UPRS Sodba in sklep I U 1576/2019-7
Datum: 2019-10-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2019:I.U.1576.2019.7
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: mednarodna zaščita - ponovna prošnja za mednarodno zaščito - absolutna bistvena kršitev določb postopka - uporaba prava EU - začasna odredba

## Jedro

Iz obrazložitve odločitve v zvezi s podlago iz četrtega odstavka 65. člena ZMZ-1 ni razvidno, na kateri dejanski podlagi je tožena stranka prišla do dokazne ocene, da tožnik v novi zahtevi ni navedel novih dejstev, niti ni razvidno, s katerim postopkom je tožena stranka primerjala to, kar je navedel tožnik v zadnji zahtevi za ponovno uvedbo postopka: ali je njegove navedbe v novem postopku primerjala s postopkom iz prve zahteve za uvedbo ponovnega postopka, ali s postopkom, v katerem je bilo odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, ali z obema predhodnima postopkoma, iz izpodbijanega akta ni jasno. Presoja zakonitosti izpodbijanega akta je tudi onemogočena, ker iz podatkov v spisu ni očitno in že na prvi pogled ne izhaja, da tožnik ne bi navedel novih dejstev glede na odločitev, s katero je bilo po vsebini odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito.

Pravo EU je za situacijo, kot tujec vloži drugi zahtevek za ponovno uvedbo postopka predpisalo samo posledico, da države „lahko predvidijo izjemo glede pravice ostati na njihovem ozemlju“, ni pa predvidelo posledice, da se takšen zahtevek avtomatično zavrže kot nedopusten.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-986/2017/49 (1312-21) z dne 25. 9. 2019 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je ministrstvo na podlagi 32. člena v povezavi s sedmo točko 2. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) zahtevek tožnika (roj. ... 1990 v kraju Teheran), začasno nastanjenega v Centru za tujce Postojna, za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji zavrglo.

2. V obrazložitvi akta je med drugim navedeno, da je tujec dne 21. 9. 2017 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite in dne 1. 6. 2018 je ministrstvo izdalo odločbo, s katero je njegovo prošnjo zavrnilo. Upravno sodišče je dne 28. 11. 2018 s sklepom I U 1345/2018-12 tožbo zavrglo, saj je vlagatelj 3. 11. 2018 samovoljno zapustil azilni dom v Ljubljani, kjer je bil nastanjen. Sklep Upravnega sodišča RS je postal pravnomočen 20. 12. 2018. 3. V skladu z Uredbo (ES) št. 604/2013 je bil tožnik dne 8. 7. 2019 s strani nemških varnostnih organov vrnjen v Republiko Slovenijo, nato je dne 11. 7. 2019 na zapisnik št. 2142-986/2017/27 vložil zahtevek za uvedbo ponovnega postopka, katerega je pristojni organ s sklepom 2142-986/2017128 (1312-02) z dne 24.7.2019 zavrgel. Sklep je postal pravnomočen dne 8. 8. 2019. 4. Dne 20. 9. 2019 je bil na zapisnik ponovno sprejet zahtevek tujca (sedaj tožnika) za uvedbo ponovnega postopka. Tujec je v svojem zahtevku za uvedbo ponovnega postopka navedel, da imajo v Centru za tujce njegovo osebno izkaznico. Navesti želi razloge, ki jih ob podaji prvega zahtevka za uvedbo ponovnega postopka ni mogel, saj ga prevajalec ni razumel. Glede razlogov, zaradi katerih podaja drugi zahtevek za uvedbo ponovnega postopka, prosilec navaja, da mu je stric, medtem, ko je že bil v Sloveniji leto dni in nekaj mesecev, preko telefona grozil s smrtjo. Stric je njegovo telefonsko številko pridobil s pomočjo ustrahovanja matere in sestre, ki prebivata v Iranu. Nadalje navaja, da je preden je prejel stričev klic, pred azilnim domom večkrat videl parkiran avtomobil z diplomatskimi tablicami. V njem je sedela oseba, ki je zaposlena na iranskem veleposlaništvu, avto pa je vozil sodni prevajalec A.A., za katerega prosilec sumi, da je pripadnik Etelaata in da je on stričeva veza v Sloveniji. Ko je kasneje dobil stričev klic, je pomislil, da je stric povezan z veleposlaništvom. Takrat se je zbal in je zbežal v Nemčijo, kjer je zaprosil za azil. Ko je bil v Nemčiji, mu je mati rekla naj se ne vrača domov, saj ga bodo ubili. Prosilec dodaja še, da so njegove težave povezane z Etelaatom in vodjo države. Nič drugega nima za dodati ali predložiti.

