VSRS Sklep VIII Ips 3/2023
Datum: 2023-02-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2023:VIII.IPS.3.2023
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Sodba Psp 123/2022
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: ZDRAVSTVENO ZAVAROVANJE
institut: razpravno načelo - bistvena kršitev določb postopka - zdravljenje v tujini - povračilo stroškov zdravljenja - izčrpane možnosti zdravljenja - trditvena podlaga

## Jedro

Ob tem, da se je tožnica lahko odločala o operaciji rekonstrukcije zaklopke, ki je bila izvedena v njeni lastni režiji marca 2018 v Londonu, in ji je bila prav takšna operacija v letu 2017 ponujena tudi pri nas (tudi v letu 2018, na konziliju 15. 2. 2018), za presojo zaključenih možnosti zdravljenja ni pomembno vprašanje različnih možnih metod operacije, saj navedeno pomeni, da ji je bila enakovredna metoda zdravljenja v Sloveniji na voljo. Prav tako ni pomembno, če ji v našem zdravstvenem sistemu operacija ni bila zagotovljena prav s strani domače institucije ali domačega kirurga, temveč ob sodelovanju domačih institucij s pogodbenim partnerjem v tujini, torej še vedno v okviru javnega zdravstva.

V ponovnem sojenju sta na podlagi trditev, ki jih tožnica ni navajala, obe sodišči pravni standard "izčrpanih možnosti zdravljenja" napolnili z vsebino, ki se je nanašala na varno izvedbo operacije (oziroma varno obravnavo bolnika), tega pa tožnica ni zatrjevala. Na ta način sta postopali v nasprotju z 212. členom ZPP in 61. ter 62. členom ZDSS-1, kar je vplivalo na odločitev in predstavlja bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP.

## Izrek

Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje pred drugim senatom.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v drugem sojenju odpravilo odločbi toženke z dne 23. 4. 2018 in 26. 2. 2018 in tožnici priznalo pravico do zdravljenja v tujini. Toženki je naložilo, da v 30 dneh po pravnomočnosti sodbe odloči o višini stroškov zdravljenja v tujini in jih odmeri ter izplača tožnici, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dne 18. 5. 2018 do plačila. Nadalje je odločilo, da je toženka dolžna tožnici povrniti stroške postopka.1

2. Sodišče druge stopnje je pritožbo toženke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sklepom VIII DoR 174/2022 z dne 15. 11. 2022 dopustilo revizijo glede vprašanj: ‒ ali se pravni standard "izčrpana možnost zdravljenja" lahko napolni z vsebino, ki jo stranka ni zatrjevala in ali je odločitev, da so bile v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja, materialnopravno pravilna.

4. Toženka se v reviziji najprej sklicuje na določbe 44.a, 44.b in 44.c člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ, Ur. l. RS, št. 9/92) in nato na stališče vrhovnega sodišča v zvezi s pojmom izčrpanih možnosti zdravljenja v Sloveniji, po katerem se v primeru, če je za zdravljenje določenega bolezenskega stanja več medicinsko priznanih in načela enakovrednih metod, šteje, da so v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja, če ni zagotovljeno zdravljenje z nobeno od priznanih metod. Ugotovitev sodišč, da se je v spornem obdobju v okviru javnega slovenskega zdravstva, s pomočjo pogodbenih partnerjev, izvajala takšna operacija, kot jo je tožnica opravila v tujini, bi pomenila, da možnosti zdravljenja v Sloveniji niso bile izčrpane. Sodišči druge in prve stopnje sta ta pravni standard napolnili napačno. Napačno sta šteli, da so bile možnosti zdravljenja izčrpane, ker tožnici ni bila izvedena operacija vse do marca 2018, ko jo je izvedla v tujini. Pri tem nista odgovorili na bistveno vprašanje, zakaj operacija ni bila izvedena. Če so možnosti zdravljenja izčrpane, to pomeni, da jih ni, vsaj v trenutku odločitve o zdravljenju v tujini in odhodu v tujino. Tožnici je bilo zdravljenje ponujeno, torej omogočeno. V Sloveniji so bile v obdobju od 2015 do 2018 ves čas zagotovljene operacije prirojene srčne zaklopke z Ebsteinovo anomalijo, ki jo ima tožnica. Toženka nadalje nasprotuje postopkom sodišča druge stopnje, ki je v prvem sojenju razveljavilo zavrnilno sodbo in glede izčrpanih možnosti zdravljenja dodalo pogoj, ki naj bi bil v tem, da je zagotovljena varna izvedba posega in se kar samo spomnilo javno objavljenega poročila Komisije za presojo dejavnosti otroške srčne kirurgije UKC Ljubljana z dne 9. 7. 2015, ki je med drugim ugotovila, da ni zadosti varnega okolja, v katerem bi lahko nadaljevali z operacijo srčnih napak v Ljubljani. Med napotke prvostopenjskemu sodišču je vključilo tudi vprašanje preseganja dopustnih čakalnih dob. Tožnica, ki ni medicinski laik, ni nikoli trdila, da se v Sloveniji ni počutila varno, ali da bi se ji zdelo, da ni bila ustrezno obravnavana, kot je kasneje dodal še izvedenec. Navaja tudi, da so dejanske ugotovitve sodišč protispisne. Napada dejanske povzetke sodišča druge stopnje, saj (v nasprotju z ugotovitvijo sodišča druge stopnje) v Sloveniji menjava zaklopke z mehansko nikoli ni bila rešitev in se po pojasnilu dr. A. A. že več kot 10 let ne izvaja. Pri dr. B. B. je bila tožnici ponujena rekonstrukcija srčne zaklopke. S takšno operacijo se je tožnica strinjala. Tožnica je sicer še v začetku aprila 2017 zavračala poseg in soglasja za poseg ni dala niti dr. B. B., ki je predlagal, da ga sporoči naknadno. Odklanjanje tožnice izhaja tudi iz izvedenskega mnenja, pri čemer tožnica nikoli ni trdila, da ni bila varno obravnavana oziroma da bi bila premalo informirana glede posega (kar je trdil izvedenec). Za poseg v tujino se je zanimala že pred pogovorom z dr. B. B. in je že mesece prej prevzela dokumentacijo, ki jo je posredovala tujim centrom. Toženka prereka tudi bistveni zaključek sodišča druge stopnje, ki je le v tem, da tožnici ni bil zagotovljen, niti izveden poseg v Sloveniji vse do marca 2018, ko je bil opravljen v Londonu. Zastavlja vprašanje, kako je lahko odklonila nekaj, kar ji ni bilo zagotovljeno ali omogočeno. Če se je tožnica odločila za zdravljenje v tujini v aprilu 2017 in mogoče dokončno šele v oktobru 2017, ni mogoče trditi, da se je tako odločila, ker ji vse do marca 2018 ni bil zagotovljen poseg. Takšno časovno sosledje je neživljenjsko. Sodišče je kot pomembne razloge za odločitev štelo tiste, ki jih je v mnenju navajal izvedenec, vendar ti niso bili nikoli del trditvene podlage, na kar je toženka opozarjala že med postopkom. Nadalje nasprotuje tudi presoji sodišča o najdaljši dopustni čakalni dobi, čeprav že sama ugotavlja, da odločitev sodišča druge stopnje (za razliko prve stopnje) ne temelji na ugotovitvi, da zdravljenje tožnici ni bilo mogoče zagotoviti v razumnem roku v skladu s 44.b členom ZZVZZ, temveč zaradi izčrpanih možnosti zdravljenja po 44.a členu ZZVZZ. Revizijo zaključuje s tem, da je bila tožnici enakovredna operacija, kot jo je opravila v tujini, ponujena pri pogodbenikih, in sicer dr. B. B. in na kliniki Motol na Češkem. Če je enakovreden poseg možen, je zagotovo lahko tudi zagotovljen, torej je treba odgovoriti na vprašanje, zakaj do tega posega ni prišlo. Če so razlogi pretežno na strani zavarovanca (tožnice), zdravljenje v tujini, ki je namenjeno sanaciji pomanjkljivosti slovenskega zdravstvenega sistema, ne more biti strošek iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Izpodbija tudi odločitev sodišč druge in prve stopnje o stroških postopka.

5. Tožnica je odgovorila na revizijo po pooblaščencu F., vendar revizijsko sodišče tega odgovora ni upoštevalo, saj v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi lahko stranka opravlja pravdna dejanja samo po pooblaščencu, ki je odvetnik. Izjema velja le v primerih, če ima stranka ali njen zakoniti zastopnik opravljen pravniški državni izpit (tretji in četrti odstavek 86. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) ali v primerih iz 65. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004).

6. Revizija je utemeljena.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (367. člen ZPP). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP). Revizija toženke v nekaterih delih presega dopuščena pravna vprašanja, zaradi česar takšnih navedb revizijsko sodišče ni upoštevalo in o njih ni odločalo.

8. Tožnica je izpodbijala odločbi toženke, ki je zavrnila njeno zahtevo za odobritev zdravljenja v tujini, češ da možnosti zdravljenja v Republiki Sloveniji niso bile izčrpane. Sodišče prve stopnje2 je sprejelo zaključek, da je tožničin zahtevek utemeljen, ker je toženka presegla najdaljše dopustne čakalne dobe. Sklicevalo se je tudi na stališče, ki ga je prvič pred tem samo izpostavilo sodišče druge stopnje, in sicer da glede izčrpanih možnosti zdravljenja v Sloveniji ne zadošča le formalna možnost operativnega posega, če ni zagotovljena varna izvedba tega posega. V zvezi s tem je v ponovnem postopku angažiralo tudi izvedenca prof. dr. C. C., ki je bil mnenja, da tožnici ni bila dana možnost pogovora z lečečim kardiokirurgom in je zato razumljivo, da je poseg odklonila, da ni bilo določeno, kdo naj bi tožnico operiral in da ji zato ni bila dana ustrezna in varna možnost primerljive metode zdravljenja. Za sodišče je bilo "sporno predvsem dejstvo, da je bila tožnica večkrat obravnavana že vključno od leta 2015 dalje in se operativni poseg v UKC Ljubljana ni izvedel." Prestavljanje pacienta od enega do drugega kardiokirurga je bilo moralno sporno. "Vsak razumen človek bi dvomil v resnost zdravstvene institucije," sodišču so bili "vzbujeni dvomi v varnost izvedbe" itd. Ker tožnici ni bila zagotovljena varna metoda oprave posega, je "šteti, da so bile v Republiki Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja in da je tožnica upravičeno iskala rešitev v tujini." Za sodišče je bilo pomembno tudi, da tožnica ni podala pisne privolitve v poseg, da se ni vedelo, kdo jo bo operiral, da je izvedenec "ocenil, da dr. B. B. tožnici ni dal obsežnega pojasnila o operaciji" in da tožnica ni imela "dostopa do kardiokirurga, temveč le do kardiologinje" itd. 9. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbene ugovore toženke o bistvenih kršitvah določb postopka in se sklicevalo na to, da je že v prvem obravnavanju poudarilo, da je podlago za presojo treba iskati v 44.a členu ZZVZZ. Navedlo je, da v predsodnem postopku ni bil uporabljen tudi 44.b člen ZZVZZ, vendar naj to ne ne bi pomenilo, da te pravne podlage ne bi smelo uporabiti sodišče. Nato je povzelo nekatere dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje3 in zaključilo, da je na podlagi teh dejstev sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da so bile v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja. Ugotovitev sodišča prve stopnje o preseženih najdaljših dopustnih čakalnih dobah po zaključku sodišča druge stopnje ni vplivala na zakonitost ugodilne sodbe, temveč je "bistveno, da tožnici ni bil zagotovljen, niti izveden operativni poseg vse do marca 2018, ko je bil ta opravljen v Londonu. V okoliščinah obravnavanega primera so bile zato v Sloveniji dejansko izčrpane možnosti zdravljenja iz 44. a člena ZZVZZ." Sodišče druge stopnje je nato navedlo tudi, da je bil "v okoliščinah obravnavanega primera pravilno uporabljen 44.a in ne 44.b člen ZZVZZ, kot protispisno navaja toženka."

10. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je mogoče ugotoviti, da se sodišče druge stopnje ni več ukvarjalo s presojo zakonitosti izpodbijanih odločb toženca z vidika 44.b člena ZZVZZ (ki določa pravico do pregleda, preiskave ali zdravljenja v drugi državi, članici EU, Evropskega gospodarskega prostora in Švicarske konfederacije, če ji je bila v Republiki Sloveniji pri vpisu v čakalni seznam določena čakalna doba, ki presega najdaljše dopustne čakalne dobe), na kar se je sklicevalo še sodišče prve stopnje, temveč le na določbo 44.a člena ZZVZZ, ki v prvem odstavku določa, da ima zavarovana oseba pravico do pregleda, preiskave ali zdravljenja v tujini oziroma do povračila stroškov teh storitev, če so v Republiki Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja, s pregledom, preiskavo ali z zdravljenjem v tujini pa je utemeljeno pričakovati ozdravitev ali izboljšanje ali preprečitev nadaljnjega slabšanja zdravstvenega stanja.

11. Odločilno za presojo ob takšni pravni podlagi izpodbijane sodbe je zato vprašanje, ali so bile v Republiki Sloveniji tudi v tožničinem primeru izčrpane možnosti zdravljenja. Ta pravni pojem je treba razlagati ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera. V zvezi s tem se je sodišče druge stopnje že v prvem sojenju sklicevalo na stališče Vrhovnega sodišča v sodbi VIII Ips 167/2018 z dne 4. 6. 2019, da se v primeru, če je za zdravljenje določenega bolezenskega stanja več medicinsko priznanih in v načelu enakovrednih metod, šteje, da so v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja, če ni zagotovljeno zdravljenje z nobeno od priznanih metod. Če priznane in enakovredne metode obstajajo, na tej zakonski podlagi ni mogoče priznati pravice do povračila stroškov operacije v tujini. Le izjemoma so pri presoji o izčrpanih možnostih zdravljenja lahko pomembne tudi nekatere posebne okoliščine primera. Tako se je vrhovno sodišče v citirani sodbi oprlo tudi na poročilo Komisije za presojo dejavnosti otroške srčne kirurgije v UKC Ljubljana z dne 9. 7. 2015, ki je ugotovila, da prav v relevantnem obdobju (v letu 2015) v citirani zadevi ni bilo zadostne varnosti in varnega okolja, v katerem bi lahko nadaljevali z operacijami srčnih napak pri otrokih v Ljubljani, ter da je za otroke, ki potrebujejo popravo prirojenih srčnih napak, bolje poskrbljeno pri zunanji ustanovi. Poudarilo je, da zgolj dejstvo, da je bila tožnici na voljo klasična metoda za odpravo srčne napake, ki je bila po učinku enakovredna minimalno invazivni, tako sama po sebi še ne pomeni, da možnosti zdravljenja v Sloveniji niso bile izčrpane, temveč je treba v vsakem primeru posebej kritično pretresti vse relevantne okoliščine in na njihovi podlagi ugotoviti, ali je izpolnjen naveden pravni standard.

12. V tej zadevi iz navedb tožnice v postopku, njene pritožbe zoper prvo sodbo sodišča prve stopnje (in njene izpovedi) izhaja, da ji je bila 2015 najprej ponujena operacija z zamenjavo mehanske zaklopke, za katero se ni odločila (poseg takrat ni bil nujen), nekje v sredini leta 2017 pa v pogovoru z dr. D. D. in dr. E. E. tudi možnost bolj napredne in za nadaljnje življenje pacienta boljše (vendar bolj zahtevne) metode rekonstrukcije zaklopke, s čimer je po tem soglašala tudi njena kardiologinja dr. A. A. in tudi dr. B. B., s katerim je imela oktobra 2017 pogovor o takšni operaciji. Ob tem, da se je tožnica takrat lahko odločala o operaciji rekonstrukcije zaklopke, ki je bila izvedena v njeni lastni režiji marca 2018 v Londonu, in ji je bila prav takšna operacija v letu 2017 ponujena tudi pri nas (tudi v letu 2018, na konziliju 15. 2. 2018), za presojo zaključenih možnosti zdravljenja ni pomembno vprašanje različnih možnih metod operacije, saj navedeno pomeni, da ji bila enakovredna metoda zdravljenja v Sloveniji na voljo. Prav tako ni pomembno, če ji v našem zdravstvenem sistemu operacija ni bila zagotovljena prav s strani domače institucije ali domačega kirurga, temveč ob sodelovanju domačih institucij s pogodbenim partnerjem v tujini, torej še vedno v okviru javnega zdravstva.

13. Kot navedeno je ob povzetkih nekaterih dejanskih ugotovitev s strani sodišča druge stopnje le to največjo težo očitno dalo mnenju izvedenca prof. dr. C. C. (7. stran sodbe)4 in v nadaljevanju navedlo, da »na podlagi izpostavljenih dejstev sodišče prve stopnje pravilno zaključuje, da so bile v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja« in kasneje še, „da je bistveno, da tožnici ni bil zagotovljen, niti izveden operativni poseg vse do marca 2018, ko je bil ta opravljen v Londonu.“

14. Pri tem je sodišče druge stopnje že v prvem sojenju opozorilo na stališče Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 167/2018 in naložilo sodišču prve stopnje, da v ponovnem postopku dodatno razčisti tudi vprašanje „varne izvedbe“ predlaganega posega, česar pa tožnica do takrat ni zatrjevala niti v predsodnem niti v sodnem postopku. To vprašanje je sodišče druge stopnje povezalo s podatkom, ki ga je poznalo iz drugega sodnega spisa. Gre za zadevo, ki jo je Vrhovno sodišče obravnavalo pred tem, VIII Ips 167/2018, in se nanaša na poročilo Komisije za presojo dejavnosti otroške srčne kirurgije v UKC Ljubljana z dne 9. 7. 2015 – ki pa ni veljalo v obdobju odločanja v tej zadevi.

15. Tožnica torej takrat ni zatrjevala, da bi razlog za izčrpane možnosti zdravljenja v Sloveniji izhajal iz tega, da ji v Sloveniji ali v sodelovanju s tujimi operaterji ali tujo institucijo ni bila omogočena varna izvedba operacije. To pa je pomembno tudi za odločitev sodišča v socialnem sporu, saj se v socialnem sporu uporabljajo določbe ZPP, če ni drugače določeno v ZDSS-1 (19. člen ZDSS-1). V socialnem sporu sta sicer poudarjeni načeli materialne resnice in preiskovalno načelo (61. in 62. člen ZDSS-1). Vendar to ne pomeni, da sodišče lahko vodi postopek mimo dejstev in dokazov, na katere se sklicujeta stranki, ali da sodišče prve ali celo druge stopnje brez oziroma mimo pritožbenih navedb samo razširi trditveno podlago in napotuje na izvedbo dokazov, na katere se ne sklicuje nobena stranka. Tudi v socialnem sporu kljub poudarjenemu načelu materialne resnice in preiskovalnemu načelu velja razpravno načelo. To pomeni, da morajo stranke navesti dejstva in dokaze, na katere opirajo svoj zahtevek in da sodišče, razen izjemoma, ne more ugotavljati dejstev po uradni dolžnosti (7. in 212. člen ZPP; razpravno načelo). Stranki sta torej odgovorni, da v zadevi priskrbita ustrezno trditveno podlago. Dejstev, ki niso zatrjevana, sodišče ne sme nadomeščati z drugimi dejstvi (ki niti niso splošno znana). Dejanska podlaga strank zato določa tudi meje presoje sodišča. Razpravno načelo (in načelo dispozitivnosti) ima prednost pred načelom materialne resnice, saj gre za izraz spoštovanja ustavno zagotovljene avtonomije človeka na področju civilnopravnih in tudi socialnih razmerij.5 Tudi v socialnem sporu so predmet dokazovanja trditve strank o pravno pomembnih dejstvih. Zato mora tudi socialno sodišče upoštevati pravilo, da (izjemoma s korekcijo po 62. členu ZDSS-1) v podlago odločbe ne sme sprejeti nobenih dejstev, ki jih stranki nista zatrjevali oziroma sta jih zatrjevali prepozno.

16. Domet določb 61. in 62. člena ZDSS-1 je tudi sicer omejen. Načelo materialne resnice po 61. členu ZDSS-1 je v tem, da sodišče popolnoma in po resnici ugotovi sporna dejstva, od katerih je odvisna utemeljenost zahtevka, ne pa da ugotavlja dejstva, za katera meni, da bi jih bilo treba ugotoviti. To ne pomeni, da sodišče pri ugotavljanju dejstev ni vezano na ustrezne trditve strank. Sporna dejstva so dejstva, ki jih predstavita stranki. Tudi preiskovalno načelo iz 62. člena ZDSS-1 ima omejitve in ne velja kot splošno pravilo. Prvi odstavek 62. člena ZDSS-1 določa: Če sodišče po izvedbi vseh dokazov, ki so jih predlagale stranke, ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev, lahko izvede dokaze tudi po uradni dolžnosti. Ta določba lahko velja le izjemoma - le v primeru, če sodišče po izvedbi vseh dokazov, ki so jih predlagale stranke, še vedno ne more ugotoviti pravno pomembnih dejstev za odločitev. Samo takrat namreč lahko izvede tudi dokaze po uradni dolžnosti. Jasno je tudi, da odstop od navedenih pravil ni dovoljen pred sodiščem druge stopnje. Zato sta v ponovnem sojenju na podlagi trditev, ki jih tožnica ni navajala, obe sodišči pravni standard "izčrpanih možnosti zdravljenja" napolnili z vsebino, ki se je nanašala na varno izvedbo operacije (oziroma varno obravnavo bolnika), tega pa tožnica ni zatrjevala. Na ta način sta postopali v nasprotju z 212. členom ZPP in 61. ter 62. členom ZDSS-1, kar je vplivalo na odločitev in predstavlja bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP. To tudi pomeni, da sodišče prve stopnje ni pravilno postopalo, ko je za ugotavljanje dejstev varne operacije postavilo izvedenca, v nadaljevanju pa je prav na zaključke izvedenca (ki so se nanašali na pojem varna obravnava bolnika in veljavna odklonitev posega)6 oprlo svojo odločitev, ki jo je potrdilo sodišče druge stopnje.

17. Kot navedeno sodba sodišča druge stopnje temelji tudi na dodatnem zaključku, da je "bistveno, da tožnici ni bil zagotovljen, niti izveden operativni poseg vse do marca 2018, ko je bil ta opravljen v Londonu." Ta zaključek je povsem splošen in preuranjen, saj ni bilo razčiščeno, zakaj (razen gornje obrazložitve v zvezi z zdravljenjem, ki naj ne bi bilo varno) tožnici ni bil zagotovljen operativni poseg – ali je po razgovoru in pojasnilih dne 18. 10. 2017 z dr. B. B. res prišlo do okoliščin oziroma razmer, ki bi jih lahko opredelili kot izčrpane možnosti zdravljenja v Sloveniji (toženka je še na konziliju dne 15. 2. 2018 tožnici ponujala istovrstno operacijo, ki bi jo opravili v kliniki Motol na Češkem), ali pa se je tožnica že pred tem ali takoj po tem v lastni režiji odločila za operacijo v Londonu.7 Materialna presoja po 44. a členu ZZVZZ torej v dosedanjem postopku ni pravilna in je pomanjkljiva. Za materialno presojo namreč ne zadošča zaključek sodišča druge stopnje, da je bistveno samo to, da tožnici ni bil zagotovljen poseg do izvedbe v Londonu. Bistveno je odgovoriti na vprašanje, zakaj do tega ni prišlo in v zvezi s tem ugotoviti, kako so potekali dogodki predvsem v drugi polovici leta 2017 in ali ob takšnem dogajanju do operacije ni prišlo zaradi okoliščin na strani tožnice (ker naj bi se že pred tem sama odločila za operacijo v tujini) ali toženke (ker bi iz njenih postopkov oziroma opustitev lahko utemeljeno sklepali, da so bile v Sloveniji dejansko izčrpane možnosti zdravljenja).

18. Vrhovno sodišče je v skladu s 379. in drugim odstavkom 380. člena ZPP reviziji ugodilo, izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in zadevo vrača temu sodišču v novo sojenje.

19. V novem sojenju naj sodišče druge stopnje ostane v okvirih pravočasno navedenih trditev strank. Ponovno naj preizkusi tudi, ali ima sodba sodišča prve stopnje sploh dovolj jasne, prepričljive in relevantne dokazne zaključke.

20. Vrhovno sodišče je v skladu s 356. členom ZPP odredilo tudi, da se novo sojenje pred sodiščem druge stopnje izvede pred drugim senatom, saj je isti senat že v prvem obravnavanju zadevo delno zapeljal v izvedbo nadaljnjega postopka mimo trditvene podlage. Obenem je mimo pritožbe, po uradni dolžnosti, razveljavil sodbo sodišča prve stopnje tudi z očitki nekaterih kršitev določb postopka, čeprav ni šlo za absolutne bistvene kršitve določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, pritožnik pa jih ni uveljavljal. 21. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 V prvem sojenju je sodišče prve stopnje tožničin zahtevek zavrnilo, sodišče druge stopnje pa pritožbi tožnice ugodilo, takrat izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.  
2 Razlogi sodbe so sicer precej nejasni in kontradiktorni.  
3 Kot že pred tem poudarjeno, so nekatere dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje nejasne, kontradiktorne, sodišče druge stopnje pa je povzelo le nekatere, pomanjkljivo in celo v nasprotju z nekaterimi navedbami strank.  
4 Ostale povzete dejanske ugotovitve (str. 7 sodbe sodišča druge stopnje) niti ne predstavljajo ustrezne podlage, na kateri bi bilo mogoče uporabiti materialno pravo.  
5 Tudi razpravno načelo je omejeno z nekaterimi drugimi določbami ZPP, npr. sistemom prekluzij pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov. Zato ni mogoče upoštevati dejstev, ki jih stranke navajajo prepozno (286. člen ZPP).  
6 Na podlagi napotkov sodišča druge stopnje je bil izvedenec določen s strani sodišča prve stopnje. Zastavljena so mu bila vprašanja, ki so le delno primerna za izvedenca, saj je z njimi sodišče prve stopnje skušalo najti tudi odgovor na nekatera vprašanja, ki bi jih moralo ugotovitvi in razčistiti samo. Sodišči nižje stopnje sta v ponovnem postopku pojem varnega posega (zdravljenja) napolnili z vsebino, ki je drugačna od vsebine varnosti, ki se nanaša na izvedbo operacije v zadevi VIII Ips 167/2018. To vsebino sta povzeli po mnenju izvedenca prof. dr. C. C., ki je svoje zaključke naredil na podlagi nekaterih dejstev o dogajanju leta 2017, glede katerih sodišče prve stopnje predhodno (čeprav bi to moralo storiti) ni napravilo jasne dokazne ocene, ki bi šele omogočala ustrezno presojo in na kateri bi izvedenec, če že, sploh lahko gradil svoje mnenje. Pri tem je že izvedenec izpovedal, da iz obsežnega spisa izhaja malo objektivnih podatkov in da ni mogoče govoriti o "varni obravnavi bolnika in o veljavni odklonitvi posega." Izvedenec torej sploh ni govoril o varni izvedbi operacije itd. Ali je tožnica upravičeno odklonila poseg, je tudi sicer stvar presoje sodišča in ne izvedenca.  
7 Dr. A. A. je npr. izpovedala, da se je tožnica, po tem, ko ji je povedala, da je dr. B. B. postal župan, enostavno odločila za operacijo na svojo roko v Londonu, iz tožničine izpovedi pa bi bilo mogoče sklepati tudi, da se je odločila že pred tem in je dr. B. B. vprašala le za mnenje (list št. 57).