VDSS sodba Pdp 837/2015
Datum: 2016-06-09T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.837.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev delovnih obveznosti - nezakonitost odpovedi - znaki kaznivega dejanja - sodna razveza - denarno povračilo

## Jedro

Tožena stranka je v izredni odpovedi tožniku očitala naročanje gradbenega materiala v večjih količinah kot so bile potrebne in da je kljub navodilom, da je treba naročanje izvajati v celoti preko nabavne službe, material naročal sam ali nabavni službi dajal napačne podatke o izmerah ter zahteval od kooperanta, da naročeni material dostavi s tovornim vozilom tožene stranke na gradbišče njegove stanovanjske hiše. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožena stranka tožniku očitanih kršitev ni dokazala, posledično pa ni dokazala obstoja utemeljenega odpovednega razloga po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Morebitna manjša plača pri drugem delodajalcu je lahko le eden od kriterijev za določitev višine denarnega povračila. Delavec ima izbiro, ali zahteva vrnitev na delo k delodajalcu in bi bil v tem primeru upravičen do razlike v plači (brez odškodnine po 118. členu ZDR-1) ali pa sodno razvezo z denarnim povračilom, pri kateri se nižja plača pri drugem delodajalcu (za čas po datumu sodne razveze) lahko upošteva le kot kriterij za določitev višine povračila. Pravice na podlagi delovnega razmerja, vključno s plačo, lahko sodišče v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi prizna le do datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma datuma, do katerega delavcu prizna delovno razmerje. Vsa morebitna prikrajšanja po tem datumu pa so lahko le predmet ustreznega denarna povračila iz 118. člena ZDR-1. Sodišče prve stopnje je pri odmeri denarnega povračila zmotno uporabilo materialno pravo, ko je ločeno prisodilo denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 in še odškodnino zaradi razlike v plači. Glede na to, da so vsa morebitna prikrajšanja delavca, nastala po datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, lahko le predmet ustreznega denarnega povračila in da se denarno povračilo določi v bruto znesku, je pritožbeno sodišče ustrezno spremenilo odločitev sodišča prve stopnje o višini denarnega povračila, ki pripada tožniku.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni v prvem odstavku točke I/4 ter v točki I/5 tako, da se v tem delu kot točka 4 v celoti na novo glasi: „4. Tožena stranka je dolžna tožniku obračunati denarno povračilo zaradi sodne razveze v bruto znesku 5.234,19 EUR, od tega zneska plačati predpisane davke in prispevke in tožniku izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 8-dnevnega paricijskega roka do plačila, kar pa tožnik zahteva več in drugače, pa se se zavrne.“

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Pravdni stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 3. 2014 (I/1. točka izreka); da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z dnem 22. 3. 2014, temveč je trajalo do vključno 29. 7. 2014, da se pogodba o zaposlitvi, sklenjena med pravdnima strankama, sodno razveže (I/2. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od prenehanja delovnega razmerja z dne 22. 3. 2014 do dne 29. 7. 2014 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, to je obračunati bruto nadomestila plač v višini, kot če bi delal, plačati predpisane prispevke in davke ter mu izplačati neto zneske plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne mesečne zapadlosti, in sicer od vsakega 16. v mesecu za izplačilo plače za pretekli mesec do plačila ter tožnika prijaviti v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ tako, da mu bo priznana delovna doba za obdobje od 22. 3. 2014 do 29. 7. 2014 (I/3. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožniku kot denarno povračilo zaradi prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča v roku 8 dni plačati neto znesek v višini 2.577,94 EUR ter na ta znesek obračunati in plačati predpisane davke in prispevke, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po izteku paricijskega roka do plačila, kar pa je zahteval tožnik več (to je 1.288.97 EUR s prispevki in davki) pa zavrnilo (I/4. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku plačati odškodnino za nepremoženjsko škodo zaradi razlike v plači in sicer tako, da od bruto zneska 27,09 EUR in od bruto zneska 1.220,85 EUR obračuna in plača predpisane prispevke in davke ter tožniku izplača ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega zneska neto razlike plače do plačila, to je od neto zneska za mesec julij 2014 od 16. 8. 2014 dalje do plačila in od neto zneska za mesec avgust 2014 od 16. 9. 2014 dalje do plačila (I/5. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 1.440,92 EUR, v roku 8 dni, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku paricijskega roka (II. točka izreka) in da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo v ugodilnem delu vlaga tožena stranka pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podredno pa, da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ne strinja se s stališčem sodišča, da izredna odpoved ne vsebuje obrazložitve dejanskega razloga za odpoved in da v odpovedi niso navedeni znaki kaznivega dejanja ter da je po 2. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) izredna odpoved v delu, ki se nanaša na objekt mrliške vežice A., prepozna. Nasprotuje tudi stališču, da tožena stranka ni uspela dokazati utemeljenosti posameznih očitkov, zaradi česar naj bi bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Ne strinja se s stališčem sodišča, da bi morali biti v odpovedi navedeni znaki kaznivega dejanja. Meni, da je predmetna odpoved vsebovala dovolj natančno opredelitev vseh kršitev in opis okoliščin ter kršitev, da bi sodišče prve stopnje lahko ugotavljalo, da imajo predmetne kršitve znake kaznivih dejanj. Navaja, da je tožniku v odpovedi očitala več kršitev, ki so se ponavljale, saj je tožnik večkrat sam brez vednosti nabavne službe naročal material, sam pa je izpovedal, da je sam naročal material za objekt v B. in v C.. Prav tako je tudi izpovedal, da je za svoje zasebne namene večkrat uporabil vozilo tožene stranke in da mu je bilo samostojno naročanje materiala in uporaba vozila v zasebne namene dovoljeno. Sodišče je tudi izključno verjelo tožniku in njegovi priči D.D., da so vsi delavci pri toženi stranki najmanj enkrat potrebovali službeno vozilo in ga tudi dobili. Tako E.E. kot tudi direktor tožene stranke sta pojasnila, da uporaba vozil v zasebne namene ni bila dovoljena, direktor pa je tudi pojasnil dogodek, ki ga je opisal D.D.. Tudi priči F.F. in G.G. sta potrdili, da uporaba vozil v zasebne namene ni bila dovoljena. Glede objekta Osnovna šola H.H. se ne strinja z dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, da tožnik ni naročil več mineralne volne, kot je bilo potrebno. G.G. je izpovedal, da je uporabil dejansko izmero potrebne volne in količino sporočil tožniku in F.F.. S strani nabavne službe, kot posledica tožnikovega naročila, ki ni bilo skladno z izmerami G.G., je bila naročena večja količina materiala od potrebnega. Glede objekta osnovna šola C. je tožena stranka tožniku očitala samovoljno naročanje materiala, naročanje materiala brez vednosti nabavne službe. Sodišče se je pri odločitvi, da je tudi ta očitek neutemeljen, oprlo na izpoved I.I., da je šel na grad po cevi in da so bile montirane na objekt, pri tem spregledalo, da se priča ni spomnila niti obdobja montiranja niti konkretne dobavnice, pri količini cevi pa se je krepko zmotila. Pri tem se ni opredelilo do izpovedi direktorja in G.G., da je bil objekt že končan in cevi niso več potrebovali. Glede objekta Kulturni dom B. je sodišče prve stopnje verjelo tožniku in odločitev oprlo na izjavo tožnikovega brata in prijateljev. Tožnik v času očitane kršitve, sploh v letu 2013, ni imel nobenega lesa na žagi in za kaj drugega tudi ni predložil nobenih dokazov. Les po predloženi dobavnici se nanaša na leto 2014, zato je jasno, da je bil les, ki je bil pripeljan na gradbišče tožnikove hiše septembra 2013, in na katerega se nanaša očitana kršitev, last tožene stranke. Pritožbo vlaga tudi zoper odločitev sodišča prve stopnje o denarnem nadomestilu po 118. členu ZDR-1. Meni, da se denarno povračilo ne odmeri za škodo, ki naj bi delavcu nastala v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, ampak za škodo, ki delavcu nastane po sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je našel zaposlitev v štirih mesecih po vročitvi odpovedi za nedoločen čas in za višjo plačo, kot jo je prejemal pri toženi stranki. Navaja, da je sodišče toženi stranki nepravilno naložilo še odškodnino za premoženjsko škodo, ki je tožniku nastala v juliju in avgusta 2014, čeprav je bil tožnik že zaposlen pri drugem delodajalcu. Meni, da je sodišče pri odmeri denarnega nadomestila zmotno uporabilo materialno pravo. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in na katere opozarja pritožba, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar je delno zmotno uporabilo materialno pravo pri odločitvi o denarnem povračilu zaradi sodne razveze.

6. Pritožba očita sodišču prve stopnje relativno bistveno kršitev določb postopka pri oblikovanju dokazne ocene v zvezi z 8. členom ZPP. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je jasna, sodišče je upoštevalo izpovedi vseh prič in tožnika in je tudi na podlagi neposrednih zaznav presodilo, da so bili D.D., I.I. in tožnik prepričljivejši, na drugi strani pa ne dovolj prepričljive ostale priče. Pri tem je sodišče prve stopnje upoštevalo tudi nekatere druge okoliščine, ki so pretehtale pri presoji, da tožena stranka ni uspela dokazati očitanih kršitev. Sodišče druge stopnje se s takšno presojo strinja. Pri tem je treba poudariti, da je dokazno breme na strani tožene stranke (prvi odstavek 84. člena ZDR-1). Zato pritožbeno sodišče ne ugotavlja (relativne) bistvene kršitve določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP.

7. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva. Ta pa so naslednja: - da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen za nedoločen čas od 1. 11. 2009 dalje na delovnem mestu vodja inženiring projektov in montaže; - da je tožena stranka tožnika dne 14. 3. 2014 pisno seznanila z razlogi za izredno odpoved in mu dne 20. 3. 2014 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 2. točki prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ker je naklepoma huje kršil pogodbene obveznosti iz delovnega razmerja, ki imajo lahko tudi znake kaznivega dejanja. Iz obrazložitve izredne odpovedi (A2) izhaja, da je tožena stranka tožniku očitala, da je v času od septembra 2013 do februarja 2014: * načrtno naročil večje količine materiala od potrebnega na projektih mrliška vežica A., Kulturni dom B., Osnovna šola C., Osnovna šola H. in Osnovna šola J.J., kjer je bil vodja projektov; * da je kljub navodilom delodajalca, da mora naročanje izvesti v celoti preko nabavne službe, naročal material sam ali pa dajal napačne podatke o izmerah na objektih nabavni službi in pri tem zahteval od kooperanta K.K. d. o. o., da pelje material s kamionom delodajalca na gradbišče stanovanjske hiše v njegovi lasti in da je ocenjena vrednost tako navoženega materiala na gradbišče delavčeve hiše znašala okoli 5.000,00 EUR.

8. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožena stranka v izredni odpovedi konkretizirala samo obdobje, v katerem naj bi tožnik storil kršitve (to je od septembra 2013 do vključno februarja 2014), medtem ko po vsebini izredna odpoved ne vsebuje obrazložitve dejanskega razloga za odpoved, razlog pa je nekonkretiziran in pavšalen. Glede pravne kvalifikacije razloga za odpoved tožena stranka navaja 2. točko prvega odstavka 110. člena ZDR-1, hkrati pa dodaja, da ima lahko kršitev tudi znake kaznivega dejanja. Delodajalec mora očitano kršitev pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja v odpovedi, podani na podlagi 1. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, opredeliti tako, da je iz opredelitve razvidna konkretna kršitev kot tudi znaki kaznivega dejanja, ki jih izpolnjuje ta kršitev. Ker izredna odpoved ne vsebuje znakov kaznivega dejanja, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je kot dejanski razlog za odpoved štelo razlog po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, kar je tudi v odpovedi opredelila tožena stranka.

9. Po drugem odstavku 109. člena ZDR-1 mora izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalec podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v 6 mesecih od nastanka razloga. Pravilen je materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi podana prepozno v delu, ki se nanaša na mrliško vežico A. Iz dejanskih ugotovitev sodišča namreč izhaja, da se kršitve, ki se tožniku v zvezi s tem projektom očitajo, nanašajo na mesec junij ali julij 2013, saj je bil objekt za betonski del zaključen v juniju 2013. Glede na to, da je tožniku odpoved podana z dne 21. 3. 2014, kršitev pa naj bi bila storjena v juniju ali juliju 2013, je od kršitve oziroma nastanka razloga minilo več kot 6 mesecev, zato je odpoved v zvezi s to kršitvijo podana prepozno.

10. Tožena stranka je v izredni odpovedi tožniku očitala naročanje gradbenega materiala v večjih količinah, kot so bile potrebne, in da je kljub navodilom, da je treba naročanje izvajati v celoti preko nabavne službe, material naročal sam ali nabavni službi dajal napačne podatke o izmerah ter zahteval od kooperanta, da naročeni material dostavi s tovornim vozilom tožene stranke na gradbišče njegove stanovanjske hiše. 11. V zvezi z naročanjem materiala preko nabavne službe je sodišče prve stopnje po zaslišanju F.F. (vodje te službe) ugotovilo, da se je le-ta zaposlila šele 23. 9. 2013, kot ekonomistka in začetnica in ni bila iz gradbene stroke. Izpovedala je, da je ob začetku njene zaposlitve neposredno naročal material tudi direktor, dovoljenje za neposredno naročanje pa je imel tudi tožnik. Čez nekaj časa naj bi mu to prepovedali, kdaj natančno pa je to bilo, se ni spomnila. Glede očitka, da naj bi tožnik nabavni službi dajal napačne podatke, pa je pojasnila, da ni nikoli mislila, da bi ji tožnik dajal napačne podatke, niti da bi kdaj to dejala nadrejenim. Sicer pa v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni navedeno, kaj konkretno naj bi tožnik sam naročal ali o čem naj bi dajal napačne podatke, konkretizirani so zgolj objekti, na katerih naj bi do očitanih kršitev prišlo.

12. Glede objekta Osnovna šola J. je tožena stranka šele v dokaznem postopku navedla, da je to šolo zgolj naštela med objekti, katerih vodja je bil tožnik, vendar mu v zvezi s tem objektom ne očita nobenih nepravilnosti.

13. Sodišče prve stopnje je tako presojalo očitke, ki se nanašajo na objekte Osnovna šola H., Osnovna šola C. in Kulturni dom B.. Očitki glede teh objektov temeljijo na zapisu vsebine telefonskega pogovora med direktorjem, G.G. in L.L., ki sta ga podpisala v marcu 2013, po vrnitvi iz Makedonije v Slovenijo (B1). Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je L.L. vedel le to, kar mu je povedal oče (G.G.), medtem ko je za pisno izjavo, ki je bila predložena sodišču, pojasnil, da jo je napisal direktor, on pa jo je le podpisal. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je tudi G.G. izpovedoval bistveno drugače, kot izhaja iz zapisa telefonskega pogovora in njegove pisne izjave. Izpovedal je, da je bil na tožnika jezen, ker ga je izrinil iz projekta na A. in dobil novega izvajalca, tako da sam s sinom od julija 2013 ni več delal za toženo stranko in se je zato vrnil v Makedonijo. Pritožbeno sodišče soglaša z dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, da L.L. ni bilo ničesar znanega, razen kar mu je povedal oče, upoštevalo pa je izpoved G.G., medtem ko zapisa telefonskega pogovora in pisnih izjav obeh, za katere se je izkazalo, da jih nista sestavila sama, temveč zgolj podpisala, pravilno ni upoštevalo.

14. Glede kršitve, ki se tožniku očita na objektu Osnovna šola H., je tožena stranka šele v dokaznem postopku konkretizirala očitek, ki se nanaša na ta objekt, in sicer glede količine mineralne volne. Pri tem je sodišče ugotovilo, da je G.G. izmeril, koliko mineralne volne je potrebno za ta objekt, količino pa sporočil nabavni službi in tožniku. F.F. je naročila toliko materiala, kot je bilo sporočeno, medtem ko je dobavitelj dostavil manjšo količino. Glede na izpoved F.F. in elektronsko sporočilo (B7), je dobavitelj priznal krivdo za dostavo premajhne količine materiala in dostavil še manjkajočih 62 m² mineralne volne. Pritožbeno sodišče se strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je očitek, ki se nanaša na ta objekt glede mineralne volne, popolnoma neutemeljen, saj tožniku ni mogoče očitati nobene krivde.

15. Tudi glede objekta Osnove šole C. tožena stranka v izredni odpovedi očitka tožniku ni konkretizirala, v odgovoru na tožbo pa ga je dopolnila s tem, da je tožniku očitala naročanje večje količine žlebov in obrob pri podjetju M.. V dokaznem postopku pred sodiščem prve stopnje se je izkazalo, da ne gre za obrobe, temveč za odtočne cevi. Glede žlebov je G.G. pojasnil, da z njimi ni bilo nič narobe, saj jih je on odpeljal nazaj v M., medtem ko je cevi pustil na vidnem mestu v skladišču, čez teden dni pa jih več ni videl. Glede na izpoved tožnika, so delavci kooperanta N.N. spregledali, da so žlebovi že na objektih, zato so mu naročili dobavo, nato pa so žlebove našli in jih je G.G. odpeljal nazaj v trgovino. Tudi odtočne cevi so bile zgolj začasno odpeljane v skladišče tožene stranke na grad, nato pa so bile vgrajene v objektu Osnovne šole C.. Tožnikovo izpovedbo je potrdila priča I.I., zaposlen pri kooperantu N.N., ki je izpovedal, da je šel po odtočne cevi na grad, montirane so bile s košaro, saj je bil gradbeni oder že pospravljen. Pojasnil je, da se navedeno lahko preveri, saj so odtočne cevi zunaj. Glede očitane kršitve pritožbeno sodišče soglaša z dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, ki je sledilo izpovedbi G.G. in I.I., da so bili žlebovi dejansko vrnjeni v trgovino, odtočne cevi pa montirane na objektu, ne pa odpeljane k tožnikovi stanovanjski hiši, kot je to zatrjevala tožena stranka.

16. Glede objekta Kulturni dom B. tožena stranka v izredni odpovedi tožniku ni navedla, za kateri material in v kakšni količini ter vrednosti mu sploh očita kršitev. Iz oddajnice in računa z dne 11. 10. 2014 (B19), na katerega se je sklicevala tožena stranka v dokaznem postopku, zgolj izhaja, da je trame in deske prevzel na žagi šofer O.O., zaposlen pri toženi stranki, in da je bil ta les pri toženi stranki tudi zaračunan. Tožena stranka pa ni predlagala zaslišanje O.O., ki bi lahko pojasnil, ali je ves les peljal na ta objekt ali ne. Tožena stranka tudi ni dokazala, koliko lesa je bilo dejansko potrebno za ta objekt. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnik izdelal natančen izračun količine potrebnega lesa, da se ga je porabilo 1412 kubičnih metrov, razlika zaradi odpada in razreza pa je znašala 0,208 kubičnih metrov, izdelal pa je tudi skico z izmerami (A31) in da se je 20 letev prepeljalo na objekt Osnovna šola C.. Direktor tožene stranke je sicer izpovedoval, da je bilo na novo vgrajenega lesa 0,37 kubikov, vendar tožena stranka kot dokaz ni predložila niti fotografije objekta, na katero se je skliceval direktor, prav tako ne nobenih izračunov, skic, projektne dokumentacije, na podlagi katerih bi se njegova trditev lahko preverila. Pritožbeno sodišče soglaša z dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, da D.D. ni prevzel vsega lesa navedenega na oddajnici oziroma računu, prav tako tudi ne, da ta le ni bil vgrajen v Kulturni dom B. ali objekt C., ki se je hkrati izvajal. Prav tako ni dokazala, da je bil les, ki ga je s službenim vozilom z žage na tožnikovo gradbišče stanovanjske hiše prepeljal G.G., last tožene stranke. Tožnikov brat P.P. je namreč lastnik gozda, v katerem se je posekal les, zato je sodišče verjelo njegovi pisni izjavi, da je bratu podaril ves les za izgradnjo hiše, ki je bil posekan v domačem gozdu in tožnik ni imel niti najmanjšega razloga, da bi uporabljal tuj les, saj je bilo domačega lesa vedno dovolj za vse potrebe družinskih članov. Dokazno breme je bilo namreč na toženi stranki, to je, da dokaže, da je bil les tožene stranke prepeljan na gradbišče tožnikove stanovanjske hiše, tega pa tožena stranka ni uspela dokazati.

17. Glede očitka tožniku, da mu ni bila dovoljena uporaba službenih vozil, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so vsi delavci, zaposleni pri toženi stranki, najmanj enkrat letno potrebovali službeno vozilo in ga tudi dobili v uporabo (izpoved D.D.). Sodišče prve stopnje je sledilo izpovedbi te priče, da je bilo pravilo pri toženi stranki, da naj bi bilo službeno vozilo napolnjeno z gorivom, napolnjenega z gorivom pa so delavci morali po uporabi vrniti tudi nazaj, pri tem pa ni sledilo izpovedbi direktorja in njegove žene, da delavci tega dovoljenja niso imeli. Sodišče prve stopnje je na podlagi dejanskih ugotovitev pravilno materialno pravno zaključilo, da tožena stranka tožniku očitanih kršitev ni dokazala, posledično tako ni dokazala obstoja utemeljenega odpovednega razloga po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, zato je izredno odpoved kot nezakonito razveljavilo.

18. Sodišče prve stopnje je na predlog tožnika razvezalo pogodbo o zaposlitvi in glede na postavljen tožbeni zahtevek določilo trajanje delovnega razmerja od 22. 3. 2014 do 29. 7. 2014, ko se je tožnik zaposlil pri drugi toženi stranki. Tožnik je zahteval denarno povračilo v višini treh neto plač, na ta znesek pa obračun in plačilo davkov in prispevkov. Sodišče prve stopnje je pri odmeri denarnega povračila upoštevalo, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen več kot 4 leta, da je imel kot inženir gradbeništva relativno dobre možnosti za zaposlitev, da je bil star 32 let, da je zaposlitev dobil čez 4 mesece, da zaradi izredne odpovedi ni bil upravičen do nadomestila pri zavodu za zaposlovanje in tudi ni prejemal socialne pomoči. Pri okoliščinah, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, je upoštevalo, da je tožena stranka očitala tožniku izredno hude očitke, ki so se izkazali za neutemeljene, pomenili pa so tudi grob poseg v tožnikovo čast in dobro ime. Tožniku je dosodilo denarno povračilo v višini 2 neto plač tožnika in toženi stranki naložilo, da je dolžna obračunati in plačati na neto znesek davke in prispevke, višji zahtevek pa zavrnilo. Tožniku pa je tudi dosodilo odškodnino za premoženjsko škodo zaradi razlike v plači, ki jo je prejemal pri toženi stranki in plačo, ki jo je prejemal pri novem delodajalcu za julij 2014 v višini 27,09 EUR bruto, za avgust 2014 v višini 1.220,85 EUR bruto, kot odškodnino za premoženjsko škodo na podlagi 179. člena ZDR-1 v zvezi s 131. in 164. členom Obligacijskega zakonika.

19. Denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 se vedno določi v bruto znesku, saj gre za izplačilo delodajalca v zvezi s prenehanjem veljavnosti pogodbe o zaposlitvi in zato glede na določbo 5. točke prvega odstavka 37. člena Zakona o dohodnini (Zdoh-2, Ur. l. RS, št. 117/2006 in naslednji) dohodek iz delovnega razmerja in po določbi 5. točke 27. člena ZDoh-2 ni zajet med odškodnine, od katerih se dohodnina ne plača. Sodišče prve stopnje je tako zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožniku denarno povračilo prisodilo v neto znesku.

20. Denarno povračilo oziroma odškodnina po 118. členu ZDR-1 pomeni odmeno oziroma nadomestilo za reintegracijo delavca k delodajalca, torej za izgubo zaposlitve, kljub predhodni ugotovitvi nezakonite odpovedi delodajalca in vzpostavitvi delovnega razmerja, najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. Gre za odškodnino za bodočo ocenjeno škodo v višini 1 do 18 plač, kriterije za njeno odmero pa je oblikovala sodna praksa in se vežejo na trajanje delavčeve zaposlitvi, možnosti delava za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih ji delavec uveljavil za čas prenehanja delovnega razmerja. To ni odškodnina za izgubo zaslužka in drugo premoženjsko škodo zaradi nezakonitega odpovedi pogodbo o zaposlitvi za čas do prenehanja pogodbe o zaposlitvi po sodbi sodišča, niti odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi morebitnih protipravnih ravnanj delodajalca od odpovedi pogodbo o zaposlitvi.

21. Morebitna manjša plača pri drugem delodajalcu je lahko le eden od kriterijev za določitev višine denarnega povračila. Delavec ima izbiro: vrnitev na delo k delodajalcu in bi bil v tem primeru upravičen do razlike v plači (brez odškodnine po 118. členu ZDR-1) ali pa sodno razvezo z denarnim povračilom, pri kateri se nižja plača pri drugem delodajalcu lahko upošteva le kot kriterij za določitev višine povračila. Le kot kriterij in ne kot odškodnina v višini dejanske razlike v plači. Pravice na podlagi delovnega razmerja, vključno s plačo, lahko sodišče v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi prizna le do datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma datuma, do katerega delavcu prizna delovno razmerje. Vsa morebitna prikrajšanja po tem datumu pa so lahko le predmet ustreznega denarna povračila iz 118. člena ZDR-1(1). Sodišče prve stopnje je tako pri odmeri denarnega povračila zmotno uporabilo materialno pravo, ko je ločeno prisodilo denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 in še odškodnino zaradi razlike v plači, na kar pravilno opozarja pritožba. Ob upoštevanju vseh zgoraj (točka 19) navedenih kriterijev za odmero denarnega povračila po 118. členu ZDR-1, je po presoji pritožbenega sodišča povračilo v višini 2,6 bruto tožnikove povprečne plače v zadnjih 3 mesecih pred odpovedjo (v višini 2.006,67 EUR bruto), pravično povračilo tudi ob upoštevanju tožnikovega prikrajšanja pri plači. 22. Glede na to, da so vsa morebitna prikrajšanja delavca, nastala po datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, lahko le predmet ustreznega denarnega povračila in da se denarno povračilo vedno določi v bruto znesku, je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožniku prisodilo denarno povračilo v višini 2,6 bruto plače tožnika v skupnem znesku 5.234,19 EUR bruto, kakor izhaja iz izreka te sodbe. V preostalem izpodbijanem delu in glede stroškov postopka (navedena odločitev namreč ni vplivala na stroške) pa pritožbo zavrnilo in potrdilo nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), saj v preostalem niso podani pritožbeni razlogi in tudi ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

23. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na drugem odstavku 165. člena ZPP. Čeprav je tožena stranka s pritožbo delno uspela, to ni vplivalo na končni uspeh pri stroških postopka, tožnik pa sam krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ta ni doprinesel k rešitvi zadeve.

(1) Enako sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 119/2014 z dne 29. 9. 2014.