijo koncesije ne preneha podjetniško delovanje koncesionarjev in da ga nujno potrebujejo zaradi obvladovanja tveganj) le deloma trči v to razlikovanje. Kljub temu da se moji argumenti ne osredinijo torej na to razlikovanje, pa to pojasnjujem, kajti argumenti stališč za absolutno prepoved razpolaganja z dobičkom izhajajo ravno iz te delitve.

Da je delitev na ekonomske in neekonomske storitve splošnega pomena, nejasna in nekoherentna, trdijo tudi sami sodniki Sodišča EU. Glej npr. članek nekdanjega predsednika Sodišča EU z V. Hatzopoulos, The concept of "economic activity" in the EU Treaty: From ideological dead-ends to workable judicial concepts, College of Europe, Department of European Legal Studies, Research Papers in Law, št. 6 (2011), str. 2 in 3: "Further, it is for regulating economic activity that Article 115 TFEU, Article 106(3) TFEU and most other legal bases in the TFEU provide harmonisation powers in favour of the EU. Last but not least, Article 14 TFEU on the distinction between services of general economic interest (SGEIs) and non-economic services of general interest (NESGIs), as well as Protocol n. 26 on Services of General Interest (SGIs) confirm the constitutional significance of the distinction between economic and non-economic: a means of dividing competences between the EU and the member states. The distinction between economic and non-economic activities is fraught with legal and technical intricacies – the latter being generated by dynamic technological advances and regulatory experimentation. More importantly, however, the distinction is overcharged with political and ideological significations and misunderstandings and, even, terminological confusions."

---

[^]: Glej tudi tam citirano literaturo, katerih stališča avtor povzema v podkrepitev trditve, da je delitev prepletena s pravnimi in tehničnimi zapleti.

[^[18]]: Ustavno sodišče je že zapisalo drugače (da se nanaša samo na postopek konkuriranja), in sicer v 22. točki odločbe št. U-I-89/97: "Z določitvijo pokopališke in pogrebne dejavnosti za gospodarsko javno službo ter uvedbo posebnega javnopravnega režima je že zakonodajalec omejil svobodno gospodarsko pobudo, odgovornost za zagotavljanje te dejavnosti pa naložil občini. Svoboda konkuriranja se zato v obravnavanem primeru lahko nanaša zgolj na postopek izbire izvajalca javne službe, kadar se občina odloči za podelitev koncesije, ne pa tudi na svobodno konkurenco pri opravljanju te dejavnosti (poudaril R. K.)". To je ponovilo v zadevah koncesij na naravnih dobrinah ali lovstvu (odločba Ustavnega sodišča št. U-I-13/00 z dne 13. 12. 2001, 30. in 31. točka obrazložitve). Pri teh gre sicer za popolnoma drugačne položaje. Trk javnega in zasebnega interesa je pri izkoriščanju javnih dobrin še večji

Tako pri gospodarskih javnih službah kot pri koncesijah na naravnih dobrinah se s tem stališčem ne strinjam. Trči tudi s 106. členom PDEU, ki že v prvem odstavku določa, da morajo tudi subjekti, ki so jim podeljene izključne ali posebne pravice, spoštovati konkurenčna pravila.

[^[19]]: Ali kot piše Harari: to je kaplja pelina kapitalizma. Želja po dobičku žene ljudi v podjetništvo. Glej Y. N. Harari, Sapiens, Mladinska knjiga, Ljubljana 2019, str. 337.

[^[20]]: Ali kot piše Dunne pri regulaciji cen, ki prav tako onemogoča podjetniško delovanje: "Although the definition of “economic activity” in EU law is sufficiently broad to encompass non-profit entities, the practical reality is that the vast majority of undertakings operate primarily if not solely to make profits. […]deprives individual firms of freedom to engage in self-maximising price-setting behaviour, it may dissuade or even entirely prevent such participation. This harms the frustrated trader […]." N. Dunne, nav. delo, str. 40 in 41.

[^[21]]: Ponovno, ne želim se opredeljevati do situacij, ko koncesije sploh niso koncesije in se takšen zasebni interes (lažje) zasleduje.

[^[22]]: Točki 18 in 19 obrazložitve odločbe.

[^[23]]: Točka 23 obrazložitve odločbe.

[^[24]]: Odsotnost odgovora nasprotnega udeleženca (Državni zbor) je lahko po eni strani povedna glede vsebine, to je glede očitkov iz pobude (sprašujem se, ali molk pomeni strinjanje), na drugi strani pa poraja tudi vprašanje primernega odnosa do Ustavnega sodišča.

U-I-59/18-17

29. 9. 2022

# PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. ŠPELCE MEŽNAR K ODLOČBI ŠT. U-I-59/18 Z DNE 8. 9. 2022

V tej odločbi je Ustavno sodišče že drugič presojalo (isto) zakonsko pravilo, ki zasebnikom, kolikor izvajajo javno zdravstveno službo, zapoveduje reinvestiranje ustvarjenega dobička (presežka prihodkov nad odhodki) v dejavnost oziroma jim prepoveduje prosto razpolaganje z dobičkom (izplačilo). Prvič (št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018) so presojo zahtevali zasebni zdravniki koncesionarji (vključno z gospodarskimi družbami), tokrat pa zasebni lekarnarji. Ustavno sodišče je v obeh primerih odločilo enako – da je omejitev razpolaganja z dobičkom v neskladju z Ustavo (s 74. členom Ustave). Kljub temu odločitvi temeljita na bistveno različnih pravnih položajih lekarnarjev in zasebnih zdravnikov in posledično bistveno drugačni ustavnopravni argumentaciji. Prav zaradi drugačnega pravnega položaja lekarnarjev sem lahko podprla odločitev v pričujoči zadevi, medtem ko imam nepomirljive pomisleke glede zdravniške odločitve. Ker sem bila v zadevi št. U-I-194/17 (zdravniki) izločena in pri odločanju nisem sodelovala, svojega odklonilnega stališča do v njej zavzetih argumentov nisem mogla izraziti. Zdi se mi nujno, da to storim tokrat, ob presoji iste zakonske določbe.

Najprej o razlikah med učinkovanjem (iste) izpodbijane in razveljavljene določbe v primeru zdravnikov in lekarnarjev. Lekarniške dejavnosti ni mogoče opravljati izključno tržno, saj je nujni pogoj za njeno opravljanje pridobitev koncesije. Financiranje lekarniške dejavnosti se zagotavlja s kombinacijo javnih in zasebnih sredstev. Zasebni lekarnar nujno hkrati opravlja lekarniško dejavnost na tržni način (prodaja zdravil brez recepta in t. i. nerazvrščenih zdravil) in znotraj javne mreže kot koncesionar (izdaja zdravil na "zeleni" recept). Tržne dejavnosti ne more opravljati brez javne, saj je pridobitev koncesije pogoj za opravljanje lekarniške dejavnosti. Tak pogoj za (zobo)zdravnike ne velja. Zdravniki zasebniki lahko dejavnost opravljajo (i) izključno na trgu, brez koncesije, (ii) zgolj v javni mreži kot koncesionarji ali pa (iii) oboje kombinirajo.[1]

Financiranje lekarniške dejavnosti iz javnih sredstev je regulirano – država namreč cene zdravil, ki se delno ali v celoti plačujejo iz javnih sredstev (obveznega zdravstvenega zavarovanja), regulira z določanjem najvišjih dovoljenih cen. Država (državna zdravstvena zavarovalnica) ima torej neposreden nadzor nad tem, po kakšnih cenah se zdravila na zeleni recept prodajajo. Zdravila, ki jih obvezno zdravstveno zavarovanje ne krije, moramo v celoti pokriti sami uporabniki s svojimi (zasebnimi) sredstvi. V tem delu zasebni lekarnarji opravljajo tržno dejavnost. Pri koncesionirani lekarniški dejavnosti gre torej za to, da zasebniki prodajajo tako zdravila, ki jih krije ZZZS iz javnih sredstev in katerih cena je javnopravno regulirana, kot tudi zdravila, katerih cena se prosto oblikuje na trgu, plačamo pa jih uporabniki z zasebnimi sredstvi. Zasebni lekarnarji s koncesijo morajo početi oboje hkrati; ne morejo se torej odločiti za prodajo zdravil zgolj iz javnih ali izključno iz zasebnih sredstev.

Ta specifični položaj, ki od zasebnih lekarnarjev terja pridobitev koncesije, da sploh smejo opravljati svojo dejavnost (tržno in javno), je temeljni razlog, da sem lahko podprla odločitev, ki v prepovedi razpolaganja z dobičkom vidi nesorazmeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo. Čeprav gre torej pri lekarniški dejavnosti za negospodarsko javno službo, zasebnim lekarnarjem zaradi nujnega prepleta javne službe in tržne dejavnosti ni mogoče odreči jamstev iz 74. člena Ustave. Ker lahko država neposredno vpliva na cene zdravil na zeleni recept in s tem odločilno zmanjša možnost ustvarjanja dobička iz javnih sredstev, je popolna prepoved razpolaganja z dobičkom v primeru zasebnikov tudi po moji oceni protiustavna. Izpodbijana določba se je namreč raztezala tudi na dobiček, ki ga lekarne ustvarijo pri prodaji zdravil na trgu, financiranih iz lastnih zasebnih sredstev uporabnikov. Prav slednje je ključna okoliščina za ugotovitev, da je popolna prepoved razpolaganja z dobičkom nesorazmerna in zato krši 74. člen Ustave.

Položaj zdravnikov zasebnikov, o katerih je odločalo Ustavno sodišče leta 2018, je bistveno drugačen. Zdravniki zasebniki se prosto odločajo, ali bodo vstopili v javno mrežo (z vlogo za podelitev koncesije) ali pa bodo svoje storitve ponujali na trgu, za zasebna sredstva. Oboje lahko tudi kombinirajo.

Zdravnik koncesionar ne deluje na prostem trgu. Storitve, ki jih nudi zavarovancem, niso tržne, temveč javne. Financirane so namreč izključno iz javnih sredstev, ki jih namensko zbira država s prispevki obveznega zdravstvenega zavarovanja. Zasebnik, ki se odloči za koncesijo, ne nosi tveganja, ki ga prevzamejo zasebniki, ki niso vključeni v javno mrežo. Koncesionarji ne delujejo v pogojih svobodne konkurence, pač pa v privilegiranem položaju omejene konkurence, ki se približuje monopolu. Plačilo storitev je zagotovljeno iz že zbranih strogo namenskih javnih sredstev.

Če zasebnik s koncesijo ustvari dobiček, je to nedvomno pohvalno. Ker gre (drugače kot pri prodaji zdravil) pri opravljanju zdravniškega dela za storitve, je optimizacija izvajanja dejavnosti (poslovanja) seveda mogoča in lahko rezultira v presežku prihodkov nad odhodki. Toda zavedati se je treba, da ustvarjeni dobiček še vedno tvorijo javna sredstva, pobrana vsem zavarovancem na podlagi obveznega zdravstvenega zavarovanja. Ustavno zavarovano in še kako utemeljeno je zato pričakovanje zavarovancev (51. člen Ustave), da bodo sredstva, zbrana z obveznim zdravstvenim zavarovanjem, porabljena izključno za delovanje zdravstvene oskrbe.

Prav temu je bila namenjena določba, ki je od zdravnikov zasebnikov zahtevala, da morebitni dobiček iz koncesnin reinvestirajo v dejavnost. Omejevanje prostega razpolaganja s sredstvi obveznega zdravstvenega zavarovanja, ki jih izrecno varuje 51. člen Ustave, po moji presoji nikakor ne predstavlja posega v svobodno gospodarsko pobudo. Čeprav so koncesionarji zasebni gospodarski subjekti, njihov status ne more biti odločilen. Za presojo, ali jih varuje svobodna gospodarska pobuda iz 74. člena Ustave, so pomembne druge okoliščine: ali delujejo v razmerah svobodne konkurence, kaj je vir plačila (javna oziroma zasebna sredstva), prostovoljnost ali prisilnost izvajanja dejavnosti v javni mreži, poslovna tveganja. Vsi našteti dejavniki pripeljejo do sklepa, da zasebni zdravniki s koncesijo glede storitev, ki jih opravljajo v javni mreži, ne uživajo ustavnopravnega varstva svobodne gospodarske pobude, še manj pa jim gre ustavna pravica do dobička iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja.

