UPRS Sodba I U 594/2021-16
Datum: 2021-09-06T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.594.2021.16
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: JAVNA NAROČILA - PRAVO EVROPSKE UNIJE
institut: javno naročanje - neizpolnjevanje razpisnih pogojev - nesprejemljiva ponudba - zavrnitev ponudbe - načelo transparentnosti - učinkovanje ex tunc - razlaga prava EU

## Jedro

Od izdaje izpodbijanega sklepa na strani toženke prišlo do sprememb pri tolmačenju 14. člena ZPVPJN. Toženka je glede na sodbo SEU št. C-771/19 z dne 24. 3. 2021 sprejela novo stališče št. 900-4/2008-437 z dne 22. 4. 2021. Po tem stališču je treba vlagatelju, četudi v postopku pravnega varstva ni izkazal naročnikovih kršitev pri zavrnitvi svoje ponudbe, priznati aktivno legitimacijo za izpodbijanje odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je sklep Državne revizijske komisije, št. 018-029/2021-5 z dne 15. 3. 2021, nezakonit. II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 469,70 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, po poteku tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila „A.“ (v nadaljevanju Javno naročilo), o tožnikovem zahtevku za revizijo zoper ravnanje naročnika B. d.o.o. (v nadaljevanju naročnik) odločila, da se zavrne kot neutemeljen, zavrnila je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov in zahtevo izbranega ponudnika.

2. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da naročnik po odprtem postopku oddaja Javno naročilo, v zvezi s katerim je bilo obvestilo o naročilu objavljeno na Portalu javnih naročil ter v Uradnem listu Evropske unije. Naročnik je doslej sprejel tri odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, z zadnjo (tretjo) je naročilo oddal konzorciju družb C. in D. (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Tožnikovo ponudbo, ki se je sicer glede na merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe uvrstila na prvo mesto, je zaradi neupoštevanja navodil glede zaokroževanja cen na enoto na dve decimalni mesti zavrnil kot nedopustno. Tožnik je zoper tretjo odločitev vložil zahtevek za revizijo, o katerem se je izbrani ponudnik izjasnil, naročnik pa je tožnikov zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen.

3. Iz uvodnih ugotovitev je razvidno, da so v zadevi izpolnjeni procesni pogoji za vsebinsko obravnavanje tožnikovega zahtevka za revizijo. V zadevi je sporno, ali je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je tožnikovo ponudbo zavrnil kot nedopustno. V zvezi s tem toženka citira 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN‑3, ki opredeljuje dopustnost ponudbe, prvi odstavek 89. člena ZJN-3, ki opredeljuje preveritev pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudba, ter šesti odstavek 89. člena ZJN-3, ki določa dele ponudb, v katere načelno ni dopustno poseganje. V zadevi ni sporno, da je bil del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ponudbeni predračun (popis del in opreme) v obliki excel tabele, ki ga je pripravil naročnik, vključno z nastavitvami glede oblike celic. Ta ponudbeni predračun je bil razdeljen na več različnih zavihkov (listov) in zaklenjen, tako da je bilo mogoče vanj vpisati le cene na enoto (brez DDV). Po presoji toženke so morali ponudniki v predračun vnesti le cene, po katerih so bili pripravljeni dobaviti opremo oz. opraviti storitve, zahtevane po posameznih postavkah, naročnik pa je v predračun pri posameznih postavkah že predhodno vnesel ustrezne količine in vnaprej določil matematične formule za izračun zmnožkov cen na enoto ter količin, ki so se med seboj samodejno (po formuli, ki jo je vnaprej določil naročnik) sešteli, seštevki v zavihku, naslovljenem „Rekapitulacija“, pa so se upoštevali pri samodejnem izračunu skupne vrednosti ponudbe. V zvezi s predračunom je naročnik v dokumentu „Razpisna dokumentacija št. ...“ (v nadaljevanju Razpisna dokumentacija) določil tudi, da mora ponudnik v ponudbi predložiti s cenami dopolnjen ponudbeni predračun, cene na enoto pa so na največ dve decimalni mesti. Poleg tega je iz obrazca „Specifikacija pogodbene cene - ponudbeni predračun“, ki je bil del Razpisne dokumentacije, razvidno navodilo, da se rekapitulacijo naloži v mapo „Predračun“, ponudbeni predračun pa v mapo „Drugi dokumenti“, pri čemer v primeru razhajanj med rekapitulacijo in ponudbenim predračunom kot veljavni štejejo podatki, naloženi v mapo „Drugi dokumenti“.

