Sklep I Up 469/2007
Datum: 2007-07-05T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2007:I.UP.469.2007
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sklep UPRS U 858/2007
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI SPOR
institut: začasna odredba - ZUS-1 - težko popravljiva škoda - izpad dohodka - prizadetost javne koristi

## Jedro

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je materialna škoda (če seveda obstoja) praviloma popravljiva. V zvezi s tem je neutemeljen pritožbeni ugovor, da bi bila škoda (naknadna izterjava razlik v cenah) "težko popravljiva". Tožeča stranka bi namreč, glede na klavzulo v svoji ponudbi za medomrežno povezovanje z njenim javnim mobilnim omrežjem, navedeno razliko v cenah s svojimi pogodbenimi partnerji lahko poračunala.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi določb 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in 26/07 - sklep US) zavrnilo zahtevo tožeče stranke za izdajo začasne odredbe, ki jo je skupaj s tožbo vložila dne 16.5.2007. S tožbo izpodbija odločbo z dne 13.4.2007, ki jo je tožena stranka izdala po uradni dolžnosti na podlagi določb 22. in 117. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/2007, ZEKom - UPB-1), v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu "Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih" (medoperaterski trg). S tožbo tožeča stranka izpodbija predvsem 5. točko izreka navedene odločbe, s katero ji je bila naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (27. člen ZEKom), v okviru katere mora ceno zaključevanja govornih klicev iz javnih mobilnih telefonskih omrežij s prvim dnem naslednjega meseca od veljavnosti te odločbe prilagoditi tako, da bo ta stroškovno naravnana in ne bo znašala več kot 0,0954 EUR (22,86 SIT) brez DDV in da mora tožeča stranka izvršiti še druge konkretno naložene obveznosti, določene v tej točki izreka.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu navedlo, da je tožeča stranka v svoji zahtevi prvenstveno predlagala izdajo začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena ZUS-1, da naj se z začasno odredbo zadrži učinek izpodbijane odločbe do pravnomočnega zaključka upravnega spora. Podrejeno pa, da naj sodišče izda ureditveno začasno odredbo po 3. odstavku 32. člena ZUS-1, z določitvijo sporne veleprodajne cene v višini 0,10292 EUR na minuto. Prvostopno sodišče je presodilo, da tožeča stranka v predlogu ni izkazala verjetnosti nastanka težko popravljive škode, ki je ključni vsebinski pogoj za izdajo začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena ZUS-1 Tožeča stranka kot težko popravljivo škodo zatrjuje prikrajšanje na prihodku iz storitev, za katere je z izpodbijano odločbo cena regulirana (in določena tako, da je nižja od cene, ki jo je tožeča stranka za to storitev uporabljala pred učinkovanjem izpodbijane odločbe). Zavzelo je stališče, da se materialno prikrajšanje že po naravi stvari praviloma ne priznava kot težko popravljiva škoda, saj je (praviloma) popravljivo, razen če je tolikšno, da bi povzročilo nepopravljive posledice za poslovanje osebe oziroma nevarnost, da bi prišlo do hudih motenj v poslovanju ali celo do prenehanja pravne osebe. V obravnavani zadevi takih posledic kot verjetnih niti tožeča stranka ni konkretno zatrjevala niti izkazala, pač pa je zatrjevala zgolj pavšalno, z nedoločno opredeljenim zneskovnim podatkom (nekaj 10 mio. EUR) o višini primanjkljaja za celotno regulirano obdobje, ki ga tako iz tega razloga, kot iz razloga, ker tožeča stranka ni obrazložila, z uporabo katerih parametrov ga je ugotovila, ni mogoče preveriti. Zatrjevani primanjkljaj prihodka pa se poleg tega nanaša le na določen trg (zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežij - medoperaterski trg), medtem ko tožeča stranka posluje tudi na maloprodajnem trgu. Pavšalna so tudi zatrjevanja tožeče stranke o izgubi, zaustavljenih investicijah, porušenih razmerjih na trgu mobilne telefonije. Tako pavšalno zatrjevanje pa ne predstavlja prizadetosti, ki bi narekovala preprečitev učinkovanja oziroma izvrševanja izpodbijane odločbe, s katero je tožena stranka v javno korist tožečo stranko določila kot operaterja s pomembno tržno močjo na predmetnem relevantnem trgu in ji naložila določene obveznosti.

