UPRS sodba I U 131/2013
Datum: 2013-12-03T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2013:I.U.131.2013
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - KOMUNALNA DEJAVNOST - GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE - UPRAVNI POSTOPEK
institut: obvezna lokalna gospodarska javna služba - koncesija - izbira koncesionarja - razpisna dokumentacija - natančnost meril - dopolnitev ponudbe - načelo transparentnosti - napačna uporaba materialnega prava - kršitev pravil postopka

## Jedro

Merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe so bila premalo natančno določena, saj sicer do različnih interpretacij, kot tudi neprimerljivih ponudb ne more oziroma ne sme priti, zlasti ob upoštevanju stroge formalnosti postopka javnega razpisa. Slednje pomeni, da morajo biti merila in kriteriji natančno določeni, tako iz načela enakosti oziroma nediskriminatornosti, kot tudi zaradi upoštevanja načela transparentnosti oziroma javnosti. Izvajalec javno zasebnega partnerstva mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ni določeno samo v interesu ponudnikov oziroma kandidatov, temveč tudi v javnem interesu. Nenatančnost določenih meril oziroma kriterijev, ki je celo po presoji organa zahtevala dodatno pojasnjevanje ter dopolnitev ponudb, na podlagi katerih naj bi se izbrala najugodnejša ponudba, ne predstavlja izbire izvajalca javno zasebnega partnerstva na pregleden način in po predpisanem postopku. S takim postopanjem pa je bil kršen tudi četrti odstavek 48. člena in 58. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu. Organ bi moral razpis razveljaviti in ga ponoviti ter pri tem določiti bolj jasna in natančna merila za izbiro, ne pa že določena merila spreminjati in dopolnjevati v samem razpisnem postopku že po končanem postopku izbora, na kar kaže tudi posredovan spremenjen obrazec razpisne dokumentacije obema kandidatoma in poziv na predložitev dodatnih dokazil. Že iz tega razloga je izpodbijana odločba nezakonita in jo je potrebno odpraviti.

Organ je pri svoji odločitvi upošteval drugačno merilo, kot ga je opredelil v svoji zahtevi. Zagrešil je kršitev pravil postopka, ko je kot razlog, ki je glede na ugotovljeno dejansko stanje narekoval sprejeto odločitev, upošteval razlog oziroma merilo, s katerim prej stranke niso bile seznanjene.

## Izrek

Tožbi se ugodi. Odločba Občinske uprave Občine Gorje št. 35402-1/2012-2 z dne 14. 11. 2012, v zvezi z odločbo župana Občine Gorje št. 35402-1/2012-7 z dne 20. 12. 2012 se odpravi in se zadeva vrne temu organu v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožečima strankama stroške tega postopka v znesku 80,00 EUR v 15 dneh v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava tožene stranke odločila, da se skupinska ponudba vodilnega partnerja v skupni ponudbi A. d.o.o. in B. d.o.o. kot partnerja v skupni ponudbi izbereta kot koncesionarja za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih odpadkov v toženi stranki in se jima podeli koncesija za obdobje 15 let. Skupna ponudba tožeče stranke kot vodilnega partnerja v skupni ponudbi in C. d.o.o. kot partnerja v skupni ponudbi, pa se zavrne. Odločila je še, da bo dejavnost gospodarske javne službe koncesionar izvajal v skladu s pogodbo o koncesiji, ki mora biti sklenjena najkasneje v 30 dneh po dokončnosti odločbe, sicer odločba preneha veljati.

V obrazložitvi upravni organ pojasnjuje, da so Občine A., tožena stranka, C., D. in E. v Uradnem listu RS, št. 43/2012, dne 8. 6. 2012 objavile Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v zgoraj omenjenih občinah (v nadaljevanju javni razpis). Poudarja, da je bil izveden postopek konkurenčnega dialoga v skladu s 46. členom Zakona o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Postopek za podelitev koncesije je vodila strokovna komisija, ki so jo imenovali župani. V nadaljevanju pojasnjuje potek izbire prijavljenih kandidatov na razpis za podelitev koncesije. Po izvedenem postopku je strokovna komisija opravila točkovanje po merilih iz razpisne dokumentacije ter pri tem A. d.o.o. dodelila 71,3 točke, tožeči stranki pa 100 točk. Upravni organ je na podlagi poročila strokovne komisije dne 14. 9. 2012 razpisal ustno obravnavo, nato pa po izvedenem upravnem postopku ugotovil, da ponudbi medsebojno nista primerljivi po vseh elementih. Zato je izvedel še zaslišanje obeh strank v postopku dne 2. 10. 2012. Na omenjenem zaslišanju je bilo ugotovljeno, da sta ponudnika različno razumela zahteve iz razpisne dokumentacije. Upravni organ je zato oba ponudnika pozval k predložitvi dopolnitve ponudb in pojasnitvi ponudb. Iz izračuna, ki ga je opravil upravni organ izhaja, da je najugodnejša skupna ponudba A. d.o.o. in B. d.o.o., ne pa ponudba, ki jo je predlagala strokovna komisija. Poudarja, da organ ni vezan na predlog, ki ga je pripravila strokovna komisija.

