UPRS sodba IV U 61/2013
Datum: 2014-01-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2014:IV.U.61.2013
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR
institut: izbira koncesionarja - tožba zaradi molka organa - procesne predpostavke

## Jedro

Tožnica izkazuje pravni interes za vložitev tožbe zaradi molka organa na podlagi določbe 28. člena ZUS-1, kar ji stranka z interesom neutemeljeno odreka. Pravni interes je podan, če stranka z zahtevanim varstvom doseže določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogla doseči, oziroma si na ta način izboljša svoj pravni položaj. Izvrševanje koncesijske pogodbe glede na navedeno ureditev torej ne pomeni odsotnost pravnega interesa neizbrane stranke za uveljavljanje sodnega varstva.

Iz predloženega upravnega spisa izhaja, da je Vlada RS 7. 3. 2013 prejela urgenco tožnice, da izda in ji vroči odločbo o izbiri koncesionarja v nadaljnjih sedmih dneh, tožnica pa je tožbo vložila po poteku tega roka (22. 3. 2013). S tem so izkazani pogoji po 28. členu ZUS-1.

## Izrek

Tožbi se ugodi tako, da se Vladi Republike Slovenije naloži, da mora v roku 90 dni od pravnomočnosti te sodbe izdati in strankam vročiti odločbo o izbiri koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na dimnikarskem območju ...

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 285,00 EUR z 20 % DDV, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Zahtevek za povrnitev stroškov postopka stranke z interesom A., d.o.o. se zavrne.

## Obrazložitev

Tožnica je 22. 3. 2013 vložila tožbo zaradi molka organa, v kateri navaja, da je to sodišče s sodbo U 260/2008 z dne 20. 10. 2009 ugodilo njeni tožbi zoper odločbo in sklep Vlade RS št. 35404-9/2007/17 z dne 3. 7. 2008 (odločba o izbiri koncesionarja za izvajanje obvezne dimnikarske javne službe na dimnikarskem območju ...), navedena akta odpravilo in zadevo vrnilo Vladi RS v ponovno odločanje. Ker le-ta ni odločila v roku iz četrtega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), je z urgenco z dne 6. 3. 2013 (popravek z dne 7. 3. 2013) zahteva izdajo in vročitev odločbe v nadaljnjih 7 dneh. Vlada RS več kot 3 leta nove odločbe ni izdala, s čemer so pretekli tudi roki iz tretjega odstavka 28. člena ZUS-1, in je tožnica prisiljena vložiti tožbo zaradi molka. Takšna pasivnost toženke krši tožničine ustavne pravice iz 22. in 33. člena Ustave RS. Ker je odločba o izbiri koncesionarja odpravljena z učinkom ex tunc, koncesionar A., d.o.o. še vedno nezakonito opravlja koncesijsko dejavnost brez veljavne koncesijske odločbe in pridobiva protipravno premoženjsko korist, tožnica pa tega ne more izvajati, čeprav bi kot najugodnejši ponudnik morala biti izbrana na javnem razpisu. S tem ji nastaja velika gospodarska škoda. V prejšnjem upravnem sporu je sodišče ugotovilo, da odločitev toženke ni temeljila na pravilni (formalni) presoji njene vloge. Tožnica meni, da podatki spisa dajejo zadostno podlago za odločitev. Navaja, da sta oba prijavitelja na javni razpis izpolnjevala pogoje, določene v razpisu in oddala popolne prijave. Razpis je kot prvo merilo za izbiro koncesionarja določil število prijavljenih usposobljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju. Tožnica je prijavila dva kadra, drugi prijavitelj A. pa le en kader, torej je tožnica najugodnejši prijavitelj. Tožnica meni, da narava stvari dopušča, da zahtevano odločbo izda sodišče, ker je toženka očitno noče izdati. Predlaga, da sodišče odloči, da se za koncesionarja za izvajanje obvezne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju ... izbere prijavitelj B.B. s.p.. Izbrani prijavitelj mora najkasneje v roku 14 dni po prejemu pisnega odpravka odločbe skleniti z Vlado RS koncesijsko pogodbo. Ostale prijave na razpis se zavrnejo kot nepopolne. Tožnice zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Podrejeno pa predlaga, da sodišče odloči, da je toženka dolžna v roku 30 dni od prejema sodbe izdati in vročiti tožnici odločbo o izbiri koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na dimnikarskem območju ..., in sicer v postopku, ki se vodi na Vladi RS pod št. 35404-9/2007/17 ter ji povrniti sodne stroške, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka na poziv sodišča, da sporoči razloge, zakaj o zadevi ni odločeno, ni odgovorila. Na drugi poziv sodišča je poslala upravne spise.

Stranka z interesom A., d.o.o., je v odgovoru na tožbo predlagala, da sodišče, glede na podatke AJPES (na naslovu ..., je poslovalo le C.C. s.p. - v stečaju) ugotovi istovetnost tožnice s stranko v upravnem postopku. Meni, da sodišče ne more odločiti v sporu polne jurisdikcije, ker ni upravnega akta, ki bi ga lahko spremenilo, ker ona dimnikarsko službo na spornem območju že opravlja in je tožnici to očitno ustrezalo, saj več kot tri leta ni zahtevala izdaje nove odločbe. Ker se gospodarska javna služba že izvaja, tožnica nima pravnega interesa za ta postopek. Sodišče o upravičenosti do koncesije ne more odločiti, ker je od začetka postopka minilo že več let in je vprašanje, ali tožnica še izpolnjuje zahtevane pogoje. Poleg tega bi bilo treba opraviti vsebinsko primerjavo med ponudbami in upoštevati, kako se javna služba izvaja sedaj. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožnica v pripravljalni vlogi pojasnjuje, da je preseljena na nov poslovni naslov, njeno identiteto pa izkazuje matična številka in ne naslov. Navaja, da stranka z interesom opravlja javno službo že 6 let brez veljavne odločbe Vlade RS, torej njena koncesijska pogodba nima pravne podlage. Ne izpolnjuje temeljnih pogojev za izbiro koncesionarja, poleg tega je njen večinski družbenik javni funkcionar.

Tožba je utemeljena.

Zakon v upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v drugem odstavku 28.člena določa, da če organ druge stopnje v dveh mesecih ali pa v krajšem, s posebnim predpisom določenem roku ne izda odločbe o strankini pritožbi zoper odločbo prve stopnje in če je tudi na novo zahtevo ne izda v nadaljnjih sedmih dneh, sme stranka sprožiti upravni spor, kot če bi bila njena pritožba zavrnjena. Po tej določbi sme ravnati tožnik tudi, če organ prve stopnje ne izda odločbe, zoper katero ni pritožbe, ter v primeru, če organ v treh letih od začetka postopka ni izdal dokončnega upravnega akta, ne glede na to, ali so v tem postopku že bila uporabljena redna ali izredna pravna sredstva, razen če je bil postopek ustavljen (tretji odstavek 28. člena ZUS-1). V obravnavani zadevi gre za enostopenjski upravni postopek.

Po presoji sodišča tožnica izkazuje pravni interes za vložitev tožbe zaradi molka organa na podlagi navedene zakonske določbe, kar ji stranka z interesom neutemeljeno odreka. Tožnica je bila stranka upravnega postopka, v katerem se je odločalo o njenih pravicah, ki ji po njenem mnenju neutemeljeno niso bile priznane in ima v zvezi z odločitvijo v upravnem postopku varstvo v upravnem sporu. Ne drži stališče stranke z interesom, da pravnega interesa ne izkazuje zato, ker se gospodarska javna služba, o izvajalcu katere se je v upravnem postopku odločalo, izvaja. Pravni interes je podan, če stranka z zahtevanim varstvom doseže določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogla doseči, oziroma si na ta način izboljša svoj pravni položaj. Po Zakonu o javno zasebnem partnerstvu, ki vsebuje splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske javne službe, je kot možna odločitev določena ugotovitev nezakonitosti odločbe o izbiri koncesionarja ter posledično odškodnina (64. člen ZJZP), iz česar izhaja, da si v koncesijskem postopku neizbrana stranka, ki uspe z zahtevanim varstvom, kljub izvrševanju koncesijske pogodbe s strani drugega koncesionarja, lahko izboljša svoj pravni položaj. Izvrševanje koncesijske pogodbe glede na navedeno ureditev torej ne pomeni odsotnost pravnega interesa neizbrane stranke za uveljavljanje sodnega varstva. V upravnem sporu U 260/2008 pa je bila po odpravi izpodbijanega akta zaradi njegove nezakonitosti zadeva vrnjena v ponovni postopek (kot izhaja iz sodbe z dne 20. 10. 2009 stranka z interesom ni ugovarjala, da bi zanjo odprava akta pomenila nesorazmerno obremenitev, kar je pogoj za izdajo ugotovitvene sodbe), zato ne more biti dvoma, da ima tožnica pravni interes za ponovno odločanje.

Tožnica je po presoji sodišča izkazala procesne predpostavke za tožbo zaradi molka. V zvezi s pripombo stranke z interesom, da se preveri njena istovetnost, je sodišče iz podatkov registra AJPES (zgodovinska imena) ugotovilo, da je tožnica spremenila sedež, kar pa ne pomeni, da tožbe ni vložil isti subjekt, ki je nastopal v upravnem postopku. Nadalje ugotavlja, da bi morala Vlada RS v skladu z napotilom sodišča v sodbi U 260/2008 z dne 20. 10. 2009, ki jo je prejela 2. 12. 2009 (z navedeno sodbo je sodišče odpravilo odločbo in sklep Vlade RS št. 35404-9/2007/17 z dne 3. 7. 2008 in zadevo vrnilo v ponovni postopek), odločiti v 30 dneh od prejema sodbe. Iz predloženega upravnega spisa izhaja, da je Vlada RS 7. 3. 2013 prejela urgenco tožnice, da izda in ji vroči odločbo o izbiri koncesionarja v nadaljnjih sedmih dneh, tožnica pa je tožbo vložila po poteku tega roka (22. 3. 2013). S tem so izkazani pogoji po 28. členu ZUS-1. Toženka na dva poziva sodišča, da pojasni, zakaj novega akta ni izdala, ni odgovorila. Razloga za neodločanje tudi iz predloženega upravnega spisa ni mogoče ugotoviti, saj je iz njega razvidna le izmenjave vlog med Vlado RS in Ministrstvom za kmetijstvo in okolje.

S tem je izkazana tudi vsebinska upravičenost tožničine tožbe. Pri tem pa sodišče ni moglo slediti primarnemu predlogu tožnice, da odloči v sporu polne jurisdikcije. Takšno odločanje ZUS-1 v drugem odstavku 65. člena omogoča (zakonsko besedilo uporablja besedico „sme“), ne pa tudi zahteva. V prvem odstavku tega člena, na katerega se sklicuje drugi odstavek, je namreč določeno, da sodišče sme upravni akt odpraviti in s sodbo odločiti o stvari, če narava stvari to dopušča. Po stališču upravnosodne prakse (npr. sodbe I U 454/2010, I U 455/2010) pa gre pri izbiri koncesionarja za pravico, o kateri je odločanje glede na njeno naravo praviloma pridržano upravnemu (oziroma izvršilnemu) organu. Pri izbiri koncesionarja so v veliki meri odločujoča strokovno tehnična vprašanja, strokovna pravila, ekonomska upravičenost, izvajanje dimnikarske službe v cilju javnega interesa (varstva življenja in zdravja ljudi, varstva zraka, učinkovita raba energije), kar strokovno presodi organ, ki v okviru svojega delokroga skrbi za razvoj tega področja. V obravnavanem primeru je pomembno tudi to, da Vlada RS o tožničini prijavi za podelitev koncesije vsebinsko še ni odločala, saj je njeno prijavo zavrgla iz formalnih razlogov, zato bi odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije pomenilo prevzemanje upravnih pristojnosti, kar bi bilo neskladno z načelom delitve oblasti.

Po presoji sodišča tožnica vsebinskega odločanja tudi ne more doseči s sklicevanjem na ustavne pravice. V tožbi navaja, da ji je zaradi ravnanja Vlade RS poseženo v pravici iz 22. in 33. člena Ustave RS, kar pa podrobno ne obrazloži. Ne glede na to pa sodišče pojasnjuje, da bi varstvo ustavne pravice narekovalo odločanje v sporu polne jurisdikcije, če bi bilo v ustavno pravico poseženo na takšen način, ki ne dopušča ponovnega odločanja upravnega organa. Za to pa po presoji sodišča v obravnavanem primeru ne gre in se bodo ustavne pravice, na katere se je tožnica sklicevala, lahko varovale tudi v upravnem postopku.

Glede na navedeno je sodišče ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku in toženi stranki naložilo, da odloči o izbiri koncesionarja. Ob tem mora sodišče pritrditi tožnici, da je neurejeno stanje o izbiri koncesionarja, ki traja od učinkovanja sodbe z dne 20. 10. 2009, nerazumno dolgo. Tožena stranka ga je, glede na svoje ustavne in zakonske obveznosti odločanja v zadevah, za katere je pristojna, dolžna odpraviti. Za to je sodišče določilo rok 90 dni, ki je po mnenju sodišča dovolj dolg, da bo lahko razčistila vsa vprašanja, od katerih je odvisna pravilna in zakonita odločitev.

Ker je sodišče spoznalo, da je tožba upravičena, ji je ugodilo, in toženki naložilo, da izda upravni akt. Odločitev je sprejelo na podlagi prvega odstavka 69. člena ZUS-1. Zahtevku za povrnitev stroškov je sodišče ugodilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in v skladu z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007 in 107/2013) tožnici priznalo stroške v višini 285,00 EUR, ki se poveča za zahtevani 20 % DDV.

Stroškovni zahtevek stranke z interesom A., d.o.o., ki v tem upravnem sporu ni uspela, je sodišče zavrnilo v skladu s 154. členom Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.