sodba I U 1333/2013
Datum: 2013-10-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2013:I.U.1333.2013
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - ČLOVEKOVE PRAVICE
institut: mednarodna zaščita - omejitev gibanja - odvzem osebne svobode - takojšnje prenehanje izvajanja ukrepa odvzema osebne svobode - primerna uporaba določb ZPP

## Jedro

Na podlagi izpovedbe tožnika o tem, v kakšnih okoliščinah mu je omejeno gibanje, sodišče ugotavlja, da je glede na opisani režim v Centru za tujce Postojna ukrep toženke treba šteti za odvzem osebne svobode in da ne gre zgolj za omejitev gibanja. Ker ni podana nobena zakonska podlaga, na katero je toženka oprla izpodbijani akt, ga je sodišče odpravilo zaradi nepravilne uporabe določb ZMZ, odločilo pa je tudi, da mora toženka nemudoma prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožniku.

Določba prvega odstavka 22. člena ZUS-1 prek „primerne uporabe" določb ZPP omogoča s pravom EU in MKVČP skladno razlago določbe petega odstavka 74. člena ZMZ. Določba prvega odstavka 319. člena ZPP se namreč zaradi njene neprimernosti ne more uporabiti, ko gre za odločitev Upravnega sodišča, da se izpodbijani upravni akt iz 51. člena ZMZ odpravi. Samo takšna razlaga je primerna, kajti brez nje ni mogoče zagotoviti, da bi sodišče v skladu s četrtim odstavkom 5. člena MKVČP in 6. členom Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z 18(2) členom Procesne direktive "hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit." V konkretni zadevi je bistveno, da bi rok 15 dni za pritožbo in rok 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča izdajo učinkovite sodne odločbe podaljšal za najmanj 30 dni brez vštetja časa za vročanje in posredovanje sodnih odločb med Upravnim in Vrhovnim sodiščem ter rokom za odgovor na pritožbo, kar ne bi bilo v skladu z določilom četrtega odstavka 5. člena MKVČP in 6. členom Listine.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-286/2012/18 (1313-09) z dne 16. 8. 2013 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožniku.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s prvo in drugo alinejo prvega odstavka 51. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1985 v kraju B., državljanu Alžirije, omeji gibanje na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 16. 8. 2013 od 11.50 ure do dne 16. 11. 2013 do 11.50 ure. V obrazložitvi akta je navedeno, da je prosilec dne 14. 11. 2012 prvič vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Pred tem je bil zaradi ilegalnega prehoda državne meje obravnavan s strani policistov PP Ilirska Bistrica. Ob prijetju s strani policistov je bil brez osebnih dokumentov, se je pa po lastni izjavi predstavljal za osebo B.B., roj. ... 1993, državljan Alžirije. Na policijski postaji je izrazil namero, da želi zaprositi za mednarodno za zaščito, in je bil nato po končanem postopku pripeljan v azilni dom. Na policijski postaji je napisal tudi lastnoročno izjavo z namero, da želi zaprositi za mednarodno zaščito, in v njej je navedel prej napisane osebne podatke, katero je tudi podpisal. Pri podaji prošnje za mednarodno zaščito je svoje osebne podatke spremenil in uradni osebi navedel, da je C.C., roj. ... 1985, državljan Alžirije. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je osebne podatke spremenil, je prosilec navedel, da se je bal, da bi ga policisti vrnili nazaj v Alžirijo. Na dodatno vprašanje uradne osebe, ali bo lahko svojo istovetnost dokazal s kakšnim svojim osebnim dokumentom, je dejal, da je svoj potni list izgubil na poti iz Alžirije, da pa ima doma še osebno izkaznico in da jo je pripravljen naknadno dostaviti ter tako izkazati svojo istovetnost. Po končanem postopku je bil nastanjen v azilnem domu; iz uradnih evidenc MNZ izhaja, da je prosilec dne 5. 1. 2013 azilni dom samovoljno zapustil in se v roku treh dni od zapustitve vanj ni vrnil. V zvezi tega je bil dne 9. 1. 2013 izdan sklep o ustavitvi postopka, kateri je dne 21. 1. 2013 postal pravnomočen. Dne 29. 4. 2013 je bil prosilec na podlagi Dublinske uredbe vrnjen iz Švice nazaj v Republiko Slovenijo in je ob vrnitvi na letališču Jožeta Pučnika izrazil namero, da želi v Republiki Sloveniji ponovno zaprositi za mednarodno zaščito. Dne 30. 4. 2013 je prosilec ob prisotnosti pooblaščenca PIC v azilnem domu podal ponovno prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Ob vrnitvi iz Švice je imel prosilec pri sebi izkaznico prosilca za mednarodno zaščito iz Švice, na kateri so navedeni osebni podatki C.C., roj. ... 1995 državljan Alžirije. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je v Švici podal drugačne osebne podatke, je prosilec odgovoril, da je tam res navedel drugačen rojstni datum, vendar ni vedel pojasniti, zakaj je to storil. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je sploh samovoljno zapustil Republiko Slovenijo in zakaj ni o tem obvestil uradnega organa ali svojega pooblaščenca, je odgovoril, da sta ga dva Alžirca, ki sta bila tudi v azilnem domu, prepričala da odidejo, ker tukaj ne bo dobil statusa begunca. Da bi o svojem odhodu obveščal pristojni organ ali pooblaščenca, ni vedel, da bi to moral storiti. Po končanem postopku je prosilec predložil skenirano fotokopijo svoje osebne izkaznice na osebne podatke A.A., roj. ... 1985, državljan Alžirije. Uradni osebi je v postopku ponovno obljubil, da bo original osebne izkaznice lahko dostavil naknadno. V postopku je bil prosilcu določen 30-dnevni rok, v katerem mora dostaviti dokazila o izkazovanju istovetnosti, kar je prosilec potrdil in dejal, da je razumel in da bo to dostavil. Po končanem postopku je bil nastanjen v azilnem domu. Iz uradnih evidenc MNZ izhaja, da je prosilec dne 10. 5. 2013 ponovno samovoljno zapustil azilni dom in se vanj v roku treh dni od zapustitve ni vrnil. Postopek je bil zaradi tega s sklepom št. 2142-286/2012/11 (1312-13) ponovno ustavljen. Dne 14. 8. 2013 je bil prosilec po Dublinski uredbi ponovno vrnjen nazaj v Republiko Slovenijo, tokrat iz Nemčije. Na letališču Jožeta Pučnika je ponovno izrazil namero, da zaprosi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da se je prosilec v Nemčiji predstavljal za osebo Č.Č., roj. ... 1993, državljan Tunizije. Pri podaji (druge) ponovne prošnje, dne 16. 8. 2013 je bil prosilec soočen s tem in na vprašanje uradne osebe, zakaj se je v Nemčiji predstavljal s temi osebnimi podatki, odgovoril, da mu je prijatelj v Nemčiji kupil avtobusno karto na svoje ime, ker se drugače v Nemčiji tega ne da urediti, on sam pa ni imela denarja. Iz Nemčije je bil namenjen odpotovati na Dansko, ker mu je tako svetoval oče. Ko je s to avtobusno karto vstopil na avtobus, je kontrolor kart od njega zahteval tudi osebni dokument in ker tega ni imel, je poklical policijo. Policisti so prišli na kraj ter ga odpeljali v azilni dom. Da to niso njegovi pravi osebni podatki, je po njegovi izjavi policistom tudi povedal, vendar to iz spisovne dokumentacije ni razvidno, saj je bil v Slovenijo vrnjen pod osebnimi podatki Č.Č. Prosilec je pri podaji ponovne prošnje zatrjeval, da v Nemčiji tudi ni prosil za mednarodno zaščito, vendar iz spisovne dokumentacije izhaja, da je dne 5. 7. 2013 prosil za mednarodno zaščito tudi v Nemčiji.