5. V nadaljevanju tožena stranka pravi, da je tujec dne 11. 7. 2019 vložil prvi zahtevek za uvedbo ponovnega postopka, ki je bil 24. 7. 2019 s sklepom zavržen. Tujec v zahtevku za uvedbo ponovnega postopka ni navedel novih dejstev in ni uspel izkazati, da izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite. Sklep je na podlagi sodbe Upravnega sodišča Republike Slovenije št. I U 1274/2019-7 z 8. 8. 2019 postal 8. 8. 2019 pravnomočen. Tujec je dne 20. 9. 2019 na zapisnik ponovno vložil zahtevek za uvedbo ponovnega postopka. Ker gre za vložitev zahtevka za uvedbo ponovnega postopka, ki ga je tujec vložil po tem, ko mu je že bil izdan izvršljiv sklep o zavrženju prvega zahtevka o uvedbi ponovnega postopka, je pristojni organ v skladu s petim odstavkom 65. člena ZMZ-1 ta zahtevek zavrgel. 6. Tožnik vlaga tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero sodišču predlaga, naj začasno do rešitve te zadeve odloži njegovo deportacijo, ki je v teku.

7. Navaja, da je pravno formalno nesporno, da je tožnik vložil zahtevek za uvedbo ponovnega postopka po tem, ko mu je že bil izdan izvršljiv sklep o zavrženju prvega zahtevka o uvedbi ponovnega postopka. ZMZ-1 v 5. odstavku 65. člena predvideva takojšnje zavrženje zahtevka s sklepom brez ugotavljanja izpolnjevanja pogojev iz 64. člena ZMZ-1, toženka pa se je zadeve lotila tako, kot da je podan prvi zahtevek za uvedbo ponovnega postopka in ne drugi in sicer, da je izvedla postopek in ponovno ugotavljala nova dejstva in zahtevala nove dokaze od tožnika. Tožniku je dala napačen pravni pouk in ga zavajala, ko je navedla, da mora navesti nova dejstva in predložiti nove dokaze, ki bistveno povečujejo verjetnost, da tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite in če bo zahtevek upravičen, bo toženka dovolila vložitev ponovne prošnje za mednarodno zaščito. Takšen sicer napačen pravni pouk toženke pa ne more biti v škodo tožnika. Toženka je tožnika pozivala k predložitvi dokazov in navedbi novih dejstev, tožnik pa je navedel, da želi navesti razloge, katerih še ni navedel, ker jih ni mogel, saj prevajalec ni bil iz Irana in ga ni razumel, ker je govoril jezik Dari, tožnik pa govori Frasi, med obema jezikoma pa je, po oceni tožnika, velika razlika. Nato je tožnik podrobno navedel nova dejstva, iz katerih izhaja utemeljen strah pred preganjanjem in smrtjo v Iranu ter izrecno prosil za zaščito slovenske države. Iz predhodnih dokumentov upravnega spisa izhaja celotno zgodovinsko ozadje, ki ga je navajal tožnik, in izhaja iz spremembe vere iz muslimanske v krščansko, ki pa se toženki ni zdela verjetna, ter posledično strahu pred preganjanjem zaradi tega. Zato pa tožnik predlaga, naj toženka predloži celoten upravni spis, zaradi pridobitve celovite slike. Na ta način in ob takšnem pravnem pouku je tožnik dejansko navedel nova dejstva, ki so nastala po izdaji prve odločbe o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito. Ta dejstva pa dejansko pomembno povečujejo verjetnost, da izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite.

8. Tako je bil tožnik pri drugem zahtevku s strani toženke bolj podrobno obravnavan kot pri prvem, kateri bi moral biti vsebinsko mnogo bogatejši, pa ni bil. Toženka je tako povsem napačno vodila postopek drugega zahtevka za uvedbo ponovnega postopka, kar ne more iti v škodo tožnika, zato je potrebno ta zahtevek obravnavati kot prvi.

9. Že v postopku sodne presoje prvega zahtevka za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite je bilo s strani sodišča ugotovljeno, da je tožnik navedel nova dejstva, ki pa so obstojala že v času prvotnega postopka, in sicer o tem, da so po njegovem razgovoru v postopku pred toženko nekajkrat grozili njegovi družini, po telefonu, zaradi česar se je družina štirikrat preselila. Prvič in drugič so varnostni organi družino našli (takrat so jih spraševali, kje je tožnik), ko so se selili tretjič in četrtič pa ne in ne pozna naslova, kjer njegova družina sedaj na skrivaj živi (točka 10. obrazložitve sodbe Upravnega sodišča RS opr. št. I U 1274/2019 z dne 8. 8. 2019), vendar pa je sodišče štelo, da ni izkazal, zakaj novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navajati v prvem postopku. Tako je toženka po odločitvi sodišča naredila kršitev pravil postopka, a le relativno.

10. Absolutno pa je nova dejstva navedel sedaj - v tem postopku, saj mu je toženka to možnost tudi dala, ko ga je zavajala z napačnim pravnim poukom, in je tako navedel, zakaj je odšel iz države 3. 11. 2018; to so nova dejstva, ki jih sedaj mora upoštevati toženka, ko bo pravilno ugotovila dejansko stanje v ponovljenem postopku, ta dejstva pa pomembno povečujejo tudi verjetnost za pridobitev mednarodne zaščite in so nastala po izdaji predhodne odločitve.

11. Tožnik pa poudarja tudi to, da glede na njegov beg v Nemčijo 3. 11. 2018 zaradi groženj, ki jih je doživel tako pred kot tudi po izdaji prvostopenjske odločitve o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito, njegova prošnja za mednarodno zaščito ni bila deležna sodnega varstva, saj je bila tožba zavržena. Tako tožnik verjame, da bi, če bi sodišče vsebinsko presojalo njegovo prošnjo za mednarodno zaščito v sodnem postopku, štelo tožnikov strah pred preganjanjem kot utemeljen in pravno upošteven in bi odločbo toženke razveljavilo in zahtevalo novo odločanje. Tako bi bilo tožnikov zahtevek možno obravnavati celo bolj kot novo, ne pa kot ponovno prošnjo.

12. Tožnik na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 predlaga, glede na to, da je bil zavržen drugi zahtevek za uvedbo ponovnega postopka, da sodišče izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve v tem sodnem sporu zadrži izvršitev izpodbijanega sklepa in tožniku prekine postopek izgona tujca iz države, ki je že v teku. Tožnik se tudi že nahaja v Centru za tujce Postojna.

13. Tožnik še navaja, da je v tej tožbi izkazal, zakaj je sklep, ki ga je toženka izdala, nezakonit in se naj kot tak tudi odpravi, zadeva pa ponovno obravnava, saj v tem primeru niso bili podani pogoji za sprejem izpodbijanega sklepa toženke. Tožniku bi namreč izgon še pred pravnomočno odločitvijo v zadevi povzročil nepopravljivo škodo, katere ne bi bilo mogoče več sanirati in stanja vzpostaviti nazaj, saj ga po izgonu v Sloveniji ne bi bilo več, za toženko pa ta škoda v primeru izdaje začasne odredbe v ničemer ne bi nastala.

14. V tožbenem zahtevku predlaga odpravo sklepa in da se zadeva vrne toženi stranki v novo odločanje, istočasno predlaga, da se naj izda začasna odredba, da se do pravnomočne odločitve o sklepu zadrži izvrševanje izpodbijanega sklepa ter prekine postopek izgona tožnika iz države.

15. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je iz zapisnika o prvem zahtevku za uvedbo ponovnega postopka za mednarodno zaščito št. 2142-986/2017/27 z 11. 7. 2019 razvidno, da je uradna oseba tožnika na začetku zaslišanja jasno vprašala, če prevajanje preko tolmača razume v celoti oziroma, če ima kakšne pripombe v zvezi s tolmačem. Tožnik je pritrdil, da tolmača razume, posebnih pripomb glede prevajanja pa tudi ni imel. Ob enem je ob podaji prvega zahtevka poudaril, da novih dejstev in okoliščin nima in da je že vse povedal na prejšnjih zaslišanjih. Uradna oseba je nato tudi pred koncem zaslišanja tožnika še enkrat vprašala, če ima kakšne pripombe na postopek, uradno osebo ali tolmača. Tudi na to vprašanje je tožnik odgovoril, da nima kaj dodati. Pripomb čez prevajalca ni imel. Tožena stranka poudarja, da je bil zapisnik, ki je bil pripravljen ob podaji prvega zahtevka za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite, po opravljenem zaslišanju tožniku predložen v pregled, nato pa tudi podpisan tako iz strani tožnika, kakor tudi njegove pooblaščenke in tolmača, iz česar izhaja, da se je z izjavami, kot so zapisane na zapisniku, strinjal. Nestrinjanja s tolmačem in njegovim prevajanjem sploh ni izrazil, ampak se je z njim, s podpisom zapisnika, celo strinjal. 16. V zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe tožena stranka predlaga, da se ta zavrne.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

17. Tožba je utemeljena.

18. Sodišče je moralo tožbi v tej zadevi ugoditi, ker se z vidika zakonitosti izpodbijanega akta v bistvenem delu ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku.1 v zvezi z tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu2), deloma pa je tožena stranka ZMZ-1 uporabila tudi v nasprotju s pravom EU.

