VSRS Sodba I Ips 39942/2010-370
Datum: 2017-02-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2017:I.IPS.39942.2010.370
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba VSM II Kp 39942/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - osebna preiskava brez odredbe sodišča - pogoji za izvedbo - sum nevarnosti napada - hišna preiskava - „sadež zastrupljenega drevesa“

## Jedro

Pri presoji, ali je podana potrebna stopnja nevarnosti, ki opravičuje izvedbo osebne preiskave brez odredbe sodišča, morajo obstajati poleg objektivne nevarnosti, o kateri se sicer lahko sklepa na podlagi prejšnjega ravnanja privedene osebe pri postopku prijetja, tudi neke konkretne okoliščine, ki izhajajo iz nadaljnjega ravnanja prijete osebe, ki utemeljujejo sum ali verjetnost, da ima pri sebi še nevarne predmete ali orožje za napad,

## Izrek

I. Zahtevam za varstvo zakonitosti obsojenega B. R. in njegovih zagovornikov se delno ugodi, zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornice obsojene A. L. se ugodi ter se za obsojena B. R. in A. L., glede obsojene S. L. pa po uradni dolžnosti sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavita za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika ter se zadeva vrne v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Zahtevi obsojenega B. R. in njegovih zagovornikov pa se v ostalem zavrneta kot neutemeljeni.

## Obrazložitev

A - 1. 1. V obravnavani zadevi je v prvem sojenju sodišče prve stopnje s sodbo z dne 15. 5. 2013 obsojene B. R., A. L. in S. L. spoznalo za krive: B. R. poskusa kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 299. člena v zvezi s prvim odstavkom 34. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, obsojeni A. L. in S. L. pa vsako kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Obsojenemu B. R. je za poskus kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi določilo kazen štiri mesece zapora in za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami kazen sedmih mesecev zapora. Odločilo je, da se pogojna obsodba, izrečena s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti II K 47924/2012 z dne 7. 2. 2012, s katero je bila obsojencu določena kazen devetih mesecev zapora, prekliče. Obsojenemu B. R. je na podlagi določb o steku izreklo enotno kazen eno leto in šest mesecev zapora, v katero je vštelo čas odvzema prostosti dne 2. 12. 2009 od 9.35 ure do 15.10 ure. Obsojeni A. L. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo kazen sedmih mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju dveh let, obsojeni S. L. pa je izreklo kazen sedmih mesecev zapora. Odločilo je še, da se odvzame zasežena droga ter izreče varnostni ukrep odvzema predmetov. Obsojence je na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka ter odločilo, da potrebni izdatki in nagrada postavljenih zagovornikov obremenjujejo proračun. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo in sklepom z dne 26. 3. 2014 delno ugodilo pritožbi obsojenega B. R. in njegovega zagovornika ter ugodilo pritožbam obsojene A. L. in njenih zagovornikov ter pritožbi obsojene S. L. in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo: v odločbah o krivdi za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, o določeni kazni za to kaznivo dejanje obsojenemu B. R., o preklicu pogojne obsodbe obsojencu in o enotni kazni ter v odločbah o izrečenih kazenskih sankcijah A. L. in S. L., o zasegu droge, o izrečenem varnostnem ukrepu in o stroških kazenskega postopka za obsojeno A. L. in S. L. ter v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ostalem je pritožbi obsojenega B. R. in njegovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeni in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. S sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti z dne 12. 12. 2014 pa so bili obsojeni B. R., A. L. in S. L. spoznani za krive kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, B. R. po prvem odstavku 186. člena KZ-1, obsojeni A. L. in S. L. pa, da sta kaznivo dejanje storili v sostorilstvu po prvem odstavku 186. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Sodišče prve stopnje je obsojenemu B. R. na podlagi določbe prvega odstavka 186. člena KZ-1 z uporabo omilitvenih določil določilo kazen petih mesecev zapora ter nato po določbah o steku, ob upoštevanju določene kazni štirih mesecev zapora iz delno pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Murski Soboti I K 39942/2010 z dne 15. 5. 2013 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru II Kp 39942/2010 z dne 26. 3. 2014, obsojencu izreklo enotno kazen osem mesecev zapora, v katero je vštelo čas odvzema prostosti dne 12. 2. 2009 od 9.35 ure do 15.10 ure. Odločilo je, da se pogojna obsodba izrečena obsojenemu R. s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti II K 47924/2012 z dne 7. 12. 2012, ne prekliče. Obsojenima A. L. in S. L. je izreklo pogojni obsodbi, v katerih je obsojeni A. L. določilo kazen petih mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju enega leta, obsojeni S. L. pa kazen sedmih mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju dveh let. Na podlagi določbe petega odstavka 186. člena KZ-1 je obsojenim odvzelo zaseženo drogo. Izreklo je še varnostni ukrep odvzema predmetov, to je tehtnice, mlinčka in inhalatorja. Na podlagi določbe četrtega odstavka 95. člena ZKP je obsojence oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da potrebni izdatki in nagrada zagovornikov po uradni dolžnosti D. H. in M. H. bremenijo proračun. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 13. 10. 2015 delno ugodilo pritožbama zagovornikov obsojenega B. R. in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo v odločbi o kazenski sankciji tako, da je obsojencu za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen petih mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju enega leta. Kazen štirih mesecev zapora, določeno obsojencu s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti I K 39942/2010 z dne 15. 5. 2013 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru II Kp 39942/2010 z dne 26. 3. 2014 je izreklo ter vanjo vštelo čas odvzema prostosti dne 12. 2. 2009. V ostalem je pritožbi zagovornikov obsojenega B. R., v celoti pa pritožbi zagovornikov obsojene A. L. in S. L. zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojeni A. L. in S. L. je oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka.

