UPRS Sodba I U 1674/2016-13
Datum: 2018-12-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2018:I.U.1674.2016.13
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO INTELEKTUALNE LASTNINE
institut: avtorsko pravo - kolektivno upravljanje avtorske pravice - zahteva stranke - kolektivna organizacija - dovoljenje za kolektivno upravljanje - začasno dovoljenje za kolektivno upravljanje

## Jedro

Svojo voljo, da toženka o njegovi zahtevi odloči vsebinsko, je tožnik izrazil s tem, da je zahtevo za izdajo dovoljenja vložil in je (tudi potem, ko ga je toženka v dopisu z dne 23. 2. 2016 seznanila s svojimi ugotovitvami) do izdaje izpodbijane odločbe ni umaknil. Ker je torej toženka vsebinsko odločila o zahtevi, katere gospodar je bil tožnik sam, saj je bil on tisti, ki jo je postavil in ki bi jo glede na okoliščine primera do izdaje odločbe tudi kadarkoli umaknil. Okoliščina, da obvezno kolektivno upravljanje pomeni omejitev izvrševanja pravic, po presoji sodišča narekuje restriktiven pristop k razlagi obsega že izdanega dovoljenja.

Kriterij, za katerega sodišče drugače kot toženka sodi, da v izpodbijani odločbi ni utemeljen, je način in sredstva, s katerimi namerava kolektivna organizacija opravljati svojo dejavnost.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo zavrnila tožnikovi zahtevi za izdajo stalnega in začasnega dovoljenja za kolektivno upravljanje glasbene avtorske pravice v primeru dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (v nadaljevanju ZASP) in odločila, da v postopku niso nastali posebni stroški.

2. V obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je odločbo izdala na podlagi tožnikove zahteve, zato bi ta, če meni, da izdaja dovoljenja ni potrebna, ker je obravnavana pravica že vsebovana v dovoljenju št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998, lahko kadarkoli do dokončnosti odločbe umaknil svojo zahtevo. Meni, da navedeno dovoljenje ne obsega pravice iz 32. a člena ZASP, saj je bila ta uvedena šele leta 2001 z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o avtorski in sorodnih pravicah - ZASP-A, zato zahteve ni zavrgla, temveč je o njej odločila meritorno.

3. Iz obrazložitve izhaja, da je toženka zahtevo za izdajo dovoljenja zavrnila iz razlogov po 1. in 2. točki prvega odstavka 149. člena ZASP. V zvezi s 1. točko navedene določbe ZASP navaja, da tožnikov statut z dne 22. 12. 2015, vpisan v register društev dne 10. 2. 2016, ni skladen z določbami ZASP in pojasnjuje, v čem je navedena neskladnost. Enako ugotavlja tudi za predloženi Pravilnik o zaščiti glasbene avtorske pravice in delitvi avtorskih honorarjev iz leta 2013 (v nadaljevanju Pravilnik), za katerega šteje, da je sestavni del statuta, ter pojasnjuje razloge za njegovo neskladnost z ZASP. V zvezi z razlogom iz 2. točke prvega odstavka 149. člena ZASP ugotavlja, da materialna podlaga vložnika ne zagotavlja napovedane učinkovitosti upravljanja avtorskih pravic, in sicer glede števila avtorjev, ki so pooblastili kolektivno organizacijo za upravljanje njihovih pravic, in skupnega števila njihovih del; glede obsega uporabe del oziroma možnega števila uporabnikov; glede načina in sredstev, s katerimi namerava kolektivna organizacija opravljati svojo dejavnost; glede sposobnosti upravljanja pravic tujih imetnikov ter glede ocene o pričakovanih stroških poslovanja.

4. Glede zavrnitve zahteve za izdajo začasnega dovoljenja navaja, da urad začasno dovoljenje po določbi 189. člena ZASP izda po prostem preudarku. Meni, da mora pravna oseba, ki bi ji bilo tako dovoljenje izdano, izkazati vsaj minimalne pogoje učinkovitosti, in sicer, da bodo način in sredstva, s katerimi razpolaga, zagotovili pregledno in učinkovito kolektivno upravljanje pravice; da pozna obseg uporabe del oziroma možno število uporabnikov ter da poda preverljivo oceno pričakovanih zbranih nadomestil in stroškov poslovanja. Ocenjuje, da tožnik teh pogojev ni izkazal. 5. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek. Podrejeno predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo spremeni tako, da zavrže njegovo zahtevo za izdajo stalnega in začasnega dovoljenja za kolektivno upravljanje glasbene avtorske pravice v primeru dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena ZASP. Prav tako podrejeno predlaga, naj sodišče ugodi zahtevi za izdajo navedenega stalnega dovoljenja ali (podrejeno) začasnega dovoljenja.

6. Uvodoma uveljavlja, da gre za kršitev načela ne bis in idem, saj meni, da že izdano dovoljenje zajema tudi pravico dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena ZASP, saj mu dovoljuje kolektivno uveljavljanje javne priobčitve neodrskih glasbenih del (male glasbene pravice), kar vključuje navedeno pravico. Gre namreč za vrsto uporabe dela v netelesni obliki, v zvezi s čemer se sklicuje tudi na mnenje Inštituta za primerjalno pravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani o kolektivnem upravljanju pravice dajanja na voljo javnosti (v nadaljevanju mnenje IPP). Trdi, da gre pri tem za vprašanje pravilne uporabe materialnega prava, na kar mora sodišče paziti po uradni dolžnosti. Meni, da so podani razlogi za zavrženje njegove vloge iz 4. točke prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), zato je toženka kršila postopek, ker vloge ni zavrgla. Tožnik bi takšno situacijo štel za uspeh, saj bi se prekinila pravna negotovost, ki jo je vzpostavila toženka s trditvami, da izdano dovoljenje ne zajema pravice iz 32. a člena ZASP. Toženki očita, da se ni opredelila do veljavnosti že izdanega dovoljenja in s tem povezanimi tožnikovimi argumenti, zaradi česar uveljavlja kršitev iz 3. in 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Poudarja, da izpodbijana odločba pomeni poseg v pravnomočno odločitev, saj je bilo o tem, da ima dovoljenje in izpolnjuje pogoje za kolektivno upravljanje, pravnomočno odločeno, zato se je toženka nedopustno spustila v presojo, ali izpolnjuje pogoje. To naj bi storila potem, ko so že pretekli roki za vsa redna in izredna pravna sredstva. Meni, da je zato toženka prekršila pravico iz 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in 1. člena Protokola št. 1 k EKČP ter pravice iz 2., 22., 23. in 158. člena Ustave RS.

7. Uveljavlja tudi, da je sodišče pri presoji predmetnega spora dolžno uporabiti ZASP in ne Zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic (v nadaljevanju ZKUASP). Trdi, da so prehodne določbe ZKUASP v nasprotju z Ustavo, in zato sodišču predlaga, naj prekine postopek ter vloži zahtevo za njihovo oceno ustavnosti.

8. Meni, da je določbo 149. člena ZASP, ki določa razloge za zavrnitev, treba razlagati ozko in da glede na 1. točko 148. člena ZASP za presojo skladnosti statuta z ZASP zadostuje, da statut določa organe in njihova pooblastila za izvajanje nalog kolektivne organizacije iz 146. člena tega zakona. ZASP se vsebine statuta dotika le v 1. točki 148. člena, tretjem odstavku 153. člena in prvem odstavku 160. člena. Meni, da je statut skladen z ZASP.

9. Toženki očita, da je svojo odločitev oprla na novi statut, sprejet na zboru članov 22. 12. 2015, tožnika pa ni nikoli seznanila s svojimi ugotovitvami na tej podlagi in mu dala možnosti, da bi se izjavil o očitkih v zvezi z novim statutom, s čemer je kršila njegovo pravico do izjave in načelo kontradiktornosti v postopku.

10. Poleg tega še navaja, da toženka pri izvajanju nadzora nad delovanjem tožnika po uradni dolžnosti vseskozi pregleduje skladnost njegovega statuta z določbami ZASP in da je večino določb statuta že potrdila, v zvezi s čimer so od leta 2013 dalje tekli vsaj trije postopki, začeti s strani toženke, in sicer v zvezi s kolektivno zaščito AV pravic, sorodnimi pravicami in strokovno službo. O zatrjevanih neskladjih ga toženka doslej ni obvestila, niti mu ni v dosedanjih postopkih omogočila, da morebitne neskladnosti odpravi v okviru že sklicanih zborov članov, niti mu s kratkim rokom za izjavo tega ni omogočila v tem postopku. Sprašuje, ali toženka lahko zahteva uskladitev določb statuta z ZASP, če je te določbe v okviru opravljenega nadzora že spoznal za skladne z ZASP in na tej podlagi tožniku že izdal dovoljenje za opravljanje dejavnosti kolektivnega upravljanja avtorskih pravic, saj je statut v veliki meri enak statutu, na podlagi katerega mu je bilo izdano dovoljenje v letu 1998. V zvezi s tem se sklicuje na inštitut pravnomočnosti iz 158. člena Ustave RS in s tem povezano izključitev negotovosti glede pravno urejenih razmerij in ponovnega odločanja v isti zadevi. Do vseh teh očitkov, ki jih je uveljavljal v postopku, se toženka ni opredelila, zato se odločbe ne da preizkusiti, kršena pa je tudi pravica do izjave.

11. Glede posamezne neskladnosti statuta, ki jo v izpodbijani odločbi ugotavlja toženka, v tožbi navaja razloge, ki jih sodišče na tem mestu podrobneje ne povzema, temveč jih, kolikor jih šteje za pravno pomembne, navaja skupaj z razlogi za odločitev o posameznem vprašanju.

12. Trdi, da je pri presoji Pravilnika, ki je njegov interni akt, toženka presegla svoja pooblastila, v zvezi s čemer se sklicuje na sodbo tega sodišča I U 1056/2010. Meni, da s tem, ko se Statut v 10. členu sklicuje na Pravilnik, slednji ni postal sestavni del Statuta. Povzema svoje navedbe v upravnem postopku, za katere trdi, da se toženka do njih ni opredelila, s čimer je kršila pravila upravnega postopka. Trdi tudi, da je v obsegu, v katerem je toženka upoštevala tožnikove odgovore, svojo odločitev oprla na dodatne okoliščine in razlage, glede katerih mu predhodno ni dala možnosti, da se o njih izjavi, zaradi česar se odločbe tudi ne da preizkusiti.

13. Glede materialnega podlage tožnika za zagotavljanje napovedane učinkovitosti upravljanja avtorskih pravic prav tako povzema svoje navedbe v upravnem postopku, za katere trdi, da toženka nanje v izpodbijani odločbi ni odgovorila, in mu zato očita kršitve pravil upravnega postopka. V zvezi s posameznimi elementi materialne podlage iz drugega odstavka 149. člena ZASP pa navaja:

14. Glede števila avtorjev, ki so pooblastili tožnika, navaja, da je skladno s 3. točko 148. člena ZASP obvezna sestavina zahteve za izdajo dovoljenja le izjava o številu oseb, ki so pooblastile kolektivno organizacijo za upravljanje avtorskih pravic na njihovih delih, združenih v repertoar, zato je toženka z zahtevo, naj predložil tudi pooblastila, zmotno uporabila materialno pravo. V zvezi z vprašanjem obsega pooblastil povzema mnenje IPP in med drugim tudi, da je avtorska pravica že leta 1998 obsegala tudi pravico dajanja na voljo javnosti, zaradi česar tedaj izdano dovoljenje tožniku obsega dovoljenje za kolektivno upravljanje avtorskih pravic v primeru takega izkoriščanja avtorskih del. Mnenje naj bi tudi potrjevalo, da ima ravno tožnik, ki je obstoječa dobro uveljavljena kolektivna organizacija, najboljšo materialno podlago za kolektivno upravljanje pravice dajanja na voljo javnosti za isto kategorijo del, za katero že ima dovoljenje, saj je enotno upravljanje pravic za vse oblike javne priobčitve posamezne kategorije avtorskih del v interesu avtorja. Enako velja tudi za uporabnike, zato meni, da je takšna ureditev najbolj skladna s cilji kolektivnega upravljanja avtorskih pravic. Da se pooblastila, ki jih obravnava toženka, nanašajo tudi na dajanje na voljo javnosti, izhaja že iz njihove splošnosti: „moje avtorske pravice za vsa moja dela“, „vse male glasbene pravice“, med katere spada tudi pravica dajanja na voljo javnosti.

15. Glede obsega uporabe del oziroma možnega števila uporabnikov meni, da gre zaradi tehnološkega razvoja za eno najbolj obsežnih in težko sledljivih načinov javne priobčitve. Število spletnih strani, ki dajejo glasbena dela na voljo javnosti, se namreč lahko dnevno spreminja. Meni, da ZASP te ocene ne zahteva, niti ne zahteva, da je v zvezi s tem treba predložiti dokazila. Toženka od tožnika zahteva nemogoč dokaz, kar ni namen ZASP in onemogoča podelitev dovoljenja. Glede toženkine navedbe, da je operaterjev 161 operaterjev, ji očita, da mu o tem ni omogočila izjave, vključno s tem, zakaj naj bi bilo število kabelskih operaterjev, ki kabelsko retransmitirajo avdiovizualna dela, enako številu kabelskih operaterjev, ki dajejo na voljo javnosti glasbena avtorska dela.

16. Glede načina in sredstev, s katerimi namerava opravljati svojo dejavnost, navaja, da iz določb 146. člena ZASP izhaja, da mu ni treba prilagati pogodbe za opravljanje administrativno-tehničnih poslov in dokazovati, na kakšen način bo opravljal te naloge. To zahtevo pa je toženka postavila šele v izpodbijani odločbi in mu tako ni omogočila, da se glede te okoliščine izjavi, s čimer je kršila pravila postopka.

17. Glede sposobnosti upravljanja pravic tujih imetnikov navaja, da tega kriterija ni mogoče razlagati tako, da bi morale že biti sklenjene (recipročne) pogodbe s tujimi imetniki. Sicer pa svojo sposobnost dokazuje s tem, da je uveljavljena kolektivna organizacija s sklenjenimi recipročnimi pogodbami s praktično vsemi pomembnimi tujimi kolektivnimi organizacijami ter da s preko 50 recipročnih pogodb zastopa več kot 2.100.000 glasbenih avtorjev, katerih repertoar predstavlja preko 47.167.241 glasbenih del. Glede stališča, da so relevantne le recipročne pogodbe, ki vsebujejo pravico dajanja na voljo javnosti se sklicuje na mnenje IPP.

