VDSS sklep Pdp 894/2012
Datum: 2013-03-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.894.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - dejansko delo - sprememba pogodbe o zaposlitvi - delovno mesto

## Jedro

Za odločitev o utemeljenosti očitanih kršitev pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja, ki se nanašajo na delo tožnice kot nabavnega referenta, ni odločilen le goli pisni zapis delovnih nalog za določeno delovno mesto v pogodbi o zaposlitvi in aktu o sistemizaciji. Pogodba o zaposlitvi in akt o sistemizaciji bi praviloma morala pokrivati dejansko izvrševanje delovnega razmerja. Če pa ga ne, je možno dokazovati in dokazati nasprotno. Tožnica je dejansko opravljala delo nabavnega referenta, za katerega ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi, temveč je sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „tajnica“. Kljub temu, da tožnica formalno ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto nabavnega referenta, je za odločitev o utemeljenosti očitanih kršitev treba vsebinsko presojati vsak očitek iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki se nanaša na opravljanje dela nabavnega referenta z vidika zadolžitev oziroma obveznosti iz delovnega razmerja nabavnega referenta, ne pa zaključiti, da kršitve niso podane oziroma da zanje ne more odgovarjati tožnica, ker ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi za to delovno mesto.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških odgovora na pritožbo se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 3. 2011, na podlagi katere je bila tožeči stranki odpovedana pogodba o zaposlitvi (prvi odstavek I. točke izreka) ter ugotovilo, da tožeči stranki ni prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki dne 17. 3. 2011 in da ji le-to traja z vsemi pravicami in obveznostmi še nadalje (drugi odstavek I. točke izreka). Nadalje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo razporediti na delovno mesto, na katerem je opravljala svoje delo pred prenehanjem delovnega razmerja, oziroma na drugo delo, ki ustreza njenemu znanju in zmožnostim, ter ji za obdobje, ko tožnica ni delala, obračunati in izplačati pripadajoče plače, ki bi jih prejemala, če bi delala, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti mesečne plače v plačilo dalje do plačila, po predhodnem odvodu vseh davkov in prispevkov od bruto zneska pripadajočih plač za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (II. točka izreka). Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti neupravičeno zaseženi denarni znesek 40,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2011, v 15 dneh od vročitve prvostopenjske sodbe, da ne bo izvršbe (III. točka izreka). Nadalje je sodišče odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka in sicer stroške pooblaščenca v skupnem znesku 753,00 EUR in stroške prič v skupnem znesku 33,60 EUR, v 15 dneh od vročitve prvostopne sodbe brez obresti, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, da ne bo izvršbe (IV. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevek tožnice v celoti zavrne oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo razveljavi, zadevo pa vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo na ugotovitev, da vabili, s katerima je tožena stranka tožnico pozvala na zagovor, nista v zadostni meri vsebovali podatkov, ki so potrebni za pripravo na zagovor. Po oceni sodišča prve stopnje je treba za učinkovit zagovor delavca nujno seznaniti z vsem obremenilnim dokaznim gradivom, s katerim delodajalec razpolaga v trenutku zagovora. Ker naj tega tožena stranka tožnici ne bi omogočila, je sodišče zaključilo, da tožnici ni bil omogočen zagovor v vsebinskem pomenu ter je štelo, da tožena stranka ni omogočila zagovora, s čimer naj bi absolutno bistveno kršila pravila postopka odpovedi. Kljub temu, da je sodišče prve stopnje že iz tega razloga ugodilo tožbenemu zahtevku oziroma razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, pa je v nadaljevanju ugotovilo tudi, da tožena stranka, na kateri je dokazno breme glede utemeljenosti odpovednega razloga, le-tega ni uspela dokazati. Ni uspela dokazati, da naj bi tožnica pri delu na Mestni blagajni ogoljufala stranko A.A. in poneverila 38,00 EUR in da je pri svojem delu huje kršila obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko naj bi samovoljno izpolnjevala zahtevnice in na podlagi iste naročilnice potrjevala dobave opreme, ki je tožena stranka ni potrebovala, iz bloka zahtevnic pa potrgala njihove drugopise. Svojo ugotovitev je sodišče prve stopnje argumentiralo s tem, da naj tožnica ne bi prevzela obveznosti. Sodba je nepravilna, ker temelji na zmotni ugotovitvi dejanskega stanja, zaradi katere je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo. Podana pa je tudi absolutna bistvena kršitev določb 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj razlogi o odločilnih dejstvih niso jasni, prav tako razlogi nasprotujejo vsebini listin, zapisnikov o izpovedbi dokazov in prepisov zvočnih posnetkov.

Nadalje navaja, da je materialno pravno zmotna ocena sodišča prve stopnje, da tožnici ni omogočila zagovora. Tožena stranka je konkretno glede prve kršitve tožnici očitala, da naj bi huje kršila obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko naj bi dne 22. 2. 2011 pri opravljanju svojega dela na lokaciji Mestna blagajna na ... cesti ..., ..., ogoljufala stranko, ki je tega dne plačevala komunalne storitve na Mestni blagajni in si s svojim ravnanjem namerno protipravno prilastila denarna sredstva te stranke iz blagajne toženke in sicer s tem, da naj bi se preveč plačan znesek stranke, ki ga je ta plačala z namenom plačila računov za komunalne storitve, protipravno prilastila. Glede druge kršitve pa je toženka tožnici očitala, da naj bi huje kršila obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko je v letu 2011 ob različnih priložnostih, ki so v vabilu posebej navedene: 1. naročala blago brez izdanih zahtevnic s strani vodij služb ali drugih pristojnih, 2. na izdane zahtevnice sama dopisovala dodatna naročila blaga in storitve, 3. v nasprotju s skladiščnim poslovanjem pri toženi stranki sama izpolnjevala skladiščne kartice ter vpisovala tako prevzeme zaščitnih sredstev v skladišče, kot tudi izdajanje le-teh iz skladišča, 4. v skladiščne kartice vpisovala prevzeme tudi za zaščitna sredstva, ki po izjavi skladiščnikov niso bila nikoli fizično sprejeta v skladišče, 5. vpisovala izdaje zaščitnih sredstev iz skladišča, z namenom zamenjave le-teh, kot tudi za novo zaposlene delavce in sicer brez da bi bile zanje izdane oziroma prejete zahtevnice za izdajo in ne da bi delo nastopili, 6. prevzemala zaščitna sredstva izven rokov dobave, 7. prekoračila naročilnice in prevzem sredstev, katerih naročilo ni bilo pokrito z naročilnicami, 8. brez kakršnihkoli reklamacij storitve dobaviteljev ter z dobaviteljem dogovorila izdajo računov z zamikom, glede na dobavo blaga, kot tudi v času inventur pri toženki in 9. uničila drugopise zahtevnic.

Vse kršitve so po mnenju tožene stranke opredeljene dovolj konkretno in jasno, da tožnici omogočajo učinkovit zagovor. Tožnica se je lahko na njihovi podlagi oziroma na podanih opisih v celoti in natančno opredelila do vseh očitanih kršitev, zaradi česar je stališče sodišča prve stopnje, da tožnici ni bil omogočen vsebinski zagovor, materialnopravno zmoten. Samo iz tega razloga odpoved tožnici ne more biti nezakonita. Zmotno je tudi materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da je delodajalec dolžan delavcu ob zagovoru omogočiti vpogled v obremenilno dokazno gradivo, s katerim razpolaga. To ne drži, saj ZDR take zahteve ne vsebuje, niti ni takšno stališče sodne prakse. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 474/2007 z dne 24. 3. 2009, v katerem je sodišče pojasnilo, da ZDR ne zahteva, da delodajalec ob vročitvi pisne obdolžitve delavca seznani tudi z vsemi dosedanjimi ugotovitvami, poročili in izvedenimi dokazi o kršitvah, ker ne gre za poseben formalen postopek oziroma dokazni postopek s posebnimi pravili, temveč zahteva le, da mu vroči pisno obdolžitev in mu omogoči zagovor. Po tretjem odstavku 83. člena ZDR, ki ureja pravico delavca do zagovora, je obveznost delodajalca le, da navede obrazložen razlog, zaradi katerega delodajalec namerava odpovedati pogodbo o zaposlitvi, datum, uro in kraj zagovora. Nikjer pa od delodajalca ne zahteva, da delavca seznani z vsem obremenilnim dokaznim gradivom, s katerim razpolaga. Sodišče je samo ustvarilo novo podlago, ki presega smisel določbe 83. člena ZDR. Obe vabili za zagovor sta bili tožnici vročeni, vsebujeta opis očitanih kršitev, ki tožnici omogoča zagovor, naveden pa je tudi čas in kraj zagovora.

Nadalje glede prve kršitve navaja, da je tožnica dokazano ogoljufala stranko in poneverila 50,00 EUR. Sodišče je svojo dokazno oceno, s katero je ugotovilo, da tožnica ni storila navedene kršitve, oprlo na zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Ugotovitev tudi nasprotuje vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov in prepisov zvočnih posnetkov, pri čemer tožena stranka poudarja, da so posnetki in slike iz videokamere verodostojen dokaz, ki potrjuje, da je tožnica poneverila 50,00 EUR. Posnetek je verodostojen, zato ni ovir za njegovo vsebinsko presojo. Za presojo verodostojnosti ne more biti odločilno, ali je opremljen s tehničnimi sredstvi, ki preprečujejo posege vanj, temveč je odločilno vprašanje lahko to, ali je bilo vanj dejansko poseženo in je bil zmanipuliran. Opisanega ravnanja tožnice ni mogoče preprosto minimizirati, češ, da je le „prenašala kake bankovce“, ker je v tem primeru tožnici očitno dokazano, da si je prilastila denar, ki ji je bil zaupan v zvezi z zaposlitvijo, s tem pa izpolnila vse znake kaznivega dejanja poneverbe po 209. členu KZ-1, kar je tožena stranka tožnici v odpovedi tudi izrecno očitala. Tožena stranka se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je bila izpoved A.A. neprepričljiva in neverodostojna. Zaradi časovnega odmika se dogodkov, ki so odločilni za verodostojnost priče, razumljivo ni mogoče natančno spominjati, predvsem pa ne gre za okoliščine, ki bi bile kakorkoli odločilne za presojo verodostojnosti priče, potem ko naj bi šlo po mnenju sodišča prve stopnje za dvoje odstopanj v pričanju. Sodišče v celoti ignorira dejstvo, da je bila izpoved priče A.A. v delu, ki je pomemben za odločitev sodišča, povsem skladna s tem, kar je povedala dan po dogodku in zvezi s čim je podpisala izjavo in tudi vsebini ovadbe, ki je podana. Izpoved oškodovanke je enaka in to celo v podrobnostih: s katerimi bankovci je plačevala in kaj je tožnica dodatno od nje zahtevala. To pa le podpira sklep, da gre za popolnoma verodostojno pričo. V zvezi z zaslišanjem priče dodaja, da je oškodovanka A.A. izpovedala prepričljivo, jasno in nedvoumno, kljub temu, da jo je sodišče prekinjalo in ni dovolilo dokončati misli, čeprav gre za precej starejšo osebo, na kar je tožena stranka izrecno opozorila (stran 54 zvočnega prepisa zaslišanja priče z dne 22. 3. 2012). Ocena sodišča o verodostojnosti pričanja A.A. je torej napačna, priča je izpovedala jasno in skladno o tem, kar je povedala ob samem dogodku. Sprva je dala dva bankovca po 200 EUR, od katerih ji je tožnica enega takoj vrnila in da je tožnica potem, ko je vrnila še bankovec po 100 EUR, razliko med 100 in plačanimi sredstvi posebej zahtevala še 38,00 EUR, ki jih je tudi oškodovanka izročila. Stališče sodišča prve stopnje, da bi morala oškodovanka denar prešteti takoj, je za opisano sosledje dogodkov nepomembno. Tožnici se namreč ne očita, da je oškodovanki vrnila premalo denarja, temveč da je od nje neupravičeno zahtevala dodaten denar, ki ga oškodovanka ni bila dolžna plačati. Tega ji je oškodovanka lahkomiselno izročila in četudi je tožnica vrnila pravilno vsoto denarja in bi oškodovanka ta denar preštela takoj, pa te zvijače ni mogoče ugotoviti in je nanjo utemeljeno postala pozorna šele pozneje. Nadalje tožena stranka navaja, da je izpoved tožnice neverodostojna. Sodišče se je sprijaznilo s trhlim pojasnilom tožnice, češ, da je denar vrnila za primer, če bi se izkazalo, da je prišlo do blagajniškega manjka in to kljub temu, da je dokazni postopek pokazal, da omenjenega dne manjka ni bilo. Predvsem pa, da je bilo tožnici sporočeno, da se je oškodovanka vrnila in da zahteva nazaj denar. Istočasno pa je bilo tudi ugotovljeno, da v blagajni ni bilo manjka. Ker tožnica zato ni mogla biti v dvomu o razlogih vračila denarja, tudi njenemu pojasnilu ni mogoče verjeti. Nadalje pritožba poudarja, da izvedeni dokazi potrjujejo goljufijo. Tožnica je spornega dne delala na Mestni blagajni ter je potem, ko je oškodovanka A.A. zapustila prostore blagajne, iz blagajne vzela bankovec za 50,00 EUR in ga položila pred sebe. Ni razloga, da bi se denar po nepotrebnem vračal stranki, ki je bila očitno neskrbna in denarja ni takoj preštela. Tožnica ni imela nikakršnega razloga vrniti denar, saj ni bilo manjka. Stališče, da bi to storila prav brez vsakršnega motiva, pa je skrajno neprepričljivo. Prepričljiva izpoved oškodovanke, posnetki in fotografije, izpovedi udeleženih prič, predvsem B.B. in pa dejstvo, da je tožnica denar vrnila, pri čemer je tudi vedela, zakaj ga vrača, ne omogoča drugačnega sklepa kot tega, da je treba verjeti izpovedi oškodovanke, da je tožnica kritičnega dne od nje neupravičeno zahtevala 38,00 EUR, kar je oškodovanka plačala. Tožena stranka tudi poudarja, da tožnici ne more več zaupati, ker imajo očitane kršitve znake kaznivih dejanj poneverbe in goljufije, in z njo nadaljevati delovnega razmerja. Zato je treba napadeno sodbo spremeniti, tožbo pa v celoti zavrniti.

V zvezi s posnetkom tožnica ni trdila, da bi bilo na posnetku karkoli neresničnega ali podtaknjenega, niti ni trdila, da se posnetek razlikuje od tistega, ki ga je pridobila sama ob vpogledu v kazensko zadevo oziroma tistega, ki ga je vpogledala ob zagovoru v postopku izredne odpovedi. Posnetek je verodostojen dokaz, ki skupaj z drugimi dokazi nedvomno dokazuje, da je tožnica ogoljufala stranko A.A. ter poneverila 50,00 EUR. Če namreč sodišče tudi šteje za dokazano, da je na posnetkih in fotografije dejansko viden bankovec, v tem primeru gre lahko le za bankovec za 50,00 EUR, zaradi barve in specifičnega svetlečega znamenja na robu, potem ne more ignorirati dejstva, da je tožnica omenjen denar vzela iz blagajne in ga položila predse.

Pritožba navaja, da je tožnica tudi pri naročanju blaga dokazano večkrat kršila obveznosti iz delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo 29. člen ZDR, po katerem je lahko delavec odgovoren samo za tiste obveznosti, kot to šteje sodišče prve stopnje, ki jih je izrecno prevzel s pogodbo o zaposlitvi. Gre za materialnopravno zmotno stališče, saj je delavec že na podlagi zakona, na primer 32. člena ZDR in naslednjih, dolžan upoštevati zahteve in navodila delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Nobenega dvoma ni, da obveznost delavca ne more biti omejena samo na razloge, ki jih je prevzel po pogodbi o zaposlitvi, pač pa je v okviru delovnega razmerja dolžan spoštovati tudi druge obveznosti, ki v pogodbi o zaposlitvi niso izrecno zapisane. V zvezi z obveznostmi pri delu nabavnega referenta je zmotno in v nasprotju z listinami v spisu ter tožničino lastno izpovedjo stališče sodišča prve stopnje, da je bila tožnica zaposlena na delovnem mestu tajnica in ni mogla prevzeti obveznosti nabavnega referenta. Tožnica je bila dejansko zaposlena na delovnem mestu referenta, kar izhaja iz izpovedbe praktično vseh prič, enako pa potrjuje tudi primopredajni zapisnik med tožnico in C.C. z dne 23. 1. 2011. Tožnica je sicer med postopkom navajala, da je delala le kot tajnica, vendar pa je taka izpoved ob številnih in skladnih izpovedbah drugih prič povsem neverodostojna, ovrže pa jo tudi njena lastna izpoved z dne 28. 6. 2012, ko je natančno pojasnjevala, kako je morala skrbeti zato, da so bila v skladišču vselej določena rezervna oblačila in podobno. Če bi bila zaposlena zgolj kot tajnica, tega zagotovo ne bi mogla početi. Delala je kot nabavni referent, dejansko je bila napotena na izobraževanje s področja javnega naročanja in se je v celoti zavedala svojih obveznosti, ki iz tega izvirajo. Prav tako so tožnici dokazane kršitve pravil naročanja, ki so jasno opredeljena predvsem v notranjem aktu „Nabava izdelkov in storitev, št. 7.4“, in ki so jih prepričljivo opisale in potrdile priče D.D., E.E. in F.F.. Da je seznanjena s temi pravili, je potrdila tudi tožnica v svoji izpovedi z dne 23. 4. 2012. Zaradi navedenega ne more biti dvoma o tem, kakšne so dolžnosti zaposlenih pri naročanju. Taki razlagi nasprotujeta samo izpovedi tožnice in njenega nekdanjega nadrejenega C.C., ki pa sta skladni predvsem glede vprašanja, da so se kljub izrecni zahtevi, da morajo biti vse zahteve podane pisno, posamezna naročila izvajala na osnovi ustnih zahtev. Glede poteka postopka in pristojnosti pa sta izpovedi obeh skrajno nejasni in neprepričljivi. Obema navedenima taka izpoved koristi, pri čemer sta tudi oba v sporu s toženo stranko, zaradi česar jima ni mogoče pripisati posebne dokazne teže. V nadaljevanju pritožba obširno opisuje zatrjevane kršitve delovnih obveznosti v zvezi s posameznimi nabavami blaga. Tožnici očita kršenje internega akta nabava izdelkov in storitev št. 7.4.SP01 in povzročitev škode pri posameznih očitanih kršitvah. Sodišče prve stopnje se do kršitev ni opredelilo, nepopolno je ugotovilo dejansko stanje, saj je zmotno razlagalo 29. člen ZDR. V zvezi s kršitvami je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj se ni opredelilo do okoliščin, ki so v vsakem primeru odločilne za odločitev. Prav tako se ni opredelilo do navedb toženke, da nadaljevanje delovnega razmerja ob upoštevanju obojestranskih interesov ni v interesu pogodbenih strank, ker ni upoštevalo dejstva, da med tožnico in zaposlenimi poteka več predkazenskih postopkov, v katerih se tožnica in tožena stranka oziroma njeni zaposleni bremenijo različnih kaznivih dejanj in ob upoštevanju trditev tožnice, ki toženki očita šikanozno ravnanje, ne more biti dvoma, da nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni v interesu pogodbenih strank in je zato nemogoče. Sodišče se do tega vprašanja ni opredelilo, s čemer je ponovno podana kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Tožnica v odgovoru na pritožbo prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje. Navaja, da izpodbijana sodba prve stopnje ni v ničemer protislovna in si sama s seboj ne nasprotuje. Sodišče prve stopnje je izvedlo vse potrebne dokaze, se do vsakega posebej opredelilo in na podlagi izvedenega postopka ter presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj sprejelo odločitev, ki je razvidna iz sodbe. Delavcu je treba v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi omogočiti zagovor, katerega namen je v tem, da se lahko v celoti izjasni o očitanih kršitvah, pri čemer pa je izredno pomembna seznanitev delavca tako z dokazi, na podlagi katerih temelji odpoved pogodbe o zaposlitvi, kot tudi z vsemi drugimi dejstvi, ki so pomembna za odločanje o utemeljenosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Izostanek te obveznosti pomeni, da je delavcu onemogočen celovit zagovor. Izredna odpoved naj bi namreč predstavljala zadnje in skrajno sredstvo delodajalca, zato tožena stranka ni izkazala, da nadaljevanje delovnega razmerja v resnici ni bilo možno. Tožena stranka je med postopkom, ki ga je sama izvedla, konstantno spreminjala oziroma dopolnjevala vsebino in vrsto očitanih kršitev ter temu prilagajala vsebino izvedenih dokazov. To pomeni, da je bil njen namen, da tožnici v vsakem primeru poda odpoved. Glede očitka, da je zmotno stališče tožene stranke glede vsebine pogodbe o zaposlitvi, navaja, da gre v primeru delovnega razmerja za klasičen pogodbeni odnos med delavcem in delodajalcem in da je vsebina pogodbe o zaposlitvi pomembna. Bistvena sestavina je namreč tudi opis del in nalog, ki jih je delavec dolžan opravljati. Namen tega namreč je, da je delavec seznanjen s svojimi obveznostmi po eni strani, po drugi strani pa tudi pomeni, da je delavec v odnosu do delodajalca odgovoren samo za tisti del opravljenih nalog, ki jih je prevzel s podpisom pogodbe o zaposlitvi. Kakršnakoli sprememba vsebine pogodbe o zaposlitvi zahteva tudi spremembo pogodbe o zaposlitvi. Tožnica se v celoti sklicuje na svoje dosedanje navedbe, prav tako pa se strinja z ugotovitvami in stališči sodišča prve stopnje. Prereka šikanozno zavajanje tožene stranke, ki se nanašajo na to, da ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja, češ, da naj bi med tožnico in zaposlenimi potekalo več predkazenskih postopkov. V tožničinem interesu je nadaljevanje delovnega razmerja tudi iz razloga, ker je v delovnem kolektivu uspešno sodelovala z vsemi sodelavci, tudi z E.E. in F.F., ki sta po mnenju tožnice idejni vodji tega postopka. Posebni interesi prej imenovanih, kakršnikoli pač so, niso razlog za nenadaljevanje delovnega razmerja v kolektivu s približno 200 zaposlenimi. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja, zmotno je uporabilo materialno pravo, sodba pa tudi nima razlogov o navedbah tožene stranke o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi iz 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02 in nadaljnji; ZDR), kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

V skladu s 1. alinejo 1. odstavka 111. ZDR lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja, po 2. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR pa, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi mora biti izpolnjen tudi pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR, torej da obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Po določbi 2. odstavka 83. člena ZDR mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. V skladu s 3. odstavkom 83. člena ZDR mora biti v pisnem vabilu na zagovor naveden obrazložen razlog, zaradi katerega delodajalec namerava odpovedati pogodbo o zaposlitvi, ter datum, ura in kraj zagovora.

Tožena stranka je tožnici dne 17. 3. 2001 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 1. in 2. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR (A14). V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka ugotovila, da je tožnica s svojim ravnanjem, ki ima vse znake kaznivega dejanja, pri opravljanju svojega dela na lokaciji mestne blagajne na ... kršila obveznosti iz delovnega razmerja, zahteve in navodila delodajalca kot tudi akte delodajalca s tem, ko si je protipravno prilastila denarna sredstva iz blagajne, in sicer s tem, da je preveč plačan znesek A.A., ki ga je ta plačala z namenom plačila računov za komunalne storitve, vzela iz blagajne z namenom protipravne prilastitve. Tožena stranka je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici očitala več kršitev, ki se nanašajo na opravljanje dela na delovnem mestu „tajnica“ v sektorju nabave kot nabavni referent. Sodišče prve stopnje je pri presoji zakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sprejelo zmoten materialno pravni zaključek, da tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora, ker je pred zagovorom ni seznanila z vsem obremenilnim dokaznim gradivom. Kot pravilno izpostavlja pritožba tožene stranke, pri čemer se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 474/2007 z dne 24. 3. 2009, ZDR ne zahteva, da delodajalec ob v pisni obdolžitvi določno opisanih očitkih posameznih kršitev pred odpovedjo, seznani delavca z vsemi dosedanjimi ugotovitvami, poročili in izvedenimi dokazi o delu delavca oziroma kršitvah. Zadošča, da delavcu vroči pisno obdolžitev in mu omogoči zagovor (83. člen v povezavi s prvim odstavkom 177. člena ZDR), saj pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne gre za formalen postopek oziroma dokazni postopek s posebnimi pravili. Bistveno je, da je bila tožnica seznanjena z vsebino kršitev, ki so se ji očitale, iz izvedenih dokazov pa izhaja, da se je na zagovoru lahko seznanila z dokazi. Zaradi tega ni mogoče šteti, da bi tožena stranka tožnici kršila pravico do zagovora iz 83. člena ZDR, ter da bi bila izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že iz tega razloga.

Sodišče prve stopnje je kljub zaključku, da je izredna odpoved nezakonita že iz tega razloga, izvajalo obsežen dokazni postopek ter vsaj glede prve kršitve, ki se očita tožnici, to je glede očitka o prilastitvi 50,00 EUR na Mestni blagajni, vsebinsko preverjalo očitke iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pri tem pa je glede ostalih očitanih kršitev pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja, ki se nanašajo na delo tožnice kot nabavnega referenta, materialno pravno zmotno zaključilo, da glede teh kršitev ni mogoče govoriti o tožničini odgovornosti, saj je imela tožnica podpisano pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „tajnica“ (pogodba o zaposlitvi z dne 26. 11. 2008 - priloga A11). V sodbi opr. št. VIII Ips 224/2012 z dne 18. 12. 2012 je Vrhovno sodišče Republike Slovenije zavzelo stališče (ko je sicer preizkušalo utemeljenosti odpovednega razloga zaradi prenehanja potrebe po delu delavca, in ne zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), da ni odločilen le goli pisni zapis delovnih nalog za določeno delovno mesto v pogodbi o zaposlitvi in aktu o sistemizaciji. Pogodba o zaposlitvi in akt o sistemizaciji bi praviloma morala pokrivati dejansko izvrševanje delovnega razmerja. Če pa ga ne, je možno dokazovati in dokazati nasprotno. V navedeni zadevi je vrhovno sodišče pojasnilo, da sta stranki, z obojestranskim izvrševanjem delovnega razmerja mimo pisnih določil pogodbe o zaposlitvi in sprejetega akta o sistematizaciji, v resnici sprejeli novo pogodbo o zaposlitvi v delu, ki se je nanašala na opis delovnega mesta. V citirani zadevi je bilo ugotovljeno, da je bilo takšno izvrševanje delovnega razmerja med strankama sporazumno do spremembe akta o sistemizaciji in odpovedi. ZDR v drugem odstavku 47. člena ZDR sicer predvideva sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi, če se spremeni opis delovnih nalog iz pogodbe o zaposlitvi (3. alineja prvega odstavka 29. člena ZDR). Vendar obenem določa, da neobstoj pisne pogodbe o zaposlitvi oziroma pomanjkanje posameznih obveznih sestavin pisne pogodbe o zaposlitvi iz 29. člena ZDR (med drugim tudi opisa delovnega mesta) ne vpliva na obstoj in veljavnost pogodbe o zaposlitvi (četrti odstavek 15. člena ZDR). Delavec ima ob dejanskem izvrševanju delovnega razmerja mimo oziroma brez izrecnih pogodbenih določil možnost zahtevati izročitev (nove) pisne pogodbe o zaposlitvi v času trajanja delovnega razmerja (tretji odstavek 15. člena ZDR).

V obravnavani zadevi gre za identično situacijo glede tožničinega dejanskega opravljanja del nabavnega referenta, za katerega ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi, temveč je sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „tajnica“. Zato bi moralo sodišče prve stopnje vsebinsko presojati vsak očitek iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki se nanaša na opravljanje dela nabavnega referenta z vidika zadolžitev oziroma obveznosti iz delovnega razmerja nabavnega referenta, ne pa zaključiti, da kršitve niso podane oziroma da zanje ne more odgovarjati tožnica, ker ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi za to delovno mesto. Iz tega razloga se sodišče prve stopnje tudi ni opredelilo do bistvenih izpovedb nekaterih zaslišanih prič, skladiščnikov, nadrejenih delavcev in direktorja tožene stranke, ki so tožnici očitali nepravilnosti pri poslovanju oziroma pri naročanju in prevzemu blaga ter pri evidentiranju blaga v skladišču, kot tudi, da je iz bloka zahtevnic iztrgala vse drugopise.

V zvezi s prvo očitano kršitvijo, to je s poneverbo sredstev oziroma z goljufijo oškodovanke A.A., dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, zato ni mogoče preizkusiti pravilne uporabe materialnega prava. Sodišče prve stopnje je sprejelo neverodostojno dokazno oceno glede pričanja oškodovanke A.A.. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj naj bi bila izpoved A.A. neprepričljiva v delu, v katerem je trdila, da je tožnica pri plačevanju položnic na blagajni od nje neupravičeno zahtevala še dodatnih 38,00 EUR, čeprav naj bi A.A. že plačala obe položnici. Glede tega se njena izpoved v sodnem postopku ni spremenila v primerjavi z izjavo, ki jo je dala takoj naslednji dan po obravnavanem dogodku. A.A. je tudi v sodnem postopku potrdila, da je tožnica dvakrat rekla, da mora plačati še 38,00 EUR, kar naj bi ji oškodovanka tudi izročila. V tem delu njena izpoved torej ni neprepričljiva. Posamezna odstopanja v izpovedbi in sicer, da je E.E., ki je sestavila zapis o dogodku (B8) izpovedala, da naj bi A.A. slabo videla, A.A. pa je nasprotno izpovedala, da dobro vidi, ter dejstvo, da je A.A. izpovedala, da je šla sama na policijo, E.E. pa, da jo je pospremila na policijo, niso tako bistvene, da bi oškodovanko v celoti diskvalificirale glede izpovedbe o plačilu 38,00 EUR na blagajni. Zato tudi ne more biti odločilno stališče sodišča prve stopnje, da ne verjame A.A., ker naj bi imela tožnica več možnosti prilastiti si denar ob vračilu denarja, kot pa da bi na koncu dodatno neupravičeno zahtevala. Za tak zaključek sodišče prve stopnje ni imelo ustrezne dokazne podlage, saj je iz podatkov v spisu mogoče povzeti, da je tožnica vrnila A.A. manj kot 38,00 EUR ob vračilu denarja (šlo naj bi za razliko do 100,00 EUR za plačilo položnic za 76,00 EUR in 10,38 EUR, do česar bi se moralo sodišče prve stopnje opredeliti, preden je sklepalo, da bi bilo lažje denar zadržati pred vračilom kot pa ga dodatno zahtevati). A.A. je tudi pojasnila, da je stalno plačevala na okencu blagajne, zato ni najti motiva, zakaj bi oškodovanka hotela tožnici kakorkoli škodovati.

Prav tako sodišče prve stopnje ni dovolj kritično dokazno ocenilo posnetkov nadzorne kamere, čeprav si je posnetke na priloženem CD-ju (priloga B45) ogledalo ter protokoliralo vsebino ogledanih videoposnetkov. Nepravilno je sklepanje sodišča prve stopnje o neverodostojnosti video posnetkov zaradi tega, ker posnetek ni opremljen s posebnimi podatki, iz katerih bi bil razviden datum in ura posnetka. Sodišče prve stopnje tudi ugotavlja, da je lahko tak posnetek zmanipuliran, čeprav tožnica ni zatrjevala, da se posnetek ne bi nanašal na sporni dogodek, ali pa da je bilo kakorkoli poseženo v posnetek v smislu, da ne bi prikazoval tistega, kar se je dogajalo v nadzorovanem prostoru Mestne blagajne. Ker je bila tožnica seznanjena s tem, da je prostor pod video nadzorom, je torej tak dokaz dopusten ter ga mora sodišče oceniti kot vsak drug dokaz v smislu 3. člena ZPP.

V zvezi z vsebino video posnetka sodišče prve stopnje navede, da tudi če bi tožnica med delom na pultu prenašala kake bankovce, to ni noben dokaz za storitev očitane kršitve in očitanega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje sicer pri tem uporabi pogojnik, kar pa je mogoče v kontekstu gledanja video posnetka razumeti le-tako, da je sodišče s tem dokazno ocenjevalo tožničino kretnjo, ko je očitno iz blagajne vzela nek papir oziroma denar in ga dala predse, torej ko je storila očitano ji inkriminirano ravnanje. Sodišče prve stopnje namreč ne ugotovi, kaj to ravnanje pomeni, posebej z ozirom na to, da naj bi bil ta papir oziroma denar vzet iz blagajne, kot trdi tožena stranka. Tudi tožnica ni ponudila prepričljive razlage glede tega očitka. Sodišče druge stopnje tudi sicer ugotavlja, da na posnetku, ki ga je sodišče prve stopnje pogledalo, pride do prekinitve takrat, ko oškodovanka pride na blagajno in takrat, ko blagajno zapušča. To je sicer res, ni pa odločilno, saj temelji očitek tožnici prav na tem, da si je prilastila denar, kar pa naj bi dokazoval zadnji oziroma drugi del posnetka, ko tožnica vzame nekaj iz blagajne (kar izgleda kot bankovec za 50,00 EUR) ter to položi predse. Iz videoposnetka je razvidno, da je tožnica, tik preden je iz blagajne vzela ta predmet (papir oziroma denar), pogledala na levo stran, ter zatem, ko je to položila predse, še trikrat pogledala na levo stran v relativno zelo kratkem časovnem obdobju. Torej je tožnica kar štirikrat pogledala levo, kar je nenavadno in daje podlago za sklepanje, da je preverjala, ali jo kdo na levi strani opazuje (na tej strani se je nahajala tudi njena sodelavka na drugi blagajni). Sodišče prve stopnje bi se moralo tudi do tega opredeliti ter podati glede tega logične in prepričljive dokazne zaključke.

V kolikor je tožnica, tako kot se ji očita, v blagajno prejela več denarja, kot je bila višina zneskov na plačanih položnicah A.A., zatem pa ta denar vzela ven iz blagajne in ga dala predse, čeprav očitno, po doslej znanih podatkih, tam ni bil prostor, namenjen za shranjevanje denarja, tudi ni bilo blagajniškega manka oziroma ni prišlo do presežkov v blagajni. Zato pritožba utemeljeno opozarja, da pokrivanje manka tožnice ni takšna okoliščina, ki bi vplivala na ugotovitev sodišča o tem, da očitana kršitev ni bila storjena. Na podlagi vsega navedenega je bilo v tem delu dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno, zaradi česar je že iz tega razloga pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).

V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponovno podrobneje zaslišati tako tožnico kot tudi A.A. ter tudi na podlagi ostalih dokazov, predvsem posnetkov nadzorne kamere ter pričanja E.E. sprejeti dokazno oceno o verodostojnosti priče A.A. ter jasno ugotoviti, zakaj je tožnica nekaj vzela iz blagajne ter dala predse neposredno po tem, ko je A.A. zapustila blagajno. Šele nato bo lahko ponovno presodilo o utemeljenosti očitka iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi glede poneverbe denarnih sredstev.

V zvezi z drugimi kršitvami, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti pri tožničinem opravljanju dela nabavnega referenta, pa je že zgoraj pojasnjeno, da je treba izhajati iz tega, da je tožnica dejansko opravljala dela referenta in da v zvezi s temi očitki pogodbenih obveznosti ni utemeljeno sklicevanje na to, da je tožnica imela sklenjeno pogodbo za delovno mesto „tajnice“ ter da zaradi pogodbenega principa urejanja delovnih razmerij ne odgovarja za druge kršitve od tistih, ki so navedene v opisu del in nalog tajnice oziroma iz pogodbe o zaposlitvi za to delovno mesto. V tem delu torej sodišče ni popolno ugotovilo dejanskega stanja zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča. Zato je tudi v tem delu pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi, sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju bo moralo sodišče preizkusiti vsakega izmed očitkov, ponovno izvesti dokazni postopek ter presoditi utemeljenost in zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje zaradi materialnopravnega izhodišča ni upoštevalo izpovedb prič G.G., H.H., I.I., J.J. in K.K., ker je štelo, da so nerelevantne. Iz doslej izvedenih dokazov izhaja, da je tožnica naročala in prevzemala blago.

V kolikor je tožnica prevzemala blago na podlagi nepopolne dokumentacije, bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, kako se je pravilno izpolnjevala dokumentacija za vsako naročilo ter kako bi morala tožnica postopati v primeru prevzema blaga, ki ne bi imelo popolne dokumentacije. Sodišče prve stopnje se bo moralo tudi opredeliti do izpovedi direktorja tožene stranke, ki je povedal, da je ugotovil nenavadnost oziroma sukcesivno izdajo računov dobavitelja ter, da je potem, ko je to ugotovil, takšna praksa prenehala. Vse navedeno kaže na to, da bo moralo sodišče prve stopnje kritično presojati vsako sporno naročilo in prevzem posebej, ter tudi očitke o manku prevzetega blaga v skladišču. Iz doslej izvedenih dokazov izhaja tudi, da je nadrejena delavka prepričljivo pojasnila, da drugega prenosnega računalnika ni prevzel nihče pri toženi stranki, kljub temu da je bil dobavljen in da je tožnica zanj podpisala dobavnico. V zvezi s trditvijo tožnice, da so naročili dva prenosnika in da naj bi enega prevzela delavka L.L. drugega pa M.M. (prepis zvočnega posnetka z dne 22. 3. 2012, str. 70, list. št. 219), je priča E.E. izpovedala, da je navedena delavka (L.L.) uporabljala drug prenosnik, tožena stranka je predložila tudi reverz za prevzem drugega prenosnika (B50).

Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do predloga tožene stranke, da v primeru ugotovljene nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sodišče sodno razveže pogodbo o zaposlitvi (pripravljalna vloga tožene stranke z dne 23. 5. 2012, list št. 306 v sodnem spisu). Po 1. odstavku 118. člena ZDR lahko sodišče, če ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, delavec pa ne želi nadaljevanja delovnega razmerja, na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Enako pa v skladu z 2. odstavkom 118. člena ZDR lahko sodišče, upoštevaje vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank, enako odloči tudi ne glede na predlog delavca. Sodišče bo moralo upoštevati, da je bila tožnica zaposlena na delovnem mestu nabavnega referenta in po podpisu pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 1. 2011 na delovnem mestu „knjigovodja“ (A2), torej na delovnih mestih, za kateri se zahteva visoka stopnja zaupanja delodajalca do delavca. Prav tako ne bo moglo spregledati, da potekajo predkazenski postopki med strankama oziroma med tožnico in zaposlenimi pri toženi stranki, kar nedvomno otežuje nadaljevanje delovnega razmerja.

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Po oceni pritožbenega sodišča gre v obravnavani zadevi za takšno izjemo, saj sodišče prve stopnje ni pravilno in popolno ugotovilo vseh dejstev glede očitanih kršitev delovnih in drugih obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi. Zato pojmovno ne gre za pomanjkljivost, ki bi jih bilo mogoče odpraviti z dopolnitvijo postopka pred sodiščem druge stopnje. V nasprotnem bi sodišče druge stopnje prevzemalo pristojnosti sodišča prve stopnje, kar pa ni namen 355. člena ZPP. Zato je sodišče druge stopnje kljub določbi 355. člena ZPP v navedenem obsegu sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških odgovora na pritožbo temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.