sodba I U 1909/2009
Datum: 2010-06-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.1909.2009
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: MEDIJSKO PRAVO - TELEKOMUNIKACIJE
institut: telekomunikacije - izvajanje radijske dejavnosti - dodelitev radijske frekvence - javni razpis - popolna ponudba - izjava v obliki tedenskega sporeda

## Jedro

Zgolj tedenski spored informativnih programskih vsebin bi moral navajati sporne podatke, nikakršna analiza predvajanja radijskega programa tožeče stranke in iz nje izhajajoči podatki ali drugi dokumenti, ki niso del ponudbe, v nobenem primeru ne morejo služiti kot dokazilo izpolnjevanja relevantnega pogoja v postopku javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije.

Že iz gramatikalne razlage določbe 4. odstavka 44. člena ZEKom izhaja, da ne gre za dolžnost tožene stranke kot upravnega organa, da zahteva od vlagatelja pojasnila v zvezi s ponudbo, v primeru nejasnosti. Razen tega pa, v čem naj bi bila ponudba tožeče stranke oziroma tedenski spored informativnih programskih vsebin nejasen, pa tožeča stranka niti ni pojasnila, sploh pa ponudba ni bila iz tega razloga zavrnjena. Razen tega pa iz navedene določbe izhaja, da pojasnilo ne more pomeniti spremembe ali dopolnitve vsebine ponudbe.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevi tožeče stranke in stranke z interesom za povrnitev stroškov postopka se zavrneta.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo dodelila radijsko frekvenco, št. 891137 A. d.o.o. - za čas od dne 9. 10. 2009 do dne 9. 10. 2019, z v odločbi navedenimi omejitvami, na podlagi javnega razpisa za dodelitev radijske frekvence za opravljanje radiodifuzije na oddajni točki ... MHz. V obrazložitvi je navedla, da je dne 24. 4. 2009 objavila Sklep o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijske frekvence na oddajni točki ... MHz za pokrivanje območja med ..., ... in ... Na razpis je prispelo pet pravočasnih ponudb. Po končanem javnem odpiranju ponudb je komisija na podlagi 1. odstavka 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) pregledala ponudbe in sestavila zapisnik o vsebinskem pregledu. Ugotovila je, da so od prispelih ponudb štiri popolne, ker ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Komisija je popolne ponudbe še enkrat pregledala in preverila, ali ponudniki izpolnjujejo vse s sklepom o uvedbi javnega razpisa določene pogoje. Ugotovila je, da radio B. ne izpolnjuje vseh predpisanih pogojev, zato ga v nadaljnjem postopku ni ocenila skladno z merili iz razpisne dokumentacije, ampak ga je izločila iz nadaljnjega postopka. Komisija je na podlagi podatkov iz uradne evidence imetnikov odločb o dodelitvi radijskih frekvenc ugotovila, da ima ponudnik B. d.o.o. poravnane vse zapadle obveznosti do komisije, iz česar izhaja, da pogoj, določen pod točko 2 izpolnjuje. Glede dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti in tenderskega sporeda informativnih programskih vsebin, ki ju je ponudnik predložil pod točko 7.3. ponudbe pa je ugotovila, da ponudnik ne izpolnjuje pogoja določenega pod točko 3. Iz priloženega tenderskega sporeda informativnih programskih vsebin ne izhaja, da program vsakodnevno predvaja informativne vsebine z območja savinjske ali podravske statistične regije, s čimer delni kriterij ni izpolnjen. Iz priloženega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti izhaja, da ponudnik v tedenskem oddajnem času poleg informativnih in zabavnih vsebin predvaja še pet različnih vrst programskih vsebin, ki so določene v Pravilniku o merilih za opredelitev vsebin lastne produkcije (Uradni list RS, št. 77/02), s čimer je delni kriterij izpolnjen. Komisija je na podlagi podatkov iz uradne evidence odločb o dodelitvi radijskih frekvenc ugotovila, da ponudnik s programom radijski center v analogni radiodifuzni tehniki ne pokriva razpisanega geografskega območja pokrivanja, iz česar izhaja, da je pogoj določen pod točko 4 izpolnjen. Na podlagi podatkov uradne evidence odločb o dodelitvi radijskih frekvenc pa je ugotovila, da geografsko območje pokrivanja ponudnikovega programa v analogni radiodifuzni tehniki od razpisanega geografskega območja prekrivanja ni oddaljeno več kot 20 km, iz česar izhaja, da je pogoj določen pod točko 5 izpolnjen. Komisija ugotavlja, da je ponudnik predložil ponudbo, pripravljeno skladno z zahtevami in sklepov o uvedbi javnega razpisa in razpisne dokumentacije, iz česar izhaja, da je pogoj določen pod točko 6 izpolnjen. Izločen pa je, ker ne izpolnjuje vseh predpisanih pogojev. Komisija je ugotovila tudi, da ponudnik C. d.o.o. ne izpolnjuje vseh predpisanih pogojev zato ga je iz postopka izločila. V nadaljevanju pa je ocenjevala ponudbo A. d.o.o. ter ponudbo D.. Ponudbo A. je ocenila s številom 83 točk, ponudbo D. pa skupaj 56,7 točk. Glede na navedeno je odločila kot je razvidno iz izreka sklepa.

Tožeča stranka izpodbija odločbo tožene stranke iz vseh razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Ne strinja se z ugotovitvijo tožene stranke, da iz priloženega tedenskega sporeda informativnih programskih vsebin ne bi izhajalo, da program tožeče stranke vsakodnevno predvaja informativne vsebine z območja ... ali ... statistične regije, kot je bilo to zahtevano v točki 2.3 sklepa. Da tožeča stranka v svojem rednem tedenskem sporedu informativnih programskih vsebin oddaja informativne vsebine z območja ... in ... statistične regije je moč ugotoviti tako na podlagi podatkov – dokumentov, ki so bili priloženi k prijavi na javni razpis, kakor tudi iz podatkov, ki izhajajo iz evidenc tožene stranke. Uvodoma poudarja, da sklep z dne 21. 4. 2009 pojma ... ali ... statistične regije ne pojasnjuje. Zakona, ki bi podal definicijo pojma, ni. Meje statističnih regij so usklajene s potekom meja občin na podlagi Uredbe o standardni klasifikaciji teritorialnih enot (Uradni list RS, št. 28/2009), ki našteva občine, ki se uvrščajo v ... oziroma ... statistično regijo. Glede na navedeno in upoštevaje zahteve sklepa bi moral program ponudnikov na razpisu vsakodnevno predvajati informativne vsebine z območja navedenih občin. Priloga prijave je prepis tedenskega sporeda informativnih programskih vsebin tožeče stranke. Iz slednjega izhaja, da je jutranji program v petek sestavljen iz novic iz Slovenije, da se v novicah pet minut pred uro, poslušalci obveščajo o aktualnih dejstvih in dogodkih iz Slovenije, da se v okviru vremena poroča o vremenskem poročilu in vremenski napovedi za slovenska regionalna, lokalna področja, da se v oddaji prometne informacije objavljajo prometne informacije za slovenska regionalna/lokalna področja. Tožeča stranka v prijavi dejansko ni navedla, da v programu predvaja informativne vsebine z območja ... ali ... statistične regije, vendar pa je potrebno šteti, da je temu pogoju zadoščeno s predvajanjem informativnih vsebin z lokalnega in regionalnega področja. Na dan prijave je imela tožeča stranka izdanih devet odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Na vseh dodeljenih radijskih frekvencah je oddajala radijski program B., vsled česar je s svojim radijskim signalom pokrivala tudi lokalna območja mesta ... in ... ter širše področje – območje okolice teh dveh mest oziroma večji del ... in ... statistične regije. Nadalje iz veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti tožnika, št. 38162-48/2009/2 z dne 11. 6. 2009 izhaja, da je radijski program tožeče stranke z ambicijo nacionalnega pokrivanja, katerega značilnosti so tako imenovana sinhronizirana lokalna časovna okna, v katerih se predvajajo lokalne vsebine, saj je radio predvsem lokalni elektronski medij. V dovoljenju je tudi navedeno, da je ciljna skupina radia skupina poslušalcev v širšem zaledju mest ..., ... (torej širše zaledje glavnih mest ... in ... statistične regije) z vlogo informiranja ter zabave občanov in občank s programskimi vsebinami lastne produkcije, ki vsebujejo lokalne, regionalne in nacionalne vsebine. Informativne vsebine se pojavljajo v obliki dnevno – informativnih oddaj (od lokalnih prek regionalnih do globalnih). Tako je tudi na podlagi vsebine dovoljenja z dne 11. 6. 2009 edini mogoč in pravilen zaključek, da je osnovna orientiranost oziroma namembnost radijske postaje tožeče stranke lokalnost, regionalnost z ambicijo nacionalnosti, torej pokrivanje in predvajanje informativnih vsebin z območja savinjske in podravske statistične regije. Nadalje pa je to razvidno tudi iz dokumentov iz evidence tožene stranke, iz katere izhaja, da se v radijskem programu tožeče stranke vsakodnevno predvajajo informativne vsebine z območja ... ali ... statistične regije. Tožena stranka opravlja nadzor nad izvajanjem programskih zahtev in omejitev iz Zakona o medijih (v nadaljevanju ZMed). Iz poročila izhaja, da pri tožeči stranki odstopanja od programa niso bila ugotovljena. Tako je očitno, da tožeča stranka v celoti spoštuje določila dovoljenja za oddajnik ... in za oddajnik ..., kar pomeni, da kot lokalna in regionalna radijska postaja predvaja informativne vsebine za območje, ki ga pokriva. Tožena stranka je pred izločitvijo ponudbe opustila tudi zakonsko dolžnost oziroma možnost, ki jo nudi 4. odstavek 44. člena ZEKom. Na podlagi slednjega lahko komisija tožečo stranko oziroma Svet za radiodifuzijo v okviru javnega razpisa za oddajo radijske frekvence od ponudnikov zahteva pojasnila njihovih ponudb. V pojasnilu bi lahko tožeča stranka nazorno pojasnila, da informativne vsebine z lokalnega in regionalnega področja v programskem programu B. zajemajo predvsem informativne vsebine z območja savinjske in podravske statistične regije. Tožena stranka zato njene ponudbe ne bi smela izločiti in bi morala prijavo vsebinsko obravnavati. Predlaga odpravo odločbe tožene stranke in zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je za predmetni upravni spor bistveno, da iz ponudbe priloženega tedenskega sporeda informativnih programskih vsebin ni izhajalo, da program vsakodnevno predvaja informativne vsebine za območje savinjske ali podravske statistične regije, kot je bilo to zahtevano v točki 2.3. sklepa. Tožena stranka v skladu z veljavno postopkovno in materialno zakonodajo kot relevantno dejansko stanje v postopku javnega razpisa šteje stanje, ki izhaja iz podatkov, navedenih v dokumentih, zahtevanih in opisanih v razpisni dokumentaciji, kot jo je potrdilo že sodišče v sodbi U 35/2008. V zvezi z možnostjo zahteve za pojasnila po 4. odstavku 44. člena ZEKom pa navaja, da ta določba ne določa nikakršne zakonske dolžnosti, temveč daje diskrecijsko pravico odločitve, da se v primeru nejasnosti v ponudbi pridobi pojasnilo ponudnika. Predlaga zavrnitev tožbe in stroškov.

Stranka z interesom v tem postopku A. d.o.o. predlaga, da sodišče tožbo zavrže, oziroma zavrne, ter zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 17. 2. 2010 ne soglaša z navedbami tožene stranke v odgovoru na tožbo.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožeča stranka s predloženo ponudbo zadostila vsem pogojem, določenim v sklepu o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijske frekvence za opravljanje radiodifuzije na oddajni točki ... MHz in razpisni dokumentaciji oziroma ožje ali tedenski spored informativnih vsebin, ki ga je predložila pod točko 7.3. ponudbe izpolnjuje pogoj, da bo s predloženim programom vsakodnevno predvajala informativne vsebine s področja savinjske ali podravske statistične regije.

Tožeča stranka zatrjuje, da je predložen tedenski informativni program vseboval dnevne informativne vsebine z območja ... in ... regije. Navaja, da iz programa izhaja, da je jutranji program v petek sestavljen iz novic iz Slovenije, da se v novicah 5 minut pred uro poslušalci obveščajo o aktualnih dejstvih in dogodkih iz Slovenije, da se v okviru vremena poroča o vremenskem poročilu in vremenski napovedi za slovenska regionalna, lokalna področja, da se v oddaji prometne informacije objavljajo prometne informacije za slovenska regionalna/lokalna področja. Pripoznava, da je res, da ni navedeno, da v programu predvaja informativne vsebine z območja ... ali ... statistične regije, vendar pa je potrebno šteti, da je temu pogoju zadoščeno z dejanskim predvajanjem informativnih vsebin z lokalnega in regionalnega področja, kar izkazuje 9 odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ki jih tožeča stranka poseduje in so bile priložene ponudbi oziroma njen del. Z dodeljenimi radijskimi frekvencami tožeča stranka pokriva tudi lokalna območja mesta ... in ... ter širše področje – območje okolice teh dveh mest oziroma večji del ... in ... statistične regije. Enako pa meni, da izkazuje tudi dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti št. 38162-48/2002/2 z dne 11. 6. 2002 v katerem je navedeno, da ima radijski program tožeče stranke ambicijo nacionalnega pokrivanja, značilnost le-tega pa so sinhronizirana lokalna časovna okna v katerih se predvajajo lokalne vsebine, saj je radio predvsem lokalni elektronski medij. Ciljna skupina radia so poslušalci v širšem zaledju mest ..., ... (torej širše zaledje glavnih mest ... in ... statistične regije) za vlogo informiranja ter zabave občanov s programskimi vsebinami lastne produkcije, ki vsebujejo lokalne, regionalne in nacionalne vsebine.

Enako pa tožeča stranka meni, da bi sporno dejstvo tožena stranka lahko ugotovila tudi iz podatkov – dokumentov, ki se nahajajo v evidencah tožene stranke.

Sodišče ugovorom tožeče stranke, s katerimi pojasnjuje in utemeljuje izpolnjevanje spornega pogoja, ne more slediti. Tudi sodišče namreč meni, da je v postopkih javnih razpisov treba slediti pogojem, ki jih določajo sklep o uvedbi javnega razpisa in razpisna dokumentacija. V konkretnem primeru je bilo kumulativno doseganje relevantnih znakov in s tem tudi izpolnjevanje pogoja v skladu s postopkom izpeljave javnega razpisa, na podlagi veljavne zakonodaje, mogoče ugotavljati le iz ponudbi priloženega obrazca oziroma izjave v obliki tedenskega sporeda. Tožeča stranka bi torej morala, in to je glede na zgoraj postavljeno stališče bistveno za predmetni upravni spor, v tedenskem sporedu informativnih programskih vsebin navesti, da bo v programu vsakodnevno predvajala informativne vsebine z območja ... ali ... statistične regije, kot je bilo zahtevano v točki 2.3. sklepa. Tega pa tožeča stranka ni navedla. Sklicevanje na izdane odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti in podatke v evidencah tožene stranke pa zahtevi, kot je bila postavljena, ne morejo zadostiti. Sodišče soglaša s toženo stranko, da bi lahko v konkretnem primeru zgolj tedenske informativne programske vsebine izkazovale, da bo vsakodnevno predvajala informativne vsebine z območja ... ali ... statistične regije, kot je bilo to zahtevano v točki 2.3. sklepa. Namreč dovoljenje za upravljanje radijske dejavnosti po 105. členu ZMed (Uradni list RS, št. 190/06-UPB-1) ne vsebuje tako podrobnih podatkov, kot se v sklepu zahteva, razen tega pa je v dovoljenju navedeno ciljno poslušalstvo v širšem zaledju ..., torej vseh večjih mest Slovenije, pri čemer pa dovoljenje ne vsebuje nobenega zagotovila, da se v njegovem programu resnično vsak dan predvajajo informativne vsebine iz navedenih mest in njihovih zaledij. Enako velja za odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Iz območja pokrivanja ozemlja Republike Slovenije z radijskim signalom ni mogoče sklepati o značaju in lastnostih predvajanih programskih vsebin in tudi ne o njihovi bodisi lokalni, regionalni ali nacionalni usmerjenosti.

Torej zgolj tedenski spored informativnih programskih vsebin bi moral navajati sporne podatke, nikakršna analiza predvajanja radijskega programa tožeče stranke in iz nje izhajajoči podatki ali drugi dokumenti, ki niso del ponudbe, v nobenem primeru ne morejo služiti kot dokazilo izpolnjevanja relevantnega pogoja v postopku javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije. Iz določbe 42. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 113/07 - UPB1 in 110/09) izhaja, da mora Agencija v razpisni dokumentaciji obrazložiti vse točke sklepa o uvedbi javnega razpisa in navesti, katera dokazila o izpolnjevanju pogojev morajo biti priložena, da se bo ponudba štela za pravilno. Drugačna presoja zahtevane vsebine tedenskega sporeda informativnega programa, ki ga je predložila tožeča stranka, bi pomenila kršitev navedene določbe.

Neutemeljeno pa tožeča stranka uveljavlja tudi kršitev določbe 4. odstavka 44. člena ZEKom. Po tej določbi Komisija oziroma Svet za radiodifuzijo lahko zahteva od ponudnikov pojasnila njihovih ponudb, vendar pri tem ne smeta zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršnekoli spremembe ali dopolnitve vsebine ponudbe. Že iz gramatikalne razlage določbe izhaja, da ne gre za dolžnost tožene stranke kot upravnega organa, da zahteva od vlagatelja pojasnila v zvezi s ponudbo, v primeru nejasnosti. Razen tega pa, v čem naj bi bila ponudba tožeče stranke oziroma tedenski spored informativnih programskih vsebin nejasen, pa tožeča stranka niti ni pojasnila, sploh pa ponudba ni bila iz tega razloga zavrnjena. Razen tega pa iz določbe 4. odstavka 44. člena ZEKom izhaja, da pojasnilo ne more pomeniti spremembe ali dopolnitve vsebine ponudbe.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevka za povrnitev stroškov je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.