sodba in sklep I U 1505/2010
Datum: 2011-11-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:I.U.1505.2010
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: vizum - zavrnitev izdaje vizuma družinskemu članu slovenskega državljana - zakonska zveza sklenjena z namenom pridobitve dovoljenja za prebivanje

## Jedro

Če je zakonska zveza sklenjena izključno zaradi pridobitve vizuma, potem v takem primeru zakonska določba 5. alineje 1. odstavka 20. člena ZTuj-1 niti ne pomeni posega v pravico do združevanja družine, ampak gre zgolj za predpisan način uresničevanja te pravice.

## Izrek

Tožba prvo-tožeče stranke se zavrže. Tožba drugo-tožeče stranke se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je Veleposlaništvo Republike Slovenije v Prištini na podlagi 20. člena, 43. člena in 93.1 člena Zakona o tujcih (ZTuj-1) izdalo odločbo, da se zahteva za izdajo vizuma prvo-tožeče stranke, ki je državljan Kosova, na podlagi 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), zavrne. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da je tožnik pri Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini vložil vlogo za izdajo vizuma za namen združitve družine s slovensko državljanko A.A., rojeno ... 12. 1973 in stanujočo v Novem mestu. Uradna oseba Veleposlaništvo Republike Slovenije v Prištini je izvedla ugotovitveni postopek in ugotovila, da tujec ne izpolnjuje zakonskih pogojev za pridobitev vizuma. V ugotovitvenem postopku je bilo ugotovljeno, da tožnik ne izpolnjuje naslednjega zakonskega pogoja za izdajo vizuma za dolgoročno bivanje in sicer: zaradi utemeljenega suma, da je bila zakonska zveza sklenjena izključno ali predvsem z namenom pridobitve vizuma (6. alineja 1. odstavka 43. člena in 6. alineja 1. odstavka 93.1 člena Zakona o tujcih, Uradni list, št. 64/2009, ZTuj-UPB 6) in dejstva, da je v ločenem vprašanju ministrstvo pristojno za notranje zadeve ocenilo, da obstajajo zadržki za izdajo vizuma in da je uradna oseba pri svoji odločitvi glede izdaje vizuma vezana na navodila ministrstva pristojnega za notranje zadeve. Izjavi tožnikov, podane na zapisnik dne 28. 5. 2010 na Veleposlaništvu v Prištini in na Upravni enoti Novo mesto, se bistveno razlikujeta, kar pomeni, da se zakonca ne poznata dovolj, zaradi česar je moč utemeljeno sumiti, da gre za poroko iz koristoljubnih namenov. Izjavi se med drugim razlikujeta o tem, kdo je predlagal poroko, glede namena ali nameravata imeti svoje otroke, ali sta se pogovarjala o možnosti, da bi kot partnerja živela na Kosovu.

A.A. je v razgovoru tudi povedala, da njen mož trenutno dela kot natakar v Švici, sam pa je odgovoril, da trenutno ne dela, sicer na Kosovu ali v Sloveniji, zamolčal pa je izjavo žene, podane na zapisnik, da trenutno dela v Švici. Na podlagi navedenih dejstev v konkretnem primeru nastopa zavrnilna okoliščina po 6. alineji 1. odstavka 43. člena in 6. alineji 1. odstavka 93.1 člena Zakona o tujcih (Uradni list, 64/2009, ZTuj-UPB6). Poleg tega ima ministrstvo za notranje zadeve zadržek za izdajo vizuma. Na podlagi obeh omenjenih dejstev, da v konkretnem primeru nastopa zavrnilna okoliščina po 4. odstavka 65.a, člena Zakona o tujcih, kjer je navedeno, da je uradna oseba, pri svoji odločitvi vezana na navodilo ministrstva pristojnega za notranje zadeve in ugotovitve, da se izjave zakoncev tako močno razlikujejo, kar kažejo na to, da je bila poroka sklenjena izključno ali predvsem z namenom pridobitve dovoljenja za prebivanje.

Oba tožnika sta vložila pritožbo. V pritožbi je tožnik navedel, da je sklenil zakonsko zvezo z A.A. Poroka je bila na Upravni enoti Novo mesto. Žena si je izbrala svojo pričo po želji, on pa svojo po želji. Ker sta prav onadva sama, da odločata o vsem. Niti njegova niti njena družina nimata potrebi, da se mešata v njuno vezo. Koliko zakonov je na svetu, kateri sami odločajo, s kom in kako bodo živeli. Želi se čim prej združiti s svojo ženo.

Tožnica pa je v pritožbi navedla, da je sklenila zakonsko zvezo z osebo, s katero namerava tudi živeti. Je polnoletna in ima vse pravice, da si izbere sama svojega bodočega partnerja, s katerim misli tudi živeti, in kateri je sprejel njenega sina kot svojega otroka. Njen prejšnji zakon je bil prava razdrtija, zato je tudi samohranilka že 9 let. Vsa dokazila in pogoji za pridobitev vizuma za moža so po pravilih. Prosi in želi, da se mož vrne v Slovenijo, tudi zahteva, da se mu izda vizum za vstop v Republiko Slovenijo. Pravica vsakega zakonca je, da živi skupaj, ne pa oddvojeno.

Z drugostopenjsko odločbo je Ministrstvo za zunanje zadeve na podlagi 2. odstavka 65. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 64/2009-UPB6, v nadaljevanju ZTuj) v zvezi z 248. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/206-UPB2, 126/2008), pritožbi tožnikov zavrnil. V obrazložitvi ministrstvo navaja, da je tožnik podal vlogo za izdajo vizuma za dolgoročno bivanje z namenom združitve družine z ožjim družinskim članom državljanom Republike Slovenije. Prvostopenjski organ ne odloča, s kom se pritožnica sme ali ne sme poročiti, vendar pa je njegova dolžnost, da vizuma za vstop v RS ne izda, v kolikor se ugotovijo okoliščine, da je bila zakonska zveza sklenjena zaradi pridobitve vizuma (5. alineja 1. odstavka 20. člena Zakona o tujcih). V vizumskem postopku gre namreč za presojanje migracijskega rizika oziroma tveganja, katerega se poleg postopka na diplomatskem predstavništvu Republike Slovenije v tujini ugotavlja tudi s pomočjo Ministrstva za notranje zadeve Republike Slovenije (4. odstavek 65.a člena ZTuj). V primeru, da prvostopenjski organ v sodelovanju z MNZ RS ugotovi, da iz okoliščin primera izhaja kaj drugega, kot je razvidno iz same predložene dokumentacije, se izdaja vizuma zavrne (5. alineja 1. odstavka 20. člena ZTuj1). Uradna oseba na Veleposlaništvu RS v Prištini je izvedla ugotovitveni postopek in ugotovila, da se izjave vizumskega prosilca podane na zapisnik dne 28. 5. 2010 ter izjave soproge, s katero je bil istega dne opravljen razgovor na Upravni enoti Novo mesto, bistveno razlikujejo, pri čemer iz pogovora izhaja tudi, da se osebi slabo poznata.

Tožnica je v pogovoru izjavila, da ima po njenem vedenju njen mož dva brata in eno sestro, pri čemer on pove, da sam ne ve, ali ima ona kaj bratov ali sester, da pa ima on štiri brate in štiri sestre, da jih je skupaj devet otrok. Prosilec pove, da se o bratih in sestrah nista pogovarjala, pri čemer sam celo brez vprašanja na razgovoru pove, da ima štiri brate in štiri sestre. Nadalje sta se zakonca različno izrekla glede poklicev, saj je prosilec izpovedal, da je končal srednjo trgovsko šolo, pri čemer je delal v gradbeništvu, soproga pa je istočasno izpovedala, da naj bi bil on priučen natakar in da je trenutno zaposlen v Švici v veliki restavraciji in da se preživlja s svojim dohodkom. Vizumski prosilec je v nasprotju s svojo ženo povedal, da ni zaposlen niti na Kosovem niti v Sloveniji, saj trenutno ne dela. Povedal je, da dela le žena in če mu bo izdan vizum, bo videl, ali bo lahko delal v Republiki Sloveniji. Nadalje se izjavi razlikujeta tudi pri vprašanju otrok, saj je žena nedvoumno pritrdila, da nameravata otroke imeti, vizumski prosilec pa je povedal, da je o tem prekmalu govoriti. Glede stroškov je žena povedala, da si bosta stroške delila, saj nameravata živeti v skupnem gospodinjstvu, on pa je izjavil, da o tem nista govorila, oziroma da bo stroške trenutno plačevala ona, ker je on brez poklica, točno pa se o tem nista pogovarjala. O tem, kje bi živela, so bile izjave prav tako nasprotujoče, saj je tožnica povedala, da sta o tem govorila, vendar, da ona na Kosovem ne bi živela, vizumski prosilec pa je izjavil, da o tem nista govorila. Poleg različnih izjav zakoncev iz razgovora izhaja tudi, da vizumski prosilec ne pozna imena ženine poročne priče in se z njo ni nikoli pogovarjal, prav tako pa ni znal povedati, koliko let ima otrok soproge. Ne pozna imen njenih staršev, pri čemer je izjavil, da niti njega niti tožnico to ni nikoli zanimalo.

Vse zgornje navedbe brez dvoma izkazujejo močno okoliščino, ki govori v prid fiktivno sklenjeni zakonski zvezi. Z gotovostjo je namreč mogoče sklepati, da v primeru poroke zakonca poznata vsaj osnovne stvari drug o drugem, kot so število sester in bratov, ter imena staršev ali starost otroka zakonca. Prav tako je povsem naravno sklepati, da zakonca poznata izobrazbo oziroma poklic drug drugega, saj so to ene izmed osnovnih stvari, ki jih o sočloveku izvemo, da nekoga bliže spoznamo. Navadno so to informacije, ki si jih ljudje med seboj povedo, že v prijateljskih ali celo kolegialnih odnosih, zato je mogoče z gotovostjo sklepati, da bi zakonska partnerja to brez dvoma drug o drugem vedela. Ne glede na razlike njunih kultur glede poroke oz. navad poroke v Republiki Sloveniji, bi vizumski prosilec in njegova soproga, morala poznati vsaj navedene osnovne stvari drugega zakonca. Glede na navedeno, drugostopenjski organ nima dvoma, da iz okoliščin primera izhaja, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem ali izključno zaradi pridobitve vizuma, saj vizumski prosilec išče zaposlitev v Republiki Sloveniji, na kar nakazuje tudi mnenje policije (navedeno spodaj), podano v obravnavanem primeru. Organ druge stopnje je hkrati odločil tudi o pritožbi, ki jo je vložil vizumski prosilec B.B., sedaj tožnik. Ta v svoji pritožbi navaja, da so mu bile kršene osnovne človekove pravice do proste odločitve zakoncev, o tem kje bosta živela, v primeru da gre za boljše pogoje življenja, kot je v tem primeru življenje v RS (in ne na Kosovem). Pritožba v tem delu ni utemeljena, saj sama pridobitev vizuma ne spada med človekove pravice. Pridobitev vizuma sama po sebi ni pravica, je le možen vstopni naslov ob izpolnjenih zakonskih predpostavkah, ki pa kot rečeno niso le v predložitvi dokumentacije, temveč tudi v utemeljeni oceni prvostopenjskega organa, ter odobritvi policije. Glede na to, da vizumski prosilec ne ve, koliko je ženin otrok star, ter da je v intervjuju povedal, da nikoli niso govorili o tem, da bi živeli na Kosovu, pri čemer pa je žena izjavila nasprotno, in sicer, da so o tem govorili, vendar ona tega ni želela, drugostopenjski organ zaključuje, da dobrobit otroka soproge ne more biti eden glavnih razlogov, zaradi katerih želi prosilec vstopiti v RS, temveč gre za pridobitev vizuma, ki bi mu v nadaljevanju omogočala zaposlitev v RS (na podlagi dovoljenja za prebivanje, za katerega je v preteklosti v RS že zaprosil in posledično ilegalno bival v RS – v nadaljevanju). Kot zapisano zgoraj, pri presojanju o izdaji vizuma sodeluje tudi Ministrstvo za notranje zadeve RS, ki je v tem vizumskem primeru podalo t.i. zadržek, kar je glede na 4. odstavek 65.a člena Zakona o tujcih tudi razlog za zavrnitev izdaje vizuma. Drugostopenjski organ je ponovno preveril t.i. „zadržek“ MNZ, Policije, ki je sporočila, da je vizumski prosilec že prebival v RS, saj je 5. 10. 2009 že zaprosil za dovoljenje za začasno prebivanje. Ker v postopku UE Novo mesto ni prejela zahtevanih pisanj prosilca, ga je Policija poskušala najti na naslovih, ki jih je navedel prosilec, vendar je bila neuspešna. Poleg tega na nobenem od naslovov prosilca nihče ni poznal, kar dodatno nakazuje na neverodostojnost izjav prosilca tudi že v prejšnjem postopku. Izdaja dovoljenja za prebivanje je bila takrat zavrnjena in sicer z datumom 30. 12. 2009. V času sklenitve zakonske zveze v Republiki Sloveniji je bival ilegalno. Glede na vse zgoraj navedeno drugostopenjski organ z gotovostjo zaključuje, da je izkazanih dovolj okoliščin, iz katerih izhaja, da je bila v tem primeru zakonska zveza sklenjena izključno ali predvsem zaradi pridobitve vizuma. MNZ je že na prvi stopnji podala zadržek za izdajo vizuma zaradi varstva javnega reda in miru, v ponovnem mnenju za katerega je zaprosil drugostopenjski organ pa je na podlagi 4. odstavka 65.a člena Zakona o tujcih podala zadržek tudi zaradi suma fiktivno sklenjene zakonske zveze.

Drugostopenjski organ pravi, da je prvostopenjski organ napačno uporabil določila Zakona o tujcih in sicer določilo 6. alineje 1. odstavka 43. člena, ter 93.1 člena istega zakona. Obe določbi določata pridobivanje dovoljenja za prebivanje in ne pridobivanje vizuma. Zavrnitev vizuma zaradi suma fiktivno sklenjene zakonske zveze namreč določa 5. alineja 1. odstavka 20. člena Zakona o tujcih. Čeprav je prvostopenjski organ napačno uporabil materialno pravo s tem, da je v obrazložitvi svoje odločbe navedel napačne zakonske določbe, drugostopenjski organ ugotavlja, da so bile pri odločanju vsebinsko upoštevane ustrezne določbe Zakona o tujcih ter izdana vsebinsko pravna odločba, zaradi česar odprava prvostopenjske odločbe zaradi napačnih navedb zakonskih določil ne bi imela za posledico izdajo drugačne odločbe. Sklicuje se na določbo 4. alineje 1. odstavka 20. člena ZTuj ter 4. odstavek 65.a člena ZTuj.

V tožbi tožnik pravi, da se je poročil s slovensko državljanko, zdaj pa na Kosovem nikakor ne more dobiti vizum, da se pridruži svoji ženi, katera živi v Sloveniji. Tožnica pa v tožbi pravi, da ne obstaja nikakršen sum. Njen mož mora na vsak način dobiti vizum za vstop v območje Slovenije, potem pa bodo sami urejali naprej. Pravi, da ni bival ilegalno v Sloveniji, imel je delovno vizo, a zaradi neuspeha dela mu je iztekla viza, pa se je vrnil na Kosovo, kjer mu je iz strani Upravne enote Novo mesto rečeno, da na podlagi zakonske zveze dobi vizo za združitev družine. Dodatni so mu vsi potrebni dokumenti po zakonu, kateri po moje pripadajo osebi za vizum. Spoznala sta se v njeni službi, kjer dela kot gostinska delavka, kamor je on prihajal s svojimi sorodniki in kolegi na pijačo. Ni rečeno, da zakonca morata vedeti obojestranske družinske razmere. Dogovorila sta se, da bosta živela v Sloveniji, ne na Kosovu, čeprav bi občasno tudi obiskovala njegovo in tudi njeno družino. Zato se ne strinja z zavrnitvijo vizuma, ker nameravata živeti in delati v Sloveniji. Resnica je, da on na tem naslovu, katerem je prijavljen, ni redno stanoval, ker je večinoma obiskoval sorodnike v Ljubljani in kolege po Sloveniji in spraševal glede zaposlitve. Občasno je prihajal k tožnici in z obojestranskim dogovorom sta se zmenila za zakonsko zvezo. Ob izteku delovne vize se je vrnil na Kosovo, kjer je tudi zbolel in je povsem odsoten za nadaljnje pogovore o izgubi vize. Tudi vprašanja cik-cak so ga zmedla, zato si ni zapomnil imena prič in imena tožničinega sina, a ni rečeno, da on zaradi tega ne more dobiti vizuma.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je tožnik kljub pravilnemu pravnemu pouku v izpodbijani odločbi vložil tožbo dne 26. 10. 2010, ki je bila nato posredovana Upravnemu sodišču. Izpodbijana odločba o zavrnitvi pritožbe je bila tožniku vročena dne 30. 8. 2010. Glede na to, da tožba tožnika ni bila vložena v 30 dnevnem zakonskem roku, tožena stranka sodišču predlaga, da na podlagi 2. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1 tožbo zavrže ter odloči, da stroški postopka bremenijo tožečo stranko. Tožena stranka hkrati ugovarja tudi tožbi, ki jo je dne 31. 8. 2010 priporočeno po pošti poslala tožnica A.A. in v kateri tožnica zahteva odpravo upravnih odločb tožene stranke, s katerim je bila njenemu zakonskemu možu B.B. zavrnjena izdaja vizuma za dolgoročno bivanje v Republiki Sloveniji. Glede na dejstvo, da je izdaja vizuma D pogoj za nadaljnji postopek pridobivanja dovoljenja za prebivanje, tožena stranka ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za navidezno sklenitev zakonske zveze z namenom legaliziranja bivanja tožnika v RS oz. v EU. Za dovoljenje za prebivanje v RS je namreč mogoče zaprositi samo v primeru, če se prosilcu predhodno izda vizum tipa D za dolgoročno bivanje v RS. Ker tuji državljan za izdajo dovoljenja za prebivanje lahko zaprosi samo na Upravni enoti v RS (in ne tudi na diplomatskem predstavništvu v tujini), je vstop v RS predpogoj, da tujec zaprosi za dovoljenje za prebivanje v RS. Sklicuje se na 3. odstavek 93.k člena ZTuj-1. Glede na to, da je tožnik že imel dovoljenje za prebivanje v RS in je Upravna enota postopek ustavila (ker ni prejela zahtevanih dokumentov prosilca), nato pa je v času ilegalnega bivanja v RS sklenil zakonsko zvezo s slovensko državljanko, je poleg medsebojnega nepoznavanja zakoncev tožena stranka utemeljeno sklepala, da je bila zakonska zveza sklenjena izključno ali predvsem zaradi pridobitve vizuma in posledično ponovne pridobitve dovoljenja za prebivanje v RS.

Iz obrazložitve MNZ je namreč razvidno (kot je obrazloženo tudi v drugostopenjski odločbi), da je UE Novo mesto zavrnila izdajo dovoljenja za prebivanje oz. ustavila postopek z dne 30. 12. 2009. Od tega datuma naprej je vizumski prosilec v RS bival ilegalno. Dne 24. 2. 2010, torej v času, ko je v RS bival ilegalno, je vizumski prosilec sklenil zakonsko zvezo s tožnico. Dne 5. 5. 2010 je na Veleposlaništvu RS v Prištini podal vlogo za izdajo vizuma za dolgoročno bivanje, kar mu je bilo zavrnjeno zaradi okoliščin, iz katerih izhaja, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem zaradi pridobitve vizuma (20. člen ZTuj-1) ter zaradi zadržka MNZ zaradi predhodnega ilegalnega bivanja, ter podredno tudi suma fiktivno sklenjene zakonske zveze (4. odstavek 65.a člena ZTuj). Tožena stranka ugotavlja, da drži dejstvo, da zakoncema ni treba poznati vseh podrobnosti njunih družin, vendarle pa so bile v konkretnem primeru izkazane okoliščine, ki narekujejo, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem zaradi pridobitve vizuma. Kot je navedeno že v drugostopenjski odločbi, je uradna oseba na Veleposlaništvu RS v Prištini izvedla ugotovitveni postopek in ugotovila, da se izjave vizumskega prosilca podane na zapisnik dne 28. 5. 2010 ter izjave soproge, s katero je bil istega dne opravljen razgovor na Upravni enoti Novo mesto, bistveno razlikujejo, pri čemer iz pogovora izhaja tudi, da se osebi slabo poznata. Tožena stranka vizuma ni zavrnila iz razloga, da vizumski prosilec ni bival ves čas na prijavljenem naslovu, temveč zato, ker je, kot navedeno, bival v RS ilegalno, ter na podlagi okoliščin iz katerih izhaja, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem zaradi pridobitve vizuma (kar izhaja že iz zgoraj navedenega). Tožena stranka ni bila na noben način obveščena, da je vizumski prosilec zbolel in da ne more odgovarjati na vprašanja. Tudi sama vprašanja niso bila zastavljena dvoumno („cik-cak“), vendar zelo jasno in enosmerno. Res pa je, da se v odločbi upošteva navedbe obeh strank, torej soproge in vizumskega prosilca, med katerimi je prišlo do večjih vsebinskih razhajanj, ter posledično do sklepa, da je bila zakonska zveza sklenjena zaradi pridobitve vizuma za vstop v RS in na njeni podlagi ponovne pridobitve dovoljenja za prebivanje v RS. Upoštevaje Resolucijo Sveta EU o ukrepih, ki se sprejmejo za boj zoper sklepanje zakonskih zvez iz koristoljubja (UL EU C 382, 16. 12. 1997) in na podlagi 1. in 5. alineje 1. odstavka 20. člena in 4. odstavka 65.a člena ZTuj-1 ter upoštevajoč 6. alinejo 1. odstavka 43. člena ZTuj-1, tožena stranka zatrjuje, da je bil vizumski postopek pred zavrnitvijo izdaje vizuma kot tudi v odločanju o pritožbi tožeče stranke pravilen, da so bili v odločbah prve in druge stopnje izvedeni dokazi pravilno presojeni, ter da je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen pravilen sklep glede dejanskega stanja.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba se kot prepozna zavrže. Tožnik je dne 7. 2. 2011 prejel sklep sodišča, da mora v roku 30 dni postaviti pooblaščenca za prejemanje pisanj. Iz nobene vloge tožnika v upravnem sporu ni mogoče razbrati, da je tožnik postavil pooblaščenca za prejemanje pisanj, kar je sam po sebi razlog za zavrženje tožbe po 1. odstavku 146. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi z 22. členom Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006, 62/2010), vendar je v spisu izkazano, da je tožnik prejemal pisanja sodišča, zato je sodišče predhodno preizkusilo tožbo tudi z vidika pravočasnosti tožbe Tožnik ne oporeka navedbam tožene stranke v odgovoru na tožbo, da je drugostopenjsko odločbo prvo-tožeča stranka prejela dne 30. 8. 2010 in da je tožnik tožbo vložil dne 18. 10. 2010. Te navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo se sicer ne ujemajo povsem s podatki v spisu, saj iz dopisa Ministrstva za zunanje zadeve št. 921-92-2824/2010 z dne 26. 10. 2010 izhaja, da je tožnik drugostopenjsko odločbo prejel (ne dne 30. 8. 2010, ampak) dne 31. 8. 2010 in da je Veleposlaništvo RS v Prištini prejelo tožbo dne 18. 10. 2010. Vendar pa je glede na molk tožnika glede te okoliščine nesporno, da bi moral tožnik tožbo vložiti pravočasno, to je v roku 30 dni od prejema drugostopenjske odločbe (1. odstavek 28. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006, 62/2010), kar pomeni, da bi jo vložil pravočasno, če bi jo vložil še vsaj dne 29. 9. 2010 oziroma 30. 9. 2010, vložil pa jo je dne 18. 10. 2010. Ker iz drugih podatkov v spisu ne izhaja, da bi dejstva glede datuma vročitve drugostopenjske odločbe in vložitve tožbe kazala na to, da tožba ni bila vložena prepozno, je sodišče v prvi točki izreka s sklepom tožbo prvo-tožeče stranke zavrglo kot prepozno na podlagi 2. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1. Ob tem ni spregledalo dejstva, da s to odločitvijo tožnik dejansko ni izgubil sodnega varstva glede na to, da je sodišče v obravnavo sprejelo tožbo drugo-tožeče stranke iz istega razloga, kot jo je vložil tožnik – torej zaradi možnosti združevanja družine.

Obrazložitev k drugi točki izreka: Tožba ni utemeljena.

