VDSS Sodba Pdp 425/2023
Datum: 2023-09-26T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.425.2023
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - odpoved večjemu številu delavcev - odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - krajši delovni čas

## Jedro

Pri poslovnem razlogu (1. alineja prvega odstavka 89. člena ZDR-1) je bistveno prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. V skupino primerljivih delavcev (izmed katerih bo določenemu številu delavcev pogodba o zaposlitvi odpovedana) je zato treba uvrstiti vse delavce, katerih delo zaradi poslovnih razlogov pod pogoji iz veljavne pogodbe o zaposlitvi postane nepotrebno in tako ne morejo nadaljevati dela pod pogoji iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi. A contrario sledi, da delavci, katerih potreba po njihovem delu se ne spreminja, ne morejo biti zajeti v krog izbire delavcev, ki jim bo odpovedana pogodba o zaposlitvi.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 14. 9. 2022 ter da tožnici delovno razmerje ni prenehalo, ampak na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 12. 2006 še vedno traja, za reintegracijo, plačilo reparacije in stroškov postopka.

2. Tožnica zoper navedeno sodbo vlaga obsežno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do sodne prakse, na katero se je sklicevala, in do vseh bistvenih okoliščin, ki jih je navajala. V zvezi s tem očita tudi kršitev pravice do izjave. Ker sodba ni obrazložena, je bilo s tem poseženo tudi v pravico do pritožbe. Uveljavlja neutemeljen odstop od sodne prakse. Tožena stranka je morda dokazala ekonomski razlog, nikakor pa ni obrazložila niti dokazala, da naj bi organizacijski razlog narekoval potrebo po delu v krajšem delovnem času 30 ur tedensko. Posledično je bila sodišču onemogočena presoja, ali je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi dejansko obstajal ali ne. V zvezi z upadom gostov tožena stranka ni imela bistvenega ekonomskega razloga za odpovedi, saj je v času COVID-19 ohranitev vseh zaposlitev financirala Republika Slovenija preko subvencijske sheme. Tožena stranka bi morala dokazati organizacijski razlog za odpoved, ne pa samo obstoj epidemije COVID-19, saj je to dejstvo lahko samo povod za reorganizacijo, ne pa razlog zanjo. Opozarja na dejstvo, da ima tožena stranka najboljše rezultate v zadnjih 13 letih. Glede na rast prihodkov in rast obiska gostov delo tožnice pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi ni moglo postati nepotrebno. Tožena stranka bi morala v program presežnih delavcev uvrstiti vse primerljive delavce na istem delovnem mestu. Sodna praksa stoji na stališču, da je potrebno v program uvrstiti vse delavce, ki delajo na istem delovnem mestu, ki so med seboj primerljivi in zamenljivi. Ti pogoji so izpolnjeni za vse delavce na delovnem mestu krupje. Edina razlika med njimi je bila v tem, da so imeli eni sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polni delovni čas 40 ur, drugi pa za krajši delovni čas 30 ur. Delo katerih delavcev je za delodajalca ekonomsko ugodnejše, ni zakonski ali kakšen drug kriterij za uvrščanje delavcev v program. Sodišče prve stopnje je ob presoji vprašanja, kateri so primerljivi delavci na istem delovnem mestu, spregledalo bistveno okoliščino, tj. začasnost krajšega delovnega časa. Delavci, ki jih tožena stranka ni uvrstila v točkovanje in program, imajo krajši delovni čas samo začasno dogovorjen. Dolžina delovnega časa ne more biti zakonita razlikovalna okoliščina, še posebej zaradi začasnosti. Tako krupjeji, ki delajo 40 ur tedensko, kot krupjeji, ki (začasno) delajo 30 ur tedensko, so v celoti primerljivi in bi morali biti vsi uvrščeni v program. Ker niso bili, je program presežnih delavcev nezakonit. S takšnim arbitrarnim določanjem kroga delavcev za uvrstitev v program delodajalec postavlja dodatni kriterij, ki ni bil niti zakonsko predpisan niti dogovorjen, kar privede v negiranje zakonskih kriterijev za določitev presežnih delavcev iz določbe 102. člena ZDR-1. Tudi ob morebitni zakonitosti programa ne bi smela biti uvrščena v program, saj je imela že s pogodbo o zaposlitvi dogovorjeno oziroma predvideno razporejanje delovnega časa na vikende, ko je delo tudi dejansko v večini opravljala, zato zanjo ni bilo razloga za odpoved. Meni, da ima tožena stranka na podlagi določbe 148. člena ZDR-1 možnost začasne prerazporeditve delovnega časa, s čimer bi lahko dosegla želene cilje. Tožena stranka v programu ni predvidela nobenih omilitvenih ukrepov. Sodišče prve stopnje se je v obrazložitvi izognilo opredelitvi do vprašanja, ali SDČ velja ali ne. Sklicuje se na obrnjeno dokazno breme pri zatrjevani diskriminaciji. Zanjo diskriminacija pomeni dejstvo, da sedaj obstojijo tri skupine krupjejev, in sicer za polni delovni čas, za začasno krajši delovni čas ter za stalno krajši delovni čas. Tožnica je bila diskriminirana, ker ji je bila ponujena pogodba za krajši delovni čas brez omejitve trajanja, delavcem, ki so novo pogodbo o zaposlitvi sklenili prostovoljno, pa s časovno omejitvijo. Tožena stranka ni pojasnila, v čem je razlog različnega obravnavanja. Tožnica je hotela ohraniti tako delovno razmerje kot ga je imela, tj. za 40 ur na teden, zato ni mogla sprejeti ponujene neustrezne pogodbe o zaposlitvi. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo nasprotuje pritožbenim navedbam, predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe v celoti.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo očitanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, niti tistih, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev.

6. Pritožba neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba je ustrezno obrazložena in jo je mogoče preizkusiti, saj vsebuje jasne in prepričljive razloge o vseh za odločitev bistvenih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh pravno pomembnih navedb tožnice, neposredno ali posredno, ter pojasnilo, zakaj šteje, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove zakonita, oziroma katere okoliščine šteje kot bistvene za sprejem navedene odločitve. Ob stališčih, ki jih je zavzelo in obrazložilo, ni bilo dolžno še izrecno zavračati posameznih pravnih naziranj tožnice, ki jim nasprotujejo. Tožnica sodišču prve stopnje pavšalno očita, da se ni opredelilo do številne sodne prakse, ki jo je citirala v tožbi in pripravljalni vlogi z dne 12. 12. 2022, saj v pritožbi določno ne navede, katere sodne odločbe so to bile ter zakaj bi bile primerljive oziroma uporabljive za obravnavani primer. Pritožba je v tem delu neobrazložena in se tega očitka ne da preizkusiti, uveljavljana kršitev pravice do izjave ter pravice do pritožbe v zvezi s tem zato ni podana. Ne glede na navedeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da v tožbi in pripravljalni vlogi citirana sodna praksa niti ni primerljiva, saj obravnava povsem druga pravna vprašanja. Med drugim se nanaša na izračun števila zaposlenih delavcev za namen ugotovitve delodajalčeve dolžnosti izdelave programa razreševanja presežnih delavcev po 98. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s spremembami) in zlorabo te dolžnosti ter na upoštevanje določenih kriterijev za določitev presežnih delavcev v smislu 102. člena ZDR-1, ne pa na določanje samega števila presežnih delavcev, tj. delavcev, katerih delo postane iz poslovnih razlogov nepotrebno. Zaradi neobrazloženosti prav tako ni mogoč pritožbeni preizkus očitka o neutemeljenem odstopu od sodne prakse.

7. Predmet tega individualnega delovnega spora je presoja zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki je bila tožnici v okviru odpovedi večjemu številu delavcev vročena 19. 9. 2022. Tožnica je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z dne 22. 12. 2006 za delovno mesto krupje za polni delovni čas. Hkrati z izpodbijano odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ji je tožena stranka ponudila novo pogodbo o zaposlitvi za krajši delovni čas v obsegu 30 ur na teden. Tožnica novo ponujene pogodbe o zaposlitvi ni sprejela, zato ji je delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo.

8. Če delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga ali razloga nesposobnosti in delavcu istočasno ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi, se uporabljajo določbe ZDR-1, ki se nanašajo na redno odpoved pogodbe o zaposlitvi (prvi odstavek 91. člena ZDR-1). Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjskimi razlogi o obstoju utemeljenega poslovnega razloga. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da je organizacijski razlog, zaradi katerega je prenehala potreba po opravljanju tožničinega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, v izpodbijani odpovedi pogodbe o zaposlitvi ustrezno obrazložen. V skladu z drugim odstavkom 87. člena ZDR-1 mora delodajalec v odpovedi pogodbe o zaposlitvi pisno obrazložiti dejanski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je organizacijski razlog v odpovedi utemeljila z navedbami, da je bila primorana zaradi spremenjenih navad gostov spremeniti svoj poslovni model in se je usmerila v zagotavljanje storitev za goste, katerih obisk je skoncentriran od petka do nedelje, kar se kaže v izrazito večji zasedenosti igralnic med vikendi, zaradi česar se je spremenila potreba po razporeditvi delavcev na igralnih mizah, in sicer v krajši delovni čas 30 ur, pretežno v vikendu. Opisano zadošča za obrazloženost odpovednega razloga, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, ki vztrajajo na nasprotnem.

9. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da ima tožena stranka najboljše rezultate v zadnjih 13 letih. Ker je tožena stranka pogodbo o zaposlitvi tožnici odpovedala 14. 9. 2022, so lahko relevantni le podatki pred odpovedjo, tj. iz prvih osmih mesecev leta 2022. Sodišče prve stopnje je v 21. točki obrazložitve sodbe pravilno zaključilo, da je tožena stranka z izčrpnimi ekonomskimi podatki dokazala, da je pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi v posledici zmanjšanega obiska igralnic slabše poslovala. Tudi če bi navedeno dejstvo iz pritožbe držalo, je za presojo obstoja odpovednega razloga odločilno, da ta temelji na ekonomskih okoliščinah v času odpovedi. Pritožba pravilno poudarja, da sklicevanje delodajalca zgolj na epidemijo COVID-19 ne more pomeniti odpovednega razloga, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka tega niti ni zatrjevala niti to ne izhaja iz odpovednega razloga, kot je obrazložen v odpovedi in povzet v izpodbijani sodbi. Tožena stranka odpovedi ni podala zaradi ekonomskih in organizacijskih prilagoditev na epidemijo COVID-19, temveč je odpoved utemeljila s tem, da je epidemija kot povod vplivala na spremenjene navade gostov, zaradi katerih je bila primorana prilagoditi organizacijo delovnega procesa in razporeditev delavcev.

10. Do pritožbene navedbe, da tožena stranka ni imela ekonomskega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj je uporabila subvencijsko shemo, ki jo je v času epidemije COVID-19 zaradi ohranitve zaposlitev nudila Republika Slovenija, se pritožbeno sodišče ni opredelilo, ker gre za nedopustno pritožbeno novoto. Tožnica namreč to prvič trdi šele v pritožbi, pri tem pa ne izkaže, da tega brez svoje krivde ni mogla navesti že v postopku pred sodiščem prve stopnje (prvi odstavek 337. člena ZPP).

11. Pri poslovnem razlogu (1. alineja prvega odstavka 89. člena ZDR-1) je bistveno prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. V skupino primerljivih delavcev (izmed katerih bo določenemu številu delavcev pogodba o zaposlitvi odpovedana) je zato treba uvrstiti vse delavce, katerih delo zaradi poslovnih razlogov pod pogoji iz veljavne pogodbe o zaposlitvi postane nepotrebno in tako ne morejo nadaljevati dela pod pogoji iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi.1 A contrario sledi, da delavci, katerih potreba po njihovem delu se ne spreminja, ne morejo biti zajeti v krog izbire delavcev, ki jim bo odpovedana pogodba o zaposlitvi. Zato je zmotno zavzemanje pritožbe, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici nezakonita iz razloga, ker tožena stranka v program razreševanja presežnih delavcev ni vključila vseh delavcev na delovnem mestu krupje, med katerimi so tudi tisti, ki so konec leta 2021 s toženo stranko prostovoljno sklenili novo pogodbo o zaposlitvi za krajši delovni čas 30 ur za začasno obdobje 3 ali 4 let. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje v 13. točki obrazložitve sodbe, so ti delavci delali pod pogoji, ki so bili ustrezni in skladni s potrebami dela pri toženi stranki, zato njihovo delo ni postalo nepotrebno. Ni utemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da imajo ti delavci krajši delovni čas samo začasno dogovorjen. Sodišče prve stopnje se je do okoliščine začasnosti krajšega delovnega časa jasno opredelilo in ocenilo, da začasno obdobje 3 oziroma 4 let, za katerega ti delavci delajo po 30-urnem tedenskem delovnem času, ne predstavlja manipulativnega ali diskriminatornega ravnanja tožene stranke. Tudi po presoji pritožbenega sodišča gre namreč za dovolj dolgo obdobje krajšega delovnega časa, ki je trajalo tako v času podaje odpovedi tožnici kot tudi v času odločanja sodišča. 12. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dokazala prenehanje potrebe po določenem številu delavcev na delu krupjeja za polni delovni čas, saj je glede na naravo dejavnosti ter spremenjen obisk in navade gostov potrebovala več delavcev na delu krupjeja s krajšim delovnim časom od polnega (30 ur tedensko pretežno za vikende in praznike). Ker delavci na delovnem mestu krupje za polni delovni čas ne morejo nadaljevati dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožena stranka za ugotovitev presežnih delavcev utemeljeno in zakonito opravila primerjavo le med krupjeji s polnim delovnim časom. V primerljivo kategorijo delavcev je treba uvrstiti delavce, ki so med seboj primerljivi in zamenljivi glede na pogodbena določila. Čeprav gre sicer za enako delovno mesto, delavci tožene stranke, ki opravljajo delo krupjeja v krajšem delovnem času, niso primerljivi niti ne zamenljivi s tožnico oziroma z delavci, ki delo krupjeja opravljajo v polnem delovnem času. Okoliščina dolžine delovnega časa oziroma čas, v katerem delavec dela, je v obravnavanem primeru po pravilni oceni sodišča prve stopnje ključna razlikovalna okoliščina za toženo stranko z vidika prenehanja potrebe po delu pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, in ne kot dodatni kriterij, s katerim bi tožena stranka širila oziroma zaobšla kriterije za določitev presežnih delavcev iz 102. člena ZDR-1, kot to zmotno razume pritožba.

13. Pritožba nadalje uveljavlja nepravilnost točkovanja presežnih delavcev, kar poskuša prikazati na primeru kriterijev delovne dobe pri toženi stranki in skupne delovne dobe. Tožnica tovrstnih navedb v zvezi s točkovanjem ni podala v postopku na prvi stopnji, zato gre za nedovoljene pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP), ki pa so tudi sicer neutemeljene, saj med presežne delavce zmotno upošteva tudi delavce na delovnem mestu krupje s krajšim delovnim časom.

14. V nadaljevanju pritožbe tožnica ne nasprotuje ugotovljeni potrebi tožene stranke po reorganizaciji dela krupjejev na dneve v vikendu, ko imajo igralnice večji obisk, vztraja pa pri tem, da bi tožena stranka ta cilj lahko dosegla z milejšim ukrepom prerazporeditve delavcev s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polni delovni čas, in ne z odpovedjo s ponudbo novih pogodb o zaposlitvi s krajšim delovnim časom od polnega. Vendar pa z nasprotovanjem načinu izvedbe reorganizacije tožene stranke ter s predlagano začasno drugačno razporeditvijo delovnega časa na podlagi določbe 148. člena ZDR-1 tožnica ne more uspeti, saj ima delodajalec kot gospodarski subjekt izključno pravico in pristojnost, da se odloči za racionalizacijo delovnega procesa ter spremembe v organizaciji in razporeditvi dela v skladu s svojimi poslovnimi potrebami, v te odločitve pa sodišče ne more posegati niti presojati njihove smiselnosti oziroma ekonomičnosti takega načina dela. Preverja le, ali so spremembe v organizaciji dela resnične, in ne navidezne.

15. Neutemeljene so zato tudi pritožbene navedbe, da bi morala tožena stranka odpovedati pogodbo o zaposlitvi manjšemu številu delavcev, kot jim dejansko je, in slediti pravilu, da je odpoved skrajno sredstvo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka delo reorganizirala na način, da je zaradi spremenjenih navad gostov igralnice spremenila modele odpiranja igralnih miz, in sicer je uvedla en odpiralni model med tednom, medtem ko je za petek, soboto in nedeljo uvedla posebne odpiralne modele glede na potrebe števila igralcev, ter čez vikende razporedila delavce s krajšim delovnim časom, katerih je potrebovala več. Takšen ukrep, s katerim delodajalec organizira delo v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami (razporeditev delavcev s krajšim delovnim časom na določene dneve), je zakonit razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Nadalje je v okviru odpovedi večjemu številu delavcev tožena stranka kot omilitveni ukrep vsem presežnim delavcem ponudila nadaljevanje zaposlitve pod spremenjenimi pogoji, tj. s krajšim delovnim časom, s čimer je sledila cilju ohranitve zaposlitev, za katerega se v pritožbi zavzema tudi tožnica. Dejstvo, da je tožena stranka presežnim delavcem ponudila novo pogodbo o zaposlitvi s krajšim delovnim časom od polnega, nima vpliva na samo zakonitost odpovedi, za katero je bil podan utemeljen razlog. S tem je tožena stranka izkoristila možnost, ki jo v okviru ukrepov za preprečitev oziroma omejitev prenehanja delovnega razmerja nudi zakon.2 Opravljanje dela s krajšim delovnim časom je tako sredstvo za ohranitev nadaljnje zaposlitve pod spremenjenimi pogoji.3

16. Ne drži pritožbena navedba, da v izpodbijani sodbi ni ugotovitve, zakaj drugačna razporeditev delovnega časa ne bi izpolnila potrebe tožene stranke po delu več delavcev s krajšim delovnim časom od polnega. Sodišče prve stopnje je namreč štelo za dokazano, da tožena stranka delovnega časa krupjejev brez njihovega soglasja ni mogla razporejati izven uveljavljanega sistema dela 4:2,4 ki ga je določil Sporazum o delovnem času za zaposlene v igralništvu z dne 31. 8. 2000 (v nadaljevanju SDČ), zaradi česar ji je bilo dejansko onemogočeno razporejanje zaposlenih na delo v skladu z opisanimi organizacijskimi potrebami delovnega procesa. Ob tem razhajanje med toženo stranko in sindikatom v zvezi z veljavnostjo SDČ za odločitev v sporu o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici ni pomembno, zato se sodišču prve stopnje ni bilo treba opredeljevati do vprašanja, ali SDČ velja.

17. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da se je za tožnico dejansko uporabljal sistem 4:2, saj je leta 2006 ob podpisu pogodbe o zaposlitvi SDČ nesporno veljal, utemeljuje zaključek, da pogodba o zaposlitvi, kakršno je imela sklenjeno tožnica, ni omogočala prilagajanja razporeda dela potrebam tožene stranke oziroma dejanskemu obsegu dela, kot ga je zahteval delovni proces, saj se določilo 5. člena, da bo delavka opravljala delo praviloma ob vikendih in na dneve državnih praznikov, zaradi razporejanja po sistemu 4:2 dejansko ni izvajalo. Tako se izkažejo za neutemeljene pritožbene navedbe o zmotni uvrstitvi tožnice med presežne delavce, ker naj bi imela izrecno dogovorjeno opravljanje dela ob vikendih.

