Sodba IV Ips 105/2008
Datum: 2009-12-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2009:IV.IPS.105.2008
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: PREKRŠKI - VARSTVO POTROŠNIKOV
institut: kršitev materialnih določb zakona - obstoj prekrška - nedostojno oglaševanje

## Jedro

Prepovedne norme 12. in 12.a člena Zakona o varstvu potrošnikov, ki se nanašajo na (nedostojno) oglaševanje blaga in storitev, ne posegajo v obseg avtorskega delovanja, niti v pravice avtorja oziroma naročnika do objave, niti v distribucijo oglaševanega blaga.

## Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

## Obrazložitev

A. 1. Pravna oseba B.d.o.o. in odgovorna oseba T.D. sta bila z izpodbijano pravnomočno odločbo spoznana za odgovorna storitve prekrška po 3. točki prvega odstavka 77. člena Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot) oziroma po drugem odstavku 77. člena tega zakona. Pravni osebi je bila izrečena globa 3.000.000 SIT, odgovorni osebi pa globa 300.000 SIT.

2. Zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga vrhovni državni tožilec, zaradi kršitve predpisa, ki določa prekršek, to je 3. točke prvega odstavka 77. člena ZVPot v zvezi z določbama 12. in 12.a člena tega zakona, ker dejanje nima znakov očitanega prekrška. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj izpodbijano pravnomočno odločbo razveljavi in postopek o prekršku ustavi ali zadevo vrne prekrškovnemu organu v ponovno odločanje.

B.

3. Družba B.d.o.o. je bila z izpodbijano odločbo spoznana za odgovorno storitve prekrška po 3. točki prvega odstavka 77. člena ZVPot, ki ga stori pravna oseba, samostojni podjetnik posameznik in posameznik, ki samostojno opravlja dejavnost, če oglašuje blago ali storitve na način, ki je v nasprotju z 12., 12.a in 12.b členom tega zakona. Pravni osebi se v obravnavni zadevi očita ravnanje v nasprotju s prvim odstavkom 12. člena ZVPot v zvezi z 12.a členom tega zakona. V skladu z navedenima določbama oglaševanje blaga in storitev ne sme biti nedostojno, to je takšno, ki vsebuje sestavine, ki so žaljive ali bi lahko bile žaljive za potrošnike, bralce, poslušalce in gledalce, ali sestavine, ki nasprotujejo morali. Na podlagi drugega odstavka 77. člena ZVPot je bil z izpodbijano odločbo zaradi obravnavanega prekrška spoznan za odgovornega tudi T.D. kot odgovorna oseba pravne osebe. Zahteva za varstvo zakonitosti izpodbija pravnomočno odločbo glede odgovornosti pravne in odgovorne osebe z enakimi razlogi, zato je Vrhovno sodišče na trditve zahteve odgovorilo enotno.

4. Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da je pravna oseba od 23.2.2006 do 8.3.2006 na 125 plakatnih obvestilih v izmeri 504 cm x 238 cm po vsej Sloveniji oglaševala revijo ... tako, da je bila na levi strani oglasa fotografija gole ženske v klečeplaznem položaju tako, da so bili ženski intimni deli izpostavljeni, na desni strani pa je bil zapis „R. sočna breskvica iz ... v novi številki ...“ z logotipom revije ... in naslovom v elektronski obliki. Po oceni prekrškovnega organa, ki ji je pritrdilo tudi sodišče prve stopnje, je takšno oglaševanje revije (v nasprotju z ZVPot) nedostojno in žaljivo v smislu prevladujočih pravil o dostojnosti. Oglas po zaključkih izpodbijane odločbe vsebuje vsebine, ki so žaljive ali bi lahko bile žaljive za potrošnike, in sestavine, ki žensko prikazujejo na žaljiv način, ter jo tako degradira in ponižuje. Takšna ocena prekrškovnega organa je po navedbah zahteve materialnopravno zmotna in zato predstavlja kršitev predpisa, ki določa prekršek, to je 3. točke prvega odstavka 77. člena ZVPot (oziroma drugega odstavka 77. člena ZVPot) v zvezi s prvim odstavkom 12. člena ZVPot in 12.a členom tega zakona.