Po določbi 2. odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006, 62/2010) sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, če sledi utemeljitvi upravnega akta in to v sodbi ugotovi. Sodišče ugotavlja, da lahko v celoti sledi utemeljitvi izpodbijanega akta in dodatnim pojasnilom drugostopenjskega organa v drugostopenjski odločbi glede dokazne ocene pravno relevantnih okoliščin konkretnega primera, ki jih je uporabil upravni organ za ugotovitev, da je bila zakonska zveza sklenjena predvsem z namenom pridobitve vizuma. Glede na to, da se tožeča stranka sklicuje na pravico do združevanja družine (35. člen Ustave in 8. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin) in da ima pravico da o tem ugovoru presodi neodvisno in nepristransko sodišče (23. člen Ustave), kar pa tožena stranka ni, sodišče utemeljitvi izpodbijanega akta dodaja naslednje: Za ureditev omenjene ustavne pravice oziroma pravice na podlagi mednarodnega prava je relevantno določilo 93.k člena ZTuj-1, ker je tožeča stranka državljanka Slovenije oziroma Evropske unije in uveljavlja združitev z družinskim članom, ki je državljan tretje države, ki ni članica EU. To pomeni, da za obravnavani primer tudi ni relevantna Direktive EU št. 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine (Uradni list EU, L 251, 3. 10. 2003, člen 3(3)). Po določilu 93.k člena ZTuj-1 pa lahko družinski član državljana Slovenije vstopi v Slovenijo s potnim listom in z vizumom, če je le-ta potreben glede na državo izvora državljana tretje države in v nadaljevanju lahko biva v Sloveniji pod pogoji iz 7. in 8. odstavka 93.k člena ZTuj-1. Tožničinemu možu vizum, za katerega je zaprosil zaradi združevanja družine, ni bil izdan, kar pomeni, da tožničin mož zaradi tega zaenkrat ne more uresničevati pravice do združevanja družine v Sloveniji. Odločitev organa temelji na določbi 5. alineje 1. odstavka 20. člena ZTuj1, po kateri se tujcu vizum ne izda, če iz okoliščin konkretnega primera izhaja, da je bila zakonska zveza sklenjena izključno ali predvsem z namenom pridobitve vizuma. V zvezi s tem je pomembno, da v primeru, če organ ugotovi, da je bila zakonska zveza sklenjena izključno zaradi pridobitve vizuma, gre očitno za zlorabo instituta zakonske zveze, kajti gre za ustavno zavarovano dobrino (53. člen Ustave), katere namen po veljavni ureditvi je življenjska skupnost moža in žene (Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, ZZZDR, Uradni list RS, št. 15/76 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), pomen zakonske zveze pa je v zasnovanju družina (3. člen ZZZDR) ter v obojestranski čustveni navezanosti, vzajemnem spoštovanju, razumevanju, zaupanju in medsebojni pomoči (13. člen ZZZDR). Če je v določenem primeru zakonska zveza sklenjena izključno zaradi pridobitve vizuma, potem v takem primeru zakonska določba 5. alineje 1. odstavka 20. člena ZTuj-1 niti ne pomeni posega v pravico do združevanja družine (v smislu 3. odstavka 15. člena Ustave), ki ga je treba presojati na podlagi testa (ne)razumnosti (odločbe Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-69/07 z dne 4. 12. 2008, U-I-277/09-8 in druge z dne 14. 6. 2011, odst. 9), ampak gre zgolj za predpisan način uresničevanja te pravice (2. odstavek 15. člena Ustave). Če pa upravni organ v posamičnem primeru ugotovi, da je bila zakonska zveza sklenjena „predvsem“ ne pa „izključno“ zaradi pridobitve vizuma, potem odločitev upravnega organa, ki temelji na določbi 5. alineje 1. odstavka 20. člena Ustave pomeni poseg v pravico do združevanja družine, ki ga je treba presojati v skladu z načelom sorazmernosti iz 3. odstavka 15. člena Ustave v zvezi z določbo 2. člena Ustave. V konkretnem primeru niti prvostopenjski organ niti drugostopenjski organ nista navedla, ali sta ugotovila, da je tožnica sklenila zakonsko zvezo izključno ali predvsem za to, da bi njen mož pridobil vizo, čeprav je to zelo pomembno za način nadaljnje pravilne uporabe prava; kljub temu pa iz samih dejstev v spisu dovolj nedvoumno izhaja, da je treba upoštevati, da sta organa menila, da je tožnica sklenila zakonsko zvezo predvsem zaradi pridobitve vizuma za njenega moža, kajti tudi tožnica je vložila pritožbo zoper prvostopenjski akt, čeprav za vizum ni zaprosila, ker ga kot slovenska državljanska tudi ne rabi, in tožnica je tudi poleg moža vložila samostojno tožbo v upravnem sporu, poleg tega je v upravnem sporu vsaj pavšalno ugovarjala dokazni oceni tožene stranke glede nekonsistentnosti med izjavama tožnice in njenega moža v upravnem postopku in glede izrazito pomanjkljivega vedenja obeh o temeljnih določenih značilnostih obeh zakoncev in njunih družin, ki so sestavni del narave in namena zakonske zveze iz 3. in 13. člena ZZZDR. Zato je po presoji sodišče treba upoštevati, da se dokazna ocena tožene stranke nanaša na ugotovitev, da je tožnica sklenila zakonsko zvezo predvsem zaradi tega, da bi njen mož pridobil vizo. Naslednje vprašanje, relevantno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta, je, ali je dokazna ocena tožene stranke pravilna in zakonita. Glede tega sodišče še enkrat poudarja, da lahko sledi dokazni oceni tožene stranke o tem, da vse okoliščine z zadostno zanesljivostjo kažejo na to, da je tožnica sklenila zakonsko zvezo predvsem za to, da bi njen mož pridobil vizo in v zvezi s tem ne bo ponavljalo razlogov. Tožničin ugovor, da je bil njen mož pri vprašanjih zmeden, je preveč pavšalen, poleg tega je šlo za najbolj osnovna vprašanja o poznavanju zakoncev, zato sodišče nima nobenega dvoma v dokazno oceno tožene stranke. Odločitev, ki pomeni poseg v pravico tožnice do združevanja družine, je predpisana v zakonu in je tudi dovolj določno predpisana, tako da v konkretnem primeru ni videti nič takega, kar bi kazalo na arbitrarno določitev tožene stranke (prvi korak v presoji z vidika načela sorazmernosti). Odločitev ima podlago v legitimnem cilju, ki ga navaja tožena stranka v odgovoru na tožbo, to je v preprečevanju sklepanja fiktivnih zakonskih zvez, sklepanja zakonskih zvez iz koristoljubja in zlorabljanja pravil o zakonitem bivanju državljanov tretjih držav na ozemlju držav EU (Resolucija Sveta EU o ukrepih, ki se sprejmejo za boj zoper sklepanje zakonskih zvez iz koristoljubja). Ukrep je primeren v tem smislu, da je v funkciji uresničevanja omenjenega legitimnega cilja in je tudi nujen, saj brez določbe 5. alineje 1. odstavka 20. člena ZTuj-1 omenjenega cilja ne bi bilo mogoče uresničevati. Na vprašanje, ali je ukrep tudi sorazmeren v ožjem pomenu besede, to pomeni da je omejitev pravice tožnice v sorazmerju s koristmi pravic drugih državljanov EU, ki jih varuje država prek obveznosti in suverenosti nadzora meje in dotoka tujih državljanov in njihovega zakonitega bivanja, ki imajo pravico do varnosti in pravni interes, da se pravice in ustavno varovane vrednote iz 3. in 13. člena ZZZDR ne zlorabljajo, pa je tudi mogoče odgovoriti pritrdilno v konkretnem primeru, kajti tožnica niti ne zatrjuje, da iz objektivnih razlogov ne bi mogla uresničevati pravice do združevanja družine v državi izvora njenega moža glede na to, da interes otroka iz njenega prejšnjega partnerskega razmerja omenja zgolj v tem smislu, da izpodbijana odločba posega v njegov interes glede na to, da živi kot samohranilka. Ob popolnem nevedenju tožničinega moža o otroku tožnice izpodbijana odločitev tudi ne kaže znakov, da bi kršila načelo varovanja otrokovih koristi iz 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah.

Na tej podlagi sodišče utemeljitvi tožene stranke dodaja, da izpodbijana odločba ne pomeni nesorazmernega posega v ustavno pravico tožnice do združevanja družine. Sodišče je odločilo o tožbi brez glavne obravnave, ker je tožnica niti ni zahtevala, ni zahtevala zaslišanja, njene navedbe o opravičljivih nekonsistentnostih so v tožbi povsem pavšalne in neprepričljive in ni predlagala nobenega dokaznega sredstva, ki bi lahko pripeljalo do drugačne odločitve, ampak je prosila le za „najkrajši pozitiven odgovor“. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (1. odstavek 63. člena ZUS-1).