VDSS sodba Pdp 18/2013
Datum: 2013-04-18T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.18.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje ponarejanja listin - rok za odpoved - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - kriteriji za odmero - kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listih - kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige, spisa ali arhivskega gradiva - odškodnina

## Jedro

Tožena stranka bi morala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved, in najkasneje v 6 mesecih od nastanka razloga (drugi odstavek 110. člena ZDR). Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da je potekel objektivni rok za odpoved. Od nastanka razloga, to je od domnevno nepravilnega ravnanja tožnika do dneva odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je namreč poteklo več kot 6 mesecev. Odpoved, podana do izteka prekluzivnega objektivnega roka, ki jo je tožena stranka podala tožniku iz razloga po 2. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, je nezakonita.

Sodišče prve stopnje je s tem, da je pogodbo o zaposlitvi razvezalo in tožniku za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu dosodilo razliko v plači, tožniku dejansko priznalo delovno razmerje pri toženi stranki tudi za čas, ko je že bil zaposlen pri drugem delodajalcu. Revizijsko sodišče, je v podobnem primeru zavzelo stališče, da je trajanje delovnega razmerja v takšnem primeru možno priznati le do nove zaposlitve pri drugem delodajalcu. Postavilo se je na stališče, da je v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi morebitna manjša plača pri drugem delodajalcu lahko le eden od kriterijev za določitev višine odškodnine. Navedeno pomeni, da bi sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava moralo zavrniti tožnikov zahtevek za razvezo pogodbe o zaposlitvi z dnem izdaje izpodbijane sodbe, kakor tudi zahtevek za plačilo razlike med plačo, ki bi šla tožniku pri toženi stranki in plačo, ki jo je do dneva izdaje prvostopenjske sodbe prejemal pri novem delodajalcu.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v 3. in 4. točki izreka delno spremeni tako, da se v tem delu glasi: ?Tožnikov zahtevek, ki se glasi: Pogodba o zaposlitvi med tožnikom in toženo stranko se razveže z dnem izdaje sodbe sodišča prve stopnje te sodbe, to je z dnem 26. 11. 2012. Tožena stranka je dolžan tožniku plačati razliko med plačo, ki bi šla tožniku pri toženi stranki in plačo, ki jo prejema pri delodajalcu A. s.p., ... od dne 22. 11. 2010 dalje do izdaje sodbe sodišča prve stopnje, in sicer po predhodnem plačilu davkov in prispevkov neto zneske plač, obračunane od bruto zneskov: - 965,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 1. 2011 dalje do plačila, - 778,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 2. 2011 dalje do plačila, - 758,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 3. 2011 dalje do plačila, - 778,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 4. 2011 dalje do plačila, - 759,06 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 5. 2011 dalje do plačila, - 778,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 6. 2011 dalje do plačila, - 778,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 7. 2011 dalje do plačila, - 778,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 8. 2011 dalje do plačila, - 774,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 9. 2011 dalje do plačila, - 774,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 10. 2011 dalje do plačila, - 774,56 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 11. 2011 dalje do plačila, - 774,56 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 12. 2011 dalje do plačila, - 774,56 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 1. 2012 dalje do plačila, - 758,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 2. 2012 dalje do plačila, - 738,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 3. 2012 dalje do plačila, - 758,32 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 4. 2012 dalje do plačila, - 758,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 5. 2012 dalje do plačila, - 758,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 6. 2012 dalje do plačila, - 758,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 7. 2012 dalje do plačila, - 758,33 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 8. 2012 dalje do plačila, - 754,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 9. 2012 dalje do plačila, - razlike med zneskom 1.586,25 EUR in zneskom pri delodajalcu A. s.p., ..., za september 2012 izplačane plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 10. 2012 dalje do plačila, vse v 8 dneh pod izvršbo.? se zavrne.? V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu (1., 2.a, 5.a in 6. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost sklepa Republike Slovenije, Ministrstva za ... št. ... z dne 11. 8. 2010 in sklepa Vlade Republike Slovenije, Komisije za ... št. ... z dne 22. 9. 2010 in ju je razveljavilo (1. točka izreka). Ugotovilo je, da delovno razmerje tožniku pri tožencu ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 8. 2010, temveč je trajalo z vsemi pravicami iz delovnega razmerja do zaposlitve pri drugem delodajalcu, to je do vključno 22. 11. 2010, toženi stranki je naložilo, da tožnika za navedeno obdobje prijavi v vse obvezne oblike socialnega zavarovanja in zanj plača vse prispevke za socialno varnost (2. a točka izreka). Zavrnilo je zahtevek v presežku, to je zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico (2. b točka izreka). Pogodbo o zaposlitvi med tožnikom in toženo stranko je razvezalo z dnem izdaje sodbe, to je z 26. 11. 2012 (3. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku plača razliko med plačo, ki bi mu šla pri toženi stranki in plačo, ki jo je prejemal pri delodajalcu A. s.o. od 22. 11. 2010 dalje do izdaje sodbe sodišča prve stopnje in sicer po predhodnem plačilu davkov in prispevkov neto zneske plač, obračunane od v izreku navedenih bruto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od v izreku navedenih datumov zapadlosti do plačila (4. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku plača odškodnino v višini 4.758,75 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (5. a točka izreka). Višji zahtevek za plačilo zneska 4.950,45 EUR z nanj vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi je zavrnilo (5. b točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v znesku 879,00 EUR (6. točka izreka).