4. Toženka je v predhodnem postopku (št. 018-181/2020) že odločala o tožnikovem zahtevku za revizijo, v katerem je zatrjeval, da so bile cene na enoto v ponudbeni predračun vpisane na največ dve decimalni mesti, zaradi česar ni mogoče očitati kršitve navodil iz Razpisne dokumentacije. Strinjal se je namreč, da zmnožki cen na enoto in količin pri posameznih postavkah niso bili pravilno izračunani, vendar naj bi šlo za računske napake, ki naj bi jih bilo dopustno popraviti, česar pa naročnik ni storil, zaradi česar ni izkoristil vseh zakonskih možnosti. Po presoji toženke ta tožnikov ugovor ni utemeljen. Menila je, da v obravnavani zadevi ni sporno, da je tožnik, kljub naročnikovi zahtevi po zaokroževanju cen na največ dve decimalni mesti, v ponudbeni predračun na zavihku „Dobava elektromontažne opreme“, pri posameznih pozicijah vnesel cene na enoto, zaokrožene na tri decimalna mesta, v okviru zavihka „Elektromontažna dela“ pa celo na štirinajst decimalnih mest, kar je razvidno iz vnosne vrstice excelove tabele. Toženka tako ugotavlja, da tožnik ne zanika, da je sam v ponudbeni predračun pri več pozicijah vnesel cene na več kot dve decimalni mesti. Po presoji toženke so relevantne okoliščine dejanskega stanja v konkretni zadevi res podobne tistim iz zadeve št. 018‑147/2019 (v kateri je odločila, da je kot relevantne treba šteti cene iz celic). Vendar pa gre pri tem za dejansko vprašanje, ki je zato vselej odvisno od trditev in dokaznih predlogov strank v vsakokratnem primeru. Z vprašanjem upoštevnosti cene iz vnosne vrstice se je toženka ukvarjala tudi v zadevi št. 018-210/2017 in zaključila, da je pravilna cena na enoto pri posamezni postavki ponudbenega predračuna tista, ki jo je ponudnik vnesel v ponudbeni predračun, in sicer z vsemi decimalnimi mesti, kar je naročniku razvidno iz vnosne vrstice. Tako je toženka odločila tudi v zadevi št. 018‑222/2017. 5. Toženka je za presojo spornega vprašanja kot bistveno štela, da cena iz vnosne vrstice predstavlja ceno, ki jo je v predračun vnesel sam ponudnik, cena v celici pa predstavlja le ceno, kakršno je zaradi nastavitev naročnika prikazala tabela, neodvisno od volje ponudnika. O tožnikovi volji je mogoče govoriti le, če jo (lahko) oblikuje sam, česar ne more spremeniti tožnikovo sklicevanje na zadevo št. 018-147/2019, na katero naj bi se zanesel (česar sicer v zadevi št. 018‑181/2020 ni zatrjeval).

6. Po presoji toženke naročniku torej ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z ZJN-3 in Razpisno dokumentacijo, ko je ponudbo tožnika ocenil kot nedopustno. Toženka pritrjuje naročniku, da zgolj zato, ker se zmnožki ob upoštevanju cen na enoto z vsemi decimalkami ne ujemajo z zmnožki ob upoštevanju le dveh decimalk, ne gre za napako naročnika pri vnaprej nastavljenih formulah v pogodbenem predračunu. Ker torej v konkretnem primeru ne gre za računsko napako, se toženka ni opredeljevala do tega, da bi naročnik moral omogočiti odpravo takšne napake.

7. Toženka v nadaljevanju obrazložitve izpodbijanega sklepa tožniku ne priznava pravnega interesa v zvezi z ugovori, da je ponudba izbranega ponudnika tudi nedopustna. Po njeni ustaljeni praksi namreč po prvem odstavku 14. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) ponudniku, čigar ponudba je nedopustna, ni mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode, saj nima možnosti, da bi bil izbran kot najugodnejši. Zato toženka teh tožnikovih navedb ni vsebinsko obravnavala. Toženka je tako tožnikov zahtevek za revizijo zavrnila po prvem odstavku 39. člena ZPVPJN. Zahtevke za povrnitev stroškov je zavrnila, ker tožnik ni uspel niti v predrevizijskem niti v revizijskem postopku, prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve pa ni bil bistven.

8. Tožnik vlaga tožbo zaradi ugotovitve nezakonitosti izpodbijanega sklepa in najprej kronološko opisuje potek postopka. Trdi, da je bistveno, da so cene v stolpcu E prikazane na največ cent natančno, kar pomeni, da mu ni mogoče očitati kršitev navodil iz Razpisne dokumentacije. Ni dopustno, da se kot izjava volje štejejo cene iz vnosne vrstice, saj je v postopku pred naročnikom in toženko izjavil voljo, da njegove cene izhajajo iz stolpca E, v katerem je naročnikov program samodejno odpravil pomanjkljivosti v primeru vnosa cen z več kot dvema decimalnima mestoma. Poleg tega so bili naročnik, tožnik in toženka ob izpolnjevanju predračuna in oddaji ponudbe, vezani na aktualno prakso toženke, tj. sklep št. 018‑147/2019. Trdi, da v zadevi št. 018-210/2017 toženka ni odločala o primerljivih vprašanjih, zato bi morala v obravnavani zadevi odločiti enako kot v zadevi št. 018-147/2019. Naročnikov namen, ko je celice v stolpcu E zaklenil na opisani način, je moral biti v tem, da bi se ponudnikom onemogočilo oddajanje ponudb s cenami, ki bi vsebovale več kot dve decimalki. Edino logično je, da se je vsak ponudnik strinjal s tako zaokroženimi cenami in z oddajo ponudbe izjavil voljo, da je pripravljen izvesti dela oz. dobaviti blago po teh cenah. Meni, da je treba upoštevati tudi, da je prišlo do zaokrožitve na dve decimalki po tem, ko je tožnik že vpisal cene v vnosno vrstico, kar dodatno potrjuje, da ponudnikovo voljo predstavljajo cene prikazane v vrstici E, zaokrožene na dve decimalki, in ne tiste v vnosni vrstici. Za odstop od precedenčnega stališča toženke iz zadeve št. 018‑147/2019 ni prepričljivih razlogov, toženka pa jih tudi ni navedla.

9. Tožnik še trdi, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, zaradi česar bi morala biti izključena, ker presega zagotovljena sredstva. Ker mu je toženka neutemeljeno odrekla pravni interes za izpodbijanje nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, je v tem delu njena odločitev ostala neobrazložena. Ni razloga, da se javno naročilo odda manj ugodnemu ponudniku, ki je prav tako oddal nedopustno ponudbo, le zato, ker bi se ugotovila neka pomanjkljivost pri ponudbi ekonomsko najugodnejšega ponudnika. Prepričljivih razlogov za to ne ponuja niti stališče občne seje v 2007, na katero se sklicuje toženka. Gre za kršitev načela enakopravne obravnave, ki terja, da se ponudniku, ki je oddal nedopustno ponudbo, prizna aktivno legitimacijo, če zatrjuje, da je s pomanjkljivostmi obremenjena tudi ponudba izbranega ponudnika, saj je izpolnjen drugi element aktivne legitimacije. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi in ugotovi, da je sklep toženke, zoper katerega vlaga tožbo, nezakonit, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, ki jih priglaša. 10. Toženka v odgovoru na tožbo uvodoma predstavi postopke, povezane z izpodbijanim sklepom in ponavlja razloge tega sklepa. Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil tožnikov zahtevek za revizijo, navedel, da so v tabeli ostale takšne cene na enoto, kot so jih vanjo vnesli ponudniki. Posledično je zmnožek pri izračunu vrednosti postavk v stolpcu F upošteval cene na enoto z vsemi decimalkami. Zato je bilo treba razrešiti spor o tem, ali so relevantne cene na enoto, kot jih je vnesel v tabelo sam tožnik (in so bile upoštevane pri izračunu vrednosti postavk in nadaljnjih izračunih ponudbenih vrednosti ter so bile razvidne iz vnosne vrstice), ali cene na enoto, ki so se zaradi nastavitev naročnika prikazale v stolpcu E. 11. Trdi, da pri odločitvi ni odstopila od precedenčnega stališča. Z vprašanjem relevantnosti cene iz vnosne vrstice v primerjavi s ceno, prikazano v tabeli zaradi nastavitev naročnika, se je toženka ukvarjala že v zadevi št. 018‑210/2017, ki jo podrobno povzema in trdi, da ne drži, da so okoliščine iz obravnavane zadeve do tolikšne mere drugačne, da niso merodajne. Da je relevantna cena, ki jo je vlagatelj sam vnesel v predračun, je toženka presodila tudi v zadevi št. 018‑222/2017. Enako stališče je zavzela v sklepu št. 018‑181/2020. Cen iz stolpca E ni mogoče šteti za odločilne in se ni mogoče strinjati, da je tožnik pred oddajo ponudbe pristal na spremembo cen. Ne strinja se, da je naročnikov program samodejno odpravil pomanjkljivosti v primeru vpisa več decimalk, saj bi to pomenilo, da je tožnikove cene oblikoval naročnik. O voljnem ravnanju ponudnika je moč govoriti le, če ceno navede sam in ne, če je ta pogojena z naročnikovimi nastavitvami excel tabele.

12. Toženka se tudi ne strinja, da je sporno pravno vprašanje, ampak gre za dejansko vprašanje. Tožnik pa ni predlagal izvedbe ustne obravnave niti ni predlagal svojega zaslišanja ali zaslišanja morebitne priče, kar bi zahtevalo izvedbo ustne obravnave. V zahtevku za revizijo je predlagal zgolj listinske dokaze, enako pa je ravnal tudi naročnik. Zato ustna obravnava ni bila potrebna, prav tako pa ni bila kršena pravica do izjave.