19. Izpodbijani akt ima notranje nasprotje v vseh ključnih elementih obrazložitve. Tožena stranka najprej ugotavlja, da tujec v zahtevku za ponovno uvedbo postopka ni navedel novih dejstev in ni uspel izkazati, da izpolnjuje pogoje za mednarodno zaščito, kar pomeni, da je njegov zahtevek za ponovno uvedbo postopka obravnavala po vsebini in sicer na podlagi določila četrtega odstavka 65. člena ZMZ-1, ki vključuje oceno izpolnjevanja vsebinskih pogojev iz člena 64. ZMZ-1. Že v naslednjem stavku obrazložitve pa tožena stranka v nasprotju s pravno podlago iz četrtega odstavka 64. člena ZMZ-1 navaja, da je tožnik vložil predmetno zahtevo za uvedbo ponovnega postopka po tem, ko mu je bil že izdan izvršljiv sklep o zavrženju prvega zahtevka in da mu je zaradi tega treba zahtevek zavreči kot nedopusten, ker to izhaja iz petega odstavka 65. člena ZMZ-1. Ti dve določbi oziroma pravni podlagi se namreč med seboj izključujeta.

20. Četudi bi sodišče obravnavalo prvi argument oziroma prvo pravno podlago za zavrženje zahtevka neodvisno od druge omenjene pravne podlage, sodišče izpodbijanega akta ne more preizkusiti. Kajti iz obrazložitve odločitve v zvezi s podlago iz četrtega odstavka 65. člena ZMZ-1 ni razvidno, na kateri dejanski podlagi je tožena stranka prišla do dokazne ocene, da tožnik v novi zahtevi ni navedel novih dejstev. Poleg tega iz obrazložitve niti ne izhaja, s katerim postopkom je tožena stranka primerjala to, kar je navedel tožnik v zadnji zahtevi za ponovno uvedbo postopka: ali je njegove navedbe v novem postopku primerjala s postopkom iz prve zahteve za uvedbo ponovnega postopka, ali s postopkom, v katerem je bilo odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, ali z obema predhodnima postopkoma, iz izpodbijanega akta ni jasno.

21. Presoja zakonitosti izpodbijanega akta je tudi onemogočena, ker iz podatkov v spisu ni očitno in že na prvi pogled ne izhaja, da tožnik ne bi navedel novih dejstev glede na odločitev, s katero je bilo po vsebini odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Zapisnik o zaslišanju tožnika z dne 20. 9. 2019 namreč vsebuje vprašanje ali je tožnik razloge, zaradi katerih podaja drugi zahtevek že navedel v „prejšnjih postopkih“, na kar je tožnik odgovoril, da „danes želi navesti razloge, ki jih še ni navedel“; opozoril je tudi na neustrezno tolmačenje zaradi razlike med dari in farsi jezikoma in temu sledi vprašanje, kateri so ti razlogi, ki jih tožnik ni navedel v prejšnjih postopkih. Odgovor tožnika na to vprašanje pa je dokaj obširen. Kljub temu v izpodbijanem aktu ni dokazne ocene o tem, zakaj pogoj iz določila 64. člena ZMZ-1 ni izpolnjen. Tožena stranka bi morala v obrazložitev vključiti ugotovitev, kaj je tožnik povedal v postopku odločanja o njegovi prošnji, in kaj v prvi zahtevi za ponovno uvedbo postopka in kaj je povedal v tej novi zahtevi in na tej podlagi napraviti oceno, ali je pogoj iz 64. člena ZMZ-1 izpolnjen. To pomeni, da izpodbijani akt v navedenem delu nima ugotovljenega dejanskega stanja (2. točka prvega odstavka 214. člena ZUP) in nima razlogov, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje, narekujejo takšno odločbo (5. točka prvega odstavka 214. člena ZUP).

22. Nadalje, tudi če bi sodišče neodvisno od prvega omenjenega razloga (podlage) za zavrženje zahtevka presojalo drugo omenjeno podlago za zavrženje tožnikovega zahtevka, sodišče pride do sklepa, da mora tožbi ugoditi. Procesna direktiva 2013/32/EU, ki jo ZMZ-1 vpeljuje v notranji pravni red, namreč nima te možnosti, da država članica EU lahko zavrže zahtevek za ponovno uvedbo postopka, če je ta vložen po tem, ko je isti stranki že bil izdan izvršljiv sklep o zavrženju prvega zahtevka o uvedbi ponovnega postopka. Upravno sodišče zato še enkrat, kot že tolikokrat poprej, poudarja, da mora država članica EU nacionalno pravo razlagati "v skladu s pravom Unije."3