Zoper takšno sodbo se tožena stranka pritožuje iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev utemeljilo z dvomi, ki jih je glede utemeljenosti razlogov za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi imel A.A., ko je sestavljal predlog za odpoved. Sodišče prve stopnje je pri tem prezrlo, da odločitev o tem, ali je javni uslužbenec storil dejanje, zaradi katerega z njim ni mogoče več nadaljevati delovnega razmerja, ni v pristojnosti komandirja oziroma pomočnika komandirja, temveč predstojnika organa, to je generalnega direktorja .... Sodišče prve stopnje je zmotno oziroma nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker je sledilo zgolj izpovedbam tožnika in priča B.B. ter A.A., izpovedbam prič C.C. in D.D. pa le v delu, ki je bil za tožnika ugoden. Sodišče prve stopnje je nekritično sledilo naknadno spremenjeni pisni izjavi direktorja avtošole, ki je v nasprotju z izjavo, ki jo je dal inšpektorici D.D.. Sodišče prve stopnje je stališče, da tožniku očitana kršitev nima znakov kaznivega dejanja oprlo na sklep Okrajnega sodišča v Krškem IK63388/2011, ki se ni nanašal na tožnika, temveč na odgovorne osebe Avtošole B. Stališče, da tožniku očitana kršitev ne vsebuje vseh znakov kaznivega dejanja, je sodišče prve stopnje oprlo na kriterije, kaj je poslovna listina. Pri tem pa je prezrlo, da je za opredelitev poslovne listine bistveno, da se ta mora voditi po zakonu ali po predpisu, ki je sprejet na podlagi zakona. Obveznost vodenja listin, kot so dnevni razvidi voženj, evidenčni kartoni vožnje in dnevnik usposabljanja izhaja iz Pravilnika o avtošolah, ki je izdan na podlagi zakona in zato te listine ne predstavljajo zgolj notranje evidence brez pravnih učinkov. Te listine so pomembne za poslovni promet z drugimi pravnimi in fizičnimi osebami in med drugim predstavljajo podlago za izplačilo dela inštruktorjev, kar pomeni, da imajo tudi finančne učinke. Sodišče je glede obstoja kaznivega dejanja in kazenske odgovornosti storilca vezano le na pravnomočno obsodilno sodbo. Napačna je odločitev sodišča prve stopnje, da pri izračunu razlike v plači ne upošteva pri sedanjem delodajalcu prejetih dnevnic. V skladu z Uredbo o povračilu stroškov za službeno potovanje v tujino, se zaposlenemu stroški povrnejo izključno na podlagi predloženega računa, zato takrat, ko delavec prenoči v kabini, tako kot je to počel tožnik, teh stroškov delodajalec ne more priznati in izplačati, eventualno izplačani dohodki iz tega naslova pa pomeni osebni prejemek ali plačo delavca. Tožnik potnim nalogom ni predložil nikakršnih verodostojnih listin, ki bi dokazovale dejanske stroške za hrano in prenočišče, zato bi moralo sodišče prve stopnje vsa izplačila dnevnic šteti za tožnikovo plačo. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikov zahtevek zavrne kot neutemeljen, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožnik je v odgovoru na pritožbo prerekal pritožbene navedbe tožene stranke in predlagal zavrnitev pritožbe.