Vse to izkazuje tudi ustavnosodna presoja. Tako je Ustavno sodišče pri presoji obveznega sistema zagotavljanja brezplačne pravne pomoči (odločba št. U-I-202/03 z dne 24. 12. 2005, Uradni list RS, št. 111/05, in OdlUS XIV, 84) dosledno razlikovalo med opravljanjem običajne odvetniške dejavnosti kot tržne dejavnosti, varovane s 74. členom Ustave na eni strani, in opravljanjem brezplačne pravne pomoči, ki ni gospodarska dejavnost, ki bi jo varoval 74. člen Ustave, na drugi strani. Primerljivost položajev z zdravniki je na dlani, tudi brezplačna pravna pomoč se namreč financira iz javnih sredstev. Iz starejše ustavnosodne presoje prav tako ustaljeno izhaja, da mora biti svobodna gospodarska pobuda izhodiščno načelo poslovanja subjekta. Dejstvo, da subjekt poleg svoje glavne naloge opravlja tudi gospodarsko dejavnost, namreč razširi polje proste presoje zakonodajalca, ko ureja posamezno področje poslovanja oziroma delovanja (sklep Ustavnega sodišča št. U-I-234/06 z dne 11. 9. 2008). Podelitev koncesije dejavnost celo izmakne varstvu po 74. členu Ustave, obenem pa pogoji podeljevanje ne smejo kršiti splošnega načela enakosti pred zakonom (npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-3/02 z dne 18. 11. 2004, Uradni list RS, št. 132/04, in OdlUS XIII, 76).

Popolnoma drugačna je bila soglasna odločitev Ustavnega sodišča pred štirimi leti, ki je utemeljila ustavno pravico zdravnikov koncesionarjev do izplačila dobička iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja. Zapoved reinvestiranja zasebnikom ni preprečevala nakupa zdravstvene opreme, (novih) prostorov (torej nepremičnin), izobraževanja, investicij v izboljšanje kakovosti zdravstvene oskrbe. Prav to je stimulirala. Ustavno sodišče jo je razveljavilo zato, ker je zasebnikom prepovedovala izplačilo dobička (ponavljam: iz plačanih prispevkov za obvezno zdravstveno zavarovanje, ki jih plačujejo vsi zavezanci v državi). Populistično rečeno: ker si z dobičkom iz koncesnin niso mogli financirati zasebnih investicij (stanovanja, avta, počitnic).

Da ne bom narobe razumljena, naj povem, da nimam nobenih zadržkov do podeljevanja koncesij v zdravstvu in da gojim veliko spoštovanje do zdravnic in zdravnikov, ki opravljajo svoje delo v javnih zavodih ali kot koncesionarji. Ne mislim, da je treba koncesionarje kaznovati, ker so "dobičkarji", "zaslužkarji", "dvoživke", koncesije pa odpraviti. Nasprotno: menim, da so koncesije odlična in nujna dopolnitev javnega zdravstva – žal je slovensko zdravstvo bržkone že zdavnaj prestopilo točko, ko bi zdravje vsem zavarovancem lahko zagotavljalo brez njih. Ne glede na to pa ne vidim razloga, da bi moralo biti koncesionarjem omogočeno, da z morebiti ustvarjenim dobičkom iz koncesnin prosto razpolagajo. Popolnoma svobodno seveda lahko razpolagajo s sredstvi, zasluženimi na trgu, ki izvirajo iz zasebnega premoženja pacientov (samoplačniki). Vsak izmed nas sam odloča, ali bo razpoložljivi del svojega premoženja namenil za (dodatno) zdravstveno oskrbo. Ko gre za naša skupna, prisilno pobrana in namensko plačana sredstva, ki jih zbira ZZZS izključno za zagotavljanje ustavne pravice do zdravstvenega varstva, pa neomejenega razpolaganja z dobičkom ni več. Takšna omejitev je toliko bolj nesporna, ker se premoženje zasebnika, do katerega pride s presežkom na račun koncesnine, vendarle povečuje. Dobiček se mu ne odvzame (se ne vrne v zdravstveno blagajno), le uporabiti ga mora za razvijanje poklicne dejavnosti. To pa pomeni, da se z reinvestiranjem praviloma povečuje tudi vrednost njegovega podjetja.

Odločba št. U-I-194/17 o vseh omenjenih okoliščinah, ki bi ob upoštevanju dotedanje ustavnosodne presoje morale pripeljati do diametralno nasprotne odločitve, molči. Prepričana sem, da gre za zgrešen pogled na svobodno gospodarsko pobudo in pravico do dobička. Njuno absolutiziranje pri zasebnikih s koncesijo, ki delujejo v javni mreži, je posebej problematično na področju zdravstva, kjer prelivanje namenskih javnih sredstev, zbranih z obveznimi prispevki zdravstvenega zavarovanja, v dobiček zasebnih gospodarskih subjektov, lahko pomeni hud poseg v pravico do zdravstvenega varstva (51. člen Ustave) ter načelo socialne države (2. člen Ustave). Želim si, da bi Ustavno sodišče o stališču v zadevi št. U-I-194/17 vnovič premislilo.

dr. Špelca Mežnar

---

[^[1]]: Glej 38. člen ZZDej.

[^]: U-I-59/18-18

[^]: 29. 9. 2022

# PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. KATJE ŠUGMAN STUBBS K ODLOČBI ŠT. U-I-59/18 Z DNE 8. 9. 2022

V tem ločenem mnenju želim obrazložiti, zakaj sem izrek odločbe, s katero se ureja razpolaganje dobička lekarnarjev, ki so koncesionarji, podprla, čeprav se globoko ne strinjam s predhodno odločitvijo v zadevi, ki je bila podlaga tudi za naslovno zadevo, tj. zadeva št. U-I-194/17.

O podobnem vprašanju, kot ga odpira naslovna odločba, namreč o tem, ali so koncesionarji v zdravstvu upravičeni do delitve dobička iz te dejavnosti, je bilo pred tem razsojeno v zadevi št. U-I-194/17 (sama pri njej nisem sodelovala, ker še nisem bila ustavna sodnica). S to odločbo je Ustavno sodišče odločilo, da je druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej[1] pomenila nesorazmeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo (74. člen Ustave) in jo je zato razveljavilo, kolikor je urejala presežke prihodkov nad odhodki za zdravnike koncesionarje (izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe).

Bolj enostavno povedano: v takratni zadevi izpodbijana določba je prepovedovala, da bi si lahko koncesionarji morebiten presežek prihodkov nad odhodki izplačali kot dobiček, pač pa so v skladu z njo morali morebitni dobiček investirati v opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Ustavno sodišče pa je odločilo, da je protiustavna vsakršna ureditev, razen tiste, ki omogoča, da si koncesionarji presežek iz javnih sredstev lahko razdelijo kot dobiček. Z drugimi besedami: ker je zakon zapovedoval investiranje dobička nazaj v zdravstveno dejavnost in ni omogočal izplačila dobička, je Ustavno sodišče odločilo, da je to nesorazmeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo iz 74. člena Ustave in izpodbijano določbo v tem obsegu razveljavilo.

Moje stališče v zvezi s tem vprašanjem je povsem nasprotno. Zame je prej protiustavna ureditev, ki koncesionarjem v zdravstvu omogoča delitev dobička iz namenskih sredstev, zbranih za zdravstvo. Utemeljeno se lahko postavi vprašanje, ali delovanje zdravnikov, ko delujejo kot koncesionarji, sploh sodi pod 74. člen Ustave, saj v tem pogledu koncesionarji ne delujejo na trgu. Hkrati pa menim, da bi lahko ureditev, ki omogoča delitev dobička koncesionarjem lahko bila v nasprotju s 50. in 51. členom Ustave. V tem pogledu se moje stališče radikalno razlikuje od stališča odločbe št. U-I-194/17.[2]

Nikakršnega dvoma ni o tem, da je zdravstvena dejavnost negospodarska storitev splošnega pomena. Temeljni cilj zdravstvene dejavnosti ni pridobivanje dobička, ampak zagotavljanje javnega zdravja.[3] Nikakršnega dvoma tudi ni o tem, da plačujemo prispevke v okviru obveznega in dodatnega zdravstvenega zavarovanja z namenom zagotavljanja svojega (in solidarno tudi za druge) zdravstvenega varstva (drugi odstavek 50. člena Ustave) in pričakujemo in celo lahko zahtevamo, da se ta sredstva tudi v resnici uporabijo za zdravstvo in se vračajo v zdravstvo. Gre namreč za namenska javna sredstva, ki morajo biti uporabljena za zdravstvo. Iz njih država zagotavlja svojo dolžnost do zdravstvenega varstva (51. člen Ustave).

Zdravnik se vedno lahko odloča med več možnostmi: lahko dela v javnem sektorju, postane "pravi" zasebnik in delujejo na prostem trgu, poskuša dobiti koncesijo ali pa izbere še kakšno četrto možnost. Ali se bo zdravnik potegoval za koncesijo ali ne, je torej njegova odločitev. Sam oceni koristi in slabosti, ki bi jih lahko imel od tega, če dobi koncesijo pod pogoji, kot jih določajo zakoni in koncedent. Samo dejstvo, da so koncesionarji zasebniki, ne more definirati celotnega problema v prid uporabe 74. člena Ustave.

Poudariti je treba, da so imeli tudi ob prejšnji ureditvi (ko si dobička niso smeli izplačati)[4] koncesionarji številne koristi. Gotovo so imeli od koncesije nepremoženjske koristi (v tem delu niso bili prisotni na trgu, imeli so zagotovljene paciente ipd.). Imeli pa so tudi otipljive premoženjske koristi: svoj morebitni dobiček so gotovo lahko investirali v nove instrumente, naprave, v nove prostore, v svoje izobraževanje ipd. Vse to, kar so pridobili iz javnih sredstev, so lahko uporabljali sami, tudi v povsem zasebnem (nekoncesijskem) delu svoje prakse, lahko so pridobljeno celo prodali. Lahko so torej imeli dobiček pri, recimo, uporabi novega ultrazvoka, kupljenega iz javnih sredstev, ko so ga uporabljali v čisto zasebni praksi, ali dobiček od prodaje tega, kar so kupili iz javnih sredstev. Ampak Ustavno sodišče je kljub vsemu temu odločilo, da je z Ustavo skladna samo ureditev, ki koncesionarjem omogoča delitev dobička iz denarja, ki je bil namensko zbran za zagotavljanje zdravja. Z vprašanji koristi koncesionarja se kritizirana odločba sploh ne ukvarja, pač pa izhaja iz izhodišča, da glede na to, da gre za zasebnike, omejevanje pridobivanja profita iz koncesijskih sredstev posega v samo jedro 74. člena Ustave (sic!).[5]

Ureditev, ki velja od odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17, je torej postala nekakšno vodilo, kako razumemo položaj koncesionarja (med drugim tudi v širšem okviru zdravstva).

---

Položaj lekarnarjev, o katerih smo odločali v naslovni zadevi, pa se v dveh bistvenih značilnostih razlikuje od položaja zdravnikov koncesionarjev, kar me je kljub globokemu nestrinjanju z nosilno odločbo nagnilo k temu, da sem odločbo lahko podprla.

Prvič, brez koncesije lekarnarji sploh ne morejo delovati, kar pomeni, da morajo dobiti koncesijo, če sploh hočejo delovati in med drugim tudi nastopati na trgu. To za zdravnike ne drži, saj lahko delujejo kot zasebniki, tudi če nimajo koncesije. Lekarnarji so torej pri svojih poklicnih odločitvah bistveno bolj omejeni kot zdravniki.

In drugič, pri lekarniškem delu je zelo jasna ločnica, kje lekarnarji delujejo kot koncesionarji in kje kot čisti zasebniki. Ta ločnica pa ima tudi zelo jasne finančne posledice. Kot zasebniki delujejo s prodajo zdravil, katerih cena se oblikuje prosto na trgu (to so t. i. beli recepti in zdravila brez recepta ter razni pripravki, kreme ipd.). V tem segmentu so gotovo upravičeni do dobička, saj delujejo in tekmujejo na trgu. Prepoved možnosti izplačevanja dobička iz tega dela dejavnosti tudi po moj presoji nesorazmerno posega v njihovo možnost svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave.[6]

Drži pa še nekaj: v svoji dejavnosti, ki je financirana iz sredstev zdravstvenega zavarovanja, pa (skorajda) ne morejo imeti dobička, ker so cene zdravil, ki so plačljiva iz sredstev ZZZS, regulirane (glej 24. točko obrazložitve odločbe). Z drugimi besedami: odločbo sem lahko podprla, ker smo z njo de facto odločili samo o tistem delu lekarniške dejavnost, kjer lekarnarji dejansko delujejo prosto na trgu. Od tistega dela svoje dejavnosti, ki pa je reguliran, dobička ne morejo imeti, zato se učinek naše odločbe na ta del sploh ne nanaša.

dr. Katja Šugman Stubbs, l.r.

[^[1]]: Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej se glasi: "Zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti."

[^[2]]: O tem, kako skromno je del, ki utemeljuje uporabo 74. člena Ustave, v tej odločbi utemeljen, pa se lahko vsakdo prepriča sam.

[^[3]]: Oboje izhaja (poleg zakonodaje) tudi iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17 in naslovne odločbe, kar je po mojem mnenju v popolni kontradiktornosti z razlogi prve odločbe, na katerih je utemeljeno, da si koncesionarji dobiček lahko delijo.

[^[4]]: Torej po ureditvi preden jo je Ustavno sodišče z odločbo U-I-194/17 spoznalo za neskladno z Ustavo.

[^[5]]: Glej 40. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17.

[^[6]]: Vprašanje je celo, ali preveč omejuje tudi dejstvo, da lahko delujejo samo kot koncesionarji.