VDSS sodba Pdp 1222/2013
Datum: 2014-01-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.1222.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodb o zaposlitvi - poslovni razlog - obvestilo o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi - sprememba delodajalca - prenos dejavnosti

## Jedro

Toženi stranki sta sklenili pogodbo o pospeševanju prodaje, s katero se je prvo tožena stranka kot pospeševalec prodaje zavezala, da bo na podlagi naročila redno dobavljala v tej pogodbe določene proizvode po določeni ceni zaradi nadaljnje prodaje in da bo izpolnila ostale, v tej pogodbi določene obveznosti za prodajalčev račun, to je za račun drugo tožene stranke, pospeševala prodajo in varovala interese prodajalca. Tožniku je bilo odrejeno delo, ki se je po svoji vsebini nanašalo na opravljanje storitev po pogodbi, ki sta jo dogovorili toženi stranki in v tem smislu ni šlo za prenos dejavnosti oziroma delavca, temveč le za začasno poslovno pogodbeno sodelovanje pri trženju medicinskih storitev. Po svoji vsebini takšen dogovor ni nezakonit oziroma ne pomeni avtomatičnega prehoda takšnega delavca od enega delodajalca k drugemu, če zanj zgolj opravlja pogodbeno dogovorjeno dejavnost. Predmet pogodbe ni bil prenos dejavnosti prodaje medicinskih pripomočkov in opreme, pač pa zgolj izvajanje storitev, zato ni šlo za prehod tožnika k drugo toženi stranki v smislu določbe 73. člena ZDR. Posledično tožnikov tožbeni zahtevek na ugotovitev, da je bil v delovnem razmerju pri drugo toženi stranki, ni utemeljen.

Prvo tožena stranka je izkazovala bistveno zmanjšanje prometa ter visoko izgubo v obravnavanem obdobju, hkrati pa ni opravljala nobene dejavnosti več kot to, da je tožnik prodajal defibrilatorje. Zato je bil podan poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu določbe 1. alineje prvega odstavka 88. člena ZDR.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se točka V izreka na novo glasi: „V. Tožeča stranka je dolžna drugo toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 692,08 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka do plačila, pod izvršbo.“ V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu (točka II, III in nespremenjeni del točke V izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je prvo tožena stranka dolžna tožniku obračunati plačo za mesec avgust 2012 v bruto višini 1.830,70 EUR, od tega zneska obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke ter tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila; plačo za mesec september 2012 v bruto višini 1.856,40 EUR, od tega zneska obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke ter tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila; regres za letni dopust za leto 2012 v bruto višini 748,10 EUR, od tega zneska obračunati in plačati pripadajoče davke ter tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, ter izplačati odpravnino v višini 1.478,27 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo (točka I izreka). Zavrnilo je primarni tožbeni zahtevek, ki se glasi, (1) da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 9. 2012, dana s strani drugo tožene stranke, nezakonita; (2) da je tožnik od 1. 7. 2012 dalje v delovnem razmerju pri drugo toženi stranki na delovnem mestu produktni vodja, (3) da je drugo tožena stranka dolžna tožnika v roku 8 dni pozvati nazaj na delo in mu za čas od prenehanja opravljanja dela pri drugo toženi stranki do vrnitve na delo zagotoviti delovno dobo, mu priznati za to obdobje vse pravice iz delovnega razmerja, ga prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, plačati vse prispevke in davke, mu za to obdobje obračunati in plačati nadomestilo plače v višini 1.850,00 EUR bruto mesečno, kot bi bil na delu, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakokratnega neto nadomestila od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila, (4) da je drugo tožena stranka dolžna tožniku v roku 8 dni plačati znesek 3.774,77 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 10. 2012 dalje do plačila, (5) da je drugo tožena stranka dolžna v roku 8 dni tožniku plačati zapadli, a neizplačani plači za mesec avgust in september 2012 v znesku 3.700,00 EUR in od tega zneska plačati vse davke in prispevke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo, ter (6) da je drugo tožena stranka dolžna tožniku v roku 8 dni povrniti nastale pravdne stroške v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka).

Zavrnilo je podredni tožbeni zahtevek, ki se glasi, (1) da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 8. 2012, dana s strani prvo tožene stranke nezakonita; (2) da se ugotovi, da je tožnik od 1. 10. 2012 dalje v delovnem razmerju pri prvo toženi stranki na delovnem mestu produktni vodja: (3) da je prvo tožena stranka dolžna tožnika v roku 8 dni pozvati nazaj na delo in mu za čas od prenehanja opravljanja dela pri prvo toženi stranki do vrnitve na delo zagotoviti delovno dobo, mu priznati za to obdobje vse pravice iz delovnega razmerja, ga prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, plačati vse prispevke in davke, mu za to obdobje obračunati in plačati nadomestilo plače v višini 1.850,00 EUR bruto mesečno, kot bi bil na delu, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakokratnega neto nadomestila od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila; (4) da je prvo tožena stranka dolžna tožniku v roku 8 dni plačati znesek 1.548,40 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 10. 2012 dalje do plačila in (5) da je prvo tožena stranka dolžna v roku 8 dni tožniku plačati zapadli, a neizplačani plači za mesec avgust in september 2012 v znesku 12,90 EUR, od tega zneska plačati vse davke in prispevke, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo (točka III izreka). Odločilo je, da je prvo tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 1.871,92 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka do plačila, pod izvršbo (točka IV izreka) ter, da je tožnik dolžan drugo toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 1.384,16 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka do plačila, pod izvršbo (točka V izreka).

Zoper zavrnilni del sodbe (točke II, III in V izreka) se je pritožil tožnik zaradi bistvenih kršitev določb postopka, nepopolno in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi ter izpodbijani del sodbe spremeni in tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške postopka tožnika, vključno s pritožbenimi stroški. Podrejeno je predlagal, da pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je bila zadeva že drugič obravnavana pred sodiščem prve stopnje, ki v novem sojenju ni upoštevalo navodil višjega sodišča, podanih v sodbi in sklepu z dne 10. 4. 2013, temveč je ponovno zavrnilo zahtevek, ki se nanaša na nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma zahtevek, ki se nanaša na vprašanje dejanskega delovnega razmerja pri drugo toženi stranki. Nepravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni prišlo do t.i. faktičnega delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženo stranko v smislu 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR). Sodišče prve stopnje se ni spustilo v vsebinsko pregledovanje poslovanja prvo in drugo tožene stranke. V 8. točki sodišče prve stopnje ugotovi, da se je prvo toženka do maja 2012 ukvarjala z medicinskimi storitvami in s prodajo medicinske opreme, od tedaj dalje pa le še s prodajo. Za tak zapis ni dokazov, zgolj izjave obeh direktorjev, kar pa je nesprejemljivo. Sodba je tudi nerazumljiva v 9. točki, kjer sodišče ugotovi, da je prvo tožena stranka po ustanovitvi drugo tožene stranke iz dejavnosti izločila medicinske storitve. Ne strinja se tudi z ugotovitvijo, da drugo tožena stranka sploh ni mogla opravljati prodaje medicinske opreme, ker te dejavnosti ni imela vpisane v register. Toženi stranki ne upoštevata veljavne zakonodaje, tako da ju dejstvo, da drugo tožena stranka ni imela dejavnosti vpisane v registru, ni oviralo pri dejanskem izvajanju takšne dejavnosti. Na vseh sporočilih in ponudbah, ki jih je pripravil tožnik, je navedena „glava“ drugotožene stranke, direktorica A.A. pa v sporočilih naroča tožniku, da račun za prodajo opreme izstavi na ime drugo tožene stranke. Sodišče spregleda, da se je tožnik ukvarjal le še s prodajo defibrilatorjev, katerih prodaja pa je ves čas rasla. Največja prodaja teh pripomočkov pa je ravno v zadnji tretjini oziroma zadnji četrtini leta. Sodišče se v 9. točki opredeli do dokazov B18 - B21, ki se nanašajo na problem prodaje medicinske opreme družbe B.. Ta družba oziroma proizvodi te družbe niso omenjeni niti z eno besedo v nobeni izmed vlog tožene stranke, niti se direktorja obeh toženk glede tega nista izpovedala. B. izdeluje EKG naprave, s katerih pa se tožnik v zadnjem obdobju ni več ukvarjal oziroma jih ni prodajal. Vsebinska analiza obeh sporočil pokaže, da ne gre za odpoved poslovnega sodelovanja, temveč za komunikacijo o težavah pri poslovanju. Prav tako je upoštevanje teh dokazov nezakonito, saj jih je vložila tožena stranka šele v novem sojenju, torej prepozno. Nobene ovire ne bi bilo, da se jih ne bi predložilo v prvem sojenju. Ne drži navedba, da je promet z defibrilatorji predstavljal le 3% prometa prvo tožene stranke, če je to res, bi moral obseg prodaje znašati 5.000.000,00 EUR v letu 2011. Ne drži tudi, da je prodaja defibrilatorjev padala. V letu 2011 jih je tožnik prodal za slabih 150.000,00 EUR, v letu 2012 pa do septembra že za 79.000,00 EUR. Splošno znano pa je, da se v največji meri prodajajo koncem leta. Sodišče bi moralo upoštevati zahtevo tožnika, da naj tožena stranka predstavi bilance in promet, česar pa ni storilo. Tožnik je prepričan, da je prvo tožena stranka prenesla prodajo na drugo toženo stranko in ne držijo navedbe in pričanja C.C. in A.A.. Če ne bi šlo za prenos, se ne bi vključevala A. v prodajo tožnika. Iz elektronske korespondence se vidi, da je vsa navodila tožniku glede izročitve posameznih aparatur dajala direktorica družbe D. d.o.o.. Niti v enem sporočilu se ne pojavi C.C.. Celotni promet se je z ustanovitvijo drugo tožene stranke preusmeril na novo družbo, saj je imela prvo tožena stranka blokirane račune. Od maja 2012 dalje C.C. ni več dajal navodil tožniku. Sodišče prve stopnje ni preverilo, ali je imela drugo tožena stranka registrirano dejavnost prodaje medicinske opreme. V obdobju julij, avgust in september 2012 so bili podani vsi elementi dejanskega delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki. Sodišče prve stopnje ni preverjalo ali je tožnik dejansko uporabljal sredstva, ki so bila v lasti prvo tožene stranke, temveč je verjelo zaslišanima zastopnikoma. Dejstvo, da je uporabljal že amortiziran prenosni računalnik in telefon, ni odločilno. Tudi ne bi smelo upoštevati zgolj pogodbo o posojilu, saj je takšna pogodba lahko izmišljena, sestavljena za potrebe tega postopka in bi moralo sodišče preveriti, ali je posojilo vneseno v poslovne knjige obeh toženk in na kakšen način se bo vrnilo dano posojilo. Ni jasno, kako je prvo toženka si sposodila denar, če je bilo obema znano, da prvo toženka nima sredstev za vračilo posojila in da teh sredstev ne bo imela več. Sodišče prve stopnje analizira zgolj za tožnika neugodna sporočila, nikjer pa ni predstavljenih sporočil, iz katerih izhaja, da je tožnik direktorico spraševal, ali so prišla posamezna nakazila s strani kupcev. Napačna je tudi odločitev glede plačila stroškov postopka. Denarni zahtevek ni bil predmet podrobne obravnave. Toženo stranko zastopa en odvetnik in za obe stranki vedno enotno. Pri odmeri stroškov, ki bi jih moral povrniti tožnik drugo toženi stranki, sodišče prve stopnje ni uporabilo 38. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1), ki določa, da delavcu ni treba vrniti stroškov, četudi z zahtevkom ne uspe, niso pa zaradi tega nastali posebni stroški. V postopku zoper prvo toženo stranko pa je tožnik uspel in je zato upravičen do povračila stroškov oziroma ni uspel, vendar mu na podlagi 41. člena ZDSS-1 stroške ni treba plačati. Ni razvidno, kaj naj bi bila osnova za odmero stroškov oziroma kaj je osnova za izračun nagrad. Nerazumljivo je, zakaj je sodišče toženi stranki odmerilo višjo nagrado kot tožniku. Nagrada, ki jo je sodišče odmerilo za drugo toženo stranko, bi glede na izračun lahko izhajala iz postavke vrednosti spornega zahtevka v višini 19.000,00 EUR. Ves čas postopka sodišče označuje predmetni spor kot postopek zaradi odpovedi iz poslovnih razlogov.

Pritožba je delno utemeljena.

V pritožbi tožnik sicer uvodoma navaja, da se pritožuje zoper celotno sodbo, za tem pa pritožbenemu sodišču predlaga, da naj spremeni le izpodbijani del sodbe, torej je jasno, da se pritožba nanaša na tisti del odločitve, s katero tožnik ni uspel , ne pa na točko I izreka, ki se nanaša na plačo za mesece julij in september 2012, regres za letni dopust in odpravnino ter zoper odločitev v točki IV izreka (stroški postopka, ki jih mora tožniku plačati prvo tožena stranka). V tem delu pritožbeno sodišče šteje, da je odločitev pravnomočna, saj se tožnik v tem delu uspel z zahtevkom, ter se zoper njo odločitev ni pritožil niti tožnik niti toženi stranki. Zato pritožbeno sodišče ni zavrglo pritožbe v delu, s katerim bi tožnik izpodbijal odločitev sodišča prve stopnje, s katero je uspel. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, in tistih, ki jih uveljavlja pritožba, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter je le deloma, glede odločitve o stroških postopka, ki jih mora tožnik povrniti drugo toženi stranki, zmotno uporabilo materialno pravo.

V navedeni zadevi je sodišče prve stopnje odločalo drugič. V prvem sojenju je s sodbo opr. št. I Pd 1383/2012 z dne 11. 2. 2013 razsodilo, da je prvo tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 8 dni plačati znesek 8.069,42 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 10. 2012 dalje do plačila (točka I izreka). V točkah II in III pa je zavrnilo primarni, kot tudi podredni zahtevek, ki se je nanašal na zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 9. 2012 oziroma po primarnem zahtevku, da je tožnik od 1. 7. 2012 dalje v delovnem razmerju pri drugo toženi stranki na delovnem mestu produktivni vodja, ter v zvezi s to ugotovitvijo reintegracijski in reparacijski zahtevek, v zvezi s podrednim zahtevkom pa, da se ugotovi, da je še vedno, od 1. 10. 2012 dalje, v delovnem razmerju pri prvo toženi stranki na delovnem mestu produktivni vodja (točka II in III). Po pritožbah tožnika in toženih strank je Višje delovno in socialno sodišče s sodbo in sklepom opr. št. Pdp 366/2013 z dne 10. 4. 2013 odločilo, da se pritožbi tožnika delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v točki II/1, 2, 3 in 5 in delu točke IV za znesek 3.774,77 EUR in točki III v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ostalem pa se pritožba zavrne in se v delu točke II/4 za znesek 8.069,42 EUR potrdi sodba sodišča prve stopnje (točka I izreka), da se pritožbi drugo tožene stranke delno ugodi in se odločitev o stroških postopka v točki IV spremeni tako, da je prvo tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 399,84 EUR, v primeru zamude z obrestmi, v preostalem pa je pritožbo drugo tožene stranke zavrglo. Pritožbo prvo tožene stranke je zavrnilo in potrdilo sodbo v točki I in delu točke IV, ki se nanaša nanjo ter odločilo, da so pritožbeni stroški tožnika in drugo tožene stranke nadaljnji stroški postopka, prvo tožena stranka pa sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Ker je za pritožbeno rešitev zadeve sporno le še vprašanje nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter vprašanje faktičnega delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki oziroma prenosa dela podjetja na drugo toženo stranko (toženi stranki se nista pritožili ter je sodba sodišča prve stopnje pravnomočna v točki I in IV izreka), je za pritožbeno rešitev zadeve bistven le tisti del obrazložitve iz citiranega razveljavitvenega sklepa, v katerem je pritožbeno sodišče dalo napotke za novo sojenje v zvezi s primarnim in podrednim zahtevkom glede prenehanja oziroma obstoja delovnega razmerja. Sodišče je v razveljavitvenem sklepu opozorilo, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, kje je bila zaposlena zakonita zastopnica A.A. od 1. 7. 2012, ko je tožnik opravljal delo za drugo toženo stranko, ter v kakšnem svojstvu je A.A. dajala naloge tožniku. Od tega je odvisno, ali je tožnik v spornem obdobju opravljal delo za drugo toženo stranko ali za prvo toženo stranko. Vse račune je po podatkih listinske dokumentacije izstavljal na račun drugo tožene stranke, kar bi kazalo, da je delal zanjo. Pri tem je pritožbeno sodišče izpostavilo, da se v pritožbi utemeljeno opozarja na možnost, da sta lahko posojilna pogodba z dne 27. 8. 2012 o zagotavljanju plače za tožnika s strani drugo tožene stranke prvo toženi stranki in pogodba o pospeševanju prodaje med drugo toženo stranko in prvo toženo stranko z dne 1. 6. 2012 prirejeni le za predmetni sodni postopek. Sodišče prve stopnje tem vprašanjem ni namenilo nobene pozornosti, prav tako je sodišče druge stopnje ugotovilo, da zaključek sodišča prve stopnje, da je bil predmet prevzema med prvo toženo in drugo toženo stranko le izvajanje zdravstvenih storitev in ne tudi prodaja medicinske opreme, temelji le na izpovedi zakonitega zastopnika, pri čemer stranki nista ponudili nobenih dokazov. Iz listinskih dokazov je namreč izhajalo, da je od 28. 3. 2012 drugo tožena stranka aktivna in je takrat prevzela E. in F. pod svoje okrilje ter da je G. ponujal tudi defibrilatorje podjetja F.. Zato je bil najmanj preuranjen zaključek, da prvo tožena stranka ni na drugo toženo stranko prenesla dejavnosti prodaje medicinske opreme, katero je do prenosa opravljal tožnik pri prvo toženi stranki. Izpostavljeno je bilo vprašanje, ali je tožnik po sili zakona, na podlagi prenosa dejavnosti iz 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 in naslednji; ZDR), postal delavec drugo tožene stranke, ter tudi, ali je prišlo do t.i. faktičnega delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki. Iz ugotovitev je izhajalo, da je tožnik opravljal delo po navodilih zakonite zastopnice drugo tožene stranke, ter je le ona dajala tožniku navodila. Glede dokazovanja odpovednega razloga pa je pritožbeno sodišče opozorilo, da je bila odpoved dana iz poslovnega razloga zaradi slabih poslovnih rezultatov ter posledično opustitve prodajnih programov in odpovedi sodelovanja z določenimi poslovnimi partnerji (H., B., …), pri čemer se je obstoj teh razlogov dokazoval le iz izpovedjo direktorja prvo tožene stranke. V svojem sklepu je pritožbeno sodišče še opozorilo, da je sodišče prve stopnje sicer izvedlo dokaz z vpogledom v bonitetno stanje tožene stranke eS.Bon AJPES priloga (B6), vendar ga ni dokazno ocenilo. Pri tem je ugotovilo, da se podatki nanašajo le na obdobje do konca leta 2011, ne pa tudi na leto 2012, v katerem je prvo tožena stranka odpovedala pogodbo iz poslovnih razlogov. Opustitev prodajnih programov in odpoved sodelovanja s poslovnimi partnerji, ki jih navaja prvo tožena stranka, pa le-ta ni dokazala z listinami, temveč je to le navajala, čeprav gre za dejstva, ki se dokazujejo predvsem z listinami. Glede na navedeno sodišče ni ugotavljalo ali so obstajali razlogi, zaradi katerih je prvo tožena stranka odpovedala tožniku pogodbo o zaposlitvi.

Niso podane bistvene kršitve določb postopka, ki jih tožena stranka uveljavlja tako, da opozarja na nekatere nejasnosti in nelogičnosti v ugotovitvah sodišča prve stopnje. S tem, ko izpostavlja, da naj bi principal nadaljeval poslovno sodelovanje z drugo toženo stranko, pri čemer ni hotel nadaljevati sodelovanja s prvo toženo stranko (le-ta pa naj bi za drugo toženo stranko opravljala dejavnost prodaje medicinskih sredstev), se zdi tožniku to dejstvo „za lase privlečeno“, ugotovitve sodišča prve stopnje pa neverodostojne in neprepričljive. Vendar pa v tem delu po stališču pritožbenega sodišča ne gre za pomanjkljivosti sodbe, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti ali da bi bili razlogi nejasni ali sami s seboj v nasprotju, temveč navedbe pomenijo le izpodbijanje dejanskih ugotovitev in materialnopravnih zaključkov sodišča prve stopnje. Zato ni podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

V novem sojenju je sodišče prve stopnje toženi stranki z dopisom pozvalo, da predložita za prvo toženo stranko računovodske izkaze za leto 2011 in 2012 in sicer izkaz poslovnega izida in bilanco stanja, pogodbo o zaposlitvi za A.A., vključno z obrazcem M1, M2, prijavo odjave iz zavarovanja ter REK obrazce za mesec junij, julij, avgust in september 2012 ter pisne odpovedi pogodb o poslovnem sodelovanju s poslovnimi partnerji, dobavitelji medicinske opreme oziroma druga ustrezna dokazila, iz katerih izhaja odpoved poslovnega sodelovanja ter za drugo toženo stranko računovodske izkaze za leto 2012, prav tako izkaz poslovnega izida in bilanco stanja, kot za prvo toženo stranko. Takšno ravnanja sodišča prve stopnje po ni nezakonito oziroma ne pomeni kršitve prepovedi navajanja novih dejstev in dokazov, saj je sodišče prve stopnje upoštevalo napotke pritožbenega sodišča ter ugotavljalo dejansko stanje v smeri utemeljenosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma zatrjevanega prenosa po 73. členu ZDR in dejanskega delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki od 1. 6. 2012 dalje. Zato so pritožbeni očitki oziroma že v sojenju podane pripombe tožnika, da gre za nezakonito ravnanje, neutemeljeni.

Po primarnem tožbenem zahtevku tožnik zahteva ugotovitev, da je bil od 1. 6. 2012 v delovnem razmerju pri drugo toženi stranki D. d.o.o. oziroma sedaj I. d.o.o., saj je prišlo do prenosa dejavnosti v smislu 73. člena ZDR. Glede tega vprašanja je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da sta toženi stranki dne 1. 6. 2012 sklenili pogodbo o pospeševanju prodaje (B4), s katero se je prvo tožena stranka kot pospeševalec prodaje zavezala, da bo na podlagi naročila redno dobavljala v tej pogodbe določene proizvode po določeni ceni zaradi nadaljnje prodaje in da bo izpolnila ostale, v tej pogodbi določene obveznosti za prodajalčev račun, to je za račun drugo tožene stranke, pospeševala prodajo in varovala interese prodajalca in izpolnila vse obveznosti iz te pogodbe. Predmet te pogodbe je bil (izključno) polavtomatski defibrilator F. ..., prodaja pa naj bi se vršila na celotnem območju Republike Slovenije. Iz pogodbe izhaja, da je bila sklenjena za določen čas in sicer do 31. 12. 2012 z možnostjo kasnejšega podaljševanja. Dogovorjena je bila provizija in sicer se je prodajalec (drugo tožena stranka) zavezal, da bo pospeševalcu prodaje na podlagi njegovih storitev pri realizaciji v roku 30 dni od prejema naročila izplačal provizijo v višini 5% od realizirane prodajne cene.

Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da ne gre za pogodbo, ki bi bila simulirana samo za potrebe tega postopka, saj je na podlagi zaslišanja zastopnikov toženih strank ter tožnika ugotovilo, da so imeli vsi trije v juniju 2012 sestanek, na katerem je bilo tožniku rečeno, da bo opravljal prodajo defibrilatorjev za drugo toženo stranko. Že ugotovitev, da je bilo tožniku že takrat odrejeno delo na prodaji defibrilatorjev, tudi po stališču pritožbenega sodišča utemeljuje dokazni zaključek, da je bila sklenjena tudi pogodba, predvsem zaradi dejstva, ki sta ga zatrjevali toženi stranki, da naj drugo tožena stranka ne bi imela ustrezne registracije za opravljanje prodaje in proizvodnje medicinskih aparatov. Za samo vprašanje delovnega razmerja tožnika pri prvo toženi stranki niti ni bistveno, ali je imela drugo tožena stranka to dejavnost registrirano ali ne, bistveno je le, da je bilo tožniku odrejeno delo, ki se je po svoji vsebini nanašalo na opravljanje storitev po pogodbi, ki sta jo dogovorili toženi stranki in v tem smislu ni šlo za prenos dejavnosti oziroma delavca, temveč le za začasno poslovno pogodbeno sodelovanje (do 31. 12. 2012) pri trženju medicinskih storitev. Ali je bil razlog za to, kot je že rečeno, dejstvo, da drugo tožena stranka ni imela te dejavnosti registrirane, ali pa to, da je imela prvo tožena stranka težave z dobavitelji in je na ta način želela nadaljevati z dejavnostjo, ni bistveno za samo vprašanje delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki. Po svoji vsebini namreč takšen dogovor ni nezakonit oziroma ne pomeni avtomatičnega prehoda takšnega delavca od enega delodajalca k drugemu, če zanj zgolj opravlja pogodbeno dogovorjeno dejavnost. Tožnik je izpovedal, da od maja 2012 dalje dejansko ni več delal na nobenih drugih projektih oziroma prodajnih programih kot na prodaji defibrilatorjev za drugo toženo stranko. Pojasnil je, da je pred tem opravljal tudi prodajo EKG aparatov ter ultrazvokov za prvo toženo stranko. Ta izpoved dokazuje, da ni prišlo do prenosa, temveč obratno, kaže na to, da je prvo tožena stranka ukinjala prodajo oziroma programe, ki so se nanašali na druge medicinske aparate, kar je tudi v skladu s tem, kar je trdila prvo tožena stranka, da je šlo za opuščanje programov oziroma za prenehanje poslovnega sodelovanja z dobavitelji. Torej ugotovitev, da tožnik od maja ni več opravljal dela, ki bi bilo povezano z drugimi medicinskimi aparati, temveč je le prodajal defibrilatorje, kaže na to, da je po prvo tožena stranka zmanjševala obseg dejavnosti.

ZDR v prvem odstavku 73. člena določa, da če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve, do spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika. Kot izhaja iz listinske dokumentacije v spisu, se je celotna poslovna korespondenca med tožnikom in A.A. omejevala le na vprašanje prodaje defibrilatorjev ter opreme, ki je v povezavi z defibrilatorji, torej za omarice za defibrilatorje in elektrode, kar pa je bil predmet pogodbe med prvo in drugo toženo stranko. Zaradi časovno omejenega pogodbenega izvajanja storitev pospeševanja prodaje le enega tipa defibrilatorjev za drugo toženo stranko, ne pa opravljanja dejavnosti prodaje celotnega asortimaja prvo tožene stranke, torej ni mogoče šteti, da je prišlo do pravnega prenosa dela podjetja oziroma da je tožnik od 1. 6. 2012 dalje po samem zakonu v delovnem razmerju pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da predmet pogodbe ni bil prenos dejavnosti prodaje medicinskih pripomočkov oziroma opreme, pač pa zgolj izvajanje storitev, ki jih je prvo tožena stranka na trgu že do sedaj opravljala za svoje potrebe in jih je v spornem časovnem obdobju še vedno opravljala. Zato ni šlo za prehod tožnika k drugo toženi stranki v smislu določbe 73. člena ZDR, tudi če je, kar je glede na določbe pogodbe o pospeševanju prodaje povsem razumljivo, izdajal račune in naročila v imenu drugo tožene stranke, ter je prejemal navodila s strani direktorice drugo tožene stranke A.A..

ZDR v prvem odstavku 4. člena določa, da je delovno razmerje tisto razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Zaradi pogodbenega opravljanja dejavnosti pospeševanja prodaje za drugo toženo stranko ni mogoč zaključek, da tožnik ni več delal pod nadzorom prvo tožene stranke, svojega delodajalca, oziroma da so podani vsi elementi delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki. Takšno stališče bi pomenilo, da vsako opravljanje dejavnosti po pogodbenih zunanjih izvajalcih (outsourcing) dejansko pomeni, da so delavci, ki so zaposleni pri zunanjem izvajalcu, in jim naročnik storitev daje navodila, v faktičnem delovnem razmerju pri naročniku storitev, v kolikor so vezani na navodila. Narava tožnikovega dela je sicer zahtevala sodelovanje z direktorico drugo tožene stranke, to pa ne pomeni, da je šlo za vključenost v delovni proces pri drugo toženi stranki. Na to kaže tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik prošnjo za izrabo letnega dopusta naslovil na direktorja prvo tožene stranke (A7, str. 13).

Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da je bila direktorica A.A. ves čas zakonita zastopnica drugo tožene stranke ter je v tem smislu lahko ves čas, torej takrat, ko je bila v delovnem razmerju pri prvo toženi stranki in takrat, ko je bila zaposlena pri drugo toženi stranki, dajala tožniku navodila v svojstvu nadrejenega delavca oziroma svojstvu delodajalca, v kolikor bi se izkazalo, da bi šlo za faktično delovno razmerje tožnika pri drugo toženi stranki. Ker pa ni šlo za faktično delovno razmerje, ni bistveno, da se je po ugotovitvah sodišča prve stopnje A.A. z 1. 9. 2012 ponovno zaposlila pri prvo toženi stranki, v času od 1. 7. 2012 do 1. 9. 2012 pa ni bila zaposlena pri prvo toženi stranki. Bistveno je torej, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je na podlagi pogodbenega sodelovanja potekala komunikacija med tožnikom in direktorico, vendar ne kot delodajalko, temveč le na podlagi dogovora, o katerem je bil obveščen tudi tožnik. Zato tudi ni bistveno, ali je drugo tožena stranka zagotavljala finančna sredstva oziroma plačo za tožnika, saj to na obstoj delovnega razmerja tožnika pri drugo toženi stranki, glede na vse obrazloženo, ne vpliva.

Sodišče prve stopnje je v zvezi z ugotavljanjem obstoja odpovednega razloga ugotovilo, da je bistveno upadel promet oziroma čisti prihodki od prodaje prvo tožene stranke in sicer iz 972.198 EUR v letu 2011 na 210.517 EUR v letu 2012. To utemeljuje dokazni zaključek sodišča prve stopnje o zmanjšani dejavnosti prvo tožene stranke v letu 2012, prav tako pa izguba v višini 552.264 v letu 2012 (v letu 2011 je prvo tožena stranka ustvarila dobiček v višini 4.142 EUR) kaže na to, da je šlo za zmanjševanje dejavnosti in težko ekonomsko stanje prvo tožene stranke. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnik opravljal le še prodajo defibrilatorjev, kar je tožnik tudi sam potrdil, da je edini bil zaposlen pri prvo toženi stranki in da ostalih prodajnih programov (EKG, ultrazvok naprave) niso (več) izvajali. Le-to dokazuje v bistvu nasprotno od tega, kar trdi pritožba tožnika, in sicer, da ni šlo za poslovni razlog oziroma, da se je prodaja defibrilatorjev povečala. Ker je dokazano, da je tožnik že pred tem prodajal tako ultrazvok kot tudi EKG, tega pa v spornem obdobju prvo tožena stranka ni več izvajala, je torej jasno, da je tožena stranka ukinjala programe, ki jih je prej izvajala. Iz elektronski sporočil, ki jih je predložila prvo tožena stranka, izhaja, da je pogodbeni partner prvo tožene stranke, in sicer J.J. iz podjetja K. Italija direktorja prvo tožene stranke obvestil o tem, da z njim ne bo več sodeloval, v dopisu, ki se nanaša na prodajo izdelkov družbe B., pa tudi izhajajo težave pri prodaji njenih aparatov v Sloveniji. Tožena stranka torej dejansko ni predložila samih odpovedi pogodb o poslovnem sodelovanju, vendar pa zgornje ugotovitve zadoščajo za zaključek, da prvo tožena stranka ni prodajala nobenih drugih izdelkov kot le defibrilatorje, da se je nahajala v slabi poslovno finančni situaciji, zato tudi ta sporočila verodostojno izkazujejo, da je prvo tožena stranka opuščala prodajne programe, kar je navsezadnje tudi odpovedni razlog iz same odpovedi. Zato je sodišče prve stopnje dokaz z elektronskim sporočilo, ki se nanaša na družbo B., utemeljeno upoštevalo. Pravilna je torej ugotovitev sodišča prve stopnje, ki je analiziralo računovodske izkaze prvo tožene stranke, da je prvo tožena stranka izkazovala bistveno zmanjšanje prometa ter visoko izgubo v letu 2012, hkrati pa ni opravljala nobene dejavnosti več kot to, da je tožnik prodajal defibrilatorje. Zato je pravilen dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da je podan poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu določbe 1. alineje prvega odstavka 88. člena ZDR, ki določa kot poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca. Sodišče prve stopnje je torej ustrezno proučilo podatke, ki kažejo na obstoj poslovnega razloga, in pravilno ugotovilo, da je bil odpovedni razlog podan, posledično pa tožniku dne 31. 8. 2012 zakonito redno odpovedana pogodba o zaposlitvi za delovno mesto produktni vodja (komercialist) za področje medicinske opreme, iz poslovnega razloga (A8).

Zato je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnika v delu, ki se nanaša na točki II in III izreka zavrnilo in v tem delu potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Do ostalih pritožbenih navedb tožnika, ki se nanašajo na odločitev o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, zatrjevanem prenosu po 73. členu ZDR oziroma dejanskem delovnem razmerju v smislu 4. člena ZDR pri drugo toženi stranki, se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

Glede odločitve o stroških postopka pritožbeno sodišče ugotavlja, da se odločitev da v celoti preizkusiti. Vendar pa je odločitev, ki se nanaša na plačilo stroškov, ki jih mora tožnik plačati drugo toženi stranki, deloma materialnopravno zmotna. Tožnik je zoper drugo toženo stranko uveljavljal plačilo zneska 16.824,77 EUR, v prvotnem sojenju pa je bil pravnomočno zavrnjen zahtevek v višini 8.069,42 EUR, ki je predstavljal plačilo delovne uspešnosti, dogovorjene v 9. členu pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženo stranko. Vsi ostali denarni zahtevki, ki jih je tožnik uveljavljal zoper drugo toženo stranko, pa so v zvezi z vprašanjem obstoja (faktičnega) delovnega razmerja pri drugo toženi stranki oziroma prenosa po 73. členu ZDR. V teh sporih pa delodajalec po določbi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Uradni list RS, št. 2/2004 in 10/2004; ZDSS-1) krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Tožbeni zahtevek v višini 8.755,35 EUR glede odločitve o stroških postopka ni vezan na uspeh tožnika v sporu. Zato je pritožbeno sodišče prisojeni znesek stroškov, ki jih mora tožnik povrniti drugo toženi stranki, znižalo za polovico, kolikor znaša uspeh drugo tožene stranke glede tistega dela tožbenega zahtevka, pri katerem se po 154. členu ZPP stroški prisodijo po uspehu strank. V tem delu je sodišče druge stopnje pritožbi delno ugodilo ter stroške znižalo iz 1.384,16 EUR na znesek 692,08 EUR (5. alineja 358. člena ZPP).