Pritožba je delno utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe (tožena stranka ne more imeti pravnega interesa za izpodbijanje zavrnilnega dela) preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožena stranka ni dokazala, da bi tožnik storil zatrjevane hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja oziroma kršitve, ki imajo vse znake kaznivega dejanja. Pri tem je sodišče prve stopnje izvedlo vse dokaze, ki jih je predlagala tožena stranka. V skladu z določbo drugega odstavka 82. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) je bilo dokazno breme na strani tožene stranke, zato je sodišče prve stopnje ob ugotovitvi, da tožena stranka ni dokazala zatrjevanih razlogov za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, pravilno ugodilo tožnikovemu zahtevku za razveljavitev izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz naslednjih razlogov: - ker naj bi v letu 2009 in v obdobju od januarja do aprila 2010 kot inštruktor v avtošoli popravljal dnevne razvide voženj v več rubrikah, s čemer je naklepoma huje kršil pogodbene oziroma druge obveznosti iz delovnega razmerja, kršitev pa je imela vse znake kaznivega dejanja ponarejanja listin po 251. členu Kazenskega zakonika (KZ-1, Ur. l. RS, št. 55/2008 s spremembami), in kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1; - ker za isto obdobje inšpekcijskem organu ni predložil evidentičnih kartonov učitelja vožnje, kar naj bi kazalo na to, da je dokumentacija odtujena ali uničena, s čemer je tožnik storil dejanja, ki ima prav tako vse znake kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po drugem odstavku 235. člena KZ-1 in kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja uradne listine, knjige ali izpiske iz arhivskega gradiva po drugem odstavku 259. člena KZ-1; - ker je tožnik v dnevni razvid voženj za 17. 8. 2009 vpisal lažen podatek, da je med 19. in 21. uro kot učitelj vožnje (inštruktor) v Avtošoli B. usposabljal kandidata E.E., čeprav je bil takrat na delu pri toženi stranki; - ker je v dnevni razvid voženj za 4. 11. 2009 vpisal lažen podatek, da je med 13. in 14. uro imel izpitno vožnjo s kandidatom F.F., čeprav je bil v tem času z razporedom dela razporejen na delo pri toženi stranki.

Tožena stranka ni dokazala, da bi tožnik popravljal ali celo odtujeval dokumentacijo v zvezi z njegovim opravljanjem dela v Avtošoli B. Res je sicer, da je v dopisu Inšpektorata Republike Slovenije za ... z dne 6. 7. 2010 (priloga B3) navedeno, da so nekateri dnevni razvidi nekaterih učiteljev vožnje (med njimi tudi tožnika) popravljani v več rubrikah, zaradi česar so izvirnike tožnikove dokumentacije posredovali skupini Državnih tožilcev za pregon organiziranega kriminala. Vendar pa tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje te dokumentacije (z izjemo dnevnih razvidov vožnje za 4. 11. 2009 in 17. 8. 2009) ni predložila, kaj šele, da bi dokazala, da je te popravke izvršil tožnik in da je pri tem šlo za ponareditev listine. Tožena stranka je imela možnost, da predlaga, bodisi pridobitev spisa od skupine Državnih tožilcev za pregon organiziranega kriminala, bodisi vpogled v kazenski spis, vendar tega ni storila. Prav tako zgolj na podlagi izjave direktorja avtošole, dane na zapisnik ob inšpekcijskem nadzoru, da imajo ključe (prostorov) vsi vozniki inštruktorji, ni mogoče sklepati, da je manjkajočo dokumentacijo iz avtošole odtujil tožnik oziroma, da je ta naknadno ponarejal dnevne razvide voženj, s tem da je popravljal oziroma brisal posamezne vpise. Prav tako tožniku ni bilo dokazano, da bi ponaredil razvid voženj za 4. 11. 2009 in 17. 8. 2009. Tožnik je prepričljivo pojasnil, da je inštruktorsko vožnjo dejansko opravil 18. 8. 2009 in da je pri trganju formularjev odtrgal en list premalo, zaradi česar je prišlo do napake, da je bil v razvidu voženj zabelež datum 17. 8. 2009, namesto 18. 8. 2009. Prav tako je tožnik prepričljivo pojasnil, da so bile izpitne vožnje napovedane za 14 dni naprej, da se je takrat v razvid voženj napisalo ime inštruktorja, da za 4. 11. 2009 v službi ni uspel dobiti zamenjave, zaradi česar se izpitne vožnje tudi ni udeležil, temveč je izpitno vožnjo namesto njega opravil G.G.. Navedenih napačnih zapisov v obeh razvidih voženj zato nikakor ni mogoče opredeliti kot ponareditev listine.

Zaradi navedenega niti ni bistveno, da je sodišče prve stopnje o tem, da ni podana kršitev, ki ima vse znake kaznivega dejanja, napačno sklepalo na podlagi sklepa Okrajnega sodišča v Krškem I K 63388/2011 z dne 27. 7. 2012 (priloga A52) o zavrženju obtožnega predloga zoper obdolžene delavce avtošole. Pri tem pa je sodišče prve stopnje spregledalo, da so bili obtožni predlogi vloženi zaradi kaznivih dejanj ponareditve poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1 in da je bil sklep o zavrženju sprejet, ker ni bil podan eden od elementov tega kaznivega dejanja, to je, da gre za poslovne listine, ki ?so pomembne za poslovni promet z drugimi pravnimi ali fizičnimi osebami ali so namenjene za odločitve v zvezi z gospodarsko ali finančno dejavnostjo ali kot podlaga za davčni nadzor?. Tožniku je bilo v odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitano tudi, da ima njegova kršitev vse znake kaznivega dejanja ponarejanja listin po prvem odstavku 251. člena KZ-1. To kaznivo dejanje stori, kdor ponaredi listino ali spremeni pravo listino, zato da bi se taka listina uporabila kot prava ali kdor ponarejeno ali spremenjeno listino uporabi kot pravo. Navedeno pomeni, da bi tožniku očitano ravnanje (ponareditev dnevnih razvidov voženj) lahko imelo znake tega kaznivega dejanja, saj dnevni razvidi prav gotovo so listina. Vendar pa kot že rečeno, tožniku ni bilo dokazano, da bi te listine ponaredil, prav tako tudi ne, da bi odtujil kakšno dokumentacijo.