18. Glede ocene pričakovanih stroškov poslovanja meni, da ta kriterij ne zahteva nujno utemeljitve pričakovanih stroškov, opredelitve posamezne vrste stroškov ter njihove višine in njene utemeljitve. Trdi, da je višino stroškov utemeljil in sicer na podlagi dosedanjih dolgoletnih izkušenj. Ob sklicevanju na citirano pravno mnenje navaja, da je malo verjetno, da bi druga kolektivna organizacija lahko izkazala boljšo materialno podlago samo za kolektivno uveljavljanje pravice dajanja na voljo javnosti za isto kategorijo del. Ponavlja, da je enotno upravljanje pravic za vse oblike javne priobčitve v interesu avtorja in uporabnikov. Trdi tudi, da je toženka standard postavila tako visoko, da ga praktično nikoli ne bo mogel doseči. 19. Glede začasnega dovoljenja povzema svoje navedbe v upravnem postopku, za katere trdi, da toženka nanje v izpodbijani odločbi ni odgovorila, in ji zato očita kršitve pravil upravnega postopka. Dodaja, da je toženka z izpodbijano odločbo sprejela argumentacijo, ki v delu, ki se nanaša na pravico dajanja na voljo javnosti, izničuje avtorsko pravico. Trdi, da gre glede na predpisano obvezno kolektivno upravljanje za nesorazmeren ukrep, ki ga ni mogoče utemeljiti z argumentom, da bi lahko avtorji sami bolj učinkovito uveljavljali svoje pravice. Toženkine interpretacije naj bi pomenile poseg v 34., 35. in 42. člen Ustave RS. Opozarja, da je namen ZASP zaščita avtorskih pravic, drugačno ravnanje pa je v nasprotju z načelom legalitete iz drugega odstavka 120. člena in 2. člena Ustave RS. Meni,da je odločanje po prostem preudarku v tem primeru treba razumeti kot pooblastilo, da se z začasnim dovoljenjem dovoli kolektivni organizaciji oziroma pravni osebi, ki ne izpolnjuje pogojev iz 149. člena ZASP, da kolektivno uveljavlja avtorske pravice, kar pomeni, da nima pooblastila, da bi po prostem preudarku odločal, da začasno dovoljenje izda ali ne, temveč ga mora izdati, ker bi bile avtorske pravice sicer nevarovane, to pa je v nasprotju z namenom zakonodajalca ter 60. in 33. členom Ustave RS.

20. Toženka v odgovoru na tožbo zavrača tožbene navedbe in vztraja pri dosedanjih navedbah, v zvezi s čemer se do posameznih tožbenih navedb konkretno opredeli.

21. Tožnik je 24. 1. 2018 in 13. 11. 2018 vložil dve pripravljalni vlogi, v katerih vztraja pri dosedanjih navedbah in jih dopolnjuje z obširnimi argumenti, zlasti pa v utemeljitev stališča, da je že v dovoljenju z dne 12. 3. 1998 zajeta tudi pravica dajanja na voljo javnosti. Obširno poudarja pomen te pravice za imetnike avtorskih pravic in pomen njihovega kolektivnega upravljanja. Toženki očita kršitve pravil postopka, zlasti glede pravice do izjave in pravnega sredstva. Opozarja na nadzorno funkcijo toženke in na svoj s tem povezan pravno negotov položaj, na postopanja toženke, ki ga (obširno) opisuje v obeh navedenih vlogah, ter trdi, da zato toženka ne bi smela presojati pogojev za pridobitev (novega) dovoljenja tako, kot je storila v danem postopku. Opozarja na specifične postopke digitalne uporabe avtorskih del in neprestano spreminjanje digitalnega trga, na njegov razmah in na nesmiselnost oziroma neučinkovitost podvajanja kolektivnega upravljanja. Uveljavlja tudi, da toženka z izpodbijano odločbo retroaktivno ustvarja razmere „piratstva“, neupravičeno obogatitev kabelskih operaterjev in avtorjem onemogoča varstvo njihovih pravic, kar pomeni kršitev temeljne ustavne pravice iz 60. člena v zvezi s 33., 67. in 74. členom Ustave RS. Pojasnjuje pomen monopolnega položaja kolektivnih organizacij za učinkovito varstvo pravic. V obeh vlogah se sklicuje na Pravilnik o javni priobčitvi glasbenih del iz leta 1998, h kateremu je toženka dala soglasje št. 800-9/96 z dne 20. 3. 1998, in ki naj bi vseboval tarifo za „predvajanje glasbe po internetu“, kar vsebuje tudi načine, „kjer bi lahko šlo za dajanje glasbenih del na voljo javnosti“. Opisuje tudi postopanje urada v zvezi z začasnima tarifama za prenose glasbenih videospotov preko interneta končnim uporabnikom ter za prenose več avtorskih del v enem samem prenosu (Bundle track) preko interneta končnim uporabnikom, ki ju je leta 2012 poslala toženki.

22. Toženki očita tudi prekoračitev pooblastil pri odločanju v obravnavanem postopku zlasti z vidika, da tožnik že ima stalno dovoljenje in deluje vse od leta 1998. Meni, da postopek po 148. in 149. člena ZASP ni namenjen izvajanju nadzora nad kolektivno organizacijo, v zvezi s čemer trdi, da očitki o neskladnosti statuta niso vezani na vsebino pravice dajanja na voljo javnosti, temveč imajo splošno naravo. Dopolnjuje pa tudi tožbene navedbe glede razlogov za vsebinsko zavrnitev zahteve za izdajo stalnega in začasnega dovoljenja.

23. Tožba ni utemeljena.

K I. točki izreka:

24. Z izpodbijano odločbo je toženka zavrnila tožnikovo zahtevo za izdajo stalnega in (podrejeno) začasnega dovoljenja za kolektivno upravljanje glasbene avtorske pravice v primeru dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena ZASP.

25. Tožnik izpodbijani odločbi očita več različnih kršitev pravil postopka in zmotno uporabo materialnega prava. Sodišče se v nadaljevanju obrazložitve opredeljuje do tistih očitkov, ki so pravno pomembni za odločitev, pri čemer pri zaporedju presoje posameznih očitkov procesne in materialnopravne narave izhaja iz pravnih in dejanskih okoliščin konkretnega primera.

Glede procesnih ovir za odločanje o tožnikovi zahtevi

26. Tožnik v tožbi trdi (enako pa je navajal tudi v zahtevi), da je dovoljenje za kolektivno upravljanje glasbene avtorske pravice v primeru dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena ZASP pridobil že z dovoljenjem št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998, s katerim mu je toženka med drugim dovolila kolektivno uveljavljanje avtorskih pravic na delih s področja glasbe, med drugim v primerih javne priobčitve neodrskih glasbenih del (male glasbene pravice), vključno s kabelsko retransmisijo (tč. I.1. izreka navedene odločbe). V zvezi s tem uveljavlja, da niso izpolnjene predpostavke za vodenje postopka, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba.

27. Glede na določbo 148. člena ZASP je postopek izdaje dovoljenja za kolektivno upravljanje avtorskih pravic iz 146. člena ZASP upravni postopek, ki se v smislu 128. člena ZUP lahko začne in vodi le na zahtevo stranke. Če v takem primeru (v katerem ne sodeluje stranka z nasprotnim interesom) stranka do dokončnosti odločbe svojo zahtevo umakne (prvi odstavek 134. člena ZUP), organ postopek ustavi (prvi odstavek 135. člena ZUP). Odločba, ki bi bila v takem primeru izdana brez zahteve stranke, bi bila (brez strankine privolitve) nična (4. točka prvega odstavka 279. člena ZUP). Gre torej za postopek, katerega začetek in nadaljnji tek do dokončnosti odločbe je odvisen izključno od volje stranke. Da se je obravnavani postopek začel na zahtevo stranke - tožnika in da ta svoje zahteve do dokončnosti odločbe ni umaknil, ni sporno.

28. Po presoji sodišča zato tožnik toženki ne more očitati, da je kršila pravila upravnega postopka, ker njegove zahteve za izdajo dovoljenja zaradi neizpolnjevanja procesnih predpostavk ni zavrgla. Svojo voljo, da toženka o njegovi zahtevi odloči vsebinsko, je tožnik izrazil s tem, da je zahtevo za izdajo dovoljenja vložil in je (tudi potem, ko ga je toženka v dopisu z dne 23. 2. 2016 seznanila s svojimi ugotovitvami) do izdaje izpodbijane odločbe ni umaknil. Ker je torej toženka vsebinsko odločila o zahtevi, katere gospodar je bil tožnik sam, saj je bil on tisti, ki jo je postavil in ki bi jo glede na okoliščine primera do izdaje odločbe tudi kadarkoli umaknil, brez nevarnosti, da bi se lahko postopek nadaljeval proti njegovi volji, niso bile kršene njegove pravice iz 6. člena EKČP in 1. člena Protokola št. 1 k EKČP ter iz 2., 22., 23., 25. in 158. člena Ustave RS.

29. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe, s katerimi uveljavlja, da se je z vložitvijo zahteve želel izogniti stanju pravne negotovosti, v katerem je bil zaradi stališča toženke, da dovoljenje z dne 12. 3. 1998 ne zajema kolektivnega upravljanja avtorske pravice iz 32. a člena ZASP. Z argumentom varstva pravne varnosti namreč ne more utemeljiti pravnega interesa za uveljavljanje procesnih ovir za vsebinsko obravnavo zahteve, ki jo je sam postavil. Sklep o zavrženju zahteve za izdajo dovoljenja ne pomeni materialno pravnomočne odločitve, to je odločitve o javnopravnem razmerju, ki bi vezala stranko in organ. Glede na naravo upravnega postopka pa te lastnosti nima niti zavrnilna odločba, temveč samo odločba, s katero je stranka pridobila določene pravice oziroma so ji bile z njo naložene kakšne obveznosti (prim. prvi odstavek 225. člena ZUP),1 zato ta odločba tudi sicer ne bi mogla pomeniti posega v že izdano dovoljenje.

30. Ker tako sklep o zavrženju nima učinka razsojene stvari ter zato ne veže ne stranke ne organa, pravnega interesa za zavrženje svoje zahteve ne more utemeljiti niti z odvrnitvijo negativnih posledic morebitnega postopka nadzora. Iz določb ZASP o postopkih nadzora, zlasti iz njegovega 162. a člena, ki je veljal v času vložitve tožnikove zahteve, pa sicer izhaja, da je tako zoper sklep, s katerim organ v postopku nadzora odredi odpravo nepravilnosti, kakor tudi zoper odločbo o odvzemu dovoljenja (ki pa je ne more izdati, če pred tem ne odredi odprave nepravilnosti) zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu.

31. Organ sicer tudi po uradni dolžnosti pazi na obstoj procesnih predpostavk, med katerimi je tudi prepoved ne bis in idem, ki jo ureja 4. točka prvega odstavka 129. člena ZUP. Vendar če organ spozna, da ni procesnih ovir za vodenje postopka, tega v aktu, s katerim vsebinsko odloči o zahtevi stranke, posebej ne pojasnjuje. Stranka, ki je vložila zahtevo, pa nima interesa za uveljavljanje, naj se njena zahteva zavrže zaradi neizpolnjevanja procesnih predpostavk, saj lahko (kot že pojasnjeno), če tako misli, svojo vlogo umakne kadarkoli do dokončnosti upravnega akta. Tožnik zato ne more uspeti z očitkom, da se toženka v obravnavanem postopku pred izdajo odločbe in v izpodbijani odločbi ni (v zadostni meri) opredelila do (vseh) njegovih s tem povezanih navedb v postopku pred izdajo odločbe.

32. Da v tem primeru ni podana uveljavljana procesna ovira za vsebinsko odločanje o tožnikovi zahtevi, se s toženko strinja tudi sodišče. Drži sicer, kot uveljavlja tožnik, da je zakonodajalec v drugem odstavku 22. členu ZASP pri naštevanju avtorjevih pravic v primeru uporabe dela v netelesni obliki (priobčitev javnosti) uporabil metodo odprte liste. Avtorji so zato imeli na podlagi generalne klavzule iz 21. člena ZASP še pred sprejemom ZASP-A, ki je uzakonil pravico dajanja na voljo javnosti (32. a člen ZASP), monopol tudi nad to obliko javne priobčitve avtorskega dela.2

33. Navedeno pa hkrati ne pomeni, da je bila ta oblika javne priobčitve glasbenih del zajeta z dovoljenjem za kolektivno upravljanje št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998, ki je bilo izdano tožniku. Pri tej presoji pa niso pomembne omejitve iz 3. in 4. točke 79. člena ZASP, saj kolektivno upravljanje avtorskih pravic preko za to posebej ustanovljenih organizacij ne pomeni prenosa avtorske pravice v smislu 79. člena ZASP,3 temveč sta bistvena narava in ureditev kolektivnega upravljanja avtorske pravice ter vsebina dovoljenja št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998. 34. Ne glede na določene koristi, ki jih za avtorje prinaša kolektivno upravljanje njihovih pravic, kar tožnik uveljavlja v tožbi, je po presoji sodišča zlasti pomembno, da obvezno kolektivno upravljanje, za kakršno gre v obravnavanem primeru, pomeni omejitev izvrševanja pravic avtorjev oziroma imetnikov avtorskih pravic.4 Skladno s prvim odstavkom 146. člena ZASP namreč kolektivne organizacije med drugim dovoljujejo uporabo del iz repertoarja, objavljajo tarife, izterjujejo plačila nadomestil in avtorskih honorarjev ter delijo zbrana sredstva imetnikom pravic v skladu z vnaprej določenimi pravili delitve. Ko gre za obvezno kolektivno upravljanje, to pomeni, da kolektivna organizacija izvršuje najpomembnejše elemente materialnih avtorskih pravic iz 21. člena ZASP, ne da bi imeli avtorji kakršnokoli možnost izbire pri odločitvi, ali bodo svoje pravice uveljavljali kolektivno ali individualno. Okoliščina, da obvezno kolektivno upravljanje pomeni omejitev izvrševanja pravic, po presoji sodišča narekuje restriktiven pristop k razlagi obsega že izdanega dovoljenja. Ker se šele v postopku izdaje dovoljenje preizkusi, ali je določena kolektivna organizacija sposobna učinkovito upravljati določeno vrsto avtorske pravice, se tožnik neutemeljeno sklicuje na prednosti, ki jih ima rešitev, po kateri je ista kolektivna organizacija pristojna za kolektivno upravljanje avtorskih pravic za vse oblike javne priobčitve določene vrste avtorskih del. Za čas, ko za določeno pravico dovoljenje ni izdano, pa zakon v določbi četrtega odstavka 189. člena (ki je v zakon prav tako kot obravnavana pravica iz 32. a člena ZASP prišel šele z ZASP-A) dovoljuje, da se pravice, ki se po tem zakonu sicer uveljavljajo samo kolektivno, uveljavljajo individualno, dokler urad ne izda dovoljenja za njihovo kolektivno uveljavljanje ali dokler ni sklenjena ustrezna kolektivna avtorska pogodba. Očitki o retroaktivnem ustvarjanju razmer „piratstva“ in neupravičeni obogatitvi kabelskih operaterjev ter s tem povezanih kršitev ustavnih pravic iz 60. člena v zvezi s 33., 67. in 74. členom Ustave RS iz navedenega razloga zato niso utemeljeni.

