VDS sodba Pdp 1039/2007
Datum: 2008-06-04T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:VDS.PDP.1039.2007
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - pogodba o zaposlitvi - odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - ničnost - poskusno delo

## Jedro

V pogodbi o zaposlitvi, ki jo je tožnik prejel v okviru odpovedi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi po določbi 90. člena ZDR, je določilo o poskusnem delu nično. Zato mu na tej podlagi ni bilo mogoče zakonito izredno odpovedati pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v 1. in 3. točki izreka spremeni tako, da se v tem delu glasi: "Ugotovi se nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 11. 8. 2006 in se ta odpoved razveljavi.

Ugotovi se, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 11. 8. 2006, temveč mu še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja.

Tožena stranka je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati nadomestilo plače v znesku 1.350,76 EUR bruto mesečno, ki se valorizirajo z rastjo plač pri toženi stranki in povečajo s povečanjem dodatka za minulo delo tožnika, od teh zneskov odvesti pripadajoče davke in prispevke in tožniku izplačati vsakomesečne zneske neto nadomestil plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 5. v mesecu za pretekli mesec ter vsa ostala plačila iz delovnega razmerja, v osmih dneh pod izvršbo.

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti njegove pravdne stroške v višini 826,06 EUR, v 8-ih dneh od vročitve te sodbe, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo."

II.

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti njegove pritožbene stroške v znesku 210,68 EUR, v 15-ih dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 11. 8. 2006 in ugotovitev, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 11. 8. 2006, temveč mu še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja. Prav tako je zavrnilo zahtevek tožnika, da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati nadomestila plače v znesku 1.350,76 EUR bruto mesečno, ki se valorizirajo z rastjo plač pri toženi stranki in povečajo s povečanjem dodatka za minulo delo tožnika, od teh zneskov odvesti pripadajoče davke in prispevke ter tožniku izplačati vsakomesečne zneske neto nadomestil plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 5. v mesecu za pretekli mesec in vsa ostala plačila iz delovnega razmerja, v osmih dneh pod izvršbo (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku plačati znesek 800,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 10. 2006 do plačila, v osmih dneh in pod izvršbo (2. točka izreka). Odločilo je, da tožnik sam nosi svoje stroške postopka (3. točka izreka).

