VDSS sklep Pdp 1082/2016
Datum: 2017-01-05T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.1082.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV
institut: zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi - zavarovanje nedenarne terjatve - verjetno izkazana terjatev - narok - pravica do ugovora - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi

## Jedro

Po uveljavljeni sodni praksi je možno predlagati začasno odredbo za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi v primeru, ko pogodba o zaposlitvi, ki je bila odpovedana, še ni prenehala veljati. Če je že prišlo do prenehanja pogodbe o zaposlitvi, potem ni mogoče zadržati učinkovanja tega prenehanja. Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo v več svojih odločbah. Te so bile sicer sprejete v času prej veljavnega ZDR, pri čemer so se nanašale na druge oblike odpovedi pogodb o zaposlitvi (praviloma na izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), pri katerih je pogodba o zaposlitvi delavcu prenehala že pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe. Sprememba zakona pa v ničemer ne vpliva na dejstvo, da zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe ni več mogoče, razen če bi prišlo do zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi na podlagi 113. člena ZDR-1 (ki velja le za predstavnike delavcev) oziroma pod pogoji iz drugega odstavka 215. člena ZDR-1. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da lahko izda začasno odredbo za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi (ki je že prenehala) le na podlagi določb ZIZ, ne glede na določbi 113. člena ZDR-1 oziroma drugega odstavka 215. člena ZDR-1. Ker sodišče prve stopnje predlagane začasne odredbe ni preizkušalo glede morebitnega zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi po drugem odstavku 215. člena ZDR-1 (iz podatkov spisa ne izhaja, da bi za tožnika veljala določba 113. člena ZDR-1), je vsaj preuranjeno zavrnilo ugovor tožene stranke zoper izpodbijani sklep. Posledično je zaradi zmotnega materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje dejansko stanje glede navedenega ostalo nepopolno ugotovljeno.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sklepa (I. točka izreka) se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo ugovor z dne 9. 11. 2016 zoper sklep o začasni odredbi z dne 3. 11. 2016 (I. točka izreka). Odločitev o stroških postopka je pridržalo za končno odločbo (II. točka izreka).

2. Zoper sklep se pritožuje tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov in predlaga spremembo izpodbijanega sklepa tako, da se ugovoru ugodi ter predlog za izdajo začasne odredbe v celoti zavrne oziroma podredno razveljavitev izpodbijanega sklepa ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugega sodnika, s stroškovno posledico. Zatrjuje absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker sodišče prve stopnje ni izvedlo naroka za obravnavanje ugovora zoper sklep o začasni odredbi. Sodišču prve stopnje očita absolutno bistveno kršitev določb postopka tudi zato, ker je svojo odločitev oprlo na sklep o ustanovitvi javnega raziskovalnega zavoda A. z dne 25. 11. 2016, ker ga ni bilo ne v trditveni ne v dokazni podlagi strank v ugovornem postopku. Trdi, da zadržanje učinkovanja odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 9. 2016 ni mogoče, saj je to mogoče samo za osebe in pod pogoji iz 113. člena ZDR-1, to pa tožnik ni. Meni, da je izrek sklepa o zadržanju učinkovanja odpovedi nemogoč, saj ni mogoče zadržati učinkovanja odpovedi, saj je ta že učinkovala v trenutku vročitve tožniku. Meni, da namena zavarovanja s predlagano začasno odredbo ni mogoče doseči, tožnik pa ima s toženo stranko že sklenjeno novo pogodbo o zaposlitvi, veljavnosti katere sodišče ni zadržalo. Meni, da dve pogodbi o zaposlitvi za polni delovni čas pri istem delodajalcu hkrati ne moreta veljati. Trdi, da terjatev ni verjetno izkazana. Meni, da je potreba po opravljanju dela tožnika pod pogoji sklenjenih pogodb o zaposlitvi zaradi organizacijskih razlogov na strani tožene stranke prenehala, tožnik pa ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Navaja, da je tožnik z novo sklenjeno pogodbo tudi napredoval v plačilnem razredu glede na Zakon o sistemu plač v javnem sektorju, kar je že samo zase izkazani in utemeljeni odpovedni razlog nesposobnosti. Sodišču prve stopnje očita, da se materialno pravno zmotno sklicuje na določbo 75. člena ZDR‑1, saj je takšen prenos dela podjetja mogoč samo v primeru prenosa gospodarske dejavnosti, za kar pri toženi stranki ne gre, v predmetni zadevi pa tudi ni prišlo do združitve ali delitve delodajalca. Sklicuje se na dejstvo, da so organizacijske rešitve v avtonomni sferi delodajalca in predstavljajo zadosten in utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Kot nepravilno graja stališče sodišča prve stopnje, da dejavnost, ki jo opravlja oziroma jo bo opravljal A., ne bo konkurenčna dejavnosti tožene stranke. Pove, da je izrecno navedla, da tožnik ne more opravljati raziskovalne dejavnosti - istega dela pri toženi stranki in novem samostojnem zavodu. Meni, da delodajalcu v odpovedi ni treba obrazložiti razlogov, zakaj zagotovitev zagovora ni bila potrebna oziroma utemeljena. Po njenem mnenju tožniku ni bilo treba zagotoviti zagovora, saj gre za okoliščine, zaradi katerih od delodajalca ni utemeljeno pričakovati, da bi delavcu omogočil zagovor, saj ta na odpovedni razlog ne more več vplivati in tako zagovor ne bi mogel ničesar več spremeniti. Meni, da je odpovedni razlog napredovanje v višji plačni razred vključen v odpovedni razlog nesposobnosti. Trdi, da ne obstajajo predpostavke iz drugega odstavka 272. člena ZIZ. Meni, da je sodišče prve stopnje izdalo regulacijsko začasno odredbo in pri tem ni restriktivno razlagalo pojma nenadomestljive oziroma težko nadomestljive škode. Trdi, da tožnik v predlagani začasne odredbe ni podal trditvene podlage v smeri kriterija reverzibilnosti (vzpostavitev prejšnjega stanja). Meni, da to niti ni mogoče, saj za nazaj ne bi mogla onemogočiti pedagoškega dela tožniku. Nasprotuje ugotovitvi, da naj bi tožniku grozila konkretna nenadomestljiva škoda, če začasna odredba ne bi bila izdana, in sicer zaradi obveznosti izpolnjevanja pedagoške obveznosti za ohranitev naziva izredni profesor. Po njenem mnenju tožniku ne grozi nenadomestljiva škoda. Izpodbijani sklep graja, ker sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je določilo tako kratek paricijski rok (1 dan). Meni, da tudi odločitev o višini denarne kazni za primer nespoštovanja začasne odredbe ni ustrezno obrazložena. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v drugem odstavku 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti tistih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih tožena stranka uveljavlja v pritožbi in ne tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

5. Neutemeljena je pritožbena navedba tožene stranke, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka, ker ni izvedlo naroka za obravnavo njenega ugovora zoper sklep o začasni odredbi z dne 24. 10. 2016. Po drugem odstavku 58. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/98 in nasl. –ZIZ) je v pristojnosti sodišča odločitev, ali bo o ugovoru dolžnika odločalo na naroku ali pa bo izdalo sklep brez naroka. Citirani odstavek 58. člena ZIZ namreč določa, da sodišče glede na okoliščine primera razpiše narok za obravnavo ugovora ali pa izda sklep brez naroka, če upnik v odgovoru na ugovor temu nasprotuje. Ker je torej odločitev o morebitnem naroku za obravnavanje ugovora dolžnika v pristojnosti sodišča, ki o ugovoru odloča, sodišče prve stopnje s tem, ko ni razpisalo tega naroka, ni storilo v pritožbi smiselno zatrjevane bistvene kršitve določb postopka po 10. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP.

6. Iz spisovnih podatkov izhaja, da je tožnik v tem individualnem delovnem sporu predlagal izdajo začasne odredbe za zavarovanje njegove nedenarne terjatve. Pogoje za izdajo takšne začasne odredbe določa 272. člen ZIZ. Za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve mora upnik verjetno izkazati, da njegova terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, poleg tega pa mora verjetno izkazati tudi eno od predpostavk, navedenih v drugem odstavku 272. člena ZIZ.

7. Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu vtoževal ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in iz razloga nesposobnosti s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 9. 2016, s katero mu je tožena stranka iz poslovnega razloga in iz razloga nesposobnosti odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ki jo je imel tožnik sklenjeno pri toženi stranki za delovno mesto „visokošolski učitelj - izredni profesor na Univerzi B., Fakulteti C.“ za krajši delovni čas 8 ur na teden in za delovno mesto „znanstveni svetnik na Univerzi B. A.“ za krajši delovni čas 32 ur na teden. Zahteval je tudi poziv nazaj na delo po tej pogodbi ter vse pravice iz delovnega razmerja, ki jih je imel na podlagi odpovedane pogodbe o zaposlitvi. Iz navedb strank in iz listinskih dokazov izhaja, da je tožnik ponujeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „znanstveni svetnik“, ki mu je bila ponujena v podpis na podlagi 91. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 – ZDR‑1), tudi podpisal (A 2). Iz 4. člena te pogodbe (A 2) izhaja, da se delovno razmerje sklepa za polni delovni čas za nedoločen čas od 1. 10. 2016 dalje. Glede na navedeno pritožbeno sodišče zaključuje, da je s 1. 10. 2016 pričela veljati zgoraj omenjena nova pogodba o zaposlitvi, kar pomeni, da je s tem dnem prenehala veljati z izpodbijano odpovedjo odpovedana pogodba o zaposlitvi.

8. Tožnik je v svojem predlogu za izdajo začasne odredbe, ki ga je vložil dne 25. 10. 2016 (o katerem je sodišče prve stopnje odločalo s sklepom z dne 3. 11. 2016), predlagal zadržanje učinkovanja izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Posledično je predlagal, naj mu tožena stranka omogoči opravljanje dela po odpovedani pogodbi o zaposlitvi z vsemi pripadajočimi pravicami iz delovnega razmerja, vse pod grožnjo denarne kazni, če tožena stranka te začasne odredbe ne bo spoštovala.

9. Po uveljavljeni sodni praksi je možno predlagati takšno začasno odredbo (za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi) v primeru, ko pogodba o zaposlitvi, ki je bila odpovedana, še ni prenehala veljati. Če je že prišlo do prenehanja pogodbe o zaposlitvi, potem ni mogoče zadržati učinkovanja tega prenehanja. Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo v več svojih odločbah (sklepi opr. št. Pdp 911/2012 z dne 22. 10. 2012, Pdp 559/2012 z dne 13. 6. 2012, Pdp 593/2012 z dne 21. 9. 2012, Pdp 1036/2005 z dne 1. 9. 2005, …). Navedene odločbe pritožbenega sodišča so bile sicer sprejete v času prej veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl. – ZDR), pri čemer so se nanašale na druge oblike odpovedi pogodb o zaposlitvi (praviloma na izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), pri katerih je pogodba o zaposlitvi delavcu prenehala že pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe. Sprememba zakona pa v ničemer ne vpliva na dejstvo, da zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe ni več mogoče, razen če bi prišlo do zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi na podlagi 113. člena ZDR-1 (ki velja le za predstavnike delavcev) oziroma pod pogoji iz drugega odstavka 215. člena ZDR-1. 10. V zvezi s tem je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da lahko izda začasno odredbo za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi (ki je že prenehala) le na podlagi določb ZIZ, ne glede na določbi 113. člena ZDR-1 oziroma drugega odstavka 215. člena ZDR-1. Ker sodišče prve stopnje predlagane začasne odredbe ni preizkušalo glede morebitnega zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi po drugem odstavku 215. člena ZDR-1 (iz podatkov spisa ne izhaja, da bi za tožnika veljala določba 113. člena ZDR-1), je vsaj preuranjeno zavrnilo ugovor tožene stranke zoper izpodbijani sklep. Posledično je zaradi zmotnega materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje dejansko stanje glede navedenega ostalo nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da bi bilo mogoče glede na dosedanji postopek zaključiti, da je tožnik verjetno izkazal obstoj svoje terjatve, s čimer je izpolnjen prvi pogoj za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ. Zastavlja pa se vprašanje, ali je za izdajo začasne odredbe izpolnjen tudi drugi pogoj, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje (verjetnost nastanka nenadomestljive škode).

11. Ker je bilo treba pritožbi tožene stranke ugoditi že zaradi opisanega razloga, pritožbeno sodišče na njene preostale pritožbene navedbe ne odgovarja, ker za odločitev o utemeljenosti njene pritožbe niso bistvenega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP).

12. Ker je bila pritožba tožene stranke utemeljena, ji je pritožbeno sodišče ugodilo in izpodbijani del sklepa razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. Pritožbeno sodišče pa ni sledilo pritožbenemu predlogu tožene stranke, naj se nov postopek opravi pred drugim sodnikom, saj za takšno odločitev ni navedla nobenega razloga. Samo dejstvo, da tožena stranka ni uspela z ugovorom zoper sklep o začasni odredbi, pa ne predstavlja podlage za uporabo 356. člena ZPP. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje glede na zgoraj navedeno ugotoviti, če so bili za predlagano začasno odredbo izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 215. člena ZDR-1 in v odvisnosti od te ugotovitve v nadaljevanju odločiti o ugovoru tožene stranke zoper sklep o izdani začasni odredbi.

13. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.