35. Po presoji sodišča iz dovoljenja št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998 ne izhaja, da bi bilo z njem zajeto tudi kolektivno upravljanje pravice dajanja na voljo javnosti v smislu 32. a člena ZASP. Po tem dovoljenju tožnik upravlja avtorske pravice v primerih javne priobčitve neodrskih glasbenih del (male glasbene pravice), vključno s kabelsko retransmisijo (tč. I.1.), repoduciranja glasbenih del na fonogramih in videogramih (mehanične pravice; tč. I.2.), dajanja v najem fonogramov in videogramov z glasbenimi deli (tč. I.3.), javnega posojanja fonogramov in videogramov z glasbenimi deli (tč. I.4.), reproduciranja in javne priobčitve glasbenih del v okviru propagandnih sporočil, ki trajajo do 60 sekund (tč. I.5.), in reproduciranja glasbenih del s tonskim in vizualnim snemanjem za privatno ali drugo lastno uporabo (tč. I.6.); pri čemer je v zvezi s pravicami iz I.6. točke določeno, da se dovoljenje nanaša le na razdeljevanje nadomestil med upravičene avtorje. Iz navedenega izhaja, da se na uporabo del v netelesni obliki iz drugega odstavka 22. člena ZASP nanašata točki I.1. in I.5. Iz obeh, zlasti pa iz točke I.1. izhaja, da z dovoljenjem niso zajete tudi v času izdaje odločbe nominatno še neurejene oblike javne priobčitve neodrskih glasbenih del. Dejstvo, da je v točki I.1. izreka v kolektivno upravljanje posebej vključena kabelska retransmisija, ki je bila v času izdaje odločbe že izrecno urejena v 2. točki 31. člena ZASP, po presoji sodišča namreč pomeni, da z odločbo niso zajete vse, tudi nominatno še neurejene oblike javne priobčitve neodrskih glasbenih del. Če bi organ, ki je v odločbi posebej omenil nominatno urejeno obliko javne priobčitve iz 31. člena ZASP, hotel, da je z navedeno odločbo zajeta tudi sedaj obravnavana oblika javne priobčitve dajanja na voljo javnosti (ali katera drugo nominatno še neurejena oblika), bi to posebej zapisal. Ker tega ni storil, sodišče sodi, da obravnavana oblika javne priobčitve glasbenih del z dovoljenjem ni zajeta. Da ne gre za generalno zajetje vseh, tudi nenominatnih oblik javne priobčitve, pa (kot rečeno) kaže tudi točka I.6. izreka, v kateri je tožniku dovoljenje podeljeno posebej še za reproduciranje in javne priobčitve glasbenih del v okviru propagandnih sporočil, ki trajajo do 60 sekund. Glede na pojasnjeno vsebino dovoljenja št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998 pa na drugačno presojo ne vpliva niti tožnikovo sklicevanje na vsebino tarife iz leta 1998, ki naj bi vsebovala tudi tarifo za predvajanje glasbe po internetu in h kateri naj bi bilo 20. 3. 1998 pridobljeno soglasje toženke.

36. Da ni podlage za avtomatizem, ki ga s svojimi trditvami o vključenosti pravice dajanja na voljo javnosti v dovoljenje, izdano 12. 3. 1998, zagovarja tožnik, pa nenazadnje (vsaj) posredno izhaja tudi iz nove ureditve kolektivnega upravljanja avtorskih pravic z ZKUASP, ki je sicer začel veljati po izdaji izpodbijane odločbe. S tem zakonom je namreč zakonodajalec iz obveznega kolektivnega upravljanja malih avtorskih pravic glede na njene posebnosti izključil pravico dajanja na voljo javnosti (1. točka 9. člena ZKUASP). Poleg tega iz obrazložitve predloga zakona smiselno izhaja, da je njegov predlagatelj štel, da je bilo za kolektivno upravljanje te pravice treba vložiti (dodatno) zahtevo. Tožnikove navedbe, da naj bi predstavniki toženke, ki so sodelovali pri pripravi zakona, zamolčali obravnavano tožnikovo zahtevo, pa glede na povedano za presojo vključenosti obravnavane pravice v dovoljenje z dne 12. 3. 1998 niso relevantne.

Glede zavrnitve zahteve za za izdajo stalnega dovoljenja - uvodno

37. Izpodbijana odločba je bila izdana na podlagi ZASP in ne na podlagi ZKUASP, ki je začel veljati 22. 10. 2016, to je po izdaji izpodbijane odločbe. Sodišče je zato v skladu z načelom zakonitosti iz 6. člena ZUP pri preizkusu pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe dolžno uporabiti ZASP. Za odločitev o tožbi zato niso relevantni očitki o neustavnosti prehodnih določb ZKUASP. Glede na določbo prvega odstavka 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču (ZUstS) sodišče zato tudi nima podlage, da v tem upravnem sporu z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti navedenega zakona.

38. Toženka je svojo odločitev o zavrnitvi stalnega dovoljenja oprla na določbe 1. in 2. točke prvega odstavka 149. člena ZASP v zvezi z drugim odstavkom istega člena ZASP. Ugotovila je, da tožnikov Statut (in v tem okviru Pravilnik, za katerega je štela, da je sestavni del statuta) ni v skladu ZASP ter da tožnikova materialna podlaga ne zagotavlja napovedane učinkovitosti upravljanja avtorskih pravic.

39. Po 1. in 2. točki prvega odstavka 149. člena ZASP pristojni organ ne izda dovoljenja, če statut kolektivne organizacije ni v skladu z določbami tega zakona (1. točka) ali če materialna podlaga kolektivne organizacije ne zagotavlja napovedane učinkovitosti upravljanja avtorskih pravic (2. točka). V drugem odstavku navedenega člena ZASP je določeno, da se pri ugotavljanju materialne podlage kolektivne organizacije iz 2. točke prejšnjega odstavka upošteva zlasti število avtorjev, ki so pooblastili kolektivno organizacijo za upravljanje njihovih pravic, skupno število njihovih del, obseg uporabe del oziroma možno število uporabnikov, način in sredstva, s katerimi namerava kolektivna organizacija opravljati svojo dejavnost, sposobnost upravljanja pravic tujih imetnikov ter ocena o pričakovanih zbranih nadomestilih in stroških poslovanja.

40. Da bi tožnik s tožbo uspel, bi moral izkazati, da ni razloga za zavrnitev njegove zahteve ne po 1., ne po 2. točki prvega odstavka 149. člena ZASP.

Glede materialne podlage za zagotavljanje napovedane učinkovitosti upravljanja avtorskih pravic - 2. točka prvega odstavka 149. člena ZASP

41. Uvodoma sodišče pojasnjuje, da ne drži trditev, da se organ v izpodbijani odločbi ni opredelil do vseh pravno pomembnih očitkov, ki jih je tožnik navedel v postopku izdaje odločbe, in da se odločbe ne da preizkusiti. Odločba namreč v tem delu vsebuje razloge, ki omogočajo njen preizkus, organ pa se je po presoji sodišča na vse tožnikove navedbe (npr. o vključenosti pravice dajanja na voljo javnosti v dovoljenje z dne 12. 3. 1998, nepojasnjenih trditvah toženke o 161 kabelskih operaterjih, razkritju sklenjene pogodbe v zvezi z administrativno-tehničnimi posli ter kadrih in sredstvih, o pogodbah po modelu CISAC), ki so za odločitev pomembne, odzval, in sicer deloma izrecno, deloma pa posredno s tem, da je o spornem vprašanju zavzel drugačno stališče. Druge navedbe (kot npr. o trajanju postopka, odklonilnem stališče toženke do podelitve dovoljenja), ki za odločitev niso pomembne, pa ne morejo biti povod za ugotovitev očitane procesne kršitve.

42. Tožnik tudi neutemeljeno uveljavlja kršitve načela kontradiktornosti v zvezi z ugotavljanjem pravno odločilnih dejstev za posamezne kriterije, saj iz toženkinega dopisa z dne 23. 2. 2016 izhaja, da ga je seznanila s svojimi ugotovitvami in naziranji, na katere je nato v izpodbijani odločbi oprla svojo odločitev.

43. Po 2. točki prvega odstavka 149. člena ZASP gre za presojo sposobnosti kolektivne organizacije za zagotavljanje učinkovitega in gospodarnega upravljanja avtorskih pravic. Glede na vsebino 149. člena ZASP, ki določa razloge, zaradi katerih toženka zahtevo za izdajo dovoljenja zavrne, gre za negativne pogoje za odločitev o zahtevi, zato za zavrnitev zahteve zadostuje, da je izpolnjen eden, to je, da je neustreznost predlagateljeve materialne podlage izkazana z vsaj enim od relevantnih kriterijev, ki so v drugem odstavku 149. člena ZASP našteti primeroma.

44. V obravnavanem primeru je presojo, da tožnikova materialna podlaga ne zagotavlja napovedane učinkovitosti, toženka oprla na negativno oceno vseh petih v drugem odstavku 149. člena ZASP naštetih relevantnih kriterijev. Sodišče se iz razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju, s toženko strinja glede štirih navedenih kriterijev, ter sodi, da vsak od teh kriterijev, zlasti pa vsi skupaj zadostujejo za ugotovitev, da je podan zavrnilni razlog iz 2. točke 149. člena ZASP.

45. Kriterij, za katerega sodišče drugače kot toženka sodi, da v izpodbijani odločbi ni utemeljen, je način in sredstva, s katerimi namerava kolektivna organizacija opravljati svojo dejavnost. Pri presoji izpolnjenosti tega pogoja se je toženka oprla na izjavo tožnika, da bo preko svoje strokovne službe sam strokovno vodil in usmerjal dejavnost, administrativno tehnične posle pa je skladno z ZASP prenesel na zunanjo administrativno tehnično službo, ter na določbe 38. člena Statuta, ki urejajo navedeno službo. Sklepa o morebitnem podvajanju nalog strokovne službe in zunanjega izvajalca po presoji sodišča toženka ne more opreti zgolj na določbo 38. člena Statuta, ki poleg ureditve strokovne službe, v drugem odstavku dopušča možnost prenosa administrativno tehnični poslov na drugo kolektivno organizacijo in ali gospodarsko družbo. Natančna razmejitev teh nalog med strokovno službo in izvajalcem je stvar izvedbenih aktov, npr. pogodbe med tožnikom in zunanjim izvajalcem, ki pa ni bila predmet presoje v tem primeru, saj je tožnik ni predložil, niti je za izkazovanje teh pogojev ni bil dolžan predložiti (prim. sodbo tega sodišča I U 948/2015). Drugih razsežnosti tega kriterija pa toženka v tem primeru ni ugotavljala.

46. Ker pa se, kot že rečeno in kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju, sodišče strinja s toženkino presojo glede ostalih kriterijev, navedeno na odločitev ne vpliva.

47. Glede kriterija števila avtorjev, ki so pooblastili kolektivno organizacijo za upravljanje njihovih pravic (in v posledici tega skupnega števila njihovih del), toženka opira na ugotovitev, da tožnik ne razpolaga s pooblastili avtorjev za kolektivno upravljanje obravnavane pravice dajanja na voljo javnosti.

48. Sodišče je v sodbi I U 54/2014 reklo, da so za opredelitev materialne podlage kolektivne organizacije nedvomno relevantni avtorji, ki kolektivno organizacij pooblastijo za upravljanje njihovih pravic. V navedeni zadevi je sicer šlo za kolektivno upravljanje pravice do pravičnega nadomestila za tonsko ali vizualno snemanje varovanih del, ki se izvrši pod pogoji privatne ali druge lastne uporabe iz 50. člena ZASP, v zvezi s čemer se je postavljalo vprašanje, na kakšen način morajo biti v kolektivno organizacijo vključene vse relevantne kategorije avtorjev. Iz navedene sodbe (kakor tudi sodbe Vrhovnega sodišča I Up 221/2011) pa izhaja (in tako sodi sodišče tudi v tem primeru), da so za presojo materialne podlage kolektivne organizacije nedvomno relevantni avtorji, ki so kolektivno organizacijo pooblastili za upravljanje z nameravano varovano pravico. V obravnavani zadevi je to pravica dajanja na voljo javnosti neodrskih glasbenih del. 49. Že iz navedenega pa tudi izhaja, da se tožnik z vidika presoje izpolnjevanja vsebinskih pogojev po 2. točki prvega odstavka 149. člena ZASP neutemeljeno sklicuje na določbe 148. člena ZASP, ki med obveznimi sestavinami vloge določa le izjavo o številu oseb, ki so pooblastile kolektivno organizacijo. Poleg tega je tožnik svojo izjavo dopolnil z vzorci pooblastil. Sodišče pa se strinja s toženko, da iz teh pooblastil ne izhaja, da bi tožnik imel pooblastila avtorjev za kolektivno upravljanje pravice dajanja na voljo javnosti. Pooblastilo, ki ga stranki imenujeta „staro“, to je iz leta 2007, je razdeljeno v generalni in delni del, v obeh pa se nanaša na določene vrste uporabe del, med katerimi tudi po presoji sodišča ni dajanja na voljo javnosti. Tudi v generalnem delu so namreč navedene posamezne oblike zaščite (javno oddajanje (radiodifuzija), zvočno snemanje in reprodukcija, uporaba v kinematografskem ali drugem delu, po kinematografskem postopku). Tožbene trditve, ki tej presoji nasprotujejo, so po presoji sodišča pavšalne, saj iz njih ne izhaja, v katerem delu (generalnega ali delnega dela) tega pooblastila, naj bi bila zajeta ta pravica. Glede pooblastila iz leta 2015, ki ga imenujeta „novo“, pa izhaja, da se izrecno sklicuje na pravice, ki izhajajo iz dovoljenja št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998, za katerega pa je sodišče že pojasnilo, da obravnavane pravice ne zajema.

50. Glede kriterija obsega uporabe del oziroma možnega števila uporabnikov je po presoji sodišča pomembno, da je namen tega kriterija preizkus sposobnosti kolektivne organizacije za učinkovito izvrševanje nalog iz 1., 2., 5. in 6. točke prvega odstavka 146. člena ZASP, to je dovoljevanje uporabe del iz repertoarja varovanih del, obveščanje uporabnikov in sklepanje sporazumov z njimi, nadzorovanje uporabe del ter izterjava plačila nadomestil. Kolektivna organizacija mora zato izkazati, da ji je znan obseg uporabe oziroma možno število uporabnikov, ter da bo zato podeljeno upravičenje učinkovito izvajala. Sodišče se strinja s tožnikom, da glede na naravo obravnavanega načina uporabe, tega ne more izkazati z natančnimi podatki, saj sledi njegovemu pojasnilu, da se ti stalno spreminjajo. Strinja pa se tudi s toženko, da tožnik materialne podlage za napovedano učinkovitost kolektivnega upravljanja (v smislu 2. točke prvega odstavka in drugega odstavka 149. člena ZASP v zvezi s 4. točko 148. člena ZASP, ki mu nalaga oceno gospodarskega pomena obravnavane pravice za učinkovitost upravljanja) ni izkazal z nepreverljivimi navedbami o številu kabelskih operaterjev in pavšalnim navedbami o drugih ponudnikih.

51. Glede kriterija sposobnosti upravljanja pravic tujih imetnikov: Gre za kriterij, ki je vsebinsko primerljiv s kriterijem števila avtorjev, ki so ga pooblastili za upravljanje obravnavane pravice, za katerega mora tožnik izkazati, da razpolaga s pravnimi akti (pogodbami ali pismi o nameri), ki se nanašajo na pravico dajanja na voljo, na podlagi katerih je mogoče oceniti sposobnost upravljanja te pravice tujih imetnikov. Toženka v tem delu navaja, da so predložene listine (amandmaji k pogodbam), ki se nanašajo na obravnavno pravico, že prenehale veljati, v posledici česar po presoji sodišča utemeljeno ugotavlja, da tožnik ni predložil veljavnih sporazumov ali pisem o nameri, ki bi se nanašali na obravnavno pravico. Ker model pogodbe CISAC sam po sebi še ne dokazuje, da ima tožnik sklenjene pogodbe s tako vsebino, se tožnik ne more uspešno sklicevati na svoj status kolektivne organizacije.

