VDSS sodba Psp 208/2012
Datum: 2012-06-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PSP.208.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za socialne spore
podrocje: POKOJNINSKO ZAVAROVANJE
institut: lastnost zavarovanca - tujec - delovno dovoljenje - izbris iz registra

## Jedro

Kljub temu da je tožniku, tujcu, samostojnemu podjetniku, prenehalo delovno dovoljenje, ima lastnost zavarovanca po 1. odstavku 15. člena ZPIZ-1 kot samozaposleni, saj ni bil izbrisan kot podjetnik iz Poslovnega registra Slovenije.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je ugodilo zahtevku tožnika in odpravilo odločbi toženke z dne 8. 10. 2010 in z dne 19. 5. 2011 ter toženki naložilo, da tožniku plača stroške postopka v višini 447,00 EUR.

Zoper sodbo se pravočasno pritožuje toženka iz razloga zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne kot neutemeljen oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi, razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje. Meni, da tožnik z dnem, ko mu je prenehala veljavnost delovnega dovoljenja, to je 15. 5. 2008, ni več izpolnjeval zakonskih pogojev za vključitev v obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje po 1. odstavku 15. člena Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-1, Ur. l. RS, št. 106/99 in naslednji), ki določa, da se obvezno zavarujejo osebe, ki svoj edini in glavni poklic v Republiki Sloveniji kot samostojni podjetniki posamezniki po Zakonu o gospodarskih družbah opravljajo pridobitno dejavnost. Zaradi poteka delovnega dovoljenja je namreč prenehalo pravno razmerje, ki bi lahko bilo podlaga za zavarovanje in za ugotovitev lastnosti zavarovanca glede na določbe ZPIZ-1 in Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz pokojninskega in invalidskega zavarovanja (ZMEPIZ, Ur. l. RS, št. 81/00 s spremembami). Po določbi 30. člena ZPIZ-1 traja zavarovanje od začetka pravnega razmerja, ki je podlaga za obvezno zavarovanje, do prenehanja takšnega razmerja. Trajanje obveznega zavarovanja samozaposlenih oseb je določeno v 33. členu ZPIZ-1, ki določa, da se obvezno zavarovanje samozaposlenih zavarovancev začne z dnem vpisa v razvid samostojnih podjetnikov posameznikov ali v drug register, ki je predpisan za določeno dejavnost oziroma z dnem izdaje dovoljenja za opravljanje samostojne dejavnosti in se zaključi z dnem vrnitve ali odvzema takšnega dovoljenja ali z nastopom pravnomočnosti prepovedi opravljanja dejavnosti. Pojem pravnega razmerja je potrebno obravnavati v širšem kontekstu 30. člena ZPIZ-1 in ne zgolj v kontekstu 33. člena ZPIZ-1. Za obstoj pravnega razmerja, to je opravljanje samostojne dejavnosti, za tujce ni dovolj zgolj vpis v Poslovni register, ampak je v skladu z določbami Zakona o poslovanju in delu tujcev (ZZDT, Ur. l. RS, UPB2, št. 76/07 s spremembami) potreben hkrati tudi obstoj veljavnega delovnega dovoljenja. Po določbi 3. odstavka 4. člena ZZDT namreč tujci, za katere se uporabljajo določbe tega zakona, lahko zaposlijo ali delajo v R Sloveniji pod pogojem, da imajo delovno dovoljenje. ZZDT v 1. odstavku 10.a člena nadalje določa tudi, da lahko tujec, ne glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, ustanovi ali soustanovi osebno gospodarsko družbo in na podlagi ustanoviteljskih pravic zastopa družbo, ali se registrira kot samostojni podjetnik posameznik, če ima veljavno osebno delovno dovoljenje z veljavnostjo enega leta, treh let ali osebno dovoljenje za nedoločen čas. Prav tako tudi ZZDT-1, ki velja od 23. 