Župan tožene stranke je s svojo odločbo št. 35402-1/2012-7 z dne 20. 12. 2012 pritožbo tožeče stranke zoper izpodbijano odločbo kot neutemeljeno zavrnil. V obrazložitvi pojasnjuje potek postopka ter pritožbene navedbe neizbranega ponudnika. Ugovor, da je upravni organ ravnal diskriminatorno, zavrača kot neutemeljen. Nadalje pojasnjuje, da je iz razloga, ker je upravni organ ugotovil, da so ponudbe medsebojno neprimerljive, ker niso pripravljene na enakih izhodiščih, prvostopni organ pripravil izračun cene in ga posredoval obema strankama v postopku, da se o tem izjasnita. Obe stranki sta potrdili pravilnost izračuna cene in tudi pojasnili kaj cena zajema. Upravni organ je zagotovil enakopravno obravnavo strank v postopku, prav tako je ravnal pravilno pri izbiri, saj ni vezan na predlog strokovne komisije, če ugotovi pomanjkljivosti v predhodnem postopku. Upravni organ je izvedel ustno obravnavo, tako kot to določa ZJZP. Prav tako je strankama dovolil vpogled v ponudbe, dovolil ugovore zoper poročilo strokovne komisije in s tem zadostil določbam ZJZP. V ostalem delu je pravilno postopal po določbah Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), saj jih ZJZP ne izključuje. Prav tako je upravni organ ravnal pravilno, ko je kot merilo upošteval ponudbeno oceno za leto 2013, saj je v razpisni dokumentaciji in koncesijskem aktu določil, da se cene lahko spreminjajo v skladu s predpisi o cenah komunalnih storitev javnih služb oziroma varstva okolja. Način oblikovanja cen določa Uredba o metodologiji za oblikovanje cen storitev, obveznih občinskih gospodarskih javnih služb, varstva okolja (v nadaljevanju Uredba). Cene niso fiksne za celotno koncesijsko obdobje. Res je, da je koncedent v predračunu zahteval tudi cene za odlaganje gradbenih odpadkov in salonitnih plošč, vendar je upravni organ ravnal pravilno, ko teh cen ni upošteval, saj ti odpadki ne sodijo v javno službo obdelave določenih vrst komunalnih odpadkov, niti v javno službo odlaganja javnih odpadkov. Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba, da upravni organ podeljuje koncesijo v nasprotju z Zakonom o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1E). Ne gre za bistveno spremembo vsebino javne službe, saj se do sprejema novih podzakonskih predpisov uporablja dosedanja Uredba o odpadkih, ki določa mešane komunalne odpadke pod kategorijo 20. Poleg tega je bil ZVO-1E sprejet kasneje, kot Odlok o načinu opravljanja lokalne gospodarske javne službe o ravnanja s komunalnimi odpadki v toženi stranki in Odlok o predmetu in pogoji za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v toženi stranki, ki sta pravna podlaga za podelitev koncesije.

Tožnika v tožbi navajata, da je bistvo upravnega spora v tem, da je toženka v očitnem nasprotju s predpisi, kot tudi lastno razpisano dokumentacijo v postopku obravnavanja javnega razpisa, nezakonito izbrala ponudnika A. d.o.o. in B. d.o.o.. Poudarja, da je toženka po drugem odstavku 36. člena ZJZP sprejela koncesijski akt, to je Odlok. Strokovna komisija je ugotovila, da je najugodnejša ponudba, ki je sledila iz javnega odpiranja ponudb, ponudba tožnikov. V nadaljevanju postopka pa je organ dovolil dopolnitev ponudb v smislu spreminjanja cen glede na merila in ugotovil, da je najugodnejša ponudba skupna ponudba A. d.o.o. in B. d.o.o. S takim ravnanjem je organ kršil ZJZP, zlasti njegov 46. člen. Naročnik bi lahko pozival k dopolnitvi le tožnika, ker sta imela ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Vsako drugo pozivanje strank pomeni postopkovno kršitev. Tako pozivanje naročnika pa pomeni tudi diskriminatorno ravnanje, saj izkrivlja načela Javnega razpisa, ker po razkritju cen dopušča možnost korekcije cen vsem ponudnikom. Ravnanje, ki je nasprotno predpisanemu ravnanju iz trinajstega odstavka 46. člena ZJZP, postavlja v podrejen in diskriminatoren položaj najugodnejšega ponudnika. Gre za očitno nasprotje z načeli, ki izhajajo iz Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS) in analogno gledano iz Zakona o javnih naročilih v nadaljevanju ZJN). Pri izdaji odločbe je naročnik ravnal v nasprotju s svojimi navedbami iz zahteve po dopolnitvi ponudb z dne 8. 10. 2012, saj je v tej zahtevi navedel, da bo upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, to je od 2013 – 2027. Iz odločbe pa izhaja, da je upošteval le cene za leto 2013. To predstavlja bistveno kršitev določb ZUP, kot tudi ZJZP. Merila niso bila določena vnaprej oziroma naročnik je odločil v nasprotju s podanimi merili. Odlok in koncesijski akt občine sta tudi v nasprotju z Zakonom o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1), saj ta določa, da je obdelava mešanih komunalnih odpadkov javna služba, kar pa ni nikjer navedeno. Pri tem se sklicuje na 149. člen ZVO-1E. Pristojni organ je torej podelil koncesijo za nekaj kar sploh ni predvideno z zakonom in s tem ravnal v nasprotju z 2. členom ZGJS. Sodišču predlaga, da vpogleda v odločbe in zasliši zakonita zastopnika tožnikov ter zakonitega zastopnika tožene stranke ter nato odloči po predlogu tožeče stranke in sicer, da odpravi obe odločbi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopnemu organu, podrejeno pa, da sodišče ugotovi nezakonitost izpodbijanih odločb, tožnika pa napoti na pravdo zaradi uveljavljanja povračila. V vsakem primeru pa naj tožniku tožena stranka tudi povrne nastale stroške upravnega spora.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da niti ZJSP niti ZUP ne določata, da upravni organ ne bi smel odločati drugače, kot to izhaja iz poročila strokovne komisije. Iz tega razloga je upravni organ tudi pripravil izračun cene z upoštevanjem količine izbranih, obdelanih in odloženih odpadkov. Bistvena razlika je nastala v tem, da tožeča stranka odloži nekoliko manj kot 90 % zbranih mešanih komunalnih odpadkov, izbrani ponudnik pa jih izloči 40 %. To pa pomeni, da odloži na deponijo bistveno manjšo količino odpadkov. Ker tega izračuna strokovna komisija ni naredila, jo je naredil upravni organ, ki na odločitev strokovne komisije ne more biti vezan. Kaj takega tudi ne izhaja iz ZJZP, ZGJS ali ZUP. Prav tako je upravni organ ravnal pravilno, ko je kot merilo upošteval ponudbeno ceno za leto 2013, saj je v razpisni dokumentaciji in v koncesijskem aktu določil, da se cene lahko spreminjajo v skladu s predpisi o cenah komunalnih storitev, javnih služb oz. varstva okolja. Način oblikovanja cen določa Uredba in niso fiksne za celotno koncesijsko obdobje. ZVO-1E je res dosedanjo javno službo obdelave mešanih komunalnih odpadkov poimenoval v javno službo obdelave določenih vrst komunalnih odpadkov. Ne gre za bistveno spremenjeno vsebino javne službe, saj se do sprejema novih podzakonskih predpisov uporablja dosedanja Uredba o odpadkih. ZVO-1E je bil sprejet tudi kasneje kot Odlok o načinu opravljanja lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v toženi stranki ter Odlok o o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v toženi stranki, ki sta pravna podlaga za podelitev koncesije. Tožena stranka bo lahko uskladila ta dva akta z zakonom šele takrat, ko bodo sprejeti ustrezni podzakonski predpisi. Tudi zahteva tožeče stranke po ugotovitvi nezakonitosti odločb upravnega organa iz razloga, da bo lahko tožeča stranka vložila tožbo za odškodnino, je neutemeljena. Tožeča stranka je do izdaje odločbe opravljala to dejavnost brez pravne podlage in na nezakonit način, saj ji ni bila podeljena koncesija, niti ni javno podjetje v lasti ali solasti tožene stranke. Za nezakonito ravnanje pa ji ne more pripadati odškodnina. Tožena stranka zato predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Stranka z interesom A. d.o.o. v odgovoru na tožbo navaja, da prereka vse navedbe tožeče stranke ter se sklicuje na svoje navedbe, podane v postopku podelitve koncesije. Kot izbrani koncesionar so dne 28.12. 2012 podpisali koncesijsko pogodbo. Odprava izpodbijanih odločb bi partnerjema v skupni ponudbi povzročila gospodarsko škodo, ki jo v nadaljevanju konkretizira. Morebitno poslovno škodo ocenjuje na 870.000 EUR. Z odpravo izpodbijanih odločb in posledično ničnostjo koncesijske pogodbe v primeru sklenitve nove koncesijske pogodbe z drugim koncesiopnarjem, bi koncesionarju zaradi izgube koncesije ostala neizkoriščena nabavljena komunalna oprema, prav tako pa so morali zaposliti tudi določeno število delavcev, zaradi česar bi nastala neposredna škoda. Sodišču zato predlaga, da izpodbijanih upravnih odločb ne odpravi.

Sodišče v zadevi ni opravilo glavne obravnave, saj je bilo že na podlagi tožbe, upravnega spisa in izpodbijanega upravnega akta očitno, da je treba tožbi ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti. Pri tem se sodišče sklicuje na 1. alineo drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

Tožba je utemeljena.

V obravnavanem primeru ostaja med strankama sporna izbira prvostopnega organa, v kateri je kot koncesionarja za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe, obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v toženi stranki, izbral A. d.o.o. in B. d.o.o., jima podelil koncesijo za obdobje 15 let, skupno ponudbo tožeče stranke pa zavrnil. Tudi po presoji sodišča tožnika utemeljeno ugovarjata napačnemu postopanju organa in odločitvi, sprejeti v nasprotju z materialnopravnimi predpisi, ki veljajo za obravnavani primer. Javni razpis opredeljuje ZJZP v svojem tretjem poglavju, v členih od 42 – 52. Koncesionarja izbere občinska uprava z odločbo na podlagi predloga strokovne komisije iz drugega odstavka 23. člena Odloka, ki je bil sprejet na podlagi 36. člena ZJZP. V Javnem razpisu, objavljenem v Uradnem listu RS, št. 43/12, so bili v 8. točki določeni kriteriji in merila za izbiro ponudnikov. Z izbiro najugodnejše ponudbe po zaključku konkurenčnega dialoga je bilo določeno merilo ekonomsko najugodnejša ponudba, uporabljena pa merila cena, izkušnje v zvezi z izvajanjem javne službe ter kadrovske in tehnične zmogljivosti. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe in podatkov upravnega spisa, je prvostopni organ po prejetju poročila strokovne komisije, s katerim je slednja med končno skupno ponudbo A. d.o.o. in B. d.o.o. ter končno skupno ponudbo tožnikov izbrala kot najboljšega ponudnika tožnika, v zadevi razpisala ustno obravnavo 12. 9. 2012, nato pa 2. 10. 2012 opravila še zaslišanje strank zaradi ugotovitve in razjasnitve dejanskega stanja stvari. Pri pregledu ponudb je bilo ugotovljeno, da je bila razpisna dokumentacija premalo natančna, zaradi česar so si jo ponudniki različno interpretirali. Ker oddani ponudbi med seboj nista bili vsebinsko primerljivi, je ponudnika pozval k dopolnitvi in pojasnitvi ponudbe na spremenjenih obrazcih z natančnejšimi navodili za izpolnjevanje z navedbo, da so obrazci že izpolnjeni z elementi iz osnovne ponudbe, ki pa jih lahko ponudnika ustrezno korigirata in pojasnita. Navedel je tudi, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, to je predvidoma za obdobje 2013 – 2027. Hkrati pa podal še dodatna navodila in pojasnitev ponudbe ter opredelil dodatne zahtevane priloge. Oba ponudnika sta zahtevano dopolnitev organu posredovala, na tej podlagi pa je organ izdal izpodbijano odločbo o izbiri.

Sodišče po povedanem ugotavlja, da je organ odločitev sprejel na podlagi dopolnjevanja že podanih končnih ponudb obeh ponudnikov zaradi po njegovem premalo natančne razpisne dokumentacije in vsebinsko neprimerljivih ponudb v delu, ki se nanaša na oblikovanje cen. Iz povedanega sodišče sklepa, da so bila merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe nedvomno premalo natančno določena, saj sicer do različnih interpretacij kot tudi neprimerljivih ponudb ne more oziroma ne sme priti, zlasti ob upoštevanju stroge formalnosti postopka javnega razpisa. Slednje pomeni, da morajo biti merila in kriteriji natančno določeni, tako iz načela enakosti oziroma nediskriminatornosti, ki se mora v tovrstnih postopkih upoštevati, kot tudi zaradi upoštevanja načela transparentnosti oziroma javnosti, kar kot osnovna načela opredeljuje tudi ZJZP. Izvajalec javno zasebnega partnerstva mora biti namreč izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ni določeno samo v interesu ponudnikov oziroma kandidatov, temveč tudi v javnem interesu. Tako očitna nenatančnost določenih meril oziroma kriterijev, ki je celo po presoji organa zahtevala dodatno pojasnjevanje ter dopolnitev ponudb, na podlagi katerih naj bi se izbrala najugodnejša ponudba, pa nedvomno ne predstavlja izbire izvajalca javno zasebnega partnerstva na pregleden način in po predpisanem postopku. S takim postopanjem pa je bil kršen tudi četrti odstavek 48. člena in 58. člen ZJZP. Tožena stranka sicer odgovarja, da je bila zahteva za pojasnitev in dopolnitev v enakem besedilu posredovana obema kandidatoma, s čimer naj bi bilo po njenem mnenju zagotovljeno enako oziroma nediskriminatorno obravnavanje obeh kandidatov, kakor tudi, da je tako ravnala zaradi upoštevanja načela materialne resnice. Vendar pa zgolj s slednjim pomanjkljivost samega razpisa oziroma njegovih določb ni bila sanirana. Po taki ugotovitvi bi moral organ razpis razveljaviti in ga ponoviti ter pri tem določiti bolj jasna in natančna merila za izbiro, ne pa že določena merila spreminjati in dopolnjevati v samem razpisnem postopku že po končanem postopku izbora, na kar kaže tudi posredovan spremenjen obrazec razpisne dokumentacije obema kandidatoma in poziv na predložitev dodatnih dokazil. Že iz tega razloga je izpodbijana odločba nezakonita in jo je potrebno odpraviti.

Sodišče pa nadalje še ugotavlja, da je v zahtevi za dopolnitev in pojasnitev ponudbe z dne 8. 10. 2012 organ še pojasnil, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, to je predvidoma za obdobje 2013 – 2027. Iz odločbe izhaja, da je upošteval le ceno storitve za 2013, ne pa za celotno obdobje, kar pomeni, da je pri svoji odločitvi upošteval drugačno merilo kot ga je opredelil v svoji zahtevi. S tem je tudi zagrešil kršitev pravil postopka, ko je kot razlog, ki je glede na ugotovljeno dejansko stanje narekoval sprejeto odločitev, upošteval razlog oziroma merilo, s katerim prej stranke niso bile seznanjene (214. člen ZUP).

Glede na povedano je sodišče tožbi tožnikov na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo prvostopnemu organu v ponovni postopek. Sodišče je odločbo odpravilo, ker ni ugotovilo, da bi odprava odločbe pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je do tedaj izvrševal pogodbo o javno zasebnem partnerstvu (64. člen ZJZS). Slednji je sicer mnenja, da mu bo zaradi odprave izpodbijane odločbe nastala neposredna gospodarska škoda, svoje nesorazmerne obremenitve zaradi tega pa ni niti zatrjeval, še manj dokazal. Glede na razlog odprave izpodbijane odločbe se sodišče tudi ni spuščalo v presojo preostalih tožbenih ugovorov.

Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnikov temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanem Pravilniku o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu.

Sodišče je stroškovni zahtevek tožeče stranke zavrnilo ob smiselni uporabi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.