UPRS Sklep I U 1494/2019-40
Datum: 2020-07-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2020:I.U.1494.2019.40
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: JAVNI RAZPISI - UPRAVNI SPOR
institut: javni razpis - sofinanciranje iz javnih sredstev - tožba v upravnem sporu - procesne predpostavke - pravni interes - razveljavitev javnega razpisa - ustavitev postopka

## Jedro

Javni razpis za dodelitev radijske frekvence, ki se nanaša na oddajno točko Vogel 105,9 MHz, je bil nesporno razveljavljen. Tožnik pa bi šele s pravnomočnostjo odločbe, izdane na podlagi Javnega razpisa, pridobil pravico, da uporablja radijsko frekvenco oziroma bi šele z izdajo odločbe, s katero bi bil izbran drug ponudnik, imel pravico zoper njo uveljavljati pravno sredstvo. V upravnem postopku, ki ga toženka z izpodbijanim aktom posledično ustavlja, tako v tožnikov položaj ni bilo poseženo, saj radijska frekvenca ni bila in ne bo podeljena nobenemu (drugemu) ponudniku. Nadalje sodišče sodi, da tožnik tudi v primeru uspeha s to tožbo po nobeni določbi ZEKom-1 ne bi mogel zahtevati, da se radijska frekvenca podeli njemu. Zato za tožbo nima pravnega interesa.

## Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka sklenila, da se upravni postopek, ki je bil začet po prejemu poročila komisije o pregledu in oceni ponudb v zvezi z javnim razpisom za dodelitev radijskih frekvenc za analogno zvokovno radiodifuzijo na območju severozahodne Slovenije, sklop Bohinj, ki se nanaša na oddajno točko Vogel 105,9 MHz, ustavi (1. točka) in da v tem upravnem postopku stroški niso nastali (2. točka).

2. V obrazložitvi navaja, da je v Uradnem listu št. 74 z dne 23. 11. 2018 objavila Sklep o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za analogno zvokovno radiodifuzijo na območju severozahodne Slovenije št. 38141-3/2018/6 (v nadaljevanju Javni razpis), med drugim tudi za oddajno točko Vogel 105,9 MHz iz razpisanega sklopa Bohinj. Po prejemu poročila komisije o pregledu in oceni ponudb, prispelih na Javni razpis, je v skladu s prvim odstavkom 47. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) po uradni dolžnosti uvedla upravni postopek tudi za oddajno točko Vogel 105,9 MHz iz razpisanega sklopa Bohinj. Ker pa je sprejela sklep št. 38141-3/2018/60, 38111-57/2019/3 z dne 17. 6. 2019, ki je bil objavljen v Uradnem listu št. 43 z dne 28. 6. 2019, s katerim je bil Javni razpis v delu, ki se nanaša na oddajno točko Vogel 105,9 MHz, razveljavljen, ne more več nadaljevati z odločanjem v upravnem postopku. Zato je po četrtem odstavku 135. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) uradoma začeti postopek ustavila.

3. Tožnik zoper sklep vlaga tožbo, saj se z ustavitvijo postopka ne strinja. V tožbi navaja, da je toženka nepravilno in nezakonito ustavila upravni postopek za izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) za radijsko frekvenco Vogel 105,9 MHz. Poudarja, da je postopek za podelitev ODRF poseben upravni postopek, ki je urejen v ZEKom-1 in se zato Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v tem postopku uporablja zgolj subsidiarno. Toženka v skladu z načelom subsidiarnosti ZUP ne bi smela postopati po 135. členu ZUP, ampak po 50. členu ZEKom-1, pri čemer po tej določbi pogoji za ustavitev niso izpolnjeni. Zato je kršila pravila postopka, načelo zakonitosti ter več členov Ustave in 13. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP).

4. Nadalje zatrjuje, da obrazložitev izpodbijanega sklepa v celoti temelji na nezakonitem sklepu, ki razveljavlja Javni razpis za oddajno točko Vogel 105,9 MHz in še ni niti pravnomočen, saj je predmet odločanja v zadevi I U 1408/2019. Toženka mora primarno postopati po ZEKom-1 in zgolj subsidiarno uporabljati ZUP, ZEKom-1 pa ji ne dovoljuje, da bi javni razpis razveljavila, pri čemer toženka tudi ne pojasni pravne podlage za ustavitev postopka po tem zakonu. ZEKom-1 dovoljuje ustavitev postopka izdaje ODRF le v primeru iz 50. člena ZEKom-1, tj. kadar so po mednarodnih aktih, ki urejajo področje radiofrekvenčnega spektra in so uveljavljeni v Republiki Sloveniji, potrebne dodatne uskladitve, poizvedovanja in dejavnosti, kar pa za konkreten primer ne velja. Toženka je dejansko stanje obrazložila le v dveh stavkih, tj. da je območje pokrivanja te radijske frekvence majhno in da bi bila primernejša nižja oddajna lokacija na območju Bohinja, ki bo bližja ciljnemu območju pokrivanja. Tak sklep je v nasprotju z logiko in splošno znanimi dejstvi, je neobrazložen, tožniku pa je kršena pravica do izjave, saj ga toženka ni seznanila z vsemi pravno relevantnimi dejstvi, na podlagi katerih je sprejela odločitev. Prav tako ta sklep ni vseboval pravnega pouka. Po 226. členu ZUP se s sklepom odloča o vprašanjih, ki se tičejo postopka ter o vprašanjih, ki se kot postranska pojavijo v zvezi z izvedbo postopka. Sklep, ki je razvrednotil poseben upravni postopek za dodelitev radijskih frekvenc, ki je odločil o pravnem položaju tožnika, ko mu je odvzel položaj izbranega ponudnika v posebnem upravnem postopku dodelitve radijskih frekvenc, ne more biti postranski. Ker je bil izpodbijani sklep izdan pred pravnomočnostjo sklepa o razveljavitvi Javnega razpisa, tudi ne more temeljiti na resničnem dejanskem stanju. Ustavitev upravnega postopka in napoved novega javnega razpisa je v nasprotju z načelom ekonomičnosti, saj bodo tožniku in ostalim ponudnikom ter toženki nastali novi stroški. Predlaga, naj sodišče tožbi ugodi, izpodbijani sklep odpravi in vrne zadevo toženki v nov postopek, naloži pa naj ji tudi povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da so vse tožnikove navedbe v zvezi s sklepom o razveljavitvi Javnega razpisa irelevantne, saj ta sklep ni predmet tožbe, niti po ustaljeni upravnosodni praksi ni upravni akt. Tožnik v postopku javnega razpisa nima položaja stranke, toženka pa lahko javni razpis v skladu z ZEKom-1 razveljavi, to pa je bilo navedeno tudi v razpisni dokumentaciji. Toženka ni zavezana izdati ODRF, sama prijava na javni razpis pa še ne pomeni pravice ponudnikov, ki bi se lahko uveljavljala s tožbo ali drugimi pravnimi sredstvi. Pravno razmerje bi nastalo šele z izdajo ustrezne ODRF, do tedaj pa za ponudnike ne nastopijo upravičenja, ki bi za toženko pomenila obveznost njihove izbire. Predlaga zavrnitev tožbe.

6. Stranki z interesom Radio A., d.o.o. in Radio B., d.o.o. v odgovorih na tožbo v celoti pritrjujeta tožbenim navedbam.

7. Ostale stranke z interesom C., d.o.o., Radio D., d.o.o. in E., d.o.o. na tožbo niso odgovorile.

8. Toženka z vlogama z dne 20. 12. 2019 in 16. 6. 2020 in tožnica z vlogo z dne 6. 3. 2020 odgovarjata na navedbe nasprotnih strank in vztrajata tožnica pri tožbi, toženka pa pri izpodbijanem sklepu.

9. Tožba ni dovoljena.

10. Tožnik izpodbija sklep, s katerim je bil postopek odločanja o izdaji upravnega akta ustavljen, kar je po drugem odstavku 5. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) eden od sklepov, ki se lahko izpodbijajo v upravnem sporu. Vendar mora sodišče ob predhodnem preizkusu tožbe preizkusiti, ali ni podan kateri od razlogov iz 1. do 8. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, saj mora na te razloge, kot določa drugi odstavek 36. člena ZUS-1, paziti po uradni dolžnosti ves čas trajanja postopka. V 6. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 pa je določeno, da sodišče tožbo s sklepom zavrže, če ugotovi, da akt, ki se izpodbija s tožbo, očitno ne posega v tožnikovo pravico ali v njegovo neposredno, na zakon oprto osebno korist. 11. Po ZEKom-1 se radijska frekvenca praviloma dodeli z odločbo na podlagi javnega razpisa, v zakonsko izrecno določenih primerih pa tudi brez njega (npr. četrti, peti in šesti odstavek 33. člena ter prvi in drugi drugi odstavek 34. člena ZEKom-1). Med strankama ni sporno, da se tožnik ni potegoval za radijsko frekvenco v katerem od primerov, ko jo je mogoče pridobiti brez javnega razpisa, ampak je imel položaj ponudnika v postopku dodelitve radijskih frekvenc na podlagi javnega razpisa. Pridobitev radijske frekvence na podlagi javnega razpisa pa je negotovo dejstvo1, tako da pravno varovan položaj ponudnikov po presoji sodišča nastane šele z izdajo ODRF. O izbiri ponudnika namreč po izvedenem postopku javnega razpisa in po izvedenem upravnem postopku, ki mu sledi, odloči toženka z izdajo ene ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc (33. in 49. člen ZEKom-1).

12. Javni razpis za dodelitev radijske frekvence, ki se nanaša na oddajno točko Vogel 105,9 MHz, je bil nesporno razveljavljen. Tožnik pa bi šele s pravnomočnostjo odločbe, izdane na podlagi Javnega razpisa, pridobil pravico, da uporablja radijsko frekvenco oziroma bi šele z izdajo odločbe, s katero bi bil izbran drug ponudnik, imel pravico zoper njo uveljavljati pravno sredstvo. V upravnem postopku, ki ga toženka z izpodbijanim aktom posledično ustavlja, tako v tožnikov položaj ni bilo poseženo, saj radijska frekvenca ni bila in ne bo podeljena nobenemu (drugemu) ponudniku. Nadalje sodišče sodi, da tožnik tudi v primeru uspeha s to tožbo po nobeni določbi ZEKom-1 ne bi mogel zahtevati, da se radijska frekvenca podeli njemu. Zato za tožbo nima pravnega interesa.2

13. Četrti odstavek 135. člena ZUP določa, da lahko organ postopek, ki se je začel po uradni dolžnosti, ustavi; če pa bi se postopek v isti zadevi lahko začel tudi na zahtevo stranke, se postopek nadaljuje, kadar stranka to zahteva. Ker po 47. členu ZEKom-1 agencija upravni postopek začne po uradni dolžnosti in ga nadaljuje po določbah ZUP, ga sme torej na podlagi citirane določbe četrtega odstavka 135. člena ZUP tudi ustaviti. Glede na določbe ZEKom-1 se v primeru dodelitve radijskih frekvenc na podlagi javnega razpisa postopek namreč ne more začeti na zahtevo stranke, tako da se na podlagi njene zahteve tudi nadaljevati ne more. To pomeni, da tožnik tudi v primeru uspeha s tožbo, v ponovljenem upravnem postopku ne bi mogel zahtevati nadaljevanja upravnega postopka in tudi ne izvedbe novega javnega razpisa, saj o tem odloča toženka po uradni dolžnosti. Tak zaključek potrjuje tudi dejstvo, da se v postopku javnega razpisa določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, sploh ne uporabljajo (37. člen ZEKom-1). Zato z izpodbijanim aktom tožnik ne more biti prizadet niti v pravici, da bi zahteval nadaljevanje postopka.

14. Določba 50. člena ZEKom-1, na katero se sklicuje tožnik, se nanaša na prekinitev postopka v primeru, če so po mednarodnopravnih aktih, ki urejajo področje radiofrekvenčnega spektra in so uveljavljeni v Republiki Sloveniji, potrebne dodatne uskladitve, poizvedovanja ali dejavnosti. Gre torej za poseben primer prekinitve postopka, ki ga ZUP ne ureja; zato ga je uredil ZEKom-1. Med strankama je nesporno, da v obravnavani zadevi do takih aktivnosti toženke ni prišlo.

15. Prvi odstavek 47. člena ZEKom-1 določa, da agencija po prejemu poročila komisije o oceni ponudb nadaljuje odločanje po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, pri čemer imajo položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe. Toženka je tak postopek pričela, vendar ga ni mogla dokončati, ker je bil Javni razpis s sklepom št. 38141-3/2018/60, 38111-57/2019/3 z dne 17.6.2019 razveljavljen. Tožba, ki jo je tožnik vložil zoper ta sklep in se je vodila pod I U 1408/2019, je bila s pravnomočnim sklepom sodišča z dne 19. 9. 2019 zavržena. Ker tožnik v tem postopku ne more uspeti z ugovori, ki se nanašajo na sklep o razveljavitvi Javnega razpisa, ki ni predmet te tožbe in si tudi z njimi pravnega položaja ne more izboljšati, jih sodišče ne obravnava.

16. Glede na navedeno izpodbijani sklep očitno ne posega v tožnikovo pravico ali njegovo neposredno, na zakon oprto osebno korist. Zato je sodišče tožbo na podlagi 6. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 kot nedovoljeno zavrglo. Ker niso podane procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo tožbe, tudi ni razpisalo glavne obravnave in izvajalo predlaganih dokazov. Ker v obravnavani zadevi odločba ni bila izdana, predpisi pa ne določajo, da je tožnik upravičen do radijske frekvence, tudi ni moglo priti do zatrjevane kršitve ustavnih pravic, ki bi bile lahko varovane le v primeru, če bi bila toženka tožniku dolžna podeliti frekvenco ali vsaj nadaljevati postopek dodelitve radijskih frekvenc.

17. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo (med drugim) zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Glej X Ips 94/2008, točka 11. 2 Glej I Up 38/2020 z dne 17. 6. 2020.