VDSS Sklep Pdp 430/2018
Datum: 2018-11-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.430.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - pogodba o zaposlitvi za določen čas - neupravičena odsotnost z dela - obveščanje delodajalca

## Jedro

Pritožba pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje upoštevalo notarski zapis, ki ni bil preveden in je zato napačno zaključilo, da notarski zapis dokazuje komunikacijo med tožnico in prokuristom. Zapis ne dokazuje vsebine pogovora pravdnih strank. Tožena stranka je pritožbi priložila svoj prevod sms sporočil, iz katerih izhaja, da se je tožnica s prokuristom tožene stranke pogovarjala izključno o računalniški miški in ne o razlogih za odsotnost z dela. Pravilno tožena stranka v pritožbi opozarja, da je prevod sms sporočil bistven, ker je potrebno ugotavljati vsebino sms sporočil glede tega, ali je tožnica sporočila prokuristu svojo odsotnost zaradi bolniškega staleža in za navedeno ni relevantna zgolj dokazana komunikacija po telefonu, temveč je bistvena vsebina te komunikacije. Sodišče prve stopnje v tem delu (glede vsebine pogovora med prokuristom in tožnico) dejanskega stanja ni ugotavljalo, zato je odločitev sodišča prve stopnje preuranjena.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 8. 2017 nezakonita in se razveljavi (I. točka izreka); tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 20. 7. 2017, temveč je trajalo do 28. 2. 2018 (II. točka izreka); tožena stranka je dolžna tožnici za obdobje od 20. 7. 2017 do 28. 2. 2018 priznati vse pravice iz delovnega razmerja v roku 15 dni (III. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 784,07 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da zavrne zahtevek tožnice in ji naloži plačilo stroškov postopka. V pritožbi navaja, da je tožnici podala dne 17. 8. 2017 izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ker je delavka brez pojasnila zapustila delovno mesto in je bila odsotna do 28. 7. 2017 ter od 1. 8. 2017 do 19. 8. 2017, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila delodajalca. Tožnica je toženi stranki potrdilo o upravičeni zadržanosti z dela, od 20. 7. 2017 do 31. 7. 2017, posredovala šele z elektronskim sporočilom dne 31. 7. 2017, kar med strankama ni bilo sporno, pred tem pa tožene stranke ni obvestila o razlogih za odsotnost. Tožnica se tudi po prenehanju bolniškega staleža 31. 7. 2017 na delo ni javila in svoje odsotnosti ni pravočasno opravičila. Delodajalec je bil šele z odločbo ZZZS z dne 9. 8. 2017 obveščen, da je tožnica z dela odsotna od 19. 8. 2017 do 22. 8. 2017 zaradi bolezni, prvi dan začasne zadržanosti pa je nastopila 20. 7. 2018. Tožena stranka predvsem izpostavlja, da je bila tožnica v tožbi in v pripravljalni vlogi ter prvem naroku izredno skopa s svojimi navedbami o domnevnem obvestilu delodajalca o bolniškem staležu. Tožnica je v tožbi povsem nekonkretizirano zapisala, da je 20. 7. 2017 obvestila delodajalca o bolniškem staležu. Šele na zadnjem naroku, ko je bila zaslišana kot stranka, je med samim zaslišanjem predložila notarski zapis z dne 21. 3. 2018, s katerim je pojasnila kako in kdaj natančno naj bi obvestila delodajalca, poprej pa v vlogah in na samem naroku pa so bile trditve tožnice izredne pomanjkljive. V pripravljalni vlogi je tožnica predvsem trdila, da je obvestila delavko A.A. in računovodski servis B. d. o. o., medtem ko je na prvem naroku navedla, da bo navedbe o obvestilu o bolniškem staležu dokazovala z vpogledom v telefon. Skladno z določili ZPP je bila tožnica dolžna natančno pojasniti, na kakšen način je obvestila delodajalca (ustno po telefonu, ustno na sestanku in podobno), kar pa tožnica ni navedla in njene razširitve trditvene podlage tekom kasnejšega zaslišanja ne bi smelo sodišče dopustiti. Notarski zapis z dne 21. 3. 