VDSS sodba in sklep Pdp 481/2012
Datum: 2012-11-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.481.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - zagovor - rok za podajo odpovedi

## Jedro

Pogoj za zakonitost redne odpovedi iz krivdnega razloga je utemeljenost predhodnega pisnega opozorila. Tudi če kršitev, zaradi katere je bila odpoved podana, sama zase morda ne bi bila dovolj resna in utemeljena, je treba upoštevati, da prejšnja opozorila niso dosegla svojega namena in je tožnik s kršitvami nadaljeval.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi nezakonitost in da se razveljavi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 26. 11. 2010, da je dolžna tožena stranka pozvati tožečo stranko nazaj na delo pod pogoji odpovedane pogodbe o zaposlitvi, ji za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do poziva nazaj na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom zaostalih mesečnih plač, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, vpisati delovno dobo v matično evidenco pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije ter jo prijaviti v pokojninsko (in invalidsko) in zdravstveno zavarovanje (točka I izreka). Zaradi umika tožbe v delu, ki se nanaša na plačilo 25.000,00 EUR odškodnine, je sodišče prve stopnje postopek v tem delu ustavilo (točka II izreka), tožeči stranki pa je naložilo, da povrne toženi stranki stroške postopka v višini 1.335,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka petnajstdnevnega izpolnitvenega roka do plačila.

Zoper navedeno sodbo in sklep (odločitev o stroških postopka) se tožeča stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Uradni list RS, št. 26/99 in nadalj.). Pritožbenemu sodišču predlaga, da po opravljeni pritožbeni obravnavi izpodbijano sodbo in izpodbijani sklep spremeni, tako da tožbenemu zahtevku ugodi. Navaja, da je 9. 11. 2010 opravila le formalen zagovor, na katerem direktor tožene stranke ni zaslišal njenih sodelavcev in se ni prepričal o očitanih kršitvah. Tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni navedla, kdaj se je kot delodajalec seznanila z očitanimi kršitvami. Kršitev niti ni mogla ugotavljati, ker do njih ni prišlo. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, kdaj je prišlo do razloga za odpoved oz. kdaj se je delodajalec z njim seznanil. Direktor tožene stranke, ko je bil zaslišan na naroku za glavno obravnavo, je tudi izpovedal, da ni preverjal, ali je tožeča stranka opravila zadane naloge, ker je v celoti verjel njenim sodelavcem. Glede na takšno izpovedbo direktorja, ki ni izpovedal, kdaj je izvedel za očitano kršitev, in glede na to, da sodelavci tožeče stranke niso izpovedali o posameznih očitanih ravnanjih, je treba izpodbijano sodbo razveljaviti. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno presodilo, da je tožena stranka tožeči stranki lahko naložila dodatna dela. Tožeča stranka je že v prvi pripravljalni vlogi navedla, da je delodajalec dolžan s splošnim aktom določiti pogoje za delo na posameznem delovnem mestu, ta splošni akt pa je dolžan pri sklepanju pogodb o zaposlitvi upoštevati. Delavec je dolžan opravljati le delo na delovnem mestu, za katerega sklene pogodbo o zaposlitvi. Prerazporejanje na drugo delovno mesto (drugo delo) ni mogoče. Odrejanje dela tožeči stranki izven pogodbe o zaposlitvi je bilo protipravno. Poleg tega je tožena stranka tožeči stranki odrejala delo, za katerega tožeča stranka ni izpolnjevala pogojev (higienski minimum), njeno ravnanje je bilo v nasprotju z aktom o sistemizaciji, ki ga je sama sprejela. Dodatna dela, ki bi jih lahko odredila, so dela v okviru delovnega mesta po pogodbi o zaposlitvi, to je delovnega mesta nočni receptor. Med ta dela pa ne sodijo strežna in kuharska dela. Receptorska dela so bolj zahtevna (V. tarifni razred) kot strežna in kuharska dela (IV. tarifni razred), naloge pa tudi niso primerljive. To je splošno znano. Sodišče prve stopnje se do teh navedb ni opredelilo, s čimer je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Zagrešilo je tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker tožeči stranki ni dopustilo, da bi postavljala vprašanja priči A.A.. Tožena stranka tožeči stranki ni izročila akta o sistemizaciji, s tem ji je preprečevala, da bi ugotovila, katera dela sodijo v opis njenega delovnega mesta. Ravnanje tožene stranke, ki ji je odredila dodatna dela brez podlage v pogodbi o zaposlitvi in aktu o sistemizaciji, je protipravno (tožena stranka je kršila materialno pravo - akt o sistemizaciji) in v nasprotju z načeli enake vrednosti dajatve in protidajatve ter vestnosti in poštenja. Tožeča stranka se je prijavila na razpis za prosto delovno mesto nočni receptor, dodatnih pogojev (higienski minimum) razpis ni vseboval. Sodišče prve stopnje tega ni upoštevalo, ampak je zmotno presodilo, da sta se stranki za dodatna dela ustno dogovorili. Takšen ustni dogovor je ničen, ker se za pogodbo o zaposlitvi in za njene spremembe zahteva pisna oblika. Tožeča stranka je dodatna dela opravljala, ker je bila zavedena in ker ni bila seznanjena z aktom o sistemizaciji. Kot delodajalec bi tožena stranka od nje lahko zahtevala le opravo del po pogodbi o zaposlitvi. Tožeča stranka se tudi ni zavezala, da bo odgovarjala za dela, ki niso zajeta v njeni pogodbi o zaposlitvi in ki ne izvirajo iz njenega poklica. Pogodbe o zaposlitvi ni dopustno razlagati v škodo delavca. Predmet pogodbe o zaposlitvi (opravljanje dodatnih del, del strežbe ipd.) je nedopusten, zato je pogodba o zaposlitvi v tem obsegu nična. Sodišče prve stopnje je izpodbijano sodbo oprlo na nedovoljena razpolaganja strank, kar je bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 6. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je tožeči stranki preprečevala, da bi se seznanila z materialnim pravom - aktom o sistemizaciji. Tožeči stranki je brez dodatnega plačila nalagala delo, za katero ni izpolnjevala pogojev in za katero ni bila usposobljena. Tožeča stranka je bila zavedena. Sodišče prve stopnje se do tega ni opredelilo, s čimer je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka je že pred sodiščem prve stopnje navedla, da je vse protipravno odrejeno delo opravila. Pisno opozorilo z dne 15. 9. 2010 je konstrukt tožene stranke. V času, ko je tožečo stranko nadomeščal gospod A.B., nočni receptor dodatnih del ni opravljal, kar je razvidno iz dnevnika. To bi potrdil tudi gospod A.B., ki ga je tožeča stranka predlagala za pričo. Sodišče prve stopnje dokaznemu predlogu ni ugodilo. Ugodilo je le dokaznim predlogom tožene stranke, s čimer je poseglo v pravico tožeče stranke do kontradiktornega postopka in poštenega sojenja, kar je bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožeča stranka je podala zahtevo, da se ji preneha odrejati dodatno delo, kljub tej zahtevi pa je dodatno delo vedno opravila. Glede na to odpoved ni zakonita. Tožeča stranka je v tem individualnem delovnem sporu zatrjevala, da očitanih kršitev ni zagrešila. Dokazno breme za negativna dejstva je na toženi stranki. V vsakem primeru pa je na njej kot delodajalcu dokazno breme glede utemeljenosti odpovedi. Tožena stranka bi se z očitanimi kršitvami lahko seznanila, takoj kot so bile storjene. Iz dnevnika je razvidno, da nadrejena delavka A.C. tožeči stranki nikoli ni očitala, da odrejenega dela ni opravila. Očitke, če bi bili, bi A.C. vpisala v dnevnik, poleg tega bi delavca, ki bi kršitve zagrešil, pisno obvestila. Da je tožečo stranko o nepravilnostih obvestila, A.C. ni dokazala. Delo tožeče stranke bi lahko preverila vsako jutro pred odhodom tožeče stranke z dela. Ker tega ni storila, je dopustila možnost, da so nepravilnosti nastale zaradi dela drugih delavcev - natakarjev. Edino korektno s strani tožene stranke bi bilo, da bi soočila tožečo stranko in tistega, ki je poročal o nepravilnostih. Tega pa tožena stranka ni storila, ampak je odpoved podala na podlagi nepreverjenih govoric. Ker sodišče prve stopnje utemeljenosti očitkov oz. ugovorov tožeče stranke, da je do nepravilnosti prišlo zaradi dela drugih delavcev, ki so delali v dnevnih izmenah, ni presodilo, je najmanj preuranjeno odločilo o zakonitosti odpovedi. Priča A.C. ob zaslišanju ni govorila resnice, njena izpovedba se razlikuje od izpovedb preostalih prič. Tožeča stranka je zaradi krivega pričanja vložila kazensko ovadbo. Priča je priznala, da so zapisi v dnevniku, ki jih je naredila tožeča stranka, resnični. Iz dnevnika je razvidno, da je tožeča stranka vse delo opravila. Odpoved nima resnične podlage, tožena stranka je v postopku odpovedi kršila zakonske določbe. Priča A.D. o posameznih kršitvah ni izpovedala ničesar, enako velja za pričo A.E., ki je zavezana govoriti v korist svojega delodajalca, to je tožene stranke. Izpovedala je le o tem, kar so ji povedali natakarji. Tožeči stranki za nazaj ni mogoče očitati nepravilnega dela (da ni polnila hladilnikov), saj bi bili lahko hladilniki prazni, ker so delavci, ki so delali podnevi, pijačo porabili, ali pa zato, ker pijače ni bilo na zalogi. V tem primeru je tožeča stranka toženo stranko vedno opozorila, kaj je treba naročiti. Za naročanje pijače je bil odgovoren A.E.. Tožeča stranka ni imela možnosti, da bi izpodbila očitke. Tožena stranka tudi ni preverila, ali so se očitane kršitve res zgodile na dneve, kot je navedeno. Odpoved, podana na podlagi nepreverjenih očitkov, ni zakonita. Velik pomen pri dokazovanju utemeljenosti odpovedi ima postopek pri delodajalcu. Ta ni bil pravilno izveden. Ne nazadnje je direktor tožene stranke izpovedal, da očitanih kršitev ni preveril, ampak je to storila A.F., ki, ko je bila zaslišana kot priča, tega ni potrdila. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo dejstva glede posameznih očitanih kršitev. Pravila o dokaznem bremenu ni pravilno uporabilo. Na primer: v zvezi z kršitvijo, da tožeča stranka ni postregla gostje, ne bi smelo upoštevati neresnično izpovedbe priče A.C.. V dnevniku je navedeno, da se po zaprtju šanka zunanjih gostov ne sme postreči, to sta potrdili tudi priči A.A. in A.G.. Sodišče prve stopnje je ugotovilo drugače na podlagi navodila (priloga B14), v katerem pa je navedeno, da se lahko streže le do polnoči. Sporni dogodek se je zgodil po polnoči. Glede priče A.C. je sodišče prve stopnje tudi upoštevalo, da se po devetih mesecih ne spomni vseh dogodkov, pri tem pa ni upoštevalo, da je bilo dokazno breme na toženi stranki. Pri odločanju se je oprlo na pisno opozorilo in na odpoved. Glede dogodka, ko v avtomatu ni bilo soka, je napravilo površno dokazno oceno, ker ni ugotavljalo, kdaj je soka zmanjkalo (če ga je dopoldne, to ne more biti krivda tožeče stranke), o tem dogodku pa je priča A.E. le brala iz odpovedi. Izpovedala je, da ne ve natančno, zakaj je tožeča stranka prejela odpoved. Kljub temu je sodišče prve stopnje zaključilo, da je odpoved po vsebini utemeljena in zakonita. Iz dokaznega postopka, to je izpovedb prič, tega ni moglo zaključiti. Sodišče prve stopnje bi moral vsebinsko poiskati razloge za odločitev, jo argumentirati, pa tega ni storilo. Zagrešilo je kršitev proste dokazne ocene, ki je prerasla v bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Poleg tega sodišče prve stopnje ne bi smelo toženi stranki prisoditi stroškov v zvezi z delnimi umikom tožbe v zvezi z odškodnino, ki je bila pred tem s sklepom izločena v drug postopek. O teh stroških bi se moralo odločati v tem drugem postopku.

V odgovoru na pritožbo je tožena stranka pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in da potrdi izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

Na odgovor na pritožbo je tožeča stranka odgovorila. Ker takšna vloga po ZPP ni predvidena, je pritožbeno sodišče pri odločanju ni upoštevalo. Enako velja za dodatne pritožbene navedbe, ki jih je tožeča stranka podala v prošnji za prednostno obravnavo z dne 14. 9. 2012. Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP v povezavi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi ZPP, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti in ki jih uveljavlja pritožba, da je popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje ter da je sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

Ni podana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero se sklicuje pritožba tožeče stranke. Ta kršitev bi bila podana, če bi imela izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti, zlasti če bi bil izrek sodbe nerazumljiv, če bi nasprotoval samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh ne bi imela razlogov ali v njej ne bi bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali bi bili ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Sodba sodišča prve stopnje opisanih pomanjkljivosti nima, je ustrezno obrazložena, pritožbeno sodišče pa je sprejeto odločitev lahko preizkusilo.

Bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP pa bi sodišče prve stopnje zagrešilo, če stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti z opustitvijo vročitve, ne bi dalo možnosti obravnave, torej če bi kršilo načelo kontradiktornosti, vsebovano v 5. členu ZPP, ki določa, da mora sodišče dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke oz. da sme le tedaj, kadar zakon tako določa, odločiti o zahtevku, o katerem nasprotni stranki ni dalo možnosti, da se izjavi. To načelo pa ni prekršeno oz. sploh ne gre za bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, če se ne izvedejo vsi predlagani dokazi, če obstoji za zavrnitev dokaznega predloga upravičen razlog.