3. Zoper pravnomočno sodbo so zahtevo za varstvo zakonitosti vložili: - obsojeni B. R. iz vseh razlogov po 420. členu ZKP; vložnik predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in pravnomočno sodbo tako spremeni, da ga oprosti obtožbe ali pa sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje; - zagovorniki obsojenega B. R. zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka; zagovorniki Vrhovnemu sodišču predlagajo, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter sodbi sodišč prve in druge stopnje spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa predlagajo, naj izpodbijani sodbi razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje; - zagovornica obsojene A. L. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka; vložnica Vrhovnemu sodišču predlaga spremembo izpodbijane pravnomočne sodbe tako, da naj obsojenko oprosti obtožbe, podrejeno pa se zavzema za razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Višji državni tožilec je v pisnih odgovorih na zahteve z dne 1. 3. 2016 in 20. 5. 2016 ocenil, da niso utemeljene, saj kršitve zakona, ki jih uveljavljajo, niso podane. Zahteve uveljavljajo tudi razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dovoljeno uveljavljati.

5. O odgovoru državnega tožilca so se pisno izjavili zagovorniki obsojenega B. R. in zagovornica obsojene A. L. A - 2. 6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve odločb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

7. Obsojena S. L. zahteve za varstvo zakonitosti ni vložila. Ker je Vrhovno sodišče spoznalo, da so razlogi, zaradi katerih je odločilo v korist obsojenih B. R. in A. L., v korist tudi obsojeni S. L., je ravnalo po uradni dolžnosti, kakor da bi bila taka zahteva vložena (drugi odstavek 424. člena ZKP).

