UPRS Sodba I U 669/2019-28
Datum: 2023-11-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2023:I.U.669.2019.28
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: DAVKI
institut: davek od dohodkov pravnih oseb - izogibanje davčnim obveznostim - izogibanje plačilu davka

## Jedro

Ker davčni organ po navedenem ni uspel izkazati obstoja nedovoljenega davčnega izogibanja na način, kot se to zahteva po stališčih sodne prakse, je napačna odločitev o odmeri davčnega odtegljaja od obresti, izplačanih do datuma pripojitve, prav tako pa glede neupoštevanja prenesene davčne izgube v naslednjih davčnih obdobjih po pripojitvi družbe.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi. Odločbi Finančne uprave Republike Slovenije št. DT 0610-3799/2014-75 z dne 28. 6. 2017 v neodpravljenem delu in odločba Ministrstva za finance št. DT-499-14-59/2017-3 v povezavi s točko I.28 izreka prvostopenjske odločbe se odpravita in se zadeva v navedenem obsegu vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 469,70 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Finančna uprava Republike Slovenije (v nadaljevanju davčni organ) je pri tožniku izvedla postopek davčnega inšpekcijskega nadzora davka od dohodkov pravnih oseb za obdobje od 1. 1. 2009 do 31. 12. 2015 s težiščem na davčni presoji nakupa poslovnega deleža v družbi A., d. o. o., in s tem povezanimi obrestmi, izplačanimi med povezanimi osebami.

**Dejansko stanje in presoja davčnega organa oziroma toženke**

2. Družba B., Luksemburg, je 22. 5. 2009 kupila družbo C., d. o. o., in jo preimenovala v D., d. o. o. Osnovni in edini namen te družbe je bil, da družba v letu 2009 prevzame družbo A., d. o. o. Družba D., d. o. o., (ki je tožnikova pravna prednica) je 15. 7. 2009 za kupnino 119.100.000,00 EUR izvedla navedeni posel in kupila 100 % poslovni delež v družbi A., d. o. o., od prodajalca, tj. družbe E. z Nizozemske. Finančna sredstva za plačilo kupnine je tožnica dobila od svojega lastnika, tj. družbe B., primarno s posojilom. Posojilna pogodba z matično družbo je bila sklenjena 1. 7. 2009, znesek posojila je znašal 51.944.906,00 EUR z odplačno dobo 10 let in obrestno mero 5 %, ki se je kasneje (s 1. 3. 2014) dvignila na 7,785 %. Znesek posojila je družba D. dobila nakazan na svoj bančni račun 14. 7. 2009. Dodatno je matična družba družbi D. zaradi pravila tanke kapitalizacije zagotovila tudi lastniški kapital v znesku 12.969.727,00 EUR. Navedeni zneski med strankama niso sporni.

3. Prodajna cena 119.100.000,00 EUR za nakup poslovnega deleža A. je bila sestavljena iz neto prodajne cene 28.754.112,00 EUR in predčasnega vračila posojil v višini 90.345.877,91 EUR, ki ga je prodajalcu (E.) plačala A. na dan izpolnitve pogodbe. Vire za vračilo teh posojil je družba delno dobila iz posojila bank, delno pa iz posojila, prejetega od družbe D. Družba D. v obdobju od leta 2009 do 2012 ni imela zaposlenih in ni opravljala dejavnosti. V letih 2010 do 2012 je izkazovala le finančne odhodke (obresti) za posojilo, najeto pri matični družbi B., med prihodki pa le prihodke, ki jih je imel iz naslova danega posojila družbi A. V letu 2009 pa je poleg navedenega v poslovnih knjigah izkazovala tudi stroške, povezane s prevzemom A. (storitve matične družbe pri posredovanju nakupa, stroški za storitve odvetnikov, prevodov, revizij, marketinške raziskave trga in stroškov nakupa, reprezentanca). Od ustanovitve (oziroma nakupa) do 31. 12. 2012 je ustvarila izgubo v znesku 8.205.254,04 EUR.

4. Leta 2o13 pa je prišlo do pripojitve družbe A., d. o. o., k družbi D., d. o. o., torej k tožniku. Družba A. je s tem prenehala, prevzemna družba pa se je preimenovala v E., d. o. o. S pripojitvijo so bile na tožnika prenesene vse dejavnosti, zaposleni in sredstva, ključno z obveznostjo iz naslova vračila posojila matični družbi B., s katerim je bil v letu 2009 financiran nakup A. Neodplačan del posojil je bil v letu 2014 reprogramiran, za kar je bilo najeto novo posojilo.1

5. Davčni organ je obstoj in delovanje družbe D., d. o. o., kot holdinške družbe (tudi SPV oz. Special Purpose Vehicle) opredelil kot navidezni pravni posel v smislu tretjega odstavka 74. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2). Ministrstvo za finance (v nadaljevanju toženka) je nasprotno odločilo, da gre za zlorabo predpisov v smislu četrtega odstavka 74. člena ZDavP-2. Zgoraj opisane transakcije so bile namreč po mnenju toženke izvedene zgolj z namenom pridobitve davčne ugodnosti, saj so predstavljale neobičajno poslovno prakso in s tem niso sledile samostojnemu ekonomskemu cilju. Bile so nerazumljivo zapletene in izvedene po kompleksni poti, ki je vključevala umetno skonstruirane korake, za katere ni mogoče najti nobenih razumnih ciljev.

6. Davčni organ zato tožniku na podlagi 74. člena ZDavP-2 ni priznal davčnih izgub, ustvarjenih v letih 2009 do 2012, ki jih je tožnik uveljavljal v davčnih obračunih po pripojitvi. Na podlagi 1b. točke prvega odstavka 70. člena Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (v nadaljevanju ZDDPO-2) v povezavi s 7. točko 74. člena istega zakona je obračunal tudi davčni odtegljaj za obresti za posojilo, prejeto od matične družbe, izplačanih v letih 2009 do 2012. Za obdobje po pripojitvi, tj. od 1. 1. 2013 dalje, pa davčni organ na podlagi 29. člena ZDDPO-2 ni priznal odhodkov iz naslova obresti za del posojila, ki je tožniku oziroma njegovemu pravnemu predniku omogočil nakup družbe A. Tožnik po odločitvi davčnega organa tudi ni upravičen do vračila davčnega odtegljaja od obresti v znesku 299.531,46 EUR po določbah Konvencije o izogibanju dvojnega obdavčevanja, ker gre v zadevi za davčno izogibanje. Vračilo navedenega zneska je namreč tožnik zahteval s posebno vlogo v skladu z 262. členom ZDavP‑2, ki jo je davčni organ obravnaval v okviru predmetnega postopka inšpekcijskega nadzora.

7. Kot prikrito izplačilo dobička je davčni organ obdavčil tudi obresti od preostalega dela prvotnega posojila v delu, v katerem so obresti previsoko obračunane, in sicer po 7,785 % obrestni meri namesto prvotno dogovorjenih 5 %. Sprememba kreditnih pogojev, ki je začela veljati 28. 2. 2014, se je nanašala tako na obrestno mero kot na ročnost posojila, kar pa ni v skladu z neodvisnim tržnim načelom. Od 1. 3. 2014 tako davčni organ na podlagi 29. člena ZDDPO-2 ni priznal razlike med obrestnima merama oziroma odhodkov iz tega naslova. Enako velja za bančno posojilo z dne 10. 7. 2009, ki je bilo odpoklicano in najet nov kredit za njegovo refinanciranje (pogodba z dne 6. 3. 2014) pri povezavi osebi B. pod bistveno slabšimi pogoji.

8. Toženka je pritožbi delno ugodila, in sicer glede zavrnitve vračila davčnega odtegljaja od obresti ter glede prikritega izplačila dobička v zvezi s previsoko obračunano obrestno mero (od razlike med 5 % in 7, 785 %) in v tem delu izpodbijano odločbo odpravila ter zadevo vrnila prvostopenjskemu organu v ponovni postopek. V zvezi s prenesenimi davčnimi izgubami je toženka odločitev prvostopenjskega organa spremenila tako (točka I.28 izreka izpodbijane odločbe), da davčna izguba za leto 2009 znaša 30.083,00 EUR in ne 3.731.339,00 EUR, kot izhaja iz predloženega obračuna, za leto 2010 davčna izguba znaša 96.480,00 EUR in ne 1.567.667,00 EUR, za leto 2011 154.422,00 EUR in ne 1.445.314,00 EUR in za leto 2012 znaša davčna izguba 61.135,00 EUR in ne 1.460.934,00 EUR. Posledično je delno odpravila tudi točki I.30 in I.31 izreka prvostopenjske odločbe, v katerih je ugotovljena nova davčna osnova za obračun davka od dohodkov pravnih oseb za leti 2014 in 2015, in sicer glede zneskov, ki so posledica neupoštevanja razlike v obrestnih merah.

9. V ostalem je pritožbo zavrnila kot neutemeljeno.

**Bistvo navedb strank v postopku**

10. Tožnik nasprotuje stališču davčnega organa, da je transakcija, kot je bila izvedena, del zlorabe davčnih predpisov. Zaradi uporabe SPV družbe ni prišlo do nobene nedovoljene davčne ugodnosti, kar je po stališču sodne prakse eden od elementov zlorabe. Pojasnjuje vlogo in namen ustanovitve SPV družbe v postopkih prevzema podjetjih. Gre za povsem običajno poslovno prakso, s katero je seznanjen tudi davčni organ, ki je na temo pripojitve operativnih družb in SPV družb ter prevzemanja obveznosti za odplačevanje akvizicijskega posojila izdal več pojasnila (glej pojasnila št. DT 42150-1/2008-2 z dne 18. 8. 2008, št. DT 4201-28/2007 z dne 8. 1. 2008 in št. DT 4201-33/2006 z dne 18. 12. 2007, ki jih tožnik prilaga k tožbi). Niti prvostopenjski davčni organ niti toženka nista obrazložila, zakaj odstopata od navedenih pojasnil oziroma v čem se konkretna situacija bistveno razlikuje od situacije, ki je obravnavana v pojasnilih, da bi bil tak odstop upravičen. Pojasnila davčnega organa, ki ustrezajo definiciji navodila iz drugega odstavka 13. člena ZDavP-2, so namreč zagotovilo, da bo praksa davčnih organov enotna, kar izhaja tudi iz 22. člena Ustave.

11. Tožnik nasprotuje tudi ugotovitvi davčnega organa, da je bila celotna kupnina za poslovni delež v A. plačana iz posojila, ki ga je tožniku zagotovila matična družba. Trdi namreč, da je bil del kupnine v znesku 12.969.727 EUR financiran iz prejetega naknadnega vplačila v kapital družbe D., torej iz lastnih sredstev, preostali del v znesku 15.784.395 EUR pa iz posojila, kar je ekonomsko najbolj efektivno in sledi cilju maksimiranja prihodkov. Mogoč bi bil tudi zaključek, da je bil za nakup poslovnega deleža v družbi A. uporabljen znesek posojila v višini 18.784.308,09 EUR, kakor izhaja iz listinske dokumentacije (namen porabe sredstev in navodil, za katere namene naj se porabi posojilo matične družbe), ne pa celotna neto nabavna cena v višini 28.754.122,00 EUR, ki jo je samovoljno določil davčni organ ob popolnem ignoriranju tožnikovih izjav in listinskih dokazov. Dejansko stanje v tem delu ni pravilno ugotovljeno, kar vpliva na skoraj vse točke izreka izpodbijane odločbe.

12. Glede višine obrestne mere tožnik še pojasnjuje, da je do spremembe kreditnih pogojev v letu 2014 prišlo zaradi spremembe v lastništvu (CoC klavzula), ne pa zaradi opravljanja dejavnosti. Davčni organ ne oporeka poslovni potrebnosti samega posojila, niti ne problematizira odhodkov iz naslova obresti do obrestne mere 5 % niti odhodkov iz naslova obresti za posojilo v delu, ki ni bil porabljen za nakup deleža v A. 13. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in vztraja pri svoji odločitvi. Sodišču predlaga zavrnitev tožbe.

**Dokazni sklep**

14. Sodišče je vpogledalo v listinske dokaze, ki jih je tožnik priložil k tožbi, med katerimi so pogodba o nakupu in prodaji deleža, sklenjena med prodajalcem E. in kupcem B., članki o namenu in primerih ustanavljanja SPV, kopije sodnih odločb, pojasnila FURS, navedena v 10. točki te sodbe, izpis z bančnega računa z dne 14. 7. 2009 in izpiski iz AJPES. Vpogledalo je tudi v listine upravnega spisa, ki ga je v dokazne namene predložila toženka, konkretno v zapisnik in dodatni zapisnik, izdana v predmetnem postopku davčnega inšpekcijskega nadzora, in posojilno pogodbo, sklenjeno med tožnikovim pravnim prednikom in matično luksemburško družbo.

**K I. točki izreka**

15. Tožba je utemeljena.

_Zloraba oziroma nedovoljeno davčno izogibanje_

16. Da nakup poslovnega deleža v družbi A. ni bil navidezen, med strankama ni več sporno. Prav tako ni bila navidezna kasnejša pripojitev navedene družbe k tožniku. Zato se sodišče iz razloga nebistvenosti ne opredeljuje do tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na vprašanje navideznosti. V tem delu je toženka v pritožbenem postopku spremenila pravno podlago odločitve in se tako jedro spora nanaša na vprašanje obstoja nedovoljenega davčnega izogibanja, kot je urejeno v četrtem odstavku 74. člena ZDavP-2. 17. Četrti odstavek 74. člena ZDavP-2 določa, da se z izogibanjem ali zlorabo drugih predpisov ni mogoče izogniti uporabi predpisov o obdavčenju. Če se ugotovi takšno izogibanje ali zloraba, se šteje, da je nastala davčna obveznost, kakršna bi nastala ob upoštevanju razmerij, nastalih na podlagi gospodarskih (ekonomskih) dogodkov.

18. V zvezi z razlago četrtega odstavka 74. člena ZDavP-2 je iz stališč sodne prakse2 razvidno, da presoja nedovoljenega davčnega izogibanja vselej temelji na ugotovitvi, da je davčni zavezanec skupaj z drugimi osebami oblikoval pravna razmerja brez pravega poslovnega namena, s ciljem, da bi vzpostavil posebne okoliščine, ki bi vodile do drugačnega obdavčenja od tistega, ki bi nastopilo ob običajnem sklepanju oziroma izvajanju pravnih poslov med razumnimi subjekti. Gre torej za oblikovanje vsebinsko praznega pravnega konstrukta (umetne sheme), ki vodi do uporabe drugega davčnega predpisa od tistega, ki bi bil ob odsotnosti takega konstrukta uporabljen za obdavčenje. Prav s tem pa nastane enemu od subjektov, udeleženem v taki umetni shemi, davčna korist, ki šteje za neupravičeno, saj je nasprotna temeljnemu namenu zakonodajalca, ki je za določeno vrsto pravnih poslov predvidel obdavčenje, ki bi nastopilo ob odsotnosti nedovoljenega davčnega izogibanja.

19. Če se torej ugotovi, da pravni posel oziroma več poslov, ki jih je treba presojati kot celoto, ne zasleduje izključno pridobitve neupravičene davčne ugodnosti, temveč je ta hkrati utemeljen tudi z razumnimi poslovnimi razlogi zunaj davčnega prava, ne gre za davčno izogibanje v smislu četrtega odstavka 74. člena ZDavP-2. Če pa je mogoče glede na objektivne okoliščine ugotoviti, da je bil glavni, bistveni cilj strank oziroma medsebojno povezanih pravnih poslov prav v pridobitvi neupravičene davčne ugodnosti oziroma preprečitvi dosege cilja davčnega predpisa in izogibanju izpolnitvi davčnih obveznosti ter da so bili ostali cilji ob njem povsem nepomembni oziroma zanemarljivi, je jasno, da o dopustni davčni optimizaciji ni več mogoče govoriti.3

20. Kot je razumeti odločitev, toženka kot konstrukt brez ekonomske vsebine v smislu zgoraj povzetih stališč sodne prakse celovito obravnava nakup poslovnega deleža v družbi A. preko vmesnega člena (SPV družbe D.) in kasnejšo pripojitev A. k družbi D., vključno s financiranjem tega nakupa s posojilom matične družbe. Davčni učinek tako izvedenega posla je po stališču toženke v tem, da so se s pripojitvijo A., ki se je zgodila 31. 12. 2012, stroški financiranja nakupa navedene družbe prenesli na tožnika, čeprav bi jih morala nositi matična družba kot dejanski kupec. Taka izvedba poslov je odločilno vplivala na nastanek oziroma povečanje davčnih odhodkov pri tožniku, saj je, kot navaja toženka, v končnem učinku družba E., d. o. o., nosila stroške nakupa same sebe, tako strošek plačila kupnine kot strošek obresti na posojilo, pridobljeno za plačilo kupnine. Ker bi matična družba nakup poslovnega deleža lahko izpeljala tudi sama (pri tem se sklicuje na pogodbo z dne 27. 4. 2009, ki jo je s prodajalcem poslovnega deleža sklenila matična družba, vendar ni bila realizirana), toženka nedovoljeno davčno korist vidi v povečanih odhodkih, kar se je odrazilo v poslovni izgubi, ki je nastala v letih 2009 do 2012 kot posledica financiranja nakupa poslovnega deleža v družbi A. (iz naslova obresti in vračil glavnice posojila), in ki se je prenašala v naslednja davčna obdobja, ki niso časovno omejena (36. člen ZDDPO-2). S prenosom izgube na tožnika je bil torej zagotovljen trajni davčni ščit. 21. Tožnik nasprotno zatrjuje, da so za izvedbo nakupa poslovnega deleža v družbi A. preko SPV družbe obstajali poslovni in pravni razlogi, ki so v tem, da so se na tak način izolirala finančna tveganja dejanskega prevzemnika (luksemburške družbe) in zaščitili upniki matične družbe, hkrati pa je bolj racionalno organiziral delovanje projektne skupine preko platforme (gospodarske družbe) neposredno v Sloveniji. Toženka tem trditvam ne nasprotuje, vendar bi moral po njenem mnenju tožnik dokazati, da sta bila nakup družbe A. in njena kasnejša pripojitev ekonomsko upravičena le (oziroma predvsem) z vidika tožnikovih potreb poslovanja. Po mnenju toženke tožnik ekonomske upravičenosti takšne izvedbe posla ne more utemeljiti z navajanjem koristi za matično družbo.

22. Glede na ugotovljeno dejansko stanje, je družba D. leta 2009 do konca leta 2012 delovala kot holdinška družba (ni imela zaposlenih, prejemala je dohodke iz naslova danega posojila odvisni družbi in imela odhodke iz naslova posojila, ki ga je prejela od matične družbe). Kot utemeljeno opozarja tožnik, davčni organ v splošnem delovanja družbe tipa SPV oziroma strukturiranega nakupa poslovnega deleža preko vmesnega člena ne problematizira z vidika 74. člena ZDavP-2. To nedvomno izhaja iz pojasnila DURS z dne 18. 8. 2008, na katerega se sklicuje tožba. Od tem sodišče pritrjuje toženki, da so stališča, izražena v pojasnilih, veljavna zgolj ob predpostavki, da v konkretnem primeru ne obstajajo dejstva in okoliščine, ki bi vplivale na drugačno davčno obravnavo posla.4 To so po presoji sodišča lahko tudi (objektivne in subjektivne) okoliščine, ki posle oziroma transakcije kvalificirajo pod določbo četrtega odstavka 74. člena ZDavP-2. V takem primeru torej ne gre za neutemeljen odstop od navodil davčnega organa in s tem tudi ne za samovoljen odstop od obstoječe davčne prakse,5 vendar pa je dokazno breme o obstoju tovrstnih okoliščin na davčnem organu, medtem ko mora davčni zavezanec dokazati razloge izven davčnega prava, ki utemeljujejo prav tako organizacijo oziroma strukturo poslov.

23. SPV družba (t. i. posebna namenska družba) je hčerinska družba, ki je ustanovljena za opravljanje določenega poslovnega namena ali dejavnosti in se pogosto uporablja za izolacijo sredstev, operacij oziroma tveganj matične družbe. Poslovni namen ustanovitve takšne družbe je lahko tudi, kar v bistvenem zatrjuje tožnik, poenostavitev in večja transparentnost izvedbe nakupa prevzete družbe z vidika ločenosti posla od siceršnjega poslovanja družbe matere in torej taka družba primarno ni namenjena ustvarjanju davčnih prihrankov. Namen ustanovitve SPV družbe tudi ni v tem, da bi taka družba sama po sebi opravljala neko gospodarsko dejavnost, ampak gre praviloma za holdinško družbo, ustanovljeno točno za določen namen, konkretno je bil to nakup 100 % poslovnega deleža v družbi A., ki je bil dejansko izveden. Glede poslovanja družbe D. v času do konca leta 2012 torej ni videti, da bi bila navedena družba ustanovljena brez gospodarske resničnosti, katere bistveni cilj bi bil izognitev slovenski davčni zakonodaji.

24. Do očitanih davčnih učinkov, predvsem z vidika nastanka oziroma povečanja davčnih odhodkov, tako zaradi koriščenja davčnih izgub kot tudi zaradi plačevanja obresti iz naslova posojila, je prišlo v trenutku pripojitve družbe A. k tožniku konec leta 2012, to je po več kot treh letih od nakupa družbe. Tudi ob upoštevanju časovnega vidika poslovanja družbe D. ni mogoč zaključek, kot ga je napravil davčni organ.6 Da bi taka shema v smislu zgoraj povzete sodne prakse lahko štela za umetno, bi moral davčni organ izkazati, da ni bilo nobenega razumnega poslovnega razloga za nakup družbe D. v letu 2009 in pripojitev družbe A. tožniku konec leta 2012 in da je posledično njena pripojitev vodila zgolj do umetno ustvarjene izgube za tožnika ter prevzema obveznosti plačila kupnine oziroma obresti brez kakršne koli ekonomske koristi za vse oziroma katero koli vpleteno pravno osebo. Pri tem je v sodni praksi sicer že potrjeno stališče,7 da ustvarjanje t. i. davčnega ščita, ki privede do zniževanja davčne osnove za obračun davka od dohodkov pravnih oseb, ob izpolnjenih ostalih zakonskih pogojev za obstoj zlorabe, lahko pomeni nedovoljeno davčno ugodnost.8 V tem smislu so zato neutemeljeni tožbeni ugovori, da tožnik tudi ob neupoštevanju izgub ni plačal nobenega davka od dohodkov pravnih oseb, saj je izkazoval olajšave za investicije v znesku, ki so vsako leto presegle davčno osnovo.

25. Sodišče glede na navedeno pritrjuje tožniku, da toženka v okoliščinah konkretnega primera ni dokazala, da bi bila struktura poslov v bistvenem namenjena pridobitvi davčne ugodnosti in da je tožnik z njo presegel to, kar sodi v okvir dopustne davčne optimizacije. Tega tudi ni izkazala z razlogovanjem, da bi nakup poslovnega deleža lahko izvedla matična družba sama, na kar naj bi kazala predhodno sklenjena (in nerealizirana) pogodba z dne 27. 4. 2009, še manj pa s posplošeno trditvijo, da gre pri obravnavnem nakupu poslovnega deleža za neobičajno poslovno prakso, sploh ker davčni organ takšni praksi glede na objavljena pojasnila v načelu ni nasprotoval, ampak je nasprotno štel, da so obresti, ki jih plača SPV družba matični družbi do dneva pripojitve, davčno priznan odhodek, čemur je praksa davčnih organov očitno tudi sledila. V izpodbijani odločbi tako ni obrazloženo, v čem je tožnikova struktura poslov neobičajna ali drugačna glede na objavljena stališča, razlogi izven davčnega prava, ki jih navaja tožnik in jih toženka ne prereka, pa po presoji sodišča niso nepomembni niti zanemarljivi, ampak se nanašajo na v praksi znane oziroma utečene načine prevzema družb. Pri tem tožnik tudi utemeljeno opozarja, da namen tovrstnega nakupa poslovnega deleža niti ni mogel biti v manjšem plačilu davčnega odtegljaja, saj je davčna obremenitev obresti (davčni odtegljaj) praktično enaka kot obremenitev dividend.

26. Glede zadev X Ips 48/2014 in X Ips 23/2016, na kateri se je sklicevala toženka na glavni obravnavi, sodišče še pojasnjuje, da je v prvo navedeni zadevi šlo za podobno strukturo oziroma povezanost oseb (posojilo francoske matične družbe, davčna obravnava obresti, kasnejša pripojitev družbe), jedro presoje sodišča pa se je nanašalo na zakonitost odmere davčnega odtegljaja od obresti, izplačanih matični francoski družbi. Vendar pa je ugotovitev obstoja davčne zlorabe vedno vezana na konkretne okoliščine,9 zato posplošeno sklicevanje na konkretno odločitev brez podrobnejše primerjave dejanskega stanu ne zadošča. Podobno velja za sodbo X Ips 23/2016 z dne 10. 10. 2018, ki se primarno nanaša na razlago 29. člena ZDDPO-2 oziroma poslovne povezanosti odhodkov s pridobivanjem prihodkov, kar glede na tožbene ugovore v tej zadevi niti ni sporno.

27. Ker davčni organ po navedenem ni uspel izkazati obstoja nedovoljenega davčnega izogibanja na način, kot se to zahteva po stališčih sodne prakse, je napačna odločitev o odmeri davčnega odtegljaja od obresti, izplačanih do datuma pripojitve (točke I.1 do I.8 izreka prvostopenjske odločbe), prav tako pa glede neupoštevanja prenesene davčne izgube v naslednjih davčnih obdobjih po pripojitvi družbe.

28. Po navedenem je treba tožbi ugoditi na podlagi 4. v povezavi z 2. točko10 prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Izpodbijano odločbo je sodišče zato odpravilo v delu, ki še ni bil odpravljen v pritožbenem postopku in zadevo v tem obsegu vrnilo davčnemu organu v ponovni postopek. Za to, da bi za posamezna davčna obdobja, za katera še ni potekel absolutni zastaralni rok, davčni organ lahko ponovno odločil, pa mora sodišče odgovoriti še na en tožbeni ugovor, in sicer glede določitve dela posojila, ki je bil namenjen plačilu neto kupnine za nakup poslovnega deleža v A. 29. Davčni organ je namreč ob sklicevanju na 29. člen ZDDPO-2 tožniku za obdobje od 1. 1. 2013 kot odhodkov ni priznal obresti iz naslova posojila matične družbe, ki jih je tožnik plačal matični družbi po pripojitvi družbe A. V zvezi s tem je v davčni in sodni praksi sprejeto stališče, da se v primeru, ko prevzemna družba financira predhodno izvedeni prevzem z zadolžitvijo, stroški obresti od obračunskega dneva pripojitve naprej ne štejejo kot davčno priznan odhodek, ker ne gre za odhodke, ki bi bili nujno potrebni za pridobitev prihodkov.11

30. Temu stališču tožnik ne nasprotuje, zato se z vprašanjem razlage 29. člena ZDDPO-2 sodišče ni ukvarjalo. Z vidika dejanskega stanja pa ostaja sporno, iz katerih sredstev, ki jih je tožniku oziroma njegovemu pravnemu predniku zagotovila matična družba, je bila plačana (neto) kupnina za nakup družbe A. Od tega je namreč (med drugim) odvisno, kolikšen del obresti, plačanih matični družbi, se tožniku v obdobju od leta 2013 (od pripojitve) do leta 2015 ne prizna kot odhodek. Navedeno vprašanje ostaja odprto neodvisno od tega, ali je posel opredeljen kot zloraba ali ne.

31. V konkretnem primeru je davčni organ štel, da je bila celotna neto kupnina, tj. 28.754.122,00 EUR, plačana iz sredstev, pridobljenih s posojilom matične družbe. Tak zaključek organ utemelji s sklicevanjem na 3. točko posojilne pogodbe, iz katere po mnenju toženke izhaja, da je bilo posojilo dano izključno za namen realizacije Pogodbe o nakupu in prodaji deleža med E. (prodajalec) in posojilodajalcem, tj. družbo B. Nasprotno tožnik trdi, da je bilo posojilo v znesku dobrih 51 milijonov EUR primarno namenjeno za odplačilo dolgov družbe A., šele preostanek pa je porabil za nakup poslovnega deleža v omenjeni družbi. Trdi torej, da je bil nakup poslovnega deleža delno financiran z lastniškim in delno z dolžniškim kapitalom,12 kar preko obresti (strošek dolžniškega financiranja) vpliva na obdavčitev.

32. Obe stranki postopka pri odgovoru izhajata iz 3. člena posojilne pogodbe (dokaz C1), sklenjene med B. kot posojilodajalko in D. kot posojilojemalko, ki pa ga razlagata vsaka po svoje. Navedeni člen se glasi: _The Borrower will use the Loan for the sole purpose of facilitating completion of that certain agreement (the Purchase Agreement) for the sale and purchase of share entered into between E. (the Seller) and the Lender dated 27 April 2009, and in particular repaying certain loans extended by one or more of the Seller and its affiliates to one or more of A. and its affiliates._

33. Iz navedenega pogodbenega določila po presoji sodišča ni mogoče napraviti sklepa, kot ga je davčni organ, torej da je bilo posojilo matične družbe dano izključno za plačilo (neto) kupnine. Prav nasprotno, ta znesek se niti ne ujema z zneskom posojila, prav tako pa iz besedila pogodbe sledi, da je njen namen realizacija pravnega posla kot celote, tj. nakupa družbe A., vključno s poplačilom njenih že obstoječih dolgov, kar je bilo nedvomno del dogovora med pogodbenima strankama, kot je razvidno iz pogodbe o nakupu in prodaji deleža (dokaz A4). V nasprotnem primeru bi bil drugi del pogodbenega določila (in particular repaying...) povsem nesmiseln oziroma celo odveč. V navedenem delu je zato po presoji sodišča dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, saj v postopku ni bilo ustrezno raziskano, iz katerih sredstev je bila plačana neto kupnina, zato bo davčni organ v ponovljenem postopku moral po potrebi dopolniti ugotovitveni postopek glede navedenega dejstva.

34. Ostali tožbeni ugovori glede na odločitev toženke o delni ugoditvi pritožbi13 in vrnitvi zadeve v ponovni postopek niso (več) bistveni za odločitev v zadevi (glede razlogov za spremembo obrestne mere, zatrjevane procesne kršitve), zato se sodišče do njih ne opredeljuje. Enako velja tudi za obresti, ki so bile odmerjene z izpodbijano odločbo na podlagi 95. člena ZDavP-2 in jim tožnik prav tako ugovarja. Ker je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, odprava pa se nanaša tudi na obrestni del, se sodišču tako do zatrjevanega napačnega obračuna obresti kot tudi do zatrjevane neustavnosti ZDavP‑2 zaradi retroaktivne uporabe višje obrestne mere ni treba opredeljevati.

**K II. točki izreka**

35. Glede na uspeh s tožbo je tožnik upravičen do povračila stroškov postopka v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu v zvezi s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1. Ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 385,00 EUR, zvišani za DDV po 22 % stopnji, skupaj torej 469,70 EUR. Tako odmerjene stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od prejema sodbe, po preteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

36. Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/C taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).

1 Relevantno dejansko stanje je strnjeno povzeto v izpodbijani odločbi na straneh 26 do 28. 2 Glej npr. sodbe Vrhovnega sodišča X Ips 61/2021 z dne 15. 12. 2021, X Ips 329/2017 z dne 2. 10. 2019 in X Ips 283/2016 z dne 16. 1. 2019. 3 Sodba Vrhovnega sodišča X Ips 26/2018 z dne 2. 12. 2020. 4 Kar davčni organ izrecno navaja v pojasnilu št. 4201-28/2017 z dne 8. 1. 2008. 5 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 76/2014 z dne 23. 4. 2015. 6 Gre za v bistvenem drugačno dejansko situacijo kot npr. v zadevi X Ips 329/2017 , v kateri je družba pred pripojitvijo obstajala zgolj 24 dni in je po presoji sodišča njena pripojitev vodila zgolj do (umetno ustvarjene) izgube za konkretnega davčnega zavezanca.  
7 Prim. že omenjeno sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 329/2017 z dne 2. 10. 2019, 12. točka obrazložitve.  
8 Teorija kot primer nedovoljene davčne ugodnostmi navaja številne pojavne oblike takih koristi, npr. odlog plačila davka, plačilo davka po drugačni (nižji) davčni stopnji, pridobitev pravice do zgodnejšega odbitka DDV, glej Davčno pravo med teorijo in prakso (ur. P. Kovač), Uradni list Republike Slovenije Ljubljana 2021, str. 171 in 172. 9 Vrhovno sodišče se je v sodbi X Ips 48/2014 z dne 18. 6. 2015 med drugim oprlo na okoliščine, povezane z dejanskim delovanjem gospodarske družbe, kar predpostavlja vsaj določen fizičen obstoj v smislu prostorov, osebja, opreme in fizično zaznavno delovanje družbe, ki je usmerjeno v pridobivanje dobička, dejanska podlaga odločitve davčnega organa v obravnavanem primeru pa je drugačna.  
10 Glej 33. točko obrazložitve te sodbe.  
11 Tako sodba Upravnega sodišča I U 1418/2016-22 z dne 5. 9. 2017, enako pojasnilo DURS, št. DT 42150-1/2008-2 z dne 18. 8. 2008. 12 Konkretno tožnik trdi, da je bil del kupnine v višini 12.969.727 EUR financiran iz prejetega naknadnega vplačila v kapital tožnika, preostanek pa iz posojila.  
13 Iz naslova vračila davčnega odtegljaja po KIDO je bilo tožniku že vrnjenih 106.236,93 EUR, glede ustreznosti obrestne mere pa je davčni organ v ponovljenem postopku odločil, da ta znaša 6,06 %, kar bo organ upošteval v ponovljenem postopku.