UPRS Sklep I U 136/2022-7
Datum: 2022-02-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2022:I.U.136.2022.7
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: predaja prosilca odgovorni državi članici - Uredba (EU) št. 604/2013 (Dublinska uredba III) - zahteva za izdajo začasne odločbe - izdaja začasne odredbe - suspenzivni učinek - predaja Republiki Hrvaški - sistemske pomanjkljivosti azilnega postopka - pogoji za sprejem prosilca - sistemske pomanjkljivosti

## Jedro

Po praksi ESČP velja, da kadar prosilec za azil nima očitno neutemeljenega zahtevka („arguable claim“) v zvezi s 3. členom EKČP, potem mora pravno sredstvo zoper sporno odločitev (v tem primeru gre za odločitev o predaji Hrvaški) imeti avtomatični suspenzivni učinek, ocena tveganja z vidika 4. člena Listine EU s strani organa ali s strani sodišča v primeru vrnitve oziroma transfera prosilca za mednarodno zaščito pa mora biti stroga, natančna, celovita. Avtomatični suspenzivni učinek, kadar je standard „arguable claim“ izpolnjen, je v takih primerih nujen, ker je pravica iz 3. člena EKČP oziroma iz člena 19(2) Listine EU pravicah absolutna.

V tem sporu je materialno-pravni pogoj o težko popravljivi škodi iz drugega odstavka 32. člena ZUS-1 obravnavati v smislu vprašanja, ali ima tožnik v konkretnem primeru zahtevek v zvezi z pravico iz člena 4 oziroma člena 19(2) Listine EU, ki ni očitno neutemeljen. Če zahtevek ni očitno neutemeljen, sodišče mora izdati začasno odredbo ne glede na siceršnje zakonske pogoje za izdajo začasne odredbe iz 32. člena ZUS-1 oziroma je treba težko popravljivo škodo razlagati v skladu z zgoraj navedenimi standardi prava EU in sodne prakse ESČP brez nadaljnjega upoštevanja načela sorazmernosti in javnih koristi. Če pa gre pri tožniku za zahtevek, ki je v času in v okoliščinah, ki so znana sodišču, očitno neutemeljen z vidika pravice iz člena 19(2) Listine EU, je začasno odredbo mogoče izdati le, če bi bila tožniku z izvršitvijo akta prizadeta težko popravljiva škoda.

## Izrek

Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi in se odloži izvršitev izpodbijanega sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-2191/2021/10 (1221-02) z dne 6. 1. 2022 do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tem upravnem sporu.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se zavrže prošnja za priznanje mednarodne zaščite prosilca za mednarodno zaščito, z osebnim imenom A. A., roj. ..., državljan Republike Turčije in da Republika Slovenija ne bo obravnavala prošnje za mednarodno zaščito prosilca, saj bo imenovani predan Republiki Hrvaški, ki je na podlagi meril, določenih v Dublinski uredbi št. 604/2013 (v nadaljevanju: Dublinska uredba), odgovorna država članica za obravnavanje njegove prošnje za mednarodno zaščito.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je prosilec dne 30. 8. 2021 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Prosilec je bil nastanjen v izpostavo azilnega doma Kotnikova 8, Ljubljana. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je prosilec predložil potni list Republike Turčije, z veljavnostjo do ... 2024. Pristojni organ je glede na čas vložitve prošnje v konkretnem primeru vodil postopek in odločil na podlagi Zakon o mednarodni zaščiti (Ur. I. RS, št 16/17 – UPB; v nadaljevanju: ZMZ-1).