ZPP v drugem odstavku 213. člena določa, da o tem, kateri dokazi se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče, ter da dokazovanje obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev (prvi odstavek istega člena) in da sodišče zavrne le tiste dokaze, za katere misli, da niso pomembni za odločitev (drugi odstavek 287. člena ZPP). Pri izvedbi dokazov sodišče prve stopnje nima diskrecijske pravice, ampak je načelno dolžno izvesti predlagane dokaze. Med upravičene razloge za zavrnitev predlaganih dokazov je šteti nesubstancirane dokazne predloge, dokazne predloge za ugotavljanje dejstev, ki niso pravno pomembna, ki niso predmet dokazovanja, glede katerih je stranka prekludirana, ki so že dokazana, ki so neprimerna za ugotovitev določenega dejstva ipd.

Tožeča stranka je v prvi pripravljalni vlogi z dne 25. 8. 2011 navedla, da jo je v času od 6. 9. 2010 do 9. 9. 2010 nadomeščal gospod A.B., ki ga je tudi predlagala kot pričo (brez navedbe priimka), ne da bi pojasnila, o katerih dejstvih, ki so bistvena za ta spor, naj bi priča izpovedala. Na naroku za glavno obravnavo dne 21. 11. 2011 je kot odgovor na izpovedbo priče A.C. navedla, da gospod A.B. ni opravljal enakih del kot ona. Torej njegovo zaslišanje ne bi pripomoglo k ugotavljanju bistvenih dejstev, kar predstavlja upravičen razlog za zavrnitev dokaznega predloga. Dokaza z zaslišanjem gospoda A.B. pa sodišče prve stopnje tudi utemeljeno ni izvedlo (ni moglo izvesti), ker tožeča stranka pred sodiščem prve stopnje tega dokaznega predloga sploh ni podala.

Sodišče prve stopnje je preostale dokazne predloge zavrnilo na podlagi drugega odstavka 287. člena ZPP, ki določa, da senat zavrne predlagane dokaze, za katere meni, da niso pomembni za odločbo in v sklepu navede, zakaj jih je zavrnil. Sodišče prve stopnje je na naroku za glavno obravnavo dne 27. 2. 2012 sprejelo takšen sklep. Pojasnilo je, da je stvar zrela za odločitev. Tožeča stranka kršitev v zvezi z neizvedenimi dokazi ali ne dovolj obrazloženim dokaznim sklepom (kar opredeljuje kot kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP) tedaj ni uveljavljala, čeprav bi to morala v skladu z 286.b členom ZPP, ki določa, da mora stranka kršitev določb postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče. Kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če jih brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. To pravilo, kot določa drugi odstavek 286.b člena ZPP, ne velja za bistvene kršitve določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, med te kršitve pa ne sodi kršitev, kot jo skuša prikazati tožeča stranka.

Tožeča stranka kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP (ki je tudi ni pravočasno grajala - 286.b. člen ZPP) uveljavlja tudi v zvezi s tem, da ji na naroku za glavno obravnavo dne 27. 2. 2012 ni bilo dovoljeno postavljati vprašanj priči A.A.. Kot določa drugi odstavek 289. člena ZPP stranka in njen zastopnik lahko priči postavljata vprašanja z dovoljenjem predsednika senata. Vprašanje se po tretjem odstavku 289. člena ZPP prepove, če je v vprašanju že vsebovan odgovor ali če se ne nanaša na zadevo. Predsednik senata je eno vprašanje v zvezi z ravnanjem nočnega receptorja, če je v hladilniku zmanjkalo pijače, dopustil, vprašanj v zvezi s predhodno zaposlitvijo priče v hotelu B. pa ni dovolil. Drugih vprašanj tožeča stranka ni imela. Kar se tiče vprašanja o predhodni zaposlitvi priče pa je odločitev predsednika senata, da vprašanja ne dopusti, pravilna, ker ne gre za bistvena dejstva v tem individualnem delovnem sporu, v katerem se presoja zakonitost odpovedi, ki je bila podana tožeči stranki. Za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka je nebistveno, kaj je priča delala pred zaposlitvijo pri toženi stranki in kakšne so naloge nočnega receptorja v drugih hotelih. Četudi v drugih hotelih nočni receptorji niso zavezani opravljati enakih del, kot jih je bila dolžna tožeča stranka pri toženi stranki, je to ne razbremeni odgovornosti, če teh del ni opravila.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek tožeče stranke o bistveni kršitvi določb postopka po 6. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi bila storjena, zato ker tožena stranka akta o sistemizaciji tožeči stranki predhodno, pred sodnim postopkom ni predložila. Citirana kršitev bi bila podana, če bi sodišče v nasprotju z določbami ZPP oprlo svojo odločbo na nedovoljena razpolaganja strank (tretji odstavek 3. člena ZPP), torej na razpolaganja, ki nasprotujejo prisilnim predpisom oz. moralnim pravilom. Med nedovoljena razpolaganja strank, na katera bi se oprlo sodno odločbo, pa ni mogoče šteti ravnanj tožene stranke (delodajalca), ki pred sodnim postopkom delavcu ni izročil določenega akta (četudi bi mu bila akt dolžna izročiti).

