Sodba in sklep I Ips 207/2008
Datum: 2008-09-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2008:I.IPS.207.2008
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSK Kp 39/2006
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - tajno opazovanje in sledenje - opazovanje druge osebe, zoper katero ukrep ni bil odrejen - razlogi o odločilnih dejstvih - odločilna dejstva - dokazni postopek - zaslišanje priče - opozorilo na prejšnjo izpovedbo - izvajanje dokazov v korist obdolženca - odločanje o dokaznem predlogu - kršitev kazenskega zakona - obstoj kaznivega dejanja - neupravičen promet z mamili - zakonski znaki kaznivega dejanja

## Jedro

Če opis kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili ne vsebuje podatkov o količini prodanega mamila in o ceni mamila, s tem ni podana kršitev kazenskega zakona, ker to ne predstavlja zakonskega znaka kaznivega dejanja.

## Izrek

Zahtevi zagovornikov obsojenih S.F. in M.Š. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojeni S.F. je dolžan plačati 2000 EUR, obsojeni M.Š. pa 1500 EUR povprečnine v tem postopku.

Zahteva zagovornice obsojene N.F. za varstvo zakonitosti se zavrže.

## Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenemu S.F. zaradi dveh kaznivih dejanj neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ izrečena enotna kazen zapora 3 let, v katero se všteje pripor od 26.10.2004 dalje, in stranska denarna kazen 1,000.000 SIT, odvzeta mu je bila protipravna premoženjska korist v znesku 98.288 SIT, obsojenemu M.Š. je bila za enako kaznivo dejanje izrečena pogojna obsodba z določeno kaznijo 1 leta in 6 mesecev zapora in preizkusno dobo 3 let, obsojeni N.F. je bila za enako kaznivo dejanje določena kazen 4 leta zapora, ob upoštevanju prej izrečene kazni 1 leta zapora pa ji je bila izrečena kazen 4 leta in 6 mesecev zapora, v katero se všteje pripor od 25.10.2004 dalje, in stranska denarna kazen 500.000 SIT, vsi trije obsojenci pa so dolžni plačati tudi stroške kazenskega postopka.

Zoper sodbi so vložili zahteve za varstvo zakonitosti zagovorniki obsojenih S.F., M.Š. in N.F. Zagovornik obsojenega S.F. jo je vložil zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki 1. odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in zaradi kršitev obsojenčevih pravic po 23. in 27. členu Ustave. Navaja, da opis dejanj pod točko I/2 b) in e) ne navaja količine prodanega mamila, pod točko I/2 c), d), g) in h) pa cene, zato dejanje ne vsebuje vseh znakov kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ. Sodba sodišča prve stopnje nima razlogov, ali so karabinjerji prestregli telefonske pogovore, katerih zapise so predali slovenski policiji, na zakonit način; glede dejanja pod točko I/2 c) se v obrazložitvi sodbe trdi, da je D.F. poslal obsojenemu F. SMS z zapisom „...“ v resnici pa ta SMS vsebuje le številki ... in ... brez vejice; obrazložitev odločbe o odvzemu premoženjske koristi trdi, da je obsojeni F. od M. za prodano mamilo prejel 26.000 SIT, tega pa se ne navaja v izreku, zato „ni znano, kje prvostopenjsko sodišče črpa podlago za to ugotovitev“. Predsednik senata je bil pristranski v škodo obsojenca, ker kljub zahtevi vložnika ni hotel zapisati v zapisnik svojih vprašanj H.J. in njenih odgovorov na njih, spraševal jo je, ali laže sedaj ali je lagala v preiskavi. Dejanja pod točko I/2 b), c), g) in h) niso dokazana, zato je sodišče kršilo domnevo nedolžnosti iz 27. člena Ustave. Predlaga, da se izpodbijani sodbi glede tega obsojenca razveljavita in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zagovornik obsojenega M.Š. uveljavlja kršitev obsojenčevih pravic obrambe po 3. alinei 29. člena in 23. členu Ustave v zvezi z 2. odstavkom 371. člena ZKP. Navaja, da je obsojenec na glavni obravnavi dne 9.6.2005, zagovornik pa pisno dne 13.6.2005, predlagal zaslišanje D.S., ki bi potrdil zagovor, da je bil obsojeni M.Š. takrat, ko so policisti Č.Ž. zasegli mamilo, v L. in da je S. takrat od obsojenega F. kupil eno od majic, ki jih je ta prodajal za račun obsojenega Š., s čimer bi dokazal, da njegov telefonski pogovor s F. ni zadeval prodaje mamila, ampak majice. Izpovedba te priče je materialnopravno relevantna, zato sodišče predloga za zaslišanje te priče ne bi smelo zavrniti. Predlaga, da se sodbi glede tega obsojenca razveljavita in se v tem obsegu zadeva vrne v novo sojenje.

Zagovornica obsojene M.F. je vložila zahtevo iz vseh razlogov po 1. odstavku 420. člena ZKP, obrazlaga pa bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ker da se sodbi opirata na dokaze, pridobljene z nedovoljenimi prikritimi policijskimi ukrepi, s katerimi je tajna policijska delavka izzvala obsojenko v kriminalno dejavnost. Tudi ta vložnica predlaga, da se sodbi glede obsojene N.F. razveljavita in se v tem obsegu zadeva vrne v novo sojenje pred sodiščem prve stopnje.

Vrhovni državni tožilec na navedbe v zahtevi zagovornika obsojenega S.F. odgovarja, da cena in količina mamila nista znaka kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ. Obramba ni ne med rednim postopkom in ne v zahtevi navedla nobenih okoliščin, ki bi lahko vzbudile dvom v zakonitost v Italiji opravljenega tajnega prisluškovanja telefona F.G. Tajno opazovanje A.S. je bilo odobreno z dovoljenjem za tajno opazovanje in sledenje obsojenega S.F., s katerim se je sestal, pred tem pa v telefonskem razgovoru z njim v šifrirani govorici nakazoval na prodajo mamil. Zahteva ne navaja utemeljenih razlogov za očitek, da je bil predsednik senata pristranski in ni določna katerih izjav H.J. ni hotel protokolirati. Na navedbi v zahtevi zagovornika M.Š. za varstvo zakonitosti odgovarja, da je sodišče podrobno obrazložilo zavrnitev predloga za zaslišanje D.S., sicer pa tudi, če bi ta priča potrdila, da je od obsojenega F. kupila majico, to ne bi dokazovalo, da je Š. naročil F., da naj Ž. izroči majico. Ž. je trdil, da je telefonsko številko obsojenega F. dobil od obsojenega Š. in da je šel k F. zaradi mamil, ne pa zaradi majic, kar dokazuje vlogo obsojenega Š. kot posrednika pri prodaji mamila. Glede navedb v zahtevi zagovornice obsojene N.F. vrhovni državni tožilec odgovarja, da je sodišče ugotovilo, da so bili prikriti policijski ukrepi odrejeni v skladu z zakonom, obsojenkina kriminalna dejavnost ni bila izzvana, saj je bila obsojenka pobudnica za prodajo mamil in to v času, ko je bila zaradi enakega kaznivega dejanja že v drugem kazenskem postopku. Predlaga, da so vse tri zahteve za varstvo zakonitosti zavrnejo.

Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojenemu S.F. in M.Š. ter njunima zagovornikoma, o njem pa se je izjavil obsojeni M.Š. Trdi, da sta sodišči samovoljno interpretirali vsebino kratkega telefonskega razgovora med njim in obsojenim F., pravo vsebino in pomen tega razgovora pa poznata le obsojena F. in Ž., slednji pa je pojasnil, da ga je Š. poslal k F. po majice, ne pa po mamila, kot si to razlagata sodišči. D.S. bi povedal, da je bil pri obsojenem F. zaradi nakupa Š. majic, kar bi potrdilo zagovor obsojenega Š., da se je s F. pogovarjal o majicah in ne o mamilih.

Zahtevo zagovornice obsojene N.F. za varstvo zakonitosti je treba zavreči, zahtevi zagovornikov obsojenih S.F. in M.Š. pa zavrniti kot neutemeljeni.

Po določbah 1. odstavka 421. člena ter 1. in 2. odstavka 420. člena ZKP lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona ali bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 1. odstavku 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev postopka pa samo, če so vplivale na zakonitost sodbe. Zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve ni mogoče vložiti. Odločilna dejstva so tista, ki so predmet obtožbe, torej dejstva, ki izpolnjujejo znake kaznivega dejanja in kazensko odgovornost obtoženca, ter druga dejstva in okoliščine, na podlagi katerih sodišče sprejema druge odločitve v zvezi z obtožbo in jih mora v skladu z določbami 6., 7. in 8. odstavka 364. člena ZKP obrazložiti.

