VDSS Sodba Pdp 1032/2018
Datum: 2019-03-06T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.1032.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - bolniški stalež - opravljanje pridobitne dejavnosti - zagovor

## Jedro

Glede na dana navodila, kot izhajajo iz izpovedi zdravnice, je dokazano, da je tožnik kršil navodila zdravnice o tem, kaj sme delati v času bolniškega staleža, z opravili kot so vožnja traktorja, obračanje sena z njim ter nalaganje in prevažanje bal, ročno obračanje bal sena, ročno premikanje kovinskih sodov in nalaganje na prikolico, košnja trave z vrtno kosilnico ter izkopavanje pridelkov, saj ta opravila ne sodijo v okvir navodila o dovoljenem gibanju v kraju bivanja oziroma presegajo dovoljen obseg aktivnosti med bolniškim staležem, čeprav naj bi tožnik ta dela strnjeno opravljal krajši čas - 20 minut do dve uri. Zato je bil podan odpovedni razlog po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek: da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 8. 2016, ki jo je tožena stranka izdala tožeči stranki, nezakonita, zaradi česar tožniku delovno razmerje pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 3. 2014 ni prenehalo (I/1. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji za čas od 24. 8. 2016 dalje do vrnitve na delo tožniku dolžna priznati in izplačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku 800,00 EUR, od teh zneskov odvesti predpisane prispevke in davke in mu izplačati pripadajočo neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (znižano za prejemke iz naslova brezposelnosti), v roku 8 dni, vse pod izvršbo (I/2. točka izreka). Odločilo je, da tožnik sam krije vse svoje stroške tega postopka, tožena stranka pa sama krije svoje stroške postopka, ki so ji nastali po 2. 6. 2017 (II. točka izreka).

2. Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper sodbo (razen zoper odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Sodišče je zaradi popolne ugotovitve dejanskega stanja zaslišalo tožnikovo osebno zdravnico A.A., ki je izpovedala, da je bilo tožniku med bolniškim staležem dovoljeno gibanje in da naj bi tožnik dobil od imenovanega zdravnika tista navodila, ki so zapisana v odločbah ZZZS. V odločbah je izrecno navedeno, da morajo biti navodila izbranega osebnega zdravnika razvidna iz zdravstvenega kartona zavarovanca. Iz zdravstvenega kartona tožnika glede konkretnih navodil zdravnice ne izhaja ničesar.

Za obstoj kršitve zdravnikovih navodil s strani tožnika je bistveno, kakšna konkretna navodila je tožnik dobil od svoje zdravnice, česar sedaj, glede na to, da navodila v zdravstvenem kartonu niso evidentirana, kar je v nasprotju z odločbo ZZZS, sploh ni mogoče ugotoviti. Tožnik je ves čas trdil, da mu je osebna zdravnica dala izključno navodilo, da mu je dovoljeno gibanje in da priporoča raztegovanje, hojo, telovadbo ipd., kar v kartonu ni navedeno. Zdravnica je povedala, da je tožnik imel navodilo, da se sme gibati in s tem v zvezi ni prejel nikakršnih prepovedi, na dodatno vprašanje pa pojasnila, da naj bi to pomenilo sprehod v kraju bivanja. Tožnik ni mogel sklepati, da zdravnica pod pojmom gibanje razume zgolj sprehode. Navodilo o dovoljenem gibanju v kraju bivanja je preširoko in ne dovolj precizirano tudi za sodišče, saj je v zvezi s tem zdravnici zastavilo dodatno vprašanje, zdravnica pa je odgovorila, da to vključuje sprehode, ne pa kmečkih opravil. Tožnik zato ni mogel vedeti, da se ne sme prepogibati, voziti, dvigovati lažjih bremen in podobno, saj mu zdravnica ni dala drugačnega navodila kot to, da mu je dovoljeno gibanje v kraju bivanja, zato tožnik s tem, ko je opravljal očitana mu dejanja, navodil ni kršil, saj mu ni bilo nič prepovedano. Tožnikova morebitno napačna presoja zaradi njegove nevednosti ob nejasnih navodilih ne more iti v škodo tožniku. Isto velja za pomanjkljivo vodenje zdravstvene dokumentacije. Tožnik je v krajših intervalih opravil zgolj nujna dela okrog hiše, saj bi mu sicer nastala velika škoda, navodil zdravnice pa ni prekršil, saj ni imel nobenih omejitev niti glede dvigovanja bremen, niti prepovedi vožnje ali prepogibanja, posamezne aktivnosti pa so v povprečju trajale 20 minut, največ dve uri. Gibanje je tožniku bolečine celo olajšalo.