Pritožbene navedbe o bistvenih kršitvah določb postopka je razumeti kot nestrinjanje s stališči sodišča prve stopnje glede uporabe materialnega prava in z zaključki, ki jih je napravilo pri ugotavljanju dejanskega stanja. Tudi ta dva pritožbena razloga nista podana.

Tožeči stranki je bila 20. 11. 2010 redno odpovedana pogodba o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ker v obdobju od 31. 8. 2010 do 26. 9. 2010 dvajsetkrat ni spolirala pribora in ni napolnila hladilnikov, 26. 9. 2010 pa ni napolnila avtomata za sokove, čeprav je bila že predhodno opozorjena zaradi istovrstnih kršitev. Pisno opozorilo je bilo izdano 17. 9. 2010, v njem pa je bilo tožeči stranki očitano, da od 18. 8. 2010 do izdaje opozorila ni polirala pribora in polnila hladilnikov ter 19. 8. 2010 ni postregla gostje ob polnoči. Kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje, kršitve, ki so zajete v opozorilu, ne morejo biti podlaga za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, saj se za odpoved zahteva, da delavec po prejemu opozorila nadaljuje s kršitvami (1).

Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku zaključilo, da je bila podana tako pravna kot dejanska podlaga za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Kršitev pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja predstavlja krivdni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi (3. alinea prvega odstavka 88. člena ZDR). Za zakonito odpoved morajo biti izpolnjeni še nadaljnji pogoji: odpovedni razlog mora biti utemeljen in mora onemogočati nadaljevanje delovnega razmerja (drugi odstavek 88. člena ZDR), delodajalec mora delavca pred odpovedjo pisno opozoriti na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve (prvi odstavek 83. člena ZDR), odpoved pa mora podati v šestdesetdnevnem roku od ugotovitve kršitve in v šestih mesecih od njenega nastanka (šesti odstavek 88. člena ZDR).

Tožeča stranka utemeljeno navaja, da mora glede na prvi odstavek 82. člena ZDR utemeljen razlog, kot tudi izpolnitev ostalih pogojev za zakonito odpoved (obstoj pisnega opozorila, pravočasnost odpovedi...), dokazati delodajalec. To je upoštevalo tudi sodišče prve stopnje in utemeljeno zaključilo, da je tožena stranka utemeljenost in zakonitost odpovedi dokazala. Za toženo stranko se ne zahteva, kot zmotno meni tožeča stranka v pritožbi, da utemeljenost odpovedi dokaže pred njeno podajo (v postopku odpovedi), to je bila dolžna storiti v sodnem postopku.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da tožeči stranki ni bila zagotovljena pravica do zagovora, ker je tožena stranka ni seznanila z vsemi dokazi, ker pred njo ni izvajala dokazov (zasliševala prič) in ker ni vodila neke vrste dokaznega postopka v zvezi z očitanimi kršitvami. Kakšne so dolžnosti delodajalca pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu, določata drugi in tretji odstavek ZDR, vendar iz teh določb ne izhaja, da gre za formalni (dokazni) postopek. Zagovor delavca ni formaliziran in ga ni mogoče šteti za nekakšen dokazni postopek niti primerjati s takšnim postopkom. Delodajalec je dolžan v pisni obdolžitvi delavca seznaniti, katere kršitve pogodbenih oziroma drugih obveznosti so mu očitane, mu omogočiti pripravo zagovora ter zagovor (2). Vse to je bilo tožeči stranki omogočeno.

Tožeča stranka naj bi obveznost opravljanja nekaterih del kršila v obdobju od 17. 9. 2010 (obdobje od 18. 8. 2010 do 17. 9. 2010 je zajeto s pisnimi opominom) do 26. 9. 2010. Ker ji je tožena stranka iz tega razloga redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga dne 20. 11. 2010 (ni bistveno, kdaj je bila odpoved vročena, ampak kdaj je bila podana (3)), je odpoved dana v šestdesetdnevnem roku iz šestega odstavka 88. člena ZDR, torej pravočasno. V primeru ponavljajočih se kršitev (opustitev) pogodbenih obveznosti, rok za podajo odpovedi teče ves čas, dokler te kršitve trajajo (4). V primeru tožeče stranke je bila tako odpoved podana znotraj šestdesetih dni od (zadnjih) kršitev (za te kršitve je odpoved pravočasna), zato ni bistveno, kdaj je tožena stranka za kršitve (opustitve) izvedela (5). Iz tega razloga se z vprašanjem seznanjenosti delodajalca z očitano kršitvijo sodišče prve stopnje utemeljeno ni ukvarjalo. Pritožbeno sodišče pa glede na pritožbene navedbe le dodaja, da za presojo pravočasnosti ne bi bilo bistveno, kdaj se je s kršitvami seznanila (ali kdaj bi se lahko seznanila) tožeči stranki nadrejena delavka A.C., ampak kdaj se je seznanil direktor kot zakoniti zastopnik tožene stranke (prvi odstavek 18. člena ZDR).

Neutemeljene so pritožbene navedbe, da tožeča stranka ni odgovorna za očitane kršitve, ker je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto nočni receptor, iz opisa del in nalog za navedeno delovno mesto pa ne izhajajo dela, ki se očitajo kot neopravljena. 29. člen ZDR določa, da mora pogodba o zaposlitvi vsebovati temeljne podatke o pravicah in obveznostih delavca. Z obveznostmi mora delodajalec seznaniti delavca, povedati mu mora, kaj mora delati in kako mora delo opravljati. Obveznosti iz delovnega razmerja vsebujejo določbe 31., 32., 33. in 35. člena ZDR. 31. člen ZDR zavezuje delavca k vestnemu opravljanju dela na delovnem mestu, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, 32. člen ZDR pa, da mora upoštevati zahteve in navodila delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Po 7. členu pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 12. 2008 se je tožeča stranka zavezala, da bo v okviru delovnega mesta nočni receptor opravljala sledeče naloge: ponudba in prodaja namestitvenih in drugih storitev, vodenje rezervacij, sprejemanje in razporejanje gostov, zaračunavanje hotelskih storitev, dajanje informacij in koordiniranje dela z drugimi enotami, varovanje gostov, njihovega imetja in imetja družbe ter druge naloge, ki mu jih ustno ali pisno naloži vodja hotela oz. recepcije. V tem opisu res niso navedena dela poliranje pribora ali polnjenje hladilnikov, vendar to ne pomeni, da jih tožeča stranka - če so ji bila naložena - ni bila dolžna opraviti. Kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje, je ta dela mogoče opredeliti kot „druge naloge, ki jih delavcu ustno ali pisno naloži vodja hotela oz. recepcije“. Na podlagi izpovedb prič A.F. in A.D. je ugotovilo, da je bilo tožeči stranki že ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ustno naloženo, da kot nočni receptor polira pribor, polni hladilnike, avtomate za sokove, pomaga v šanku. Te naloge sta tožeči stranki predstavila tudi A.A. in A.G., ko sta jo uvajala v delo. To so potrdili tožeča stranka, priči A.E. in A.G.. Slednja je, enako kot priča A.F., še izpovedala, da so ta dela naložena nočnemu receptorju, ker ima v primerjavi z dnevnim receptorjem manj dela, ker gre za majhen kolektiv in ker teh dodatnih del ni dosti, tako da se zanje ne porabi veliko časa.

Navedbe tožeče stranke, da so dodatna dela, ki so ji bila naložena, tipična kuharska oz. strežna dela, za presojo utemeljenosti odpovedi niso bistvene. Bistveno je, da so ji bila ta dela v okviru drugih del in nalog po pogodbi o zaposlitvi naložena s strani nadrejenih delavcev, kar pomeni, da bi jih morala opraviti. Ne nazadnje, če je menila, da dela, ki so ji bila naložena, ne sodijo med dela njenega delovnega mesta nočni receptor, je imela možnost po prvem odstavku 204. člena ZDR zahtevati odpravo kršitve (kar je, kot navaja, tudi storila). Šele če bi delodajalec njeni zahtevi (če bi menil, da je utemeljena) ugodil in jo razbremenil dodatnih del, teh del ne bi bila dolžna opravljati.

Za to, da tožeča stranka opravlja naložena dodatna dela, ni bilo treba, da se med strankama sklene nova pogodba o zaposlitvi oz. se doseže ustni ali drugačni dogovor. V zvezi s tem je sicer zmotno stališče pritožbe, da dejstvo, da ena od sestavin pogodbe o zaposlitvi ni sklenjena v pisni obliki, vpliva na njeno veljavnost (četrti odstavek 15. člena ZPP). Ustni dogovor bi bil dopusten in veljaven, če bi do njega prišlo. Vendar za takšen dogovor ni bilo nobene potrebe, tožena stranka je delo odredila v okviru obstoječe, veljavne in pisne pogodbe o zaposlitvi.

Tožeča stranka neutemeljeno kot bistveno izpostavlja okoliščino, ali je bila z vsebino akta o sistemizaciji (opisom del za delovno mesto nočni receptor) seznanjena oz. ali ji je tožena stranka ta akt izročila. To ni bistvena okoliščina za odločitev o zakonitosti odpovedi. Obveznosti na delovnem mestu nočni receptor in obveznosti, ki jih je imela tožeča stranka kot nočni receptor, so navedene v njeni pogodbi o zaposlitvi (opis je enak kot v aktu o sistemizaciji). Tožeča stranka je bila dolžna te obveznosti izpolnjevati.