13. Sklepno se toženka opredeli še do zatrjevane nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika. Citira 14. člen ZPVPJN ter svojo ustaljeno in več kot desetletje utrjevano prakso, izoblikovano po občni seji v letu 2007, iz katere izhaja, da ponudniku, čigar ponudba je bila spoznana za nedopustno v postopku oddaje javnega naročila, v revizijskem postopku pa je bilo to spoznano za zakonito, ni mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije. Takšen ponudnik nima možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zato mu ni nastala in mu ne bi mogla nastati škoda. Če mu ne uspe izpodbiti zavrnitve njegove ponudbe kot nedopustne, mu ni mogoče priznati realne stopnje verjetnosti nastanka škode (izjema od tega je sicer, če se v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je z istovrstnimi pomanjkljivostmi obremenjena tudi ponudba izbranega ponudnika).

14. Tožnik torej ni legitimiran za meritorno obravnavo navedb glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, a se toženka do njih iz previdnosti opredeli. Trdi, da tožnik ni podal navedb, koliko naj bi znašala vrednost ponudbe izbranega ponudnika. Poleg tega tudi ni sprožil sodnega varstva zoper sklep št. 018-181/20201, zato vsebina iz tistega sklepa ne more biti predmet presoje v tem upravnem sporu. Na podlagi internega akta naročnika “Splošni pogoji nabavnega poslovanja” pa tudi ni mogoče zaključiti, da bi bila v konkretnem primeru ocenjena vrednost javnega naročila enaka zagotovljenim sredstvom naročnika; pojmov ocenjene vrednosti javnega naročila in zagotovljenih sredstev tožnika ne gre enačiti. Toženka predlaga zavrnitev tožbe s stroškovno posledico.

15. V zadevi je bila opravljena glavna obravnava, na kateri je sodišče pregledalo v naslednje listinske dokaze: - tožnikov zahtevek za revizijo z dne 25. 1. 2021 (A7), - dokument _"Ponudbeni predračun"_, ki ga je na USB ključu predložila toženka (B1), - povabilo k oddaji ponudbe z razpisno dokumentacijo naročnika z dne 7. 7. 2020, ki mu je priloženo tudi navodilo ponudniku za izdelavo ponudbe (B6).

Dokazni predlog za zaslišanje priče A.A. je sodišče zavrnilo kot prepozen, saj ga tožnik v postopku pred izdajo izpodbijanega sklepa brez opravičljivega razloga ni podal. Preostale dokazne predloge obeh strank, ki se nanašajo na tek posameznih faz postopkov, ki so bili izpeljani pred izdajo spornega sklepa, je sodišče zavrnilo kot nepotrebne, saj niso sporne.

16. Tožnik je vložil še pripravljalno vlogo, v kateri se je skliceval na novo načelno pravno mnenje toženke št. 900-4/2008-437 z dne 22. 4. 2021. Navaja, da je toženka po vložitvi tožbe sprejela stališče v zvezi z obveznostjo presoje revizijskih navedb o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika. Tožnik meni, da je toženka s tem (konkludentno) priznala utemeljenost tožbe, izpodbijana odločitev pa je nezakonita, ker tožniku ni omogočila uveljavljati vseh domnevnih kršitev pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika.

17. Tožba je utemeljena.

18. Z izpodbijanim sklepom je toženka zavrnila tožnikovo zahtevo za revizijo zoper ravnanje naročnika na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zoper to odločitev pa je tožnik sprožil upravni spor. Po prvem in drugem odstavku 39.a člena ZPVPJN je zoper odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo namreč dovoljen upravni spor, s tožbo pa se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odločitve (ugotovitvena tožba). Čeprav to v ZPVPJN ni izrecno zapisano, se v takšnih primerih uporablja zakon, ki ureja upravni spor, razen v delih, ki jih ZPVPJN ureja drugače.2 V rednem upravnem sporu z ugotovitvijo nezakonitosti upravnega akta po 64.a členu ZUS-1 sodišče presodi, da je tožniku s tožbo uspelo dokazati, da je upravni akt temeljil na nezakonitosti, ki sta jo storila tožena stranka oz. organ, ki je upravni akt izdal, ta pa lahko izvira iz dokazanih tožbenih razlogov: zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, kršitve pravil postopka ali napačno uporabljenega materialnega predpisa.3 _Glede zaokroževanja cen na enoto_

19. Med strankama je najprej sporno, ali bi bilo treba kot cene na enoto, ki jih je tožnik ponudil v ponudbenem predračunu, upoštevati tiste, ki jih je tožnik z več kot dvema decimalkama vnesel v vnosno vrstico preglednice, ali tiste, ki so bile zaradi naročnikovih računalniških prednastavljenih lastnosti preglednice na osnovi v vnosno vrstico vnesenih vrednosti avtomatično zaokrožene na dve decimalki in prikazane v celicah v stolpcu E preglednice.