Zahteva zagovornika obsojenega S.F. uveljavlja kršitev kazenskega zakona na način po 1. točki 372. člena ZKP. Za tako kršitev gre, kadar dejanje, kot je opisano v izreku sodbe, nima znakov kaznivega dejanja. V tej zadevi je bil obsojeni F. spoznan za krivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ. S trditvami, da opis obsojenčevega kaznivega dejanja pod točko I/2 b) in e) ne navaja podatkov o količini prodanega mamila, pri dejanjih pod točko I/2 c), d), g) in h) pa o ceni mamila, zahteva ne utemeljuje te (ali kakšne druge) kršitve kazenskega zakona, saj količina oziroma cena mamila nista zakonski znak kaznivega dejanja, zato podatki o tem niso odločilna dejstva, čeprav so pomembna za individualizacijo kaznivega dejanja in presojo njegove teže. Tak opis tudi ni bistveno pomanjkljiv v smislu 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, saj je v sodbi ugotovljena povprečna cena za gram heroina in kokaina in je mogoče na podlagi podatkov o vrsti mamila in plačila zanj določiti tudi približno količino mamila, kot je to pravilno obrazložilo tudi sodišče druge stopnje v 1. odstavku na 8. strani svoje sodbe, ko je zavrnilo enako pritožbeno navedbo.

Ta zahteva tudi trdi, da se sodba glede dejanja pod točko I/2 b) opira na poročilo policije o tajnem opazovanju A.S. dne 10.10.2002 med 18.50 in 19.18 uro, čeprav ta prikriti ukrep proti tej osebi ni bil odrejen in je zato poročilo nedovoljen dokaz v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Za nedovoljen dokaz po navedeni določbi in 2. odstavku 18. člena ZKP gre, če ZKP posebej določa, da se na tak dokaz sodba ne more opirati ali če je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Sodba sodišča prve stopnje ugotavlja (2. odstavek na 9. strani), da je policija v letu 2002 na podlagi dovoljenja generalnega direktorja policije tajno opazovala in sledila obsojenega F. zaradi suma, da se ukvarja s protipravno prodajo mamil. Na podlagi te odredbe je policija dne 10.10.2002 ob 17.23 uri začela opazovati tega obsojenca, pri čemer je ugotovila, da se je ob 17.28 uri na mejnem prehodu Š. sestal z A.S., ga odpeljal na svoj dom v D., nato pa ob 18.42 nazaj na mejni prehod Š. Tu je S. izstopil iz obsojenčevega avtomobila, obsojenec se je odpeljal, S. pa se je do približno 19. ure zadrževal v sanitarijah restavracije K. na mejnem prehodu, nakar se je vrnil v Italijo (zadnji odstavek na 38. strani in 1. odstavek na 39. strani sodbe). Zagovornik je na glavni obravnavi dne 14.5.2005 zahteval, da se to poročilo o tajnem opazovanju in sledenju izloči kot nedovoljen dokaz, kar je sodišče zavrnilo z ustnim sklepom in pisnim odpravkom sklepa z utemeljitvijo, da je bilo opazovanje A.S. nadaljevanje enakega ukrepa, ki je bil zakonito odrejen zoper obsojenega F. ter v skladu z vsebino in namenom odredbe za tak ukrep. V pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje je zagovornik uveljavljal, da je to poročilo nedovoljen dokaz in tudi pritožbeno sodišče je to navedbo zavrnilo (3. odstavek na 9. strani in 1. odstavek na 10. strani sodbe), ker je bilo tajno opazovanje A.S. neločljivo povezano z zakonito odrejenim tajnim opazovanjem obsojenega F. Vrhovno sodišče pritrjuje temu stališču sodišča druge stopnje. Zahteva se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča z dne 8.5.2003, opr. št. U-I-277/98, ki da prepoveduje tak dokaz, vendar neutemeljeno: ta odločba ugotavlja, da prikriti policijski ukrepi iz 49. člena Zakona o policiji v nasprotju z ustavno zahtevo o določnosti zakona ne opredeljujejo in razmejujejo dopustnega ravnanja policije od nedopustnega, da so široka pooblastila policije za izvedbo teh ukrepov nesorazmerna. O tem, da se tajno opazovanje in sledenje ne bi smelo opravljati, če je osumljenec v družbi z drugo osebo, ta odločba Ustavnega sodišča ne govori.

Zahteva uveljavlja več bistvenih kršitev postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Za tako kršitev gre, če sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi popolnoma nejasni ali si nasprotujejo ali če je o odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini listin in med samimi temi listinami. Stališče zahteve, da je podana ta kršitev postopka zato, ker sodišče ni obrazložilo, ali so karabinjerji kontrolirali telefonske pogovore F.G. na zakonit način, je zmotno: to vprašanje ne zadeva odločilnih dejstev v smislu 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, kot so bila prej opredeljena. Razen tega je trditev tudi neutemeljena, kot je to ugotovilo tudi sodišče druge stopnje v 3. odstavku na 8. strani sodbe: sodišče prve stopnje je o zakonitosti tega prikritega policijskega ukrepa navedlo, ko je zavrnilo zagovornikov predlog, naj pri italijanskih oblasteh dobi tolmačenje predpisov o takih ukrepih, da predlagane poizvedbe niso potrebne, ker jih predlagatelj ni utemeljil s kakšnimi konkretnimi podatki o nepravilnosti ali nezakonitosti pri izvrševanju ukrepa, ampak zgolj s pavšalnimi navedbami (1. odstavek na 33. strani sodbe).

Tudi okoliščina, da se v obrazložitvi sodbe sodišča prve stopnje v 3. odstavku na 41. strani navaja zapis v SMS kot „...“, čeprav sta v sporočilu bili le številki brez vejice, ne zadeva bistvene okoliščine; iz obrazložitve sodbe glede tega dejanja je povsem jasno, da je sodišče ugotovilo, da v tem sporočilu številki 3 in 5 pomenita naročilo za 3 g kokaina in 5 g heroina (3. odstavek na 41. strani sodbe), pri tej ugotovitvi pa je vprašanje vejice povsem nepomembno. Enako pritožbeno navedbo je zavrnilo tudi sodišče druge stopnje in svoje stališče obrazložilo v 2. odstavku na 10. strani sodbe.

Enako kršitev postopka zahteva smiselno očita z navedbo, da iz obrazložitve ni jasno, kako je sodišče ugotovilo, da je obsojenec sprejel do M.M. 26.000 SIT za mamila, toda očitek ni utemeljen. V 5. odstavku na 44. strani svoje sodbe sodišče prve stopnje ugotavlja, da je M.M. za mamila izročil obsojenemu F. dne 28.10.2002 skupaj 21.000 ali 23.000 SIT, 3.000 SIT svojih in 18.000 ali 20.000 SIT, ki mu jih je dal R.Š., kar je sodišče v korist obsojenca upoštevalo skupni znesek 21.000 SIT, ter dne 30.10.2002 še 5.000 SIT (3. odstavek na 45. strani sodbe), skupaj torej 26.000 SIT.

Stališče te zahteve, da je predsednik senata s preveliko aktivnostjo in neprimernim načinom zaslišanja priče H.J. izkazal svojo pristranskost zlasti z vprašanjem, ali je priča lagala na glavni obravnavi ali v preiskavi, ker je spremenila izpovedbo, ni utemeljeno. Enako pritožbeno navedbo je sodišče druge stopnje zavrnilo z utemeljitvijo, da je dolžnost predsednika senata, da priči predoči spremembo izpovedbe in zahteva pojasnilo. Vrhovno sodišče pritrjuje temu stališču pritožbenega sodišča, ki temelji na določbi 335. člena ZKP. Zagovornik je ugovarjal načinu zaslišanja te priče že na glavni obravnavi in zahteval izločitev predsednika senata zaradi domnevne pristranskosti. Predsednik senata je podrobno pojasnil razlike v izpovedbah priče H.J., zato je hotel razlike razjasniti, kar je zagovornik oviral in zato predsednik senata ni mogel takoj protokolirati vprašanj in odgovorov. Zahteva zagovornika za izločitev predsednika senata je bila zavrnjena. Vrhovno sodišče po proučitvi navedb zahteve in podatkov v zapisniku o glavni obravnavi ter razlogov o tem vprašanju v sodbi sodišča prve in druge stopnje, zaključuje, da obsojenčeva pravica do nepristranskega sodišča po 23. členu Ustave ni bila kršena.

Ostale navedbe zahteve (o pomenu izjave A.S., da ima s seboj 400 EUR, ali je dokazano, da je v analno odprtino skril mamilo oziroma, da ni dokazano, da je kupil mamilo od obsojenca in da tudi ni dokazano, da so D.F., M.T. in V.V. kupili mamilo od obsojenca), uveljavljajo zmotno ugotovitev dejanskega stanja, ne pa kršitev domneve nedolžnosti po 27. členu Ustave in 3. členu ZKP. Za kršitev te domneve bi šlo, če bi bilo sodišče v dvomu, ali je obtoženec storil kaznivo dejanje, pa bi ga kljub temu obsodilo. V obravnavani zadevi pa je sodišče zunaj dvoma ugotovilo, da je obsojeni F. storil dejanja, za katera ga je obsodilo (2. odstavek na 23. strani, 1. odstavek na 38. strani, 2. odstavek na 40. strani, 5. odstavek na 41. strani, 3. odstavek na 46. strani, 1. odstavek na 49. strani, 4. odstavek na 50. strani, 2. in zadnji odstavek na 51. strani ter 4., 5. in 6. odstavek na 82. strani).

Zahteva zagovornika M.Š. utemeljuje zatrjevano kršitev obsojenčeve pravice do izvajanja dokazov v njegovo korist s tem, da je sodišče zavrnilo predlog obrambe, naj se zasliši D.S., čeprav je obramba izkazala materialnopravno relevantnost tega dokaza. Po ustaljeni ustavnosodni praksi mora sodišče izvesti dokaz, za katerega je obtoženec z zadostno stopnjo verjetnosti izkazal, da mu lahko koristi pri obrambi. V obravnavanem primeru naj bi predlagana priča potrdila, da je bila tisti teden, ko je policija zasegla Č.Ž. heroin, od obsojenega F. kupila majico in da je bil obsojeni Š. takrat v L., (obsojenčev predlog na glavni obravnavi dne 9.6.2005). Sodišče je ta predlog zavrnilo. S pisnim predlogom z dne 13.6.2005 je zagovornik ponovno predlagal zaslišanje te priče, da bi potrdila zagovor, da je pri obsojenem F. kupila eno od majic, ki jih je obsojeni Š. izročil F., da jih zanj proda. S tem bi bila ovržena razlaga sodišča, da se prestreženi telefonski pogovor med obsojenima Š. in F. nanaša na 30 g kokaina, temveč na nakup treh majic, po katere naj bi prišel Ž. Tudi ta predlog je sodišče zavrnilo na glavni obravnavi dne 21.6.2005. V zadnjem odstavku na 80. strani in v 1. odstavku na 81. strani sodbe je sodišče to odločitev obrazložilo s tem, da zaslišanje priče „v luči povedanega“, namreč po analizi in oceni dokazov, ne bi „bistveno vplivala na pravilno ugotovitev dejanskega stanja, saj je bilo že ugotovljeno, da v tej zadevi F. ni prodajal majic, temveč mamilo kokain“. Sodišče je torej ocenilo, da izpovedba te priče, tudi če bi potrdila obsojenčev zagovor tako, kot je ta pričakoval, ne bi vplivala na odločitev sodišča o obsojenčevi krivdi, ker jo je zanesljivo ugotovilo na podlagi dokazov, na katere izpovedba te priče ne bi mogla vplivati. Višje sodišče je pritrdilo taki oceni sodišča prve stopnje, da pričakovana izpovedba D.S. glede na prepričljivost drugih dokazov ne bi mogla privesti do drugačne odločitve sodišča (3. odstavek na 22. strani ter 1. in 2. odstavek na 23. strani sodbe). Vrhovno sodišče ocenjuje, da obsojenčeva pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist zaradi zavrnitve predloga za zaslišanje D.S. ni bila kršena; sodišči prve in druge stopnje sta z utemeljenimi, razumnimi in logičnimi razlogi utemeljili nepotrebnost izvedbe tega dokaza, zaradi česar ga je sodišče prve stopnje v skladu z določbami 2. odstavka 299. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, 1. odstavka 95. člena in 6. točke 2. odstavka 92. člena ZKP je obsojenec dolžan plačati povprečnino v zvezi s postopkom z neuspešno zahtevo za varstvo zakonitosti. Pri določitvi višine povprečnine je Vrhovno sodišče na podlagi 3. odstavka 92. člena ZKP upoštevalo premoženjske razmere obeh obsojencev (obsojeni S.F. je elektrotehnik, ima zaposlitev in preživlja dva otroka, obsojeni M.Š. pa je univerzitetni diplomirani biokemik, ima zaposlitev in je brez preživninskih obveznosti) ter večjo zamotanost zahteve za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil zagovornik obsojenega F., ker je uveljavljala več bistvenih kršitev postopka in kršitev kazenskega zakona, medtem ko zahteva, vložena v korist obsojenega Š., ni bila posebno zamotana.

Zagovornica obsojene N.F. je z izjavo z dne 17.11.2007, ki jo je potrdila z izjavo z dne 26.5.2008, umaknila zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je vložila v obsojenkino korist, ker je obsojenka izrečeno kazen že prestala. V takem primeru Vrhovno sodišče na podlagi 2. odstavka 423. člena ZKP ob smiselni uporabi določb 390. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti zavrže.