Odpovedni razlog iz druge alineje prvega odstavka 111. člena ZDR naj bi bil podan zaradi istih kršitev, ki so se tožniku očitale kot razlog za odpoved po prvi alineji 111. člena ZDR. Navedeno pomeni, da se ta dejanja presojajo kot kršitve, ki nimajo znakov kaznivega dejanja, zato zanje velja, da bi tožena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi morala podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved, in najkasneje v 6 mesecih od nastanka razloga (drugi odstavek 110. člena ZDR). Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da je potekel objektivni rok za odpoved. Od nastanka razloga, to je od domnevno nepravilnega ravnanja tožnika do dneva odpovedi pogodbe o zaposlitvi (11. 8. 2010) je poteklo več kot 6 mesecev. Zaradi navedenega niti ni bistveno, ali je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da je subjektivni rok pričel teči 28. 5. 2010, ko je bil sestavljen zapisnik o inšpekcijskem nadzoru Inšpektorata RS za ..., na katerega se je tožena stranka sklicevala v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi zadošča, da je odpoved podana do izteka prekluzivnega objektivnega roka Nebistveno je razlogovanje sodišča prve stopnje glede dvomov, ki jih je imel pomočnik komandirja Postaje prometne policije ... A.A. pri sestavi predloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku in ostalim policistom, saj navedeno ne more biti odločilno dejstvo pri presoji zakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Podobno zgrešena je tudi pritožbena graja, da je sodišče prve stopnje sledilo le izpovedbam prič B.B., A.A. in tožnika, da pa je izpovedbe inšpektoric C.C. in D.D. upoštevalo le v tistem delu, ki je za tožnika ugoden. Pritožba pri tem zamenjuje dokazno oceno in dejansko ekstenzivno povzemanje izpovedb prič, v izpodbijani sodbi. Stališče sodišča prve stopnje o nezakonitosti na podlagi druge alineje prvega odstavka 111. člena ZDR podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne temelji na ugotovitvi, da iz izpovedb navedenih prič (in priče H.H.) izhaja, da je tožnik v spornem času 17. 8. 2009 in 4. 11. 2009 dejansko opravljal svoje delo policista (kar iz teh izpovedb dejansko izhaja), temveč na ugotovitvi, da sta potekla subjektivni in objektivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka tožniku v izredni odpovedi ni več očitala, da je tožnik v delovnem času usposabljal kandidate v avtošoli, saj je sama ugotovila, da tožniku tega, glede na njegov zagovor ni mogoče dokazati.

Prav tako ni bistveno, da je direktor avtošole I.I. v pisni izjavi (priloga A18) spremenil svojo izjavo, dano na zapisnik ob inšpekcijskem pregledu. Tudi če bi bilo res, da je tožnik imel dostop do vseh poslovnih prostorov tožene stranke, to še vedno ne bi dokazovalo, da je tožnik odtujil dokumentacijo iz njenih prostorov in tudi ne, da bi to dokumentacijo naknadno spremenil oziroma ponarejal. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je razveljavilo sklep tožene stranke s katerim je bila tožniku podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, kakor tudi sklep Komisije za ... pri Vladi RS, s katerim je bila zavrnjena tožnikova pritožba, saj je tožena stranka ni dokazala odpovednega razloga iz prve alineje prvega odstavka 111. člena ZDR; obenem pa je potekel rok, v katerem je bilo dopustno podati odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi druge alineje prvega odstavka 111. člena ZDR.

Tožnik je ob sklicevanju na določbo prvega odstavka 118. člena ZDR predlagal sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, zato je sodišče prve stopnje ob ugotovitvi, da se je tožnik 23. 11. 2010 zaposlil pri drugem delodajalcu, pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 8. 2010, temveč je trajalo z vsemi pravicami iz delovnega razmerja do zaposlitve pri drugem delodajalcu, to je do vključno do 22. 11. 2010, zaradi česar je tožena stranka tožnika za navedeno obdobje dolžna prijaviti v vse oblike socialnega zavarovanja in zanj plačati prispevke za socialno varnost. Prvi odstavek 118. člena ZDR namreč določa, da sodišče lahko na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja in ustrezno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca, če ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, delavec pa ne želi nadaljevati delovnega razmerja.

