VSRS Sodba I Up 350/2013
Datum: 2013-10-03T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2013:I.UP.350.2013
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba UPRS I U 712/2013
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: NOTARIAT - UPRAVNI SPOR
institut: imenovanje notarja - izbira ministra - izbirna pravica - izpolnjevanje pogojev za imenovanje na notarsko mesto

## Jedro

Vrhovno sodišče ugotavlja, da so bila v dosedanjem postopku, ne da bi se sicer samo spuščalo v vprašanje, ali v postopku ugotovljen obseg in vrsta dela, ki ga je opravila stranka z interesom pri notarju B. B., zadostuje za izpolnjevanje pogoja iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN, saj to vprašanje ni vprašanje zakonitosti izpodbijanega akta, temveč strokovne ocene, ki jo je Notarska zbornica opravila, preverjana vsa sporna dejstva, in so bili na ta način napotki Vrhovnega sodišča, dani v predhodnem postopku, upoštevani.

Ker tožnik ni dokazal niti, da bi bila stranka z interesom pri notarju zaposlena le fiktivno, niti tega, da stranka z interesom ni opravila niti obsega dela, ki ga je navedla in ga je potrdil notar B. B., ter da je na pritožbene navedbe, vsebinsko enake dosedanjim tožnikovim pritožbenim in tožbenim navedbam, ustrezno odgovorilo že sodišče prve stopnje, je Vrhovno sodišče tožnikovo pritožbo zavrnilo na podlagi 76. člena ZUS-1.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo tožnikovo tožbo zoper odločbo tožene stranke, št. 110-27/2012 z dne 8. 4. 2013. Z navedeno odločbo je tožena stranka v ponovljenem postopku za notarja na prostem notarskem mestu ponovno imenovala A. A. (v nadaljevanju: stranka z interesom).

2. V obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje meni, da je tožena stranka v ponovljenem postopku upoštevala stališča Vrhovnega sodišča iz zadnjega sklepa o razveljavitvi sodbe in odpravi upravne odločbe. Zaposlitev stranke z interesom ni bila fiktivna, zato tudi ni mogoče trditi, da ne bi izpolnjevala pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN), kar pomeni, da je vreden javnega zaupanja za opravljanje notariata. Tudi ni mogoče trditi, da stranka z interesom ne bi izpolnjevala pogoja najmanj enoletnega praktičnega dela na pravniških delih pri notarju, saj je bilo v številnih postopkih že do sedaj ugotovljeno, da je nedvomno opravljala pravniška dela pri notarju. Če ima tožnik več opravljenega pravniškega dela pri notarju, pa je to lahko zgolj njegova prednost pri izbiri v tisti fazi postopka, ki je v pristojnosti ministra, ki lahko to upošteva kot prednost, lahko pa da prednost tudi kateremu od drugih kandidatov, zaradi nekaterih drugih okoliščin, pri katerih pa ima lahko izbrani kandidat določene prednosti pred tistim, ki ima več opravljenega dela pri notarju. Vendar pa to ne more biti predmet sodne presoje, saj je to prosta izbira ministra.

3. Tožnik v pritožbi zoper izpodbijano sodbo, ki jo vlaga iz vseh pritožbenih razlogov iz 75. člena ZUS-1, predlaga, da se pritožbi ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, ali pa se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške postopka. Ocena sodišča prve stopnje, da je tožena stranka v ponovljenem postopku ravnala v skladu s stališči Vrhovnega sodišča, je napačna, saj tožena stranka tudi v ponovljenem postopku ni resno ugotavljala obsega dela stranke z interesom pri notarju B. B. 4. Tožena stranka in stranka z interesom na pritožbo nista odgovorili.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. V obravnavani zadevi je tožena stranka 28. 5. 2010 objavila razpis za prosto notarsko mesto, na katerega so se prijavili stranka z interesom, tožnik in C. C. Tožena stranka je ugotovila, da vsi trije prijavljeni kandidati izpolnjujejo razpisne pogoje, zato je njihove kandidature posredovala v mnenje Notarski zbornici Slovenije, ki je v svojem mnenju z dne 15. 7. 2010 navedla, da je primeren kandidat za imenovanje za notarja tožnik in da ne gre zanemariti tudi dolgoletnih sodnih izkušenj kandidata C. C., zlasti na področju nepravdnega in izvršilnega postopka. Komisija, ki jo je imenoval minister za pravosodje, za preveritev strokovne usposobljenosti kandidatov in izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN (v nadaljevanju Komisija), je ministru podala mnenje, v katerem je navedlla, da vsi trije kandidati izpolnjujejo pogoje iz drugega odstavka 10. a člena ZN. Tožena stranka je z odločbo z dne 15. 9. 2010 na navedeno notarsko mesto imenovala stranko z interesom, tožnik pa je zoper njo vložil tožbo, ki jo je sodišče prve stopnje s sodbo z dne 16. 2. 2011 zavrnilo, to sodbo pa je Vrhovno sodišče s sklepom z dne 14. 4. 2011 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje po opravljeni glavni obravnavi tožnikovo tožbo s sodbo z dne 17. 6. 2011 ponovno zavrnilo, Vrhovno sodišče pa jo je s sklepom z dne 29. 9. 2011 razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek spremenjenemu senatu. Sodišče prve stopnje je po opravljeni glavni obravnavi s sodbo z dne z dne 7. 11. 2011 tožnikovo tožbo že tretjič zavrnilo, Vrhovno sodišče pa jo je s sklepom, št. I Up 724/2011 z dne 26. 1. 2012, razveljavilo, odpravilo odločbo tožene stranke z dne 15. 9. 2010 ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponovno odločanje. V ponovljenem postopku je tožena stranka na prosto notarsko mesto ponovno imenovala stranko z interesom, tožnikovo tožbo pa je sodišče prve stopnje zavrnilo s sodbo, ki je predmet obravnavane pritožbe.

7. Iz določb 8., 10. in 10. a člena ZN izhaja, da je odločba o izbiri notarja posamični akt iz drugega odstavka 3. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Kandidat nima pravice biti imenovan, ima pa pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo prostega notarskega mesta (odločba Ustavnega sodišča RS Up-4/95). Izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP (zato je minister ni dolžan posebej obrazložiti), temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali Notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto (sodba I Up 1354/2006 z dne 10. 10. 2006, sklep I Up 162/2011 z dne 14. 4. 2011).

8. ZN v prvem odstavku 8. člena med pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da je določeno osebo mogoče imenovati za notarja, določa tudi, da ima oseba pet let praktičnih izkušenj na pravniških delih po opravljenem pravniškem državnem izpitu, od tega najmanj eno leto pri notarju, na sodišču, pri odvetniku, na državnem tožilstvu ali pri državnem pravobranilstvu (5. točka navedenega odstavka), ter da je oseba vredna zaupanja za opravljanje notariata (6. točka navedenega odstavka). Tako kot vse ostale določbe prvega odstavka 8. člena ZN, sta tudi določbi 5. oziroma 6. točke tega odstavka materialnopravne narave. Pogoji so določeni kumulativno.

9. V obravnavani zadevi je ostalo še sporno, ali je stranka z interesom v času (med 1. 11. 2008 in 31. 12. 2009), ko je bila v delovnem razmerju pri notarju kot notarski pomočnik, delo notarskega pomočnika pri tem notarju opravljala v zadostnem obsegu v smislu zahteve po enoletni posebni zaposlitvi iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN ali ne.

10. Vrhovno sodišče je v svojem zadnjem sklepu, izdanem v obravnavani zadevi, sklenilo, da je sodišče prve stopnje s tem, da je svojo presojo izpolnjevanja pogoja posebnih enoletnih praktičnih izkušenj iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN vezalo le na vprašanje fiktivnosti zaposlitve, ne pa tudi na vprašanje obsega dejansko opravljenega pravniškega dela pri notarju, materialno pravo zmotno uporabilo. Menilo je, da zbrano procesno gradivo in navedbe priče notarja B. B., pri katerem je stranka z interesom opravljala dela notarskega pomočnika, o upadu obsega poslovanja v letu 2009 v primerjavi s predhodnim letom (za več kot 50 %) ter o razmerju med številom v obravnavanem obdobju v njegovi pisarni opravljenih SV notarskih zadev (460) ter številom SV zadev, na katerih je delala stranka z interesom (nekaj čez 80, kar potrjuje tudi seznam „njenih“ SV zadev, ki ga je v postopku predložila stranka sama), kažejo, da je bil obseg dela, ki ga je pri notarju B. B. dejansko opravila stranka z interesom, precej pod običajnim oziroma običajno pričakovanim, kar lahko pomeni, da stranka z interesom posebne zahteve iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN ne izpolnjuje, pa čeprav pri notarju ni bila zgolj fiktivno zaposlena. Tega, koliko je znašal dejanski obseg dela stranke z interesom pri notarju B. B., sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni ugotavljalo, zato je relevantno dejansko stanje v tem pogledu nepopolno ugotovljeno.

11. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, se je sodišče prve stopnje pri preverjanju navedenih napotkov Vrhovnega sodišča toženi stranki oprlo na izpodbijano odločbo tožene stranke in na podatke in upravnega spisa, iz katerih izhaja, da je tožena stranka pozvala Notarsko zbornico Slovenije, naj poda mnenje o tem, ali so kandidati opravili takšen obseg dela, ki je običajen oziroma običajno pričakovan. Notarska zbornica Slovenije sicer ni podala odgovora na to vprašanje, se je pa do obsega dela, kot je bil ugotovljen v postopku pred sodiščem prve stopnje, opredelila Komisija v zapisniku pri posameznem kandidatu. Pri tem je navedena komisija ugotovila, da zaradi narave notarskega poslovanja zakonska ureditev ne postavlja nobenih količinskih meril, ki bi jih morali notarji letno izpolnjevati, in da iz sklepa Vrhovnega sodišča ni razvidno, da bi imelo sodišče v mislih tudi to, da bi v okviru ugotavljanja obsega dela pri posameznem kandidatu ugotavljali, ali je opravil strokovno bolj ali manj zahtevne zadeve. Komisija je tako ugotovila, da ni mogoče zaključiti, da bi bil obseg dela, ki ga je pri notarju opravila stranka z interesom, precej pod običajnim oziroma pod običajno pričakovanim. Zapisala je, da ne dvomi v strokovno usposobljenost stranke z interesom, glede na to, da je notar B. B., zaslišan kot priča v upravnem sporu, izpovedal, da je stranka z interesom opravljala strokovno zahtevnejše zadeve. Sodišče prve stopnje tako meni, da je tožena stranka sledila napotkom Vrhovnega sodišča in se v zadostni meri opredelila do tega, ali je bil obseg dela pri stranki z interesom ustrezen, torej zadovoljiv, temu pa sledi tudi sodišče prve stopnje, zato je mogoče trditi, da izpolnjuje tudi pogoj iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN in s tem vse v ZN zahtevane pogoje za imenovanje na prosto mesto notarja.

12. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta se tožena stranka oziroma njena Komisija in sodišče prve stopnje v tem upravnem sporu izpodbijanih delih opredelila tudi do spornega obsega in vsebine oziroma vrste dela stranke z interesom, da se je z obsegom in vsebino njenega dela seznanila tudi Notarska zbornica in na podlagi njunih mnenj tudi minister za pravosodje, ki je po ponovni ugotovitvi Komisije, da vsi prijavljeni kandidati izpolnjujejo pogoje za imenovanje za notarja, v okviru svoje pravice do izbire odločil, da na prosto mesto notarja ponovno imenuje stranko z interesom. Vrhovno sodišče nadalje ugotavlja, da so bila tako v dosedanjem postopku, ne da bi se sicer samo spuščalo v vprašanje, ali v postopku ugotovljen obseg in vrsta dela, ki ga je opravila stranka z interesom pri notarju B. B., zadostuje za izpolnjevanje pogoja iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN, saj to vprašanje ni vprašanje zakonitosti izpodbijanega akta, temveč strokovne ocene, ki jo je Notarska zbornica opravila, preverjana vsa sporna dejstva, in so bili na ta način napotki Vrhovnega sodišča, dani v predhodnem postopku, upoštevani.

13. Glede na navedeno in glede na pravico ministra do proste izbire in ob upoštevanju, da tožnik s svojimi trditvami v dosedanjih postopkih ni dokazal niti, da bi bila stranka z interesom pri notarju zaposlena le fiktivno, niti tega, da stranka z interesom ni opravila niti obsega dela, ki ga je navedla in ga je potrdil notar B. B., ter da je na pritožbene navedbe, vsebinsko enake dosedanjim tožnikovim pritožbenim in tožbenim navedbam, ustrezno odgovorilo že sodišče prve stopnje, je Vrhovno sodišče tožnikovo pritožbo zavrnilo na podlagi 76. člena ZUS-1. 14. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam trpi svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. in prvi odstavek 154. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).