VDSS Sodba Psp 190/2023
Datum: 2024-03-06T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2024:PSP.190.2023
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za socialne spore
podrocje: SOCIALNO VARSTVO
institut: otroški dodatek - dodelitev otroka - kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe - bivališče

## Jedro

Ker sta bila mld. otroka z odločbo švicarskega organa (ki sta jo potrdili sodišči) dodeljena materi, tožnik kot oče ni upravičen do otroškega dodatka (drugi odstavek 73. člena ZSDP-1).

Tožnik, ki je kriv storitve dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe, tudi zato ne more uspešno uveljaviti priznanja pravice do otroškega dodatka za mld. otroka, ki ju je nezakonito odvzel materi.

Sodišče prve stopnje je s sklicevanjem na sodno odločbo pritožbenega sodišča, izdano v kazenskem postopku, utemeljeno izpostavilo, da niso podane okoliščine, ki bi potrjevale, da bi bila otroka pri materi ogrožena, in da vrnitev otrok materi ne bi bila v največjo korist otrok. Da morebiti temu ni tako, bi moral tožnik uveljavljati v družinskem sporu in ne v socialnem sporu, kjer uveljavlja upravičenosti do pravice iz javnih sredstev.

Ker je tožnik kriv, da mld. otroka v nasprotju s sklepom sodišča ni vrnil v Švico njuni materi, da njej in pristojnim organom v postopku izvršbe prikriva njun kraj bivanja, pogoj dejanskega bivanja otrok v Republiki Sloveniji ni izkazan. Tudi iz ugotovitev sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na obiskovanje vrtca oziroma osnovne šole obeh mld. otrok ne izhaja, da bi otroka dejansko bivala v Sloveniji. Ker ni izpolnjen eden od kumulativno določenih pogojev za priznanje pravice do otroškega dodatka, določen v prvem odstavku 73. člena ZSDP-1, tožnik tudi zato do njega ni upravičen.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek na odpravo odločb toženke št. ... z dne 13. 6. 2022 in št. ... z dne 5. 4. 2022, vrnitev zadeve v ponovno upravno odločanje in naložitev toženki, da v roku 30 dni po pravnomočnosti sodbe izda nov upravni akt. Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče kršilo ustavni pravici do sodnega varstva in do enakega varstva pravic ter zagrešilo bistveno kršitev pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodbe ni moč preizkusiti. Sodišče je zavrnilo dokazni predlog za vpogled v prepis zvočnih posnetkov iz kazenskega spisa, ki ga je predlagal z namenom dokazovanja neverodostojnega izpovedovanja priče A. A., česar iz kazenske sodbe ne izhaja. Sodišče kot razlog za zavrnitev zahtevka navede "pravnomočno" obsodilno sodbo za kaznivo dejanje po 190. členu KZ-1. Noben predpis ne določa, da je s trenutkom pravnomočnosti kazenske sodbe izgubil pravico do varstva in vzgoje otrok. Drugostopenjsko sodišče je v kazenskem postopku razveljavilo sodbo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje. Ni jasno na kakšni podlagi je sodišče zaključilo, da iz razloga protipravnega zadrževanja obeh otrok, ni upravičen do javnih sredstev. Sodišče na temelju konvencij izpelje sklep, da se švicarska sodba, s katero naj bi bila tožniku odvzeta pravica do varstva in vzgoje otrok, lahko neposredno uporabi v Sloveniji. Gre za sodbo presenečenja, saj se v zadevi ni pojavilo vprašanje uporabe določb konvencij. S tem je sodišče kršilo pravila postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Zavzemal se je za uporabo določb ZMZPP. Za osebna stanja se Nova Luganska konvencija ne uporablja, saj tako določa njen 1. člen. Sodišče za Konvencijo o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznanju, uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok, ne pojasni zakaj se uporabi. Sklicuje se na 23. člen te konvencije. Sodbe Zveznega sodišča v Švici, Višjega sodišča kantona Bern in odločbe švicarskih organov socialnega skrbstva (KESB Oberland Ost) so postale brezpredmetne, saj je KESB Oberland Ost zadevo ustavil ter odločil, da podeljeno skrbništvo preneha. To pomeni, da odločba o dodelitvi otrok v izključno skrb materi ne velja več in je ni moč priznati v Sloveniji. Ker so bile v postopku odločanja s strani švicarskih organov socialnega skrbstva storjene hude kršitve pravil postopka, švicarskih organov socialnega skrbstva pa nima narave sodnega organa, odločba v Sloveniji ne bi mogla biti priznana. Pri sklepu III Z 74/2020 in na njem temelječem sklepu o izvršbi, ne gre za odločanje o tem kdo ima vzgojo in varstvo nad tožnikovimi otroki. Postopek o vzgoji in varstvu otrok v Sloveniji ni bil izveden, niti ni bilo poskušano priznanje odločb iz Švice. Otroka je potrebno šteti kot družinska člana tožnika pri uveljavljanju pravic iz javnih sredstev. Temeljno vodilo bi moralo biti zasledovanje največje koristi otrok. Izpodbijano odločbo je izdala uradna oseba, ki je povezana z A. A., ki je zoper tožnika podala kazensko ovadbo, ker naj bi grozil, sodišče pa ga je teh obtožb oprostilo. Upravni organ pritožbenih očitkov o zahtevi za izločitve sploh ni obravnaval. Sodišče se do tega ni opredelilo in je zagrešilo kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Otroka imata slovensko državljanstvo in v Sloveniji stalno prebivališče, kar sta ključna zakonska pogoja za dodelitev pravic. Po mnenju Varuha človekovih pravic časovna odmaknjenost od odločitve, da je odrejena vrnitev otrok v Švico, terja dejansko preveritev in ugotovitev ali je takšno vrnitev še moč razumeti kot otroku v korist. Tekom postopka je zatrjeval in dokazoval, da sta bila otroka pri materi ogrožena, zato se je z njima preselil v Slovenijo. Sklicuje se na 11. člen Konvencije o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznanju, uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok, četrti odstavek 7. člena Družinskega zakonika, tretji odstavek 53. člena in 56. člen Ustave ter prvi odstavek 3. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah. Sodišče je mimo trditvene in dokazne podlage zaključilo, da preživnina za otroka ni bila določena, zaradi česar gre tudi v tem delu za sodbo presenečanja, saj ni imel možnosti dokazovati, da preživnine ni bilo moč določiti iz objektivnih razlogov. Priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. Dejansko stanje je v zadostni meri in pravilno ugotovilo, ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, četudi (delno) iz drugačnih razlogov, kot so navedeni v obrazložitvi sodbe sodišča prve stopnje.

5. Neutemeljen je uveljavljani pritožbeni očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Ker takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima in je iz obrazložitve sodbe razvidno, zakaj je sodišče prve stopnje sprejelo izpodbijano odločitev, je pritožbeno sodišče sodbo lahko preizkusilo.

6. Pritožba pavšalno uveljavlja kršitev procesnih pravil, ker sodišče prve stopnje ni sledilo dokaznemu predlogu za vpogled v kazenski spis, konkretno v prepis zvočnega posnetka izpovedi priče A. A. O tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, po določbi drugega odstavka 213. člena ZPP odloči sodišče. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tožnikov dokazni predlog, s katerim skuša dokazati pristranskost odločevalca v upravnem postopku. Ker pogoji za izločitve uradne osebe v upravnem postopku, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, niso podani, je odločitev sodišča prve stopnje o nepotrebnosti izvedbe tega dokaza pravilna.

7. Neutemeljen je namreč pritožbeni očitek o razlogih za izločitev uradne osebe, ki je sodelovala v postopku izdaje prvostopenjske upravne odločbe. Upravni organ je v dokončni odločbi v zvezi z zahtevo za izločitev osebe navedel, da je bilo v zadevi odločeno na podlagi zakonskih določil, ki organu prve stopnje ne omogočajo diskrecije (proste presoje), zato oseba, ki vodi in odloča v postopku ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev. Ker se je sodišče do očitkov, ki se nanašajo na izločitev uradne osebe opredelilo, ni kršilo pravil postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Poznanstvo uslužbencev CSD v smislu, da je ena od uslužbenk tožnika kazensko ovadila, druga pa je vodila izpodbijani postopek, tudi ni razlog za izločitev uradne osebe iz 35. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

8. Tožnik neutemeljeno uveljavlja, da je šlo pri sodbi sodišča prve stopnje za sodbo presenečenja, ker sodišče strank ni opozorilo na uporabo konvencij in jima ni dalo možnost, da se o tem izjavita. Za sodbo presenečenja bi šlo, če bi sodišče sprejelo odločitev, ki bi temeljila na drugačni dejanski in pravni podlagi, na katero se nobena od strank ni sklicevala oziroma strankama ni mogoče očitati, da bi ob potrebni skrbnosti z uporabo te pravne podlage morala računati. Ker gre v tem primeru za vprašanje upravičenosti do otroškega dodatka za otroka, ki sta s tujo sodno odločbo dodeljena v izključno skrbništvo materi, je razumljivo, da se uporabijo mednarodni predpisi. Zato ne gre za okoliščine, ki bi kazale na to, da bi bil tožnik, ki je bil zastopan po odvetniku, prikrajšan za pravico do izjave in za možnost navajati vseh pravno relevantnih dejstev. Posledično ni utemeljen pritožbeni očitek o kršitvi 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožniku je bilo v sporu zagotovljeno varstvo njegovih pravic in posledično ni podana kršitev ustavne pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave) in pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave).

9. Predmet sodne presoje je dokončna odločba toženke št. ... z dne 13. 6. 2022 v zvezi z odločbo Centra za socialno delo B. št. ... z dne 5. 4. 2022, s katero je bilo odločeno, da tožnik ni upravičen do otroškega dodatka in do znižanega plačila vrtca. Sporno ostaja, ali je tožnik upravičen do otroškega dodatka za dva mld. otroka.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta bila tožnik in mati njunih dveh mld. otrok na podlagi odločbe švicarskega organa oba nosilca starševske skrbi, da je tožnik brez privolitve njune matere oba otroka odpeljal v Slovenijo, in da je Okrožno sodišče v Ljubljani s sklepom III Z 74/2020 z dne 29. 1. 2021 ugotovilo, da so izpolnjeni pogoji za vrnitev otrok v Švico ter tožniku naložilo takojšno vrnitev otrok (odločitev je bila potrjena z odločbo Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 1984/2021 z dne 9. 3. 2021).

11. Haaška konvencija o civilnopravnih vidikih mednarodnega protipravnega odvzema otrok (Haaška konvencija) v 19. členu izrecno poudarja, da se odločba na podlagi konvencije v zvezi z vrnitvijo otroka ne šteje za meritorno odločbo o katerem koli vprašanju v zvezi s pravico do skrbi za otroka. V postopku za vrnitev otroka po konvenciji gre le za to, da se zagotovi čimprejšnja vrnitev otrok, ki so bili nezakonito odpeljani ali zadržani v kakšni državi pogodbenici.1 Meritorni spori glede starševske odgovornosti pa se rešujejo v državi otrokovega običajnega prebivališča (sodba Vrhovnega sodišča RS, II Ips 25/2021 z dne 21. 4. 2021). Oba mld. otroka sta bila z odločbo Direkcije za notranje zadeve in pravosodja kantona Bern, Organ za zaščito otrok in odraslih dne 11. 3. 2021 dodeljena v izključno skrbništvo materi; odločeno je bilo še, da imata pri materi stalno prebivališče, in da se stiki med očetom (tožnikom) in otrokoma zaenkrat ne uredijo. To odločitev je potrdilo tako Višje sodišče kantona Bern z odločbo z dne 20. 9. 2021 kot Švicarsko Zvezno sodišče z odločbo dne 26. 10. 2021.2

12. Zmotno pritožba uveljavlja, da je švicarski organ za zaščito otrok postopek ustavil, kar naj bi pomenilo, da so postale sodba Zveznega sodišča v Švici, sodba Višjega sodišča kantona Bern in odločba švicarskega organa socialnega skrbstva, brezpredmetne. Upravni organ je 2. 12. 2021 pooblaščenca tožnika z dopisom (priloga A5) le obvestil, da se podeljeno skrbništvo, tj. pravni svetovalec za mld. otroka v Švici ukine in je razrešen. Iz dopisa izrecno izhaja, da je pravni svetovalec predlagal ukinitev pravnega svetovalca, ker ohranjanje svetovalca brez poznavanja nahajališča otrok izgubi pomen. Povsem zmotne so zato pritožbene trditve, da odločba KESB o dodelitvi mld. otrok v izključno skrb materi ne velja več, da je v Sloveniji zato ni moč priznati, in da je zato nad mld. otrokoma podano skupno skrbništvo očeta in matere.

13. Drži pritožbeni očitek, da se Konvencija o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah (Nova Luganska konvencija) ne uporablja za osebna stanja (2(a) točka člena 1), kamor sodi tudi odločanje o varstvu in vzgoji otrok. To pomeni, da se ta konvencija ne more uporabiti za priznanje tovrstnih odločitev sprejetih v drugi državi pogodbenici. Prvostopenjsko sodišče se je zato zmotno sklicevalo na določbe navedene konvencije. Je pa v konkretnem primeru pravna podlaga podana v Konvenciji o pristojnosti, pravu, ki se uporablja, priznavanju, uveljavljanju in sodelovanju glede starševske odgovornosti in ukrepov za varstvo otrok (Konvencija), katere podpisnici sta tako Slovenija kakor tudi Švica. Med drugim se uporablja za ukrepe, ki se nanašajo na pravico do varstva in vzgoje otrok (3. člen Konvencije). Ne gre torej za uporabo določb Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP) za katero se zavzema tožnik, saj ZMZPP v 4. členu izrecno določa, da se ta zakon za razmerja, ki so urejena v drugem zakonu ali mednarodni pogodbi, ne uporablja.

14. Konvencija določa, da se ukrepi, ki jih sprejmejo organi države pogodbenice, zakonito priznajo v vseh drugih državah pogodbenicah. Tožnika je v postopku dodelitve otrok v Švici, v katerem sta bila mld. otroka dodeljena materi, zastopal pooblaščenec, tožniku pa je bila pravica do enakega varstva pravic zagotovljena tudi z možnostjo uveljavljanja pravnih sredstev, ki se jih je tožnik poslužil. Posledično tudi očitek, da izvedensko mnenje izdelano v postopku odločanja švicarskih organov po standardih, ki veljajo v Sloveniji ne predstavlja izvedenskega mnenja, ni utemeljen. Tudi sicer le z povzemanjem razlogov navedenih v 23. členu Konvencije tožnik ni izkazal, da bi se priznanje odločitve švicarskih organov lahko zavrnilo. Navedbe o neprimerni obravnavi švicarskih organov v zvezi s pridobitvijo pomoči Rdečega križa za konkretni postopek niso relevantne. Ker sta bila mld. otroka z odločbo švicarskega organa (ki sta jo potrdili sodišči) dodeljena materi, tožnik kot oče, ni upravičen do otroškega dodatka (drugi odstavek 73. člena Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih - ZSDP-1).

15. Zmoten je pritožbeni očitek, da je pritožbeno sodišče v kazenskem postopku3 sodbo sodišča prve stopnje s katero je razsodilo, da je tožnik kriv storitve dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), razveljavilo. Pritožbeno sodišče je odločilo, da se pritožbe glede krivde za kaznivi dejanji po 190. členu KZ-1 zavrnejo in se v tem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje,4 zato je odločitev o krivdi tožnika postala pravnomočna. Pravice iz javnih sredstev se uveljavljajo po načelih enotnosti, pravične razdelitve javnih sredstev, ekonomičnosti, ciljne usmerjenosti prejemkov in po načelu spoštovanja človekovega dostojanstva (2. člen Zakona o uveljavljanju pravic iz javnih sredstev - ZUPJS). Tožnik, ki je kriv storitve dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe, tudi zato ne more uspešno uveljaviti priznanja pravice do otroškega dodatka za mld. otroka, ki ju je nezakonito odvzel materi.

16. Sodišče prve stopnje je s sklicevanjem na sodno odločbo pritožbenega sodišča izdano v kazenskem postopku utemeljeno izpostavilo, da niso podane okoliščine, ki bi potrjevale, da bi bila otroka pri materi ogrožena, in da vrnitev otrok materi ne bi bila v največjo korist otrok. Da morebiti temu ni tako, bi moral tožnik uveljavljati v družinskem sporu in ne v socialnem sporu, kjer uveljavlja upravičenosti do pravice iz javnih sredstev. Ker je predmet presoje upravičenost do otroškega dodatka, mnenje Varuha človekovih pravic, da bi lahko prišlo do posega v pravice otrok s tem, ko bi se izvedla prisilna izvršba zadnje pravnomočne odločitve, če se ne bi pred tem izvedlo vsebinske presoje koristi otroka, ker so se od zadnje odločitve pristojnega organa okoliščine pomembno spremenile, ni odločujoče. Tožnik v okoliščinah konkretnega primera tudi ne more biti uspešen z zatrjevanjem, da se otroka stežka preživljata in nimata pravic iz zdravstvenega zavarovanja, saj je takšno stanje povzročil sam s svojim ravnanjem nezakonitega odvzema otrok.

17. ZSDP-1 v 73. členu določa, da ima pravico do otroškega dodatka eden od staršev ali druga oseba za otroka s stalnim ali začasnim prebivališčem v Republiki Sloveniji, ki dejansko živi v Republiki Sloveniji, in sicer do 18. leta starosti otroka. Pogoja prijavljenega bivališča (stalnega ali začasnega) in dejanskega bivanja v Republiki Sloveniji, ki se nanašata na otroka, morata biti izpolnjena kumulativno.5 Ker je tožnik kriv, da mld. otroka v nasprotju s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani III Z 74/2020 z dne 29. 1. 2021, ni vrnil v Švico njuni materi, da njej in pristojnim organom v postopku izvršbe6 prikriva njun kraj bivanja, pogoj dejanskega bivanja otrok v Republiki Sloveniji ni izkazan. Tudi iz ugotovitev sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na obiskovanje vrtca oziroma osnovne šole obeh mld. otrok ne izhaja, da bi otroka dejansko bivala v Sloveniji. Hči tožnika v vrtec ni vpisana in ga posledično dejansko ne obiskuje; sin tožnika pa v šolskem letu 2022/2023 osnovne šole ni obiskoval, izobraževal naj bi se na domu, šolsko leto pred tem pa v šolo ni nikoli prišel, osnovna šola je bila le obveščena, da bo za eno šolsko leto vpis odložen, pri čemer odločba o odložitvi šolanja ni bila izdana. Ker ni izpolnjen eden od kumulativno določenih pogojev za priznanje pravice do otroškega dodatka določen v prvem odstavku 73. člena ZSDP-1, tožnik tudi zato do njega ni upravičen.

18. Da preživnina med staršema ni dogovorjena je prvostopenjsko sodišče navedlo zgolj kot dodatni (in ne bistveni) argument v zvezi s presojo upravičenosti do otroškega dodatka. Za zavrnitev zahtevka je bilo ključno stališče sodišča, da niso izpolnjeni pogoji za priznanje pravice do otroškega dodatka po 73. členu ZSDP-1 in zato tožnik do otroškega dodatka ni upravičen. Sodišče prve stopnje je tako utemeljeno štelo izpodbijani upravni odločbi za pravilni in zakoniti, ter na podlagi prvega odstavka 81. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS‑1) tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrnilo.

19. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

20. Tožnik krije sam svoje stroške pritožbe, saj z njo ni uspel (prva odstavka 154. in 165. člena ZPP).

1 Dr. Mateja Končina Peternel, Mednarodna ugrabitev otrok, Pravosodni bilten, št. 3/2013, str. 47 in nasl. 2 Sodišče prve stopnje je zavrglo predlog tožnika za ureditev varstva, vzgoje, preživljanja in stikov ter predlog mladoletnih udeležencev za izdajo začasne odredbe, ker je sklenilo, da sodišče Republike Slovenije ni pristojno za odločanje v zadevi (odločitev je potrdilo Višje sodišče v Ljubljani s sklepom IV Cp 1612/2022 z dne 21. 10. 2022 ).  
3 Sodba in sklep II Kp 12082/2021 z dne 20. 3. 2023 v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani IV K 12082/2021 z dne 9. 5. 2022. 4 Razveljavila se je odločitev o kazenski sankciji, vštevanju pripora in stroških kazenskega postopka ter se je v tem obsegu zadeva vrnila sodišču prve stopnje v novo sojenje.  
5 Prim. sodba VDSS Psp 7/2021. 6 Ker tožnik obveznosti določene v sklepu III Z 74/2020 ni izpolnil, je Okrajno sodišče v Trbovljah s sklepom o izvršbi I 52/2021 z dne 23. 2. 2021 dovolilo izvršbo zoper tožnika in mu naložilo takojšno vrnitev otrok materi.