B - 1. 8. Zagovorniki obsojenega B. R. v zahtevi navajajo, da je osebna preiskava obsojenega B. R., opravljena brez odredbe sodišča, nezakonita. Po oceni vložnikov zahteve, sta sodišči prve in druge stopnje presojo o zakonitosti osebne preiskave nepravilno oprli na dejstva, da je bil obsojenec prijet na podlagi razpisanega ukrepa prijetja in predaje zaradi prestajanja zaporne kazni, da se je obsojenec ob prijetju upiral, da je bil utemeljeno osumljen storitve kaznivega dejanja poskusa preprečitve uradnega dejanja uradni osebi (za to kaznivo dejanje je bil tudi pravnomočno obsojen), in da je bila zaradi utemeljenega suma storitve kaznivega dejanja podana nevarnost, da napade policiste, ko so mu na policijski postaji odstranili lisice, ker je obsojenec želel v toaletne prostore. Sodišči sta sklepali, da je bilo nujno opraviti osebno preiskavo, saj je obsojenec želel iti na WC in ni bilo mogoče čakati na odredbo sodišča. Pri obsojencu je bil opravljen varnosti pregled, ko so bila oblačila površinsko pregledana, vendar pa sta sodišči prve in druge stopnje neutemeljeno ocenili, da je kljub temu obstajala nevarnost, da ima obsojenec še pri sebi nevarne predmete, orožje ali pa manjše predmete, ki se jih pri varnostnem pregledu ni dalo otipati. Zagovorniki menijo, da ni bilo razlogov, da se opravi osebna preiskava, pri kateri je bilo v obsojenčevi jakni najdenih pet zavitkov, v katerih je bila pakirana prepovedana droga konoplja, saj za opravo osebne preiskave po določbi četrtega odstavka 218. člena ZKP niso bili izpolnjeni pogoji. Citirajo kriterije za opravo osebne preiskave brez odredbe sodišča, navedene v sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 264/2010 z dne 6. 10. 2011, po katerih je potrebno upoštevati in presoditi v vsakem primeru posebej možnost, da oseba uniči ali skrije predmete. Zato je potrebno ugotoviti, ali obstaja objektivna možnost, da oseba ravna na način, s katerim lahko onemogoči dokazovanje, tem okoliščinam pa se bodo praviloma morale pridružiti tudi okoliščine na strani preiskovane osebe oziroma njena aktivnost v smeri uničenja predmetov bodisi ob odvzemu prostosti v kakšnem predhodnem policijskem postopku. Poudarjajo navedbe iz citirane sodbe, da osebna preiskava brez odredbe sodišča ne more temeljiti na predvidevanju, da se storilci praviloma skušajo znebiti predmetov, ki jih inkriminirajo. Policista sta razpolagala le z dokazi v zvezi s kaznivim dejanjem preprečitve uradnega dejanja uradni osebi in da sta ob obsojenčevi vklenitvi opravila tudi varnostni pregled. Po tem pregledu pa ni bilo suma oziroma razlogov za sum, da bi obsojenec pri sebi imel orožje za napad ali suma, da bi imel in odvrgel, skril ali uničil predmete, povezane s katerim od drugih kaznivih dejanj, ki jih je potrebno vzeti kot dokazila v kazenskem postopku.

9. Zagovornica obsojene A. L. v zahtevi navaja, da je bila na podlagi rezultatov opravljene osebne preiskave obsojenega B. R. po določbi četrtega odstavka 218. člena ZKP brez odredbe sodišča opravljena hišna preiskava pri A. L. (in tudi S. L.). Policisti so šele po opravljeni osebni preiskavi posumili, da sta storilki kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami A. L. in S. L. ter na podlagi rezultatov opravljene osebne preiskave podali preiskovalni sodnici pobudo, da se opravi hišna preiskava, zato so dokazi, pridobljeni pri hišni preiskavi, opravljeni sicer na podlagi odredbe preiskovalne sodnice, nezakoniti, saj so bili ti dokazi pridobljeni na podlagi nedovoljenega dokaza, ki izvira iz osebne preiskave (sadež zastrupljenega drevesa). Tudi zagovornica obsojene A. L. ocenjuje, da ni bilo pogojev, ki jih zahteva določba četrtega odstavka 218. člena ZKP, da se opravi osebna preiskava brez odredbe sodišča, saj zakonski pogoji o nujnosti osebne preiskave, ker obstaja nevarnost, da bi obsojeni R. imel manjše predmete, ki so nevarni za napad, niso obstajali. Ni bilo pričakovati, da bi imel obsojeni R., ki se je prijetju v zvezi s privedbo na prestajanje kazni upiral fizično, ne da bi uporabil kakšen predmet za napad, pri sebi orožje ali kakšne druge predmete in ni bilo verjetno, da bi takšne predmete imel ter jih uporabil na policijski postaji.

B - 2. 10. V izpodbijani pravnomočni sodbi so v zvezi z osebno preiskavo obsojenca brez odredbe sodišča ugotovljena dejstva v točkah 15 do 19 sodbe sodišča prve stopnje, katerim je v točki 8 sodbe pritrdilo sodišče druge stopnje. V pravnomočni sodbi je ugotovljeno: - da bi moral obsojenec na prestajanje zaporne kazni 21. 7. 2009 in da se na pozive ni odzival, zato je bila razpisana odredba za prisilni privod; - da se je obsojenec dne 2. 12. 2009 prijetju, ki ga je hotel opraviti policist B. K., upiral in poškodoval policista; - da se je zoper obsojenca izvajal ukrep o privedbi; - da je bil osumljen storitve kaznivega dejanja poskusa preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 299. člena v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1, storjenega na škodo policista K.; - da je na policijski postaji želel v toaletne prostore, zato so mu sneli lisice; - da je bila podana bojazen, da ima lahko pri sebi, čeprav je bil opravljen varnostni pregled, kakšne manjše nevarne predmete, ki jih ni bilo mogoče zatipati pri varnostnem pregledu.

11. Na podlagi teh dejstev sta sodišči prve in druge stopnje presodili, da sta policista opravila zakonito osebno preiskavo brez odredbe sodišča pri kateri sta v obsojenčevi jakni našla zavitke, v katerih je bilo mamilo - konoplja. Sodišči sta ocenili, da je bila podana nevarnost, da bi obsojenec napadel policiste.

12. Takšno stališče v pravnomočni sodbi pa utemeljeno napadajo zagovorniki. Osebna preiskava se sme opraviti na podlagi odredbe sodišča (prvi odstavek 215. člena ZKP), če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, in je verjetno, da se bodo pri preiskavi našli sledovi in predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek (drugi odstavek 214. člena ZKP). Po določbi četrtega odstavka 218. člena ZKP smejo policisti brez odredbe o preiskavi in brez navzočnosti prič opraviti osebno preiskavo, ko izvršujejo sklep o privedbi ali ko komu odvzamejo prostost, če je podan sum, da ima ta orožje za napad, ali sum, da bo odvrgel, skril ali uničil predmete, ki mu jih je treba vzeti kot dokazila v kazenskem postopku. Podane morajo biti okoliščine na podlagi katerih je mogoče presoditi, da bo oseba, zoper katero se izvršuje sklep o privedbi, ali ki ji je vzeta prostost, imela pri sebi orožje za napad ali, da obstaja verjetnost, da bi skrila ali uničila predmete, ki jih je treba vzeti kot dokazila v kazenskem postopku. Obstajati mora torej sum, da bi tisti, zoper katerega policija izvršuje sklep o privedbi ali mu je vzeta prostost, imel pri sebi orožje za napad. Ta sum pa mora sodišče, ko opravlja kontrolo osebne preiskave v vsaki konkretni zadevi posebej presojati na podlagi dejstev in okoliščin, ki so bile znane policistom, ko se odločijo, da naj se opravi osebna preiskava brez odredbe sodišča. Kot pravilno poudarjajo zagovorniki obsojenega R., osebna preiskava ne more temeljiti le na predvidevanju, da se storilci praviloma skušajo ali znebiti predmetov, ki jih inkriminirajo, ali pa da bi storilec uporabil nek predmet, ki pri varnostnem pregledu ni bil odkrit, za napad. Osebna preiskava brez odredbe sodišča je izjema in zato mora obstajati sum, to je določena verjetnost, da bo določena oseba, kot v obravnavanem primeru, pri sebi imela predmete, ki lahko pomenijo predmete, namenjene za napad. Pri presoji, ali je podana potrebna stopnja nevarnosti, ki opravičuje izvedbo osebne preiskave brez odredbe sodišča, zato ni dovolj le predvidevanje, temelječe na prejšnjem ravnanju obsojenca, ki se je upiral prijetju s fizično silo in pri tem poškodoval policista, da je tudi na policijski postaji še vedno obstajala objektivna možnost, da bi obsojenec lahko imel pri sebi kakšen nevaren predmet za napad. Obstajati morajo poleg objektivne nevarnosti, o kateri se sicer lahko sklepa na podlagi prejšnjega ravnanja privedene osebe pri postopku prijetja, tudi neke konkretne okoliščine, ki izhajajo iz nadaljnjega ravnanja prijete osebe, ki utemeljujejo sum ali verjetnost, da ima pri sebi še nevarne predmete ali orožje za napad, oziroma da ima pri sebi še nevarne predmete, namenjene napadu.

