VDSS sodba Pdp 1161/2011
Datum: 2012-05-10T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.1161.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: nadomestilo plače - bolniški stalež - osnova za obračun - del plače za delovno uspešnost

## Jedro

V osnovo za odmero nadomestila plače za čas začasne odsotnosti z dela zaradi bolezni se všteva tudi del plače, ki je rezultat individualne uspešnosti tožeče stranke.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo in popravnim sklepom toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki obračunati in izplačati razliko v nadomestilu plače za obdobje od 1. 3. 2007 do 7. 3. 2007 in od 20. 3. 2007 do 30. 11. 2008, v višini in z zapadlostjo razvidno iz izreka (1. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek za obračun razlike nadomestila plače v znesku 571,14 EUR bruto in plačilo ustreznega neto zneska ter plačilo stroškov odvetnika v znesku 235,96 EUR (2. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v višini 1.959,70 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka paricijskega roka do plačila (3. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo v ugodilnem delu vlaga pravočasno pritožbo tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in razveljavi sodbo sodišča prve stopnje ter tožbeni zahtevek zavrne, tožeči stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka, podrejeno pa, da zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Navaja, da je bistvo predmetnega postopka v izplačilu nadomestila plače za čas bolniškega staleža. Tožeča stranka je na stališču, da ji tožena stranka osnovne za izračun nadomestila ni obračunavala pravilno, kjer je kot osnovo uporabila le fiksni del plače. Pogodba o zaposlitvi je namreč določala del plačila za delo, ki je bil poimenovan kot provizija in je bil vezan na dejansko realizacijo v konkretnem mesecu. Sodišče prve stopnje je sprejelo stališče, da predstavlja omenjena provizija del plače za delovno uspešnost, takšnemu stališču pa tožena stranka nasprotuje in meni, da je materialno pravna argumentacija sodišča, glede na pravni položaj provizije, v celoti napačna. To utemeljuje na štirih argumetnih in sicer: argumentu pogodbene narave delovnega razmerja, prave volje pogodbenih strank, porazdelitve ekonomskega rizika med pogodbenima strankama in nedoločljivosti provizije, v kolikor bi jo šteli v del plače za delovno uspešnost. Tožena stranka ne nasprotuje zaključkom sodišča prve stopnje, da se del plače za delovno uspešnost všteva v osnovo za izračun predmetnega nadomestila, vendar je hkrati na stališču, da obravnavana provizija ne predstavlja takšnega dela plače, temveč izplačilo, ki je bilo na podlagi pogodbene volje strank pogodbe o zaposlitvi dogovorjeno le na podlagi dejanske realizacije s strani konkretnega delavca na delovnem mestu „samostojni komercialist oglasnega trženja“. Iz ugotovljene pogodbene volje obeh strank ne izhaja, da bi bila obravnavana provizija del plače za delovno uspešnost, ki bi se vštevala v osnovno za obračun nadomestila. Tožeča stranka je s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi privolila v okoliščino, da je do provizije upravičena le v primeru, če dejansko doseže realizacijo v konkretnem mesecu svojega dela. Prav zaradi tega ni mogoče takšno (pogodbeno dogovorjeno) plačilo pavšalno všteti v del plače za delovno uspešnost. Tožeča stranka je ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi namreč z lastno pogodbeno voljo tudi privolila, da ji v primeru, ko oziroma če ne pride do realizacije na njenem delovnem mestu, takšen del plače ne pripada. Slednje izhaja tudi iz zaslišanja priče I.F.. Pri obravnavani pogodbi o zaposlitvi je tudi jasno razvidno, da sta s pogodbeno voljo ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi delodajalec in delavec, kot pogodbeni stranki, porazdelili ekonomski riziko glede konkretnega (ne)realiziranja dela v posameznem mesecu, na način, da je delavec tudi v primeru popolne nerealizacije upravičen do plače, do provizije pa le v primeru konkretne realizacije, s čimer je riziko realizacije glede tega dela plačila prešel na delavca. Da gre pri takšni naravi obravnavane provizije za skupno pogodbeno voljo obeh pogodbenih strank, je razvidno tudi iz zaslišanja same tožeče stranke, ki je pojasnila, da če prometa ne bi ustvarila, najbrž tudi gibljivega dela plače ne bi dobila. Če torej tožeča stranka sama priznava, da v primeru nerealizacije tekom delovnega razmerja takšnega izplačila (provizije) ne bi dobila, je po argumentu sklepanja iz manjšega na večje še toliko manj pravilna argumentacija, da ji takšen del plače pripada za obdobje, v katerem sploh ni delala. Iz Zakona o delovnih razmerjih tudi izhaja, da višina nadomestila plače ne sme presegati višine plače, ki bi jo delavec prejel, če bi delal. Tako za čas ko tožeča stranka ni delala, ni objektivno mogoče ugotoviti višino provizije, saj je ta enaka nič. Tožena stranka meni, da je izračun zakonitega nadomestila plače pravno vprašanje, na katerega bi moralo odgovor, ob pravilni uporabi pravnih virov, podati sodišče in ne izvedenec, saj ne gre za dejansko vprašanje. Tako izračun izvedenca S.L. ne more biti merodajen, saj izvedenec ne more preko pravilne pravne interpretacije odločiti ali se provizija všteva ali ne v osnovno za izračun nadomestila. Izvedenec je s tem, ko je izračunal provizijo, pravzaprav tudi odgovoril na pravno vprašanje, ki je jedro spora.

Tožečna stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da v celoti pritožbo zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, toženi stranki pa naloži tudi plačilo stroškov pritožbenega postopka.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti in na katere pavšalno opozarja pritožba, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče povzema dejanske in pravne razloge iz izpodbijane sodbe, k pritožbenim navedbam, ki so odločilnega pomena, pa daje naslednja pojasnila.

Tožeča stranka vtožuje plačilo razlike v nadomestilu plače za čas bolniškega staleža za obdobje od 1. 3. 2007 do 7. 3. 2007 in od 20. 3. 2007 do 3. 12. 2008. Med strankama je jedro spora vprašanje, ali je tožena stranka tožeči stranki pravilno obračunala osnovo za izračun višine nadomestila. Pri izračunu osnove namreč tožena stranka ni upoštevala plače iz naslova delovne uspešnosti, ki je bila za delavce (tožečo stranko), ki so bili pri toženi stranki zaposleni na delovnem mestu samostojni komercialist oglasnega trženja oziroma ekonomske propagandiste, poimenovana – provizija.

Pritožba neutemeljeno izpodbija zaključek prve stopnje, da se v osnovo za odmero nadomestila plače za čas bolniškega staleža, všteva tudi individualno uspešnost (provizija) tožeče stranke. Na podlagi 31. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ – Ur. l. RS; št. 72/2006 – UPB3) je osnova za nadomestilo plače povprečna mesečna plača oziroma povprečna osnova za plačilo prispevkov v koledarskem letu pred letom, v katerem je nastala začasna zadržanost z dela, sama osnova pa se valorizira skladno z rastjo povprečnih plač vseh zaposlenih v Republiki Sloveniji, nadomestilo pa v primeru zadržanosti od dela zaradi bolezni znaša 90 % osnove. Po določbi 3. odstavka 137. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS; št. 42/2002 in nadaljnji) tožeči stranki pripada nadomestilo plače za prvih trideset delovnih dni nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali poškodbe ter v breme tožene stranke. Po določbi 51. člena Kolektivne pogodbe časopisno informativne, založniške in knjigotržke dejavnosti (Ur. l. RS; 43/2000 – v nadaljevanju panožna kolektivna pogodba) pa bi morala tožena stranka izplačati v svoje breme za prvih 10 delovnih dni v višini 80 % plače v preteklem mesecu za polni delovni čas in za naslednjih 20 delovnih dni tudi v breme tožene stranke v višini 90 % plače za polni delovni čas. V primeru odsotnosti nad 30 delovnih dni, ki gre v breme zdravstvenega zavarovanja, pa je skladno z zgoraj citiranim 31. členom ZZVZZ osnova za nadomestilo plače povprečna mesečna plača oziroma povprečna osnova za plačilo prispevkov po koledarskem letu pred letom v katerem je nastala začasna zadržanost z dela, sama osnova pa se valorizira skladno z rastjo povprečnih plač vseh zaposlenih v Republiki Sloveniji, nadomestilo pa v primeru zadržanosti od dela zaradi bolezni znaša 90 % osnove.

V skladu z 2. odstavkom 126. člena ZDR je plača sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov. Sestavni del plače je tudi plačilo za uspešnost, če je le-to dogovorjeno s kolektivno pogodbo ali pogodbo o zaposlitvi. Panožna kolektivna pogodba v osnovo za izračun nadomestila plače ne všteva dela plače iz nadur in na podlagi uspešnosti poslovanja (51. člen panožne kolektivne pogodbe). Tožena stranka je v Pravilniku o vrednotenju in sistemizaciji delovnih mest ter ocenjevanju prispevka delavca k delu (B1) določila, da je osnova za obračun osebnega dohodka ekonomskih propagandistov odstotek od realizacije, po sistemu plačane realizacije. Izplačila provizij tožniku tako niso bila odvisna od poslovanja tožene stranke, temveč le od angažiranosti posameznega komercialista in njegove delovne uspešnosti glede ustvarjene realizacije v posameznem mesecu, saj je „sistem plačane realizacije“ predstavljal osnovo za obračun osebnega dohodka (23. člen Pravilnika).

Tožena stranka je kot osnovo za obračun nadomestila plače tožniku v času bolniške odsotnosti napačno upoštevala le osnovno plačo, povečano za dodatek na delovno dobo, kakor je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje. V 7. odstavku 137. člena ZDR določa, da pripada delavcu, če s tem zakonom, drugim zakonom, ali posebnim predpisom ni določeno drugače, nadomestilo plače v višini njegove povprečne mesečne plače iz zadnjih treh mesecev oziroma iz obdobja dela v zadnjih treh mesecih. V določilih delovnopravne zakonodaje tožene stranka ni imela pravne podlage za to, da je kot osnovo za nadomestilo plače upoštevala le seštevek osnovne plače in dodatka za delovno dobo. S tem je namreč obšla določila delovnopravnih predpisov oziroma kolektivnih pogodb o minimalnih pravicah, ki jih je dolžna zagotoviti delavcem. (enako Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 472/2008 z dne 7. 9. 2010). Sodišče prve stopnje je tako materialnopravno pravilno razlogovalo, da je del plače iz naslova doseganja delovne uspešnosti potrebno upoštevati tudi pri določitvi osnove za odmero nadomestila za čas bolniškega staleža. Glede na 51. člen panožne kolektivne pogodbe se v to osnovo ne všteva le del plač iz naslova nadur in na podlagi uspešnosti poslovanja.

Zmotno se pritožba sklicuje na določbo 3. odstavka 51. člena panožne kolektivne pogodbe, po katerem nadomestilo ne more presegati višine plače, ki bi jo delavec prejel, če bi delal. Vsebina navedenega določila kolektivne pogodbe je jasna. Višina nadomestila ni omejena z višino osnovne plače, temveč z višino plače, ki bi jo delavec prejel, če bi delal, ta pa lahko obsega tako osnovno plačo kot tudi plačo iz naslova delovne uspešnosti.(1) V dokaznem postopku je bilo ugotovljeno, da je bila tožniku izplačana individualna stimulacija, ki jo je potrebno upoštevati za opredelitev osnove za izračun nadomestila za čas bolniškega staleža in sicer od 1. 3. 2007 do 7. 3. 2007 in od 20. 3. 2007 do 31. 12. 2008. Tožbenemu zahtevku za plačilo razlike v nadomestilu plače za navedeno obdobje, ki je tožnik ni prejel zaradi zmotnega neupoštevanja prejete stimulacije pri določanju osnove, je bilo zato z izpodbijano sodbo po temelju materialnopravno pravilno ugodeno. Tudi odločitev o utemeljenosti višine tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje pravilno oprlo na izvedeniško mnenje sodnega izvedenca finančne stroke S.L., ki je na naroku tudi predstavil svoje izvedensko mnenje in natančno odgovoril na pripombe strank. Sodni izvedenec je svoje mnenje podal v skladu z napotilom sodišča prve stopnje v sklepu z dne 31. 5. 2001 (list. št. 49 in 50), ki je izvedencu naložilo, da nadomestilo tožeči stranki za čas odsotnosti z dela zaradi bolezni izračuna tako, da kot osnovno za izračun upošteva tudi del plače, ki se je tožeči stranki izplačevala in v obračunskih listih plače označevala kot provizija, upoštevajoč pri tem določila panožne kolektivne pogodbe, ZZVZZ ter pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja. Ker je izvedenec v celoti sledil napotkom sodišča prve stopnje, je protispisna in neutemeljena pritožba, ko navaja da je sodišče prepustilo odločanje o pravnem vprašanju (ali se provizija všteva ali ne v osnovo za izračun nadomestila) izvedencu.

Ker ostale pritožbene navedbe za odločitev v obravnavanem individualnem delovnem sporu niso odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP), prav tako tožena stranka ne navaja nobenih drugih pravno upoštevanih dejstev, s katerimi bi lahko omajala izpodbijani del sodbe in ker tudi niso podane kršitve, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (353. člen).

(1) Glej odločitev Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 472/2008 z dne 7. 9. 2010.