3. Tožena stranka je iz policijske dokumentacije in potnega lista ugotovila, da je v evropski prostor prosilec vstopil dne 9. 8. 2021, na podlagi vize za enkraten vstop in bivanje v dolžini 10 dni, ki jo je izdalo predstavništvo Republike Hrvaške v Subotici dne 5. 8. 2021, z veljavnostjo do dne 15. 8. 2021 (10 dni po vstopu). Zato je dne 29. 9. 2021 v skladu s četrtim odstavkom 12. člena Dublinske uredbe posredoval prošnjo v obliki standardnega obrazca za sprejem prosilca. Pristojni organ je dne 26. 11. 2021 od organa Republike Hrvaške prejel odgovor, da je Republika Hrvaška v skladu s četrtim odstavkom 12. člena Dublinske uredbe odgovorna država članica za obravnavanje njegove prošnje za mednarodno zaščito. V nadaljevanju se sklicuje na določilo četrte alinejo 51. člena ZMZ-1. 4. Prosilec je bil tudi seznanjen, da je potrebno v postopku preveriti, ali obstajajo v njegovem primeru kakšne okoliščine, zaradi katerih njegova predaja Republiki Hrvaški, ki bo nato obravnavala njegovo prošnjo za mednarodno zaščito, ni mogoča. V razgovoru je navedel, da je Republiko Slovenijo izbral zavestno zaradi dejstva, da je Republika Slovenija zanj v stari Jugoslaviji predstavljala to, kar Švica predstavlja v Evropi. V preteklosti je Republiko Slovenijo že obiskal. Ljudje so zelo topli, samosvoji, niso podobni ne Hrvatom, ne Avstrijcem in ne Madžarom. Njegovi otroci živijo v Republiki Avstriji, on pa se je vseeno odločil izbrati Republiko Slovenijo. Do sedaj je vedno odgovarjal za svoja dejanja in tudi tokrat bo, saj ni bil pripravljen strgati in odvreči svojega potnega lista. Iz obdobja, ko je prebival v Republiki Avstriji Hrvate zelo dobro pozna in do sedaj ni bil nikoli zadovoljen z njihovimi odnosi. Ker so njegovi otroci trenutno v Avstriji je želel izbrati državo, ki nanjo meji, da bi lahko bival v bližini svojih otrok.

5. Na napotilo uradne osebe, naj se osredotoči na pomanjkljivosti v postopku mednarodne zaščite v Republiki Hrvaški, ki bi lahko povzročile nevarnost nečloveškega ravnanja, je prosilec odgovoril, da ne ve, kaj se bo zgodilo, če bo v dublinskem postopku vrnjen v Republiko Hrvaško, prepričan pa je, da nič dobrega. Videl je, kako Hrvati ravnajo s tujci, prepričan je, da tam ne bi mogel normalno živeti, vedno ga je življenje udarilo, kadar je bil pošten. Svojo zgodbo bi lahko temeljil na laži, strgal in odvrgel potni list, a tega ni storil. Pred leti je imel tudi vizum za Avstrijo, kjer je imel urejeno dolgoročno bivanje. Tam je bival od leta 1980 in ima tudi avstrijsko vozniško dovoljenje. Spomni se tudi prvenstva, na katerem je Turčija premagala Hrvaško in takrat so Hrvati zabodli nekaj Turkov. Ko dobi to sliko pred oči, si ne predstavlja življenja na Hrvaškem. Znano mu je tudi, kaj so Hrvati počeli v času vojne.

6. Na vprašanje uradne osebe ali je v času bivanja v Republiki Hrvaški imel kakršnekoli težave s strani državnih organov je prosilec odgovoril, da je, ko sta se s prijateljem, prav tako Turkom, sprehajala ob obali, je k njima pristopila policija samo zato, ker sta Turka in zahtevala potna lista. Ko sta ju pogledala, sta zviška rekla, aha, sta Turka. Zato se je počutil ponižanega. Kljub dejstvu, daje imel vizum, mu je policist z legitimiranjem dal občutek manjvrednosti.

7. Pristojni organ ugotavlja, da prosilčeve izjave, ki jih je podal na osebnem razgovoru glede razmer v Republiki Hrvaški, ne izkazujejo obstoja sistemskih pomanjkljivosti v zvezi z azilnim postopkom in pogoji za sprejem prosilcev, zaradi katerih prosilec v Dublinskem postopku ne bi mogel biti vrnjen v Republiko Hrvaško. Prosilčeva izjava, da se je počutil manjvrednega, ker je bil legitimiran s strani policistov še ne pomeni, da Republika Hrvaška v postopku ne bi smela obravnavati njegove prošnje za mednarodno zaščito. Policista sta ga legitimirala, kar ni nič neobičajnega v primeru tujcev, še posebno v času, ko v večini držav veljajo preventivni ukrepi povezani s pandemijo Covid - 19, in ko sta policista ugotovila, da ima urejene dokumente, proti njemu nista ukrepala in je lahko prosto nadaljeval svojo pot. Njegovi osebni občutki in njegovo pojmovanje zgodovinskih ravnanj Hrvatov ne pomenijo nobenih takšnih posebnih okoliščin, zaradi katerih v dublinskem postopku ne bi smel biti vrnjen v Republiko Hrvaško, ki je na podlagi določb in meril Dublinske uredbe odgovorna država za obravnavanje njegove prošnje za mednarodno zaščito.

8. V Republiki Hrvaški ni sistemskih pomanjkljivosti ali razpada azilnega sistema, zaradi posebnih pritiskov, ki bi lahko ogrozile nemoteno delovanje sistema in ni nevarnosti nečloveškega ali poniževalnega ravnanja. Prav tako noben evropski organ ni obravnaval Republike Hrvaške v zvezi s sistemskimi pomanjkljivostmi in nevarnostmi nečloveškega ali poniževalnega ravnanja. Tega pa ni navajal niti prosilec sam potem, ko je bil seznanjen z dejstvom, da je za obravnavno njegove prošnje pristojna Republika Hrvaška.

9. Tožnik je vložil tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe, da se odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne sodbe. V tožbi pravi, da se na Hrvaško ne želi vrniti, ker meni, da bi bil tam podvržen nečloveškemu ravnanju. Tožnik meni, da na Hrvaškem ni bil deležen primernega odnosa. Videl je, kako na Hrvaškem ravnajo s tujci in meni, da tam ne bi mogel živeti. Meni, da imajo odklonilen odnos do Turkov, saj so nekaj Turkov celo zabodli po športnem prvenstvu. Poleg tega je bil tožnik deležen ponižujočega odnosa s strani policije, ki ga je legitimirala zgolj zato, ker je bil drugačnega videza. Tožnik meni, da je tožena stranka nepravilno uporabila Dublinsko Uredbo zaradi tveganja kršitve 3. člena EKCP in 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah ob morebitni vrnitvi tožnika na Hrvaško.

10. S sklicevanjem na drugi in tretji odstavek 3. člena Dublinske uredbe izpostavlja tudi sodno prakso ESČP v primeru _M.S.S. v Belgium and Greece_, kjer je sodišče odločilo, da v primeru obstoja javnih informacij o pomanjkljivostih sistema mednarodne zaščite v določeni državi EU, se dokazno breme prenese na toženo stranko, ki ima dolžnost da presodi, ali so razmere v državi kamor bo prosilec vrnjen, primerne. Takšna je tudi izoblikovana slovenska sodna praksa (I Up 253/2014, 21. 8. 2014; I Up 276/2014, 11. 9. 2014). ESČP je nadalje izpostavilo, da mora država aktivno preveriti stanje v državi sprejema in ne zgolj predpostaviti, da bo država sprejema spoštovala človekove pravice (_M.S.S. v. Belgium and Greece_, odst. 359) Tožena stranka v konkretnem primeru ni pridobila nobenih informacij glede Hrvaške, zato jih v nadaljevanju prilaga tožnik. Tožnik v postopku ni imel zastopnika, zato teh poročil ni mogel predložiti prej.

11. Tožnik se sklicuje na informacije časopisa Dnevnik, RTV SLO glede ravnanj s prebežniki na slovensko-hrvaški meji in na Hrvaškem (str. 3 tožbe); na strani 4 tožbe omenja dve sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) zoper Hrvaško (odprta zadeva S.B. in drugi, št. 18810/19; M.H. in drugi, št. 43115/18 z dne 18. 11. 2021), sklicuje se na dve sodbi italijanskega (januar 2021) in švicarskega sodišča (julij 2019) o suspenzu vračanja prosilcev na Hrvaško.

12. Nadalje se tožnik sklicuje na poročilo Odbora Sveta Evrope, ki je obtožil Hrvaško hudih zlorab prebežnikov (3.12.2021). Odbor je poročilo objavil po obisku na Hrvaškem, predvsem ob meji z BiH, med 10. in 14. avgustom 2021. Namen obiska je bil preučiti ravnanje s prebežniki, ki jim je hrvaška policija odvzela svobodo. Na strani 6 se tožnik sklicuje na razna poročila oziroma članke na internetu (24ur.com; N1info.si; dnevnik), povzete tudi iz tujih virov (The Guardian). Tudi OZN (Gillian Triggs) naj bi prejeli verodostojne navedbe o nasilju hrvaških policistov nad prebežniki (20.7.2021)

13. Ta poročila po mnenju tožnika dokazujejo, da hrvaški organi namerno ignorirajo prošnje za azil, ki jih izrazijo s strani Slovenije vrnjene osebe, izkazujejo hudo in pogosto nasilje nad migranti s strani hrvaške policije, ter da se tudi druge države zaradi kršitev zakonodaje s strani Hrvaške odločajo, da jih tja ne bodo več vračale. Dejstvo, da je Hrvaška sprejela odgovornost za obravnavo prošnje za mednarodno zaščito, ne pomeni, da bo tožnik dejansko imel zagotovljen dostop do azilnega postopka, saj v primerih ko Slovenija vrne migrante preko sporazuma o vračanju, so migranti prav tako uradno predani hrvaškim organom, pa so nato kljub temu nezakonito vrnjeni v BiH. Obstaja torej verjetnost, da bi v primeru vrnitve na Hrvaško tožnik postal žrtev nezakonitega vračanja v BiH in posledično podvržen nečloveškemu in ponižujočemu ravnanju, saj iz številnih pričevanj izhaja, da so bili migranti po predaji s strani slovenske policije na Hrvaško nato takoj deportirani v BiH, pri tem pa še brutalno pretepeni.

14. Glede na vse navedeno je mogoče zaključiti da obstaja velika verjetnost, da bi bil tožnik v primeru vrnitve na Hrvaško podvržen nehumanemu ravnanju, kar je v nasprotju s 3. členom EKČP in 4. členom Listine o temeljnih pravicah EU in 18. členom Ustave RS. Zaključek tožene stranke, da na Hrvaškem ni sistemskih pomanjkljivosti, brez da bi se opredelila do splošno znanih javno dostopnih informacij o omejenem dostopu do azilnega postopka zaradi nezakonitih vračanj v BIH ter nasilja policije, je torej nepravilen. Tožena stranka bi morala preučiti relevantna poročila, saj je ravnanje hrvaških organov splošno znano in javno obeleženo v številnih poročilih, in uporabiti 3. člen Dublinske uredbe ter obravnavati tožnikovo prošnjo za mednarodno zaščito v Sloveniji.

15. Ker v skladu s 1. odstavkom 32. člena ZUS tožba ne ovira izvršitve upravnega akta, zoper katerega je vložena, tožnik na podlagi 32. člena ZUS zahteva, da se izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe odloži. Če bi bil izpodbijani sklep izvršen še pred odločitvijo sodišča o glavni stvari, bi to pomenilo, da tožena stranka tožnika lahko izroči Hrvaški, kjer bi bil izpostavljen nevarnosti nečloveškega in ponižujočega ravnanja v smislu kršitve 3. člena EKČP (tožnik se glede tega v celoti sklicuje na zgoraj navedeno tožbeno argumentacijo). Če bi se to zgodilo, bi tožniku nastala težko popravljiva škoda. Prav tako je prepoved nečloveškega in ponižujočega ravnanja absolutna in glede na to, da tožnik v zvezi z varstvom pravice do prepovedi kršitve 3. člena EKČP nima očitno neutemeljenega zahtevka (t.i. _2arguable claim_“), mora učinkovito pravno sredstvo zoper sporni pravni akt zagotoviti suspenzivni učinek, sicer gre za kršitev 13. člena EKČP. 16. Predlaga, da se izvršitev sklepa odloži do izdaje pravnomočne odločbe o tožbi tožeče stranke zoper izpodbijani sklep, ter da sodišče tožbi ugodi, izpodbijani sklep tožene stranke odpravi in odloči, da Slovenija prevzame pristojnost za presojo tožnikove prošnje za mednarodno zaščito. Podrejeno pa, da sodišče izpodbijani sklep odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

17. Sodišče je dne 7. 2. 2022 prejelo odgovor tožene stranke, v katerem predlaga, da sodišče tožbo zavrne. Pravi, da je imel tožnik podobne pomisleke v zvezi s Hrvaško že na osebnem razgovoru in tožena stranka je na to odgovorila v izpodbijanem aktu, saj to, kar je tožnik videl na športnem prvenstvu, nima nobene zveze s postopki mednarodne zaščite, češ da do spopadov med navijaškimi skupinami in huligani prihaja celo med sodržavljani. Tudi glede subjektivnega občutka manjvrednosti ob legitimiranju s strani hrvaškim policistov tožena stranka ni našla relevantnosti z vidika Dublinske uredbe. Nič od tega ne izkazuje sistemskih pomanjkljivosti.

18. Nadalje se tožena stranka ne strinja z ugovorom, da ni preučila nobenih informacij o stanju na Hrvaškem in poudarja, da na Hrvaškem ni sistemskih pomanjkljivosti ali razpada azilnega sistema zaradi posebnih pritiskov, ki bi lahko ogrožali nemoteno delovanje sistema in ni nevarnosti nečloveškega ravnanja. Noben evropski organ ni obravnaval Republike Hrvaške v zvezi s sistemskimi pomanjkljivostmi. Tožena stranka pravi, da je podrobno preučila tožbi priložene informacije o stanju na Hrvaškem in v zvezi s tem pravi, da se informacije nanašajo na dolgo časovno obdobje, potrjujejo pa neprimerno ravnanje z ilegalnimi prebežniki, ki pridejo iz BiH, ali so vrnjeni iz Slovenije potem, ko v Sloveniji niso izrazili namena podaje prošnje. Ta ravnanja so bila tudi ugotovljena s strani evropskih organov, zato je Hrvaška uvedla strog nadzor nad delom policije, noben evropski organ pa ni sprejel ukrepov v zvezi z izvajanjem dublinskih transferjev na Hrvaško, saj se je problematika nanašala na „ilegalne prebežnike.“ Eden izmed člankov navaja sodno odločitev sodišča iz Genove, da se ne sme vrniti prosilca v Slovenijo, zato ni relevanten za obravnavani primer. Tudi v primeru odločitve švicarskega sodišča ne gre za splošno ustavitev transferjev na Hrvaško. V nadaljevanju se sklicuje na pravni koncept Dublinske uredbe in predpostavko medsebojnega zaupanja in navaja, da je tožnik vstopil v EU preko Romunije, zato Romunija nosi največjo težo in odgovornost za obravnavo njegove prošnje za mednarodno zaščito.

19. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

20. Dublinska uredba, ki je zavezujoča v celoti in se uporablja neposredno (člen 288(2) Pogodbe o delovanju EU) v določilu 27. člena v zvezi z določilom 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU (v nadaljevanju: Listina EU) ureja pravico do pravnega sredstva oziroma učinkovitega sodnega varstva zoper odločitev o tem, da bo prosilec predan drugi državi članici, ki je odgovorna za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito. Vidiki učinkovitosti tega pravnega sredstva, ki so relevantni za odločanje o utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe v tem konkretnem primeru, so urejeni v določilih členov 27(3) in (4) Dublinske uredbe. Po teh določilih ima država članica EU štiri možnosti glede suspenzivnosti pravnega sredstva zoper upravni akt: lahko v nacionalnem pravu določi, da ima prosilec na podlagi vloženega pravnega sredstva zoper odločitev o predaji „_pravico ostati_“ v zadevni državi do zaključka postopka s pravnim sredstvom (točka a. člena 27(3)); lahko določi, da se predaja avtomatično odloži (točka b. člena 27(3)); lahko določi, da ima zadevna oseba možnost zahtevati odložitev izvršitve o predaji (točka c. člena 27(3)); lahko pa države članice tudi določijo, da pristojni organi po uradni dolžnosti odločijo, da bodo odložili izvršitev odločitev o predaji dokler sodišče obravnava pravno sredstvo (člen 27(4) Dublinske uredbe). Vse odločitve glede odložitve izvršitve predaje se sprejmejo v „_razumnem obdobju, ki omogoča podrobno in natančno preučitev zahteve za odlog_“ (tretji stavek v določilu člena 27(3)(c) Dublinske uredbe).

21. V predmetni zadevi gre za pravno situacijo iz določila člena 27(3)(c) Dublinske uredbe, torej ko zakonodajalec določi, da ima zadevna oseba možnost zahtevati odložitev izvršitve o predaji, kar je v Sloveniji možno na podlagi 32. člena ZUS-1. 22. Vendar pa je določbe prava EU, vključno z določbo člena 27(3)(c) Dublinske uredbe, treba razlagati in uporabljati v povezavi s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pavice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s pravico do prepovedi nečloveškega ravnanja oziroma načela nevračanja iz 3. člena EKČP. To je potrebno zaradi tega, ker člen 52(3) Listine EU določa, da „_kolikor ta listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija. Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije_.“ Pojasnila k Listini EU usmerjajo upravne organe in sodišča držav članic na to, da ima 4. člen Listine EU na podlagi 52(3) člena Listine EU enak pomen in področje uporabe kot 3. člen EKČP.1 Slednje je že potrdilo tudi Sodišče EU v več sodbah s področja mednarodne zaščite tako glede razmerja med 3. členom EKČP in 4. členom Listine EU,2 kot tudi glede razmerja med členom 3. EKČP in členom 19(2) Listine EU,3 ki je za obravnavani primer _lex specialis_ glede na določbo 4. člena Listine EU. Upravno sodišče nima podlage za dvom, da to ne bi velja tudi za procesno dimenzijo varstva pravice iz 4. člena Listine EU.

23. Ker pa EKČP, vse dokler EU ne postane njena pogodbenica, ni pravni instrument, ki bi bil formalno vključen v pravni red EU,4 Upravno sodišče v nadaljevanju namesto z vidika določila 3. člena EKČP, seveda ob upoštevanju sodne prakse ESČP, utemeljenost zahteve za izdajo začasne odredbe pravno-formalno presoja z vidika 4. člena Listine EU5 oziroma z vidika njene specialne oblike iz člena 19(2) Listine EU.6

24. Tožeča stranka ima prav, da po praksi ESČP velja, da kadar prosilec za azil nima očitno neutemeljenega zahtevka („_arguable claim_“) v zvezi s 3. členom EKČP, potem mora pravno sredstvo zoper sporno odločitev (v tem primeru gre za odločitev o predaji Hrvaški) imeti avtomatični suspenzivni učinek7, ocena tveganja z vidika 4. člena Listine EU s strani organa ali s strani sodišča v primeru vrnitve oziroma transfera prosilca za mednarodno zaščito pa mora biti stroga, natančna, celovita. Avtomatični suspenzivni učinek, kadar je standard „_arguable claim_“ izpolnjen, je v takih primerih nujen, ker je pravica iz 3. člena EKČP oziroma iz člena 19(2) Listine EU pravicah absolutna.8 Standardu avtomatičnega suspenzivnega učinka sledi tudi Sodišče EU, ko gre za varstvo načela nevračanja po 19(2) členu Listine EU o temeljnih pravicah.9

25. Pravni standard, da prosilec nima očitno neutemeljenega zahtevka („_arguable claim_“) glede 3. člena EKČP oziroma 19(2) člena Listine EU po praksi ESČP pomeni, da kršitev 3. člena EKČP v primeru vrnitve ni premalo verjetna10 in s tem v zvezi tujec želi preprečiti odstranitev.11 Sodišče EU se je standardu („_arguable claim_“) iz sodne prakse ESČP na najbolj jasen način pridružilo v sodbi v zadevi B, kjer je Sodišče EU glede avtomatičnega suspenzivnega učinka postavilo standard, da tožnikove trditve niso očitno neutemeljene glede tveganja za nečloveško ravnanje.12 Sodišče EU je tudi že odločilo, da za namene uporabe člena 4 Listine EU ni pomembno ali resna nevarnost, da bo zadevna oseba izpostavljena nečloveškemu ravnanju nastane ob predaji, med azilnim postopkom ali po njem.13 Tožnik v tožbi s sklicevanjem na omenjena poročila o Hrvaški utemeljuje, da takšna verjetnost obstaja. To pomeni, da je za presojo utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe ključno vprašanje, ali ima tožnik v času odločanja sodišča zahtevek v zvezi s 4. členom Listine EU, ki ni očitno neutemeljen.

26. Slovenski zakonodajalec v ZMZ-1 (tretji in četrti odstavek 71. člena ZMZ-1) za primer tožbe v upravnem sporu, ko prosilec nima očitno neutemeljenega zahtevka v zvezi z pravico iz člena 19(2) Listine EU ni določil avtomatičnega suspenzivnega učinka, ampak velja splošna določba iz 32. člena ZUS-1,14 ki pa velja za vse vrste upravnih odločitev. To pomeni, da določba 32. člena ZUS-1 ni prilagojena zgoraj opisanim standardom varstva 3. člena EKČP oziroma člena 19(2) Listine EU glede avtomatičnega suspenzivnega učinka v primeru, da prosilec nima očitno neutemeljenega zahtevka. Določba 27. člena Dublinske uredbe namreč ne vsebuje materialnega pogoja za izdajo začasne odredbe, ki ga vsebuje določba 32. člena ZUS-1, to pa je pogoj, da bi se z izvršitvijo akta tožniku prizadela težko popravljiva škoda, pri čemer je treba „_skladno z načelom sorazmernosti upoštevati prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank_“. Kriterija težko popravljive škode v povezavi z načelom sorazmernosti in varstva javnih koristi pravo EU oziroma EKČP ne postavljata kot pogoj za izdajo začasne odredbe v zvezi z varstvom pravice iz 3. člena EKČP oziroma člena 19(2) Listine EU, ki sta absolutno zavarovani pravici, niti pravo EU (v določilu člena 27(3) Dublinske uredbe) ne daje pristojnosti državam podpisnicam EU, da po njihovi diskreciji uredijo materialne pogoje za izdajo začasne odredbe, ampak 27. člen Dublinske uredbe ureja samo test, po katerem mora sodišče odločiti o (ne)utemeljenosti začasne odredbe. Po tem določilu mora biti odločitev o začasni odločbi sprejeta v razumnem obdobju, sodišče mora „_podrobno in natančno preučiti_“ zahtevo za odlog in mora navesti razloge za svojo odločitev (člen 27(3)(c) Dublinske uredbe).

27. Zaradi tega določenega razhajanja med 32. členom ZUS-1 in 27. členom Dublinske uredbe pride na tej točki v poštev pravilo v okviru prava EU, glede na to, da tožena stranka z izpodbijanim aktom izvaja pravo EU v smislu člena 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah, po katerem morajo države članice „_ne zgolj razlagati nacionalno pravo v skladu s pravom Unije, temveč tudi paziti, da se ne oprejo na tako razlago besedila sekundarne zakonodaje, ki bi bila v nasprotju s temeljnimi pravicami, ki jih varuje pravni red Unije, ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije_."15

28. To pa pomeni, da je treba v tem sporu materialno-pravni pogoj o težko popravljivi škodi iz drugega odstavka 32. člena ZUS-1 obravnavati v smislu vprašanja, ali ima tožnik v konkretnem primeru zahtevek v zvezi z pravico iz člena 4 oziroma člena 19(2) Listine EU, ki ni očitno neutemeljen. Če zahtevek ni očitno neutemeljen, sodišče mora izdati začasno odredbo ne glede na siceršnje zakonske pogoje za izdajo začasne odredbe iz 32. člena ZUS-1 oziroma je treba težko popravljivo škodo razlagati v skladu z zgoraj navedenimi standardi prava EU in sodne prakse ESČP brez nadaljnjega upoštevanja načela sorazmernosti in javnih koristi.

29. Če pa gre pri tožniku za zahtevek, ki je v času in v okoliščinah, ki so znana sodišču, očitno neutemeljen z vidika pravice iz člena 19(2) Listine EU, je začasno odredbo mogoče izdati le, če bi bila tožniku z izvršitvijo akta prizadeta težko popravljiva škoda v zvezi z drugimi pravno-zavarovanimi dobrinami, kot je člen 19(2) Listine EU, in bi bila izdaja začasne odredbe sorazmerna s prizadetostjo javne koristi tako, kot je to predvideno z določbo 32. člena ZUS-1. Vendar druge škode, kot škodo v zvezi s 4. členom oziroma členom 19(2) Listine EU tožnik ne zatrjuje.

30. Sodišče ugotavlja, da tožnik v konkretnem primeru, spričo poročil o stanju na Hrvaškem, ki jih je tožnik v smislu dokazov predložil tožbi, nima očitno neutemeljenega zahtevka v zvezi s pravico iz člena 4. oziroma člena 19(2) Listine EU. Viri, na katere se sklicuje tožnik, niso samo časopisni članki, ali prispevki novinarjev, ampak gre za poročilo Sveta Evrope, za postopke pred ESČP zoper Hrvaško, nenazadnje je Upravno sodišče ravnanje s prebežniki na hrvaškem obravnavalo tudi v sodbi v zadevi I U 1686/2020 z dne 7. 12. 2020; gre torej za splošno znana dejstva, da na Hrvaškem obstajajo določene pomanjkljivosti glede izvrševanja Skupnega evropskega azilnega sistema, ki ga tvorijo direktive in uredbe ter primarno pravo EU. Tožena stranka se v odgovoru na tožbo ni uspešno branila z navajanjem morebitnih konkretnih poročil o tem, da navedene pomanjkljivosti v azilnem sistemu ne veljajo za prosilce, ki so na Hrvaško vrnjeni iz Slovenije (ali iz drugih držav članic EU) na podlagi Dublinske uredbe. Sodišče je že v zadevi I U 127/2020 z dne 5. 2. 2020, ko je ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe prosilca, ki naj bi bil po Dublinski uredbi vrnjen na Hrvaško, ugotovilo, da nobeno poročilo, predloženo v postopku, ne izkazuje, da se nasilje izvaja na omejenem krogu tujcev v odvisnosti od tega, v kateri vrsti postopka je posamezen tujec udeležen oziroma da se nasilje ne izvaja nad tistimi tujci, ki so iz Slovenije vrnjeni po Dublinski uredbi. V obravnavanem primeru tožnik na Hrvaškem niti ni izrazil namere za azil, ampak naj bi bila tja vrnjen, ker mu je Hrvaška izdala vizo za bivanje v trajanju 10 dni, ki pa se je že izteklo, in bi bil s takim statusom najprej podvržen režimu pod Direktivo o vračanju 2008/115. Tožena stranka se tudi neprepričljivo brani z argumentom, da noben evropski organ ni obravnaval Hrvaške v zvezi s sistemskimi pomanjkljivostmi. Ukvarjanje evropskih organov z državo članico EU, ki ima določene težave z uresničevanjem prava EU, pri čemer tožena stranka ne navede, na katere organe pri tem misli, ni pogoj za ugotovitev obstoja sistemskih pomanjkljivosti v konkretnem sodnem postopku, ki je namenjen presoji zakonitosti posamičnega akta (drugi odstavek 157. člena Ustave) in sodnemu varstvu pravic v konkretnem primeru v smislu 47. člena Listine EU. Poleg tega pa sistemske pomanjkljivosti tudi niso pogoj za to, da sodišče izda začasno odredbo, saj sistemske pomanjkljivosti niso pogoj celo za uporabo določila drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublinske uredbe16 in so zato še toliko manj pogoj za izdajo začasne odredbe, glede na to, da je dokazni standard pri odločanju o začasni odredbi nižji, kot pri odločanju o tem, ali je predaja v skladu z določilom drugega pod-odstavka člena 3(2) Dublinske uredbe.

31. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da tožnik nima očitno neutemeljenega zahtevka v zvezi s pravico iz 4. člena oziroma 19(2) člena Listine EU in da je zaradi tega težko popravljiva škoda izkazana; tožba v tem upravnem sporu bi zato morala imeti avtomatični suspenzivni učinek. Vendar pa je sodišče namesto avtomatičnega suspenzivnega učinka ugodilo predlogu tožnika, da začasno zadrži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tem upravnem sporu (drugi in peti odstavek 32. člena ZUS-1). Navedeno zadostuje za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1, zato se sodišču ni bilo treba spuščati še v presojo, ali je izkazana težko popravljiva škoda tudi z vidika učinkovitosti tožbe v upravnem sporu v smislu 47. člena Listine EU (oziroma 23. člena Ustave) v primeru, da bi bil izpodbijani akt izvršen, sodišče pa bi v upravnem sporu kasneje ugotovilo, da je tožba utemeljena.

1 Pojasnila k Listini o temeljnih pravicah (Uradni list EU, C 303, 14. 12. 2007) - pojasnila k 4. členu.  
2 _C. K. in ostali proti Sloveniji_, C-578/16 PPU, 16. 2. 2017, odst. 67-68; MP, C-353/16, 24. 4. 2018, odst. 37; _Jawo_, C-163/17, 19. 3. 2019, odst. 91; _Ibrahim_, C-297/17, odst. 89. 3 _M'Bodj_, C-542/13, 18. 12. 2014, odst. 38; _Abdida_, C-562/13, 18. 12. 2014, odst. 47. Za člen 19(2) Listine EU o temeljnih pravicah je v Pojasnilih k Listini o temeljnih pravicah navedeno, da to določilo vključuje ustrezno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) glede 3. člena EKČP. 4 Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, odst. 44; Inuit Tapiriit Kanatami in drugi/Komisija, C‑398/13 P, EU:C:2015:535, točka 45; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 45. 5 Po tem določilu nihče ne sme biti podvržen nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju.  
6 Po tem določilu se nihče ne sme odstraniti, izgnati ali izročiti državi, v kateri obstaja zanj resna nevarnost, da bo podvržen nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju.  
7 _Čonka v. Belgium_, App. no. 51564/99, odst. 80-81, _Gebremedhin v. France_, App. no. 25389/05, 26. 4. 2007, odst. 66-67; _Hirsi Jamaa and others v. Italy_, App. no. 27765/09, 23. 2. 2012, odst. 200; _M.S. S. v Belgum and Greece_, app. no. 30696/09, 21. 1. 2011, odst. 293. _8 C- 391/16, C-77/17 in C-78/17, M in X.X,., 14. 5. 2019, odst. 94; C-404/15 in C-659/15, PPU Aranyosi, Caldararu, 5. 4. 2016, odst. 85-87; C-185/15, Petruhhin, 6. 9. 2016, odst. 56._ 9 C-239/14, _Tall_, 17. 12. 2015, odst. 58-59; C-181/16, _Gnandi_, 18. 6. 2018, odst. 56. 10 Glej na primer sodbo ESČP v zadevi _Soering v. the United Kingdom_, odst. 85, 117. 11 Glej na primer sodbe ESČP v zadevah: _L.M. and others v. Russia_, odst. 100; _M.A. and others v. Lithuania_, odst. 83; _Ilias and Ahmed v. Hungary_, 21. 11. 2019, odst. 136. 12 C-233/19, B, 30. 9. 2020, odst. 66. 13 Glej _mutatis mutandis_: C-297/17, C -318/17, C-319/17 in C-438/17, _Ibrahim_, 19. 3. 2019, odst. 87-88. 14 Po drugem odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri tem pa mora skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.  
15 C-411/10, _N.S in M.E._, 21. 12. 2011, odst. 77; C-277/11, _M._, 22. 11. 2012, odst. 93. Tudi po določilu člena 52(6) Listine EU se morajo nacionalne zakonodaje in običaji v celoti upoštevati v skladu z Listino EU.  
16 Sodba Sodišča EU v zadevi C.K. in drugi proti Sloveniji, C-578/16, 16. 2. 2017, odst. 93.