Vse preostale navedbe glede izročanja in vpogleda v akt o sistemizaciji, objave prostega delovnega mesta nočni receptor, razlike med receptorskimi, strežnimi in kuharskimi deli, pogoji za opravljanje teh del ipd. so prav tako nebistvene, zato se pritožbeno sodišče do njih ne opredeljuje (prvi odstavek 360. člena ZDR). V zvezi z večkratnim sklicevanjem pritožbe na higienski minimum le dodaja, da je v letu 2007 prenehal veljati Pravilnik o higieni živil (Uradni list RS, št. 60/02 in nadalj.), ki je opredeljeval zahteve, ki jih morajo nosilci živilske dejavnosti izpolnjevati zaradi zagotavljanja varnosti živil. Zdaj to področje ureja Uredba 852/2004 ES o higieni živil (UL L 139/1 z dne 30. 4. 2004), ki odgovornost za ustrezno usposobljenost delavcev prenaša na nosilce živilske dejavnosti, ki lahko sami izberejo način usposabljanja.

Ob ugotovitvi, da je bilo poliranje pribora, polnjenje hladilnikov in drugo delo, delo tožeče stranke, je sodišče prve stopnje ugotavljalo, ali držijo očitki v pisnem opozorilu in redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, da tožeča stranka teh del ni opravljala. Na podlagi dnevnika je ugotovilo, da se vse kršitve nanašajo na dneve, ko je tožeča stranka delala. O neopravljenem delu je izpovedala priča A.C., ki je bila tožeči stranki nadrejena, njeno izpovedbo pa sta potrdili priči A.E. in A.D.. Sodišče prve stopnje je izpovedbam utemeljeno verjelo. Priči A.C. ni mogoče odreči verodostojnosti zgolj na podlagi dejstva, da je tožeča stranka zoper njo vložila kazensko ovadbo (predkazenski oz. kazenski postopek je še v teku). Verodostojno (kot je presodilo sodišče prve stopnje, čemur pritožbeno sodišče pritrjuje) je izpovedala, da tožeča stranka v spornem obdobju ni opravljala dodatnih del, ki so ji bila naložena, predvsem ni polirala pribora in polnila hladilnikov. O tem se je sama prepričala, ko je nastopila delo. Tožečo stranko je o tem tudi obveščala. To je tožeča stranka sicer zanikala. Obveščanje o neopravljenem delu niti ni bistveno. Tožeča stranka se ne more razbremeniti odgovornosti s sklicevanjem na domnevno nepravočasno obveščanje ali na pomanjkljiv nadzor nad njenim delom. Da se kršitve pogodbenih in drugim obveznosti v nekem določenem času sankcionirajo in da se delavca ne pušča v negotovosti, so predpisani (prekluzivni) roki za podajo odpovedi. Znotraj teh rokov pa se od delodajalca ne zahteva, da na vsako kršitev reagira isti dan oz. da delavca dnevno nadzira. Če delodajalec preko sodelavcev kršitev ugotovi in če ugotovi, kdo jo je zagrešil, kot je bilo pri toženi stranki, delavcu lahko poda odpoved. Pred tem ni dolžan delavca soočiti s sodelavci (nadrejenimi delavci), ki kršitve ugotovijo. Tožeča stranka v pritožbi tudi neutemeljeno krivi sodelavce oz. postopek naročanja pijače pri toženi stranki. Pri tem niti ne navede, kateri od sodelavcev naj bi kršitev storil ali kaj ni bilo naročeno. Takšni pavšalni in nedokazani ugovori pa ne morejo omajati ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka očitane kršitve, vsaj tiste, ki se nanašajo na poliranje pribora in polnjenje hladilnikov, storila.

Neutemeljeno je pritožbeno sklicevanje na dnevnik, v katerem ni navedeno, da tožeča stranka zadanih del ni opravila. A.C. kot nadrejena delavka tega ni bila dolžna zapisati v dnevnik, ki je bil namenjen korespondenci med receptorji. Če bi to zapisala, bi predstavljalo dodatni dokaz, ker pa tega ni zapisala, pa ni mogoče šteti, da kršitve tožeči stranki niso dokazane. Dokazane so z drugimi dokazi (pričami). Glede prič je tudi razumljivo, da se vseh podrobnosti ne spomnijo. Četudi na naroku za glavno obravnavo, ko so bile zaslišane, niso znale točno povedati, katerega dne tožeča stranka česa ni opravila, to njihovi izpovedbi ne odreka verodostojnosti. O dejstvu, da tožeča stranka v spornem obdobju ni opravila vsega dela, da ni polirala pribora in polnila hladilnikov, ki je edino bistveno za odločitev o zakonitosti odpovedi, so prepričljivo izpovedale in je sodišče prve stopnje njihovim izpovedbam utemeljeno verjelo.

Glede kršitve, ki se nanaša na strežbo gostje, ki je bila očitana tožeči stranki, je sodišče prve stopnje kljub nasprotujočim izpovedbam prič (na katere opozarja pritožba) dejansko stanje pravilno ugotovilo. Pri tem je upoštevalo navodilo, da se ne streže pred 6.00 uro zjutraj, iz česar je sklepalo, da se do polnoči (in ob polnoči, ko je do kršitve prišlo) goste še streže. Glede kršitve v zvezi s polnjenjem avtomata za sokove pa je sodišče prve stopnje upoštevalo izpovedbo priče A.E.. Tej priči je utemeljeno verjelo in zaključilo, da tudi ta očitek v odpovedi drži. Sicer pa ti dve kršitvi (strežba gostje, polnjenje avtomata za sokove) niti nista bistveni, saj za zakonito redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga zadoščajo ponavljajoče se kršitve, ki se nanašajo na polnjenje hladilnikov in poliranje pribora. Te kršitve so takšne teže, da zadoščajo za odpoved (drugi odstavek 88. člena ZDR).

Sodišče prve stopnje je pri presoji utemeljenosti odpovednega razloga pravilno upoštevalo tudi okoliščino, da gre za ponavljanje kršitev. Upoštevalo je, da je tožeča stranka kljub pisnemu opozorilu ponovno storila istovrstne kršitve, ker to daje kršitvam, ki so razlog za odpoved, drugačno težo in vpliva tudi na presojo utemeljenosti odpovednega razloga. Drugače povedano: tudi če kršitve, zaradi katerih je bila podana odpoved, same zase morda ne bi bile dovolj utemeljene za zakonito odpoved, se upošteva, da predhodno opozorilo ni doseglo namena in je delavec s kršitvami nadaljeval (6).

Tožeča stranka se neutemeljeno pritožuje zoper odločitev o stroških postopka. V zvezi s sporom o prenehanju delovnega razmerja ji sodišče prve stopnje ni naložilo stroškov postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Uradni list RS, št. 4/02: v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na njegov izid). Utemeljeno pa ji je naložilo utemeljeno priglašene stroške postopka tožene stranke, ki se nanašajo na spor o plačilu odškodnine. S tožbo je tožeča stranka zahtevala poleg ugotovitve nezakonitosti odpovedi, reparacije in reintegracije še plačilo 30.000,00 EUR odškodnine za nepremoženjsko škodo (poseg v osebnostne pravice, diskriminacija, šikaniranje, mobing) in 14.400,00 EUR za premoženjsko škodo. Na naroku za glavno obravnavo dne 5. 9. 2011 je tožeča stranka tožbo delno umaknila, tako da je za nepremoženjsko škodo (šikraniranje, diskriminacija) zahtevala 5.000,00. Torej je za 25.000,00 EUR umaknila tožbo. V zvezi s tem je dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka po prvem odstavku 158. člena ZPP, ki nalaga stranki, ki umakne tožbo, da povrne nasprotni stranki utemeljeno priglašene stroške postopka (razen če do umika pride zaradi izpolnitve zahtevka, za kar ni šlo v tem sporu). V tem delu tožba ni bila izločena v drug postopek, kot neutemeljeno navaja tožeča stranka v pritožbi. S sklepom, sprejetim na naroku za glavno obravnavo dne 21. 11. 2011, je sodišče prve stopnje izločilo tožbo v delu, v katerem tožeča stranka zahteva preostalo odškodnino za nepremoženjsko škodo (5.000,00 EUR) in za premoženjsko škodo. O stroških, povezanimi s temi zahtevki, bo odločeno v tem ločenem postopku.

Ker niso bili podani pritožbeni razlogi, ki jih je uveljavljala tožeča stranka, niti tisti, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in po 353. členu ZPP in 2. točki 356. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa (odločitev o stroških postopka) sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo na podlagi prvega odstavka 155. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP, ker odgovor na tožbo ni bistveno pripomogel k rešitvi tega spora.

(1) Sklep VS RS opr. št. VIII Ips 86/2009 z dne 22. 6. 2010. (2) Sodba VIII Ips 33/2009 z dne 21. 3. 2011. (3) Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 236/2007 z dne 5. 11. 2008, sodba VS RS opr. št. VIII Ips 23/2010 z dne 14. 9. 2011. (4) Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 83/2009 z dne 21. 2. 2011. (5) Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 160/2008 z dne 12. 1. 2010, sodba VS RS opr. št. VIII Ips 351/2008 z dne 20. 4. 2010. (6) Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 198/2009 z dne 21. 12. 2010.