Tožnik se v zakonskem roku pritožuje zoper sodbo sodišča prve stopnje v 1. in 3. točki izreka, to je v zavrnilnem delu in glede stroškov postopka. V pritožbi uveljavlja vse pritožbene razloge iz 1. odstavka 338. člena ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v 1. in 3. točki izreka spremeni tako, da njegovim tožbenim zahtevkom v celoti in stroškovno ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo tudi pritožbene stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je zahteval ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi prvenstveno zaradi nezakonitosti določitve poskusnega dela v novi pogodbi o zaposlitvi (pogodbi po 90. členu ZDR), zaradi zlorabe tega instituta in določitve poskusnega dela v nasprotju z določbo 24. člena Kolektivne pogodbe za dejavnost vzgoje in izobraževanja v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS, št. 52/94 in nadaljnji). Pa tudi zaradi tega, ker določbe o poskusnem delu v novi pogodbi o zaposlitvi sploh ni podpisal, temveč je ustno in pismeno izjavil izrecno nesoglasje in nasprotovanje tej določbi in ker mu tožena stranka ni omogočila izobraževanja ter s tem kršila 172. člen ZDR. Tožena stranka je nezakonito uporabila institut poskusnega dela v zvezi z 90. členom ZDR in zlorabila ta institut, ne glede na to, če je v njenem aktu o sistemizaciji za to delovno mesto predvideno poskusno delo. Tožnik je poskusno delo pri istem delodajalcu za delo na delovnem mestu za isto zahtevano stopnjo in vrsto izobrazbe opravil že leta 1999. Z uvedbo poskusnega dela je tožena stranka tudi zlorabila institut 90. člena ZDR, saj je vedela, da ob odpovedi stare pogodbe o zaposlitvi razpolaga z ustreznim delovnim mestom, ki ga je bila dolžna ponuditi tožniku, ker bi v nasprotnem primeru prišlo do nezakonite odpovedi. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da se tožnik ni strinjal s poskusnim delom in da pogodbe ni podpisal tako, da soglaša s poskusnim delom. Ni mogoče torej šteti, da je pogodbo podpisal v celoti, temveč izrazil soglasje le z nekaterimi bistvenimi sestavinami pogodbe in ne z vso pogodbo, zlasti ne s poskusnim delom. Institut 90. člena ZDR, glede na 11. člen ZDR, ne izključuje smiselne uporabe splošnih pravil civilnega prava glede sklepanja pogodb, torej tudi 29. člena OZ. V skladu s to določbo je tudi določno tožnikovo izjavo o nestrinjanju s poskusnim delom šteti za novo spremenjeno ponudbo tožnika, ki jo je tožena stranka očitno sprejela, saj je tožniku, kljub jasnemu nasprotovanju določitve poskusnega dela, omogočila delo na novem delovnem mestu. Stranki sta sklenili pogodbo za novo delovno mesto brez poskusnega dela, zaradi česar je tudi kasnejši postopek tožene stranke z imenovanjem komisije, oceno komisije in kasnejšo odpovedjo na podlagi te ocene, nezakonit. Tožnik meni, da če dolgoletni delavec zaradi ponujenega dela na drugem delovnem mestu (z sicer enako stopnjo in smerjo izobrazbe, kot na prejšnjem delovnem mestu) v skladu z 88. oziroma 90. členom ZDR še nima ustreznih delovnih izkušenj ali potrebuje uvajanje za nova opravila, je delodajalec dolžan ravnati v skladu z 2. odstavkom 172. člena ZDR in 53. členom Kolektivne pogodbe za dejavnost vzgoje in izobraževanja ter delavcu zagotoviti izobraževanje. Tega izobraževanja v konkretni zadevi ni bilo, čeprav ga je tožnik večkrat zahteval. To je dejanski razlog odpovedi pogodbe o zaposlitvi, razlog, ki se skriva za odpovedjo zaradi neuspešnega poskusnega dela. Ta razlog pa je nezakonit, ker tožniku predhodno ni bilo omogočeno izobraževanje. Še več, iz izpovedi prič izhaja, da so delavce na izobraževanje pošiljali, tožnika pa ne, kar dokazuje diskriminatorno obravnavanje tožnika in potrjuje njegove navedbe o mobbingu. V pritožbi priglaša tudi pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, vendar pa je na popolno in pravilno ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, ki se nanaša na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (posledično pa tudi na reintegracijo in reparacijo), ker je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku utemeljeno podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 4. alinei 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji) v zvezi s 4. odstavkom 125. člena ZDR, ker tožnik ni uspešno opravil poskusnega dela. Ugotovilo je, da med strankama ni spora o tem, da je bila tožniku pogodba o zaposlitvi z dne 10. 3. 2005, za delovno mesto tehnični administrator, odpovedana in mu je bila hkrati ponujena v podpis pogodba o zaposlitvi za delovno mesto sistemski inženir. Ponujeno pogodbo o zaposlitvi je tožnik podpisal z dostavkom, da se ne strinja s ponovno poskusno dobo. Ocenilo je, da pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, ne gre enačiti sklenitev pogodbe o zaposlitvi s tem institutom, saj zakon delodajalca zavezuje, da mora ponuditi delavcu v podpis pogodbo o zaposlitvi za ustrezno delo, kar pomeni, da mora biti delodajalec ob ponudbi prepričan, da je delo za delavca ustrezno in tako instituta poskusnega dela ne potrebuje. Po stališču sodišča prve stopnje tako delodajalec, ki delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe, pa v tej določbi poskusno delo, delavcu ni ponudil ustreznega dela. Delavec ima skladno z 90. členom ZDR v primeru, če sprejme ponudbo delodajalca, pravico izpodbijati pred pristojnim sodiščem utemeljenost odpovednega razloga in v primeru neustrezne zaposlitve pravico do sorazmernega dela odpravnine. Tožnik je ponujeno pogodbo o zaposlitvi podpisal in pričel z delom na tem delovnem mestu. Po mnenju sodišča prve stopnje pa ponujene pogodbe o zaposlitvi ni možno podpisati s pridržkom, delavec pa v primeru, da se z njo v delu ne strinja, ne more podati nove ponudbe. Tako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik sprejel ponujeno pogodbo o zaposlitvi, ki pa je bila zaradi določenega poskusnega dela, pogodba o zaposlitvi na neustrezno delo. Tožnik spora ni sprožil, sama odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, pa ni nezakonita že zgolj zaradi tega.

Takšno stališče sodišča prve stopnje je pravno zmotno. Delodajalec lahko redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca, preneha potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (1. alinea 1. odstavka 88. člena ZDR). Delodajalec mora preveriti, ali je možno zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji, ali na drugih delih, oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če taka možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe (3. odstavek 88. člena ZDR).

Ponudba sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi pomeni nadaljnjo zaposlitev delavca pri istem delodajalcu: pod spremenjenimi pogoji na istih delih (tudi z možnostjo dokvalifikacije) ali na drugih delih (tudi z možnostjo prekvalifikacije). Nova zaposlitev naj bi bila praviloma ustrezna, to je zaposlitev, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela na prejšnjem delovnem mestu (3. odstavek 90. člena ZDR). Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka tožniku ponudila novo zaposlitev za delovno mesto sistemski inženir, ki je spadala v VII. tarifni razred, torej v razred, v katerega je bil tožnik uvrščen tudi na podlagi stare pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je novo pogodbo o zaposlitvi za ponujeno delovno mesto podpisal s pristavkom, da se ne strinja s ponovno uvedbo poskusnega dela. Tožnik je bil v delovnem razmerju pri toženi stranki od leta 1999 in pri toženi stranki za delo na delovnem mestu z isto zahtevano stopnjo in vrsto izobrazbe (VII. stopnja) opravil poskusno delo že leta 1999. Ko delodajalec uporabi institut 90. člena ZDR, to je odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ne more ponovno uporabiti instituta poskusnega dela. Narava zakonske določbe 90. člena ZDR namreč pomeni nadaljevanje delovnega razmerja pod spremenjenimi pogoji na istih delih tudi z možnostjo dokvalifikacije ali na drugih delih tudi z možnostjo prekvalifikacije. Utemeljeno tožnik zatrjuje, da je tožena stranka uporabila institut poskusnega dela v zvezi z 90. členom ZDR in s tem zlorabila ta institut, saj je poskusno delo namenjeno preizkusu dela novo zaposlenih delavcev in ne v primeru neprekinjenega večletnega delovnega razmerja istega delavca, pri istem delodajalcu za delovna mesta z zahtevno isto stopnjo in vrsto izobrazbe. Tožena stranka je namreč razpolagala z ustreznim delovnim mestom, ki ga je bila dolžna ponuditi tožniku, vendar je zlorabila ta institut in ustrezno zaposlitev spremenila v neustrezno tako, da je ustrezni zaposlitvi, brez zakonske podlage, dodala še poskusno delo. Takšno ravnanje tožene stranke, sprememba sicer ustrezne zaposlitve, s katero delodajalec razpolaga, v neustrezno (zaradi trimesečnega poskusnega dela), ni zakonito. To pomeni in predstavlja ravnanje v nasprotju z namenom zakonodajalca. Gre za samovoljno in nezakonito ravnanje in delavca postavlja v povsem podrejen položaj, zato je taka določba v novi pogodbi o zaposlitvi (3. odstavek 1. člena) nična, neodvisno od tega, ali je tožnik s tem pogojem soglašal ali ne. Ugotovitev neuspešnosti, na zgoraj opisan način dogovorjenega poskusnega dela (dogovorjenega v nasprotju z zakonom), ne more predstavljati resnega in utemeljenega razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 4. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Ker je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela (priloga A4), je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijani del sodbe delno spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, posledično pa tožniku priznalo tudi trajanje delovnega razmerja in vse pravice iz delovnega razmerja za obdobje od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje do vrnitve tožnika nazaj na delo k toženi stranki in priznanja vseh pravic iz delovnega razmerja za obdobje od 11. 8. 2006 dalje pa do vrnitve k toženi stranki. (4. točka 358. člena ZPP).

Odločitev o pravdnih stroških obeh strank v postopku pred sodiščem prve stopnje in pritožbenih stroških temelji na določbi 1. in 2. odstavka 165. člena ZPP.

Ker se je zaradi delne spremembe izpodbijanega dela sodbe spremenil tudi uspeh strank v tem individualnem delovnem sporu, je bilo ponovno potrebno odločiti o pravdnih stroških strank, ki so jima nastali v postopku pred sodiščem prve stopnje. Pritožbeno sodišče je tožniku od priglašenih stroškov priznalo potrebne stroške za sestavo tožbe (300 točk), za sestavo pripravljalne vloge z dne 21. 3. 2007 (225 točk), pripravljalne vloge z dne 3. 5. 2007 (150 točk), za zastopanje na prvem naroku za glavno obravnavo 10. 1. 2007 (300 točk), za zastopanje na naroku 23. 3. 2007 (150 točk in 100 točk urnine), za zastopanje na naroku dne 30. 5. 2007 (150 točk in 100 točk urnine), 2 + 1 % materialnih stroškov ter 20 % DDV, kar skupaj znaša 1799,70 točk. Ob upoštevanju veljavne odvetniške tarife (0,459 EUR) znašajo stroški tožnika v višini 826,06 EUR. Ker je tožnik v tem individualnem delovnem sporu v celoti uspel, je tožena stranka dolžna povrniti nastale potrebne stroške postopka.

Ker je tožnik s pritožbo v celoti uspel, mu je tožena stranka dolžna povrniti njegove pritožbene stroške. Pritožbeno sodišče je tožniku priznalo priglašene stroške za sestavo pritožbe v višini 375 točk po Odvetniški tarifi. Povečano za materialne stroške v višini 2 % in 20 % DDV, kar ob upoštevanju vrednosti Odvetniške točke v času odločanja pred pritožbenim sodiščem znaša 210,68 EUR.