23. V razmerju med zakonom države članice in pravom EU namreč velja ne samo načelo lojalnega sodelovanja v smislu razlage nacionalnega prava v skladu z sekundarnim pravom, kolikor je to mogoče,4 ampak v določenih primerih velja tudi načelo primarnosti prava EU,5 če bi uporaba domačega prava pomenila kršitev pravice posameznika, ki je jasno in brezpogojno urejena v sekundarnem pravu EU ali je zagotovljena z Listino EU o temeljnih pravicah.6. Če pa nacionalno pravo ni v skladu s pravom EU oziroma ni ustrezno preneseno v notranji pravni red po vseh pravilih, ki veljajo v pravu EU, potem je ne samo sodišče, ampak tudi upravni organ zavezan(o), da neposredno uporabi pravo EU, če so za to izpolnjeni določeni pogoji in sporno določbo nacionalnega prava ignorira, ne da bi sodišče pred tem zadevo poslalo v presojo Ustavnega sodišču; to velja ne samo, če gre za spor med državo in posameznikom, kot velja v konkretnem primeru, ampak tudi če gre za spor med dvema posameznikoma v zvezi s pravom EU.7

24. V azilnih zadevah so ta stališča, ki jih je Upravno sodišče že večkrat izpostavilo v sodni praksi, potrjena s sodno prakso Ustavnega sodišča.8 Upravno sodišče je namreč že večkrat podarilo, da je lojalna razlaga prava EU nujna ne samo za sodišča, ampak tudi za upravne organe,9 kar nenazadnje izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča EU. V sodbah v zadevah N.S in M.E ter M, ko Sodišče EU govori o omenjenih obveznostih pri uporabi in razlagi domačega prava v povezavi s pravom EU, te obveznosti veže na „države članice“ in ne samo na sodišča. Izrecno pa na primer v sodbi v zadevi C-378/17 Veliki senat Sodišča EU pravi, da „dolžnosti neuporabe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju s pravom Unije, nimajo le nacionalna sodišča, temveč tudi vsi državni organi, vključno z upravnimi, ki so v skladu s pristojnostmi zadolženi za uporabo prava Unije /..../. Načelo primarnosti prava Unije ne le sodiščem, ampak vsem organom države članice nalaga, da zagotovijo polni učinek pravnih pravil Unije.10

25. Tožena stranka je torej v konkretnem primeru uporabila pravno podlago za izpodbijano odločitev, ki je ne bi smela, ker je določba petega odstavka 65. člena ZMZ-1 v nasprotju s pravom EU. Pravo EU je za situacijo, kot tujec vloži drugi zahtevek za ponovno uvedbo postopka predpisalo samo posledico, da države „lahko predvidijo izjemo glede pravice ostati na njihovem ozemlju“ (člen 41(1)(b) Procesne direktive 2013/32/EU, ni pa predvidelo posledice, da se takšen zahtevek avtomatično zavrže kot nedopusten.

26. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. in 4. točka ter posledično 2. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema te sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava ter na stališča glede vodenja postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

27. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

28. S tem, ko je sodišče v prvi točki izreka sodbe odločilo, da se tožbi ugodi in se izpodbijani akt odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek, zoper takšno sodbo pa ni pritožbe, to avtomatično oziroma vsaj ne brez posebne razlage razmerja med ZMZ-1, ZUS-1 in 46. členom Procesne direktive 2013/32/EU, ki posebej ureja suspenzivnost pravnega sredstva v upravnem sporu, ne pomeni v vsakem primeru, da je treba zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrniti ali zavreči, ker sodišče po določilu 32. člena ZUS-1 začasno odredbo lahko izda le do izdaje pravnomočne sodbe.11 Tožnik v obravnavani zahtevi ni predlagal samo začasnega zadržanja izvrševanja izpodbijanega akta, ampak tudi, da sodišče prekine postopek izgona iz države, ki je v teku. To pomeni, da tožnik predlaga (tudi) odredbo za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno (tretji odstavek 32. člena ZUS-1).

29. Enako kot v zadevi III U 72/2016-7 z dne 11. 3. 2016 Upravno sodišče ugotavlja, da je za interpretacijo določb o začasnih odredbah iz ZUS-1 bistvena ustavi skladna interpretacija teh določb glede na ustavno pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 23. člena Ustave v zvezi z določeno materialno pravico, pri čemer je v obravnavanem primeru vpletena absolutna pravica iz 18. oziroma 17. člena Ustave. Ta primer pa je specifičen glede na situacijo v zadevi III U 72/2016-7 tudi v tem, da je treba upoštevati poleg Ustave še pravo EU.

