UPRS Sodba I U 1053/2017-13
Datum: 2019-06-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2019:I.U.1053.2017.13
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: DAVKI
institut: davek od dohodkov pravnih oseb - davčna osnova - posojilna pogodba - transferne cene - povezane osebe - davčno (ne)priznani odhodki - obresti od posojil - Vodila (Smernice) OECD - neodvisno tržno načelo - breme dokazovanja - nova dejstva in dokazi

## Jedro

Davčni zavezanec mora v zvezi s transfernimi cenami po določbah prvega odstavka 382. člena ZDavP-2 v zvezi z 18. členom ZDDPO-2 zagotavljati dokumentacijo o povezanih osebah, obsegu in vrsti poslovanja z njimi ter o določitvi primerljivih tržnih cen, in sicer splošno dokumentacijo in posebno dokumentacijo, katere pomembni del je tudi analiza primerljivosti transakcij, ki jo mora po petem odstavku tega člena v postopku davčnega inšpekcijskega nadzora na zahtevo davčnega organa temu dati na razpolago praviloma nemudoma. V skladu z navedenim bi torej moral tožnik, ki je v predloženih davčnih obračunih za kontrolirana obdobja izkazoval, da so odhodki iz naslova presežnih posojil v skladu s primerljivo tržno zadolžitvijo, z dokazi o davčno priznanih odhodkih razpolagati že ob sestavi davčnih obračunov. Breme dokazovanja je po navedenem na zavezancu, kar velja tudi v primeru, če mu davčni organ, kot v obravnavani zadevi, dokazovanje s predpisano dokumentacijo dopusti v postopku davčnega inšpekcijskega nadzora.

Jamstvo iz drugega odstavka 32. člena ZDDPO-2 je lahko izvedeno na različne načine, tudi s patronatsko izjavo, ki sodi med zavarovanja, ki jih je poslovna praksa razvila kot institut utrditve obveznosti. Ta praviloma sicer ne daje tolikšnega jamstva kot poroštvo, bančne garancije ali druge oblike realnega zavarovanja in gre večkrat le za moralno zavezo dajalca izjave, ki ne ustvarja pravno relevantnih posledic, čeprav v poslovnem svetu ustvarja zelo podobne učinke kot poroštvo ali bančna garancija. Njihova vsebina je v praksi različna, zato jih je potrebo obravnavati posamično, v vsakem primeru posebej, pri čemer se kot eno od meril za ugotavljanje jamstva po drugem odstavku 32. člena ZDDPO-2 lahko upošteva in ugotavlja tudi, ali patronatska izjava pomeni pogoj za pridobitev posojila. V obravnavani zadevi že iz izpodbijane odločbe sledi zaključek, da tožnik brez patronatskih izjav pri nepovezanih bankah ne bi dobil posojil pod pogoji, kot jih je.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Prvostopenjski davčni organ je v zadevi davčnega inšpekcijskega nadzora (v nadaljevanju tudi DIN) davka od dohodkov pravnih oseb na področju transfernih cen za davčna obdobja od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2012, zaradi davčno nepriznanih obresti od presežka posojil, tožniku z izpodbijano odločbo št. 0610-441/2014-41 z dne 7. 12. 2015 v točkah I in III dodatno odmeril in naložil v plačilo: davek od dohodkov pravnih oseb za leto 2010 v višini 437.933,13 EUR in pripadajoče obresti v višini 43.025,72 EUR (pod I/1); obresti od akontacij davka od dohodkov pravnih oseb za leto 2011 v višini 6.055,39 EUR (pod I/2); davek od dohodkov pravnih oseb za leto 2011 v višini 211.803,15 EUR in pripadajoče obresti v višini 10.011,48 EUR (pod I/3); obresti od akontacij davka od dohodkov pravnih oseb za leto 2012 v višini 1.391,58 EUR (pod I/4), v točki II pa ugotovil, da se tožniku davčna izguba za leto 2012 zmanjša za 1.283.639,82 EUR in znaša 2.344.220,20 EUR.

2. Ministrstvo za finance je z odločbo št. DT-499-14-2/2016-4 z dne 31. 3. 2017 pritožbo tožnika obrazloženo zavrnilo kot neutemeljeno in pritrdilo razlogom organa prve stopnje.

3. Tožnik odločbo izpodbija s tožbo v upravnem sporu iz razlogov bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter (podredno) vrne zadevo prvostopnemu organu v ponovni postopek. Priglaša tudi stroške postopka.

4. V povzetku tožbenih razlogov kot ključna izpostavi: pod A) tožbeni ugovor, da se v izpodbijani odločbi kot posojila kvalificiranega lastnika v nasprotju z 32. členom Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (v nadaljevanju ZDDPO-2) upoštevajo vsa najeta posojila tožnika, vključno s posojili nepovezanih bank, ki jih je tožnik najel pred 9. 2. 2009 brez jamstva ali depozita kvalificiranega družbenika, in pod B) tožbeno trditev, da bi tožnik presežna posojila lahko najel pri nepovezanem posojilodajalcu, zaradi česar so obresti po 32. členu ZDDPO-2 davčno upoštevne. To po navedbah tožbe (B.1) dokazuje celotno odplačilo posojil do izdaje odmerne odločbe, kar je, tako po pravilih poslovno-finančne stroke kot po določbah ZFPPIPP, dokaz, da je upoštevaje dejavnost zavezanca, vrsto vključenih sredstev in donosnost tožnik najel tak obseg posojil, ki jih je iz lastnih virov in iz lastnega poslovanja lahko odplačal. B.2) Davčni organ je bistveno kršil pravila postopka, ker tožniku na podlagi tretjega odstavka 140. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2) ni dopustil izvedbe dokazov z dopolnjeno primerjalno analizo o obsegu zadolžitve primerljivih družb na trgu. To potrjuje dejstvo, da je davčni organ aktivno vodil in usmerjal tožnika pri pripravi prvotne primerjalne analize, sklepno pa primerjalno analizo tožnika označil kot njegovo lastno. In končno se bistvena kršitev pravil postopka izkazuje zaradi neenake obravnave tožnika, saj so primerljivi zavezanci, ki izvajajo finančni lizing za primerljiva inšpicirana obdobja, obseg možne tržne zadolžitve v DIN dokazovali prav na način, kot izhaja iz dopolnjene primerjalne analize, kar so iste pooblaščene uradne osebe tudi sprejele. B.3) Povečanje davčne osnove je zaradi neustrezne primerjalne analize, ki je bila osnova za odločbo in zaradi napačne uporabe rezultatov primerjalne analize, v celoti napačno, ker (osnova) ni primerljiva z davčnim dobičkom (odhodki iz obresti v njem) pri primerljivih lizing podjetjih. Davčni organ je namreč izračunal, da je več kot 80 % vseh obresti tožnika davčno nepriznanih, kar pomeni, da več kot 80 % posojil davčno obravnava primerljivo kot kapital (kot dividendam podobne dohodke), pri čemer davčna zakonodaja od zavezanca ne zahteva, da v strukturi virov financiranja zagotovi 80% kapitala, od katerega donos ni davčno priznan. Končna odmera davka je zato izrazito netržna in večja, kot bi bila v običajnih tržnih pogojih, s tem pa, po prepričanju tožnika, primarna prilagoditev davčne osnove v odmerni odločbi ni skladna z neodvisnim tržnim načelom.

5. V nadaljevanju tožbe tožnik uvodoma (pod I) povzame predmet DIN, vsebino relevantnih zakonskih določb, ustaljeno upravnopravno prakso, vsebino relevantnih določb mednarodne pogodbe, nesporna stališča tožene stranke in zaključke tožene stranke, ki so v zadevi sporni.

6. V zvezi z zatrjevano bistveno kršitvijo pravil postopka navaja (pod II), da je v pripombe na zapisnik vključil tudi dopolnjeno primerjalno analizo ter na njeni podlagi izvedel izračun presežne zadolžitve. Z njenim neupoštevanjem je davčni organ prekršil tožnikovo pravico do dokazovanja presežka posojil. Tožnik namreč navaja in dokazuje, da ga je pri pripravi prve analize davčni organ usmerjal tako pri naboru primerljivih družb, kot tudi pri izdelavi oziroma pripravi in predložitvi rezultatov primerjalne analize zgolj z enim kazalnikom. V tej fazi inšpekcijskega postopka je tožnik usmeritvam davčnega organa sledil v dobri veri, da so napotki namenjeni uveljavitvi njegovih pravic. Z dopolnjeno primerjalno analizo je tožnik dokazoval, da nabor primerljivih družb v primerjalni analizi, ki je vključena v zapisnik in odločbo, nezadostno odraža obseg zadolžitve primerljivih družb v lizing dejavnosti. V dopolnjeno primerjalno analizo je vključil več primerljivih neodvisnih tržnih družb z razpoložljivimi finančnimi podatki, na podlagi katerih je mogoče bolj zanesljivo izračunati obseg tržne zadolžitve, s čemer je sledil cilju doseči rezultat, ki ustreza neodvisnemu tržnemu načelu skladno s Smernicami OECD, ki zavezujejo tako tožnika kot tudi davčni organ. Zgolj taka primerjalna analiza vodi do zakonsko zahtevane prilagoditve dobička na nivo, ki bi bil realiziran, če zavezanec ne bi posloval v povezanih (netržnih) razmerah. Z zavrnitvijo dopolnjene primerjalne analize je bilo tožniku onemogočeno dokazovanje v postopku pred izdajo odmerne odločbe, in to kljub temu, da je prvotna primerjalna analiza slaba ocena tržne zadolžitve v lizing dejavnosti, najmanj iz sledečih razlogov: a) če se iz nabora primerljivk izvzame družba A., ki iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, evidentno ni primerljivo tržno podjetje, se podatki o obsegu zadolžitve družb, ki ostanejo v vzorcu, pomembno spremenijo, kar pomeni, da ima neprimerljiva družba v primerjalni analizi prevelik vpliv; b) za nobeno od družb v primerjalni analizi v zapisniku in v odločbi ni podatkov o obrestih, pri čemer so predmet inšpiciranja prav obresti iz zadolževanja; c) če se v primerjalno analizo vključi devet podjetij, kot jih je v pripombah na zapisnik v dopolnjeni primerjalni analizi predlagal tožnik, in to takšnih, za katera obstajajo dejansko vsi podatki, na podlagi katerih je mogoče izračunati njihovo zadolženost, dobimo zaradi zanesljivih in primerljivih informacij boljšo oceno tržne (arm's length) zadolžitve. S predložitvijo novih primerljivk je zato tožnik želel izboljšati kvaliteto primerjalne analize in pridobiti podatek o najbolj verjetni višini relevantnih kazalnikov. V skladu s Smernicami OECD (točka 3.1) je iskanje primerljivk zgolj del primerjalne analize, zato niti primerljivke niti sama primerjalna analiza še ne pomenijo materialnega dokaza, temveč zgolj vhodni podatek za izračun dopustne zadolženosti davčnega zavezanca. S tem ko je tožnik v primerjalni analizi zgolj spremenil primerljivke, ni predložil novega dokaza, ki bi ga bilo mogoče zavrniti kot prepozno vloženega na podlagi tretjega odstavka 140. člena ZDavP-2. Gre za novo dokazno oceno kot logični sklep o učinku dejstev, ki izhajajo iz obstoječih, razpoložljivih in dopustnih podatkov družb, ki so glede na zahteve OECD po primerjalni analizi ustrezale. Razlog za to, da tožnik učinkov, ki izhajajo iz popravljene primerjalne analize, ni uveljavljal že pred izdajo zapisnika, pa je v avtoritativnem ravnanju (napotkih) davčnega organa, ki jim je tožnik v skladu s svojo sodelovalno dolžnostjo sledil (10. člen ZDavP-2), vendar pa v roku za predložitev pripomb na zapisnik ugotovil, da je ravnal sebi v škodo. Zato je davčni organ s svojim usmerjanjem in napotki tožniku omejil možnost izjaviti se o vseh dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, in možnost uveljaviti pravico do dokazovanja obsega presežka posojil in s tem kršil načelo zaslišanja stranke po 9. členu ZDavP-2 (pravilno: Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP), ustavno varovano pravico do enakega varstva prvic in do učinkovitega pravnega sredstva (22. in 25. člen Ustave), v nasprotju s 5. členom ZDavP-2 pa opustil tudi ugotavljanje dejstev v korist tožnika. Ob zavrnitvi primerjalne tržne analize se davčni organ tudi ne izjavi o tem, da je tožnik v pripombah dejansko navedel razlog, zakaj dejstev, ki so obstajala pred izdajo zapisnika, ni mogel uporabiti v dokazne namene že pred izdajo zapisnika, in ne presodi upravičenosti navedenih razlogov. Navedbo tožnika, da davčni organ v primerljivih primerih upošteva širši nabor primerljivih družb ter več finančnih kazalnikov, pa davčni organ nedopustno zavrne kot pavšalno in se s tem, ob dejstvu, da gre za postopke, ki so jih vodile iste uradne osebe, dejansko izogne vsebinskemu odgovoru. Tožnik še opozarja, da ZDavP-2 v zvezi z dolžnostjo davčnega organa izdati zavezancu za davek pisno seznanitev z rezultati davčnega inšpekcijskega nadzora, ne vsebuje nobenih določb o možnosti zavezanca, da se izjavi o ugotovitvah iz pisne seznanitve, čeprav je rok za izdajo zapisnika deset dni po končanem pregledu (prvi odstavek 140. člena ZDavP-2). Glede na potek postopka tožnik v razumnem roku po pisni seznanitvi ni imel možnosti izjave o ugotovitvah davčnega organa. Pripombe zagotavljajo uresničevanje načel zaslišanja stranke prav z možnostjo izjaviti se o pravilnosti in zakonitosti zapisnika, zato sklicevanje na zaključek dokaznega postopka in ugotovitve davčnega organa do izdaje zapisnika nima pravne podlage, saj je ugotavljanje dejanskega stanja in dokazovanje obligatorno in dopustno do izdaje odločbe.

7. V primerjalni analizi je po navedbah tožbe (pod III) dejansko stanje ugotovljeno napačno in nepopolno:

8. Najprej zato, ker v njej ni upoštevano, da se je tožnik v inšpiciranem obdobju razdolževal ter do dneva inšpiciranja odplačal vsa posojila. Da je bil kreditno sposoben je dokazano s tem, da je ves čas pravočasno (večkrat predčasno) iz lastnih virov odplačeval vsa najeta posojila in da za odplačilo posojil nikoli ni bilo unovčeno nobeno zavarovanje ali jamstvo. To po prepričanju tožnika že samo po sebi dokazuje, da ni dajal prednosti dolžniškemu financiranju, temveč da je višja zadolžitev posledica vrste dejavnosti, ki jo izvaja. Nasprotno mu v izpodbijani odločbi davčni organ ne prizna več kot 80 % obresti od posojil, ker gre za presežna posojila in jih tožnik naj ne bi mogel najeti na trgu od nepovezanih oseb. Odplačilna sposobnost tožnika dokazuje, da je v izpodbijani odločbi ugotovljena presežna zadolžitev zmotna in nesorazmerna. Iz dokazil jasno izhaja, da je tožnik tekoče vračal posojila ter da na dan izdaje odločbe ni bil več zadolžen, kar dokazuje tudi navedbo, da se je bil sposoben v celoti zadolžiti na trgu. Primerjalna analiza, ki pomeni oceno zadolžitve, pa dejanskega stanja, ki ga zatrjuje in dokazuje tožnik, ne more nadomestiti.

9. Ne drži tudi ugotovitev davčnega organa, da je tožnik v celotnem odobju od 2005 do 2012 posloval z negativno EBIT maržo. Trditev je napačna in zavajajoča, saj daje vtis, da naj bi tožnik preko načina financiranja ustvarjal negativen rezultat. Da je vsebinska ugotovitev glede negativne EBIT marže neustrezna, dokazujejo že podatki v izpodbijani odločbi, iz katere je razvidno, da je tožnik v vseh letih (razen 2008-2010 zaradi enkratnih odpisov) imel tudi pozitivno davčno osnovo. Kar dokazuje, da je imel tudi pozitivni EBIT in EBITDA, ta pa je ključni pokazatelj denarnega toka in kreditne sposobnosti, ki je predmet inšpiciranja. Zaradi bilančnih shem, ki jih uporablja tožnik (ZGD-1 posebnih finančnih shem za druge finančne institucije ne predpisuje), je treba analizo donosnosti poslovanja tožnika prilagoditi tako, da se prihodki iz financiranja v bilančni shemi vsebinsko obravnavajo kot prihodki iz redne dejavnosti (smiselno enako kot prihodki iz poslovanja) in zato vključujejo v izračun EBIT in EBITDA družbe. Ker davčni organ pri tožniku (drugače kot pri drugih zavezancih) prilagoditev v strukturi poslovnega izida tožnika ni izvedel, sta na strani 5 izpodbijane odločbe vsebinsko neustrezno prikazana tudi kazalca dolg/EBITDA in obresti/EBITDA in s tem zaključek, da je tožnik prezadolžen. Prilagojen prikaz Izkaza poslovnega izida s prenosom finančnih prihodkov iz redne dejavnosti med prihodke iz prodaje jasno pokaže, da je tožnik v vseh prikazanih letih posloval s pozitivnim EBIT-om in pozitivno EBIT maržo. Razlogi, s katerimi je v izpodbijani odločbi obrazložena zavrnitev prilagoditve bilančne sheme, so notranje protislovni in brez vsebinske podlage. Kolikor namreč drži, da finančni lizing ni glavna dejavnost tožnika, temelji prilagoditev davčne osnove na neprimerljivih podatkih (saj je davčni organ primerjalno analizo tožnika usmerjal na dejavnost finančnega lizinga in zavračal vse družbe v vzorcu, ki niso imele te dejavnosti).