4. 2011 dalje, v 1. odstavku 10. člena določa, da je delovno dovoljenje dokument, ki tujci omogoča, da se v R Sloveniji zaposli, samozaposli, opravlja storitve ali druga pogodbena dela v skladu z določbami tega zakona. Da je za nastanek pravnega razmerja, na podlagi katerega je zavarovanje obvezno in tako za ugotovitev lastnosti zavarovanca, poleg vpisa v poslovni register za tujce, kumulativno potreben pogoj tudi veljavnost delovnega dovoljenja, izhaja tudi iz sodbe Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Psp 559/2009 z dne 18. 2. 2010. Poleg navedenega je v 1. alinei 33. člena ZPIZ-1 kot pogoj za nastanek pravnega razmerja izrecno navedena tudi pridobitev ustreznega dovoljenja, pogoj za prenehanje pravnega razmerja pa je vrnitev (tudi iztek) ali odvzem takšnega dovoljenja. S potekom delovnega dovoljenja torej zavarovanec izgubi dovoljenje za opravljanje dejavnosti, to pa je po 1. alinei 33. člena ZPIZ-1 razlog za prenehanje obveznega zavarovanja in s tem lastnosti zavarovanca. Prav tako si mora zaposleni tujec, ki je v delovnem razmerju, urediti podaljšanje delovnega dovoljenja, sicer mu le-to po samem zakonu preneha, s tem pa tudi zavarovanje iz naslova delovnega razmerja. V primeru, da bi za samozaposlene veljalo drugače, bi se neenakopravno obravnavalo tujce, ki so v Sloveniji zavarovani iz naslova zaposlitve oziroma delovnega razmerja.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) in na pravilno uporabo materialnega prava. V okviru tega preizkusa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo. Pri tem ni prišlo do bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje presojalo pravilnost in zakonitost dokončne odločbe toženke z dne 19. 5. 2011, s katero je bila zavrnjena pritožba tožnika zoper odločbo Območne enote ... z dne 18. 10. 2010, s katero je bilo po uradni dolžnosti odločeno, da tožniku preneha lastnost zavarovanca pokojninskega in invalidskega zavarovanja iz naslova opravljanja samostojne pridobitne dejavnosti po 1. točki 15. člena ZPIZ-1 z dnem 15. 5. 2008, ker mu je s tem dnem prenehalo delovno dovoljenje.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednjo dejansko stanje. Tožnik je bil vključen v obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje iz naslova opravljanja samostojne pridobitne dejavnosti po določbi 1. alinee 15. člena ZPIZ-1 in sicer zaradi tega, ker je od 20. 4. 1998 vpisan v register kot samostojni podjetnik posameznik – druge storitve dejavnosti (bioenergija, kiropraktika) A.A., s.p.. Tožnik ni državljan Republike Slovenije in mu je z dnem 15. 5. 2008 prenehalo delovno dovoljenje. Tožnik je kot samostojni podjetnik še vedno vpisan v Poslovni register, v nobenem obdobju ni bil izbrisan, kot to izhaja tudi iz poročila AJPES-a z dne 20. 2. 2012. Ob ugotovljenem dejanskem stanju je vprašanje v predmetni zadevi edino to, ali tujcu z dnem poteka osebnega delovnega dovoljenja preneha lastnost zavarovanca pokojninskega in invalidskega zavarovanja iz naslova opravljanja samostojne pridobitne dejavnosti po 1. točki 15. člena ZPIZ-1, čeprav je vpisan v poslovni register.

Pravilno je stališče tožene stranke v pritožbi, da je veljavno delovno dovoljenje za tujce eden izmed kumulativno določenih pogojev za vpis v Poslovni register Slovenije in za to, da se tujec lahko zaposli ali dela v Republiki Sloveniji, ustanovi ali soustanovi osebno gospodarsko družbo, ali se registrira kot samostojni podjetnik posameznik. Tako izhaja tudi iz sodbe Višjega delovnega in socialnega sodišča, ki jo pritožba citira in jo je mogoče uporabiti le glede navedenega. V predmetni zadevi pa je vprašanje, ali je tožniku zaradi poteka delovnega razmerja tudi prenehalo pravno razmerje, ki je podlaga za zavarovanje in za ugotovitev lastnosti zavarovanca.

Pritožba pravilno citira določilo 33. člena ZPIZ-1, ki določa, da se obvezno zavarovanje samozaposlenih zavarovancev začne z dnem vpisa v razvid samostojnih podjetnikov posameznikov ali v drug register, ki je predpisan za določeno dejavnost oziroma z dnem izdaje dovoljenja za opravljanje samostojne dejavnosti in se zaključi z dnem vrnitve ali odvzema takšnega dovoljenja ali z nastopom pravnomočnosti prepovedi opravljanja dejavnosti. Napačno pa pritožba navaja, da je tudi iztek ustreznega dovoljenja potrebno šteti kot vrnitev delovnega dovoljenja, saj tega 1. alinea 33. člena ZPIZ-1 ne določa. Sodišče prve stopnje pravilno poudarja, da podjetnik lahko začne opravljati dejavnost, ko je pri AJPES vpisan v Poslovni register Slovenije, kot to določa 74. člen Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 42/06 in naslednji). Spremembe in prenehanje opravljanje dejavnosti samostojnega podjetnika pa so določene v 75. členu ZGD-1. Primarna je pri tem dolžnost podjetnika, da vsako spremembo in prenehanje opravljanja dejavnosti prijavi najprej sam in to na primeren način tudi objavi. AJPES po uradni dolžnosti izbriše podjetnika iz Poslovnega registra Slovenije v posamičnih primerih, kakor so določeni v točkah od 1 do 9 v 75. členu ZGD-1. V pristojnosti AJPES-a je torej ugotovitev obstoja izbrisnega razloga in izdaja sklepa o izbrisu zoper katerega je dopustna pritožba, po pravnomočnosti sklepa pa AJPES samostojnega podjetnika izbriše iz poslovnega registra in z izbrisom preneha samostojni podjetnik kot fizična oseba, ki po določilih ZGD-1 na trgu opravlja pridobitno dejavnost. Glede izbrisa samostojnega podjetnika iz Poslovnega registra Slovenije nima drugačnih določil ne ZMEPIZ ne ZZDT in tudi ZPIZ-1 ne. V skladu s 7. členom ZPIZ-1 so v obvezno zavarovanje vključeni državljani Republike Slovenije in tujci ob izpolnjevanju pogojev, ki jih določa ta zakon ali mednarodni sporazum. Zavarovanje razmerje nastane na podlagi zakona z vzpostavitvijo pravnega razmerja, ki je podlaga za obvezno zavarovanje. Pri samozaposlenih zavarovancih se obvezno zavarovanje začne (1. alinea 33. člena ZPIZ-1) z dnem vpisa v razvid samostojnih podjetnikov posameznikov ali v drug register, in se zaključi z dnem vrnitve ali odvzema takšnega dovoljenja ali z nastopom pravnomočnosti prepovedi opravljanja dejavnosti.

V danem primeru je potrebno presoditi, ali je pri tožniku prišlo do izpolnitve zaključka obveznega zavarovanja. Kot pravi citirano določilo 33. člena ZPIZ-1 se obvezno zavarovanje samozaposlenih zavarovancev zaključi z dnem vrnitve ali odvzema takšnega dovoljenja ali z nastopom pravnomočnosti prepovedi opravljanja dejavnosti. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem pravilno ugotovilo, da ni prišlo ne do vrnitve, odvzema dovoljenja za opravljanje dejavnosti, niti ne do nastopa pravnomočnosti prepovedi opravljanja dejavnosti. Prenehanje delovnega dovoljenja tujcu ni eden izmed razlogov, ki bi jih ZPIZ-1 ali kateri od prej navedenih zakonov določal kot razlog za izgubo statusa samostojnega podjetnika in s tem zavarovanca po 1. alinei 15. člena ZPIZ-1. Izguba delovnega dovoljenja je le eden izmed razlogov na podlagi katerega bi lahko AJPES po uradni dolžnosti izbrisal podjetnika iz Poslovnega registra Slovenije. S pravnomočnostjo sklepa o izbrisu bi prenehalo pravno razmerje, ki je podlaga za obvezno zavarovanje in v takšnem primeru in po takšnem postopku bi toženka lahko nato izdala odločbo, da tožniku preneha lastnost zavarovanca pokojninskega in invalidskega zavarovanja iz naslova opravljanja samostojne pridobitne dejavnosti po 1. točki 15. člena ZPIZ-1. Ob tem pa bi bila dolžna upoštevati opozorila, kakor jih je v zvezi z retroaktivnostjo navedlo sodišče prve stopnje v 9. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče v skladu s 353. členom ZPP pritožbo toženke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj niso podani razlogi iz katerih se sodba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.