VDSS sklep Pdp 1178/2012
Datum: 2013-02-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.1178.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi - ustrezna zaposlitev - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

Delodajalec mora v skladu s 3. odstavkom 88. člena ZDR v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo, pri čemer če možnost obstaja mora delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Vprašanje, ali je tožena stranka kršila navedeno določbo ZDR, je odvisno od ugotovitve, ali tožena stranka tožnici res ni ponudila sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, čeprav je ta možnost pri toženi stranki obstajala, pri čemer dejstvo, da je tožena stranka v jeseni zaposlila delavca, ne pomeni, da je bilo to delovno mesto prosto tudi v času tožničine odpovedi.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, sodba v izpodbijanem delu (I., II., III. točka, prvi odstavek IV. točke in V. točka izreka) se razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je razsodilo, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 5. 2011 nezakonita in se razveljavi (I. točka izreka). Ugotovilo je, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 1. 12. 2011, temveč je trajalo do 31. 7. 2012 (II. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici za obdobje od 1. 12. 2011 do 31. 7. 2012 vzpostaviti delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 9. 2008 in ji za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznati delovno dobo, jo prijaviti v vsa socialna zavarovanja, ji obračunati bruto nadomestilo plače ter ji po plačilu pripadajočih davkov in prispevkov na njen osebni račun izplačati neto plačo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznih mesečnih zneskov plače dalje do plačila ter ji priznati in izplačati vse druge pravice in denarne prejemke iz delovnega razmerja v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 9. 2008, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe (III. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici v roku 8 dni plačati odškodnino v višini 5 bruto plač tožnice oziroma znesek 33.000,00 EUR bruto. Kar je tožnica zahtevala več, to je še 13 bruto plač oziroma znesek 85.800,00 EUR je zavrnilo (IV. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici v roku 8 dni povrniti stroške postopka v višini 1.790,22 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila (V. točka izreka).

Tožena stranka vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 1. odstavka 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo (pravilno: sodbo v izpodbijanem delu) spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnice v celoti zavrne, oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da je izpodbijana sodba v celoti nepravilna in nezakonita. Sodišče je sprejelo svojo odločitev nezakonito, ker je štelo, da je imela tožena stranka v času, ko je tožnici podala odpoved pogodbe o zaposlitvi na razpolago prosto delovno mesto, in sicer delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“, ki naj bi skladno z določili ZDR predstavljalo ustrezno zaposlitev za tožnico, ki pa je tožena stranka, kljub svojim obveznostim po 3. odstavku 88. člena ZDR, ni ponudila tožnici. Sodišče je svojo odločitev sprejelo na podlagi izpovedbe tožnice in direktorja tožene stranke A.A.. Naslovno sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, saj je ugotovilo, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 5. 2011 nezakonita, ker je v tistem trenutku obstajalo prosto delovno mesto. Sklicevanje na izjavo direktorja ni pravilno, češ, da se je tožena stranka šele poleti 2011 odločila, da na delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“ ne bo nikogar zaposlila in ob tem ni obveščala tožnice, ker je bila takrat že podana odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je v mesecu maju 2011 opravila razgovor z dvema kandidatoma, pri čemer je bil razgovor z drugim kandidatom predviden za 20. 5. 2011, to je na dan potem, ko je bila tožnici odpovedana pogodba o zaposlitvi. Zaradi razrešitve tožnice z delovnega mesta direktorice predviden razgovor za dne 20. 5. 2011 ni bil opravljen. Zaslišani direktor A.A. je pojasnil, da je tožena stranka preverjala ali ima na razpolago delovno mesto za tožnico, vendar delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“ pri toženi stranki dne 19. 5. 2011 ni bilo odprto. Pojasnil je, da so pri toženi stranki razmišljali, da bodo firmo zaprli, saj je prišlo do zmanjšanja naročil za 40 % ter da je bil sklep skupščine z dne 2. 2. 2011, na kateri je bilo na pobudo tožnice sklenjeno, da se zaposli vodjo ključnih kupcev in razvoja poslovanja ustno preklican z njegove strani. Tožena stranka navaja, da je obrazložitev sodišča iztrgana iz konteksta, saj je direktor tujec, katerega izpoved se je nenatančno prevajala. Direktor je jasno in nedvoumno izpovedal, da delovno mesto iz 4. odstavka 88. člena ZDR ni bilo odprto (kar seveda pomeni, da ni bilo prosto) in sicer iz razloga, ker je takrat tožena stranka resno razmišljala, da bi firmo zaprli oziroma likvidirali. Poleti 2011 so razmišljali in sprejeli odločitev, da bodo zaposlili novega strokovnjaka s povsem drugačnim znanjem, kot se je zahtevala za delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“, in sicer s statističnim znanjem, z dobrim znanjem tržnega raziskovanja in analize kupcev, ki bi znal nemško, da bi se lahko izobraževal na Dunaju. Razgovor naj bi bil opravljen z A.B. dne 20. 5. 2011, ki pa se nato ni opravil. Dejstvo, da je potekal poleti 2011 drugi krog razgovorov s kandidati ni pomembno. Tudi dejstvo, da tožnica ni bila seznanjena s tem, da se na delovnem mestu ne bo nikogar zaposlilo, z vidika odločanja o predmetnem sporu ne more biti ključno in nerelevantno. Tožena stranka po prevzemu vodenja družbe s strani A.A. na delovnem mestu „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“ ni zaposlila nikogar. V mesecu septembru 2011 je tožena stranka potem, ko je bila opravljena notranja revizija objavila razpis za novo delovno mesto, vendar tega delovnega mesta ni bila dolžna ponuditi tožniku. Sodišče je odločitev oprlo zgolj na eno izjavo direktorja, ki pa je bila očitno neustrezno prevedena in narobe razumljena. Ne glede na navedeno pa tožena stranka izpodbija tudi višino odškodnine namesto reintegracije, ker je sodišče tožnici priznalo 5 njenih bruto plač. Tožnica se je 8 mesecev po izteku odpovednega roka zaposlila pri drugem delodajalcu. Odškodnina po 1. odstavku 118. člena ZDR nadomešča reintegracijo in pokriva škodo, ki jo delavec utrpi. Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena manj kot 3 leta, tako da je višina prisojene odškodnine previsoka.

Tožnica podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Sodišče je ob pravilni uporabi procesnih pravil in materialnega prava popolno ugotovilo dejansko stanje ter izdalo pravilno in zakonito sodbo. Tožena stranka na naroku, na katerem je bil zaslišan direktor tožene stranke, ni ugovarjala procesne kršitve oziroma ni niti z eno besedo opozorila na morebiten nepravilen prevod izpovedbe, zato so pritožbene navedbe v tem delu prepozne in nerelevantne ter neutemeljene. Tožnica izpostavlja, da je bil res na njeno pobudo pričet postopek nove zaposlitve na delovnem mestu vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja, kar je bilo potrjeno na skupščini dne 2. 2. 2012. Tožnica je imela torej za izvedbo postopka soglasje skupščine. Neprimerno je, da bi A.A. zgolj ustno preklical pisni sklep, ki ga je sprejela skupščina. Pritožbena navedba o razmišljanju lastnika, da bi likvidiral družbo tožene stranke so novota in je tožena stranka ni nikoli navajala. Tožnica je mnenja, da je tožena stranka namenoma prekinila razgovore in želi s pritožbenimi navedbami neutemeljeno prikazati, da se je poleti 2011 na podlagi opravljene revizije družbe odločila, da družbe ne bo likvidirala. Gre za zlorabo in obid določbe 3. odstavka 88. člena ZDR. Prav tako je sodišče pravilno odločilo o odškodnini namesto reintegracije v višini 5 bruto plač. Tožnica je v času, ko ni delala poslala 226 prošenj za delo, v aktivno iskanje zaposlitve pa je vključila tudi vse svoje znance in poslovne partnerje, pa kljub temu 8 mesecev ni uspela dobiti zaposlitve, danes pa opravlja bistveno manj vredno delo. Zato je odločitev o odškodnini pravilna. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v izpodbijanem delu v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj so v sodbi navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in razlogi v sodbi niso nejasni in med seboj v nasprotju. Ugotoviti je tudi, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev iz 15. točke 339. člena ZPP, ki je podana, je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Razlogi sodbe o odločilnih dejstvih so po oceni pritožbenega sodišča jasni. Sodišče se je opredelilo do vseh relevantnih dejstev in izvedlo vse bistvene dokaze. Obveznost sodišča je, da dokazne predloge strank oceni, pretehta njihovo relevantnost glede na zatrjevana dejstva, ki jih želi stranka s tem dokazati ter izvede in se opredeli le do tistih dokazov, ki so bistvenega pomena za odločitev. Ob navedenem pa je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča nepopolno ugotovilo dejansko stanje in vsaj preuranjeno odločilo tako, kot to izhaja iz izreka sodbe.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje po izvedenih dokazih z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožeča in tožena stranka ter po zaslišanju tožnice in zakonitega zastopnika tožene stranke delno ugodilo tožbenemu zahtevku in sicer tako, da je ugotovilo, da je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 5. 2011 nezakonita in jo je razveljavilo ter posledično tožnici za obdobje od 1. 12. 2011 do 31. 7. 2012 vzpostavilo delovno razmerje z izplačilom pripadajočih terjatev iz delovnega razmerja, tožnici pa je tudi priznalo odškodnino namesto reintegracije po določilih 118. člena ZDR in sicer v višini 5 bruto plač v višini 33.000,00 EUR bruto. Sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka dne 19. 5. 2011 sprejela sklep o spremembi zastopnika tožene stranke, pri čemer je tožnico z istim dnem odpoklicala s funkcije direktorice in ji tudi vročila redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 – 103/2007 – ZDR) v 2. alinei 1. odstavka 88. člena kot enega izmed razlogov za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi določa neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi (razlog nesposobnosti). Odpoklic tožnice kot direktorice tožene stranke pomeni, da le-ta ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje dela. ZDR v 2. odstavku 83. člena tudi določa, da mora delodajalec pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, pri čemer sicer tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora, ker so obstajale posebne okoliščine, ko to ni bilo potrebno, saj je bila tožnica odpoklicana z mesta direktorice.

Odločitev sodišča glede nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti temelji na dejstvu, da tožena stranka tožnici ni ponudila sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, čeprav je ta možnost pri toženi stranki obstajala, pa je po oceni pritožbenega sodišča glede na izvedene dokaze neprepričljiva. Delodajalec mora v skladu s 3. odstavkom 88. člena ZDR v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo, pri čemer če možnost obstaja mora delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Sodišče je glede izpolnjevanja tega pogoja ugotovilo, da je tožena stranka v času odpovedi tožnici opravljala razgovore za delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“, pri čemer je v februarju in marcu 2011 objavila razpis za navedeno mesto. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je navedena dokazna ocena glede ustreznega delovnega mesta neprepričljiva, in je sodišče vsaj preuranjeno odločilo, da je obstajala potreba za zaposlitev in prosto delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“. Ugotoviti je, da je sodišče v bistvenem delu oprlo svojo odločitev na izpovedbo tožnice, ki je predhodno kot direktorica sodelovala pri odločitvi glede nove zaposlitve, v času, ko pa ji je bila podana odpoved iz razloga nesposobnosti pa je bila razrešena s funkcije direktorja, pa so potekali razgovori za zaposlitev novega delavca na delovnem mestu, ki je bilo za tožnico ustrezno. Sodišče prve stopnje je pri tem premalo upoštevalo, da je bila tožnica kot direktorica razrešena, da je tožena stranka imenovala novega direktorja A.A., pri čemer pa je tudi ugotoviti, sodišče dvomljivo povzame njegovo izpovedbo, ki jo je podal zaslišan dne 12. 10. 2012, iz katere sicer izhaja, da je na vprašanje, ali so tožnici ponudili zaposlitev na drugem delovnem mestu, povedal: „da so preverili možnost, vendar delovno mesto vodja ključnih kupcev … na dan 19. 5. 2011 ni bilo odprto, saj so takrat tožena stranka oziroma zastopniki lastnikov resno razmišljali, da bi firmo zaprli, razlog je bil v zmanjšanju naročil za 40 %. Ta sklep skupščine z dne 2. 2. 2011 na katerem je bilo sklenjeno, da se zaposli vodja ključnih kupcev je bil ustno preklican z njegove strani“. Navedena izjava zagotovo ne more pomeniti, da je bilo delovno mesto „vodja ključnih kupcev in razvoja poslovanja“ pri toženi stranki dne 19. 5. 2011 odprto, pri čemer se postavlja tudi vprašanje glede prostega delovnega mesta tudi v tem, da v navedenem obdobju tožena stranka ni zaposlila nobenega delavca, pač pa so ga zaposlili šele v jeseni, šele potem, ko je bila tožnici že predhodno 19. 5. 2011 odpovedana pogodba o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

Glede na navedeno, bo moralo v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje dopolnilno zaslišati direktorja A.A., ki naj jasno izpove glede potrebnosti zaposlitve na ustrezno delovno mesto, pri čemer se pritožbeno sodišče strinja s stališčem iz pritožbe, da dejstvo, da je tožena stranka v jeseni zaposlila delavca A.B. ne pomeni, da je bilo tudi to delovno mesto prosto v času tožničine odpovedi. Ob tem je opozoriti tudi, da je za odločitev povsem nepomembno ali je tožena stranka tožnico obveščala o tem, da ne bo nikogar zaposlila v poletnih mesecih, saj navedenega ni bila niti dolžna, saj je bila tožnica razrešena s funkcije direktorice tožene stranke.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in sodbo v izpodbijanem delu razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Odločitev o razveljavitvi temelji na določilih 354. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.