13. Sodišči prve in druge stopnje sta ugotovili določene okoliščine, na podlagi katerih sta sklepali na verjetnost, da ima obsojenec pri sebi orožje oziroma predmete za napad, to je predhodno ravnanje storilca ob prijetju. Po prijetju je bil, kot izhaja iz pravnomočne sodbe, obsojenec odpeljan na policijsko postajo. Bil je vklenjen, pred tem je bil že opravljen varnostni pregled, ki ni pokazal posebnosti. Na policijski postaji je želel iti v toaletne prostore. Sodišči prve in drugi stopnje sta tako ugotovili okoliščine prijetja obsojenca, ugotovili sta, da je obstojal razlog za odvzem prostosti na podlagi odredbe sodišča v zvezi s privedbo na prestajanje kazni, da se je obsojenec prijetju upiral, da je pri tem poškodoval policista, da je bil obvladan, da je bil opravljen varnosti pregled in da je bil obsojenec pripeljan na policijsko postajo. Tudi pri predhodnem ravnanju obsojenca pri prijetju ni bilo ugotovljeno, da bi uporabil kakršenkoli predmet, ampak je zoper policista uporabil fizično silo (brca in ugriz). Na policijski postaji je obsojenec zaprosil, da se mu omogoči, da gre v toaletne prostore, da gre na WC in da si umije obraz. Dejstvo, da je obsojenec pred tem uporabil silo zoper policista, ko mu je želel preprečiti uradno dejanje, ki ga je nameraval opraviti v okviru svojih pravic, ne pomeni podlage za sklepanje o sumu oziroma verjetnosti, da ima obsojenec pri sebi še kakšno orožje za napad in da je potrebna osebna preiskava, katere nujnost se je utemeljevala s tem, da je bilo potrebno obsojencu sneti lisice, ker je želel na WC. Okoliščine, ki bi utemeljevale sum, da ima obsojenec pri sebi nevarne predmete, in bi narekovale nujnost osebne preiskave brez odredbe sodišča ter na podlagi obnašanja obsojenca po obvladanju ob prijetju in izvrševanju odredbe, niso bile podane. Obsojenec je bil na policijski postaji, kjer sta bila ob njem dva policista, bil je že obvladan in varnostno pregledan, zato, kot pravilno poudarjajo zagovorniki obsojenega R., le predvidevanje, da ima obsojenec pri sebi še kakšen nevaren predmet, ne more utemeljevati osebne preiskave na podlagi četrtega odstavka 218. člena ZKP. Razlog, pri katerem zakonodajalec dovoljuje odstop od pisne odredbe sodišča, da se opravi hišna preiskava, to je varnost policistov zaradi suma, da je oseba, ki je prijeta ali v zvezi s katero se izvršuje odredba za privedbo, oborožena, ni bil izkazan in sodišči nista utemeljili, da je obstajala dovolj tudi ta, z vidika določb ZKP, najnižja stopnja verjetnosti za takojšnjo osebno preiskavo po četrtem odstavku 218. člena ZKP, pri kateri kot razlog za izvedbo le-te ni stopnja verjetnosti, da je določena oseba storila določeno kaznivo dejanje, ampak stopnja verjetnosti, da ima oseba pri sebi nevarne predmete oziroma sredstvo, to je orožje za napad. Sodišči prve in druge stopnje sta ugotovili le okoliščine predhodnega dejanja, nista pa ugotovili okoliščin, za sklep o sumu, da ima obsojenec pri sebi tudi sredstva za napad in da je zaradi varnosti policistov neogibno potrebno, da takoj opravijo osebno preiskavo, ker obstaja sum, da je obsojenec oborožen.

14. Po navedenem Vrhovno sodišče ugotavlja, da zagovorniki, pa tudi obsojeni R., ki kot nezakonito v zahtevi za varstvo zakonitosti predvsem opredeljuje hišno preiskavo, opravljeno na podlagi dokazov, pridobljenih pri osebni preiskavi brez odredbe sodišča, utemeljeno uveljavljajo, da je bila osebna preiskava opravljena v nasprotju z določbo četrtega odstavka 218. člena ZKP. Pri osebni preiskavi obsojenca so bili najdeni dokazi, to je pet zavitkov, v katerih je bila prepovedana droga - konoplja, na podlagi katerih je tudi sodišče sklepalo v pravnomočni sodbi, da je obsojenec te zavitke (količino konoplje 16,13 grama), glede na pakiranje, hranil za nadaljnjo prodajo. Sodišče je na dokaze, pridobljene pri osebni preiskavi, ki je bila opravljena v nasprotju z določbo četrtega odstavka 218. člena ZKP, oprlo sodbo. Po 219. členu ZKP sodišče ne sme opreti svoje odločbe na tako pridobljene dokaze. Ker je sodišče torej oprlo svojo odločbo na dokaze, ki niso bili pridobljeni v skladu z zakonom, je podana uveljavljana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

15. Na podlagi dokazov, ki so izvirali iz opravljene osebne preiskave, so policisti pridobili odredbo za hišno preiskavo stanovanja in drugih prostorov, gospodarskega poslopja in ostalih pritiklin na naslovu B. št. ..., ki sta jih uporabljali S. L. in A. L. in na naslovu B. št. ..., kjer se nahaja sedež podjetja oziroma poslovni prostori podjetja S., A. L., s. p., B. št. ..., trgovine in poslovnih prostorov S. L. A., s. p., trgovine C.X., v kraju XY, osebnega avtomobila znamke Clio, last B. L., B. št. ... Pri hišni preiskavi so bila najdena mamila, in sicer konoplja, pakirana v več vrečkah, za nadaljnjo prodajo. Sodišče je na dokaze, pridobljene pri hišni preiskavi, oprlo sodbo pri presoji krivde obsojenih A. L. in S. L. ter presodilo, da sta storili kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami v sostorilstvu po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Dokazi, na katere je sodišče oprlo sodbo, so bili pridobljeni na podlagi hišne preiskave, ki je bila sicer opravljena po odredbi sodišča, vendar na podlagi nedovoljenega dokaza, zato so ti dokazi nezakoniti. Podana je bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo uveljavlja zagovornica obsojene A. L. B - 3. 16. Zagovorniki obsojenega R. trdijo, da je bil kazenski zakon prekršen o vprašanju ali je dejanje, zaradi katerega se obtoženec preganja, kaznivo dejanje. Menijo, da v opisu dejanja niso konkretizirani vsi abstraktni zakonski znaki kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1, da ni konkretizirana z dejstvi in okoliščinami hramba in namen prodaje.

17. V sodbah I Ips 31713/2013 z dne 27. 3. 2014, I Ips 28/2008 z dne 19. 6. 2008 in I Ips 479/2007 z dne 10. 1. 2008 je Vrhovno sodišče pojasnilo, da je izvršitveni način hrambe droge (zaradi prodaje) ena od alternativno določenih izvršitvenih dejanj kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in posebne dodatne konkretizacije ne potrebuje. V sodbah I Ips 479/2007 in I Ips 28/2008 pa je Vrhovno sodišče tudi pojasnilo, da če je posamezen znak kaznivega dejanja dovolj določno opredeljen že v zakonu, ga sodišče v opisu konkretnega dejanskega stanu praviloma ne bo ponavljalo, saj bo v opis vključen zakonski znak tudi že del opisa (konkretizacije) dejanskega stanu; to je smiselno zlasti pri opredeljevanju tako imenovanih subjektivnih znakov kaznivega dejanja, kot so; „vedoma“, „z namenom“, „mu je šlo za to“, itd. ter, da če so v opis povzeti zakonski znaki določenega kaznivega dejanja, ki jih ni smiselno ali mogoče konkretizirati, kot npr. določen namen storilca, zadošča, da je v opis vključen zakonski znak že tudi del opisa dejanskega stanu. Vse navedene sodbe se nanašajo na hrambo mamil in zakonski znak hramba z namenom prodaje. V obravnavani zadevi pa je hramba mamila z namenom prodaje tudi konkretizirana z navedbo o pakiranju konoplje za nadaljnjo prodajo v več vrečkah. V sodbi I Ips 479/2007 pa je Vrhovno sodišče tudi zapisalo, da dejstva in okoliščine, s katerim se utemeljuje trditev, da je obdolženec mamilo hranil z namenom prodaje (ne pa s kakšnim drugačnim) niso zakonski znaki kaznivega dejanja, pač pa zgolj posredne okoliščine, s katerimi se dokazuje zatrjevanje takšnega namena in zato ne sodijo v opis kaznivega dejanja, ampak v obrazložitev odločbe, s katero se ta zakonski znak ugotavlja. Po navedenem je v opisu dejanja konkretiziran in dovolj opisan zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1 (hramba zaradi prodaje).

18. Zagovornica obsojene A. L. in obsojeni R. pa s svojimi navedbami, s katerimi polemizirata v z dejanskimi zaključki v sodbi in trdita, da je šlo le za posest mamila ne pa tudi za prodajo, ne uveljavljata kršitve kazenskega zakona, da dejanje, ki je opisano v izreku sodbe, ni kaznivo dejanje, ampak zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

B - 4. 19. Zagovorniki obsojenega B. R. in obsojeni B. R. neutemeljeno uveljavljajo, kot je razumeti, v zahtevah kršitev kazenskega zakona po 5. točki 372. člena ZKP, ki naj bi jo storilo sodišče druge stopnje, ker je določeno kazen štirih mesecev zapora obsojencu za kaznivo dejanje poskusa preprečitve uradnega dejanja uradni osebi ob spremembi sodbe v odločbi o kazenski sankciji izreklo. Vložniki menijo, da pritožbeno sodišče ni bilo pooblaščeno izreči kazni štirih mesecev zapora in menijo, da je z izrekom kazni poseglo v pravnomočno sodbo ter na tak način prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Zagovorniki tudi menijo, da bi sodišče, ker je kazen izreklo, moralo obrazložiti primernost izrečene kazni, česar ni storilo in je zato zagrešilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Sklicujejo se na Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba (leto 2004), avtorja Štefana Horvata, komentar k 129. členu ZKP o materialni in formalni pravnomočnosti in na komentar ZKP-ja prof. dr. Živka Zobca (leto 1985), da bi bilo potrebno ob delni razveljavitvi sodbe v prvem sojenju razveljaviti tudi odločbo o določeni kazni za kaznivo dejanje po 299. členu KZ, česar pritožbeno sodišče ni storilo.

