VDSS sodba Pdp 734/2011
Datum: 2012-01-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.734.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - izostanek z dela - obveščanje delodajalca - nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka

## Jedro

Tožnica je samovoljno, brez pisne odobritve nadrejenega delavca izrabila letni dopust, kar predstavlja hujšo kršitev pogodbenih oz. drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Zaradi te kršitve bi ji tožena stranka zakonito podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR, ne pa po 3. alinei prvega odstavka istega člena ZDR, saj se za zakonitost takšne odpovedi zahteva, da delavec najmanj 5 dni zaporedoma ne pride na delo in o razlogu za svojo odsotnost z dela delodajalca ne obvesti.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožeče stranke na razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 12. 7. 2009 in sklepa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi RS z dne 18. 8. 2010 ter ugotovitev, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 2. 9. 2010 temveč ji še traja in jo mora tožena stranka pozvati nazaj na delo, ji za čas od 3. 9. 2010 do vrnitve nazaj na delo vpisati delovno dobo v delovno knjižico in ji za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajoče nadomestilo plače, tako kot če bi delala, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečno zapadlih zneskov do plačila. Zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja plačati iz naslova materialne škode 274,00 EUR in iz naslova nematerialne škode 5.000,00 EUR, vse v roku 15 od pravnomočnosti sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zavrnilo je zahtevek tožeče stranke, da ji je tožena stranka dolžna povrniti stroške postopka (1. točka izreka) in odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (2. točka izreka).

Tožeča stranka vlaga pravočasno pritožbo zoper zavrnilni del sodbe iz razloga zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma podrejeno pritožbi ugodi in razveljavi sodbo sodišča prve stopnje ter zadevo vrne sodišču v novo sojenje. Glede razloga za izredno odpoved delovnega razmerja po 3. alineji 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji), ko ji delodajalec očita, da v dneh od 28. 5. 2010 do 3. 6. 2010 ni prišla na delo pet zaporednih dni, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti, je sodišče kot razlog za izredno odpoved štelo dejstvo nepodpisanega listka o koriščenju dopusta in s tem širilo zakonske meje za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Določba 111. člena ZDR predstavlja kogentno normo s taksaktivno naštetimi razlogi za izredno odpoved delovnega razmerja, med njimi pa ni razloga nepodpisanega listka o odsotnosti. Sicer pa tako delodajalec kot sodišče ni upoštevalo enega izmed določenih pogojev za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 110. členu ZDR, to je, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje se je postavilo na stališče, da predhodnih razgovorov o dopustu z G.F. in S.S. ter obvestila G.F. z dne 27. 5. 2010 ni mogoče šteti za izpolnitev obveznosti obveščanja delodajalca o razlogu za odsotnost, oziroma da zgolj obveščanje delodajalca o izrabi letnega dopusta ne more pomeniti, da je delavec izpolnil svojo zakonsko obveznost obveščanja o razlogu za odsotnost z dela. Tako ni mogoče trditi, da delodajalec ni bil obveščen o razlogih za odsotnost. Izdaja listka je vezana na predhodno odobritev vodje. Odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi nepodpisanega listka ni zakonski razlog za odpoved delovnega razmerja in tudi ne pomeni sorazmerni ukrep glede na vse okoliščine, ki jih sodišče ni upoštevalo pri svoji odločitvi. Glede razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti z delovnega razmerja po 2. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR tožeča stranka meni, da je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje in posledično zmotno uporabilo določbo navedenega člena ZDR. Tožeča stranka je prepričana, da je povsem utemeljen razlog dejstvo, da je imela razen odpiranja ponudb na dan 10. 6. 2010 tudi vnaprej načrtovan sestanek na začetku delovnika, nato pa še napovedan razgovor v zvezi z domnevno pet dnevno neupravičeno odsotnostjo, vmes pa je delala še nekaj drugih tekočih zadev, zato je spregledala urnik odpiranja ponudb javnih naročil. Meni, da je pomemben element volje in dejstvo, da je spregledala odpiranje ponudb, torej pozabljivost, ki ne predstavlja hude malomarnosti, temveč kvečjemu navadno malomarnost. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožeče stranke zavrne in v celoti potrdi sodbo sodišča prve stopnje (pravilno izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje). Navaja, da skladno s 5. odstavkom 7. člena pogodbe o zaposlitvi tožeči stranki kot javni uslužbenki izrabo letnega dopusta določa in odreja vodja notranje organizacijske enote, službe za ..., glede na potrebe delovnega procesa pri toženi stranki (direkciji) in da ima pravico izrabiti en dan letnega dopusta na tisti dan, ki ga sama določi, o čemer pa mora obvestiti najmanj tri dni pred izrabo. Tožeča stranka ni imela predhodne odobritve za koriščenje letnega dopusta, ko je dne 27. 5. 2010 ob 8.46. uri zapustila delovno mesto, niti ni nadrejenega obvestila, da je zapustila delovno mesto. Tožeča stranka je dne 27. 5. 2010 v tajništvu direktorja sama ročno na list A4 napisala obvestilo in v obvestilu izrazila željo, da bi želela izrabiti letni dopust v času od 27. 5. 2010 do 3. 6. 2010. Direktor kot predstojnik organa pa ni pristojna oseba, ki bi zaposlenim znotraj organizacijskih enot odobraval letni dopust, temveč je za to pristojen vodja notranje organizacijske enote. Tožeča stranka je po poklicu univerzitetno izobražena diplomirana pravnica z državnim pravniškim izpitom in se je ob sklenitvi delovnega razmerja pri toženi stranki seznanila z Aktom o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest v Ministrstvu za .... Skladno s 1. odstavkom in 1. alinejo 2. odstavka 18. člena pogodbe o zaposlitvi je tožeča stranka dolžna izpolnjevati pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in zaradi neupravičenega izostanka tožeče stranke v času od 27. 5. 2010 do 3. 6. 2010 je bil moten delovni proces v okviru delovnih nalog tožeče stranke v notranji organizacijski enoti Službi za .... Naloga tožeče stranke, ki ima univerzitetno pravno izobrazbo, je opravljanje nalog s področja javnih naročil, določenih v Aktu, kamor sodi vodenje in odpiranj ponudb v postopkih javnih naročil, reševanje vseh pravnih vprašanj v zvezi s tem, oddaja javnih naročil in reševanje revizijskih zahtevkov. Izostanek tožeče stranke na odpiranje ponudb za oddaje javnih naročil je bilo potrebno nadomestiti z drugim javnim uslužbencem. Vodja službe je dolžan zagotavljati, da delo nemoteno poteka, pri čemer se od podrejenih zahteva, da letni dopust koristijo takrat, ko ga imajo odobrenega. Tožeča stranka v obdobju od 27. 5. 2010 do 3. 6. 2010 ni prišla na delo, o razlogu za svojo odsotnost pa tožene stranke kot delodajalca tudi ni obvestila, in v tajništvu direktorja direkcije na list napisala neformalno obvestilo, s katerim je izrazila željo, da bi želela izrabiti letni dopust v času od 27. 5. 2010 do 3. 6. 2010. Za prijavo letnega dopusta je na spletni strani direkcije pripravljen obrazec, s katerim javni uslužbenki prijavljeni letni dopust vodja notranje organizacijske enote odobri. Predhodna najava letnega dopusta z obrazcem in odobritvijo le tega s strani vodje notranje organizacijske enote je ustaljena praksa, ki jo upoštevajo ter obvezno uporabljajo vsi javni uslužbenci zaposleni pri toženi stranki. Tožena stranka, kot eden največjih naročnikov javnih naročil v RS, mora zagotavljati, da vsi postopki tečejo formalno pravilno, še posebej pa se to pričakuje od tožeče stranke, ki je po izobrazbi univerzitetna diplomirana pravnica z opravljenim državnim pravniškim izpitom.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih tožbenih razlogov in skladno z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa delno zmotno uporabilo materialno pravo, kar pa ni vplivalo na končno odločitev.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka tožnici dne 12. 7. 2010 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov: - po 3. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR, ker v dneh od 28. 5. 2010 do 3. 6. 2010 ni prišla na delo pet dni zaporedoma, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti in - po 2. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR, ker dne 10. 6. 2010 kot članica komisije za oddajo naročil ni bila prisotna in ni vodila odpiranje ponudb javnih naročil, ki so bila razpisana za dne 10. 6. 2010. Tožnica se je zoper izredno odpoved pravočasno pritožila in Komisija za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi Republike Slovenije je s sklepom z dne 18. 8. 2010 pritožbo zavrnila kot neutemeljeno.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi pravilno ugotovilo, da je tožena stranka postopek izredne odpovedi izvedla skladno z zakonskimi določili (2. in 3. odstavek 83. člena ZDR) in da je bila podana odpoved pravočasno. Nadalje je ugotovilo, da je bil tožnici znan običajen način prijavljanja dopusta pri toženi stranki, to je postopek obvezne pisne odobritve pred nastopom dopusta. Tožnica je želela koristiti dopust, ki ji ni bil odobren, z obvestilom direktorju z dne 27. 5. 2010 pa je zgolj najavila željo po koriščenju dopusta. Sodišče prve stopnje je štelo, da predhodnih razgovorov o dopustu z G.F. in S.S. ter obvestilo G.F. z dne 27. 5. 2010 ni mogoče šteti za izpolnitev obveznosti obveščanja delodajalca o razlogih za odsotnost, kot to zahteva 3. alineja 111. člena ZDR in da zgolj obveščanje delodajalca o izrabi letnega dopusta ne more pomeniti, da je delavec izpolnil svojo zakonsko obveznost obveščanja o razlogu za odsotnost z dela.

Pritožbeno sodišče nima pomislekov glede odločitve o utemeljenosti odpovednega razloga v zvezi s tem, da je tožnica neupravičeno izostala z dela od 28. 5. 2010 do 3. 6. 2010, ko je samovoljno koristila letni dopust brez pisne odobritve nadrejenega delavca, čeprav je vedela in se je tudi zavedala, da brez predhodne pisne odobritve ne more na dopust. Stranki sta se v pogodbi o zaposlitvi (6. člen) dogovorili, da izrabo letnega dopusta javni uslužbenki določa in odreja vodja notranje organizacijske enote, v kateri javna uslužbenka opravlja delo, glede na delovne potrebe pri delodajalcu in da ima javna uslužbenka pravico izrabiti en dan letnega dopusta na tisti dan, ki ga sama določi, o čemer obvestiti delodajalca najmanj tri dni pred izrabo.

Tožnica pa se upravičeno v pritožbi sklicuje na določbo 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, ki je kot razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ne določa upravičenega ali neupravičenega izostanka, saj je po tej določbi razlog za odpoved že v tem, da delavec, ki najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Določilo 1. odstavka 34. člena ZDR, po katerem mora delavec obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti, pomeni, da je delavec v primeru, če najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, delodajalca dolžan obvestiti o razlogih za svojo odsotnost. V navedenem izhodišču je za dejanski stan citirane kršitve pogodbene obveznosti pomembno tudi, ali je delavec delodajalca o razlogih za odsotnost mogel obvestiti (1).

Tožeča stranka s tem v zvezi tudi pravilno opozarja na to, da razlog za izredno odpoved po navedeni alineji predstavlja okoliščino, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, kar pa v konkretnem primeru ni podano, saj je tožnica toženo stranko obvestila dne 27. 5. 2010, da želi koristiti dopust od 27. 5. 2010 do 3. 6. 2010 (B9). V konkretnem primeru je tožnica bila pet dni neupravičeno odsotna (samovoljno koriščenje dopusta), vendar je o razlogih za svojo odsotnost obvestila delodajalca, zato je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je glede na dejanski stan kršitve štelo, da je podana kršitev po 3. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR. V konkretnem primeru, ko je tožnica letni dopust nastopila brez pisne odobritve nadrejenega delavca, čeprav je vedela in se tudi zavedala, da brez predhodne pisne odobritve ne more na dopust, gre za hude kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja (po določbi 2. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR), vendar tožena stranka glede neupravičene odsotnosti z dela tožnici te kršitve ne očita, ampak kršitev po 3. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR, ki pa glede na zgoraj obrazloženo ni podana.

Tožena stranka pa je izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi tudi na podlagi 2. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, ker dne 10. 6. 2010 kot članica komisije za oddajo javnih naročil ni bila prisotna in ni vodila odpiranja ponudb javnih naročil, ki so bila razpisana za dne 10. 6. 2010. Po tej določbi se delavcu izredno odpove pogodba o zaposlitvi, če naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da med strankama ni sporno, da je tožnica opustila obveznosti, ki so ji bile naložene. V svoj zagovor je navedla, da je na odpiranje ponudb dne 10. 6. 2010 enostavno pozabila, ker je bila pod vtisom predhodnega sestanka. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da takšen razlog (pozabljivost) ne more razbremeniti krivde tožnice, da ji posledično tožena stranka utemeljeno očita ravnanje s hudo malomarnostjo, saj je tožnica s svojo odsotnostjo dne 10. 6. 2010 kršila obveznosti, ki se jih je zavezala izpolnjevati na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi in ni izkazala upravičenega razloga, ki bi izkazoval njeno odsotnost oziroma konkretno kršitev delovnih obveznosti.

V skladu z 31. členom ZDR je dolžan delavec vestno opravljati svoje delo, za katero je sklenil pogodbo o zaposlitvi, v skladu z 32. členom ZDR pa mora delavec upoštevati zahteve in navodila delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti z delovnega razmerja. Pritožbeno sodišče meni, da s tem, ko se tožnica dne 10. 6. 2010 ob 10., 12. in 13. uri ni udeležila odpiranja ponudb v postopkih javnega naročanja, huje kršila svoje delovne obveznosti, upoštevajoč pri tem dejstvo, da je tožena stranka (Ministrstvo za ...) eden največjih naročnikov javnih naročil v Republiki Sloveniji in mora zagotavljati, da tečejo vsi postopki ažurno in zakonito. Pri ugotavljanju krivde je potrebno izhajati iz ravnanj povprečnega delavca (javnega uslužbenca). Delavec, ki ravna tako, da njegovo ravnanje odstopa od ravnanja povprečnega delavca, ravna hudo malomarno. V konkretnem primeru se tožnica, upoštevajoč skrbnost povprečnega delavca (javnega uslužbenca), ne more sklicevati na svojo pozabljivost. Tožnica je sklepe z datumom in uro odpiranja ponudb prejela, prav tako pa se urniki odpiranja ponudb javnih naročil nahajajo tudi na mreži organa, kjer imajo zaposleni dostop do posebne mape z razporedom odpiranja ponudb javnih naročil. Tožnica, po poklicu univerzitetna diplomirana pravnica z državnim pravniškim izpitom, po pogodbi o zaposlitvi zaposlena na delovnem mestu višji svetovalec, bi se še toliko bolj morala zavedati odgovornosti in pomena svojih delovnih obveznostih pri toženi stranki, kot eni največjih naročnikov javnih naročil v Republiki Sloveniji. Tožena stranka je tako utemeljeno izgubila zaupanje v tožnico, ki svoje temeljne pogodbene obveznosti, to je opravljanje dela, ne izpolnjuje. Glede na svoje ravnanje je tožnica pokazala neodgovoren odnos do delodajalca in do izpolnjevanja delovnih obveznosti, zato pritožbeno sodišče soglaša s sodiščem prve stopnje, da so podane okoliščine, zaradi katerih ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja, niti do izteka odpovednega roka.

Glede na to, da je pritožbeno sodišče ugotovilo, da odpovedni razlog po 3. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR ni podan, je pa podan odpovedni razlog po 2. alineji 1, odstavka 111. člena ZDR, podane pa so tudi okoliščine, zaradi katerih ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka (1. odstavek 110. člena ZDR), je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

(1) Sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. VIII Ips 305/2010 z dne 9. 1. 2012.