Po končanem sprejemu (druge) ponovne prošnje dne 16. 8. 2013 je bil prosilcu ustno na zapisnik naznanjen ukrep omejitve gibanja na Center za tujce zaradi ugotavljanja istovetnosti in suma zavajanja in zlorabe postopka iz razloga 6., 11. in 12. točke, 55. člena ZMZ. Prosilec ob podaji prve prošnje in tudi ob podaji ponovne in druge ponovne prošnje za mednarodno zaščito, kakor tudi do izdaje tega sklepa, ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko. Prosilec je pri podaji vseh prošenj navajal, da pri sebi trenutno nima nobenega osebnega dokumenta, da pa bo to zagotovil naknadno. Ker je uradne organe zavajal z različnimi osebnimi podatki in kljub zagotovilom, da bo original osebne izkaznice dostavil v določenem roku, pa tega ni storil, se je uradni organ odločil, da prosilcu omeji gibanje iz razloga ugotavljanja istovetnosti. Pri podaji (prve) ponovne prošnje je prosilec sicer uradni osebi dostavil skenirano fotokopijo osebne izkaznice, vendar po Zakonu o tujcih to ni dokument, s katerim bi oseba izkazovala svojo istovetnost, saj se takšnega dokumenta ne da preverjati, ali je pristen. Uradni organ pa je pri vsem upošteval tudi izjavo in zagotavljanje prosilca, da bo original svojega dokumenta, katerega ima doma, tudi dostavil, pa tega ni storil. Glede na to, da prosilec ni predložil nobene listine, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti njegovo istovetnost, je izpolnjen zakonski pogoj za omejitev gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca. Pristojni organ je pri tem upošteval tudi, da je prosilec večkrat spremenil svoje osebne podatke, tako v Republiki Sloveniji, kot tudi v državah, v katerih se je nahajal po samovoljni zapustitvi Republike Slovenije. Iz spisovne dokumentacije in vsega navedenega je razvidno, da prosilec očitno zavaja uradne organe in da je omejitev gibanja iz tega razloga nujna. Vrhovno sodišče je v svojih sodbah večkrat izpostavilo (npr. I Up 636/2011 z dne 16. 11. 2011, I Up 654/2011 z dne 11.11.2011, I Up 658/2011 z dne 11.11.2011), da istovetnosti prosilca ni mogoče z gotovostjo ugotoviti le na podlagi njegove izjave, ampak se mora istovetnost izkazati le z ustreznim dokumentom. Ukrep omejitve gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti je pristojni organ prosilcu izrekel do prenehanja razloga, kar pomeni, da bi v primeru, da prosilec pridobi svoj osebni dokument, ta razlog prenehal takoj, ko bi bila istovetnost prosilca potrjena z njegovim osebnim dokumentom. Da prosilec zlorablja postopek mednarodne zaščite v smislu šeste, enajste in dvanajste točke 55. člena ZMZ, izhaja iz policijske dokumentacije in izjav prosilca pri podaji prve in dveh ponovnih prošenj za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Prosilec je že pri podaji prve prošnje na vprašanje uradne osebe, zakaj je spremenil osebne podatke, dejal, da se je na policijski postaji bal, da ga bodo policisti vrnili nazaj v Alžirijo, v kolikor bo povedal svoje prave osebne podatke. Zaradi tega je tam navedel, da je oseba z imenom B.B., roj. ... 1993, državljan Alžirije. Po končanem postopku sprejema prve prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji je bilo ugotovljeno, da se je, preden je prišel v Republiko Slovenijo, nahajal tudi v Grčiji, kjer je bil obravnavan s strani policije in bil s prstnimi odtisi zabeležen v bazi Eurodac, dne 18. 2. 2012. Iz opisa poti iz Alžirije do Slovenije izhaja, da se je nahajal v več državah, in sicer je iz Alžirije odpotoval legalno do Tunizije, ter nato do Turčije, kjer je svoj alžirski potni list po njegovi izjavi izgubil, od tu naprej je potoval ilegalno do Grčije, potem Madžarske, kjer ga je prijela madžarska policija in ga vrnila nazaj v Srbijo. iz Srbije pa je bil nato s strani policije vrnjen v Makedonijo. Iz Makedonije se je nato ponovno napotil na pot in se vrnil v Srbijo, kjer se je skril v zaprti del tovornjaka in tako prišel ilegalno v Slovenijo ter tukaj prvič zaprosil za mednarodno zaščito. Republiko Slovenijo je nato po podanih prošnjah dvakrat samovoljno zapustil in bil prvič vrnjen nazaj iz Švice, drugič pa iz Nemčije. Tudi v teh državah je prosil za mednarodno zaščito in je spreminjal svoje osebne podatke, brez da bi svojo istovetnost dokazal s svojim originalnim osebnim dokumentom. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je Republiko Slovenijo samovoljno zapustil, je pojasnjeval samo s tem, da so mu drugi prosilci dali informacije, da tukaj ne bo dobil statusa begunca. Pri podaji (druge) ponovne prošnje pa, da je želel obiskati starše, kateri so prišli turistično v Francijo. Pri podaji prve prošnje in obeh ponovnih prošenj je uradna oseba prosilcu postavila 30 oziroma 15 dnevni rok za pridobitev dokazil. V četrti alineji 23. člena ZMZ je določeno, da uradna oseba pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito upošteva predvsem dokumentacijo, ki jo predloži prosilec, zlasti glede svoje starosti, spola, porekla, vključno s poreklom sorodnikov, istovetnosti, državljanstva, krajev, kjer se je pred tem nahajal in kraja običajnega prebivališča, prejšnjih prošenj, prepotovanih poti, osebnih in potnih listin, ter razlogov za vložitev prošenj. Prosilec je pri podaji vseh prošnje zagotovil, da bo dostavil original svoje osebne izkaznice, vendar tudi do izdaje tega sklepa tega ni storil. Iz vsega navedenega izhaja, da prosilec zlorablja sistem mednarodne zaščite in da s samovoljnimi zapustitvami onemogoča meritorno odločitev o prošnji za mednarodno zaščito ter tako odlaga ali onemogoča odstranitev iz države, v kolikor bi do tega prišlo. Da prosilec zlorablja postopek mednarodne zaščite iz razloga 12. točke 55 člena ZMZ, pa je razvidno iz podane prve prošnje in ponovne prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Ob prijetju s strani policistov PP Ilirska Bistrica se je izkazoval za osebo B.B. Pri podaji prve prošnje je te podatke spremenil, prav tako je podatke spremenil v državah, v katerih se je nahajal in prosil za mednarodno zaščito po samovoljni zapustitvi Republike Slovenije, v Švici in Nemčiji. Na vprašanja uradnih oseb v postopkih sprejema vseh prošenj za mednarodno zaščito pa spreminjanja osebnih podatkov ni utemeljil z gotovostjo, prav tako tudi v drugih državah ni izkazal svoje prave istovetnosti s svojim originalnim osebnim dokumentom, osebno izkaznico, za katero je ves čas zagotavljal, da jo ima v Alžiriji in da jo bo dostavil. Pristojni organ na podlagi zgoraj navedenega ugotavlja, da so za omejitev gibanja v konkretnem primeru nedvomno podani razlogi iz šeste, enajste in dvanajste točke 55. člena ZMZ, torej, da je prosilec vložil prošnjo samo zato, da bi odložil ali onemogočil odstranitev iz države, da prosilec kljub zagotovilu brez opravičljivega razloga v določenem roku ni priskrbel dokumentacije in podatkov iz četrte alineje 23, člena ZMZ in da je prosilec vložil še eno prošnjo, v kateri je brez opravičljivega razloga navedel druge osebne podatke. Po ZMZ za omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito zadošča že sum zlorabe ali zavajanja postopka, medtem ko so v konkretnem primeru, glede na vse zgoraj navedeno, podani utemeljeni razlogi za ugotovitev, da gre za nesporno zavajanje oziroma zlorabo postopka pridobitve mednarodne zaščite, in sicer precej iznad minimalnega praga, ki je glede na upravno in sodno prakso potreben za zavrnitev vloge kot očitno neutemeljene iz tega razloga. Pristojni organ je ugotovil, da je podan sum zavajanja in zlorabe postopka v smislu šeste in dvanajste točke 55. člena, z odločitvijo o omejitvi gibanja pa pristojni organ ni prestopil obsega oziroma mej prostega preudarka, ampak se je gibal znotraj njih. Prav tako je pristojni organ odločil v skladu z namenom danega pooblastila. V primeru omejitve gibanja zaradi suma zavajanja in zlorabe postopka je namen zakonodajalca povsem jasen, to je omejevati, če ne že preprečevati zlorabe postopka priznanja mednarodne zaščite. V konkretnem primeru te zlorabe ne bi bilo mogoče preprečiti na drug način, kot da je prosilcu omejeno gibanje na prostora Centra za tujce. Če bi ga pristojni organ omejil na območje azilnega doma, bi prosilec lahko brez večjih težav zapustil azilni dom in odšel v kako drugo državo članico Evropske unije, kot je to storil po dveh podanih prošnjah v Republiki Sloveniji, tako pa bi pristojnemu organu onemogočil izvedbo že začetega postopka mednarodne zaščite, kar pa vsekakor ne bi bilo v skladu z namenom ZMZ, ki omogoča, da se zaščita nudi ljudem, ki trpijo utemeljen strah pred preganjanjem. Najpomembneje je, da se prosilcem tekom postopka zagotovi osnovna oskrba in zaščita, ne pa da se jim omogoča ilegalno prehajanje meja z željo uresničevanja drugih razlogov, kot so to npr. ekonomski in drugi, in ne zaščite pred preganjanjem v izvorni državi. Okoliščine, v katerih je prosilec zaprosil za mednarodno zaščito, prosilčeve navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom, kot ga je že po podani prvi in ponovni prošnji za mednarodno zaščito, kar bi organu onemogočilo meritorno odločiti o njegovi prošnji, ampak bi moral postopek še enkrat ustaviti. Glede na vse navedeno, se je pristojni organ odločil, da se prosilcu gibanje omeji na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44z, Postojna. S takšno omejitvijo bo mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo ugotovilo njegove istovetnosti in dokler· ne bo dokončno odločeno o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Z ilegalnim prehajanjem meja različnih držav prosilec po mnenju pristojnega organa kaže na izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite, kot izhaja iz obrazložitve tega sklepa. Zaradi vsega navedenega se je pristojni organ odločil kot izhaja iz izreka tega sklepa.

