UPRS sodba I U 2098/2011
Datum: 2012-05-25T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2012:I.U.2098.2011
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: dovoljenje za začasno prebivanje - družinski član slovenskega državljana - razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja - pravnomočna obsodba za kaznivo dejanje

## Jedro

Upravni organ, glede na dikcijo 2. alinee prvega odstavka 93.h člena ZTuj-1 in ob nesporni ugotovitvi, da je tožnik že pred vložitvijo vloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana izvrševal kazniva dejanja, za katera je že bil dvakrat pravnomočno obsojen, ni bil dolžan preverjati ne časovne oddaljenosti obsodb ne vpliva kaznivih dejanj na javni red in mir, saj zakon tega ne zahteva. Takšne zahteve pa ne vsebuje niti Direktiva Sveta 2003/86/ES o pravici do združitve družine. Z izpodbijano odločbo organ tudi ni posegel v tožnikovo pravico iz 8. člena EKČP, saj je omejitev in razlogi za omejitev navedene pravice določena z zakonom.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je UE Ljubljana pod 1. točko zavrnila prošnjo za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana tožniku, rojenemu ... 1972, državljanu Republike Kosovo. Pod 2. točko je določila, da je tožnik dolžan zapustiti Republiko Slovenijo v roku 15 dni od vročitve dokončne odločbe. V 3. točki je odločila, da stroškov postopka ni bilo. V obrazložitvi se organ sklicuje na Zakon o tujcih (ZTuj-1, Uradni list RS, št. 64/2009 - upb), ki v prvem odstavku 93.l člena določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se izda dovoljenje za začasno prebivanje za družinskega člana. V 7. alinei prvega odstavka 93.l člena je kot eden izmed kumulativno določenih pogojev za izdajo dovoljenja za prebivanje določen tudi pogoj, da ni podan razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 2. alinee prvega odstavka 93.h člena tega zakona, kjer je določeno, da se dovoljenje ne izda, če bi prebivanje tujca v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS) pomenilo nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose RS ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, posredovanjem mamil ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Upravni organ je bil z dopisom Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 15. 5. 2009 obveščen, da je kazenski postopek v zadevi opr. št. IIIK 131/2005 zoper tožnika pravnomočno končan. Tožniku je bila po 50. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) izrečena pogojna obsodba za KD po 311/III KZ, v kateri mu je bila določena kazen zapora deset mesecev. Upravnemu organu je bil s strani Okrožnega sodišča v Celju posredovana tudi sodba, opr. št. K 30/2007 z dne 14. 5. 2008, ki je postala pravnomočna dne 1. 2. 2010, iz katere izhaja, da je bila tožniku zaradi storjenega kaznivega dejanja prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države, na podlagi 311/III KZ v zvezi s členom 25 KZ izrečena kazen trinajst mesecev zapora. ZTuj-1 v drugem odstavku 4. člena določa, da mora tujec med bivanjem v RS spoštovati ustavo, zakone in druge splošne pravne akte v RS ter se podrejati ukrepom pristojnih državnih organov. Upravni organ je v postopku presojal zavrnilne razloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tudi z vidika pravice do družinskega življenja. Ustava Republike Slovenije (v nadaljevanju URS) v tretjem odstavku 53. člena določa, da država varuje družino, ter ustvarja za to varstvo ustrezne razmere, vendar v tretjem odstavku 15. člena določa, da so človekove temeljne pravice in svoboščine omejene s pravicami drugih. Tudi Evropska konvencija o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP), v prvem odstavku 8. člena vsakomur zagotavlja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, vendar v drugem odstavku citirane določbe konvencija določa, da se javna oblast ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice razen, če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti in ekonomske blaginje države zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala, ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. Torej tudi EKČP predvideva omejitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, če to zahtevajo pogoji javne varnosti ali zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi. Organ je pri tehtanju svoje odločitve upošteval določbe URS in EKČP in kljub upoštevanju narave in trdnosti družinskega razmerja ugotovil, da navedena pravica ni absolutna pravica in, da je omejitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja mogoča, če to zahtevajo pogoji javne varnosti ali zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi. Glede na to, da tožnik prosi za prvo dovoljenje za začasno prebivanje in, da je že pred vložitvijo zahteve za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje v RS (ko je bil brez urejenega statusa tujca v RS) izvrševal kazniva dejanja v RS za katera je bil tudi pravnomočno obsojen, in sicer prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države, za kar mu je bila na podlagi 311/III KZ izrečena kazen trinajst mesecev zapora in določena pogojna kazen deset mesecev zapora, je organ po presoji dokazov v navedenem primeru dal prednost pravici drugih ljudi do javne varnosti in državne varnosti RS. Na podlagi uradnih evidenc, sodb sodišč in izjave tožnika je UE ugotovila, da je izkazan razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi druge alinee prvega odstavka 93.h člena ZTuj-1. Dosedanja ravnanja tujca kažejo na to, da obstajajo resni razlogi za sum, da utegne njegovo bivanje v RS pomeniti nevarnost za javni red ter, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj, saj je že pravnomočno obsojen za različna kazniva dejanja, in sicer prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države. Po mnenju UE tožnik ne upošteva pravnega reda, Ustave in zakonov RS, kar je njegova dolžnost po drugem odstavku 4. člena ZTuj-1, saj to dokazujejo kazenski postopki pred sodiščem zoper njega in izrečene zaporne kazni za storjena kazniva dejanja v RS. Organ je pri odločanju med drugim upošteval tudi vse podatke in okoliščine, iz katerih je razvidno tujčevo obnašanje v preteklem obdobju in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja ocenil, da obstajajo zadržki za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz 93.h člena ZTuj-1 in utemeljen sum, da se ne bo podrejal pravnemu redu RS. Organ je še odločil, da mora tožnik na podlagi tretjega odstavka 31. člena ZTuj-1 zapustiti RS v roku 15 dni od vročitve dokončne odločbe.