Ob pravilni uporabi materialnega prava sodišče prve stopnje tako ne bi smelo hkrati ugotoviti trajanja delovnega razmerja do 22. 11. 2010 in razvezati pogodbo o zaposlitvi z dnem izdaje izpodbijane sodbe, to je z 26. 11. 2011. Dejansko v izreku sodbe sploh ni potrebno posebno odločanje o datumu razveze pogodbe o zaposlitvi, saj v skladu s citirano določbo prvega odstavka 118. člena ZDR sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja, kar je sodišče prve stopnje tudi storilo v točki 2 a izreka izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje bi v skladu z 118. členom ZDR pogodbo o zaposlitvi lahko razvezalo le z 22. 11. 2010 in ne z 26. 11. 2012. Sodišče prve stopnje je s tem, da je pogodbo o zaposlitvi razvezalo z 26. 11. 2012 in tožniku za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu dosodilo razliko v plači, tožniku dejansko priznalo delovno razmerje pri toženi stranki tudi za čas, ko je že bil zaposlen pri drugem delodajalcu. Napačnost takšne odločitve je razvidna tudi iz argumentov, ki jih je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v podobnem sporu zavzelo v sodbi VIII Ips 98/2012 z dne 5. 2. 2013. V navedeni zadevi se je tožnica prav tako zaposlila pri drugem delodajalcu, nižji sodišči pa sta ugotovili trajanje delovnega razmerja do dneva zaposlitve pri novem delodajalcu, hkrati pa tožnici dosodili razliko v plači do dneva odločitve sodišča prve stopnje. Revizijsko sodišče je zavzelo stališče, da je trajanje delovnega razmerja v takšnem primeru možno priznati le do nove zaposlitve pri drugem delodajalcu. Postavilo se je na stališče, da je v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, morebitna manjša plača pri drugem delodajalcu lahko le eden od kriterijev za določitev višine odškodnine. Navedeno pomeni, da bi sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava moralo zavrniti tožnikov zahtevek za razvezo pogodbe o zaposlitvi z dnem izdaje izpodbijane sodbe, kakor tudi zahtevek za plačilo razlike med plačo, ki bi šla tožniku pri toženi stranki in plačo, ki jo je do dneva izdaje prvostopenjske sodbe prejemal pri novem delodajalcu A s.p..

Zoper odločitev o višini odškodnine, ki jo je sodišče prve stopnje odmerilo v višini treh povprečnih plač, ki jih je tožnik prejemal v obdobju, ko je še bil zaposlen pri toženi stranki, se pritožuje le tožena stranka, tožnik pa zavrnilnega dela prvostopenjske sodbe ne izpodbija. Glede na vse okoliščine primera dosojena odškodnina ni previsoka in sodišče prve stopnje ni zmotno uporabilo materialnega prava, ko je takšno odškodnino dosodilo.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi pete alineje 358. člena ZPP pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo v 3. in 4. točki izreka delno spremenilo tako, da je zavrnilo tožnikov zahtevek za razvezo pogodbe o zaposlitvi z 26. 11. 2012 in zahtevek za plačilo razlike med plačo, ki jo je tožnik prejemal pri novem delodajalcu in plačo, ki bi mu šla pri toženi stranki za čas od 22. 11. 2010 do 26. 11. 2012 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamične razlike do plačila.

Navedena sprememba ne vpliva na odločitev o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje, saj so ti odmerjeni glede na zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, odločitev o tem delu tožbenega zahtevka pa ni spremenjena.

V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem izpodbijanem delu (1., 2. a, 5. a in 6. točka izreka izpodbijane sodbe) potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljeni razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

Tožena stranka je s pritožbo sicer delno uspela, kljub temu pa sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. V tej zadevi gre za spor o zakonitosti prenehanja delovnega razmerja, za tovrstne spore pa peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) določa, da delodajalec sam krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Česa takšnega za ravnanje tožnika v tem sporu ni možno trditi.

Do povrnitve pritožbenih stroškov pa ni upravičen niti tožnik, saj odgovora na pritožbo ni mogoče šteti za strošek, ki bi bil potreben za ta spor v smislu določbe prvega odstavka 155. člena ZPP. Ta določa, da sodišče pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upoštevajo samo tiste stroške, ki so potrebni za pravdo. Odgovor na pritožbo v ničemer ni pripomogel k pravilni odločitvi v tem sporu, zato je pritožbeno sodišče odločilo, da tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.