10. Neskladno z drugim odstavkom 32. člena ZDDPO-2 se poleg posojil posojilodajalca, ki ima v lasti več kot 25% delež v kapitalu, kot posojila kvalificiranega družbenika obravnavajo tudi posojila poslovnih bank, ki jih je tožnik najel pred 9. 2. 2009 (pred izdajo garancije kvalificiranega družbenika). Posojila so bila najeta brez jamstva in so zato obresti od takih posojil izenačene s tržnimi in davčno priznane. Dejstva, ki jih v tej zvezi ugotavlja davčni organ, jamstva ne dokazujejo, temveč dokazujejo obratno kot trdi davčni organ - da garancije oziroma jamstva kvalificiranega družbenika v času pridobitve posojil ni bilo.

11. V primerjalni analizi, na kateri temelji izpodbijana odločba, je vključeno povezano in neprimerljivo podjetje A.. Gre za podjetje, ki je pričelo poslovati leta 2008 in je zadnjič oddalo računovodske izkaze za poslovno leto 2012, kar pomeni da je na trgu obstajalo samo 5 let. V tem obdobju ni ustvarilo pomembnega prometa, prav tako ni podatkov o številu zaposlenih. Bilančna vsota je minimalna, podjetje v strukturi sredstev nima niti osnovnih sredstev niti zalog niti terjatev, o prodaji v opazovanem obdobju pa obstaja samo podatek o vrednosti prodaje v letu 2012. Zato po mnenju tožnika ni mogoče privzeti, da gre za primerljivo družbo v lizing dejavnosti in je njena vključitev v primerjalno analizo nedopustna. Vztrajanje davčnega organa, da v primerjalni analizi ostane družba, ki je po pravilih 16. člena ZDDPO-2, Pravilnika o transfernih cenah in Smernicah OECD neustrezna, je očitno v škodo tožnika, saj povsem skazi izračun Mediane za izračunan kazalec Debt/Equity, ki se v nadaljevanju uporabi pri izračunu presežne zadolženosti tožnika in ima bistven učinek na višino davčne obveznosti. Če iz nabora primerljivk to podjetje izključimo, znaša po izračunu tožnika mediana za leto 2012 5,76 (namesto 3,97), za leto 2011 8,74 (namesto 3,4) in za leto 2010 8,26 (namesto 6,75). V izpodbijani odločbi se davčni organ do navedbe tožnika, da gre za povezano podjetje in torej niso izpolnjeni pogoji neodvisnosti po Smernicah OECD, ne izreče, temveč v nasprotju s prvotno zahtevo za kvaliteten izbor primerljivk na koncu pristane na standard „neke primerljive rešitve“, ki ga Smernice OECD ne določajo.

12. Davčni organ je pri izračunu presežnega obsega zadolžitve storil tudi matematično napako, saj pri izračunu dopustnega obsega zadolžitve ni upošteval vračil posojil znotraj meseca. Zato tožniku v celotnem mesecu ni priznal izračunanega dopustnega obsega zadolžitve, ker je od dneva vrnitve posameznega posojila dalje (do konca meseca) znižal tudi dopusten obseg zadolžitve, čeprav naj bi bil tožnik ves čas znotraj enega meseca zadolžen za enak dopustni znesek posojil. Posledično je napačno izračunana višina davčno priznanih obresti, kot je v nadaljevanju prikazano z ilustrativnim zgledom, nato pa napaka konkretizirana s konkretnimi podatki tožnika po mesecih. Skupna računska napaka v izračunu priznanih obresti za obdobje 2010 do 2012 je 127.165,30 EUR – za toliko je tudi ob upoštevanju sporne primerjalne analize, ki jo je uporabil FURS, zaradi matematične napake povečanje davčne osnove previsoko. Ker davčni organ računske pomote ni odpravil, je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, kar narekuje odpravo odločbe in vrnitev zadeve v ponovni postopek. Napako v izračunu dokazuje tudi nihanje razmerja med priznanimi in nepriznanimi obrestmi po posameznih mesecih, prikazano v nadaljevanju. Zaradi opisane računske pomote je primeroma v mesecu septembru 2010 stanje presežka posojil (112.853.049,28 EUR) višje od stanja vseh posojil (111.728.554,66 EUR), kar očitno odkazuje na napako. Očitano napako drugostopni davčni organ na strani 30 svoje odločbe opredeli kot napako tožnika in ne napako davčnega organa. Nadalje se postavi na stališče, da se DDPO po določbah 354. člena ZDavP-2 plačuje po postopku samoobdavčitve, kar sicer ni sporno, in je tožnik skladno s tem tudi oddal davčne obračune, ni pa mogoče prevaliti postopka nadzora in zakonitosti odmere davka v odmerni odločbi DIN na zavezanca samega, saj bi to predstavljalo „zaporo“ njegovih pravic do pravnih sredstev. V takem položaju mu namreč ni omogočeno (de facto) pritoževati se in ugovarjati na lastne izračune – in prav to stori drugostopni davčni organ. Navedeno stališče pritožbenega organa je v naprotju z ustavnim načelom enakosti tudi drugačno od stališča, ki ga je o vprašanju, koga bremeni matematična napaka v primerjalni analizi v postopku DIN, zavzel v zadevi DT-499-14-56/2015-2. 13. Davčni organ je v tem postopku 32. člen ZDDPO-2 uporabil na način, ki je očitno materialno pravno nepravilen. Z njegovo razlago je tožnik v nasprotju z ustavnim načelom enakosti pred zakonom postavljen v položaj, ki je slabši (manj ugoden davčni izid) od položaja, v katerem bi tožnik bil, če bi v vseh obdobjih inšpiciranja sledil zakonski določbi 32. člena ZDDPO-2 v delu, ki ureja t.i. „varni pristan“. Odmera davka nad tem zneskom je očitno materialnopravno zmotna, saj namen DIN ne sme biti kaznovanje davčnega zavezanca, temveč zgolj odmera davka, ki naj bi ga davčni zavezanec plačal premalo. Kvalificiran lastnik bi zakonsko razmerje lahko dosegel ob konverziji dela posojil v kapital, primerljivo kot ostali zavezanci, ki sledijo zakonsko določen „varni pristan“. Ker tega ni storil in če davčni organ meni, da je podkapitaliziran, je po prepričanju tožnika uskladitev z zakonsko določenim razmerjem za davčne namene pravilna zgolj na način, da davčni organ tisti del posojil, ki jih je tožnik prejel namesto kapitala, obravnava kot davčno nepriznana posojila. Davčni organ določbo prvega odstavka 32. člena ZDDPO-2 v delu, ki predpisuje presežek posojil (in na njeni podlagi napačno določi, da je to delež, ki je kadarkoli v davčnem obdobju nad predpisanim mnogokratnikom deleža kvalificiranega družbenika v kapitalu zavezanca), razlaga izključno jezikovno in ne izvede prilagoditve davčnega dobička z upoštevanjem 9. člena Sporazuma med Republiko Slovenijo in Zvezno republiko Nemčijo o izogibanju dvojnega obdavčevanja v zvezi z davki od dohodka in premoženja (v nadaljevanju: Konvencija). Če davčni organ pri upoštevanju tržnega načela ugotovi, koliko je zavezanec podkapitaliziran in del posojil prekvalificira v kapital in od njih obresti davčno ne prizna, vzpostavi zakonito stanje. Če pa ob upoštevanju tržnega načela, le-to izračuna formalno-tehnično z institutom varnega pristana (računajoč na znesek formalnega kapitala zavezanca), pa je rezultat neskladen s ciljno tržno prilagoditvijo. Ob pravilnem postopanju se davčni položaj zavezanca po odmerni odločbi izenači z zavezanci, ki so že sami zagotavljali predpisano razmerje. Davčno so nepriznane obresti od tistega dela posojil, ki je bil prekvalificiran v kapital, znesek obresti na ostala posojila pa je davčno priznan. V odmerni odločbi pa davčni organ primerljivega stanja z drugimi zavezanci ne vzpostavi, saj odmeri tudi pri tržni primerjavi davek od obresti od vseh posojil nad formalnim razmerjem kapitala. Drugostopni davčni organ pri odločitvi zavestno spregleda zahteve po prekvalifikaciji dela posojil v kapital v 9. členu Konvencije, Smernice OECD 1.65 in 74. člen ZDavP-2, ki izrecno zahteva, da se kategorije za davčne namene vrednostijo po ekonomski vsebini. Glede na takšen izid jezikovne razlage je očitno, da bi davčni organ jezikovno razlago prvega odstavka 32. člena ZDDPO-2 moral preveriti in dopolniti še z namensko razlago. Z napačno razlago navedene določbe je kršil načelo sorazmernosti po 6. členu ZDavP-2 in izbral ukrep, ki presega cilj postopka DIN, ki je v odmeri davka v višini, kot bi bil odmerjen, če bi tožnik sam upošteval zakon o obdavčenju.

