VDSS Sodba Pdp 262/2022
Datum: 2022-11-08T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2022:PDP.262.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: ugotovitev obstoja delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - višina plače - datum sodne razveze - denarno povračilo - nedopustne pritožbene novote - nadomestilo za neizrabljen letni dopust - zmotna uporaba materialnega prava - stroški postopka

## Jedro

Odločitev sodišča prve stopnje je bila sprejeta na seji senata 7. 1. 2022, zato bi sodišče moralo pogodbo o zaposlitvi sodno razvezati s 7. 1. 2022, in ne 10. 11. 2021, torej z datumom zadnje glavne obravnave.

Sistemizacija tožene stranke ni vsebovala delovnega mesta za delavce, ki delo opravljajo v trafikah, prav tako pri toženi stranki ni bilo primerljivih zaposlenih delavcev, saj tožena stranka z vsemi delavci v trafikah sklepa civilnopravne pogodbe. Sodišče prve stopnje je zato kot relevantno izhodišče za določitev plače upoštevalo dogovor strank o plačilu.

## Izrek

I. Pritožbi tožnice se delno ugodi in se izpodbijana sodba v II. in III. točki izreka spremeni tako, da se datum 10. 11. 2021 nadomesti s 7. 1. 2022. II. V preostalem se pritožba tožnice in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se potrdi nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je odločilo, da se zaradi delnega umika tožbe postopek ustavi glede zahtevka za izplačilo nadur v višini 1.222,32 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2021 dalje do plačila in glede reintegracije tožnice k toženi stranki (I. točka izreka). Ugotovilo je, da je bila tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki od 23. 11. 2019 dalje za nedoločen čas in polni delovni čas, z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja, z mesečno osnovno plačo 1.127,00 EUR bruto, in da je tožnici delovno razmerje pri toženi stranki nezakonito prenehalo dne 30. 1. 2021 ter je trajalo do dneva odločitve sodišča prve stopnje dne 10. 11. 2021 (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnico v roku 8 dni prijavi v obvezna zavarovanja za čas od 23. 11. 2019 do 10. 11. 2021 ter ji za čas od 23. 11. 2019 do 30. 1. 2021 obračuna plače v višini 1.127,00 EUR bruto mesečno, odvede davke in prispevke ter izplača razliko med pripadajočimi neto plačami in že prejetimi plačili za delo pri toženi stranki od 23. 11. 2019 do 30. 1. 2021 in za čas od 31. 1. 2021 do 10. 11. 2021 obračuna plačo v višini 1.127,00 EUR bruto mesečno ter ji po odvodu davkov in prispevkov izplača neto plače, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih zneskov, od vsakega 16. v mesecu za plačo prejšnjega meseca do plačila (III. točka izreka). Tožena stranka je dolžna tožnici v roku 8 dni plačati denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 v višini 3.381,00 EUR bruto (IV. točka izreka). V V. točki izreka je sodišče toženi stranki naložilo, da v roku 8 dni: - obračuna nadure v znesku 7.433,06 EUR bruto ter po odvodu davkov in prispevkov plača pripadajoč neto znesek, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2021 dalje do plačila; - plača sorazmerni del regresa za letni dopust za leto 2019 v znesku 93,59 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2020 dalje do plačila in regres za letni dopust za leto 2020 v znesku 940,58 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2020 dalje do plačila; - plača prevozne stroške v višini 481,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2021 dalje do plačila; - plača stroške prehrane v višini 1.363,44 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2021 dalje do plačila; - obračuna nadomestilo za neizrabljen dopust v višini 1.234,41 EUR bruto ter po odvodu davkov in prispevkov plača pripadajoč neto znesek, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 2. 2021 dalje do plačila.

Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek glede ugotovitve obstoja delovnega razmerja na delovnem mestu poslovodja z osnovno plačo 3.760,56 EUR; obračun in izplačilo plače za čas od 23. 11. 2019 do 10. 11. 2021 nad priznano višino (do vtoževane plače v višini 3.760,56 EUR bruto mesečno z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov od vsakega 16. v mesecu za plačo prejšnjega meseca dalje do plačila); plačilo denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 nad priznano višino (do višine 7.900,68 EUR bruto); obračun in plačilo nadur nad prisojenim zneskom (to je še v višini 18.096,76 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi); plačilo sorazmernega dela regresa za letni dopust za leto 2019 v višini 54,18 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi; plačilo stroškov prevoza na delo in z dela v višini 156,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2021 dalje do plačila ter obračun in izplačilo nadomestila za neizrabljen dopust nad prisojenim zneskom, to je še v višini 2.696,29 EUR bruto, z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VI. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 1.116,30 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VII. točka izreka).

