VDSS sodba Pdp 1392/2010
Datum: 2011-02-25T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.1392.2010
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: zamudna sodba - sprememba delodajalca - poskusno delo - izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi

## Jedro

V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR delavec ohrani vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, zaradi česar je nezakonita odločitev, da mora še enkrat opravljati poskusno delo.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana delna zamudna sodba sodišča prve stopnje (1., 2., 3. in 4. točka izreka).

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano delno zamudno sodbo je sodišče prve stopnje: ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka tožnici vročila 31. 8. 2010 in jo je zato razveljavilo (1. točka izreka); ugotovilo, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in ji z vsemi pravicami še traja na podlagi pogodbe o zaposlitvi na delovnem mestu čistilke, zaradi česar jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in jo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do ponovnega nastopa na delu prijaviti v zdravstveno, invalidsko, pokojninsko in druga obvezna socialna zavarovanja (2. točka izreka); naložilo toženi stranki, da tožnici iz naslova plače za čas od prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo obračuna nadomestilo plače v mesečnem znesku minimalne plače, to je 734,15 EUR bruto, obračuna in odvede davke in prispevke, tožnici pa izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega obroka dalje do plačila ter morebitne druge prejemke iz delovnega razmerja, ki bi jih tožnica prejemala v primeru, da ne bi bilo odpovedi pogodbe o zaposlitvi in sicer vse do vrnitve na delo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti do plačila (3. točka izreka); ugotovilo, da je tožnica na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2010 pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas, toženi stranki pa je naložilo, da tožnici vroči pisno pogodbo o zaposlitvi (4. točka izreka).

Z delno zavrnilno sodbo pa je zavrnilo zahtevek, da se toženi stranki naloži, da tožnici obračuna in izplača sorazmerni del regresa za letni dopust za leto 2010 v znesku 305,90 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti dalje do plačila (5. točka izreka).

Zoper delno zamudno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh dovoljenih pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da v konkretni zadevi ne gre za spremembo delodajalca v smislu določbe 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007), čeprav je tožnica pred sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko več let delala kot čistilka na isti lokaciji, to je na L.. Pri prejšnjem delodajalcu družbi C. d.o.o., je bila tožnici 23. 7. 2010 odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, saj je potekla pogodba o izvajanju storitev čiščenja, sklenjena z naročnikom A. d.d.. Na podlagi javnega razpisa je A. d.d. sklenil pogodbo s toženo stranko. Tožena stranka je s čiščenjem tako pričela, ker je bila izbrana za izvajalko na javnem spisu in ne zato, ker je prevzela dejavnost tožničinega prejšnjega delodajalca. Sodišče prve stopnje pri odločitvi sploh ni uporabilo določb Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Ur. l. RS, št. 128/2006 s spremembami). Na javnem razpisu naročnik lahko izbere najugodnejšega ponudnika, v nasprotju z bistvom javnega naročanja pa je zaključek, da je novi izvajalec dolžan prevzeti delavce prejšnjega izvajalca pod enakimi pogoji. Odločitev tožene stranke, da zaposli tožnico, je tako neodvisna od njene zaposlitve pri prejšnjem delodajalcu C. d.o.o., ki je ohranil svojo pravno subjektiviteto in še vedno opravlja svojo dejavnost, zato nikakor ni prišlo do prenosa dejavnosti oziroma prenosa podjetja ali prenosa materialnih ali nematerialnih pravic ali do prevzema večine zaposlenih. Podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008), saj izpodbijana zamudna sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in je zato ni mogoče preizkusiti. Tožnica je pri prejšnjem delodajalcu delovno razmerje zaključila sporazumno in so ji bile priznane vse pravice, ki so ji na tej podlagi pripadale. Iz dejanskega stanja, kakršno izhaja iz tožbe in priloženih dokazov, evidentno izhaja, da ni prišlo do prenosa dejavnosti oziroma spremembe delodajalca. Delovno razmerje tožnice pri toženi stranki je potrebno presojati ločeno od njenega prejšnjega delovnega razmerja. Tožnica je s toženo stranko sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas od 1. 8. 2010 do 31. 12. 2010, ker je le v tem obdobju pričakovala povečan obseg dela, kar je zakonit razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Niso podani razlogi za transformacijo pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, kakor je ob napačni uporabi materialnega prava zaključilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje ni navedlo nobenih razlogov za zaključek, da je prišlo do spremembe delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje za nedoločen čas, zato je podana bistvena kršitev določb pravnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je zadostila vsem kriterijem za zakonitost uvedbe in spremljanja poskusnega dela, tožnica pa ni dokazala navedb, da poskusno delo ni bilo objavljeno in da ga V.B. ni nadzorovala. V nasprotju z dokazi je trditev, da pred odpovedjo ni bila izdana ocena poskusnega dela, saj je bila ocena izdelana najkasneje 30. 8. 2010, odpoved pa je bila tožnici vročena 31. 8. 2010. Trditvena podlaga je presežena, saj tožeča stranka nikjer ne zatrjuje, do kolikšnega nadomestila je upravičena oziroma koliko znaša njena bruto plača. Z ugoditvijo takšnemu tožbenemu zahtevku je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Iz pogodbe o zaposlitvi izhaja, da je bruto znesek tožničine plače 654,69 EUR, zato je v nasprotju z dokazi tožbeni zahtevek, da je tožnica upravičena do izplačila plače v bruto znesku 734,15 EUR. Razen tega plača v višini 654,69 EUR izhaja tudi iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, ki jo je podal prejšnji delodajalec, saj višina odpravnine za dve leti v višini 1/5 osnove znaša 261,88 EUR (kar je 2/5 od 654,69 EUR). Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano zamudno sodbo spremeni tako, da tožničin zahtevek zavrne, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožnica je v odgovoru na pritožbo navedla, da se tožena stranka neutemeljeno sklicuje na sodbo sodišča Evropske skupnosti v zadevi Süzen, saj iz tožbe izhaja, da so bile k toženi stranki prevzete vse delavke, ki so pri prejšnjem delodajalcu opravljale delo na tej lokaciji. Pri spremembi delodajalca gre za spremembo po samem zakonu. Delavci, med njimi tudi tožnica, so želeli priti k toženi stranki, ohraniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in opravljati delo naprej. Prejšnji delodajalec in tožena stranka sta tak način prehoda zavračali, ker tožena stranka delavcev ni hotela zaposliti za nedoločen čas, kar je navedeno tudi v tožbi. Gre za zlorabo ZDR. Iz opisa dejanskega stanja in drugih navedb v tožbi izhaja, da so podani vsi elementi za uporabo instituta spremembe delodajalca iz 73. člena ZDR. Tožnica je opisala dejansko stanje v zvezi s poskusnim delom, priloženi dokaz pa niso v nasprotju s tožničinimi navedbami. Prav tako ni nasprotja med vloženimi dokazi in navedbo, da je bila ocena poskusnega dela tožnici poslano hkrati z izredno odpovedjo, pri čemer datum obeh dokumentov ne igra nobene vloge. Tožnica zahteva izplačilo v višini minimalne plače. Manj kot toliko delavec za svoje delo ne more dobiti, ne glede na določbe iz pogodbe o zaposlitvi. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi izpodbijano zamudno sodbo.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano delno zamudno sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj je izpodbijana delna zamudna sodba ustrezno obrazložena, vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih in v njej ni nikakršnih nasprotij, zato jo je vsekakor mogoče preizkusiti.

Tožena stranka ni v roku odgovorila na tožbo, zato so odločilna dejstva v tem sporu lahko le tista, ki so navedena v tožbi. Ta dejstva je sodišče prve stopnje pravilno povzelo in na podlagi teh dejstev izhaja vtoževana posledica, to je razveljavitev izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela; ugotovitev, da je tožnica pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas ter ugoditev reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku. Pri tem je sodišče prve stopnje izrecno navedlo, da gre v tej zadevi dejansko za spremembo delodajalca v smislu določbe 73. člena ZDR in da sta zaradi tega nezakoniti določbi v (novi) pogodbi o zaposlitvi o tem, da mora delavka še enkrat opraviti poskusno delo, ter da se delovno razmerje za nedoločen čas spremeni v delovno razmerje za določen čas.

V pogodbi o zaposlitvi (priloga A/1) je sicer res zapisano, da minimalna plača za polni delovni čas na dan sklenitve pogodbe znaša 654,69 EUR, vendar to ne pomeni, da tožnica ni upravičena vtoževati minimalno plačo, kakršna je veljala ob izpodbijani odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Iz tožbe je povsem jasno razvidno, da tožnica vtožuje nadomestilo plače v mesečnem znesku minimalne plače, kar pomeni, da je trditvena podlaga (o tem, do kakšnega nadomestila je upravičena) podana, čeprav tožena stranka v pritožbi neutemeljeno trdi nasprotno. V skladu s 4. členom Zakona o minimalni plači (ZMinP, Ur. l. RS, št. 13/2010) minimalna plača od 1. 3. 2010 dalje znaša vtoževanih 734,15 EUR.

Nerazumljiva je pritožbena navedba, da je v nasprotju z dokazi ugotovitev, da ocena poskusnega dela pred odpovedjo ni bila izdelana. Izpodbijana zamudna sodba namreč ne temelji na tej ugotovitvi, temveč na ugotovitvi, da v primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR delavec ohrani vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, zaradi česar je nezakonita odločitev, da mora še enkrat opravljati poskusno delo.

Z navedbo, da tožnica ni dokazala navedb o tem, da poskusno delo ni bilo objavljeno in da ga V.B. ni nadzirala, tožena stranka uveljavlja pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar pa iz tega razloga zamudne sodbe sploh ni dopustno izpodbijati (2. odstavek 338. člena ZPP). Sicer pa navedena dejstva tudi niso odločilna dejstva v tem sporu in je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko se na te tožbene navedbe sploh ni oziralo.

Ker tožena stranka ni (pravočasno) odgovorila na tožbo, je sodišče prve stopnje pravilno štelo za resnične tožbene navedbe, da je bila tožena stranka potem, ko je naročnik na podlagi javnega razpisa z njo sklenil pogodbo o čiščenju prostorov na L., pripravljena zaposliti vse delavke družbe C. d.o.o, ki so na tej lokaciji opravljale čiščenje, kakor tudi, da ji je prejšnji delodajalec 23. 7. 2010 odpovedal pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov (zaradi izteka veljavnosti pogodbe o izvajanju storitev čiščenja na L.) in da bi se odpovedni rok iztekel 22. 8. 2010, delavke pa so, v kolikor so hotele nadaljevati z delovnim razmerjem pri toženi stranki in se izogniti brezposelnosti, morale podpisati sporazum o razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi, sklenjene s prejšnjim delodajalcem. S tem sporazumom so bile razveljavljene tudi prej podane odpovedi iz poslovnega razloga, hkrati pa so jim bile v podpis ponujene nove pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki.

Ob takih dejanskih tožbenih navedbah je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je pri zaposlitvi tožnice pri toženi stranki šlo za spremembo delodajalca v smislu določbe prvega odstavka 73. člena ZDR. Po tej določbi preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. Tožena stranka ima sicer prav, ko opozarja, da je to določbo potrebno razlagati ob upoštevanju Direktive sveta EU 2001/23/ES in sodne prakse Evropskega sodišča, vendar pa iz te direktive in sodne prakse izhaja ravno nasproten sklep, kot ga uveljavlja tožena stranka. Tako je Evropsko sodišče ravno v sodbi v zadevi Süzen, C 13/95 (1997), na katero se sklicuje pritožba, zavzelo stališče, da lahko v nekaterih delovno intenzivnih sektorjih skupina delavcev, ki je trajno vključena v skupno dejavnost, pomeni gospodarsko enoto, taka enota pa lahko ohrani identiteto tudi po prenosu, kadar novo vodstvo podjetja ne le nadaljuje zadevno dejavnost, ampak prevzame tudi bistven del – tako po številu kot strokovnem znanju – zaposlenih, ki jim je njihov predhodnik posebej dodelil to nalogo. Prav za takšen primer gre tudi v tej zadevi. Tožena stranka je kot takšno celoto zaposlila čistilke, ki so prej delale na L. za družbo C. d.o.o., pri čemer je te delavke obravnavala kot gospodarsko enoto, saj jih je bila pripravljena vse zaposliti in so njeni predstavniki delavkam na delovnem mestu vročili tako sporazum o razveljavitvi pogodb o zaposlitvi, sklenjenimi z družbo C. d.o.o., kot nove pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki.

V sodbi Evropskega sodišča v postopku CLECE SA proti Maríi Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa, C-463/09 pa je bilo zavzeto stališče, da iz sodne prakse sodišča izhaja, da se dejavnost čiščenja, kakršna se obravnava v citirani zadevi (naročnik čiščenja je odpovedal pogodbo s podjetjem, ki opravlja storitve čiščenja in zaposlil druge delavce za čiščenje svojih prostorov, odpuščena čistilka pa je vložila tožbo zoper oba delodajalca), dejansko lahko obravnava kot dejavnost, ki v glavnem temelji na delovni sili in zato lahko skupina delavcev, ki jih trajno združuje skupna dejavnost čiščenja, ob neobstoju drugih produkcijskih dejavnikov pomeni gospodarsko enoto. Vendar pa mora biti poleg tega identiteta te gospodarske enote ohranjena tudi po zadevnem poslu. Evropsko sodišče je zavzelo stališče, da identiteta gospodarske enote, kakršna je ta iz postopka o glavni stvari, ki v glavnem temelji na delovni sili, ne more biti ohranjena, če domnevni pridobitelj bistvenega dela njenih zaposlenih ne prevzame. Ta pogoj pa je v primeru zaposlitve tožnice in njenih sodelavk pri toženi stranki v celoti izpolnjen. Tožena stranka je s tem, ko je zaposlila čistilke, ki so delale na L., ohranila identiteto te gospodarske enote, s tem pa je tudi izpolnjen pogoj, da lahko govorimo o spremembi delodajalca v smislu citirane določbe prvega odstavka 73. člena ZDR oziroma Direktive 2001/23/ES.

V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR delodajalec prevzemnik vstopi v pogodbo, kakršno ima delavec sklenjeno z delodajalcem prenosnikom. Tožnica je bila pri družbi C. d.o.o. zaposlena za nedoločen čas, kar pomeni, da je tožena stranka ob spremembi delodajalca lahko vstopila samo v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in da je ravnala nezakonito, ker je tožnici v podpis ponudila novo pogodbo o zaposlitvi za določen čas in to celo s pogojem poskusnega dela. Zaradi navedenega je tožnica utemeljeno zahtevala, da se ugotovi, da je pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas. V 54. členu ZDR je namreč določeno, da se šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, če je pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom ali kolektivno pogodbo ali če delavec ostane na delu tudi po poteku časa, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi. V obravnavani zadev gre za primer, ko je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom. Poleg tega pa, kot je že navedeno, ob spremembi delodajalca (ko sploh ne bi smelo priti do sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi) tožena stranka ne bi smela določiti poskusnega dela tožnici kot delavki, ki je bila pri prejšnjem delodajalcu - prenosniku že daljše obdobje zaposlena za nedoločen čas. Ker je bilo poskusno delo določeno v nasprotju z zakonskimi predpisi (73. členom ZDR), je posledično nezakonita tudi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela.

Pritožba se neutemeljeno sklicuje na to, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati, da je bila tožena stranka za čiščenje prostorov na L. izbrana na javnem razpisu. Pri vprašanju, ali gre za spremembo delodajalca v smislu določbe 73. člena ZDR glede na konkretne okoliščine tega primera, ni bistveno, na kakšen način je delodajalec prevzemnik pridobil delo, temveč, ali je šlo za prenos gospodarske enote v takšnem smislu, kot je razloženo zgoraj.

Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je razveljavilo izpodbijano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ugotovilo, da tožnici delovno razmerje ni prenehalo, toženi stranki je naložilo, da jo pozove nazaj na delo in ji za ves čas od prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo obračunalo nadomestilo plače v višini minimalne plače, tožnici pa izplača neto zneske.

Na podlagi 353. člena ZPP je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano delno zamudno sodbo, saj je ugotovilo, da niso podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela, poleg tega pa gre v tej zadevi za spor o prenehanju delovnega razmerja. Za takšne spore pa peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004) določa, da delodajalec sam krije svoje stroške postopka, na glede na izid postopka.