VDS sodba Pdp 1048/2007
Datum: 2008-09-10T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:VDS.PDP.1048.2007
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga - utemeljen razlog - prenos dejavnosti - sprememba delodajalca

## Jedro

Ker je prišlo na strani tožene stranke do prenosa dejavnosti, ki jo je tožnica opravljala, bi morala preiti k drugem delodajalcu na podlagi samega zakona. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je prejela (namesto da bi ji tožena stranka omogočila prehod k drugemu delodajalcu), je nezakonita, saj zaradi prenosa dejavnosti potrebe po njenem delu niso prenehale.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje delno spremeni v 2. in 3. točki izreka tako, da se glasita: "2. Zavrne se tožbeni zahtevek ki se glasi: "Ugotovi se, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 31. 8. 2006 in ji še traja ter jo je dolžna tožena stranka pozvati nazaj na delo in ji čas od 31. 8. 2006 dalje do vrnitve nazaj na delo vpisati kot delovno dobo v njeno delovno knjižico, razen za obdobje v tem časovnem razdobju, za katero ji bo vpisal delovno dobo drug delodajalec in ji za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajoče nadomestilo plače, kot če bi delala, za obdobje ko pa je v tem časovnem razdobju delala pri drugem delodajalcu pa ji obračunati in izplačati morebitno razliko med prejetim izplačilom pri drugem delodajalcu do višine nadomestila plače, kot bi ga prejemala pri toženi stranki, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti posameznega nadomestila plače ali posameznega prikrajšanja pri plači do plačila ter ji obračunati in izplačati za navedeno obdobje vse davke in prispevke, če niso bili plačani pri drugem delodajalcu oziroma ji obračunati in izplačati razliko, če so ji bili pri drugem delodajalcu obračunani nižji davki in prispevki, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe."

3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti njene stroške postopka v znesku 800,40 EUR v roku 8 dni od prejema pisnega odpravka sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka do plačila, pod izvršbo." V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu (tč.1 izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razveljavilo odpoved pogodbe zaposlitvi, ki jo je tožeči stranki dala tožena stranka. Ugotovilo je, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi ni prenehalo, ter toženi stranki naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji čas od 31. 8. 2006 do vrnitve nazaj na delo vpisati kot delovno dobo v njeno delovno knjižico, razen za obdobje, za katero ji bo vpisal delovno dobo drug delodajalec, ji za čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajočo nadomestilo plače, kot če bi delala, za obdobje, ko pa je v tem času delala pri drugem delodajalcu, pa morebitno razliko v plači oz. morebitnem nadomestilu, ji obračunati in izplačati vse davke in prispevke, če niso bili obračunani pri drugem delodajalcu. Toženi stranki je naložilo povračilo stroškov postopka tožeči stranki.

Zoper sodbo se je tožena stranka pritožila iz vseh pritožbenih razlogov. Meni, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka, saj je v izreku sodbe sprejelo drugačno odločitev, kot je bil postavljen tožbeni zahtevek. Tožeča stranka je v tč. 1. uveljavljala razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je v sodbi ugotovilo, da niso bili izpolnjeni pogoji oz. niso bili navedeni razlogi v smislu 1. odstavka 88. čl. in 90. čl. ZDR, čeprav je tožena stranka v svojih navedbah obrazložila svojo odločitev, da je v bistvu šlo za spremembo delodajalca po 73. čl. ZDR, da je bilo v postopku izvedeno obveščanje in posvetovanje s sindikatom, da je bila dejavnost čiščenja pri toženi stranki ukinjena in da je tožnica pri prevzemniku sicer podpisala novo pogodbo o zaposlitvi, s katero jo je zaposlil na istem delovnem mestu in za nedoločen čas in so ji bile ohranjene vse pravice, kar izhaja tudi iz Pogodbe o spremembi delodajalca. Tožnica je pri toženi stranki zadnji dan delala 31. 8. 2006 s 1. 9. 2006 pa je pričela z delom pri delodajalcu prevzemniku. Tožnica od 30. 8. 2006 dalje tudi ni bila več v bolniškem staležu, ker je bila po odločbi ZZZS zmožna za delo v skrajšanem delovnem času. Glede na to, da je šlo v tem primeru za prehod delavca k drugemu delodajalcu, tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in samo odloči o zadevi tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, podrejeno pa, da po razveljavitvi sodbe zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

Pritožba je deloma utemeljena.

Pritožbeno sodišče je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in spremembe) preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2. 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Na podlagi izvedenega preizkusa je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zaradi deloma zmotne uporabe materialnega prava sprejelo deloma napačno odločitev v 2. in 3. tč. izreka, kar je pojasnjeno v nadaljevanju.

Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka, ker naj bi v izreku sodbe sprejelo drugačno odločitev kot je bil postavljen tožbeni zahtevek. Tožeča stranka je s pripravljalno vlogo z dne 10. 1. 2007 popravila tožbeni zahtevek v točki 1. in sicer tako, da zahteva razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavke D.O. z dne 15. 2. 1993 iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, sodišče pa je v točki 1. razsodilo, da se razveljavi odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je dala tožeči stranki tožena stranka. Odločitev sodišča ni drugačna glede na postavljeni tožbeni zahtevek, saj je sodišče odločilo redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove, ki jo je tožnici dala tožena stranka. Ker je tožnici tožena stranka le enkrat odpovedala podobo o zaposlitvi, ne more biti dvoma o tem, da je sodišče prve stopnje odločilo o zahtevku za razveljavitev edine odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kar je tožeča stranka s tožbo tudi zahtevala.

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/02) v 73. in 74. členu ureja vprašanje pravic in obveznosti delavcev v primeru spremembe delodajalca skladno z Direktivami EU, zlasti z Direktivo D2001/23/ES o zbliževanju zakonov držav članic glede varstva pravic delavcev v primeru prenosa dejavnosti podjetja ali delov podjetja. V 1. odst. 73. čl. ZDR je opredeljeno, da v primeru spremembe delodajalca, ki je posledica pravnega prenosa podjetja oz. njegove združitve ali delitve, vse pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, preidejo na delodajalca prevzemnika, kar pomeni za delavca ohranitev pravic in obveznosti, ki izhajajo iz prejšnjega delovnega razmerja in ki jih delodajalec prevzemnik ne more spreminjati. Poleg tega je dolžan prevzetim delavcem zagotavljati pravice in obveznosti iz kolektivne pogodbe, ki je zavezovala delodajalca prenosnika, še najmanj eno leto, razen, če kolektivna pogodba preneha veljati pred potekom tega roka, ali če je pred potekom tega roka sklenjena nova kolektivna pogodba. Če se delavcu iz objektivnih razlogov poslabšajo pravice iz pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prevzemniku, ima delavec v skladu z določbo 3. odst. 73. čl. ZDR možnost odpovedati pogodbo o zaposlitvi. V tem primeru ima enake pravice, kot če pogodbo o zaposlitvi odpove delodajalec iz poslovnih razlogov, pri čemer se pri določanju pravic iz naslova odpovednega roka in odpravnine upošteva delavčeva delovna doba pri obeh delodajalcih.

Na podlagi tega sodišče druge stopnje ugotavlja, da je šlo v tej zadevi za klasičen primer prenosa dejavnosti čiščenja na zunanjega izvajalca, kar v pritožbi zatrjuje tudi tožena stranka. Ta je na svetu šole dne 15. 3. 2006 (B2) sprejela sklep št. 42., s katerim je iz ekonomskih, organizacijskih oz. poslovnih razlogov z 31. 8. 2006 ukinila delovna mesta čistilk. Po objavljenem javnem razpisu v skladu z določili Zakona o javnih naročilih je izbrala čistilni servis X, ki bo z novim šolskim letom opravljal to delo in z njim sklenila pogodbo o izvajanju storitev čiščenja prostorov (B7) in tudi pogodbo o spremembi delodajalca (B11). S to sta se stranki dogovorili, da se pogodba sklepa za določen čas od 1. 9. 2006 naprej, da prevzemnik prevzame za polni delovni čas osem poimensko naštetih delavk, še posebej pa je bila dogovorjena uporaba 73. čl. ZDR. Vodstvo šole je sindikat pisno obvestilo (B3) o postopku odpovedi pogodb o zaposlitvi čistilkam zaradi prenosa dejavnosti dne 7. 4. 2006, dne 21. 4. 2006 pa je ravnatelj tožene stranke sklical sestanek s čistilkami, sindikalnim zaupnikom in predsednikom sveta šole, kjer je čistilke seznanil s sklepom sveta šole o ukinitvi delovnih mest čistilk in jim vročil obvestilo o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Je pa tožena stranka tožnici, ki je bila pri njej zaposlena kot čistilka izdala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove in tožnica je s 1. 9. 2006 začela z delom pri delodajalcu prevzemniku, s katerim je sklenila novo pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas na delovnem mestu čistilka, pri čemer se vse obstoječe pravice in obveznosti po pogodbi o zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku v nespremenjeni obliki prenesejo in opredelijo s to pogodbo o zaposlitvi. Kadar gre za prenos dejavnosti in s tem za spremembo delodajalca, delavcem iz tega razloga ni mogoče redno odpovedati pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku iz poslovnega razloga, saj pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja pri delodajalcu prenosniku po samem zakonu preidejo na delodajalca prevzemnika. Tožnica je torej od 1. 9. 2006 po samem zakonu delavka delodajalca prevzemnika t.j. X in je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki ji jo je podala tožena stranka, nezakonita, saj so pravice in obveznosti iz te pogodbe za tožnico še vedno veljale pri novem delodajalcu. Sprememba delodajalca zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja v skladu s 1. odstavkom 73. čl. ZDR ni poslovni razlog po 1. alinei 1. odstavka 88.čl. ZDR, ker v takem primeru sploh ne gre za prenehanje potreb po opravljanju dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zato je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga nezakonita, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje pa je napačno odločilo, ko je ugodilo reparacijskemu in reintegracijskemu tožbenemu zahtevku tožnice, ker ni upoštevalo, da je šlo v tem primeru za spremembo delodajalca po 73. čl. ZDR, ki ga je tožena stranka sicer pravilno in zakonito izpeljala, tožnica pa je dejansko prešla na delo k novemu delodajalcu in se je njeno delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi pri njem nadaljevalo (prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 17572007 z dne 25. 3. 2008).

V okviru preizkusa izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je pritožba utemeljena glede teka zakonskih zamudnih obresti od prisojenih stroškov postopka. Rok za prostovoljno povrnitev stroškov postopka, ki ga določi sodišče na podlagi 313. čl. ZPP, je hkrati rok za izpolnitev obveznosti iz 1. odst. 299. čl. Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS št. 83/01 s spremembami). Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka začnejo teči prvi dan po preteku tega roka (načelno pravno mnenje, sprejeto na občni seji Vrhovnega sodišča RS dne 13. 12. 2006). Zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi ugodilo in odločitev o stroških postopka delno spremenilo tako, kot to izhaja iz izreka sodbe.

Ker je sodišče prve stopnje ob sicer pravilno ugotovljenem dejanskem stanju deloma zmotno uporabilo materialno pravo, je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi ter po določilih 4. tč. 358. čl. ZPP ter 3. tč. 365. čl. ZPP delno spremenilo izpodbijano sodbo tako, da je tožbeni zahtevek v 2. tč. izreka zavrnilo, spremenilo tek obresti v tč. 3 izreka, tako, da začnejo zamudne obresti od dosojenih stroškov postopka teči s potekom paricijskega roka, v ostalem pa je ob ugotovitvi, da niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti, pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje skladno z določilom 353. čl. ZPP.

Tožena stranka je s pritožbo delno uspela, vendar skladno z 41. čl. Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/04), po katerem krije delodajalec svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (2. odstavek 165. člena ZPP).