UPRS Sklep I U 1783/2021-9
Datum: 2021-12-20T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1783.2021.9
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR
institut: COVID-19 - začasni ukrepi v času epidemije SARS-CoV-2 (COVID-19) - šolstvo - odlok - varstvo ustavnih pravic - začasna odredba

## Jedro

Med pogoji za izdajo začasne odredbe je tako na prvem mestu vsaj na stopnji verjetnosti izkazana težko popravljiva škoda, ki bi se z izvršitvijo izpodbijanega akta prizadela tožniku, ob hkratnem upoštevanju prizadetosti javne koristi ter koristi nasprotnih strank, v skladu z načelom sorazmernosti.

Po mnenju sodišča težko popravljiva škoda ni izkazana, saj se lahko šolanju na daljavo izogneta s tem, da pristaneta na pogoje, ki so potrebni, da bi šolo lahko obiskovala, kot jih v tožbi oziroma zahtevi za izdajo začasne odredbe tudi sama navajata.

## Izrek

I. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

II. Odločitev o stroških postopka v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe si sodišče pridrži za končno odločitev.

## Obrazložitev

1. Tožeči stranki, ki sta uvodoma navedeni mladoletni fizični osebi, vlagata tožbo ob sklicevanju na določila drugega odstavka 157. člena Ustave in 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) zoper toženo stranko zaradi varstva ustavnih pravic. V tožbenem zahtevku predlagata, naj sodišče ugotovi, da je zahteva tožene stranke po 3 x tedenskem testiranju, kot pogoju za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave, ter naj toženi stranki prepove tožnikoma pogojevati vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanja izobraževanja z izpolnjevanjem pogoja PCT in je tožena stranka dolžna tožnikoma dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in stranki zagotavljati izobraževanje po Zakonu o osnovni šoli (ZOsn) in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT. Zahtevata tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zamudnimi obrestmi.

2. Istočasno s tožbo vlagata zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna tožeči stranki dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in tožeči stranki zagotavljati izobraževanje po ZOsn in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT

3. V tožbi v bistvenem navajata, da je na podlagi Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS. št. 174/21 in 177/21, v nadaljevanju: Odlok) za učence osnovne šole za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa predpisano testiranje s testi HAG za samotestiranje, pri čemer se samotestiranje opravi v zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Samotestirajo se izključno zdravi otroci brez znakov akutne okužbe dihal ali prebavil. Za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževanega programa so se dolžni testirati trikrat tedensko. Odklonitev soglasja za izvedbo testa ima za posledico popolno prepoved izobraževanja, saj šola starše, ki ne podajo soglasja, zgolj ustno obvesti, da se njihov otrok do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja prepoved zbiranja v prostorih šole. Učenci se brez podpisanega soglasja k testiranju ne smejo udeležiti osnovnošolskega izobraževanja v prostorih šole, kolikor pa učenci kljub temu pridejo v šolo (ki je sicer obvezna), pa jih šola osami oziroma izolira. Nadalje navajata, da se v času "šolanja od doma" oziroma izolacije proces izobraževanja ne izvaja in četudi šola nima pravne podlage za izdajanje individualnih ukrepov izobraževanja na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, kljub temu odreja izobraževanje na daljavo. Tožnika pri tem izpostavljata odločbo Ustavnega sodišča U-I-8/21-34 z dne 16. 9. 2021, s katero je bila ugotovljena neskladnost 104. člena Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (v nadaljevanju ZZUOOP) z Ustavo.

Menita, da se sicer lahko Sklep MIZŠ nanaša le na odreditev izobraževanja na daljavo za celoten oddelek zavoda ali pa za celoten zavod in da ga ni mogoče razlagati na način, da je na podlagi tega mogoče odrediti šolanje na daljavo posameznim učencem brez izdaje konkretnega posamičnega akta.

V nadaljevanju pojasnjujeta, da tožnika obiskujeta 4. in 6. razred Osnovne šole. Navajata še, da sta podlagi določb Odloka, Sklepa in Navodil MIZŠ ter neposrednih dejanj in zapovedi Osnovne šole, ki brez rednega testiranja tožnikoma ne dovoli obiskovati pouk, se prisiljena podrediti neustavnemu in nezakonitemu testiranju ali pa se ne smeta zadrževati v prostorih šole oziroma sta izolirana, kar kot neposredno dejanje prisile posega v njune ustavne pravice, pravne interese in pravni položaj ter jima neustavno in nezakonito onemogoča obiskovanje pouka brez testiranja. Vse navedeno je po njunem mnenju v nasprotju z določili 2. člena (pravna država), 14. člena (enakost pred zakonom), 18. člena (prepoved mučenja), 22. člena (enako varstvo pravic), 34. člena (osebno dostojanstvo), 35. člena (nedotakljivost telesne in duševne integritete), 56. člena (pravice otrok) in 57. člena (izobrazba in šolanje) Ustave (URS). Izpodbijani akti tožnikoma konkretno in neposredno prepovedujejo obiskovanje pouka brez rednega testiranja trikrat na teden. Po mnenju tožnikov gre za posamične akte, s katerimi je za tožnika nastopila konkretna in dejanska zapoved testiranja kot pogoj za obiskovanje pouka oziroma celo vstop v šolo.

Nadalje navajata, da po določilih Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB) inšpekcijski nadzor nad preprečevanjem in obvladovanjem nalezljivih bolezni izvaja zdravstvena inšpekcija, ki potrebne ukrepe odredi z odločbo. Le-te se lahko izvaja le nad bolnimi osebami oziroma osebami, za katere obstoji sum na nalezljivo bolezen (47. in 48. člen ZNB, razen ukrepov iz 39. člena ZNB). Tožnika očitata toženi stranki, da je z izpodbijanimi akti konkretno in dejansko prepovedala obiskovanje pouka vsem zdravim učencem, ki se ne testirajo, ne glede na to, da pri njih ne obstaja niti najmanjši sum za kakršnokoli nalezljivo bolezen. Trdita, da sporni ukrepi niso izdani v skladu z določili ZNB, češ da za tak ukrep ni nobene podlage. Menita, da je Vlada z opisanim ravnanjem pristojnost za odrejanje ukrepov iz ZNB prenesla neposredno na Odlok, Sklep oziroma kar v Navodila MIZŠ. Po stališču tožnikov se z navedenimi akti urejajo posamična razmerja, češ da gre za konkretne odrejene prepovedi, ki veljajo za učence, ki niso dali soglasja za testiranje. Z opisanim ravnanjem je po njunem mnenju izpuščen del postopka, v katerem naj bi inšpekcija zgolj ugotavlja pogoje za izrek ukrepov po ZNB (obolelost oziroma sum na obolelost), vendar pa pristojni organ ne izda ustrezne odločbe, zoper katero bi bilo pravno varstvo sploh mogoče. Pri tem tožnika izpostavljata, da tožena stranka izrecno poudarja, da šola ne sme in ne bo izdala nobenega individualnega sklepa o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, pa vendar izobraževanje na daljavo odreja, le da s prepovedjo kot realni aktom.

Čeprav izpodbijani akti na tožnika učinkujejo neposredno, pa zoper te akte oziroma zoper neposredno ravnanje šole nimata pravnega varstva, češ da jima je brez testiranja onemogočeno obiskovanje pouka v osnovni šoli, ki je sicer obvezna na podlagi 54. člena Zakona o osnovni šoli (ZOsn), sicer bosta v nasprotnem primeru podvržena osamitvi in popolni izolaciji v šoli, oziroma posledično neustavni prepovedi šolanja in izobraževanja. Tožnika trdita, da vsi izpodbijani akti oziroma prepovedi predstavljajo neposredno upravno oblastveno dejanje, a zaradi tega ne bo izdana nobena odločba, zoper katero bi tožnika lahko uveljavljala pravno varstvo, češ da navedena prepoved temelji na Sklepu MIZŠ.

Nadalje v tožbi navajata, da možnost izpodbijanja splošnih aktov in varovanje ustavnih pravic pred Ustavnim sodiščem ne zagotavlja učinkovitega sodnega varstva, ki mora biti po njunem mnenju zagotovljeno pred rednimi sodišči, saj Ustavno sodišče ni redno sodišče. Zato je po stališču tožnikov Upravno sodišče edino, ki lahko v okviru svojih pristojnosti prepreči takšne ponavljajoče neustavne, nezakonite in samovoljne posege v pravice posameznikov, češ da je vsako drugo oziroma kasnejše sodno varstvo povsem neučinkovito. Zato menita, da jima je zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu na podlagi drugega odstavka 157. člena Ustave oziroma 4. člena ZUS-1, za kar menita, da izpolnjujeta tudi vse procesne predpostavke za odločanje v upravnem sporu. Poudarjata, da je zahteva po obveznem testiranju arbitraren ukrep, ki je v nasprotju z ustavo, češ da ne temelji na nobeni strokovni podlagi, predvsem pa zato, ker so otroci v šoli pretežno v okviru zaključenih skupin oziroma družbenih mehurčkov.

Trdita, da obveznost testiranja nima nobenega dokazanega učinka na širjenje oziroma obvladovanje epidemije. Dodajata, da se testiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu pod nadzorom s strani ravnatelja določne osebe in se izvajalo tako, da jemalec vzorca otroku v nos vstavi brisno palčko, ki doseže površino zadnje stene nazofarinksa. Uporabljajo se dakronski ali krtačasti brisi, ki se pravilno jemljejo od 3 do 5 cm globoko. Po stališču tožnikov gre za izjemno invazivno in agresivno metodo testiranja z možnostjo nastanka poškodb, češ da že enkraten odvzem brisa lahko poškoduje sluznico in povzroči krvavitev. Vendar pa se to ponavlja 3 krat tedensko, zaradi česar naj bi bilo v navodilih samotestiranje otrok, mlajših od 14 let, izrecno odsvetovano. Po mnenju tožnikov gre za direktno nasprotje z določbo tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki izrecno določa, da osebam, mlajšim od 12 let pogoja PCT sploh ni treba izpolnjevati, zato naj bi šlo za enega v vrsti nesmiselnih ukrepov.

Tožnika poudarjata, da pomoč učitelja pri testiranju ni samotestiranje, ampak gre za testiranje, ki se lahko izvaja le po pooblaščenih izvajalcih, kar pa delavci šole zagotovo niso, pač pa vzorec lahko odvzame le zdravnik ali diplomirana medicinska sestra. Izvajanje testiranja s strani delavcev šole po stališču tožnikov predstavlja protipravni poseg v telesno integriteto in pravice otrok, na kar otroci in starši niso dolžni pristajati.

Po stališču tožnikov naj bi bilo testiranje zdravih oseb brez simptomov bolezni COVID-19 ali kakšne druge respiratorne bolezni samo sebi namen, brez kakršnegakoli vpliva na javno zdravje. Izpostavljata stališče Svetovne zdravstvene organizacije (WHO), češ da je rezultat testa lahko le pomoč pri diagnozi, zato se jima zdi smiseln in upoštevanja vreden le v povezavi s časom vzorčenja, vrsto vzorca, kliničnega opazovanja, anamnezo bolnikov, potrjenim statusom kakršnihkoli stikov ter epidemiološkimi informacijami, vendar naj bi rezultat testa sam po sebi ne imel nobene vrednosti. Tudi iz navodil NIJZ naj bi izhajalo, da se odvzem vzorcev opravlja le pri osebah, ki izpolnjujejo epidemiološka in klinična merila, testiranje zdravih oseb pa naj bi odsvetoval tudi predstojnik Katedre za infekcijske bolezni in epidemiologijo v aprilu 2020. Tožnika očitata, da je zato zapoved testiranja iz prvega odstavka 8. člena Odloka v nasprotju z določbami 34. in 35. člena Ustave, češ da predstavlja redno testiranje zdravih oseb zgolj zaradi povsem teoretičnih možnosti prenosa okužb prekomeren poseg v človeško telo in človekovo dostojanstvo in da ima ta ukrep, namesto varovanja javnega zdravja, nasproten učinek. Po njunem mnenju naj bi posledice testiranja oziroma prepoved šolanja zaradi testiranja ogrožali javno zdravje bistveno bolj, kot virus, predvsem najobčutljivejši del populacije. Tožnika očitata, da zapoved iz 8. člena Odloka posega v njune pravice iz 57. člena Ustave, češ da pomeni popolno prepoved obiskovanja pouka brez kakorkoli izkazane javne koristi in opozarjata, da se omejitve izobraževanja oziroma šolanja lahko določijo le z zakonom, pod pogoji strogega testa sorazmernosti.

4. Tožena stranka je na poziv sodišča po določilih 38. člena ZUS-1 vložila odgovor na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe. Tožena stranka prereka vse navedbe tožeče stranke, razen če se z njimi izrecno strinja in v celoti nasprotuje tožbenemu zahtevku ter zahtevi za izdajo začasne odredbe, češ da za njeno izdajo niso izpolnjeni predpisani zakonski pogoji. Posebej poudarja, da v konkretni zadevi tožena stranka ni ravnala nezakonito oziroma ni nezakonito posegla v ustavne pravice tožnikov, prav tako tožnikoma v posledici ravnanja tožene stranke ni nastala in ne nastaja nikakršna škoda, ki jo tudi sicer zgolj pavšalno in hipotetično zatrjujeta. Poudarja, da so se starši tožnikov sami odločili, da otroka ne bosta obiskovala pouka v šoli (se ne bosta samotestirala), pri čemer sta imela in imata ves čas na voljo šolanje na daljavo. Posledično je torej dejstvo šolanja na daljavo posledica starševske odločitve in ne ravnanj tožene stranke, saj gre zgolj za posebno obliko izobraževanja, pri izvedbi katere si zelo angažirano prizadevajo poimensko našteti učitelji in razredničarji, zato ne predstavlja nezakonitega posega v ustavno zagotovljene pravice obeh tožnikov. Ob tem še dodaja, da je potrebno skladno z določili ZUS-1 in načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter (smiselno) koristi nasprotnih strank. Glede na trenutno situacijo s širjenjem virusa COVID-19 obstaja resna nevarnost za javno zdravje, v kolikor se predpisani ukrepi, ki veljajo za vse enako, ne bi upoštevali, saj so ogrožena življenja in zdravje ljudi, kar zagotovo pretehta v razmerju do pravice do izobraževanja, ki je tudi sicer tožnikoma glede na šolanje na daljavo nedvomno zagotovljena. Kolikor tožena stranka ne bi spoštovala predpisanih ukrepov, pa bi to rezultiralo v splošni anarhiji in povečanju tveganja za porast novih okužb ter evidentno poslabšanje situacije, kar nikakor ni v prid javni koristi. Sodišču predlaga, naj tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže, oziroma podrejeno, naj ju zavrne ter tožnikoma naloži plačilo stroškov postopka.

K točki 1:

5. Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo iz naslednjih razlogov:

6. Po določbi 1. odstavka 32. člena ZUS-1 tožba v upravnem sporu praviloma ne ovira izvršitve upravnega akta (kolikor zakon ne določa drugače), vendar pa lahko sodišče po določbi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, a le v primeru, če je izpolnjen zakonsko določeni pogoj, in sicer, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda, pri čemer mora sodišče, ki odloča o zahtevi za izdajo začasne odredbe, skladno z načelom sorazmernosti upoštevati hkrati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Na podlagi 3. odstavka 32. člena ZUS-1 lahko tožnik zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno iz razlogov, navedenih v citirani določbi 2. odstavka 32. člena ZUS-1. 7. Iz citiranih določb ZUS-1 tako med drugim izhaja, da je namen instituta začasne odredbe v preprečitvi nastanka posledic, ki naj se dokončno odvrnejo z meritorno odločitvijo sodišča o tožbenem zahtevku v upravnem sporu. Med pogoji za izdajo začasne odredbe je tako na prvem mestu vsaj na stopnji verjetnosti izkazana težko popravljiva škoda, ki bi se z izvršitvijo izpodbijanega akta prizadela tožniku, ob hkratnem upoštevanju prizadetosti javne koristi ter koristi nasprotnih strank, v skladu z načelom sorazmernosti. Ker mora sodišče o zahtevi za izdajo začasne odredbe odločiti s sklepom v sedmih dneh od prejema zahteve upoštevajoč 5. odstavek 32. člena ZUS-1, je po presoji sodišča na strani tožnika dolžnost, da pogoje za izdajo začasne odredbe jasno opredeljeno, določno in konkretno navaja že ob vložitvi zahteve za izdajo začasne odredbe in jih, vsaj kot verjetne, tudi izkaže. Navedeno pomeni, da sodišče izda predlagano začasno odredbo za začasno odložitev izvršitve izpodbijanega akta oziroma za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje le v primeru, če se verjetno izkaže za potrebno, da bi se odvrnila težko popravljiva škoda. Začasna odredba predstavlja nujen ukrep, s katerim sodišče, če so izpolnjeni z zakonom predpisani pogoji, začasno odloži izvršitev dokončnega upravnega akta oziroma začasno uredi stanje. Odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in vsa dejstva, s katerimi utemeljuje njeno izdajo. Na njej je torej tako trditveno kot dokazno breme.

8. Tožnika utemeljujeta nepopravljivo škodo s tem, ko navajata, da brez podrejanja neustavnim in nezakonitim določbam Odloka Vlade, Sklepa MIZŠ in Navodila MIZŠ glede konstantnega, za tožnika nesmiselnega testiranja, ne moreta obiskovati šole in ker postopki pred sodiščem trajajo daljši čas, jima bodo ves ta čas kršene ustavne pravice, češ da se v času šolanja na daljavo izobraževanje sploh ne izvaja, obiskovanje pouka pa jima bo onemogočeno ali pa se bosta morala v nedogled podrejati nesmiselnemu testiranju. Po mnenju sodišča pa s tem težko popravljiva škoda ni izkazana, saj se lahko šolanju na daljavo izogneta s tem, da pristaneta na pogoje, ki so potrebni, da bi šolo lahko obiskovala, kot jih v tožbi oziroma zahtevi za izdajo začasne odredbe tudi sama navajata. Torej se škodi lahko izogneta in zato ta škoda ni nepopravljiva. Pri zahtevi za izdajo začasne odredbe pa je dokazno breme v celoti na strani tistega, ki izdajo začasno odredbo zahteva, v konkretnem primeru torej na strani tožnikov. Za izdajo začasne odredbe pa je potrebno ne samo zatrjevati ampak tudi ponuditi oziroma predložiti konkretne dokaze za škodo, ki naj bi grozila in ki naj bi bila nepopravljiva, torej v konkretnem primeru dokaze za to, da bi navedeni pogoji lahko povzročili škodo, ki bi bila nepopravljiva. Tožnika zato na ta način težko popravljive škode nista izkazala, saj mora biti škoda ne le konkretno zatrjevana pač pa tudi vsaj kot verjetno izkazana, kar pa v konkretnem primeru ni.

9. Iz istih razlogov, kot je zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1, sodišče tudi ni izdalo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi tretjega odstavka 66. člena ZUS-1, po katerem sodišče v primeru iz drugega odstavka 66. člena ZUS-1 lahko izda začasno odredbo v skladu z 32. členom ZUS-1, saj težko popravljiva škoda v konkretnem primeru ni izkazana. Sodišče še pojasnjuje, da v skladu s tretjim odstavkom 66. člena ZUS-1 v obravnavani zadevi ne more odločiti brez odlašanja, ker je presodilo, da pravna problematika, na katero tožniki opozarjajo v tožbi, ni tako preprosta, da bi bilo možno o zadevi takoj odločiti. Tožniki namreč v tožbi med drugim zatrjujejo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 temelji na 39. členu Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB), ki pa je v neskladju z Ustavo RS. Torej v pravnem smislu zadeva ni tako enostavna, da bi jo bilo mogoče rešiti brez odlašanja, hkrati pa je sodišče ugotovilo, da tožnikoma z izvrševanjem Odloka ne nastaja težko popravljiva škoda in tako torej niso podani razlogi za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti iz tretjega odstavka 66. člena ZUS-1. 10. Sodišče v konkretnem primeru pri odločanju o zahtevi za izdajo začasne odredbe ni razpisalo glavne obravnave, ampak je odločilo na nejavni seji, ker v postopku odločanja o zahtevi za izdajo začasne odredbe sodišče ne izvaja dokazov, ampak svojo odločitev opre na že predložene dokaze.

K točki 2:

11. Tožnika sta predlagala tudi, naj sodišče naloži povrnitev stroškov v zvezi z začasno odredbo toženi stranki, ki je prav tako terjala povrnitev stroškov postopka. Vsi stroški, ki so nastali s predlogom za izdajo začasne odredbe, so del stroškov pravnega spora in o tem, kdo bo nosil stroške tega spora, vključno s stroški, nastalimi v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe, ki ga je sodišče zavrnilo, bo lahko sodišče odločilo šele, ko bo znan končni uspeh strank v postopku v tej zadevi. Iz navedenih razlogov bo sodišče o vseh stroških postopka odločalo ob izdaji končne odločbe.