Sklep Kp 12/2005
Datum: 2005-11-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2005:KP.12.2005
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: nedovoljeni dokazi - izjava osumljenca, dana policiji - izločitev sodnika - seznanitev z nedovoljenimi dokazi - pritožba zoper sklep o zavrnitvi zahteve za izločitev sodnika - pritožba zoper sodbo sodišča prve stopnje - razveljavitev sodbe - posnetek telefonskih pogovorov

## Jedro

Ker je sodišče druge stopnje sodbo oprlo na izpovedbo kriminalista o tem, kar mu je v predkazenskem postopku v okviru zbiranja obvestil po 2. odstavku 148. člena ZKP povedal obsojenec kot osumljenec, je s tem storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP.

Če obtoženec po 2. odstavku 392. člena ZKP ne more izpodbijati oprostilne sodbe, ker je sodišče uporabilo dokaz, ki ga ne bi smelo (kršitev po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP), tudi nima pravnega interesa v pritožbi zoper drugostopenjsko sodbo na podlagi določbe 4. odstavka 42. člena ZKP izpodbijati sklepa predsednika okrožnega sodišča, s katerim je ta zavrnil zahtevo zagovornice za izločitev sodnikov sodečega senata, s sklicevanjem na to, da se je sodišče prve stopnje seznanilo z nedovoljenim dokazom in bilo zato pristransko. Sama odločitev prvostopenjskega sodišča (oprostilna sodba) takšno trditev izključuje.

Ker je dokaz zapis zvočnega posnetka pogovora in ne prepis njegove vsebine, sodišče ta dokaz izvede (1. odstavek 355. člena ZKP) s tem, da posnetek posluša na glavni obravnavi.

## Izrek

Pritožbi zagovornice obtoženega P.K. se ugodi in se sodba sodišča druge stopnje v izpodbijanem delu razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne Višjemu sodišču v Mariboru v novo sojenje.

## Obrazložitev

Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 25.5.2004, s katero je spoznalo za krive pet drugih obtožencev, pod točko II obtoženega P.K. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe za nadaljevano kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. Odločilo je, da po 1. odstavku 96. člena ZKP bremenijo stroški iz 1. do 5. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženega P.K. ter potrebni izdatki in nagrada njegove zagovornice, nastali v zvezi z oprostilnim delom sodbe, proračun.

Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 10.12.2004, pod točko I uvodoma obtoženega P.K. spoznalo za krivega kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ in mu po 50. členu KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po 1. odstavku 196. člena KZ z uporabo omilitvenih določb po 2. odstavku (pravilno 2. točki) 42. člena in po 2. točki 43. člena KZ določilo kazen šest mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po 1. odstavku 49. člena KZ je obtoženemu P.K. v določeno kazen vštelo čas pridržanja od 9.4.2003 od 14.00. ure do 11.4.2003 do 13.15. ure. Po 4. odstavku 95. člena ZKP pa je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, nastale sodiščema prve in druge stopnje v zvezi s tem kaznivim dejanjem.

Zoper sodbo sodišča druge stopnje je zagovornica obtoženega P.K. vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Kršitve, ki sta jih po njenem mnenju storili sodišči prve in druge stopnje, navaja dovolj določno, vendar jih opredeljuje zgolj opisno. Ne konkretizira pa, katere določbe procesnega oziroma materialnega zakona so bile s tem prekršene. Izpodbija tudi sklep predsednika Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 23.4.2004. Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča druge stopnje spremeni tako, da obtoženega P.K. oprosti obtožbe, podrejeno pa, da ga v primeru zavrnitve pritožbe oprosti plačila stroškov kazenskega postopka, tudi tistih iz 7. točke 2. odstavka 92. člena ZKP, ki zadevajo potrebne izdatke in nagrado obtoženčeve zagovornice po uradni dolžnosti.

Vrhovna državna tožilka K.U.K. v odgovoru na pritožbo navaja, da v pravnem sredstvu zatrjevane kršitve zakona niso podane. Dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovljeno, ustrezna je tudi obtoženemu P.K. izrečena kazenska sankcija. Dopolnitev pritožbe, ki se nanaša na odločitev o stroških kazenskega postopka, je prepozna. Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbo zagovornice obtoženega P.K. zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča druge stopnje.

Pritožba je utemeljena.

Pritrditi je treba pritožnici, ko navaja, da je sodišče druge stopnje sodbo oprlo na izpovedbo kriminalista B.H. o tem, kar mu je v predkazenskem postopku v okviru zbiranja obvestil po 2. odstavku 148. člena ZKP povedal osumljeni P.K. in da je s tem storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Iz obrazložitve drugostopenjske sodbe (stran 7, odstavek dve) je razvidno, da sodišče navaja, da prvostopenjsko sodišče zmotno meni, da je izpovedba kriminalista H. nepomembna, ko ta pove, da so z zbiranjem obvestil prišli do podatkov, da K. daje neupravičeno v promet heroin. A contrario je iz take formulacije sklepati, da drugostopenjsko sodišče ugotavlja, da je izpovedba navedene priče pomembna in da jo je zato upoštevalo podlago pri presoji dokazanosti navedenega relevantnega dejstvenega vprašanja.

Kršitev po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ki je absolutne narave, je podana, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Glede na procesno ureditev, ki je veljala v času, ko je policija zb(i)rala obvestila od osumljenega P.K., tega ni bila dolžna in ga tudi ni pred zbiranjem obvestil poučila na način, kot ga zapoveduje 4. odstavek 148. člena sedaj veljavnega ZKP. Če je šlo za obvestila, ki jih je policija zbrala od osumljenca na navedeni podlagi, bi sodišče po takratni ureditvi moralo tako listino, izrecno našteto v 3. odstavku 83. člena ZKP, izločiti iz spisov, po sedanji pa bi tako obvestilo po 1. odstavku 83. člena ZKP moral iz spisov izločiti že državni tožilec. Pritožnica ima prav, ko navaja, da navedene dokazne prepovedi ni mogoče obiti z zaslišanjem policista o tem, kaj mu je v okviru zbiranja obvestil povedal osumljenec, ki pred tem ni bil ustrezno pravno poučen. Iz navedb kriminalista B.H. ni razvidno, ali je policija "dobila ogromno anonimk" že po tem, ko je razpolagala z določenimi podatki, ki so na ravni razlogov za sum kazali, da je obtoženi P.K. storil kaznivo dejanje, ali pa je ravno na podlagi teh začela zbirati obvestila. Vendar pa je iz nadaljnjih navedb v pričini izpovedbi (list. št. 1801, odstavek štiri), da ta za obtoženca obremenjujoče ugotovitve navaja sklicujoč se na izjavo, ki mu jo je v okviru zbiranja obvestil dal obtoženec. Ker se sodba sodišča druge stopnje opira na tak dokaz, je podana zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki je absolutne narave in ima že sama na sebi posledico razveljavitev napadene sodbe. Za razliko od 8. točke 1. odstavka 364. člena ZKP-76, sedanja določba ne dovoljuje presoje, ali bi sodišče tudi brez takega nedovoljenega dokaza sprejelo enako sodbo.

Sodišče prve stopnje je obtoženega P.K. po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe, sodišče druge stopnje pa je na pritožbo državnega tožilca na podlagi 5. odstavka 392. člena ZKP prvostopenjsko sodbo po 1. odstavku 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca spoznalo za krivega tega kaznivega dejanja. Če je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, se po 2. odstavku 392. člena ZKP sodba sodišča prve stopnje ne sme razveljaviti, če bi bila razveljavitev samo iz tega razloga v škodo obtoženca. Državni tožilec se je zoper prvostopenjsko sodbo pritožil le zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato je povsem jasno, da pritožbeno sodišče prvostopenjske sodbe ne bi smelo razveljaviti, celo če bi se ta opirala (pa se ne) na navedeni del izpovedbe priče B.H. Zato je treba ugotoviti, da obtoženec nima pravnega interesa v pritožbi zoper drugostopenjsko sodbo na podlagi določbe 4. odstavka 42. člena ZKP izpodbijati navedenega sklepa predsednika Okrožnega sodišča v Mariboru, s katerim je ta zavrnil zahtevo obtoženčeve zagovornice za izločitev sodnikov sodečega senata. Če obtoženec oprostilne sodbe po 2. odstavku 392. člena ZKP ne more izpodbijati, ko je sodišče uporabilo tak dokaz, po logični razlagi tudi ne napasti takšne prvostopenjske odločbe, s sklicevanjem na to, da se je sodišče prve stopnje seznanilo z nedovoljenim dokazom in bilo zato pristransko. Sama odločitev prvostopenjskega sodišča je po svoji naravi taka, da takšno trditev izključuje.

Zato je mogoče pritožničine očitke, ki merijo na kršitev določbe 4.a odstavka 39. člena ZKP, upoštevati le, kolikor ta izločitveni razlog uveljavlja glede sodnikov druge stopnje. Ta procesna določba, ki ureja ravnanje sodnika, ko se ta seznani z dokazom, ki se mora po določbah ZKP izločiti iz spisov (83. člen), ne predpisuje obvezne izločitve sodnika, pač pa (še) dopušča presojo o tem. Vzpostavlja namreč domnevo, da je navedeni izločitveni razlog v takem primeru podan, razen če vsebina dokaza očitno ni takšna, da bi lahko vplivala na sodnikovo odločitev. Tehtanje v tem pogledu pa v konkretni zadevi pokaže, da se obtoženčev zagovor pred preiskovalnim sodnikom (lit. št. 664), ko je govoril o okoliščinah, na katere se nanaša izpovedba priče B.H., v delu, v katerem je kot dokaz nedovoljena, s to vsebinsko v celoti prekriva, le da je nekoliko bolj določen. Zato je treba ugotoviti, da zgolj seznanitev sodnikov pritožbenega sodišča z navedenim nedovoljenim dokazom, ni take narave, da bi utemeljevala trditve o njihovi pristranskosti, da zaradi nje v konkretni kazenski zadevi ne bi smeli opravljati sodniške dolžnosti.

