Sodba I Ips 302/2000
Datum: 2000-12-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2000:I.IPS.302.2000
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: predkazenski postopek - pripor - koluzijska nevarnost (uničenje sledov kaznivega dejanja) - posebne operativne metode in sredstva - nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem - izvrševanje nadzora telekomunikacij zoper oba zakonca - izločitev listin, na katere se sodna odločba ne sme opirati - obdolženec kot priča v istem postopku - soosumljenec kot privilegirana priča

## Jedro

Ukrep iz 1. tč. 1. odst. 150. čl. ZKP je bil izvrševan zoper oba soosumljenca, ki sta zakonca. Za informacijo, ki jo je vseboval zapis prisluškovanja razgovoru med odvetniškim kandidatom iz pisarne zagovornikov osumljenca B.Š. in soosumljenko - ženo osumljenega B.Š., ni mogoče reči, da izvira od dveh privilegiranih prič - osumljenčevim zagovornikom in zakoncem osumljenca, ker: - v istem kazenskem postopku zaradi istega kaznivega dejanja ista oseba ne more imeti hkrati status obdolženca in (privilegirane) priče v razmerju do soobdolženca zakonca in to velja tudi za predkazenski postopek; - informacija, ki jo je vseboval zapis prisluha, ne vsebuje ničesar, kar naj bi osumljenec zaupal odvetniškemu kandidatu kot svojemu zagovorniku, ampak informacijo o tem, kako naj bi mu osumljenec iz svoje aktovke "prevekslal" disketo in jo je nato zagovornik odstranil iz prostora za pridržanje. Ta informacija pa nakazuje na povsem določeno ravnanje navedenega zagovornika v smeri preprečevanja dokazovanja, česar vsekakor ni mogoče enačiti z zaupno informacijo klienta svojemu zagovorniku, zato ne gre za kršitev iz 2. tč. 235. čl. ZKP.

## Izrek

Zahteva zagovornikov osumljenega B.Š. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

## Obrazložitev

Izvenobravnavni senat Okrožnega sodišča v Ljubljani je z uvodoma navedenim sklepom, ko se preiskovalna sodnica tega sodišča z odreditvijo pripora iz pripornega razloga po 2. in 3. točki prvega odstavka 201. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zoper osumljenega B.Š. ni strinjala, odredil pripor iz pripornega razloga koluzijske nevarnosti po 2. točki prvega odstavka 201. člena ZKP, ki traja od prijetja dalje. Višje sodišče v Ljubljani kot pritožbeno sodišče je z uvodoma navedenim sklepom pritožbo osumljenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno.

Sodišče prve stopnje je priporni razlog po 2. točki prvega odstavka 201. člena ZKP obrazložilo z ugotovitvijo, da je opravičena bojazen, da bo osumljeni B.Š. uničil sledove kaznivega dejanja. Iz izpisa pogovora iz KTT izsledka, št. 20 z dne 7.11.2000 (ko je bil osumljenec že pridržan), med osumljenčevim zagovornikom, odvetniškim kandidatom (Z.) in R.Š. izhaja, da naj bi osumljenemu B.Š. na policijski postaji uspelo iz svoje torbe "prevekslati tisto disketo", ki jo ima sedaj on (zagovornik). Iz tega po zaključku prvostopenjskega sodišča izhaja opravičena konkretna bojazen, da bo osumljenec na prostosti uničil sledove kaznivega dejanja. Za preprečitev le-tega pa tudi ni mogoče uporabiti kakšnega drugega blažjega ukrepa, kot je pripor, saj se stvari očitno nahajajo na različnih mestih in jih policija še ni uspela zaseči. Iz uradnega zaznamka odvetnika S. o razgovoru z odvetniškim kandidatom sledi, da mu osumljenec ni izročil diskete, vendar iz prepisa telefonskega pogovora izhaja drugače. Vse to kaže, da dokazi še niso zbrani in obstaja nevarnost, da bi osumljenec s takšnim ravnanjem onemogočil zbiranje dokazov. Pritožbeno sodišče v obrazložitvi svojega sklepa sprejema navedeno oceno in še dodaja, da sporočilo iz prisluha ne vsebuje nič takega, kar bi osumljenec zaupal svojemu zagovorniku, zato ne gre za bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Pri tem ocenjuje, da ne gre za izjave privilegiranih prič, saj je odvetniški kandidat sporočil osumljenčevi ženi v zvezi s prenosom diskete, nič pa v zvezi s tem, kar naj bi mu zaupal osumljenec kot zagovorniku. Doslej se osumljenčeva žena tudi ni sklicevala na vsebino KTT izsledka in ni zahtevala izločitve. Sicer pa je v tem telefonskem pogovoru le poslušala zagovornikovo sporočilo, ni pa v zvezi z disketo ničesar izjavila.

Zagovorniki osumljenega B.Š. so dne 22.11.2000 vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zoper ta pravnomočen sklep iz razlogov po 1. in 2. točki prvega odstavka 420. člena ZKP s predlogom, da Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijani sklep razveljavi ter pripor zoper osumljenega odpravi.

Vrhovni državni tožilec mag. J.F. v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti navaja, da glede na to, da zagovornik drugače kakor sodišče ocenjuje dokaze, ki jih je sodišče presojalo pri odločanju o obstoju utemeljenega suma in pripornih razlogov, se zagovornikova zahteva za varstvo zakonitosti ukvarja z zmotno ugotovljenim dejanskim stanjem, ki po drugem odstavku 420. člena ZKP ne more biti predmet tega izrednega pravnega sredstva. Ker pa se v zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornik obširno ukvarja s problemi ekskluzije dokazov, zlasti tudi takšnih, kot jih imajo v mislih določbe tretjega odstavka 83. člena, 235. člena in 5. točke prvega odstavka 236. člena ter 237. člen ZKP, se po mnenju vrhovnega državnega tožilca kot predhodno vprašanje pravne narave postavlja reševanje zagovornikove vloge oziroma predloga za izločitev listin na listovni številki 169 v spisu, ki bi ga bilo rešiti pred odločitvijo o zahtevi za varstvo zakonitosti. Zato predlaga, da se spis vrne preiskovalnemu sodniku, ki naj odloči po prvem odstavku 83. člena ZKP, hkrati pa tudi o tem, ali bo zagovornik morda zaslišan kot priča in po drugem odstavku 69. člena ZKP ne more biti zagovornik.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Pogoji za odreditev pripora so določeni v prvem odstavku 201. člena ZKP. Ob pogoju, da je podan utemeljen sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, se sme po 2. točki odrediti pripor zoper njo, če je opravičena bojazen, da bo uničila sledove kaznivega dejanja ali če posebne okoliščine kažejo, da bo ovirala potek kazenskega postopka s tem, da bo vplivala na priče, udeležence ali prikrivalce. V drugem odstavku tega člena je med drugim določeno, da se v primeru iz 2. točke prejšnjega odstavka pripor odpravi, brž ko so zagotovljeni dokazi, zaradi katerih je bil odrejen.

Po podatkih v spisu, na katere se sklicuje napadeni prvostopenjski sklep, je podan utemeljen sum, da naj bi osumljenec B.Š. ob pomoči soosumljencev storil kaznivo dejanje jemanja podkupnine po prvem odstavku 267. člena KZ. Iz ustne ovadbe D.S. naj bi sledilo, da mu je soosumljeni S.D. povedal, da je Ministrstvo za gospodarske dejavnosti v Uradnem listu RS objavilo javni razpis za pridobitev nepovratnih sredstev za prestrukturiranje podjetij in mu predlagal, da naj poda vlogo, on pa bo uredil, da bo med izbranimi prosilci, vendar pod pogojem, da bo del prejetih sredstev izročil njemu, to pa naj bi uredil, ker pozna prave ljudi na Ministrstvu za gospodarske dejavnosti. Na vlogo S. je navedeno ministrstvo najprej odobrilo S. več, s sklepom 21.4.2000 pa 26,810.000,00 SIT nepovratnih sredstev, ki so bila nakazana na S.-jev žiro račun mesec dni po prejemu sklepa o dodelitvi. Osumljeni D. je od njega (S.-ja) zahteval, da mu mora izročiti 210.000 DEM, ostanek pa bi pripadel S. Denar naj bi moral razdeliti še med ostale. Pozneje je S. začela po telefonu nadlegovati R.Š., žena osumljenega B.Š., ki je ves čas zahtevala od S. denar in pri tem omenjala, da z možem gradita hišo, zaradi česar nujno potrebujeta denar. S. se je s Š. in D. sestal v pivnici P., kjer sta navedena od S. zahtevala denar. Sicer pa ga je po telefonu poklical sam Š., s katerim se je celo sestal v Š.-jevem stanovanju. Denar naj bi S. nakazal na račun ameriškega podjetja na podlagi fiktivnega računa potem, ko so znižali zahtevek na polovico od prej prejetih nepovratnih sredstev. Sledile so grožnje D. in Š. S.-ju, da ga bosta onemogočila pri poslovanju s S.-v. in mu obesila na vrat vse mogoče inšpekcije, če ne bo izročil zahtevanih 130.000 DEM. Fiktivni račun je izročil S.-ju D. in mu povedal tudi za telefonske številke GSM aparatov. S. je na nasvet svojega odvetnika odklonil podpis ovadbe, vendar je dal pisno soglasje za ozvočenje, da se pogovori posnamejo. Z odredbo preiskovalnega sodnika so bili izvedeni ukrepi nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na telefonskih priključkih, ki jih uporabljajo osumljenci B.Š., S.D. in R.Š. ter s pristankom še D.S. (1. in 4. točka prvega odstavka 150. člena ZKP), odrejen pa je bil tudi ukrep navideznega dajanja podkupnine iz prvega odstavka 155. člena ZKP. Dalje sledi iz podatkov spisa, kot je navedeno tudi v razlogih napadenega sklepa, da je bil denar v znesku 70.000 DEM po D.S. izročen osumljenemu B.Š. in mu potem zasežen.

Vložniki zahteve za varstvo zakonitosti menijo, da iz doslej izvedenega postopka ni mogoče zaključiti, da je podan utemeljen sum, da bi osumljeni B.Š. storil očitano kaznivo dejanje. V spisu naj ne bi bilo podatkov, ki bi kazali na to, da je osumljeni v mejah svojih uradnih pooblastil opravil kakšno dejanje, ki ga ne bi smel opraviti. Ministrstvo za gospodarske dejavnosti je v Uradnem listu RS št. 26 z dne 24.3.2000 objavilo javni razpis za pridobitev nepovratnih sredstev za sofinanciranje razvojnih projektov. Iz javnega razpisa izhajajo natančno določeni kriteriji, ki jih morajo posamezni prosilci izpolnjevati pri kandidiranju za pridobitev sredstev. Prav tako pa je v razpisu natančno določena vsebina vloge prosilcev nepovratnih sredstev, rok za prijavo in postopek pri izbiri vlog. Izpolnjevanje kriterijev posameznih prosilcev je v prvi vrsti preverjal strokovni sodelavec, ki je, če je bila vloga formalno pravilna, zadevo odstopil komisiji. Iz objave sklepa o imenovanju komisije za izbor vlog, prispelih na navedeni razpis z dne 28.3.2000, je razvidno, da je ministrica za gospodarske dejavnosti s sklepom imenovala štiričlansko komisijo za izbor vlog in pripravo predloga, katere član je bil tudi osumljeni Š. Iz predloga prejemnikov državnih pomoči z dne 13.4.2000 je razvidno, da med 74 zahtevki le ena gospodarska družba ni izpolnjevala pogojev javnega razpisa. V spisu tudi ni podatkov, da S.-jeva družba S. ne bi izpolnjevala pogojev, ko ji je Ministrstvo za gospodarske dejavnosti 21.4.2000 odobrilo nepovratna sredstva v znesku 26,810.000,00 SIT. Tako iz sklepa ministrstva z dne 21.4.2000 in iz pogodbe št. ... o sofinanciranju razvojnega projekta prestrukturiranja z dne 3.5.2000 sredstev S.-jevi družbi ni odobril osumljenec in odločitev tudi ni bila v mejah njegovih uradnih pravic, da bi lahko sam o tem odločal. Po mnenju vložnikov ni v ravnanju osumljenca zaznati prav nobenih elementov očitanega kaznivega dejanja.

Kaznivo dejanje jemanja podkupnine po prvem odstavku 267. člena KZ je opredeljeno kot dejanje uradne osebe, ki terja ali sprejme darilo ali kakšno drugo korist ali sprejme obljubo darila ali kakšne druge koristi, da bi v mejah svojih uradnih pravic opravila uradno dejanje, ki ga ne bi smela opraviti, ali da ne bi opravila uradnega dejanja, ki bi ga morala ali smela opraviti. Ob ravnanju, ki se očita osumljenemu B.Š., so zaenkrat podani vsi elementi tega kaznivega dejanja. B.Š. naj bi kot storilec očitanega kaznivega dejanja ravnal kot uradna oseba v državnem organu, ko je terjal in sprejel 70.000 DEM od S. Dejanske in pravne podlage za tako ravnanje so predmet kazenske preiskave glede na trditve v sklepu o odreditvi pripora, da gre za jemanje podkupnine, potrditvah obrambe pa za izterjavo dolga, ki naj bi ga imel S. pri osumljenemu B.Š. Iz očitka, ki sledi iz ovadbe S. o vlogi soosumljenega D. kot posrednika med S. in osumljenem Š., ter drugih zbranih dokazov, na katere se sklicuje izpodbijani sklep, je dovolj podlage za utemeljen sum, da je osumljeni Š. s tem, ko je sicer povsem v skladu s pooblastili ravnal v okviru komisije za odobravanje nepovratnih sredstev gospodarskim subjektom v breme državnega proračuna, vendar z namenom, da bo upravičenec do nepovratnih sredstev to uslugo plačal, opravil uradno dejanje (v okviru navedene komisije), ki ga ne bi smel opraviti. S tem pa ni rečeno, da glede na rezulatate preiskave ne utegne osumljenčevo ravnanje dobiti drugačne kazenskopravne opredelitve (n.pr. kaznivo dejanje zlorabe uradnega položaja ali pravic po 3. odstavku 261. člena KZ), vendar je utemeljenost suma v smeri kaznivega dejanja po prvem odstavku 267. člena KZ zaenkrat v zadostni meri podana. Ker z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče izpodbijati presoje dokazov ter dejanskih zaključkov o obstoju utemeljenega suma (2. odstavek 420. člena ZKP), so vsa izvajanja vložnikov zahteve za varstvo zakonitosti o namenskosti odobrenih nepovratnih sredstev in s tem povezane nemožnosti izvršitve načrtovanega prestrukturiranja S.-jevega podjetja, kolikor bi osumljenec zasledoval očitani cilj, neupoštevna. Prav tako tudi ni podana v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da se izpodbijani sklep v delu, ki govori o utemeljenosti suma, ne da preizkusiti, ker so razlogi, ki jih navaja sodišče, v nasprotju z listinsko dokumentacijo, drugih podatkov, ki bi kazali na utemeljenost suma, pa ni v spisu. Po oceni Vrhovnega sodišča ni nobenega nasprotja med tem, kar se glede utemeljenosti suma navaja v razlogih izpodbijanega sklepa o vsebini zbrane listinske dokumentacije in dejansko vsebino te dokumentacije, pač pa gre le za drugačno presojo teh dokazov s strani vložnikov zahteve.

Priporni razlog po mnenju vložnikov, in sicer obstoj opravičene bojazni, da bi osumljenec uničil sledove kaznivega dejanja, če bi bil na prostosti (2. točka prvega odstavka 201. člena ZKP), naj ne bi bil podan. Obe sodišči se namreč sklicujeta na konkretno nevarnost, ki naj bi izhajala iz KTT-ja, št. 20, o telefonskem razgovoru med zagovornikom osumljenega in zakoncem osumljenega. Prvostopenjsko sodišče še zaključuje, da je osumljenec še vedno zaposlen pri Ministrstvu za gospodarske dejavnosti kot državni sekretar. Vložniki menijo, da mora sodišče po prvem odstavku 83. člena ZKP dokaz telefonskega pogovora izločiti iz spisa, ker je izjavo podal osumljenčev zagovornik osumljenčevi ženi, ki je kot privilegirana priča oproščena dolžnosti pričevanja in sodišče zaradi tega sodne odločbe ne sme opreti na omenjeni prisluh. Sicer pa je Vlada RS 16.11.2000 sprejela osumljenčev odstop s funkcije državnega sekretarja, kot je splošno znano. Poleg privilegija, ki ga ima osumljenčev zakonec v zvezi s pričevanjem, se vložniki zahteve sklicujejo še na privilegij obdolženčevega zagovornika, ki izhaja iz 2. točke 235. člena ZKP, ki določa, da kot priča ne sme biti zaslišan obdolženčev zagovornik o tem, kar mu je obdolženec zaupal kot svojemu zagovorniku, razen če obdolženec to sam zahteva.

Zakonitost odreditve pripora se presoja po okoliščinah, ki so obstajale v času odreditve pripora. Zato je pravno irelevantna okoliščina, da je osumljenemu B.Š. 16.11.2000, to je po pravnomočnosti izpodbijanega sklepa, prenehala funkcija državnega sekretarja.

Vrhovno sodišče ugotavlja, da v obravnavani zadevi določbe 235. in 236. člena ZKP niso bile kršene. V prvem odstavku 83. člena ZKP je določeno, da če je v tem zakonu določeno, da se sodna odločba ne more opirati na izpovedbo obdolženca, priče ali izvedenca, izda preiskovalni sodnik po uradni dolžnosti ali na predlog strank sklep, s katerim izloči zapisnike o teh izpovedbah iz spisov takoj, ko ugotovi, da gre za take izpovedbe. Zoper ta sklep je dovoljena posebna pritožba. V tretjem odstavku tega člena pa je določeno, kako med drugim po končani preiskavi ravna preiskovalni sodnik glede vseh obvestil, ki so jih po 148. členu tega zakona dali organom za notranje zadeve obdolženec in osebe, ki ne smejo biti zaslišane kot priče ali, ki so se v skladu s tem zakonom odrekle pričevanju. Sklicevanje vložnikov na kršitev 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da gre za uporabo nedovoljenih dokazov zaradi kršitve 235. in 236. člena ZKP v obeh napadenih sodnih odločbah (sklepih), ne more imeti uspeha. Očitane kršitve niso podane iz naslednjih razlogov: V predkazenskem postopku pridobljen in zapisan prisluh KTT, št. .. z dne 7.11.2000, je posnetek razgovora med soosumljeno R.Š. in odvetniškim kandidatom Z. iz pisarne zagovornikov osumljenega B.Š. Posnetek razgovora je povzet po telefonskem sporočilu soosumljeni R.Š. na njen telefonski aparat, ki je bil v skladu z odredbo preiskovalnega sodnika v času, ko je bil posnet, dovoljen poseg v skladu s 1. točko prvega odstavka 150. člena ZKP, ko je šlo za prisluh pogovora soosumljenke na kontrolirano telekomunikacijsko napravo (telefon). Pri tem status soosumljenke kot zakonca osumljenega Š. ni pomemben, saj gre za registracijo informacije v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila zaradi utemeljenih razlogov za sum storitve kaznivega dejanja tudi osumljena R.Š.

predmet prisluškovanja. Sama informacija, ki jo je vseboval zapis prisluha, pa tudi ne vsebuje ničesar, kar naj bi zaupal osumljeni B.Š. odvetniškemu kandidatu Z. kot svojemu zagovorniku, ampak informacijo o tem, kako naj bi mu disketo "prevekslal" osumljenec iz svoje aktovke in jo je nato zagovornik odstranil iz prostora za pridržanje. Ta informacija nakazuje na povsem določeno ravnanje navedenega zagovornika Z. v smeri preprečevanja dokazovanja v obravnavanem predkazenskem postopku, kar vsekakor ni mogoče enačiti z zaupno informacijo klienta svojemu zagovorniku, zato ne gre za kršitev iz 2. točke 235. člena ZKP, niti nista sodišče prve stopnje ter pritožbeno sodišče kršili 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ko sta oprli svojo odločitev o obstoju pripornega razloga na obravnavani zapis prisluha, pridobljen v času predkazenskega postopka. V zvezi s trditvijo zagovornikov, da gre pri osumljenčevi ženi R.Š. hkrati za privilegirano pričo in osumljenko v eni osebi, pa Vrhovno sodišče pripominja, da v istem kazenskem postopku zaradi istega kaznivega dejanja ne more imeti ista oseba hkrati status obdolženca in (privilegirane) priče v razmerju do soobdolženega zakonca. To velja tudi za predkazenski postopek. V obravnavani zadevi je bil ukrep iz 1. točke 150. člena ZKP izvrševan zoper oba soosumljena zakonca B. in R.Š., torej ne gre za prisluh "med dvema privilegiranima pričama" - osumljenčevim zagovornikom in zakoncem osumljenca, pač pa za prisluh med osumljenčevim zagovornikom in drugim osumljencem (osumljenko).

Priporni razlog po 2. točki 201. člena ZKP (koluzijska nevarnost) je tako ugotovljen zakonito in ustrezno obrazložen v napadenih sklepih, zaradi česar je tudi sklicevanje na kršitev Evropske konvencije o človekovih pravicah neutemeljeno.

Ob ugotovitvi, da niso podane očitane kršitve določb kazenskega zakona in bistvene kršitve kazenskega postopka, je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zahtevo zagovornikov osumljenega B.Š. za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno.