sodba I U 789/2011
Datum: 2012-02-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2012:I.U.789.2011
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE
institut: operater s pomembno tržno močjo - naložitev obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo - nadzor nad izvajanjem obveznosti - obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe - upoštevanje rokov - obveznost enakega obremenevanja - storitev kolokacije - storitev odpravljanja napak - obveznost enakega obravnavanja - obveznost stroškovnega računovodstva - cena stroškov infrastrukture

## Jedro

Naložene obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo ne smejo pomeniti takega bremena zanj, da bi naložena regulacija bila razlog za zaviranje razvoja učinkovite konkurence. Učinki naložene regulacije morajo biti sorazmerni z bremenom, ki ga z naloženo regulacijo nosi operater s pomembno tržno močjo ter biti v smislu cilja, ki ga regulacija zasleduje, tudi učinkoviti.

Obstoj regulacije zagotavlja želeno stanje na trgu, torej prav zaradi njene učinkovitosti obstoječe regulacije ni opravičljivo opustiti.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo odločila:

1. Družba A. d.d. je na upoštevnem trgu „Dostop do (fizične) omrežne infrastrukture (vključno s sodostopom ali razvezanim dostopom) na fiksni lokaciji (medoperaterski trg)“ operater s pomembno tržno močjo.

2. Družbi A. d.d. se naloži obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere mora zagotoviti operaterski dostop do omrežnih elementov oziroma naprav in odobriti odprt operaterski dostop do tehničnim vmesnikov in drugih povezanih zmogljivosti, predvsem pa do: a) bakrene krajevne zanke in podzanke, b) optične krajevne zanke, c) hišne napeljave, d) optičnega delilnika, e) jaškov, kanalizacije ter neosvetljenih optičnih vlaken (dark fibre) za potrebe operaterjev za gradnjo njihovega lastnega omrežja in dostopa do podzanke, f) aktivne ethernet (ali druge oblike povezave), pri čemer je mišljena povezava od omarice dalje, za potrebe izrabe podzanke, ter ugoditi vsem razumnim zahtevam za povsem razvezan dostop in sodostop do bakrene krajevne zanke in podzanke ter optične krajevne zanke ter dostop do drugih omrežnih elementov iz alinej c), d), e) in f) te točke izreka.

3. Družba A. d.d. v okviru obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe iz 2. točke izreka te odločbe: a) mora na razumno zahtevo omogočiti prehod z dostopa z bitnim tokom na razvezan dostop do krajevne zanke ter prehod z bakrene na optično krajevno zanko, pri čemer mora pri obeh oblikah prehoda omogočiti tudi hkraten skupinski prehod končnih uporabnikov na določeni lokaciji med navedenimi oblikami dostopa, b) v odsotnosti drugačnega pisnega dogovora posamezne lokacije ali posamezne krajevne bakrene zanke ne sme ukiniti prej kot po poteku pet let od začetka njene uporabe s strani operaterja.

4. Družba A. d.d. mora pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo upoštevati naslednje roke in zahteve: a) rok za odgovor na poizvedbe glede informacij o lokaciji glavnega delilnika in okvirni dolžini krajevne zanke je največ 15 minut od oddaje poizvedbe, glede ostalih informacij pa največ 3 delovne dni. V primeru, da je za pripravo odgovora potrebno izvesti dodatne aktivnosti, je rok za odgovor na poizvedbo 5 delovnih deni. Družba A. d.d. mora 70% vseh odgovorov na poizvedbe izvesti v enem delovnem dnevu, 80% v 2 delovnih dneh, 90% v 3 delovnih dneh in 100% v petih delovnih dneh, b) v primeru zavrnitve operaterjeve poizvedbe mora družba A. d.d. z razlogi za zavrnitev nemudoma seznaniti operaterja prek enotnega informacijskega sistema tako, da bo že iz avtomatiziranega odgovora na poizvedbo jasno in nedvoumno razviden razlog za zavrnitev. Družba A. d.d. mora na podlagi izrecne zahteve operaterja le-temu najkasneje v roku 10 delovnih dni poslati tehnično dokumentacijo, iz katere morajo izhajati natančni razlogi za zavrnitev. V primeru, da družba A. d.d. zavrne poizvedbo operaterja brez obrazložitve razloga, take poizvedbe operaterju ne sme zaračunati, c) rok za izvedbo naročila v zvezi z bakrenim omrežjem je 8 delovnih dni od prejema popolnega naročila, pri čemer mora družba A. d.d. operaterju znotraj tega roka ponuditi vsaj dva različna termina za izvedbo naročila. Navedeni rok se lahko v primeru nastanka izrednih okoliščin izven kontrole družbe A. d.d. podaljša za dodaten razumen rok, pri čemer mora družba A. d.d. o podaljšanju roka obvestiti operaterja in agencijo. A. d.d. mora obvestiti agencijo o nastanku izrednih okoliščin takoj, ko se takšne okoliščine pojavijo, pri čemer mora okoliščine obrazložiti in predložiti dokaze za svoje navedbe, d) rok za izvedbo naročila v zvezi z optičnim omrežjem je v primeru, da na lokaciji stranke ni potreben poseg 8 delovnih dni, v primeru, da je potrebna zaključitev omrežja do doze 15 delovnih dni ter v primeru, da izvedba naročila zahteva večje investicijske posege 30 delovnih dni, pri čemer mora družba A. d.d. operaterju znotraj teh rokov ponuditi vsaj dva različna termina za izvedbo naročila. Navedeni roki se lahko v primeru nastanka izrednih okoliščin izven kontrole družbe A. d.d. podaljšajo za razumen rok, pri čemer mora družba A. d.d. o podaljšanju roka obvestiti operaterja in agencijo. Družba A. d.d. mora obvestiti agencijo o nastanku izrednih okoliščin takoj, ko se takšne okoliščine pojavijo, pri čemer mora okoliščine obrazložiti in priložiti dokaze za svoje navedbe, e) rok za odpravo napak je 3 delovne dni od prijave napake, le-ta pa se v primeru težjih napak lahko podaljša za največ 5 delovnih dni, pri čemer mora ob podaljšanju roka družba A. d.d. o tem ustrezno seznaniti operaterja in navesti ter utemeljiti razloge, iz katerih izhaja, da gre za težjo napako. Družba A. d.d. mora 60% napak odpraviti v 1 delovnem dnevu, 80% v 2 delovnih dneh in 100% v 3 delovnih dneh, pri čemer so težje napake, za katere se lahko rok podaljša za 5 delovnih dni, iz te lestvice izvzete.

5. Družba A. d.d. mora pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo najkasneje v treh mesecih od vročitve te odločbe vzpostaviti enoten informacijski sistem, preko katerega bo operaterje in lastno maloprodajno enoto na neizbrisen in sledljiv način obveščala o vzrokih za nastanek napake, roku za njeno odpravo in o odpravi prijavljene napake takoj po odpravi le-te ter o vseh ostalih fazah in postopkih.

6. Družba A. d.d. se mora pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo v dobri veri pogajati z operaterji, ki zahtevajo operaterski dostop. Prav tako družba A. d.d. ne sme zavrniti že odobrenega operaterskega dostopa do razvezane bakrene krajevne zanke ali podzanke, optične zanke ter vseh drugih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti iz 2. točke izreka te odločbe.

7. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo zagotoviti skupno lokacijo (kolokacijo) in druge zmogljivosti, potrebne za primerno namestitev in povezavo ustrezne opreme, ki omogoča uporabo omrežnih elementov oziroma pripadajočih zmogljivosti iz 2. točke izreka te odločbe, pri čemer mora: a) zagotoviti na zahtevo operaterja prostor skupne lokacije, ki je fizično ločen in ima funkcionalno ločen vhod, prostor skupne lokacije, ki je fizično ločen in ima skupen vhod, ali prostor skupne lokacije, pri kateri ni potrebna izgradnja fizičnega prostora in se naprave postavijo v obstoječi prostor družbe A. d.d., b) omogočiti operaterjem izbiro tipa skupne lokacije, pri čemer pa je dolžan upoštevati razumne zahteve operaterjev, katere lahko zavrne le, če so za to podani preverljivi, objektivni in transparentni razlogi. V primeru zavrnitve je A. d.d. dolžna z razlogi za zavrnitev seznaniti operaterja ter mu na njegovo zahtevo predložiti tudi ustrezno tehnično dokumentacijo, iz katere ti razlogi izhajajo, c) v primeru, da je v prostoru za skupno lokacijo postavitev novih naprav zaradi pomanjkanja prostora onemogočena, na zahtevo operaterja omogočiti primerno povezavo z oddaljeno lokacijo, ki jo preskrbi operater, d) na zahtevo operaterja zagotoviti v prostoru skupne lokacije elektroenergetsko napajanje, in sicer na tak način, kot ga zagotavlja sama sebi oziroma svojih hčerinskim ali partnerskim podjetjem, e) omogočiti neoviran dostop z lastnim optičnim kablom tretjih ponudnikov oziroma na zahtevo operaterja optičnim kablom družbe A. d.d. do drugih prostorov operaterja na drugih lokacijah ter mora pri tem omogočiti samostojno povezovanje operaterjev med prostori skupne lokacije znotraj iste stavbe z opremo in izvajalcem, ki ju lahko priskrbi operater sam, za vse naštete potrebe pa mora zagotoviti souporabo kanalov, zgradb in drugih potrebnih zmogljivosti, f) ponuditi operaterjem najmanjši prostor za skupno lokacijo, kot ga zahteva operater in ki je še primeren za ustrezno namestitev naprav, ki jih operater glede na svojo zahtevo dejansko potrebuje, g) pri postavljanju novih omaric za potrebe dostopa do podzank zagotoviti operaterjem, ki so po sporočilu družbe A. d.d. o načrtovani postavitvi omaric v skladu z drugim. odstavkom 7. člena ZEKom pri Agenciji izrazili interes, dostop in prostor v velikosti, ki omogoča ustrezno namestitev opredem operaterjev, h) hkrati s pripravo prostora skupne lokacije na zahtevo operaterja zagotoviti namestitev števcev za merjenje dejanske porabe električne energije na vse prostore skupne lokacije.

8. Družba A. d.d. mora pri izvrševanju obveznosti zagotovitve obveznosti skupne lokacije (kolokacije) in drugih zmogljivosti iz 7. točke izreka te odločbe upoštevati naslednje roke in zahteve: a) rok za odgovor na poizvedbo je za do 15 lokacij 10 delovnih dni od prejema popolne poizvedbe, od 16 do 50 lokacij 30 delovnih dni od prejema popolne poizvedbe, od 51 do vključno 100 lokacij 45 delovnih dni od prejema popolne poizvedbe in nad 100 lokacij 90 delovnih dni od prejema popolne poizvedbe, b) v primeru zavrnitve operaterjeve poizvedbe mora družba A. d.d. z razlogi preko enotnega informacijskega sistema oziroma v primeru izrecne zahteve operaterja pisno in s priloženo tehnično dokumentacijo, iz katere ti razlogi nedvoumno izhajajo, seznaniti operaterja hkrati z zavrnitvijo, c) rok za izvedbo naročila za izvedbo skupne lokacije je največ 4 mesece od prejema popolnega naročila, pri čemer mora družba A. d.d. 30% vseh naročil za skupno lokacijo izvesti v 3 mesecih in 100% v 4 mesecih od prejema popolnega naročila, d) rok za izgradnjo posameznih elementov je v primeru, da je bila oprema za zagotavljanje storitve sodostopa naročena istočasno kot skupna lokacija, enak roku za izvedbo skupne lokacije. Če so bili elementi naročeni kasneje, ne sme biti rok, ne glede na datum naročila te opreme s strani operaterja, v nobenem primeru daljši od 2 mesecev od prejema naročila. Ta rok se lahko podaljša za največ 30 delovnih dni le v primeru, da gre za naročilo povsem nove opreme s strani operaterja, katere ustreznost ali primernost je potrebno še preizkusiti.

9. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo upoštevati dodatne pogoje, s katerimi se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti, in sicer tako, da v svoji vzorčni ponudbi za razvezan dostop do krajevne zanke in skupno lokacijo določi naslednje pogodbene kazni: a) v primeru zamude oziroma nespoštovanja rokov pri izvedbi naročila povsem razvezanega dostopa ali sodostopa do bakrene krajevne zanke in podzanke ter optične krajevne zanke, določenih v 4. točki izreka te odločbe, je družba A. d.d. dolžna operaterju za prvih 10 dni zamude plačati pogodbeno kazen najmanj v višini 50% mesečne naročnine za ustrezno obliko razvezanega dostopa za vsak posamezen dan in od enajstega dne zamude dalje najmanj 150% mesečne naročnine za ustrezno obliko razvezanega dostopa za vsak posamezen dan, vendar v posameznem primeru zamude skupno ne več kot 18-kratnik mesečne naročnine z ustrezno obliko razvezanega dostopa, pri čemer se tovrstna oblika pogodbene kazni upošteva tudi v primeru napačnega odgovora na poizvedbe, b) v primeru zamude oziroma nespoštovanja rokov pri izvedbi naročila za izvedbo posamezne skupne lokacije, določenih v 8. točki izreka te odločbe, je družba A. d.d. dolžna za vsak teden zamude operaterju plačati pogodbeno kazen najmanj v višini 10% cene adaptacije in opreme prostora skupne lokacije, vendar v posameznem primeru zamude skupno ne več kot 100% cene adaptacije in opreme prostora, skupne lokacije, c) v primeru zamude oziroma nespoštovanja rokov pri odpravljanju posamezne napake, določenih v 4. točki izreka te odločbe, je za do prvih 48 ur zamude družba A. d.d. dolžna operaterju plačati pogodbeno kazen v višini celotne mesečne naročnine in po preteku 48 ur od predvidenega roka za odpravljanje napak najmanj dodatnih 40% mesečne naročnine za vsak dan zamude, vendar v posameznem primeru zamude skupno ne več kot 18-kratnik mesečne naročnine za ustrezno obliko dostopa, d) v primeru, da zaradi zamude oziroma zaradi nespoštovanja rokov pri realizaciji posamezne izvedbe povsem razvezanega dostopa ali sodostopa do bakrene krajevne zanke in podzanke ter optične krajevne zanke, določenih v 4. točki izreka te odločbe, ali zaradi nespoštovanja rokov pri odpravljanju posamezne napake, določenih v 4. točki izreka te odločbe, naročnik operaterju odpove pogodbo, je družba A. d.d. dolžna operaterju plačati pogodbeno kazen v višini 18-kratnika mesečne naročnine za ustrezno obliko razvezanega dostopa. V takem primeru je družba A. d.d. dolžna operaterju plačati le pogodbeno kazen za odpoved pogodbe, ne pa tudi pogodbene kazni za zamudo, ki je to odpoved povzročila.

10. Družba A. d.d. pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo ne sme postavljati nerazumljivih pogojev, ki za izvajanje storitev niso nujno potrebni oziroma se da izvajanje storitev doseči tudi z lažje izpolnjivimi pogoji.

11. Družbi A. d.d. se naloži obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, v okviru katere: a) mora pri zagotavljanju storitev razvezanega dostopa do krajevne zanke in podzanke ter optične zanke in drugih omrežnih elementov oziroma pripadajočih zmogljivosti iz 2. točke izreka te odločbe obveznosti dopustitve operaterskega dostopa za druge operaterje, ki zagotavljajo storitve širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom, v enakovrednih okoliščinah uporabljati enakovredne pogoje dostopa do omrežja, kot jih uporablja sama zase oziroma za svoja hčerinska ali partnerska podjetja ter operaterjem, s katerim ima sklenjeno pogodbo o operaterskem dostopu, dati na voljo dostop do istega operacijskega sistema za naročanje in opravljanje storitev, kot ga uporablja sama oziroma njena hčerinska ali partnerska podjetja, b) mora pri zagotavljanju storitev razvezanega dostopa do krajevne zanke in podzanke ter optične zanke in drugih omrežnih elementov oziroma pripadajočih zmogljivosti iz 2. točke izreka te odločbe drugim operaterjem zagotavljati enako kakovostne storitve in istočasne informacije, kot jih zagotavlja sama sebi oziroma svojim hčerinskim ali partnerskim podjetjem, c) tudi sama ne sme uporabljati zank, ki jih je v zavrnitvah poizvedb operaterjev označila kot rezervne, razen za namene, pri katerih je dovoljena uporaba rezervnih zank (potrebe po ohranitvi celovitosti omrežja), v primeru spremembe namembnosti posamezne krajevne zanke pa mora to najprej ponuditi operaterju, ki je prvi poizvedoval po njej, d) mora podatke o kakovosti razvezanega dostopa do krajevne zanke in podazanke ter optične zanke in drugih omrežnih elementov oziroma pripadajočih zmogljivosti iz 2. točke izreka te odločbe, ki so potrebni za preverjanje izvrševanja obveznosti enakega obravnavanja, mesečno za pretekli mesec dostaviti Agenciji in jih hkrati na pregleden način objaviti na svoji spletni strani, pri čemer mora podatke prvič dostaviti Agenciji in jih hkrati na pregleden način objaviti na svoji spletni strani najkasneje v roku 4 mesecev od vročitev te odločbe.

12. Družba A. d.d. mora pri izvrševanju obveznosti v skladu z 11. d) točko izreka te odločbe dostaviti Agenciji in objaviti najmanj naslednje podatke, ki morajo biti prikazani ločeno za ponujanje storitev operaterjem in ponujanje storitev sami sebi oziroma svojim hčerinskim in partnerskim podjetjem: a) število izvedenih in prejetih naročil ter razmerje med njima, b) odstotek naročil, ki so bila zavrnjena po tem, ko so že bila administrativno potrjena in pred tem, c) povprečen rok za izvedbo naročila, d) tipičen rok za izvedbo naročila (čas, v katerem je uspešno izvedenih 95% storitev, merjen v koledarskih dnevih od dneva poizvedbe in od dneva naročila do izvedbe naročila), e) odstotek naročil, izvedenih pred oziroma v določenem roku, f) strokovnost in pravilnost izvedbe (odstotek prijavljenih napak v 30 dneh po izvedbi naročila), g) odstotek napak na linijo na leto, h) rok odprave napak (čas, v katerem je uspešno odpravljenih 80% napak, merjen v urah od prijave napake do odprave napake), i) odstotek napačnih odgovorov na prejete poizvedbe, j) odstotek zavrnjenih poizvedb, ki so zavrnjene zaradi zagotovitve rezervnih zank, pri čemer mora biti sistem za vodenje evidenc z navedenimi podatki zasnovan na tak način, da zagotavlja sledljivost vnosa in spreminjanja podatkov.

13. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja v skladu s to odločbo operaterjem, s katerimi ima sklenjeno pogodbo za razvezan dostop, v enakih časovnih in kakovostnih okvirih kot svojim notranjim organizacijskim enotam ter hčerinskim in partnerskim podjetjem, v elektronski obliki prek enotnega informacijskega sistema posredovati naslednje informacije, pri čemer morajo biti te informacije na enak način dostopne tudi Agenciji: a) informacije o topologiji omrežja, b) informacije o razpoložljivosti oziroma številu zank in podzank na posameznih lokacijah oziroma na vseh lokacijah, kjer je mogoča skupna lokacija, ter številu zank, vključno z rezervami, številom standardnih, dvojčnih in multipleksiranih priključkov, c) informacije o geografski pokritosti vseh lokacij, kjer je mogoča skupna lokacija, vključno s podatki o posameznem priključku, ki je priključen na skupno lokacijo, do ulice in hišne številke natančno, d) informacije o načrtih posodabljanja svojega omrežja za večje posodobitve najmanj 90 dni pred začetkom posodobitve, pri čemer je treba o ukinitvi posamezne skupne lokacije in o ukinitvi posamezne bakrene krajevne zanke operaterja obvestiti najmanj dve leti vnaprej, kar velja tudi v primeru ukinitev posamezne skupne lokacije ali posamezne bakrene krajevne zanke, ki jih posamezni operater uporablja že pet in več let, e) informacije o razpoložljivosti skupnih lokacij, f) informacije o uvajanju novih skupnih lokacij najmanj 6 mesecev vnaprej, g) informacije o morebitnih rezervah na vseh lokacijah, kjer je mogoča skupna lokacija, skupaj s časovno določenim začetkom in koncem realizacije projekta, na katerega se rezervacija nanaša, ki v nobenem primeru ne sme biti daljši od enega leta, pri čemer je pogoj za rezervacijo izdelana projektna dokumentacija.

14. Družbi A. d.d. se naloži obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora na svoji spletni strani objaviti vzorčno ponudbo za razvezan dostop do krajevne zanke in skupno lokacijo, ki mora vsebovati najmanj: a) pogoje za dostop bakrene krajevne zanke in podzanke, optične krajevne zanke ter ostalih omrežnih elementov iz 2. točke izreka te odločbe, vključno s cenami v skladu s to odločbo, b) pogoje za zagotovitev skupne lokacije (kolokacije) in drugih zmogljivosti, potrebnih za primerno namestitev in povezavo ustrezne opreme, ki omogoča uporabo omrežnih elementov oziroma pripadajočih zmogljivosti iz 2. točke izreka te odločbe, v skladu s to odločbo, c) pogoje za dostop do informacij v zvezi z razvezanim dostopom do krajevne zanke oziroma skupno lokacijo v skladu s to odločbo, d) pogoje prehoda z dostopa z bitnim tokom na razvezan dostop do krajevne zanke ter prehoda iz bakrene na optično krajevno zanko, vključno s hkratnim skupinskim prehodom končnih uporabnikov na določeni lokaciji med navedenimi oblikami dostopa, e) pogoje za rezervacijo bakrenih ali optičnih zank, in sicer tako, da so rezervacije mogoče izključno za tehnične namene, v okviru katerih družba A. d.d. vzdržuje že obstoječe omrežje in zagotavlja njegovo celovitost enakopravno za sebe in vse druge operaterje, ki ga uporabljajo, f) navedbo najbolj pogostih napak, ki jih mora na zahtevo operaterjev odpravljati družba A. d.d. pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uprašen v skladu s to odločbo ter predvidenimi roki za njihovo odpravo, pri čemer mora vzorčno ponudbo za razvezan dostop do krajevne zanke in skupno lokacijo v roku 45 dni od vročitve te odločbe dopolniti tako, da bo v besedilu upoštevala vse obveznosti, naložene s to odločbo. Objavljena vzorčna ponudba mora začeti veljati z dnem njene objave. Do dneva uveljavitve nove vzorčne ponudbe mora družba A. d.d. poslovati v skladu z obstoječo vzorčno ponudbi, ki jo je uveljavila na podlagi odločbe št. 38241-23/06-6 z dne 16. 1. 2007. Družba A. d.d. mora na spremembe in dopolnitve vzorčne ponudbe vidno opozarjati s posebej objavljenim obvestilom. O objavi vzorčne ponudbe ter o o vseh njenih spremembah in dopolnitvah mora družba A. d.d. obvestiti Agencijo in vse operaterje, s katerimi ima sklenjene pogodbe o razvezanem dostopu do krajevne zanke in podaznke, najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb.

15. Družbi A. d.d. se naloži obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere more za storitev dostopa do bakrenega dostopovnega omrežja: a) za storitve povsem razvezanega dostopa do bakrene krajevne zanke uveljaviti ceno, ki jo je izračunala Agencija skladno z modelom LRIC (bottom up) in sicer 7,89 eur/mesec brez DDV (LRIC+), pri čemer mora v primeru, da je navedena cena za storitve povsem razvezanega dostopa višja od medoperaterske cene za enojčni priključek PSTN družbe A. d.d., ko ceno za storitve razvezanega dostopa do krajevne bakrene krajevne zanke, upoštevati slednjo, to je medoperatersko ceno za enojčni priključek PSTN, b) za storitve sodostopa do bakrene krajevne zanke uveljaviti ceno, ki jo je izračunala Agencija, skladni z modelom LRIC „bottom up“, in sicer 3,19 EUR/mesec brez DDV (LRIC+).

16. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo, za storitve razvezanega dostopa do optičen krajevne zanke, najema kabelske kanalizacije, neosvetljenega optičnega vlakna „backhaul“ povezave ter Ethernet povezave oblikovati cene po metodologiji LRIC, ki temelji na principu „top-down“ (od zgoraj navzdol), pri čemer mora upoštevati: a) priporočila in smernice, ki jih sprejemata Evropska komisija in ERG/BEREC, oziroma veljavna priporočila na področju stroškovnega računovodstva in ločenega vodenja računovodstva, b) sistem obračunavanja transfernih cen, ki mora razkriti, kako se obračunava transferne cene, c) vsakokrat veljavne slovenske računovodske standarde in najkasneje do dne 1. 9. 2011 Agenciji posredovati podrobne stroškovne izračune oziroma kalkulacije posameznih navedenih storitev ter natančen opis uporabljenega sistema stroškovnega računovodstva. Družba A. d.d. mora predložiti tudi poročilo revizorja o uporabljenem sistemu stroškovnega računovodstva, ki ugotavlja skladnost sistema z obveznostmi, naloženimi s to odločbo, priporočili in smernicami Evropske komisije ter skladnost z uveljavljenimi priporočili na področju stroškovnega računovodstva in ločenega računovodstva. Družba A. d.d. mora najkasneje do 1. 9. 2011 objaviti krajši opis sistema, ki prikazuje vse glavne kategorije, po katerih so stroški razvrščeni v skupine in pravila, skupaj s poročilom revizorja. V skladu s to točko oblikovane cene mora družba A. d.d. uveljaviti najkasneje do dne 1. 10. 2011, pri čemer mora o tem obvestiti Agencijo. Družba A. d.d. pri uveljavitvi cen za storitve razvezave optične krajevne zanke v skladu s to točko izreka te odločbe ne sme uveljaviti višjih cen od tistih, ki jih je uveljavila v prehodnem obdobju v skladu s 17. točko izreka te odločbe ter mora v primeru, da bi cene, izračunane na podlagi metodologije LRIC presegle cene storitve razvezave optične krajevne zanke, izračunane v skladu s cenovno obveznostjo iz 17. točke izreka te odločbe upoštevati slednje.

17. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo v prehodnem obdobju (tj. to 1. 10. 2011) najkasneje v roku 45 dni od vročitve te odločbe upoštevati naslednje obveznosti: a) za storitve razvezave optične krajevne zanke prepoved škarij cen oziroma obveznost zadostne razlike med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami, pri čemer se prepoved škarij cen nanaša na posamezne storitve dostopa do optičnega omrežja, kot tudi na posamezno vrsto paketov, ki lahko poleg dostopa do optičnega omrežja vključujejo tudi druge storitve, ugodnosti ali opremo, b) za storitve najema kabelske kanalizacije obveznost uveljaviti povprečno ceno najema kabelske kanalizacije na trgih drugih operaterjev znotraj Evropske unije, c) za storitve najema neosvetljenega optičnega vlakna in „backhaul“ povezave ter aktivne Ethernet (ali druge primerljive oblike) povezave obveznost uveljaviti stroškovno naravnanih cen.

18. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo, v zvezi s storitvami razvezave optične krajevne zanke upoštevati prepoved škarij cen, pri čemer se prepoved škarij cen nanaša na posamezno storitev dostopa do optičnega omrežja, kot tudi na posamezno vrsto paketov, ki lahko poleg dostopa do optičnega omrežja vključujejo tudi druge storitve, ugodnosti ali opremo. Za preverjanje navedene obveznosti mora družba A. d.d. enkrat letno in sicer najkasneje do 31. 5. vsakega tekočega leta Agenciji posredovati podrobne kalkulacije (posebej za vsako storitev in posebej za vsako vrsto paketov) pripravljene na letni osnovi za obdobje preteklega koledarskega leta, v katerih utemelji ustrezno razliko med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami.

19. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo, cene storitev, ki jih zaračunava pri zagotavljanju storitev dostopa do omrežne bakrene oziroma optične infrastrukture na fiksni lokaciji, vključno s spremljajočimi storitvami, oblikovati v skladu z metodologijo LRIC, ki jo bo pripravila na podlagi lastnih stroškov, pri čemer mora upoštevati naslednje: a) priporočila in smernice, ki jih sprejemata Evropska komisija in ERG/ BEREC oziroma veljavna priporočila na področju stroškovnega računovodstva in ločenega vodenja računovodstva, b) sistem obračunavanja transfernih cen, ki morajo razkriti, kako se obračunava transferne cene, c) vsakokratne veljavne slovenske računovodske standarde, d) cena adaptacij in opreme prostora skupne lokacije lahko vključuje le vrednost opravljenih del na podlagi izdanega računa izvajalca del, pri čemer mora družba A. d.d. na zahtevo alternativnega operaterja izkazati, da je izbrala najugodnejšega izvajalca. A. lahko izračunava samo dejansko zahtevan oziroma zaseden prostor izgradnje, v primeru skupne namestitve opreme v isti prostor pa funkcionalno zaseden prostor z opremo. Adaptacija prostora lahko vključuje le gradbeni material, gradbena dela, elektro material in montažo elektro materiala, tipsko izdelavo projektne dokumentacije, stroške delilnika in montažo dodatnih delilnikov, vključno s kolokacijskim delilnikom, pri čemer mora biti račun za adaptacijo kolokacijskega prostora razčlenjen tako, da so razvidna vsaj vsa navedena opravila. Dodatna opravila lahko družba A. d.d. zaračuna le v primeru izrecnega naročila le-teh s strani alternativnega operaterja. Alternativni operater ima možnost izbire svojega izvajalca za adaptacijo kolokacijskega prostora, v kolikor predračuni družbe A. d.d. za več kot 10% presegajo predračune alternativnega operaterja za izvedbo adaptacije, e) alternativnemu operaterju lahko družba A. d.d. zaračuna klimatsko napravo in montažo klimatske naprave le za dejansko dobavljeno opremo oziroma lahko zaračuna le neposredni strošek nabavne vrednosti opreme ter montaže opreme, pri čemer mora biti račun razčlenjen tako, da so vsi zaračunani elementi jasni. V primeru, da družba A. d.d. nima dodatnega stroška nabave klima naprav in ima proste kapacitete, teh stroškov ne sme zaračunati, f) cena najemnine za kvadratni meter za posamezno skupno lokacijo, ki jo lahko zaračuna A. d.d., ne sme preseči povprečne oglaševane cene za kvadratni meter najema pisarniških prostorov v Ljubljani. A. d.d. lahko zaračunava najemnino glede na zasedeno površino v skladu s tehničnimi pogoji, pri čemer mora natančno definirati velikost funkcionalne zasedene površine v kvadratnih metrih in v razmerju do tlorisno zasedene površine. Cena se oblikuje za naslednjih šest mesecev ter se lahko obračunava za največ šest mesecev naprej, g) električno energijo mora družba A. obračunavati glede na zahtevnost storitev glede na dejansko porabo po števcu. A. d.d. bo morala v tam namen na zahtevo alternativnega operaterja namestiti števec v oziroma na vse kolokacijske prostore, pri čemer lahko upošteva le dejanske stroške namestitve števcev. Družba A. d.d. lahko zaračunava izključno porabo elektrike - strošek elektrike prefakturira. Pri tem agregatnega elektro energetskega napajanja ter enosmernega brezprekinitvenega elektroenergetskega napajanja ne sme zaračunavati v električni energiji, ampak mora ta strošek prikazati ločeno na računu za porabo električne energije, h) navedene cene oziroma načina obračunavanja mora uveljaviti najkasneje z uveljavitvijo nove vzorčne ponudbe v skladu s 14. točko izreka te odločbe.

20. Družbi A. d.d. se naloži obveznost ločitve računovodskih evidenc na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov in na podlagi metodologije dolgoročnih inkrementalnih stroškov (LRIC) po pristopu od zgoraj navzdol (pristop „top down“), v okviru katere mora: a) računovodske evidence za dejavnost, povezano z dostopom do fizične dostopovne infrastrukture, voditi ločeno od računovodskih evidenc za ostale dejavnosti, b) ločeno voditi računovodske evidence za dejavnosti, povezane z dostopom do bakrenega dostopovnega omrežja in ločene računovodske evidence za dejavnosti, povezane z dostopom do optičnega dostopovnega omrežja, c) voditi računovodske evidence loočeno zase in ločeno za ostale operaterje, d) Agenciji predložiti ločene stroškovne evidence najkasneje do 31. 5. vsakega tekočega leta, pri čemer mora predložiti tudi model izračuna stroškov samemu sebi („self supply“).

21. Razveljavi se odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS št. 38241-23/2006-6 z dne 16. 1. 2007. 22. V tem upravnem postopku stroški postopka niso nastali.

V obrazložitvi odločbe tožena stranka navaja razloge za svojo odločitev na podlagi izvedene analize ter navaja pravne podlage in dejanske okoliščine, ki so narekovale naložitev posameznih obveznosti in so podlaga za njeno odločitev, da je tožeča stranka operater s pomembno tržno močjo na trgu 4. Tožeča stranka v tožbi uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, zmotno uporabo materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka. Meni, da je sprejet način regulacije v nasprotju s cilji četrtega, petega in šestega odstavka 120. člena ZEKom ter odstopa od zahtev Evropske komisije – Priporočila NGA, ki so za toženo stranko glede na sedmi odstavek 120. člena ZEKom zavezujoča. Naložene obveznosti so nesorazmerne v zvezi z optičnim omrežjem, kar je v nasprotju z drugim odstavkom 22. člena ZEKom. Ne nasprotuje opredelitvi upoštevnega trga in določitvi za operaterja s pomembno tržno močjo, vendar meni, da je analiza v delu, ki se nanaša na opredelitev pogojev konkurence na trgu nepopolna. Napačno oziroma nepopolno je ugotovljeno dejansko stanje glede obstoja učinkovite konkurence na trgu in ni upoštevana 9. točka Priporočil NGA, ker se ni ugotavljalo, ali obstajajo na trgu različni pogoji konkurence na urbanih področjih z razliko od ruralnih, za katere bi potem morala tožena določiti ustrezno drugačne obveznosti. Posledično so zato določeni ukrepi nesorazmerni. Nesorazmerna in neobrazložena pa je tudi regulacija bakrenega omrežja, ki je strožja glede na odločbo iz leta 2007. Uvodoma uveljavlja bistvene kršitve določb postopka, zaradi katerih meni, da bi bilo potrebno izpodbijano odločbo odpraviti. Uveljavlja, da je tožena stranka kršila načelo kontradiktornosti in neupravičeno zavrnila predloge za zaslišanje zaposlenih. Zavrnitev je imela bistven vpliv na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe, predvsem na ugotovljeno dejansko stanje ter izvršljivost odločbe. Predlagala pa je tudi postavitev izvedenca ter tudi zaradi zavrnitve tega dokaza je ostalo nepopolno in nepravilno ugotovljeno dejansko stanje. V zvezi z bistveno kršitvijo določb postopka ugovarja tudi nedoločnost izreka in neizvršljivost odločbe pri posameznih točkah izreka. V dokaz navedb, da gre za neizvršljive in nične določitve, predlaga postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bo podal mnenje, ali so določene obveznosti lahko izvršljive. V zvezi s kršitvijo materialnega prava, nezakonitostjo naloženih obveznosti, navaja, da so nesorazmerne. Posamezne obveznosti in vse skupaj so nesorazmerne glede na cilj, ki ga zasleduje regulacija – zagotavljanje učinkovite konkurence. Predvidena regulacija zavira razvoj učinkovite konkurence. Tudi z naložitvijo manjšega števila obveznosti in ohranjanja nekaterih obstoječih bi lahko bil dosežen cilj regulacije. V nadaljevanju ugovor konkretizira ob določenih naloženih obveznostih. Tožeča stranka pa predlaga tudi sprejetje predhodne odločbe v skladu z 267. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije in sodišču predlaga, da Sodišču Evropske unije predloži vprašanja: 1. Ali bi morala v postopku posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES tožena stranka Evropski komisiji posredovati tudi pregled pripomb iz javnega posvetovanja? 2. Če Evropska Komisija v postopku posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES nima pripomb na osnutek analize, ki ne vsebuje pripomb operaterjev, ali mora sodišče sprejeti, da so vse obveznosti, naložene na podlagi analize, skladne s pravili Skupnosti? 3. Ali je skladna s prakso Evropske komisije in predpisi Skupnosti opredelitev geografskih posebnosti znotraj posameznega upoštevnega trga zgolj upoštevaje delitev na administrativne enote (občine) brez upoštevanja dejanskega števila prebivalcev na posameznem območju? 4. Ali je tožena stranka kot regulatorni organ pri svojem ravnanju dolžna upoštevati prakso Evropske komisije, kakor izhaja iz postopka posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES med Evropsko komisijo in drugimi državami članicami? 5. Ali je naložena obveznost ugotavljanja škarij cen na podlagi primerjave maloprodajnih cen posameznih storitev ali paketov z veleprodajnimi cenami na trgih elektronskih komunikacij skladna s prakso Skupnosti. Na podlagi vsega navedenega pa predlaga, da sodišče tožbi ugodi in odpravi izpodbijano odločbo ter zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka je na tožbo odgovorila in obrazložila svoja stališča v zvezi s postavljenimi ugovori in predlogom za predhodno odločanje.

Tožeča stranka je v pripravljalni vlogi z dne 26. 1. 2009 navedla, da z ustaljeno prakso sodišča ni moč dopolnjevati izpodbijanega akta, kar je tožena stranka storila v odgovoru na tožbo pri ugovoru, ki se nanaša na obveznost dopustitve dostopa do hišne napeljave – 2c izreka. V nadaljevanju pa vztraja in ponavlja svoje ugovore iz tožbe, ki se nanašajo na kršitev določb postopka, nedoločnost in neizvršljivost izreka, kršitev materialnega prava, pri čemer izrecno opozarja na spoštovanje evropskega prava ter nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi tožeča stranka izpodbija odločbo tožene stranke o določitvi tožeče stranke za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Dostop do (fizične) omrežne infrastrukture (vključno s sodostopom ali razvezanim dostopom) na fiksni lokaciji (medoperaterski trg)“ in naložitev regulacijskih obveznosti, iz razlogov bistvene kršitve določb postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Sodišče ocenjuje ugovore za neutemeljene iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Bistvena kršitev določb postopka Sodišče zavrača ugovor, da je tožena stranka kršila načelo kontradiktornosti. Namreč tožeči stranki je bilo v postopku omogočeno, da se izjasni o vseh dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločitev v zadevi. Že na podlagi posvetovanja z javnostjo iz 95. člena ZEKom je imela možnost podati pripombe na Analizo upoštevnega trga, pa tudi v okviru ugotovitvenega postopka na podlagi 9. in 138. člena ZUP je bila dvakrat pozvana, da se o ugotovitvah postopka izjasni.

V zvezi s postavljenim predlogom za zaslišanje prič jo je tožena stranka pozvala, da posreduje pisne izjave, ki bodo vsebovale vse navedbe, ki bi jih želeli izpovedati zaposleni v družbi A., ki so bili predlagani za priče. Tožeča stranka je vztrajala pri zaslišanju in pisnih izjav ni predložila. Tudi po mnenju sodišča je lahko tožena stranka štela izjave predlaganih prič za izjavo stranke in jo v skladu z drugim odstavkom 141. člena ZUP pozvala, da ji jih v pisni obliki posreduje. Ne glede na navedeno pa dokaz z zaslišanjem zaposlenih pri tožeči stranki v postopku kot obravnavan ni dokaz, ki bi ga bila dolžna tožena stranka izvesti. Tožena stranka torej s samo neizvedbo dokaza ni kršila načela kontradiktornosti. Vprašanje je, ali je neizvedba vplivala na popolno in pravilno ugotovitev dejanskega stanja. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da v dokaznem predlogu tožeča stranka ni pojasnila, o čem naj bi izpovedbe prič prispevale k razjasnitvi dejanskega stanja, niti o čem konkretno naj bi vplivale na oziroma spremenile naložene obveznosti. V čem konkretno naj bi dejansko stanje ostalo nepravilno in nepopolno ugotovljeno zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem prič, kljub dejstvu, da se je tožeča stranka o vseh dejstvih, ki se tičejo postopka ter glede obveznosti dostopa do optične krajevne zanke, obveznosti omogočanja dostopa do hišne napeljave, tehničnih zmožnostih posredovanja informacij o zasedenosti jaškov in kanalizacije, rokov za izvedbo posameznih naročil, izvedbenih časov naročil v preteklosti, konkretnimi deli ter predvidenimi izvedbenimi roki za naročila za vzpostavitev skupnih lokacij lahko seznanila v postopku javnega posvetovanja in v ugotovitvenem postopku sodelovala, konkretno tožeča stranka ne pojasni niti v tožbi. Presoja dejstev in dokazov, ki jih je zatrjevala tožeča stranka kot nerelevantnih, pa ne pomeni nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Sodišče zato tudi ne sledi ugovoru, da je zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem prič ostalo dejansko stanje nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno.

Predlog za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke je tožeča stranka postavila, da poda mnenje o delitvi geografskega trga na urbana, suburbana in ruralna področja ter mnenje o ustreznosti naložitve vseh oblik dostopa do optičnega omrežja, s primerjalnim pogledom v ureditve v drugih evropskih državah. Izvedenca se v postopku postavi, če uradna oseba, ki vodi postopek, ne razpolaga s potrebnim strokovnim znanjem (189/1. člen ZUP). Sodišče soglaša z oceno tožene stranke, da tožena stranka kot sektorski regulator razpolaga z zadostnim strokovnim znanjem za ugotovitev vseh relevantnih dejstev (189. člen ZUP). Iz tega razloga izvedenca za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja ni bilo potrebno postaviti. Konkretne razloge bo sodišče navedlo v nadaljevanju v zvezi s kršitvami materialnega prava.

Bistvene kršitve določb postopka uveljavlja tožena stranka tudi z ugovorom o nedoločnosti in neizvršljivosti izreka pri posameznih naloženih obveznostih. Sodišče soglaša s tožečo stranko, da nedoločnost izreka, ki vpliva na neizvršljivost, pomeni bistveno kršitev določb postopka. V nadaljevanju je presojalo ugovore tožeče stranke v smeri dejanske oziroma pravne neizvršljivosti določb, kar naj bi v posledici pomenilo ničnost teh odločitev.

V točki 2b je naložena obveznost dopustitve operaterskega dostopa do optične krajevne zanke. Enako kot v tožbi je tožeča stranka že v odgovoru na poziv ugovarjala, da je obveznost premalo določno opredeljena in v neskladju s Priporočilom NGA. Manjka način povezovanja alternativnih operaterjev na strani aktivne opreme oziroma kot določa Priporočilo NGA točke in način povezovanja. Tudi po mnenju sodišča je presojan izrek določen tudi v primeru, ko sta določitev točk in način povezovanja pridržana tožeči stranki. Po določbi 1. odstavka 213. člena ZUP se v izreku odloči o predmetu postopka (gre za obvezno sestavino izreka). Predmet postopka je konkretna upravna zadeva, ki se tiče strank, udeleženih v postopku. O tej stvari (pravici, obveznosti) je treba odločiti v celoti. Pri obveznosti v 2. točki je organ odločal o obveznosti, določeni v 26. členu ZEKom. Določil je obveznost in navedel, na katere omrežne elemente in naprave se nanaša. Iz navedb tožeče stranke ne izhaja, da naložene obveznosti ne more izpolniti, pa tudi, da ne ve, kaj ji obveznost nalaga. Bojazen, da bi tožena stranka lahko ugotovila pri izvrševanju obveznosti kršitev, ni dejstvo, ki bi kazalo na nedoločnost (neizvršljivost) naložene obveznosti. Poleg tega določitev tudi ni v nasprotju s Priporočilom NGA, ki predstavlja usmeritve Evropske komisije, ki jo morajo nacionalni regulatorni organi spoštovati v največji možni meri, vendar pa jo lahko glede na nacionalne okoliščine in zakonodajo v posameznem primeru implementirajo tudi v blažji ali strožji obliki (3. recital Priporočila ter 19. člen Okvirne direktive). Ob spoštovanju obveznosti enakega obravnavanja, transparentnostni in predpisani kakovosti (kot določa izpodbijana odločba) kot celota, pa obveznost kot je predpisana, s tem da je način izvedbe v diskreciji tožeče stranke, ne predstavlja nedoločene obveznosti, ki bi vplivala na izvršljivost, pač pa blažijo obveznost. V zvezi z obveznostjo dopustitve dostopa do hišne napeljave – 2c točka izreka, tožeča stranka navaja, da naložene obveznosti ne bo mogoče izvesti zaradi tehničnih značilnosti omrežja FTTH, ker uporabljena tehnologija FTTH P2P in način gradnje ne omogočata fizične priključitve operaterja na hišno napeljavo. Sodišče uvodoma ugotavlja, da se je tožeča stranka v zvezi z naloženo obveznostjo opredelila z navedbo, da bi obveznost dopustitve dostopa do hišne napeljave morala veljati za vse operaterje. S tem se je opredelila tudi do možnosti dejanske izvršitve naložene obveznosti. Sodišče soglaša s toženo stranko, da tudi ostale navedbe tožeče stranke v zvezi z obveznostjo, naloženo v 2c točki, kažejo, da je obveznost dejansko mogoče izvršiti, ker kolikor omogoča omrežje priklop na razdelilno omarico, ki povezuje hišno napeljavo, ki je pod nadzorom tožeče stranke, njej, ga lahko na enak način omogoči tudi drugim operaterjem. Argument tožeče stranke bi pomenil, da tudi sama ne bi mogla dostopati do hišne napeljave oziroma nanjo priključiti svoje aktivne opreme ter svojemu končnemu uporabniku zagotavljati storitve širokopasovnega dostopa. Izpodbijana odločba pa dopušča možnost, da kolikor bi se pojavile resnične in objektivne tehnične omejitve pri posameznem dostopu, bi tožeča stranka tako zahtevo za operaterski dostop štela za nerazumno in ji ne bi bila dolžna ugoditi. Ugovoru dejanske neizvršljivosti obveznosti v točki 2c, ki se nanaša tako na optično kot bakreno hišno napeljavo, sodišče iz navedenih razlogov ne more slediti. Neutemeljen pa je tudi ugovor, da je tožena stranka v odgovoru na tožbo v zvezi s točko 2c nedopustno dopolnjevala obrazložitev. V izpodbijani odločbi so navedeni razlogi za naložitev obveznosti, z odgovorom na tožbo pa je tožena stranka odgovorila na ugovor o neizvršljivosti obveznosti ter vsebinsko ni dopolnjevala obrazložitve.

