VDSS sodba in sklep Pdp 1064/2011
Datum: 2011-12-02T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.1064.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - utemeljen razlog

## Jedro

Utemeljenost odpovednega razloga je sicer treba presojati glede na navedbe v sami odpovedi, vendar to v konkretnem primeru ne pomeni, da bi bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga zakonita le, če bi tožena stranka dokazala, da je promet upadel za 50 % (kot je navedla v odpovedi), ni pa zakonita, ker je promet upadel za manj, to je za 30 %.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje razveljavi: - v točki I ter prvi in drugi alineji točke II izreka izpodbijane sodbe, - v drugem odstavku izreka sklepa sodišča prve stopnje ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu (tretja alineja točke II izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi toženca tožniku z dne 22. 4. 2011 nezakonita in da na njeni podlagi pogodba o zaposlitvi med strankama dne 10. 5. 2010 ni prenehala veljati, ampak je delovno razmerje med strankama na njeni podlagi trajalo do 15. 7. 2011 (točka I izreka). Tožencu je naložilo, da tožniku za čas od 22. 4. 2011 do 15. 7. 2011 prizna vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi, kot da bi delal, vključno s plačo, zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec, plača odškodnini v višini 2.000,00 EUR, iz naslova regresa za letni dopust za leto 2010 plača obresti v višini 35,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 8. 2011 (točka II. izreka). Zavrnilo je tožnikov zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med strankama od 15. 7. 2011 do 30. 9. 2011, odškodninski zahtevek nad 2.000,00 EUR in višji obrestni zahtevek (točka III izreka).

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na znanje vzelo umik tožbe za znesek glavnice terjatve regresa za letni dopust za leto 2010 v višini 734,15 EUR in v tem delu postopek ustavilo (prvi odstavek sklepa). Tožencu je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v višini 568,02 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15-dnevnega izpolnitvenega roka (drugi odstavek izpodbijanega sklepa).

Zoper ugodilni del izpodbijane sodbe in odločitev o stroških postopka se toženec pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Navaja, da se je sodišče prve stopnje postavilo na stališče, da tožencu ni uspelo dokazati 50 % upada prometa v zadnjih petih mesecih, ki ga je v odpovedi navedel kot odpovedni razlog, dokazanega negativnega poslovanja pa ni upoštevalo, češ da toženec tega ni navedel kot odpovedni razlog. Obe stranki sta izpovedali, da je toženčeva poslovalnica v začetku odlično poslovala, da pa je kasneje promet občutno upadel. Zaradi takšnega upada prometa se je toženec moral odločiti za zaprte gostinskega lokala. Toženec je predlagal izvedbo dokaza z zaslišanjem računovodje J.P.. Vendar je sodišče prve stopnje ta dokazni predlog zavrnilo z utemeljitvijo, da naj bi toženec med postopkom dokazoval predvsem negativno finančno poslovanje. Toženec je med postopkom dokazoval tako upad prometa, kot tudi negativno finančno poslovanje. Priča bi lahko izpovedala tudi o upadu prometa, saj je razpolagala z natančnimi podatki o mesečnem poslovanju toženca. Zaradi zavrnitve tega dokaznega predloga je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V odpovedi pogodbe o zaposlitvi je toženec upad prometa v zadnjih petih mesecih ocenjeval na skoraj 50 %. Toženec je ta upad primerjal s stanjem pred krizo, torej stanjem v prvih mesecih poslovanja, kar izhaja tudi iz tretjega odstavka obrazložitve odpovedi. Sodišče prve stopnje pa je povsem nelogično in brez prave osnove opravilo primerjavo s prometom v januarju 2011, dejansko pa bi ga moralo primerjati s prometom v prvih treh mesecih poslovanja toženca, torej z meseci april, maj in junij 2010. Sodišče prve stopnje bi do teh podatkov prišlo z zaslišanjem priče računovodje J.P.. Zmoten je izračun sodišča prve stopnje o tem, da podatek o povprečnem mesečnem inkasu v letu 2010 dokazuje, da tožencu promet dejansko ni upadel za polovico. Nesprejemljivo je stališče sodišča prve stopnje, da je bil inkaso v vseh osmih mesecih (leta 2010) enak, saj že iz izpovedb obeh strank izhaja, da je promet od začetka poslovanja pa do decembra upadel. Toženec je na zaslišanju dne 30. 9. 2011 sodišče opozoril, da inkaso ni bil vsak mesec enak in da so bila odstopanja. V kolikor bi sodišče prve stopnje pravilno izvedlo dokaze, bi gotovo prišlo do ugotovitve, da je bil inkaso tožene stranke v prvih mesecih po odprtju veliko višji, kot pa na koncu leta 2010. Ugotovilo bi tudi, da je promet toženca v zadnjih petih mesecih dejansko padel za skoraj 50 % v primerjavi s prometom poslovalnice v začetku poslovanja. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno zavrnilo tudi dokazni predlog za zaslišanje priče M.R., češ da bi bila njena izpovedba o upadu prometa subjektivna. Pri tem sodišče prve stopnje pride v nasprotje samo s seboj, saj po eni strani trdi, da je toženec dokazal le negativno finančno poslovanje podjetja, nato pa zavrne izvedbo dokaza z zaslišanjem prič, s katerim je tožene želel dokazovati upad prometa. Sodišče ni imelo upravičenega razloga za zavrnitev dokaznih predlogov toženca, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 5. členom ZPP. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo določb 385. člena ZPP in ni izvajalo vodstva glavne obravnave. V kolikor je sodišče prve stopnje ugotovilo ugotovilo, da so toženčeve navedbe o odločilnih dejstvih (upadu prometa) nepopolne, bi ga moralo pozvati, da te navedbe dopolni in pojasni. Toženec bi na podlagi 286. b člena ZPP navedeno kršitev sicer moral uveljavljati takoj, vendar pa tega ni storil iz opravičljivega razloga. Izpodbijana sodba je za toženca sodba presenečenja. Sodišče prve stopnje je odločilo na podlagi materialnopravne podlage, ki je stranki med postopkom in tudi ne sodišče niso imeli v vidu. Zmotne je tudi odločitev o odškodnini na podlagi prvega odstavka 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007). V zvezi s tem delom tožbenega zahtevka tožnik ni navedel nobenega razloga, za kar bi mu pripadala takšna odškodnina in v zvezi s tem tudi ni predložil nobenega dokaza. Sodišče pri odločitvi ni upoštevalo kriterijev, ki jih je glede te odškodnine izoblikovala sodna praksa, temveč se je oprlo le na trajanje tožnikovega delovnega razmerja in na njegovo novo zaposlitev. Posledično je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Toženec izpodbija tudi odločitev o stroških postopka. Toženec predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da tožnikov zahtevek zavrne, podrejeno pa, da ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je delno utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijana dela prvostopenjske sodbe in sklepa preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Zgolj zato, ker sodišče prve stopnje ni zaslišalo predlagane priče J.P., ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana, če izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Razlog, zakaj sodišče prve stopnje ni izvedlo posameznega dokaza, ne more biti odločilno dejstvo v sporu. Sicer pa je sodišče prve stopnje na koncu naroka za glavno obravnavo sprejelo povsem jasen sklep, da se preostali dokazni predlogi za zaslišanje prič zavrnejo kot nepotrebni. Sodišče prve stopnje je tako ravnalo v skladu z drugim odstavkom 287. člena ZPP, ki določa, da senat zavrne predlagane dokaze, za katere misli, da niso pomembni za odločbo in v sklepu navede, zakaj jih je zavrnil. Prav tako zaradi tega, ker sodišče ni izvedlo dokazov z zaslišanjem predlaganih prič, ni podana kršitev načela kontradiktornosti iz 5. člena ZPP. Odločitev sodišča, da ne izvede vseh predlaganih dokazov, sicer lahko pripelje do zmotne oziroma nepopolne ugotovitev dejanskega stanja, odločitve, da se zavrnejo predlagani dokazi, pa ni mogoče šteti za poseg v pravico do kontradiktornega postopka. V skladu s prvim odstavkom 5. člena ZPP mora sodišče vsaki stranki dati možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke. Tožena stranka je takšno možnost imela, zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče sicer pazi tudi po uradni dolžnosti.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tudi ni podana zgolj zaradi tega, ker je sodišče prve stopnje pri utemeljevanju višine odškodnine iz prvega odstavka 118. člena ZDR navajalo le trajanje tožnikove zaposlitve pri toženi stranki in njegovo novo zaposlitev. Odškodnina iz 2. odstavka 118. člena ZDR pomeni odmeno za odpoved reintegraciji, zato sta navedeni okoliščini prav gotovo pomembni za njeno odmero in ni mogoče trditi, da te odločitve sploh ni možno preizkusiti.

Pač pa pritožba utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Zaradi zmotnega stališča, da bi bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga zakonita le v primeru, če bi tožena stranka dokazala, da je promet v poslovalnici v zadnjih petih mesecih padel za 50 % v primerjavi s povprečnim prometom v letu 2010, sodišče ni izvedlo vseh relevantnih dokazov, posledično pa je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni izkazala poslovnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi zmanjšanega prometa, je najmanj preuranjen. Res je sicer, da je utemeljenost odpovednega razloga potrebno presojati glede na navedbe v odpovedi, kljub temu pa je preozko tolmačenje, da bi bila izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, če bi bil izkazan npr. upad prometa za 30 %, zakonita pa bi bila, če bi ta upad znašal 50 %. V skladu s 1. alinejo 1. odstavka 88. člena ZDR je poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi podan, če preneha potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca. Glede na navedbe v odpovedi pogodbe o zaposlitvi je očitno, da toženec uveljavlja ekonomske razloge za prenehanje potrebe po delu, ki ga je opravljal tožnik. Obstoj ekonomskega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi je toženec utemeljeno skušal dokazovati tudi z zaslišanjem računovodkinje, zato je sodišče prve stopnje ta dokazni predlog preuranjeno zavrnilo, češ da bi toženec s tem dokazoval negativno finančno poslovanje, kar pa ni bil odpovedni razlog. Tudi sicer je protisloven in nelogičen zaključek sodišča prve stopnje, da ekonomski razlog za odpoved pogodbe iz poslovnega razloga ni podan, čeprav je izkazano, da je toženec ob odpovedi posloval z izgubo.

Sicer pa je zaključek sodišča prve stopnje, da niso podani razlogi, ki so navedeni v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, preuranjen tudi v primeru, če to presojo omejimo zgolj na prve tri stavke drugega odstavka 1. točke izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kakor je to storilo sodišče prve stopnje. Toženec namreč najprej ugotavlja, da je zaradi splošne recesije v poslovalnici prišlo do velikega upada prometa. Drugi stavek se glasi, da je mesečni promet v zadnjih petih mesecih upadel za skoraj 50 %, iz česar nedvomno sledi, da je bilo pripravljeno in postreženo veliko manj hrane, kot pred upadom poslovne aktivnosti. V tretjem stavku pa toženec navaja, da se ta trend nadaljuje tudi v letošnjem letu (to je v letu 2011) in da prav nič ne kaže na izboljšanje, zaradi česar je delodajalec prisiljen sprejeti vse ukrepe, ki so potrebni za racionalizacijo poslovanja. Iz takšnih navedb nikakor ne sledi, da je za ugotovitev, ali je res prišlo do upada prometa, potrebno primerjati podatke o inkasu v prvih treh mesecih leta 2011 s povprečjem leta 2010, kakor je to storilo sodišče prve stopnje. Toženec je v odpovedi navajal, da je promet padel v zadnjih petih mesecih, kar, v kolikor se računa čas pred odpovedjo, pomeni, da je treba zraven prišteti vsaj še december 2010. Iz celote citiranih treh stavkov pa je možno sklepati, da je toženec celo mislil na zadnjih pet mesecev v letu 2010, saj sicer ne bi imelo nobenega smisla nadaljnje razlagovanje, da se ta trend nadaljuje tudi v letošnjem letu. Sodišče prve stopnje ob zaslišanju toženca teh nejasnosti ni razjasnilo. V vsakem primeru pa je nepravilno primerjati povprečje inkasa za celo leto 2010, temveč bi bilo potrebno ugotoviti, koliko je ta inkaso znašal v posameznem mesecu, kar bi bilo prav tako možno razjasniti z zaslišanjem računovodkinje. V zvezi s tem je prepričljiva izpovedba toženca o tem, da je že v avgustu 2010 opazil, da je promet za 20 do 25 % nižji in da se je padanje prometa nato nadaljevalo do konca leta ter da je promet padel tudi v januarju 2011. Na obstoj ekonomskega razloga za prenehanje potreb po opravljanju dela tožnika ne nazadnje kaže tudi okoliščina, da je toženec lokal zaprl le dober mesec po izteku tožnikovega odpovednega roka.

Toženec se pritožuje zoper celotni ugodilni del izpodbijane sodbe, kar pomeni, da se pritožuje tudi zoper odločitev, da je dolžan plačati obresti od z zamudo izplačanega regresa za letni dopust za leto 2010 v višini 35,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 8. 2011. Glede na to, da v zvezi s tem delom izpodbijane sodbe toženec v pritožbi ne navaja ničesar, ga je pritožbeno sodišče preizkusilo le v mejah razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti. Tožnik je pravico do celotnega letnega dopusta pridobil 10. 11. 2010, ko je poteklo šest mesecev nepretrganega delovnega razmerja, zato mu je bil toženec s tem dnem dolžan izplačati tudi regres za letni dopust. Ker je toženec regres za letni dopust plačal šele 25. 5. 2011, je tožnik v skladu s prvim odstavkom 378. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001, 40/2007) utemeljeno zahteval tudi zakonske zamudne obresti od zapadlosti, to je od 10. 11. 2010 do 25. 5. 2011. V skladu s citirano določbo dolžnik, ki je v zamudi z izpolnitvijo denarne obveznosti, poleg glavnice dolguje še zamudne obresti. Procesne obresti je sodišče prve stopnje na podlagi 381. člena OZ pravilno dosodilo od dneva vložitve tožbe dalje.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbi toženca delno ugodilo in izpodbijano sodbo delno razveljavilo v odločitvi o ugotovitvi nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter ugotovitvi, da je delovno razmerje trajalo do 15. 7. 2011 (točka I izreka), v delu, s katerim je bilo toženi stranki naloženo, da tožniku za čas od 22. 4. 2011 do 15. 7. 2011 prizna vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi, kot da bi delal, vključno s plačo, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu ter mu plača odškodnino v višini 2.000,00 EUR (1. in 2. alineja točke II izreka) ter v odločitvi o stroških postopka (drugi odstavek izreka izpodbijanega sklepa) ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pri tem je pritožbeno sodišče ocenilo, da ne more samo dopolniti postopka, saj bi bilo to tudi neracionalno. Pritožbeno sodišče bi namreč moralo še enkrat izvesti vse že izvedene dokaze, sodišče prve stopnje pa bo lahko samo prebralo zapisnike o že izvedenih dokazih ter dodatno zaslišalo pričo J.P..

V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in v nerazveljavljenem izpodbijanem delu (odločitev o plačilu zneska 35,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 8. 2011 – 3. alineja točke II izreka izpodbijane sodbe) potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je spoznalo, da glede tega dela izpodbijane sodbe niso podani razlogi, ki jih toženec navaja v pritožbi, prav tako pa tudi ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

V novem postopku bo sodišče prve stopnje izvedlo predlagani dokaz z zaslišanjem priče J.P., po potrebi pa tudi dokaz z zaslišanjem priče M.R.. Po tako dopolnjenem dokaznem postopku bo lahko ugotovilo, kako se je gibal mesečni inkaso v posameznih mesecih leta 2010 ter ali je pri tožencu dejansko prišlo do ekonomskih razlogov, zaradi katerih je prenehala potreba po delu, ki ga je opravljal tožnik.

Na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.