2018 je tožnica predložila med samim zaslišanjem in v notarskem zapisu se nahajajo podatki o klicih in o sms sporočilih med tožnico in prokuristom C.C. Tožena stranka je upravičeno ugovarjala, da je bila tožnica prekludirana s predložitvijo, vendar tega sodišče ni upoštevalo. Tožena stranka pa poudarja, da bi edino prokurist tožene stranke C.C. lahko notarski zapis komentiral, vendar na naroku ni bil navzoč. Odsotnost z naroka je opravičil in zahteval preložitev naroka, vendar sodišče temu ni sledilo. Tožena stranka predvsem poudarja, da je bil ta dokaz z notarskim zapisom prepozen. Tožena stranka se je zato morala braniti zoper dokaze, s vsebino katerih ni bila seznanjena. Tožnica je imela od vložitve tožbe dovolj časa pripraviti dokazno gradivo, saj je imela telefonski aparat ves čas pri sebi, hkrati pa je očitno vse do konca postopka špekulirala. Sodišče prve stopnje je kršilo drugi odstavek 226. člena ZPP, ki jasno zahteva, da mora biti listini, sestavljeni v tujem jeziku, predložen overjen prevod. Sodišče pa je sledilo navedbam tožeče stranke, da neprevedeni telefonski izpis v notarskem zapisu zadostuje, saj dokazuje komunikacijo med tožnico in toženo stranko. Tožena stranka je pritožbi priložila lasten prevod sms sporočila, ki dokazuje, da je imela prav o razlogu zaradi katerega tožeča stranka ni predložila prevoda sms sporočil. V obravnavanem primeru še zdaleč ni bila pomembna zgolj komunikacija med strankama, temveč predvsem in samo njena vsebina. Tožnica je morda res na lastnem telefonu pritisnila tipko kliči, vendar je v isti sekundi klic prekinila in iz notarskega zapisa tudi ne izhaja dolžina klicev. Po oceni tožene stranke je iz navedenih razlogov edini merodajni klic tisti ob 11:30:44, ki je trajal pičlih 11 sekund. Prokurist C.C. je na zaslišanju pojasnil, da ga tožnica ni klicala, temveč je on poklical njo. Tožnica ni jasno odgovorila na vprašanje sodišča, koga je obvestila o svoji bolniški odsotnosti. Začela je pri obvestilu zdravnika, potem omenila D.D. in nato še A.A. in nazadnje C.C. (C.C. prokurista tožene stranke). Tožnica je izpovedala, da so ji pri računovodskem servisu dejali, da ni njihova dolžnost obveščati delodajalca o njeni bolniški in kljub opozorilu računovodskega servisa, da mora obvestiti o svoji bolniški delodajalca, tega ni storila. Sodišče tudi ni obrazložilo, zakaj ni verjelo pojasnilu prokurista o vsebini telefonskega pogovora, pa tudi ne, zakaj naj bi bil prokurist neverodostojen. Tožnica je imela vse možnosti, da na primeren način obvesti delodajalca, navsezadnje so jo nato opozorili tudi pri računovodskem servisu. Tožnica pa je tudi sicer izročila delodajalcu bolniški list šele 31. 7. 2017, po elektronski pošti in je očitno bil tožnici bolniški list izdan šele, ko je prejela obvestilo o kršitvah delovnih obveznosti dne 27. 7. 2017. Sodišče je kršilo tudi 15. točko 339. člena ZPP. Tožena stranka je trdila, da je šele 12. 8. 2017 prejela odločbo ZZZS z dne 9. 8. 2017, iz katere pa je izhajalo, da bo tožnica odsotna od 19. 8. 2017 do 22. 8. 2017. V obdobju od 31. 7. do 9. 8. oziroma do 12. 8. 2017 bi morala tožnica toženo stranko obvestiti o svoji odsotnosti, pa tega ni storila. Tožnica je bila torej do 12. 8. 2017 ponovno odsotna, ne da bi odsotnost opravičila. Tožena stranka poudarja, da je sodba v točki III izreka neizvršljiva zaradi pomanjkljive trditvene podlage in zaradi napačno postavljenega tožbenega zahtevka (tožena stranka je dolžna tožeči stranki za obdobje od 20. 7. 2017 do 28. 2. 2018 priznati vse pravice iz delovnega razmerja v roku 15 dni). Tožnica bi bila dolžna navesti, katere so pravice iz delovnega razmerja uveljavlja in navedenega ni storila. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožnica je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožene stranke v pritožbi in navedla, da tožena stranka tožnici očita, da je šele na zadnjem naroku predložila notarski zapis o evidenci telefonskih klicev, za kar naj bi bila prekludirana. Tožnica je že na prvem naroku za glavno obravnavo podala dokaz s vpogledom v njen telefon in s tem dokazom zatrjevala, da je toženo stranko obvestila o bolezenski odsotnosti ob dejstvu, da tožena stranka tega ni zanikala. Kolikor sta pravdni stranki komunicirali v tujem jeziku je bil to izključno razlog na strani tožene stranke. Bistveno pa je iz zgodovine klicev, da sta pravdni stranki vodili medsebojno komunikacijo. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka, ki jih uveljavlja pritožba, in da zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni ugotavljalo vseh pravno odločilnih dejstev, zato je nepopolno ugotovilo dejansko stanje, sprejeta odločitev pa je najmanj preuranjena.

6. Neutemeljena je pritožbena trditev tožene stranke, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po 15. točki prvega odstavka 339. člena ZPP, ker ni upoštevalo, da je tožena stranka prejela odločbo ZZZS z dne 9. 8. 2017 šele 12. 8. 2017 in da je predhodno tožnica ni seznanila o tem, da je v bolniškem staležu, ter da je navedeno v nasprotju s predloženimi listinskimi dokazi. Očitana kršitev je podana, kadar je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Tožena stranka v pritožbi sodišču prve stopnje ne očita napačnega povzetka vsebine dokazov v sodbi, ampak napačne dejanske zaključke, kar pa predstavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

7. Pravdni stranki sta dne 3. 5. 2017 sklenili pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega leta za delovno mesto natakar - administrator. Tožena stranka je tožnici dne 17. 8. 2017 izdala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ki določa, da delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec najmanj 5 dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je bila tožnica odsotna z dela od 20. 7. 2017 do 22. 8. 2017 (slednje namreč izhaja iz potrdila o upravičenosti zadržanosti z dela in odločbe ZZZS), sporno pa je, ali je tožnica o razlogih za svojo odsotnost obvestila toženo stranko, torej ali je podan utemeljen razlog za izredno odpoved po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. 8. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi izhajalo iz napačnega materialnopravnega izhodišča, da je bila tožnica dolžna o razlogih svoje odsotnosti obvestiti izključno le prokurista in da obvestilo prokurista po sodelavcih (A.A.) ni bilo zadostno in iz tega razloga tudi zavrnilo predlagano soočenje prokurista tožene stranke C.C. in priče A.A., ki je izpovedala, da je o tožničinem bolniškem staležu obvestila prokurista tožene stranke.

9. Sodišče prve stopnje je napačno svojo odločitev oprlo predvsem na notarsko listino Notarja E.E. (priloga A/5) - zapisnik o ugotovitvi dejstev iz katerega izhaja, da je med telefonsko številko ... in telefonsko številko ... dne 20. 7. 2017 potekala telefonska komunikacija. Notar je v zapisniku ugotovil, da telefonska številka ... pripada telefonu, s katerim je razpolagala tožnica, medtem ko je tožena stranka potrdila, da je s telefonom št. ... razpolagal prokurist tožene stranke. Potrdil je, da so bili spornega dne na navedenih telefonih, zabeleženi klici in sicer dva klica tožnice prokurista tožene stranke in povratni klic prokurista tožene stranke tožnice ob 11.30. Iz notarskega zapisa tudi izhaja komunikacija preko sms sporočil (vsebina sms sporočil v ruščini niso prevedena). Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje zaključilo, da verjame tožnici, da je dne 20. 7. 2017 obvestila delodajalca, da bo zaradi bolniškega staleža odsotna, ker je le-to tožnica dokazala z notarskim zapisom, ki izkazuje obstoj komunikacije med njo in prokuristom tožene stranke spornega dne.

10. Pritožba pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje upoštevalo notarski zapis, ki ni bil preveden in je zato napačno zaključilo, da notarski zapis dokazuje komunikacijo med tožnico in prokuristom. Zapis ne dokazuje vsebine pogovora pravdnih strank. Tožena stranka je pritožbi priložila svoj prevod sms sporočil, iz katerih izhaja, da se je tožnica s prokuristom tožene stranke pogovarjala izključno o računalniški miški in ne o razlogih za odsotnost z dela. Pravilno tožena stranka v pritožbi opozarja, da je prevod sms sporočil bistven, ker je potrebno ugotavljati vsebino sms sporočil glede tega, ali je tožnica sporočila prokuristu svojo odsotnost zaradi bolniškega staleža in za navedeno ni relevantna zgolj dokazana komunikacija po telefonu, temveč je bistvena vsebina te komunikacije. Sodišče prve stopnje v tem delu (glede vsebine pogovora med prokuristom in tožnico) dejanskega stanja ni ugotavljalo, zato je odločitev sodišča prve stopnje preuranjena.

11. Tožena stranka pa je v pritožbi izpostavila tudi kršitev 14. točke 339. člena ZPP. Poudarila je, da je sodba v III. točki izreka nerazumljiva, saj je tožnica postavila neizvršljiv tožbeni zahtevek, ko je uveljavljala, da ji je tožena stranka dolžna, za obdobje od 20. 7. 2017 do 28. 2. 2018, priznati vse pravice iz delovnega razmerja. Utemeljena je pritožbena navedba, da tožbeni zahtevek v delu, s katerim tožnica zahteva priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za obdobje od 20. 7. 2017 do 28. 2. 2018, ni dovolj konkretiziran. Ob ugoditvi takemu zahtevku dejansko ni jasno in razumljivo, kaj je sodišče tožnici dosodilo. Glede "vseh pravic iz dela in po delu" namreč sodba sodišča prve stopnje nima razumljivih vsebinskih razlogov. Podobno je odločilo tudi Vrhovno sodišče RS v zadevi opr. št. VIII Ips 84/2011 z dne 21. 2. 2012. Vrhovno sodišče RS je v citirani zadevi navedlo, da gre v takem primeru za bistveno kršitev določb pravdnega postopka v smislu 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

12. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju upoštevati zavzeta materialnopravna stališča pritožbenega sodišča in pri tem upoštevati drugi odstavek 226. člena ZPP, ki določa, da mora biti listinam, ki jih predložijo stranke v tujem jeziku, predložen overjen prevod listin. Če na podlagi izvedenega dokaznega postopka sodišče prve stopnje ne bo ugotovilo, da je bila tožena stranka seznanjena z razlogi za tožničino odsotnost v spornem času, na podlagi telefonske komunikacije, pa bo potrebno izvesti tudi s strani tožene stranke predlagani dokaz o soočenju priče A.A. in prokuristom C.C., katerega je sodišče prve stopnje zavrnilo, ker je izhajalo iz napačnega materialnopravnega stališča, da je tožnica bila dolžna obvestiti o razlogih svoje odsotnosti neposredno le prokurista in da obvestilo prokurista preko sodelavcev nima veljave. V kolikor je tožnica seznanila pričo A.A., da je v bolniškem staležu in je le-ta o tem obvestila prokurista tožene stranke, ni mogoče zaključiti, da tožena stranka z odsotnostjo tožnice zaradi bolniškega staleža ni bila seznanjena.

13. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje izvesti predlagane dokaze in pridobiti prevod tuje listine, nato pa ponovno presoditi, ali je podan utemeljen odpovedni razlog po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, in na podlagi te presoje odločiti o zakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, nato bo moralo sodišče odločiti še o reparacijskem tožbenem zahtevku, ko ga bo morala tožnica pravilno postaviti.

14. Drugih pritožbenih navedb pritožbeno sodišče ni presojalo, ker glede na sprejeto odločitev niso bistvenega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

15. Odločitev o pritožbenih stroških so v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

PRAVNI POUK: Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357. a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.