Tožeča stranka vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi navaja, da ji sodišče prve stopnje ni poslalo v izjavo odgovor tožene stranke na zahtevo za izdajo začasne odredbe. S takšnim postopanjem je bistveno kršena njena pravica do kontradiktornega obravnavanja pred sodiščem. Na stališča tožene stranke, katerih ni imela možnosti izpodbijati, je prvostopno sodišče izrecno oprlo izpodbijani sklep. Za sklep o nasprotovanju začasne odredbe javni koristi, bi moralo sodišče skladno z 2. odstavkom 32. člena ZUS-1 ugotoviti, v kaj konkretno v okviru javne koristi predlagana začasna odredba posega, ter v nadaljevanju skladno z načelom sorazmernosti oceniti, ali je to poseganje hujše od tistega, kar želi predlagatelj z začasno odredbo preprečiti v svoji sferi. Ni tudi jasno, od kod sodišču prve stopnje stališče o "pavšalno navedenem znesku (nekaj 10 mio. EUR)", oziroma o nedoločno opredeljenem zneskovnem podatku. Če je neka uvodna opredelitev res zgolj okvirna, v nadaljevanju pa sledi cela vrsta natančnih zneskov, najbrž res ni utemeljeno kar vse konkretno opredeljene zneske v tožbi okvalificirati kot pavšalne. Če bi sodišče prve stopnje v predmetnem postopku odločalo na podlagi dokaznega standarda verjetnosti, potem do predpostavk za predlagano začasno odredbo ne bi moglo zavzeti negativnega stališča. V prid njenim trditvam o izgubi prihodkov v višini vsaj 25 mio EUR govori več razlogov, kot jih morda govori za negativno stališče o takšni izgubi. Prvostopno sodišče s kvalifikacijo o pavšalnosti odpravlja trditve o posledicah izpada 25 mio EUR, torej denarja, za katerega je jasno najmanj pa verjetno, da zanjo predstavlja ogromen znesek. Če se bo čez leto ali nekaj let izkazalo, da bi morala biti upravičena do višje veleprodajne cene, zavezanec, zoper katerega bi se vodila "naknadna sanacija stanja", seveda ne bo jasen. Taka naknadna sanacija stanja se bo verjetno morala voditi zoper vrsto subjektov. Med njimi ne bodo le mobilni operaterji, ki naj bi doplačali razliko v veleprodajnih cenah, ampak izpodbijana odločba posega tudi na cene v maloprodaji. Vrhovnemu sodišču primarno predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni v odločitev, po kateri se njeni zahtevi ugodi, oziroma izda eno od obeh predlaganih začasnih odredb. Podrejeno pa, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo odločanje.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je izpodbijani sklep pravilen in zakonit, da niso podane očitane kršitve in je treba pritožbo kot neutemeljeno zavrniti. Meni, da škoda, ki jo izkazuje tožeča stranka ni pravno priznana škoda in je kot takšna praviloma popravljiva. Izguba prihodkov je posledica regulativnih ukrepov in kot taka nujna, pri čemer namen njenih ukrepov ni usmerjen v povečevanje ali zmanjševanje dobičkov operaterjev ali povečevanje oziroma zmanjšanje tržnih deležev, ampak v vzpostavljanje konkurenčnih razmer na ustreznem trgu. Ravnanje tožeče stranke ni prepuščeno svobodnemu tržnemu ravnanju, saj tožeča stranka deluje na segmentu, ki je reguliran (ZEKom) ne samo v Republiki Sloveniji, ampak tudi v EU.

Pritožba ni utemeljena.

Prvostopno sodišče je predlog obravnavalo po 2. odstavku 32. člena ZUS-1, po katerem je tožeča stranka prvenstveno predlagala izdajo začasne odredbe. Po določbah navedenega člena mora predlagatelj poleg splošnih procesnih predpostavk (upravičena oseba, vložena tožba oziroma nepravnomočno končan upravni spor o istem spornem pravnem razmerju) med drugim tudi izkazati, da mu bo z izvršitvijo izpodbijanega akta nastala težko popravljiva škoda. Tudi po presoji pritožbenega sodišča tožeča stranka težko popravljive škode v svojem predlogu za izdajo začasne odredbe ni konkretno pojasnila niti za svoje trditve predložila dokazov niti v predlogu niti v pritožbi. Pravilna je ugotovitev prvostopnega sodišča, da je tožeča stranka v predlogu navajala pavšalni znesek, nekaj 10 mio EUR primanjkljaja zaradi določitve nižje stroškovne cene zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju. Zneske, na katere se sklicuje v pritožbi, je tožeča stranka res navedla v tožbi, vendar le-ti ne izkazujejo težko popravljive škode, saj so zgolj teoretični, predstavljajo predvidevanje tožeče stranke o poslovni izgubi, ki naj bi ji nastala zaradi učinkovanja izpodbijane odločbe. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je materialna škoda (če seveda obstoja) praviloma popravljiva. V zvezi s tem je neutemeljen pritožbeni ugovor, da bi bila škoda (naknadna izterjava razlik v cenah) "težko popravljiva". Tožeča stranka bi namreč, glede na klavzulo v svoji ponudbi za medomrežno povezovanje z njenim javnim mobilnim omrežjem, navedeno razliko v cenah s svojimi pogodbenimi partnerji lahko poračunala.

Kot je v izpodbijanem sklepu navedlo že sodišče prve stopnje, je pri odločanju o izdaji začasne odredbe treba upoštevati tudi morebitno prizadetost javne koristi, in sicer sorazmernost med prizadetostjo tožeče stranke zaradi učinkovanja izpodbijane odločbe ter prizadetostjo javne koristi s preprečitvijo oziroma omejitvijo učinkovanja izpodbijane odločbe zaradi izdaje začasne odredbe. Pravilna je presoja prvostopnega sodišča, da pavšalno zatrjevanje o veliki poslovni izgubi, izpadu investicij in nemožnosti "naknadne sanacije stanja" v primeru, če tožeča stranka s tožbo uspe, ne predstavlja prizadetosti, ki bi narekovala izdajo predlagane začasne odredbe. Odločba, izpodbijana v tem upravnem sporu je bila izdana v javno korist. Obveznosti, ki so v njej določene izhajajo iz obveznosti tožene stranke zagotavljati učinkovito konkurenco na trgu elektronskih komunikacij in obsegajo kompletno ureditev na celotnem navedenem upoštevnem trgu. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da poseganje z začasno odredbo v kompleksno urejeno pravno razmerje zgolj glede tožeče stranke kot le ene udeleženke na tem trgu, bi predstavljalo poseg v ureditev, uvedeno s strani tožene stranke, ter poseg v koristi ostalih udeležencev medoperaterskega trga.

Neutemeljen je pritožbeni ugovor, da je prvostopno sodišče kršilo pravico tožeče stranke do kontradiktornega obravnavanja pred sodiščem, ker tožeči stranki ni poslalo v izjavo odgovora tožene stranke na njen predlog o izdaji začasne odredbe. Po ZUS-1 so postopki za izdajo začasne odredbe nujni in je rok za odločitev o tožnikovi zahtevi kratek (sedem dni od prejema zahteve). Zato sodišče ni kršilo pravil postopka v upravnem sporu, ker navedene vloge tožene stranke tožeči stranki ni poslalo v vednost. Zaradi navedenega je vrhovno sodišče na podlagi določbe 76. člena v zvezi s 1. odstavkom 72. člena ZUS-1 zavrnilo pritožbo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.