VDSS Sodba Pdp 483/2020
Datum: 2021-05-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2021:PDP.483.2020
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - organizacijski razlog - pritožbena obravnava - nezakonita odpoved - ekonomski razlog

## Jedro

Delodajalec ima sicer z ustavo zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude - v ta okvir sodi tudi zmanjšanje števila zaposlenih in prerazporeditev nalog - vendar ta ni absolutna. Uravnotežena mora biti s pravicami zaposlenih, ki se v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi na splošno uresničujejo prav skozi citirano določbo drugega odstavka 89. člena ZDR-1. Če namesto odpovedi pogodbe o zaposlitvi obstajajo druge ustrezne možnosti brez škode za učinkovito delovanje delodajalca, ni mogoče ugotoviti utemeljenega poslovnega razloga, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Zato okoliščina, da delodajalec v obdobju, ko odpoveduje pogodbe o zaposlitvi zaposlenim zaradi poslovnega razloga (ker izkazuje potrebo po zmanjšanju števila zaposlenih), na enakih delih zaposluje delavce za določen čas, najema agencijske delavce ali študente, ni nepomembna. Ohranitev zaposlitve delavcev ima načeloma prednost pred zagotavljanjem dela najetih delavcev, ki niso v delovnem razmerju pri delodajalcu, kadar se ta odloča za zmanjšanje ali racionalizacijo poslovanja.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni, tako da glasi: "I. Odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 10. 2016 se kot nezakonita razveljavi.

II. Pogodba o zaposlitvi z dne 25. 1. 2016 se razveže z dne 31. 12. 2016. III. Tožniku ni prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki dne 7. 12. 2016, temveč je trajalo do vključno 31. 12. 2016 in ga je tožena stranka dolžna za to obdobje prijaviti v matično evidenco ZPIZ, mu v roku 8 dni obračunati bruto nadomestilo plače ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto nadomestilo plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za znesek iz preteklega meseca do plačila.

V presežku, ko tožnik zahteva, da ga je tožena stranka dolžna pozvati na delo in mu plačati razliko plače in drugih prejemkov, ki bi jih prejel izplačanih pri toženi stranki, ter izplačanimi plačami ter prejemki pri drugem delodajalcu, v obdobju od 1. 1. 2017 do 30. 11. 2017 se zavrne.

IV. Tožena stranka je dolžna tožniku obračunati denarno povračilo v višini 11.211,69 EUR, od bruto zneska odvesti davke in prispevke, neto znesek pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila, vse v roku 8 dni.

Višji tožbeni zahtevek (v razliki do 28.830,06 EUR) se zavrne.

V. Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 15 dni povrniti stroške postopka pred sodiščem prve stopnje v znesku 410,44 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku izpolnitvenega roka do plačila.“

II. Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 15 dni od vročitve te sodbe povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 1.375,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev, določenega v tej točki, do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 10. 2016 nezakonita, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo ter mu za čas, ko ni delal, priznati vse pravice iz delovnega razmerja, mu obračunati in izplačati vse plače, regres za letni dopust in druge denarne prejemke iz delovnega razmerja za čas od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila ter tožniku za ta čas obračunati in plačati tudi prispevke za zdravstveno, pokojninsko, invalidsko ter ostalo zavarovanje, tožnika prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ za čas od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje, vse v roku 15 dni, pod izvršbo (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi tožnika ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje ali da pritožbi ugodi in sodbo sodišča spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožnika v celoti ugodi ter toženi stranki naloži v plačilo stroške postopka pred sodiščem prve stopnje in pritožbene stroške. V pritožbi navaja, da sodba sodišča prve stopnje predstavlja presenečenje za tožnika, saj se naslovno sodišče sploh ni opredelilo do relevantnih navedb tožnika oziroma jih je spregledalo. Po mnenju pritožbe je izpodbijana sodba v nasprotju z veljavno sodno prakso (v nasprotju s sodbami VSRS opr. št. VIII Ips 285/2008 z dne 16. 11. 2009, VIII Ips 1/2012 z dne 3. 12. 2012 in sklepom VSRS opr. št. VIII Ips 150/2016 z dne 10. 1. 2017), kar pomeni poseg v tožnikovo pravico do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS, kršitev enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS ter kršitev pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS. Izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi nejasni, med seboj v nasprotju in v nasprotju z listinami v sodnem spisu ter izpovedbami prič. Sodišče v celoti sledi navedbam in stališčem tožene stranke ter pavšalno zaključi, da je ekonomski odpovedni razlog podan, da so bili zaradi slabšega poslovanja pri toženi stranki primorani ukrepati in zmanjšati stroške, vendar bi naslovno sodišče moralo ob pravilni in popolni ugotovitvi dejanskega stanja ter ob pravilni oceni vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj zaključiti, da je bila odpoved nezakonita, ker niso obstajali odpovedni razlogi iz prvega odstavka 89. člena ZDR-1. Tožnik je s svojo izpovedbo in predloženimi listinskimi dokazi ter izpovedbo zaslišanih prič dokazal, da poslovni rezultati niso bili slabi in ni bilo nobenega razloga za zmanjšanje stroškov dela na tak način, da se tožniku odpove pogodba o zaposlitvi, saj je tožena stranka hkrati na novo zaposlovala delavce in jim podaljševala pogodbe o zaposlitvi za določen čas oziroma je delavce zaposlene za določen čas zaposlila za nedoločen čas, vse v tržnem sektorju in to vse v letu 2016. Če sodišče ugotovi, da je poslovni razlog podan, mora v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZDR-1 presoditi, ali je takšen poslovni razlog utemeljen. Sodišče v predmetnem postopku ni presojalo oziroma je le pavšalno, brez ustrezne razumne obrazložitve zaključilo, da je zaradi ekonomskega razloga prenehala potreba po delu tožnika pri toženi stranki.

Povsem nesprejemljivi, neživljenjski in nerazumni so zaključki sodišča, da je tožena stranka utemeljeno ugotovila, da Sektor tržne dejavnosti ne posluje dobro, ker ne dosega zastavljenih planov, ter da je s tem dokazala ekonomski razlog. Nevzdržno je, da je tožena stranka v spornem času na novo zaposlila oziroma podaljšala pogodbe o zaposlitvi štirim delavcem (A.A., B.B., C.C. in D.D., pri čemer gre nedvomno za povečanje stroškov dela) ter v istem obdobju na račun zmanjšanja stroškov dela odpovedala pogodbo o zaposlitvi tožniku. Tožena stranka je tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ker se je tožnika hotela rešiti in ker z njim ni želel delati E.E., novi vodja tržnega sektorja, ki je bil s tožnikom v sporu zaradi volitev v svet delavcev. Kot je izpovedal E.E. je takoj, ko je prevzel vodenje tržnega sektorja, izjavil, da tožnika ne potrebuje. Zato so ekonomski razlogi navedeni v izpodbijani odpovedi fiktivni. Da je bil tožnik zaradi kandidiranja na volitvah v svet delavcev v nemilosti nekdanjega direktorja tožene stranke F.F. in vodje E.E., bi lahko sodišče ugotovilo z zaslišanjem prič G.G., H.H. in L.L.. Sodišče jih ni zaslišalo, ker je zmotno zaključilo, da naj bi bil tožnik s predlogom za zaslišanje navedenih prič prepozen. Tožnik je res predlog za zaslišanje teh prič podal po prvem naroku za glavno obravnavo, vendar je tožnik v četrti pripravljalni vlogi pojasnil, da je šele po vpogledu v spis Okrožnega sodišča v Krškem opr. št. I Kpr 23233/2018 zvedel za nove dokaze in tudi ugotovil nova dejstva, za kar pa predhodno ni vedel in tudi ni mogel vedeti. Tožnik s predlogom za zaslišanje prič ni prepozen, ker jih brez svoje krivde ni mogel podati že na prvem naroku. Dejstvo, da so bile predlagane priče sodelavci oziroma da so sodelovali na volitvah, ne predstavlja podlage za zaključek, da bi tožnik lahko dokazni predlog podal že prej. Eden izmed očitkov kazenske ovadbe zoper nekdanjega direktorja tožene stranke F.F. je bil, da je organiziral skupino privržencev in da je zlorabljal svojo moč, vpliv ter položaj poslovodje za neetično in sovražno komunikacijo, ki je bila sistematično usmerjena proti nekaterim posameznikom. Z različnimi ukrepi, kot so psihično nasilje, trpinčenje, neenakopravno obravnavanje, sovražni govor, nenadne prerazporeditve, grožnje, pisni opomini pred odpovedjo in s podobnimi ravnanji je dosegel med zaposlenimi in podrejenimi prestrašenost, ponižanje in zmanjšanje delovne sposobnosti. Zato je po mnenju tožnika zmoten zaključek sodišča, da odpovedni razlog ni navidezen ali izmišljen, ker naj bi obstajal utemeljen poslovni razlog. Iz poslovnega poročila za leto 2016 je razvidno, da je tržni sektor dosegel višji rezultat kot v letu prej, torej v letu 2015, ni pa v celoti dosegel planirane realizacije. Navedeno po mnenju tožnika dokazuje, da je bil plan zastavljen previsoko. Iz realizacije po posameznih enotah je tudi razvidno, da so imeli tudi v drugih enotah pri toženi stranki negativne rezultate in da so s tem nedvomno prispevali k negativnim rezultatom družbe (npr. v sektorjih gospodarske javne službe, oskrbe s pitno vodo, pogrebne službe itd.), pa zato nihče od zaposlenih v teh sektorjih ni dobil odpovedi. Tožena stranka je v mesecu decembru 2016 delavcem izplačala stimulacijo in nagrade zaradi dobrih poslovnih rezultatov družbe, kar dokazuje, da finančni oziroma ekonomski razlog pri toženi stranki ni obstajal. Tožnik je predlagal, da sodišče imenuje izvedenca finančno računovodske stroke, sodišče pa navedenega dokaza ni izvedlo z obrazložitvijo, da izvedenec ni potreben glede na predložene listine in izpovedbe prič. Vendar pa sodišče nima strokovnega (finančno računovodskega) znanja, da bi lahko presodilo, ali je plan zastavljen nerealno, ali je glede na medletne podatke mogoče pričakovati izboljšanje do konca leta in torej tudi ali je realno pričakovati, da bo plan dosežen. S tem, ko je sodišče brez potrebnega strokovnega znanja samo ugotavljalo navedena dejstva, je kršilo načelo kontradiktornosti. Kršilo je 213. člen ZPP in 287. člen ZPP, posledično pa je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita, zato je podana bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče z nezakonitim postopanjem tožniku odvzelo možnost obravnavanja pred sodiščem. S tem pa je kršilo tudi 22. in 23. člen Ustave RS. Tožena stranka je v predmetnem postopku, po lastnih navedbah, reorganizacijo povezovala s prenosom tržnih dejavnosti na novoustanovljeno hčerinsko podjetje, za katerega je v pripravljalni vlogi z dne 5. 