V tožbi tožnik pravi, da v tovrstnih zadevah ni več sporno niti z vidika sodne prakse Vrhovnega sodišča, da je istovetnost z gotovostjo ugotovljena na podlagi predložitve verodostojnega uradnega dokumenta s sliko; vendar pa v azilnih postopkih ni nujno identitete prosilcev ugotavljati s stopnjo gotovosti, ampak zaradi nezmožnosti potovanja z uradnimi dokumenti iz objektivnih razlogov ali zaradi nezmožnosti izdaje uradnih dokumentov beguncem v izvorni državi zadošča nižji dokazni standard ugotavljanja identitete prosilcev. Omejitev osebne svobode pa je dopustna samo, če je predhodno ugotovljen dvom v zatrjevano identiteto prosilca, kar je večkrat potrdilo Vrhovno sodišče. Tako je očitno napačen zaključek tožene stranke, da skenirana fotokopija osebne izkaznice ne more zadostovati za izkazovanje istovetnosti v postopkih pridobivanja mednarodne zaščite, ker se po Zakonu o tujcih takšnega dokumenta ne da preveriti. Pomemben je tudi argument z vidika prava EU, da je treba ob omejitvi gibanja oziroma osebne svobode upoštevati tudi načelo sorazmernosti oziroma test nujnosti, ker to izhaja iz tretjega odstavka 7. člena Direktive EU št. 2003/9/ES, ki vsebuje formulacij o "če je to potrebno" v povezavi s sodbami Sodišča EU v zadevah Kadzoev, C-357/09 PPU odstavek 64 in El Dridi, C-61/11 PPU odstavek 39 in 42. Enako tudi iz določila 19. člena Ustave v povezavi z odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (odstavek 10 do 15) izhaja, da je treba pri omejitvi osebne svobode prosilcem za mednarodno zaščito uporabiti strogi test sorazmernosti. V vsakem posamičnem primeru je treba ugotavljati, ali je tožnik sploh imel možnost priti z uradnim dokumentom v smislu Zakona o tujcih, zakaj je prišel brez takega dokumenta, ali obstaja dvom v zatrjevano identiteto; poleg tega pa mora tožena stranka zaradi strogega testa sorazmernosti v izpodbijanem sklepu utemeljiti vsaj predvidevanje, kako oziroma na kakšen način bo tožena stranka lahko ugotovila identiteto tožnika v času omejitve osebne svobode z zaznavno večjo stopnjo zanesljivosti, kot je tožnikova identiteta ugotovljena v času izdaje izpodbijanega akta. Tožena stranka v izpodbijanem aktu v ničemer ne utemelji, na kakšen način naj bi omejitev gibanja tožniku prispevala k ugotavljanju njegove istovetnosti. V nadaljevanju tožbe uveljavlja, da 11. točka 55. člena ZMZ ne more biti podlaga za izrek ukrepa omejitve gibanja. Nadalje očita, da tožena stranka v izpodbijanem sklepu ne pojasni, zakaj oziroma kako naj bi tožnik zlorabljal postopek mednarodne zaščite na način, da je vložil prošnjo samo zato, da bi odložil ali onemogočil odstranitev iz države. Določilo 6. točke 55. člena ZMZ se nikakor ne nanaša na tožnikovo situacijo, saj le-ta ravna v skladu z ZMZ, ker skuša preprečiti izročitev državi, v kateri je ogroženo njegovo življenje. Ugotoviti, ali so tožnikove trditve resnične in ga obvarovati pred odstranitvijo v tako državo, pa je prav namen ZMZ. Upravno sodišče RS je v sodbi 1 U 531/2009-8 z dne 1.4.2009, ki sicer presoja odločanje v pospešenem postopku, odločilo, da restriktivna razlaga 6. točke 55. člena ZMZ pomeni, da bi tožena stranka smela to določilo uporabiti samo, če bi ugotovila, da je tožnik vložil prošnjo z edinim namenom, da bi odložil prisilno odstranitev, tako kot je to npr. v določilu prve alineje 55. člena ZMZ določeno, da pristojni organ prošnjo kot očitno neutemeljeno zavrne, če je prosilec v Slovenijo prišel "izključno" iz ekonomskih razlogov. Ker pa je prosilec za mednarodno zaščito prošnjo vložil zato, ker meni, da je v izvorni državi ogroženo njegovo življenje in ker zato noče biti odstranjen iz Slovenije, je očitno, da tožnik prošnje ni vložil zgolj in izključno z namenom, da bi preprečil odstranitev iz Republike Slovenije. Povsem logično je, da vsak prosilec, ki zatrjuje, da je v izvorni državi preganjan oziroma je tam ogroženo njegovo življenje, prošnjo vloži zaradi tega, da bi dobil zaščito in hkrati zaradi tega, da ne bi bil odstranjen iz Slovenije. Ne gre torej zato, da tožena stranka meni, da tožnik zlorablja postopek, ampak je namen omejitve gibanja tožniku v konkretnem primeru olajšati delo toženi stranki. Poleg tega se lahko osnovna oskrba in zaščita, ki jo izpostavlja tožena stranka v izpodbijanem sklepu, toliko bolj zagotovi prosilcu oziroma tožniku v azilnem domu, kjer ni poseženo v njegovo temeljno pravico do svobode gibanja oziroma do osebne svobode. Zagotovo ni namen določb ZMZ, ki urejajo omejitev gibanja, da se olajša delo uradnim osebam oziroma toženi stranki, ampak nuditi zaščito ljudem, ki trpijo utemeljen strah pred preganjanjem oziroma resno škodo. Iz takšne obrazložitve je razvidno, da tožena stranka z omejitvijo gibanja tožniku ne želi omejiti gibanja v skladu z namenom zakona. Tožena stranka je svojo odločitev, da se tožniku omeji gibanje na Center za tujcev v Postojni, oprla tudi na argument ilegalnega prehajanja meja različnih držav, s čimer naj bi tožnik kazal izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite; teh svojih trditev pa ni v zadostni meri obrazložila. Ilegalen prehod meje sam po sebi zagotovo ne more pomeniti, da je tožnik izrazito begosumen, saj bi bili potem skoraj vsi prosilci za mednarodno zaščito izrazito begosumni in bi jim bilo potrebno omejiti gibanje. Zato zgolj dejstvo, da je s strani tožnika do ilegalnega prehoda meja prišlo kot posledica dejstva, da je bil primoran iskati zaščito izven svoje matične države, saj je tam njegovo življenje ogroženo, ne more biti podlaga za tako izjemen ukrep, kot je omejitev gibanja. Poleg tega pa sam ilegalen prehod meje prosilca za mednarodno zaščito ni kazniv oziroma se prosilca za mednarodno zaščito kljub nezakonitemu prečkanju meje ne obravnava zaradi prekrška, kot to določa 35. člen ZMZ, zato ilegalni prehod tudi ne more pomeniti zlorabljanja sistemov mednarodne zaščite, kot to zmotno zatrjuje tožena stranka. Tožena stranka bi morala, ko je ugotovila, da naj bi bil tožnik begosumen (čemur on sam izrecno nasprotuje in meni, da ni podana prav nobena okoliščina, ki bi to izkazovala), preizkusiti, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepom zagotoviti prisotnost tožnika za eventualno izvedbo dublinskega postopka. Poleg tega bi morala tožena stranka pri presoji, ali je omejitev gibanja tožniku kot prosilcu za mednarodno zaščito primerna, upoštevati, da se ta ukrep ne izvaja nad osebami, ki so storile kaznivo dejanje, ampak nad tujci, ki so zaradi življenjskega strahu pred preganjanjem pobegnili iz izvorne države. V tožbi predlaga, da sodišče izrečeni ukrep omejitve gibanja tožene stranke odpravi in tožnika nemudoma izpusti.

