VDSS sklep Pdp 9/2013
Datum: 2013-04-18T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.9.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - javni uslužbenci - elementi delovnega razmerja - nepretrganost dela

## Jedro

Tožnica uveljavlja obstoj delovnega razmerja, ker naj bi v razmerju, ki sta ga stranki uredili z delom po podjemnih pogodbah, obstajali elementi delovnega razmerja. Tožnica dela ni opravljala vsak dan v tednu, ampak z daljšimi in krajšimi prekinitvami. Po določbi 4. člena ZDR je element delovnega razmerja tudi nepretrganost dela. Okoliščine glede odsotnosti tožnice so zato pravno odločilne v tem sporu. Če je bila tožnica dejansko vključena v organiziran delovni proces tožene stranke, bi morala glede odsotnosti imeti enake pravice, kot zaposleni tožene stranke, torej bi morala biti njena odsotnost primerljiva s koriščenjem letnega dopusta ali bolniškega staleža in bi jo morala opravičiti oziroma zanjo pridobiti dovoljenje tožene stranke kot vsi ostali delavci, ki ne morejo prosto razpolagati z delovnimi dnevi in delovnim časom.

## Izrek

Pritožbi tožene stranke se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v celoti, sklep pa v točki V razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba tožeče stranke se zavrne in se potrdi sklep sodišče prve stopnje v izpodbijanem delu (točka IV).

Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki od 4. 1. 2010 dalje (točka I izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati na delo v delovno razmerje za nedoločen čas in sicer na delovno mesto administrator V ter ji izročiti pogodbo o zaposlitvi, v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe (točka II izreka), ji za čas od 4. 1. 2010 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z bruto plačo, odvodom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, zmanjšanim za že prejeta izplačila, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti vsake posamezne plače do plačila, ter izplačati regres za letni dopust za leto 2010 in 2011, odvesti pripadajoče davke ter izplačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. dalje do plačila (točka III izreka). S sklepom pa je zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ter priznanje pravic iz delovnega razmerja za čas od 13. 6. 2007 do 3. 1. 2010 (točka IV izreka) in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 277,50 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka do plačila (točka V izreka ).

Zoper sodbo in sklep se iz vseh pritožbenih razlogov, naštetih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.), pritožujeta obe stranki.

Tožena stranka v pritožbi zoper sodbo in odločitev o stroških postopka navaja, da je tožnica s tožbo, vloženo 16. 5. 2011, zamudila rok za sodno varstvo, saj bi morala tožnica že pred zaključkom vsake posamezne pogodbe o zaposlitvi uveljavljati varstvo pravic pri delodajalcu po 204. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji). Sodišče prve stopnje, po stališču pritožbe, tudi ne more razporejati delavcev na konkretna delovna mesta, saj je razporejanje v izključni pristojnosti delodajalca. Sodišče prve stopnje je po razveljavitvi sodbe s sklepom višjega sodišča opr. št. Pdp 362/2012 z dne 29. 8. 2012 v novem sojenju izvedlo le en dodaten dokaz in sicer je zaslišalo generalnega direktorja URSZR, ki je v zvezi s tožničinim delom povedal, da je opravljala naloge pomoči pri sprejemu udeležencev usposabljanja, določen del računovodskih nalog, ki se nanašajo na obračun prehrane udeležencev, delala je na projektih, kot so sodelovanje na otroškem bazarju, dnevih zaščite in reševanja, tretje življenjsko obdobje, zato je ob upoštevanju že v prvem postopku zaslišanih prič napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnica opravljala dela in naloge delovnega mesta administrator V. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica sodelovala pri materialnem poslovanju, vendar tega ni obrazložilo. Iz izpovedi priče A.A. pa izhaja, da tožnica nalog materialnega poslovanja sploh ni opravljala. V zvezi s finančnim poslovanjem je tožnica v okviru izvajanja naloge pomoči v recepciji izdajala bloke za prehrano udeležencem usposabljanj, drugih nalog s tega področja pa ni opravljala, kar je izrecno navedla tožena stranka v svoji pripravljalni vlogi z dne 18. 8. 2011. Tožničin nadrejeni, priča A.A., je izrecno izpovedal, da tožnica ni opravljala nalog pisarniškega poslovanja, da ni nikoli izvajala logistične podpore ob naravnih in drugih nesrečah, vajah CZ in usposabljanjih, administrirala baz podatkov, prav tako pa tudi ni imela pooblastila za dostop do baz podatkov pregleda in brisanja podatkov. Zato so zaključki sodišča prve stopnje, da je tožnica opravljala delo administrator V, napačni, sodba pa sploh nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj sodišče sploh ni obrazložilo, kateri dokazi so ga v to prepričali, s tem pa je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb ZPP po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. V zvezi z ugotavljanjem nalog administratorja V je tožena stranka predlagala tudi dokaz z zaslišanjem priče B.B., ki je razporejena na delovno mesto administrator V in bi lahko izpovedala o razlikah med deli in nalogami tega delovnega mesta in dela, ki ga je opravljala tožnica. Ker sodišče prve stopnje tega dokaza ni izvedlo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do ugovorov tožene stranke, da je tožnica po pogodbah o delu opravljala različne posle glede na potrebe naročnika (tožene stranke). Iz izpovedi prič pa izhaja, da je opravljala predvsem dela pomoči pri odpravi pošte in kasneje v izobraževalnem centru različna dela, odvisna od potreb. Tako tožnica ni kontinuirano opravljala del, za katera zatrjuje, da so dela administratorja V. Prav tako tožnica dela ni opravljala niti vsak dan v tednu, ampak z daljšimi ali krajšimi prekinitvami. Iz specifikacij opravljenih ur je razvidno, da je tožnica v posameznem mesecu delala zelo različno, kar je ugotovilo celo sodišče v tabeli, ki je tožena stranka ne priznava. Tako je bil tožničin mesečni fond ur mnogo manjši od fonda 174 ur. V kolikor bi sodišče prve stopnje hotelo narediti pravilen izračun, bi moralo upoštevati le tožničine dejansko opravljene ure, kot izhajajo iz predloženih obračunskih listov brez kakršnihkoli drugih predpostavk in ugibanj, zato je tabela, ki jo je izdelalo sodišče prve stopnje, praktično v celoti napačna. Čisto ugibanje sodišča prve stopnje je tudi ugotovitev v 15. točki sodbe, da tožnici odmor med delom pri obračunu opravljenega dela ni bil upoštevan.

Iz vseh teh razlogov je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje in na tej podlagi v 19. točki nepravilno ugotovilo, da je tožnica opravljala vse naloge delovnega mesta administrator V, ki bi jih opravljal delavec na tem delovnem mestu in v obsegu polnega delovnega časa. Zaradi navedenega predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne.

Tožeča stranka se pritožuje zoper sklep, pri čemer je pritožbeno sodišče ugotovilo, da nima pravnega interesa za izpodbijanje odločitve sodišča prve stopnje o stroških postopka, ki ji jih mora povrniti tožena stranka, zato je štelo, da se pritožuje le zoper točko IV izreka sklepa. Ne strinja se z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki je tožbo zavrglo za čas pred 4. 1. 2010, ker naj tožnica ne bi pravočasno uveljavljala varstva svojih pravic. Navaja, da se je prekinitev med eno in drugo pogodbo nanašala le na novoletne praznike, saj je bila stara zaključena konec leta 2009, nova pa je bila sklenjena s prvim delovnim dnem t.j. 4. 1. 2010. V tem času nihče pri toženi stranki ni opravljal dela. Na podlagi uveljavljene sodne prakse je sodno uveljavljanje pravic pravočasno, če delavec ob neprekinjenem nezakonitem stanju uveljavlja sodno varstvo z zadnjo sklenjeno pogodbo, kar je pa je v konkretnem primeru tožnica tudi storila. Sodišče prve stopnje je na podlagi napačne uporabe materialnega prava zavrglo tožbo.

Pritožba tožene stranke je utemeljena, pritožba tožeče stranke pa ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. členom ZPP, po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, ki izhajajo iz citirane določbe in na pravilno uporabo materialnega prava.

O zadevi je sodišče prve stopnje že odločilo s sodbo in sklepom opr. št. I Pd 1019/2011 z dne 20. 2. 2012 tako, da je tožbenemu zahtevku, razen glede teka zakonskih zamudnih obresti od neto zneska regresa za letni dopust pred 2. 7. tekočega leta, ugodilo. Na pritožbo tožene stranke je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 362/2012 z dne 29. 8. 2012 izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa v točki VIII izreka razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje z napotkom, da naj v novem sojenju sodišče ugotovi, ali je tožnica dejansko opravljala naloge delovnega mesta administrator V. V tem individualnem delovnem sporu tožnica uveljavlja obstoj delovnega razmerja, ker naj bi v razmerju, ki sta ga stranki v obdobju od 13. 6. 2007 do 30. 6. 2011 uredili z delom po podjemnih pogodbah, obstajali elementi delovnega razmerja. Tožnica trdi, da je od 13. 6. 2007 dalje opravljala dela in naloge sistemiziranega delovnega mesta „administrator V“.

Sodišče prve stopnje je tožničinemu tožbenemu zahtevku ugodilo, razen v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja in priznanja pravic iz delovnega razmerja za čas od 13. 6. 2007 do 3. 1. 2010, glede katerega je tožbo s sklepom zavrglo. Po izvedenem dokaznem postopku je ugotovilo, da je tožnica varstvo svojih pravic za obdobje po 3. 1. 2010 uveljavljala pravočasno, da je tožena stranka s tožnico v nasprotju z določbami ZDR sklepala pogodbe o delu in da delovno mesto „administrator V“ ustreza tistim nalogam, ki jih je tožnica opravljala pri toženi stranki.

K pritožbi tožeče stranke: Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je odločitev sodišča prve stopnje, ki je ugotovilo, da tožnica ni pravočasno uveljavljala varstva svojih pravic za obdobje pred 4. 1. 2010 in je zato tožbo v tem delu zavrglo, napačna. Ne glede na to, da je prekinitev dela po pogodbi o delu z dne 23. 6. 2009 (B8), ki je bila sklenjena za obdobje do 30. 12. 2009 in pogodbi o delu z dne 28. 12. 2009 (B9), ki je bila sklenjena za obdobje od 4. 1. 2010 dalje, trajala le za čas novoletnih praznikov, je prekinitev bila in tožnica dela v tem obdobju ni opravljala, čeprav sta bila delovna dneva 30. in 31. 12. 2009. Tako je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da bi morala sodno varstvo uveljavljati skladno z določbo 3. odstavka 204. člena ZDR in sicer v roku 30 dni od prenehanja dela po pogodbi o delu z dne 23. 6. 2009, česar pa tožnica ni storila, zato je sodišče prve stopnje tožbo v tem delu utemeljeno zavrglo.

K pritožbi tožene stranke: Zmotno je pritožbeno stališče tožene stranke, da je tožnica s tožbo zamudila rok za sodno varstvo, ker naj bi morala že pred zaključkom vsake posamezne pogodbe o zaposlitvi uveljavljati varstvo pravic po 204. členu ZDR. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje v točki 7 obrazložitve, tožnica zaradi neprekinjenosti in kontinuiranosti dela po pogodbah o zaposlitvi za obdobje po 4. 1. 2010 v tem obdobju ni bila dolžna uveljavljati sodnega varstva za vsako posamezno pogodbo o delu, saj je pravočasno, še v trajanju dela, od tožene stranke zahtevala varstvo pravic in nato tudi pravočasno vložila tožbo.

Iz pogodb o delu za to obdobje (B9 – B11) izhaja, da je tožnica opravljala občasna dela v Izobraževalnem centru za zaščito in reševanje RS in sicer pomoč pri delu v recepciji, pomoč pri delu v blagajni, pomoč pri opravljanju administrativnih in finančnih opravil ter pomoč pri urejanju in fotokopiranju dokumentarnega in finančnega gradiva. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica ta dela tudi dejansko opravljala. Na podlagi izpovedi prič A.A., C.C. ter D.D. je ugotovilo, da so se podjemne pogodbe sklepale izključno zaradi omejitve zaposlovanja in zaradi tega, ker je imela tožena stranka izpolnjen kadrovski načrt in zato ni smela sklepati novih pogodb o zaposlitvi. Tožnica je v tem času opravljala naloge sprejema udeležencev izobraževanja na recepciji ter razdeljevanja ključev, na blagajni je sprejemala gotovino za plačilo storitev, ki jih je nudil Izobraževalni center, opravljala pa je tudi dela obračuna stroškov v zvezi z izobraževanjem ter pripravo zahtevkov za njihovo plačilo. Po sistemizaciji delovnih mest (B21 in B30) se na delovnem mestu administrator V izvajajo naloge sodelovanja pri enostavnejših kadrovskih opravilih, sodelovanja pri materialnem in finančnem poslovanju, vodenje evidenc od 15. 3. 2011 dalje, pred tem pa so se izvajale naloge administriranje baz podatkov, pripravljenost za logistično podporo ob naravnih in drugih nesrečah, izvajanje drugih nalog po odredbi nadrejenega ter upravljanje dokumentarnega gradiva. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedi generalnega direktorja D.D. ugotovilo, da Izobraževalni center kadrovskih opravil ni izvajal. Po stališču pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnica opravljala večino del, ki sodijo v delokrog delovnega mesta administrator V. Tako je tožnica pomagala oziroma sodelovala pri materialnem in finančnem poslovanju, saj je opravljala določen del računovodskih nalog, ki se je nanašal na obračun prehrane udeležencev in na blagajniška opravila. Imela je pooblastila za dostop do baz podatkov vključno s pooblastili vnosa, pregleda in brisanja podatkov, torej je sodelovala pri administriranju baz podatkov oziroma je vodila evidence, na tak način pa je sodelovala tudi pri upravljanju z dokumentarnim gradivom. Kot izhaja iz izvedenega dokaznega postopka, je tožnica opravljala večino del delovnega mesta administrator V. Sodelovala ni pri enostavnih kadrovskih opravilih, saj kadrovskih opravil Izobraževalni center ni izvajal, ni pa izvajala tudi del pripravljenosti za logistično podporo ob naravnih in drugih nesrečah. Dejstvo, da tožnica ni opravljala vseh del delovnega mesta administrator V, pa ne vpliva na ugotovitev obstoja delovnega razmerja, če so izpolnjeni vsi elementi iz 4. člena ZDR. Zaslišanje priče B.B. tako ni potrebno, neutemeljeni pa so tudi pritožbeni očitki, da so zaključki sodišča prve stopnje o tem, da je tožnica opravljala delo administratorja V, napačni in da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišče prve stopnje je do tega zaključka prišlo po izvedenem dokaznem postopku, ki je bil v novem sojenju dopolnjen z zaslišanjem generalnega direktorja URSZR. Iz obrazložitve jasno izhaja, na podlagi katerih dokazov je prišlo do takšnega zaključka, zato so očitki, da je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, neutemeljeni.

ZDR v 2. odstavku 11. člena, ki se za presojo obravnavanega spornega razmerja uporablja na podlagi določbe prvega odstavka 88. člena Zakona o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 82/1994 in nadalj.) in prvega odstavka 5. člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 in nadalj.), prepoveduje opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR (prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca in opravljanje dela za plačilo, osebno in nepretrgano, po navodilih in pod nadzorom delodajalca). Utemeljene so pritožbene navedbe, da tožnica dela ni opravljala niti vsak dan v tednu, ampak z daljšimi in krajšimi prekinitvami. Kot izhaja iz specifikacij obračunov opravljenih ur (B17, B18 in B22) je tožnica v spornem obdobju največ dva oziroma tri mesece mesece delala vsak dan. Po določbi 4. člena ZDR je element delovnega razmerja tudi nepretrganost dela. Sodišče prve stopnje se do odsotnosti tožnice ni opredelilo in tudi ni raziskalo razlogov, zaradi katerih je bila odsotna. V primeru, da je bila tožnica dejansko vključena v organiziran delovni proces tožene stranke, bi morala glede odsotnosti imeti enake pravice, kot zaposleni tožene stranke, torej bi morala biti njena odsotnost primerljiva s koriščenjem letnega dopusta ali bolniškega staleža in bi jo morala opravičiti oziroma zanjo pridobiti dovoljenje tožene stranke kot vsi ostali delavci, ki ne morejo prosto razpolagati z delovnimi dnevi in delovnim časom. Sodišče prve stopnje se do tega ni opredelilo, ampak je v točki 14 obrazložitve zavzelo stališče, da je tožnica opravljala delo kontinuirano in v enakem obsegu števila dni kot ostali delavci tožene stranke, kar pa iz specifikacij obračunov opravljenih ur ne izhaja.

Iz evidenc oziroma specifikacij opravljenih ur tudi ne izhaja, da bi tožnica v povprečju delo opravljala v polnem delovnem času, na kar utemeljeno opozarja pritožba tožene stranke. Sodišče prve stopnje bi moralo namreč upoštevati le tiste ure, ki jih je tožnica dejansko opravila in ki izhajajo iz specifikacije opravljenih ur ter tako ugotoviti obseg njenega delovnega časa. Za obstoj delovnega razmerja ni pomemben časovni obseg dela, saj lahko delavec dela v skrajšanem delovnem času, ker ZDR spodnje meje delovnega časa ne določa. ZDR ne glede na formalno obliko vzpostavlja domnevo, da obstaja delovno razmerje, če obstojijo elementi delovnega razmerja. Delavec pa mora skladno z 20. členom ZDR izpolnjevati predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oziroma s strani delodajalca zahtevane in ustrezno objavljene pogoje za opravljanje dela. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je imela tožnica za delovno mesto administrator V, izpolnjene vse pogoje, ki se zahtevajo za zasedbo tega delovnega mesta, saj je imela ustrezno stopnjo strokovne izobrazbe in strokovni izpit iz upravnega poslovanja, poleg tega pa še splošno znanje angleškega jezika, ki ga je pridobila v srednji šoli, kot želena znanja, sposobnosti in lastnosti.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zaradi napačne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje in preuranjeno ugotovilo, da v konkretnem sporu obstajajo elementi delovnega razmerja in s tem delovno razmerje tožnice pri toženi stranki od 4. 1. 2010 dalje. Ob tem je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti in tudi ne v pritožbi zatrjevane absolutne bistvene kršitve po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Je pa zaradi napačne uporabe materialnega prava preuranjeno zaključilo, da je tožnica delo opravljala neprekinjeno in v polnem delovnem času. Glede na navedeno je pritožba tožene stranke utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in izpodbijano sodbo ter posledično odločitev o stroških postopka razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 351. člena ZPP v zvezi s 355. členom ZPP), saj je ocenilo, da samo ne more dopolniti dokaznega postopka. Tako bo moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju ugotoviti, ali je tožnica delo res opravljala nepretrgano in kolikšen je bil dejanski časovni obseg opravljenega dela. Šele po dopolnjenem dokaznem postopku (ponovno zaslišanje tožnice in njenih predpostavljenih v zvezi z njenimi odsotnostmi) bo sodišče prve stopnje lahko ugotovilo ali obstajajo dejansko vsi elementi delovnega razmerja po 4. členu ZDR (tudi nepretrganost dela) in kolikšen je bil njen delovni čas. Po tem bo šele lahko odločilo o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Ker pritožba tožeče stranke zoper sklep v delu, s katerim je sodišče prve stopnje zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na zahtevek po obstoju delovnega razmerja od 13. 6. 2007 do 3. 1. 2010, ni utemeljena, jo je sodišče zavrnilo in v tem delu potrdilo sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

Tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške (1. odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 165. člena ZPP). Tožeča stranka pritožbenih stroškov ni priglasila.