20. ZJN-3 v 6. členu uzakonja načelo transparentnosti javnega naročanja. Po stališčih Državne revizijske komisije to načelo zahteva, da so vsi pogoji, zahteve in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo zahtevam, ki se nanašajo na zadevno naročilo.4 Če je pogoj zapisan splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je Državna revizijska komisija že večkrat sprejela stališče, da je treba v razmerju do ponudnika uporabiti razlago, ki je v njegovo korist.5

21. Tožnik nejasnosti ali dvoumnosti Razpisne dokumentacije ne zatrjuje, zato o tem med strankama ni spora. Ker je sodišče vezano na trditveno podlago v tožbi, šteje, da je Razpisna dokumentacija jasna in nedvoumna. Razpisna dokumentacija (B6) pa v navodilih za izdelavo ponudbe pod točko 4 predpisuje dokumente, ki jih mora ponudnik predložiti in ki so pogoj za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Med temi dokumenti se pod točko 4.8. zahteva tudi, da mora ponudnik v ponudbi predložiti s cenami dopolnjen ponudbeni predračun, cene na enoto pa so na največ dve decimalni mesti.

22. Med strankama ni sporno, da je tožnik pri nekaterih postavkah v ponudbeni predračun vnesel cene na enoto, ki so zaokrožene na več kot dve decimalni mesti. Tudi po presoji sodišča je iz pogodbenega predračuna (B1) razvidno, da je tožnik na delovnih listih „Dobava elektromontažne opreme“ in „Elektromontažna dela“ pri posameznih postavkah, kot so naštete v izpodbijanem sklepu (str. 8), vnesel v vnosno vrstico cene na enoto, zaokrožene na več kot dve decimalni mesti. Tožnik je torej v ponudbeni predračun pri posameznih postavkah vnašal cene, ki so imele več decimalnih mest, kot jih je predpisovala Razpisna dokumentacija, kar je po presoji sodišča odločilno. Poleg tega ni sporno, da so cene z več decimalkami ostale v predračunu vidne tudi po oddaji ponudbe ter je program pri izračunu v stolpcu F upošteval cene z vsemi decimalkami. Zato se po presoji sodišča ni mogoče strinjati, da je tožnik pred oddajo ponudbe pristal na spremembo cen, da so bile cene popravljene in da je tožnik pristal na takšen popravek. Poleg tega je iz ponudbenega predračuna (B1) razvidno, da so pri postavkah št. 275‑282 in 284‑286 na delovnem listu „Dobava elektromontažne opreme“ tudi v celicah stolpca E vidne tri decimalke posamezne cene na enoto (gre za zneske: 16,258, 7,931, 4,268, 1,067, 1,386, 1,089, 0,242, 0,847, 1,815, 0,649 in 1,639), kar je v nasprotju s pogojem iz Razpisne dokumentacije, da morajo cene na enoto biti na največ dve decimalni mesti. Zato tožnikova ponudba po presoji sodišča ne ustreza dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Ta namreč kot dopustno opredeljuje ponudbo, ki, med drugim, ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

23. Predlog za zaslišanje priče A.A. v zvezi z vprašanjem, ali je tožnik po zakonitem zastopniku izjavil voljo, da njegovo ponudbeno ceno na enoto predstavljajo cene v celicah stolpca E ali zaokrožene cene na dve decimalki mesti, je bil podan šele v upravnem sporu. Zato je sodišče ta dokazni predlog zavrnilo kot prepozen, toženka pa, razen v postopku predloženih listin, tako ni imela na voljo drugih dokazov o tožnikovem voljnem ravnanju, posledično pa tožnikova pravica do izjave ni mogla biti kršena.

24. Na tem mestu sodišče opozarja še na razlikovanje med pravico strank do izjavljanja v postopku in dokazovanja z zaslišanji (strank oz. prič). Tožnik namreč v tožbi navaja, da bi toženka, če je obstajal dvom, ali je tožnik ponudil cene iz vnosne vrstice ali iz stolpca E, morala tožniku omogočiti pravico do izjave (na obravnavi); po drugi strani pa tožnik v tožbi zaradi ugotovitve, ali tožnikovo ponudbeno ceno predstavljajo cene iz stolpca E, predlaga zaslišanje priče A.A.. Tožnik torej po eni strani trdi, da glede tega vprašanja v postopku pred izdajo spornega sklepa ni imel pravice do izjave, po drugi strani pa sedaj podaja dokazni predlog v zvezi s tem. Po presoji sodišča pravica tožnika do izjave v postopku pred izdajo spornega sklepa ni bila v ničemer prizadeta, saj se je tožnik postopka udeleževal, vlagal vloge in zahtevke ter se je lahko prosto izjavljal. 25. Kolikor pa je tožnik s tem imel v mislih, da niso bili izvedeni dokazi z zaslišanjem v postopku pred izdajo spornega sklepa, pa je to po presoji sodišča tudi bilo ustrezno, saj tožnik v postopku pred izdajo spornega sklepa zaslišanja dotične priče ni predlagal (v zahtevku za revizijo, ki se v sodnem spisu vodi pod A7, takšnega dokaznega predloga ni). Na naroku je v zvezi s tem dejal, da po dosedanji praksi v postopku pred Državno revizijsko komisijo še ni bilo primerov, ko bi se zasliševalo posameznike, ter da se je vprašanje, kakšna je prava volja tožnika pri oddaji njegove ponudbe, pokazalo šele po prejemu odgovora na tožbo toženke (vendar je tožnik to predvideval in pričakoval že pri vložitvi tožbe). To po presoji sodišča ni opravičljivo v smislu 52. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1; novi dokazi se lahko upoštevajo le, med drugim, če jih stranka upravičeno ni mogla predlagati v postopku izdaje upravnega akta). Namreč dosedanja, čeprav morebiti nezakonita (kot to nakazuje tožnik) praksa toženke, ki da doslej ni izvajala zaslišanj, ne predstavlja opravičljivega razloga za pasivnost tožnika v pogledu podajanja dokaznih predlogov pred izdajo izpodbijanega sklepa. Poleg tega po presoji sodišča tudi ne drži, da se je vprašanje prave volje izkazalo šele po prejemu odgovora na tožbo v tem upravnem sporu, saj denimo že iz dokumenta A7 izhaja, da je tožnik trdil, da je pristal na spremembo svojih ponudbenih cen na način, da so se pretvorile v cene, zaokrožene na dve decimalni mesti natančno, s takšno ponudbeno voljo pa je tudi oddal svojo ponudbo (str. 7 tožnikovega zahtevka za revizijo, A7). Zato je sodišče dokazni predlog za zaslišanje priče A.A. zavrnilo kot nedopustno tožbeno novoto.

26. Toženki ni mogoče očitati odstopa od precedenčnega stališča. Tudi po presoji sodišča bi precedenčnost lahko pripisali kvečjemu prvi odločitvi, na katero se sklicuje toženka, tj. njenemu sklepu št. 018-210/2017. V tem sklepu je zavzeto stališče, da je pravilna cena na enoto tista, ki jo je ponudnik vnesel v ponudbeni predračun, in sicer z vsemi decimalnimi mesti, kar je (naročniku) razvidno iz vnosne vrstice posamezne postavke v elektronski verziji ponudbenega predračuna. To stališče je bilo nadalje potrjeno v sklepu št. 018-222/2017, v katerem je toženka prav tako zavzela stališče, da vpisi cene brez DDV na enoto pri posameznih postavkah popisa del na tri oziroma štiri decimalke, ki niso posledica napake pri kateri od osnovnih računskih operacij, temveč neupoštevanja jasne ter za vse ponudnike enake zahteve naročnika po vpisu cene, zaokrožene na dve decimalki natančno, predstavljajo pomanjkljivost. Tudi po presoji sodišča pa na osnovi le nekaj sklepov še ni mogoče govoriti o ustaljeni praksi, zato toženki tudi ni mogoče očitati neutemeljenega odstopa od ustaljene prakse. Breme izkazovanja neutemeljenih odstopov je poleg tega na tožniku, s sklicevanjem na le en sklep toženke (št. 018-147/2017) pa tožnik temu bremenu ni zadostil, upoštevaje pri tem toženkino sklicevanje na tri sklepe, ki kažejo nasprotno (št. 018-210/2017, 018-222/2017 in 018-181/2020).

_Glede ugovorov o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika_

27. Ima pa po presoji sodišča tožnik prav glede drugega spornega vprašanja, tj. glede potrebnosti presoje njegovih trditev o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika.

28. ZPVPJN v prvem odstavku 14. člena določa, da se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna med drugim vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V zvezi s tem je toženka glede obstoja aktivne legitimacije doslej ravnala po stališču 2. občne seje v letu 2007, da vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepravilna, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, vlagatelj ne more izkazati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Tudi v izpodbijanem sklepu toženka iz tega razloga tožniku ni priznala pravnega interesa za njegove revizijske ugovore, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna. Zato toženka teh tožnikovih navedb v izpodbijanem sklepu vsebinsko ni obravnavala. Do njih se je po vsebini opredelila šele v odgovoru na tožbo, in sicer „iz previdnosti“.

29. Vendar pa je od izdaje izpodbijanega sklepa na strani toženke prišlo do sprememb pri tolmačenju 14. člena ZPVPJN, kot to izpostavlja tožnik. Toženka je glede na sodbo SEU št. C-771/19 z dne 24. 3. 2021 sprejela novo stališče št. 900-4/2008-437 z dne 22. 4. 2021. Po tem stališču je treba vlagatelju, četudi v postopku pravnega varstva ni izkazal naročnikovih kršitev pri zavrnitvi svoje ponudbe, priznati aktivno legitimacijo za izpodbijanje odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku. Navedeno velja v položaju, ko je naročnik kot edino izmed prejetih ponudb kot dopustno ponudbo štel ponudbo izbranega ponudnika ter sprejel odločitev o oddaji javnega naročila in oddal javno naročilo izbranemu ponudniku, vlagateljevo ponudbo pa zavrnil na podlagi ugotovitve, da ni dopustna. Vlagatelj, za katerega je naročnik ugotovil, da njegova ponudba ni dopustna, je v zahtevku za revizijo upravičen uveljavljati vse domnevne naročnikove kršitve pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika, vključno s tistimi, ki niso povezane z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba zavrnjena. Toženka je zato v svojem cit. načelnem pravnem mnenju ugotovila, da je treba 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN razlagati ob upoštevanju cit. sodbe v zadevi C-771/19 in zato odstopiti od stališča 2. občne seje v letu 2007 ter sprejeti novo stališče. 30. Tožnik se zavzema za uporabo omenjenega stališča tudi v predmetni zadevi. Toženka je na naroku v zvezi s tem dejala, da je bila praksa glede dovoljene presoje dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika s strani vlagatelja revizije enotna celih 14 let, ko je do spremembe prišlo zaradi prakse SEU, uporaba te prakse za presojo zakonitosti izpodbijanega sklepa, ki je bil izdan v času drugačne prakse, pa bi pomenila nedopustno retroaktivnost. 31. Sodišče v zvezi s tem mora pritrditi tožniku. V skladu z ustaljeno sodno prakso razlaga prava Unije, ki jo SEU poda pri izvrševanju pristojnosti na podlagi člena 267 Pogodbe o delovanju Evropske unije (torej v postopku predhodnega odločanja), po potrebi pojasnjuje in natančneje določa pomen in obseg tega prava, kot ga je treba oziroma bi ga bilo treba razumeti in uporabljati od dneva začetka njegove veljavnosti. Iz tega izhaja, da morajo sodišča, razen v povsem izjemnih okoliščinah, takó razlagano pravo Unije uporabiti tudi za pravna razmerja, ki so nastala pred izdajo sodbe, v kateri je odločeno o predlogu za razlago, če so poleg tega izpolnjeni pogoji za predložitev spora o uporabi tega prava pristojnim sodiščem.6 SEU sme le izjemoma z uporabo splošnega načela pravne varnosti omejiti možnost vseh zainteresiranih, da bi se sklicevali na določbo, ki jo je to razložilo, z namenom izpodbijanja pravnih razmerij, ki so nastala v dobri veri.7 To pomeni, da imajo odločitve SEU o predhodnih vprašanjih učinek _ex tunc_, razen če SEU odloči drugače (kar stori le izjemoma), s čimer daje prednost enotnosti uporabe prava Unije. Ne gre torej za nedopustno retroaktivnost, temveč za zapovedano učinkovanje za nazaj.

32. Iz obrazložitve citirane sodbe SEU št. C-771/19 izhaja, da je mogoče načelo iz sodne prakse, navedeno v 31. točki obrazložitve te sodbe8, ki je bilo razvito v okviru ureditve iz Direktive 89/665, prenesti na sistem sodnega varstva, ki je bil uveden z Direktivo 92/13, in da ima neizbrani ponudnik pravico uveljavljati vse razloge zoper dopustitev sodelovanja drugega ponudnika, vključno s tistimi, ki niso povezani z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena, vendar to načelo velja le, če izključitev ponudnika ni bila potrjena s pravnomočno odločbo.9 Iz sodbe SEU št. C-131/16 z dne 11. 5. 2017 pa izhaja, da ni mogoče šteti, da sta neizbrana ponudnika dokončno izključena iz postopka oddaje javnega naročila, ker sta vložila zahtevek za revizijo zoper hkrati sprejeta sklep o izločitvi njune ponudbe in sklep o oddaji naročila, v takšnem položaju pa lahko pojem „določeno javno naročilo“ v smislu člena 1(3) Direktive 92/13 glede na okoliščine primera zajema potencialno izvedbo novega postopka oddaje javnega naročila.10 Iz sodbe št. C-771/19 ne izhaja, da bi SEU omejilo omenjeni ex tunc učinek.