20. Po navedbah zagovornikov in obsojenega R. naj bi pritožbeno sodišče prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, ko je določeno kazen štirih mesecev zapora izreklo. V prvem sojenju je pritožbeno sodišče razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje v odločbah o krivdi za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, v odločbah o določeni kazni za to kaznivo dejanje za obsojenega R. in v izrečenih kaznih za to kaznivo dejanje za obsojeni S. L. in A. L., in v odločbi o enotni kazni za obsojenega R., ter v ostalih odločbah, ki so se nanašale na kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Pritožbi obsojenega R. in njegovega zagovornika pa je v ostalem, torej za poskus kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po tretjem, drugem in prvem odstavku 299. člena KZ-1, v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 zavrnilo, in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Sodba v tem delu je postala materialno ne pa tudi formalno pravnomočna. Določena kazen zapora, kar pravilno navajajo zagovorniki, s to sodbo še ni postala izvršljiva. V ponovnem sojenju je sodišče prve stopnje obsojenega B. R. spoznalo ponovno za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 ter mu za to dejanje določilo kazen petih mesecev zapora in nato pravilno, ob upoštevanju določene kazni štirih mesecev zapora iz dela sodbe, ki je postal materialno pravnomočen, izreklo enotno kazen. Sodišču druge stopnje ob razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje v prvem sojenju ni bilo potrebno razveljaviti tudi odločbe o določeni kazni za poskus kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi. Zagovorniki se sklicujejo na komentar ZKP-ja dr. Živka Zobca (tudi v času izdaje tega komentarja pravna teorija in praksa nista bili enotni o tem, ali je potrebno ob izreku ob delni razveljavitvi sodbe za kaznivo dejanje, za katero ni razveljavljena odločba o krivdi, razveljaviti odločbo o določeni kazni). Pri tem pa spregledajo, da se je ZKP spremenil, in da ZKP dopušča, da sodišče v primeru, kadar delno poseže v sodbo sodišča prve stopnje in jo razveljavi (ali pa da jo delno spremeni) v nerazveljavljenem delu sodbe izreče kazen, če oceni, da je to smiselno in smotrno. Po določbi šestega odstavka 392. člena ZKP sme sodišče druge stopnje za kazniva dejanja iz nerazveljavljenega dela sodbe izreči kazensko sankcijo. Zakon dopušča, da sodišče kazensko sankcijo lahko izreče (ni pa to nujno). Če je kazen določena, jo v novem sojenju nato sodišče prve stopnje v primeru, da gre za stek kaznivih dejanj, upošteva skladno z določbami o steku pri izreku enotne kazni. V obravnavani zadevi je sodišče druge stopnje spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji tako, da je obsojenemu B. R. za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo. Ker je bila že v prvem sojenju obsojencu pravnomočno določena kazen zapora za poskus kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi, je sodišče druge stopnje ravnalo prav, ko je določeno kazen zapora štirih mesecev obsojencu izreklo ob smiselni uporabi določbe šestega odstavka 392. člena ZKP. S tem sodišče druge stopnje ni prekoračilo svojih pooblastil pri izreku kazni, ampak je imelo podlago za svoje ravnanje v zakonu. Okoliščine, ki so pomembne za odmero kazni štirih mesecev, so bile ugotovljene v delno pravnomočni sodbi že v prvem sojenju, v obrazložitvi odločbe o kazenski sankciji, in ima sodba tudi v tem delu razloge, zato bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo zatrjujejo zagovorniki, ni podana.

21. Obsojenec v zvezi s poskusom kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjuje, da mu dejanje ni dokazano, polemizira s podatki in dokazi, ki so bili izvedeni v postopku, in se z oceno dokazov ne strinja. Z navedbami ne uveljavlja kršitve zakona, ampak zatrjuje, da dejstva, ki so bila podlaga za uporabo kazenskega zakona, niso pravilno ugotovljena. Uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti po določbi drugega odstavka 420. člena ZKP ni dovoljeno uveljavljati.

C.

22. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da obsojeni R., njegovi zagovorniki in zagovornica A. L. utemeljeno uveljavljajo, da je bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP (2. točka prvega odstavka 420. člena ZKP) v zvezi s kaznivim dejanjem neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in je kršitev v korist tudi obsojene S. L., ki zahteve za varstvo zakonitosti ni vložila, je Vrhovno sodišče za vse tri obsojence izpodbijano sodbo razveljavilo za navedeno kaznivo dejanje na podlagi določbe prvega odstavka 426. člena ZKP ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

23. Razlogi, s katerimi obsojeni B. R. in njegovi zagovorniki izpodbijajo sodbo v zvezi s poskusom kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 299. člena KZ-1 v zvezi s 34. členom KZ-1, niso podani in obsojeni R. uveljavlja tudi razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno. Zato je Vrhovno sodišče zahtevo za varstvo zakonitosti v zvezi s tem kaznivim dejanjem zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

24. Vrhovno sodišče je razveljavilo pravnomočno sodbo za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami zaradi ugotovljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, zato ostalih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, ki so jih vložniki uveljavljali v zahtevah za varstvo zakonitosti, ni presojalo.

25. Ker je bilo delno odločeno v korist obsojenega B. R. Vrhovno sodišče sodne takse ni določilo za nerazveljavljen del sodbe (98.a člen ZKP v zvezi z drugim odstavkom 98. člena ZKP).