VSRS sklep III Ips 29/2013
Datum: 2015-05-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2015:III.IPS.29.2013
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSM I Cpg 141/2012
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Gospodarski oddelek
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO - POGODBENO PRAVO
institut: dopuščena revizija - bistvena kršitev določb pravdnega postopka - podjemna pogodba - stvarne napake - grajanje napak - notifikacija napak

## Jedro

Glede na ugotovitve sodišč prve in druge stopnje, da je tožena stranka že med izvajanjem del napake podjemniku (tožeči stranki) notificirala, ni pravilen zaključek, da bi morala to storiti ponovno po zaključku izvajanja del. Če naročnik podjemnika že med samim izvajanjem del obvesti o tem, da ima delo napake, je namen grajanja napak dosežen še v večji meri, kot če naročnik izvajalca o napakah obvesti ob prevzemu del.

## Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se glede odločitve iz III., IV. in VI. točke izreka sodbe sodišča prve stopnje razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je delno ugodilo tožbenemu zahtevku in toženi stranki naložilo plačilo 10.684,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke, s katerim je v pobot uveljavljala terjatve za plačilo 55.000,00 EUR, 42.500,00 EUR ter 600,00 EUR, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ter zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 2.868,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Sodišče druge stopnje je prvostopenjsko sodbo potrdilo.

3. Vrhovno sodišče je s sklepom III DoR 80/2012-7 z dne 22. 1. 2013 na predlog tožene stranke dopustilo revizijo glede vprašanj: - kršitve 214. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter glede vprašanja kršitve pravice do izjave v zvezi s pritožbenim zatrjevanjem neprerekanja dejstev v okoliščinah konkretnega primera, - kršitve 8. člena ZPP v zvezi z ugotovitvijo sodišča, da je zakoniti zastopnik tožene stranke povedal, da je toženkin pogodbeni partner E. grajal le zamudo del, ne pa slabega varjenja, - kršitve določb pravdnega postopka v zvezi z očitkom o nasprotju med ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je iz fotografij mogoče že z laičnim poznavanjem oceniti, da so vari izrazito nekvalitetni, ter ugotovitvijo, da toženi stranki ni uspelo dokazati, da delo ni bilo opravljeno v skladu s pravili stroke, - ali je kljub temu, da je naročnik (tožena stranka) na napake opozarjal že tekom izvajanja del in je bil podizvajalec (tožeča stranka) z njimi seznanjen, treba napake po končanju posla znova grajati.

4. Na podlagi navedenega sklepa tožena stranka vlaga revizijo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter zmotne uporabe materialnega prava. Izpodbija del sodbe, s katerim je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno, za presojo revizije pa je sporen pobotni ugovor. Predlaga, da revizijsko sodišče reviziji ugodi in sodbo sodišča druge stopnje spremeni tako, da prvostopenjsko sodbo spremeni ter tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno, da sodbi sodišč druge in prve stopnje spremeni tako, da ugotovi obstoj v pobot uveljavljanih terjatev tožene stranke do višine tožbenega zahtevka in opravi pobotanje, ter podrejeno, da razveljavi sodbi sodišč druge in prve stopnje ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

5. Revizija je bila vročena tožeči stranki, ki v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev.

6. Revizija je utemeljena.

7. Tožena stranka je v revizijskem postopku poleg revizije vložila tudi vlogo z dne 10. 5. 2013, s katero je odgovorila na odgovor tožeče stranke na revizijo. Te vloge revizijsko sodišče ni upoštevalo, ker revizije po izteku revizijskega roka ni mogoče dopolnjevati, ZPP pa poleg revizije in odgovora ne predvideva nadaljnjih vlog v revizijskem postopku.

8. Iz dejanskih ugotovitev sodišč prve in druge stopnje, na katere je revizijsko sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP), izhaja, da sta pravdni stranki 12. 6. 2008 sklenili podjemno pogodbo, s katero se je tožeča stranka kot podizvajalka zavezala za toženo stranko kot glavno izvajalko opraviti varilna dela. Tožeča stranka je z izpolnitvijo zamujala.

