VDSS sodba Psp 425/2009
Datum: 2009-12-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2009:PSP.425.2009
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za socialne spore
podrocje: ZDRAVSTVENO ZAVAROVANJE - PRAVO EVROPSKE UNIJE
institut: povračilo stroškov zdravstvenih storitev v drugi državi članici - nebolnišnično zdravljenje - prost pretok storitev

## Jedro

Če zdravstvena oskrba, ki je bila opravljena v drugi državi članici Evropske unije, ne zahteva nastanitve čez noč, uporabe visoko specializirane in drage medicinske infrastrukture ali medicinske opreme, gre za nebolnišnično oskrbo, za katero lahko zavarovanec zahteva povrnitev stroškov v državi članici, kjer je zavarovan, brez predhodne odobritve. Tožnica je zato upravičena do povrnitve stroškov operacije palca, ki je bila izvedena v Avstriji.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se odpravita odločbi tožene stranke in sicer odločba imenovanega zdravnika št. ... z dne 27. 6. 2007 in zdravstvene komisije št. ... z dne 2. 8. 2007. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati 400,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 5. 2007 dalje do plačila.

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 521,92 EUR.

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške pritožbe v znesku 210,45 EUR v 15 dneh, po tem roku z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice po odpravi odločb tožene stranke z dne 27. 6. 2007 in 2. 8. 2007 ter, da se ugotovi, da tožnica izpolnjuje pogoje za zdravljenje v drugi državi članici EU oz. podredno odpravo navedenih odločb, odločitev o podlagi in naložitev izdaje novega upravnega akta toženi stranki ter, da je toženka dolžna tožnici povrniti stroške zdravljenja v višini 400,00 EUR in nastale pravdne stroške.

Zoper zavrnilno sodbo se pravočasno pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in ugodi tožbenemu zahtevku tožnice, podrejeno pa, da razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in mu zadevo vrne v ponovno sojenje ter toženki naloži povrnitev povzročenih pravdnih in pritožbenih stroškov tožnice. Glede zmotne uporabe materialnega prava meni, da se sodišče prve stopnje v svoji obrazložitvi ves čas sklicuje zgolj na slovenska pravila ter pri tem prezre, da je Republika Slovenija leta 2004 postala članica EU ter je slovenske zakonske določbe treba obvezno sedaj tolmačiti ter razumeti v smislu prostega pretoka zdravstvenih storitev v okviru prava EU oz. ES. Zlasti v smislu judikature Sodišča Evropskih skupnosti. Slovenske predpise, ki so iz časa pred pristopom k EU bi moralo sodišče razlagati in uporabljati v skladu s spremenjenim položajem po pristopu k EU, kar pa sodišče prve stopnje ni storilo. Sodišče ni upoštevalo judikatov Sodišča Evropskih skupnosti, ki je obvezujoče. Sodišče prve stopnje je sicer citiralo uredbo ES št. 118/97 v povezavi z uredbo št. 1408/71, vendar pa bi moralo upoštevati tudi sodbe Sodišča Evropskih skupnosti, ki so določila uredbe bistveno razširila in uvedla vrsto neposredno veljavnih pravil. Obsežna pritožba nato izpostavlja primere: KOHLL, C-158/96, Watts, C-372/04, Müller - FAURE in RIET, C-385/99 ter zadevo SMITS in PEERBOOMS - C-157/99 ter sodišču prve stopnje očita, da ni ločilo med bolnišničnimi storitvami, za katere je v določenem obsegu in pod zelo strogimi pogoji sistem predhodne odobritve dopusten ter ne bolnišničnimi storitvami, za katere pa sistem odobritve ni dopusten ter lahko oseba kadarkoli gre v drugo državo članico, da opravi zdravstveno storitev, ki bi jo morala opraviti tudi doma, nato pa lahko zahteva povračilo do domačega praga. Meni, da so Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 9/92 - Pravila) glede opredelitve pogoja zdravljenja v tujini in praktična izvedba postopka z vidika prikazanega evropskega pravnega reda vprašljiva oz. zahtevajo bistveno upravno in sodno razlago, saj je opredelitev pogojev v 135. členu tako abstraktna, da omogoča nedopustno diskrecijo odločanja, saj niso opredeljeni ustrezni pogoji, kot npr. primerjava tehnik zdravljenja doma in v tujini, izkušnje domačih zdravnikov s tovrstnimi operacijami, morebitna specializacija v tujini, stroški zdravljenja v tujini, čakalne vrste, posamično zdravstveno stanje pacienta, invazivnost posega, itd. pa tudi ne razlikujejo med tretjimi državami in državami članicami EU in tako dopuščajo možnost neenakega obravnavanja identičnih primerov, kar je odvisno od pristojnega posamičnega zdravnika oz. določene komisije, kar pomeni tudi kršitev načela enakosti iz 14. člena Ustave RS. Vprašljivo je z vidika načela zakonitosti in delitve oblasti, da se zakonska materija ureja zgolj s pravili. Pritožba se sklicuje tudi na to, da je na spletni strani Evropske komisije navedeno, da lahko državljani EU brez odobritve odpotujejo v primeru nebolnišničnega zdravljenja neposredno v državo, v kateri se bodo zdravili in za povračilo zaprosijo ob vrnitvi. Stroški zdravljenja so plačani po pravilih države, v kateri je zavod za zdravstveno zavarovanje zavarovanca, to pa ne velja za Švico. Ker sodišče ni uporabilo veljavnega prava je po prepričanju pritožbe to tudi kršitev 6. člena EKČP (pošten postopek) v smislu dostopa do sodišča in kršitev načela zakonitosti (7. člen EKČP).

Pritožba nadalje meni, da je bilo tudi zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v posledici neuporabe prava EU oz. ES in neločitve med bolnišničnim in nebolnišničnim zdravljenjem, saj se je sodišče ukvarjalo zgolj z vprašanjem, ali bi bilo poseg mogoče opraviti doma. Sodišče bi moralo za ustrezno presojo dejanskega stanja, uporabo pravilnega materialnega prava in obvezo hitrega postopanja nasloviti tudi predhodno vprašanje sodišču Evropskih skupnosti, kar predstavlja po mnenju pritožbe tudi postopkovno kršitev. Pritožba predlaga pritožbenemu sodišču, da to postavi predhodno vprašanje glede tega ali pravni red EU zahteva, da se nacionalna (tudi slovenska) pravila morajo razlagati v skladu s sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti in veljavnimi akti EU oz. ES, nadalje ali pravila ES in judikatura sodišča evropske skupnosti zahtevajo dopustitev ambulantnega (nebolnišničnega) zdravljenja, ki bi se moralo opraviti tudi doma, v drugi članici državi EU brez predhodne odobritve ter povrnitev stroškov do domačega praga in ali so določbe sekundarne zakonodaje (npr. Uredbe EGS št. 1408/71) v zvezi s prostim pretokom zdravstvenih storitev edini pravni vir ali pa jih je treba uporabljati v skladu z razlago, ki jim jih je dalo tudi sodišče Evropskih skupnosti in kakšna je ta razlaga in kako je treba razlagati 135. člen Pravil, da bosta zadostila zahtevam prava EU oz. ES na področju prostega pretoka zdravstvenih storitev. Priglaša stroške pritožbe.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem meni, da je sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, tako nacionalno kot nadnacionalno pravo in sicer tako glede neposredne uporabljivosti Uredbe sveta (ES, št. 118/97, ki spreminja nosilnost Uredba Sveta - EGS št. 1408/71, ki je nadomeščena Uredbo (ES) št. 883/2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti, pri čemer je uporaba nove uredbe odvisna od sprejetja izvedbe uredbe. Meni, da člen 22 (1) Uredbe 1408/71 določa, da je potrebno, da sta izpolnjena oba pogoja in sicer izpolnjevanje pogojev zakonodaje pristojne države za upravičenost do dajatve in pridobitev pooblastila (dovoljenje) za odhod na zdravljenje v tujino. Sodišče je ugotovilo, da v konkretnem primeru ni bil izpolnjen že prvi pogoj in da tožnica ni izpolnjevala pogojev svoje države, ki so določene v Zakonu o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 9/92 s spremembami - ZZVZZ) in pravilih in odločilo, da tožnica ni izčrpala vseh možnosti v Sloveniji oz. ni utemeljeno pričakovati ozdravitve ali izboljšanja zdravstvenega stanja oz. preprečiti nadaljnjega poslabšanja, kar pomeni, da ni izpolnila pogojev zakonodaja pristojne države za upravičenost do dajatev, ki so določene v 135. členu Pravil in katerih uporaba določa tudi člen 22 (1) Uredbe 1408/71. Nadalje navaja toženka v odgovoru na tožbo, da ravnanje organov tožene stranke, niti relevantna zakonodaja v tej zvezi nikakor ne preprečuje oz. ne izključuje uporabo 49. in 50. člena pogodbe ES glede prostega pretoka storitev, če je nacionalna zakonodaja določa posebne pogoje, pod katerimi opredeli pristojna država upravičenost do dajatev iz zdravstvene (državne) blagajne, oboje ob izpolnjeni predpostavki, ki jo določa 22 (1) člen Uredbe 1308/71. Predhodno odobritev je le eden izmed pogojev, ki mora biti kumulativno izpolnjen s pogojem, da tožeča stranka izpolni pogoje, ki jih določa zakonodaja pristojne države za upravičenost do dajatve, kar je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in tako predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami - ZPP), ki se v socialnih sporih uporablja na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in 10/2004 - ZDSS-1) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu zadeve pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, da ni prišlo do bistvenih kršitev določb postopka na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, niti do tistih, ki jih navaja pritožba, je pa sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo materialno pravo. Po 341. členu ZPP je napačna uporaba materialnega prava podana, če sodišče ni uporabilo določb materialnega prava, ki bi jih moralo uporabiti ali če jih ni uporabilo pravilno.

V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje presojalo pravilnost in zakonitost dokončne odločbe toženke z dne 2. 8. 2007 v zvezi s tem prvostopenjsko odločbo toženke z dne 27. 6. 2007, s katero je toženka odločila, da tožnica ni upravičena do zdravljenja v B. - Avstrija, opravljenega 21. 4. 2007. Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednje dejansko stanje.

Tožnico A.A. je dne 23. 3. 2007 obravnaval specialist ortoped in ugotavljal Hallux valgus srednje stopnje obojestransko ter predvidel operativno zdravljenje najprej na desnem palcu stopala. Operacija je bila določena v Splošni bolnišnici ... za dne 17. 4. 2007 in tožnica je v ta namen opravila predhodne preiskave (krvna slika, EKG, RTG, slikanje pljuč in srca). Zaradi pomanjkanja anestezistov v bolnišnici je bila operacija preložena. Tožnici je bilo dne 16. 4. 2007 poslano obvestilo o novem datumu operativnega posega, ki bi bil opravljen 16. 5. 2007 ob 8. uri, stroški predvidene operacije bi znašali 1.521,22 EUR, čas hospitalizacije eden do dva dni.

Tožnica se je odločila za operacijo v sosednji Republiki Avstriji v mestu B., ki je v bližini tožničinega bivanja, kjer je bil operativni poseg opravljan 21. 4. 2007 v lokalni anesteziji, tožnica je kliniko zapustila že po nekaj urah. Cena posega je znašala 400,00 EUR.

Tožnice je dne 28. 5. 2007 vložila zahtevo za povrnitev stroškov za opravljeni operativni poseg v višini 400,00 EUR, kar je imenovana zdravnica s svojo odločbo z dne 27. 6. 2007, potem, ko je dobila mnenje o upravičenosti do zdravljenja v B. s strani konzilija Ortopedske klinike ... z dne 7. 6. 2007, kateri je menil, da je operativni poseg za korekcijo valvusne deformacije palcev obeh stopal možen na kateremkoli ortopedskem oddelku v Sloveniji, zato zdravljenje v tujini ni utemeljeno, zavrnila. Pritožbo tožene stranke z dne 1. 7. 2007 je zdravstvena komisija toženke, z odločbo z dne 2. 8. 2007, zavrnila, tožnica, nezadovoljna s takšno odločitvijo toženke, je zahtevala varstvo svojih pravic pred socialnim sodiščem.

