VDSS sodba Pdp 1510/2014
Datum: 2015-05-21T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.1510.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - visokošolski zavod - podjemna pogodba - elementi delovnega razmerja - pedagoška dejavnost

## Jedro

Tožnik ni navedel delovnega mesta in ni pojasnil delovnega časa, v zvezi s katerim uveljavlja obstoj delovnega razmerja. Z listinskimi dokazi tudi ni dokazal svoje vključitve v organiziran delovni proces tožene stranke in dela po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Ker niso podani vsi elementi delovnega razmerja iz prvega odstavka 4. člena ZDR-1, tožbeni zahtevek na obstoj delovnega razmerja ni utemeljen.

ZVis v 63. členu določa, da lahko visokošolski zavod, če so bile izkoriščene vse možnosti za sklenitev pogodbe o zaposlitvi in je treba zagotoviti nemoteno izvajanje pedagoške dejavnosti, sklene pogodbo o delu v skladu z ZVis in zakonom, ki ureja obligacijska razmerja, vendar ne več kot v obsegu ene tretjine z ZVis določene pedagoške obveznosti in največ za obdobje 10 mesecev v študijskem letu. Ta določba omogoča visokošolskemu zavodu sklenitev pogodbe o delu (podjemne pogodbe) v primeru, ko ne more več skleniti pogodbe o zaposlitvi (vsa sistemizirana delovna mesta so zasedena). Vendar pa ta določba ne daje podlage za transformacijo civilnopravnega razmerja v delovno razmerje za nedoločen čas.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbene zahtevke: - za ugotovitev, da je tožnik od 1. 1. 2010 dalje pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas in za polovični čas od polnega delovnega časa in z osnovno mesečno bruto plačo v znesku 3.045,34 EUR (I/I. točka izreka); - da je tožena stranka dolžna tožniku priznati delovno dobo od 1. 1. 2010 dalje, ga prijaviti v obvezna zavarovanja, plačati prispevke za obvezno zavarovanje, mu obračunati in plačati razliko med prispevki in davki, ki so bili obračunani in plačani, ter tistimi, ki bi morali biti plačani, mu obračunati in plačati regres za letni dopust za leto 2010 ter mu obračunati in plačati prikrajšanje pri plači v letu 2011 v neto znesku 7.970,39 EUR (I/II. točka izreka); - da je tožena stranka dolžna s tožnikom skleniti pisno pogodbo o zaposlitvi z vsebino, kot izhaja iz I/III. točke izreka, v kolikor je ne, z dnem pravnomočnosti sodbe velja, da je tožena stranka sklenila pogodbo o zaposlitvi s takšno vsebino (I/III. točka izreka) ter - da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I/IV. točka izreka).

Tožnik se pritožuje zoper navedeno sodbo v celoti iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenim zahtevkom v celoti ugodi, podredno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je pravočasno in pravilno opravičil svoj izostanek in zaprosil sodišče, da glavno obravnavo prestavi. Takoj, ko je bilo mogoče, to je 25. 9. 2014, je poslal poštno pošiljko, v kateri je opravičil svoj izostanek z dokazom - računom avtomehanika A.A., ki ga je prejel dan prej v večernih urah, zato ga prej ni mogel poslati. Tožnik tudi sicer ni imel nobene druge možnosti, da bi pravočasno prispel v kraj B.. Zakon ne predpisuje nobenega posebnega roka, v katerem bi morala stranka izkazati upravičen razlog za izostanek. Prav tako niti ZDSS-1 niti ZPP ne določata, da bi moral tožnik svojo odsotnost zaradi okvare opravičiti po telefonu pred narokom, kar mu očita sodišče. Ker pa je tožnik svoj prvi izostanek zaradi zdravstvenih razlogov opravičil najprej po telefonu, vendar mu je sodišče kljub temu naročilo, da se opraviči še pisno, je tokrat ravnal izključno tako, kot mu je sodišče naročilo že prvič. Pa tudi sicer bi klic deloval neprofesionalno, ker ni imel nobenega dokaza, da je res prišlo do okvare vozila. Sodišče je napačno uporabilo določbo četrtega odstavka 28. člena ZDSS-1, saj pred narokom 23. 9. 2014, ki se ga tožnik ni udeležil, vendar je svoj izostanek opravičil, ni bilo nobenega naroka, ki bi se ga udeležili obe stranki. Zato ni bil opravljen noben narok, na katerem bi se izvajali dokazi in bi bilo dejansko stanje dovolj pojasnjeno. Iz sodbe celo na več mestih izhaja, da so določena vprašanja glede dejanskega stanja ostala nepojasnjena. Tožniku prav tako ni znano oziroma ne izhaja iz izpodbijane sodbe, da je tožena stranka, ki je bila prisotna na naroku, predlagala odločitev glede na stanje spisa. Zaradi postopanja sodišča tožnik ni imel možnosti dokazati dejstev, ki jih zatrjuje v tožbi. Nadalje navaja, da je bil pri toženi stranki vključen v organiziran delovni proces, delo je opravljal enako kot delavci na primerljivih delovnih mestih. Pri delu ga je tožena stranka nadzorovala, dajala mu je navodila, delo je opravljal po razporedu, ki ga je določila tožena stranka. Ta dejstva bi tožnik lahko dokazal s svojim zaslišanjem in predlogom zaslišanja prič, na primer prof. dr. C.C. in prof. dr. D.D.. Ta dejstva pa bi tožnik lahko dokazoval tudi s predložitvijo listin komunikacije med odgovornimi vodilnimi osebami. Upoštevaje določbo desetega odstavka 63. člena Zakona o visokem šolstvu, bi bila tožena stranka glede število ur pedagoškega dela tožnika zavezana z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s polnim delovnim časom. Tožena stranka je s tožnikom sklenila fiktivno pogodbo o zaposlitvi z razlogom, da se izogne zakonitim dajatvam in primernemu plačilu delavca. Takšna pogodba je nična, saj je v nasprotju s kogentnimi predpisi. Tožnik je opozoril na ničnost sklenjene pogodbe o zaposlitvi. ZDR v 15. členu ne zahteva, da bi tožnik podal poseben zahtevek glede ugotovitve ničnosti, saj mora na ničnost sodišče paziti po uradni dolžnosti.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja tožnik v pritožbi, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere opozarja pritožba in na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Tožnik v tem individualnem delovnem sporu uveljavlja obstoj delovnega razmerja, ker naj bi v razmerju, ki sta ga pravdni stranki uredili s pogodbami civilnega prava (podjemna pogodba, pogodba o pedagoškem sodelovanju) in pogodbo o zaposlitvi za štiri ure na teden, obstajali elementi delovnega razmerja za nedoločen čas s polovičnim, to je 20 urnim, delovnim časom. Tožnik zahteva ugotovitev, da je od 1. 1. 2010 pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas s polovičnim delovnim časom in s tem povezane tožbene zahtevke za priznanje delovne dobe, prijavo v obvezna zavarovanja, obračun in izplačilo prikrajšanja pri plači in regresa ter izstavitev pisne pogodbe o zaposlitvi.

Sodišče prve stopnje je izpodbijano zavrnilno sodbo izdalo po opravljenem prvem naroku za glavno obravnavo dne 23. 9. 2014. Narok je bil opravljen v nenavzočnosti tožnika, ki je bil na poravnalni in prvi narok pravilno vabljen, kot izhaja iz vročilnice (list. št. 56). Po opravljenem naroku, na katerem je sodišče prve stopnje izvedlo listinske dokaze, je tožnik dne 25. 9. 2014 sodišču prve stopnje posredoval pisno opravičilo zaradi izostanka na naroku in prošnjo za razpis novega naroka (list. št. 63). V opravičilu je pojasnil, da se naroka ni udeležil zaradi tehnične okvare avtomobila, do katere je prišlo na poti na sodišče na dan razpisane glavne obravnave. Sodišče prve stopnje je prosil, da narok „prestavi“, saj se ga želi udeležiti. Kot dokazilo je skupaj z opravičilom predložil račun servisa vozil št. ... z dne 23. 9. 2014 (A18).

V 3. točki obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje navedlo, da je prvi narok za glavno obravnavo opravilo v nenavzočnosti tožnika in odločilo na podlagi stanja spisa. Presojalo je opravičljivost tožnikovega izostanka z naroka in presodilo, da tožnik svojega izostanka ni opravičil, saj je opravičilo poslal dva dni po razpisanem naroku, sodišče prve stopnje bi lahko obvestil po telefonu na dan naroka, iz priloženega računa servisa vozil pa tudi ne izhaja, da je do okvare prišlo ravno na poti na sodišče dne 23. 9. 2014. Tožnik v pritožbi sodišču prve stopnje neutemeljeno očita relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, in sicer 28. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.) ter kršitev ustavne pravice do sodne varstva iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/1991 in nadalj.). V situaciji, kakršna je konkretna, ko tožnik, ki je pravilno vabljen, na prvi narok za glavno obravnavo ne pristopi in svojega izostanka ne opraviči, ima sodišče možnost bodisi narok opraviti in izvesti predlagane dokaze bodisi narok preložiti v skladu s 115. členom ZPP(1). Sodišče prve stopnje zato s svojo odločitvijo, da bo narok izvedlo, ni kršilo procesnih določb. Pri tem je potrebno še upoštevati, da je predhodno sodišče prve stopnje kar dvakrat na predlog tožnika razpisana naroka preklicalo in preložilo. Tožnik pred narokom za glavno obravnavo dne 23. 9. 2014 sodišču prve stopnje ni posredoval opravičila, iz katerega bi izhajal opravičljiv razlog za izostanek in ki bi bilo podprto z dokazilom, prav tako sodišča prve stopnje o izostanku ni pravočasno obvestil po telefonu, s čimer bi sodišče prve stopnje vsaj ustno seznanil z opravičljivim razlogom za izostanek. Naknadno opravičilo, poslano sodišču prve stopnje po že opravljenem naroku, se lahko upošteva le v primeru, če stranka pravočasno vloži še predlog za vrnitev v prejšnje stanje v skladu z določbo 116. člena ZPP, v kateri predlaga ponovno izvedbo zamujenega naroka. Takšnega predloga pa tožnik v postopku pred sodiščem prve stopnje ni vložil, zato njegovega opravičila ni mogoče upoštevati in ga sodišču prve stopnje niti ne bi bilo treba vsebinsko presojati v izpodbijani sodbi. Glede na navedeno se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do pritožbenih navedb, ki se nanašajo na utemeljenost danega opravičila. Prav tako ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da bi sodišče prve stopnje moralo narok preložiti, zato, da bi tožnik lahko dopolnil svojo trditveno podlago in predlagal še nekatere druge dokaze. Tožnik je namreč to možnost imel že v svojih vlogah, sodišče prve stopnje pa je imelo možnost narok opraviti in izvesti listinske dokaze, na podlagi katerih je sprejelo končno odločitev. S tem sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka niti ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov presodilo, da tožbeni zahtevki niso utemeljeni, saj tožnik ni uspel dokazati vseh elementov delovnega razmerja iz prvega odstavka 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), to je razmerja med delavcem in delodajalcem, prostovoljne vključitve delavca v organiziran delovni proces delodajalca, plačila za delo ter osebnega in nepretrganega opravljanja dela po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Tožnik je podal pomanjkljivo trditveno podlago, saj ni navedel delovnega mesta in ni pojasnil delovnega časa, v zvezi s katerim uveljavlja obstoj delovnega razmerja. Z listinskimi dokazi pa tožnik tudi ni dokazal svoje vključitve v organiziran delovni proces tožene stranke in dela po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. V zvezi z navedenim pritožba posebnih navedb nima, saj zgolj pavšalno vztraja pri tem, da so podani elementi delovnega razmerja, hkrati pa navaja, da bi tožnik lahko na naroku za glavno obravnavo svojo trditveno podlago dopolnil in predlagal dodatne dokaze.

Tožnik v pritožbi (enako kot v postopku pred sodiščem prve stopnje) vztraja na zmotnem stališču, da obstoj delovnega razmerja izhaja že iz določbe desetega odstavka 63. člena Zakona o visokem šolstvu (ZVis; Ur. l. RS, št. 67/1993 in nadalj.). Ta določa, da lahko visokošolski zavod, če so bile izkoriščene vse možnosti za sklenitev pogodbe o zaposlitvi in je treba zagotoviti nemoteno izvajanje pedagoške dejavnosti, sklene pogodbo o delu v skladu z ZVis in zakonom, ki ureja obligacijska razmerja, vendar ne več kot v obsegu ene tretjine z ZVis določene pedagoške obveznosti in največ za obdobje 10 mesecev v študijskem letu. Navedena določba omogoča visokošolskemu zavodu sklenitev pogodbe o delu (podjemne pogodbe) v primeru, ko ne more več skleniti pogodbe o zaposlitvi (vsa sistemizirana delovna mesta so zasedena). Vendar pa ta določba še ne daje podlage za transformacijo civilnopravnega razmerja v delovno razmerje za nedoločen čas, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da bi moralo sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti spoznati tožnikovo pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno za štiri ure na teden, za nično. Sodišče po prvem odstavku 15. člena ZDR-1 na načinost pogodbe o zaposlitvi res pazi po uradni dolžnosti, vendar to še ne pomeni, da lahko pogodbo o zaposlitvi spozna za nično brez zatrjevanja okoliščin, ki kažejo na ničnost pogodbe, in brez ustrezno postavljenega ugotovitvenega zahtevka. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnik tožbenega zahtevka za ugotovitev ničnosti ni postavil in ni zatrjeval okoliščin, ki kažejo na ničnost pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je v svoji vlogi z dne 7. 1. 2014 (list. št. 43) zgolj navedel, da so ugotovitve Inšpektorata dodaten dokaz, da je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi fiktivna in zato ni nična, kar pa je premalo.

Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških pravdnih strank je odpadla, ker jih nista priglasili.

(1) Tožnika sedaj ne zadenejo več posledice fikcije umika tožbe, določene v drugem odstavku 28. člena ZDSS-1, saj je bil ta razveljavljen z odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. U-I-322/11 z dne 24.5.2012.