sodba U 608/2003
Datum: 2006-08-28T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2006:U.608.2003
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: koncesije - zdravstvena dejavnost
institut: koncesija - javni poziv

## Jedro

Četudi pri podelitvi koncesije ne gre za naročilo storitev v smislu določb ZJN, pa bi bilo po mnenju sodišča, potrebno v postopku podelitve koncesije objaviti javni poziv in to iz dveh razlogov. Podeljevanje koncesije za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti ne sme biti omejeno na krog zainteresiranih, ki na podlagi internih informaciji izvejo, da bo koncesija podeljena. Kot drugo pa morajo biti kriteriji zainteresiranim kandidatom znani vnaprej.

## Izrek

1. Tožbi se ugodi, odločba Župana Občine A. se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. Zahteva tožene stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

: Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila pritožbo tožeče stranke zoper odločbo Občine A. z dne 18. 6. 2003, s katero je prvostopni organ zavrnil vlogo tožnice za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe na področju splošne medicine na območju Občine A.. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja, da je tožnica dne 10. 3. 2003 podala vlogo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe na področju splošne medicine v Občini A., kjer bi dejavnost opravljala kot zdravnica zasebnica. V postopku je bilo ugotovljeno, da tožnica izpolnjuje vse zakonsko določene pogoje za podelitev koncesije. Upravni organ pa je istočasno obravnaval še eno vlogo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe na področju splošne medicine v Občini A.. Obe kandidatki sta v celoti izpolnjevali zakonsko določene pogoje za podelitev koncesije. Ker pa bi podelitev dveh koncesij okrnila izvajanje storitev v javnem zdravstvu, kar izhaja iz mnenja Zdravstvenega doma A., je bila odločitev o podelitvi koncesije sprejeta na podlagi meril za oceno vloge, pri čemer je upravni organ izhajal iz delovnih izkušenj kandidatk in dolžine specializacije. Iz naslova delovnih izkušenj iz področja, s katerega se podeljuje koncesija, sta obe kandidatki prejeli po pet točk. Specialistični izpit je tožnica opravila 17. 6. 2002, kandidatka, kateri je bila koncesija podeljena pa 16. 6. 1997, zato na podlagi tega merila tožnica ni prejela točk, drugi kandidatki pa je bilo dodeljeno pet točk. Tožena stranka v nadaljevanju citira določbe Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej), ki opredeljuje pojem zdravstvene dejavnosti, kdo in na kakšen način jo lahko opravlja ter kdo podeljuje koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti. Tako ugotavlja, da na podlagi 41. člena ZZDej koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti podeli z odločbo občinski upravni organ, pristojen za zdravstvo s soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravstvo. To zakonsko določbo je skupaj z drugimi določbami iz tega zakona treba interpretirati tako, da podeli koncesijo z odločbo občinska uprava. Tožena stranka ugotavlja, da je prvostopni organ v postopku izdaje odločbe upošteval vse zakonske določbe, pri svoji odločitvi pa se je uprl tudi na priporočila Ministrstva za zdravje RS, po katerih lahko občina podeli koncesijo na podlagi zahteve posameznega kandidata za koncesijo v primeru, ko je nosilec zdravstvene dejavnosti zaposlen v zdravstvenem domu, na čigar gravitacijsko območje spada območje, na katerega se nanaša zahteva za koncesijo, in na področju zdravstvenih storitev, na katere se nanaša zahteva za koncesijo. Koncesija se skratka lahko podeli na podlagi vloge v primeru, če se mreža javne zdravstvene dejavnosti ne širi in se koncesija ne podeljuje za nove programe, kot je tudi v obravnavanem primeru. Poleg tega ZZDej ne predvideva javnega razpisa za podelitev koncesij. Postopek torej ni bil nezakonit. Tožena stranka poudarja, da koncesija ni zgolj dovoljenje, do katerega bi bila stranka v primeru izpolnjevanja pogojev upravičena. ZZDej je v primeru izvajanja zasebne zdravstvene dejavnosti predpisal izdajo dovoljenja (35. člen), v primeru koncesijskega izvajanja javne službe, pa je predpisal izdajo koncesije (42. člen). Argumentiranje za razlikovanje, torej da pravice do koncesije ne obstoji tudi v primeru, ko stranka izpolnjuje z zakonom določene pogoje je tudi v tem, da mora zdravstveni zavod izpolnjevati minimalne pogoje za opravljanje dejavnosti. Teh pogojev pa ZD A. ne bi mogel več izpolnjevati, če bi morala občina na primarni ravni podeliti koncesijo vsakomur, ki bi ti zahteval in izpolnjeval pogoje zanjo. Mnenje ZD A. o tem, da bi podelitev več kot ene koncesije okrnilo izvajanje njegove dejavnosti na področju primarnega zdravstva, je bilo torej odločilno pri odločitvi upravnega organa o tem, da se podeli samo ena koncesija. Predloga prejšnje koncesionarke dr. A.A., ki je predlagala, da se koncesija podeli tožnici, ni mogoče oziroma potrebno upoštevati. Pravice pacientov sedanje koncesionarke niso bile v ničemer prizadete, saj so bili vsi s strani ZZZS-OE B. obveščeni o tem, da je dosedanja koncesionarka prenehala opravljati dejavnost in si morajo ob prvem naslednjem obisku izbrati novega zdravnika. To je osebna pravica vsakega pacienta, o kateri ne odloča zdravnik, pač pa vsak pacient sam. S podelitvijo koncesije se namreč ne prenašajo pacienti, pač pa si mora vsak sam izbrati svojega novega osebnega zdravnika. Tožnica je v pritožbi tudi navajala, da ima odločitev politično ozadje, saj je izbrana kandidatka občinska svetnica in predlagana tudi za podžupanjo Občine A.. V izogib raznim špekulacijam je zato upravni organ postopke izpeljal na edini mogoč način in sicer z vrednotenjem obeh vlog po objektivnih merilih. Ta pritožbena navedba tudi nima nobene teže, saj pritožnica ne izpodbija odločbe o podelitve koncesije drugi kandidatki, pač pa se pritožuje zoper odločbo, s katero ji ni bila podeljena koncesija. Neutemeljen je tudi pritožbeni ugovor, ki se nanaša na pristranost organa, ki je odločbo izdal in bi bila zato potrebna njegova izločitev. Odločbo je na prvi stopnji izdala tajnica Občine A. B.B., ki na podlagi Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) in v skladu s Statutom Občine A. vodi delo občinske uprave. Pooblastilo za odločanje v upravnem postopku na podlagi 2. odstavka 28. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) pa izhaja iz pooblastila župana z dne 16. 5. 2003. S tem je bil upoštevan 41. člena ZZDej. Tožena stranka tudi ugotavlja, da pri tajnici Občine A. B.B. ne obstoji nobeden izmed izločitvenih razlogov po 35. členu ZUP.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je odločbo na prvi stopnji izdala tajnica Občine A., pritožbo tožnice pa je obravnaval župan Občine A.. Kot je razvidno iz obeh odločb v postopku niso bila upoštevana določila Zakona o javnih naročilih (ZJN) in je občina podelila koncesijo drugi osebi, ne da bi bil opravljen javni razpis. Zakon o javnih naročilih določa obvezno ravnanje naročnikov in ponudnikov pri oddaji javnih naročil tudi pri naročanju storitev (1. člen ZJN). ZZDej sicer o tem nima določil, vendar pa iz določil ZJN jasno sledi, da bi se naj koncesije tudi za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti podelile na podlagi določil ZJN. Člen 93. ZJN določa, da so predmet teh naročil storitve, ki so navedene v prilogah IA in IB, v prilogi IB pa so navedene tudi zdravstvene in socialne storitve. To pomeni, da se za javna naročila teh storitev uporablja ZJN. 42. člen ZZDej določa, da koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti podeli z odločbo občinski upravni organ, pristojen za zdravstvo, s soglasjem ministra, pristojnega za zdravstvo. Ker pa je občinski upravni organ na podlagi določila 3. člena ZJN uporabnik proračuna je jasno, da o podelitvi koncesije ne mora odločati na način, kot je to storila tožena stranka. Le-ta je torej kršila določila ZJN, ker je podelila koncesijo brez razpisa in ker je o podelitvi koncesije odločal občinski upravni organ. Pri tem je potrebno upoštevati tudi določila 16. člena Občinskega statuta, ki določa, da občinski svet izdaja koncesijske akte. Tožena stranka je pri svoji odločitvi upoštevala neke kriterije, ki jih je postavila sama in ki vnaprej niso bili nikjer objavljeni, torej interesentom znani. Tožena stranka ugotavlja, da imata obe kandidatki praktično enake delovne izkušnje, prednost pa naj bi imela v odločbi neimenovana kandidatka, ker je opravila več let prej specialistični izpit. Kriteriji, ki jih je tožena stranka uporabila so nepomembni, saj datum specialističnega izpita nikakor ne more biti odločilen, glede na to, da čas nastopa specializacije ni odvisen od sposobnosti vsakega posameznika, temveč je odvisen le od razmer in vrstnega reda v zdravstveni organizaciji. Nezakonitost postopanja izbire koncesionarja in s tem tudi izpodbijane odločbe je tudi v tem, da odločba o imenovanju druge koncesionarke ni bila vročena tožnici. Tako se le-ta proti tej odločbi niti ni mogla pritožiti, čeprav je iz njene pritožbe proti prvostopni odločbi razvidno, da se ne strinja z razlogi, ki so toženo stranko vodili do tega, da je podelila koncesijo drugi zdravnici. Pravilni postopek bi bil lahko le takšen, da bi tožnica imela možnost izpodbijanja odločbe ne samo tiste, s katero je njena vloga zavrnjena, temveč tudi tiste, s katero je koncesija podeljena drugi osebi. Zato so v tem pogledu bile kršene njene pravice do pritožbe. Tožena stranka pa tudi ni upoštevala najpomembnejšega in to je predloga prejšnje koncesionarke, ki je ustno in pisno predlagala podelitev koncesije tožnici. S tem je seznanila tudi svoje paciente, ki razumljivo želijo, da za njih skrbi tista zdravnica, ki ji dosedanja koncesionarka najbolj zaupa. Še posebej bi morala tožena stranka upoštevati poleg mnenja dosedanje koncesionarke tudi mnenje Zdravniške zbornice z dne 17. 4. 2004 in sicer, da naj tožena stranka upošteva mnenje dotedanje koncesionarke. Tožnica sodišču predlaga odpravo izpodbijane odločbe.

Tožena stranka je poslala upravne spise, v odgovoru na tožbo pa prereka navedbe tožeče stranke, kolikor jih seveda izrecno ne priznava. Navaja, da držijo trditve tožnice, da je predložila vso potrebno dokumentacijo, da je bila njena vloga za pridobitev koncesije popolna kot tudi, da je bila druga kandidatka izbrana, ker je opravila specialistični izpit pred tožnico. Ne drži pa trditev, da je potrebno za podelitev koncesije za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti postopati po ZJN, saj tak postopek po ZZDej ni predpisan. ZJN v 1. odstavku 1. člena določa obvezna ravnanja ponudnikov ali naročnikov za javno naročilo, kadar le-ti naročajo storitve. Tožena stranka ni ne ponudnik ne naročnik javne storitve, za izvajanje osnovne zdravstvene dejavnosti ne bo nič plačala, niti ne bo izbrana kandidatka opravljala dejavnosti v prostorih tožene stranke, temveč v prostorih zdravstvenega doma. Izbrana kandidatka plačila ne bo prejela od tožene stranke, temveč od svojih pacientov oziroma ZZZS. Podelitev koncesije ne predstavlja naročila storitve, niti se koncesija ne podeljuje za opravljanje storitev, temveč za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti, ki obsega mnogo več kot le golo opravljanje storitev. Izbrana kandidatka storitev tudi ne bo opravljala za toženo stranko, niti ne bo toženka imela od podeljene koncesije kakšne koristi, kar dodatno kaže na to, da ne gre za naročilo, ki je dvostransko obvezna odplačna pogodba. Pogodbo o plačevanju storitev iz obveznega zdravstvenega zavarovanja bo izbrana kandidatka sklenila z ZZZS. Tožena stranka je obvezana zgolj podeliti koncesijo in skleniti koncesijsko pogodbo z izbrano kandidatko. Razpis, za katerega tožnica zatrjuje, da bi moral biti opravljen, služi zgolj informiranju kandidatov za pridobitev koncesije. Dejstvo, da se je tožeča stranka prijavila, kaže na to, da do kršitve, ki bi vplivala na zakonitost odločbe ni prišlo, saj je tožnica pravočasno vložila popolno vlogo, ki je bila obravnavana in je bila v postopku izdana odločba. Tožnica je vedela, da bo občina podelila koncesijo, zaradi česar neopravljeni razpis ni vplival na njene pravice in koristi v tem postopku. Občinski organ, pristojen za zdravstvo je del občinske uprave, ki jo vodi tajnik občine na podlagi 3. odstavka 49. člena ZLS, ki je tudi podpisnik odločb na prvi stopnji, ki jih izda občinska uprava, odločbe na drugi stopnji pa izdaja župan občine (2. odstavek 67. člena ZLS). Za zdravstvo je pri Občini A. pristojen Oddelek za družbene dejavnosti, vendar je podpisnik odločb tajnik občine. Zgolj dejstvo, da v glavi odločbe ni naveden Oddelek za družbene dejavnosti, pa na pravilnost odločbe ne vpliva. Kršitve iz 1. in 2. točke 1. odstavka 25. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS) tožnica zgolj pavšalno zatrjuje. Odločitev organa, ki je izdal odločbo temelji na dejanskem stanju, ki ga tožnica ne izpodbija. Rezultat uporabe materialnega prava na ugotovljeno dejansko stanje je ugotovitev, da tožnica izpolnjuje pogoje za podelitev koncesije. Kršitev iz 2. točke prvega odstavka 25. člena ZUS je podana le tedaj, če se v postopku pred izdajo upravnega akta ni ravnalo po pravilnih postopka, pa je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve. Tožnica pa ne pojasni, kako naj bi zatrjevane kršitve vplivale na zakonitost izbire. Tožnica ni bila izbrana zgolj zaradi dejstva, ker je tožena stranka morala izbrati med dvema kandidatkama, ki sta obe izpolnjevali pogoje. Tožena stranka je enostavno izbrala kandidatko, ki je imela več izkušenj. V interesu koncendenta je podelitev koncesije bolj izkušeni kandidati. Doba delovnih izkušenj je materialni kriterij, ki je neodvisen od zatrjevanih kršitev in od postopka, v katerem se uporabi. Od tega, katera od kandidatk je prej opravila specialistični izpit je odvisna doba izkušenj posamezne specialistke in ta je pri izbrani kandidatki daljša. Drugih razlik, ki bi vplivale na strokovne izkušnje ni in bi bil vsak drugačen kriterij neustrezen. Mnenja dotedanje koncesionarke ni mogoče upoštevati, ker nima nobene objektivne teže. Koncesijo podeljuje koncendent in ne koncesionar. Koncesija ni podedljiva, ni odplačna, mnenje dotedanje koncesionarke nima nobene teže in ne more biti odločilno. Sklicevanje tožene stranke na zaupanje pacientov je spekulativno. Nobenega razloga ni, da pacienti ne bi bolj zaupali tisti zdravnici, ki ima več izkušenj. Tožnica ni upravičena do vročitve odločbe, s katero je bila koncesija podeljena. Če je bila mnenja, da so bile njene pravice in koristi kršene z odločbo, s katero je bila koncesija podeljena izbrani kandidatki, bi lahko kot stranski intervenient zahtevala vročitev odločbe, ki bi ji jo tožena stranka morala vročiti. Zoper odločbo, bi se lahko pritožila, pritožila pa bi se lahko tudi zoper sklep, s katerim bi bila zahteva zavrnjena. O utemeljenosti kršitve njenih pravic in koristi bi potem odločalo sodišče, s čimer bi tožnica v vsakem primeru imela pravno varstvo. Tožena stranka predlaga sodišču zavrnitev tožbe, od tožeče stranke pa zahteva povrnitev stroškov postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Državno pravobranilstvo RS kot zastopnik javnega interesa udeležbe v tem postopku ni prijavilo.

Tožba je utemeljena iz naslednjih razlogov: Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je urejena v ZZDej v določbah členov 41 do 44. Navedene določbe zelo skopo urejajo vprašanje podeljevanja koncesij za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti, saj je navedeno samo to, kdo lahko opravlja javno službo v zdravstveni dejavnosti, kdo podeli koncesijo ter na kakšen način uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe koncedent in koncesionar. Kriteriji za izbiro koncesionarja v zakonu niso določeni. To pa seveda ne pomeni, da pri izbiri ni potrebno upoštevati nobenih kriterijev in da koncendent, v kolikor koncesionarji izpolnjujejo vse formalne pogoje, odloči izključno na podlagi diskrecijske pravice. Seveda morajo biti, po mnenju sodišča kriteriji za izbiro določeni vnaprej. V nasprotnem primeru lahko pride do "prilagajanja" kriterijev glede na vložene vloge posameznih interesentov. Sodišče se sicer v celoti strinja s stališčem tožene stranke v odgovoru na tožbo, da v postopku za podelitev koncesije za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti ni potrebno postopati po Zakonu o javnih naročilih in to iz razlogov, ki jih je tožena stranka navedla v odgovoru na tožbo, sodišče pa jih je v sodbi povzelo in jih v tem delu ne bo ponavljalo. Dejstvo je, da pri podelitvi koncesije ne gre za naročilo storitev v smislu določb ZJN. Bi pa bilo po mnenju sodišča, potrebno v postopku podelitve koncesije objaviti javni poziv in to iz dveh razlogov. Podeljevanje koncesije za opravljanje osnovne zdravstvene dejavnosti ne sme biti omejeno na krog zainteresiranih, ki na podlagi internih informaciji izvejo, da bo koncesija podeljena. Kot drugo pa morajo biti kriteriji zainteresiranim kandidatom znani vnaprej. Kriterija, ki ju je v obravnavanem primeru za ocenjevanje vlog kandidatk uporabila tožena stranka, sta po presoji sodišča sicer povsem primerna, zagotovo pa nista edina, ki bi ju bilo moč uporabiti in ovrednotiti. Kandidati bi vnaprej morali vedeli, kateri pogoji bodo pri izbiri upoštevani in imeli tudi možnost preveriti primernost in izpolnjevanje pogojev drugih kandidatov. V obravnavanem primeru niti ni razvidno, ali je tožnica do prejema prvostopne odločbe vedela, ali za podelitev koncesije kandidira še kakšen drug kandidat. Če ni bilo javnega poziva tožena stranka ne more od tožnice zahtevati, da bi se morala kot stranski intervenient vključiti v postopek druge kandidatke, kateri je bila koncesija podeljena, saj ni razvidno, da bi za ta drugi postopek sploh vedela. Tudi zato bi bilo potrebno za podelitev koncesije objaviti javni poziv, kjer bi bil določen tudi rok za prijave, postopek za vse kandidate pa bi se vodil skupno. Glede na to, da k podelitvi koncesije poda svoje soglasje tudi Ministrstvo za zdravje (1. odstavek 42. člena ZZDej), bi bil lahko pomemben kriterij tudi prednostni vrstni red, ki bi ga oblikovalo navedeno ministrstvo.

Ker kot rečeno ZZDej nima natančnih odločb glede vodenja in poteka postopka izbire koncesionarja, je potrebno uporabiti določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 s spremembami in dopolnitvami), v skladu s določbami 3. oziroma 4. člena ZUP. Zgoraj navedene pomanjkljivosti v postopku so povzročile tožničino prikrajšanje v smislu možnosti uveljavljanja svojih pravic, ki izhajajo iz 146. člena ZUP. Sodišče je zato tožbi, na podlagi določbe 3. točke 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 in 70/00, v nadaljevanju ZUS) ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

Neutemeljen pa je tožbeni ugovor, ki se nanaša na nepristojnost organa, ki je o zadevi odločil na prvi stopnji. Na podlagi določbe 1. odstavka 42. člena ZZDej koncesijo podeli z odločbo občinski (oziroma mestni) upravni organ, pristojen za zdravstvo. Prvostopno odločbo je podpisala oseba, ki vodi občinsko upravo. Ne navedba oddelka, v okvir katerega spada področje zdravstva pa ni kršitev, ki bi vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve.

Zahtevo tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi določbe 1. odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami), ki se na podlagi 1. odstavka 16. člena ZUP primeroma uporablja v upravnem sporu.