VDSS Sodba in sklep Pdp 595/2018
Datum: 2019-01-10T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.595.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja - nadomestilo za neizrabljen letni dopust

## Jedro

Tožnik je verbalno nadlegoval takrat mladoletne priče, pri čemer sta se dve počutili grozno, mati ene od njih je izpovedala, da je bila hči prestrašena in ji je bilo nerodno iz razloga, ker jo je tožnik enkrat "diral" po vratu. Prav tako vprašanja iz osebnega življenja, ali ima priča fanta in podobno, pomenijo nedopusten poseg v osebno integriteto mladoletnih dijakinj. Več ravnanj tožnika predstavlja hujše kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja in kršitev po drugi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, pri čemer je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je moral tožnik zavedati svojih ravnanj in je torej tožnik kršitve storil najmanj iz hude malomarnosti. Tožnikova ravnanja so tudi v nasprotju s 33., 34., 37. členom ZDR-1, saj mora delavec dela opravljati vestno in upoštevati tudi zahteve in navodila delodajalca, v konkretnem primeru pa je to bilo še toliko bolj potrebno, ker gre za institucijo za varovanje oseb z motnjami v duševnem in telesnem razvoju, kjer je ničelna toleranca do vsakih spolnih nadlegovanj ali podobnih ravnanj še toliko bolj pomembna.

Tožniku pripada pravica do nadomestila za neizrabljeni letni dopust, ne glede na to, ali je zanj zaprosil ali ne.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi tako, da se točka II/5 izreka sodbe razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče je izdalo sodbo in sklep, s katerima je odločilo: "I. Sprememba tožbe se dopusti.

II. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi: „1. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 7. 2017 je nezakonita in se zato razveljavi ter je brez kakršnegakoli pravnega učinka.

2. Ugotovi se, da tožeči stranki delovno razmerje dne 14. 7. 2017 ni prenehalo, temveč je trajalo z vsemi pravicami iz delovnega razmerja do dne 31. 12. 2017, ko je potekla pogodba o zaposlitvi za določen čas.

3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki vzpostaviti delovno razmerje skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 25. 4. 2017 za obdobje od 15. 7. 2017 do 31. 12. 2017, ter jo od 15. 7. 2017 do 31. 12. 2017 prijaviti v zdravstveno, invalidsko in pokojninsko zavarovanje, zavarovanje za starševsko varstvo, zavarovanje za primer brezposelnosti in druga ustrezna zavarovanja ter ji v ustrezno matično evidenco vpisati delovno dobo, vse v roku 8 dni, pod izvršbo.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki od 15. 7. 2017 do 31. 12. 2017 obračunati osnovno bruto plačo za 21. plačni razred z vsemi dodatki, od vsakega bruto zneska mesečne plače obračunati in odvesti davke in prispevke ter ostale dajatve in tožeči stranki izplačati neto plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo.

5. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki obračunati nadomestilo za neizrabljen letni dopust v znesku 1.715,84 EUR bruto, odvesti in plačati pripadajoče davke in prispevke ter ji izplačati pripadajoči neto znesek nadomestila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo.

6. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo 9. dan po prejemu te sodbe, vse v roku 8 dni, pod izvršbo.“

III. Postopek se ustavi v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 1. 1. 2018 dalje, poziv na delo, vzpostavitev delovnega razmerja od 1. 1. 2018, prijavo v socialna zavarovanja, vpis delovne dobe v matično evidenco od 1. 1. 2018 in obračun osnovne bruto plačo za 21. plačni razred z vsemi dodatki, od vsakega bruto zneska mesečne plače obračun in odvedba davkov in prispevkov ter ostalih dajatev in izplačilo neto plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, od. 1. 1. 2018 dalje.

IV. Tožena stranka sama krije svoje stroške postopka."

2. Tožnik vlaga pritožbo zoper II. in IV. točko izreka sodbe zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku ter toženi stranki naloži v plačilo pravdne stroške, vključno s stroški te pritožbe, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka do plačila. Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki imajo vse znake kaznivega dejanja - torej po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 in zaradi hujših kršitev pogodbenih in drugih obveznosti storjenih naklepoma ali iz hude malomarnosti po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Tožena stranka je v izredni odpovedi navedla, da je prepoznala v tožnikovem ravnanju vse elemente spolnega nadlegovanja po drugem odstavku 174. člena KZ-1 v zvezi s 15.a členom KZ-1. Tožena stranka nikjer v izredni odpovedi ni opredelila ravnanj po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, in sicer da naj bi tožnik naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Na podlagi 109. člena ZDR-1 delodajalec lahko izrecno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni z ZDR‑1, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče ocenjuje, da je tožena stranka odpovedni razlog v zadostni meri obrazložila, vendar to ne drži. Sodišče je samo mimo navedb tožene stranke zaključilo, da ravnanje tožnika (klicanje z ljubkovalnimi imeni, gnetenje po vratu, spraševanje osebnih stvari...) predstavlja hujše kršitve pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, kar je nedopustno, saj tega tožena stranka ni navajala niti v izredni odpovedi niti med postopkom. Sodišče ne more širiti obsega prvotne obdolžitve in opredelitve dejanskih razlogov v odpovedi. Zgolj iz previdnosti pa tožnik tudi poudarja, da če bi bila odkrita takšna dejanja, bi delodajalec zoper delavca lahko sprožil postopek redne odpovedi iz krivdnih razlogov, nikakor pa ne izredne odpovedi. Tožnik je vzoren in marljiv delavec (tako tudi po pričanju direktorice tožene stranke), ki ni nikoli kršil pravil vestnega dela. Sodišče bi moralo pri odločanju slediti izpovedi tožnika. Obe priči, zlasti A.A., se določenih zadev sploh nista spomnili, teh dejanj tudi nista znali konkretizirati. Tožnik je povedal, da je imel z vsemi dijaki kolegialen odnos, ter ne samo z B.B. in A.A., ki sta Bošnjakinji.

Tožnik zahteva tudi izplačilo nadomestila za neizrabljeni letni dopusta za leto 2017. Do predmetnega nadomestila je upravičen, saj je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita in zaradi objektivnih razlogov letnega dopusta tudi ni mogel izrabiti. Tožnik bi letni dopust izrabil v poletnih mesecih, saj ima dva šoloobvezna otroka, s katerima bi v času šolskih počitnic izrabil letni dopust. Glede odredbe o čakanju na delo tožnik poudarja, da je bila tožena stranka tista, ki je tožniku odredila čakanje na delo doma, ter da le-tega ni nikoli preklicala. Nedopustno je, da je tožena stranka kljub odrejenemu čakanju na delo doma tožniku za ta čas pisala redni letni dopust. Tako je odločitev sodišča prve stopnje napačna, saj ni pravilna odločitev, da tožnik ni bil oškodovan. Institut čakanja na delo doma in izraba letnega dopusta sta različni pravni situaciji, ki se razlikujeta v svoji naravi, zato ni mogoče enačiti enega z drugim. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožnika ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Če delodajalec poda pravno kvalifikacijo odpovednega razloga, ta sama po sebi ni odločilna za zakonitost odpovedi. Tožena stranka je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi podrobno podala opise spornih ravnanj tožnika. Ob tem tožena stranka poudarja, da je v delovnem okolju tožene stranke, kjer so oskrbovanci osebe z motnjami v duševnem in telesnem razvoju, ničelna toleranca do slehernih spolnih nadlegovanj, namigovanj in drugih ravnanj, ki lahko privedejo do spolnih zlorab. Pri presoji, ali gre za hujšo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja je pomembno, kakšnega pomena je kršitev, tako za delodajalca, za delavca, kot tudi za žrtev. Tožnik je s svojimi ravnanji nedvomno porušil zaupanje tožene stranke do te mere, da ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, saj je obstajala resna nevarnost, da bo s svojimi ravnanji in namerami nadaljeval in jih tudi uresničil. Obe nadlegovani dijakinji sta bili takrat še mladoletni. Manjše nekonsistentnosti v navedbah prič so nekaj povsem normalnega glede na oddaljenost dogodkov, trema, mladost in neizkušenost pa ne vplivajo na njihovo verodostojnost. Tožniku je bilo v času čakanja na delo izplačano nadomestilo v višini 100 % njegove povprečne plače zadnjih treh mesecev, ki je popolnoma enako višini zneska, ki bi ga prejemal v kolikor bi koristil dopust. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje delno storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj se sodbe ne da preizkusiti, saj sodba v delu odločitve glede nadomestila za neizrabljeni letni dopust nima razloga o odločilnih dejstvih.

6. Sodišče je v predmetni zadevi izvedlo dokaze s prečitanjem celotne listinske dokumentacije v spisu, ki sta jo predložila tožnik in tožena stranka ter zaslišalo tožnika, direktorico tožene stranke C.C. in priče D.D., E.E., F.F., G.G., A.A. in B.B.. Tožnik je na prvem naroku modificiral tožbeni zahtevek, in sicer je delno tožbo umaknil, v delu pa je razširil tožbeni zahtevek. Tožena stranka se je z delnim umikom strinjala. Tožnik pa je tudi povečal svoj tožbeni zahtevek za obračun nadomestila za neizrabljeni letni dopust v znesku 1.715,84 EUR bruto, odvedbo in plačilo pripadajočih davkov in prispevkov ter izplačilo ustreznega neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožena stranka je spremembi tožbe sicer nasprotovala, sodišče pa je spremembo dopustilo zaradi smotrnosti in dokončne ureditve razmerij med strankama, upoštevaje prvi odstavek 185. člena ZPP.

7. Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki za določen čas do 31. 12. 2017 na delovnem mestu varuh s specialnimi znanji. Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi dne 14. 7. 2017, št. dok. ..., zaradi kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki imajo vse znake kaznivega dejanja, in zaradi hujših kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, storjenih naklepoma ali iz hude malomarnosti, kot to izhaja iz odpovedi. Tožena stranka je tožnika zaradi očitanih kršitev vabila na zagovor 11. 7. 2017, tožnik pa se je zagovora tudi udeležil. V odpovedi je tožena stranka navedla kot razlog kršitev z znaki kaznivega dejanja iz drugega odstavka 174. člena KZ-1 - kršitev spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja, pri čemer je tožniku očitala kršitev iz drugega odstavka 174. člena KZ-1, ki jo stori učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, roditelj ali druga oseba, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, staro nad 15 let, ki mu je zaupana v učenje, vzgojo, varstvo in oskrbo. Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved tudi na podlagi 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ki določa, da je le-ta podana, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča pravilno ugotovilo, da tožniku glede na storjena dejanja ni mogoče očitati kršitve iz 1. alineje 110. člena ZDR-1. Tožnik je verbalno nadlegoval takrat mladoletne priče, pri čemer sta se B.B. in A.A. počutili grozno, mati A.A. je tudi izpovedala, da je bila hči prestrašena in ji je bilo nerodno iz razloga, ker jo je tožnik enkrat "diral" po vratu. Prav tako vprašanja iz osebnega življenja, ali ima priča fanta in podobno, pomenijo nedopusten poseg v osebno integriteto mladoletnih dijakinj. Tako je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da več ravnanj tožnika, ki jih je sodišče prve stopnje natančno raziskalo in se do njih tudi jasno opredelilo, predstavlja hujše kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja in kršitev po drugi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, pri čemer je sodišče ugotovilo, da se je moral tožnik zavedati svojih ravnanj in je torej tožnik kršitve storil najmanj iz hude malomarnosti. Tožnikova ravnanja so tudi v nasprotju s 33., 34., 37. členom ZDR-1, saj mora delavec dela opravljati vestno in upoštevati tudi zahteve in navodila delodajalca, v konkretnem primeru pa je to bilo še toliko bolj potrebno, ker gre za institucijo za varovanje oseb z motnjami v duševnem in telesnem razvoju, kjer je ničelna toleranca do vsakih spolnih nadlegovanj ali podobnih ravnanj še toliko bolj pomembna. Ob tem je neutemeljen pritožbeni ugovor, da tožena stranka nikoli ni konkretizirala ravnanj ter da je zato odpoved nezakonita. Iz izredne odpovedi jasno izhajajo tožnikova ravnanja, ki pa jih je sodišče raziskalo. Ob tem je neutemeljen tudi pritožbeni ugovor, da tožena stranka ni dokazala tožnikovega naklepa oziroma hude malomarnosti, saj si je težko predstavljati, da ne bi opisanih dejanj tožnik storil najmanj iz hude malomarnosti, če že ne naklepno. Prav tako ne drži pritožbeni ugovor, da je tožena stranka tožniku obrazložila zgolj ravnanje po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. 8. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je utemeljen pritožbeni ugovor tožnika glede zavrnitve tožbenega zahtevka za obračun nadomestila za neizrabljen letni dopust v znesku 1.715,84 EUR bruto z odvodom in plačilom pripadajočih davkov in prispevkov ter izplačilom neto zneska. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka tožniku odredila čakanje na delo doma z odredbo z dne 21. 6. 2017 zaradi ugotavljanja odgovornosti delavca in začasne nezmožnosti zagotavljanja dela, kot to določa I. točka odredbe. Tretja točka odredbe določa, da tožnik čaka na delo doma in je upravičen do 100 % nadomestila svoje povprečne mesečne plače za polni delovni čas v zadnjih treh mesecih oziroma iz obdobja dela v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti, pri čemer ni upravičen do nadomestila za prehrano in prevoz. Četrta točka odredbe pa izrecno določa, da se je delavec dolžan odzvati na telefonske klice in pisne pozive delodajalca ter priti na delo na podlagi poziva delodajalca v času in na kraju, kot bo določeno v pozivu, peta točka pa določa, da v času čakanja na delo mora biti delavec na razpolago za poziv na delo na svojem domu vsak delovni dan, in sicer od ponedeljka do petka od 8.00 do 14.00 ure, razen v času letnega dopusta. Že iz same odredbe jasno izhaja, da tožnik ni bil na koriščenju rednega letnega dopusta, čeprav mu je tožena stranka, kot je navedla, obračunala nadomestilo za redni letni dopust. Sodišče prve stopnje ob tem navede, da tožnik v mesecu juliju ni bil oškodovan, ker mu je tožena stranka obračunala letni dopust, pri čemer je potrebno poudariti, da čakanja na delo delavca, ko mora le-ta biti na razpolago delodajalcu ves čas od ponedeljka do petka od 8.00 do 14.00 ure, ni mogoče enačiti s koriščenjem letnega dopusta. Pravna podlaga za odločitev v predmetni zadevi je podana v določbi 159. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1), ki določa, da ima delavec v času delovnega razmerja pravico do letnega dopusta, v tem času pa pravico do nadomestila plače. V zadevi C-619/2016 Evropskega sodišča Sebastijan W. Kreuziger proti Land Berlin je Evropsko sodišče odločalo o tem, ali ima delavec pravico do izrabe plačanega letnega dopusta v primeru, če zanj ni zaprosil pred prenehanjem delovnega razmerja, pri čemer naj bi po stališču nacionalnega sodišča ob prenehanju delovnega razmerja samodejno izgubil navedeno pravico. V predmetni zadevi je sodišče sprejelo stališče (točka 48), da je delavca treba šteti za šibkejšo stranko v delovnem razmerju, zato je treba nujno preprečiti, da bi imel delodajalec možnost, da mu njegove pravice omeji. Ob upoštevanju teh šibkosti bi bil lahko tak delavec namreč odvrnjen od izrecnega uveljavljanja svojih pravic pri delodajalcu, saj bi se z njim lahko zlasti izpostavil takšnim delodajalčevim ukrepom, ki bi škodljivo učinkovali na njegovo delovno razmerje. V točki 53 je sodišče tudi zavzelo stališče, da nosi dokazno breme v zvezi z navedenim vprašanjem delodajalec (glej po analogiji sodbo z dne 16. 3. 2006, Robinson - Steele in drugi, C-131/04 in C-257/04, EU: C: 2006: 177, točka 68). V primeru, če ta ne more dokazati, da je ravnal z vso skrbnostjo, da bi delavec dejansko imel možnost izrabiti plačani letni dopust, do katerega je bil upravičen, je treba šteti, da se z ugasnitvijo pravice do navedenega dopusta in posledičnim neplačilom denarnega nadomestila za neizrabljen letni dopust v primeru prenehanja delovnega razmerja, kršita člen 7 (1) oziroma člen 7 (2) Direktive 2003/88. Glede na navedeno, po oceni pritožbenega sodišča tako tožniku pripada pravica do nadomestila za neizrabljeni letni dopust, ne glede na to, ali je zanj zaprosil ali ne. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče raziskati, koliko dni rednega letnega dopusta je tožnik izkoristil in mu priznati pravico do nadomestila zaradi neizrabe (razlike) rednega letnega dopusta, upoštevaje pri tem tožnikovo plačo pred prenehanjem delovnega razmerja. Pritožbeno sodišče je v tem delu zadevo vrnilo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, saj bi sicer samo prvič odločalo o tej pravici, in s tem strankam odvzelo pravico do pritožbe.

9. Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev temelji na določbi 165. člena ZPP.

PRAVNI POUK: Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njihovo naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo, in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.