10. 2017 pojasnila, da gre za I.I. d. o. o. Sodišče je nato ugotovilo, da dokazni postopek dejanskega prenosa tržnih dejavnosti oziroma reorganizacije tožene stranke ni pokazal. Gre za bistveni zaključek, saj tožena stranka očitno nikoli ni izvedla reorganizacije s prenosom večine tržne dejavnosti na hčerinsko družbo in je zato jasno, da že zato potreba po delu tožnika ni mogla prenehati. Glede na navedeno je odločitev sodišča prve stopnje v nasprotju s sodno prakso v podobnih primerih (sklepa VSRS opr. št. VIII Ips 1/2012 z dne 3. 12. 2012 in VIII Ips 285/2008 z dne 16. 11. 2009). Sodišče pa je tudi v nasprotju z oblikovano sodno prakso zaključilo, da kljub temu, da je tožena stranka zaposlovala nove delavce (A.A., B.B., C.C. in D.D.), to ne vpliva na zakonitost odpovedi. Do tako zmotnega stališča je sodišče prišlo na podlagi samovoljne primerjave nalog delovnega mesta D.D., B.B. in C.C. z nalogami tožnika. Sodišče sploh ni upoštevalo navedb in izpovedbe tožnika, ko je ta izjavil, da je opravljal razna stanovanjska dela, in sicer oglede stanovanj, investicije, komunikacije z občino ter da je vse te naloge prevzel nato novo zaposleni delavec B.B., ki je prišel na tržni sektor kot upravnik stanovanj in zgradb. Sodišče tudi ni upoštevalo navedb tožene stranke, da je tožnik v okviru svojega delovnega mesta opravljal tudi naloge v zvezi z upravljanjem stanovanj in če bi upoštevalo izpovedbi prič J.J. in K.K., sodišče nikakor ne bi smelo zaključiti, da je tožnik zgolj samoiniciativno opravljal manjša opravila in občasno pomagal pri upraviteljskih nalogah. Če bi sodišče pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, bi nedvomno moralo zaključiti, da je z novo zaposlitvijo B.B. tožena stranka nadomestila delo tožnika. Iz pogodbe o zaposlitvi B.B. je razvidno, da B.B. ni nadomestil K.K., kot je trdila tožena stranka, saj je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena za določen čas zaradi povečanega obsega dela in ne zaradi nadomeščanja začasno odsotnega delavca K.K., ki je bil zaposlen kot upravljavec stanovanj. B.B. je bil zaposlen od 15. 7. 2016 do 31. 12. 2016, torej v času, ko je tožena stranka že zatrjevala, da je imela slabe rezultate in nato še od 1. 1. 2017 do 31. 12. 2017 in je ves čas opravljal naloge, ki jih je predhodno opravljal tožnik in vse zaradi povečanega obsega dela. Tožena stranka je imela možnost, da bi tožnik nadaljeval z delom upravljalec stanovanja, vendar ga je pod pretvezo poslovnega razloga nedopustno, nezakonito in neustavno odpustila. Sodišče je napačno zaključilo, da tožena stranka ni šikanirala tožnika, da ga ni neenakopravno obravnavala in da njegova pritožba v zvezi z volitvami ni imela nobene zveze z njegovo odpovedjo. V ta namen sodišče tudi ni izvedlo predlaganih dokazov, s čimer pa je sodišče bistveno kršilo določbe pravdnega postopka. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo in prerekala trditve tožnika v pritožbi in je navajala, da so pritožbene trditve tožnika neutemeljene, da je sodišče svojo odločitev povsem ustrezno in popolno obrazložilo in zato predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke v celoti zavrne in ji naloži povračilo stroškov postopka. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. V sporni zadevi je pritožbeno sodišče s sklepom Pdp 788/2019 z dne 5. 3. 2020 pritožbi tožnika ugodilo, razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Tožena stranka se je zoper sklep pritožila in Vrhovno sodišče RS je s sklepom Dsp 6/2019 z dne 24. 9. 2020 pritožbi ugodilo ter sklep VDSS razveljavilo. Zadevo je vrnilo VDSS, da samo odpravi pomanjkljivosti v zvezi z dokazno oceno sodišča prve stopnje na pritožbeni obravnavi.

7. Na podlagi 347. člena ZPP je pritožbeno sodišče razpisalo pritožbeno obravnavo (dne 15. 4. 2021 in 13. 5. 2021), na kateri je zaslišalo priči L.L. in H.H., katerih zaslišanje je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo kot prepozne. Pritožbeno sodišče je na obravnavi zaslišalo priči in prebralo zapisnike dotedanjih obravnav na prvi stopnji in vpogledalo v priloge (listine v spisu). S pripravljalno vlogo dne 23. 4. 2021 je tožnik modificiral tožbeni zahtevek, in sicer je ob prvotno postavljenem tožbenemu zahtevku postavil podredni zahtevek in v primeru razveze pogodbe o zaposlitvi zahteval plačilo denarnega povračila v višini 18 povprečnih plač tožnika. Tožena stranka je uveljavljala prekluzijo spremenjenega zahtevka tožnika.

Na podlagi 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.) lahko delavec v sporu o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja spremeni tožbo glede zahtevka do konca glavne obravnave brez privolitve tožene stranke, pa tudi sicer ne gre za spremembo tožbe, če tožnik namesto reintegracije uveljavlja razvezo pogodbe o zaposlitvi in denarno povračilo.

8. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je tožena stranka dala dne 28. 10. 2016 tožniku, obstajal organizacijski in ekonomski razlog in da odpoved ni bila posledica diskriminacije tožnika, kot je to trdil tožnik. Ugotovilo je, da je imel tožnik pri toženi stranki sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z dne 25. 1. 2016 za delovno mesto koordinator tržnih dejavnosti ter varstva in zdravja pri delu. V odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 10. 2016 je tožena stranka zapisala, da je potreba po delu tožnika na delovnem mestu koordinator tržnih dejavnosti ter varstva in zdravja pri delu prenehala, ker je po medletnih finančnih rezultatih ugotovila, da Sektor tržnih dejavnosti ne dosega planiranih rezultatov, rezultati za obdobje od januar do september 2016 pa kažejo, da se stanje tudi do konca leta ne bo bistveno izboljšalo. Zaradi uvajanja drugačne organizacije izvajanja tržnih dejavnosti z letom 2017 delovno mesto koordinator tržnih dejavnosti ter varstva in zdravja pri delu, ne bo več potrebno. Hkrati je v odpovedi zapisala, da na nepotrebnost delovnega mesta kažejo tudi obvestila vodje E.E. direktorju, da za tožnika nima dela. Tožena stranka je nato 27. 10. 2016 sprejela spremembo Kataloga delovnih mest in je tožnikovo delovno mesto ukinila.

9. Tožnik je tekom postopka trdil, da za njegovo odpoved ni bil podan ne ekonomski ne organizacijski razlog, ki ga je tožena stranka le pavšalno navajala v odpovedi, ne da bi navedeno tudi obrazložila. Tožnik meni, da je bila odpoved izključno povračilni ukrep E.E. in bivšega direktorja F.F., ker je tožnik sodeloval na volitvah za funkcijo delavskega predstavnika v svetu delavcev in je bil tudi izvoljen. Predhodno je bil predsednik sveta delavcev E.E. in na njegovo zahtevo je nato volilna komisija volitve razveljavila, nakar je tožnik kot udeleženec sprožil spor pred Delovnim in socialnim sodiščem v Ljubljani opr. št. X Pd 38/2016. Ker se je tožnik v sporu boril, da se volitve ne bi razveljavile, saj je bil izvoljen in izbran s strani delavcev tožene stranke, se je zameril E.E. in takratnemu direktorju.

10. Tožnik v pritožbi utemeljeno izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dokazala ekonomski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku (nedoseganje plana za leto 2016 v Sektorju tržnih dejavnosti). Neutemeljena je sicer pritožbena trditev, da bi moralo sodišče angažirati izvedenca finančne stroke, ki bi lahko edini podal strokovno mnenje, ali je bil podan ekonomski razlog. Za ugotovitev dejstev, ali je bil plan za leto 2016 nerealen in ali je glede na medletne podatke mogoče pričakovati izboljšanje, sodišče ni bilo dolžno angažirati izvedenca ekonomske stroke, saj je lahko odločilo na podlagi ostalih izvedenih dokazov. Je pa sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da je tožena stranka dokazala, da sektor tržnih dejavnosti ni posloval dobro in ni dosegel zastavljenih planov. Tožnik je trdil, da projekti v tržnem sektorju trajajo več mesecev in so zato rezultati v začetni fazi negativni, ker niso izdane fakture, medtem ko stroški dela in materiala nastajajo, na koncu leta, po izstavitvi faktur pa se rezultati popravijo. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča so trditve tožene stranke v odpovedi (da je podan ekonomski razlog, nedoseganje plana za leto 2016) v nasprotju s predloženimi listinami. Iz predloženega zapisnika 5. redne seje nadzornega sveta tožene stranke z dne 27. 9. 2016 izhaja, da je takratni direktor tožene stranke F.F. pri podajanju Poročila o poslovanju tožene stranke za leto 2016 poudaril, da so v tržnem sektorju (meseca september 2016) uspešno sklepali pogodbe za nakup malih komunalnih čistilnih naprav (MKČN) in da je tržni sektor izvedel več uspešnih projektov. Prav tako je tudi vodja sektorja ekonomike M.M., pri podajanju finančnega poročila za obdobje od 1. 1. 2016 do 30. 6. 2016 navedla, da je zaslediti manjši prihodek v tržnem sektorju, predvsem iz razloga, ker so dela prestavljena v drugo polovico leta. Glede na navedeno tožena stranka ni dokazala ekonomskega razloga, ki ga je navedla v odpovedi pogodbe o zaposlitvi – nedoseganje plana za leto 2016 v sektorju tržne dejavnosti. F.F. (bivši direktor) je izpovedal, da so v letu 2016 imeli v tržnem sektorju katastrofalne rezultate (niso bili izpolnjeni plani za leto 2016) in da so tožniku odpovedali pogodbo o zaposlitvi zaradi zmanjšanja stroškov dela. Hkrati je izpovedal, da v tržnem sektorju niso izvedli reorganizacije, ker je tožnikovo delo v sektorju „izpuhtelo“. Izpoved priče ni bila prepričljiva, saj delovnih nalog tožnika sploh ni poznal in obstaja nasprotje med trditvami priče, da plani za leto 2016 v tržen sektorju do konca leta ne bi bili doseženi, po drugi strani pa so tožnikovo delovno mesto ukinili, ker v sektorju ni bilo dela.

11. V skladu z drugim odstavkom 89. člena ZDR-1 lahko delodajalec redno odpove pogodbo o zaposlitvi (tudi iz poslovnega razloga) le, če obstaja utemeljen razlog, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Ta zakonska zahteva je v skladu z določbo 4. člena Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca, po kateri delavcu delovno razmerje ne more prenehati, če zato ni resnega razloga, pa tudi Priporočilom št. 166 k tej Konvenciji, ki med drugim določa, da morajo vse stranke (med njimi v prvi vrsti delodajalci), kolikor je mogoče, preprečevati (se izogniti) ali minimalizirati odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Med ukrepi za preprečitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi Priporočilo v 21. točki 3. poglavja našteva tudi omejitev najemanja drugih izvajalcev, naravno zmanjševanje zaposlenih in prostovoljno upokojevanje, notranje premestitve, omejitev nadurnega dela itd. Upoštevaje sodno prakso in tudi navedene usmeritve Konvencije MOD št. 158 je odpoved pogodbe o zaposlitvi skrajni ukrep delodajalca tudi v primeru obstoja poslovnega razloga.

12. Presoja o tem, ali razlogi, ki jih navaja delodajalec, dejansko zadoščajo za utemeljenost odpovedi, je prepuščena sodišču, ki pa se ne sme zadovoljiti le z ugotovitvijo, da je poslovni razlog podan, ker je prišlo do zmanjšanja prihodkov zaradi nerealiziranega plana in zmanjšanja potrebe po številu zaposlenih zaradi prerazporeditve nalog, določenih delovnih mest na preostale zaposlene. Delodajalec ima sicer z ustavo zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude - v ta okvir sodi tudi zmanjšanje števila zaposlenih in prerazporeditev nalog - vendar ta ni absolutna. Uravnotežena mora biti s pravicami zaposlenih, ki se v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi na splošno uresničujejo prav skozi citirano določbo drugega odstavka 89. člena ZDR-1. Če namesto odpovedi pogodbe o zaposlitvi obstajajo druge ustrezne možnosti brez škode za učinkovito delovanje delodajalca, ni mogoče ugotoviti utemeljenega poslovnega razloga, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Zato okoliščina, da delodajalec v obdobju, ko odpoveduje pogodbe o zaposlitvi zaposlenim zaradi poslovnega razloga (ker izkazuje potrebo po zmanjšanju števila zaposlenih), na enakih delih zaposluje delavce za določen čas, najema agencijske delavce ali študente, ni nepomembna. Ohranitev zaposlitve delavcev ima načeloma prednost pred zagotavljanjem dela najetih delavcev, ki niso v delovnem razmerju pri delodajalcu, kadar se ta odloča za zmanjšanje ali racionalizacijo poslovanja (tako je odločilo VSRS v sklepu opr. št. VIII Ips 82/2017 z dne 19. 12. 2017).

13. Ukinitev delovnega mesta tožnika, je sicer razvidna iz spremembe Kataloga delovnih mest v N. d. o. o. z dne 27. 10. 2016, vendar pa je tožena stranka tekom postopka trdila, da nalog tega delovnega mesta ni prerazporedila med druge delavce, ker bi naj delo na delovnem mestu tožnika dejansko "izpuhtelo" (hkrati pa je navajala, da je naloge varstva pri delu prenesla na zunanjega izvajalca, ostale naloge tožnika s področja tržne dejavnosti pa da je prevzel vodja E.E.). To pa je v nasprotju s trditvami tožene stranke, da so tožnikovo delovno mesto ukinili zaradi nedoseganja plana dela v tržnem sektorju in ker so predvideli prenos tržnih dejavnosti na novoustanovljeno hčerinsko podjetje I.I. d. o. o. Tožena stranka ni dokazala, da je prenesla tržno dejavnost na novo ustavljeno družbo, prav tako ni dokazala, da je področje varstva pri delu, ki ga je pokrival tožnik, prenesla na zunanjega izvajalca. Iz dopisa E.E. z dne 29. 9. 2016 je namreč razvidno, da je predlagal ukinitev delovnega mesta tožnika in da naloge iz varstva pri delu prevzame O.O.. Da tožena stranka nalog s področja varstva pri delu ni prenesla na zunanjega izvajalca pa izhaja tudi iz maila O.O. dne 19. 7. 2016 direktorju F.F., da naj tožniku omogočijo dostop do programov varstva pri delu, ker jih nujno potrebuje za opravljanje dela.

14. Tožnik je tekom postopka trdil, da je bilo zanj v tržnem sektorju dovolj dela, da pa ga je tožena stranka načrtno izključevala in mu načrtno odvzela naloge z namenom, da mu odpove pogodbo. Njegove naloge so opravljali novo zaposleni delavci in je v ta namen predložil listine, ki se nahajajo v spisu pod prilogo A17 do A26. Tožnik je izpovedal, da mu je tožena stranka onemogočila opravljanje dela ter mu preprečila dostope do dokumentov, ki jih je nujno potreboval za svoje delo in s tem povzročala lažno predstavo, da zanj ni več dela. Tožnik je predložil dopise, ki jih je po elektronski pošti pošiljal M.M. ter svojim nadrejenim. Tako neposredni vodja tožnika E.E. kot tudi bivši direktor tožene stranke F.F., zaslišana kot priči, nista znala pojasniti, katera dela je tožnik opravljal pred odpovedjo, razen varstva pri delu. E.E. je izpovedal, da je tožnika zadolžil za en projekt, in sicer obnovo oziroma odpis vseh salonitnih cevi v občini R., ter da bi naj tožnik pripravil predračun oziroma ceno stroškov, koliko bi stala ta zamenjava vseh salonitk. Povedal je, da je tožnik projekt reševal mesec ali dva, potem pa zanj dela ni imel. Ker je iz listin v spisu (poročil o delu, ki jih je pisal tožnik) razvidno, katere naloge je tožnik v obdobju pred prenehanjem delovnega razmerja tudi dejansko opravljal, izpoved E.E. ni prepričljiva. Iz poročil izhaja, da je dejansko opravljal delo upravljavca stanovanj, za to delovno mesto pa je tožena stranka v spornem času sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas z novim delavcem B.B.. A.A. in C.C.. Ob primerjanju dela tožnika v času do ukinitve njegovega delovnega mesta (27. 10. 2016) in pogodbe o zaposlitvi B.B. je razvidno, da gre za primerljivo delo ter da B.B. ni sklenil pogodbe o zaposlitvi za določen čas zaradi nadomeščanja odsotnega delavca K.K., kot je to trdila tožena stranka, temveč iz pogodbe izhaja, da je sklenjena zaradi povečanega obsega dela. Navedeno pa dokazuje, da ni prenehala potreba po delu tožnika. Pri tem tudi dejstvo, kot ga skuša prikazati tožena stranka, da je tožnik samoiniciativno opravljal dela upravljavca stavbe ne zadošča, da bi bilo mogoče delavcu odpovedati pogodbo o zaposlitvi in sklepati pogodbe z novimi delavci, če obstaja potreba po delu pri toženi stranki. Sicer pa tudi iz maila M.M. z dne 3. 8. 2016 (v času, ko je nadomeščala E.E.) izhaja, da je delo upravljalca stanovanj, ki ga je opravljal tožnik predstavljalo delo, ki sodi v sklop tožnikovih opravil v tržnem sektorju.

15. Tožnik je tudi dokazal, da je bil s strani nadrejenega E.E. šikanozno obravnavan zaradi volitev v svet delavcev dne 13. 5. 2016. Tožnik je bil izvoljen v svet delavcev, predhodno pa je bil predsednik sveta delavcev E.E.. Tožnik je bil po mesecu maju 2016 do prenehanja pogodbe o zaposlitvi, kar sedemkrat premeščen na različne lokacije, nadrejeni E.E. je direktorju pošiljal maile, da ne ve kaj tožnik dela in da enostavno dela zanj nimajo, njegovo delo s področja varstva pri delu pa da je bilo preneseno na zunanjega izvajalca. Izpoved tožnika, da mu je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi izključno kot povračilni ukrep zaradi njegove kandidature na volitvah, pa je potrdil tudi H.H., ki je izpovedal, da je bil tudi sam deležen šikaniranja s strani tožene stranke, ker je kandidiral in bil izvoljen na volitvah dne 13. 5. 2016. Izpovedal je, da je prepričan, da je tudi njega delodajalec premestil na drugo delovno mesto zaradi udeležbe na volitvah. Sam sicer ni nasprotoval premestitvi, ker je želel delo opravljati v dobrih odnosih in ker so mu na prejšnjem delovnem mestu skladiščnika očitali nepravilnosti. Takoj po volitvah so ga pričeli z namenom ustrahovanja obtoževati, da je odtujil določene izdelke iz skladišča. Opravili so popis stanja v skladišču, kjer je sodeloval celo direktor, kar se predhodno nikoli ni zgodilo. Zato je ravnanja delodajalca ocenil kot povračilne ukrepe, da je sodeloval na volitvah. Komisija, ki je popisala stanje v skladišču ni ugotovila nobenih nepravilnosti. Zavedal pa se je, da mora čim prej, zaradi slabih odnosov in povračilnih ukrepov tožene stranke, poiskati novo zaposlitev in ko jo je našel se je zaposlil pri novem delodajalcu. Tudi priča S.S. je izpovedal, da je kandidiral na volitvah, da je pa kasneje podpisal odstopno izjavo in poiskal službo drugje.

16. Tudi dejstvo, da je E.E. v mailu z dne 29. 9. 2016 direktorju predlagal reorganizacijo delovni mest v tržnem sektorju in ukinitev delovnega mesta tožnika, ter je tožnika po volitvah sedemkrat premestil na različne lokacije ter mu onemogočal uporabo računalniških programov, ki jih je potreboval za delo (priloga A19), kaže na to, da je šlo za osebne okoliščine, ki so vplivale na odpoved pogodbe o zaposlitvi ravno tožniku. Pritožbeno sodišče pa tudi ni sledilo izpovedi E.E., da za tožnika ni bilo dela v tržnem sektorju, saj drugače izhaja iz maila z dne 3. 8. 2016 M.M., ki je opozarjala tožnika, da je sklepanje pogodb za nakup MKČN sodi v tržni sektor in je zato delo zadolžen tožnik.

17. Pritožbeno sodišče je kljub temu, da je ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 10. 2016 razvezalo pogodbo o zaposlitvi tožnika dne 31. 12. 2016. Tožnik se je 1. 1. 2017 zaposlil pri novem delodajalcu Š.Š. d. o. o. in je bil pri tem delodajalcu zaposlen do 31. 12. 2020. Od 1. 1. 2021 je tožnik zaposlen pri novem delodajalcu, ki pa je zaradi slabših poslovnih rezultatov, kot posledic epidemije Covid-19, določenim delavcem že napovedal odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, zato je tožnik uveljavljal vrnitev na delo k toženi stranki, podredno pa je predlagal razvezo pogodbe o zaposlitvi ob plačilu denarnega povračila v višini 18 tožnikovih bruto plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

18. Po datumu zaposlitve delavca pri novem delodajalcu za polni delovni čas mu ni mogoče priznati pravic iz delovnega razmerja pri toženi stranki, saj delavec ne more imeti dveh delovnih razmerij, tako da bi bil pri vsakemu od njih za isto časovno obdobje zaposlen za polni delovni čas (tako je odločilo VSRS v sodbi VIII Ips 148/2015 z dne 23. 2. 2016). Delavcu za to obdobje ni mogoče priznati razlike plače pri bivšem in sedanjem delodajalcu, saj ob nepriznanju delovnega razmerja pri tem delodajalcu, bivšemu delavcu ni mogoče priznati tudi plače, kot pravice v povezavi z obstojem delovnega razmerja (kvečjemu odškodnino v višini morebitne razlike med prejeto plačo pri drugem delodajalcu in plačo, ki bi jo prejel pri toženi stranki, če bi delal). Zato je pritožbeno sodišče zavrnilo zahtevek tožnika, da mu je tožena stranka dolžna obračunati in izplačati razliko v plačah med plačo, ki jo je tožnik prejemal pri toženi stranki in plačo, ki je dobil izplačano pri delodajalcu Š.Š. d. o. o. v času od 1. 1. 2017 do 30. 11. 2017 (sodba VSRS opr. št. VIII Ips 203/2015 z dne 26. 1. 2016).

19. Tožnik pa je upravičen do povračila nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, torej od 7. 12. 2016 do 31. 12. 2016. Tožena stranka je dolžna obračunati bruto plačo tožnika in po odvodu davkov in prispevkov tožniku izplačati neto plačo tožnika z zakonskimi zamudnimi obrestmi, vse v 15 dneh pod izvršbo.