33. V obravnavani zadevi je naročnik z odločitvijo o oddaji javnega naročila št. ... z dne 13. 1. 2021 (v sodnem spisu pod A6) Javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, ponudbo tožnika pa kot nedopustno zavrnil (1. točka izreka), tožnik pa je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo. S tem sodišče ugotavlja okoliščine v smislu sodbe SEU št. C‑131/16, točka 58. Nadalje pa je imel po presoji sodišča tožnik v tej zadevi glede na sodbo SEU št. C-771/19 pravico uveljavljati vse razloge zoper dopustitev sodelovanja izbranega ponudnika.

34. Na to presojo ne more vplivati stališče, da bi zaradi toženkine enotne 14-letne prakse, ki je veljala v času izdaje izpodbijanega sklepa, uporaba novega stališča pomenila nedopustno retroaktivnost. To sodišče ne more varovati pričakovanj toženke, če bi to poseglo v _ex tunc_ učinek cit. sodbe SEU št. C-771/19, zato sodišče v tem upravnem sporu ob upoštevanju navedene razlage prava Unije ne more spregledati te sodbe SEU. Posledično to pomeni, da bi toženka že v izpodbijanem sklepu morala po vsebini obravnavati revizijske ugovore tožnika glede (ne)dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika in tega ne more sanirati na način, da vsebinske razloge v tej zvezi navaja šele v upravnem sporu v odgovoru na tožbo. S tem, ko tega ni storila, je ravnala v nasprotju z 8. točko drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 13. členom ZPVPJN, saj se toženka do teh revizijskih razlogov v izpodbijanem sklepu po vsebini ni opredelila.

35. Tožnikovo sklicevanje na toženkino novo načelno pravno mnenje ni v nasprotju z 20. in 52. členom ZUS-1. Ne gre namreč za novo dejstvo ali nov dokaz, temveč za spremembo razlage pravnega pravila kot vrsto spremembe pravnega reda, upoštevne za odločanje sodišča.11 Že zgoraj opisana stališča SEU glede časovnega učinkovanja odločitev, sprejetih v postopkih predhodnega odločanja, sodišču narekujejo, da teh stališč tudi v tu obravnavani zadevi ni mogoče spregledati, takšno stališče pa tudi ni v nasprotju s teoretskimi izhodišči. V okoliščinah konkretne zadeve (ko je bil tožnikov zahtevek za revizijo brez vsebinske obravnave teh tožnikovih ugovorov zavrnjen) in ob spoštovanju izhodišča, da nacionalna sodišča ne smejo varovati ustaljene (napačne) prakse, ki bi bila v nasprotju z _ex tunc_ učinkom sodb SEU, je po presoji sodišča treba ugotoviti, da je sklep toženke št. 018-029/2021-5 z dne 15. 3. 2021 nezakonit zaradi absolutne bistvene kršitve pravil postopka.

36. Glede na navedeno je sodišče tožbi ugodilo na podlagi 64.a člena ZUS-1, tožnik pa je skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena po glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopala pooblaščena odvetniška pisarna, se mu priznajo stroški v višini 385,00 EUR (četrti odstavek tretjega člena Pravilnika), skupaj z 22% DDV, tj. 469,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

1 Op. sodišča: Gre za sklep toženke z dne 6. 1. 2021, s katerim je razveljavila drugo odločitev naročnika, s katero je ta zavrnil tako tožnikovo ponudbo kot tudi ponudbo družb C. in D..  
2 Obrazložitev k 11. členu Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, EPA: 762 - VIII.  
3 Kerševan, Erik; Androjna, Vilko, Upravno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 594. 4 Koršič Potočnik, Maja, in drugi, Priročnik za uporabo javnega naročanja v praksi, Uradni list RS, 2019, str. 49, 50. 5 Prav tam.  
6 Tako SEU denimo v sodbi št. C-441/14 z dne 19. 4. 2016, prej pa že tudi v mnogo drugih zadevah, denimo v zadevi št. 61/79 Denkavit Italiana idr.  
7 Tako SEU v sodbi št. C-276/14 z dne 29. 9. 2015. 8 Op. sodišča: tj. da imajo ponudniki, katerih izključitev se zahteva, v okviru postopka oddaje javnega naročila enak zakoniti interes za izključitev ponudbe drugih ponudnikov za pridobitev naročila.  
9 Točke 31, 32, 41 in 42 sodbe SEU št. C-771/19. 10 Točka 58 sodbe SEU 31. št. C-131/16. 11 Kerševan, Erik, Učinkovitost sodnega varstva zoper nosilce oblasti v (prostoru in) času, v Časovnost razlage zakona, Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Ljubljana, 2018, str. 133.