VDS sodba Pdp 305/2006
Datum: 2007-03-08T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2007:VDS.PDP.305.2006
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo - zagovor

## Jedro

Tožena stranka tožnice pred vročitvijo pisne ocene o poskusnem delu in izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela ni povabila na zagovor niti se ni sklicevala na okoliščine, ki bi lahko zagovor izključile. Zato izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da glasi: "Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnice, ki jo je podala tožena stranka dne 21.2.2005, nezakonita.

Ugotovi se, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 22.2.2005 in se nadaljuje z vsemi pravicami in obveznostmi do dne 8.11.2005. Tožena stranka je dolžna tožnici za čas od dne 22.2.2005 do dne 8.11.2005 vpisati delovno dobo v delovno knjižico, jo prijaviti v zdravstveno in pokojninsko zavarovanje, ji za to obdobje za vsak mesec obračunati bruto plačo v višini 134.370,00 SIT in jo izplačati v neto višini z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih neto zneskov od vsakega 18. v mesecu za plačo iz prejšnjega meseca dalje do plačila, ter od bruto zneskov poravnati davke, prispevke in akontacijo dohodnine, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe.

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 311.900,00 SIT (sedaj 1302 €), v 8 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka tega roka do plačila.

Tožena stranka sama krije svoje stroške postopka." Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti pritožbene stroške v znesku 209 €, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka tega roka do plačila.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnice, ki jo je podala tožena stranka dne 21.2.2005; zavrnilo zahtevek, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 22.2.2005 in se nadaljuje z vsemi pravicami in obveznostmi do dne 8.11.2005; zavrnilo zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, ji za čas od dne 22.2.2005 do 8.11.2005 vpisati v delovno knjižico delovno dobo, jo prijaviti v zdravstveno in pokojninsko zavarovanje, izplačati nadomestilo plače v bruto znesku 134.370,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zneskov, ter od bruto zneskov poravnati predpisane prispevke in akontacijo dohodnine. V skladu z uspehom v sporu je odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka. Ugotovilo je, da tožnica ni uspešno opravila poskusnega dela, zaradi česar ji je tožena stranka po pravilnem postopku in iz utemeljenih razlogov izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi.

Tožnica se je pritožila zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po določbi 1. odst. 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 - 2/04), ki se v skladu z določbo 19. čl. Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/04) uporablja tudi v sporih pred delovnimi sodišči. Navaja, da je sodišče upoštevalo izpovedbe prič, ki nasprotujejo predloženim listinskim dokazom. Sodišče se ni v ničemer opredelilo do izpovedbe priče V.V., ki je izpovedala kaj se je dejansko dogajalo v trgovini. Ob upoštevanju tako njene kot izpovedbe navedene priče bi moralo biti ugodeno zahtevkom. V času preizkusne dobe jo je dejansko spremljala le članica komisije F.P.. Oceno je podpisala M.P., glede katere ni dokazano, da je zakoniti zastopnik tožene stranke. Izpoved direktorja ni verodostojna, posebno v delu, ki se nanaša na usposabljanje invalida S.. Nikjer ni bilo določeno, da je moralo to potekati zgolj v dopoldanskem času. V tej zvezi ni dobila nobene odločbe za usposabljanje in mentorstvo. Zmotna je ugotovitev v sodbi, da je delala samo v dopoldanskem terminu. Dejansko je bila v trgovini tudi cele dneve, če je zamenjala sodelavko oz. nadomeščala bolniške. Z nobenim ni bila v sporu. V trgovini je bilo dovolj igrač za prodajo. Zmoten je očitek, da strank ni pozdravljala. Za finančno uspešnost trgovine je bila odgovorna komerciala. Trgovina je začela poslovati z majhno zalogo, ki se je potem z njenim angažiranjem povečevala. Trudila se je za povečanje števila kupcev, in da se odpre otroški kotiček v trgovini. V tej zvezi je pripravila poslovni načrt in osnutek ponudbe za vrtce. Vsa nabava se je vršila dopoldne. Pogodbo o zaposlitvi je sklenila za delo v eni izmeni. Glede na opis del in nalog ni bila zadolžena za deklaracije. Tožena stranka je ni dovolj usposobila. Zgolj seznanila jo je z artikli, kar je trajalo samo štiri ure in ne dva dni, kot je to zmotno izpovedala R.. Če vse igrače v trgovini niso imele deklaracije, se jo glede tega ne bi smelo obremenjevati. R. se ni mogla spomniti za kakšne pomanjkljivosti je pri tem šlo. Za urejenost izložbe je bila zadolžena I., ki pa svojega dela ni opravila. Neutemeljen je očitek, da ni preverila cen v trgovini R.. Tožena stranka ji ni dokazala nobene napake v zvezi z vnosom izdelkov v evidenco, zaradi česar ne more biti odgovorna za inventurni manjko. Vsa mesečna poročila je oddajala sprotno. Ne drži očitek, da jo je bilo potrebno za vsako nalogo opozoriti dvakrat. V času zaposlitve se je držala vseh navodil nadrejenih delavcev. Sumi, da je tožena stranka še pred potekom poskusne dobe in sprejetjem ocene odločila, da ji bo odpovedala pogodbo. Sporen se ji zdi tudi datum prijave prostega delovnega mesta na zavodu za zaposlovanje. Zato predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni sodbo tako, da njenim zahtevkom v celoti ugodi oz. podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je sodišče pravilno razsodilo. Tožnica se sklicuje na izpoved priče V.V., ker je za njo najmanj neugodna. Vendar jo tudi njeno pričanje obremenjuje in sicer v tem, da je tožnica delala samo dopoldan in da ni enakopravno opravljala dela v popoldanskem času tako, kot druge delavke. Odločitev o izredni odpovedi pogodbe je sprejel direktor in ne članica komisije P.. Navedena je na podlagi pooblastila samo podpisala izredno odpoved, ker je bil tisti dan direktor službeno odsoten. Sodišče v sodbi zmotno navaja, da je spremljala poskusno delo I., saj gre pravilno za R., ki je bila na sodišču tudi zaslišana. Direktor je tožnico na sestanku dne 27.1.2005 opozoril na ugotovljene napake, vendar je burno odreagirala. Ni bila pripravljena spremeniti načina dela, ker je očitno smatrala, da ima prav samo ona. Komisija je pravilno sprejela oceno, da tožnica ni izpolnila pričakovanj in zahtev iz delovnega mesta, za katero je sklenila pogodbo o zaposlitvi. Zato predlaga, da pritožbeno sodišče zavrne pritožbo in v celoti potrdi izpodbijano sodbo.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v mejah pritožbenega izpodbijanja in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, ter na pravilno uporabo materialnega prava (2. odst. 350. čl. ZPP). Po takšnem preizkusu je ugotovilo, da sicer sodišče prve stopnje tako v zvezi z izvedenim postopkom kot z izdano sodbo ni storilo nobene bistvene postopkovne kršitve, na katere opozarja pritožba in na katere je moralo pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti. Vendar pa je glede na sprejeto dejansko stanje zmotno materialnopravno razsodilo, kar pritožbeno sodišče utemeljuje z naslednjimi dejanskimi in pravnimi razlogi.

Namen instituta poskusnega dela je v tem, da se v določenem časovnem obdobju preizkusijo znanja in sposobnosti, ki so potrebne za opravljanje določenega dela, s stališča delavca pa je smisel poskusnega dela v tem, da ugotovi ali mu določeno delo dejansko ustreza. Poskusno delo predstavlja poseben pogoj, ki ga mora delavec uspešno opraviti, če hoče nadaljevati delovno razmerje. Poskusno delo je urejeno v določbi 125. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/02). Na podlagi določbe 4. odstavka 125. čl. ZDR lahko delodajalec ob ugotovitvi neuspešno opravljenega poskusnega dela izredno odpove delavcu pogodbo o zaposlitvi pri čemer je v določbi 4. alinee 1. odstavka 111. čl. opredeljen razlog za izredno odpoved s strani delodajalca v primeru neuspešno opravljenega dela delavca.

Vendar mora delodajalec v skladu z določbo 2. odst. 83. čl. ZDR v takšnem primeru omogočiti delavcu zagovor, smiselno upoštevaje 1. in 2. odstavek 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oz. če delavec to izrecno odkloni, ali če se neopravičeno ne odzove vabilu na zagovor. Dolžnost omogočiti zagovor delavcu se nanaša na postopek pred izredno odpovedjo pogodbe in ga ni mogoče enačiti z neformalnimi razgovori delavca in delodajalca pred odpovedjo. Gre za vsebinsko in zgolj za formalno zagotovitev pravice delavca do zagovora, zaradi česar mora delodajalec v skladu z določbo 177. čl. ZDR podati delavcu pisno obdolžitev z določitvijo časa in kraja, kjer bo lahko podal svoj zagovor, ki ga mora vročiti delavcu na način, določen v 180. čl. ZDR. Zato zgolj seznanitev delavca s pisno oceno komisije o oceni poskusnega dela, brez zagotovitve potrebnega zagovora delavca, ne zadostuje za zakonitost izredne odpovedi pogodbe. Takšno stališče je sprejelo tudi v sodbi Vrhovnega sodišče RS opr. št. VIII. Ips 236/2006, z dne 26.9.2006. Iz izvedenih dokazov pred sodiščem prve stopnje je razvidno, da je tožnica sklenila s toženo stranko pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto poslovodje prodajalca za določen čas enega leta od dne 9.11.2004 do 8.11.2005, v kateri se je dogovorila za 3 mesečno poskusno delo, ki je na podlagi sklepa o spremljanju poskusnega dela trajalo do dne 8.2.2005 oz. je bilo naknadno podaljšano zaradi tožničine bolniške odsotnosti še za 10 dni. Pristojna komisija za oceno poskusnega dela je dne 15.2.2005 podala oceno, da tožnica ni opravila poskusnega dela in razloge o tem ustrezno obrazložila v pisni obliki. Dne 21.2.2005 ji je tožena stranka vročila izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, na podlagi katere ji je prenehalo delovno razmerje dne 22.2.2005. Iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi tožena stranka pred vročitvijo pisne ocene tožnico povabila na zagovor, niti ni razvidno, da bi se kakorkoli sklicevala na okoliščine, ki bi v skladu z določbo 2. odst. 83. čl. ZDR lahko izključile zagovor. Zato po stališču pritožbenega sodišča (ne glede na vsebinske ugotovitve tožene stranke o neuspešnem tožničinem delu) izredna odpoved pogodbe, ki jo je podala tožnici dne 21.2.2005, ni bila zakonita. Sodišče prve stopnje je ob ugotovitvi, da je tožena stranka v primeru tožnice pravilno postopala in ji iz utemeljenih razlogov izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, materialno pravno zmotno izhajalo iz navedenih določb ZDR.

Zato je pritožbeno sodišče na podlagi z določbe 4. točke 358. čl. ZPP spremenilo izpodbijano sodbo tako, da je v celoti ugodilo zahtevkom tožnice, kot je to razvidno iz izreka te sodbe. V posledici tako sprejete sodbe je v skladu z določbo 2. odst. 165. člena ZPP poseglo tudi v odločitev o stroških postopka na prvi stopnji. Tožnici je glede na njen popoln uspeh v sporu priznalo za tožbo 300 točk, za pripravljalno vlogo z dne 20.5.2005 225 točk, za udeležbo pooblaščenca na poravnalnih narokih dne 15.6. in 23.6.2005 dvakrat po 150 točk, za udeležbo pooblaščenca na naroku glavne obravnave dne 21.9.2005 300 točk in za trajanje 50 točk, za udeležbo pooblaščenca na naroku dne 26.10.2005 150 točk in za trajanje 250 točk, za udeležbo pooblaščenca na naroku dne 4.11.2005 150 točk in za trajanje 300 točk, ter za udeležbo pooblaščenca na naroku dne 14.12.2005 150 točk in za trajanje 150 točk, to je skupaj 2325, kar ob vrednosti 110 SIT, za točko veljavne v času izdaje prvostopenjske sodbe (Ur. l. RS, št. 67/2003) in 20 % DDV znaša 306.900,00 SIT, poleg tega ji je priznalo še 5.000,00 SIT administrativnih stroškov, to je skupaj 311.900,00 SIT (sedaj 1302 €) stroškov na prvi stopnji, ki jih je naložilo v plačilo toženi stranki, kot je to razvidno iz izreka te sodbe. Glede priglašenih stroškov tožene stranke pa je odločilo, da jih nosi stranka sama, saj v sporu ni uspela. Ne glede na to tožena stranka do njih tudi v primeru uspeha v sporu ne bi bila upravičena, saj v skladu z določbo 5. odst. 41. čl. ZDSS-1 v sporih o prenehanju delovnega razmerja (do katerega pride v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi) trpi delodajalec svoje stroške, ne glede na izid postopka.

Tožnica je v zvezi s pritožbo priglasila stroške. Ker je z njo uspela, ji je pritožbeno sodišče priznalo za pritožbo 375 točk, kar ob sedanji vrednosti 0,459 € za točko ter 20 % DDV znaša 207 €, poleg tega ji je priznalo še 2 € administrativnih stroškov, to je skupaj pritožbene stroške v višini 209 €, ki jih je naložilo v plačilo toženi stranki, kot je tudi to razvidno iz izreka te sodbe. Pritožbeno sodišče o pritožbenih stroških tožene stranke ni odločilo, ker se v odgovoru na pritožbo na njih ni sklicevala.