Pritožbi tudi ni mogoče pritrditi, ko navaja, da se sodišče druge stopnje ni izreklo o navedbi v obtoženčevem zagovoru, da je v želji, da bi čimprej prišel na prostost, v prvotni izpovedbi poskušal "ugoditi" policiji, da je bila zato njegova izpovedba pred preiskovalnim sodnikom posledica abstinenčne krize. S temi navedbami po vsebini zatrjuje, da sodba sodišča druge stopnje nima razlogov o odločilnih dejstvih in da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP.

Sodišče druge stopnje je odgovorilo na te navedbe (stran 7, prvi odstavek), ko je navedlo, da je ob tem zagovoru obtoženi P.K. poudaril, da je čist in da se počuti dobro, da govori odkrito in da nanj nihče ni izvajal nobenega pritiska, da želi s tem končati in da ima podporo družine. Prvostopenjska sodba o navedenim okoliščinah ima razloge, če pa jih vložnica ne sprejema, pomeni to izpodbijanje dejanskega stanja, ki pa jih Vrhovno sodišče, glede na to, da je sodbo razveljavilo zaradi navedene bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ni preizkušalo.

S pritožnico se tudi ni mogoče strinjati, ko navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo obtoženčevo pravico do obrambe, ker je sodbo oprlo na dokaze, ki jih na glavni obravnavi ni izvedlo. Očitno je, da zagovornica obtoženega P.K. s tem meri na kršitev določbe 1. odstavka 355. člena ZKP, po kateri sodišče opre sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi. Glede na to, da je sodišče druge stopnje prvostopenjsko oprostilno sodbo spremenilo na podlagi 5. odstavka 392. člena ZKP, sme obtoženec v pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje uveljavljati tudi kršitve določb postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP pred prvostopenjskim sodiščem, če so te vplivale ali bi lahko vplivale na pravilno ugotovitev dejstev, na katere je nato pritožbeno sodišče oprlo svojo sodbo.

Pritožnica nima prav, da se sodišče prve stopnje na glavni obravnavi v dokaznem postopku ni seznanilo z vsebino pogovorov št. 80 in 83 v registru Pajo 7 (2), ker da ta dokaza ni izvedlo. Iz zapisnika o glavni obravnavi je razvidno, da je sodišče poslušalo telefonske pogovore, predlagane v obtožnici na strani 8 in sicer od oznake Zec 2 do konca pogovorov z oznako Pajo 9 (list. št. 1620, odstavek osem). Med njimi pa sta tudi omenjena pogovora, za katera je sodišče ugotovilo, da nista bila prepisana (stran 1621, odstavek šest). Dokaz je zapis zvočnega posnetka in ne prepis vsebine pogovora. S tem, da je navedena pogovora sodišče na glavni obravnavi poslušalo, je ta dokaz tudi izvedlo, pri čemer tudi obramba v tem pogledu ni uveljavljala nobenih ugovorov. Očitki vložnice, da sodišče ni ugotavljalo, kateri sta tisti osebi, ki sta sodelovali v teh pogovorih in da tudi ni opravilo prepoznave glasu ter da je bila ugotovitev v prvostopenjski sodbi, da sta pogovora potekala med obtoženima P.K. in M.P. za obrambo presenečenje, saj da je šele iz prvostopenjske sodbe izvedela, da je sodišče opravilo prepoznavo glasu, pomeni nestrinjanje z ugotovitvijo, da je bi obtoženi P.K. ena od sodelujočih oseb v teh pogovorih. Taka trditev pa pomeni izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, ne utemeljuje pa navedbe, da je sodišče oprlo sodbo na dokaz, ki ga na glavni obravnavi ni izvedlo. Na tej podlagi zatrjevana procesna kršitev zato ni podana.

Glede na navedene razloge je Vrhovno sodišče sodbo sodišča druge stopnje na podlagi 1. odstavka 392. člena ZKP razveljavilo in zadevo vrnilo Višjemu sodišču v Mariboru v novo sojenje. Sodišče druge stopnje pa naj oceni tudi, ali je opis dejanja, v katerem se obtožencu nedoločno očita, da je nekaj od prepovedane droge odstopil tistim, ki so prispevali denar za nakup, del nabavljenega heroina pa prodal uživalcem heroina, sploh sklepčen.