2. Tožnica se pritožuje glede ugotovitve datuma zaključka delovnega razmerja v točki II in III izreka sodbe ter zoper VI. točko izreka, glede obračuna in izplačila razlike plače ter zavrnitve plačila denarnega nadomestila nad priznano višino 3.381,00 EUR bruto do 4.255,26 EUR bruto in glede izplačila nadur nad priznano višino 7.433,06 EUR bruto do 9.143,33 EUR bruto z ustreznimi zakonskimi zamudnimi obrestmi in nadomestila za neizrabljen dopust nad prisojenim zneskom 1.234,41 EUR bruto do 2.007,44 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter VII. točko izreka (stroške postopka). V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje v skladu z določbo 118. člena ZDR-1 razvezalo pogodbo o zaposlitvi z dnem 10. 11. 2021, čeprav je končno odločitev sprejelo na seji dne 7. 1. 2022, kar pomeni, da bi lahko razvezalo delovno razmerje 7. 1. 2022 in ne 10. 11. 2021. V pritožbi navaja, da je formula izračuna osnovne bruto plače, ki jo je določilo sodišče, ob upoštevanju 40 urnega delovnika in kar znaša 1.127,00 EUR, sicer pravilna, vendar pa sodišče ni upoštevalo, da se prispevki in davki, ki jih plačuje samozaposlena oseba, odmerjajo od zavarovalne osnove, ki se izračuna ob vsakokratnem obračunu akontacije dohodnine in dohodnine od dohodka iz dejavnosti, višina pa je odvisna od tega, ali se slednje vlaga na podlagi dejanskih prihodkov in normiranih odhodkov, za kar je šlo v primeru tožnice. Kot izhaja iz preglednic plačilnih nalogov, so stroški tožnice za prispevke za primer bolezni in poškodbe, za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, za zaposlovanje znašali 385,42 EUR od 23. 11. 2019 do 29. 2. 2020 in 401,98 EUR od 1. 3. 2020 do 7. 1. 2022. Navedeno pomeni, da je potrebno od zneska 2.000,00 EUR, ki sta ga stranki dogovorili kot bruto znesek za 71 ur tedensko, kakor ugotavlja sodišče, odšteti 385,42 EUR oziroma 401,98 EUR prispevkov, kar pomeni, da je neto znesek, ki ga je tožnica prejemala za svoje delo v obdobju od 23. 11. 2019 do 29. 2. 2020 znašal 1.614,58 EUR neto, preračunano v bruto 2.546,42 EUR oziroma preračunano na 40 ur tedensko, 1.434,60 EUR bruto. V obdobju od 1. 3. 2020 do 7. 1. 2022 je tožnica prejemala 1.598,02 EUR neto, preračunano v bruto 2.517,69 EUR, kar znaša 1.418,42 EUR bruto za 40 ur tedensko. Iz navedenega razloga je odločitev sodišča prve stopnje, da je tožnica upravičena zgolj do osnovne bruto plače 1.127,00 EUR, napačna, saj je bila tožnica upravičena do zneska 1.434,60 EUR bruto oziroma 1.418,42 EUR bruto za obdobje od 1. 3. 2020 do 7. 1. 2022. Glede na navedeno pa je bilo napačno izračunano tudi denarno povračilo po 118. členu ZDR-1, ki bi ob upoštevanju osnovne plače v znesku 1.418,42 EUR bruto znašalo 4.255,26 EUR za tri osnovne bruto plače. Pritožuje pa se tudi glede stroškov postopka, ker meni, da sodišče ni upoštevalo, da terjatve iz naslova nadur, regresa, stroškov prevoza na delo in z dela, stroškov prehrane in nadomestilo za neizrabljen dopust predstavljajo samostojne terjatve, ki so kot take ovrednotene po določbi tar. št. 15. Zato bi moralo sodišče poleg 300 točk za zahtevek po tar. št. 15 1b 3. alineja OT upoštevati tudi 500 točk po tar. št. 15. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka se pritožuje zoper II., III., IV., V. in VII. točko izreka sodbe iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne ter tožnici naloži povrnitev stroškov postopka v zvezi z dajatvenimi zahtevki, podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločitev. Nepravilna in nezakonita je sodba sodišča prve stopnje, da naj bi ves čas opravljanja dela tožnice po pogodbi o poslovnem sodelovanju z dne 25. 10. 2019, obstajali vsi elementi delovnega razmerja. Ugotovitev sodišča o obstoju delovnega razmerja in nezakonitosti njegovega prenehanja je napačna. V celoti je podelilo vero dokaznim predlogom tožnice, medtem ko je vse dokazne predloge tožene stranke prezrlo oziroma se do njih zgolj pavšalno opredelilo. Elemente delovnega razmerja je sodišče prve stopnje presojalo preveč togo in v popolnem nasprotju z naravo pogodb o poslovnem sodelovanju. Za ugotovitev obstoja delovnega razmerja morajo biti vsi elementi delovnega razmerja, kot jih opredeljuje 4. člen ZDR-1, izpolnjeni kumulativno. Nadzora, ki ga je nad izpolnjevanjem pogodbenih obveznosti izvajala tožena stranka, ni mogoče razumeti kot nadzor delodajalca nad delavcem, ampak ga je izvajala v skladu s pogodbo o poslovnem sodelovanju, pri čemer je poslovni partner dolžan poslovati v skladu s konceptom tožene stranke. Tak poslovni model je bil za tožnico, kot samostojno podjetnico, bistveno bolj dobičkonosen, kot če bi takšno dejavnost opravljala sama. Imela je namreč tržno podporo tožene stranke in je lahko prevzela njen celoten sistem. Nadzori, ki jih je v konkretnem primeru opravljala tožena stranka, niso bili namenjeni nadzorom nad delom tožnice, temveč nadzoru nad upoštevanjem s pogodbo dogovorjenih standardov in obveznosti v zvezi s ključnimi področji poslovanja trafike. V zvezi z izvajanjem nadzora je tožena stranka ves čas trdila, da tega nadzora ni vršila na način, kot to počne nad svojimi zaposlenimi (evidentiranje delovnega časa, dnevnih in tedenskih kolegijev, poročil o opravljanjem dela, ocenjevanja). Prav tako ni izvajala nadzora na način, kakršen je značilen za delovno razmerje v primeru, ko je izdajala račune za tožnico in imela dostop do blagajne, saj jo je za ta ravnanja tožnica izrecno pooblastila. Enako velja tudi glede upoštevanja navodil. Sodišče pa je posplošeno ocenilo, da je bila tožnica pogodbena zavezana k spoštovanju 28 različnih pravilnikov, sklepov in navodil tožene stranke, pri čemer je zaobšlo dejstvo, da se vsebina večina aktov niti ni navezovala neposredno na interno organizacijo ali pravila pri toženi stranki, temveč na uporabo raznih prodajnih aplikacij in storitev zunanjih ponudnikov. Napačen je tudi zaključek sodišča, da je tožnica delo opravljala osebno in nepretrgano. Tožnica je za pomoč v trafiki sklenila pogodbo o zaposlitvi s A. A. in na ta način del nalog povezanih s poslovanjem trafike prenesla na tretjo osebo. Bistvo delovnega razmerja pa je, da delavec opravlja v celoti delo sam. Tožnica je poleg dejavnosti opravljala tudi hišniška opravila na podlagi pogodbe o izvajanju hišniških del št. ... Če bi tožnica bila ves čas v trafiki sama in bi sama opravljala delo, česar tožnica niti ni zatrjuje, dela po drugi pogodbi zanesljivo ne bi mogla opraviti. Prav tako ne drži, da bi tožnica delo v trafiki opravljala nepretrgoma in da je A. A. delo v trafiki opravljal le 8-krat. Zgolj 8-krat je bil vpisan v blagajno, kar pa ne pomeni, da dela v trafiki preostale dni ni opravljal. Dejstvo, da sta se stranki dogovorili za določen plačilni dan, samo po sebi ne pomeni, da je bila s tem dogovorjena plača za delo v smislu 4. člena ZDR-1. Prav tako je napačen zaključek sodišča o tem, da je bila tožnica prostovoljno vključena v delovni proces tožene stranke, ker so tožnici s strani tožene stranke bila zagotovljena vsa delovna sredstva. Dogovor o uporabi poslovnih prostorov in opreme je tudi sicer običajen za pogodbe o poslovnem sodelovanju. Poslovno sodelovanje s tožnico pa ne pomeni vključitev tožnice v organiziran delovni proces pri toženi stranki, temveč zgolj v poslovno mrežo tožene stranke. Tudi delovni čas trafike sta pogodbeni stranki določili sporazumno. V kolikor bi bila tožnica vključena v delovni proces pri toženi stranki bi morala evidentirati delovni čas, prihajati na kolegije tožene stranke, pripravljati poročilo o delu in se usklajevati glede dopustov in bolniške odsotnosti, tožena stranka pa bi morala zagotoviti nadomeščanje. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je med strankama obstajalo delovno razmerje, je kontradiktorno z ugotovitvijo, da sodišče v delovnem sporu ne more določiti delovnega mesta, ki ga ni v veljavni sistemizaciji delovnih mest. Tožnica je imela odprto samostojno poslovno dejavnost še preden je sklenila pogodbo s toženo stranko. Zgolj dejstvo, da je bila tožnica nasproti toženi stranki v podrejenem oziroma ekonomsko šibkejšem položaju, pa še ne pomeni, da gre v razmerju med pogodbenima strankama za delovno razmerje. Da delovno razmerje ne predstavlja prekritih delovnih razmerij, je v svoji praksi potrdil tudi Inšpektorat RS za delo. Sicer pa je sodišče prve stopnje s svojo odločitvijo nedopustno poseglo v svobodno gospodarsko pobudo (74. člen Ustave RS) in podjetniško pravico do zasebne lastnine (33. člen Ustave RS). Ugotovitev, da sklenitev pogodbe dejansko prestavlja sklenitev prekritega delovnega razmerja, je v nasprotju z ustavno zagotovljeno pravico do pogodbene avtonomije. Ker ni šlo za delovno razmerje, je posledično napačna odločitev sodišča prve stopnje, da jo je tožena stranka dolžna prijaviti v obvezna zavarovanja in ji priznati za ves čas nadomestilo plače. Sodišče bi moralo pri izračunu nadomestila plače upoštevati tabele plačnih (tarifnih) razredov, ki so bili pri toženi stranki veljavni, ko je primerljivo delovno mesto še imela sistemizirano, oziroma uporabiti tarifno prilogo Kolektivne pogodbe za dejavnost trgovine. Sodišče prve stopnje pa je tudi previsoko odmerilo denarno povračilo po 118. členu ZDR-1, saj ni upoštevalo, da je tožnica delo ves čas opravljala v okviru s. p., z opravljanjem pridobitne dejavnosti preko svojega s. p. pa še nadaljuje. Prav tako je upoštevalo izrazite osebne okoliščine, ki pa za odmero po 118. členu ZDR-1 niso bistvene. V zvezi z obračunom nadur tožnica tekom postopka ni uspela izkazati, kolikor ur osebnega dela je opravila v poslovalnici in koliko je opravil sodelavec. Za pravilen izračun nadur bi sodišče moralo ugotoviti dejansko prisotnost tožnice v trafiki. Napačne okoliščine pa je upoštevalo sodišče tudi pri odmeri nadomestila za neizrabo letnega dopusta, saj je tožena stranka v skladu s 164. členom ZDR-1 neizrabljen letni dopust upoštevala v prenehanju delovnega razmerja, ne pa tudi v primerih, ko sodišče delovno razmerje vzpostavi za nazaj. S tovrstnimi ugotovitvami prvostopno sodišče v razlogih sodbe dodatno nasprotuje svojim lastnim ugotovitvam, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče pa je poseglo tudi v pravico do pravnega sredstva (25. člen Ustave RS), saj bi tožena stranka svojo pravico do pravnega sredstva lahko učinkovito uveljavljala le, če bi bila odločba sodišča prve stopnje v vsaki bistveni točki obrazložena na način, da bi bila mogoča presoja njene pravne pravilnosti. S tem, ko je sodišče očitno sledilo zgolj dokaznim predlogom tožnice ter opustilo dokazne predloge tožene stranke, pa je poseglo tudi v pravico tožene stranke do enakega varstva pravic. Neenako obravnavanje pravdnih strank je v nasprotju s pravico do sodnega varstva (23. člen Ustave RS) in s tem pravico tožene stranke do poštenega in nepristranskega sojenja. Priglaša pritožbene stroške.

4. Tožnica je podala odgovor na pritožbo in prerekala trditve tožene stranke v pritožbi. Navedla je, da ne vzdržijo pritožbene navedbe tožene stranke, da je bilo razmerje med pravdnima strankama zgolj poslovno razmerje za način trženja blaga, ki je temeljil na tesnem in stalnem sodelovanju med toženo stranko in tožnico kot poslovnim partnerjem. Nesmiselna je pritožbena navedba, da nadzori tožene stranke niso bili namenjeni nadzoru nad delom tožnice, temveč nadzoru nad upoštevanjem pogodbeno dogovorjenih standardov in obveznosti. Delo tožnice in doseganje standardov ter obveznosti sta namreč medsebojno nerazdružljivo povezana. Sodišče pa je dokazalo tudi ostale elemente delovnega razmerja. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnice v pritožbi. Tožena stranka meni, da je povračilo po 118. členu ZDR-1 odmerjeno previsoko in da sodišče ni upoštevalo, da je tožnica delo ves čas opravljala v okviru svojega s. p., z opravljanjem pridobitne dejavnosti preko svojega s. p. pa še nadaljuje. Glede nadurnega dela pa tožena stranka poudarja, da tožnica nikoli ni uspela dokazati, koliko ur osebnega dela je opravljala v poslovalnici na naslovu B. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožnice je delno utemeljena, pritožba tožene stranke ni utemeljena.

7. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je pritožbeno sodišče v izpodbijanem delu preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbah in pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, niti tistih, na katere se sklicujeta stranki v pritožbi, dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, materialno pravo pa je v manjšem delu zmotno uporabilo.

**K pritožbi tožnice**

8. Sodišče prve stopnje je v II. točki izreka sodbe ugotovilo, da je bila tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki od 23. 11. 2019 dalje za nedoločen čas z vsemi pravicami iz delovnega razmerja, ter da je tožnici delovno razmerje nezakonito prenehalo dne 30. 1. 2019 ter je trajalo do odločitve sodišča prve stopnje dne 10. 11. 2021. Tožnica pravilno v pritožbi opozarja, da je sodišče končno odločitev sprejelo na seji dne 7. 1. 2022, zato je odločitev, da je tožnici prenehalo delovno razmerje 10. 11. 2021, napačna. Glede na podan predlog obeh strank za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi je sodišče pravilno temu predlogu sledilo in pogodbo o zaposlitvi razvezalo. Pri tem bi moralo upoštevati, da je sodišče prve stopnje odločitev sprejelo na seji senata 7. 1. 2022. V skladu s prvim odstavkom 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s spremembami) če sodišče ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, lahko na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. Odločitev sodišča prve stopnje pa je bila sprejeta na seji senata dne 7. 1. 2022, zato bi sodišče moralo pogodbo o zaposlitvi sodno razvezati s 7. 1. 2022, in ne 10. 11. 2021, torej z datumom zadnje glavne obravnave.

9. Ker je pritožba tožnice v tem delu utemeljena, je sodišče prve stopnje spremenilo izrek sodbe sodišča prve stopnje v točki II in III in nadomestilo datum razveze 10. 11. 2021 z datumom 7. 1. 2022 (peta alineja 358. člena ZPP).

10. Neutemeljene pa so pritožbene trditve, da bi sodišče moralo pri izračunu osnovne bruto plače tožnice upoštevati, da se prispevki in davki, ki jih plačuje samozaposlena oseba, odmerjajo od zavarovalne osnove, ki se izračuna ob vsakokratnem obračunu akontacije dohodnine in dohodnine od dohodka iz dejavnosti, višina pa je odvisna od tega, ali se slednji vlaga na podlagi dejanskih prihodkov in normiranih odhodkov, za kar je šlo v primeru tožnice. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je pri določitvi plače v primeru ugotovljenega obstoja delovnega razmerja, v skladu s sodno prakso (sodba VSRS opr. št. VIII Ips 20/2019), potrebno primarno upoštevati sistemizacijo delovnih mest delodajalca ali višino plače primerljivih delavcev, če teh okoliščin ni mogoče ugotoviti, pa se lahko upošteva dogovor strank o plačilu za opravljeno delo po civilnopravni pogodbi. V konkretnem primeru sistemizacija tožene stranke ni vsebovala delovnega mesta za delavce, ki delo opravljajo v trafikah, prav tako pri toženi stranki ni bilo primerljivih zaposlenih delavcev, saj tožena stranka z vsemi delavci v trafikah sklepa civilnopravne pogodbe, zato navedenih kriterijev pri določitvi plače ni bilo mogoče upoštevati. Sodišče prve stopnje je kot relevantno izhodišče za določitev plače upoštevalo dogovor strank o plačilu. V aneksu z dne 25. 10. 2020 je bilo dogovorjeno za obdobje od 1. 10. 2020 do 30. 9. 2021, poleg provizije, tudi minimalno nakazilo v višini 2.000,00 EUR za 71 ur tedensko in na podlagi navedenega je sodišče pravilno izračunalo osnovno bruto plačo, ki ustreza polnemu delovnemu času 40 ur tedensko in znaša 1.127,00 EUR. Pritožbene trditve, da bi sodišče moralo upoštevati, da so tožničini stroški iz naslova prispevkov samozaposlene osebe znašali 401,98 EUR od 1. 3. 2020 do 7. 1. 2022 ter 385,42 EUR za obdobje od 23. 11. 2019 do 29. 2. 2020, ter da bi navedeno bilo potrebno odšteti od zneska 2.000,00 EUR in tako dobljen neto znesek 1.614,58 EUR oziroma 1.434,60 EUR preračunati v bruto znesek 2.546,42 EUR oziroma za 40 ur tedensko 1.434,60 EUR bruto, predstavljajo pritožbeno novoto. Tožnica je v pritožbi ubrala povsem nov način izračuna višine plače in drugih prejemkov, do katerih naj bi bila upravičena iz delovnega razmerja. Tožnica se v pritožbi prvič zavzema za formulo izračuna plačila za delo, ki ga tekom postopka pred sodiščem prve stopnje ni uveljavljala. Zaradi tega gre v tem delu za nedopustno pritožbeno novoto, ki je pritožbeno sodišče, na podlagi prvega odstavka 337. člena ZPP, ne sme upoštevati. Glede na navedeno so tudi neutemeljene pritožbene trditve, da bi moralo sodišče ugotoviti, da je bila tožnica pri toženi stranki od 23. 11. 2019 dalje upravičena do mesečne osnove plače 1.434,60 EUR bruto oziroma od 23. 11. 2019 do 29. 2. 2020 do mesečne osnovne plače 1.418,42 EUR bruto in te zneske upoštevati tudi pri določitvi zneska denarnega povračila po 118. členu ZDR-1. 11. Sodišče prve stopnje je odločitev o stroških postopka v zadostni meri obrazložilo in izrecno navedlo, za katere odvetniške storitve je tožnici priznalo stroške postopka in v kakšni višini ter po kateri tarifni številki Odvetniške tarife (Ur. l. RS, št. 2/2015 in nasl.). Tožnica je v sporu uveljavljala ugotovitev obstoja delovnega razmerja, denarno povračilo po 118. členu ZDR-1, terjatve iz naslova nadur, regresa, stroškov prevoza na delo in z dela, stroškov prehrane in nadomestilo za neizrabljen letni dopust, kar so dejansko, kot to uveljavlja tožnica v pritožbi, samostojne terjatve in kot take ovrednotene po določbi tar. št. 15 točka 1a OT. Pri odločanju o uspehu v pravdi je potrebno upoštevati, kakšne zahtevke stranka uveljavlja, pomen zahtevkov za stranko in v kakšnem delu jim je bilo ugodeno. Tožnica je v sporu uspela s ključnim tožbenim zahtevkom glede ugotovitve obstoja delovnega razmerja in je sodišče prve stopnje te stroške pravilno odmerilo, skladno z Odvetniško tarifo, skupaj 1.525 točk, kar glede na vrednost Odvetniške točke (0,60 EUR) znaša 915,00 EUR, skupaj z 22 % DDV znašajo stroški 1.116,30 EUR. Glede na uspeh tožnice z denarnimi zahtevki (iz naslova nadur, regresa, stroškov prevoza na delo in z dela, stroškov prehrane in nadomestila za neizrabljen dopust), ki jih je sodišče tožnici prisodilo v nižjih zneskih od vtoževanih (manj kot 50 %), pa tožnica ni upravičena do povračila stroškov, glede na uspeh tožene stranke, ki je glede denarnih zahtevkov uspela z več kot 50 % (drugi odstavek 154. člena ZPP).

**K pritožbi tožene stranke**

12. Sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Očitana bistvena kršitev postopka je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov, ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takšnih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima. Tožena stranka to bistveno kršitev uveljavlja zaradi nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje ter uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev glede obstoja delovnega razmerja in njegovega nezakonitega prenehanja.

13. Pravilno je ugotavljalo, ali so bili v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnice in tožene stranke podani elementi delovnega razmerja in posledično obstoj delovnega razmerja. Pravno podlago za odločitev v tem sporu predstavlja prvi odstavek 4. člena ZDR-1, ki delovno razmerje definira kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. V primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem se domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja (18. člen ZDR-1). Tožnica je s toženo stranko sklenila dne 25. 10. 2019 pogodbo o poslovnem sodelovanju. V 2. členu pogodbe je določeno, da bo tožnica v imenu in na račun tožene stranke opravljala trgovske in druge posle, predvsem prodajo raznega trgovskega blaga in pospeševanje prodaje v trafiki na naslovu B. Tožena stranka se je zavezala, da bo tožnici plačala s pogodbo določeno plačilo. Trafika kot tudi vsa oprema v trafiki je bila last tožene stranke, prav tako pa je tožnica uporabljala računalniški sistem tožene stranke. Tožničine glavne zadolžitve so bile prodaja artiklov, naročanje blaga, vodenje zalog in skrb za urejenost poslovalnice.

14. Neutemeljene so pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da je tožnica delo opravljala po navodilih in pod nadzorom tožene stranke, glede na to, da je v konkretnem poslovnem razmerju šlo za način trženja blaga, ki temelji na tesnem in stalnem sodelovanju med toženo stranko in poslovnim partnerjem. Nadzori, ki jih je v konkretnem primeru opravljala tožena stranka, preko zunanjega partnerja oziroma področne vodje C. C., niso bili namenjeni nadzoru nad delom tožnice, temveč nadzoru nad upoštevanjem pogodbeno dogovorjenih standardov in obveznosti v zvezi s ključnimi področji poslovanja trafike. Sodišče prve stopnje je na podlagi obsežno izvedenega dokaznega postopka pravilno zaključilo, da že iz pogodbe o poslovnem sodelovanju z dne 25. 10. 2019 (4. člena) izhaja, da je tožnica dolžna upoštevati navodila, predpise in sklepe, ki jih v zvezi s poslovanjem prodajalne sprejema tožena stranka; v celoti in pravočasno izpolnjevati vse obveznosti, ki izhajajo iz pogodbe; poslovati na transparenten način, ki bo toženi stranki omogočal, da bo brez nepotrebnih ovir in stroškov pregledala poslovanje prodajalne; na zahtevo tožene stranke posredovati vse potrebne podatke in dokumente, na podlagi katerih je mogoče preveriti poslovanje prodajalne; na poziv tožene stranke omogočiti dostop v poslovalnico in prevzem blaga v poslovalnici; na poziv tožene stranke zapreti poslovalnico za čas potreben za izvedbo inventure in da tožnica brez predhodnega pisnega soglasja tožene stranke ne sme prenesti opravljanje poslov na kogarkoli tretjega, preseči blagajniškega maksimuma na prodajnem mestu ter prenašati ali odnašati zalog s prodajnega mesta. V pogodbi so bile določene tudi obveznosti tožnice glede naročanja zalog, dolžnosti glede prodaje, dobave in reklamacije blaga, obveznosti tožnice glede prevzema in vračila blaga. Pogodbi z dne 25. 10. 2019 je bilo dodatno priloženih še 28 različnih pravilnikov, sklepov in navodil tožene stranke, ki jih je bila dolžna tožnica upoštevati. Tožnica pa je imela v 27. členu pogodbe tudi določeno konkurenčno prepoved.

15. Glede na navedeno so neutemeljene pritožbene navedbe, da nadzori tožene stranke niso bili namenjeni nadzoru nad delom tožnice, temveč nadzoru nad upoštevanjem pogodbeno dogovorjenih standardov in obveznosti. Tožnica namreč ni bila dolžna zgolj poslovati v skladu s konceptom tožene stranke, temveč je delo opravljala pod nadzorom in po navodilih tožene stranke, kar potrjujejo tudi redni nadzori s strani področne vodje C. C. Tožena stranka je konstanten nadzor nad delom tožnice izvajala tudi preko svojega računalniškega programa, ki ga je bila tožnica dolžna uporabljati, prav tako pa je imela tožnica tudi redne letne inventure trafike, s katerimi je tožena stranka ugotavljala, ali je stanje zalog enako tistim v njenem sistemu. Na podoben način pa je tožena stranka preverjala tudi pravilnost gotovinskega poslovanja. Tožnica je imela v aneksih k pogodbi z dne 25. 10. 2019 določen odpiralni čas poslovalnice oziroma minimalni delovni čas, zato so neutemeljene pritožbene trditve, da tožnica ni bila v delovnem razmerju, ker ni bila dolžna evidentirati delovnega časa.

16. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje nekritično opravilo vsebinsko presojo navodil in le posplošeno ocenilo, da je bila tožnica pogodbeno zavezana k spoštovanju 28 različnih pravilnikov, sklepov in navodil tožene stranke. Pravilniki, sklepi in navodila tožene stranke, na katere se je sklicevalo sodišče prve stopnje, so bili našteti na zadnji strani pogodbe z dne 25. 10. 2019 (osnove poslovanja v trafiki, navodilo za uporabo interneta, navodila za uporabo prodajne aplikacije D. itd.) in pri tem ni bistveno, kot to zatrjuje tožena stranka, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da v večini primerov ne gre za navodila tožene stranke, ki izhajajo iz njenega notranjega delovnega procesa in da so bili zaposleni pri toženi stranki zavezani k spoštovanju drugačnih navodil in pravil. 17. Neutemeljeno je sklicevanje tožene stranke v pritožbi, da tožnici ni bilo potrebno dela opravljati osebno in da je tožnica sklenila pogodbo o zaposlitvi s A. A. za pomoč v trafiki, kar kaže na to, da ni bil izpolnjen pogoj iz 4. člena ZDR-1, namreč da bi tožnica delo opravljala osebno in nepretrgano. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov ugotovilo, da je tožnica delo v trafiki opravljala osebno in nepretrgano, ter da ji je zgolj v nujnih primerih pri delu v trafiki pomagal A. A., kar je tudi potrdil zaslišan kot priča. A. A. je izpovedal, da je tožnico nadomeščal v nujnih primerih, predvsem ko je bila tožnica odsotna zaradi zdravstvenih razlogov ter da ji je občasno pomagal pri fizičnih delih, sicer pa je delo v trafiki ves čas opravljala tožnica sama, kar pomeni, da je delo opravljala osebno in nepretrgano. Navedeno je izhajalo tudi iz vpisov v blagajno v letu 2020, ko je bil A. A. vpisan v blagajno le osemkrat, zaradi česar ni mogoče zaključiti, da delo tožnice ni bilo osebno in nepretrgano. Tudi dejstvo, da je tožnica s A. A. sklenila več zaporednih pogodb o zaposlitvi za opravljanje dela po eno uro dnevno, pri tem da je imela tožnica s toženo stranko dogovorjeno, da bo tedensko opravila 71 ur, ne vpliva na ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnica osebno in nepretrgano izvajala delo za toženo stranko.

18. Tožnica je za opravljeno delo prejemala redno mesečno plačilo, kar predstavlja enega od elementov delovnega razmerja po 4. členu ZDR-1. Na podlagi 2. in 22. člena pogodbe z dne 25. 10. 2019 je tožena stranka bila dolžna tožnici nakazati mesečno plačilo za opravljeno delo vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec, torej na enak način, kot je to običajno v delovnem razmerju. Neutemeljene so pritožbene trditve, da delovno razmerje ni edino pogodbeno razmerje, kjer se pogodbeni stranki dogovorita za plačilo za opravljeno delo ali storitev in da se plačilo izvede na določen dan v mesecu. Dejstvo je, da je sodišče pravilno ugotovilo, da so v konkretnem primeru podani vsi elementi delovnega razmerja, ki jih zahteva 4. člen ZDR-1 in da je tožnica v obdobju od 23. 11. 2019 do 30. 1. 2021 delo v trafiki tožene stranke na naslovu B., opravljala osebno in nepretrgano, redno, med delavniki od ponedeljka do petka in sobote (razen praznikov) po urniku, ki ga je določila tožena stranka, in v času ter kraju, kot ga je določila tožena stranka ter po natančnih navodilih in nadzoru tožene stranke, za kar je prejemala tudi redno mesečno plačilo. Pravilno je sodišče prve stopnje zaključilo, da ker so podani vsi zahtevani elementi iz 4. člena ZDR-1, se na podlagi 18. člena ZDR-1 šteje, da je med tožnico in toženo stranko obstajalo delovno razmerje. Na to ugotovitev pa tudi ne vpliva dejstvo, da se tožena stranka s tožnico nikdar ni dogovarjala o kakršnemkoli delovnem razmerju. Na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da je tožnica med sodelovanjem s toženo stranko imela status samostojne podjetnice. V drugem odstavku 13. člena ZDR-1 je izrecno določeno, da če obstajajo elementi delovnega razmerja, v skladu s 4. in v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona, se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primeru, ki jih določa zakon. Kljub izrecni prepovedi je tožena stranka v nasprotju s 13. členom ZDR-1 sklenila civilnopravno pogodbo s tožnico, zato je prišlo do spremembe statusa zavarovanca za nazaj. Pri tem ni pomembno, ali je tožnica v okviru svoje dejavnosti na trgu imela registrirane tudi druge storitve.

19. Tožena stranka v pritožbi sodišču prve stopnje očita, da je s svojo odločitvijo nedopustno poseglo v svobodno gospodarsko pobudo (74. člen Ustave RS) in podjetniško pravico do zasebne lastnine (33. člen Ustave RS). Določbi 33. člena URS o tem, da je zagotovljena pravica do zasebne lastnine, in prvega odstavka 74. člena URS o tem, da je gospodarska pobuda svobodna, ne pomenita, da niso dopustne omejitve, ki jih zakon predpiše na področju urejanja delovnih razmerij. V okviru tega spora to še posebej velja za določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstojijo elementi delovnega razmerja. Tudi ne gre za nedopusten poseg v pogodbeno svobodo, kot jo opredeljuje 24. člen ZDR-1. Ta sicer res določa, da ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, vendar ta določba ne pomeni, da delodajalec, ki je v nasprotju z zakonskimi prepovedmi sklepal civilnopravne pogodbe, čeprav bi moral skleniti pogodbo o zaposlitvi, ob sklicevanju na to določbo lahko prepreči zakonsko domnevo obstoja delovnega razmerja v skladu z 18. členom ZDR-1. 20. Neutemeljene pa so pritožbene trditve, da se je sodišče prve stopnje pri odmeri višine plače oprlo zgolj na neizkazane izpovedbe tožnice, da ji je tožena stranka obljubila minimalno plačo v višini 2.000,00 EUR in da bi moralo izhajati iz tabele plačnih (tarifnih) razredov, ki je bila pri toženi stranki veljavna. Tožena stranka se je v postopku sklicevala, da trenutno veljavne tabele plačnih (tarifnih) razredov ni mogla predložiti, ker primerljivega delovnega mesta nima sistemiziranega, zato je sodišče prve stopnje kot relevantno izhodišče za določitev plače pravilno upoštevalo dogovor strank o plačilu, dogovorjen v aneksu z dne 25. 10. 2020, kar je sodišče obrazložilo v točki 40 obrazložitve sodbe in z obrazložitvijo se pritožbeno sodišče v celoti strinja.

21. Ker je sodišče prve stopnje pogodbo o zaposlitvi razvezalo, je tožnici na podlagi 118. člena ZDR-1 pravilno dosodilo denarno povračilo v višini 3.381,00 EUR bruto in pri tem upoštevalo (na podlagi drugega odstavka 118. člena ZDR-1) trajanje tožničine zaposlitve, možnost nove zaposlitve tožnice in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

22. Ne držijo pritožbene trditve tožene stranke, da tožnici ni uspelo dokazati, koliko ur osebnega dela je opravila v trafiki na naslovu B. in da je sodišče brez ustrezne podlage upoštevalo tudi delo, ki ga je v poslovalnici opravil sodelavec tožnice A. A. Sodišče je ugotovilo, da je tožnica delo opravljala osebno vsakodnevno celoten delovni čas, razen dne 16. 1., 17. 1., 18. 1., 13. 3., 9. 4., 27. 10., 29. 10. in 30. 10. 2020, ko je v trafiki delal A. A. Za preostali čas pa je tožnica upravičena do nadur tudi, če je A. A. v trafiki pomagal pri fizičnih delih, saj je bila takrat v poslovalnici prisotna tožnica in prav tako se čas, ko je tožnica nosila gotovino na pošto, všteva v delovni čas.

23. Tožena stranka v pritožbi izpodbija tudi odločitev sodišča prve stopnje glede odmere nadomestila za neizrabo letnega dopusta in navaja, da je v skladu z določbo 164. člena ZDR-1 delavec upravičen do nadomestila za neizrabljen letni dopust ob prenehanju delovnega razmerja, ne pa tudi v primerih, ko sodišče delovno razmerje vzpostavi za nazaj. Glede na novejšo sodno prakso (sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 135/2017 z dne 5. 2. 2018) pripada delavcu nadomestilo za neizrabljen letni dopust tudi, ko mu je delovno razmerje nezakonito prenehalo in mu je bilo kasneje, s sodno odločbo vzpostavljeno delovno razmerje za nazaj.

24. Druge pritožbene navedbe tožene stranke in tožnice za odločitev niso odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje, skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

25. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče v preostalem delu pritožbo tožnice in v celoti pritožbo tožene stranke kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

26. Tožena stranka sama krije stroške pritožbe in odgovora na pritožbo na podlagi določbe petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.).

27. Tožnica sama krije stroške pritožbe, saj je s pritožbo uspela le v neznatnem delu (glede datuma razveze pogodbe o zaposlitvi), in prav tako odgovora na pritožbo, ki z ničemer ni pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča (prvi odstavek 165. člena in tretji odstavek 154. in prvi odstavek 155. člena ZPP).