Sodišče je zmotno ugotovilo, da naj bi tožena stranka izpolnila obveznost iz 85. člena ZDR-1. Tožnik je bil dalj časa bolniško odsoten, k primarni bolezni se je pridružila še psihična bolezen, zaradi katere tožnik ni bil sposoben miselno sodelovati, za kar je pridobil tudi ustrezno potrdilo psihiatra, ki je potrdil, da tožnik ni zmožen sodelovanja na obravnavi v tej zadevi, in torej tožnik niti lastnega zaslišanja ni zmogel. Prvo vabilo na zagovor je bilo datirano za dne 2. 8. 2016, tožnik pa je prosil za preložitev, ker se zaradi zdravstvenih težav zagovora ni bil sposoben udeležiti oziroma bi fizično to zmogel, ne pa psihično. Nato je bil tožnik vabljen na zagovor dne 19. 8. 2016, v tem času pa si je poiskal pooblaščenca, ki je tega dne imel druge službene obveznosti, zato je tožeča stranka poslala tožniku novo vabilo z dne 19. 8. 2016 za dne 23. 8. 2016. Tožena stranka je torej tožniku poslala vabilo v petek 19. 8. 2016, kar pomeni, da sta do datuma zagovora vmes bila le 2 delovna dneva. Tožena stranka je vedela, da ima tožnik pooblaščenca in da se ta obravnav ne more udeleževati od danes na jutri. Vsekakor pa tožena stranka ni spoštovala zakonsko minimalno določenega roka treh delovnih dni, ki je določen v 85. členu ZDR-1. Takoj za tem je bila tožniku izdana izredna odpoved, brez tožnikovega zagovora. Pri tem je dejstvo, da se tožnik na zagovor ni mogel pripraviti, saj je toženi stranki sporočil, da ima psihične težave, kar je potrdil tudi psihiater, pri katerem je tožnik še vedno v obravnavi. Tožeči stranki je bilo zaradi domnevnih kršitev navodil zdravnika dne 23. 5. 2016 dano opozorilo zaradi možnosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, če bi prišlo do ponovne tovrstne kršitve v roku enega leta, dne 25. 7. 2016 pa je tožniku bilo dano vabilo na zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi nadaljevanja oziroma ponovitve kršitve.

Pritožba še navaja, da tudi 30-dnevni subjektivni rok iz drugega odstavka 109. člena ZDR-1 ni bil spoštovan. Sodišče je v obrazložitvi navedlo, da je tožena stranka za tožniku očitane kršitve izvedela šele 25. 7. 2016, ko je prejela poročilo najete detektivske agencije, kar ne drži in se v spisu nahajajo dokazi, ki to potrjujejo. Priča B.B., vodja kadrovske službe pri toženi stranki, je v svojem zaslišanju izpovedala, da je tožena stranka za tožnikove kršitve izvedela tekoče, tudi dnevno ob izvršenih kontrolah. Tožena stranka je za domnevno kršitev izvedela že v mesecu maju, najpozneje pa v mesecu juniju. To izhaja tudi iz opozorila tožene stranke z dne 23. 5. 2016, iz katerega izhaja, da je Agencija opravljala kontrolo že v mesecu marcu in aprilu.

Tožena stranka je v 109. členu ZDR-1 določeni 30-dnevni rok za podajo odpovedi zamudila, sodišče pa tega narobe ni ugotovilo, saj je svojo presojo te predpostavke sprejelo na podlagi navedbe tožene stranke, da naj bi ta za kršitev izvedela šele 25. 7. 2016, ko je prejela poročilo najete detektivske agencije, kar je priča (vodja kadrovske službe) ovrgla, ko je izpovedala, da je bila tožena stranka o kršitvah tožnika s strani agencije obveščena sproti, dnevno in to že v mesecu maju in juniju, torej vsaj 3 mesece pred izredno odpovedjo. Teh nasprotij sodišče tudi v ponovljenem postopku ni ocenjevalo in izpovedbe priče ni komentiralo. Zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki 339. člena ZPP.

Tožnik še navaja, da je sodišče obrazložilo, da pogodbenega razmerja med pravdnima strankama ne bi bilo mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka zato, ker je bila zaradi tožnikove odsotnosti in njegovega ravnanja med bolniškim staležem med delavci slaba volja, ker so videli, da tožnik med bolniško odsotnostjo dela in se izogiba delu v proizvodnji, zaradi česar so delo namesto njega morali opravljati oni. Tožnik se ni izogibal delu v proizvodnji. V času bolniške odsotnosti ni opravljal nobenega pridobitnega dela ali česa podobnega - opravil je le nekaj posamičnih opravil na njivi ob hiši, da ne bi izgubil celotnega pridelka, s katerim prehranjuje družino. Ker je bil odsoten dalj časa, je tožena stranka morala delovni proces temu primerno prilagoditi. Iz obrazložitve sodišča izhaja, da pri toženi stranki vsakršen izpad zaposlenega povzroči težave, kar pomeni, da je sodišče ugotovilo, da tožeči stranki ni bilo mogoče dati odpovedi z odpovednim rokom, ker je tožnik bolan in njegova odsotnost povzroča težave. Tako razlogovanje sodišča je nedopustno, negodovanje ostalih zaposlenih zaradi bolezni sodelavca pa ne more biti razlog za to, da tožniku ni bilo mogoče dati odpovedi z odpovednim rokom.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbo tožeče stranke v celoti zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. V tej zadevi sta sodišče prve stopnje in pritožbeno sodišče že enkrat odločali. S sklepom Pdp 686/2017 z dne 7. 3. 2018 je pritožbeno sodišče na pritožbo tožnika zavrnilno sodbo sodišča prve stopnje (I Pd 1251/2016 z dne 2. 6. 2017) razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje, ker dejansko stanje glede vprašanja, kakšna navodila so bila tožniku dana s strani osebne zdravnice oziroma imenovanega zdravnika in zdravstvene komisije ni bilo popolno ugotovljeno. V ponovnem sojenju je sodišče prve stopnje ravnalo v skladu z določbo prvega odstavka 362. člena ZPP in obravnavalo vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem (razveljavitvenem) sklepu ter po dopolnitvi dokaznega postopka odločilo z izpodbijano sodbo, s katero je tožbeni zahtevek ponovno zavrnilo.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, ni storilo. Dejansko stanje glede vseh odločilnih dejstev je bilo v ponovljenem postopku pravilno in popolno ugotovljeno, sprejeta odločitev pa je tudi materialnopravno pravilna.

7. Absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Sodba nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, saj vsebuje jasne razloge o odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju.

8. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo na pravilno pravno podlago, zlasti na določbe 85., 88., 109. in 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1), ki se nanašajo na izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožniku se v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo je tožena stranka podala dne 24. 8. 2016, očita kršitev po 8. alineji 110. člena ZDR-1, po kateri lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. V izredni odpovedi, ki se sklicuje na ugotovitve poročila C. d. o. o. D. o ugotovljenih kršitvah tožnika z dne 15. 7. 2016, se tožniku očita, da je v času odsotnosti z dela zaradi bolniškega staleža (v katerem je bil od 15. 2. 2016 dalje), to je v posameznih dneh od maja do junija 2016, opravljal različna kmetijska dela, od upravljanja traktorja s priključkom za obračanje pokošene trave in prevoza bal do košnje trave, prestavljanja in prevoza kovinskih sodov in izkopavanja pridelkov na njivi, kar je natančno povzeto v 6. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

9. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku podala odpoved znotraj prekluzivnega roka iz drugega odstavka 109. člena ZDR-1, po katerem mora pogodbena stranka izredno odpoved podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Ugotovilo je namreč, da je tožena stranka po lastnih neprerekanih trditvah za tožniku očitane kršitve izvedela 25. 7. 2016, ko je prejela poročilo najete detektivske agencije, izredno odpoved pa je podala 24. 8. 2016, torej pravočasno, v okviru prekluzivnega roka. Iz izpovedbe vodje kadrovske službe, na katero se sklicuje pritožba, ni mogoče sklepati, da je bila tožena stranka že pred tem, ko je detektivska agencija še opravljala svoje delo v zvezi z nadzorom tožnika v zvezi z zlorabo bolniškega staleža (maja, junija 2016), seznanjena z vsemi okoliščinami kršitev, ki se tožniku očitajo. Razlog za izredno odpoved je bil dokončno ugotovljen šele tedaj, ko je bilo izdelano poročilo detektivske agencije s fotografijami, oziroma ko je bil z njim seznanjen zakoniti zastopnik tožene stranke, ki je pristojen za podajo odpovedi (po 20. členu ZDR-1). Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene, kar velja tudi za sklicevanje pritožbe na bistveno kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki ni podana.

10. Pritožba neutemeljeno graja tudi ugotovitev sodišča prve stopnje o tem, da je bila tožniku pravica do zagovora zagotovljena in da tožena stranka svoje obveznosti iz 85. člena ZDR-1 ni kršila. Iz razlogov sodbe je razvidno, da je tožena stranka tožnika večkrat vabila na zagovor, da mu je poslala pisno obdolžitev in dne 11. 8. 2016 tudi kopijo Poročila C. d. o. o. z dne 15. 7. 2016 in zagovor na tožnikovo prošnjo tudi preložila, vendar se tožnik s pooblaščenko zagovora dne 23. 8. 2016 zagovora ni udeležil in svoje odsotnosti tudi ni opravičil. Ker je bil zagovor prvič določen že za datum 2. 8. 2016 in nato večkrat preložen, ni mogoče pritrditi tožniku, ki se v pritožbi sklicuje na to, da ni imel najmanj tri delovne dneve za pripravo zagovora (od 19. 8. do 23. 8. 2016), saj je imel za pripravo bistveno daljši čas.

11. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka obstoj tožniku očitanih kršitev dokazala s Poročilom C. d. o. o. z dne 15. 7. 2016 ter da tožnik niti ni zatrjeval, da v njem opisanih ravnanj ni storil. Ob upoštevanju tožnikovih ravnanj, navedenih v odpovedi, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnik z njimi kršil navodila zdravnika. Pri tem je upoštevalo tudi tožnikove trditve o tem, da mu je zdravnica v času bolniške odsotnosti dovolila le gibanje v kraju bivanja in mu svetovala razgibavanje večkrat dnevno. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje zlasti glede na izpoved tožnikove osebne zdravnice A.A., ki je bila v ponovnem postopku zaslišana. Izpovedala je, da je bilo tožniku med bolniškim staležem dovoljeno gibanje, kar pomeni sprehode v kraju bivanja, ter da glede na takšno navodilo nobenih opravil in del, ki mu jih toženka očita v odpovedi, med bolniškim staležem ni smel opravljati, tudi ne kmečkih opravil, kar je tožnik tudi vedel, če je tožnik obremenjeval nogo, pa je to vplivalo tudi na poslabšanje bolečin. Navodila niso bila nejasna in nekonkretna, čeprav je res, da niso podrobno vpisana v zdravstveni karton in niso vsebovala izrecnih prepovedi in omejitev glede dvigovanja bremen, vožnje, prepogibanja, na kar se tožnik neutemeljeno sklicuje v pritožbi. Glede na dana navodila, kot izhajajo iz izpovedi zdravnice, je tudi po presoji pritožbenega sodišča dokazano, da je tožnik kršil navodila zdravnice o tem, kaj sme delati v času bolniškega staleža, z opravili kot so vožnja traktorja, obračanje sena z njim ter nalaganje in prevažanje bal, ročno obračanje bal sena, ročno premikanje kovinskih sodov in nalaganje na prikolico, košnja trave z vrtno kosilnico ter izkopavanje pridelkov, saj ta opravila ne sodijo v okvir navodila o dovoljenem gibanju v kraju bivanja oziroma presegajo dovoljen obseg aktivnosti med bolniškim staležem, čeprav naj bi tožnik ta dela strnjeno opravljal krajši čas - 20 minut do dve uri. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

12. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da je dokazan tako odpovedni razlog po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, kakor tudi dodatni pogoj za zakonitost podane izredne odpovedi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1, po katerem je izredna odpoved zakonita, če je dokazano, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh strank ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Glede na izpovedi zaslišanih prič je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožena stranka zaradi tožnikovega ravnanja izgubila zaupanje vanj, ker se nanj ni mogla zanesti, ter da so tudi sodelavci negodovali, ker je tožnik med bolniško delal doma, zaradi kršitev bolniškega staleža pa je tožnik povzročil tudi, da ni tako hitro okreval in je bolniški stalež podaljševal. Zato so bili tudi po oceni pritožbenega sodišča podani vsi pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi in z njim povezan reparacijski in reintegracijski zahtevek zavrnilo, je torej pravilna in zakonita.

13. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani razlogi oziroma razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in na podlagi določbe 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe.

14. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške na podlagi prvega odstavka 165. člena in prvega odstavka 154. člena ZPP. Ker gre za spor o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, pa svoje stroške na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl. - ZDSS-1) tudi tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.