VDSS sodba Psp 268/2016
Datum: 2016-09-01T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PSP.268.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za socialne spore
podrocje: SOCIALNO VARSTVO
institut: brezposelnost - vpis v evidenco - tujci - delovno dovoljenje

## Jedro

Tožnica ne izpolnjuje pogoja za vpis v evidenco brezposelnih oseb, ker je tujka brez delovnega dovoljenja.

Zgolj dovoljenje za začasno bivanje, ob neizpolnjenih drugih pogojih, tožnici ne daje pravice do zaposlitve oziroma do prostega dostopa na slovenski trg dela.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da se odpravita odločba tožene stranke št. ... z dne 15. 4. 2014 in odločba Zavoda RS za zaposlovanje št. ... z dne 21. 1. 2015, ter da se tožnico vpiše v evidenco brezposelnih oseb.

2. Zoper sodbo je pritožbo vložila tožnica, smiselno zaradi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Sklicuje se na druge primere in poudarja, da toženec ni bil seznanjen z določbo 51. člena Zakona o tujcih (Ur. l. RS, št. 50/2011, v nadaljevanju ZTuj-2). Ta določba pomeni izpolnitev pogoja iz 1. točke prvega odstavka 8. člena Zakona o zaposlovanju in delu tujcev (Ur. l. RS, št. 26/2011 s spremembami, v nadaljevanju ZZDT) glede prostega dostopa na slovenski trg dela, ki je pojasnjen v 9. členu tega zakona. Zakonska določba, da se tujec s takim dovoljenjem v Sloveniji zaposli pod pogoji, določenimi v ZZDT, bi bila nepotrebna, če bi jo bilo dopustno razlagati dobesedno, torej le, če imajo delovno dovoljenje. Dodaten argument za tako interpretacijo so tudi preostale tri točke prvega odstavka 8. člena ZZDT. Do teh, jasno navedenih pritožbenih razlogov, pritožbeni organ sploh ni zavzel nikakršnega stališča. Tožnica je bila najprej dve leti brez pravice do zaposlitve, ker je imela le pravico do dovoljenja za zadrževanje po 1. alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Po 24-ih mesecih takega statusa je dobila dovoljenje za začasno bivanje, ki takemu tujcu izrecno daje pravico do zaposlitve, nezaposljivim pa pravico do denarne socialne pomoči. Vendar pritožbe zoper zavrnilne odločbe pristojno ministrstvo zavrača. Meni, da to stanje pomeni kršitev njihove ustavne pravice do človeškega dostojanstva. Predlaga zaslišanje varuhinje človekovih pravic. Če bo sodišče zavrnilo interpretacijo prvega odstavka 8. člena ZZDT, za katero se zavzema, predlaga, da se postopek prekine in sproži postopek za oceno ustavnosti. V tem delu se ta primer razlikuje od drugega primera. Očita hudo napako, ker se izpodbijana sodba ni opredelila do ključnega tožbenega argumenta glede zavrnjene pravice, ki jo daje drugi odstavek 51. člena ZTuj-2. Ne strinja se tudi z obrazložitvijo v zvezi s predlogom za sprožitev ustavne presoje. Poudarja, da je jasen namen specialne določbe drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, da se po dveh letih takega statusa tem tujcem omogoča, da se lahko zaposlijo in sami začnejo skrbeti zase.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Po preizkusu zadeve v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami, v nadaljevanju ZPP) pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na podlagi popolno in pravilno ugotovljenega dejanskega stanja pravilno uporabilo materialno pravo. V postopku pa tudi ni prišlo do absolutnih bistvenih kršitev določb ZPP, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti do očitane kršitve ustavnih določb. 5. V tem postopku sta predmet sodne presoje dokončna odločba tožene stranke št. ... z dne 15. 4. 2014 in odločba Zavoda RS za zaposlovanje št. ... z dne 21. 1. 2015, s katero je odločil, da tožnica ne izpolnjuje pogoja za vpis v evidenco brezposelnih oseb, ker je tujka brez delovnega dovoljenja. V obravnavani zadevi je torej sporno, ali tožnica izpolnjuje pogoje, da bi se štela za brezposelno osebo oziroma ali izpolnjuje pogoje za vpis v evidenco brezposelnih oseb, sporno pa je tudi, ali je tožnico šteti kot tujko, ki ima pravico do prostega dostopa na trg dela v Republiki Sloveniji in s tem kot tujko, ki izpolnjuje pogoje za vpis v evidenco brezposelnih oseb.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnica dne 19. 1. 2015 pri Uradu za delo A. sprožila postopek prijave v evidenco brezposelnih oseb. Ugotovljeno je bilo, da je tujka, s stalnim prebivališčem B. (Kosovo), da ni v delovnem razmerju, da ni samozaposlena, ni upokojenka, niti nima drugih statusov. Na podlagi listin v spisu ter tožničinih navedb v tožbi in na naroku, nadalje iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnica tujka z državljanstvom države, ki ni članica EU, EGP ali Švicarske konfederacije, da nima osebnega delovnega dovoljenja z veljavnostjo treh let ali za nedoločen čas, da ni tujka z osebnim delovnim dovoljenjem, izdanim osebi za začasno zaščito oziroma prosilcu za mednarodno zaščito, ter tujka, ki na podlagi sklenjenega mednarodnega sporazuma ali ob upoštevanju načela vzajemnosti, izpolnjuje pogoje za pridobitev pravice do denarnega nadomestila med brezposelnostjo, dokler prejema to nadomestilo. Tožnica drugega dokazila v zvezi z dovoljenjem za prebivanje v Sloveniji ni predložila, v upravnem spisu se nahaja le dopis Upravne enote A. z dne 23. 12. 2013, iz katerega je razvidno, da je ta organ prejel prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje tujcev v Republiki Sloveniji na podlagi dovoljenega zadrževanja v Republiki Sloveniji in da potrdila veljajo kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji.

7. Tožničin status tudi glede na pritožbene navedbe, očitno ni sporen. Zmotno pa je stališče pritožbe, da zgolj dovoljenje za začasno bivanje, ob neizpolnjenih drugih pogojih, tožnici daje pravico do zaposlitve oziroma prost dostop na slovenskem trgu dela.

8. Pravno podlago za razrešitev sporne zadeve predstavlja ZTuj-2, Zakon o urejanju trga dela (Ur. l. RS, št. 80/2010 s spremembami, v nadaljevanju ZUTD) in Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (Ur. l. RS, št. 26/11 s spremembami, v nadaljevanju ZZDT).

9. Po 127. členu ZUTD se iskalec zaposlitve, ki želi pridobiti status brezposelne osebe, prijavi pri zavodu osebno ali v elektronski obliki z uporabo sistema E-storitev. V tretjem odstavku iste določbe pa je izrecno določeno, da se tujec lahko prijavi kot brezposelna oseba, če izpolnjuje pogoje določene v 8. členu. Glede na drugi odstavek 8. člena ZUTD se šteje za brezposelno osebo tudi tujec z državljanstvom države, ki ni članica EU, EGP ali Švicarske konfederacije (katere državljani so skladno z določbo 6. člena ZUTD izenačeni s slovenskimi državljani) in imajo osebno delovno dovoljenje z veljavnostjo treh let ali za nedoločen čas, tujec z osebnim delovnim dovoljenjem, izdanim osebi z začasno zaščito oziroma prosilcu za mednarodno zaščito ter tujec, ki na podlagi sklenjenega mednarodnega sporazuma ali ob upoštevanju načela vzajemnosti izpolnjuje pogoje za pridobitev pravice do denarnega nadomestila med brezposelnost, dokler prejema to nadomestilo.

10. Poleg tujcev, ki jih kot brezposelne osebe določa ZUTD, pa se glede na 8. člen ZZDT za brezposelne osebe štejejo tudi tujci, ki izpolnjujejo pogoje, ki jih določa ZUTD in imajo prost dostop na slovenski trg dela, so žrtve trgovine z ljudmi ali žrtve nezakonitega poslovanja, so osebe s subsidiarno zaščito ali imajo modro karto EU. Prost dostop na trg dela pomeni, da tujec v Republiki Sloveniji lahko opravlja delo, se zaposli ali samozaposli brez delovnega dovoljenja (9. člen ZZDT). V drugem odstavku 9. člena ZZDT so taksativno naštete osebe, ki imajo prost dostop na slovenski trg dela. V 5. členu ZZDT pa so posebej našteti tujci, ki za zaposlitev ali delo v Republiki Sloveniji ne potrebujejo delovnega dovoljenja in se za njih določbe ZZDT ne uporabljajo.

11. V drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 je določeno, da se tujcu, kateremu je bilo dovoljeno zadrževanje v Republiki Sloveniji najmanj 24 mesecev, ker njegova odstranitev iz države v skladu z 72. členom tega zakona ni dovoljena in katerega istovetnost ni sporna, lahko izda dovoljenje za začasno prebivanje z veljavnostjo dveh let. V drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 pa je med drugim še določeno, da se tujec z dovoljenjem za začasno bivanje lahko v času veljavnosti tega dovoljenja v Republiki Sloveniji tudi zaposli ali opravlja delo. Vendar je hkrati izrecno določeno, da se lahko zaposli in opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonu, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev. Tak pogoj, ki je določen v 10. členu ZTuj-2, pa je, da ima delovno dovoljenje. Brez delovnega dovoljenja se lahko zaposlijo le osebe, ki imajo prost dostop na slovenski trg dela, če gre za osebe, določene v 9. členu ZZDT, ali če imajo katerega od statusov, določenih v 5. členu ZZDT. Med osebami, določenimi v 9. členu ZZDT ni navedenih tujcev z dovoljenjem za začasno prebivanje, niti ne gre zaradi tega za enega od statusov, določenih v 5. členu ZZDT, torej, da bi šlo za tujca, ki za zaposlitev ali delo v Republiki Sloveniji, ne potrebuje delovnega dovoljenja in se zanj določbe ZZDT ne uporabljajo.

12. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na določbe drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, da ima tožnica, ki je imela najprej le pravico do dovoljenja za zadrževanje, po 24-ih mesecih pa dovoljenje za začasno bivanje, pravico do prostega dostopa do trga dela. Brez podlage pa je tudi navedba, da so dodaten argument, da ni potrebno delovno dovoljenje, stanja določena v preostalih treh točkah 8. člena ZZDT. Sodišče prve stopnje je pravilno interpretiralo določbo drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 in se tudi opredelilo do ključnega tožbenega argumenta glede zavrnjene pravice, pravilno pa je sodišče prve stopnje interpretiralo tudi določbo 8. člena ZZDT in ustrezno obrazložilo razloge, zakaj ni prekinilo postopka za presojo ustavnosti prvega odstavka 8. člena ZZDT, s katerimi pritožbeno sodišče v celoti soglaša, vključno s tem, da je ZZDT v 8. členu dovolj jasen in ni v neskladju z Ustavo RS.

13. Ker so pritožbene navedbe neutemeljene, izpodbijana sodba pa pravilna in zakonita, je pritožbeno sodišče tožničino pritožbo na podlagi 353. člena ZPP kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.