20. Glede na to, da je bila ugotovljena nezakonitost prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi in se je kasneje tožnik zaposlil pri drugem delodajalcu za daljše obdobje (treh let), je takšni situaciji namenjen institut sodne razveze pogodbe o zaposlitvi (oziroma prenehanju pogodbe o zaposlitvi po sodbi sodišča) po 118. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013), kar je predlagala tožena stranka in podredno tožnik. Ena od relevantnih okoliščin za določitev datuma trajanja delovnega razmerja pred datumom odločitve sodišča je torej sklenitev delovnega razmerja, med drugim tudi sklenitev delovnega razmerja pri drugem delodajalcu. Zato je pritožbeno sodišče pogodbo o zaposlitvi razvezalo z 31. 12. 2016 in tožniku priznalo denarno povračilo v višini 11.211,69 EUR (7 bruto plač 7 x 1.601,67 EUR). Pri odmeri denarnega povračila je sodišče upoštevalo glede na ostale okoliščine iz drugega odstavka 118. člena ZDR-1, to je trajanje zaposlitve tožnika pri toženki, razlog zaradi katerega je ugotovljena nezakonitost odpovedi, pravice ki jih je uveljavljal za čas do prenehanja delovnega razmerja, čas ko je na Zavodu RS za zaposlovanje prejemal nadomestila za čas brezposelnosti ter upoštevaje prisojenih denarnih povračil v podobnih primerih, odmerilo denarno povračilo v ustreznem znesku sedmih plač. Tožnik je bil pri toženi stranki in pri pravni prednici tožene stranke (T.T.) zaposlen skupaj 8 let, ker se je takoj zaposlil, mu je tožena stranka dolžna izplačati le nadomestilo plače za 24 dni, prav tako ni bil prejemnik nadomestila za čas brezposelnosti. Tožniku pa je prenehalo delovno razmerje iz očitno nezakonitega ravnanja tožene stranke (njenih vodilnih delavcev), saj je tožena stranka pri izbiri tožnika kot presežnega delavca kršila 6. člen ZDR-1. 21. Glede na vse navedeno je po presoji pritožbenega sodišča ustrezno denarno povračilo v višini sedem tožnikovih povprečnih plač v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo (povprečna plača zadnjih treh mesecev je 1.601,67 EUR, kot izhaja iz izračuna tožnika in ga tožena stranka ni prerekala). Prisojeno denarno povračilo je dosojeno v okviru sprejete sodne prakse (sodbe VS RS opr. št. VIII Ips 229/2015 z dne 23. 2. 2016; VIII Ips 104/2017 z dne 6. 6. 2017; VIII Ips 99/2018 z dne 12. 3. 2019 in VIII Ips 236/2017 z dne 30. 5. 2018). V presežku, ko je tožnik uveljavljal denarno povračilo v višini 18 plač, pa je pritožbeno sodišče zahtevek tožnika zavrnilo, saj je sodišče denarno povračilo 18 plač dosodilo v primerih, kadar je šlo za bistveno daljšo zaposlitev pri delodajalcu (34 let in več) ter je šlo za težko zaposljive delavce.

22. Druge pritožbene navedbe niso odločilnega pomena, zato pritožbeno sodišče v skladu s 360. členom ZPP nanje ne odgovarja.

23. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 1. alineje 358. člena ZPP pritožbi tožnika delno ugodilo in izpodbijan sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, kot izhaja iz izreka sodbe.

24. Tožnik je s pritožbo delno uspel. Uspel je z zahtevkom za ugotovitev nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi in reparacije za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Pogodba o zaposlitvi je bila razvezana, tožniku pa dosojeno denarno povračilo. Glede na navedeno je tožnik v sporu uspel. Dejstvo, da je bil zavrnjen del reparacijskega zahtevka po sodni razvezi in da mu ni bilo dosojeno denarno povračilo v zahtevani višini, ne vpliva na odločitev o uspehu. Po petem odstavku 41. člena ZDSS-1 krije svoje stroške postopka tožena stranka sama, ne glede na uspeh v sporu. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče tožniku, v skladu z Odvetniško tarifo (OT; Ur. l. RS, št. 2/2015) dosodilo stroške postopka pred sodiščem prve stopnje, in sicer 300 točk za tožbo, 250 točk za pripravljalno vlogo (ostalih stroškov tožeča stranka ni priglasila), kar skupaj znaša 550 točk, ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 in ob upoštevanju 2 % materialnih stroškov ter 22 % DDV-ja je sodišče tožniku skupaj priznalo 410,44 EUR, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožniku v roku 15 dni od prejema sodbe.

25. Tožnik pa je upravičen tudi do povračila stroškov pritožbe 375 točk in stroškov pritožbene obravnave, in sicer za zastopanje na obravnavi dne 15. 4. 2021 375 točk, odmena 50 točk, odsotnost iz pisarne 120 točk, potni stroški pooblaščenke tožnika za prihod na obravnavo (Brežice – Ljubljana – Brežice, 2 x 107 km x 0,37 EUR) v višini 79,18 EUR ter potni stroški tožnika za prihod na obravnavo dne 13. 5. 2021 in 15. 4. 2021 (Jesenica na Dolenjskem – Ljubljana – Jesenice na Dolenjskem – 2 x 111 km x 0,37 EUR) v višini 2 x 82,14 EUR. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki priznalo 849,00 EUR, kar ob upoštevanju 2 % materialnih stroškov in 22 % DDV znaša 1.052,76 EUR. Ob upoštevanju potnih stroškov pooblaščenke in tožnika v višini 322,64 EUR, znašajo pritožbeni stroški 1.375,40 EUR, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožniku.