VSRS Sodba II Ips 146/2017
Datum: 2018-10-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2018:II.IPS.146.2017
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSC Sodba Cp 533/2016
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Civilni oddelek
podrocje: OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO
institut: prodaja kmetijskih zemljišč - ponudba - lastnosti predmeta pogodbe - zmota - nesporazum - sklenitev kupoprodajne pogodbe - volja pogodbenih strank - teorija volje - teorija izjave - neusklajena sodna praksa

## Jedro

Medtem ko je določba 15. člena OZ splošna in zadeva katero koli sestavino pogodbe, da je le bistvena, pa ima 16. člen OZ ožje področje urejanja. To ugotovimo z razčlenitvijo zakonskega besedila, ki nam pove, da ta določba ureja naslednje dejansko stanje: 1.) med strankama obstaja nesporazum; 2.) nesporazum zadeva (a) naravo pogodbe ali (b) podlago ali (c) predmet obveznosti; 3.) stranki sta kljub temu prepričani, da se strinjata. Če gre za tako dejansko stanje, je v 16. členu OZ določena tudi pravna posledica - pogodba ne nastane. To pomeni, da institut "nesporazuma", kot je urejen v 16. členu OZ, ne pokriva vseh nesoglasij. Ne ureja namreč primerov nesoglasij o lastnostih predmeta pogodbe (in tudi ne nesoglasij o osebi, s katero se sklepa pogodba) - zato pa te napake pokriva 46. člen OZ, ki ureja zmoto.

## Izrek

I. Reviziji se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se pritožba zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške revizijskega postopka.

III. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka v višini 2.469,12 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

## Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je med tožnico kot prodajalko in toženko kot kupko sklenjena pogodba o prodaji v ponudbi navedenih zemljišč parc. št. 431/1, 431/4, 431/5, 432, 436, 437, 438/1, *61 in *62, vseh k. o. 1004 - ..., za kupnino v znesku 83.000,00 EUR. Toženki je naložilo plačilo pogodbeno dogovorjene kupnine z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. 12. 2013 do plačila, tožnici pa prijavo prodajne pogodbe pri DURS zaradi odmere davka ter overitev podpisa na zemljiškoknjižnem dovolilu, primernem za prenos lastninske pravice na toženko. V presežku glede zahtevanih zakonskih zamudnih obresti je tožbeni zahtevek zavrnilo. Odločilo je še o pravdnih stroških.

2. Sodišče druge stopnje je ugodilo pritožbi toženke in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo ter prilagodilo odločitev o pravdnih stroških.

3. Tožnica je zoper sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo, v kateri zatrjuje bistvene kršitve določb postopka in zmotno uporabo materialnega prava. Revizijskemu sodišču prvenstveno predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da pritožbo toženke zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje; podrejeno pa predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču druge stopnje v novo sojenje. Priglaša revizijske stroške.

4. Revizija je bila vročena toženki, ki v odgovoru predlaga zavrnitev revizije in priglaša stroške revizijskega postopka.

**Dejanski okvir spora**

5. Za odločitev bistvene prvine konkretnega dejanskega stanu, na katere je revizijsko sodišče vezano, je mogoče povzeti v naslednje točke: − Tožnica je podala ponudbo za prodajo več kmetijskih zemljišč, med njimi tudi parcel št. *61 in *62, vse k. o. ....

− Tožnica je pri podaji ponudbe upoštevala uradne podatke, iz katerih izhaja, da se na prej omenjenih dveh parcelah nahajata stavbi.

− Toženka je sprejela ponudbo na podlagi ogleda, ko je ugotovila, da gre za kmetijo, v sklopu katere so zemljišča, kozolec, hlev in hiša. Ponudbo je sprejela misleč, da kupuje nepremičnine s stavbama.

− Po tem, ko je toženka sprejela ponudbo, se je izkazalo, da so geodetski podatki, na katere se je zanesla, neurejeni in da stavbi ne stojita v celoti na parcelah, ki so zapisane v sprejeti ponudbi.

− Parceli št. *61 in *62 nimata v ponudbi navedenih lastnosti, ker stavba št. 689 v izmeri 180 m2 dejansko stoji na parcelah št. *62 in 435, stavba št. 690 v izmeri 90 m2 pa na parcelah št. 435 in 432. Parceli št. *62 in 432 sta bili predmet ponudbe, ne pa tudi parcela št. 435. To parcelo je tožnica pripravljena prodati s posebno pogodbo.

**Odločitev sodišč nižjih stopenj**

6. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je bila tožnica sicer v zmoti pri podaji ponudbe, vendar pa pri sklepanju pogodbe ni prišlo do nesporazuma med strankama - njuna volja je bila glede te ponudbe skladna. Pogodba je bila zato (še po odobritvi upravnega organa, kar je bil odložni pogoj) veljavno sklenjena.

7. Nasprotno stališče - da pogodba ni bila sklenjena - je zavzelo sodišče druge stopnje. To naj bi izhajalo že iz ugotovitve, da se je ponudba nanašala tudi na stavbi, pogodba pa le na nepremičnine; pa tudi iz tega, da je toženka mislila, da kupuje nepremičnine z dvema stavbama, dejansko pa nepremičnina, na kateri se stavbi nahajata, ni bila predmet pogodbe. Prišlo je do nesporazuma (16. člen Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ), saj je bilo soglasje volj strank v nasprotju z resnično voljo o predmetu pogodbe.

**Povzetek navedb strank v revizijskem postopku** _Revizijske navedbe_

8. Revidentka meni, da je glede na strogo obličen postopek prodaje kmetijskih zemljišč po Zakonu o kmetijskih zemljiščih možnost uveljavljanja nesporazuma izključena. Če je volja strank namreč izjavljena v predpisani obliki in se oblični izjavi pokrivata, naj bi bila možnost nesporazuma o predmetu obveznosti že pojmovno izključena. V podkrepitev svojih stališč se revidentka sklicuje na odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah II Ips 57/2003, II Ips 349/2010 in II Ips 103/2016. Prav tako se sklicuje na načelo vestnosti in poštenja - toženka naj bi kot strokovnjakinja morala preveriti, kaj kupuje; sodišče druge stopnje pa ni niti ugotavljalo, ali je merilu skrbnosti zadostila. V primeru opravičljive bistvene zmote naj bi lahko zahtevala kvečjemu razveljavitev pogodbe. Revidentka uveljavlja tudi absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter kršitve 14. in 22. člena Ustave RS. Sodišče druge stopnje naj bi le parcialno upoštevalo že ugotovljena dejstva in izvedene dokaze, spregledalo pa naj bi, na primer, dejstvi, da se je toženka sama zavzemala za nakup nepremičnin in da je nesoglasje volj kasneje začela uveljavljati le zato, ker ni mogla pridobiti sredstev za plačilo kupnine.

9. Toženka v odgovoru na revizijo opozarja, da revidentka zatrjevanih postopkovnih kršitev ni konkretizirala, temveč jih je le pavšalno navrgla. Sicer pa navaja, da se je sama upravičeno zanesla na točnost podatkov v ponudbi in v evidencah GURS. Stanje v naravi zagotovo bolje pozna tožnica kot prodajalka. Ta pa stavb dejansko ni želela prodati in jih je le pomotoma vključila v ponudbo, medtem ko ni vključila tudi parcele št. 435, na kateri je mislila, da stavbi (v celoti) stojita. Med strankama je bil zato nesporazum o predmetu obveznosti. Tudi v primeru presoje, da je bila pogodba veljavno sklenjena, pa je ta po mnenju tožnice nična, ker je njen predmet nemogoč. Stavbi, ki jih je toženka kupovala, namreč ne ležita na parcelah, ki sta bili navedeni v pogodbi. Prav nakup stavb in ne parcel pa je bil za toženko bistven.

**Presoja utemeljenosti revizije** _**Opredelitev problema**_

10. Revizija se ukvarja predvsem z vprašanji, ki jih odpira institut nesporazuma. Problem pravne narave tega instituta je tudi osrednja tema spora. Gre za problematiko 16. člena OZ, o kateri sodna praksa in teorija še nista dali jasnega in enotnega odgovora. Dosedanja doktrinarna in jurisprudenčna razhajanja zrcalita tudi odločitvi prvostopenjskega in pritožbenega sodišča. Gre namreč za dilemo, ali naj razlaga 16. člena OZ vzame kot izhodišče teorijo izjave ali teorijo volje. Prvostopenjsko sodišče se je opredelilo za prvo in se pri tem v tč. 11 obrazložitve svoje sodbe oprlo na stališče (starejše) teorije, ki zagovarja tezo, da je treba nesporazum ločevati od zmote, torej od položaja, ko se izjavi volje strank ujemata, le katera od njiju ima napačno predstavo o svoji izjavi in se zato njena izjava ne ujema z njeno pravo, resnično, »notranjo« voljo. Pri nesporazumu je položaj bistveno drugačen. Takrat se ne sprašujemo o volji strank, o njunem notranjem miselnem svetu, ampak le o skladnosti tistega, kar je bilo v pravilni obliki izjavljeno, torej pravno upoštevno preneseno v zunanji, fizični svet. Če se izjavi volj ne krijeta, imamo opraviti z nesporazumom (disenzom). Pogodba takrat sploh ne nastane. Gre torej za »neobstoj posla«.1 _**Dosedanja sodna praksa**_