Na podlagi izvedenske priče primarija B.B., dr. med. je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je operativni poseg korekcije palca možen na kateremkoli ortopedskem oddelku bolnišnice v Sloveniji, da pri tovrstnih operacijah ni bistvenih razlik v primerjavi s tujino, in da se popolnoma enakovredno in enako uspešno opravljajo v Republiki Sloveniji, da je takšen poseg možen tudi v lokalni anesteziji in se lahko zapusti bolnišnico v nekaj urah oz. naslednji dan, kar je odvisno od operaterja in tehnike, ki se pri tem izbere.

Tako ugotovljeno dejansko stanje je tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ugotovljeno v zadostni meri, saj zajema vsa pravno pomembna dejstva, ki so odločilna za presojo predmetne zadeve.

Sodišče prve stopnje tudi ni storilo bistveno kršitev postopka, ne tisto, na katero pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, niti ne v pritožbi zatrjevane kršitve, ki naj bi jo storilo sodišče prve stopnje s tem, da ni posredovalo predhodnega vprašanja Sodišču ES v smislu 234. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (PES).

PES (97/C340/3) določa, da lahko sodišče države članice predhodno vprašanje predloži v odločanje Sodišču Evropskih skupnostih, če meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo. To določbo povzema tudi Zakon o sodiščih (Ur. l. RS, št. 19/1994 s spremembami - ZS), ki določa, da lahko sodišče izda sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje Sodišču Evropskih skupnosti, če je njegova odločba odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oz. glede veljavnosti ali razlage prava evropskih skupnosti. V skladu z 2. odstavkom 113.a člena ZS je navedeni sklep dolžno izdati le sodišče, kadar zoper njegovo odločbo stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva. Zoper sodbo sodišča prve stopnje je dovoljena pritožba, tako da sodišče prve stopnje ni bilo dolžno postaviti predhodnega vprašanja.

Sodišče prve stopnje je pri uporabi materialnega prava štelo, da je potrebno uporabiti 1. odstavek 135. člena Pravil, kateri določa, da ima zavarovana oseba pravico do pregleda, preiskave ali zdravljenja v tujini oz. do povračila stroškov teh storitev, če so v Sloveniji izčrpane možnosti, z zdravljenjem oz. pregledom v drugi državi pa je utemeljeno pričakovati ozdravitev ali izboljšanje zdravstvenega stanja oz. preprečiti nadaljnje slabšanje ter pri tem štelo, da je citirano določilo v skladu z Uredbo št. 1408/71, saj naj bi tudi ta določala, da mora zavarovanec izpolnjevati pogoje iz zakonodaje lastne države in da jo mora domača ustanova napotiti na zdravljenje v drugo državo članico. Sodišče je ob prej navedenem dejanskem stanju štelo, da v Sloveniji niso izčrpane možnosti zdravljenja, gre za preprosti operativni poseg, sredstva za zagotavljanje zdravstvenega varstva so po naravi stvari omejena, tožnica ni spoštovala dogovorjeno ureditev in mora tako sama prevzeti materialne posledice svojega ravnanja. Takšno stališče naj bi po navedbah sodišča prve stopnje bilo zavzeto tudi v sodbi Višjega delovnega in socialnega sodišča v zadevi Psp 1052/2006 z dne 22. 11. 2007. Pritožbeno sodišče v zvezi z zadevo Psp 1052/2006 ugotavlja, da ne gre za istovrstno dejansko niti enako pravno podlago kot v tej zadevi. V zadevi Psp 1052/2006 je šlo za primer, ko je tožnica zavod za zdravstveno zavarovanje zaprosila za predhodno avtorizacijo zdravljenja v tujini, kjer naj bi se na kliniki v Angliji opravil kardiokirurški poseg. Pri tožnici je šlo za diagnoze razkol srednjega lističa metralne zaklopke, prolaps sprednjega lističa mitralne zaklopke in zmerna mitralna insuficienca. Sam operativni poseg je zahteval hospitalizacijo zavarovanke, torej bolnišnično zdravljenje za več dni.

Napačno je razlogovanje sodišča prve stopnje v 1. stavku obrazložitve na strani 4, da je tožnica dne 28. 5. 2007 vložila zahtevo za odobritev zdravljenja v tujini. Sodišče pravilno povzema zahtevek tožnice v obrazložitvi na strani 6., 2. odstavek, ko navaja, da gre v glavni zadevi za zahtevek tožnice, da gre samo za plačilo zdravljenja. Navedeno razlikovanje ni nepomembno z vidika uporabe materialnega prava.

Druga alinea 2. točke 23. člena ZZVZZ določa, da je z obveznim zavarovanjem zavarovanim osebam zagotovljeno plačilo zdravstvenih storitev za zdravljenje v tujini najmanj v višini 95 % vrednosti. Natančnejši obseg storitev iz 1. odstavka 23. člena ZZVZZ, standarde in normative določi zavod s svojimi splošnimi akti v soglasju z ministrom, pristojnim za zdravstvo. Takšen pravni akt so Pravila, kjer je pravica zavarovanih oseb do zdravljenja v tujini določena v XI. poglavju v členih 135 in 136 medtem, ko so v X. poglavju Pravil določene pravice do zdravstvenih storitev med potovanjem in bivanjem v tujini v členih od 127 do 134. Uredba 1408/71 organizira sodelovanje nacionalnih pravnih sistemov socialne varnosti, da zagotovijo, da uporaba različnih nacionalnih zakonodaj nima negativnega učinka na osebe, ki uresničujejo pravico do svobodnega gibanja v Evropski uniji. Obravnava razmere, v katerih državljani zaradi strokovnih ali osebnih razlogov začasno odpotujejo v državo članico, v kateri nimajo zdravstvenega zavarovanja in v času svojega bivanja v njej slučajno potrebujejo zdravstveno pomoč. V skladu s to uredbo se tako zdravljenje izvaja na enaki osnovi kot za osebe, ki so zavarovane v tej državi. Stroški se povrnejo v skladu s tarifami, ki veljajo v državi članici, v kateri se je zdravljenje izvajalo. Uredba 1408/71 ureja tudi mobilnost pacientov, ker je namen potovanja dobiti medicinsko oskrbo. Uredba 1408/71 zagotavlja v tem primeru dovoljenje, ki ga pacientu izda ustanova socialnega varstva, da se predvidijo stroški zdravljenja na osnovi tarife, ki velja v državi članici, kjer se zdravljenje izvaja.

Uredba 1408/71 velja v primeru bolnišničnega zdravljenja, za katerega je potrebno dovoljenje, ali v primeru ambulantnega zdravljenja, ko pacient zahteva potrdilo, da uveljavlja prednost iz mehanizmov, ki jih določa ta Uredba.

Če zavarovanec zahteva dovoljenje (za bolnišnično oskrbo, ker je dovoljenje potrebno, ali za ambulantno zdravljenje, ker pacient zahteva dovoljenje zaradi ugodnosti Uredbe 1408/71), Uredba postavlja pogoje, po katerimi dovoljenja za zdravniško oskrbo v drugi državi članici ne more biti zavrnjeno. V tem smislu člen 22 (2) Uredbe 1408/71 določa, da dovoljenje ne sme biti zavrnjeno pod naslednjimi pogoji: oskrba je na voljo v skladu z zakonodajo države članice, v kateri prebiva zavarovana oseba; poseg, ki ga pacient načrtuje v državi članici, v kateri nima zdravstvenega zavarovanja mu ni bil na voljo znotraj normalnega časovnega okvira, potrebnega za pridobitev zadevnega posega v državi članici, v kateri je zavarovan, glede na njegovo trenutno zdravstveno stanje in najverjetnejši potek bolezni. V zadevi Smits & Peerbooms (odstavek 103 in 104) in Müller - Faure/Van Riet (odstavek od 90 - 92) je Sodišče navedlo, da je treba drugi pogoj tolmačiti zgolj na medicinski podlagi in nikakor ne na finančni. Uredba 1408/71 tako poenostavljena in posodobljena (kot Uredba 883/2004) je zadnji pogoj še bolj pojasnila, saj v členu 20 (2) navaja, da je treba uporabiti strogo medicinsko merilo za ocenjevanje, ali je poseg na voljo brez zamud v državi, kjer je pacient zavarovan. V tem smislu člen 20 (2) izvaja sodno prakso Sodišča. V predmetni zadevi ne gre za primer bolnišničnega zdravljenja, za katerega je potrebno dovoljenje, niti za primer ambulantnega zdravljenja, ko bi zavarovanec zahteval potrdilo, da uveljavlja prednosti iz mehanizmov, ki jih določa Uredba 1408/71 temveč za primer, ko je zavarovanka zahtevala povrnitev stroškov za že opravljene storitve zdravstvenega posega. Gre torej za primer ambulantnega zdravljenja v drugi državi članici brez pridobitve predhodnega dovoljenja za katerega zavarovanec zahteva povračilo stroškov.

Visokokakovostne zdravstvene storitve so za evropske državljane prednostna zadeva. Pravice do zdravstvenega varstva so priznane tudi z Listino o temeljnih pravicah Evropske unije (35. člen). Evropsko sodišče je jasno določilo, da se določbe Pogodbe ES o prostem gibanju uporabljajo za zdravstvene storitve, ne glede na to, kako so urejene in financirane na nacionalni ravni. Okoliščina, da je povrnitev stroškov zdravljenja naknadno zahtevana pri toženi stranki, ne izključuje uporabe pravil svobode opravljanja storitev, ki jo zagotavlja Pogodba ES. Sodišče Evropske skupnosti je že presodilo, da opravljanje zdravstvene storitve ne izgubi značaja opravljanja storitve v smislu člena 49 PES zato, ker bi pacient, po plačilu prejetega zdravljenja tujemu ponudniku - naknadno zahteval, da to zdravljenje krije nacionalna zdravstvena služba (zadeva Müller-Faure in Van Riet-C-385/99 - točka 103; prav tako zadeva Watts - C-372/04 točka 90).

V predmetni zadevi je tako potrebno presojati tožbeni zahtevek tožnice za povračilo stroškov za opravljeno nebolnišnično storitev zdravljenja v drugi državi članici predvsem na podlagi člena 49 pogodbe ES v zvezi s prostim pretokom storitev in pri tem upoštevati uveljavljeno sodno prakso sodišča v zvezi s tem. SES je potrdilo: - da so zdravstvene storitve, vključno z bolnišničnimi storitvami, storitve v pomenu Pogodbe: „v skladu z ustaljeno sodno prakso sodijo zdravstvene dejavnosti v okvir člena 60 pogodbe ES, potrebe po razlikovanju storitev v bolnišničnem okolju in zunaj njega pa ni (zadeva Smits & Peerbooms, odstavek 53); - da so zahteve po dovoljenju za povračilu zdravstvenih stroškov za zdravljenje v drugi državi članici ovira za prosto opravljanje storitev za paciente in ponudnike zdravniških storitev: „zato taka pravila odvračajo zavarovane osebe od obiska ponudnikov zdravniških storitev v drugi državi članici in predstavljajo za njih in njihove paciente, oviro za prosto opravljanje storitev.“ (zadeva Kohll, odstavek 34 in 35); - da je zahteva po dovoljenju lahko utemeljena za bolnišnične storitve, ne pa tudi za ambulantne storitve. V zvezi z bolnišničnimi storitvami je SES navedlo, da se glede na potrebno načrtovanje, potrebno za zagotavljanje zadostnega in trajnega dostopa do uravnovešene visokokakovostne oskrbe ter za nadzorovanje stroškov in čim boljšo preprečevanje izgub finančnih, tehničnih in človeških virov, „zdi zahteva, da mora biti prevzem stroškov, v okviru nacionalnega sistema za socialno varnost, bolnišnične oskrbe v drugi državi članici, v kateri pacient nima zdravstvenega zavarovanje, predmet predhodnega dovoljenja, ukrep, ki je potreben in razumen.“ (Smits & Peerbooms, odstavek od 76 do 80; Müller - Faure/Van Riet, odstavek od 76 do 92) nasprotno pa v zvezi z ambulantnimi storitvami sodišče navaja, da taka zahteva ni utemeljena, ko gre za povračilo stroškov ambulantne oskrbe, ki je znotraj mej pokritja sistema zdravstvenega zavarovanja v državi članici, v kateri ima pacient zdravstveno zavarovanje. To povračilo ne bi resno vplivalo na finančno ravnovesje sistemov socialne pomoči (zadeva Müller - Faure/ Van Riet, odstavek od 93 do 98).

Upoštevajoč navedeno in ob dejanskem stanju, kakor ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, šteje pritožbeno sodišče, da je potrebno tožbenemu zahtevku ugoditi. Ob pomanjkanju jasnih definicij, kaj se šteje za bolnišnično in kaj za nebolnišnično ambulantno zdravljenje oz. nudenje zdravstvenih storitev je sodna praksa evropskih sodišč postavila določena merila za razmejitev navedenega, kar je pogojeno tudi z zahtevo za predhodno dovoljenje. Razlogi splošnega interesa, ki utemeljujejo zahtevo za dovoljenje, so povezani s potrebno po načrtovanju zdravstvene oskrbe, ki jo ponujajo znotraj bolnišnične infrastrukture. Zato merilo ni, da mora biti zdravljenje izvedeno znotraj bolnišnice, ampak, da ne more biti izvajano zunaj tega okolja. Najjasnejše merilo za oceno tega načela je, da zadevna zdravstvena oskrba zahteva nastanitev čez noč. Poleg tega pa tudi to, če zdravljenje zahteva uporabo visoko specializirane in drage medicinske infrastrukture ali medicinske opreme ali če predstavlja posebno tveganje za pacienta ali prebivalce. V predmetni zadevi nobeden od teh pogojev ni izpolnjen tako, da pritožbeno sodišče v predmetni zadevi šteje, da gre v skladu z navedenim za opravljanje storitev v okviru nebolnišnične oskrbe.

Pritožbeno sodišče na podlagi navedenega, ko je presojalo tožbeni zahtevek tožnice za povrnitev stroškov izvedene operacije šteje, da je v danem primeru šlo na nebolnišnično oskrbo in tako ob upoštevanju prostega pretoka storitev šteje, da je tožničin zahtevek utemeljen tako po temelju kakor po višini. Glede višine pritožbeno sodišče ugotavlja, da je višino nastalih stroškov zdravstvene storitve tožnica dokazovala z računom, sami višini pa toženka tekom postopka tudi ni ugovarjala.

Tožena stranka je dolžna toženki povrniti stroške postopka pred sodiščem prve stopnje. Stroški so odmerjeni v skladu z veljavno odvetniško tarifo in sodno prakso. Kot potrebne stroške je pritožbeno sodišče priznalo 300 točk za vložitev tožbe, 300 točk za udeležbo na naroku 11. 3. 2009, 50 točk za urnino in 80 za odsotnost iz pisarne tega dne. Nadalje je sodišče priznalo še 150 točk za zastopanje na naroku dne 15. 5. 2009 in 50 točk za urnino, kar skupaj znese 930 točk, ob upoštevanju 2 % za materialne stroške in 20 % za DDV in vrednosti točke 0,46 EUR je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 521,92 EUR. Toženka je dolžna tožnici povrniti tudi stroške pritožbe in sicer v višini 375 točk, nadalje 2 % za materialne stroške in 20 % za DDV, kar znese 210,45 EUR. Navedene stroške je dolžna toženka povrniti tožnici v 15 dneh po tem roku z zakonitimi zamudnimi obrestmi.