sodba III U 483/2011
Datum: 2013-03-26T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2013:III.U.483.2011
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: IGRE NA SREČO - KONCESIJE
institut: igre na srečo - soglasje za pridobitev deleža koncesionarja za prirejanje posebnih iger na srečo - odločanje po prostem preudarku - bistvena kršitev določb postopka

## Jedro

Ugotovljena dejstva (posredna 100 % last tuje družbe, obstoj večih s tožečo stranko povezanih oseb, ki imajo ali so zaprosile za pridobitev koncesije oz. za izdajo soglasja) sicer predstavljajo okoliščine, ki ji mora organ pri odločanju o izdaji soglasja za pridobitev deleža koncesionarja za prirejanje posebnih iger na srečo, upoštevati. Vendar po presoji sodišča same po sebi še ne zadoščajo za sklep, da so v določbah ZIS podane ovire za izdajo zahtevanega soglasja.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministra za finance, številka 461-147/2011/5 z dne 24. 11. 2011 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 440,00 EUR, v roku 15 dni, po prejemu sodbe, pod izvršbo.

## Obrazložitev

Minister za finance (v nadaljevanju tožena stranka) je z odločbo navedeno v izreku sodbe družbi A. d.o.o., (v nadaljevanju tožeči stranki) zavrnil soglasje za pridobitev deleža B. d.o.o. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožeča stranka pri toženi stranki, dne 24. 10. 2011 (z dopolnitvijo z dne 26. 10. 2011), vložila vlogo za izdajo soglasja za pridobitev 80% deleža koncesionarja za prirejanje iger na srečo B. d.o.o. (v nadaljevanju koncesionar), s ceno za poslovni delež 1 EUR.

Na podlagi določb 3. in 56. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) ter 10. in 11. člena Uredbe o določitvi dokumentacije in ureditvi drugih vprašanj v zvezi z izdajo soglasij za pridobitev oziroma odsvojitev delnic in za naložbe v kapital pravnih oseb (v nadaljevanju Uredba) in ob upoštevanju dejstva, da je koncesionar koncesijo že pridobil z odločbo Vlade Republike Slovenije z dne 23.10. 2007, ki mu je bila z odločbo z dne 9. 12. 2010 podaljšana, tožena stranka navaja, da je presojala zakonske kriterije le glede vlagatelja zahteve za izdajo soglasja (tožeče stranke) in z njim povezanih oseb, njihovega vpliva na poslovanje koncesionarja in na zagotavljanje usklajenega, optimalnega in trajnostnega razvoja dejavnosti prirejanja iger na srečo. Na podlagi ugotovitve, da je tožečo stranko, ustanovila družba C. d.o.o. ta pa v 100% lasti družbe D. Avstrija, ki je v 100% lasti družbe E. Avstrija, tožena stranka sklepa, da bi bila izdaja zahtevanega soglasja tožeči stranki, v nasprotju z načelom transparentnosti. Ker je namen ZIS zagotavljanje, da ta dejavnost poteka v urejenem in nadzorovanem okolju, bi bilo po mnenju tožene stranke, potrebno presoditi ali družba E. Avstrija izpolnjuje zakonsko določene kriterije. Zato bi morala ta družba, ki je 100% posredni lastnik tožeče stranke, zaprositi za izdajo soglasja sama, brez posrednikov. Le z razpolaganjem z vsemi podatki o družbi, ki ima odločilen vpliv, je namreč mogoče zagotoviti, da se soglasje skladno z zakonskimi kriteriji podeli pravni osebi, ki je primerna za izvajanje te dejavnosti. Tožena stranka je zato ob upoštevanju kriterijev iz 3. člena ZIS (zlasti 6. točke tretjega odstavka tega člena), po prostem preudarku zavrnila izdajo soglasja toženi stranki.

Tožeča stranka vlaga tožbo zoper navedeno odločbo iz vseh tožbenih razlogov, zlasti pa zaradi napačne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb postopka. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo spremeni tako, da tožeči stranki izda zahtevano soglasje, podrejeno pa, da odločbo tožene stranke odpravi in zadevo vrne upravnemu organu v ponovno odločanje.

Navaja, da bi morala tožena stranka na podlagi določb ZIS (2., 53., 81. in 92. člena) o njeni zahtevi za izdajo soglasja odločiti po prostem preudarku v skladu z določbo 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Ker je zakonski okvir za takšno odločanje določen v 3. členu ZIS, meni, da bi morala tožena stranka upoštevati zlasti dejstva in okoliščine, ki so določene v tretjem odstavku tega člena (točke od 1. do 9.). Ta pravno pomembna dejstva in okoliščine bi morala zato v skladu z določbami ZUP natančno ugotoviti in šele nato o stvari odločiti po prostem preudarku. Tožena stranka bi morala torej po pravilih upravnega postopka natančno ugotoviti dejansko stanje in na njem v obrazložitvi utemeljiti sprejeto odločitev. Tožeča stranka se pri razlagi načela zakonitosti in odločanja po prostem preudarku sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-92/99-9 z dne 20. 9. 2001. Ob zatrjevanju, da je vlogi za izdajo soglasja priložila vse potrebne dokumente določene v ZIS in v Uredbi o določitvi dokumentacije in ureditvi drugih vprašanj v zvezi z izdajo soglasja oziroma odsvojitve delnic in za naložbe v kapital pravnih oseb (v nadaljevanju Uredba), iz katerih izhaja utemeljenost njenega zahtevka, toženi stranki očita, da je izdajo soglasja zavrnila iz povsem arbitriranega razloga. Izpodbijana odločitev je po navedbah tožeče stranke brez opore v materialnem predpisu (ZIS) in je v nasprotju z namenom, za katerega je toženi stranki dano pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhaja, da tožeči stranki soglasje ni bilo izdano, ker je v 100% posredni lasti avstrijske družbe, zato izdaja soglasja ne bi bila v skladu z načelom transparentnosti. Izpodbijano odločitev tožena stranka utemeljuje na določbi 6. točke tretjega odstavka 3. člena ZIS, čeprav je tožeča stranka celovito, transparentno in pregledno razkrila celotno kapitalsko strukturo koncerna E. in celovito ter pregledno predstavila svojo dejavnost, dosedanje ravnanje in boniteto. Tožeča stranka je zato prepričana, da pogoje iz navedene in drugih točk citirane določbe izpolnjuje.

Tožeča stranka se ne strinja z navedbo tožene stranke, da pridobitev soglasja ne bi bila skladna z načelom transparentnosti. Meni, da v določbah ZIS in niti v predloženi dokumentaciji tožena stranka ni imela podlage za zavrnitev soglasja. V zvezi s tem se sklicuje na določbe 3. in 32. člena ZIS in toženi stranki očita, da v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni navedla zakaj bi bila izdaja soglasja v nasprotju z namenom, to je z zagotavljanjem, da prirejanje iger na srečo poteka v urejenem in nadzorovanem okolju (3. člen) in zakaj tožeča stranka kot samostojna pravna oseba ne more pridobiti soglasja.

Navedba v obrazložitvi izpodbijane odločbe, da bi morala družba E. sama zaprositi za izdajo soglasja zaradi obstoja več z vlagateljico povezanih oseb, ki imajo ali so zaprosile za pridobitev koncesije za pridobitev deleža koncesionarja, je za tožečo stranko nerazumljiva in je brez podlage v ZIS in Uredbi. Nejasna, nepravilna in nerazumna je zanjo tudi navedba, da bi morala družba E. sama zaprositi za izdajo soglasja zaradi celotnega vpisnega kapitala v družbi A. d.o.o.. Ob upoštevanju dejstva, da je bila višina vpisanega kapitala razvidna in razkrita z ustreznimi dokumenti, ki so bili priloženi, tožeča stranka zatrjuje, da je razlogovanje tožene stranke v tem delu arbitrirano, in izven zakonskih meja in namena odločanja. Ker je izpodbijana odločba tako pomanjkljivo obrazložena, da je sploh ni mogoče preizkusiti, toženi stranki očita tudi bistveno kršitev določb postopka.

V zvezi z očitkom netransparentnosti tožeča stranka v nadaljevanju obširno pojasnjuje njeno povezanost v koncernu E. Zatrjuje, da bi tožeča stranka kot del tega koncerna, ki je med večjimi v svetu in se ukvarja z igralništvom in turizmom, z izdajo soglasja omogočala nadaljnje poslovanje družbi B. d.o.o. Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in vztraja pri navedbah podanih v izpodbijani odločbi. V zvezi s tožbeno navedbo, da izpodbijana odločba ni zakonita, se tožena stranka sklicuje na 1. člen ZIS, iz katerega izhaja, da je namen tega zakona, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se preprečijo pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. Prav zato tudi o izdaji soglasja odloča minister za finance po prostem preudarku (prvi in drugi odstavek 3. člena ZIS) ob upoštevanju okoliščin določenih v tretjem odstavku 3. člena ZIS. Ker je tožena stranka pred odločitvijo pretehtala vsa v ZIS predpisana merila, zavrača kot neutemeljene tožbene navedbe o tem, da je bila izpodbijana odločba izdana izven pooblastila in v nasprotju z namenom materialnega zakona.

Po navedbah tožene stranke, je bila izpodbijana odločitev sprejeta na podlagi skrbne presoje namena ZIS in vseh dejanskih okoliščin, ki so pravno pomembne v konkretnem primeru, še zlasti presoje kriterijev iz tretjega odstavka 3. člena ZIS. Zato je neutemeljena tožbena navedba, da njena odločitev nima podlage v materialnem predpisu in da je sprejeta v nasprotju z namenom, v mejah katerega so toženi stranki dana pooblastila za odločanje po prostem preudarku. Poudarja, da je na njeno odločitev bistveno vplivala presoja kriterija iz 3. točke tretjega odstavka 3. člena ZIS, po katerem je pri odločanju po prostem preudarku poleg ostalega potrebna tudi presoja z vlagateljem povezanih oseb. S tem v zvezi se sklicuje tudi na strokovno komisijo pristojno za pregled zahteve, vlagatelja ter dejanskih okoliščin primera (10. člen Uredbe) in njeno ugotovitev, da je tožeča stranka posredno v 100% lasti družbe E., Avstrija. Zato je bila skladno z že navedenim kriterijem potrebna tudi presoja te družbe. Ker je namen zakona, da prirejanje iger na srečo poteka v urejenem in nadzorovanem okolju, tožeča stranka pa je v celotni posredni lasti družbe E., Avstrija, ki ima nanjo posredni prevladujoč vpliv, presoja te družbe, ki sama ni vlagatelj zahtevka, po 3. točki tretjega odstavka 3. člena ZIS po mnenju tožene stranke ni mogoča. Tožeči stranki pojasnjuje, da je le vlagatelj zahteve (ne pa tudi z njim povezane osebe), na podlagi 56. člena v zvezi z 32. členom ZIS, dolžan predložiti tudi dokumentacijo iz 4. člena Uredbe, ki se nanaša na dejavnost, dotedanje ravnanje in finančno boniteto. Zato bi bila presoja tega kriterija za družbo E., Avstrija, mogoča le, če bi bila sama vlagateljica zahteve za izdajo soglasja. Ob upoštevanju posrednega prevladujočega vpliva navedene družbe, tožena stranka meni, da bi bila izdaja soglasja tožeči stranki v nasprotju z načelom transparentnosti, to je preglednosti oziroma urejenosti in nadzorovanosti okolja, ki mora biti na tem področju zagotovljeno skladno s 1. členom ZIS. Glede na navedeno je neutemeljen tožbeni očitek, da načelo transparentnosti ne izhaja iz ZIS.

V nadaljevanju odgovora na tožbo, tožena stranka navaja, da predstavljajo tožbene navedbe, ki se nanašajo na družbo E., Avstrija, novo dejstvo, ki se kot tožbeni razlog lahko upošteva le pod pogoji določenimi v Zakonu o upravnem sporu. Navaja tudi, da je izpodbijano odločbo izdala v skladu z namenom ZIS, in v mejah zakonskega pooblastila po prostem preudarku, po tem, ko je ugotovila vsa dejstva pomembna za pravilno in zakonito odločbo. Ker je v obrazložitvi navedla materialni predpis, ki vsebuje pooblastilo za odločanje po prostem preudarku in razloge, ki utemeljujejo podlago za njeno odločitev, zavrača preostale tožbene očitke, ki se nanašajo na kršitev pravil upravnega postopka. Glede na vse navedeno sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi vloženi po prejemu odgovora na tožbo prereka trditve tožene stranke, vztraja pri vseh tožbenih očitkih. Navaja, da je izpodbijana odločitev samovoljna in neobrazložena, da bistveno presega meje pooblastila iz ZIS za odločanje po prostem preudarku in da ni izdana v skladu s pravili upravnega postopka.

K točki I. izreka: Tožba je utemeljena.

Predmet presoje v obravnavani zadevi je odločitev tožene stranke, s katero je zavrnila izdajo soglasja tožeči stranki za pridobitev deleža koncesionarja za prirejanje posebnih iger na srečo B. d.o.o. V skladu s 56. členom Zakona o igrah na srečo se smejo delnice koncesionarja pridobiti le ob predhodnem soglasju ministra pristojnega za finance. Zahtevi za izdajo soglasja se mora priložiti dokumentacijo iz četrtega odstavka 32. člena ZIS. O vlogi odloči minister za finance, po prostem preudarku, pri čemer upošteva zlasti okoliščine v točkah 1. do 9. v tretjem odstavku 3. člena ZIS.

V primeru, ko je upravni organ pooblaščen za odločanje po prostem preudarku, je obseg sodne kontrole v upravnem sporu opredeljen v določbi tretjega odstavka 40. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Po navedenem določilu sodišče preveri le ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu za katerega je določen.

V zadevah izdaje soglasja je pooblastilo za odločanje po prostem preudarku določeno v 3. členu ZIS, ki določa tudi obseg in namen pooblastila. Upravni akt izdan po prostem preudarku mora v obrazložitvi zajemati vse tiste dejanske in pravne okoliščine o načinu in mejah uporabe prostega preudarka, ki omogočajo preizkus upravnega akta. Zato mora biti iz obrazložitve razvidno, da organ pri odločanju po prostem preudarku ni ravnal samovoljno, ampak v mejah danega pooblastila.

Po točki 6. tretjega odstavka 3. člena ZIS, ki jo je kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe, zlasti upoštevala tožena stranka, mora pristojni organ upoštevati dejavnost, dosedanje ravnanje in finančno boniteto pravne osebe in z njo povezanih oseb. V obrazložitvi izpodbijane odločbe navedena dejstva in okoliščine (posredna 100% last tuje družbe, obstoj večih s tožečo stranko povezanih oseb, ki imajo ali so zaprosile za pridobitev koncesije oz. za izdajo soglasja) sicer res predstavljajo okoliščine, ki jih mora pristojni organ pri odločanju upoštevati. Vendar po presoji sodišča ne zadoščajo za sklep, da so zaradi dejavnosti, dosedanjega ravnanja in finančne bonitete tožeče stranke in z njo povezanih oseb, v določbah ZIS podane ovire za izdajo zahtevanega soglasja. Brez konkretnih pravno relevantnih podatkov v obrazložitvi izpodbijane odločbe, pa preizkus pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe ni mogoč. Zato tudi z dodatnimi pojasnili podanimi v odgovoru na tožbo, tožena stranka v tem upravnem sporu ne more uspeti.

Bistvena kršitev pravil upravnega postopka je po določbi 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) vselej podana, če se odločbe ne da preizkusiti. Ob, v točki 21. te obrazložitve, ugotovljeni absolutni bistveni kršitvi pravil postopka (tretji odstavek 27. člena ZUS-1), je podan tudi razlog zaradi katerega sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Glede na vse navedeno se sodišče s presojo ostalih tožbenih razlogov in navedb tožene stranke, ni ukvarjalo. Zato, da bi sodišče v obravnavani zadevi odločalo o stvari sami pa tudi niso bili izpolnjeni pogoji določeni v 65. členu ZUS-1. Iz že navedenega razloga je zato tožbi ugodilo tako, da je izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

K točki II. izreka: Izrek o stroških temelji na določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem se v primeru, če sodišče tožbi ugodi, tožniku priznajo stroški v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik). Po določbi drugega odstavka 3. člena Pravilnika, se tožniku, ki ga je v postopku zastopal odvetnik, zadeva pa je bila rešena na seji, priznajo stroški v višini 350 EUR. Poleg navedenega zneska je tožnikov odvetnik v skladu z odvetniško tarifo upravičen še do materialnih stroškov v višini 20 EUR in do 20% DDV za opravljeno storitev tako, da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki stroške v skupnem znesku 440 EUR.