Sodišče je dne 28. 8. 2013 na glavni obravnavi zaslišalo tožnika, vendar pa v zadevi ni odločilo po vsebini, ampak je istega dne s sklepom prekinilo postopek in vložilo zahtevo za oceno skladnosti določila 5. odstavka 74. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ, Uradni list RS, št. 111/2007, 111/2008- OdlUS, 58/2009, 99/2010, 98/2011 – OdlUS, 83/2012) v zvezi z določilom 5. odstavka 51. člena ZMZ, z določili 1. odstavka 19. člena Ustave RS, 4. odstavka 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP, Uradni list RS – MP, št. 7, 33/1994) in 4. odstavka 9. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (MPDPP, Uradni list SFR – MP, št. 7/71, Akt o notifikaciji nasledstva, Uradni list RS – MP, št. 35/92). Postopek je prekinilo in vložilo zahtevo za presojo ustavnosti navedene določbe ZMZ po sodniku posamezniku. V istovrstni zadevi je namreč že pred tem Upravno sodišče prekinilo postopek zaradi vložitve istovrstne zahteve za presojo ustavnosti v senatu treh sodnikov, in sicer v zadevi I U 1239/2013. Sodniku je bil sklep Ustavnega sodišča U-I-189/13-6 z dne 18. 9. 2013 na Upravnem sodišču predložen v vednost dne 2. 10. 2013. S sklepom Ustavnega sodišča je bila zahteva Upravnega sodišča za presojo ustavnosti v z glasovalnim razmerjem 6 proti 3 zavržena z obrazložitvijo, da ni podana procesna predpostavka za odločanje, ker sodišče v izreku zahteve za presojo ustavnosti navedenega določila 5. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z določilom 5. odstavka 51. člena ZMZ „ni uporabilo pri odločanju“ v smislu 156. člena Ustave, tako da bi na to določilo „oprlo svojo odločitev o stvari“.1 Na tej podlagi je Upravno sodišče s sklepom z dne 2. 10. 2013 odločilo, da se postopek upravnega spora nadaljuje, v drugi točki izrek, pa je odločilo, da ne bi bila sodna presoja Upravnega sodišča v upravnem sporu presenečenje za stranki, ki sklepa Ustavnega sodišča nista prejeli in z njim nista seznanjeni, da se stranki lahko glede novega stanja v upravnem sporu izrečeta v roku 2 dni. Kratek rok 2 dni za predložitev morebitnih izjav je posledica dejstva, da je tožniku še vedno odvzeta osebna svoboda, kljub temu, da je sodišče v sklepu o prekinitvi postopka izrazilo mnenje, da za to ni podana zakonska podlaga.

Stranki sta sklep o nadaljevanju postopka s pozivom, da se izrečeta v zadevi, prejeli dne 3. 10. 2013 in do dne 8. 10. 2013 sodišče ni prejelo nobenih dodatnih vlog strank.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

Na podlagi kratke izpovedbe tožnika na zaslišanju o tem, v kakšnih okoliščinah mu je omejeno gibanje, sodišče ugotavlja, da je glede na opisani režim v Centru za tujce Postojna predmetni ukrep treba šteti za odvzem osebne svobode in da ne gre zgolj za omejitev gibanja. Ob tem se sodišče opira na primerljivo upravno-sodno in ustavno-sodno prakso Ustavnega sodišča RS in Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Relevantnost pravice do svobode gibanja se po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice ESČP pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje 2

, na področje določenega dela države 3

, na kraj (mesto) prebivanja 4

, na ozemlje ene države.5 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja 6

in enako velja tudi za primer, ko je bil pritožnik omejen na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.

