VDSS Sodba Pdp 289/2022
Datum: 2022-12-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2022:PDP.289.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičen izostanek z dela - zaposlitev tujca - delovno dovoljenje - ničnost pogodbe o zaposlitvi - obrazložitev odpovedi - zagovor - bruto in neto znesek - pritožbena novota

## Jedro

Tožnik je v času zaposlitve pri toženki imel veljavno dovoljenje za delo, sklenjeno na podlagi BBHZD, ki se šteje kot soglasje k enotnemu dovoljenju. Upravna enota je na podlagi navedene tožnikove prošnje z dne 6. 4. 2020 odločila, da se postopek za izdajo enotnega dovoljenja tožniku (zaradi njegovega neodziva na dopolnitev vloge) ustavi. Sklep o ustavitvi postopka za izdajo tožnikovega enotnega dovoljenja je postal dokončen in pravnomočen 28. 12. 2020. Zato je sodišče prve stopnje na podlagi določila osmega odstavka 37.a člena ZTuj-2 pravilno zaključilo, da je imel tožnik do pravnomočnosti tega sklepa, torej do 28. 12. 2020 pravico delati oziroma biti zaposlen v Sloveniji.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 279,99 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 8. 2020, ki jo je toženka podala tožniku, nezakonita in se razveljavi (I. točka izreka), in da tožniku delovno razmerje pri toženki ni prenehalo z dnem 30. 6. 2020, pač pa je trajalo do 28. 12. 2020 (II. točka izreka). Toženki je naložilo, da tožnika za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (to je od 1. 7. 2020 do 28. 12. 2020) prijavi v sistem obveznih socialnih zavarovanj (III. točka izreka) in da mu za ta čas plača mesečna nadomestila plač v višini 1.020,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka). Kar je tožnik zahteval več (to je trajanje delovnega razmerja, prijavo v zavarovanja in plačilo nadomestil plač za čas od 29. 12. 2020 do 26. 4. 2021), je zavrnilo (V. točka izreka). Odločilo je še, da je toženka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 1.648,61 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VI. točka izreka).

2. Zoper odločitev v I., II., III., IV. in VI. točki izreka sodbe se pritožuje toženka. Uveljavlja vse pritožbene razloge. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da tožnik kot tujec ni izpolnjeval pogojev za zaposlitev v Republiki Sloveniji. Tožnik namreč ni imel veljavnega delovnega dovoljenja, saj pri prvotnem delodajalcu ni delal eno leto, zato ni imel prostega dostopa do slovenskega trga dela. Meni, da okoliščina, da je tožnik 7. 4. 2020 vložil prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje, tega dejstva ne spremeni. Tudi sicer ni jasno, zakaj je tožnik vložil prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje. To bi tožniku omogočalo kvečjemu začasno prebivanje v RS, ne pa tudi zaposlitve. Sodišču prve stopnje v zvezi s tem očita, da v nasprotju z listinami v spisu obrazlaga, da je tožnik vložil prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja. Trdi, da iz zakonskih določil jasno izhaja, da je delovno dovoljenje sestavni del enotnega dovoljenja in da tujec ne more opravljati dela brez delovnega dovoljenja. Zato meni, da na podlagi prošnje za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje tožnik ni bil upravičen ponovno vstopiti na trg dela. Tožnik bi imel prost dostop do slovenskega trga dela šele po prvem letu zaposlitve pri prvotnem delodajalcu. Tega pogoja pa tožnik ni izpolnjeval. V zvezi z navedenim sodišču prve stopnje očita zmotno uporabo materialnega prava, saj pri presoji ni upoštevalo določil Sporazuma o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v RS. Sodba je v tem delu tudi pomanjkljiva in je ni mogoče preizkusiti. V zvezi z izpodbijano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi pa navaja, da je priča izpovedala, da je bilo tožniku vabilo na zagovor vročeno tudi z objavo na oglasni deski toženke. Sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo do ugovora, da je bilo od toženke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor. Nadalje sodišču prve stopnje očita, da utemeljenosti odpovedi ni presojalo z vidika hujše kršitve pogodbenih obveznosti iz druge alineje 110. člena ZDR-1, pač pa jo je presojalo le na podlagi četrte alineje 110. člena ZDR-1. Poudarja, da tožnik ni upravičil izostanka z dostavo bolniških listov. Teh ni predložil niti v tem sodnem postopku. Iz dokaznega postopka tudi izhaja, da tožnik ni o ničemer obveščal svojega delodajalca. Nadalje navaja, da bi moralo biti zaradi jasnosti v izreku sodbe navedeno, da znesek 1.020,00 EUR predstavlja bruto znesek. V zvezi z višino mesečnih nadomestil plač še navaja, da tožnik za čas bolniškega staleža ni upravičen do 100 % nadomestila. Končno se pritožuje še zoper odločitev o stroških postopka. Tožnik je namreč del zahtevka umaknil, v delu pa ga je sodišče prve stopnje zavrnilo, zato ni upravičen do celotnega povračila stroškov postopka.

3. Tožnik v obrazloženem odgovoru na pritožbo meni, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bila pogodba o zaposlitvi z dne 20. 4. 2020 veljavno sklenjena in da je izredna odpoved te pogodbe z dne 31. 8. 2020 nezakonita. Zato pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi prvega in drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl.) preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu in v mejah pritožbenih razlogov ter pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Niso utemeljene pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je tožnik kot tuj državljan izpolnjeval pogoje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi v Republiki Sloveniji. Obrazložitev izpodbijane sodbe v točkah od 14 do 21 se namreč nanaša prav na to vprašanje.

7. Ne drži pritožbeno stališče, da se tožnik dne 20. 4. 2020 (s tem dnem je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi med pravdnima strankama) ni mogel veljavno zaposliti v Republiki Sloveniji, ker naj ne bi imel veljavnega delovnega dovoljenja. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bilo tožniku dne 4. 3. 2019 s strani Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje (v nadaljevanju ZRSZ) izdano delovno dovoljenje po Sporazumu o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju BBHZD1), ki se šteje kot soglasje za izdajo enotnega dovoljenja po petem odstavku 37.a člena Zakona o tujcih (ZTuj-2; Ur. l. RS, št. 50/2011 in nasl.). To delovno dovoljenje je bilo tožniku izdano za obdobje od 4. 3. 2019 do 3. 3. 2022 in je bilo v času izdaje izpodbijane sodbe še vedno veljavno. Toženka ni zatrjevala (tega ne trdi niti v pritožbi), da bi bilo to delovno dovoljenje razveljavljeno s strani ZRSZ.

8. Pritožba meni, da tožnik ni imel prostega dostopa do slovenskega trga dela, ker je bil pri prvotnem delodajalcu zaposlen manj kot leto dni oziroma le devet mesecev. BBHZD v 10. členu res določa, da mora biti delavec migrant prvo leto zaposlitve zaposlen pri delodajalcu, ki je vložil vlogo za izdajo dovoljenja; po poteku prvega leta zaposlitve pa ima delavec migrant v preostalem obdobju veljavnosti dovoljenja prost dostop na slovenski trg dela. Tudi v tožnikovem delovnem dovoljenju je navedeno, da je tožnik prvo leto lahko zaposlen le pri delodajalcu, ki je vložil vlogo za izdajo tega dovoljenja (to pa ni bila toženka); šele po preteku prvega leta zaposlitve ima v preostalem obdobju veljavnosti dovoljenja prost dostop na slovenski trg dela. BBHZD nadalje v prvem odstavku 16. člena določa, da če delavec migrant na podlagi prenehanja pogodbe o zaposlitvi izgubi zaposlitev v prvem letu zaposlitve, mora delodajalec o tem obvestiti pristojnega nosilca (to je ZRSZ2), ki sproži vse potrebne postopke za prenehanje veljavnosti dovoljenja in vrnitev delavca migranta v državo izvora. Vendar pa je v tem sporu bistveno, kar je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, da toženka ne zatrjuje, da bi bilo navedeno tožnikovo delovno dovoljenje razveljavljeno s strani ZRSZ. Glede na navedena določila BBHZD je za razveljavitev delovnega dovoljenja pristojen ZRSZ (o tem torej ne more odločati sodišče v tem delovnem sporu). Tožnikovo delovno dovoljenje je tako v času tožnikove zaposlitve pri toženki še vedno veljalo.

9. Upoštevaje veljavno delovno dovoljenje in dejstvo, da je tožnik dne 6. 4. 2020 na upravno enoto pravočasno, pred iztekom veljavnosti enotnega dovoljenja (ki je sicer veljalo do 8. 4. 2020), vložil prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje oziroma za izdajo nadaljnjega dovoljenja za začasno prebivanje, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožnik izpolnjeval zakonske pogoje za zaposlitev tujca – državljana BiH in da torej pogodba o zaposlitvi z dne 20. 4. 2020 ni bila nična (23. člen Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Ne drži pritožbeno stališče, da je bilo tožniku zaradi vložene prošnje za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje oziroma za izdajo nadaljnjega dovoljenja za začasno prebivanje omogočeno kvečjemu prebivanje v Sloveniji do odločitve o prošnji, ne pa tudi zaposlitev. V zvezi s tem je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje v nasprotju z listinami v spisu obrazložilo, da je tožnik vložil prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja. V točki 17 obrazložitve sodbe je namreč jasno navedlo, da je tožnik dne 6. 4. 2020 vložil prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje oziroma za izdajo nadaljnjega dovoljenja za začasno prebivanje. Kot v nadaljevanju pritožbe pravilno ugotavlja že toženka sama, je delovno dovoljenje sestavni del enotnega dovoljenja, torej dovoljenja za prebivanje in delo (prvi odstavek 37. člena ZTuj-2). Kot že rečeno, pa je tožnik v času zaposlitve pri toženki imel veljavno dovoljenje za delo, sklenjeno na podlagi BBHZD, ki se šteje kot soglasje k enotnemu dovoljenju. Upravna enota je na podlagi navedene tožnikove prošnje z dne 6. 4. 2020 odločila, da se postopek za izdajo enotnega dovoljenja tožniku (zaradi njegovega neodziva na dopolnitev vloge) ustavi. Sklep o ustavitvi postopka za izdajo tožnikovega enotnega dovoljenja je postal dokončen in pravnomočen 28. 12. 2020. Zato je sodišče prve stopnje na podlagi določila osmega odstavka 37.a člena ZTuj-1 pravilno zaključilo, da je imel tožnik do pravnomočnosti tega sklepa, torej do 28. 12. 2020 pravico delati oziroma biti zaposlen v Sloveniji. Izpodbijana sodba je v zvezi z veljavnostjo tožnikove pogodbe o zaposlitvi ustrezno in razumljivo obrazložena in ni sama s seboj v nasprotju oziroma nima nobenih pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti. V pritožbi očitana kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

10. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe glede z izpodbijano sodbo ugotovljene nezakonite izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pritožba niti ne izpodbija zaključkov sodišča prve stopnje, da je izpodbijana odpoved nezakonita že iz razloga njene pomanjkljive obrazložitve (drugi odstavek 87. člena ZDR-1) in ker toženka ni seznanila tožnika z očitanimi kršitvami ter mu ni omogočila zagovora v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni (drugi odstavek 85. člena ZDR-1). V zvezi s temi zaključki pritožba sodišču prve stopnje očita le bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni presojalo izpovedi priče, da je bilo tožniku vabilo na zagovor nabito tudi na oglasno desko, in ker naj se ne bi opredelilo do ugovora toženke, da je bilo od nje neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor. Očitka sta neutemeljena. Toženka namreč ni zatrjevala, da bi tožniku pisno seznanitev z očitanimi kršitvami in vabilo na zagovor vročala z objavo na oglasni deski. Dokaz (izpovedba priče) pa ne more nadomestiti manjkajočih strankinih trditev (212. člen ZPP). Tudi sicer pa je, kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, za presojo zakonitosti postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pomembna seznanitev delavca s kršitvami in možnostjo zagovora. Toženka pa ne trdi, da bi se tožnik preko njene oglasne deske tudi dejansko seznanil z očitanimi kršitvami in vabilom na zagovor. Sodišče prve stopnje je v 27. točki obrazložitve izpodbijane sodbe obrazložilo, zakaj niso obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od toženke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da so sodišče prve stopnje do tega ni opredelilo.

11. Čeprav je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost izpodbijane odpovedi že iz formalnih razlogov, se je do nje še vsebinsko opredelilo. Ne glede na zelo skopo obrazložitev odpovedi (iz nje je razbrati, da naj bi bil tožnik neupravičeno odsoten z dela od 1. 7. 2020 dalje), je sodišče prve stopnje dejansko presojalo njeno utemeljenost tako po četrti alineji kot tudi po drugi alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, četudi je pri tem zapisalo le (kar izpostavlja pritožba), da ni podan odpovedni razlog iz 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Pravilen je dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnik obvestil toženko o razlogih za svojo odsotnost z dela, zato ni podan odpovedni razlog iz 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-13. To je nenazadnje razvidno že iz samega vabila na zagovor, v katerem je navedeno, da je tožnik sporočil, da je na bolniški; to pa potrjujeta tudi izpovedbi tožnika in priče A. A. Pravilen je tudi nadaljnji dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da je bil tožnik odsoten zaradi poškodbe in posledičnega bolniškega staleža, torej iz zdravstvenih razlogov (o čemer je bila toženka seznanjena), kar pomeni, da je bil z dela opravičeno odsoten, zato ni podan niti v pritožbi izpostavljen odpovedni razlog iz 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-14. Ne drži pritožbena navedba, da tožnik svojega izostanka ni upravičil z dostavo bolniških listov. Kot je to pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, iz odločbe ZZZS z dne 3. 7. 2020, ki se nahaja v spisu in katere prejema toženka ne zanika, izhaja, da je bil tožnik nezmožen za delo od 8. 6. 2020 do 31. 8. 2020. 12. Pravilna je obrazložitev sodišča prve stopnje, da v skladu z (v izpodbijani sodbi navedeno) novejšo sodno prakso navedba, da gre za bruto ali neto znesek plače, predstavlja konkretizacijo zakonske obveznosti in zaradi svoje pojasnilne narave ne sodi v izrek, pač pa v obrazložitev sodbe. Zato pritožba neutemeljeno navaja, da bi moralo biti pri znesku nadomestila plače 1.020,00 EUR v izreku sodbe navedeno, da gre za bruto znesek.

13. Toženka se neutemeljeno pritožuje tudi zoper samo višino tožnikovega mesečnega nadomestila plač za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, češ, da bi morala biti višina nadomestila nižja zaradi tožnikove bolniške odsotnosti. Toženka namreč tekom postopka pred sodiščem prve stopnje vtoževani višini tožnikovega mesečnega nadomestila plače ni ugovarjala; v pritožbi pa ne navede, da tega brez svoje krivde ni mogla storiti. V pritožbi podan ugovor v zvezi z višino tožnikovega nadomestila plače tako predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto, zato ga pritožbeno sodišče ni upoštevalo (prvi odstavek 337. člena ZPP).

14. Končno je neutemeljena tudi pritožba zoper odločitev o stroških postopka. Tožnik je vložil tožbo zaradi ugotovitve nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. S tem zahtevkom je v celoti uspel. Sodišče prve stopnje je zavrnilo le manjši del zahtevka, ki se nanaša na trajanje delovnega razmerja po podani nezakoniti izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in posledično na zahtevana nadomestila plač za to obdobje, v zvezi s čimer pa niso nastali nobeni posebni stroški. Zato je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da je toženka dolžna tožniku povrniti vse stroške postopka (tretji odstavek 154. člena ZPP). Na pravilnost te odločitve nima vpliva v pritožbi izpostavljen delni umik tožbe v delu, v katerem je tožnik zahteval vrnitev nazaj na delo. Gre namreč za spor o prenehanju delovnega razmerja, zato toženka krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih – ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.). Zato tudi ni relevantno določilo prvega odstavka 158. člena ZPP, skladno s katerim mora tožeča stranka, ki umakne tožbo, povrniti nasprotni stranki pravdne stroške, razen če jo je umaknila takoj, ko je tožena stranka izpolnila zahtevek.

15. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti pritožbeni razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Ker toženka s pritožbo ni uspela, je dolžna povrniti tožniku njegove stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je tožniku skladno z določili Odvetniške tarife (Ur. l. RS, št. 2/2015 in nasl.) priznalo priglašenih 375 točk za sestavo odgovora na pritožbo, 2 % za materialne stroške in 22 % DDV, kar (upoštevaje vrednost točke 0,60 EUR) znaša 279,99 EUR, ki mu jih je toženka dolžna povrniti v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila.

1 Zakon o ratifikaciji Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Svetom ministrov Bosne in Hercegovine o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji in Protokola o izvajanju Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Svetom ministrov Bosne in Hercegovine o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji (BBHZD; Ur. l. RS – Mednarodne pogodbe, št. 14/2012 in nasl.).  
2 2. člen BBHZD.  
3 Ki je podan, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti.  
4 Ki je podan, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja.