VDS sodba Pdp 833/2006
Datum: 2007-04-26T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2007:VDS.PDP.833.2006
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: sprememba delodajalca

## Jedro

Zmotno je stališče, da mora obstajati neposredni pogodbeni odnos med delodajalcem prenosnikom in delodajalcem prevzemnikom, da je mogoče uporabiti institut spremembe delodajalca. Prenosnik in prevzemnik v konkretnem primeru sicer nista sklenila nobene pogodbe, pač pa sta vsak zase samostojno sklenila pogodbo o medsebojnem opravljanju bencinskega servisa z drugo družbo - trgovino z nafto in naftnimi derivati. Prvostopno sodišče je s sklicevanjem na prakso Sodišča evropskih skupnosti (zadeva Merckx, C 171/94 in C 172/94) zavzelo pravilno stališče, da neobstoj pogodbenega razmerja med prenosnikom in prevzemnikom ni ovira za uporabo 73. člena ZDR, saj je lahko prenos dejavnosti tudi posledica konkludentnih dejanj in ni pogojen z obstojem formalnopravnega pogodbenega razmerja, ter utemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika, prodajalca na bencinskem servisu, za priznanje obstoja delovnega razmerja pri prevzemniku.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (1. in 2. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da med strankama obstaja delovno razmerje za nedoločen čas od 1.10.2005 (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna priznati tožeči stranki vse pravice iz delovnega razmerja in ji povrniti stroške postopka v višini 77.000,00 SIT (2. točka izreka). Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna predložiti tožeči stranki v podpis pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za IV. tarifni razred za delovno mesto prodajalec na bencinskem servisu (3. točka izreka).

Zoper sodbo sodišča prve stopnje se iz vseh razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožena stranka. Sodišče prve stopnje je materialno pravo uporabilo zmotno, saj v konkretnem primeru ni bilo podano dejansko stanje za uporabo 73. člena Zakona o delovnih razmerjih. Citirani člen določa, da je vzpostavljeno razmerje med dosedanjim delodajalcem (prenosnikom) in novim delodajalcem (prevzemnikom) v primeru pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oz. pravnomočne sodne odločbe ter v primeru združitve in delitve. Če med prenosnikom in prevzemnikom ne obstaja zakonsko opredeljeno razmerje, se ne more uporabiti institut spremembe delodajalca. Med prejšnjim delodajalcem tožeče stranke F.Z. in toženo stranko ni obstajalo nobeno razmerje, edina navezna okoliščina pa je ta, da je tožena stranka nadaljevala z opravljanjem dejavnosti, ki jo je do tedaj opravljal F.Z.. Stališče izpodbijane sodbe, da med prenosnikom in prevzemnikom ni potreben obstoj direktnega pogodbenega odnosa, je zato napačno. Če pa bi to stališče glede na prakso Evropskega sodišča vzdržalo, v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti o prenosu ekonomske entitete. Tožena stranka je povedala, da ima v najemu tudi bencinski servis v Gračišču, kjer so zaposleni 3 delavci. Promet na tem servisu se je zmanjšal, zato je prosila lastnika XY za znižanje stroškov, ta pa ji je ponudil v najem bencinski servis, na katerem je delala tožeča stranka s sodelavcema. Glede na promet na novi črpalki se je tožena stranka odločila, da bo tu za nedoločen čas zaposlila le dva delavca, ker je nameravala kombinirati z delavci v Gračišču. V tem delu je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zaradi česar je tudi materialno pravo uporabilo zmotno. Prav tako je sodišče prve stopnje prezrlo dejstvo, da je bila tožeči stranki pri prejšnjem delodajalcu izplačana odpravnina ter zagotovljene pravice za čas brezposelnosti, kar je razvidno tudi iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožeči stranki F.Z. podal dne 13.10.2005. Zahtevek na obstoj delovnega razmerja bi tožeča stranka lahko naperila kvečjemu zoper XY kot lastnika bencinskega servisa. Tožena stranka predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne in tožeči stranki naloži plačilo stroškov postopka, oz. podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v novo sojenje sodišču prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) sodbo sodišča prve stopnje preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, in sicer v tistem delu, v katerem je tožeča stranka v sporu uspela, po uradni dolžnosti pa je pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Na podlagi tako izvedenega preizkusa je ugotovilo, da je dejansko stanje glede odločilnih dejstev ugotovljeno pravilno in popolno, sprejeta odločitev pa je materialnopravno pravilna, zato sta tovrstna pritožbena razloga neutemeljena. Sodišče druge stopnje povzema dejanske in pravne razloge iz izpodbijane sodbe, k posameznim pritožbenim navedbam pa daje naslednja pojasnila.

Tožeča stranka je v letu 1996 sklenila s F.Z. s.p. pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, in sicer za delovno mesto prodajalca na bencinskem servisu Šmarje. Pogodba o partnerskem upravljanju bencinskega servisa Šmarje, ki je bila sklenjena med F.Z. s.p. ter XY d.o.o. (v nadaljevanju: XY), je prenehala veljati 30.9.2005. Od 1.10.2005 dalje je bil bencinski servis Šmarje na podlagi pogodbe med XY in toženo stranko oddan v upravljanje slednji.

V 1. odstavku 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS, št. 42/2002), ki ureja institut spremembe delodajalca, je za primer, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oz. pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca, določeno, da preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika. V času, ko je tožena stranka prevzela v upravljanje bencinski servis Šmarje, je Slovenijo že zavezovala Direktiva 2001/23/ES o zbliževanju zakonov držav članic v zvezi z varstvom pravic zaposlenih v primeru prenosa obratov, podjetij oz. delov podjetij ali obratov, katere določila med drugim tudi pripomorejo k pravilnemu razumevanju 73. člena ZDR. Kot prenos v smislu citirane direktive se šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, t.j. organizirane skupine virov, katere cilj je glavna ali pomožna gospodarska dejavnost, pri čemer prenos sam po sebi ne daje razloga za odpust delavca s strani prenosnika ali prevzemnika.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava, češ da v obravnavani zadevi niso podani pogoji za uporabo 73. člena ZDR. Sodišče Evropskih skupnosti je v zadevi Spijkers (C-24/85 iz leta 1986) navedlo najpomembnejše kriterije, ki jih je potrebno glede na vse dejanske okoliščine upoštevati pri oceni, ali v posameznem primeru gre za prenos v smislu direktive ali ne. Ti kriteriji so: tip podjetja oz. dejavnosti, ali je bilo preneseno materialno premoženje, vrednost nematerialnega premoženja v času prenosa, ali je novi delodajalec prevzel večino delavcev ali ne, ali je novi delodajalec prevzel tudi stranke, stopnja podobnosti med dejavnostjo pred in po prenosu ter čas morebitne prekinitve dejavnosti. Iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da je tožena stranka prevzela v upravljanje isti bencinski servis (Šmarje), kot je bil neposredno pred tem s strani XY zaupan v upravljanje F.Z. s.p.. Prvostopenjsko sodišče pravilno ugotavlja, da so bila prevzeta tudi ista sredstva. Med toženo stranko in F.Z. s.p. je bila namreč izvršena inventura oz. primopredaja bencinskega servisa, v okviru katere naj bi se ugotovilo stanje sredstev in terjatev iz naslova poslovanja servisa. Nadaljnja pomembna okoliščina, ki kaže na prenos ekonomske entitete je tudi ta, da je tožena stranka s sodelavcema tožeče stranke sklenila pogodbo o zaposlitvi. Da je tožena stranka po 1.10.2005 opravljala enako dejavnost, kot jo je do 30.9.2005 opravljal F.Z. s.p., pa nenazadnje priznava celo sama v pritožbi, ko navaja, da je "edina navezna okoliščina ta, da je nadaljevala z opravljanjem dejavnosti, ki jo je do tedaj opravljal F.Z.." Na podlagi navedenega dejanskega stanja je prvostopenjsko sodišče utemeljeno štelo za dokazano, da gre v obravnavani zadevi za prenos ekonomske entitete v smislu direktive, v posledici katerega so na podlagi 1. odstavka 73. člena ZDR pravice iz delovnega razmerja, ki jih je tožeča stranka uživala pri delodajalcu prenosniku, avtomatično prešle na toženo stranko kot delodajalca prevzemnika. Tožbenemu zahtevku, da od 1.10.2005 obstaja med tožečo in toženo stranko delovno razmerje za nedoločen čas in da je slednja dolžna priznati tožeči stranki vse pravice iz delovnega razmerja, je zato v izpodbijanem delu sodbe materialnopravno pravilno ugodeno.

Pritožba zmotno navaja, da mora obstajati med delodajalcem prenosnikom in delodajalcem prevzemnikom neposredni pogodbeni odnos, da je sploh mogoče uporabiti institut spremembe delodajalca. Tožena stranka in F.Z. s.p. formalnopravno resda nista sklenila nobene pogodbe, pač pa sta vsak zase samostojno sklenila z XY pogodbo o medsebojnem upravljanju bencinskega servisa Šmarje (v okviru dokaznega bremena je tožeča stranka sicer predložila osnutek pogodbe o prehodu delavcev z dne 14.9.2005, katero naj bi sklenila F.Z. s.p. ter tožena stranka, vendar slednja te pogodbe ni podpisala). Vendar pa je prvostopenjsko sodišče s sklicevanjem na prakso Sodišča evropskih skupnosti (zadeva Merckx, C 171/94 in C 172/94) zavzelo pravilno stališče, da neobstoj pogodbenega razmerja med F.Z. s.p. in toženo stranko ni ovira za uporabo 73. člena ZDR. Prenos dejavnosti je lahko tudi posledica konkludentnih dejanj delodajalca prenosnika in prevzemnika in ni pogojen z obstojem formalnega pogodbenega razmerja med njima.

Prav tako neutemeljen je tudi nadaljnji pritožbeni očitek, češ da bi tožeča stranka morala vložiti predmetno tožbo kvečjemu zoper XY. Skladno z že citiranim 1. odstavkom 73. člena ZDR v primeru spremembe delodajalca preidejo na delodajalca prevzemnika tiste pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku. Za prenosnika se šteje vsaka fizična ali pravna oseba, ki zaradi prenosa izgubi lastnost delodajalca, za prevzemnika pa fizična ali pravna oseba, ki zaradi prenosa postane delodajalec. Pri presoji obstoja prenosa dejavnosti je torej bistvena sprememba v zakonitem delodajalcu, medtem ko vprašanje, kdo je ekonomski lastnik (v obravnavani zadevi je bila bencinska črpalka Šmarje pred in po prenosu v lasti XY), ni pomembno. Ker gre v obravnavani zadevi za prenos dejavnosti med F.Z. s.p. in toženo stranko, ne pa med F.Z. s.p. in XY, se v smislu 73. člena ZDR šteje za delodajalca prevzemnika tožena stranka, nanjo pa so prešle pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih je imela tožeča stranka na dan prenosa (1.10.2005) pri F.Z. s.p. kot delodajalcu prenosniku. Predmetni tožbeni zahtevek, s katerim tožeča stranka uveljavlja varstvo svojih pravic na temelju prenosa dejavnosti, je zato pravilno naperjen zoper toženo stranko.

Pritožba zmotno očita nepopolno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z okoliščino, da ima tožena stranka v najemu tudi bencinski servis v Gračišču in je na bencinski črpalki v Šmarjah za nedoločen čas zaposlila le dva delavca, saj je njuno delo nameravala kombinirati z delavci v Gračišču. Tako zatrjevana dejstva, katera je tožena stranka resda navajala že v okviru trditvenega bremena tekom prvostopenjskega postopka, za odločitev v obravnavani zadevi niso pomembna in jih prvostopenjsko sodišče pravilno ni povzelo v podlago svoje odločitve. Pri institutu spremembe delodajalca po 73. členu ZDR namreč delodajalec prevzemnik na dan prenosa vstopi v pravni položaj delodajalca prenosnika in sicer nasproti vsem delavcem, ki so bili zaposleni pri delodajalcu prenosniku. Na nastanek te posledice dejstvo, da ima delodajalec prevzemnik morebiti že sklenjene pogodbe o zaposlitvi tudi z drugimi delavci, ne vpliva v ničemer.

Na drugačno odločitev v obravnavani zadevi pa ne vpliva niti pritožbena navedba, da naj bi F.Z. s.p. tožeči stranki izplačal odpravnino. Slednji je dne 13.10.2005 tožeči stranki resda odpovedal pogodbo o zaposlitvi istočasno iz poslovnega razloga (prenehanje potreb po delu vseh delavcev) in iz razloga prenehanja delodajalca, ter tožeči stranki na podlagi 109. člena ZDR priznal pravico do izplačila odpravnine. Ker pa je učinek prenosa dejavnosti nastopil 1.10.2005 in je upoštevaje 1. odstavek 73. člena ZDR tega dne tožena stranka nasproti tožeči stranki tudi vstopila v pravni položaj delodajalca (prevzemnika), je bila tožeči stranki pri delodajalcu prenosniku pogodba o zaposlitvi na podlagi 1. alinee 1. odstavka 88. člena ZDR in na podlagi 108. člena ZDR odpovedana po nepotrebnem. Šteti je namreč, da je bila na dan podaje odpovedi 13.10.2005 tožeča stranka dejansko v delovnem razmerju pri toženi stranki, saj izpodbijana sodba pravilno ugotavlja, da v primeru spremembe delodajalca med prevzetim delavcem in delodajalcem prevzemnikom sploh ni potrebno sklepanje nove pogodbe o zaposlitvi, ker pride od avtomatičnega prenosa vseh pravic in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena med tožečo stranko in delodajalcem prenosnikom. Sploh pa lahko v primeru spremembe delodajalca delodajalec prenosnik delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le na podlagi 5. odstavka 73. člena ZDR, skladno s katerim lahko delavcu pogodbo o zaposlitvi izredno odpove, če delavec odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku.

Bistvene kršitve določb postopka je pritožba uveljavljala le pavšalno, pri čemer sodišče druge stopnje tistih kršitev določb postopka, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, pri preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo.

V skladu z vsem zgoraj obrazloženim je prvostopenjsko sodišče v izpodbijanem delu sodbe (1. in 2. točka izreka) sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Ker so s pritožbo uveljavljani razlogi tako neutemeljeni, bistvene kršitve določb postopka, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti, pa tudi niso podane, je sodišče druge stopnje na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.