7

Glede na prakso izvajanja tovrstnih ukrepov v Centru za tujce Postojna, v povezavi z upravno-sodno prakso Upravnega sodišča (npr. I U 1369/2012-38 z dne 18. 9. 2012, I U 1239/2013-12 z dne 8. 8. 2013) in ustavno-sodno prakso Ustavnega sodišča (npr. odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011), je zato treba izpodbijani akt šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave, 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP).

Tožena stranka je izpodbijani ukrep oprla na štiri pravne podlage, in sicer na 1. alinejo 1. odstavka 51. člena in na 6., 11. in 12. točko 55. člena ZMZ v zvezi z 2. alinejo 51. člena ZMZ. Sodišče v nadaljevanju navedene štiri pravne podlage za izrek izpodbijanega ukrepa preizkuša na podlagi kriterijev, ki jih je postavilo Ustavno sodišče, in sicer testa legitimnosti in t.i. strogega testa sorazmernosti, pri čemer zgolj sum zavajanja postopka sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za odvzem osebne svobode (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, odst. 12 in 14), čeprav določbe o sumu zavajanja in zlorabe postopka v zvezi z odvzemom osebne svobode v ZMZ Ustavno sodišče ni razveljavilo, pa tudi test legitimnosti je glede na odločbo Ustavnega sodišča očitno treba presojati po strogi metodi (ibid. odst. 13).

Kar zadeva pravno podlago iz 11. točke 1. odstavka 55. člena ZMZ, je povsem očitno, da zakonodajalec 11. točke 1. odstavka 55. člena ZMZ ni vključil med dopustne podlage za odvzem osebne svobode, ker te točke ni v drugi alineji 1. odstavka 51. člena ZMZ. Ta tožbeni ugovor je torej utemeljen.

Kar zadeva podlago iz 6. točke 1. odstavka 55. člena ZMZ, je Upravno sodišče že večkrat zavzelo stališče, kar tožnik utemeljeno opozarja v tožbi, da besedilo /.../ „če je prosilec vložil prošnjo samo zato, da bi odložil ali onemogočil odstranitev iz države“ /.../ pomeni, da organ tega določila ne more uporabiti v situaciji, ko prosilec v prošnji navaja dovolj takšnih okoliščin, da njegove prošnje ni mogoče šteti kot očitno neutemeljene v tem smislu, da bi navajal izključno ekonomske razloge ali druge razloge, ki očitno nimajo vsaj minimalne povezave z razlogi za preganjanje ali resno škodo iz ZMZ.

8

Kajti vsak prosilec, ki navaja razloge za preganjanje ali resno škodo v smislu ZMZ, vloži prošnjo med drugim tudi za to, da ne bi bil brez vsebinskega odločanja o prošnji za mednarodno zaščito odstranjen iz države. Tožnik je navajal v prošnji dejstva (grožnje s smrtjo zaradi načina življenja v izvorni državi), zakaj je pobegnil iz Alžirije, ki niso očitno brez povezave z razlogi za preganjanje ali resno škodo (str. 8 prošnje za mednarodno zaščito z dne 16. 8. 2013). Tožena stranka teh dejstev ni upoštevala, zato je v konkretnem primeru zmotno uporabila tudi pravno podlago za izpodbijani ukrep iz določila 6. točke 1. odstavka 55. člena ZMZ.

Tretja zakonska podlaga, na katero je tožena stranka oprla odločitev, je 12. točka 1. odstavka 55. člena ZMZ. To določilo pravi, da se prosilcu lahko začasno omeji gibanje, če je to potrebno zaradi suma zavajanja in zlorabe postopka, če je „prosilec vložil še eno prošnjo, v kateri je brez opravičljivega razloga navedel druge osebne podatke.“ V konkretnem primeru je treba to podlago za odvzem osebne svobode obravnavati skupaj z razlogom (četrto podlago za izrečeni ukrep v konkretnem primeru) iz 1. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, ki kot razlog za ta ukrep postavlja ugotavljanje istovetnosti prosilca. Relevantna dejstva v zvezi z 1. alinejo 1. odstavka 51. člena in 12. točko 1. odstavka 55. člena ZMZ se v konkretnem primeru namreč medsebojno povezujejo in prepletajo. Tožniku ni mogoče očitati, da je v zadnji, to je tretji prošnji (ko se je predstavil kot A.A., navedel druge osebne podatke, kot v prvi prošnji (kjer se je po ročnem zapisu tolmača predstavil kot C.C.) ali kot v drugi prošnji (kjer se je po ročnem zapisu tolmača predstavil kot A.A.), kajti v prvi prošnji je navedel iste podatke za ime in priimek ter čas rojstva (dne ... 1985), kot v tretji prošnji, in tudi v drugi prošnji je navedel isto ime in priimek kot v tretji prošnji, le da je za datum navedel … 1995. Tožniku je namreč mogoče pritrditi, da je manjša razlika v zapisu njegovega imena v drugi prošnji lahko posledica prevajanja ali zapisa prevajanja. Razloga, zakaj je v drugi prošnji podal drugačen datum rojstva, v upravnem postopku ni znal pojasniti. Vendar je treba upoštevati, da je tožnik svoje ime in priimek ter državljanstvo v vseh treh prošnjah podal brez bistvenih razlik in da je v prvem postopku priložil tudi skenirano kopijo osebne izkaznice na ime A.A. z letnico rojstva ... 1985, za katero je na zaslišanju na glavni obravnavi pred sodiščem prepričljivo potrdil, da je pravilna. Na zaslišanju na glavni obravnavi je navedel tudi enako ime za očeta, kot ga je navedel v prvi prošnji z dne 14. 11. 2012, in sicer D., pri priimku pa je zopet nastala razlika, ker je v prvi prošnji naveden priimek E. Tako je na primer tudi pri navajanju imena in priimka tožnikove mame prišlo do razlike, ki jo je mogoče pripisati zapisu tolmača ali zapisnikarja: v prvi prošnji: F.F., na zaslišanju pred sodiščem pa: G.G. V zvezi z obravnavano 12. točko 1. odstavka 55. člena ZMZ sodišče sicer meni, da je možno tudi, da pojem „še ena prošnja“ ne pomeni aktualne (zadnje prošnje), ampak lahko pomeni tudi kakšno izmed predhodnih prošenj za mednarodno zaščito, vendar pa mora v tem primeru obstajati dvom v istovetnost tožnika navkljub podatkom iz zadnje prošnje za mednarodno zaščito. Ta dvom pa v konkretnem primeru ni v zadostni meri podan.

Tožnik res ni ob prvem stiku s policisti v prvem postopku povedal pravega imena, vendar je v prošnji pojasnil, da se je bal, da ga bo policija vrnila v Alžirijo. V času, ko je vložil prvo prošnjo v Sloveniji, je bil še mladoletnik, star 17 let in 9 mesecev; v času druge prošnje v Sloveniji je že dopolnil 18 let in je bil star 18 let in 2 meseca; tretjo prošnjo, na katero se veže tožnikov status prosilca in s tem zakonska podlaga za omejitev osebne svobode po ZMZ, pa je vložil, ko je bil star 18 let in 6 mesecev.