18. Neresnična je pritožbena navedba, da tožena stranka ni nasprotovala pojasnilu tabel delovnega časa, s katerimi je tožnica skušala prikazati, da je večino svojega delovnega časa opravila na vikende in praznike. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka sicer skopo, vendar zadostno nasprotovala prav tako skopim in tudi sicer nejasnim navedbam tožnice o "zamikih", in sicer s trditvami, da so delavci v sistemu 4:2 prosti 17 petkov, sobot in nedelj (druga pripravljalna vloga tožene stranke). Pritožbeno sodišče pritrjuje razlogom sodišča prve stopnje v 24. točki obrazložitve sodbe glede neutemeljenosti trditev tožnice, da je že po obstoječi pogodbi o zaposlitvi za polni delovni čas in sistemu 4:2 dejansko delala pretežno za vikende, torej skladno s potrebami tožene stranke. Upoštevaje linearnost sistema 4:2 in dejstvo, da vikend predstavljata dva oziroma trije dnevi v tednu, je že pojmovno izključena možnost, da bi lahko tožnica večino svojega 40-urnega tedenskega delovnega časa opravila na vikend. Pri izračunu odstotka je pravilno upoštevalo vse delovne dneve tožnice v mesecu, in ne zgolj tistih, ki so padli na vikend, kar je zmotno upoštevala tožnica. Tabele tožnice ne dajejo pravilnega rezultata tudi zato, ker napačno upoštevajo enoletno referenčno obdobje, kajti kolektivna pogodba tožene stranke v 161. členu za referenčno obdobje določa šest mesecev.

19. Kot že obrazloženo, je zaposlitev za krajši delovni čas (s podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi in hkratno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi za krajši delovni čas od polnega) glede na potrebe poslovnega procesa (kot jih vidi in razumno utemelji poslovodstvo) v okvirih dovoljene proste poslovne odločitve delodajalca, da na tak način zagotovi optimalen potek delovnega procesa in hkrati ohrani čim večje število zaposlitev. Tožničin očitek o diskriminatornosti takšne odločitve tožene stranke oziroma o posredni diskriminaciji zaradi elementov ponujene nove neustrezne pogodbe o zaposlitvi ni utemeljen, saj je že sodišče prve stopnje obrazložilo, da tožnica ni navajala osebnih okoliščin iz 6. člena ZDR-1, na podlagi katerih naj bi do domnevne diskriminatorne obravnave prišlo. Sicer pa zaključka o diskriminaciji ali neenaki obravnavi ni mogoče sprejeti tudi zaradi prvostopenjske ugotovitve, da je tožena stranka konec leta 2021 vsem zaposlenim delavcem, tudi tožnici, ponudila, da podpišejo nove pogodbe o zaposlitvi za krajši delovni čas za začasno obdobje, vendar pa tožnica te možnosti tedaj ni sprejela.

20. Glede uveljavljane ničnosti pogodb o zaposlitvi za začasno določen krajši delovni čas, ki so jih drugi delavci sklenili prostovoljno, pritožba neutemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje priznava kršitev prisilne določbe 49. člena ZDR-1. Temu ni tako, saj je utemeljeno presodilo, da dejstvo, da sta stranki v isti pogodbi o zaposlitvi opredelili polni delovni čas in določeno obdobje krajšega delovnega časa, ne pomeni razloga za ničnost takšne pogodbe o zaposlitvi.

21. Zgolj z obrazložitvijo v 18. točki izpodbijane sodbe, da arbitražni spor glede razveljavitve odločitve tožene stranke o sprejetju programa presežnih delavcev ne vpliva na zakonitost odpovedi tožnici, sodišče prve stopnje ni prejudiciralo končne odločitve arbitraže niti poseglo v njeno pristojnost, sicer pa pritožbeno sodišče iz nejasnih pritožbenih očitkov v zvezi s kolektivnim delovnim sporom zaradi postavitve arbitra oziroma arbitražnim sporom ne razbere nobenega pritožbenega razloga.

22. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnilo. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani niti niso podani razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

23. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (prva odstavka 165. in 154. člena ZPP).

1 Tako stališče je skladno z ustaljeno sodno prakso (prim. VSRS sklep VIII Ips 364/2008, VDSS sodba in sklep Pdp 324/2012, sodba in sklep Pdp 865/2012) in pravno teorijo (prim. Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, 2. posodobljena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 604).  
2 V primeru odpovedi večjemu številu delavcev mora delodajalec po določbi 2. alineje prvega odstavka 101. člena ZDR-1 preveriti in v program razreševanja presežnih delavcev vključiti ukrepe za preprečitev ali kar največjo omejitev prenehanja delovnega razmerja delavcev, pri čemer mora preveriti možnosti nadaljevanja zaposlitve pod spremenjenimi pogoji.  
3 Prim. ZDR-1 s komentarjem, 2. posodobljena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 626-627. 4 Tj. 4 dni dela, 2 dni prosto.