Organ druge stopnje ob reševanju pritožbe ni ugotovil nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja, kakor tudi ne zmotne oziroma nepravilne uporabe materialnega prava. Ministrstvo je preverilo pravilno uporabo materialnega prava, to je ZTuj-1, ki je veljal in se uporabljal v času odločanja organa prve stopnje v tej zadevi. V skladu z XII. A poglavjem ZTuj-1 je moral družinski član slovenskega državljana, ki ni bil državljan države članice Evropskega gospodarskega prostora (članice Evropske unije in Norveška, Islandija in Liechtenstein) in ki je želel v RS, zaradi združitve oziroma ohranitve družine s slovenskim državljanom, prebivati dlje časa oziroma dlje, kot mu je bilo to dovoljeno na podlagi dokumentov potrebnih za vstop v RS (potnega lista, potnega lista in vizuma, potnega lista in dovoljenja za prebivanje, izdanega v drugi državi članici Evropske unije), pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. Pogoji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana so bili opredeljeni v prvem odstavku 93.l člena ZTuj-1, pri čemer je navedeni zakon v prvem odstavku 93.k člena določal, kdo je družinski član slovenskega državljana. Tako je bil v skladu s 1. alineo prvega odstavka 93. k člena ZTuj-1 družinski član slovenskega državljana po citiranem zakonu tudi njegov zakonec. Kot je razvidno iz uradne evidence (matičnega registra), je tožnik dne 26. 8. 2008 v kraju A., Kosovo sklenil zakonsko zvezo z B.B., državljanko RS. S sklenitvijo zakonske zveze je postal družinski član slovenskega državljana in kot tak dne 11. 12. 2008 pri organu prve stopnje tudi vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana. Obstoj razlogov iz 2. alinee prvega odstavka 93.h člena Ztuj-1, za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, je organ ugotavljal tudi na podlagi podatkov o tujčevi morebitni pravnomočni kaznovanosti za kazniva dejanja v matični državi (državi, katere državljan je tujec) in na podlagi podatkov o tujčevi morebitni pravnomočni kaznovanosti za kazniva dejanja v RS. Organ prve stopnje je v postopku na podlagi sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. III K 131/2005 z dne 11. 9. 2006, ki je dne 5. 4. 2007 postala pravnomočna in na podlagi sodbe Okrožnega sodišča v Celju opr. št. K 30/2007 z dne 14. 5. 2008, ki je dne 1. 2. 2010 postala pravnomočna ugotovil, da je bil tožnik v RS dvakrat pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje, enkrat na zaporno kazen desetih mesecev, pogojno za dobo treh let in drugič na zaporno kazen trinajst mesecev. Tožnik je kot enega od pritožbenih razlogov sicer navajal tudi nepravilno ugotovljeno dejansko stanje, vendar v pritožbi ne nasprotuje ugotovitvi organa prve stopnje, da je bil v RS dvakrat pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje. Na tako, pravilno ugotovljeno dejansko stanje, je organ prve stopnje pravilno uporabil materialno pravo (ZTuj-1). Pri presoji podanosti razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana iz 2. alinee prvega odstavka 93.h člena, v povezavi s 7. alineo prvega odstavka 93.l člena ZTuj-1 se je organ v trenutku odločanja prepričal in pred izdajo izpodbijane odločbe pravilno upošteval vse podatke in okoliščine, iz katerih je razvidno tožnikovo obnašanje v preteklem obdobju in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pravilno ocenil, da pri tožniku obstajajo razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana iz druge alineje prvega odstavka 93.h člena, v povezavi s sedmo alinejo prvega odstavka 93.l člena ZTuj-1. Iz sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani opr. št. III K 131/2005 izhaja, da se je tožnik skupaj s še drugimi osebami, kot sostorilci ukvarjal s tem, da je tujce, ki niso imeli dovoljenja za vstop v RS ali bivanje v njej, nezakonito spravljal na njeno ozemlje, jih po njem prevažal in jim pomagal pri skrivanju, s čimer je storil nadaljevano kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ (sostorilstvo). Za navedeno kaznivo dejanje je bil tožnik pravnomočno obsojen na zaporno kazen desetih mesecev, pogojno za dobo treh let. Po tej prvi pravnomočni obsodbi za kaznivo dejanje pa tožnik svojega načina življenja ni spremenil, saj je storil novo kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena KZ, za katerega pa je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Celju opr. št. K 30/2007 pravnomočno obsojen na zaporno kazen trinajstih mesecev. Iz navedene sodbe izhaja, da se je tožnik skupaj s še drugimi osebami kot sostorilci ukvarjal s tem, da je tujce, ki niso imeli dovoljenja za vstop v RS ali bivanja v njej, nezakonito spravljal na njeno ozemlje, jih po njem prevažal in pomagal pri skrivanju in jih za to plačilo nezakonito spravil čez mejo ali ozemlje države. Z navedenim je storil nadaljevano kaznivo dejanje prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. KZ v zvezi s 25. členom KZ (sostorilstvo). Ministrstvo meni, da bi tožnik že po prvi izrečeni kazni moral spremeniti svoj način življenja, ker pa je kljub navedenemu storil novo kaznivo dejanje, za katerega je bil tudi pravnomočno obsojen, tako predstavlja konkretno nevarnost za dobrine, ki so bile varovane z drugo alineo prvega odstavka 93.h člena ZTuj-1. Prav tako sta navedeni pravnomočni obsodbi za kaznivi dejanji razlog, na osnovi katerega je mogoče utemeljeno domnevati, da se tudi v bodoče ne bo podrejal pravnemu redu RS in bo tako še naprej ogrožal dobrine, ki so bile varovane z drugi alineo prvega odstavka 93.h člena ZTuj-1 in ki jih varuje tudi sedaj veljavni ZTuj-2 v določbi druge alinee prvega odstavka 124. člena. V zadevi je organ prve stopnje spoštoval tudi tožnikovo pravico do zasebnega in družinskega življenja, kot jo določa 8. člen EKČP. Tudi po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice 8. člen konvencije sam po sebi ne zagotavlja pravice tujcu, da vstopi in ostane v določeni državi, v kateri prebivajo ali imajo pravico do prebivanja njegovi družinski člani. Država lahko določi pogoje, ki jih mora izpolnjevati tujec za vstop in prebivanje, mora pa po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice pri opredeljevanju pogojev oziroma razlogov za zavrnitev določiti pošteno ravnotežje med konkurirajočimi interesi posameznika in družbe kot celote. Pogoji za vstop in prebivanje tujca v RS, so bili v času odločanja organa prve stopnje določeni v ZTuj-1, ki je za tujce, družinske člane slovenskih državljanov določal posebne pogoje za vstop in prebivanje, ki so bili v primerjavi s pogoji za vstop in prebivanje v RS, ki so sicer veljali za ostale tujce, olajšani. Tožnikova pravica do družinskega življenja v RS je bila tako, kot to določa EKČP, presojana v skladu s pogoji, ki jih je določal takratni ZTuj-1, pri čemer je bilo v njegovem primeru ugotovljeno, da obstaja razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, pri čemer je bil ta ugotovljen in dokazan s stopnjo gotovosti. Z zavrnitvijo izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana tožniku pravica do družinskega življenja ni onemogočena ali odvzeta, ampak je omejeno le njeno izvrševanje v RS, in še to za omejen čas in sicer za čas trajanja pravnih posledic kazenskih obsodb. V skladu z določbo druge alinee prvega odstavka 93.h člena ZTuj-1 se izdaja dovoljenja za začasno prebivanje zavrne družinskemu članu ne samo zaradi njegove nevarnosti za javni red, varnost in mednarodne odnose RS, temveč tudi zaradi obstoja suma, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Dvakratna pravnomočna obsodba za kaznivo dejanje v RS je vsekakor zadosten razlog za obstoj suma, da bo tožnikovo prebivanje v RS povezano z nadaljnjim izvrševanjem kaznivih dejanj.

Tožnik s tožbo izpodbija s katero je bila zavrnjena njegova prošnja za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana in mu je bilo hkrati naloženo, da v petnajstih dneh od vročitve dokončne odločbe zapusti RS. Hkrati s tožbo je vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, katero je sodišče zavrnilo s sklepom opr. št. I U 2098/2011-9 z dne 14. 12. 2011. Meni, da izpodbijana odločba posega v njegovo ustavno pravico do zakonske zveze in družine in kršil 8. člen EKČP, ki varuje pravico do družinskega življenja. Kot posledica kršitve EKČP, je odločba tudi v nasprotju z 5. členom Ustave RS, ki pravi, da država na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine. Zaradi odločitve upravnega organa bo tožnik ločen od svoje družine (žene in štirimesečnega dojenčka - hčere C.C. Shala, roj. ... 7. 2011), kar bo imelo nepopravljive posledice za družino tožnika in njihove odnose. S predmetnim upravnim aktom se posega tudi v tožnikovo ustavno pravico do pravnega jamstva v kazenskem postopku, ki ga varuje 29. člen Ustave RS, in ki pravi, da mora biti vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, zagotovljena pravica, da se mu sodi v njegovo navzočnosti in da se brani sam ali z zagovornikom. Zoper tožnika se namreč pred Okrožnim sodiščem v Celju vodi kazenski postopek pod opr. št. I K 7514/2009, zato bo z upravnim aktom kršena pravica, da se mu sodi v njegovi navzočnosti in da se brani. Tožnik je namreč mnenja, da se navedeni kazenski postopek zoper njega vodi neupravičeno, na kar nakazujejo tudi dokazi, zaradi česar je bil tožnik po 20 mesecih pripora izpuščen. Priporni razlog je bil begosumnost, z obrazložitvijo, da je obdolženi državljan druge države in bi izkoristil možnost bega in ne bi bil dosegljiv organom pregona RS. V nadaljevanju tožnik meni, da je upravni organ prve stopnje kršil načelo zaslišanja stranke, ki je tudi tudi ustavna pravica, ki izhaja iz 22. člena URS. V obrazložitvi odločbe je sicer navedeno, da je v skladu z določili 146. člena ZUP, tožniku organ dal možnost, da se izjasni z ugotovitvami v postopku, in sicer naj bi mu seznanitev bila vročena dne 17. 3. 2010. Iz obrazložitve izhaja, da bi naj tožnik izjavo podal v roku, vendar njegova izjava ni bistveno vplivala na odločitev organa. Tožniku nikoli ni bila dana možnost, da se izjasni z ugotovitvami v postopku. Dne 17. 3. 2010, ko naj bi mu bila seznanitev vročena, je bil v priporu zaradi postopka, ki ga zoper njega vodi Okrožno sodišče v Celju pod opr. št. I K 7514/2009. Namesto tega je bila seznanitev vročena ženi, kar ni dopustno. Upravni organ je svojo odločitev oprl na 93.l člen ZTuj-1, v povezavi s 93.h členom ZTuj-1. Takšna ugotovitev upravnega organa je napačna in ni odsev dejanskega stanja, saj je upravni organ sledil le določilom predmetnega člena, ni pa ocenjeval pomena oziroma vpliva teh kaznivih dejanj na javni red in mir. Sicer drži, da je bil tožnik v RS dvakrat pravnomočno obsojen, in sicer enkrat na zaporno kazen trinajstih mesecev, zato ker je vstopil na ozemlje RS brez potrebnih dokumentov, drugič pa na zaporno kazen desetih mesecev pogojno za dobo treh let. V nobenem primeru ni šlo za kazniva dejanja, s katerimi bi tožnik bistveno posegel v človekove pravice in temeljne svoboščine. Prav tako tožnik zadnja tri leta ni storil drugega kaznivega dejanja. Prav zaradi navedenega je novi zakon o tujcih ZTju-2 navedeni člen spremenil tako, da mora upravni organ presojati resno in dejansko nevarnost za javni red. Upravni organ bi ne glede na to, da besede resno in dejansko še niso bile zavedene v členu 93.h ZTuj-1, ki je bil uporabljen, po sami vsebini zakona oziroma intenciji ustave in EKČP ter ob upoštevanju ZUP-a, moral vsebinsko presojati zadevo in tako tehtati težo storjenih kaznivih dejanj in to opisati v obrazložitvi odločbe. Tožena stranka pa tega ni storila. Po prestani zaporni kazni je tožnik sklenil zakonsko zvezo, v kateri se mu je lani rodila hči in sedaj živi povsem drugačno življenje, v krogu družine. Glede na navedeno predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in toženi stranki naloži plačilo stroškov tožeče stranke z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe dalje do plačila, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je glede na dvakratno pravnomočno obsojenost za navedeno kaznivo dejanje v RS organ prve stopnje ocenil, da obstajajo resni razlogi sum, da utegne tožnikovo prebivanje v RS pomeniti nevarnost za javni red ter da bo povezano z nadaljnjim izvrševanjem kaznivih dejanj. Tožnikova prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana je bila tako zavrnjena na podlagi 7. alinee prvega odstavka 93.l člena ZTuj-1 v povezavi z 2. alineo prvega odstavka 93.h člena navedenega zakona. Že pri odločanju o tožnikovi pritožbi je ministrstvo upoštevalo tudi dejstvo, da v RS živita tožnikova žena in hči, ki sta državljanki RS. Tožnikova pravica do družinskega življenja v RS je bila presojana v skladu s pogoji, ki jih je za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana določal takrat veljavni ZTuj-1. Vsaka država namreč lahko v skladu z 8. členom EKČP, ki vsakomur zagotavlja pravico do zasebnega in družinskega življenja, določi pogoje, ki jih mora izpolnjevati tujec za vstop in prebivanje na njenem ozemlju, na katerem prebivajo ali imajo pravico prebivati njegovi družinski člani. Pri presojanju tožnikove pravice do družinskega življenja, to je ali tožnik izpolnjuje pogoje, ki jih je v skladu z EKČP za priznanje te pravice določal takrat veljavni ZTuj-1, je bilo ugotovljeno, da tožnik enega od teh pogojev ne izpolnjuje. Tožnik namreč zaradi dvakratne pravnomočne obsojenosti za kaznivo dejanje v RS ogroža dobrine, ki so bile varovane z drugo alineo prvega odstavka 93.h člena ZTuj-1. Z zapustitvijo RS tožniku tako, po mnenju ministrstva ne bo nastala nepopravljiva škoda, saj tožniku pravica do družinskega življenja ne bo odvzeta ali onemogočena, ampak bo omejeno le njeno izvrševanje v RS za čas trajanja pravnih posledic kazenskih obsodb. Ministrstvo tudi opozarja, da bi se tožnik kot tujec v RS, v kateri živita njegova družinska člana, ki sta slovenska državljana, po mnenju ministrstva moral zavedati, da pravnomočni obsodbi za kazniva dejanja v RS vplivata tudi na njegovo pravico do družinskega življenja v RS oziroma na izvrševanje te pravice v RS. Ravno tako pa tožniku ne bo onemogočeno sodelovati na glavni obravnavi v kazenskem postopku, ki se zoper njega vodi pri Okrožnem sodišču v Celju zaradi kaznivih dejanj neupravičenega prometa z mamili po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 196. člena KZ in kaznivih dejanj neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1. Tožnik namreč lahko po tem, ko bo RS zapustil, zaradi udeležbe oziroma sodelovanja na glavni obravnavi v kazenskem postopku pred Okrožnim sodiščem v Celju, v RS ponovno vstopi z veljavnim potnim listom in vizumom za kratkoročno bivanje (vizumom C). Opozarja tudi na določbo drugega odstavka 13. člena ZTuj-2, v skladu s katero se tujcu ne dovoli izstopa iz RS, če je zoper njega uveden kazenski postopek, v katerem je potrebna njegova navzočnost in to zahteva organ, ki vodi postopek. Glede na navedeno torej tožniku, kljub izpodbijani odločbi, RS ne bo potrebno zapustiti, če bo oziroma če je Okrožno sodišče v Celju zahtevalo, da je njegova navzočnost na glavni obravnavi v kazenskem postopku potrebna.

Tožba ni utemeljena.

Po presoji sodišča sta upravna organa v predmetni zadevi pravilno ugotovila dejansko stanje in nanj pravilno uporabila materialno pravo. Glede obrazložitve razlogov odločitve sodišče sledi utemeljitvi obeh upravnih odločb, zato v skladu z določilom drugega odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ne bo ponavljalo razlogov za odločitev, ampak se v celoti sklicuje na utemeljitev prvostopenjskega in drugostopenjskega organa.

Sodišče še dodaja, da ZTuj-1 v 93.l členu med drugim določa, da se dovoljenje za začasno prebivanje družinskemu članu, ki ni državljan EU, lahko izda, če niso podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 2., 3., 4. ali 5. alinee prvega odstavka 93.h člena tega zakona. ZTuj-1 v 2. alineji prvega odstavka 93.h člena kot razlog za zavrnitev določa, če bi prebivanje tujca v RS pomenilo nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose RS ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanje terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, posredovanjem mamil ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. V konkretnem primeru med strankama niti ni sporno, da je tožnik, ki ni državljan EU, družinski član slovenske državljanke. Prav tako ni sporno, da je bil v RS dvakrat pravnomočno obsojen za KD prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ (sostorilstvo). Za tožnika pa je sporno, da tožena stranka ni ocenila, kaj pomeni dejstvo, da tožnik zadnja tri leta ni storil novega kaznivega dejanja in hkrati ni ocenila dejanskost in resnost storjenih kaznivih dejanj in njihov vpliv na javni red in mir. Glede navedenega sodišče poudarja, da upravni organ, glede na dikcijo 2. alinee prvega odstavka 93.h člena (ki med drugim določa, da se dovoljenje za začasno prebivanje družinskega člana ne izda, če „... obstaja sum, da bo njegovo bivanje v državi povezano z … izvrševanjem drugih kaznivih dejanj“) in ob nesporni ugotovitvi, da je tožnik že pred vložitvijo vloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana izvrševal kazniva dejanja za katera je že bil dvakrat pravnomočno obsojen, ni bil dolžan preverjati ne časovne oddaljenosti obsodb ne vpliva kaznivih dejanj na javni red in mir, saj zakon tega ne zahteva. Takšne zahteve pa ne vsebuje niti Direktiva sveta 2003/86/ES o pravici do združitve družine, ki v 14. točki preambule in v 6. členu dopušča državam članicam, da zavrnejo prošnjo za prebivanje družinskih članov zaradi javne politike, pri čemer lahko ta pojem obsega tudi obsodbo za hudo kaznivo dejanje, kar KD prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ nedvomno je. Z izpodbijano odločbo organ tudi ni posegel v tožnikovo pravico iz 8. člena EKČP, saj je omejitev in razlogi za omejitev navedene pravice določena z zakonom.

Obenem sodišče še ugotavlja, da nove okoliščine in dejstva, ki so nastala po izdaji izpodbijane odločbe (rojstvo otroka) ne morejo vplivati na zakonitost izpodbijane odločitve, saj ne gre za dejstva, ki bi lahko vplivala na sam obstoj pravnomočnih obsodb za kazniva dejanja, kar je bila podlaga za zavrnitev tožnikove vloge za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskega člana. Takšna dejstva bi lahko, ob upoštevanju sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice, potencialno vplivala na odločanje sodišča, vendar le v primeru, če bi bila vloga zavrnjena iz razloga nevarnosti za javni red, ko bi bilo sodišče dolžno pri presoji zakonitosti odločbe upoštevati in oceniti tudi tožbene novote glede „občutnega zmanjšanja dejanske grožnje, ki jo vedenje osebe predstavlja za javno varnost“ (zadeva Maslov proti Avstrija, točka 43. obrazložitve, ki sicer ni primerljiva z obravnavano sporno zadevo). Ker pa v predmetni zadevi tožniku dovoljenje ni bilo izdano iz razloga, ker obstaja sum, da bo njegovo delovanje v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj in ne iz razloga nevarnosti za javni red kakor zmotno meni tožnik, upravnemu organu ni bilo treba presojati dejanskega vpliva in resnosti kaznivih dejanj glede na javni red in mir, sodišču pa ne novo nastalih dejstev in okoliščin, ki so nastale po izdaji izpodbijane odločbe, saj se ne nanašajo na sam obstoj pravnomočnih obsodilnih sodb in ne na dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. Še več, med strankama niti ni sporno, da je bil tožnik dvakrat pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj po členu 311/III KZ. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je organ pravilno sklepal in obrazložil, da obstajajo razlogi za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS. Večkratna obsodba (pravnomočna) zaradi kaznivih dejanj pa tudi teža kaznivih dejanj pa potrjujejo, da je podan zgoraj navedeni razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana.

Glede ugovora kršitve načela zaslišanja stranke sodišče ugotavlja, da je bil poziv na izjasnitev pred izdajo prvostopenjske odločbe res dne 17. 3. 2010 vročen tožnikovi ženi, ki v času, ko ji je bil poziv vročen še ni imela moževega pooblastila (z dne 18. 3. 2010 in 22. 3. 2010) za urejanje vsega potrebnega za ureditev začasnega bivališča v RS, vendar je na vročilnico izrecno izjavila, da jo je tožnik pooblastil za prevzem navedenega pisma. Tudi iz upravnega spisa izhaja, da je tožnik poziv očitno pravočasno prejel, saj je v roku 8 dni, ki mu je bil v tem dopisu določen, podal nanj odgovor. S tem je bila tožniku omogočena izjasnitev in zato napačna vročitev poziva ni povzročila kršitve načela zaslišanja stranke (9. člen ZUP).

V zvezi z očitano kršitvijo 8. člena EKČP in 53. člena URS pa sodišče tožniku pojasnjuje, da z izpodbijano odločbo tudi navedeni določili nista bili kršeni, saj tako EKČP kot tudi URS dopuščata njuno omejevanje pod določenimi pogoji, ki so v konkretnem primeru (glede na zgoraj navedeno) izpolnjeni. Tudi prvostopenjski organ je pravilno ugotovil in v odločbi obrazložil, da pravica tožnika do zasebnega in družinskega življenja ni absolutna pravica. Pogoje glede izvajanja te pravice je določal ZTuj-1. Upravna organa sta v svojih odločbah natančno pojasnila, da je tožnik kazniva dejanja izvrševal že pred vložitvijo predmetne prošnje in da po prvi kazenski obsodbi ni spremenil načina življenja in storil novo istovrstno kaznivo dejanje. Obenem tudi sodišče poudarja, da tožniku s samo zavrnitvijo izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana, pravica do družinskega življenja ni odvzeta, le njeno izvrševanje v RS je omejeno.

Glede ugovora o onemogočenju sodelovanja tožnika na glavni obravnavi v kazenskem postopka pred Okrožnim sodiščem v Celju, zaradi KD neupravičenega prometa z mamili, pa sodišče v celoti sledi pojasnilu tožene stranke, ki ga je ta podala v odgovoru na tožbo in se nanj sklicuje.

Ker je po presoji sodišča izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je odločilo na podlagi 3. alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1 in tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

O stroških upravnega spora je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.