VDS sodba Pdp 213/98
Datum: 1999-09-30T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:1999:VDS.PDP.213.98
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: prenehanje delovnega razmerja - neopravičen izostanek z dela

## Jedro

1. Delavec se lahko vrne na delo do dokončnosti sklepa o prenehanju delovnega razmerja zaradi neupravičene odsotnosti z dela. 2. V času neupravičene odsotnosti z dela mu ne pripada nadomestilo plače, ker ni delal.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi: "Tožniku je delovno razmerje prenehalo pri toženi stranki na podlagi sklepa komisije za delovna razmerja, št. 3.0.-1-17/92 z dne 1.6.1992 in sklepa delavskega sveta, št. 3.0.-933-181/93-34 z dne 6.1.1993 z dnem vročitve dokončnega sklepa o prenehanju delovnega razmerja.

Tožena stranka je dolžna plačati tožniku nadomestilo plače, kot da bi delal, z zakonitimi zamudnimi obrestmi, od neto zneska za čas od 23.11.1992 do dneva vročitve dokončnega sklepa o prenehanju delovnega razmerja.

Višji tožbeni zahtevek tožnika pa se zavrne kot neutemeljen." Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti njegove pritožbene stroške v višini 15.295,00 SIT v 8 dneh, da ne bo izvršbe.

## Obrazložitev

Delovno in socialno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, da se razveljavi sklep komisije za delovna razmerja o prenehanju delovnega razmerja, št. 3.0.-1-17/92 z dne 1.6.1992 in sklep, št. 3.0.-933-181/93 z dne 6.1.1992, na podlagi katerega je tožniku prenehalo delovno razmerje. Tožena stranka je dolžna vzeti tožnika nazaj na delo in mu priznati ter izplačati vse pravice iz delovnega razmerja skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih izplačil in sicer od dneva prenehanja delovnega razmerja, to je od 25.5.1992 dalje, ter mu povrniti stroške postopka, prav tako z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodne odločbe do plačila, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe.

Zoper to sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da pritožbeno sodišče ugodi pritožbi, izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje pa spremeni tako, da ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku s povračilom stroškov postopka, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne temu sodišču v novo sojenje pred spremenjenim senatom. V pritožbi graja dokazno oceno sodišča prve stopnje, poleg tega pa še navaja, da iz sklepa o prenehanju delovnega razmerja ne izhaja, na podlagi katere točke 100. čl. ZDR naj bi tožniku prenehalo delovno razmerje. Tožnik se je namreč vrnil v Slovenijo in hotel pričeti z delom. Tožena stranka mu je 23.11.1992 osebno vročila sklep o prenehanju delovnega razmerja, ki ga je predhodno po njenih navedbah, nabila na oglasno desko samskega doma, je pa očitno smatrala, da takšna nadomestna vročitev ni pravilna, oz. ni v redu, zato je tožniku opravila ob njegovi vrnitvi na delo osebno vročitev. Zoper ta sklep je vložil v zakonitem pritožbenem roku ugovor na delavski sklep, ki pa ga je na svoji seji dne 5.1.1993 zavrnil s sklepom, št. 3.0.-933-181/93 z dne 6.1.1993. Tožnikovo dejanje - prihod v Slovenijo, v času, ko je v BiH divjala vojna, s tem, da se je za ta prihod moral odpovedati celotnemu svojemu premoženju, očitno kaže na njegovo željo in pripravljenost, da dela. Vrnitev na delo je štela tudi tožena stranka, saj je obravnavala njegov ugovor. Glede na to, da je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožnik res do avgusta 1992 ni mogel zapustiti kriznega območja, je njegov izostanek z dela upravičen.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je ob preizkusu izpodbijane sodbe v mejah razlogov, iz katerih se sme sodba izpodbijati, ki so navedeni v pritožbi, ugotovilo, da so delno utemeljeni. Sodišče prve stopnje je popolnoma ugotovilo dejansko stanje, izvedlo vse potrebne dokaze, ugotovilo vsa odločilna dejstva, vendar nanje ni pravilno uporabilo materialno pravo, zato je pritožbeno sodišče s sodbo spremenilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v skladu z določbo 4. tč. 373. čl. Zakona o pravdnem postopku - ZPP (Ur.l. SFRJ št. 4/77-27/90), kot je to razvidno iz izreka te sodbe. Pritožbeno sodišče soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje, v njo tudi ne dvomi, zato se v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na pravilne zaključke in pravilno obrazložitev sodišča prve stopnje glede dokazne ocene in tožnikove neupravičene odsotnosti z dela. Ob preizkusu izpodbijane sodbe pritožbeno sodišče ni ugotovilo bistvene kršitve določb postopka po 2. odst. 354. člena ZPP, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.

V zvezi s tožnikovimi pritožbenimi navedbami pa zaključuje pritožbeno sodišče, da so delno utemeljene. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je bil tožnikov izostanek z dela od 25.5.1992 do 18.11.1992, ko se je tožnik javil na delo, neupravičen, in je to svojo ugotovitev pravilno in prepričljivo obrazložilo. Po določbi 100. člena Zakona o delovnih razmerjih - ZDR (Ur.l. RS št. 14/90, 5/91 in 71/93) preneha delavcu delovno razmerje med drugim, če je bil neopravičeno odsoten z dela zaporedoma 5 delovnih dni. Zakon ne določa, kdaj je odsotnost z dela neupravičena, ampak določa, kdaj je odsotnost z dela upravičena. Neupravičena je torej vsaka odsotnost z dela, ki ni upravičena. Odsotnost z dela je upravičena v primerih, ki jih določa zakon, kolektivna pogodba in splošni akt delodajalca, in odsotnost, ki jo odobri pristojni organ oz. pooblaščeni delavec delodajalca. Nasplošno torej velja, da je neopravičen vsak izostanek z dela, ki ni vnaprej dogovorjen, oz.

katerega delavec ne opraviči z zdravniškim potrdilom, da je bil začasno zadržan od dela, ali s pozivom državnega organa, ki se mu je moral odzvati. Zato ugotavlja pritožbeno sodišče, da ta tožnikova odsotnost z dela zaradi vojne v BiH ni opravičena iz razlogov, ki jih je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo in utemeljilo.

Sodišče prve stopnje pa je pri tem zmotno uporabilo materialno pravo, ko je razsodilo, da je tožniku prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki po 6. točki 1. odst. 100. člena ZDR, ker se tožnik vse do izdaje prvostopnega sklepa tožene stranke ni vrnil na delo k njej, saj se delavec lahko vrne na delo do dokončnosti sklepa o prenehanju delovnega razmerja zaradi neopravičene odsotnosti z dela. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta v 6. točki 1. odst. 100. člena ZDR kumulativno določena dva pogoja in sicer neupravičena odsotnost z dela zaporedoma 5 delovnih dni in nevrnitev na delo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se je tožnik javil na delo 18.11.1992. Ker je tožnik prišel tega dne na delo k toženi stranki in mu je le-ta osebno vročila oba izpodbijana sklepa, je tožniku prenehalo delovno razmerje pri njej le po 5. točki 1. odst. 100. člena ZDR. S prvim dnem izostanka z dela delavcu preneha delovno razmerje šele, ko je to ugotovljeno z dokončnim sklepom. Z dokončnim sklepom mora biti ugotovljeno, da se delavec ni vrnil na delo. Delavec se lahko vrne na delo do dokončnosti sklepa o prenehanju delovnega razmerja, če delodajalec nima kake druge pravne podlage oz. izvršljivega akta, na podlagi katerega bi lahko zakonito preprečil delavcu vrnitev na delo. Vložen ugovor zoper sklep o prenehanju delovnega razmerja ima v danem primeru suspenzivni učinek. Na tak način se delavcu tudi zagotavlja določen čas za prenehanje delovnega razmerja, kar je v skladu s konvencijo, št. 158, o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca, o zagotovitvi razumnega odpovednega roka. Če se delavec ne vrne na delo do dokončne odločitve, je s tem sam pokazal, da nima namena nadaljevati z delom pri delodajalcu. Tožena stranka pa je priznala z dokončnim sklepom o prenehanju delovnega razmerja tožniku, da se je ta vrnil na delo 23.11.1992 (dokaz B/1), vendar po njenem prepričanju neopravičeno. Pritožbeno sodišče še ugotavlja, da tožnik v času od 22.5.1998 do 18.11.1992 ni delal pri toženi stranki, zato mu ne gre nadomestilo plače za to obdobje, kot to neutemeljeno vtožuje tožnik. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, da je tožniku prenehalo razmerje pri toženi stranki po 5. točki 1. odst. 100. člena ZDR, in mu je prisodilo delovno razmerje od 22.5.1992 do dneva vročitve dokončnega sklepa o prenehanju delovnega razmerja, ni mu pa priznalo nadomestila plače za to obdobje, ker ni delal, priznalo pa mu je nadomestilo plače le za čas od 23.11.1992 dalje do dokončnosti sklepa o prenehanju delovnega razmerja. Zavrnilo je tudi tožnikov zahtevek na reintegracijo in povrnitev njegovih stroškov postopka na prvi stopnji, ker ni uspel v tem individualnem delovnem sporu, kot to izhaja iz izreka te sodbe. Tožniku pa pripadajo pritožbeni stroški, ker je s pritožbo delno uspel, v skladu z določbo 154. člena v zvezi s 166. členom ZPP, ki so bili odmerjeni po odvetniški tarifi.

Določbe ZPP je pritožbeno sodišče smiselno uporabilo kot republiški predpis v skladu z določilom 1. odstavka 4. člena Ustavnega zakona za izvedbo Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (Ur. list RS št. 1/91-I in 45/94-I).