VDSS sodba Pdp 1360/2007
Datum: 2008-05-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:PDP.1360.2007
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - rok za podajo odpovedi

## Jedro

Z očitki o zlorabi bolniškega staleža se je tožena stranka seznanila, ko je prejela potrdilo osebne zdravnice tožnice in ko je že bila seznanjena z ugotovitvami detektiva, ki ga je najela za poizvedbe o kršitvah obveznosti iz delovnega razmerja. Tega dne je začel teči prekluzivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in ne šele na dan zagovora, ki ga je tožnici omogočila šele po poteku dveh mesecev, v katerih ni izvajala nobenih aktivnosti v zvezi z kršitvami. Na zagovoru tožena stranka ni izvedela ničesar novega.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (2., 3. in 4. odstavek).

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se zavrne primarni tožbeni zahtevek, ki se glasi, da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožena stranka po odpovedni izjavi z dne 27.12.2006 zavrže kot prepozna ter da se ugotovi, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki še naprej z vsemi pravicami, ki gredo na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 5.10.2006 (1. odstavek). V nadaljevanju je sodišče razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožena stranka po odpovedni izjavi tožnici z dne 27.12.2006, kot neutemeljeno (2. odstavek). Odločilo je, da se pogodba o zaposlitvi z dne 5.10.2006 ohrani v veljavi, zato je tožena stranka dolžna tožnico v roku 8 dni pozvati nazaj na delo in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja vpisati delovno dobo v delovno knjižico ter jo prijaviti v zdravstveno in pokojninsko zavarovanje (3. odstavek). Posledično navedenemu je razsodilo, da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni tožnici od 27.12.2006 dalje izplačati plače in ostale pravice, ki bi jih prejemala, če bi bila na delu in od posamičnih neto zneskov plače izplačati zakonite zamudne obresti, ki tečejo od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec, dalje do plačila (4. odstavek). Zavrnilo je zahtevek za povrnitev priglašenih stroškov postopka (5. odstavek).

Tožena stranka je vložila pritožbo zoper sodbo v ugodilnem delu iz vseh razlogov po določilih 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, tožnici pa naloži v plačilo stroške postopka v roku 15 dni, od dneva izdaje sklepa z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude. Navajala je, da je sodišče v ugodilnem delu sodbe zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter posledično zmotno uporabilo materialno pravo. Tožnica je bila v času bolniške odsotnosti dne 19.10.2006 v dopoldanskem času v prodajalni v industrijski coni v ... Ustreznega dovoljenja zdravnika oziroma zdravniške komisije za odhod izven kraja bivanja tega dne ni imela. Sodišče je presojalo zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v luči okoliščin, da naj bi bil poglavitni vzrok za odhod tožnice izven kraja bivanja sinova bolezen, kar pa ob skrbni in vestni presoji dokazov in pravilno ugotovljenem dejanskem stanju ne drži. Tožnica je skupaj s sinom odpotovala v Ljubljano in sicer v industrijsko cono ..., kjer se je ustavila pred trgovino in nato z otrokom in moškim odšla v notranjost trgovine, kjer se je nekaj časa zadržala. Šele nato naj bi (vsaj tako izhaja iz njene izpovedbe) z otrokom opravila pregled pri zdravnici V.D. Očitno torej ni šlo za nikakršno nujno pot v Ljubljano. O naravi sinove bolezni je tožnica predložila potrdilo otrokove zdravnice z dne 4.10.2007, za katero je ob skrbni in vestni presoji dokazov zaključiti, da je bilo izdano post festum in očitno za potrebe tega postopka. Ob presoji „urgentnega stanja“ je potrebno upoštevati tudi dejstvo, da je tožnica izpovedala, da je naslednji dan odpeljala sina v šolo. Gre za zlorabo bolniške odsotnosti tožnice za nakupe, morebitna popravila avtomobila ipd. in ne za skrb za bolnega otroka. Dne 20.10.2006 pa je tožnica nakupovala v trgovskem centru ... v Kopru. V času bolniške odsotnosti je bila seznanjena s pravili, ki veljajo v času bolniške odsotnosti, torej da mora biti v času zadržanosti od dela na svojem domu, o čemer je izpovedala njena osebna zdravnica. Drugačnih navodil v času bolniške odsotnosti tožnica ni imela. Tožničino ravnanje pomeni kršitev določil 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja na podlagi katerih mora biti zavarovanec v času zadržanosti od dela na svojem domu. Ker tožnica navodil zdravnika ni spoštovala, je šteti, da je izpolnila znake kršitve delovnih obveznosti iz 6. alinee 111. člena ZDR. Sodišče je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje s tem, ko je ugotovilo, da se je obravnavanega jutra odpravila v Koper zaradi potrebe po nakupu osnovnih življenjskih potrebščin, saj ni bilo nikogar drugega, ki bi nakup opravil namesto nje. Tožnica živi v družinski skupnosti z možem, tako da ni šlo za neko „nujno nepredvideno situacijo“. Tako je tudi navedenega dne tožnica zlorabila pravice iz naslova bolniške odsotnosti, kar je nedvomno resen in utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je tudi storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZDR s tem, da prihaja v sodbi v razlogih v nasprotje. Nasprotje je glede kršitve z dne 20.10.2007 in glede kršitve 19.10.2007, saj sodišče ugotovi, da je ob istem dejanskem stanju kršitev podana za en dan, za drugi dan pa ne. Tožnici je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana izredno zaradi porušenega zaupanja med pogodbenima strankama, na kar je vplivala zloraba bolniškega staleža s strani tožnice. Pri presoji okoliščin, ki jih Zakon o delovnih razmerjih določa v 110. členu, ni bistvena zgolj presoja teže kršitve delavca, temveč celotno dejansko stanje zadeve, ki v konkretnem primeru po pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju kaže na zlorabo pravic iz delovnega razmerja, zaradi česar od delodajalca ni mogoče pričakovati, da bo v delovnem razmerju s takšnim delavcem vztrajal do poteka odpovednega roka. Namen bolniške odsotnosti delavca je v čim hitrejši in čim bolj učinkoviti vzpostavitvi njegovega normalnega zdravstvenega stanja, zaradi česar mora delavec počivati na svojem delu, saj lahko le na takšen način hitro okreva (razen če ima seveda drugačno zdravstveno indicirana navodila osebnega zdravnika). Drugačno ravnanje osebe v bolniškem staležu podaljšuje zdravljenje in je zato v nasprotju z interesi delodajalca. Sodišče je tudi zmotno uporabilo materialno pravo pri presoji pravočasnosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in sicer določbo 2. odstavka 110. člena ZDR s tem, ko je štelo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi podana izven 15-dnevnega subjektivnega roka za podajo odpovedi. Sodna praksa se je v podobnih primerih že večkrat izrekla, da začne teči rok za odpoved pogodbe o zaposlitvi z dnem, ko delavec v postopku pred odpovedjo poda svoj zagovor. Ni mogoče šteti, da se je delavec z vsemi okoliščinami kršitve in razlogi za odpoved seznanil že na podlagi poročila detektiva, saj bi utegnile biti relevantne tudi druge okoliščine primera, s katerimi bi delavka delodajalca lahko seznanila ob zagovoru. Stvar presoje delodajalca je, ali bo te okoliščine, ki jih delavec ob zagovoru razkrije, štel za pravno relevantne. Tožena stranka je priglasila pritožbene stroške postopka.

Tožnica je podala odgovor na pritožbo tožene stranke in v celoti prerekala pritožbene navedbe ter pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje (pravilno v izpodbijanem delu). Nepravilno je sklepanje tožene stranke glede zagovora, ki je skrajni čas od katerega teče subjektivni rok za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi, seveda pod pogojem, da delodajalec pred tem ni bil seznanjen z razlogi, ki utemeljujejo odpoved pogodbe. Tožena stranka je bila nesporno seznanjena z razlogi od lečeče zdravnice že dne 30.10.2006. Stališče, ki ga zagovarja tožena stranka bi lahko tudi pomenilo, da bi bilo mogoče podati odpoved pogodbe o zaposlitvi kadarkoli do izteka absolutnega roka, kar bi izničilo pomen subjektivnega roka. Odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila podana pravočasno, torej v roku, ki ga določa 2. odstavek 110. člena ZDR. Določilo 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja ne omogoča sklepanja, da tudi za ceno preživetja ni mogoče zapuščati prebivališča in se oskrbeti z nujno potrebnim, saj bi tako razumljena pravila bila v praksi povsem neuporabna in bi jih sama življenjska nuja demantirala. Če je tožnica dne 20.10.2006 nakupovala v trgovskem centru in bila od doma za čas nakupa in nič več kot to, slednjega ni mogoče razumeti kot zlorabo, zato so pritožbena izvajanja v tej smeri neutemeljena. Prav tako je tožnica prepričljivo dokazala, da je dne 19.10.2006 opravila neodložljivo pot v Ljubljano in glede na okoliščine primera ni mogoče govoriti o zlorabi bolniškega staleža, predvsem pa tožnica tudi meni, da toženka ni izkazala utemeljenosti nadaljnjega pogoja, ki onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja. V čem so bili odnosi tako narušeni, da je bilo sodelovanje potrebno takoj prekiniti, tožena stranka ni pojasnila razen z neprepričljivimi in pavšalnimi navedbami, da je omajano oziroma porušeno zaupanje med strankama, kar pa samo po sebi ne predstavlja takega pogoja. Same okoliščine primera ne kažejo, da je mogoče opravičiti obstoj tega pogoja za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev pravil postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ter je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana vsebinsko zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju; ali če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe, v vsebini listin ali v zapisniku o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je lahko preizkusilo miselno pot sodišča, zakaj je presodilo tako, kot to izhaja iz izreka in obrazložitve sodbe, prav tako pa razlogi iz obrazložitve sodbe ne nasprotujejo sami sebi in tudi niso nejasni in ni podano nasprotje med razlogi in izrekom sodbe.

Ugotoviti je, da je sodišče prve stopnje po izvedenih dokazih ugotovilo, da je bila tožnica pri toženi stranki zaposlena na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 5.10.2006 za nedoločen čas na delovnem mestu blagajničarka v področju maloprodaje. Tožnica je bila od dne 16.10.2006 do dne 21.10.2006 zaradi poškodbe izven dela upravičeno zadržana z dela, kot to izhaja iz potrdil o upravičeni zadržanosti od dela, kakor tudi iz dopisa osebne zdravnice I.P. Izredni nadzor nad delom osebne zdravnice I.P. je tudi pokazal, da je bil bolniški stalež voden skladno s pravili obveznega zdravstvenega zavarovanja, kot je ugotovil pristojni organ ZZZS. Tožnica je dne 19.10.2006 in dne 20.10.2006 zapustila svoj dom in se dne 19.10.2006 odpeljala izven svojega bivališča v Ljubljano, drugega dne 20.10.2006 pa se je odpeljala v trgovino v Koper po nakupih. Tožena stranka je tožnici podala pisno obdolžitev pred izredno odpovedjo, v kateri ji je očitala, da je storila kršitev iz določil 6. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, s čimer je kršila tudi določila 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja. Tožnici je bil dne 22.12.2006 omogočen zagovor, nato pa je tožena stranka dne 27.12.2006 vročila izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Po določilih 6. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR (Ur. l. RS, št. 42/2002 – ZDR) je eden od razlogov za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na strani delavca, če ta v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije. ZDR pa tudi v 1. odstavku 110. člena določa, da je izredno mogoče odpovedati pogodbo o zaposlitvi le, če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka in ob izpolnitvi pogojev iz 2. odstavka 83. člena ZDR, ki določa, da je pred redno odpovedjo pogodbe iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delodajalec delavcu dolžan omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje pri tem določila 1. in 2. odstavka 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Poudariti pa je tudi, da 2. odstavek 110. člena ZDR določa, da mora izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi pogodbena stranka podati najkasneje v 15. dneh od seznanitve z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved, in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga.

Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da je rok iz 2. odstavka 110. člena ZDR prekluzivni rok, kar pomeni, da po poteku roka preneha pravica delodajalca, da poda izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ( npr. sodba in sklep opr. št. VIII Ips 33/2006 z dne 11.4.2006, sklep opr. št. VIII Ips 227/2006 z dne 10.10.2006). Prekluzivni rok se glede na sodno prakso upošteva po uradni dolžnosti, kar pomeni, da ga ugotavlja sodišče samo tudi ne glede na to, ali so ga stranke ugovarjale ali ne in to ves čas postopka. Dejansko vprašanje pa je, kdaj se delodajalec seznani z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Seznanjen je lahko takoj, ko je do razloga dejansko prišlo, lahko pa se z njim seznani najkasneje vse do zagovora delavca, ki je predviden po določilih 2. odstavka 83. člena ZPP. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje je zagovor torej zadnji možni čas, da se delodajalec seznani z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved. Vendar pa je treba v postopku ugotavljati dejstva, ker je le tako možna pravilna uporaba določil 110. člena ZDR. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka zaradi morebitnega odkritja kršitev bolniškega staleža tožnice angažirala detektiva L.T., ki je zaslišan izpovedal, da je toženo stranko in sicer pristojnega A.P., ki je bil zadolžen za preverjanje okoliščin v zvezi z bolniškim staležem tožnice že dne 19.10.2006 obvestil o svojih ugotovitvah glede prve kršitve, glede druge kršitve pa se ni spominjal ali mu je to sporočil še istega dne, vsekakor pa je svojo pisno informacijo, ki je datirana z dne 24.10.2006 posredoval A.P. osebno kakšen dan kasneje. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je bila tožena stranka seznanjena z razlogi za izredno odpoved takrat, ko je prejela potrdilo osebne zdravnice z dne 30.10.2006 in je že bila seznanjena z ugotovitvami detektiva, ki ga je najela prav za ugotavljanje kršitev tožnice in ne šele na dan zagovora, ki ga je tožena stranka izvedla dne 22.12.2006, torej praktično po preteku skoraj dveh mesecev. Pritožbeno sodišče pri tem posebej ugotavlja, da tožena stranka ni izvajala nikakršnih aktivnosti v zvezi s kršitvami tožnice vse od dne 30.10.2006 pa vse do dne 15.12.2006, ko je tožnici podala pisno obdolžitev pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tako po oceni pritožbenega sodišča podani zagovor ne more biti trenutek, ko se je tožena stranka seznanila z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved, pač pa se je seznanila z razlogi potem, ko je prejela obvestila detektiva ter osebne zdravnice tožnice. V konkretnem primeru, če bi šteli zagovor kot trenutek seznanitve z razlogi, bi to pomenilo, da si je tožena stranka prekluzivni rok 15 dni „podaljševala“ vse do zagovora, v vmesnem času enega meseca in pol pa ni izvajala nikakršnih potrebnih aktivnosti v zvezi s postopkom izredne odpovedi tožnici, le-ta pa je v vmesnem času celo nemoteno delala na svojem delovnem mestu.

Pojasniti je, da sodišču prve stopnje potem, ko je ugotovilo, da je bila izredna odpoved delodajalca podana prepozno, ne bi bilo potrebno ugotavljati ali je tožnica storila kršitev iz 6. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, ki sicer ureja zlorabo bolniškega staleža. Sicer pa se pritožbeno sodišče ne glede na navedeno tudi strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je tožnica sicer kršila določila 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 79/1994 s sprem.), vendar je potrebno vsak primer kršitve navodil presojati konkretno. Tako nakupovanje osnovnih življenjskih potrebščin tožnice z dne 20.10.2006 tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more pomeniti zlorabe bolniškega staleža in ne more imeti take teže, da bi pomenilo kršitev zaradi katere je predvidena možnost podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Navedeno velja tudi za primer, kot ga navaja tožena stranka, da ima tožnica moža, ki naj bi moral opraviti vse gospodinjske obveznosti za družino, pri čemer pa le-ta opravlja delo voznika kamiona in je veliko časa odsoten od doma. Prav tako dejstvo, da je tožnica dne 19.10.2006 peljala sina na nujni zdravniški pregled v Ljubljano k specialistu iz razloga, ker se mu je akutno poslabšalo zdravstveno stanje, kot to izhaja iz izvedenih dokazov in je istočasno opravila nakup v prodajalni avtomobilskih delov, ker se je prejšnji dan zlomila šipa v avtu, po oceni pritožbenega sodišča sodišča ne more pomeniti razloga, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Tožnica bi bila namreč zaradi sinovega zdravstvenega stanja lahko celo v bolniškem staležu za otroka in ne le zase, kot je bilo to konkretno.

Navedba tožene stranke da obstajajo razlogi, ko ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja zaradi porušenega zaupanja med pogodbenima strankama tudi ni izkazana, saj je tožnica po poteku upravičenega bolniškega staleža dne 21.10.2006 (priloga A/12) pa vse do podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 27.12.2006 bila v delovnem razmerju pri toženi stranki, koristila je celo letni dopust in vse od 1.12.2006 dalje pa do prejema izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi celo efektivno delala na svojem delovnem mestu. Tako vse okoliščine in teža očitanih kršitev ne predstavljajo razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj je prenehanje delovnega razmerja skrajni ukrep, ki ga lahko delodajalec izreče le v izjemnih primerih upoštevaje pri tem tudi določila veljavne delovno pravne zakonodaje.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zoper sodbo v ugodilnem izpodbijanem delu zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela, prav tako pa gre za spor v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja, ko po določilih 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 – ZDSS-1) delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na uspeh v pravdi. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.