UPRS Sodba in sklep I U 1398/2022-24
Datum: 2022-10-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2022:I.U.1398.2022.24
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO EVROPSKE UNIJE - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - USTAVNO PRAVO
institut: mednarodna zaščita - omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito - odvzem prostosti

## Jedro

Pri oceni, ali gre za odvzem svobode je treba upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru. Razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja je v intenziteti posega. Izpodbijani akt o pridržanju tožnika, je šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

Tožnik je ves čas upravnega postopka in tudi v upravnem sporu zatrjeval, da pred podajo prošnje ni bil obveščen v jeziku, ki ga razume, in tudi dejansko ni razumel morebitnega pojasnila policistov, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-4611/2022/6 (102-16) z dne 11. 10. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka tožnika nemudoma po prejemu te sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce v Postojni.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., roj. ... 5. 1977, državljan Republike Indije, pridrži zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 10. 10. 2022 od 14:50 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 10. 1. 2023 do 14:50, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je tožnik dne 10. 10. 2022 pri Ministrstvu za notranje zadeve vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je prosilca prvič dne 8. 10. 2022 obravnavala Policijska postaja Koper. Iz policijske depeše izhaja, da je prosilec 8. 10. 2022 ob 20.00 ilegalno prečkal hrvaško-slovensko mejo, ob 21:16 pa je bil obravnavan s strani slovenskih policistov. Odpeljan je bil na policijsko postajo, kjer je podal namero zaprositi za mednarodno zaščito.

3. Na policijski postaji, kjer se je predstavil kot B. B., državljan Pakistana, je povedal, da je Pakistan s skupino šestih sodržavljanov zapustil pred štirimi meseci in sicer ilegalno preko Irana je potoval v Istanbul, kjer je bival en mesec. Potovanje so nato ilegalno nadaljevali prek ozemlja držav Grčije, Bolgarije. Črne gore, ter Srbije do Bosne in Hercegovine (BiH), kjer so dva meseca bivali v kampu v Bihaču. Zatem so ilegalno prestopili mejo s Hrvaško in pot nadaljevali do slovensko-hrvaške meje, ki so jo ilegalno prestopili dne 8. 10. 2022 ob 20.00 uri. Kot ciljno državo je navedel Italijo. Tožena stranka pravi, da iz registracijskega lista z dne 9. 10. 2022 izhaja, da je bil prosilec seznanjen tudi s posledicami zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito, kar je potrdil z lastnoročnim podpisom. Prosilec je bil istega dne nato odpeljan v azilni dom v Ljubljani, kjer bi moral biti do podaje prošnje za mednarodno zaščito nastanjen v sprejemnih prostorih azilnega doma. Po zapisu v uradnem zaznamku št. 2142-4611/2022/2 je prosilec dne 9. 10. 2022 samovoljno zapustil prostore azilnega doma in ni počakal na vložitev prošnje za mednarodno zaščito.

4. Prosilec se je dne 9. 10. 2022, po tem, ko je zapustil azilni dom, nahajal v neposredni bližini železniške postaje v Ljubljani. Po lastni izjavi v uradnem zaznamku št. dok. 2252-400/2022 z dne 10. 10. 2022 je zapustil azilni dom z namero, da z vlakom odide v Italijo. Zato je bil odpeljan na policijsko postajo, kjer je v uradnem zaznamku navedel, da je azilni dom zapustil, ker je želel v Italijo. Ker je prosilec ponovno podal namero za mednarodno zaščito, je policija z njim zopet izvedla predhodni postopek, v okviru katerega ga je ponovno seznanila tudi s posledicami zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito, kar je potrdil z lastnoročnim podpisom. Prosilec je bil po opravljenem postopku na policijski postaji zopet odpeljan v azilni dom na Viču. 5. Prosilec je dne 10. 10. 2022 podal prošnjo za mednarodno zaščito. Na prošnji je povedal, da je Indijo zapustil legalno leta 2018 in z letalom odšel v Katar, kjer je bival štiri leta. Nato je legalno vstopil v Dubaj, kjer je bival okrog dva tedna in nato je pot nadaljeval prek Azerbajdžana in Srbije. Kot ciljno državo je navedel Italijo. Na vprašanje, ali je že kje drugje podal prošnjo za mednarodno zaščito, je odgovoril, da ne. Na vprašanje, ali misli v Sloveniji počakati do konca postopka, je odgovoril, da bo. Potni list je izgubil v Srbiji, v Indiji ima fotokopijo potnega lista, ki jo bo skušal pridobiti. Kot razlog zapustitve države je navedel slabe ekonomske razmere in težave s policijo.

6. Po podani prošnji je bil prosilcu ustno na zapisnik izrečen ukrep omejitve gibanja na Center za tujce. Na vprašanje, zakaj je zapustil sprejemne prostore azilnega doma, še preden je podal prošnjo za mednarodno zaščito, je odgovoril, da je odšel iskati lekarno, kjer je želel kupiti pumpico za astmo. Po zaključenem razgovoru je uradna oseba prosilcu ustno naznanila ukrep omejitve gibanja na Center za tujce na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena in v povezavi z drugim odstavkom istega člena ter drugo alinejo 84.a ZMZ-1. 7. Tožena stranka pravi, da prosilčeva ravnanja in izjave nedvomno izkazujejo, da je prosilec želel zapustiti Slovenijo. S tem je izpolnjen pogoj iz druge alineje 84.a člena ZMZ-1, ki kaže na nevarnost pobega. Glede na to, da je prosilec enkrat že zapustil sprejemne prostore azilnega doma in da je njegova ciljna država Italija, pristojni organ utemeljeno sklepa, da bo slednje poskušal ponovno storiti, s čemer bi pristojnemu organu onemogočil ugotoviti določena dejstva, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito.

8. Prosilec sicer trdi, da je Indijo zapustil predvsem zaradi ekonomskih razlogov, ki načeloma ne predstavljajo razlogov za priznanje mednarodne zaščite, vendar pa je potrebno ugotoviti, ali so ti razlogi morebiti posledica namernega ekonomskega onemogočanja. Prav tako je potrebno razjasniti njegove navedbe glede težav s policijo. Brez osebnega razgovora, razen v izjemnih okoliščinah, ki v konkretnem primeru niso podane, niti ni mogoče izdati vsebinske odločitve (prvi odstavek 38. člena ZMZ-1). Okoliščine, ki bi v konkretnem primeru dopuščale opustitev osebnega razgovora, niso podane. Njegove navedbe na osebnem razgovoru bo treba bolj podrobno razjasniti in ugotoviti, ali je morebiti prosilčeva slaba ekonomska situacija posledica namernega ekonomskega omogočanja s strani kakšnih subjektov, kar je tudi navedel v prošnji. Prosilec namreč tudi navaja, da so ga konkurenti lažno prijavili na policijo. Temu je osebni razgovor tudi namenjen.

9. Sklicuje se na sodbo Sodišča EU v zadevi C-18/16, češ, da je sodišče v tej sodbi dejalo, da omejitev gibanja omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev.

10. Tožena stranka dodaja, da dejstva, ki izhajajo iz prosilčeve spisovne dokumentacije, kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, utegnil ponovno samovoljno zapustiti azilni dom in tako onemogočiti meritorno odločanje o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Glede na vzorec njegovih ravnanj, ko je že enkrat samovoljno zapustil sprejemne prostore še pred podajo prošnje, in glede na vse njegove izjave v postopku, je slednje tudi v konkretnem primeru zelo verjetno.

11. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka pojasnjuje, kako v azilnem domu naloge varovanja opravljata dva varnostnika in en receptor. Več kot 80 % prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le-to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji. Tožena stranka ugotavlja, da bo le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji, saj možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja ne območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa, ki jo lahko v okviru hišnega reda prosilci prosto zapuščajo in se vračajo.

12. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

13. V tožbi tožnik podaja tudi predlog za izdajo začasne odredbe. Pravi, da je izpodbijana odločba je nepravilna in nezakonita ter nesorazmerno posega v osebno svobodo prosilca za mednarodno zaščito. Iz vsebine registracijskega lista je razvidno, da je tožnika obravnavala policistka D. D. Na registracijskem listu je navedeno, da je bil tožniku postopek preveden v urdu jezik, kar je tožnik potrdil s podpisom (dne 10. 10. 2022 se je izkazalo, da tožnik ne zna brati in da dobro razume punjabi, ne pa urdu jezika). Potem je bil tožnik odpeljan v Ljubljano, kjer je tožena stranka opravila nov registracijski postopek, kot izhaja iz registracijskega lista z dne 9. 10. 2022, kjer mu je bil postopek preveden v angleški jezik in tega dne naj bi tudi podal prvo namero za mednarodno zaščito. Dne 10. 10. 2022 pa naj bi prosilec podal še prošnjo za mednarodno zaščito.

14. Tožena stranka je tako v zapisniku z dne 10. 10. 2022, kot tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe, navedla, da je bil tožnik s strani policistov »ustno« seznanjen s posledicami zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma, kar naj bi potrdil tudi s svojim podpisom na registracijskem listu in ker naj ne bi počakal na postopek z vložitvijo prošnje, in je azilni dom samovoljno zapustil, se šteje, da je namero umaknil, zato je bil dne 9. 10. 2022 obravnavan v skladu Z zakonom o tujcih (ZTuj-2).

15. Iz registracijskih listov izhaja, da je tožena stranka tožniku podala ustne obrazložitve, pri tem pa mu je le-te enkrat tolmačila v urdu jeziku, enkrat v angleščini, čeprav tožnik razume in govori punjabi jezik. Urdu jezik tožnik slabše razume, kot izhaja iz zapisnika, ko je izpovedal, da ga malo govori in da brati ne zna. Tožnik je sicer obakrat podpisal, da je pojasnila razumel, kar pa ne drži, saj ni razumel, da se bo njegova namera za podajo prošnje štela za umaknjeno in ni vedel in ni razumel, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov preden ne bo končan postopek. Preden je prišel v Slovenijo, še v nobeni državi ni podal ne namere za mednarodno zaščito niti prošnje za mednarodno zaščito, zaradi česar s tovrstnimi postopki ni mogel biti seznanjen. Tožena stranka vseh konkretnih in specifičnih okoliščin tožnika ni upoštevala, zato ni imela podlage za sklepanje, da je tožnik vse razumel, kar mu je ustno pojasnila in da je bil tožnik ustrezno seznanjen s posledicami, ki bi ga doletele, če zapusti azilni dom, pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito. Predlaga zaslišanje tožnika.

16. Tožena stranka torej ni imela podlage za ugotovitev, da je tožnik samovoljno zapustil prostore azilne doma na Viču, saj tožnik ni vedel, da le-teh ne sme zapustiti, sicer bo nastopila fikcija umika podaje namere prošnje za mednarodno zaščito in bo obravnavan po ZTuj-2. Postopek, za katerega tožena stranka trdi, da ga je tožnik razumel, kar naj bi potrdil s podpisom, mu je bil obrazložen v jeziku, ki ga tožnik slabo razume, zato je napačno menil, da lahko gre ven iz azilnega doma. Če bi bil pravilno poučen o posledicah zapustitve Azilnega doma, bi v Sloveniji tudi ostal do konca azilnega postopka, dokler azilni postopek ne bi bil zaključen in Slovenije niti ne bi skušal zapustiti. Tožnik poudarja, da sedaj, ko mu je bilo natančno obrazložen postopek, nima več namena zapustiti Slovenije in bo ostal v Sloveniji do konca azilnega postopka. V tem času bi rad bil nastanjen v Azilnem domu na Viču in ne CT Postojna.

17. Šlo je torej za enkratno ravnanje tožnika, ki je temeljilo na napačnem razumevanju postopka, zato ni mogoče sklepati, da bo poskušal »ponovno« samovoljno zapustiti prostore azilnega doma, glede na to, da naj bi to že enkrat poskusil storiti, kot je to napačno ugotovila tožena stranka. Glede na neustrezno informiranost s strani tožene stranke, kot je dokumentirana z listinami v postopku, namreč ni mogoče ugotoviti, da je tožnik samovoljno zapustil azilni dom. Tožena stranka je nesorazmerno posegla v njegovo pravico do osebne svobode.

18. Tožnik se lahko v centru za tujce prosto giblje le po svojo sobi in hodniku do stranišča, pri čemer ga izven njegove sobe vseskozi nadzoruje policija. Ima omejen dostop do interneta, telefona in gibanja na svežem zraku. Odvzete so mu bile osebne stvari. Tožnik je zaradi veroizpovedi večkrat v sporu z drugimi Indijci, ki so Sikhi.

19. Glede na to, da ZMZ-1 pozna več stopenj prisilnosti ukrepov pridržanja, mora tožena stranka v vsakem posameznem primeru presoditi, ali je ukrep sorazmeren in znotraj tega, ali ni mogoče uporabiti ukrepa milejše narave. Pri presoji sorazmernosti bi morala tožena stranka tudi nujno upoštevati tožnikove osebne okoliščine. Tožena stranka namreč prezre, da tožnik sploh ni vedel, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma, kar je bilo že zgoraj podrobno obrazloženo. Poleg tega je tožnik tudi asmatik in pljučni bolnik. Tožniku zato nastaja težko popravljiva škoda, saj mu časa odvzema prostosti ne bo mogel nihče povrniti.

20. Omejitev gibanja tožniku na Center za tujce je strožji ukrep in ga je mogoče v skladu drugim odstavkom 84.člena ZMZ-1 odrediti samo, če v posameznem primeru ni mogoče učinkovito izvesti ukrepa iz prvega odstavka tega člena, to je obveznega zadrževanja na območje azilnega doma. Tožnik je dne 10. 10. 2022 na zapisnik pojasnil, da mu s strani policistov ni bilo pojasnjeno, da mora počakati v Azilnem domu do konca azilnega postopka in da tega ni razumel, čeprav je podpisal zapisnik.

21. V konkretnem primeru bi tožena stranka vsekakor lahko odredila ukrep obveznega zadrževanja na območju azilnega doma, kar bi bil sorazmeren ukrep. Pri omejitvi gibanja na prostore in območje Centra za tujce v Postojni pa gre za ukrep, ki po svojih značilnostih ustreza odvzemu prostosti.

22. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa toženke ne izhaja tehtanje sorazmernosti izrečenega ukrepa. Le kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev. V konkretnem primeru bi se lahko uporabil milejši ukrep, pa se ni.

23. Pridržanje mora biti strogo omejeno in mora biti izrečeno v izjemnih okoliščinah, če je to nujno, razumno in sorazmerno, ker gre za skrajno sredstvo. V predmetni zadevi izjemne okoliščine tožena stranka ni izkazala. Ukrep omejitve osebne svobode na področje azilnega doma, ki je »blažji« poseg v osebno svobodo od ukrepa, ki se izvaja v Centru za tujce v Postojni, ki je sicer v ZMZ-1 predviden, bi morala tožena stranka izkazati kaj več o tem, kaj je storila zato, da bi bil tak ukrep, izrečen na območje azilnega doma na Viču, bolj učinkovit. Upoštevati je potrebno, da pridržanje na področje Azilnega doma na Viču, dejansko ni milejši ukrep, kot to navaja tožena stranka, ker gre še vedno za odvzem prostosti, kar izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022,odst. 38-42).

24. V ZMZ-1 ni prenesena določba 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam izrecno nalagam da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določen mestu (tako tudi sodba X Ips 11/2019). Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa zgolj ali pretežno na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v azilnem domu.

25. Iz izpodbijanega sklepa tako ne izhaja celovita presoja zahtev, ki jih za pridržanje določa 8. člen Recepcijske direktive II, saj iz njegove vsebine ni mogoče ugotoviti, da je glede na okoliščine konkretnega primera in s tem povezanih navedb tožnika, tožena stranka posebej preverila, ali je ukrep pridržanja sorazmeren z namenom, ki je v pravilnem delovanju skupnega evropskega azilnega sistema (v zvezi s točko b prvega pododstavka tretjega odstavka 8.člena), in da je na podlagi posamične presoje tega primera z vidika njegovih konkretnih okoliščin presodilo, da je tak ukrep utemeljen tudi ob upoštevanju pogojev nujnosti, razumnosti in sorazmernosti njegove uporabe.

26. Tožena stranka je kršila pravila materialnega prava, ker ni upoštevala sistemske pomanjkljivosti v ZMZ-1, da je ukrep zadrževanja na območje Azilnega doma še vedno ukrep v okviru ukrepa odvzema prostosti oziroma svobode in dejansko ne gre za »milejši ukrep« v smislu odvzema prostosti, saj gre še vedno za odvzem prostosti (le na območju Azilnega doma).

27. Tožena stranka zato ni imela podlage za izdajo odločbe omejitve gibanja na podlagi prve alineje prvega odstavka 84.člena ZMZ. Glede uporabe drugega odstavka 84. člena ZMZ-1 se tožnik v izogib ponavljanju sklicuje na zgoraj navedene trditve in razloge in jih na tem mestu ne ponavlja. Pri tem pa tožena stranka pri ugotavljanju obstoja nevarnosti pobega ni pravilno uporabila objektivnega kriterija iz 2. alienje 84.a člena ZMZ-1. Ker tožnik zaradi očitnega nerazumevanja zakonodaje in pouka v tej zvezi, ni samovoljno zapustil države, je zato tožena stranka napačno ugotovila, da obstoji utemeljena nevarnost, da bo tožnik (spet) pobegnil. 28. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2103/33/EU ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijane odločbe, kakor tudi presoje zakonitosti na podlagi zakona ne more opraviti sodišče, ker potrebnih določb ZMZ-1 nima. Zato je potrebno tožbi že iz tega razloga ugoditi.

29. Nadalje pravi, da druge alineje prvega dostavka 84.člena ZMZ-1 ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora v smislu 38. člena ZMZ-1, kot je to utemeljila tožena stranka, ko je navedla, da opustitev osebnega razgovora ni mogoča. Osebnega razgovora ni potrebno opraviti le, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU idr.. Navedeno bi pomenilo, da bi bil v skoraj vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga pa je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje »strogo omejen« ukrep, in mora biti izrečen v «izjemnih okoliščinah«, če je to »nujno, razumno in sorazmerno«, ker gre za skrajno sredstvo.

30. V konkretnem primeru je tožnik že ob podaji prošnje povedal vse, kar tožena stranka potrebuje za odločanje o njegovi prošnji. Tožena stranka je navedla, da slaba ekonomska situacija, kar je navajal tožnik, načeloma ne predstavlja razloga za priznanje mednarodne zaščite. Tožena stranka bi tožnika lahko povprašala tudi o drugih razlogih za podajo prošnje (ali je prosilec morda ekonomsko onemogočen s strani določenih subjektov) in zato ni potreben še dodaten razgovor. Zato takšna obrazložitev predstavlja le nedopusten pavšalen razlog, na podlagi katerega tožena stranka nedopustno širi podlago za uporabo določbe iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 31. V zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi C-18/16 je Upravno sodišče pojasnilo, da je omenjeni pogoj vezan na to, da se ugotovi ali preveri identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti če obstaja nevarnost, da bo pobegnil. Tožena stranka je torej ob izdaji izpodbijane odločbe imela na voljo vse elemente oziroma podlago za odločanje po vsebini, zato je uporaba določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v konkretnem primeru napačno uporabljena, s čimer je sodišče zmotno in napačno uporabilo materialno pravo.

32. V skladu z drugim odstavkom 32. člena ZUS-1 tožnik predlaga in zahteva tudi izdajo začasne odredbe, ki naj odloži izvršitev izpodbijanega akta do pravnomočne odločbe, saj tožniku že nastaja nepopravljiva škoda. Tožnik predlaga, da tožena stranka tožnika nemudoma po izdaji sodne odločbe izpusti iz Centra za tujce v Postojni in preneha izvajati ukrep pridržanja tožnika na območju Centra za tujce v Postojni. Tožnik se v omenjenem centru slabo počuti, kar vpliva na njegovo poslabšano psihično stanje in posledično poslabšanje njegove astme. Z izpodbijanim sklepom je tožniku kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave RS, 5. člena EKČP in 6. člena Listine EU o temeljnih človekovih pravicah.

33. Če bo tožnik s predmetno tožbo uspel, mora tožena stranka na podlagi neposredne uporabe določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Recepcijske direktive nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati z izvajanjem ukrepa pridržanja tožnika v Centru za tujcev Postojni. Predlaga, da sodišče sklep odpravi oziroma podrejeno, da se odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Tožena stranka je dolžna nemudoma po prejemu sklepa odpraviti izvajanje ukrepa pridržanja tožnika v Centru za tujce v Postojni.

34. V odgovoru na tožbo tožena stranka izpostavlja dejstvo, da se je tožnik v prvem postopku dne 8. 10. 2022 policistom predstavil kot B. B., državljan Islamske republike Pakistan. Nikjer med policijskim postopkom tožnik ni povedal, da ustne in pisne razlage postopka ne razume. To, da tožnik dobro ne govori urdu, se je izkazalo šele na podlagi tega, da je priredil svojo izvorno državo, pri čemer ni mogoče spregledati, da je sam tožnik pojasnil, da je urdu podoben hindi in ga malo govori. V urdu jeziku pa naj bi napisal tudi lastnoročno izjavo. Med postopkom tožnik toženi stranki nikoli ni izrecno in jasno povedal, da napisanega in navedenega ne razume, zato se na to ne more izgovarjat. Če bi tožena stranka kadarkoli v postopku zaznala, da tožnik ne razume povedanega, bi zagotovila pomoč ustreznega tolmača, tako kot to stori v vseh ostalih primerih. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da se je tožena stranka v postopku trudila posledice samovoljne zapustitve azilnega doma razložiti v njemu razumljivem jeziku, ki ga je sam navedel da ga razume. Pri tem pa mora tožena stranka še dodati, da iz dokumentacije upravne zadeve ni razvidno, da bi imel tožnik kakršnekoli pripombe v zvezi s prevajanjem. Podpisal je registracijski list ter tako potrdil, da je razumel, kar mu je prebrala uradna oseba. Registracijski list pa je javna listina v smislu 169. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in dokazuje tisto, kar se v njem potrjuje ali določa. Po mnenju tožene stranke tožnik ni uspel dokazati nasprotno. Šele med postopkom prošnje za mednarodno zaščito pa se je tožnik predstavil kot A. A., državljan Republike Indije. Nadalje tožnik meni, da je ukrep omejitve gibanja na Center za tujce nesorazmeren, čemur pa tožena stranka ostro nasprotuje in se sklicuje na že ugotovljena in pojasnjena dejstva iz izpodbijanega sklepa ter dodaja, da je tožnik samovoljno zapustil azilni dom, ki je ustanova odprtega tipa, zato omejitev tožnika na azilni dom zanj vsekakor ne bi bila primerna.

35. V pripravljalni vlogi tožnik prereka navedbe, da tožnik nikjer med policijskim postopkom ni izjavil, da ustna in pisna pojasnila policista ne razume in da se je pokazalo, da dobro ne govori urdu, ko se je izkazalo, da je tožnik iz Indije. Trditve tožene stranke, da naj bi bil urdu podoben hindiju, ki naj bi ga malo govoril, so za konkretni postopek neupoštevne in pravzaprav pomenijo, da se tožena stranka zaveda, da tožnika ni poučila v jeziku, ki ga razume, zato podpis tožnika na registracijskem listu, kjer je pisalo, da je seznanjen s posledicami samovoljne zapustitve in da bo obravnavan po ZTujc-2, ne morejo imeti posebne teže, saj tožena stranka ne more trditi, da je tožnika dejansko seznanila in zagotovila informacije o postopkih po ZMZ-1 ter o pravicah in dolžnostih prosilcev ter posledicah neupoštevanja obveznosti in nesodelovanja s pristojnimi organi.

36. Tožnik zato vztraja, da ni dobro razumel prevoda v uurdu jezik, četudi naj bi bil podoben hindiju, ki ga tožnik razume slabše kot punjabi. Prav tako vztraja, da ni razumel navedbe na registracijskem listu, da s svojim podpisom potrjuje, da je v jeziku, ki ga razume, seznanjen s tem, da zapustitev sprejemnih prostorov azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito, pomeni, da bo obravnavan po Zakonu, ki ureja vstop in zapustitev in bivanje tujcev v RS. Tako pojasnilo ne more razumeti niti oseba, ki je bolj izobražena od tožnika.

37. Tudi pravni pouk, na katerega se sklicuje tožena stranka, ni točen in je zavajajoč oziroma nepopoln. Iz zakona o nalogah in pooblastilih policije namreč jasno izhaja, da sme pridržanje trajati le nujno potreben čas, vendar največ 12 ur, pridržanje zaradi izročitve osebe tujim varnostnim organom pa največ 48 ur. Kot je tožnik navajal že v tožbi, je pridržanje na območje Azilnega doma na Viču, čeprav milejši ukrep pridržanja, še vedno odvzem prostosti, za katerega pa tožeča stranka nima pooblastil niti pisne odredbe sodišča. Na registracijskem listu niti ni bilo navedeno, kdaj bo tožnik dejansko lahko podal prošnjo za mednarodno zaščito in da v bistvu še ni podal prošnje temveč šele namero.

38. Tožnik tudi vztraja, da mu v času njegovega bivanja v azilnem domu nobena od uradnih oseb dejansko ni pojasnila ali zagotovila informacije o postopkih po ZMZ-1 in o njegovih pravicah in dolžnosti ter možnih posledicah neupoštevanja obveznosti, v njegovem materinem jeziku punjabi in razliko med podajo namere in podajo prošnje. Tožnik navaja, da obstajajo razlike med urdu jezikom in hindu jezikom ter punjabi-jem, kar je razvidno tudi iz razlaga Wikipedie. Gujarati, pudžabi, bengalščina se močno razlikujejo od hindujščine. So hindujski sestrski jeziki in ne derivati hindujščine. Tožnik je bil ob prijetju tudi prestrašen ter v stresu in utrujen od dolgega pešačenja. Tožnik je tudi asmatik.

39. Tožena stranka je s predmetnih ukrepom nesorazmerno posegla v njegovo pravico do osebne svobode, saj tožena stranka ni v zadostni meri izkazala, kaj je storila zato, da bi se ukrep zadrževanja na območje Azilnega doma izkazal za bolj učinkovitega. Tožena stranka se ne more sklicevati na splošne razloge, da dva varnostnika in en receptor nista dovolj, saj to niso razlogi na strani tožnika. Tožena stranka torej ni v zadostni meri izkazala pravnega standarda.

40. Na glavni obravnavi je sodišče vpogledalo v upravni in sodni spis in je izvedlo dokaz z zaslišanjem tožnika.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

41. Tožba je utemeljena.

42. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU v zvezi z določbo člena 8(3)(b) Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito.1

43. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.2 Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.3

44. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje4, na področje določenega dela države5, na kraj (mesto) prebivanja6, na ozemlje ene države,7 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.8 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.9 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.10 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.11

45. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

46. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem „_svobode gibanja_,“12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.13 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.14 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi _FMS in ostali_ je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „_odvzem svobode gibanja_.“15 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je „_v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti_.“16 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi _FMS in ostali_.17

47. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu.18 Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP in Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),19 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

48. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).20 Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.21 Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

49. Za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "_strogo omejen_" _ukrep_,22 in mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"23, če je to "_nujno, razumno in sorazmerno_,"24 _ker gre za_ "_skrajno sredstvo_".25

50. Besedilo druge alineje prvega v zvezi z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1,26 ki naj bi v notranji pravni red preneslo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ter določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU se nekoliko razlikujeta. Poudarek v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU,27 ki se glasi „_zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil_“, daje posebno težo in lahko celo prioriteto okoliščini begosumnosti prosilca. Zakonodajalec Republike Slovenije je netočno prenesel določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, kajti tudi druge jezikovne različice te direktive uporabljajo pojme, ki se ujemajo s slovensko različico pojma „_zlasti_“ v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, to so pojmi: „_posebno_“ (hrvaška različica), „_in particulare_“ (italijanska različica), „_en particulier_“ (francoska različica), „_in particular_“ (angleška različica), med tem ko ZMZ-1 uporablja veznik „_in_“, kar bi kazalo na to, da morata biti po pravu EU vedno oba pogoja izpolnjena v enaki meri in kumulativno. Po mnenju sodišča je „begosumnost“ prosilca oziroma tujca v posamičnem primeru lahko bistvena podlaga za izrek ukrepa pridržanja, enako oziroma podobno kot tudi po Dublinski uredbi 604/2013 ali po Direktivi o vračanju 2008/115, med tem ko mora biti pogoj iz prvega dela tega določila o tem, da je treba pridobiti določena dejstva, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, vedno vezan tudi na obstoj dodatnega pogoja, to je begosumnosti.

51. Tožena stranka je izpodbijani ukrep pridržanja v zvezi z begosumnostjo oprla na kriterij, ki v določilu druge alineje člena 84.a ZMZ-1 opredeljuje nevarnost pobega. Po določbi druge alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 se šteje, da „_so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustila_.“

52. Tožena stranka je v določenem delu na pravilen način razlagala (ne pa tudi ugotovila) begosumnost in sicer je to storila v povezavi z zahtevo, da je treba na „_podlagi posamične presoje vsakega primera_“28 ugotoviti, ali je potrebno prosilca pridržati (člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Tožena stranka se torej pravilno ni ustavila na goli ugotovitvi kriterija iz druge alineje člena 84.a ZMZ-1 o poskusu zapustitve Slovenije, ampak je v naslednjem koraku upoštevala tudi specifične okoliščine konkretnega primera29 in sicer, da je tožnik v prošnji kot ciljno državo navedel Italijo in da je to zabeleženo tudi v uradnem zaznamku z dne 10. 10. 2022, v obrazložitvi akta pa je tudi omenjeno, da se je policistom lažno predstavil z nepravim imenom in da je iz Pakistana ter da je bil pred zapustitvijo Azilnega doma seznanjen s posledicami zapustitve sprejemnih prostorov Azilnega doma.

53. Sodišče sicer ni moglo ugotoviti, kje v prošnji je tožnik navedel, da je njegova ciljna država Italija, kar v zadevi ni nepomembno, saj je na zaslišanju na glavni obravnavi zatrdil, da je edino ob podaji prošnje razumel pojasnitve uradne osebe glede njegovega položaja v postopku in da v postopku pred upravnim organom ni nikdar rekel, da je namenjen v Italijo. Ta okoliščina je med strankama ostala sporna. Sodišče namreč ugotavlja, da je na registracijskem listu uradne osebe C. C., ki je brez podpisa tolmača, in kjer naj bi razgovor potekal v angleščini, ter v uradnem zaznamku z dne 10. 10. 2022 policista Č. Č., ki nima podpisa prevajalca, navedeno, da je tožnik hotel oditi z vlakom v Italijo. Tožnik je to okoliščino na glavni obravnavi zanikal, češ da tega nikdar ni rekel. 54. Glede lažne navedbe imena in državljanstva je tožnik na glavni obravnavi razložil, da mu je sprovajalec svetoval, če se bo predstavil kot Pakistanec, bo imel možnost dobiti azil. Vendar je kasneje v Azilnem domu od državljanov Indije izvedel, da temu ni tako; po prijetju policije blizu železniške postaje pa tudi ni razumel razgovora s policistom, zato je tudi takrat navedel, da je iz Pakistana. Od podaje prošnje naprej, ko je imel ustreznega prevajalca, in je sam razumel razgovor z uradno osebo in pojasnila, kakor je sam potrdil na glavni obravnavi, in tekom zaslišanja na glavni obravnavi pa ni dajal vtisa, da bi lažno navajal svoje ime in izvorno državo. Iz obrazca prošnje (na strani 2) izhaja, da je tožnik pod točko 8 samoiniciativno pojasnil, zakaj se je predhodno predstavil z drugim imenom.

55. Upoštevajoč navedeno bi okoliščina, da je bil pred tem, ko ga je prijela policija, blizu železniške postaje, obveščen o posledicah v primeru, če bo pred odločitvijo o njegovi prošnji poskusil zapustiti Slovenijo, morebiti lahko tudi zadoščala za to, da je izpolnjen pogoj begosumnosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 pod pogojem, če bi tožena stranka tudi pravilno ugotovila, da je tožnik predhodno že poskušal Republiko Slovenijo „_samovoljno_“ zapustiti. To pa je v bistvu ključna sporna okoliščina med strankama.

56. Tožnik je ves čas upravnega postopka in tudi v upravnem sporu zatrjeval, da pred podajo prošnje ni bil obveščen v jeziku, ki ga razume, in tudi dejanko ni razumel morebitnega pojasnila policistov, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost. Ko je sodišče to pojasnilo tožniku na glavni obravnavi, je tožnik potrdil, da takšno pojasnilo v celoti razume. Iz registracijskega lista, podpisanega s strani D. D., ni razvidno, da je tožnik takšno pojasnilo dobil, kakor tudi ne iz registracijskega lista, podpisanega s strani uradne osebe C. C. V teh listinah je kot posledica navedeno, da bo tožnik obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Sloveniji, če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom njegove prošnje. Ni dvoma, da je za pogovor o teh posledicah, ki niti niso dokumentirane v listinah v spisu, potrebno dovolj dobro znanje jezika, ki ni materni jezik prosilca. Noben pogovor s policistom pa ni potekal v punjabi jeziku.

57. V situaciji, kot je bila obravnavana, ko je tožnik na glavni obravnavi prepričljivo in avtentično opisal, da je odšel iz Azilnega doma sicer sam, vendar da je takrat odhajalo več ljudi iz Azilnega doma, ko je ob dnevni svetlobi, pred mrakom, zapustil Azilni dom, mimo varnostnika, ko se je odpravil peš in nato z avtobusom proti železniški postaji v Ljubljani, brez da bi se kakor koli skrival, četudi morda z namenom, da odide v Italijo, kar je sicer na zaslišanju zanikal, da bi to kadar koli povedal policistom, je bistveno, ali je iz podatkov v spisu nedvoumno razvidno, da je bilo tožniku kadar koli pred tem na individualen način pojasnjeno v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma oziroma če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma, se bo njegova prošnja oziroma namera štela za umaknjeno in da bo v primeru vrnitve lahko zaprt v Centru za tujce. To oziroma takšno informiranje tožnika, ki terja minimalen čas in trud za dokumentiranje v upravnem spisu, ni razvidno iz nobenega dokumenta v upravnem spisu. Kajti tožnikovi podpisi na formularjih (na primer na registracijskem listu), ki vsebujejo splošno navedbo, da so bile tožniku pojasnjene posledice samovoljne zapustitve azilnega doma, na primer, da bo obravnavan po Zakonu o tujcih, ne izkazujejo samovolje pri poskusu zapustitve Slovenije za potrebe odločanja o pridržanju. Tožnik je namreč na zaslišanju na glavni obravnavi povsem prepričljivo potrjeval vsa dejstva, ki so deloma razvidna iz podatkov v spisu. Tožnik morda je imel tudi namen zapustiti Slovenijo, vendar tožena stranka ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma. Tožena stranka je tožnika na glavni obravnavi vprašala, če je videl plakate v Azilnem domu o tem, kje se lahko giblje pred podajo prošnje. Tožnik je povedal, da jih ni videl, iz spisa pa tudi ne izhaja, da je bil tožnik v jeziku, ki ga razume, obveščen, kje se lahko giba pred podajo prošnje. Ko je odšel ven iz Azilnega doma skozi glavna vrata, ga varnostnik tudi ni vprašal za morebitno dovolilnico. Nevarnosti pobega iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 tožena stranka torej ni pravilno ugotovila.

58. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi na koncu povedal, da se opravičuje za napako in da bo počakal na dokončanje postopka v Sloveniji.

59. Poleg že navedene napačne uporabe dela določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki se nanaša na samovoljnost poskusa zapustitve Slovenije, je tožena stranka zmotno razlagala tudi prvi del obravnavanega določila /.../“_da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti_.“ Tega določila ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora po 38. členu ZMZ-1. Kajti, osebnega razgovora po izvedenem razgovoru ob podaji prošnje za mednarodno zaščito po ZMZ-1 ni potrebno opraviti samo, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU, kar bi pomenilo, da bi bil skoraj v vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje "_strogo omejen_" _ukrep_,30 in mora biti izrečen v "_izjemnih okoliščinah_"31, če je to "_nujno, razumno in sorazmerno_,"32 ker gre za "_skrajno sredstvo_".33 V konkretnem primeru je namreč tožnik ob podaji prošnje za mednarodno zaščito povedal precej relevantnih dejstev, tako da bi tožena stranka tožniku lahko postavila še kakšno dodatno vprašanje glede lažnih prijav na policijo in glede ravnanja policije z njim. Šele dodatno vprašanje ali dve v zvezi s tem bi razkrilo, ali tožena stranka res potrebuje bolj natančno izvedbo osebnega razgovora s tožnikom, ali ne. Argument, da bi tožnik lahko bil prikrajšan glede ekonomske situacije, ker bi mu bila lahko slaba ekonomska situacija namerno povzročena s strani določenih subjektov, je namreč lahko nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem prostosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 60. Sodišče še pripominja, da Sodišče EU v sodbi zadevi K (C-18/16), na katero se tožena stranka redno sklicuje v upravnih in sodnih postopkih, ni zavzelo samostojnega stališča, da je namen pridržanja, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi sekundarnega gibanja prosilcev, ampak je to pojasnilo vezalo na pogoj (v istem stavku omenjene sodbe) da se /.../„_ugotovi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti če obstaja nevarnost, da bo pobegnil_“ /.../.34

61. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka oba elementa iz določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1- napačno razlagala in uporabila v konkretnem primeru. To je samostojen razlog za ugoditev tožbi iz 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Presoja izpodbijanega akta z vidika člena 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU:

62. Po določbi člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, „_če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa_.“ Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pa pravi, da „_države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu_.“ Ko sodišče v sodbi v zadevi _K_ našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.35

63. Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, „_ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil_.“36 Vendar sta že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzem prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in temu primerljiva določba člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Zato dejanske okoliščine o tem, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red, ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,37 potem neprenešena določba prava EU lahko aktivira neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.38 Da slovenski zakonodajalec (še) ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red, pa v novejši sodni praksi ugotavlja tudi Vrhovno sodišče RS39 in v zadevi, ker bi morebiti lahko šlo za ranljivo osebo pravi, da se navedeni problem „_kaže kot posebej resno dejstvo_“ in nadaljuje, da „_prav v primerih, kjer bi navedena presoja sorazmernosti ukrepa pridržanja, še posebej zaradi varstva človekovih pravic, zagotovljenih po Listini EU in EKČP, narekovala alternativni ukrep, ima neuresničitev zahtev direktive tudi za posledico, da sodišče v upravnem sporu po ZMZ-1 ne more odločiti o izbiri drugega, sorazmernega ukrepa (kot so redno javljanje, finančno jamstvo ali zadrževanje na določenem območju itd.)_.“40 V konkretni zadevi je to relevantno, saj tožena stranka ni oporekala trditvam tožnika, da ima probleme z astmo in da se v zaprtih prostorih Centra za tujce v Postojni tudi iz tega razloga slabše počuti.

64. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah zavzelo interpretacijo, da v primeru, ko je že na prvi pogled (_prima facie_) očitno, da izkazane okoliščine dokazujejo na znatno begosumnost tožnika, potem neimplementiranost določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ni ovira, da je pridržanje nadaljuje, ker je povsem očitno, da v konkretnem primeru noben alternativni ukrep odvzemu prostosti ne bi mogel doseči svojega legitimnega namena.41 V predmetni zadevi pa ne gre za takšne okoliščine, zato bi tožena stranka morala upoštevati, da nima zakonske podlage za presojo milejšega ukrepa v smislu rednega javljanja organom, predložitve finančnega jamstva ali obveznosti zadrževanja na določenem mestu in da zato tudi ne more izreči ukrepa pridržanja na podlagi ZMZ-1 v Centru za tujce v Postojni. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada namreč tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti, ki so primeroma našteti v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. 65. V okoliščinah, kot so v obravnavani zadevi, bi zato tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.42 Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.A., ki je omenjena v opombi št. 15 te sodbe.

66. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijanega sklepa. To je dodaten razlog, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

67. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

68. Zakonodajalec Republike Slovenije z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe 47. člena Listine EU v zvezi s drugim pod-odstavkom člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,43 ki pravi, da „_kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti_.“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba zoper sodbo iz prve točke izreka te sodne odločbe dovoljena. Vendar pa je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17). Posledično je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri „_pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija_,“ v situaciji, če Upravno sodišče v upravnem sporu izpodbijani akt o pridržanju zgolj odpravi, ker je nezakonit, ne da bi ob tem izdalo tudi začasno odredbo.

69. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, „_da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti_“ in nadaljuje, da iz tega „_sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe_.“44 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,45 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.46

70. Na tej podlagi je treba v konkretnem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU, kar pa pomeni, da je z dejstvom, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo v prvi točki izreka, hkrati s tem tudi izkazana težko popravljiva škoda ter javna korist za izdajo začasne odredbe v smislu tretjega odstavka 32. člena ZUS-1. Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije. Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.47 V konkretnem primeru sicer ne gre za to, da bi bilo Upravno sodišče dolžno določbo drugega odstavka 333. člena ZPP ignorirati, kajti tožeča stranka je v postopku izrecno predlagala izdajo začasne odredbe in sodišče jo je izdalo neposredno na podlagi prava EU, pri čemer je težko popravljiva škoda izkazana s tem, ker je sodišče ugotovilo nezakonit odvzem prostosti v konkretnem primeru, taka začasna odredba (po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1) pa je tudi sorazmerna s ciljem varovanja javnih koristi glede učinkovite uporabe prava EU. Z njeno izdajo je namreč neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

71. Na tej podlagi (tretji in peti odstavek 32. člena ZUS-1 in drugi pod-odstavke člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodne odločbe.

1 Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU.  
2 Sodba Velikega senata Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. 3 Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito.  
4 _Cyprus v Turkey_, 10. 5. 2001. 5 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 6 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 7 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 8 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 9 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 10 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 11 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 12 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.  
13 Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 C-18/16, _K_., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_ , odst. 216, 217, 223. V sodbi v zadevi M.A. (C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42), kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku (ibid. odst. 45). Vendar se ob tej terminološki nekonsistentnosti Sodišče EU sklicuje na 6. člen Listine EU (ibid. odst. 83), kar pa je bistveno.  
16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 100. 17 Glej: ibid. odst. 231. 18 Glej na primer: peti odstavek na strani 2, zadnji odstavek na strani 3, drugi odstavek na strani 5 izpodbijanega akta, prvi odstavek, točka III. In točka IV. odgovora na tožbo.  
19 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 20 Glej tudi: ibid. odst. 126-147. 21 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 22 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, _K_., 14. 9. 2017 (odst. 41).  
23 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 24 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 25 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 26 Po tem določilu, če ni mogoče po določbah tega zakona zagotoviti doseganja ciljev po določbah tega odstavka, lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 27 Določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu namreč pravi, da se prosilca sme pridržati, da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, „_zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil_“.  
28 O pomenu „posamične presoje“ glej: Mahdi, C-146/14 PPU, odst. 40, 70-73; Al Chodor, C-528/15, odst. 34; El Dridi, C-61/11, odst. 39; Sagor, C‑430/11, odst. 41; J.N., C-601/15 PPU, odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi _O.M. v. Hungary_, App. no. 9912/15, odst. 52. 29 O tem glej tudi interpretacijo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 12/2022 z dne 26. 1. 2022, odst. 12. 30 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, _K_., 14. 9. 2017 (odst. 41).  
31 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 32 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 33 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 34 Ibid. odst. 39. 35 Ibid. odst. 44. 36 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13. 37 V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.  
38 Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79. 39 Glej na primer: I Up 12/2022, 26. 1. 2022, odst. 16-17; I Up 159/2022, 10. 8. 2022, odst. 12; I Up 87/2022, 18. 8. 2022, odst. 13. 40 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1/2022, 2. 2. 2022, odst. 18. 41 Glej na primer sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 1756/2021, 8. 12. 2021, odst. 39-41, I U 636/2020, 15. 6. 2020, odst. 38, I U 695/2020, 23. 6. 2020, odst. 25-26, I U 1142/2020, 17. 8. 2020, odst. 36-37. 42 Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20. 43 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej _mutatis mutandis_: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 44 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292 - 294. 45 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 46 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013. 47 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291, 139-147.