Sklep I Up 54/2012
Datum: 2012-02-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2012:I.UP.54.2012
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sklep UPRS I U 2180/2011
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: IGRE NA SREČO - UPRAVNI SPOR
institut: igre na srečo - prepoved prirejanja - omejitev dostopa do spletne strani - ponudnik dostopa do interneta - internetna svoboda - poseg v javni interes - primernost in sorazmernost ukrepa

## Jedro

Tudi po presoji Vrhovnega sodišča je izvršitev izrečenega ukrepa v obravnavanem primeru primerna in sorazmerna. Sodišče prve stopnje je izrecno omejilo dostop le do spletnih strani, na katerih se nahaja ponudba nezakonitih iger na srečo, ne pa tudi do drugih spletnih strani pravne osebe, ki igre organizira oziroma prireja. Izrečeni način izvršitve je po mnenju Urada kot strokovnega organa tudi najbolj enostaven za izvedbo in ima najmanj stranskih učinkov v primerjavi z drugimi načini.

Z izvedenim ukrepom bo doseženo to, da bo večina uporabnikov pritožnikovih storitev pri vsakodnevni uporabi interneta pri poskusu dostopa do spletne strani z omejenim dostopom preusmerjena na stran predlagatelja, na kateri bo obveščena o neuspešnem poskusu dostopa do spletne strani z nezakonito ponudbo iger na srečo ter z razlogi za preusmeritev. To pa po mnenju Vrhovnega sodišča kaže na primernost izvršitve ukrepa, s katerim bo dosežen tudi osnovni namen ukrepa.

Z izrečenim ukrepom se pritožniku ne posega v svobodno gospodarsko pobudo in se mu ta ne omejuje, razen v delu, ki nasprotuje zakonu oziroma javni koristi, kar pa je ustavno dopustno.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugodilo predlogu Urada Republike Slovenije za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju Urad) in nasprotni stranki kot ponudniku storitev informacijske družbe (v nadaljevanju pritožnik) odredilo, da mora v roku 15 dni od pravnomočnosti tega sklepa omejiti dostop do spletnih strani www. ...

in

www. ...

, na katerih gospodarska družba A (v nadaljevanju zavezanec) prireja igre na srečo poker, in sicer s preusmeritvijo na drugo spletno stran, na način, da se na DNS strežnikih, ki jih ima pritožnik kot ponudnik storitev informacijske družbe v lasti ali v upravljanju, onemogoči pretvorba tekstovnih spletnih naslovov www. ...

in

www. ...

v pravi IP naslov tako, da vrne IP naslov spletne strani www. ...

(1. točka izreka) ter da mora v roku 8 dni po omejitvi dostopa do spletnih strani Uradu poslati poročilo o izvedbi naloženega ukrepa z navedbo imen in IP naslovov DNS strežnikov, na katerih je izvršil naloženi ukrep preusmeritve (2. točka izreka).

2. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa je sodišče prve stopnje navedlo, da iz odločb, priloženih k predlogu, na katere se Urad sklicuje, izhaja, da so zatrjevana dejstva – da je zavezancu z izvršljivo odločbo prepovedano prirejanje iger na srečo v Republiki Sloveniji, ker te prireja brez koncesije Vlade, in da zavezanec te odločbe ne izvrši – dokazana. To predstavlja dejansko podlago, ki glede na določbo 107. a člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) dopušča sodišču, da ponudniku storitev informacijske družbe (pritožniku) odredi omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije Vlade. V predlogu sta obseg omejitve dostopa in način izvršitve podana ob upoštevanju načela sorazmernosti in v okviru tehničnih možnosti. Z naloženo omejitvijo ni kršena svoboda izražanja ne pritožniku ne njegovim uporabnikom. Pritožnik namreč informacije le tehnično posreduje, zato ni mogoče šteti, da gre za njegovo ustavno varovano pravico. Naloženi ukrep pa glede na svoj namen pomeni omejitev te svobode zaradi varovanja javnega interesa in zato ne more predstavljati nedopustnega oziroma neustavnega ravnanja. Naloženi ukrep je tehnično izvršljiv, pritožnik pa ne zatrjuje, da bi ga bilo možno izvršiti na drug, zanj primernejši način. Namen ukrepa tudi ni onemogočitev dostopa do spletnih strani, temveč omejitev dostopa oziroma njegova otežitev.

3. Pritožnik izpodbija sklep sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov. Zatrjuje napačno uporabo materialnega prava, in sicer neizpolnjevanje predpostavk po 107. a členu ZIS. Pritožnik je tako v podrejenem, slabšem konkurenčnem položaju, kršena je pravica do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave. Podana je diskriminacija ponudnikov storitev informacijske družbe, s čemer je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo ter prepoved omejevanja konkurence (74. člen Ustave). Po stališču Direktorata za informacijsko družbo 107. a člena ZIS ni mogoče uporabljati v primeru, ko ponudnik storitev dostopa do spletnih strani ni v pogodbenem odnosu s prirediteljem iger na srečo. Sodišče tudi ni upoštevalo tretjega odstavka 107. a člena ZIS, po katerem je treba pri obsegu omejitve in načinu njene izvršitve upoštevati načelo sorazmernosti ter tehnične možnosti. Z naloženim ukrepom se onemogoči druge morebitne preslikave, npr. dostava elektronske pošte na blokirano domensko mesto. Temeljni cilj, to je preprečitev oziroma otežitev dostopanja do spletnih strani, kjer se izvajajo igre na srečo, ni dosežen, ker je blokado zelo lahko zaobiti na več načinov, med drugim z uporabo strežnikov tretjih oseb. Z izrečenim ukrepom se bistveno posega v internetno svobodo, kot eno izmed oblik svobode izražanja v skladu z 39. členom Ustave. Izpodbijani sklep ter sama določba 107. a člena ZIS sta v neskladju s pravom Evropske skupnosti ter stališči, ki izhajajo iz odločitev Sodišča Evropskih skupnosti. Sodišče pa je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa zagrešilo tudi absolutno bistveno kršitev pravil postopka, saj v njem ni razlogov o odločilnih dejstvih oziroma sklep ne vsebuje vseh razlogov glede utemeljenosti predloga. Sodišče ni odgovorilo na ugovor, da bo omejen tudi dostop do spletnih strani, ki ponujajo vsebine, ki ne predstavljajo izključno prirejanja iger na srečo, temveč nudijo splošne in konkretne podatke o družbi oziroma omogočajo uporabo elektronske pošte. Vrhovnemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in predlog kot neutemeljen zavrne.

4. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. ZIS v prvem odstavku 107. a člena določa, da če zavezanec iz odločbe o prepovedi prirejanja igre na srečo te ne izvrši, lahko sodišče ponudniku storitev informacijske družbe odredi omejitev dostopa do spletnih strani, prek katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije Vlade. V predlogu nadzornega organa (Urada) mora biti ob upoštevanju načela sorazmernosti in v okviru tehničnih možnosti določen obseg omejitve in način njene izvršitve (tretji odstavek 107. a člena). Omejitev dostopa do spletnih strani se lahko izvrši le v obsegu, ki je nujno potreben za izvršitev odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, in na način, ki je najmanj obremenjujoč za ponudnika storitev informacijske družbe (četrti odstavek 107. a člena).

7. Po presoji Vrhovnega sodišča so neutemeljeni pritožbeni ugovori, ki se nanašajo na nesorazmernost, neučinkovitost in neprimernost izrečenega ukrepa glede na cilje, ki jih zakon želi doseči. 8. V obravnavanem primeru predmet presoje ni ukrep, ki je bil izrečen zavezancu (družbi A) z odločbo z dne 20. 10. 2010, ampak izvršitev tega ukrepa „po tretjih osebah“ na podlagi 107. a člena ZIS. Ponudnik storitev informacijske družbe (pritožnik) na podlagi 107. a člena ZIS lahko ugovarja samo obsegu omejitve in načinu njene izvršitve, če ne bi bilo upoštevano načelo sorazmernosti in okvir tehničnih možnosti (glej tretji odstavek 107. a člena ZIS), oziroma dejstvu, da predlagani način ni najmanj obremenjujoč.

9. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča je izvršitev izrečenega ukrepa v obravnavanem primeru primerna in sorazmerna. Sodišče prve stopnje je izrecno omejilo dostop le do spletnih strani, na katerih se nahaja ponudba nezakonitih iger na srečo, ne pa tudi do drugih spletnih strani pravne osebe, ki igre organizira oziroma prireja. Izrečeni način izvršitve je po mnenju Urada kot strokovnega organa tudi najbolj enostaven za izvedbo in ima najmanj stranskih učinkov v primerjavi z drugimi načini, kot so filtriranje paketov prometa po IP naslovu ali filtriranje paketov IP po vsebini; slednji ukrepi so po mnenju Urada sicer bolj učinkoviti, vendar tehnično zahtevnejši, pri čemer nekateri zahtevajo tudi posebno opremo.

10. Glede primernosti oziroma učinkovitosti izrečenega ukrepa in dejstva, da je omejevalni ukrep možno „zaobiti“ ter da dostopa na ta način ni možno preprečiti, Vrhovno sodišče poudarja, da bo namen 107. a člena ZIS z izvršitvijo izrečenega ukrepa dosežen. V prvem odstavku navedenega člena je namreč izrecno določeno, da se ponudniku storitev informacijske družbe odredi omejitev dostopa in ne morebiti popolna preprečitev dostopa. Z izvedenim ukrepom bo doseženo to, da bo večina uporabnikov pritožnikovih storitev pri vsakodnevni uporabi interneta pri poskusu dostopa do spletne strani z omejenim dostopom preusmerjena na stran predlagatelja, na kateri bo obveščena o neuspešnem poskusu dostopa do spletne strani z nezakonito ponudbo iger na srečo ter z razlogi za preusmeritev. To pa po mnenju Vrhovnega sodišča kaže na primernost izvršitve ukrepa, s katerim bo dosežen tudi osnovni namen ukrepa.

11. Neutemeljeni so pritožbeni ugovori glede neenakega obravnavanja in poseganja v pritožnikovo ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude. Po navedbah Urada APEK vodi seznam vseh ponudnikov storitev informacijske družbe, to je tako operaterjev kot tudi izvajalcev storitev, pritožnik pa je ponudnik storitev informacijske družbe, torej se določba 107. a člena nanaša tudi nanj. Urad je po lastnih navedbah iste ukrepe predlagal zoper vse ponudnike informacijske družbe v Republiki Sloveniji. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, pa neenakost v nepravu ni kršitev 14. člena Ustave.

12. Z izrečenim ukrepom se pritožniku ne posega v svobodno gospodarsko pobudo in se mu ta ne omejuje, razen v delu, ki nasprotuje zakonu oziroma javni koristi, kar pa je ustavno dopustno. ZIS ureja področje iger na srečo ter s tem povezane omejitve in nadzor zaradi zaščite mladoletnikov in drugih ranljivih oseb pred škodljivimi vplivi v obsegu in na način, kot je določen v zakonu. Zato veže opravljanje te dejavnosti na izdajo dovoljenj ter posledično, če se ta dejavnost opravlja v nasprotju z zakonom, predvideva ustrezno ukrepanje. Kot je bilo že uvodoma poudarjeno, pa v obravnavanem primeru predmet presoje ni ukrep, ki je bil izrečen zavezancu z odločbo z dne 20. 10. 2010, ampak sklep sodišča, izdan zato, ker zavezanec ni izvršil izrečenega ukrepa. Pritožnik - ponudnik storitev informacijske družbe pa na podlagi 107. a člena ZIS lahko ugovarja samo obsegu omejitve in načinu njene izvršitve, če ne bi bilo upoštevano načelo sorazmernosti in okvir tehničnih možnosti (glej tretji odstavek 107. a člena ZIS), oziroma dejstvu, da predlagani način ni najmanj obremenjujoč. Zato se ne more uspešno sklicevati na ugovore, ki se nanašajo na odločbo o prepovedi, predvsem pa ne more varovati interesov drugih (konkretno zavezanca iz odločbe o prepovedi).

13. Iz že navedenih razlogov tudi ni bilo poseženo v internetno svobodo kot eno izmed oblik svobode izražanja, kar zatrjuje pritožnik. V 39. členu Ustave je zagotovljena svoboda izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Kot je bilo že pojasnjeno v prejšnjem odstavku, so dopustne z zakonom določene omejitve zaradi varstva javnega interesa, kar je v skladu tako z našo zakonodajo kot evropsko ureditvijo.

14. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi odgovorilo tudi na ugovor glede obsega omejitve dostopa, saj je navedlo, da je omejen le dostop do spletnih strani, na katerih se prirejajo sporne igre na srečo, in ne do drugih spletnih strani (7. točka obrazložitve), zato ni podana zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb postopka.

15. Glede na navedeno je po presoji Vrhovnega sodišča pritožba neutemeljena, zato jo je na podlagi 76. člena v zvezi z 82. členom člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep.