VSL sodba I Cpg 635/2014
Datum: 2014-12-11T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSLJ:2014:I.CPG.635.2014
sodisce: Višje sodišče v Ljubljani
oddelek: Gospodarski oddelek
institut: grajanje napak - podjemna pogodba - pravočasnost grajanja - fikcija prevzema - vnaprejšnje grajanje napak - grajanje ob pregledu in prevzemu
jedro: Naročnik lahko graja napake po pozivu k pregledu in prevzemu, torej takrat, ko podjemnik sam sporoči, da je delo dokončano. Ko se delo še izvršuje, lahko naročnik graja pričakovane (in torej morda še niti ne obstoječe) napake. Vendar pa to podjemnika ne odveže bremena grajanja napak potem, ko ga podjemnik pozove na pregled in prevzem, saj se obstoj napak lahko zares ugotovi šele potem, ko so po podjemnikovem mnenju dela izvršena.

Podjemnik od naročnika ne more zahtevati plačila, preden od naročnika ne zahteva, naj pregleda in prevzame izvršeno delo. Podjemnik po pregledu in prevzemu praviloma ne odgovarja več za očitne napake in lahko od naročnika zahteva plačilo.

Zakon nalaga pregled „brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče“. Pregled in prevzem morata biti torej opravljena nemudoma, razen če temu nasprotujejo utemeljen razlog. Če pa naročnik nemudoma ne pregleda in prevzame izvršenega dela brez utemeljenega razloga, se delo šteje za prevzeto. Podjemnik je upravičen do plačila kljub temu, da ni bilo ne pregleda, ne prevzema. Nastopi namreč fikcija pregleda in prevzema.

Breme zatrjevanja, in po potrebi dokazovanja, da je bilo delo izvršeno v skladu s podjemno pogodbo, nosi podjemnik, vendar le do pregleda in prevzema ali fikcije prevzema. Že po prejemu poziva k prevzemu, ki mu ni nemudoma sledilo grajanje napak, je nastala fikcija prevzema.
zveza: OZ člen 627, 627/1, 627/2, 633, 633/1, 633/2, 633/3, 641, 641/3.

## Jedro

Naročnik lahko graja napake po pozivu k pregledu in prevzemu, torej takrat, ko podjemnik sam sporoči, da je delo dokončano. Ko se delo še izvršuje, lahko naročnik graja pričakovane (in torej morda še niti ne obstoječe) napake. Vendar pa to podjemnika ne odveže bremena grajanja napak potem, ko ga podjemnik pozove na pregled in prevzem, saj se obstoj napak lahko zares ugotovi šele potem, ko so po podjemnikovem mnenju dela izvršena.

Podjemnik od naročnika ne more zahtevati plačila, preden od naročnika ne zahteva, naj pregleda in prevzame izvršeno delo. Podjemnik po pregledu in prevzemu praviloma ne odgovarja več za očitne napake in lahko od naročnika zahteva plačilo.

Zakon nalaga pregled „brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče“. Pregled in prevzem morata biti torej opravljena nemudoma, razen če temu nasprotujejo utemeljen razlog. Če pa naročnik nemudoma ne pregleda in prevzame izvršenega dela brez utemeljenega razloga, se delo šteje za prevzeto. Podjemnik je upravičen do plačila kljub temu, da ni bilo ne pregleda, ne prevzema. Nastopi namreč fikcija pregleda in prevzema.

Breme zatrjevanja, in po potrebi dokazovanja, da je bilo delo izvršeno v skladu s podjemno pogodbo, nosi podjemnik, vendar le do pregleda in prevzema ali fikcije prevzema. Že po prejemu poziva k prevzemu, ki mu ni nemudoma sledilo grajanje napak, je nastala fikcija prevzema.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Vsaka stranka sama nosi svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Tožeča stranka je terjala plačilo po podjemni pogodbi opravljenega posla.

2. Prvostopenjsko sodišče je tožbenemu zahtevku ugodilo.

3. Zoper prvostopenjsko sodbo je vložila pritožbo tožena stranka. V pritožbi meni, da je pravilno ustno naznanila napako na opravljenem poslu, o tem naj bi bili izpovedali priči T. in D.. Uporaba neprave barve naj bi po pritožničinem mnenju pomenila napako v nasprotju s causo. Zaradi nanosa nepravilne barve bi naj bila po stališču tožene stranke odpadla causa (pravna podlaga) pravnega posla. Zaradi tega je prenehal veljati pravni posel. Po mnenju tožeče stranke je bila tožeča stranka tista, ki je nosila breme dokazovanja, da so bila dela opravljena, tega pa naj ne bi bila izpolnila.

4. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo pritožbi nasprotovala in predlagala njeno zavrnitev.

5. Pritožba je neutemeljena. Pritožbeno sodišče jo je zavrnilo na temelju 353. člena ZPP.

6. Pritožbeno sodišče je opravilo preizkus v okviru pritožbenih navedb in preizkus po uradni dolžnosti, kakor mu to nalaga drugi odstavek 350. člena ZPP. Pri tem je kot dejanski temelj za svojo odločitev vzelo vsa tista dejstva, ki so bila med strankama nesporna tudi še na pritožbeni ravni.

7. Med strankama ni niti po vloženi pritožbi sporno, da sta sklenili podjemno pogodbo. Na temelju podjemne pogodbe naj bi tožeča stranka (podjemnik) za toženo stranko (naročnik) izdelala: a) pročelje (fasado) na hiši na B. in b) zaključni sloj fasade na hiši na T..

8. Tožeča stranka je dolgovala opravo različnih del na eni in na drugi hiši. Ne glede na to se bodo v nadaljevanju njena dela enotno označevala kot „izdelava pročelja“. Odločitev v tej zadevi namreč ni odvisna od natančnega opisa dolgovanih del, temveč predvsem od tega, ali so bile napake grajane pravočasno.

9. Po neizpodbijanih ugotovitvah prvostopenjskega sodišča je dala tožeča stranka toženi stranki ponudbo za izdelavo obeh pročelij, tožena stranka pa je dala tožeči stranki naročilnico št. 2/2011 z dne 27. 10. 2011. Tožeča stranka je toženi stranki izstavila obračun za dela na obeh hišah (z dne 7. 11. 2011). Na temelju obračuna je tožeča stranka izdala še račun z dne 18. 11. 2011. Z njim je tožeča stranka zahtevala plačilo 5. 12. 2011. 10. Zakonski zastopnik tožeče stranke je zatrdil, da je toženi stranki po koncu del predložila popis del in obračun z dne 7. 11. 2011 v njeni pisarni. Po enem tednu je toženi stranki izstavil še račun. Tožena stranka je po prejemu računa večkrat izjavila, da bo tožeča stranka prejela plačilo, ko bo sama (namreč tožena stranka) prejela kredit. Zakonski zastopnik tožene stranke ni zanikal, da ne bi bil pozvan s strani tožeče stranka na prevzem. Dopustil je možnost, da je obračun del prejel, prejem računa z dne 18. 11. 2011 pa je potrdil (prvostopenjska sodba, str. 5 in 6).

11. Naročnik lahko graja napake po pozivu k pregledu in prevzemu (drugi odstavek 633. člena OZ), torej takrat, ko podjemnik sam sporoči, da je delo dokončano. Ko se delo še izvršuje, lahko naročnik graja pričakovane (in torej morda še niti ne obstoječe) napake (prvi odstavek 627. člena OZ). Vendar pa to podjemnika ne odveže bremena grajanja napak potem, ko ga podjemnik pozove na pregled in prevzem, saj se obstoj napak lahko zares ugotovi šele potem, ko so po podjemnikovem mnenju dela izvršena. Ne nazadnje nosi naročnik breme pregleda in prevzema, ne glede na to, ali je naročnik grajal pričakovane napake ali ne, tudi na temelju 641. člena OZ. Vnaprejšnje grajanje napak ima le to posledico, da naročniku daje upravičenje do odstopa od pogodbe (drugi odstavek 627. člena OZ), ki pa ga tožena stranka ni izkoristila.

12. Za grajanje napak ni predpisana nobena posebna oblika, in torej tudi ne pisnost. V tem delu ima pritožba prav, vendar pa ji to ne more pripomoči do uspeha. Pritožba predvsem ne more uspeti s trditvijo, da je tožena stranka grajala napake pravočasno. Pritožba se v tem oziru sklicuje na izpovedi D. in T.. Pritožba sama trdi, da sta tako D. kot tudi T. notificirala napake v krajšem časovnem obdobju po začetku izvajanja del. 13. Iz izjav D. v resnici izhaja, ali pa je tako izjavil celo izrecno, da je opazil napake še v času gradnje. To velja tako za hišo na B. (str. 2 prepisa zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 11. 9. 2013 = l. št. 63) kot tudi za hišo na T. (str. 4 prepisa = l. št. 65). Enako je izpovedala priča T. za obe hiši (prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 6. 11. 2013, str. 3 spodaj in 4 zgoraj = l. št. 81 in 82, ter str. 4 spodaj in str. 5 zgoraj = l. št. 82 in 83). Tudi če se povsem zanemari vprašanje, ali lahko tretja oseba, kot je v dani zadevi bila T., sploh graja napake namesto tožene stranke, je vnaprej jasno, da bi morala tožena stranka grajati napake takrat, ko je podjemnik pozval k pregledu in prevzemu.

14. Podjemnik od naročnika ne more zahtevati plačila, preden od naročnika ne zahteva, naj pregleda in prevzame izvršeno delo (drugi odstavek 633. člena OZ). Podjemnik po pregledu in prevzemu praviloma ne odgovarja več za očitne napake (tretji odstavek 633. člena OZ) in lahko od naročnika zahteva plačilo (tretji odstavek 641. člena OZ).

15. Določba prvega odstavka 633. člena OZ nalaga pregled „brž ko je to po običajnem teku stvari mogoče“. Pregled in prevzem morata biti torej opravljena nemudoma, razen če temu nasprotujejo utemeljen razlog.

16. Če pa naročnik nemudoma ne pregleda in prevzame izvršenega dela brez utemeljenega razloga, se delo šteje za prevzeto (drugi odstavek 633. člena OZ). Podjemnik je upravičen do plačila kljub temu, da ni bilo ne pregleda, ne prevzema. Nastopi namreč fikcija pregleda in prevzema, ki jo ureja drugi odstavek 633. člena OZ.

17. Breme zatrjevanja, in po potrebi dokazovanja, da je bilo delo izvršeno v skladu s podjemno pogodbo, nosi podjemnik, vendar le do pregleda in prevzema ali fikcije prevzema. Pritožba je sicer na to pravilno opozorila, vendar pa je napačno sklepala, da tožeča stranka temu bremenu ni zadostila.

18. Glede na ugotovitve prvostopenjskega sodišča je bila tožena stranka pozvana k prevzemu. Poziv k prevzemu pa je po svoji vsebini ustreza drugemu odstavku 633. člena OZ, torej podjemnikovi zahtevi, naj naročnik pregleda in prevzame izvršeno delo. Tožena stranka obstoja kakršnihkoli napak pri opravljenih delih, ali pa opustitve oprave posameznih del na katerihkoli od dveh pročelij, ni uveljavljala nemudoma in tudi ni postavila roka za odpravo napak. Tožena stranka je namreč po pozivu izjavila, da bo tožeča stranka prejela plačilo, ko bo sama (namreč tožena stranka) prejela kredit. Ugotovitev, da je bila pozvana k prevzemu in pa da je obljubila plačilo, pritožba ne izpodbija.

19. Že po prejemu poziva k prevzemu, ki mu ni nemudoma sledilo grajanje napak, je nastala fikcija prevzema. Z obljubo plačila pa je tožena stranka delo odobrila kot delo brez očitnih napak. Zaradi tega je utemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo skupaj 28.564,44 EUR za na obeh zgradbah izvršena dela. Razlog za ugoditev zahtevku torej nista bila niti obračun (z dne 7. 11. 2011) niti račun (z dne 18. 11. 2011), kot zmotno domneva pritožba.

20. Tožena stranka v prvostopenjskem postopku ni niti trdila, da je očitne napake (med drugim tudi barvo fasade) grajala pravočasno, torej potem ko je prejela poziv k prevzemu. Glede na to prvostopenjsko sodišče ni imelo nobenega razloga, da bi raziskovalo, ali so takšne napake sploh obstajale. Tudi če so očitne napake obstajale, je namreč plačilni zahtevek tožeče stranke zapadel iz že prej navedenih razlogov. Zato mu tudi ni bilo potrebno izvesti dokazov z gradbenim dnevnikom, knjigo obračunskih izmer in celotnim izračunom. Očitno je tudi, da bi te listine nič ne prispeval k ugotovitvi, ali je tožena stranka pravočasno grajala in kaj je grajala, glede na to, da je sama trdila, da je bila njena graja napak ustna.

21. Glede na to, da je tožeča stranka zahtevala plačilo šele od 5. 12. 2011, torej iz časa po prevzemu, je utemeljen tudi njen zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti (prvi odstavek 299. in prvi odstavek 378. člena OZ).

22. Odločitev o stroških postopka tožeče stranke temelji na prvem odstavku 165. in prvem odstavku 154. člena ZPP.

23. Odločitev o stroških odgovora na pritožbo temelji na 1. odstavku 165. člena in 1. odstavku 155. člena ZPP. Odgovor na pritožbo, ki v bistvenem delu ponavlja razloge prvostopenjske sodbe, pravilne in nepravilne, pač ne more prispevati k odločitvi o pritožbi in zato za samo odločitev ni potreben.