VDSS sklep Pdp 160/2010
Datum: 2010-02-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2010:PDP.160.2010
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: začasna odredba - verjetno izkazana terjatev - sprememba delodajalca - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog

## Jedro

Iz doslej zbranih podatkov ni mogoče zaključiti, da je šlo za trajen prehod delavk k prvotoženi stranki, ampak ravno nasprotno – da je šlo za začasni prehod in da imajo tožnice pravico do vrnitve k drugotoženi stranki glede na to, da je pravni posel, na podlagi katerega je prišlo do transferja delavcev po pogodbi o izvajanju storitev čiščenja, sklenjen za določen čas. Iz tega razloga verjetno niso bili izpolnjeni pogoji za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga tožnica s strani prvotožene stranke, ampak pogoji za ponovni prehod tožnic v delovno razmerje k drugotoženi stranki. Ker s tem terjatev zoper prvotoženo stranko (ki je tožnicam podala redne odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga, kljub temu da bi šlo za začasen prevzem in da bi se imele tožnice pravico vrniti k drugotoženi stranki) v tej fazi postopka še ni verjetno izkazana, ni pogojev za izdajo začasne odredbe za obračun in izplačilo minimalne plače do končanega sodnega postopka.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se spremeni tako, da se glasi: „Ugovoru prvotožene stranke se ugodi in se sklep Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, opr. št. I Pd 2038/2009 z dne 5. 1. 2010 o izdaji začasne odredbe na predlog tožečih strank spremeni tako, da se predlog za izdajo začasne odredbe (za plačilo nadomestila plače, ki naj bi ga prvotožena stranka od 1. 12. 2009 dalje plačevala tožnicam v višini plače, ki bi jo prejemale, če bi delale, oz. v višini minimalne plače, do 18. dne v mesecu za pretekli mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu do plačila) zavrne.“ Prvotožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je s sklepom opr. št. I Pd 2038/2009 z dne 5. 1. 2010 o izdaji začasne odredbe na predlog tožečih strank sklenilo: da se učinkovanje prenehanja pogodb o zaposlitvi, ki so jih imele tožnice sklenjene s toženo stranko B. center d.o.o., T., zadrži do pravnomočno končanega sodnega postopka iz spora o glavni stvari; da mora (prvo)tožena stranka B. center d.o.o., T. tožnicam od 1. 12. 2009 dalje obračunati nadomestilo plače v višini, kot če bi delale, ter jim po plačilu davkov in prispevkov izplačati neto zneske do 18. dne v mesecu za pretekli mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu do plačila, s tem da začasna odredba velja do pravnomočno končanega sodnega postopka opr. št. I Pd 2038/2009 (1. točka izreka sklepa); da se za primer, da (prvo)tožena stranka ne bi ravnala v skladu s to začasno odredbo, zoper prvotoženo stranko dovoljuje izvršba z rubežem razpoložljivega dobroimetja na kateremkoli računu, zlasti na transakcijskem računu pri B., do višine celotne izvršljive terjatve s prenosom zarubljenega dobroimetja dolžnika na račun pooblaščenca upnikov odvetnika P.B. pri N. d.d., ter da ima sklep učinek rubeža in prenosa v izterjavo (2. točka izreka), z vročitvijo sklepa banki pa je rubež opravljen in v korist upnikov pridobljena zastavna pravica, banki pa se prepoveduje vsako izplačilo iz dobroimetja dolžnika, ki se mu prepoveduje vsako razpolaganje z dobroimetjem vse dotlej, dokler ne bo poplačana terjatev upnikov, če na računu ni kritja, pa mora banka blokirati račun in izplačilo izvršiti delno ali v celoti takoj, ko bo imel dolžnik na računu kritje (3. točka izreka); da se predlog za izdajo začasne odredbe za obračun in izplačilo neto nadomestila plače za dan 30. 11. 2009 zavrne (4. točka izreka sklepa).

Zoper navedeni sklep je prvotožena stranka vložila ugovor, o katerem je odločilo prvostopenjsko sodišče z izpodbijanim sklepom (z dne 21. 1. 2010). Ugovoru je delno ugodilo in sklep sodišča prve stopnje z dne 5. 1. 2010 delno spremenilo tako, da je toženi stranki B. d.o.o., T. naložilo, da mora tožnicam od 1. 12. 2009 dalje obračunati minimalno plačo, ter jim po plačilu davkov in prispevkov izplačati neto znesek do 18. dne v mesecu za pretekli mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu do plačila, (s tako odločitvijo je le smiselno zavrnilo predlog za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodb o zaposlitvi ter za plačilo nadomestila plače v višini, kot če bi tožnice delale, kar ni pravilno, saj bi 1. točka izreka morala vsebovati tudi odločitev o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe v preostalem delu). Obenem je odločilo, da začasna odredba velja do pravnomočno končanega sodnega postopka opr. št. I Pd 2038/2009 (1. točka izreka). V preostalem je ugovor zavrnilo in (v nespremenjenem delu) potrdilo sklep z dne 5. 1. 2010 (2. točka izreka).

Zoper sklep z dne 21. 1. 2001, s katerim je bilo odločeno ugovoru prvotožene stranke, se pritožuje prvotožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep razveljavi ter tožečim strankam naloži v povračilo prejete zneske od 1. 12. 2009 dalje. V pritožbi navaja, da je zmotno stališče prvostopenjskega sodišča, da je terjatev tožečih strank verjetno izkazana zato, ker je prvotožena stranka tožečim strankam dejansko prekinila delovno razmerje in tožnicam ni prenehala pogodba o zaposlitvi s pisno redno odpovedjo, s sporazumom ali na podlagi samega zakona. Tožeče stranke po stališču prvotožene stranke niso izkazale za verjetno, da terjatev obstoji ali da bo terjatev zoper prvotoženo stranko kot dolžnika nastala. Prvotožena stranka se sklicuje na določbo 6. odstavka 73. člena ZDR, po katerem v primeru, če delodajalec prenosnik začasno prenese na podlagi pravnega posla podjetje na delodajalca prevzemnika, po prenehanju veljavnosti tega pravnega posla preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij delavcev ponovno na delodajalca prenosnika oziroma na delodajalca novega prevzemnika. Tožnice so imele pred 30. 11. 2005 sklenjene pogodbe o zaposlitvi za izvajanje storitev čiščenja z OŠ A.G.P.. Dne 10. 11. 2005 sta OŠ A.G.P., to je drugotožena stranka ter prvotožena stranka sklenili pogodbo o izvajanju storitev čiščenja za določen čas treh let (od 1. 12. 2005 dalje), obenem pa sta istega dne sklenili tudi sporazum o prehodu delavk v skladu z določili 73. in 74. člena ZDR. Dne 7. 11. 2008 je bila med prvo in drugotoženo stranko sklenjena nova pogodba o izvajanju storitev čiščenja za čas od 1. 12. 2008 do 30. 11. 2009. Iz navedenega je mogoče zaključiti, da je OŠ A.G.P. na prvotoženo stranko z začasnima pravnima posloma prenesla dejavnost storitev čiščenja. Od 1. 12. 2009 storitev čiščenja na šoli izvaja ponovno šola oziroma nov izvajalec. Sodišče prve stopnje daje bistveni pomen sklenjenemu sporazumu med strankama, ki pa ne more nadomestiti kogentnih določb ZDR in določb Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001. Sodna praksa se je že večkrat postavila na stališče, da v primeru prenosa dejavnosti pride do spremembe delodajalca na podlagi 73. člena ZDR. Delavci potujejo s poslom, ki se prenaša na novega izvajalca. Iz ene izmed odločb VS RS opr. št. VIII Ips 559/2007 izhaja, da je bistvo instituta po 73. členu ZDR v tem, da se ohranijo vse pravice, ki jih je delavec imel pri delodajalcu prenosniku. Vse pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi v trenutku prehoda preidejo na delodajalca prevzemnika po samem zakonu in ne na podlagi sporazuma, sklenjenega med delodajalcem prevzemnikom in prenosnikom. Cilj navedene Direktive je v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča ES v zagotavljanju nepretrganosti delovnih razmerij, ki obstajajo v okviru gospodarske enote, neodvisno od spremembe lastništva. Delodajalec prevzemnik ne sme ponujati delavcu v podpis nove pogodbe o zaposlitvi, zato so pogodbe o zaposlitvi, ki so jih tožeče stranke ob prehodu k prvotoženi stranki sklenile s prvotoženo stranko, v nasprotju z zakonom in tako nične. Ker je drugotožena stranka na podlagi pravnega posla z dne 10. 11. 2005 ter 7. 11. 2008 le začasno prenesla na prvotoženo stranko dejavnost storitev čiščenja, so po izteku začasnega posla, torej s 1. 12. 2009, na podlagi zakona po 6. odstavku 73. člena ZDR pogodbene in druge pravice tožečih strank, ki so jih do 30. 11. 2009 imele pri prvotoženi stranki, ponovno prešle na OŠ A.G.P. kot delodajalca prenosnika oz. novega prevzemnika. Na podlagi 1. odstavka 4. člena Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001 prenos podjetja ali dela podjetja odsvojitelju ali pridobitelju ne daje podlage za odpuščanje. Po stališču prvotožene stranke tudi ni izkazano, da tožena stranka zaradi začasne odredbe ne bo utrpela hujših posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale tožečim strankam. Prvotožena stranka se je zaradi gospodarske krize znašla v velikih likvidnostnih težavah, zato obračunavanje bruto nadomestila plač zanjo predstavlja veliko finančno breme. V konkretnem primeru niso obstajali utemeljeni razlogi za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožečim strankam, saj sprememba delodajalca ne predstavlja podlage za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Po samem zakonu so namreč pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij prešle na drugotoženo stranko oziroma na morebitnega novega izvajalca čiščenja.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami – ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP preizkusilo izpodbijani sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, ter na pravilno uporabo materialnega prava.

Ob takšnem preizkusu pritožbeno sodišče ni ugotovilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti. Odločitev sodišča prve stopnje pa je po oceni pritožbenega sodišča napačna, ker temelji na zmotni uporabi materialnega prava.

Pravna podlaga za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe je 43. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami in dopolnitvami – ZDSS-1), ki določa, da sodišče med postopkom tudi po uradni dolžnosti izda začasne odredbe, ki so potrebne, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode (1. odstavek), ter da se začasne odredbe izdajajo po določbah zakona, ki ureja zavarovanje, če ni v tem členu drugače določeno (4. odstavek istega člena) ter 272. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/98 s spremembami in dopolnitvami – ZIZ), ki določa pogoje za izdajo začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve. Po 1. odstavku tega člena sodišče izda začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, upnik pa mora verjetno izkazati tudi eno izmed predpostavk, določenih v 2. odstavku istega člena. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zavzelo stališče, da je terjatev verjetno izkazana ter da je začasna odredba potrebna, ker bi tožnicam sicer nastala težko nadomestljiva škoda oziroma bi bila njihova socialna varnost ogrožena.

V obravnavani zadevi so tožnice, zaposlene pri drugotoženi stranki kot čistilke, zaradi spremembe delodajalca v decembru 2005 prešle na delo k prvotoženi stranki, na podlagi pogodbe o izvajanju storitev čiščenja, s katero je drugotožena stranka prenesla dejavnost čiščenja na prvotoženo stranko. Prehod je bil izpeljan na podlagi pogodbe in sporazuma o prehodu delavk, v skladu s 1. odstavkom 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS št. 42/2002 s spremembami in dopolnitvami, ZDR), ki določa, da v primeru, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika.

Pritožbeno sodišče ne soglaša z zaključkom prvostopenjskega sodišča, da je terjatev verjetno izkazana, ki temelji zlasti na ugotovitvi, da iz sporazuma (o prehodu delavcev) z dne 10. 11. 2005 ne izhaja, da bi OŠ A.G.P. na prvotoženo stranko le začasno prenesla dejavnost čiščenja, kot odločilno pa je sodišče prve stopnje izpostavilo tudi dejstvo, da je prvotožena stranka (kot delodajalec prevzemnik) z delavkami – tožnicami po izvedenem prehodu sklenila nove pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, ki tožnicam niso bile v pisni obliki odpovedane v skladu z določbami 86. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami, ZDR). Po presoji pritožbenega sodišča dejstvo, da sta prvotožena in drugotožena stranka sklenili pogodbo o izvajanju storitev čiščenja z dne 10. 11. 2005 za določen čas treh let od 1. 12. 2005 dalje in nato še eno pogodbo za določen čas z dne 7. 11. 2008 za čas enega leta od 1. 12. 2008 do 30. 11. 2009, kaže na to, da je bil prehod delavk k prvotoženi stranki izveden le začasno, saj je sporazum o prehodu delavcev, ki je bil sklenjen istega dne kot prva pogodba, potrebno razlagati v povezavi s pogodbo o izvajanju storitev čiščenja, ker je to pravni posel, na podlagi katerega je bil izveden transfer v smislu 1. odstavka 73. člena ZDR. Pri tem je zlasti treba upoštevati določbo 2. odstavka 3. člena sporazuma o prehodu delavk, po kateri se je drugotožena stranka zavezala, da bo v primeru prekinitve pogodbe o izvajanju storitev čiščenja prenosnik prevzel delavke iz 2. člena sporazuma (to je tožnice) v redno delovno razmerje, ter z njimi sklenil pogodbe o zaposlitvi. Prvostopenjsko sodišče sicer to določbo razlaga le gramatikalno, saj v razlogih sklepa navaja, da pogodba o izvajanju storitev čiščenja ni bila prekinjena, ampak je prenehala s potekom časa, vendar določba ni tako jasna, da bi iz nje izhajalo, kakšne primere sta imeli stranki v mislih, ko sta se dogovorili za vrnitev delavk k delodajalcu prenosniku (drugotoženi stranki) v primeru prekinitve pogodbe (o izvajanju storitev čiščenja). Tudi iz dejstva, da je prvotožena stranka s tožnicami sklenila nove pogodbe o zaposlitvi, čeprav bi glede na določbe 73. člena ZDR kot delodajalec prevzemnik morala le vstopiti v že sklenjene pogodbe o zaposlitvi (zaradi spremembe delodajalca), kar predvideva tudi 1. odstavek 3. člena sporazuma o prehodu delavk z dne 10. 11. 2005, še ni mogoče sklepati, da je bil namen strank, da se prenos pravic in obveznosti iz delovnih razmerij na prvotoženo stranko opravi za nedoločen čas. Pri tem je treba upoštevati, da prvotožena stranka ni imela nikakršne pravne podlage za to, da je s tožnicami ob prehodu 1. 12. 2005 sklenila nove pogodbe o zaposlitvi (iz doslej zbranih podatkih v spisu ni razvidno, ali so se tožnicam s tem zmanjšale pravice, ali pa so pri novem delodajalcu tožnice ohranile vse pravice iz pogodb o zaposlitvi oz. iz delovnega razmerja, ki so jih imele na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, to je pri drugotoženi stranki). V podobnem primeru je bilo v sodni praksi, na katero utemeljeno opozarja pritožba, že zavzeto stališče, da je nova pogodba o zaposlitvi, s katere podpisom je delavec pristal na zmanjšanje pravic pri delodajalcu prevzemniku ob spremembi delodajalca v smislu 73. člena ZDR, v nasprotju z zakonom in zato nična (sodba VS RS opr. št. VIII Ips 559/2007 z dne 17. 6. 2008, v zvezi s sodbo VDSS opr. št. 977/2006 z dne 23. 8. 2007 – baza IUS INFO). V doslej zbranih podatkih v spisu tudi ni dovolj opore za zaključek, da bi prvotožena stranka morala tožnicam podati redno odpoved pogodbe o zaposlitvi in da ni podlage za uporabo 6. odstavka 73. člena ZDR, po katerem v primeru, če delodajalec prenosnik začasno prenese na podlagi pravnega posla podjetje na delodajalca prevzemnika, po prenehanju veljavnosti tega pravnega posla preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij delavcev ponovno na delodajalca prenosnika oziroma na delodajalca novega prevzemnika. Pritožba se s tem v zvezi pravilno sklicuje na Direktivo Sveta 1001/23/ES z dne 12. 3. 2001 in na ustaljeno sodno prakso Sodišča ES.

Zaenkrat torej po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče zaključiti, da je v obravnavanem primeru res šlo za trajen prehod oziroma prevzem delavk k prvotoženi stranki, ampak ravno nasprotno – bolj verjetno je, da je šlo le za začasen prehod in da imajo tožnice pravico do vrnitve k drugotoženi stranki glede na to, da je pravni posel, na podlagi katerega je prišlo do transfera delavcev pogodbe o izvajanju storitev čiščenja, sklenjena za določen čas (bistvena je vsebina te pogodbe!). Glede na določbe 73. člena ZDR verjetno tudi niso bili izpolnjeni pogoji za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnicam (iz poslovnega razloga) s strani prvotožene stranke, ampak pogoji za ponovni prehod tožnic v delovno razmerje k drugotoženi stranki oziroma k novemu izvajalcu storitev čiščenja za drugotoženo stranko. Terjatev zoper prvotoženo stranko zato po oceni pritožbenega sodišča v tej fazi postopka še ni verjetno izkazana.

Pritožba torej utemeljeno opozarja, da prvi pogoj za izdajo predlagane začasne odredbe, to je verjetno izkazana terjatev, ni izpolnjen. Zato v obravnavani zadevi niso podani pogoji za izdajo začasne odredbe po 272. členu ter po 5. točki 1. odstavka 273. člena ZIZ.

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi podani, je pritožba utemeljena, zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in spremenilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje tako, kot izhaja iz izreka (3. odstavek 365. člena ZPP).

V obravnavani zadevi gre za spor o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja, zato prvotožena stranka v skladu z določbo 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami in dopolnitvami – ZDSS-1) sama krije svoje pritožbene stroške.

Pritožbeno sodišče ob tem še dodaja, da imajo tožnice možnost tudi v nadaljnjem postopku ponovno predlagati izdajo začasne odredbe (bodisi proti prvotoženi bodisi proti drugotoženi stranki).