52. Kriterij ocene pričakovanih (zbranih nadomestil in) stroškov poslovanja je po oceni sodišča pomemben dejavnik za oceno izpolnjenosti materialne podlage za napovedano učinkovitost kolektivnega upravljanja. Od zbranih nadomestil, predvsem pa od s tem povezanih stroškov poslovanja je namreč odvisna učinkovitost izpolnjevanja temeljne naloge kolektivne organizacije, ki je določena v 7. točki prvega odstavka 146. člena ZASP, to je delitev zbranih sredstev imetnikom pravic v skladu z vnaprej določenimi pravili delitve. Skladno s prvimi odstavkom 146. člena ZASP je kolektivna organizacija pravna oseba, ki na podlagi dovoljenja kot nepridobitno in edino dejavnost izvaja tam naštete naloge kolektivnega upravljanja, med katerimi je po presoji sodišča poleg dovoljevanja uporabe del iz repertoarja najpomembnejša prav delitev zbranih sredstev. Po prvem odstavku 153. člena ZASP pa mora kolektivna organizacija prihodek iz svoje dejavnosti nameniti za avtorske honorarje članov in za pokrivanje stroškov poslovanja, v skladu z letnim načrtom, ki ga sprejme skupščina kolektivne organizacije. Torej ves prihodek sme nameniti le za avtorske honorarje in stroške poslovanja. Tožnikova sposobnost zagotavljanja učinkovitega upravljanja pravice dajanja na voljo javnosti je zato neposredno odvisna prav od njegove stroškovne učinkovitosti njenega upravljanja.

53. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe in čemur tožnik ne oporeka, je v tem pogledu navedel samo, da bodo stroški obdelave enaki dosedanjim stroškom upravljanja pravic javne priobčitve, to je približno 33 %, ki ga je ocenil na podlagi svojih dosedanjih dolgoletnih izkušenj s kolektivnim upravljanjem. Glede na pojasnjen pomen stroškovne učinkovitosti, se sodišče strinja s toženko, da bi tožnik moral to oceno utemeljiti, npr. tudi s posameznimi vrstami stroškov, zlasti pa glede na posebnosti pravice dajanja na voljo javnosti, ob tem da tožnik tudi sam zatrjuje (tehnološke in druge) posebnosti njenega upravljanja. Sodišče se zato ne strinja s tožnikom, da mu je toženka z navedenim kriterijem postavila previsok standard, temveč (nasprotno) meni, da je brez opisane utemeljitve toženki onemogočil preizkus izpolnjenosti tega (kot že rečeno) pomembnega kriterija. Tožnik zato ne more uspeti niti s trditvami, da je malo verjetno, da bi glede na njemu zaupano kolektivno upravljanje z malimi glasbenimi pravicami (ki pa, kot rečeno, po presoji sodišča ne vključuje obravnavne pravice dajanja na voljo javnosti) lahko katera druga kolektivna organizacija izkazala boljšo materialno podlago samo za kolektivno upravljanje pravice dajanja na voljo javnosti za glasbena dela, niti s trditvami, da je enotno upravljanje s pravicami v interesu avtorjev.

54. Ker pojasnjeno pomeni, da je bila v tem primeru zahteva za izdajo stalnega dovoljenja pravilno zavrnjena že iz razloga po 2. točki prvega odstavka 149. člena ZASP, se sodišče ni posebej opredeljevalo do tožbenih navedb, ki se nanašajo na zavrnitev dovoljenja po 1. točki prvega odstavka 149. člena ZASP.

Glede zavrnitve zahteve za izdajo začasnega dovoljenja

55. O zahtevi za izdajo začasnega dovoljenja je toženka odločala na podlagi tretjega odstavka 189. člena ZASP. Ta je določal, da če se v enem letu od uveljavitve tega zakona ne ustanovijo ustrezne kolektivne organizacije, lahko urad izda začasno dovoljenje za kolektivno uveljavljanje določenih pravic pravni osebi, ki ne izpolnjuje pogojev iz 149. člena tega zakona, v katerem določi rok in pogoje za začasno kolektivno uveljavljanje pravic.

56. Toženka je odločitev o zavrnitvi zahteve za izdajo začasnega dovoljenja ob sklicevanju na pooblastilo za odločanje po prostem preudarku oprla na ugotovitev, da tožnik ni izkazal niti minimalnih pogojev učinkovitosti, in sicer, da bodo način in sredstva, s katerimi razpolaga, zagotovili pregledno in učinkovito kolektivno upravljanje pravice; da pozna obseg uporabe del oziroma možno število uporabnikov ter da poda preverljivo oceno pričakovanih zbranih nadomestil in stroškov poslovanja.

57. Tožnik ji očita, da se v izpodbijani odločbi ni opredelila do vseh njegovih navedb v postopku, da prejudicira odločitev o zahtevi, ko že odloča o podrednem zahtevku, ne da bi mu omogočil dopolnitev vloge v primarnem zahtevku in ne da bi mu omogočila pravico do izjave; da za svojo odločitev ni imela podlage, ker tretji odstavek 189. člena ZASP ne določa pogojev za izdajo začasne odločbe; da se je preko 146. člena sklicevala na 149. člen ZASP in zato zmotno uporabila zakon; da je bistvo začasnega dovoljenja, da se omogoči učinkovito varstvo avtorske pravice v primeru, ko niso izpolnjeni vsi pogoji iz 149. člena ZASP, sicer je kršena ustavna pravica iz 60. člena Ustave RS; da materialno podlago izkazuje že s članstvom v združenju CISAC, v zvezi s čemer se je skliceval na pogoje članstva v tem združenju; da je pravica dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena ZASP praktično in zakonsko vezana na pravico iz 32. člena ZASP, saj je izvedena iz sekundarnega radiodifuznega oddajanja, ter da so razlogi toženke nevzdržni.

58. Trdi še, da mu je bila kršena pravica do izjave in da se izpodbijane odločbe v tem delu ne da preizkusiti, da je napačno ugotovljeno dejansko stanje, v zvezi s čemer je napačno uporabljena dokazna ocena. Toženka naj ne bi ocenila ključne okoliščine, da je tožnik že imetnik dovoljenja za kolektivno upravljanje avtorskih pravic na glasbenih delih, in zato zmotno presodila, da nima ustrezne materialne podlage. Uveljavlja tudi, da gre za zakonsko praznino, saj ZASP ne normira dovolj podrobno pogojev za pridobitev dovoljenja za pravico dajanja na voljo javnosti in posebej še za izdajo začasnega dovoljenja. Meni, da gre za nesorazmeren poseg, saj ne obstaja noben zakonit cilj za pretirano omejevanja možnosti pridobitve dovoljenja. Ker gre za pravico, za katero je predpisano obvezno kolektivno upravljanje, ni pravilen argument, da bi lahko avtorji sami učinkoviteje uveljavljali svoje pravice. Meni, da tudi ob obstoju zakonitega cilja, zavrnitev izdaje odločbe ni dopustna, saj bi organ lahko določil dodatne pogoje in omejitve kolektivni organizaciji. Namen ZASP je zaščita avtorjev in imetnikov pravic, drugačno ravnanje je v nasprotju z načelom legalitete iz drugega odstavka 120. člena Ustave RS ter splošnim načelom zakonitosti kot enim izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave RS. Trdi, da toženkina razlaga posega v pravice iz 34., 35., 33., 42. in 60. člena Ustave RS. Odločanje po prostem preudarku naj bi bilo v neskladju z namenom zakonodajalca in posledično s 60. členom Ustave RS. Meni, da tretji odstavek 189. člena ZASP ne vsebuje pooblastila za odločanje po prostem preudarku, temveč toženki nalaga, da dovoljenje izda, pri čemer določi rok in pogoje za začasno kolektivno upravljanje avtorskih pravic.

59. Tožbeni očitek, da se toženka do tožnikovih navedb v postopku ni opredelila, ni utemeljen. Iz obrazložitve k temu delu odločitve izhaja, da se je z zavzetimi stališči in ugotovitvami neposredno ali pa vsaj posredno opredelila, do vseh relevantnih navedb, to je zlasti do pogojev za izdajo začasnega dovoljenja, namena začasnega dovoljenja in tožnikovega položaja obstoječe kolektivne organizacije s članstvom v mednarodnem združenju CISAC.

60. Očitka o kršitvi pravice do izjave in da se izpodbijane odločbe v tem delu ne da preizkusiti sta posplošena, zato sodišču ne omogočata, da se do njiju konkretizirano opredeli in preizkusi njuno utemeljenost. Enako velja za očitke o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja in s tem povezani dokazni oceni.

61. Iz uveljavljene in ustaljene sodne prakse tega in Vrhovnega sodišča (npr. X Ips 221/2011, I U 1080/2010, I U 1150/2010, I U 152/2013, I U 948/2015) izhaja, da besedilo tretjega odstavka 189. člena ZASP, na katerega je oprta izpodbijana odločitev, vsebuje pooblastilo odločanje po prostem preudarku. To namreč izhaja iz samega besedila navedene določbe ZASP.

62. Ne držijo tožbeni očitki, da že sama zahteva po varstvu avtorske pravice, za katero je predpisano obvezno kolektivno upravljanje, narekuje izdajo dovoljenja, zaradi česar je vsakršna drugačna odločitev v nasprotju z načelom legalitete iz drugega odstavka 120. člena Ustave RS ter splošnim načelom zakonitosti kot enim izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave RS, v posledici pa tudi poseg v pravice iz 33., 34., 35., 42. in 60. člena Ustave RS. Po določbi četrtega odstavka 189. člena ZASP se pravice, ki se po tem zakonu uveljavljajo samo kolektivno, lahko uveljavljajo individualno, dokler urad ne izda dovoljenja za njihovo kolektivno uveljavljanje ali dokler ni sklenjena ustrezna kolektivna avtorska pogodba. Glede na tako zakonsko besedilo tožnik neutemeljeno izpodbija stališče toženke, da je ne glede na določbe ZASP o obveznem kolektivnem upravljanju obravnavane avtorske pravice, na podlagi četrtega odstavka 189. člena ZASP tudi to pravico možno uveljavljati individualno, dokler urad ne izda dovoljenja za njihovo kolektivno uveljavljanje ali dokler ni sklenjena ustrezna kolektivna avtorska pogodba, ni mogoče odreči teže. Če pa v situaciji, ko nobeni kolektivni organizaciji (še) ni izdano stalno ali začasno dovoljenje, imetniki avtorskih pravic lahko svoja upravičenja uveljavljajo individualno, ne gre za poseg v pravice iz 33. in 60. člena Ustave RS. Navedeno pa ne pomeni niti posega v svobodo združevanja iz 42. člena Ustave RS, saj je kolektivno upravljanje avtorskih pravic, čeprav obvezno, predvsem v funkciji učinkovitega upravljanja avtorskih pravic, katerih nosilci so posamezniki (fizične ali pravne osebe). V čem pa naj bi šlo za poseg v pravici iz 34. in 35. člena Ustave RS, pa tožnik ne konkretizira.

63. Tudi odločanje po prostem preudarku ne pomeni posega v 2. in 120. člen Ustave RS, saj so tudi za to vrsto upravnega odločanja z zakonom predpisani pogoji, ki omogočajo preizkus zakonitosti sprejete odločitve. Če je upravni organ po zakonu upravičen zadevo rešiti po prostem preudarku, mora namreč v obrazložitvi poleg podatkov iz prvega odstavka 214. člena ZUP navesti ta zakon (torej zakon, ki ga za tako ravnanje pooblašča) in razloge, zakaj je tako odločil, in kako je uporabil obseg in namen prostega preudarka (peti odstavek 214. člena ZUP). Sodišče pa skladno tretjim odstavka 40. člena ZUS-1 v takem primeru preveri, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen.

64. Ne drži, da se toženka pri odločanju o izdaji začasne odredbe v nasprotju s tretjim odstavkom 189. člena ZASP s sklicevanjem na 146. člen ZASP dejansko opira na njegov 149. člen, temveč izhaja iz nalog kolektivne organizacije, določenih v 146. členu ZASP, ki jih je dolžna izvajati tudi pri delovanju na podlagi začasnega dovoljenja. Sodišče se zato strinja s toženko, da je glede na pomen avtorske pravice in naravo kolektivnega upravljanja z njimi namen prostega preudarka po navedeni določbi preizkus učinkovitosti upravljanja z obravnavano avtorsko pravico z vidika nalog, določenih v 146. členu ZASP (prim. 11. točko sodbe tega sodišča I U 948/2015), njegov obseg pa v minimalnem standardu, ki zagotavlja, da je ta namen izpolnjen. Da tožnik ni izkazal minimalnih pogojev učinkovitosti upravljanja, toženka utemeljuje s tem, da ni izkazal, da bodo način in sredstva, s katerimi razpolaga, zagotovili pregledno in učinkovito kolektivno upravljanje pravice; da pozna obseg uporabe del oziroma možno število uporabnikov ter da ni podal preverljive oceno pričakovanih zbranih nadomestil in stroškov poslovanja. Sodišče se strinja, da imajo vsi navedeni pogoji učinkovitosti podlago v 146. členu ZASP, kar je v zvezi obsegom uporabe, števila uporabnikov in s tem povezano oceno pričakovanih zbranih nadomestil ter oceno stroškov poslovanja, tudi izrecno pojasnilo pri presoji pogojev za izdajo stalnega dovoljenja. Vseh naštetih vsebinskih razlogov pa tožnica v povezavi z minimalnim standardom, potrebnim za izdajo začasnega dovoljenja, v tožbi ne izpodbija, temveč se le pavšalno sklicuje na svoje ugovore v zvezi z zavrnitvijo stalnega dovoljenja, kar pa glede na pojasnjene meje preizkusa uporabe prostega preudarka ne zadostuje, in sicer ne glede na to, da sodišče v okviru preizkusa pogojev za izdajo stalnega dovoljenja ni sledilo razlogom za obstoj kriterija glede načina in sredstev, s katerimi razpolaga. Da bi tožnik v temu delu s tožbo uspel, bi namreč moral z vidika pogojev za uporabo prostega preudarka izpodbijati vse tri naštete nosilne razloge, česar pa (kot rečeno) ni storil. 65. Po povedanem sodišče sodi, da je tudi odločitev o zavrnitvi zahteve za izdajo začasnega dovoljenja pravilna in zakonita.

66. Glede na navedeno je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Ker v tožbi niso navedena nova dejstva ali dokazi (mnenja IPP skladno z določbami osemnajstega poglavja Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi z prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 sodišče ni štelo za dokaz, temveč za del tožbenih navedb), ki bi lahko vplivali na odločitev v zadevi, temveč je bila v zadevi predmet presoje pravilna uporaba pravil upravnega postopka in materialnega prava, je sodišče v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave.

K II. točki izreka:

67. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.

1 Gl. tudi E. Kerševan, V. Androjna, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, 2., spremenjena izdaja, Ljubljana, 2017, str. 349-351; M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, 5., pregledana in dopolnjena izdaja, Ljubljana 2015, str. 361. 2 Gl. M. Trampuž, B. Oman, A. Zupančič, Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP) s komentarjem, Gospodarski vestnik, Ljubljana 1997, str. 90. in 91. 3 Po 3. in 4. točki 79. člena ZASP je nično določilo, s katerim avtor na drugo osebo prenaša materialne avtorske pravice na vseh svojih prihodnjih delih in materialne avtorske pravice za neznane oblike uporabe svojega dela.  
4 Gl. E. Drobež, Kolektivno varstvo avtorske in sorodnih pravic, GV založba Ljubljana 2017, str. 251.