VDSS Sklep Pdp 454/2017
Datum: 2017-09-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.454.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - DELOVNO PRAVO
institut: odškodninska odgovornost delodajalca - diskriminacija - sprememba tožbe - neizbran kandidat - sodno varstvo - relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka

## Jedro

Sodišče prve stopnje je pri odločitvi nepravilno uporabilo določbo 184. člena ZPP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost odločbe, zato je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. Zavzelo je namreč zmotno stališče, da je tožnica v pripravljalni vlogi z dne 12. 10. 2016 spremenila tožbo. V tožbi je odškodninski tožbeni zahtevek utemeljevala z navedbami, da jo je tožena stranka v kandidacijskem postopku za prosto delovno mesto "Skrbnik problematičnih velikih podjetij" diskriminirala zaradi starosti (tožnica je bila v času razgovora stara 52 let), z navedbo druge osebne okoliščine (tj. izobrazbe in delovnih izkušenj na vodilnih in vodstvenih položajih) v drugi pripravljalni vlogi pa ni spremenila dejanske podlage zahtevka, kot je to zmotno zaključilo sodišče prve stopnje. Z navedbami v tej smeri je namreč (pravočasno) podala le dodatne navedbe, s katerimi je utemeljevala tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine iz naslova diskriminacije. Ker torej v obravnavani zadevi ni šlo za spremembo tožbe, je napačna odločitev v 1. točki izreka odločbe, da se sprememba tožbe ne dovoli.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se: - izpodbijani sklep razveljavi; - izpodbijana sodba razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se sprememba tožbe ne dovoli (1. točka izreka odločbe), z izpodbijano sodbo pa zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnici v roku 15 dni plačati znesek treh bruto plač za obdobje od 1. 5. 2014 do 31. 7. 2014 (tj. 7.161,00 EUR), vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila (2. točka izreka odločbe).

2. Zoper navedeno odločbo se pravočasno pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma podrejeno, da izpodbijano odločbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da v drugi pripravljalni vlogi ni spremenila tožbe, temveč je navedla le dodaten razlog, zaradi katerega je bila s strani tožene stranke diskriminirana. Sodišču prve stopnje zato očita, da je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ko je izdalo sklep, da se sprememba tožbe ne dovoli. Uveljavlja, da je bilo sodišče prve stopnje pristransko. V zvezi s tem navaja, da je sodnica ob njenem ugovoru, da ne gre za spremembo tožbe, dodala "Kaj pa vlagate takšne tožbe!". Kot bistveno izpostavlja ugotovitev sodišča prve stopnje, da je izvršni direktor tožene stranke A.A. na razgovor v drugem krogu ni povabil zato, ker z njo ni začutil "kemije". To dokazuje njene navedbe o neenaki obravnavni s strani tožene stranke, saj je bila v času razgovora stara 52 let, izbrana kandidatka B.B., s katero je A.A. očitno začutil "kemijo", pa je stara okrog 30 let. Meni, da jo je A.A. na razgovor v prvem krogu povabil le zato, ker je izpolnjevala razpisne pogoje. Na razgovoru, na katerem je deloval nezainteresirano, je po nekaj minutah očitno ugotovil, da ga ne privlači (tako zaradi starosti kot tudi zaradi neprivlačnega izgleda), zaradi česar z njo ni začutil "kemije". Uveljavlja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno sledilo le izpovedima prič A.A. in C.C.. Njuni izpovedi označuje kot pristranski, saj sta priči še vedno zaposleni pri toženi stranki. Nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je razgovor trajal 15 minut. Vztraja pri navedbah, da je razgovor trajal le 5 minut ter da je imela ves čas monolog o svojih preteklih izkušnjah, A.A. pa ji ni postavil niti enega vprašanja. Izpostavlja, da je A.A. v izpovedi kar osemkrat rekel, da se poteka spornega razgovora ne spominja, njegova izpoved v zvezi s tem pa je tudi sicer sama s seboj v nasprotju, neverodostojna in neprepričljiva, zato ji sodišče prve stopnje ne bi smelo slediti. Pojasnjuje, zakaj je tudi izpoved priče C.C. neresnična in sama s seboj v nasprotju. Uveljavlja, da je sodišče prve stopnje sledilo izključno navedbam tožene stranke, pri odločitvi pa ni upoštevalo, da v obravnavani zadevi velja načelo obrnjenega dokaznega bremena. Tožena stranka po njenem mnenju ni dokazala, da jo je v kandidacijskem postopku obravnavala enakopravno. V zvezi s tem izpostavlja izpoved A.A., da je osebno preveril reference le za kandidatko B.B., njenih referenc pa ni preverjal. Nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da v postopku na prvi stopnji ni obrazloženo zatrjevala dejstev, ki bi opravičevala domnevo, da jo je tožena stranka obravnavala neenakopravno. Tudi ne drži, da je dejstva, ki opravičujejo to domnevo, konkretizirala šele na poziv sodišča, poleg tega pa jo je bilo sodišče prve stopnje k dopolnitvi oziroma konkretizaciji tožbe dolžno pozvati. Navaja, da se je lahko šele med zaslišanjem prič seznanila s tem, kakšen je običajen potek kandidacijskega postopka pri toženi stranki, ko sta zgoraj omenjeni priči izpovedovali neresnično, pa se je potrdila njena domneva, da je bila s strani tožene stranke obravnavana neenakopravno. Izpostavlja, da tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni predlagala nobenega dokaza v potrditev navedb, da ni ravnala diskriminatorno. Po njenem mnenju dejstvo, da sta bila na sporni razgovor vabljena še dva starejša kandidata, ne dokazuje, da ni bila neenakopravno obravnavana, saj tudi nihče od teh dveh kandidatov na razpisu ni bil izbran. Sodišču prve stopnje očita, da je izpodbijana sodba slabo obrazložena ter da pri odločitvi ni upoštevalo, da ji je bila kršena ustavna pravica do enakosti pred zakonom. Sklicuje se na Direktivo Sveta 2000/78/ES, na Konvencijo št. 111 Mednarodne organizacije dela ter na Smernice za zaposlovanje za leto 2000. 3. Pritožba je utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano odločbo v mejah zatrjevanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi nepravilno uporabilo določbo 184. člena ZPP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost odločbe, zato je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja pritožba.

5. Sodišče prve stopnje je namreč zavzelo zmotno stališče, da je tožnica v pripravljalni vlogi z dne 12. 10. 2016 spremenila tožbo. V tožbi je odškodninski tožbeni zahtevek utemeljevala z navedbami, da jo je tožena stranka v kandidacijskem postopku za prosto delovno mesto "Skrbnik problematičnih velikih podjetij" diskriminirala zaradi starosti (tožnica je bila v času razgovora stara 52 let), z navedbo druge osebne okoliščine (tj. izobrazbe in delovnih izkušenj na vodilnih in vodstvenih položajih) v drugi pripravljalni vlogi pa ni spremenila dejanske podlage zahtevka, kot je to zmotno zaključilo sodišče prve stopnje. Z navedbami v tej smeri je namreč (pravočasno)1 podala le dodatne navedbe, s katerimi je utemeljevala tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine iz naslova diskriminacije. Ker torej v obravnavani zadevi ni šlo za spremembo tožbe, je napačna odločitev v 1. točki izreka odločbe, da se sprememba tožbe ne dovoli. Ker sodišče prve stopnje v posledici te napačne odločitve ni presojalo utemeljenosti tožničinih navedb, da jo je tožena stranka v obravnavanem kandidacijskem postopku diskriminirala (tudi) na podlagi izobrazbe in delovnih izkušenj na vodilnih in vodstvenih položajih, je vsaj preuranjena tudi odločitev v 2. točki izreka odločbe, v kateri je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine iz naslova diskriminacije.

6. Čeprav je bilo pritožbi treba ugoditi že zaradi ugotovljene relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, se pritožbeno sodišče z namenom hitrejše razrešitve obravnavanega individualnega delovnega spora v nadaljevanju opredeljuje tudi do ostalih bistvenih pritožbenih navedb.

7. Tožnica v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da je izpodbijana sodba slabo obrazložena, saj ta vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v neskladju, niti niso v nasprotju z izrekom sodbe, zato jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje sodilo pristransko. Tožnica v pritožbi v zvezi s tem navaja, da je sodnica na njen ugovor procesne narave, da ne gre za spremembo tožbe, odgovorila z "Kaj pa vlagate takšne tožbe!", vendar lahko stranka pritožbeni očitek pristranskosti (6. točka prvega odstavka 70. člena ZPP) v pritožbi uveljavlja le, če je bil sodnik izločen, pa je kljub temu sodeloval pri izdaji sodbe (2. točka drugega odstavka 339. člena ZPP)2. Ker predsednica senata v konkretni zadevi ni bila izločena, njena izločitev pa ni bila niti zahtevana (72. člen ZPP), pritožbeni očitek pristranskosti in nekorektnega vedenja na narokih za glavno obravnavo ni utemeljen.

8. Sodišče prve stopnje je v tem individualnem delovnem sporu presojalo utemeljenost odškodninskega tožbenega zahtevka, ki ga je tožnica kot neizbrana kandidatka za razpisano delovno mesto "Skrbnik problematičnih velikih podjetij" naperila zoper toženo stranko, ker naj bi bila diskriminirana zaradi svoje starosti (52 let). Sodišče prve stopnje se je pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka oprlo na pravilno pravno podlago, tj. na določbi prvega in drugega odstavka 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/13 in nadalj.). Po izvedenem dokaznem postopku je ugotovilo, da tožena stranka tožnice zaradi starosti ni diskriminirala, zato je njen tožbeni zahtevek zavrnilo kot neutemeljen.

9. Pritožba neutemeljeno izpodbija verodostojnost prič A.A. in C.C. z navedbo, da sta priči še vedno zaposleni pri toženi stranki. To sicer drži, vendar le na podlagi te okoliščine ni mogoče odreči verodostojnosti njunima izpovedima, ki sta bili, tako kot drugi izvedeni dokazi, v skladu z določbo 8. člena ZPP podvrženi dokazni oceni sodišča prve stopnje. Glede na to, da gre za primer (ne)izbire kandidata za prosto delovno mesto, je logično, da sta kot priči zaslišani osebi, ki sta pri tem sodelovali. Neutemeljeno je tudi tožničino pritožbeno nasprotovanje dokazni oceni v zvezi z izpovedjo navedenih prič in njeno lastno izpovedjo. Sodišče prve stopnje je namreč tisto, ki lahko ob zaslišanju dobi neposreden vtis, ali priča oziroma stranka izpoveduje verodostojno ali ne, poleg tega pa ima možnost in dolžnost ta vtis primerjati tudi z ostalimi izvedenimi dokazi, kar je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi tudi storilo. V obrazložitvi izpodbijane sodbe je prepričljivo in obrazloženo pojasnilo, zakaj glede odločilnih dejstev ni verjelo tožnici, temveč pričama A.A. in C.C., pritožbeno sodišče pa v dokazno oceno sodišča prve stopnje ne dvomi, ker zato ni utemeljenega razloga.

10. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje pri odločitvi ni upoštevalo pravila o obrnjenem dokaznem bremenu iz osmega odstavka 6. člena ZDR-1, saj to ne drži. Tudi ni res, da tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni predlagala nobenega dokaza, s katerim bi dokazovala, da tožnice ni obravnavala neenakopravno. Za svoje navedbe, da tožnice ni diskriminirala, oziroma da neizbira tožnice ni bila posledica njene starosti, je namreč predložila vrsto listinskih dokazov in predlagala zaslišanje priče C.C., ki je bila prisotna na razgovoru, za katerega tožnica trdi, da je bil neobičajen. Neutemeljeno je tudi (pavšalno) pritožbeno uveljavljanje, da je sodišče prve stopnje sledilo izključno navedbam tožene stranke. Dejstvo, da njenih navedb ni štelo za dokazane, namreč še ne pomeni, da jih pri odločitvi ni upoštevalo.

11. Tožnica v pritožbi neutemeljeno vztraja pri navedbah, da je sporni razgovor trajal le 5 minut, da ji A.A. na začetku razgovora ni opisal bodočih nalog, kot je to v navadi, da je deloval nezainteresirano in da ji ni postavil niti enega vprašanja. Sodišče prve stopnje je namreč na podlagi presoje vseh izvedenih dokazov zaključilo, da je razgovor trajal 15 minut ter da je potekal na ustaljen način. Pritožbeno sodišče v dokazno oceno v zvezi s tem nima pomislekov, saj je prepričljiva, celovita in ustrezno obrazložena. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je izpoved priče A.A. sama s seboj v nasprotju, neprepričljiva in neverodostojna, zaradi česar ji sodišče prve stopnje ne bi smelo slediti. Dejstvo, da se A.A. na naroku za glavno obravnavo 29. 11. 2016 določenih podrobnosti razgovora ni več spominjal, tudi po presoji pritožbenega sodišča ne vzbuja dvoma v njegovo verodostojnost, saj je od razgovora do zaslišanja na naroku za glavno obravnavo minilo že več kot dve leti in pol. Tudi izpoved priče C.C. ni sama s seboj v nasprotju, zato so vse pritožbene navedbe v zvezi s tem neutemeljene. Pritožba nadalje neutemeljeno izpostavlja dejstvo, da se A.A. ni osebno pozanimal o tožničinih referencah, saj tudi to ne pomeni, da je bila tožnica v primerjavi z drugimi kandidati neenako obravnavana. A.A. je namreč kot razlog za opustitev osebnega preverjanja tožničinih referenc navedel, da je bil tožničin prejšnji delodajalec (tj. banka D. d. d.) v tistem času v postopku likvidacije ter da je to družbo vodila uprava, ki je ni poznal. Tožnica v pritožbi sicer navaja, da banka D. d. d. takrat ni bila v postopku likvidacije, temveč v postopku priključitve k matični banki na E., vendar to ne vpliva na pravilnost ugotovitve, da A.A. tožničinih referenc ni preverjal zaradi obstoja (po njegovem mnenju resničnega) objektivnega razloga. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da dejstvo, da sta bila na razgovor v prvem krogu vabljena še dva starejša kandidata, potrjuje navedbe tožene stranke, da pri zaposlovanju na prosta delovna mesta ni diskriminirala zaradi starosti. Tožnica sicer v zvezi s tem v pritožbi vztraja pri navedbah, da je bila na razpisu izbrana mlajša kandidatka B.B., vendar tudi to dejstvo ne zadostuje za zaključek, da je bila s strani tožene stranke diskriminirana zaradi starosti (prim. s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 778/2014 z dne 29. 1. 2015).

12. Tudi po presoji pritožbenega sodišča dejstvo, da je bila tožnica sploh vabljena na razgovor v prvem krogu, potrjuje navedbe tožene stranke, da pri zaposlovanju ne diskriminira zaradi starosti. ZDR-1 namreč ne obvezuje delodajalca, da mora opraviti razgovor z vsemi kandidati, ki izpolnjujejo pogoje za zasedbo določenega delovnega mesta. Neutemeljeno je tudi pritožbeno uveljavljanje, da je tožena stranka na prosto delovno mesto izbrala povsem neizkušeno kandidatko. Med strankama ni bilo sporno, da je izbrana kandidatka B.B. izpolnjevala vse razpisne pogoje, delodajalec pa ima v skladu z določbo 24. člena ZDR-1 pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi. V tej zvezi mu noben predpis ne zapoveduje, da mora izbrati kandidata, ki je bolj izobražen ali ima več delovnih izkušenj od ostalih kandidatov. Edino omejitev, ki jo mora pri tej izbiri spoštovati, je prepoved neenake obravnave iz 6. člena ZDR-1, tožena stranka pa je to omejitev v obravnavani zadevi spoštovala. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da je v praksi edino logično, da delodajalec na razpisu izbere osebo, ki mu od vseh kandidatov najbolj ustreza (tako strokovno kot osebnostno), zato v tej zvezi ni sporna izpoved A.A., da tožnice v drugi krog razgovorov verjetno ni povabil zato, ker z njo ni začutil prave "kemije".

13. Neutemeljene so tožničine pritožbene navedbe, da jo je izvršni direktor na področju tveganj pri toženi stranki A.A. na razgovor v prvem krogu povabil le zato, ker je izpolnjevala razpisne pogoje, da je ta po nekaj minutah razgovora očitno ugotovil, da ga zaradi starosti in izgleda ne privlači ter da je bil to razlog, da z njo ni začutil "kemije". Tožnica namreč s temi navedbami podaja le svoje mnenje o razlogih za to, da ni bila izbrana na razpisu za želeno delovno mesto pri toženi stranki, po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje pa te navedbe nimajo opore v izvedenih dokazih.

14. Tožnici v obravnavani zadevi niso bile kršene njene ustavne pravice, zato so pritožbene navedbe v tej smeri neutemeljene. Sodišče prve stopnje namreč pri sojenju ni kršilo 14. člena Ustave RS, saj je tožnico obravnavalo enako kot toženo stranko. Pravilno je ugotovilo, da tožnice tudi tožena stranka ni obravnavala neenakopravno. Sodišče prve stopnje tudi ni prekršilo določb Direktive Sveta 2000/78/ES o zaščiti pred diskriminacijo, niti drugih mednarodnih pravnih aktov, na katere se sklicuje pritožba. Tudi povsem splošne pritožbene trditve o kršitvi Konvencije št. 111 Mednarodne organizacije dela o smernicah za zaposlovanje za leto 2000, ki se nanašajo na posebno pozornost pomoči za starejše delavce, so neutemeljene. Nenazadnje sodišče prve stopnje ni prekršilo niti zahtev iz Pogodbe o Evropski skupnosti, ki se nanašajo na prepoved diskriminacije v zvezi s starostjo, saj tožnica zaradi svoje starosti ni bila obravnavana manj ugodno, kakor druga oseba v primerljivi situaciji.

15. Zaradi ugotovljene relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep v 1. točki izreka razveljavilo, izpodbijano sodbo v 2. točki izreka odločbe pa razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem postopku, ob upoštevanju zgoraj pojasnjenega stališča pritožbenega sodišča, da v obravnavani zadevi ni šlo za spremembo tožbe, oceni izvedene dokaze tudi v zvezi s tožničinimi navedbami, da jo je tožena stranka diskriminirala zaradi izobrazbe in delovnih izkušenj na vodilnih in vodstvenih položajih, po potrebi v tej smeri dopolni dokazni postopek, nato pa ponovno presodi, ali je tožničin odškodninski tožbeni zahtevek iz naslova diskriminacije utemeljen.

1 Tožnica je drugo pripravljalno vlogo vložila pred prvim narokom za glavno obravnavo.  
2 Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo tudi npr. v sodbi opr. št. Pdp 950/2014 z dne 19. 2. 2015.