sodba I U 803/2009
Datum: 2010-06-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.803.2009
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE
institut: telekomunikacije - vzorčna ponudba - širokopasovni dostop - medoperaterski trg - definicija upoštevnega trga - določitev storitvenih geografskih trgov - enakost storitev - postopek nadzora - konkurenca - regulatorna odločba

## Jedro

Sodišče soglaša z razlogi tožene stranke, da ker ne gre z vidika uporabnika in ne z vidika operaterja, ki storitev naroča na veleprodajnem trgu za drugačno storitev, kot je ..., pojmovno ni mogoče opraviti testa zamenljivosti v obsegu kot se ga lahko v primeru različnosti storitev ali proizvodov. Namreč le v primeru, da so proizvodi in storitve med seboj zamenljivi na strani ponudbe kot povpraševanja, tako ugotovljeno dejstvo upravičuje določitev upoštevnega trga. V obravnavanem primeru pa je tudi ob upoštevanju tehnoloških specifik sistema ..., v primerjavi s storitvami, ki so po definiciji uvrščene na upoštevni trg „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ ugotoviti, da je sistem ... po osnovnih tehnoloških rešitvah primerljiv s storitvami s tega upoštevnega trga. Ker torej tudi po mnenju sodišča ne gre za posebno storitev, temveč za storitev dostopa z bitnim tokom, bi jo tožeča stranka morala uvrstiti v vzorčno ponudbo kot ostale storitve, ki jih na podlagi bitnega toka ponuja, saj tehnološke specifike sistema ... niso razlikovalne v taki meri, da bi upravičevale izvzetje iz trga „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo naložila družbi A., da mora v roku 15 dni popraviti vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop tako, da vanjo vključi tudi storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko ... sistema (1. točka izreka); da mora v roku 15 dni cene za izvajanje storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko ... sistema, uskladiti z odločbo, št. 3624-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007 (2. točka izreka); da cene iz 2. točke veljajo od dne 1. 11. 2007 oziroma od dneva začetka izvajanja teh storitev, če je ta dan kasnejši (3. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je prejela predlog družbe B. za uvedbo postopka nadzora zoper družbo A., ki naj bi kršila obveznosti enakega obravnavanja, preglednosti ter cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, naloženih z odločbo št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007 (v nadaljevanju Odločba), s katero je bila določena kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ pri zagotavljanju širokopasovnega dostopa. Tožena stranka ugotavlja, da so ugovori zavezanke, da je bil sistem ... razvit posebej za naše ozemlje brezpredmetni. Tako zavezanka kot vlagatelj in ostali operaterji delujejo na istem reguliranem nacionalnem trgu, v katerem je vključeno dostopovno bakreno omrežje zavezanke, v katerem je nameščen tudi ... Zavezanka storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko ... sistema, ni vključila v vzorčno ponudbo (v nadaljevanju BRO). S tem je kršila 4. točko odločbe, ki nalaga obveznost preglednosti, na podlagi katere mora imeti objavljeno vzorčno ponudbo za dostop z bitnim tokom, iz katere so razvidne vse storitve, ki jih v zvezi s tem ponuja, vključno s cenami, razumno določenimi roki za izvedbo ter sankcijami za primer nespoštovanja izvedbenih rokov. Pod pojmom širokopasovni dostop je Evropska komisija definirala dostopovni vod, ki ima kapaciteto enako ali večjo od 144 K BIT/S. Medoperaterski upoštevni trg „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ je, glede na priporočilo komisije o upoštevnih trgih produktov in storitev na trg, definiran tako, da so na obravnavani trg uvrščene grosistične storitve bitnega toka (bitstream), ki vključuje grosistični dostop na osnovi ... tehnologij ter dostop preko drugih infrastruktur, kadar in če ponujajo storitve ekvivalentne bitnim tokom. Tako obravnavani upoštevni trg zajema tudi hitrosti, nižje od tistih, ki jih sistem ... zagotavlja in iz tega razloga argument o neupravičenosti vključitve sistemov ... na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa ni smiseln. V Priporočilu komisije o upoštevnih trgih je definirano tudi, da je bitni tok vezan na medij prenosa – bakreni sukani par (javnokomutirano telefonsko omrežje) ter tehnologijo ..., lahko pa vključuje tudi druge načine dodatnega prenosa kot je npr. ... omrežje ali ... omrežje. Za zagotavljanje storitev bitnega toka ni pomembno, ali je naročniški bakreni sukani par v dostopovnem omrežju, ki je v lasti in upravljanju zavezanke, do katerekoli izmed možnih točk dostopa alternativnega operaterja omogočen preko „klasičnega“ dostopovnega multiplekserja (...) ali pa preko kakšnega drugega sistema (substituta), ki omogoča širokopasovni dostop preko bakrenih sukanih paric. ... sistem je namreč zgolj komercialno ime za sistem, ki omogoča vzpostavitev širokopasovnega dostopa večjemu številu uporabnikov, ki imajo na voljo omejeno število bakrenih sukanih paric ali pa njihova oddaljenost od centrale onemogoča priklop na klasični dostopni multiplekser (...). Tudi iz brošure proizvajalca sistema ... je jasno razvidno, da gre pri ... sistemu za izvedbo širokopasovnega dostopa z uporabo ... tehnologije na obstoječih bakrenih sukanih paricah. Z odločbo je bila naložena obveznost zagotavljanja operaterskega dostopa na nivoju ... in ... skupaj z dostopom do ustreznih komunikacijskih vmesnikov, protokolov in drugih tehnologij, kar šteje za primeren in nujen ukrep za zagotovitev učinkovite konkurence. V odsotnosti te obveznosti bi namreč zavezanka lahko izkoristila svoj položaj na trgu. Ugovor, da sistem ... ni primerljiv s standardnimi ... sistemi tudi s stališča pokritosti ni sprejemljiv, saj gre pri ... sistemih za naprave, ki ob določenih omejitvah omogočajo komplementarnost z ... rešitvami, saj prav tako uporabljajo bakreni vod dostopovnega omrežja zavezanke in tehnologijo multipleksiranja, ki sočasno omogoča govorne storitve, kot tudi prenos podatkov do hitrosti 2 MBIT/S – vse preko ene bakrene sukane parice. Poslovna odločitev zavezanke je torej, na katerih delih ozemlja Republike Slovenije, se bo namesto namestitve novih bakrenih paric ali enakovrednega drugega dostopovnega omrežja, poslužila implementacije sistema ... Storitve širokopasovnega dostopa, ki se izvajajo preko ... sistema, sodijo v okvir storitev dostopa z bitnim tokom, ki jih je zavezanka dolžna vključiti v BRO. Ker tega ni storila, je tožena stranka odločila tako kot izhaja iz 1. točke izreka. Glede ugovora, da naj bi storitve preko ... sistema predstavljale višje stroške, tako izgradnje kot samega vzdrževanja pripominja, da je vsakršna nadgradnja omrežja povezana z določenimi stroški, ki pa so v tem primeru več kot upravičeni, saj implementacija ... sistemov v omrežje povečuje izkoriščenost obstoječe dostopovne bakrene infrastrukture, povečuje domet širokopasovnih storitev in s tem povečuje število naročnikov na manjšem številu paric, obenem pa ne predstavlja dodatnih dragih in zapletenih gradenj v dostopnem omrežju. Argument stroškov zagotavljanja storitev pa v primeru nameščenega ... sistema ne more upravičevati višje cene, kot je regulirana cena dostopa z bitnim tokom na upoštevnem trgu. Sistem ... predstavlja prihranek pri številu uporabljenih dostopovnih krajevnih zank (paric), kar že samo po sebi kaže na nižje stroške v primerjavi z ... dostopom. Metodologija „maloprodajna cena – x“ je idealna prav za storitve, katerih veleprodajni stroški se utegnejo razlikovati. Če bo zavezanka stroškovno oblikovala maloprodajne cene, bodo tudi veleprodajne cene oblikovane po metodi „maloprodajna cena – x“ konsistentne in v skladu s stroškovnimi smernicami. Nekonsistentne maloprodajne cene in zgolj pavšalne navedbe o stroških sistema ... torej ne dokazujejo nikakršnih višjih stroškov storitve ..., po drugi strani pa je tožena stranka ob upoštevanju dejstva, da gre pri sistemu ... za tehnologijo, namenjeno prihranku pri uporabi paric kot dostopovne infrastrukture, zaključila, da je predpisani sistem regulacije cen na upoštevnem trgu povsem pravilno uporabiti tudi za cene storitev, ki se izvajajo preko ... sistema. Glede na ugotovitev, da alternativni operaterji pri zavezanki povprašujejo po dostopu z bitnim tokom na dveh nivojih, je obveznost cenovne regulacije naložena za ti dve obliki dostopa. Zavezanka je morala cene dostopa z bitnim tokom na navedenih dveh nivojih oblikovati tako, da je maloprodajno ceno za širokopasovni dostop določene prenosne hitrosti zmanjšala za vrednost X kot je določena v 3. alinei 5. točke izreka odločbe za dostop na nivoju ... ter v 4. alinei 5. točke izreka odločbe za dostop na nivoju ... omrežja. Te določbe v cenovnem nadzoru veljajo tudi za ustrezne hitrosti bitnega toka preko ... Ker storitev, omogočena z dostopovno tehnologijo ... predstavljajo zgolj eno izmed tehničnih rešitev nudenja širokopasovnega dostopa in sodi na upoštevni trg „Širokopasovni dostop“ veljajo za zavezanko pri ponujanju le-teh obveznosti, vključno z obveznostjo cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Formiranje kakršnekoli dodatne (enkratne) cene zaradi tehnično drugačnega izvajanja širokopasovnih storitev je nedopustno.

Tožeča stranka izpodbija odločbo iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1). Navaja, da ni kršila obveznosti zagotavljanja preglednosti iz regulatorne odločbe, saj storitev zagotavljanja preglednosti ni zajeta v definiciji upoštevnega trga. Iz odločbe izhaja, da upoštevni trg „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ obsega storitve dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja. Širokopasovni dostop z bitnim tokom je po tem takem veleprodajna storitev, kjer glavni operater zagotovi dostopovni vod visoke hitrosti do končnega uporabnika, lahko pa tudi zagotovi storitve prenosa v ... ali ... omrežju do točke, v kateri je priključen drugi operater – ponudnik storitve na trgu za končne uporabnike. Storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko ... sistema niso primerljive s storitvami dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo s standardnimi ... sistemi, ne s stališča širokopasovnih lastnosti, pokritosti ali stroškov, ki jih ima operater pri zagotavljanju te storitve. Gre za nestandardno rešitev, namenjeno majhnemu številu uporabnikov, ki so vezani na večkanalne naprave. Hitrosti teh storitev so nizke in možnosti razširitve z drugimi storitvami zelo omejene. Poleg tega imajo storitve na osnovi sistema ... omejene aplikacije (pokrivajo samo 2 % širokopasovnih storitev A.) in so nezamenljive s strani dobavitelja opreme. Področje uporabe storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema, je vezano na naprave, ki omogočajo večkratno izkoriščanje bakrenih paric. Te se zaradi omejitev v kapaciteti bakrenega omrežja v Sloveniji pogosto uporabljajo. V primeru, da bi bile storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko ... sistema, vsebovane v upoštevnem trgu, bi le-te morale biti vključene v definiciji upoštevnega trga, saj se upoštevni trg opredeli z določitvijo storitev in proizvodov. Storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko EMX sistema, pa se ne omenjajo niti v analizi niti v sami odločbi. Tožena stranka v regulatorni odločbi navaja, da priporočilo ter smernice predvidevajo, da se upoštevni trg za potrebe vsakokratne analize opredeli z določitvijo storitev in proizvodov, ki nanj sodijo. Po metodologiji v smernicah, se kot del istega upoštevnega trga štejejo tiste storitve oziroma proizvodi, za katere se ugotovi, da so med seboj v zadostni meri zamenljivi. Zamenljivost se ugotavlja na strani povpraševanja in ponudbe. Tožena stranka takšne zamenljivosti ni ugotovila za storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema. Glede na to, da storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema, posledično ne izhaja iz definicije upoštevnega trga, tudi ni predmet upoštevnega trga. Da tožena stranka ni povsem prepričana, da storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko sistema ..., sodijo na upoštevni trg, je razvidno tudi iz dikcije v 2. odstavku 4. strani izpodbijane odločbe. Tožena stranka navaja, da upoštevni trg zajema tudi hitrosti, nižje od tistih, ki jih sistem ... zagotavlja in iz tega razloga argument o neupravičenosti vključitve sistemov ... na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa ni smiseln. Da storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema, ni zajeta v definiciji upoštevnega trga, tudi jasno izhaja iz izreka izpodbijane odločbe, s katerim se tožeči stranki nalaga obveznost, ne ugotavlja pa se kršitev in nalagajo ukrepi za odpravo nepravilnosti, v smislu določbe 2. in 3. odstavka 144. člena ZEKom. Ukrepa za odpravo kršitev obveznosti v postopku nadzora ni mogoče enačiti z naložitvijo obveznosti, ki jih je mogoče naložiti le v postopku po 22. členu ZEKom. V 144/4 členu ZEKom je jasno navedeno, da se v primeru kršitev 23. člena ZEKom ne uporabljajo določbe 1. in 2. odstavka 144. člena ZEKom. Tožena stranka pa z izpodbijano odločbo tožeči očita ravno kršitev 23. člena ZEKom oziroma kršitev obveznosti zagotavljanja preglednosti iz 4. točke izreka regulatorne odločbe, ki je konkretna izpeljava obveznosti iz 23. člena ZEKom. Izpodbijana odločba je nezakonita tudi, ker spremembe vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop ni mogoče naložiti na podlagi 144/2 člena ZEKom. Tudi obveznost oblikovanja cen storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko EMX sistema, po metodi „maloprodajna cena – x“ z odločbo. Tožena stranka ni presojala izpolnjenosti pogojev za naložitev obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodska glede takšnega načina dostopa: V zvezi s tem tudi ni preverjala stroškovnih kalkulacij in ni ugotavljala, ali obstoji nevarnost oblikovanja „škarij cen“, in tudi ni glede tega izračunavala vrednosti X. Obveznost iz 3. alinee 5. točke odločbe za storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema ne velja, temveč bi morala izpolnjenost pogoja po 27. členu za naložitev takšnega ukrepa presojati na točno takšen način dostopa, po izvedeni analizi trga (21. člen ZEKom) in drugih obligatornih postopkih (95., 125. člen ZEKom). Tudi iz vsebine naložene obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v 3. alinei 5. točke odločbe ne izhaja obveznost ponujanja storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema, po ceni „maloprodajna cena – x“. Obveznosti, ki jih tožena stranka skladno z 22. členom ZEKom nalaga z odločbami, izdanimi na podlagi analize trga, morajo biti v odločbi določene jasno in nedvoumno, na način, da lahko operater, kakor tudi drugi subjekti na trgu jasno in nedvoumno ugotovijo, kakšne obveznosti so operaterju s pomembno tržno močjo na tem trgu naložene. V kolikor bi hipotetično uporabili metodo „maloprodajna cena – x“ je potrebno ugotoviti, da se tožena stranka tudi v takšnem primeru nikakor ne bi mogla sklicevati na vrednosti x, kot so določene z odločbo oziroma bi takšno sklicevanje pomenilo grobo napako. Razen tega je tožeča stranka storitev v času izdaje odločbe že ponujala na trgu. Cena ... priključka je bila višja od cen, primerljivih ... storitev (razlika v maloprodajni ceni je 12 %). Določena metoda zahteva, da se v primeru različnih maloprodajnih cen, za vsako storitev posebej določi vrednost x. Tožena stranka tega ni storila za storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema. Vrednost x iz odločbe se zaradi drugačne maloprodajne cene storitev dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema, ni mogla direktno aplicirati na ... priključke, saj so maloprodajni stroški ... in ... dejansko enaki, grosistični pa se zaradi razlik v maloprodajni ceni razlikujejo, kar ima za posledico drugačno vrednost x. Različne maloprodajne cene zahtevajo tudi različne vrednosti parametra x. Tožena stranka je v postopku razložila, da so stroški po naročniku višji pri sistemu ... v primerjavi z ... storitvami. Razen tega je število priključkov tako omejeno, da se je tožeča stranka v skladu s pričakovanji končnih uporabnikov odločila za povsem drugačno cenovno strategijo, ki je kompromis med visokimi stroški zagotavljanja storitev na eni strani in slabšimi performancami teh storitev na drugi. Ta nikakor ne dopušča uporabe modela „maloprodajna cena – x“. Nadalje je nedopustno nalaganje obveznosti brez izvedenih postopkov analize trga (21. člen ZEKom), brez izvedenega postopka posvetovanja z zainteresirano javnostjo (95. člen ZEKom), brez izvedenega postopka notifikacije pri Evropski komisiji (125. člen ZEKom) in ob očitni kršitvi določbe 22. člena ZEKom. Tožena stranka zgolj s pozivom na izjasnitev in odpravo nepravilnosti v nezakonitem postopku ni zadostila standardu načela zaslišanja stranke glede na zakonsko predpisane in obligatorne postopke po 21. in 22. členom ZEKom. Določbe 3. točke izreka izpodbijane odločbe pa tudi ni mogoče izvršiti za nazaj od dne 1. 11. 2007. Določitev cen oziroma obveznosti za nazaj je neizvršljiva. Ravnanje tožene stranke predstavlja tudi nedopustno oblastno omejevanje po določbah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Predlaga odpravo odločbe in povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v daljšem odgovoru na tožbo povzema razloge, ki jih je navedla v izpodbijani odločbi in odgovarja na ugovore tožeče stranke. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožeča stranka v pripravljalnem spisu z dne 26. 10. 2009 ponavlja, da se storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko EMX sistema v tehničnem in komercialnem smislu razlikujejo od ... storitve.

Tožba ni utemeljena.

V zadevi ni sporno, da je bila z regulatorno odločbo tožeča stranka določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ ter da ji je bila s 4. točko te odločbe naložena obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora imeti objavljeno vzorčno ponudbo za dostop z bitnim tokom, iz katere so razvidne storitve, ki jih v zvezi s tem ponuja, vključno s cenami, razumno določenimi roki za izvedbo ter sankcijami za primer nespoštovanja izvedbenih rokov. Sporno med strankami pa je, ali je storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom, ki se izvaja preko ... sistema, zajeta v definiciji upoštevnega trga „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“. Od odgovora na navedeno vprašanje je odvisna vsebinska pravilnost izpodbijane odločbe in pravilnost vodenega postopka. Namreč, v kolikor ima tožeča stranka prav, da storitev ... ni zajeta v definiciji upoštevnega trga „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ je tožena stranka naložila tožeči stranki obveznost, kar pa presega okvir postopka nadzora, ki ga izvaja tožeča stranka na podlagi XIV. poglavja ZEKom, ter posledično naložitev z izpodbijano odločbo ni ukrep, ki ga naloži tožena stranka za odpravo nepravilnosti.

Obveznost tožene stranke, da določi upoštevne trge, izhaja iz določbe 20. člena ZEKom. Po določbi 1. odstavka 20. člena ZEKom, mora Agencija za področje zagotavljanja in izvajanja elektronskih komunikacij v skladu z načeli konkurenčnega prava in ob doslednem upoštevanju vsakokratnega priporočila Evropske komisije o upoštevnih trgih produktov in storitev na področju elektronskih komunikacij in smernic iz 6. odstavka predhodnega člena, s splošnim aktom določiti produktne, storitvene in geografske trge, ki ustrezajo razmeram v državi. V izpodbijani odločbi je tožena stranka pojasnila, zakaj šteje, da so storitve, ki se izvajajo preko sistema ..., storitve trga „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ in bi zato morale biti vključene v vzorčni ponudbi. Pojem širokopasovnega dostopa izhaja iz definicije Evropske komisije oziroma Priporočila komisije in ga je v regulatorni odločbi opredelila kot trg dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja na ozemlju Republike Slovenije, pri čemer se priklop lahko izvede na treh nivojih, to je na nivoju dostopovnega omrežja (priklop na ...), na nivoju prenosnega omrežja (priklop na ...) ali na nivoju ... opravljenega omrežja (priklop na ustrezno regijsko ali nacionalno priključno točko). Po stališču tožene stranke gre pri sistemu ... za naprave, ki ob določenih omejitvah omogočajo komplementarnost z ... rešitvami, saj prav tako uporabljajo bakreni vod dostopovnega omrežja tožeče stranke in tehnologijo multipleksiranja, ki sočasno omogoča govorne storitve kot tudi prenos podatkov do hitrosti 2 MBT/S, vse preko ene bakrene sukane parice. Sistem ... je ime za dodatno tehnologijo, ki omogoča vzpostavitev z regulatorno odločbo reguliranega ... širokopasovnega dostopa večjemu številu uporabnikov, ki imajo na voljo omejeno število bakrenih sukanih paric ali pa njihova oddaljenost od centrale onemogoča priklop na klasični dostopni multiplekser (...). Zato je glede na navedeno primerljiv s storitvami dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo s standardnimi x sistemi, tako s stališča širokopasovnih lastnosti, pokritosti, stroškov in hitrosti, čemur pa tožeča stranka ugovarja oziroma navedeno poudarja kot razlikovalno lastnost, ki ne opravičuje uvrstitev storitve na upoštevni trg „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“. Ob tehnoloških rešitvah ..., kot so navedene v izpodbijani odločbi, sodišče ugovorom tožeče stranke ne more slediti. Tožeča stranka navaja, da se po metodologiji v smernicah kot del istega upoštevnega trga štejejo le tiste storitve oziroma proizvodi, za katere se ugotovi, da so med seboj v zadostni meri zamenljivi, zamenljivost pa se ugotavlja tako na strani povpraševanja kot ponudbe, česar pa tožena stranka za ... sisteme ni ugotovila. Sodišče soglaša z razlogi tožene stranke, da ker ne gre z vidika uporabnika in ne z vidika operaterja, ki storitev naroča na veleprodajnem trgu za drugačno storitev, kot je ..., pojmovno ni mogoče opraviti testa zamenljivosti v obsegu kot se ga lahko v primeru različnosti storitev ali proizvodov. Namreč le v primeru, da so proizvodi in storitve med seboj zamenljivi na strani ponudbe kot povpraševanja, tako ugotovljeno dejstvo upravičuje določitev upoštevnega trga. V obravnavanem primeru pa je tudi ob upoštevanju tehnoloških specifik sistema ..., v primerjavi s storitvami, ki so po definiciji uvrščene na upoštevni trg „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ ugotoviti, da je sistem ... po osnovnih tehnoloških rešitvah primerljiv s storitvami s tega upoštevnega trga. Ker torej tudi po mnenju sodišča ne gre za posebno storitev, temveč za storitev dostopa z bitnim tokom, bi jo tožeča stranka morala uvrstiti v vzorčno ponudbo kot ostale storitve, ki jih na podlagi bitnega toka ponuja, saj tehnološke specifike sistema ... niso razlikovalne v taki meri, da bi upravičevale izvzetje iz trga „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“.

Nadalje tožeča stranka ugovarja, da bi storitve dostopa z bitnim tokom, ki se izvajajo preko EMX sistema morale biti vključene v definicijo upoštevnega trga, saj se upoštevni trg opredeli z določitvijo storitev in proizvodov, sistem ... pa ni naveden ne v analizi, ne v odločbi. Glede na zgoraj postavljeno stališče, da ne gre za posebno storitev, ampak le za tehnološko rešitev, ki pa se izvaja z bitnim tokom, sodišče ugovoru ne more slediti. Šteje torej, da je morala tožeča stranka storitev v vzorčno ponudbo vključiti, ne glede na to, da se v analizi oziroma regulatorni odločbi, sistem ... kot specialna storitev ne omenja, saj ne gre kot je obrazložila tožena stranka za posebno storitev, ki bi terjala posebno regulacijo po 20. členu ZEKom in postopek (analiza trga, posvetovanje z zainteresirano javnostjo, notifikacija komisiji). Z navedenim sodišče ocenjuje kot pravilno naložen ukrep v 1. točki izreka, zavrača pa posledično ugovor, ki ga tožeča stranka opira na določbi 2. in 3. odstavka 144. člena ZEKom. Določba 144. člena ZEKom toženi stranki ne nalaga, da mora v izreku nadzorne odločbe najprej ugotoviti kršitev in šele naknadno sprejeti ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti.

Nadalje tožeča stranka ugovarja tudi odločitvi v 2. in 3. točki izreka. Z 2. točko izreka je tožena stranka določila, da mora tožeča stranka tudi za storitve širokopasovnega dostopa, ki se izvajajo preko ... sistema, določiti ceno po sistemu „maloprodajna cena – x“ kot je določeno v regulatorni odločbi. Temu ugovarja, češ da cena z regulatorno odločbo ni bila naložena, zato tožena stranka tudi ni preverjala stroškovnih kalkulacij in ni ugotavljala ali obstoji nevarnost „škarij cen“ in ni izračunala x, ter je zato posledično metoda neprimerna in nesorazmerna. Sodišče z njenimi argumenti ne soglaša in sledi razlogom tožene stranke, ki pravilnost odločitve izpeljuje iz enakosti storitev. Tudi na ugovore, ki jih tožeča stranka v tožbi ponavlja (višja cena od primerljivih xDSL storitev oziroma da bi morala tožena stranka v primeru različnih maloprodajnih cen, za vsako storitev posebej določiti vrednost x, ter da se vrednost x iz regulatorne odločbe ne more direktno aplicirati na ... priključke, ker so maloprodajni stroški ... in ... dejansko enaki, grosistični pa se zaradi razlik v maloprodajni ceni razlikujejo, kar ima za posledico drugačno vrednost x), je tožena stranka v izpodbijani odločbi ustrezno obrazložila, njeni razlogi pa so logični, zato jim sodišče v celoti sledi.

Neutemeljen je tudi ugovor, da je cena določena za nazaj, ki se nanaša na 3. točko izreka. Glede na vse zgoraj navedeno, torej da gre pri sporni storitvi za storitev, ki bi morala biti uvrščena na vzorčni ponudbi že na podlagi regulatorne odločbe, sodišče ne more slediti ugovoru tožeče stranke kot ga ta postavlja, saj ne gre za nedovoljeno regulacijo za nazaj, temveč za odpravo nepravilnosti od v 3. točki izreka določenega datuma.

Ker gre v obravnavani zadevi za postopke nadzora, ki so regulirani ravno iz razloga, da se preprečuje dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco, sodišče, ker je predhodno ugotovilo upravičenost naloženega ukrepa, ne more slediti tudi ugovoru, da predstavlja ravnanje tožene stranke nedopustno oblastno omejevanje po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevo tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.