14. V nadaljevanju tožbe (pod IV.) tožnik utemeljuje ugovor napačne uporabe (aplikacije) rezultatov primerjalne analize v odmerni odločbi na dejanske podatke tožnika. V tej fazi sta se po navedbah tožbe zgodili dve napaki: napačno apliciranje kazalnika debt/equity iz primerjalne analize na podatke tožnika in napačen izračun posojil, ki spadajo v dopustno kvoto zadolžitve in posledično napačen izračun davčno nepriznanih obresti. Rezultate primerjalne analize je treba po navedbah tožbe aplicirati na podatke tožnika tako, da so po aplikaciji kazalci tožnika enaki izračunanim kazalcem iz primerjalne analize. Po aplikaciji mora biti razmerje med kapitalom in dolgovi enako, kot je izračunano v primerjalni analizi. Gre za matematični izračun, katerega nepravilnost dokazuje izračun v nadaljevanju. Davčni organ je napačno apliciral rezultate analize tudi na podatke tožnika po določbah 32. člena ZDDPO-2 tako, da je rezultat primerjalne analize pomnožil s kapitalom kvalificiranega družbenika, kar je neskladno z 9. členom Konvencije. Ker ne ugotavlja podkapitaliziranosti, temveč na netržen kapital (formalno zagotovljen) računa dopustno zadolžitev, tožniku ne prizna več kot 80% vseh obresti od vseh posojil, kar je že na prvi pogled mogoče zgolj zaradi neustrezne uporabe ZDDPO-2 in 9. člena Konvencije. Z vidika tanke kapitalizacije izračun več kot 80% davčno nepriznanih obresti z drugimi besedami pomeni, da se tožniku davčno prekvalificira več kot 80% posojil v davčno nepriznane vire financiranja. S tem se od tožnika zahteva, da ima nesorazmerno več davčno nepriznanih virov financiranja, kot jih imajo primerljivi tržni davčni zavezanci. Zato tožnik izkazuje bistveno večje razmerje med kapitalom in posojili v korist kapitala kot primerljivi subjekti na trgu in tudi kot drugi davčni zavezanci, ki veljavno uporabljajo razmerje med posojili in kapitalom neposredno iz 32. člena ZDDPO-2. Ker je cilj primarne prilagoditve vzpostaviti pogoje, ki bi obstajali, če posebnega razmerja ne bi bilo, mora biti rezultat po primarni prilagoditvi tak, da se posebno (povezano) razmerje odpravi in vzpostavi položaj, kot da posebnega razmerja ni, oziroma primerljiv tržen rezultat. 15. Institut tanke kapitalizacije v 32. členu ZDDPO-2 je namenjen zaščiti davčne osnove zaradi temeljnega davčnega razlikovanja med lastniškim kapitalom in dolžniškim kapitalom (posojilom), ki ga kvalificiran družbenik daje svoji družbi (zavezancu). 32. člen ZDDPO-2 določa tako imenovani „varni pristan“, to je razmerje med kapitalom in posojilom, ki je za davčne namene še davčno sprejemljivo. Ne glede na administrativno določeno „razmerje med kapitalom in posojilom lastnika“ pa 32. člen dopušča, da tožnik dokaže, da bi presežna posojila lahko dobil od posojilodajalca, ki je nepovezana oseba, ali drugače, da dokaže, kakšna je „tržna kreditna sposobnost“ davčnega zavezanca, s čemer zakon aplicira 9. člen Konvencije. Pri tem je jasno, da nič v Konvenciji ne more prepovedati, da Slovenija ta institut v notranjem pravnem redu uredi na način, kot ga izbere. Vendar pa je davčni organ pri uporabi te določbe dolžan ves čas paziti, da v položaju, ko gre za zadevo z mednarodnim elementom in je mednarodna pogodba za rezidenta ugodnejša, le-ta prevlada. Ključna zahteva iz 9. člena Konvencije je, da se prilagoditev dobička lahko izvede do nivoja, ki ustreza tržnemu dobičku, kot če posebnih razmer (prekomerne zadolžitve pri povezani osebi) ne bi bilo. Vse navedene pravne podlage in komentarji Konvencij razlagajo, da se pri prilagoditvi dobička zaradi tanke kapitalizacije v povezavi s pravili transfernih cen oziroma arm's length prilagoditvami izvede sledeče: ugotovi se kolikšen del posojil lastnika bi se pod tržnimi pogoji obravnaval kot kapital lastnika – torej izvede se ne zgolj prekvalifikacija obresti v davčno nepriznane (v dividende), temveč tudi prekvalifikacija dela posojil lastnika v kapitalski vložek in prekvalifikacija presežnega dela obresti v donos iz kapitala (dividende). Zgolj tako se dobiček zavezanca prilagodi na nivo, ki bi bil realiziran v pogojih, če posebnih razmerij (povezave) med lastnikom in zavezancem ne bi bilo. S potrditvijo metode ugotovitve obstoja presežnih posojil v skladu z neodvisnim tržnim načelom sta tako FURS kot tožnik odstopila od načina izračuna presežne zadolžitve po varnem pristanu iz 32. člena ZDDPO-2 (torej da se pri izračunu dopustnega obsega zadolžitve uporabi mnogokratnike kapitala iz ZDDPO-2) in soglašata da se relevantni podatki za ugotovitev presežne zadolžitve na podlagi tržnega načela izračunajo tako, da se pridobljeni podatki iz primerjalne analize aplicirajo na podatke zavezanca. To pomeni, da se izvorni podatki zavezanca prilagodijo tako, da ustrezajo rezultatom primerjalne analize. Če izračun kazalcev iz prilagojenih podatkov zavezanca ni enak izračunanim kazalcem iz primerjalne analize, pomeni, da aplikacija rezultatov iz primerjalne analize na podatke tožnika ni bila izvedena pravilno in da izračun davčne obveznosti ne ustreza izračunu po metodi neodvisnega tržnega načela. Pravilnost predstavljenih stališč tožnik v nadaljevanju dokazuje z ilustrativnim prikazom pravilne prevedbe tržnih rezultatov (vezano na kazalnik debt to equity) in izračuni po formuli, ki se navaja v citirani strokovni literaturi, in ki privedejo natančno do rezultata, kot ga uveljavlja. Če bi bila uporaba rezultatov primerjalne analize pravilna, bi moralo biti razmerje med posojili in vsoto kapitala in nepriznanih posojil (vsota davčno obravnavana kot kapital) enaka tistemu razmerju, ki je bilo izračunano v uporabljeni primerjalni analizi, in sicer za leto 2010 = 6,75, za leto 2011= 5 in za leto 2012= 4. Izračuni v nadaljevanju kažejo, da je razmerje med posojili ter vsoto kapitala in nepriznanih posojil bistveno drugačno od tistega, ki izhaja iz primerjalne analize z negativno posledico za tožnika. Da je aplikacija napačna, dokazuje izračun za mesec september 2010, ko davčni organ ugotovi minus 1.124.494,61 EUR davčno priznanih posojil, kar pomeni, da se tožniku v tem mesecu doda 1.124.494,61 EUR (nenajetih) posojil. To nedvomno dokazuje, da dejansko stanje ni bilo pravilno ugotovljeno in da je davčni organ kršil 73. člen ZDavP-2. Tožnik dalje trdi in dokazuje, da je pogoj za pravilno primarno prilagoditev, da se deleži (relativna razmerja) znotraj vseh virov financiranja in relativna razmerja glede načina financiranja angažiranih sredstev ne spremenijo. Davčni organ na to razmerje ni pazil in ga je pri prevedbi debt/equity razmerja porušil. Delež posojil v strukturi virov financiranja namreč najbolj odraža tržno prevedbo obsega zadolžitve družb v primerjalni analizi. Ta delež pove, kolikšen del virov financiranja imajo primerljive družbe financiran s posojili, zaradi česar lahko od obdavčenih poslovnih prihodkov, ki jih dosegajo s temi sredstvi, odštejejo obresti od posojil, kar ima neposreden vpliv na davčni dobiček.

16. Metodika izračunavanja presežnih obresti je javno objavljena v strokovni literaturi in jo nenazadnje lahko najdemo na strani 374 javno dostopne doktorske disertacije z naslovom, Zinsschranke und Alternativmodelle zur Beschränkung des steuerlichen Zinsabzugs, 2009, objavljene na spletu, avtorja Böhm Alexandra. Da bi potrdil svoje navedbe, je tožnik pravilnost izračunov preizkusil tudi z uporabo avtorjeve formule za izračun zneska presežnih posojil in prišel do istih rezultatov, kot jih je davčnemu organu dokazoval skozi ves čas postopka in kot je izračunan v prejšnjem testu. To dokazuje, da svojih trditev ne gradi na fiktivnih podatkih in da ne spreminja pravne narave evidentiranih poslovnih dogodkov, kot mu očita davčni organ.

17. Ker po navedenem izračun presežnih obresti ni opravljen v skladu z neodvisnim tržnim načelom, obstoji tveganje nastanka dvojne obdavčitve, ki ga Zvezna Republika Nemčija ne bo odpravila na podlagi določb drugega odstavka 9. člena Konvencije, saj nima pravne podlage za odpravo dvojne obdavčitve. Zato Slovenija v tem primeru na podlagi določb Konvencije nima pravice do obdavčitve presežnih obresti. Do tega bi bila upravičena samo, če bi davčni organ dokazal, da so obrestne mere, po katerih se je zadolževal tožnik, presegle primerljive tržne cene. Takšna interpretacija določb prvega odstavka 9. člena Konvencije OECD je prvič uporabljena v zadevi I R 23/13 z dne 17. 12. 2014 (BFH Urteil vom 17. 12. 2014, I R 23/13), ko je nemško zvezno sodišče pritrdilo, da je potrebno neodvisno tržno načelo (arm's length princip) v smislu prvega odstavka 9. člena sporazuma OECD razlagati tako, da je pri posojilnih razmerjih med povezanimi osebami v skladu z določbami nacionalne davčne zakonodaje dopustna prilagoditev davčne osnove zaradi transfernih cen samo, če cene (to pa je obračunana obrestna mera) ne ustrezajo neodvisnemu tržnemu načelu. Če so cene (obrestna mera) med povezanimi osebami skladne z neodvisnim tržnim načelom, niso pa skladne z določbami nacionalne davčne zakonodaje, se prilagoditev davčne osnove ne sme opraviti, saj druga država pogodbenica na podlagi določb drugega odstavka 9. člena sporazuma ne bo opravila prilagoditve davčne osnove davčnemu rezidentu v svoji državi. Če torej država pogodbenica prilagodi zavezancu davčno osnovo samo na podlagi nacionalne davčne zakonodaje, druga država pogodbenica ni dolžna odpraviti dvojne obdavčitve, saj pravna podlaga za prilagoditev prve države pogodbenice ni neodvisno tržno načelo, ampak so to določbe nacionalne davčne zakonodaje. Na isti način je nemško zvezno sodišče razsodilo tudi v zadevi z dne 24. 6. 2015, I R 29/14 (BFH, Urteil vom 24. 6. 2015 - I R 29/14). Tudi v tem primeru nemško sodišče razloži, da je potrebno neodvisno tržno načelo iz prvega odstavka 9. člena Konvencije OECD razlagati tako, da sme država prilagoditi davčno osnovo v skladu z nacionalno davčno zakonodajo samo, če zaračunane cene med povezanimi osebami ne ustrezajo neodvisnemu tržnemu načelu. S to sodbo je nemško zvezno sodišče potrdilo, da se v primeru prilagoditev davčnih osnov med zavezanci iz različnih držav članic prednostno uporabljajo določbe 9. člena konvencije pred določbami nacionalne zakonodaje. Prilagoditev davčne osnove na podlagi določb nacionalne davčne zakonodaje ni dopustna. Izpodbijana odločba je nezakonita, ker v njej določbe 9. člena Konvencije niso uporabljene pred določbami 32. člena ZDDPO-2, s tem ko davčni organ s svojim načinom uporabe kazalnika debt/equity tožniku evidentno ne priznava tržne strukture financiranja, saj uporabi rezultat primerjalne analize kot mnogokratnik, s katerim pomnoži kapital, ki odpade na kvalificiranega družbenika, in ne izhaja iz bilančne vsote zavezanca, na katero bi apliciral tržno strukturo virov financiranja.

18. Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti prereka tožbene navedbe, vztraja pri razlogih obrazložitev upravnih odločb in predlaga zavrnitev tožbe. Ugotavlja namreč, da so tožbene navedbe vsebinsko enake tožnikovim navedbam v pripombah na zapisnik, dodatni zapisnik in v pritožbi, na katera sta davčni organ in tožena stranka izčrpno odgovorila v svojih odločbah. V zvezi s tožbenimi navedbami ponovno poudarja, da je glavni namen dokumentacije o transfernih cenah, ki jo mora predložiti zavezanec za davek, v tem, da dokaže, da je njegovo poslovanje v skladu z neodvisnim tržnim načelom. To mora dokazati v analizi primerljivosti, kjer se povezana transakcija primerja z nepovezanimi transakcijami, ki pa morajo biti dejansko primerljive s povezano transakcijo in morajo nepovezane primerljivke ustrezati standardom primerljivosti, ki so podrobno opredeljeni v OECD Smernicah za transferne cene. Katera podjetja so najbolj primerljiva, običajno pozna zavezanec za davek, saj so le-ta njegova konkurenčna podjetja. Zato je za kvalitetno analizo primerljivosti ključno, da jo opravi zavezanec za davek, davčni organ pri tem seveda poda svoje mnenje in na podlagi strokovnih argumentov določene primerljivke zavrne. Vsekakor si davčni organ skladno z OECD Smernicami prizadeva, da skupaj z zavezancem za davek najde točko v razponu primerljivih cen, ki je najbližje neodvisnemu tržnemu načelu, na podlagi dejstev in okoliščin posameznega primera. Pri tem skladno s OECD Smernicami vedno zagovarja stališče, da je treba primerljiva podjetja, ki ne opravljajo enakih funkcij kot zavezanec, izločiti. Primerjati analize primerljivosti, ki so bile uporabljene v drugih davčnih inšpekcijskih nadzorih, je nestrokovno in kaže na nerazumevanje problematike transfernih cen. Tožnik sam navaja zavezance za davek, pri katerih je bil opravljen davčni inšpekcijski nadzor, in analize primerljivosti, pri tem pa ne upošteva temeljnega načela določanja transfernih cen, da je pri vsaki transakciji ključnega pomena, da se najde čim bolj primerljivo neodvisno transakcijo, ki jo potem primerjamo s povezano transakcijo. Analiza primerljivosti, ki jo opravi podjetje, ki deluje v določeni panogi, se nikakor ne more aplicirati na vsa podjetja, ki delujejo v isti panogi oziroma opravljajo podobne storitve. Na sklicevanje tožnika, da je pooblaščencu zaradi zastopanja drugih zavezancev, ki opravljajo dejavnost finančnega lizinga, znano, da se je davčni organ strinjal s prilagoditvami v bilančni shemi za dejavnost finančnega lizinga in s prilagoditvami v izračunu finančnih kazalcev, tožena stranka odgovarja, da gre za samostojne postopke, v katerih se dejstva in okoliščine ugotavljajo posebej. Dejstvo, da so v postopkih sodelovale iste pooblaščene osebe, pa ravno obratno dokazuje, da so le-te ob poznavanju specifičnosti posameznih vrst lizingov ter družb z navedeno dejavnostjo (bank in njihovih lizing družb), lahko presodile, da za dejavnost tožnika, to je dejavnost avtomobilskega lizinga, izbor primerljivk, predložen z njegove strani, v zadostni meri ustreza standardom primerljivosti glede na njegov obseg in vrsto oziroma vsebino dejavnosti. Ponovno poudari še, da so v davčnem inšpekcijskem nadzoru sodelovali pooblaščenci, ki niso bili neuke stranke, temveč davčni strokovnjaki davčno svetovalne družbe B. d.o.o., Ljubljana.

19. Vztraja tudi, da ponudbe, ki jih je kot dokazilo predložil tožnik, glede na ostala dejstva in okoliščine, ne predstavljajo dokaza, ki bi sam zase nesporno dokazoval, da bi presežek posojil lahko prejel tudi od nepovezane osebe, in opozarja, da je iz predloženih ponudb, kot npr. ponudbe F. banke z dne 23. 11. 2011, razvidno, da so pogojne. Že v dopisu k navedeni ponudbi je izrecno navedeno, da ponudba ne vsebuje obveze banke na tej stopnji. Vsaka sledeča obveza banke bo podvržena vsem potrebnim kreditnim soglasjem in zadovoljivi dokumentaciji. V sami ponudbi pa je nadalje navedeno, da je dana pod suspenzivnim pogojem, da bodo organi banke, zadolženi za odobritev takšnega kreditnega posla, le tega potrdili. Ključno pri tem pa je, da se skladno s Pravilnikom o transkernih cenah uporablja primerjava med ceno v povezani transakciji s cenami, ki so bile že zaračunane (torej z realiziranimi cenami).

20. Tožnik selektivno izbira e-pošto, ki naj bi po njegovem dokazovala, da ga je davčni organ namenoma aktivno usmerjal (v njegovo škodo), ne omenja pa vseh e-sporočil od 4. 11. 2014 dalje (ki se nahajajo v spisu), iz katerih je razvidno, da sta tožnik in davčni organ aktivno sodelovala in usklajevala mnenja ter da je davčni organ v zvezi z analizo primerljivosti ves čas postopka s tožnikom in njegovim pooblaščencem sodeloval tako glede upoštevanja kazalnikov, primerljivk ter tudi glede same izdelave analize primerljivosti. Iz medsebojne komunikacije je jasno razvidno, da tožnik ni nikoli oporekal ali kakorkoli nakazal, da bi bil način izbora ali sam izbor primerljivk, ki ga je sam predlagal, sporen. Ravno tako sta oba, tožnik in davčni organ, v dolgotrajnem postopku usklajevanja obojestransko sprejela kazalnik primerljivosti ter dokončen izbor primerljivk, na podlagi katerega je bil s strani tožnika opravljen izračun nepriznanih obresti za vsa inšpicirana obdobja, ki ga je davčni organ sprejel. V zvezi z družbo A. tožena stranka dodaja, da je navedeno družbo kot primerljivko vključil v prvi izbor z dne 27. 11. 2014 že sam tožnik, davčni organ pa je po preučitvi izbora presodil, da iz razpoložljivih podatkov ni bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti dejavnosti, zato je tožniku (e-pošta z dne 26. 2. 2015) predlagal, da posredovane podatke dopolni. Ker tožnik tega ni storil, je davčni organ iz informacij, pridobljenih na internetnih straneh navedene družbe, ugotovil, da je njena dejavnost ustrezna, ter predlagal, da ostane v ožjem izboru, s čimer se je tožnik v posredovanem sporočilu z dne 10. 4. 2015 strinjal in jo upošteval v dokončnem izboru primerljivk z dne 15. 4. 2015. Nesprejemljive so tožnikove trditve, da je davčni organ vsilil navedeno družbo med primerljivke, čeprav nima ne podatkov o številu zaposlenih, ne podatkov o dohodkih, razen za leto 2012, kar pa ne drži. Iz finančnih podatkov iz podatkovne baze Amadeus, ki jih je posredoval tožnikov (prvotni) pooblaščenec, so razvidni podatki o ustvarjenih prihodkih v letih od 2009 do 2012, enako je razvidno iz finančnih podatkov iz podatkovne baze Orbis, kjer so bili v času nadzora razvidni podatki od leta 2008 do 2012 in tudi podatki o zaposlenih osebah. Navedena družba je imela v celotnem obdobju (le za leto 2009 podatki niso bili na voljo) dve zaposleni osebi. Ne držijo pa tudi navedbe v tožbi, da je navedena družba že leta 2012 prenehala poslovati. Iz ponovnega preverjanja v podatkovni bazi Orbis namreč izhaja, da je družba delujoča, kot tudi podatki o ustvarjenem prometu in številu zaposlenih. Nesporno pa je, da bi brez ključnih finančnih podatkov tožnik navedene družbe sploh ne mogel vključiti med primerljivke ter da je navedena družba v zadostni meri primerljiva s tožnikom, in sicer tako po ustvarjenem prometu kot po vrsti dejavnosti, ter da v inšpiciranem obdobju (od leta 2010 do 2012) ni bila zadolžena.

21. Tožba ni utemeljena.

22. Izpodbijana odločba je po presoji sodišča pravilna in skladna z zakonom. Sodišče se strinja tudi z razlogi, s katerimi v obrazložitvi izpodbijane odločbe odločitev utemelji davčni organ kot tudi z razlogi, s katerimi utemelji (delno) zavrnitev tožnikovih pripomb na zapisnik in njegovih pripomb na dodatni zapisnik. Pravilni in skladni z zakonom so tudi razlogi, s katerimi zavrnitev pritožbe utemelji drugostopenjski davčni organ. Sodišče zato sledi razlogom izpodbijane odločbe in odločbe o pritožbi ter se na podlagi 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) nanje sklicuje. Tožbeni ugovori so vsebinsko enaki pritožbenim (ti pa v pretežnem delu pripombam na zapisnik in dodatni zapisnik), zato jih z enakimi razlogi, ne da bi jih v celoti ponavljalo, zavrača tudi sodišče. 23. V zvezi z ugovorom bistvene kršitve pravil postopka sodišče, enako kot tožena stranka, poudarja, da mora davčni zavezanec (ob splošnem pravilu, po katerem je dokazovanje davčno priznanih odhodkov na strani davčnega zavezanca) v zvezi s transfernimi cenami po določbah prvega odstavka 382. člena ZDavP-2 v zvezi z 18. členom ZDDPO-2 zagotavljati dokumentacijo o povezanih osebah, obsegu in vrsti poslovanja z njimi ter o določitvi primerljivih tržnih cen, in sicer splošno dokumentacijo (po 1. točki) in posebno dokumentacijo (po 2. točki), katere pomembni del je tudi analiza primerljivosti transakcij (ki mora vsebovati podatke o uporabi metode oziroma metod za določitev transfernih cen in podatke o določitvi transfernih cen v skladu s primerljivimi tržnimi cenami), ki jo mora po petem odstavku tega člena v postopku davčnega inšpekcijskega nadzora na zahtevo davčnega organa temu dati na razpolago praviloma nemudoma. V skladu z navedenim bi torej moral tožnik, ki je v predloženih davčnih obračunih za kontrolirana obdobja izkazoval, da so odhodki iz naslova presežnih posojil v skladu s primerljivo tržno zadolžitvijo, z dokazi o davčno priznanih odhodkih razpolagati že ob sestavi davčnih obračunov. Breme dokazovanja je po navedenem na zavezancu, kar velja tudi v primeru, če mu davčni organ, kot v obravnavani zadevi, dokazovanje s predpisano dokumentacijo dopusti v postopku davčnega inšpekcijskega nadzora. V zadevi ni spora, da je tožnik primerjalno analizo predložil med potekom davčnega inšpekcijskega nadzora, in sicer dne 14. 5. 2015 za leto 2010 in nato, na ponovni poziv davčnega organa, dne 22. 6. 2015 še za leti 2011 in 2012. Spora tudi ni o tem, da je predložena primerjalna analiza rezultat preverjanja in usklajevanja stališč tožnika in davčnega organa in da je bila s strani davčnega organa kot usklajena s tožnikom oziroma njegovim pooblaščencem sprejeta kot ustrezna, tako v pogledu primerljivih podjetij kot v pogledu za dokazovanje uporabljenih kazalnikov. Končno tudi ni spora o tem, da je tožnik s pripombami na zapisnik, ki jih je vložil po drugem pooblaščencu (C. d.o.o.), davčnemu organu predložil analizo primerljivosti, ki jo je v pripombah označil kot dodatno analizo zadolženosti primerljivih družb, v zvezi s katero tožnik ne ugovarja ugotovitvi davčnega organa in tožene stranke, da gre za povsem novo analizo primerljivosti, v kateri je uporabil povsem druge – nove primerljivke in dodatne kazalnike, kot jih je uporabil v prvotni usklajeni analizi, ki jo je po prvem pooblaščencu, svetovalni družbi B., d.o.o., predložil davčnemu organu.

24. Primerjalna analiza, ki jo je tožnik predložil s pripombami na zapisnik, je bila po presoji sodišča utemeljeno zavrnjena kot neupoštevna na podlagi tretjega odstavka 140. člen ZDavP-2, zavrnitev pa (v odgovoru na pripombe na dodatni zapisnik na straneh 161 do 165 izpodbijane odločbe) obrazložena s pravimi razlogi. Po tej določbi lahko zavezanec za davek v pripombah na zapisnik o davčnem inšpekcijskem nadzoru predlaga nova dejstva in dokaze, vendar mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že pred izdajo zapisnika. Nova dejstva in dokazi se upoštevajo le, če so obstajali pred izdajo zapisnika in jih zavezanec za davek upravičeno ni mogel navesti ter predložiti pred izdajo zapisnika. V tej zvezi sodišče, enako kot pritožbeni organ ugotavlja, da tožnik v pripombah na zapisnik, čeprav je bil na to v pravnem pouku zapisnika posebej opozorjen, razlogov za predložitev nove analize po izdaji zapisnika ni navedel. Razloge za njeno upoštevnost je navedel šele v pripombah na dopolnilni zapisnik in nato v pritožbi. Stališče tožnika, da nova primerjalna analiza ni nov dokaz, utemeljeno zavrne že pritožbeni organ, ki ugotavlja, da tožnik v novi analizi navaja nova dejstva, ki bi jih nedvomno lahko navedel že pred izdajo zapisnika. Novote pa tudi po presoji sodišča ne opravičuje vključitev drugega pooblaščenca, saj je imel tožnik že pred sestavo zapisnika kvalificiranega pooblaščenca in ga zato ni mogoče obravnavati kot prava neuko stranko, ki bi, kot po presoji sodišča zavajajoče in neskladno s komunikacijo, ki izhaja iz podatkov spisa, navaja tožnik, v svojo škodo slepo sledila „avtoritativnim“ napotkom davčnega organa. V zvezi z ugovorom, da se tožnik v času od pisne seznanitve do izdaje zapinika ni mogel izjaviti o rezultatu davčnega inšpekcijskega nadzora, pa sodišče poudarja, da je bil tožnik z dejstvi, ki so vplivala na obdavčenje, oziroma s podatki, na podlagi katerih je izdelal primerjalno analizo, in z njenimi rezultati, nedvomno seznanjen že pred pisno seznanitvijo, saj je, kot ugotavlja pritožbeni organ, primerjalna analiza rezultat sodelovanja davčnega organa in tožnika, usklajevanje pa je potekalo skoraj leto dni. Ob upoštevanju navedenih okoliščin z uporabo pravila o prekluziji iz tretjega odstavka 140. člena ZDavP-2 po presoji sodišča tudi ni bilo kršeno načelo zaslišanja stranke in ni bilo poseženo v pravice tožnika do enakega varstva pravic in do učinkovitega pravnega sredstva iz 22. in 25. člena Ustave.

25. Neutemeljeni so po presoji sodišča tudi tožbeni ugovori, ki se nanašajo na dejansko stanje, ugotovljeno v primerjalni analizi. O navedbah tožnika, da je nepravilnost v izpodbijani odločbi ugotovljene presežne zadolžitve dokazana že z njegovo odplačilno sposobnostjo, se s pravimi razlogi izrečeta že davčni organ (na straneh 83 do 85 izpodbijane odločbe) in pritožbeni organ (na straneh 25 in 26 odločbe o pritožbi), ki poudarita, da je v zadevi ključno vprašanje, ali bi lahko tožnik ugotovljeni znesek posojil prejel tudi od nepovezanih oseb, brez jamstev večinskega lastnika, česar pa tožnik, na podlagi kriterijev primerjalne analize, ni uspel dokazati. Obrazloženo (na straneh 81 do 86 izpodbijane odločbe in ob sklicevanju na razloge prve stopnje dodatno na strani 30 odločbe o pritožbi) zavrneta tudi ugovor nepravilno ugotovljene EBIT marže, ki ga tožnik tudi v upravnem sporu utemeljuje z vztrajanjem pri zahtevi za priznanje prilagoditve bilančne sheme. Zatrjevane neskladnosti v razlogih, s katerimi je v izpodbijani odločbi obrazložena zavrnitev prilagoditve bilančne sheme, sodišče ne ugotavlja. Nepriznanje prilagoditve je obrazloženo tako v pravnem kot v dejanskem pogledu, sicer pa je po neprerekani ugotovitvi davčnega organa tožnik pri prilagoditvi izračuna kazalnikov prištel samo prihodke iz financiranja in na ta način povečal rezultat družbe, ni pa odštel odhodkov iz financiranja in zato predstavljeni rezultat ne izkazuje realnih in pravilnih kazalnikov. Utemeljeno in skladno z drugim odstavkom 32. člena ZDDPO-2 pa so v primerjalni analizi (in izpodbijani odločbi) kot posojila družbenika iz prvega odstavka tega člena obravnavana tudi posojila nepovezanih poslovnih bank, ki jih je tožnik najel pred 9. 2. 2009 (pred izdajo garancije kvalificiranega družbenika). Dejstva, ki jih v tej zvezi ugotavlja davčni organ (na straneh 18 do 20 izpodbijane odločbe) in na strani 26 odločbe o pritožbi povzema pritožbeni organ, so nesporna. Tako ni spora o tem, da je matična družba D., Nemčija, že pred letom 2005 sklenila posojilno pogodbo o revolving posojilu – kreditni liniji, na podlagi katere so se nato zadolževale posamezne odvisne družbe, vključno s tožnikom. Spora tudi ni, da je tožnik tako sicer sam najemal posojila in sklepal posojilne pogodbe z različnimi neodvisnimi bankami, vendar le s tistimi, ki so sodelovale v okviru krovne revolving posojilne pogodbe (in samo v okviru le-te), ki jo je sklenila matična družba D.. Nesporna je tudi ugotovitev, da je kot eden izmed instrumentov zavarovanja v predloženih pogodbah – sporazumih z neodvisnimi bankami, ki jih je sklepal tožnik, navedena tudi Patronatska izjava, dana s strani večinskega lastnika D., in da gre za izjavo o lastništvu matičnega podjetja, po kateri ima banka pravico kadarkoli odstopiti od pogodbe in zahtevati takojšnje vračilo celotnega kredita, če D. neposredno ali posredno nima več večinskega deleža in glasovalne pravice v tožniku. Spora tudi ni o nadaljnji ugotovitvi, da je tožnik posojilne pogodbe z nepovezanimi bankami sklenil šele po tem, ko je matična družba, oddelek E. v Stuttgartu, s posebnim obrazcem – dopisom (Approval) posojila odobril. V zvezi z garancijo z dne 9. 2. 2009 pa tudi ni sporno, da je le-ta veljala za odplačilo vseh tožnikovih obveznosti do bank, ki so bile po stanju 9. 2. 2009 neporavnane. Do tožnikovih ugovorov in stališč v tej zvezi se davčni organ izjavi na straneh 96 do 99 izpodbijane odločbe, vsebinsko enake pritožbene ugovore pa na nadaljnji 27. in 28. strani odločbe o pritožbi v svojih razlogih obrazloženo zavrne tudi organ druge stopnje. Iz razlogov, ki jim sodišče v celoti sledi, izhaja, da je jamstvo iz drugega odstavka 32. člena ZDDPO-2 lahko izvedeno na različne načine, tudi s patronatsko izjavo, ki sodi med zavarovanja, ki jih je poslovna praksa razvila kot institut utrditve obveznosti. Ta praviloma sicer ne daje tolikšnega jamstva kot poroštvo, bančne garancije ali druge oblike realnega zavarovanja in gre večkrat le za moralno zavezo dajalca izjave, ki ne ustvarja pravno relevantnih posledic, čeprav v poslovnem svetu ustvarja zelo podobne učinke kot poroštvo ali bančna garancija. Njihova vsebina je v praksi različna, zato jih je potrebo obravnavati posamično, v vsakem primeru posebej, pri čemer se kot eno od meril za ugotavljanje jamstva po drugem odstavku 32. člena ZDDPO-2 lahko upošteva in ugotavlja tudi, ali patronatska izjava pomeni pogoj za pridobitev posojila. V obravnavani zadevi že iz izpodbijane odločbe sledi zaključek, da tožnik brez patronatskih izjav pri nepovezanih bankah ne bi dobil posojil pod pogoji, kot jih je (torej brez drugega ustreznega zavarovanja). Navedba tožnika, da bi banke ob dvomu v kreditno sposobnost tožnika, od njega zahtevale jamstvo za vračilo svojih terjatev, sicer drži, vendar pa davčni organ ob tem utemeljeno poudari, da so v primeru tožnika neodvisne banke že pred uvedbo dodatnih garancij (torej v času dejanske odobritve kreditov) imele jamstvo v odprti kreditni liniji do večinskega lastnika družbe D., v okviru katere se je tožnik zadolževal, v posamičnih odobritvah posojil s strani večinskega lastnika ter preko finančnih funkcij, ki jih je izvajala matična družba. Upoštevnost obravnavanih posojil pa dodatno potrjuje nesporna ugotovitev, da bi moral tožnik vse kredite, ki jih je imel na dan 9. 2. 2009, nemudoma vrniti, če matična družba zanje ne bi izdala garancije, in da je bila zato nadaljnja veljavnost posojilnih pogodb, ki so bile sklenjene pred 9. 2. 2009, odvisna od tega pogoja.

26. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe (na straneh 24 do 30) sledi, da je bila družba A. vključena v (s strani davčnega organa sprejeti) osnutek usklajenega seznama primerljivih družb, ki ga je tožnik predložil dne 15. 4. 2015, in upoštevana pri izračunu interkvartalnega razpona za izbrani kazalnik in mediane, kot primerljivka pa preverjena tako s strani tožnika kot s strani davčnega organa. Iz obrazložitve (skladno s podatki spisa) dalje sledi, da tožnik njeni vključitvi v seznam pred izdajo zapisnika ni ugovarjal in da je neprimerljivost navedenega podjetja prvič zatrjeval v pripombah na (dodatni) zapisnik. Na pripombe je s pravimi (in neprerekanimi) razlogi odgovorjeno na straneh 166 in 167 izpodbijane odločbe, v kateri se davčni organ (v nasprotju s trditvijo tožnika) izreče tudi do navedb o povezanosti podjetja.

27. Navedbo tožnika, da bi pri izračunu presežnega obsega zadolžitve moralo biti upoštevano vračilo posojil znotraj meseca, kot nedopustno pritožbeno novoto v svoji odločbi (na strani 30) zavrne že davčni organ druge stopnje. Odločitev, da se vračila posojil znotraj meseca pri odločanju ne upoštevajo, je skladna z 238. členom ZUP in ji tožnik izrecno ne ugovarja. Tožnik že zato z zatrjevanim vračilom posojil znotraj meseca tudi v upravnem sporu ne more biti uspešen. Tožbeni očitki, ki jih v tej zvezi uveljavlja, so po navedenem pravno nerelevantni. V zvezi z njimi sodišče ponovno poudarja le, da je breme dokazavanja pravno relevantnih dejstev na strani tožnika in da je bil izračun dopustne zadolženosti izdelan na podlagi tožnikovih (z davčnim organom usklajenih) podatkov. Ne gre torej za zatrjevano matematično napako, temveč za dejstva, ki jih tožnik vse do pritožbe ni navedel. 28. Po presoji sodišča je neutemeljen tudi tožbeni očitek napačne uporabe 32. člena ZDDPO-2 in neupoštevanja prevlade 9. člena Konvencije za izvedbo primarne prilagoditve davčne osnove, pri katerem tožnik v celoti vztraja tudi v upravnem sporu in s katerim utemeljuje zatrjevano napačno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v primerjalni analizi, kot tudi zatrjevano napačno uporabo rezultatov primerjalne analize v izpodbijani odločbi. Davčni organ v izpodbijani odločbi navede pravno podlago odločitve (na straneh 7 do 10), obrazloži svoja stališča v zvezi s problematiko tanke kapitalizacije z vidika mednarodnih pogodb o izogibanju dvojnega obdavčenja in 32. člena ZDDPO-2 (na straneh 21 do 23) in z obsežnimi razlogi zavrne tožnikove pripombe (na zapisnik) in stališča o uporabi prava (na straneh 124 do 129), ki so vsebinsko enake tožbenim. Sodišče se z razlogi izpodbijane odločbe (in odločbe o pritožbi, na straneh 23 in 24 in 31 do 34) v celoti strinja in enako kot pritožbeni organ ugotavlja, da je institut tanke kapitalizacije, ki je predmet obravnavane zadeve, za davčne potrebe v RS določen z 32. členom ZDDPO-2, ki ob omejenem davčnem priznanju obresti zavezancu za davek omogoča, da se obresti priznajo kot odhodek, če dokaže, da bi presežek posojil lahko dobil od posojilodajalca, ki je nepovezana oseba. Da je s takšno ureditvijo Slovenija v svoj pravni red prevzela zahtevo in pravico, ki izhajata iz prvega odstavka 9. člena Konvencije; t.j. da države uporabijo svojo notranjo zakonodajo, ki se nanaša na prilagoditev dobička med povezanimi osebami (tudi v zvezi s tanko kapitalizacijo), vendar pa ne smejo biti zavezanci za davek zaradi te notranje zakonodaje obdavčeni več, kot bi bili v skladu z mednarodno pogodbo oz. v skladu z neodvisnim tržnim načelom, v zadevi niti ni sporno. Določbe 32. člena ZDDPO-2 so tako tudi po presoji sodišča nedvomno skladne tudi z določbami 9. členom Konvencije, ki je po vsebini enaka vzorčni konvenciji OECD. Ker je določba 9. člena Konvencije privzeta že v notranjo zakonodajo, je izpodbijana odločitev utemeljeno oprta na določbe 32. člena ZDDPO-2. V skladu z navedeno določbo pa, kot ugotavljata že oba davčna organa, velja, da če zavezanec za davek izkazuje z zakonom predpisano razmerje med kapitalom in posojili, je v tako imenovanem varnem pristanu. Takšno razmerje se s strani davčnega organa sprejme in zavezancu za davek teh transakcij ni treba podrobneje dokumentirati v smislu dokazovanja neodvisnega tržnega načela. V primeru, da zavezanec dokazuje vrednosti zunaj varnega pristana in hkrati zatrjuje, da bi presežek posojil lahko dobil od nepovezane osebe, pa je te vrednosti dolžan dokazati na način, kot to velja za transakcije iz 16. člena ZDDPO-2, preko katerega je v slovensko zakonodajo implementirano neodvisno tržno načelo, torej na podlagi primerljivk, s katerimi dokaže, da bi presežek posojil lahko prejel tudi od nepovezanih oseb. To lahko dokaže z notranjimi primerljivkami ali z analizo primerljivosti, ki se jo izvede z uporabo zunanjih primerljivk, oziroma na podlagi dokumentacije o določitvi primerljivih tržnih cen (v zadevi je to primerljiv obseg tržne zadolžitve), ki jo določa 382. člen ZDavP-2 kot dokumentacijo, ki mora biti tekoče zagotovljena, najpozneje pa do predložitve davčnega obračuna. Naloga davčnega organa je, da presodi, ali odhodki iz naslova obresti od presežka posojil, ki jih je zavezanec upošteval pri izračunu davčne osnove, temeljijo na pravilno in zakonito izvedeni primerjalni analizi in njeni prevedbi na zavezančeve podatke. Stališče tožnika, da bi moral davčni organ ob pravilni razlagi oziroma uporabi 32. člena ZDDPO-2 primerjalne tržne podatke aplicirati na prilagojeno (in ne na dejansko višino) tožnikovega kapitala, pa je iz razlogov, ki izhajajo iz izpodbijane odločbe in odločbe o pritožbi, tudi po presoji sodišča neutemeljeno in brez podlage v določbah ZDDPO-2, Konvencije in Smernic OECD. V tej zvezi sodišče poudarja le opozorilo davčnega organa (na strani 129 izpodbijane odločbe) na Smernice OECD, in sicer pod točko 1.65, ki daje davčnim organom, za davčne namene, možnost prekarakterizacije posojil v kapital zgolj zato, da se del obresti od posojil, prejetih od povezanih oseb, ne prizna kot davčno priznan odhodek. Povsem napačno pa je stališče tožnika, da navedeni predpisi nalagajo davčnemu organu, da ugotovi „tržni kapital“, ker ima zavezanec „netržni kapital“, ter da na podlagi višine sredstev v sedanjosti ugotavlja, kakšen bi moral biti kapital v preteklosti. Postopek analize primerljivosti jasno določajo OECD Smernice in Pravilnik o transfernih cenah, ki jih tožnik v svojih trditvah ne upošteva. Zahteva po prekvalifikaciji dela posojil v kapital, ki naj bi jo po navedbah tožbe pritožbeni organ v svoji odločbi (zavestno) spregledal, po presoji sodišča iz navedene določbe Konvencije in, kot že navedeno, iz Smernice 1.65 ne izhaja, tožnik pa v dosedanjem postopku in v tožbi tudi ne zatrjuje neskladnosti med obliko in dejansko vsebino obravnavanih transakcij (posojil). Ob ugotovljenem presežku posojil pa tudi ni mogoče slediti zahtevi tožnika za enako obravnavo z zavezanci, ki so v drugačnem dejanskem položaju, torej s tistimi, ki sledijo ureditvi t.i. varnega pristana - razmerju med kapitalom in posojili povezanih družb, ki skladno z zakonom zagotavlja, da se obresti od posojil kot odhodek davčno priznajo. Očitek kršitve načela enake obravnave je po navedenem neutemeljen. Njegova zavrnitev in zavrnitev izračunov, ki jih je tožnik skladno s svojim pravnim stališčem izdelal na prilagojenem in ne na dejanskem stanju kapitala, pa sta z ustrezno obrazložitvijo utemeljena na 133. strani izpodbijane odločbe in na straneh 30 in 31 odločbe o pritožbi. Stališče tožnika, da je prilagoditev v izpodbijani odločbi ne ustreza neodvisnemu tržnemu načelu po Konvenciji, po navedenem ne drži. Zato tudi z (na tej predpostavki utemeljenim) sklicevanjem na sodbi nemškega zveznega sodišča ne more biti uspešen.

29. Ker so po navedenem tožbeni ugovori neutemeljeni, sodišče pa nepravilnosti, na katere pazi uradoma, ni ugotovilo, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

30. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi v primeru, če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka svoje stroške postopka.

31. Ker se v tožbi zatrjevano napačno ugotovljeno dejansko stanje uveljavlja kot posledica uporabe materialnega in procesnega zakona, je sodišče ob upoštevanju zavzetih pravnih stališč v zadevi odločilo na nejavni seji na podlagi 2. alinee drugega odstavka 59. člena ZUS-1.