VDSS sklep Pdp 961/2015
Datum: 2016-05-05T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.961.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - relativna bistvena kršitev določb postopka - kršitev pogodbenih obveznosti - znaki kaznivega dejanja - izločitev izvedenca - nepristranskost izvedenca

## Jedro

Tožena stranka je zahtevala izločitev sodne izvedenke, ker sodna izvedenka ni ravnala nepristransko, saj je bila med pripravo izvedenskega mnenja v stiku s tožnikovim pooblaščencem (ne pa tudi s pooblaščenci tožene stranke), ki je vplival na njeno delo s tem, da ji je brez vednosti sodišča prve stopnje in tožene stranke izročil listine, ki jih je izvedenka nato upoštevala pri izdelavi izvedenskega mnenja. Sodišče prve stopnje o zahtevi tožene stranke za izločitev sodne izvedenke ni odločilo (niti na naroku za glavno obravnavo niti s posebnim sklepom niti skupaj s sodbo). S tem je zagrešilo bistveno kršitev določbe četrtega odstavka 247. člena ZPP in kršitev četrtega odstavka 73. člena ZPP (ki ureja postopek pred izdajo sklepa o izločitvi sodnika in se smiselno uporablja tudi za izločitev izvedencev), ki bi lahko vplivali na zakonitost in pravilnost sodbe. Odločitev sodišča prve stopnje o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je namreč oprta predvsem na izvedensko mnenje, zato je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka (prvi odstavek 339. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je zato izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Izrek

I. Pritožbama se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 3. 2014 nezakonita in jo razveljavilo (I. točka izreka).

Ugotovilo je, da tožniku na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 3. 2014 delovno razmerje ni prenehalo z dnem 29. 3. 2014, ampak traja do 27. 8. 2015 z vsemi pravicami iz delovnega razmerja ter pogodbo o zaposlitvi sodno razvezalo s 27. 8. 2015 ter zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 28. 8. 2015 z vsemi pravicami iz delovnega razmerja (II. točka izreka).

Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (III. točka izreka).

Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku v roku osmih dni: - od 1. 4. 2014 do 27. 8. 2015 obračunati za vsak mesec bruto plačo (pravilno: nadomestilo plače) v višini 3.002,00 EUR, za marec 2004 (pravilno 2014) pa v višini 200,00 EUR, od tega zneska plačati davke in prispevke, neto znesek pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec in zavrnilo tožbeni zahtevek za obračun in plačilo plač od vključno 28. 8. 2015 dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov od 18. dne v naslednjem mesecu do plačila (IV. točka izreka); - obračunati regres za letni dopust za leto 2014 v višini 75,00 EUR bruto in regres za letni dopust za leto 2015 v višini 58,33 EUR bruto, od teh zneskov plačati davke, neto znesek pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2014 oziroma od 2. 7. 2015 dalje do plačila; zavrnilo je tožbeni zahtevek za obračun 725,00 EUR iz naslova regresa za letni dopust za leto 2014 in 741,67 EUR iz naslova regresa za letni dopust za leto 2015, plačilo neto zneskov po odvodu davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2014 oziroma od 1. 7. 2015 ter plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenih neto zneskov od 1. 7. do 2. 7. v posameznem letu (V. točka izreka); - obračunati denarno povračilo v višini 30.026,30 EUR, od tega zneska odvesti davke in prispevke ter tožniku plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila; zavrnilo je tožbeni zahtevek za plačilo 5.973,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila (VI. točka izreka).

Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku v roku osmih dni povrniti stroške postopka v višini 1.686,44 EUR (VII. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožujeta obe pravdni stranki.

3. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe sodišča prve stopnje (I. točka, prvi in drugi stavek II. in IV. točke, prvi stavek V. in VI. točke ter VII. točka izreka) iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbene zahtevke zavrne, tožniku pa naloži v povrnitev stroške postopka tožene stranke, oziroma podredno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v obeh primerih pa tožniku naloži plačilo pritožbenih stroškov tožene stranke. Navaja, da je napačna ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik v času od 3. 3. do 7. 3. 2014 ni bil zmožen za delo. Sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti odločitve na izvedensko mnenje sodne izvedenke za medicino – psihiatrinjo prof. dr. A.A.. Izvedenka ob izdelavi mnenja ni bila seznanjena s celotno vsebino odpustnice, saj je bil na listini, ki jo je tožnik vložil v spis, del besedila prekrit. Izvedensko mnenje je bilo izdelano na podlagi prepisa zapisnika iz zadeve opr. št. V Ps 1236/2014, ki ga ni bilo v spisu, ampak je to listino izvedenki posredoval tožnikov pooblaščenec, kar pomeni, da je izvedenka ravnala v nasprotju s sklepom sodišča prve stopnje o njenem imenovanju. Tožena stranka z vsebino navedenega prepisa zapisnika ni bila seznanjena, prav tako pa je lahko le tožnik sodeloval pri oblikovanju te listine, saj je bil le on navzoč na zaslišanju njegove osebne zdravnice v postopku opr. št. V Ps 1236/2014. Tožena stranka prav tako ni bila seznanjena z zapisom razgovora med izvedenko in tožnikom, zato se do tega zapisa ni mogla opredeliti. Nadalje navaja, da je podala obrazloženo zahtevo za izločitev izvedenke prof. dr. A.A., ki ji sodišče prve stopnje ni ugodilo in v izpodbijani sodbi ni podalo nobene obrazložitve v zvezi s tem. Opozarja na razloge, zaradi katerih izvedensko mnenje ni prepričljivo in ni pravilno. Meni, da tožnikova nezmožnost za delo še ne izključuje njegove krivde za (gledano s časovne perspektive takratnega dogajanja – neopravičeno) odsotnost z dela. Pravno vprašanje namreč ni, ali je bil tožnik takrat zmožen za delo ali ne, ampak je bistvenega pomena vprašanje njegovega zavedanja o tem, kaj pomeni, da je v času od 3. 3. do 7. 3. 2014 izostal z dela, čeprav mu nadrejeni dopusta ni odobril in čeprav takrat ni imela odobrenega bolniškega staleža. Bistveno je torej vprašanje, ali se je zavedal oziroma ali bi se vsaj moral zavedati, da s takšnim ravnanjem huje krši svoje delovne obveznosti in je to tudi hotel oziroma je v to privolil. Tudi izvedensko mnenje ne vsebuje ugotovitev, da tožnik ni bil sposoben pravilno razumeti in oblikovati svojih dejanj. V času očitane kršitve tožnik torej ni imel nobenega utemeljenega razloga, da bi lahko verjel, da mu ni treba priti na delo. Ker se sodišče prve stopnje ne bi smelo opreti na izvedensko mnenje, je nepravilno zaključilo, da ugotovljena kršitev v zvezi z grožnjami tožnikovi nadrejeni B.B. nima vseh znakov kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena Kazenskega zakonika, ker ni ugotovilo, da bi tožnik besede izrekel z namenom nadrejeno ustrahovati in vznemiriti. Nepravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna plačati predujem za novega izvedenca, saj je tožnik povzročil, da izvedenskega mnenja prof. dr. A.A. ni mogoče uporabiti. Sodišče prve stopnje bi moralo zaslišati priči C.C. in D.D., saj bi vedela izpovedati o obremenitvi tožnika z delom, kar predstavlja relevantno dejstvo v tem sporu. Materialnopravno zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da zaradi dejstva, da je bila izrečena grožnja posledica tožnikovega zdravstvenega stanja in dejstva, da ni izostal neopravičeno, ni mogoče šteti, da z delovnim razmerjem ni bilo mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka. Nasprotuje tudi prisojeni višini denarnega povračila in meni, da tožnik ni upravičen do povračila v višini desetih plač. Sodišče prve stopnje je prekoračilo tožbeni zahtevek, saj tožnik ni postavil tožbenega zahtevka na ugotovitev, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo z 29. 3. 2014, ampak traja do 27. 8. 2015, ter zahtevka, da se pogodba o zaposlitvi sodno razveže s 27. 8. 2015. Priglaša pritožbene stroške.

4. Tožnik se smiselno(1) pritožuje zoper zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje (tretji stavek II. točke, III. točka, tretji stavek IV. točke, drugi stavek V. in VI. točke in VII. točka izreka) iz pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbenim zahtevkom v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v povrnitev tožnikove stroške postopka. Ne strinja se z odločitvijo sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka za vrnitev tožnika nazaj na delo k toženi stranki. Navaja, da nobena od pravdnih strank ni podala predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po 118. členu Zakona o delovnih razmerjih. Opozarja na mnenje izvedenke psihiatrične stroke, ki priporoča, da se tožnik vrne nazaj na delo k toženi stranki. Navaja, da bo star 60 let, da preživlja tri mladoletne otroke, zato bi izguba zaposlitve ogrozila njegovo preživljanje in preživljanje njegovih otrok. Glede vrnitve na delo k toženi stranki nima nobenih zadržkov, 11 let je delal pri njej brez kakršnekoli pripombe nadrejenih. Delo pri toženi stranki bi ob redni zdravniški kontroli lahko nemoteno nadaljeval. Pritožuje se tudi zoper odločitev o stroških postopka, saj sodišče prve stopnje ni upoštevalo denarnega dela zahtevka – denarnega povračila v višini 30.000,00 EUR. Priglaša pritožbene stroške.

5. Tožnik v odgovoru na pritožbo tožene stranke prereka njene pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki jo tožena stranka izpodbija s pritožbo, toženi stranki pa naloži povrnitev pritožbenih stroškov tožnika. Navaja, da je bil glede na prakso pri toženi stranki tožnik prepričan, da ima odobren letni dopust v času od 3. 3. do 7. 3. 2014. V tem obdobju tožnik ni bil zmožen za delo in bi koristil odsotnost zaradi nezmožnosti za delo, če bi vedel za zavrnitev prošnje za izrabo letnega dopusta. Zapisnik o zaslišanju tožnikove osebne zdravnice je bil po izdelavi izvedenskega mnenja vložen v spis, zato se je tožena stranka lahko opredelila do te listine, izvedenki pa je lahko tudi postavljala vprašanja v zvezi s tem, ko je bila ta zaslišana. Pritožbene navedbe glede neverodostojnosti izvedenskega mnenja zato niso utemeljene. Ker tožena stranka ni plačala predujma za postavitev drugega izvedenca psihiatrične stroke in s tem ni izkoristila možnosti, da bi se upoštevalo novo izvedensko mnenje, so vse pritožbene navedbe zoper izvedensko mnenje prof. dr. A.A. že iz tega razloga neutemeljene. Tožnik ničesar, kar se mu očita, ni storil namenoma ali iz hude malomarnosti. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Tožena stranka v odgovoru na tožnikovo pritožbo prereka njegove pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče tožnikovo pritožbo zavrže kot nepopolno, podredno pa, da jo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki jo tožena stranka izpodbija s pritožbo, v obeh primerih pa tožniku naloži povrnitev pritožbenih stroškov tožene stranke. Navaja, da je treba pritožbo tožnika zavreči, saj ne vsebuje vseh zahtevanih sestavin iz 335. člena Zakona o pravdnem postopku, in sicer ne vsebuje navedbe sodbe, zoper katero tožnik vlaga pritožbo. Tožena stranka je v prvi pripravljalni vlogi podala ustrezen predlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Odločitev sodišča prve stopnje, da se pogodba o zaposlitvi sodno razveže, je pravilna, saj bi se tožnik težko ponovno vključil v kolektiv pri toženi stranki. Osebne okoliščine, ki jih izpostavlja tožnik v zvezi z višino denarnega povračila, niso upoštevne. Neutemeljene so tudi tožnikove navedbe v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje o stroških postopka. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

7. Tožena stranka je 2. 11. 2015 pritožbenemu sodišču posredovala še obvestilo, v katerem opozarja na sodbo (pravilno: sklep) pritožbenega sodišča v zadevi opr. št. Psp 238/2015 in na v njem zavzeta stališča pritožbenega sodišča. Ker pa je bilo navedeno obvestilo vloženo po izteku roka za pritožbo in za odgovor na pritožbo, ga pritožbeno sodišče ni upoštevalo in na navedbe ter dokazne predloge v njem ne odgovarja.

8. Pritožbi sta utemeljeni.

9. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbah, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti in na katere opozarja tožena stranka v pritožbi. Podana pa je relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka (prvi odstavek 339. člena ZPP v zvezi z 247. členom ZPP). Očitkov zmotne uporabe materialnega prava (z izjemo očitka tožene stranke, da bi sodišče prve stopnje moralo ugotavljati tožnikovo krivdo – glej 16. točko obrazložitve tega sklepa) ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pritožbeno sodišče glede na razloge za sprejeto odločitev, ki izhaja iz tega sklepa, ni presojalo.

10. Izpodbijana sodba ni obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je dovolj obrazložena in vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, razlogi sodbe med seboj niso v nasprotju, pravilen in razumljiv pa je tudi izrek sodbe (z izjemo očitne tipkarske napake v navedbi letnice v drugem stavku IV. točke izreka – namesto „marec 2004“ bi moralo pisati „marec 2014“ – česar pa ni mogoče šteti za navedeno absolutno bistveno kršitev). Sodišče prve stopnje se je v zadostni meri opredelilo do vseh bistvenih navedb pravdnih strank, pri čemer se ni dolžno opredeljevati prav do vseh navedb pravdnih strank, ampak samo do tistih, ki so za predmetni spor relevantne, in iz tega razloga ni bilo poseženo niti v ustavno zagotovljeno pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS (Ur. l. RS, št. 33/91 in nadalj.). Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo, zakaj šteje, da je izvedensko mnenje popolno in prepričljivo, opredelilo se je tudi do podanega ugovora tožene stranke, da sodna izvedenka prof. dr. A.A. pri njegovi izdelavi ne bi smela upoštevati zapisnika o izpovedi tožnikove osebne zdravnice dr. E.E. v socialnem sporu. Ne drži pritožbena navedba tožene stranke, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njene navedbe, da bi moral tožnik plačati predujem za postavitev drugega izvedenca medicinske stroke. Sodišče prve stopnje se je do tega ugovora tožene stranke opredelilo v 7. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, zato iz tega razloga ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ne drži niti pritožbena navedba tožene stranke, da je izpodbijana sodba premalo obrazložena glede odločitve sodišča prve stopnje, da kljub ugotovljeni kršitvi v zvezi z dogodkom 25. 2. 2014 izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita, ker ni izkazano, da tožena stranka ne bi mogla nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka. Obrazložitev navedene odločitve sodišča prve stopnje izhaja iz 28., 29. in 30. točke obrazložitve, je razumljiva in tudi povsem zadostna. Sodišče prve stopnje pomanjkljive obrazložitve ni podalo niti v zvezi z odločitvijo o višini prisojenega denarnega povračila, kot neutemeljeno meni tožena stranka v pritožbi.

11. Do pritožbenega očitka absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in očitka kršitev ustavno zagotovljenih pravic, ki naj bi bili podani v zvezi z izvedenskim mnenjem prof. dr. A.A., se pritožbeno sodišče ne opredeljuje, saj glede na sprejeto odločitev, ki bo obrazložena v nadaljevanju tega sklepa, niso odločilnega pomena za rešitev predmetne zadeve (prvi odstavek 360. člena ZPP).

12. Tožena stranka pa v pritožbi utemeljeno uveljavlja relativno bistveno kršitev postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, ker ni upoštevalo določb 247. člena ZPP v zvezi z izločitvijo izvedenke prof. dr. A.A.. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo očitano relativno bistveno kršitev pravdnega postopka, zato je sprejeta odločitev nepravilna oziroma vsaj preuranjena.

13. V tem individualnem delovnem sporu se presoja zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku 26. 3. 2014. V odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka tožniku očitala dve kršitvi: 1. da je 25. 2. 2014 v prostorih tožene stranke, po tem, ko je bil zaradi nevestnega opravljanja svojih delovnih obveznosti 19. 2. 2014 pozvan na posvet k direktorju, ustrahoval in vznemiril njemu nadrejeno delavko B.B. s tem, da ji je izjavil, da je ona tista, ki ga je spravila k direktorju na omenjeni posvet ter ji pri tem resno zagrozil, da se ji bo za to maščeval in jo skupaj s svojo ekipo obiskal na njenem domu; delavki B.B. je pri tem vzbudil občutek fizične ogroženosti in s tem ogrožanja njene varnosti in varnosti njene družine; 2. da je v obdobju od 3. 3. do 7. 3. 2014 izostal z dela, čeprav mu tožena stranka ni odobrila dopusta oziroma celo nasprotno – direktor F.F. mu je 28. 2. 2014 dopoldan izrecno pisno sporočil, da mu za to obdobje ne bo podpisal dopusta in mu ga ni odobril, saj mora tožnik pred tem zaključiti pregled družbe G., pri čemer je bil pregled zaključen z izdanim zapisnikom. Z očitano kršitvijo iz 1. točke naj bi tožnik kršil pogodbeno in drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja (1. alineja prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nadalj.), z očitano kršitvijo iz 2. točke pa naj bi naklepoma huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (2. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1).

14. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku v postopku podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi omogočila pravico do zagovora (drugi odstavek 85. člena ZDR-1) in da je podana odpoved pogodbe o zaposlitvi tudi pravočasna (drugi odstavek 109. člena ZDR-1). V zvezi z utemeljenostjo odpovednih razlogov je ugotovilo, da je tožnik za obdobje od 3. 3. do 7. 3. 2014 zaprosil za izrabo letnega dopusta, vendar mu ta ni bil odobren. Kljub temu po presoji sodišča prve stopnje z dela ni izostal neupravičeno, saj je ugotovilo, da za delo v tistem času ni bi zmožen. Z odločbo Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS) z dne 24. 4. 2014 je bila ugotovljena začasna nezmožnost tožnika za delo v spornem obdobju, ki pa je bila nato (na pritožbo tožene stranke) z odločbo ZZZS z dne 6. 6. 2014 spremenjena tako, da začasna nezmožnost tožnika za delo v spornem obdobju ni bila ugotovljena. V socialnem sporu opr. št. V Ps 1236/2014 je bila na prvi stopnji izdana sodba (ki v času odločanja sodišča prve stopnje še ni bila pravnomočna), s katero je sodišče odpravilo odločbo ZZZS z dne 6. 6. 2014, torej je ugotovilo začasno nezmožnost tožnika za delo v spornem obdobju. Ne glede na navedene odločbe ZZZS je sodišče prve stopnje s pomočjo sodne izvedenke prof. dr. A.A. ugotovilo, da tožnik v času od 3. 3. do 7. 3. 2014 ni bil zmožen za delo, zato ni podana očitana kršitev, da je tožnik neupravičeno izostal z dela. Na podlagi ugotovitev sodne izvedenke (tj. da je mogoče, da je tožnikovo zdravstveno stanje vplivalo na njegovo komunikacijo 25. 2. 2014) pa je tudi presodilo, da sicer ugotovljena kršitev v zvezi z dogodkom 25. 2. 2014 nima vseh znakov kaznivega dejanja grožnje po prvem odstavku 135. člena Kazenskega zakonika (KZ-1; Ur. l. RS, št. 55/08 in nadalj.), saj tožena stranka ni dokazala, da bi tožnik očitane besede izrekel z namenom svojo nadrejeno B.B. ustrahovati ali vznemiriti. Na podlagi ugotovitev izvedenskega mnenja je sodišče prve stopnje tudi presodilo, da glede očitane kršitve v zvezi z dogodkom 25. 2. 2014 ni podan nadaljnji pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tj. da upoštevaje vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka (prvi odstavek 109. člena ZDR-1).

15. Tožena stranka je po prejemu izvedenskega mnenja v pripravljalni vlogi z dne 1. 4. 2015 nanj podala pripombe in zahtevala izločitev sodne izvedenke (list. št. 176 in 177; enako tudi v naslednji pripravljalni vlogi z dne 23. 4. 2015 – list. št. 191). Navedla je, da sodna izvedenka ni ravnala nepristransko, saj je bila med pripravo izvedenskega mnenja v stiku s tožnikovim pooblaščencem (ne pa tudi s pooblaščenci tožene stranke), ki je očitno vplival na njeno delo s tem, da ji je brez vednosti sodišča prve stopnje in tožene stranke izročil listine, ki jih je izvedenka nato upoštevala pri izdelavi izvedenskega mnenja. Nadalje je navedla, da te okoliščine, s katerimi se je seznanila šele po izdelavi izvedenskega mnenja, vzbujajo resen dvom v nepristranskost izvedenke, zato na podlagi prvega in šestega odstavka 247. člena v zvezi s 6. točko prvega odstavka 70. člena ZPP zahteva izločitev imenovane sodne izvedenke prof. dr. A.A..

16. Postopek z zahtevo za izločitev izvedenca predpisuje 247. člen ZPP, ki v prvem odstavku določa, da je izvedenec lahko izločen iz istih razlogov, iz katerih je lahko izločen sodnik ali sodnik porotnik. Skladno z drugim in šestim odstavkom 247. člena ZPP mora stranka zahtevati izločitev izvedenca, takoj ko izve, da je podan razlog za izločitev, najpozneje pa do začetka dokazovanja z izvedencem; če stranka za razlog izločitve izve šele potem, ko je izvedenec že opravil izvedensko delo, in zaradi tega ugovarja zoper izvedensko delo, ravna sodišče, kakor da bi bila izločitev izvedenca zahtevana, preden je izvedenec opravil svoje delo. V zahtevi za izločitev izvedenca mora stranka navesti okoliščine, na katere opira svojo zahtevo za izločitev (tretji odstavek 247. člena ZPP). O zahtevi za izločitev odloči (pravdno) sodišče, sodnik zaprošenega sodišča in predsednik senata pa odločata o izločitvi, če je njima prepuščena izvedba dokaza z izvedenci (četrti odstavek 247. člena ZPP). Zoper sklep, s katerim se ugodi zahtevi za izločitev, ni pritožbe, zoper sklep, s katerim se zahteva zavrne, pa ni posebne pritožbe (peti odstavek 247. člena ZPP).

17. Sodišče prve stopnje o zahtevi tožene stranke za izločitev sodne izvedenke ni odločilo (niti na naroku za glavno obravnavo niti s posebnim sklepom niti skupaj s sodbo). S tem je zagrešilo bistveno kršitev določbe četrtega odstavka 247. člena ZPP in kršitev četrtega odstavka 73. člena (ki ureja postopek pred izdajo sklepa o izločitvi sodnika in se smiselno uporablja tudi za izločitev izvedencev), ki bi lahko vplivali na zakonitost in pravilnost sodbe. Odločitev sodišča prve stopnje o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je namreč oprta predvsem na izvedensko mnenje, zato je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka (prvi odstavek 339. člena ZPP). Glede na navedeno tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da izpodbijana sodba o zahtevi za izločitev nima razlogov in s tem smiselno sodišču prve stopnje očita, da o zahtevi ni odločilo.

18. Ker pritožbeno sodišče ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka zaradi njene narave ne more samo odpraviti, je na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP pritožbama ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje(2). Kljub temu, da pritožbeni očitek relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, za katerega je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je utemeljen, vsebuje le pritožba tožene stranke (tožnik zanj niti ne bi imel pravnega interesa), je treba ugoditi tudi pritožbi tožene stranke, saj pritožbeno sodišče ni moglo presoditi pravilnosti in zakonitosti zavrnilnega dela izpodbijane sodbe. Pri tem pa ni mogoče slediti navedbi tožene stranke v odgovoru na pritožbo tožnika, da bi bilo treba tožnikovo pritožbo kot nepopolno zavreči, ker ne vsebuje navedbe sodbe, zoper katero se vlaga (tretji odstavek 343. člena ZPP). Ker je bilo iz podatkov pritožbe (navedbe pravdnih strank) mogoče ugotoviti, katero sodbo tožnik izpodbija(3) , tožnikova pritožba iz navedenega razloga ni nepopolna. Ker ni nepopolna niti iz drugih razlogov, je pritožbeno sodišče ni zavrglo, ampak jo je obravnavalo po vsebini.

19. Zaradi razveljavitve izpodbijane sodbe iz navedenega razloga se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do ostalih pritožbenih očitkov (prvi odstavek 360. člena ZPP). Izjemoma se zaradi hitrejše rešitve spora v obravnavani zadevi opredeljuje do očitka tožene stranke, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ker ni ugotavljalo tudi tožnikove krivde v zvezi z njegovo odsotnostjo v času od 3. 3. do 7. 3. 2014. Glede na ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik v spornem obdobju ni bil zmožen za delo, je pravilen sklep sodišča prve stopnje, da njegova odsotnost v tem obdobju ni bila neopravičena. Ker torej svojih obveznosti iz delovnega razmerja ni kršil, ni treba ugotavljati njegove krivde, saj je to treba ugotavljati le, če bi se ugotovilo, da je kršitev storil. Upoštevati je treba tudi dejstvo, da tožnik v času odsotnosti ni imel odločbe ZZZS, da je zmožen za delo (kasneje mu je bila celo izdana odločba, da za delo ni zmožen, vendar ta še ni pravnomočna, saj je pod presojo v socialnem sporu). V tem pogledu se obravnavana zadeva bistveno razlikuje od zadeve, ki jo izpostavlja tožena stranka v pritožbi in jo je Vrhovno sodišče RS obravnavalo pod opr. št. VIII Ips 235/2008. V tej zadevi delavec ni prišel na delo, čeprav je prejel odločbo ZZZS, da je za delo sposoben. Ker torej ni spoštoval odločbe imenovanega zdravnika oziroma zdravniške komisije, je storil kršitev svojih obveznosti iz delovnega razmerja, tj. obveznost opravljati delo iz 33. člena ZDR-1, in sicer ne glede na to, da je zoper odločbo vložil pritožbo. Ker gre v obravnavani zadevi za bistveno drugačno dejansko situacijo, saj tožniku negativna odločba ZZZS ni bila izdana, mu ni mogoče očitati, da je kršil svojo obveznost priti na delo, če zanj ni bil zmožen. Enako stališče izhaja tudi iz odločitev pritožbenega sodišča v zadevah opr. št. Pdp 1316/2010 in Pdp 1234/2008, v katerih je šlo za podobno dejansko situacijo.

20. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem postopku odpraviti ugotovljeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka s tem, da bo odločilo o zahtevi za izločitev imenovane sodne izvedenke. Ob smiselni uporabi določb o postopku izločitve sodnika na zahtevo stranke bo moralo pred odločitvijo pridobiti tudi izjavo izvedenke (četrti odstavek 72. člena ZPP). Če se bodo tudi uveljavljani izločitveni razlogi izkazali za resnične, bo sodišče prve stopnje moralo postaviti drugega izvedenca in dopolniti dokazni postopek v zvezi z očitanimi kršitvami iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Nato bo moralo ponovno odločitvi o postavljenih tožbenih zahtevkih.

21. Odločitev o pritožbenih stroških se skladno s 3. odstavkom 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

(1) Tožnik se sicer izrecno pritožuje le zoper III. in VII. točko izreka, vendar ker iz njegove pritožbe izhaja, da nasprotuje sodni razvezi pogodbe o zaposliti in zahteva reintegracijo, je treba šteti, da se smiselno pritožuje tudi zoper odločitev, da se v posledici sodne razveze zavrne del reparacijskega zahtevka, ki se nanaša na čas po datumu sodne razveze (tj. zoper tretji stavek II. točke, tretji stavek IV. točke ter drugi stavek V. in VI. točke).

(2) Takšno odločitev je pritožbeno sodišče sprejelo tudi v zadevi opr. št. Pdp 1208/2013, v kateri je šlo za podoben primer.

(3) Tako tudi Zobec, J., Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, stran 224, Uradni list, Ljubljana 2009 in sodna praksa – glej na primer sklep VSL, opr. št. II Cp 1925/99 z dne 19. 4. 2000.