9. Tožeča stranka je zahtevala plačilo za opravljena dela, tožena stranka pa je v pobot uveljavljala tri terjatve: 55.000,00 EUR iz naslova odškodninske odgovornosti zaradi pomanjkljive izpolnitve ter zamude z izpolnitvijo (ker je morala tožena stranka kot glavna izvajalka plačati svojemu pogodbenemu partnerju pogodbeno kazen), 42.500,00 EUR zaradi nastanka reflekse škode (ki naj bi bila posledica pomanjkljivosti del, ki jih je morala odpraviti tožena stranka na lastne stroške), ter 600,00 EUR za stroške bivanja delavcev tožeče stranke, ki jih je zanjo plačala tožena stranka.

10. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da tožena stranka ni pravilno grajala zatrjevanih napak dela. Presodilo je, da je iz predloženih fotografij, ki prikazujejo vare, ki jih je naredila tožeča stranka, mogoče že z laičnim poznavanjem oceniti, da niso kvalitetni, vendar pa bi skladno s 633. členom Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) tožena stranka morala te očitne napake uveljavljati ob pregledu dela. Po stališču sodišča prve stopnje naj tožena stranka ne bi dokazala, da tožeča stranka ni pravilno izpolnila pogodbe ter da je do zamude prišlo po krivdi tožeče stranke, prav tako naj ne bi dokazala nastanka reflekse škode ter dejstva, da je založila stroške nastanitve za delavca tožeče stranke.

11. Sodišče druge stopnje je glede grajanja napak presodilo, da naj tožena stranka ne bi tožeče stranke pravočasno obvestila o napakah, da pa je tožena stranka napake notificirala že med izvedbo del. Manjkale naj bi navedbe tožene stranke o okoliščinah in vsebini grajanja napak. Pobotni ugovor, s katerim je tožena stranka v pobot uveljavljala terjatev v višini 600,00 EUR, je zavrnilo zaradi pomanjkljive trditvene podlage.

Glede kršitve 214. člena ZPP ter pravice do izjave v zvezi s pritožbenim zatrjevanjem neprerekanja dejstev

12. Revidentka navaja, da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do njenih pritožbenih trditev, da tožeča stranka ni obrazloženo ugovarjala nastanku in višini reflekse škode, ki naj bi toženi stranki nastala zaradi nekvalitetno opravljenega dela tožeče stranke, ter zahtevku za povrnitev stroškov, ki jih je za tožečo stranko založila tožena stranka. Gre za terjatev v višini 42.500,00 EUR, ki se nanaša na stroške za čiščenje varov,(1) in za terjatev v višini 600,00 EUR, ki se nanaša na povrnitev stroškov bivanja za dva delavca tožeče stranke. Oboje je plačala tožena stranka in obe terjatvi uveljavljala v pobot. 13. Revizijski očitek je utemeljen. V pritožbi je tožena stranka zatrjevala, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka s tem, ko je dokazno breme za trditve o nastanku opisanih terjatev prevalilo na toženo stranko. Navajala je, da tožeča stranka ni obrazloženo ugovarjala nastanku terjatev, zaradi česar naj bi šlo za dejstva, ki med strankama niso bila sporna (7. - 9. stran pritožbe).

14. Sodišče druge stopnje na navedene trditve ni odgovorilo, kljub temu, da so za odločitev bistvenega pomena. Dejstva, ki jih stranka ne zanika ali jih zanika brez navajanja razlogov, se namreč štejejo za priznana, razen če namen zanikanja teh dejstev izhaja iz siceršnjih navedb stranke (drugi odstavek 214. člena ZPP). Dejstev, ki se štejejo za priznana, pa ni potrebno dokazovati (prvi odstavek 214. člena ZPP). S tem, ko se sodišče druge stopnje ni opredelilo do pritožbenih navedb tožene stranke v zvezi z zatrjevanjem neprerekanja dejstev s strani tožeče stranke, je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

15. Iz spisa in vlog izhaja, da tožeča stranka ni prerekala toženkinih trditev, da je morala zaradi nekvalitetnega dela tožeče stranke sama očistiti vare ter da je založila stroške za bivanje dveh njenih delavcev. Na naroku 3. 3. 2011 je pooblaščenec tožeče stranke navedel le, da prereka „pobotni ugovor tožene stranke, ki se nanaša na ugovarjane stroške bivanja delavcev“. Obrazloženo tožeča stranka ni ugovarjala niti nastanku reflekse škode.

16. S tem, ko neprerekanih dejstev nista šteli za priznana, sta sodišči prve in druge stopnje zagrešili relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka: sodišče prve stopnje je prekršilo drugi odstavek 214. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 214. člena ZPP, sodišče druge stopnje pa kljub pritožbenim očitkom navedene kršitve ni odpravilo (saj na te pritožbene očitke sploh ni odgovorilo), s čimer je tudi samo zagrešilo relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki je lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe sodišča druge stopnje (prvi odstavek 339. člena ZPP).

Glede kršitve 8. člena ZPP

17. Tožena stranka v reviziji navaja, da je sodišče prve stopnje izpovedbe zaslišanih prič upoštevalo selektivno in ne v celoti, da je dele izpovedb prezrlo ter da je izpovedbe napačno povzemalo iz zapisnika o zaslišanju. Sodiščema očita zagrešitev relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka (8. člena ZPP), sodišču druge stopnje pa tudi zagrešitev absolutne bistvene kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bilo nasprotje med tem, kar navaja v razlogih sodbe o vsebini zapisnikov, ter med samimi zapisniki.

18. Očitek, da je sodba sodišča prve stopnje obremenjena z relativno bistveno kršitvijo 8. člena ZPP, je utemeljen. Ta določa, da sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka odloči, katera dejstva se štejejo za dokazana. Tožena stranka utemeljeno trdi, da dokazna ocena zaslišanja njenega zastopnika ni bila opravljena skladno z 8. členom ZPP, saj sodišče prve stopnje njegove izpovedbe ni presodilo v celoti, temveč je dokazno ocenilo le del izpovedbe, ki se nanaša na grajanje zamude del s strani pogodbenega partnerja tožene stranke. Dela izpovedbe zakonitega zastopnika tožene stranke, ki se nanaša na trditve, da je njen pogodbeni partner podal ugovore tudi glede načina opravljenega varjenja (glede delcev, ki so nastali zaradi neuporabe razpršila za varjenje), je prvostopenjsko sodišče prezrlo. S tem je zagrešilo relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki je lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe (prvi odstavek 339. člena ZPP). Sodišče druge stopnje kljub pritožbenemu očitku tožene stranke navedene kršitve ni odpravilo, s čimer je tudi samo zagrešilo relativno bistveno kršitev določb ZPP.

19. Revidentka trdi tudi, da je sodišče prve stopnje zapisalo, da tožena stranka ni navedla, kdaj so se napake pojavile, kdaj in komu jih je notificirala oziroma koga je o napakah obvestila, kar naj ne bi držalo. Do navedenih revizijskih trditev se Vrhovno sodišče ni opredeljevalo, saj v tem delu revizija ni bila dopuščena (drugi odstavek 371. člena ZPP). Glede kršitve 8. člena ZPP je bila dopuščena le v zvezi z ugotovitvijo sodišča, da je zakoniti zastopnik tožene stranke povedal, da je toženkin pogodbeni partner E. grajal le zamudo del, ne pa slabega varjenja. Revizija prav tako ni bila dopuščena v zvezi z obstojem absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (ker naj bi o odločilnih dejstvih obstajalo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe sodišča druge stopnje o vsebini zapisnikov in med samimi zapisniki), zato se Vrhovno sodišče tudi do tega ni opredeljevalo.

Glede kršitve določb pravdnega postopka v zvezi z očitkom o nasprotju med ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je iz fotografij mogoče že z laičnim poznavanjem oceniti, da so vari izrazito nekvalitetni, ter ugotovitvijo, da toženi stranki ni uspelo dokazati, da delo ni bilo opravljeno v skladu s pravili stroke

20. Tožena stranka v reviziji trdi, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na njene pritožbene očitke, da med zaključki prvostopenjskega sodišča obstaja očitno nasprotje, s čimer naj bi bila zagrešena absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče druge stopnje je v 10. točki obrazložitve sodbe pojasnilo, da zaključek sodišča prve stopnje, da je že z laičnim opazovanjem fotografij, na katerih so prikazani vari, ugotoviti, da so ti nekvalitetni, ni pravilen, vendar pa to še ne pomeni očitanega nasprotja v razlogih prvostopenjske sodbe.

21. Drži revizijski očitek, da navedena obrazložitev sodišča druge stopnje v konkretnem primeru ne zadošča. Standard obrazložitve sodišča druge stopnje je sicer nižji od standarda obrazložitve prvostopenjske odločbe, vendar pa mora kljub temu vsebovati argumentirano stališče sodišča o bistvenih navedbah pritožnika.(2) Sodišče druge stopnje je pojasnilo le, da bi bilo za ocenjevanje fotografij potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga, ni pa odgovorilo, zakaj v sodbi sodišča prve stopnje ni nasprotja, ki mu ga je očitala tožena stranka v pritožbi (da je sodišče najprej ocenilo, da iz fotografij izhaja, da so vari izrazito nekvalitetni, nato pa navedlo, da toženi stranki ni uspelo dokazati, da delo ni bilo opravljeno v skladu s pravili stroke). Odgovor sodišča druge stopnje je zato pomanjkljiv in predstavlja kršitev dolžnosti sodišča do opredelitve glede strankinih navedb. Sodba glede navedenih trditev nima razlogov, zato je sodišče druge stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Glede seznanitve tožeče stranke z napakami

22. Sodišče prve stopnje je pojasnilo, da je tožena stranka napake na varih notificirala že med izvedbo del (7. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), vendar pa je nato presodilo, da naj ne bi trdila, da je tožečo stranko v roku obvestila o napakah ter ji dala primeren rok za njihovo odpravo. Sodišče druge stopnje je prvostopenjskemu sodišču pritrdilo ter k temu dodalo, da ima pravočasno grajanje napak namen, da ima izvajalec možnost, da preveri, ali napake res obstajajo, ter da jih lahko pravočasno odpravi.

23. Revidentka sodiščema očita zmotno uporabo materialnega prava, in sicer 636. člena OZ, ki določa, da se podjemnik ne more sklicevati na določbe v zvezi s pravočasnim in pravilnim grajanjem napak, če se napaka nanaša na dejstva, ki so mu bila znana ali mu niso mogla ostati neznana, pa jih ni sporočil naročniku, ali če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika, da pravic ni pravočasno uveljavil. 24. Stališče sodišča druge stopnje, da je namen grajanja napak, da se podjemnik z njimi seznani ter da ima možnost, da jih odpravi, je pravilno. Glede na ugotovitve sodišč prve in druge stopnje, da je tožena stranka že med izvajanjem del napake podjemniku (tožeči stranki) notificirala, pa ni pravilen nadaljnji zaključek, da bi morala to storiti ponovno po zaključku izvajanja del. Če naročnik podjemnika že med samim izvajanjem del obvesti o tem, da ima delo napake, je namen grajanja napak dosežen še v večji meri, kot če naročnik izvajalca o napakah obvesti ob prevzemu del. Tožena stranka je svojo dolžnost notificiranja napak tako izpolnila in si s tem zagotovila pravice, ki izvirajo iz jamčevanja za stvarne napake. Očitek zmotne uporabe materialnega prava je utemeljen. Ne gre sicer za zmotno uporabo 636. člena OZ, kot trdi revidentka, temveč za zmotno uporabo prvega odstavka 633. člena OZ, saj sta sodišči nepravilno presodili, da tožena stranka tožeče stranke ni pravočasno obvestila o napakah.

Odločitev o reviziji

25. Vrhovno sodišče je tako ugotovilo več absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem druge stopnje, kar bi bil lahko razlog za razveljavitev sodbe sodišča druge stopnje in vrnitev zadeve pritožbenemu sodišču v novo sojenje. Ker pa so podane tudi relativne bistvene kršitve določb ZPP pred prvostopenjskim in pritožbenim sodiščem (glej 18. točko obrazložitve), je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 379. člena ZPP reviziji ugodilo in razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

26. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno celovito presoditi izpovedbo zakonitega zastopnika tožene stranke. Dejstva, ki jih tožeča stranka ni obrazloženo prerekala, bo moralo šteti za priznana (prvi in drugi odstavek 214. člena ZPP). Ob pravilni uporabi materialnega prava bo moralo šteti, da grajanje napak med samim izvajanjem del zadošča za pravočasnost notificiranja napak, če gre za iste napake, ki so že bile predmet grajanja. Presoditi bo moralo, ali so podane ostale predpostavke za uspeh z zahtevkom iz naslova jamčevanja za stvarne napake na opravljenih delih.

27. Izrek o stroških revizijskega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

Op. št. (1): Čiščenje in poliranje varov je bilo po navedbah tožene stranke potrebno, ker tožeča stranka del ni opravila kvalitetno (ni uporabila razpršila za varjenje).

Op. št. (2): Glej tudi sklep Vrhovnega sodišča II Ips 678/2007 z dne 16. 12. 2010.