Ugovor, da je nejasna in posledično neizvršljiva tudi določitev relacij, na katerih velja obveznost dostopa do kanalizacije oziroma neosvetljenih optičnih vlaken in aktivne ethernet povezave (točka 2e in f izreka), tudi ni utemeljen. Poleg optike je drugi medij le še baker, na katerem je tožeča stranka tehnično sposobna zagotoviti ethernet povezave (ki omogočajo, da se storitev dostopa do podzanke lahko učinkovito izvede, saj jo zagotavlja tožeča stranka tudi sama sebi oziroma svoji maloprodajni enoti). Glede načina izvršitve naložene obveznosti je določitev točke in načina povezovanja pridržana tožeči stranki oziroma alternativnemu operaterju, ki po dostopu povprašuje, kar pa ne pomeni, da je zato obveznost neizvršljiva. Vnaprejšnje natančno predpisovanje tudi načina izvršitve obveznosti bi tudi po mnenju sodišča bilo lahko preveč omejujoče, predvsem, ker bodo lahko zahteve alternativnih operaterjev po rešitvah glede dostopa različne. Za dosego izboljšanja konkurence, kar je cilj izpodbijane odločbe, ni pomemben način izvršitve obveznosti, kolikor na naloženo obveznost ne vpliva in ne na cilj, ki naj bi ga obveznost dosegla. Razen tega je tožeča stranka v izjasnitvi navedla, da lahko na relaciji ODF – omarica operater sam realizira aktivno ethernet povezavo, kar pomeni, da je ta obveznost izvršljiva celo brez aktivnosti tožeče stranke. Nedvomno torej ne gre za dejansko neizvršljivost. Sporna odločitev temelji na recitalu 30 Priporočila NGA, ki izrecno izpostavlja, naj se ukrepi za razvezavo podzanke nalagajo na način, da bi operaterji imeli možnost, da izberejo rešitev, ki najbolj ustreza njihovim zahtevam. Naložena obveznost torej temelji na pravni podlagi, tožeča stranka pa tudi ne navaja pravne neizvršljivosti. Kot je sodišče pojasnilo že ob ugovoru na obveznost pri točki 2b izreka, tudi pri točkah 2e in f meni, da je o vsebini obveznosti določno odločeno, dejstva, ki jih navaja tožeča stranka, pa ob primerjavi navedenih z drugimi, ki jih ne zanika, na neizvršljivost ne kažejo.

V točkah 4 in 8 izreka so navedeni roki za odpravo napak, odobritev dostopa (do bakrenega in optičnega omrežja) in vzpostavitev skupne lokacije. Tožeča stranka ugovarja, da jim ne bo mogla slediti, že v odgovoru pa je predlagala drugačne roke, predlog pa podkrepila s predložitvijo dejanske statistike izvedbe posameznih obveznosti, dejanskih sredstev, ki jih ima na razpolago za izvedbo teh obveznosti ter zunanjih dejavnikov ter tudi utemeljila, zakaj v krajših rokih dejansko ne more izvršiti naloženih obveznosti. Meni, da so njene utemeljene navedbe zavrnjene brez utemeljenega razloga, posledično pa to pomeni neizvršljivost in ničnost. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka pri določitvi rokov upoštevala, da je tožeča stranka operater z najdaljšim obstojem na trgu, obsežnimi kadrovskimi kapacitetami in je vešča oskrbovati svoje razvejano omrežje, zato razpolaga z resursi, potrebnimi za izpolnitev predmetne obveznosti. Ocenila je, da je rok treh delovnih dni za „odpravo napak“ izvedljiv, v primeru težjih napak pa ima tožeča stranka možnost rok tudi podaljšati. Opozarja, da Poročilo ERG o najboljših regulatornih praksah kot najboljšo prakso za odpravo napak navaja rok zgolj dva delovna dni. Pri roku za „izvedbo naročila“ (razvezava krajevne zanke) je predvideno, da se ti v določenih primerih lahko podaljšajo, so pa že sedaj del vzorčne ponudbe tožeče stranke. Tudi pri določitvi rokov za „izvedbo skupne lokacije“ je upoštevala realne možnosti izvedbe razvezave, razporejanje časovnih virov, potrebna dela na glavnem delilniku in po potrebi dela na terenu ter zahtevnost procesov. Glede na vse navedeno, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, sodišče meni, da ne drži očitek, da tožena stranka ugovorov ni upoštevala oziroma presodila dejanskih možnosti tožeče stranke, da naložene obveznosti izvrši v danih rokih, predvidena pa je tudi možnost podaljšanja, zato sodišče ugovor, ki temelji na neizvršljivosti, zavrača. V zvezi s točko 7e tožeča stranka ugovarja, da je v zvezi s predlagano obveznostjo predlagala, da se za zagotovitev varnosti elektronskih komunikacij tako na povezavah kot tudi v prostorih funkcijskih lokacij določi natančnejšo opredelitev tehničnih pogojev za izvedbo dostopa z lastno optiko, ali vsaj določi, da bo lahko izvajala nadzor pri izvrševanju te obveznosti s strani drugih izvajalcev. V obrazložitvi je tožena stranka možnost nadzora dopustila, vendar to iz izreka ne izhaja. Meni, da bi morala biti v izreku opredeljena pravica tožeče stranke, da izvršuje nadzor nad izvedbo del, ker pa ni, je izrek v nasprotju z obrazložitvijo, hkrati pa nedoločen do mere, da ga ne more izvršiti. Sodišče ugovoru ne more slediti. Obveznost, kot jo določa 7. točka, je določena v okviru obveznosti operativnega dostopa. Možnost nadzora nad izvajanjem del, ki jo je tožeča stranka predlagala v izjasnitvi, ni predmet regulatorne obveznosti dopustitve operaterskega dostopa iz 7e točke izreka, ki temelji na določbi 26. člena ZEKom, temveč je v prosti diskreciji tožeče stranke. Iz navedenega zato ne more biti del izreka. Odgovarja pa tudi standardu določnosti. Navedeno je tudi razlog, da zato izrek ne more biti v nasprotju z obrazložitvijo, kot je podrejeno tožeča stranka ugovarjala.

Kot najmanj določno in posledično nično ocenjuje tožeča stranka 10. točko izreka, ki ji prepoveduje, da ne sme pri izvrševanju obveznosti operaterskega dostopa postavljati nerazumnih pogojev. Meni, da izrek ne pojasni točno, kaj je tisto, kar ji je prepovedano. Sodišče ugovor zavrača. Že iz izreka izhaja, da je nerazumni pogoj opredeljen z dvema kriterijema in sicer so nerazumni pogoji tisti, ki niso nujno potrebni oziroma s katerimi se da isti učinek doseči tudi z lažje izpolnjivimi pogoji. V odločbi je tožena stranka navedla, da se lahko pojem nerazumnosti pogoja vsebinsko presodi in pomensko napolni le v vsakem konkretnem primeru, po presoji vseh relevantnih okoliščin in dejstev, s čemer se sodišče strinja. V konkretnem primeru gre za ex ante regulacijo, zato vsi možni nerazumni pogoji, ki bi jih lahko tožeča stranka v prihodnosti postavila, naprej ne morejo biti predvideni. Na podlagi v izreku navedenih meril pa jih bo možno oceniti v smislu razumnosti, zato ugovor o nedoločnem izreku ni utemeljen.

Tožeča stranka predlaga, da sodišče postavi izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bo lahko podal mnenje, ali so obveznosti, kot so bile naložene z izpodbijano odločbo, dejansko lahko izvršljive. Glede na razloge, ki jih je sodišče navedlo ob posameznih točkah izreka, katerim je tožeča stranka ugovarjala, da so neizvršljive, meni, da postavitev izvedenca ni potrebna. Namreč izpodbijana odločba vsebuje dovolj pravno relevantnih dejstev, da je sodišče lahko presodilo neutemeljenost ugovorov v zvezi z neizvršljivostjo, zato izvedba dokaza ni potrebna.

Kršitev materialnega prava Tožeča stranka ugovarja nesorazmernosti nekaterih naloženih obveznosti. Meni, da so posamezne naložene obveznosti kot tudi vse skupaj kot celota nesorazmerne glede na cilj, ki ga zasleduje regulacija, to je zagotavljanje učinkovite konkurence na trgu, ker bo predvidena regulacija zavirala razvoj učinkovite konkurence, omejila možnost nastopanja tožeče stranke na trgu in nadaljnje investiranje v razvoj omrežja ter ohranjala na trgu neučinkovite in nekonkurenčne operaterje, katerih poslovanje bo posredno financirala tožeča stranka. Meni, da bi se tudi z naložitvijo manjšega števila obveznosti, poleg ohranitve nekaterih obstoječih, lahko dosegel zasledovani cilj regulacije. Gre za kršitev drugega odstavka 22. člena ZEKom, tretjega odstavka 5. člena Direktive 2009/19/ES ter Priporočila NGA. Nesporna med strankama je vsebina cilja regulacije, zagotavljanje učinkovite konkurence na trgu. Citirane določbe materialnih predpisov določajo, da morajo naložene obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo prispevati k učinkoviti konkurenci na trgu, obenem pa ne smejo pomeniti takega bremena za operaterja, da bi naložena regulacija bila razlog za zaviranje razvoja učinkovite konkurence. Učinki naložene regulacije morajo biti sorazmerni z bremenom, ki ga z naloženo regulacijo nosi operater s pomembno tržno močjo ter biti v smislu cilja, ki ga regulacija zasleduje, tudi učinkoviti. V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi ugotovila, da stanje na maloprodajnem trgu kaže na izboljšanje konkurenčnih razmer na tem trgu (stran 17), torej da je bila prejšnja regulacija z odločbo z dne 16. 1. 2007 učinkovita, vendar tudi, da ravno obstoj regulacije zagotavlja želeno stanje na trgu, torej da prav zaradi njene učinkovitosti obstoječe regulacije ni opravičljivo opustiti. Tožeča stranka učinkovitosti prejšnje regulacije ne zanika, ne navaja pa tudi dejstev, ki bi kazala, da je bila nesorazmerna (kot npr. dejstev, ki bi kazala na nesorazmernost takrat naloženih obveznosti). V zvezi z obveznostmi, naloženimi v izpodbijani odločbi, uveljavlja nesorazmernost, ker bo naložena regulacija omejila njeno možnost, da nastopa na trgu, investira v razvoj omrežja in/ali omogoča, da financira poslovanje neučinkovitih in nekonkurenčnih operaterjev. V zvezi z navedenim splošnim ugovorom o kršitvi načela sorazmernosti sodišče sledi toženi stranki, da so z izpodbijano odločbo naložene iste obveznosti kot s prejšnjo odločbo z dne 16. 1. 2007 (obveznosti iz 23. - 27. člena ZEKom), le da so natančneje opredeljene. Nesporno je, da je trg razširjen, sedaj je v trg 4 vključeno tudi optično omrežje, vendar je pri tem tožena stranka sledila Priporočilu NGA, ki izhaja iz koncepta, da je regulacija upoštevnega trga 4 tehnološko nevtralna ter se ga definira na podlagi principa zamenljivosti povpraševanja in ponudbe. Ker je tožena stranka ugotovila, da so storitve, ki se ponujajo preko bakrenih omrežij, in storitve, ki se ponujajo preko optičnih omrežij, z vidika uporabnika med seboj zamenljive, so zato nujno del istega upoštevnega trga. To pomeni, da na določen upoštevni trg sodijo tiste storitve oziroma proizvodi, za katere se ugotovi, da so med seboj v zadostni meri zamenljivi. V primeru odločbe z dne 16. 1. 2007 in izpodbijane pa je v obeh to trg, kjer končni uporabniki kupujejo širokopasovne in govorne storitve. Glede na stanje analiziranega trga pa regulacija, ki bi bila vezana le na bakreno omrežje tožeče stranke, ne bi zadoščala za zagotovitev razvoja učinkovite konkurence. Sodišče sledi argumentaciji tožene stranke, da je razlog za natančneje opredeljeno regulacijo (glede na odločbo z dne 16. 1. 2007) dejstvo, da je praksa pokazala, da splošne ter preohlapno definirane obveznosti omogočajo tožeči stranki različne interpretacije in realizacije (kar ugovarja sama pri nekaterih točkah izreka tudi v zvezi s to izpodbijano odločbo), ki ni v skladu z namenom regulacije, ki je v učinkoviti konkurenci ter povečanju koristi končnih uporabnikov. Ob predpostavki, da gre v obravnavanem primeru za regulacijo istega trga ter ob ugotovitvi, da stanje na trgu kaže na učinkovitost regulacije, ki je ni opravičljivo opustiti, je tožena stranka pravilno analizo usmerila v še nadaljnje izboljšanje razmer. Ob naloženih istih obveznostih je te razdelala in razširila še na optično omrežje. Zgolj zaradi večjega števila in natančneje opredeljenih obveznostih po oceni sodišča tožena stranka ni kršila določb o sorazmernosti. Ugovor, da bi se tudi z naložitvijo manjšega števila obveznosti, poleg ohranitve nekaterih obstoječih, lahko dosegli zasledovani cilji, sodišče ocenjuje kot presplošen za obravnavo, bo pa ugovor nesorazmernosti preizkusilo v nadaljevanju ob konkretnih ugovorih zoper naložene obveznosti.

Neutemeljen je tudi ugovor, da bi morala tožena stranka slediti Priporočilu NGA in ugotoviti, da se konkurenčni pogoji na urbanih, suburbanih in ruralnih področjih bistveno razlikujejo in to upoštevati pri oblikovanju primernih obveznosti, ki ne bi smele biti preobsežne. Priporočilo NGA po mnenju tožeče stranke zahteva, da ko so razlike v tržnih deležih velike in stabilne, da lahko regulator določi podtrge ali naloži geografsko diferencirane obveznosti, v izjemnih primerih pa se dovoljuje tudi prehod na lažjo obliko regulacije. Očita, da pri svoji odločitvi tožena stranka ni upoštevala gostote prebivalstva, ampak je analizo izpeljala na podlagi delitve trga po občinah, zato ni pravilno ugotovila dejanskega stanja. Meni, da je geografske razlike potrebno ugotoviti na osnovi razlik v tržnih deležih operaterjev, ob upoštevanju števila gospodinjstev. Analiza tožene stranke je pokazala velike razlike v pokritosti z različnimi tehnologijami, širokopasovni penetraciji in tržnih deležih operaterjev, glede na urbana, suburbana in ruralna področja. V zvezi z navedenim ugovorom o napačni opredelitvi geografskega trga sodišče soglaša s toženo stranko, da glede na analizo v RS ni pogojev za dodatno geografsko segmentacijo. Konkurenčni pogoji so na območju RS bistveno enaki, operaterji ne ponujajo storitev, vezanih na regijo ali območje, od območij tudi niso odvisne cene, tožeča stranka pa svojo storitev razvezanega dostopa do krajevne zanke in podzanke ponuja pod enakimi pogoji na celotnem območju Slovenije. Geografska segmentacija v smislu deregulacije mestnih središč bi imela tudi po mnenju sodišča negativen učinek na stanje konkurence v teh središčih na maloprodajnem trgu, ker noben operater, ki uporablja strukturo tožeče stranke, brez izgradnje lastnega omrežja ne bi mogel zagotoviti storitev končnemu uporabniku. Tožeča stranka bi lahko izkazala upravičenost do geografske segmentacije le, kolikor bi bili stroški na različnih geografskih lokacijah različni (ločeni računovodski izkazi, ki so eden izmed pogojev za segmentacijo). Da bi se diferenciralo ukrepe na enotnem upoštevnem trgu, pa ZEKom ne predvideva. Po mnenju sodišča se tožena stranka tudi utemeljeno sklicuje, da Evropska komisija na analizo ni imela pripomb. Sodišče ne more slediti ugovoru, s katerim tožeča stranka upravičuje geografsko segmentacijo iz razlogov, kot je navedeno zgoraj. Meni pa tudi, da ni podlage, da bi pri analizi konkurenčnih pogojev na različnih geografskih področjih morala tožena stranka upoštevati tudi indirektni pritisk s strani kabelskih operaterjev na posameznih območjih. Sama tožeča stranka soglaša, da ni nujno, da bi morali biti uvrščeni na upoštevni trg 4, ampak da imajo dejansko, glede na pokritost in zamenljivost storitev z vidika končnega uporabnika, vpliv na pogoje konkurence na ožjih geografskih trgih. Ker sodišče sledi razlogom tožene stranke, da je upoštevni geografski trg RS, ugovora v zvezi z gornjimi razlogi, s katerimi tožeča stranka izpodbija določitev obsega produktnega/storitvenega trga na ožjih geografskih trgih, ne more upoštevati. V zvezi z upoštevnim produktnim trgom je tožena stranka navedla razloge, zakaj kabelski operaterji na ta trg niso uvrščeni. Enak ugovor je tožeča stranka uveljavljala že ob izpodbijanju odločbe z dne 16. 1. 2007, ter ga je sodišče zavrnilo. Tudi ob presoji sedanje odločbe ugotavlja, da na upoštevnem trgu ni prišlo do sprememb, ki bi narekovale segmentiranje trga v geografskem pogledu.

V točki 2c je določena obveznost dopustitve operaterskega dostopa do hišne napeljave. Tožeča stranka ugovarja, da je naložena obveznost nesorazmerna in bo za tožečo stranko izjemno otežujoča. Razlog je, da je naložena obveznost le tožeči stranki, ne pa drugim operaterjem, zato z njo ne bo mogoče doseči cilja, ki ga zasleduje tožena stranka, da ne bi prihajalo do nepotrebnega podvajanja optičnega omrežja znotraj stavb. Navedeni cilj izpeljuje iz 7. člena ZEKom-a, ki določa obveznost simetričnega dostopa do hišne napeljave za vse operaterje pri novogradnjah. Konkretno določeno obveznost pa uvaja dolžnost dostopa do že zgrajene hišne napeljave le za tožečo stranko, zato po navajanju tožeče stranke z naložitvijo ne bo mogoče odpraviti nepotrebnega podvajanja optične infrastrukture, ker ima na celotnem trgu FTTH le 1/3 aktivnih priključkov. Sodišče soglaša s toženo stranko, da ni edini cilj regulacije nepotrebno podvajanje optične infrastrukture znotraj stavb, temveč, da se alternativnim operaterjem na trgu omogoči konkurirati s tožečo stranko s ponujanjem svojih storitev končnim uporabnikom pod enakimi pogoji in sicer takoj, brez nepotrebnih stroškov in zamudne gradnje svoje lastne infrastrukture. Nerelevantno je v povezavi z naloženo obveznostjo dejstvo, da ima tožeča stranka na optiki le 1/3 aktivnih priključkov, saj so del upoštevnega trga tudi priključki na bakrenem omrežju, ki pa jih ima v Sloveniji le tožeča stranka. Nadalje je po mnenju sodišča v zvezi z naloženo obveznostjo tožena stranka tudi pravilno ocenila dejstvo, da je edini konkurent tožeči stranki na optičnem omrežju trenutno le B., ki je pred stečajem, zato obstaja dvom o učinku konkurenčnega pritiska, ki bi v odsotnosti regulacije tožeči stranki preprečeval zavrnitev dostopa alternativnim operaterjem do optičnega omrežja. Naložitev obveznosti je zato tudi po mnenju sodišča bila nujen predpogoj za vstop in obstoj operaterjev na trgu. Nenaložitev bi pomenila, da bi se položaj tožeče stranke močno okrepil, s tem pa bi se spremenile razmere, ki so bile že dosežene z odločbo z dne 16. 1. 2007. Sporna točka skupaj s točko 2e določa konkretnejša pravila izvajanja operaterskega dostopa. Celotna naložena obveznost po točki 2 pa zagotavlja dolgoročno varstvo konkurence in takih učinkov ni mogoče doseči z blažjimi ukrepi oziroma z opustitvijo regulacije optičnega omrežja, kot predlaga tožeča stranka. V smislu navedenih učinkov je presojana regulacija sorazmerna.

V točkah 2e in f je urejena obveznost dopustitve dostopa do jaškov, kanalizacije, neosvetljenih optičnih vlaken in aktivne ethernet povezave. Tudi ta obveznost dopustitve dostopa je za tožečo stranko nesorazmerna. Meni, da je nesporno, da gre za alternativne oblike dostopa, kar je tožena stranka ugotovila v obrazložitvi izpodbijane odločbe in navedla, da je osnovna oblika dostop do jaškov in kanalizacije, če to ni možno do optičnih vlaken in če to ne, ethernet povezava, vendar tega pri odločitvi ni upoštevala. Hkrati je tudi prepustila odločitev o primernem načinu dostopa alternativnemu operaterju. Opozarja, da se je v skladu s Priporočilom NGA večina regulatornih organov v EU odločila za obveznost dostopa do kanalizacije, šele če to ni možno, do neosvetljenih optičnih vlaken. Njene pripombe je tožena stranka zavrnila, ker meni, da ni dolžna upoštevati prakse drugih regulatornih organov. Z navedenim se ne strinja in meni, da je namen posvetovanja z Evropsko komisijo in regulatornimi organi ravno enotna praksa, ki bi jo morala upoštevati tožena stranka kot del materialnega prava. Naloženo obveznost torej ocenjuje kot nesorazmerno glede na prakso drugih organov, ter ker tožena stranka ni preverila, katere možnosti so za alternativne operaterje dejansko primerne in zagotovila le te oblike dostopa. Posledično toženi stranki očita, da je dejansko stanje nepopolno ugotovila. Ugovor o kršitvi materialnega prava v zvezi z neupoštevanjem Priporočila NGA ni utemeljen. Poročilo NGA poudarja, da je sicer primerno, da se regulatorjem zagotovijo smernice za preprečevanje neprimernih razlik med regulativnimi pristopi, vendar jim mora biti hkrati omogočeno, da pri določenih primerih ukrepov upoštevajo nacionalne okoliščine (recital 3). Navedbe o upoštevanju regulatorne prakse ostalih regulatorjev tožena stranka zavrača kot pavšalne in zavajujoče, ker se tožeča stranka sklicuje na prakso regulatornih držav, kjer regulacija optičnega omrežja še ni zgrajena, ali pa je zgrajena le v zanemarljivem obsegu. Poleg tega pa soglaša sodišče s toženo stranko, da lahko regulacija v drugih državah članicah služi zgolj kot primer in ne kot obvezna praksa, saj za harmonizacijo regulatorne prakse v EU skrbi Evropska komisija preko notifikacijskih postopkov. Tako je tožena stranka dolžna upoštevati pripombe Evropske komisije in regulatornih organov le v svojem notifikacijskem postopku. Ugovore v zvezi z neupoštevanjem materialnega prava sodišče zato iz gornjih razlogov zavrača. V zvezi z dejanskim ugovorom, da tožena stranka ni preverila, katere možnosti so za operaterja dejansko primerne, pa iz izpodbijane odločbe izhaja, da je to preverila in v postopku ugotovila, da tožeča stranka ponuja vse možnosti dostopa hčerinskim in partnerskim podjetjem. Iz navedenega je izpeljala sklep, da lahko ponuja tak dostop tudi drugim operaterjem, nasprotno bi povzročilo neupravičeno prednost tožeče stranke na trgu. Tehtala pa je tudi med dosego ciljev razvoja konkurence ter bremeni, ki jih naložene obveznosti predstavljajo za tožečo stranko. Ugotovljeno dejansko stanje je toženi stranki narekovalo, da nujno uredi trg oziroma obveznost operaterskega dostopa na način, kot izhaja iz izpodbijane odločbe oziroma ugovarjanih obveznosti, saj se dostopa do navedenih oblik operaterskega dostopa na drug način ne da doseči. Razlogi so v odločbi kot analizi temeljito pojasnjeni. Zato sodišče ugovoru o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju ne more slediti, ker pa sprejema tudi oceno dejstev, ki jih je tožena stranka navedla, pa tudi meni, da je bil sklep o nujnosti regulacije na trgu pravilen. Ugovor o nesorazmernosti je tudi iz dejanskega pogleda neutemeljen.

Točka 3b določa obveznost ohranjanja lokacij najmanj pet let in dolžnost obveščanja o spremembah. Določena obveznost izhaja iz obveznosti dopustitve operaterskega dostopa iz 26. člena ZEKom. Tožeča stranka ji ugovarja v povezavi z obveznostjo enakega obravnavanja iz 13d točke. Meni, da je nesorazmerna, z njo se ne bo zagotovila učinkovita konkurenca na trgu, nasprotno, zavirala bo posodobitev omrežja. Predstavlja primer, da se eden od operaterjev ne bo strinjal s prehodom na optično omrežje, pa bo morala vzdrževati baker in s tem podpirati neučinkovitega operaterja. Navaja, da je v zvezi s tem predlagala, da se ustanovi strokovna skupina s predstavniki operaterjev, ki bi določila pravila migracije v optično omrežje in v zvezi s tem tudi predlagala, da se rok za ohranitev bakrenih zank skrajša od pet na tri leta, skrajša pa se tudi rok glede obveznosti obveščanja o ukinitvi. Meni, da je tožena stranka njene predloge neupravičeno zavrnila z razlogom, da je petletno obdobje primerno, ker je potrebno najmanj, da se v normalnih okoliščinah pokrijejo investicije alternativnih operaterjev. Meni, da naveden razlog ne odraža pravilnega dejanskega stanja v Republiki Sloveniji glede investicij, pač pa pomeni le prepis iz Priporočil NGA. Tožena stranka ugovorom oporeka in meni, da v zvezi z obema obveznostima tožeča stranka ni onemogočena pri investiranju, kot ugovarja. Obveznost obveščanja o spremembah je primerna in nujna, da se prepreči prednost, ki bi jo tožeča stranka lahko pridobila z neobveščanjem, operaterji pa se imajo tako možnost pripraviti in pravočasno odzvati na spremembe v omrežju, preko katerega zagotavljajo storitve svojim končnim uporabnikom. Namen ukrepa je preprečiti izrivanje konkurence s trga preko ukinjanja lokacije bakrenih zank kmalu po začetku njihove uporabe s strani alternativnega operaterja, ki se mu mora dopustiti primerno obdobje za amortizacijo investicije v skupno lokacijo ali razvezavo zanke in pripadajočo opremo. V zvezi z rokom odgovarja, da ni nepravilno oziroma nepopolno ugotovila dejansko stanje. Rok petih let je tudi na analiziranem trgu primerno obdobje za amortizacijo. Sodišče z razlogi tožene stranke soglaša, saj tožeča stranka v tožbi, niti v predhodnem upravnem postopku ni navedla dejstev, ki bi kazala na to, da je amortizacijska doba investicij v Sloveniji drugačna, kot pa izhaja iz Priporočila NGA. Ugovor nesorazmernosti torej ni utemeljen.

Sporna za tožečo stranko je tudi določitev rokov v 4. in 8. točki izreka, v zvezi z izvrševanjem obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti oziroma z ugotovitvijo skupne lokacije in drugih zmogljivosti iz 7. točke izreka. Navaja, da ima v vzorčni ponudbi določene okvirne roke za izvrševanje posameznih dejavnosti v zvezi z odobritvijo dostopa, vzpostavitve skupne lokacije in odprave napak. Z izpodbijano odločbo pa je tožena stranka določila nove roke, obstoječe je podaljšala, določila procent dejanj, ki mora biti v posameznem roku opravljen. Vendar pa meni, da dejansko stanje na trgu naložitve teh obveznosti ne zahteva. Razen tega tožena stranka naložitve obveznosti ni obrazložila, navedla je le, da je naložitev nujna in da so roki primerni, pri tem pa ni upoštevala pripomb tožeče stranke. Že v okviru ugovora o kršitvah določb postopka se je sodišče opredelilo do pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja v zvezi z naloženo obveznostjo. Iz obrazložitve tožene stranke izhaja, da so naloženi roki primerni ter da jih je v nekaterih primerih možno tudi podaljšati. Materialne določbe, ki se z določitvijo rokov ukvarjajo – Priporočilo ERG, navaja celo krajše roke. Tožena stranka je v postopku upoštevala pripombe tožeče stranke in jih presodila v smislu utemeljenosti. Sodišče pa soglaša s toženo stranko, da je bila naložitev obveznosti, določitev rokov iz 4. in 8. točke izreka tudi nujna ter da so naloženi roki določeni zaradi preprečitve zlorab pomembne tržne moči, ki jo ima tožeča stranka ter z namenom zasledovanja cilja enakega obravnavanja operaterjev pod enakimi pogoji kot hčerinskih in partnerskih podjetij tožeče stranke. Primerno določeni roki za izvedbo aktivnosti so nujni za zagotovitev uspešnega konkuriranja alternativnih operaterjev, ki bi zaradi močne vloge tožeče stranke kot imetnika infrastrukture ob neregulaciji in terminski opredelitvi obveznosti lahko hitro izgubili potencialne končne uporabnike. Roki, določeni v 4. in 8. točki izreka, so zato tudi v skladu z načelom sorazmernosti.

V zvezi s ciljem enakega obravnavanja operaterjev je tožena stranka za dosego tega cilja naložila tožeči stranki še obveznost vzpostavitve informacijskega sistema (5., 11., 13. točka izreka); dolžnost enakopravnega obravnavanja (11. in 13. točka izreka); ter dolžnost poročanja toženi stranki (12. točka izreka). Tožeča stranka ocenjuje naložitev vseh teh obveznost za nesorazmerno, saj bi se cilj lahko dosegel le z nekaterimi, ki vsebinsko tem ustrezajo. Namreč meni, da že sedaj izvaja storitve dostopa, odprave napak ter vzpostavitve skupnih lokacij, tožena stranka pa ni izkazala, da bi v preteklosti kršila te obveznosti, kar bi opravičevalo do naložitve strožjih. Sodišče soglaša z razlogi tožene stranke, da je ugovor, da bi se cilj lahko dosegel le z nekaterimi naloženimi obveznostmi, pavšalen, saj ne pojasni, katere naj bi bile to in kakšen vpliv na konkurenco bi imele. Tožeča stranka tudi ne pojasni oziroma ne predlaga drugačne vsebinske naložitve obveznosti v smislu, da bi z njimi odpadli razlogi za določitev rokov iz 4. in 8. točke. Sama tožeča stranka navaja, da je že imela naložene te obveznosti v odločbi z dne 16. 1. 2007. Gre torej za neupravičeno oceno, da so sedanje obveznosti strožje. Z izpodbijano odločbo je določena le obveznost, da operaterjem preko informacijskega sistema posreduje vrsto informacij o omrežju. Glede na ugovor, da so obveznosti nesorazmerne, pa sodišče ugotavlja, da glede na lastno navedbo, da že sedaj izvaja storitve dostopa, odprave napak in vzpostavitev skupnih lokacij, s tem priznava, da ji ne predstavljajo nesorazmernega bremena, saj relevantnih dejstev, ki bi to breme dokazovali, ne navaja.

Ugovor nesorazmernosti tožeča stranka vlaga tudi v zvezi s pogodbenimi kaznimi, določenimi v 9. točki izreka. Navaja, da je imela pogodbene kazni določene že z odločbo z dne 16. 1. 2007, vendar pa se v praksi niso pogosto uporabljale, kot sama tožena stranka ugotavlja v odločbi. Meni, da bi morala tožena stranka utemeljiti potrebo po naložitvi teh obveznosti na podlagi konkretnih ravnanj tožeče stranke, tako pa je le pavšalno navajala pritožbe, pri čemer pa ni opisala kakšne so te bile. Naložitev pogodbenih kazni je le v korist posameznih operaterjev in je neupravičena tudi zaradi dejstva, ker je tožena stranka tudi prekrškovni organ in bi lahko na tak način sankcionirala nedisciplino tožeče stranke. Sodišče ugovoru ne more slediti. Soglaša s toženo stranko, da imajo pogodbene kazni preventivni učinek, torej imajo namen preprečevati nedisciplino tožeče stranke. Takšnega učinka globe iz prekrškovnih postopkov ne morejo imeti. Nerazumljivo je, zakaj bi bila naložitev pogodbene kazni nesorazmerna, če do situacije, da bi tožečo stranko doletele, ne bo prišlo, če regulatornih obveznosti tožeča stranka ne bo kršila. Naložitev pogodbenih kazni zato ni le v korist posameznega operaterja, ki bo do nje upravičen, če bo tožeča stranka kršila regulatorne obveznosti, pač pa zasleduje cilj, da do kršitve sploh ne bi prišlo, kar pomeni, da so nujne za vzpostavitev cilja učinkovite konkurence na trgu. Nujnost je element sorazmernosti, zato sodišče ugovor zavrača. Da pa je sama višina pogodbene kazni nesorazmerna s predvideno kršitvijo, pa tožeča stranka ne ugovarja.

Točka 16 izreka določa obveznost cenovnega nadzora za optično omrežje. Predpisana cena dostopa do optičnega omrežja se mora oblikovati po metodologiji LRIC. Ta metodologija pa po mnenju tožeče stranke ne pomeni zadostne vzpodbude za investiranje v optično omrežje ter bi se cilj dosegel tudi z uporabo blažjih cenovnih obveznosti, npr. prepovedi škarij cen in v ta namen predlaga izvedenca ekonomske stroke. Škarje cen so opredeljene kot prodaja določene maloprodajne storitve s strani dominantnega ponudnika po ceni, nižji od skupnih stroškov maloprodajne in veleprodajne cene te storitve ter drugih veleprodajnih stroškov. Tožena stranka zavrača ugovor tožeče stranke, da bi bila metoda škarij cen primernejša od metodologije LRIC. V zvezi s predlagano metodo se sklicuje na Evropsko komisijo, ki škarij cen ne opredeljuje kot dovolj velik razpon med veleprodajno in maloprodajno ceno vertikalno integriranega dominantnega ponudnika, še posebno kadar so drugi ponudniki izključeni iz konkurence na veleprodajnem trgu, tudi če so vsaj enako učinkoviti kot obstoječi dominantni ponudnik. Priporočilo NGA določa kot najbolj primerno metodo za oblikovanje cen dostopa do optičnega omrežja metodo dolgoročnih inkrementalnih stroškov (LRIC), saj preprečuje negativna ravnanja prevladujočega ponudnika. Pomanjkljivost škarij cen je v tem, da z njimi določena veleprodajna cena ne temelji na stroških, temveč omogoča le ustrezno razliko do maloprodajne cene. Tožena stranka navaja, da je metoda LRIC najbolj pogosto uporabljena stroškovna metoda v EU, s stroškovnega vidika pa je najprimernejša za zagotavljanje učinkovite konkurence na trgu dostopa do optičnega dostopovnega omrežja, ker zajame učinkovite stroške na osnovi točno določenega inkrementa ter je usmerjena v prihodnost, saj predstavlja dolgoročni pogled na stroške. Projekti v telekomunikacijah vključujejo rast in hkrati spremembe stroškov, ki so na dolgi rok zaradi tehnoloških izboljšav spremenljivi. Tožeča stranka je metodo že uporabljala pri prejšnjih regulacijskih odločbah za ceno dostopa do bakrene krajevne zanke. Z metodo LRIC se preprečuje previsoke cene tožeče stranke na veleprodajnem nivoju, saj necenovni ukrepi ne zadostujejo za oblikovanje stroškovno naravnanih cen učinkovitega operaterja. Naložitev takšne cenovne regulacije, ki zagotavlja oblikovanje stroškovno naravnanih cen, pa izrecno priporoča tudi Priporočilo NGA. Metoda bo tožeči stranki omogočala naložbe v optično omrežje, saj ji bo zagotavljala ustrezno povračilo stroškov kapitala (primeren donos na kapital ali WACC), zato predstavlja tudi sorazmeren ukrep. Ker sodišče sledi razlogom tožene stranke v zvezi z izbrano metodo, ki sodišče prepriča, da je najprimernejša in najučinkovitejša v smislu izpolnitve cilja regulacije, tudi meni, da postavitev izvedenca ni potrebna.

Tožeči stranki je sporna tudi 19. točka izreka, ki določa oblikovanje cen ostalih storitev za dostop do omrežja po metodi LRIC in meni, da je tudi za oblikovanje cen ostalih storitev metoda neustrezna. Opisuje, da gre za cel nabor storitev, ki imajo lahko alocirane različne vrste stroškov (delo, material, zunanje storitve, amortizacijo), v različnih kombinacijah, načinu in obsegu. Storitve je tudi mogoče razločevati na enkratne, obdobne ali pa angažiranost stroškov na neposredne ali posredne oziroma kako stroški prehajajo v prodane storitve. Navaja razloge, da metoda LRIC ni primerna in naložen ukrep ni sorazmeren, ker dejansko pomeni, da bi morala tožeča stranka nekatere storitve izvrševati brezplačno. Podaja primer klimatske naprave, za katero se določa, da jo mora operaterju zaračunati na podlagi modela LRIC. Tožena stranka ocenjuje razloge za napačne in zavajajoče. Razlaga, da se po metodi LRIC upoštevajo vsi učinkoviti stroški, ki operaterju nastanejo v zvezi z določeno storitvijo, ne pa tisti, ki se jim operater lahko izogne, če določene storitve ne bo izvajal. Npr. lahko zaračuna neposredni strošek nabavne vrednosti opreme ter montaže (v zvezi z ugovorom klimatske naprave). Navedeno pa ne pomeni, da storitve tožeča stranka izvaja brezplačno (npr. stroške hlajenja), saj mora alternativni operater plačati uporabo, elektriko in druge (učinkovite) potrebne stroške iz naslova zagotavljanja storitve. Po metodi LRIC se upoštevajo vsi učinkoviti stroški, ki bodo tožeči stranki nastali v zvezi z določeno storitvijo. Alternativni operaterji pa pri dostopu oziroma sodostopu do omrežja ne bodo dolžni trpeti stroškov, ki z izvajanjem storitev niso povezani oziroma kateri tožeči stranki iz tega naslova ne bi nastali. Sporne metode LRIC iz razlogov, navedenih zgoraj, sodišče zato ne ocenjuje za neustrezne, niti ne nesorazmerne.

V zvezi z izrekom v 16a in 17. točki tožeča stranka ugovarja napačni opredelitvi metode ugotavljanja škarij cen. Prepoved je naložena pri posamezni storitvi dostopa do optičnega omrežja in pri posamezni vrsti paketov, ki lahko poleg dostopa vsebuje tudi druge storitve. Taka opredelitev škarij cen pa je po mnenju tožeče stranke v nasprotju z uveljavljeno prakso Evropske komisije, kar dokazuje s citiranjem primera Wanadoo proti Telefonici, ko je Evropska komisija pri izračunu škarij cen uporabila agregatni pristop, kar pomeni, da je upoštevala celoten tržni mix maloprodajnih storitev. Ugovarja tudi napačni uporabi materialnega prava, ker tožena stranka glede na citiran primer odstopa od prakse Evropske komisije. V zvezi s svojim ugovorom predlaga postavitev izvedenca ekonomske stroke. Sodišče sledi toženi stranki, da predstavljen primer ne kaže na drugačno uporabo opredelitve škarij cen, kot izhaja iz uveljavljene prakse Evrposke komisije. V citiranem primeru gre za ex post konkurenčni postopek in ne za prakso Evropske komisije v zvezi z ex ante regulacijo. Torej gre že a priori za drugačno dejansko stanje kot v obravnavanem primeru. Obveznost prepovedi cen je obveznost zagotavljanja zadostne razlike med maloprodajno in veleprodajno ceno dostopa do optičnega omrežja, kot je razložila tožena stranka v izpodbijani odločbi, do 1. 10. 2011. Po tem datumu pa bo tožena stranka preverjala tudi cene dostopa, ki bodo oblikovane v skladu z metodo LRIC. Takrat bo šlo za ex post nadzor. Pa tudi v primeru, ki ga je tožeča stranka citirala in v katerem je Evropska komisija uporabila agregatni pristop, pa je Evropska komisija navedla, da to ni edini možen pristop za preverjanje škarij cen, ter da so možne tudi drugačne stopnje agregacije oziroma združevanje storitev pri preverjanju obstoja škarij cen. Torej pristop ni edina in ustaljena praksa Evropske komisije, kot skuša prikazati tožeča stranka v tožbi. Ker se trditve tožeče stranke v zvezi z nepravilno uporabo materialnega prava ne nanašajo na primerljivo dejansko stanje, sodišče meni, da bi bilo zato nepotrebno postavljati izvedenca ekonomske stroke.

Predlogu tožeče stranke za sprejetje predhodne odločbe v skladu z 267. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije, sodišče ni sledilo. Nesporno je, da na predlog ni vezano ter se za predhodno vprašanje odloča, če meni, da je rešitev predhodnega vprašanja nujna za presojo v konkretnem primeru. Tožeča stranka je postavila pet vprašanj, za katere meni, da je odgovor nanje ključen za pravilno in enotno uporabo pravil regulacije trga elektronskih komunikacij na skupnem trgu. V zvezi s prvim vprašanjem sodišče meni, da je tožena stranka ravnala, kot ji pripisuje 7. člen Okvirne direktive. Vsebina določbe v zvezi s pomisleki, ki jih izraža tožeča stranka s vprašanjem, ni nejasna. Drugo vprašanje, tudi v zvezi s 7. členom Okvirne direktive, je tudi jasno. Sodišče mora upoštevati pravo EU. Tretje vprašanje tožeča stranka ne veže na nejasnost predpisa, kot opozarja tožena stranka. Praksa Evropske komisije in predpisi skupnosti ne predpisujejo načina opredelitve geografskih posebnosti znotraj posameznega upoštevnega trga. Tudi četrto vprašanje ne opozarja na nejasnost predpisa. Tožena stranka mora v največji možni meri upoštevati pripombe Evropske komisije, ki jih ta poda na podlagi 7. člena Okvirne direktive v njenem notifikacijskem postopku. Nedvomno pa ji ni potrebno upoštevati pripomb Evropske komisije, ki jih ta poda v postopkih drugih držav članic, saj so pripombe Evropske komisije odvisne od dejanskega stanja v posamezni državi, ki jih posamezne analize prikazujejo. Tudi peto vprašanje tožeča stranka ne veže na predpis, ki ga ocenjuje kot nejasnega, razen tega pa v obravnavani zadevi ni šlo za obveznost ugotavljanja škarij cen, saj je temu namenjen ex post nadzor.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo odločbe pravilen ter je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevo za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.