V prvi prošnji je podal prave podatke, kot je sam zatrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi. V prošnji na strani 6 je tudi pojasnil, zakaj še ni predložil originalne osebne izkaznice: bal se je, da ga bodo organi na tej podlagi vrnili v Alžirijo. Na glavni obravnavi pa je pojasnil, da mu je brat preko interneta sporočil, da mu niti ne more poslati originalne osebne izkaznice po pošti, ker je to po zakonu Alžirije prepovedano in da je to izrecno zapisano v potnem listu. Na strani 7 prošnje je tožnik tudi pojasnil, zakaj je bil premeščen iz Nemčije v Slovenijo pod imenom Č.Č. in je to povezal z avtobusno vozovnico za Dansko, ki je bila izdana na ime prijatelja, ki mu jo je kupil v Nemčiji. To je potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi in glede tega je tožnik deloval prepričljivo. Po podatkih v spisu je tožnik sicer res imel v Nemčiji izdano listino „laissez-passer“ na ime Č.Č. in enako velja tudi za letalsko vozovnico iz Frankfurta v Ljubljano. Vendar je bila tožena stranka pred izdajo izpodbijanega akta seznanjena, da bo nemški migracijski urad tožnika vrnil pod imenom A.A., čeprav je bil v Nemčiji prijet pod imenom Č.Č. (dopis tožene stranke št. 2142-286/2012/15 (1313-05) z dne 9. 8. 2013). V tem dopisu tožene stranke je tudi zapisano, „da je identiteta tujca ugotovljena na podlagi prstnih odtisov v centralni bazi EURODAC.“ Poleg tega je bila tožniku v Švici izdana tudi listina „laisser-passer“ na ime C.C., ki je del upravnega spisa, ter dokument Caritas na ime C.C. Na glavni obravnavi je tožnik pojasnil, da je listina Caritas dokument, ki mu je dajal pravico do gibanja v Švici za čas 6 mesecev. Za obravnavani spor je bistveno, da se vse te listine nanašajo na tožnikovo ime in priimek, kraj rojstva in državljanstvo. Iz dopisa tožene stranke z dne 23. 4. 2013 (št. 2142-286/2012/7 (1313-18) nadalje izhaja, da je bila tožena stranka tudi pri premestitvi tožnika iz Švice obveščena, da tožnik potuje pod imenom C.C. s pripisom, da „je bila identiteta tujca ugotovljena na podlagi prstnih odtisov v centralni bazi EURODAC.“ Na glavni obravnavi je sodišče tožnika soočilo tudi z dokumentom v modrem plastičnem ovitku, za katerega je tožnik pojasnil, da je to vozovnica za vlak in se tudi glasi na njegovo ime C.C. Na podlagi vseh teh dejstev, dvom v identiteto tožnika ni izkazan in ravno tako ne zadostni razlogi za ugotovitev, da tožnik zlorablja postopek z napačnim navajanjem osebnega imena, rojstne letnice ali državljanstva.

To pomeni, da tožena stranka ni imela podlage za dokazno oceno, da je tožnik vložil še eno prošnjo, pri čemer iz obrazložitve niti ni jasno, katero konkretno prošnjo ima tožena stranka v mislih, v kateri bi brez opravičljivega razloga navedel druge osebne podatke in da bi to vzpostavilo več kot sum, da zavaja in zlorablja postopek. Ker je tožnik na zaslišanju na glavni obravnavi utemeljil, zakaj iz pravnih razlogov ne more pridobiti po pošti originalne osebne izkaznice, čemur tožena stranka na glavni obravnavi niti ni oporekala, niso izkazane okoliščine, ki bi kazale na to, da bi lahko tožena stranka ugotovila istovetnost tožnika tudi na podlagi originalnega osebnega dokumenta v času trajanja izpodbijanega ukrepa. Čeprav Vrhovno sodišče (sodbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 63/2013, 28. 2. 2013, odst. 8; I Up 140/2013, 18. 4. 2013, odst. 8; I Up 143/2013, 24. 4. 2013, odst. 9-10; I Up 147/2013, 25. 4. 2013, odst. 8) že dalj časa stoji na stališču, da mora tožena stranka za odločitev iz 1. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ utemeljiti dvom v identiteto prosilca, tožena stranka dvoma v identiteto prosilca ne omenja v obrazložitvi, ampak se opira na razlago, da je istovetnost možno z gotovostjo ugotoviti le na podlagi uradnega dokumenta s sliko. To je sicer res, ni pa zakonita podlaga za odvzem osebne svobode golo dejstvo, da tožnik uradnega dokumenta s sliko v postopku ni predložil. Tožena stranka sicer v obrazložitvi navaja tudi, da se je tožnik pred prihodom v Slovenijo nahajal v več državah (5. odstavek na strani 3 sklepa), da ilegalno prehaja meje (2. odstavek na strani 4 in 5 sklepa), da je begosumen (2. odstavek na strani 5 sklepa). Vendar pa begosumnost in ilegalni prehodi meja niso pravno relevantna dejstva iz 1. alineje 51. člena in 12. točke 1. odstavka 55. člena v zvezi z 2. alinejo 1. odstavka 51. člena ZMZ. Evropski zakonodajalec je namreč predvidel v sekundarnem pravu EU pod naslovom „postopek v primeru implicitnega umika ali odstopa od prošnje“ (20. člen Direktive Sveta 2005/85/ES z dne 1. decembra 2005 o minimalnih standardih glede postopkov za priznanje ali odvzem statusa begunca v državah članicah, v nadaljevanju: Procesna direktiva, Uradni list EU, L 326, 13. 12. 2005), 9

kako naj ravnajo pristojni organi, če prosilec zapusti državo med postopkom. Kot posledico domnevnega umika ali odstopa od prošnje je evropski zakonodajalec torej predvidel ustavitev postopka ali celo kar vsebinsko odločitev zgolj na podlagi domnevnega umika ali odstopa, da prosilec po vsebini ne izpolnjuje pogojev za mednarodno zaščito, ne glede na to, kaj je navajal v prošnji. Slovenski zakonodajalec je v ZMZ sledil tej razlagi sekundarnega prava EU, saj je v določilu 3. odstavka 50. člena ZMZ določil, da organ s sklepom postopek ustavi, če se prošnja šteje za umaknjeno, ker je prosilec samovoljno zapusti azilni dom in se vanj ni vrnil. Ker ni podana nobena zakonska podlaga, na kateri je tožena stranka oprla izpodbijani akt, ga je sodišče odpravilo zaradi nepravilne uporabe 2. alineje 1. odstavka 51. člena ZMZ, nepravilne uporabe 6. točke 55. člena ZMZ in nepravilne uporabe 1. alineje 1. odstavka 51. člena in 12. točke 55. člena ZMZ (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka: Tožeča stranka je v tožbi poleg odprave izpodbijane odločbe zahtevala tudi, da sodišče odredi, da se tožnika nemudoma izpusti.

Kot je sodišče povzelo v sklepu o prekinitvi postopka in zahtevi za presojo ustavnosti ZMZ, je Vrhovno sodišče v sodbi I Up 22/2013 z dne 30. 1. 2013 zavzelo pravno stališče glede vprašanja učinkovanja sodbe sodišča prve stopnje v zadevah omejitve gibanja oziroma osebne svobode, in sicer je v 7. odstavku obrazložitve zapisalo: „Stališče sodišča prve stopnje (25. točka obrazložitve sodbe) o takojšnjem učinku sodbe je sicer napačno. Ker izpodbijana sodba v skladu s 319. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki se v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 uporablja za vprašanje postopka, ki niso urejena s tem zakonom, še ni pravnomočna, v skladu s 320. členom ZPP še ne učinkuje. To pa – kot pravilno opozarja pritožba – pomeni, da sklep tožene stranke še ni (bil) pravnomočno odpravljen.“ Po določbi 1. odstavka 11. člena Zakona o sodiščih (ZS) sodišče višje stopnje „lahko pri odločanju na podlagi vloženega pravnega sredstva usmerja pravno mnenje sodišča nižje stopnje v okvirih, ki jih določa procesni zakon.“ Ta določba je torej namenjena višjim sodiščem, da imajo legitimno podlago za usmerjanje pravnih mnenj sodišča nižje stopnje v okvirih, ki jih določa procesni zakon; ne vzpostavlja pa ta določba obveznosti za sodišča nižje stopnje, da ne glede na specifične pravne okoliščine primera brezpogojno sledijo usmeritvam sodišča višje stopnje. Kajti, določilo naslednjega odstavka istega člena pravi, da je „sodnik pri uporabi prava neodvisen tudi v razmerju do sodišča višje stopnje, ki je v konkretni zadevi že izrazilo svoje pravno mnenje.“ Vrhovno sodišče v „konkretni zadevi“ še ni izrazilo svojega pravnega mnenja, pa tudi v zadevi I Up 22/2013 Vrhovno sodišče ni odločalo na podlagi obširne argumentacije obravnavanega pravnega problema, kot jo je podalo Upravno sodišče v sklepu o prekinitvi postopka in zahtevi za presojo ustavnosti, saj je v zadevi I Up 22/2013 Vrhovno sodišče bilo seznanjeno zgolj s stališčem Upravnega sodišča, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep, med tem ko je bila zelo kratka in nepopolna pravna argumentacija tega stališča le del opombe št. 7 v sodbi Upravnega sodišča v zadevi I U 1974/2012-13. V predmetni zadevi pa ima Vrhovno sodišče v primeru, da bo vložena pritožba, na voljo polno argumentacijo pravnega problema s strani Upravnega sodišča. Pravno podlago za odločitev v drugi točki izreka te sodbe - glede na to, da je sodišče vezano na Ustavo in zakon (125. člen Ustave), ko gre za uporabo domačega prava, ko pa gre za uporabo prava EU, pa je sodišče vezano tudi na pravo EU ne glede na zakon - ima sodišče v določbi 1. odstavka 22. člena ZUS-1. To določilo namreč ne pravi, da se za vprašanja postopka, ki niso urejena s tem zakonom, „uporabljajo“ določbe ZPP, ampak pravi, da se za vprašanja postopka, ki niso urejena s tem zakonom „primerno uporabljajo“ določbe ZPP. Za obravnavani primer je razlika med „uporabo“ in „primerno uporabo“ bistvena, saj omogoča razlago 5. odstavka 74. člena ZMZ v povezavi z 1. odstavkom 319. člena ZPP, ki je skladna z določilom 4. odstavka 5. člena MKVČP in pravom EU. Nobenega dvoma namreč ne more biti, da je tožena stranka pri izdaji izpodbijanega sklepa izvajala pravo EU v smislu 51(1) člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina). Tožena stranka je izvajalo pravo EU iz določbe 18(2) člena Procesne direktive št. 2005/85/ES z dne 1. 12. 2005 (Uradni list EU, L 326, 13. 12. 2005), kateri je rok za implementacijo že potekel in je bila prenesena v slovenski pravni red z ZMZ, in sicer z 51. členom ZMZ. Procesna direktiva in tudi Direktiva o minimalnih standardih za sprejem prosilcev za azil št. 2003/9/ES z dne 27. 1. 2003 (Uradni list EU, L 31/18 z dne 6. 2. 2003) sicer nimata nobene določbe glede procesnih jamstev učinkovite sodne presoje, razen določbe, da „kadar je prosilec pridržan, države članice zagotovijo možnost pospešenega sodnega pregleda.“ Iz tega sledi, da je zakonodajalec EU predmetno vprašanje o odreditvi izpustitve tožnika prepustil avtonomiji držav članic EU. Vendar pa morajo države članice v tej avtonomiji paziti, da njene odločitve oziroma praksa ne krši standardov v zvezi s pravicami iz MKVČP, ki pa so „del prava Unije kot splošna pravna načela“ (6(3) člen Pogodbe o EU). Naslednja relevantna odločba je 52(3) člen Listine, ki pravi, „kolikor ta listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija“ /.../.In pravica do svobode iz 6. člena Listine ustreza pravici iz 5. člena MKVČP;10 določba iz 6. člena Listine pa ima enako pravno veljavnost kot primarno pravo (člen 6(1) Pogodbe EU). V konkretnem primeru gre torej za uporabo primarnega prava EU.

To pomeni, da Upravnemu sodišču zaradi spoštovanja prava EU v zvezi z 6. členom Listine oziroma 5. členom MKVČP niti ni treba ignorirati kakšne zakonske določbe, saj določba 1. odstavka 22. člena ZUS-1 prek „primerne uporabe“ določb ZPP, to je določila 1. odstavka 319. člena ZPP, omogoča pravu EU in MKVČP skladno razlago določbe 5. odstavka 74. člena ZMZ. Primerna uporaba določbe 1. odstavka 319. člena ZPP namreč zaradi prava EU in MKVČP zahteva, da se določba 1. odstavka 319. člena ZPP zaradi njene neprimernosti ne more uporabljati, ko gre za odločitev Upravnega sodišča, da se izpodbijani upravni akt iz 51. člena ZMZ odpravi. Samo takšna razlaga določbe 1. odstavka 319. člena ZPP je primerna, kajti brez nje ni mogoče zagotoviti, da bi sodišče v skladu z 4. odstavkom 5. člena MKVČP in 6. členom Listine v zvezi z 18(2) členom Procesne direktive „hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit.“ Upravno sodišče je več dejanskih primerov, ki dokazujejo, da pravnomočna sodna odločba, ki bi učinkovala v smislu odreditve izpustitve prosilca, če je upravni akt nezakonit, ne more biti izdana hitro, navedlo v zahtevi za presojo ustavnosti na straneh 11 do 14. V konkretni zadevi pa je bistveno, da bi rok 15 dni za pritožbo in rok 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča podaljšal izdajo učinkovite sodne odločbe za najmanj 30 dni brez vštetja časa za vročanje in posredovanje sodnih odločb med Upravnim in Vrhovnim sodiščem ter rokom za odgovor na pritožbo. Da to ne bi bilo v skladu z določilom 4. odstavka 5. člena MKVČP in 6. členom Listine izhaja iz spodnje utemeljitve, ki jo sodišče povzema iz zahteve za presojo ustavnosti na straneh od 14 do 16. Določilo 4. odstavka 5. člena MKVČP pravi, da ima vsakdo, ki mu je bila odvzeta prostost, pravico začeti postopek, v katerem bo sodišče hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit. To določilo je treba uporabiti ob upoštevanju drugega stavka iz določila 1. odstavka 5. člena MKVČP, po katerem se nikomur ne sme odvzeti prostost, razen v naslednjih primerih „in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom.“ Pojmovna zveza „in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom“ po ustaljeni praksi ESČP pomeni, da ESČP v postopku presoje, ali je država podpisnica kršila 4. dostavek 5. člena MKVČP, ugotavlja, ali so se pristojni organi držali nacionalnih pravil. Vendar pa zgolj skladnost z nacionalnimi pravili ni zadosti za ugotovitev, da kršitve 5. člena MKVČP ni. Odvzem prostosti je namreč lahko v skladu z domačimi pravili, a to še ne pomeni, da odvzem prostosti v danem primeru ne pomeni kršitve MKVČP. 11

Konkretni standardi ESČP v zvezi z določilom 4. odstavka 5. člena MKVČP, ki so pomembni za predmetno odločitev, so naslednji: Poleg sodbe ESČP v zadevi Kolesnik, ki jo je sodišče že povzelo v eni izmed predhodnih sodb, na tem mestu Upravno sodišče dodaja še stališče ESČP v zadevi Louled Massoud v. Malta (27. 7. 2010), kjer je šlo za istovrstno vprašanje v primeru odvzema osebne svobode prosilca za azil. V delu sodbe, kjer ESČP predstavlja splošna načela v zvezi z uporabo 4. odstavka 5. člena MKVČP, ESČP najprej ponovno utrjuje ustaljeno prakso nekoliko bolj blagega testa glede intenzivnosti oziroma obsega sodne presoje v primerjavi s testom nujnosti, ki ga je vzpostavilo Ustavno sodišče v že omenjeni odločbi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, in nadaljuje, da mora imeti stranka tekom izvajanja ukrepa na voljo pravno sredstvo za zagotovitev hitre sodne presoje ukrepa z vidika zakonitosti odvzema prostosti, ki pa mora biti zmožno pripeljati, kjer je to primerno, do izpustitve stranke iz pripora, pridržanja oziroma zapora (ibid. 39). V nadaljevanju sodbe, ko ESČP splošna načela uporabi v konkretnem primeru, pa je ključno vprašanje za ESČP, ali je pritožbeni organ (Immigration Appeal Board) imel pristojnost odrediti izpustitev prosilca (ibid. odst. 44). ESČP je upoštevalo pritožbeni ugovor, da tovrstni postopki na Malti trajajo vsaj 1 mesec in lahko trajajo tudi 3 mesece ali več in da so se dogajali primeri, ko odločitev pritožbenega organa ni bila izdana niti pred potekom določenega časa trajanja ukrepa, ki je bil določen z upravnim aktom (ibid. odst. 44). Ni nepomembno, da se je v tej zvezi ESČP sklicevalo tudi na sodbo v zadevi Frasik v. Poland, čeprav v tej zadevi ni šlo za uporabo 4. odstavka 5. člena MKVČP v zvezi s prosilcem za azil, ampak v zvezi s priporom v kazenskem postopku, kar pomeni, da ESČP izenačuje časovne standarde hitrega sodnega odločanja za prosilce za azil in osumljence v kazenskih postopkih, kjer je hitra sodna presoja potrebna tudi zaradi čim večjega učinkovanja domneve nedolžnosti (ibid. odst. 63). V zadevi Frasik je poljsko sodišče potrebovalo 46 dni za sodno presojo in je bila ugotovljena kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP, čeprav je ESČP dopustilo možnost, da v bolj kompleksnem sporu tudi 46 dni ne bi bilo nujno predolg čas za sodno odločanje o zakonitosti pripora in prekinitvi nezakonitosti pripora (ibid. odst. 62-63, 66). V zadevi Kadem v. Malta (9. 1. 2003), na katero se ESČP tudi sklicuje v zadevi Louled Massoud v. Malta, pa je šlo za postopek izročitve in je stranka zahtevala sodno presojo zakonitosti odvzema prostosti dne 3. 11. 1998, sodišče pa je odločilo šele čez 17 dni in je to za ESČP pomenilo predolgo dobo, poleg tega pa vlada ni izkazala, da je sodišče na Malti imelo pristojnost, da bi odredilo takojšnjo izpustitev pritožnika in je zato ugotovilo kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP (ibid. odst. 41-44). V sodbi v zadevi Khudyakova v. Russia (8. 1. 2009) ESČP pravi, da določilo 4. odstavka 5. člena MKVČP ne nalaga državam podpisnicam, da imajo dvostopenjsko sodno presojo za ugotavljanje (ne)zakonitosti odvzema osebne svobode, vendar če država dvostopenjski sodni postopek ima, potem morajo biti na drugi stopnji sodnega odločanja enaka procesna jamstva, kot na prvi stopnji sojenja. Ob tem pa velja, da je standard hitrosti sodne presoje manj strog na drugi stopnji sojenja. Če je odvzem prostosti potrjen s strani sodišča, „potem se mora tak ukrep smatrati za zakonit in ne arbitraren, tudi če je dovoljena pritožba.“ (ibid. odst. 93). Iz tega je mogoče sklepati, tudi če sodišče na prvi stopnji sojenja odloči, da je ukrep nezakonit, se mora šteti, da je ukrep nezakonit ne glede na to, da imata stranki še možnost pritožbe. Tudi to stališče in ne samo kratki časovni roki, kaže, da mora dobiti sodba že na prvi stopnji sojenja pravni učinek. Po mnenju ESČP druga stopnja sojenja v tovrstnih zadevah ni več toliko namenjena preizkusu arbitrarnosti, ampak bolj „oceni primernosti nadaljevanja ukrepa“ oziroma kadar je odvzem prostosti odrejen na ravni prvostopenjskega sojenja z vidika MKVČP ni toliko relevantna hitrost presoje drugostopenjskega sodišča (ibid. 93). V odstavku 94 ESČP nato navaja nekaj primerov, ko je odločilo, da 23 dni za sodno odločanje ne eni stopnji in 43 dni ali 32 dni za sodno odločanje na dveh stopnjah sojenja pomeni kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP. Zaradi določenih procesnih ravnanj ali predlogov pritožnika pa se je tudi že zgodilo (Rokhlina v. Russia), da je ESČP ugotovilo, da 41 dni za dve stopnji sojenja ne pomeni kršitve 4. odstavka 5. člena MKVČP, ker je bilo mogoče v tem primeru podaljšanje časa za sodno odločanje pripisati razlogom na strani pritožnika (ibid. 94). V omenjeni zadevi Khudyakova v. Russia, kjer je ESČP citiralo navedene primere, je prvostopenjsko sodišče potrebovalo 18 dni za sodno odločitev, poteklo pa je še nadaljnjih 36 dni na drugi stopnji sojenja, kar po mnenju ESČP pomeni kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP (ibid. odst. 99). V zadevi Rehbock v. Slovenia (28. 11. 2000), ko je šlo za odvzem prostosti v (pred)kazenskem postopku, je pritožnik zahteval izpustitev dne 3. 10. 1995, Okrožno sodišče v Slovenj Gradcu pa je njegovo zahtevo zavrnilo 26. 10. 1995, torej po 23 dneh, kar je za ESČP pomenilo kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP (ibid. odst. 85, 88). Teh časovnih mej sojenje po ZMZ, ker sodba Upravnega sodišča ne učinkuje že ob razglasitvi ali z vročitvijo strankam, objektivno nikakor ni mogoče doseči po sedanji ureditvi, tako da bi bilo sodno odločanje v skladu z MKVČP. Iz navedene sodne prakse izhaja, da se ESČP v okviru 5. člena MKVČP ne spušča v presojo konkretne kršitve z vidika načela sorazmernosti, tako da Upravno sodišče v luči 5. odstavka 15. člena Ustave ne vidi podlage, da bi navedene časovne standarde iz sodne prakse ESČP podredilo še preizkusu prek načela sorazmernosti.

Upravno sodišče temu delu, ki ga je vzelo iz sicer obširnejše zahteve za presojo ustavnosti, ki jo je Ustavno sodišče iz procesnih razlogov zavrglo, dodaja še stališče Sodišča EU, da po pravu EU za učinkovito pravno sredstvo iz 39. člena procesne direktive, ki operacionalizira okvir določila 47. člena Listine, zadošča sodno varstvo pred eno stopnjo sodnega odločanja (sodba SEU v zadevi Diouf, C-69710 odst. 69).

Na tej podlagi je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodbe.