VDSS sklep Pdp 848/2011
Datum: 2011-11-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.848.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: nesreča pri delu - odškodninska odgovornost - dokazovanje - prekluzija - sodni izvedenec - izvedensko mnenje - pripombe na izvedensko mnenje - zaslišanje izvedenca - bistvena kršitev določb postopka

## Jedro

Tožeča stranka je v roku, določenem v pozivu sodišča prve stopnje, podala svoja stališča in pripombe na izvedensko mnenje. Četudi je izrecni predlog za (dodatno) zaslišanje sodnega izvedenca podala šele na naroku za glavno obravnavo, s tem predlogom ni bila prekludirana.

## Izrek

Pritožbam se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje delno ugodilo tožbenemu zahtevku ter naložilo prvi in drugi toženi stranki, da sta solidarno dolžni plačati tožnici znesek 11.944,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 4. 2005 dalje do plačila, zahtevek do vtoževanega zneska 18.958,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 3. 2005 dalje pa je zavrnilo (I. točka izreka sodbe).

Sklenilo je, da morata toženi stranki v 15 dneh od vročitve sodbe tožeči stranki povrniti njene stroške postopka v znesku 2.081,22 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti do plačila (II. točka izreka sodbe).

Zoper navedeno sodbo se pritožujejo vse stranke, in sicer tožnica, ki izpodbija zavrnilni del sodbe ter prva in druga tožena stranka, ki se pritožujeta zoper ugodilni del sodbe. Pritožujejo se iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, pri čemer se tožnica zavzema za to, da bi pritožbeno sodišče izpodbijano odločitev spremenilo in ugodilo tožbenemu zahtevku v celoti, toženi stranki pa za zavrnitev tožbenega zahtevka v celoti. Podrejeno vse tri stranke predlagajo razveljavitev sodbe ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Tožeča stranka se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ko je pri razsojanju delno upoštevalo tudi pridobljeno strokovno mnenje Univerze v ..., P. fakultete, ta kršitev pa ima za posledico nezakonito sodbo. Postopkovna kršitev je podana iz več razlogov: zato ker sodišče sploh ne bi smelo angažirati za podajanje mnenja P. fakultete Univerze v ..., ker je pisno strokovno mnenje notranje protislovno, posledično pa je takšna tudi sodba v delu, ko je v njej navedeno, da naj ne bi bila kršena pravila pedagoške stroke. Sodišče pa je tudi sicer ta dokaz izvedlo nezakonito, ko je ravnalo v nasprotju z določilom ZPP, ki terja ustno podajanje izvedenskega mnenja, tudi če se predhodno pridobi pisno mnenje. P. fakulteta je z dopisom z dne 30. 3. 2011 sodišču jasno sporočila, da ni v okviru njenih kompetenc, da bi podajala mnenje, ali je druga tožena stranka kot delodajalec do tožnice kot delavke ravnala o pravilih stroke, saj v predmetni zadevi ni bil poškodovan otrok, pač pa delavka. V popolnem nasprotju s to pravilno ugotovitvijo Univerze v ..., P. fakultete, je, da naknadno ta podaja mnenje z dne 22. 5. 2011 o zadevi, o kateri sama priznava, da ni v dometu njene stroke. Gre za kršitev postopkovnih določb, ko sodišče kljub temu v razsojanju delno upošteva tako pridobljen nedopusten dokaz. Ker gre za poškodbo delavke, je relevantno izključno vprašanje, ali je druga tožena stranka kot delodajalec spoštovala Zakon o varnosti in zdravju pri delu in Pravilnik o načinu izdelave Izjave o varnosti z oceno tveganja, torej pravila, ki naj s stani delodajalca zagotavljajo delavcu varnost pri delu. Na ta vprašanja je v smislu stroke poklican odgovarjati in sodišču posredovati strokovne ugotovitve le izvedenec iz varstva pri delu, ki je to tudi korektno storil. Mnenje P. fakultete je protislovno, zato so, v kolikor se sodba sklicuje nanj, tudi razlogi sodbe nejasni in med sabo v nasprotju. P. fakulteta se je v mnenju na predzadnji strani zapletla v očitno protislovje, ko je v odgovoru ad 2) navedla, da na vprašanje, ali je način organizacije dela v skladu s predpisi, ne more odgovoriti, ker da pravilniki in predpisi ne pojasnjujejo ničesar. Predpisi pa seveda obstajajo – citirani zakon o varnosti in zdravju pri delu in pravilnik, ki zelo jasno nalagajo, kaj vse mora delodajalec ukreniti v smislu varstva pri delu. Mnenje P. fakultete je očitno nepopolno in nestrokovno, ker se ne opredeli do s strani zakonite zastopnice druge toženke priznanega dejstva, da so tožničini sodelavki zadeve ušle iz rok in ni več obvladovala svoje skupine otrok in do priznanja M.G., da zaradi jokajočega otroka ni več nadzorovala igre z žogo otrok v svoji skupini. Prav do tega vprašanja bi se izvedenec moral opredeliti. V nasprotju s pravili osnovnega logičnega razumevanje je stališče, da naj bi fizično ločevanje igrišč največkrat ne bilo možno oz. da naj to ne bi bilo potrebno, ker da mreža ne more preprečiti preleta žoge na sosednje igrišče, po drugi strani pa sama fakulteta navaja, da ograja pomembno zmanjša možnost uhajanja žoge, s čimer zanika svojo predhodno ugotovitev glede mreže. Tožeča stranka v pritožbi izpostavlja, da je sodišče kršilo povsem jasno določbo 253. člena ZPP, ki določa, kako se izvede dokaz z izvedencem. ZPP ne določa, da bi za zaslišanje izvedenca morala obstajati posebna zahteva stranke. S samim zakonom je zahtevan način izvedbe dokaza – izvede se tako, kot zahteva ZPP, torej tako, da izvedenec mnenje obligatorno poda ustno, neposredno na obravnavi. Gre za kršitev temeljnega načela ustnosti, javnosti in neposrednosti. Višek predrznosti in nespoštovanja sodišča je, da oseba, ki je izdelovala predmetno sporno strokovno mnenje, vnaprej sporoči sodišču, naj je ne vabijo na obravnavo.

V posledici opisanih postopkovnih kršitev je dejansko stanje zmotno ugotovljeno, pa tudi materialno pravo napačno uporabljeno, ko sodišče zaključuje, da naj bi druga toženka ne kršila pravil pedagoške stroke, pač pa le predpise iz varnosti pri delu. Druga toženka je kršila tako pravila o varnosti delavcev pri delu kot tudi pravila pedagoške stroke. Napačno je tudi razlogovanje sodišča, da druga vzgojiteljica g. Gašparič ni prispevala k nastanku škodnega dogodka, čeprav je sodišče hkrati pravilno ugotovilo, da ni imela popolnoma ustreznega nadzora nad svojo skupino otrok. M.G. je sama izpovedala, da igre otrok z žogo v svoji skupini ni nadzorovala, ker se je ukvarjala z jokajočim otrokom. Tudi dejstvo, da igre ni ustavila, čeprav bi jo v taki nenadzorovani situaciji, ko ji je ukvarjanje z jokajočim otrokom preprečevalo, da bi nadzorovala igro z žogo otrok v svoji skupini, morala. Takšno ravnanje je pripisati prav neizdelanim pisnim aktom druge toženke o preprečevanju tovrstnih virov nevarnosti in ukrepih za preprečevanje delovnih poškodb v takih situacijah. Toženki ne moreta z uspehom trditi, da je bilo oskrbljeno za varnost. Dejansko stanje je zmotno ugotovljeno, materialno pravo pa napačno uporabljeno, ko sodišče zaključuje, da je tožnica k škodnemu dogodku prispevala v višini 20%. Tožnici prispevka ni mogoče očitati. Za škodni dogodek je v celoti odgovorna druga toženka, ker je do nezgode in napačnega ravnanja M.G., ki so ji stvari ušle iz rok, druga toženka pa ni imela izdelanih navodil za varno delo, ki bi v taki situaciji vnaprej določala način ravnanja za preprečevanje delovne nesreče. S tem, ko je druga tožena stranka vrtec in izvaja pedagoško delo, nikakor ni subjekt, ki bi smel ravnati v nasprotju z Zakonom o varnosti in zdravju pri delu in pravilnikom o načinu izdelave izjave o varnosti z oceno tveganja. Ob dejstvu, da ocen o varnosti in preprečevanju tveganj nevarnosti poškodb v zunanjem delovnem okolju druga tožena stranka sploh ni imela izdelanih, je ravnala nezakonito, ko je sploh napotila tožnico s svojo skupino otrok in drugo delavko z njeno skupino otrok, da so izvajale delo v zunanjem delovnem okolju. Naziranje P. fakultete, da druga toženka ni kršila posebnih pravil, je evidentno napačno. Ta posebna pravila bi morala druga tožena stranka za primere preprečevanja škodnih dogodkov posebej določiti v svojem pisnem aktu. Kršila je 23. člen ZVZD, ker je opustila dolžnost, da bi v smislu varnosti pri delu opredeljen in po izvedencu opisan pravilen način ravnanja v situaciji, kot je nastala, vnaprej določila v svojih pisnih navodilih v smislu navodil delavcem za preprečevanje poškodb. To je bistveno v tej zadevi, saj je prav med to opustitvijo druge toženke in nastalo delovno poškodbo vzročna zveza. Tožeča stranka izpodbija tudi odločitev o višini odškodnine, ki jo je kot primerno določilo sodišče prve stopnje in se ne strinja niti z določitvijo odškodnine za pretrpljene telesne bolečine in nevšečnosti v zvezi z zdravljenjem, niti z določitvijo odškodnine iz naslova psihičnih bolečin zaradi strahu in zmanjšanja življenjske aktivnosti, saj meni, da določena odškodnina ni primerna, ker ne ustreza pravnim standardom pravične denarne odškodnine glede na naravo in težo poškodbe, ki jo je utrpela tožnica. Zlasti pa oporeka znižanju prisojene odškodnine zaradi 20% soprispevka tožnice. Po vseh postavkah bi moralo sodišče prve stopnje tožnici priznati celotno zahtevano odškodnino, to je vseh vtoževanih 18.958,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 3. 2005 dalje in ne šele od 19. 4. 2005 dalje.

Protispisna je navedba sodišča, da tožnica ni utemeljila teka zakonskih zamudnih obresti od 15. 3. 2005. Tožbi je namreč priložila odškodninski zahtevek z dne 28. 2. 2005, ki ga je podala prvi toženki, ki njegovega prejema ni zanikala. Stvar materialnega prava pa je, da sta toženki v dolžniški zamudi že vsaj od poteka 15 dni po tem predsodnem odškodninskem zahtevku, torej od 15. 3. 2005 dalje.

Druga tožena stranka prav tako uveljavlja vse pritožbene razloge iz 1. odstavka 338. člena ZPP. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje na 4. strani obrazložitve zapisalo, da je sodišče na podlagi pridobljenega izvedenskega mnenja izvedenca medicinske stroke ugotovilo, da je podala vzročna zveza med poškodbo desnega gležnja tožnice v nezgodi z dne 1. 2. 2002 in da je bilo zdravljenje bolezenskega stanja poplitealne venske tromboze na tej nogi končano dne 17. 9. 2002, ni pa povedalo, v čem je podana vzročna zveza, kar je napačno.

Glede temelja odškodninske odgovornosti druga tožena stranka soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da dejavnost vzgoje predšolskih otrok, oz. delo vzgojiteljice ni delo s povečano nevarnostjo, zaradi česar je presojalo odgovornost druge tožene stranke po načelu krivdne odgovornosti. Pri tem se je pravilno postavilo na stališče, da delo ni bilo organizirano v nasprotju s pravili pedagoške stroke, kar je potrdila tudi P. fakulteta. Izvedenec s področja varstva pri delu in P. sta bila enotna, da fizično ločevanje igrišča ni bilo potrebno in da je bilo igrišče primerno za igro z dvema skupinama otrok. Za utemeljitev svoje odločitve, ki jo je sprejelo že v prvem sojenju in od katere očitno ni imelo namena odstopiti, pa je sodišče prve stopnje zapisalo, da je izvedenec s področja varstva pri delu ugotovil, da druga tožena stranka ni imela izdelanih navodil za varnost v zvezi z igro otrok z žogo. Sodišče očita drugi toženi stranki, da ni imela izdelane ocene tveganja in da bi morala upoštevati večja tveganja pri izvajanju iger na zunanjem igrišču. Postavilo se je na napačno stališče, saj neizdelana ocena tveganja sploh ni v vzročni zvezi z obravnavano nezgodo - gre za neko teoretično, po izvedencu ugotovljeno pomanjkljivost pri izdelavi ocene tveganja, ki ni v vzročni zvezi z obravnavno nezgodo. Izvedenec s področja varstva pri delu je zapisal, da je bilo igrišče primerno za igro z dvema skupinama otrok in da je bilo ustrezno glede na predpise s področja varstva pri delu in zdravja pri delu. Ta ugotovitev se nanaša tako na otroke kot tudi zaposlene. Igrišče je omogočalo, da sta na njem hkrati delovali dve skupini in fizična delitev ni bila potrebna. To je ugotovila tudi P. fakulteta, ki je ocenila, da je bilo delo ustrezno organizirano, na način, da je bila zagotovljena tudi varnost otrok, hirati pa je bila dosežena aktivnost otrok in to čim večja aktivnost otrok, kar vadba z žogo pomeni. in dosežena čim večja aktivnost otrok. Če je skupina vzgojiteljice M.G. uporabljala več žog, je bil takšen način organiziranja igre povsem v skladu s pravili stroke, saj je fakulteta zapisala, da je za dosego čim večje aktivnosti zaželeno, da ima vsak otrok svojo žogo. Obe skupini sta imeli razdeljeno igrišče tudi vizualno in tudi razporeditev skupin je bila glede na vsebino njihovih aktivnosti primerna. Če bi bila vzgojiteljica pazljiva, bi lahko sama ugotovila, da se kotali še ena žoga. Sicer pa dogodka nihče ni videl, niti M.G. niti nobena druga priča, sodišče pa gradi zgodbo izključno tako, kot je povedala tožnica.

Iz obrazložitve sodbe ni mogoče ugotoviti konkretnega protipravnega ravnanja druge tožene stranke, ki bi bilo v vzročni zvezi s poškodbo oz. katere predpisane ukrepe je opustila. Druga tožena stranka meni, da nobenih. Pri poškodbi tožnice gre zagotovo za nesrečno naključje, za katerega druga tožena stranka ne more odgovarjati, zato sodišče ni moglo uporabiti niti določbe I. odstavka 131. člena OZ, ker niso podane materialne predpostavke za odškodninsko odgovornost, niti za krivdno odgovornost po 135. členu OZ.

Druga tožena stranka oporeka odškodninski odgovornosti po temelju, kljub temu pa se pritožuje tudi zoper višino, pri čemer poudarja, da druga tožena stranka ne more biti odgovorna za zdravstvene zaplete poplitealne venske tromboze. Sodišče bi moralo pri odločanju o višini izhajati iz običajnosti poškodbe zvina desnega gležnja, ter upoštevati, da življenjske aktivnosti tožnice zagotovo sploh niso zmanjšane, saj tožnica opravlja enaka dela kot jih je opravljala pred poškodbo.

Prva tožena stranka prav tako uveljavlja vse pritožbene razloge. Meni, da je stališče sodišča prve stopnje, ki je svojo odločitev o odgovornosti oprlo na mnenje izvedenca iz varstva pri delu in drugi toženi stranki očita malomarno ravnanje, ker naj bi opustila dolžnost sprejema in dajanja navodil za varno delo, napačno. Takšne tožbene trditve tožeča stranka ni nikoli postavila, je pa stališče sodišča napačno tudi zato, ker iz mnenja izvedenca za varstvo pri delu ne izhaja, da bi bilo glede izvedenih ukrepov varstva pri delu kaj narobe. Vrtec je imel izdelane vse akte, predpisane s strani varstva pri delu, tudi oceno tveganja. Ker pedagoška stroka do sedaj povečanega tveganja ni ugotovila, tega ni bilo potrebno s pravili posebej urejati. Tožnica ni v tožbi nikoli trdila, da je odgovornost toženih strank v opustitvi delodajalca, da sprejme ustrezne ukrepe, ki jih nalagajo predpisi iz varstva pri delo. Tudi sicer pa ni izkazana vzročna zveza med to opustitvijo in škodo.

Prva tožena stranka meni, da je uspela dokazati, da je bilo delo organizirano pravilno, kar izhaja iz obeh mnenj izvedencev in da je bil nadzor nad otroci strokoven in primeren ter zato predlaga, da pritožbeno sodišče tožbeni zahtevek po temelju zavrne v celoti. Tožnica je namreč za svoje delo strokovno usposobljena in bi morala računati s tem, da so otroci nepredvidljivi in da se lahko na njen del igrišča prikotali tudi kakšna žoga. Naloga vzgojiteljice je dvojna – z otroki se igra, istočasno pa skrbi za varnost igre in nadzor nad otroki ter seveda tudi za svoje zdravje in varnost. Če tožnica ne bi stekla za žogo, ampak bi za trenutek ustavila igro in počakala, da se žoga sama ustavi, nato pa bi jo pobrala, do poškodbe ne bi prišlo. Nemogoče je pričakovati, da bi bil nadzor nad otrokom v vrtcu 100%, saj bi v takem primeru moral vsak otrok imeti svojo vzgojiteljico.

Podredno prva tožena stranka vlaga pritožbo tudi v delu, ki se nanaša na višino dosojene odškodnine za nematerialno škodo, saj je odmerjena previsoko in v nesorazmerju z odškodninami, ki jih v podobnih primerih dosojajo redna sodišča. Pritožbe so utemeljene.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo.

Zlasti ni podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki je vselej podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Izpodbijana sodba takšnih pomanjkljivosti nima, saj ima razloge o vseh dejstvih, ki jih je sodišče prve stopnje štelo za odločilna in jo je vsekakor mogoče preizkusiti.

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da pritožba tožeče stranke utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP zaradi opustitve izvedbe dokaza z zaslišanjem sodnega izvedenca P. fakultete Univerze v ... kljub izrecnemu predlogu tožeče stranke.

V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje postavilo izvedenca za pedagoško stroko – P. fakulteto v ..., ki je dne 2. 6. 2011 posredovala sodišču izvedensko mnenje z dne 22. 5. 2011. Na izvedensko mnenje, ki ga je sodišče prve stopnje 3. 6. 2011 posredovalo strankam s pozivom, da se v 8 dneh izjavijo o izvedenskem mnenju, sta se odzvali tožeča stranka in prva tožena stranka s pravočasnimi pripravljalnima vlogama. Prva tožena stranka je podala pripravljalno vlogo z dne 10. 6. 2011 in v njej predlagala zavrnitev tožbenega zahtevka, zlasti ob upoštevanju strokovnega mnenje pedagoške stroke in ugotovitev iz že prej pridobljenega mnenja izvedenca iz varstva pri delu. Tožnica pa je v pripravljalni vlogi z dne 7. 6. 2011 podala obsežne pripombe in stališča v zvezi z izvedenskim mnenjem, na naroku dne 16. 6. 2011 pa predlagala tudi zaslišanje izvedenca. Sodišče prve stopnje je na naroku za glavno obravnavo prebralo izvedensko mnenje ter zavrnilo dokaz z zaslišanjem izvedenca – doc. dr. V.Š., ki je strokovno mnenje za Univerzo v ..., P. fakulteto pripravila, z utemeljitvijo, da je tožeča stranka s tem dokazom prekludirana, ker je poziv sodišča, da lahko da pripombe na izvedensko mnenje prejela 6. 6. 2011. Pritožbeno sodišče meni, da je sklep sodišča prve stopnje, da naj bi bila tožeča stranka s predlaganim dokazom za zaslišanje sodne izvedenke prekludirana, napačen. Tožeča stranka je namreč v roku, določenem v pozivu sodišča, podala svoja stališča in pripombe na izvedensko mnenje. Iz pripravljalne vloge tožeče stranke, podane dne 7. 6. 2011 po pridobitvi izvedenskega mnenja P. fakultete v ..., je razvidno, da je potrebno posamezna vprašanja v zvezi z mnenjem razčistiti (z dopolnim mnenjem ali z zaslišanjem izvedenca). Zato ni mogoče pritrditi sodišču prve stopnje, da je tožnica prekludirana, če je izrecni predlog za zaslišanje izvedenca ob takšni vsebini njene pripravljalne vloge podala šele na naroku za glavno obravnavo dne 16. 6. 2011. Ne gre za nov dokazni predlog, pripombe in stališča v zvezi z izvedenskim mnenjem pa so bila s pripravljalno vlogo podana. Niti iz določbe 286.a člena niti iz poziva sodišča, ki je bil poslan toženi stranki, pa ne izhaja, da bo tožeča stranka prekludirana, če že v izjavi o izvedenskem mnenju, na katerega ima pripombe, ne bo predlagala njegovega zaslišanja na naroku.

Skladno s 1. odstavkom 253. člena ZPP sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi ali pa naj ju da tudi pisno pred obravnavo. Citirana določba torej kot pravilo postavlja zaslišanje izvedenca na obravnavi, kjer poda svoj izvid in mnenje, čeprav se v praksi praviloma izvedencem nalaga izdelava pisnega izvida in mnenja, odvisno od narave spora oz. od njegove zapletenosti, pri čemer pa morajo imeti stranke možnost, da na obravnavi o izvedenskem mnenju razpravljajo. Načelo neposrednosti ni kršeno, kadar sodišče pribavljeno pisno izvedensko mnenje le prebere na obravnavi, če stranke na mnenje niso imele pripomb. Kadar pa stranke pisno izvedensko mnenje grajajo in imajo nanj pripombe ter zahtevajo pojasnila s strani izvedenca o posameznih okoliščinah, ki so pravno pomembne za rešitev spora, kar lahko povzroča dvom o popolnosti in pravilnosti mnenja, pa je zaslišanje izvedenca na obravnavi potrebno. Opustitev zaslišanja izvedenca na obravnavi kljub izrecnemu predlogu strank, da se ta dokaz izvede, v takšnem primeru predstavlja kršitev načela neposrednosti in načela kontradiktornosti, ker ima vsaka stranka pravico postavljati vprašanja in terjati odgovore. Kršitev take pravice pa predstavlja relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, ki je vplivala ali mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Takšno stališče je uveljavljeno v sodni praksi Vrhovnega sodišča RS v številnih sodnih odločbah (baza SOVS, npr. II Ips 631/2006, II Ips 772/2005, II Ips 342/2000, II Ips 772/2005 ...).

Sodišče prve stopnje je torej v obravnavani zadevi zagrešilo navedeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki je vplivala ali mogla vplivati na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Pripombe v zvezi z izvedenskim mnenjem oz. vprašanja, ki jih tožeča stranka izpostavlja tudi v pritožbi, bi za odločitev o zadevi (po temelju) lahko bila pomembna. Zato je potrebno dokaz z zaslišanjem izvedenca izvesti in tožeči stranki dati možnost, da od izvedenca zahteva tudi ustna pojasnila v zvezi s podanim mnenjem.

Ker so podani s pritožbo uveljavljani razlogi, je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke ugodilo, in v skladu z določbo 354. člena ZPP razveljavilo izpodbijano sodbo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V povezavi s takšno odločitvijo je ugodilo tudi pritožbama prve in druge tožene stranke, ker se tožničina pritožba nanaša na odločitev o temelju tožbenega zahtevka, ki je bila iz procesnih razlogov razveljavljena.

V ponovnem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljeno bistveno kršitev ter dopolniti dokazni postopek zlasti z zaslišanjem sodne izvedenke ter nato ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 3. odstavka 165. člena ZPP.