30. Absolutna zaščita pred nevračanjem („non-refoulement“) v azilnem pravu EU velja za vse primere, ko stranka nima očitno neutemeljenega zahtevka („arguable claim“) v zvezi z zaščito pred prepovedjo mučenja, nečloveškega ali ponižujočega ravnanja ali varstva življenja v skladu z zakonom iz 4. člena (in 2. člena) Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. člena (in 2. člena) Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.12 Zato ne more za vsak primer - ne glede na okoliščine spora - veljati razlaga, po kateri iz razloga, ker gramatikalna razlaga določila drugega odstavka 32. člena ZUS-1 dopušča možnost izdaje začasne odredbe do izdaje pravnomočne sodne odločbe v upravnem sporu, lahko tudi suspenzivnost tožbe v zvezi z začasno odredbo po določilu tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, ki sicer že po gramatikalni razlagi te časovne omejitve za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, ne vsebuje, dejansko veljati le do izdaje pravnomočne sodbe. V konkretnem primeru tožena stranka ni pravilno ugotavljala, ali je tožnik predložil nova dejstva, ki pomembno povečujejo verjetnost, da izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite, zaradi preganjanja na podlagi vere v Iranu, v odgovoru na tožbo pa ni nič pojasnila, ali je postopek tožnikove vrnitve oziroma odstranitve res že v teku. Zato je sodišče načelo nevračanja v navedenih okvirih upoštevalo tudi v tej preosjo utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe. Kadar se namreč država „odloči izročiti prosilca za mednarodno zaščito državi, za katero je na podlagi utemeljenih razlogov mogoče domnevati, da bi bil tujec v njej izpostavljen resničnemu tveganju, da bo obravnavan v nasprotju s členom 18 Listine v povezavi s členom 33 Ženevske konvencije ali v nasprotju s členom 19(2) Listine, pravica do učinkovitega sodnega varstva iz člena 47 te listine zahteva, da ima ta prosilec zoper izvršitev ukrepa, ki omogoča njegovo vrnitev, na voljo pravno sredstvo, ki je že po zakonu suspenzivno.“13

31. To pomeni, da mora sodišče po vsebini presoditi, ali je potrebno z izdajo začasne odredbe po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 preprečiti težko popravljivo škodo, ki jo zatrjuje tožnik v tožbi, in ki naj bi mu nastala s tem, da je vrnitev tožnika v izvorno državo Iran, kjer naj bi bil preganjan zaradi spremembe vere, že v teku. Tožnik ni podrobneje navedel, kako se izvedba teka postopka dejansko odraža, nedvomno pa s to tožbo ne izpodbija akta o „namestitvi“ v Center za tujce. Tudi tožena stranka v zvezi s tožbeno trditvijo, da je postopek vrnitve v teku, v odgovoru na tožbo ne reče nič.

32. Zato pri odločanju o utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe sodišče upošteva, da po ZMZ-1 tožba zoper predmetni izpodbijani akt ne zadrži izvršitve izpodbijanega akta (drugi stavek tretjega odstavka 70. člena ZMZ-1), kar pomeni, da lahko tožnik vloži zahtevo za izdajo začasne odredbe, ker ni avtomatičnega suspenzivnega učinka tožbe v tem upravnem sporu. Po pravu EU pa mora biti tožba na Upravno sodišče zoper zavrženje zahtevka za ponovno uvedbo postopka, ker je ta nedopusten v skladu z določbo člena 33(2) Procesne direktive, učinkovito pravo sredstvo (člen 46(1)(a)(ii) Procesne direktive 2013/32/EU. Standard „učinkovito pravno sredstvo“ pa na podlagi Procesne direktive 2013/32/EU pomeni, da morajo države članice prosilcem dovoliti, da ostanejo na njihovem ozemlju do izteka roka, v katerem lahko uveljavljajo pravico do učinkovitega pravnega sredstva in, če so tako pravico v tem roku uveljavljali, pa do zaključka postopka s pravnim sredstvom (člen 46(5) Procesne direktive 2013/32/EU).

33. Razumljivo je, če sodišče v upravnem sporu odpravi izpodbijani akt in vrne zadevo v ponovni postopek v zadevah, ki so naštete v členu 46(1) Procesne direktive 2013/32/EU, in istočasno tudi odloči o zahtevi za izdajo začasne odredbe, potem ima tak prosilec ponovno pravico, da ostane na ozemlju države že po samih določbah Procesne direktive 2013/32/EU tudi po prenehanju učinka izdane začasne odredbe s strani sodišča in sicer na podlagi določbe člena 46(1)(a)(ii) Procesne direktive v zvezi s pravico iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Kajti, če temu ne bi bilo tako, bi izdaja začasne odredbe s strani sodišča samo do izdaje pravnomočne sodbe ne imela nobenega učinka za prosilca od trenutka, ko bi upravni organ prejel sodno odločbo, s katero je bil izpodbijani akt odpravljen in zadeva vrnjena organu v ponovno odločanje.

34. Izjeme glede suspenzivnosti pravnega sredstva so naštete v členu 46(6) Procesne direktive 2013/32/EU in med njimi je tudi izjema v zvezi s situacijo, ko gre za postopek naknadne prošnje (glej člen 46(6)(b) Procesne direktive 2013/32/EU), in sicer v takem primeru sodišče na podlagi prošnje prosilca ali na lastno pobudo odloči o pravici prosilca, da ostane na ozemlju države članice, če zaradi take odločitve prosilcu preneha pravica ostati v državi članici, in kadar v takih primerih v nacionalnem pravu ni predvidena pravica ostati v državi članici do zaključka postopka s pravnim sredstvom.

35. Ta izjema, ko tožba ni avtomatično suspenzivno sredstvo, ampak mora prosilec zaprositi za izdajo začasne odredbe, pa se lahko uporabi samo, če sta izpolnjena pogoja iz člena 46(7)(a)14 in (b)15 Procesne direktive. Sodišče po podatkih v spisu ugotavlja, da nič ne kaže na to, da ta dva pogoja v konkretnem primeru ne bi bila izpolnjena in tudi tožnik to ne trdi. To pomeni, da je uporaba določbe 32. člena ZUS-1 o izdaji začasne odredbe na pobudo tožnika v tem primeru v skladu s pravom EU.

36. Na tej točki pa je treba uporabiti tudi sodbo Velikega senata Sodišča EU v zadevi Gnandi. Po tej sodbi namreč tožena stranka kot pristojni organ za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito lahko skupaj z zavrnitvijo prošnje za mednarodno zaščito v istem upravnem aktu, ali pa takoj po tej zavrnitvi, izda odločbo o vrnitvi po Direktivi o vračanju 2008/115/ES.16 Ni razloga, da mutatis mutandis to ne bi smelo veljati tudi za akt o zavrženju zahtevka za ponovno uvedbo postopka in odločbo o vrnitvi. Zato je s tega vidika zahteva za izdajo začasne odredbe, da se ustavi morebiten postopek vrnitve tožnika v Iran, neutemeljen. Neutemeljen pa je tudi zato, ker je Sodišče EU v zadevi Gnandi tudi odločilo, če se organ odloči za to, da bo takoj po odločitvi o zavrženju zahtevka za ponovno uvedbo postopka ali celo skupaj z njo izdal odločbo o vrnitvi, potem je treba že na podlagi Procesne direktive 2013/32/EU v zvezi z 47. členom Listine EU o temeljnih pravicah zadržati vse učinke odločbe o vrnitvi do poteka roka za vložitev pravnega sredstva in, če je vloženo, do odločitve o njem. Zadrži se na primer rok za prostovoljni odhod; take osebe ni mogoče pridržati z namenom odstranitve, prizadeta oseba ohrani status, ki ga ima, kar pomeni tudi, da oseba lahko ostane na ozemlju države članice do zaključka postopka s pravnim sredstvom;17 to pomeni, če je odločba po 64. in 65. členu ZMZ-1 nezakonita in zadeva vrnjena v ponovni postopek, potem avtomatično stranka v upravnem postopku obdrži pravico ostati na ozemlju države članice tekom postopka - v tem primeru v času odločanja o zahtevku za ponovno uvedbo postopka tekom upravnega postopka.

37. Ker torej zaradi odprave odločbe in vrnitve zadeve v ponovno odločanje tožniku v upravnem postopku že na podlagi zgoraj citiranih pravnih virov prava EU pripada pravica da ostane na ozemlju Republike Slovenije, tožnik po prejemu pravnomočne sodne odločbe v tem upravnem sporu ne sme biti odstranjen, saj iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi tožena stranka tožniku že izdala odločbo o vrnitvi in tega tožnik tudi ne zatrjuje. Zato v tem primeru kljub temu, da tožnik, glede na sodišču znane okoliščine, nima očitno neutemeljenega zahtevka glede načela non-refoulement iz 4. člena (oziroma 19. člena) Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 3. člena EKČP, tožnik ni izkazal za potrebno, da bi sodišče izdalo začasno odredbo za preprečitev težko popravljive škode, saj tožnika pred to škodo ščiti že samo pravo EU spričo dejstva, da je sodišče izpodbijani akt kot nezakonit odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

38. Na tej podlagi je sodišče zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe kot neutemeljeno (2., 3. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 Po tej določbi se za bistveno kršitev pravil postopka v vsakem primeru šteje, če se odločbe ne da preizkusiti.  
2 Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta.  
3 C-411/10, N.S in M.E., 21. 12. 2011, odst. 77; C-277/11, M., 22. 11. 2012, odst. 93. 4 C-106/89, Marleasing [1990] ECR, I-4135; C-387/02, C-391/02 and C-403/02, Berlusconi and others [2005] ECR I-3565; C-105/03, Pupino [2005] ECR I-5285. 5 Glej na primer: C-249/85 Albako v BALM [1987] ECR 2345. 6 V konkretnem primeru sicer ne pride v poštev pomembno stališče Sodišča EU, da če neko predpisano ravnanje organa ni v celoti določeno v pravu Unije, potem bi nacionalni organ oziroma sodišče lahko uporabila nacionalne standarde glede varstva temeljnih pravic, če ta uporaba ne bi ogrozila ravni varstva, ki je določena v sekundarnem pravu EU in če uporaba nacionalnega prava ne bi posegla v primarnost, enotnost in učinkovitost prava Unije (C-617/10, Åklagaren, 26. 2. 2013 (mutatis mutandis), odst. 29). To pomembno stališče v obravnavani zadevi ni relevantno, ker tožena stranka ni uporabila nacionalnih standardov glede varstva ustavnih pravic nasproti pravu EU.  
7 Glej na primer sodbo Sodišča EU v zadevi C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 82. 8 Ustavno sodišče namreč v odločbi iz leta 2009 pravi, da morajo sodišča od trenutka veljavnosti direktive, ne glede na to, ali je rok za implementacijo že potekel ali ne, ko razlagajo nacionalno pravno normo, to razlagati kolikor je to mogoče v skladu z namenom in besedilom direktive, zato da bi lahko direktiva dosegla želeni cilj. To pomeni, da jih je treba razlagati v skladu z namenom, ki ga določa pravo Evropskih skupnosti (t.i. načelo lojalne razlage). Ustavno sodišče v opombi št. 9 te iste odločbe dodaja, da „je lojalna razlaga ena zahtevnejših nalog državnih organov“, ki morajo določbo nacionalnega prava razlagati drugače, kot so jo do sedaj, na podlagi namena evropskega predpisa, ki ga domači zakonodajalec ob nastajanju pravila lahko ni upošteval. Praviloma mora nacionalni zakonodajalec izvesti direktivo v nacionalno pravo tako, da se posameznik lahko sklicuje samo na nacionalni predpis. Neusklajenost nacionalnih določb s pravom Evropskih skupnosti nima za posledico njihove neveljavnosti. Sodišče Evropskih skupnosti zahteva, da se neomejeno uporabljajo predpisi Evropskih skupnosti, nacionalni predpisi pa ostanejo samo neuporabljeni (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2012/08-20 z dne 5. 3. 2009, odst. 9).  
9 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 893/2013-11, 22. 1. 2014, odst. 11. 10 C-378/17, 4. 12. 2018, odst. 38-39. 11 O razlikah v stališčih v zvezi s tem glej: sodno odločbo o izdaji začasne odredbe Upravnega sodišča v zadevi III U 72/2016-7 z dne 11. 3. 2016 (odst. 34-65) in sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 79/2016 z dne 30. 3. 2016 (odst. 8-10).  
12 Sodba Velikega senata Sodišča EU v zadevi M., C-391/16, C-77/17 in C-78/17, 14. 5. 2019, odst. 94, 110 v zvezi s sodbo Sodišče Eu v zadevi Tall, C-239/14, 17. 12. 2015, odst. 56-59; sodba Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi J.K. and others v. Sweden, App. no. 59166/12, 23. 8. 2016, odst. 77. 13 C-181/16, Gnandi, 19. 6. 2018, odst. 54; glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi Tall, C-239/14, 17. 12. 2015, odst. 56-59. 14 Ta pogoj je, da ima prosilec na voljo potrebno tolmačenje, pravno pomoč in vsaj en teden, da pripravi prošnjo in predloži sodišču razloge za odobritev pravice ostati na ozemlju do zaključka postopka s pravnim sredstvom.  
15 Ta pogoj je, da sodišče v okviru obravnavanja prošnje iz odstavka 6 preuči dejanske in pravne razloge za zavrnilno odločbo organa za presojo.  
16 C-181/16, Gnandi, 19. 6. 2018, odst. 58-59. 17 Ibid. glej odst. 61-65 in 46.