5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče poudarja, da je predmet obravnavanega prekrška oglas oziroma da izpodbijana odločba temelji na prepovednih normah 12. in 12.a člena ZVPot, ki se nanašajo na (nedostojno) oglaševanje blaga in storitev. Gre torej za uveljavljanje pravil, ki ne dopuščajo doseganja ciljev oglaševanja (povečevanje povpraševanja, prodaje, tržnih deležev itd.) preko uporabe vsebin, ki so ali bi lahko bile za potrošnika (na katerega je oglaševanje usmerjeno) žaljive ali so v nasprotju z moralo. Izpodbijana odločba ne posega v obseg avtorskega delovanja niti v pravice avtorja oziroma naročnika do objave fotografije (v reviji ali drugače) niti v distribucijo oglaševanega blaga. Z namenom zagotavljanja pravic potrošnikov pri ponujanju, prodajanju in drugih oblikah trženja blaga in storitev s strani podjetij (prvi odstavek 1. člena ZVPot) gre torej v obravnavani zadevi izključno za presojo protipravnosti ravnanja oglaševalca.

6. Ob upoštevanju navedenega izhodišča zahteva za varstvo zakonitosti neutemeljeno trdi, da je bilo v tej zadevi z razlago določb 12. in 12.a člena ZVPot na nedopusten način (prekomerno) poseženo v svobodo umetniškega ustvarjanja (59. člen Ustave) in pravice ustvarjalnosti (60. člen Ustave). Za obravnavano zadevo so zato nepomembne navedbe zahteve v zvezi s kvaliteto konkretne fotografije kot take oziroma so pomembne le toliko, kolikor se nanašajo na fotografijo kot del oglasa. Enako velja glede navedb o avtorju fotografije kot mednarodno priznanem fotografu in o vsebini oglaševane revije, to je da ... velja za medijski izdelek, ki je za svojo zvrst na visoki strokovni in estetski ravni, da objavlja intervjuje s pomembnimi osebami družbenega prostora ter da izhaja brez omejitev in zapletov. Enako izhodišče presoje velja tudi glede (sicer pravilnih) navedb zahteve za varstvo zakonitosti, da je v Sloveniji mogoče golo žensko telo videti na umetniških delih v galerijah, v filmih, knjigah in revijah oziroma da v slovenskem kulturnem okolju golo žensko telo samo po sebi ne more predstavljati podobe, ki bi bila žaljiva ali nasprotna morali. Predmet izpodbijane odločbe namreč ni fotografska upodobitev golega ženskega telesa v galeriji itd., temveč fotografija kot pretežen del oglasnega sporočila na izključno oglasnem mediju (velikem obcestnem plakatu). V tem okviru so nepomembne tudi navedbe, da je fotografirana ženska privolila v objavo in prejela plačilo oziroma da obravnavani oglas ne predstavlja nedopustnega posega v (osebnostno) pravico na lastni podobi.

7. Zahteva za varstvo zakonitosti utemeljuje očitek kršitve predpisa, ki določa prekršek (3. točka prvega odstavka 77. člena ZVPot v zvezi z 12. in 12.a členom tega zakona), z navedbami, da opis prekrška ne predstavlja povzemanja objektivnega dejanskega stanu. Gre za zapis, da je bila objavljena fotografija gole ženske „v klečeplaznem položaju“ in „tako, da so ženski intimni deli izpostavljeni“. V zvezi s tem Vrhovno sodišče poudarja, da v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti ne morejo biti predmet (ponovnega) ugotavljanja okoliščine, ali so ženski intimni deli v oglasu izpostavljeni oziroma v kolikšni meri je podoba (spolno) eksplicitna. Okvir presoje Vrhovnega sodišča je vsebina pravnomočne odločbe (njen izrek in obrazložitev), kar pomeni, da je vprašanje pravilnosti opisa prekrška po vsebini predvsem vprašanje pravilne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dopusten razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (prvi odstavek 169. člen ZP-1).

8. V zvezi z opisom prekrška zahteva za varstvo zakonitosti poleg tega neutemeljeno navaja, da prekrškovni organ in sodišče fotografiji (plakatu) vnaprej pripisujeta lastnosti, ki izhajajo iz subjektivnega doživljanja predstavljane ženske kot objekta. Očitek obravnavanega prekrška glede na njegove zakonske znake nujno vsebuje vrednostno dojemanje moralnega oziroma dostojnega v družbi v določenem kraju in času. Ocena, da ugotovljeno ravnanje te meje presega, je rezultat vrednotenja uradne osebe prekrškovnega organa (in sodnice), ki je odločala o prekršku, vendar pa v obravnavani zadevi niti iz opisa dejanja, s katerim je bil storjen prekršek (tretji odstavek 56. člena ZP-1), niti iz obrazložitve izpodbijane odločbe (in sodbe) ni razvidna presoja (ne)dostojnosti obravnavanega oglasa zgolj po merilih teh posameznikov. Ob tem se opis izpodbijane odločbe jasno nanaša na oglas (veliki obcestni plakat) in ne na fotografijo golega telesa kot tako, še manj na fotografirano žensko.

9. Prekrškovni organ v izpodbijani odločbi ugotavlja (zlasti 5. stran), da obravnavani oglas prikazuje popolnoma golo žensko telo z izpostavljenimi intimnimi deli v klečeplaznem položaju ter da je golota prikazana nediskretno in uporabljena z namenom šokiranja. Tem ugotovitvam je v postopku z zahtevo za sodno varstvo pritrdilo tudi sodišče prve stopnje (3. stran sodbe). Ob upoštevanju navedenega je razumno utemeljena in pravilna ocena, da bi bile te vsebine za naslovnike oglasnega sporočila lahko žaljive oziroma da presegajo meje dostojnosti ter da zato uvodoma povzeti opis izpolnjuje znake očitanega prekrška po 3. točki prvega odstavka 77. člena ZVPot v zvezi s prvim odstavkom 12. člena in 12.a členom tega zakona. V zvezi s tem ni nepomembna izbira oglasnega medija (obcestni plakat dimenzij 504 cm x 238 cm), ki oglasno sporočilo posreduje splošno in ne določeni ciljni skupini potrošnikov. Zahteva v zvezi s tem pravilno navaja, da je Oglaševalsko razsodišče v razsodbi št. 125 z dne 10.3.2006 ob presoji obravnavanega oglasa ugotovilo kršitev 6. člena Oglaševalskega kodeksa, po katerem morajo biti oglasna sporočila estetska in v skladu z zahtevami kulturnega okolja ter ne smejo iritirati porabnikov z napadalnostjo in neokusnimi prijemi, prizori, izrazi itd. Glede na zgoraj navedeno pa neutemeljeno trdi, da se izpodbijani odločba in sodba ustavita pri povzemanju vsebine te razsodbe oziroma (po vsebini), da o očitanem prekršku nimata razlogov.

10. Neutemeljene so tudi navedbe zahteve, da bi bila nedostojnost obravnavanega oglasa podana le, če bi objava ustrezala pornografiji oziroma vsebovala prizore spolnosti, ki lahko resno škodujejo duševnemu, moralnemu ali telesnemu razvoju otrok in mladoletnikov (84. člen Zakona o medijih – ZMed). Oglas s takšno vsebino bi namreč na izbranem oglasnem mediju po objektivni plati ustrezal znakom kaznivega dejanja prikazovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika. Med sestavine oglasa, ki so ali bi lahko bile žaljive za potrošnike oziroma sestavine, ki nasprotujejo morali (12.a člen ZVPot), torej lahko spadajo tudi tiste, ki ne dosegajo pojma pornografije. Tak zaključek je mogoč tudi ob upoštevanju razmerja do drugih nedovoljenih dejanj v oglaševanju, ki so po vrsti in stopnji kršitve zavarovane dobrine (pravice potrošnikov) primerljive z obravnavanim – to je zavajajoče oglaševanje po 12.b členu ZVPot in druge nepoštene poslovne prakse (Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami). Neutemeljene so zato tudi navedbe zahteve za varstvo zakonitosti, da v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni razlogov o tem, zakaj obravnavana fotografija (oglas) presega mejo med erotično komercialno fotografijo in pornografsko.

11. Ker v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane kršitve glede na navedeno niso podane, je Vrhovno sodišče zahtevo vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1 zavrnilo kot neutemeljeno.