11. Razlaga, ki za svoje izhodišče jemlje teorijo izjave, v sodni praksi ni osamljena. Oporo ima v odločbah Vrhovnega sodišča, na katere se sklicuje revizija.2 Sporočilo teh odločb v strnjenem izraža sodba in sklep št. II Ips 57/2003, ki ga povzema tudi sodba št. II Ips 349/2010, pravi pa takole: »Za nesporazum po 63. členu ZOR gre […] pojmovno lahko le pri neujemanju izjav volj pogodbenih strank, zaradi česar pogodba med strankami ne nastane. […] Iz dejanskih ugotovitev nižjih sodišč je mogoče povzeti, da gre v obravnavanem primeru za strogo obličen postopek ponudbe in sprejema ponudbe glede prodaje kmetijskih zemljišč brez predhodnih pogajanj in ko velja le tisto, kar je v predpisani obliki izraženo (71. člen ZOR). V takih okoliščinah je možnost nesporazuma v predmetu obveznosti izključena, pri čemer ne gre za napačno prevlado določb ZKZ nad ZOR, kot trdi revizija, temveč izključno za učinkovanje stroge obličnosti. Ko je torej neujemanje pisnih izjav glede predmeta pogodbe izključeno, trditve o neujemanju prodajalčeve volje z njegovo lastno izjavo pa ne zadostujejo za ugotovitev nesporazuma med strankama, ni podlage za zaključek, da pogodba ni nastala.«3

12. Drugačno od stališča sodišča prve stopnje je izhodišče pritožbenega sodišča. Temelji namreč na teoriji volje, pri čemer se sklicuje na doktrino, ki v tem pogledu ni tako jasna in enoznačna,4 kot je del sodne prakse Vrhovnega sodišča, na katero se sodba prav tako opira in ki nedvoumno pove, da je za presojo, ali je med strankama doseženo soglasje volj, bistvena njuna resnična, prava (in ne izjavljena - zapisana) volja. Pritožbeno sodišče namreč v tč. 10 obrazložitve sodbe navede: »Ugotovitev, da je bila soglasna volja obeh pogodbenih strank drugačna od zapisane, torej, da je bila s predmetno prodajo po (resnični) volji strank zajeta tudi prodaja obeh stavb, namreč lahko utemeljuje le nesporazum o predmetu obveznosti«.5 V tč. 12 nato še dodatno pojasni: »Je pa na podlagi ugotovljenih dejstev moč zaključiti, da se toženka lahko sklicuje na nesporazum kljub temu, da je bilo navzven sledeč izjavi volj pogodbenih strank soglasje doseženo, saj je to soglasje v nasprotju z resnično voljo o predmetu pogodbe. V obravnavanem primeru je namreč zaradi tožničine izjave, v kateri so bili navedeni napačni podatki o dejanski rabi nepremičnin, prišlo do razhajanja med izjavljeno voljo toženke in njeno resnično voljo. Toženka je upoštevaje podatke v tožničini izjavi mislila, da kupuje nepremičnine z dvema stavbama.«6 Razen v zadevah št. II Ips 1208/2008 in št. II Ips 237/2009 je Vrhovno sodišče izhajalo iz teorije volje še v zadevah št. II Ips 452/2000 in št. II Ips 214/2016.7

13. Kot sta v tej zadevi na različnih bregovih sodbi sodišča prve in druge stopnje, je, kot izhaja iz gornjega prikaza, razklana tudi sodna praksa Vrhovnega sodišča.8 Sledeč teoriji izjave, bi imela prav sodišče prve stopnje in revidentka, če pa sprejmemo teorijo volje, bi bilo treba pritrditi pritožbenemu sodišču. Zato se zdi, da je vse odvisno na eni strani od razlage sporne določbe 16. člena OZ, na drugi strani pa od kvalifikacije konkretnega pogodbenega razmerja.

_**Razlaga 16. člena OZ**_

14. Prvi korak razlage določbe 16. člena OZ je usmerjen k iskanju odgovora na vprašanje, čemu sploh ta določba, ki nosi naslov »Nesporazum«, če pa o nastanku pogodbe že vse pove predhodni 15. člen OZ, ki pravi: »Pogodba je sklenjena, ko se pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah.« Premestitev »nesporazuma« iz odseka o napakah volje (kjer je bil ta člen umeščen v Zakon o obligacijskih razmerjih, v nadaljevanju ZOR) v odsek, ki ureja sklenitev pogodbe, bi govorila v korist teorije izjave. Vendar še vedno ostaja vprašanje, čemu v naslednjem (16.) členu ponavljati tisto, kar že določa 15. člen, saj iz njega logično, a contrario izhaja, da kadar se stranki ne sporazumeta o bistvenih sestavinah pogodbe, ta ni sklenjena. Zato ima prav novejša teorija, ko svetuje, da si je treba zastaviti vprašanje, kakšno je pravzaprav razmerje med 16. in 15. členom.9 Člen 16 namreč ne more biti zgolj ponovitev tistega, kar pove že predhodni, 15. člen.

15. Primerjava obeh členov pokaže naslednje. Medtem ko je določba 15. člena splošna in zadeva katero koli sestavino pogodbe, da je le bistvena, pa ima 16. člen OZ ožje področje urejanja.10 To ugotovimo z razčlenitvijo zakonskega besedila, ki nam pove, da ta določba ureja naslednje dejansko stanje: 1.) med strankama obstaja nesporazum; 2.) nesporazum zadeva (a) naravo pogodbe ali (b) podlago ali (c) predmet obveznosti; 3.) stranki sta kljub temu prepričani, da se strinjata. Če gre za tako dejansko stanje, je v 16. členu OZ določena tudi pravna posledica - pogodba ne nastane.11 To pomeni, da institut »nesporazuma«, kot je urejen v 16. členu OZ, ne pokriva vseh nesoglasij. Ne ureja namreč primerov nesoglasij o lastnostih predmeta pogodbe (in tudi ne nesoglasij o osebi, s katero se sklepa pogodba) – zato pa te napake pokriva 46. člen OZ, ki ureja zmoto.

_**Presoja revizijskega sodišča**_

16. Na tej točki se razlaga 16. člena OZ, ki je potrebna za odločitev v tem sporu, lahko konča. Odločilno je namreč, da je bila toženka v zmoti o svoji izjavi glede tega, da na parcelah št. *61 in *62 stojita stavbi, kar pomeni, da je bila njena predstava o tem, kakšne lastnosti imata omenjeni parceli, v neskladju z resničnimi, dejanskimi lastnostmi teh parcel. Z drugimi besedami: toženka, ki se je zanesla na geodetske podatke in na zapis v ponudbi, je mislila, da sta na teh parcelah stavbi, čeprav, kot se je kasneje izkazalo, temu v resnici ni bilo v celoti tako. Stavbi se namreč delno nahajata tudi na parceli št. 435. Nastali položaj je zato mogoče opredeliti kot »prikriti disenz« o lastnostih predmeta prodaje. Sodišče prve stopnje je v tč. 9 obrazložitve sodbe pravilno ugotovilo, da »parceli št. *61 in *62 nimata lastnosti, ki je v ponudbi navedena, to je, da gre za stavbi 90 m2 in 180 m2.«12 Sporno vprašanje, ali je treba določbo razlagati z vidika teorije izjave ali z vidika teorije volje, ali je torej z njo urejen disenz v pomenu, da se ne ujemata izjavi volje ali pa gre za posebno vrsto zmote - kot napake volje v primerih, ko se izjavi sicer ujemata, za rešitev konkretnega spora niti ni bistveno. V enem ali v drugem primeru se namreč »šum v komunikaciji« nanaša na lastnosti dveh predmetov pogodbe (parceli št. *61 in *62) in ne na sam predmet pogodbe. Ta je namreč isti in nesporen: nepremičnine – parcele, kot so navedene v ponudbi ter v prvi alineji tč. 8 obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča. Problem je »le«, ker dve od parcel nimata pričakovanih in želenih lastnosti.

17. Tudi če bi zato določbo 16. člena OZ umestili v pravni kontekst napak volje, kar bi ustvarilo »smiselno celoto, v kateri je zmota pri sklepanju pravnih poslov urejena celovito in logično«,13 ter bi se zato, kot nakazuje sodobna doktrina,14 posledično postavili na teorijo volje, torej tudi, če bi sprejeli stališče, da je zmota tožene stranke o lastnostih dveh predmetov prodaje pomenila oviro za srečanje njunih volj,15 take zmote ne bi mogli kvalificirati kot disenz. Obravnavani primer se namreč ne prilega abstraktnemu dejanskemu stanju 16. člena OZ. Ne zaradi ujemanja izjav, kot je svojo odločitev utemeljilo sodišče prve stopnje, temveč zaradi neskladnosti konkretnega dejanskega stanu s pogojem, da mora biti med strankama nesporazum o predmetu obveznosti. V obravnavanem primeru namreč ni šlo za nesporazum o predmetu obveznosti, temveč je šlo namreč za nesporazum o bistvenih lastnostih predmeta. Nesporazum, ki se ne nanaša na predmet obveznosti, ampak na njegove bistvene lastnosti, zato ni v magnetnem polju 16. člena OZ, temveč se nahaja v območju normativnega dosega enega od pogojev za izpodbijanje pogodbe zaradi zmote o bistvenih lastnostih (46. člen OZ).

18. To v obravnavanem primeru pomeni, da napaka pri sklepanju sporne pogodbe, ko sta bili obe stranki v zmoti o bistvenih lastnostih dveh predmetov pogodbe, nima za posledico nesporazuma, kot ga ureja 16. člen OZ ter zato tudi ne neobstoja pogodbe. Pritožbeno sodišče, ki je nastali položaj pravno opredelilo kot nesporazum in zato štelo, da pogodba sploh ni bila sklenjena, je torej zmotno uporabilo materialno pravo.

**Odločitev o reviziji**

19. Glede na obrazloženo je Vrhovno sodišče reviziji ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo (prvi odstavek 380. člena ZPP), tako da je pritožbo toženke zavrnilo in potrdilo ugoditveni del sodbe sodišča prve stopnje.

**Odločitev o revizijskih stroških**

20. V skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP je revizijsko sodišče odločilo tudi o stroških, ki so nastali v revizijskem postopku. Ker je tožnica z revizijo uspela, ji je toženka v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP dolžna povrniti njene revizijske stroške (III. točka izreka); medtem ko toženka sama krije svoje stroške revizijskega postopka (II. točka izreka).

21. Revizijski stroški tožnice so odmerjeni v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (v nadaljevanju ZOdvT) in znašajo 2.469,12 EUR (1.676,00 EUR za nagrado za postopek z revizijo po tar. št. 3300; 20,00 EUR za pavšal za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 600216 ter 373,12 EUR za 22 % DDV in 400,00 EUR za sodno takso za revizijo).

1 S. Cigoj, Obligacijska razmerja, Zakon o obligacijskih razmerjih s komentarjem, ČZ Uradni list SR Slovenije, Ljubljana 1978, str. 59. Enako A. Pavčnik Polajnar, Neveljavnost pogodbe, Center za samoupravno normativno dejavnost, Ljubljana 1982, str. 15; B. Strohsack, Obligacijska razmerja I, ČZ Uradni list, Ljubljana 1992, str. 125, povzeto po M. Dolenc, Napake volje pri sklepanju pravnih poslov, Cankarjeva založba, Ljubljana 2003, str. 171. 2 Gl. sodbo in sklep št. II Ips 57/2003 z dne 29. 1. 2004, sodbo št. II Ips 349/2010 z dne 16. 5. 2013, tč. 9-11 in sklep št. II Ips 103/2016 z dne 15. 9. 2016, tč. 14. 3 Gl. sklep št. II Ips 57/2003 in sodbo št. II Ips 349/2010, tč. 9. 4 Gl. V. Kranjc v: N. Plavšak in drugi (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 208, 210, 213, 214. 5 Pritožbeno sodišče se tu sklicuje na sklep št. II Ips 1208/2008 z dne 17. 9. 2012. Ta v 12. tč. obrazložitve med drugim pove: »Trditve, da je bila soglasna volja vseh pogodbenih strank drugačna od zapisane […], ne utemeljujejo zmote (61. člen Zakona o obligacijskih razmerjih – v nadaljevanju ZOR), temveč nesporazum o predmetu obveznosti, torej zaključek, da pogodbi v tem delu sploh nista nastali (63. člen ZOR).« 6 Pritožbeno sodišče se sklicuje še na sodbo št. II Ips 237/2009 z dne 18. 10. 2012. Ta v tč. 6 obrazložitve nedvoumno pove, da izhaja iz koncepta volje (in ne izjave). Pravi namreč, »da pogodba ne nastane niti takrat, ko je navzven sledeč izjavi volj pogodbenih strank, soglasje sicer doseženo, a je to soglasje v nasprotju z resnično voljo o naravi, podlagi in predmetu pogodbe«.  
7 V sodbi in sklepu št. II Ips 452/2000 z dne 15. 3. 2001 je med drugim povedalo: »Če je med pogodbenima strankama nesporazum o predmetu obveznosti, po 63. členu Zakona o obligacijskih razmerjih (Ul. SFRJ, št. 29/78, 39/85, 57/89) pogodba sploh ne nastane. Zapis v delilni pogodbi, da postane izključna lastnica sporne parcele sestra, ne odseva dejanske soglasne volje obeh pogodbenikov, da postane izključni lastnik te parcele brat.« V sodbi št. II Ips 214/2016 z dne 17. 8. 2017 je v tč. 8 navedeno naslednje: »Izjavi volj obeh pogodbenih strank (podpis dveh pogodb) sta bili sicer enaki, vendar pa sta se očitno nanašali na različen predmet pogodbe oziroma na različen obseg pogodbene zaveze (tožnica je bila prepričana, da njen podpis še vedno pomeni zgolj podpis posojilne pogodbe in sporazuma o zavarovanju denarne terjatve), medtem ko je tožena stranka vedela, da je poleg posojilne pogodbe podpisala še pogodbo o ustanovitvi maksimalne hipoteke in je to tudi želela. Tako nesoglasje pogodbenih volj glede števila sklenjenih pogodb oziroma popolna odsotnost tožničine volje, da sklene še drugo pogodbo, pa tudi po presoji Vrhovnega sodišča terja zaključek, da je med tožnico in toženko obstajal nesporazum glede predmeta pogodbe v smislu 16. člena OZ.« 8 Vrhovno sodišče se je s problemom razlage 16. člena OZ srečalo še v zadevi III Ips 108/2011, vendar, kot je navedlo v tč. 12 obrazložitve sodbe in sklepa z dne 17. 9. 2013, se mu »v tem primeru ni bilo treba opredeliti glede vprašanja, ali določba 16. člena ureja disenz - v pomenu, da se ne ujemata izjavi volje ali pa gre za posebno vrsto zmote - kot napake volje v primerih, ko se izjavi sicer ujemata. V obeh primerih je zahtevek neutemeljen.« V nadaljevanju je nato razložilo, da ni šlo za neujemanje izjav, ter da tudi »do razhajanja med revidentkino oblikovano in v sporazumu izjavljeno voljo sploh ni moglo priti« (tč. 15).  
9 Gl. M. Dolenc, v op. št. 1 navedeno delo, str. 173. 10 Prav tam. Avtor zato logično sklene: »Če bi obe določbi urejali le primere neujemanja izjav volje, je očitno, da bi bila določba 16. člena OZ odvečna.« Prav tam.  
11 Prav tam, str. 170. Prim. tudi sodbo št. II Ips 214/2016, tč. 8. 12 Povsem enaka je tudi ugotovitev pritožbenega sodišča – glej sedmo alinejo 8. točke obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča. 13 M. Dolenc, v op. št. 1, navedeno delo, str. 176. 14 Prav tam, str. 175, 176. 15 Zaradi tega in vsega do sedaj povedanega se zdi prepričljivejše »stališče, da je bil pravi namen tedaj še jugoslovanskega zakonodajalca vpeljati v naš pravni red 'zmoto oviro', kot jo pozna francosko obligacijsko pravo, slovenski zakonodajalec pa ureditve, kot jo je poznal ZOR, ni v taki meri spremenil, da bi bilo utemeljeno drugačno tolmačenje sporne določbe«. Prav tam, str. 177. 16 Tožnica je priglasila pavšal v znesku 2 % za materialne stroške po tar. št. 6000 in 6002 v višini 33,52 EUR. Pavšala v takem % tarifni del ZOdvT ne pozna, pač pa pozna pavšal po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR. Vrhovno sodišče ji je zato priznalo samo ta znesek.