UPRS Sodba II U 520/2019-25
Datum: 2022-08-30T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2022:II.U.520.2019.25
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: JAVNI RAZPISI - UPRAVNI SPOR
institut: javni razpis - sofinanciranje iz javnih sredstev - (ne)izpolnjevanje pogojev - diskriminatoren kriterij - aktivna politika zaposlovanja - obvestilo o nesprejemu ponudbe - sklepčnost tožbe - nesklepčnost tožbenega zahtevka

## Jedro

Četudi so bili iz ciljne skupine ponudnikov resda izvzeti nekateri subjekti, ki niso registrirani po določilih ZGD-1, kot so na primer odvetniki, organizirani po ZOdv, zavodi, zadruge, javna podjetja, notarji, zasebni zdravniki in zobozdravniki, so bili pogoji javnega razpisa znani vnaprej in so enako veljali za vse omenjene subjekte. S tem pa po oceni sodišča ni prišlo do kršitve načela enakosti pred zakonom oziroma enakega varstva pravic (14. in 22. člen Ustave RS), saj lahko tožena stranka omeji izbor delodajalcev, ki bodo vključeni v izvajanje programov APZ, kar izrecno dopušča prvi odstavek 47. člena ZUTD.

V zvezi z ugovorom tožene stranke, da naj bi bil tožbeni zahtevek nesklepčen, saj tožeča stranka, skladno s prvim odstavkom 33. člena ZUS-1, ne more zahtevati razveljavitve obvestila tožene stranke z dne 25. 10. 2019, temveč le njegovo odpravo, sodišče pojasnjuje, da je, upoštevajoč celotno vsebino tožbe, štelo, da tožeča stranka zahteva odpravo upravnega akta, in da zgolj zaradi napačne uporabe izraza „razveljavitev“ namesto „odprava“ tožba ni nerazumljiva do te mere, da bi terjala njeno popravo.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

_Iz izpodbijanega obvestila_

1. Tožena stranka je z izpodbijanim obvestilom zavrnila ponudbo tožeče stranke z dne 26. 8. 2019, s katero se je slednja odzvala na Javno povabilo za zbiranje ponudb v okviru programa „Celovita podpora podjetjem za aktivno staranje delovne sile“ za podporo podjetjem pri pripravi strategij za učinkovito upravljanje starejših zaposlenih ter krepitvi njihovih kompetenc 2019 (v nadaljevanju JP ASI 2019).

2. Iz obrazložitve obvestila izhaja, da je strokovna komisija po pregledu prispelih ponudb ugotovila, da tožeča stranka ne izpolnjuje pogoja za ponudnika, določenega v točki 7.1. a), in sicer da ni bila registrirana za opravljanje dejavnosti v Republiki Sloveniji po Zakonu o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1) vsaj 12 mesecev pred objavo JP ASI 2019, zaradi česar se njena ponudba zavrne.

_Tožbene navedbe_

3. Tožeča stranka je vložila tožbo v upravnem sporu, v kateri navaja, da kot odvetnica opravlja gospodarsko dejavnost v okviru podjetja, organiziranega skladno z določili Zakona o odvetništvu (v nadaljevanju: ZOdv). V podjetju je bilo v času vložitve te vloge zaposlenih 10 delavcev, od katerih sta dve delavki izpolnjevali starostne pogoje po JP ASI 2019. Da odvetniki, ki prosto nastopajo na trgu, opravljajo gospodarsko dejavnost, se je v odločbi U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009 že izreklo Ustavno sodišče Republike Slovenije. Izpostavlja, da se v nobenem pogledu ne razlikuje od subjektov, registriranih po ZGD-1, saj sama prosto išče delo na trgu, dogovarja pogoje poslovnega sodelovanja s potencialnimi strankami, nosi riziko neplačil s strani strank in riziko odgovornosti za svoje opravljeno delo, enako kot vsi subjekti, ki so organizirani po določilih ZGD-1. Hkrati kot odvetnica plačuje vse davke in prispevke v zvezi z zaposlenimi delavci ter druge davščine (DDV, dohodnino, NUSZ ...).

4. Po mnenju tožeče stranke so kriteriji JP ASI 2019 v nasprotju s 14., 22. in 74. členom Ustave Republike Slovenije, s tem ko diskriminirajo potencialni krog zadevajočih podjetij na tista, ki so registrirana po določilih ZGD-1, in tista, ki so organizirana na drugi podlagi, a vendarle v svojem bistvu opravljajo podobno dejavnost in enako nosijo vse rizike ter odgovornosti. Poleg subjektov, ki so tako kot tožeča stranka organizirani po ZOdv, bi v navedeno kategorijo sodili na primer še zavodi, zadruge, javna podjetja, notarji, zasebni zdravniki in zobozdravniki ipd. Tudi takšni subjekti namreč zaposlujejo starejše delavce, za pomoč katerim so z javnim pozivom ASI 2019 predvidena javna sredstva (80% sredstev namenja proračun EU, 20% pa proračun RS).

5. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo razveljavi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje, priglaša pa tudi stroške postopka.

_Navedbe tožene stranke_

6. Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka navedbe tožeče stranke, kolikor se s posameznimi dejstvi izrecno ne strinja. Primarno izpostavlja, da ji ni znano, ali je bila tožba vložena s priporočeno poštno pošiljko na zadnji dan roka, dne 29. 11. 2019, ali ne. Nadalje meni, da je tožbeni zahtevek nesklepčen, saj tožeča stranka na podlagi 33. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) ne more zahtevati razveljavitve obvestila tožene stranke z dne 25. 10. 2019, temveč njegovo odpravo, zaradi česar predlaga, da sodišče tožbo zavrže. Nadalje meni, da ni posegla v pravico, pravni interes ali pravni položaj tožeče stranke, saj pravica do sofinanciranja projektov ne izhaja iz pozitivne zakonodaje, zato ji z izpodbijanim aktom tudi ni bila odvzeta. Zaradi pomanjkanja pravnega interesa predlaga sodišču, da tožbo zavrže, skladno s 6. točko prvega odstavka 36. člena ZUS-1. 7. Tožena stranka nadalje navaja, da, na podlagi prvega odstavka 47. člena Zakona o urejanju trga dela (v nadaljevanju: ZUTD), v ukrepe aktivne politike zaposlovanja (v nadaljevanju APZ), niso vključeni vsi subjekti, ki opravljajo gospodarsko dejavnost in zaposlujejo delavce. Tožena stranka pa je po lastni presoji legitimno izbrala ciljno skupino subjektov, znotraj katerih na objektiven in v naprej znan način ter po v naprej določenih merilih izbira prejemnike sredstev, besedilo razpisa pa je kot ustrezno potrdilo tudi Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti kot njen nadzorni organ. Tožena stranka tako (podrejeno) predlaga, da sodišče tožbo zavrne in tožeči stranki naloži plačilo njenih stroškov. Ob tem izpostavlja še vprašanje upravičenosti do povračila odvetniških stroškov tožeči stranki, glede na to, da tožečo stranko zastopa njen zaposleni odvetnik.

_Druge navedbe_

8. V prvi pripravljalni vlogi tožeča stranka dodatno navaja, da se za odvetništvo subsidiarno uporabljajo tudi določbe ZGD-1. Prav tako opozarja, da je bil 47. člen ZUTD z odločbo Ustavnega sodišča RS razglašen kot neskladen z Ustavo RS. Pojasnjuje pa tudi, da jo zastopa samostojni odvetnik.

9. Tožena stranka v prvi pripravljalni vlogi še navaja, da je JP ASI 2019 že zaključen, in da se je zaradi porabe razpoložljivih razpisanih sredstev predčasno zaprl dne 23. 10. 2019, zato tožeča stranka svojega pravnega položaja več ne more izboljšati.

10. V drugi pripravljalni vlogi tožeča stranka poudarja, da dejstvo, da je postopek izbire že zaključen, ni pomembno, saj bi bil sicer s takšno razlago, kot se je poslužuje tožena stranka, splošno onemogočen začetek upravnega spora v podobnih situacijah.

11. V nadaljnjih pripravljalnih vlogah stranki vztrajata pri svojih navedbah.

**K I. točki izreka** _Glede pravočasnosti tožbe_

12. Sodišče uvodoma ugotavlja, da je tožba v upravnem sporu pravočasna. Iz vročilnice, ki se nahaja v upravnem spisu, je namreč razvidno, da je bil izpodbijani akt tožeči stranki osebno vročen dne 30. 10. 2019. Tridesetdnevni rok za vložitev tožbe se je tako iztekel dne 29. 11. 2019. Na navedeni datum je tožeča stranka pri naslovnem sodišču vložila tožbo, ki jo je poslala s priporočeno pošto. V skladu z drugim odstavkom 112. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP), ki se v upravnem sporu uporablja na podlagi prvega odstavka 22. člena ZUS-1, je tako sodišče štelo, da je bila tožba vložena z dnem 29. 11. 2019, torej znotraj zakonskega 30-dnevnega roka za vložitev tožbe.

_Glede (ne)sklepčnosti tožbenega zahtevka_

13. V zvezi z ugovorom tožene stranke, da naj bi bil tožbeni zahtevek nesklepčen, saj tožeča stranka, skladno s prvim odstavkom 33. člena ZUS-1, ne more zahtevati razveljavitve obvestila tožene stranke z dne 25. 10. 2019, temveč le njegovo odpravo, sodišče pojasnjuje, da je, upoštevajoč celotno vsebino tožbe, štelo, da tožeča stranka zahteva odpravo upravnega akta, in da zgolj zaradi napačne uporabe izraza „razveljavitev“ namesto „odprava“ tožba ni nerazumljiva do te mere, da bi terjala njeno popravo. Res je sicer, da se pravne posledice odprave in razveljavitve odločbe, v skladu s prvim odstavkom in drugim odstavkom 281. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), razlikujejo, saj se z odpravo odločbe odpravijo tudi pravne posledice, ki so iz nje nastale, medtem ko se z razveljavitvijo pravne posledice, ki so iz nje že nastale, ne odpravijo, vendar pa po oceni sodišča navedeno razlikovanje pri oblikovanju tožbenega zahtevka v upravnem sporu ni odločilno, saj je iz same tožbe jasno razvidno, da se tožeča stranka dejansko zavzema za odpravo izpodbijane odločbe.

_Glede pravnega interesa za vložitev tožbe_

14. V skladu z 2. členom ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika, o zakonitosti drugih aktov pa le, če tako določa zakon. Čeprav tožena stranka z izpodbijanim aktom ni neposredno posegla v pravico ali pravni interes tožeče stranke, je pravno varstvo zoper takšno odločitev izrecno predvideno v zakonu. V skladu z določbo šestega odstavka 47. člena ZUTD je namreč zoper odločitev, s katero izvajalec ukrepov APZ delodajalce obvešča z dopisom v roku, določenem v javnem povabilu, možen upravni spor. Že sam zakon torej neizbranim kandidatom daje pravico do izpodbijanja tovrstne odločitve pred sodiščem. Prav tako pa za odločitev v upravnem sporu oziroma za presojo, ali ima neizbrani kandidat (še vedno) zagotovljeno pravno sredstvo zoper odločitev o neizbiri, ni odločilna okoliščina, ali je bil javni razpis že zaključen oziroma ali so bila že razdeljena predvidena javna sredstva.

_Odločanje po sodnici posameznici_

15. Sodišče je dne 8. 6. 2022 sprejelo sklep opr. št. II U 520/2019-22, na podlagi katerega odloča po sodnici posameznici iz razloga po tretji alineji drugega odstavka 13. člena ZUS-1. Senat je presodil, da relevantno dejansko stanje v zadevi ni sporno, in da so posledično izpolnjeni pogoji za odločanje po sodnici posameznici, na kar pa tudi ni bilo pripomb s strani strank, ki sta se z dopisoma z dne 21. 6. 2022 (tožeča stranka) in z dne 23. 6. 2022 (tožena stranka), skladno s prvim odstavkom 279. člena ZPP, strinjali, da sodišče odloči brez opravljene glavne obravnave.

**K I. točki izreka:**

16. Tožba ni utemeljena.

17. V predmetni zadevi ni sporno, da tožeča stranka ni bila registrirana za opravljanje svoje dejavnosti v Republiki Sloveniji po ZGD-1 vsaj 12 mesecev pred objavo JP ASI 2019, zaradi česar je tožena stranka z izpodbijanim obvestilom njeno ponudbo zavrnila. Sporno pa je, ali je navedeni kriterij JP ASI 2019 v nasprotju s 14., 22. in 74. členom Ustave Republike Slovenije.

18. Sodišče pojasnjuje, da je Ustavno sodišče Republike Slovenije z odločbo U-I-171/17-16 z dne 6. 2. 2020 odločilo, da je 47. člen ZUTD, na podlagi katerega je bilo izdano izpodbijano obvestilo, v neskladju z Ustavo RS, in sicer iz razloga, ker ni bilo mogoče ugotoviti, katere materialne nepravilnosti lahko stranke postopka uveljavljajo v tem upravnem sporu. Ustavno sodišče RS je zato državnemu zboru naložilo, da mora ugotovljeno protiustavnost odpraviti v roku enega leta od objave odločbe v Uradnem listu RS. Obenem je tudi odločilo, da morajo sodišča do odprave ugotovljene protiustavnosti v upravnem sporu presojati zakonitost obvestila iz šestega odstavka 47. člena ZUTD tako, da presojajo skladnost obvestila z vsebinskimi merili in procesnimi pravili, ki so določeni v ZUTD, v smernicah in načrtu za izvajanje ukrepa APZ, v katalogu ukrepa APZ in v javnem povabilu.

19. Iz besedila JP ASI 2019 izhaja, da je cilj tega programa opolnomočiti delodajalce za upravljanje s starajočo se delovno silo, spodbuditi krepitev kompetenc starejših zaposlenih in delovne aktivnosti ter prispevati k izboljšanju položaja starejših na trgu dela. Ciljna skupina, ki jo naslavlja javno povabilo, so podjetja, ki imajo zaposlene starejše od 45 let, zlasti starejše od 50 let. V točki 7 so nadalje opredeljeni pogoji za oddajo ponudbe na javno povabilo ter merila za ocenjevanje, pri čemer je v točki 7.1 opredeljeno, da bo pogoj, ali je ponudnik registriran za opravljanje svoje dejavnosti v Republiki Sloveniji po ZGD-1 vsaj 12 mesecev pred objavo JP ASI 2019, tožena stranka preverila z vpogledom v evidenco AJPES. Pod opombo številka 2 je še dodatno navedeno, da so s tem pogojem mišljene družbe: d.n.o. (družba z neomejeno odgovornostjo), d.o.o. (družba z omejeno odgovornostjo), k. d. (komanditna družba), d. d. (delniška družba), k.d.d. (komanditna delniška družba), s.p. (samostojni podjetnik).

20. Po presoji sodišča je takšna navedba v JP ASI 2019 jasna in nedvoumna, tako da ne pušča nikakršnega dvoma v to, kateri ponudniki so na konkretnem javnem pozivu (lahko) upravičeni do sofinanciranja iz javnih sredstev, zaradi česar v predmetni zadevi ni relevantno, da se za odvetništvo subsidiarno uporabljajo določila ZGD-1. Sodišče nadalje ugotavlja, da je bil z JP ASI 2019 zajet zelo širok krog ponudnikov, t. j. delodajalcev, ki imajo zaposlene, starejše od 45 let, zaradi česar navedeni pogoj vsekakor ni arbitraren. Četudi so bili iz ciljne skupine ponudnikov resda izvzeti nekateri subjekti, ki niso registrirani po določilih ZGD-1, kot so na primer odvetniki, organizirani po ZOdv, zavodi, zadruge, javna podjetja, notarji, zasebni zdravniki in zobozdravniki, so bili pogoji javnega razpisa znani v naprej in so enako veljali za vse omenjene subjekte. S tem pa po oceni sodišča ni prišlo do kršitve načela enakosti pred zakonom oziroma enakega varstva pravic (14. in 22. člen Ustave RS), saj lahko tožena stranka omeji izbor delodajalcev, ki bodo vključeni v izvajanje programov APZ, kar izrecno dopušča prvi odstavek 47. člena ZUTD. V postopkih sofinanciranja iz javnih sredstev namreč dodeljevalec finančnih pogojev določi pogoje in merila samostojno, pri čemer pa morajo biti ti pogoji in merila objektivno utemeljeni in uporabljivi enako za vse ponudnike. Le na tak način se zagotavlja enakost subjektov, ki sodelujejo v postopku (prim. sodba Upravnega sodišča RS I U 111/2015 z dne 17. 3. 2015).

21. Sodišče je presojalo skladnost izpodbijanega obvestila na način, kot ga je predvidelo Ustavno sodišče RS v zgoraj omenjeni odločbi, pri čemer pa ocenjuje, da navedeni pogoj ni v nasprotju s smernicami in načrtom za izvajanje ukrepa APZ ter katalogom ukrepa APZ, iz katerih izhaja, da so ukrepi, med drugim, usmerjeni v krepitev kompetenc starejših zaposlenih kot ene od ranljivih skupin, v zvezi s čimer se izvajajo različni javni razpisi in pozivi. S tem ko tožeča stranka, zaradi določitve spornega pogoja na predmetnem razpisu, ni bila upravičena do sofinanciranja iz javnih sredstev, pa tudi v ničemer ni bilo poseženo v njeno pravico do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave RS), saj svobodna gospodarska pobuda predstavlja in zagotavlja konkurenco, predstavlja prosti trg na podlagi poštene in svobodne konkurence ter na ta način predstavlja gospodarsko svobodo. Tožeča stranka pa z odločitvijo tožene stranke v nobenem pogledu ni bila v ničemer omejena v svoji gospodarski svobodi in delovanju kot odvetnica, ki opravlja gospodarsko dejavnost v okviru podjetja, organiziranega skladno z določili ZOdv.

22. Sodišče tako ugotavlja, da tožeča stranka ni izpolnjevala pogoja po 7. 1. točki JP ASI 2019 in je posledično tožena stranka njeno ponudbo z dne 26. 8. 2019 utemeljeno zavrnila.

23. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, saj sta se tako tožeča stranka (dopis z dne 21. 6. 2022) kot tudi tožena stranka (dopis z dne 23. 6. 2022) tej pravici izrecno odpovedali. Prav tako je šlo v predmetni zadevi za presojo zakonitosti določbe javnega poziva, medtem ko relevantno dejansko stanje med strankama ni sporno, kot je pojasnjeno v 17. točki te sodbe.

24. Glede na vse navedeno, sodišče zaključuje, da tožba ni utemeljena in jo je zato, na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, zavrnilo.

**K točki II izreka:**

25. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.