VDS sodba in sklep Pdp 795/2007
Datum: 2008-02-01T00:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:VDS..PDP.795.2007
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo - ocena - zagovor

## Jedro

Tudi v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno poskusnega dela je delodajalec delavcu dolžan omogočiti zagovor tako, kot je določeno v 177. členu ZDR. Predhodno mu mora vročiti pisno obdolžitev oziroma oceno, da je bilo poskusno delo neuspešno, ter mu določiti kraj in čas zagovora. Ker tožena stranka ni tako ravnala, ampak je tožnico ustno povabila na zagovor, ki se je odvijal takoj za tem, na zagovoru pa ji je ustno posredovala očitke komisije, ki je spremljala poskusno delo, je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita.

## Izrek

Pritožba tožene stranke se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Pritožba tožeče stranke se šteje za predlog za izdajo dopolnilne sodbe.

Tožeča in tožena stranka krijeta sami svoje stroške pritožbe oz. stroške odgovora na pritožbo.

Stroški postopka tožeče stranke v zvezi s predlogom za izdajo dopolnilne sodbe so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je v 1. točki izreka izpodbijane sodbe ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31.08.2006 nezakonita. Tožnici delovno razmerje ni prenehalo 01.03.2006 in še traja, zato je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in ji čas od 01.09.2006 dalje vpisati v delovno knjižico, jo prijaviti v socialno zavarovanje in za čas do vrnitve na delo plačati nadomestilo neto plače, obračunane od bruto zneska 296.844,00 SIT, po predhodnem odvodu davkov in prispevkov, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska, od posamičnih mesečnih prikrajšanj do plačila, vse v 8 dneh pod izvršbo. V točki 2. izreka izpodbijane sodbe je naložilo toženi stranki, da plača tožeči stranki stroške postopka v znesku 734,06 EUR v 8 dneh pod izvršbo, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. S sklepom o popravi sodbe, opr. št. Pd 492/2006 z dne 16.05.2007 je ob upoštevanju določb 328. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) v izreku izpodbijane sodbe nadomestilo datum prenehanja delovnega razmerja dne 01.03.2006 z datumom 31.08.2006 in znesek 296.844,00 SIT z zneskom 1.238,71 EUR. V obrazložitvi sodbe je v 3. odstavku nadomestilo datum pogodbe o zaposlitvi 01.02.2006 z datumom 01.03.2006, v 6. odstavku obrazložitve pa napačno zapisan priimek direktorja tožene stranke, ki se pravilno glasi M.S..

Zoper navedeno sodbo se pritožujeta obe stranki.

Tožeča stranka navaja v pritožbi, da izpodbija sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem je odločilo o obveznosti tožene stranke, da ji do vrnitve na delo plača nadomestilo neto plače, obračunane od bruto zneska 296.844,00 SIT oz. pravilno 1.238,71 EUR. Tožeča stranka pri tem opozarja, da je na poravnalnem naroku dne 07.02.2007 predložila plačilno listo za mesec avgust 2006 in modificirala tožbeni zahtevek tako, da se v 3. točki tožbenega zahtevka spremeni mesečni bruto znesek iz 296.844,00 SIT na 322.000,00 SIT oz. 1.343,68 EUR. Tako modificiranemu zahtevku tožena stranka ni ugovarjala, sodišče prve stopnje pa o navedeni spremembi tožbenega zahtevka ni odločalo. Tožeča stranka zaradi tega predlaga, naj pritožbeno sodišče spremeni 1. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje tako, da znesek 1.238,71 EUR nadomesti z zneskom 1.343,68 EUR, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka.

Tožena stranka pa se zoper navedeno prvostopno sodbo pritožuje iz pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne v celoti in naloži tožeči stranki plačilo pravdnih in pritožbenih stroškov tožene stranke ali podrejeno, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da je razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. V pritožbi navaja, da je prvostopenjsko sodišče napačno in pomanjkljivo ter enostransko povzelo izpoved direktorja M.S.. Zakoniti zastopnik tožene stranke je namreč na obravnavi dne 09.03.2007 izpovedal, da je tožnico dne 31.08.2006 pozval na razgovor v svojo pisarno in jo seznanil z razlogi, zakaj ocenjuje njeno poskusno delo za neuspešno. Predočil ji je poročilo, ki predstavlja pisno obdolžitev in tožnica je nato podala zagovor. To je tudi sama potrdila, kopijo poročila je ves čas razgovora imela pred seboj. Posebnega roka za odgovor na obdolžitev ni zahtevala, kopije poročila ni odnesla s seboj iz pisarne, po opravljenem razgovoru in zagovoru ji je direktor povedal, da njenega zagovora ni mogoče akceptirati, da je neargumentiran in neutemeljen, zato naj počaka, da pripravijo sklep, ki ji bo vročen. Ko je bil sklep pripravljen, tožnica vročitve ni želela podpisati, je pa sklep sprejela. Prav tako ji je bil navedeni sklep vročen naslednji dan po pošti. Po stališču pritožbe je na ta način tožena stranka izpolnila zahteve Zakona o delovnih razmerjih, ki sicer nima določil o kraju in času zagovora in tudi ne določa časa za pripravo obrambe in formalnih oblik zagovora. Tožnici je bilo rečeno, naj gre k direktorju na razgovor. Vabilo je bilo ustno, pri direktorju v pisarni je bila seznanjena, da bo opravljen zagovor, prav tako je bila seznanjena s pisno obdolžitvijo. Tožnica se je zagovarjala, delodajalec je njen zagovor poslušal, nato pa se na podlagi mnenja komisije in tožničinega zagovora odločil za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Na ta način je bila tožnica seznanjena s kršitvami, dana ji je bila možnost zagovora, delodajalec pa je sklep o odpovedi pripravil po opravljenem zagovoru in tožnici sklep še isti dan izročil. Gre torej za veljavno odpoved pogodbe o zaposlitvi, za katero veljajo splošna pravila o odpovedi obligacijskih pogodb in dodatne zahteve oz. pogoji po ZDR, ki jih predpisuje zaradi varstva delavca kot praviloma šibkejše pogodbene stranke. Tožnica je imela možnost, da se zagovarja in je to možnost izkoristila. Okoliščina, da delodajalec njenemu zagovoru ni sledil, nikakor ne more vplivati na zakonitost odpovedi.

V zvezi s pritožbo tožeče stranke pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče z izpodbijano sodbo ugodilo denarnemu delu tožbenega zahtevka, kot ga je tožeča stranka uveljavljala s tožbo (listovna št. 4 spisa), pri čemer je tolarski znesek, ki ga je tožena stranka dolžna plačevati tožnici kot nadomestilo plače pravilno spremenilo v EUR. Vendar pa je tožeča stranka na poravnalnem naroku dne 07.02.2007 (zapisnik o naroku - listovna št. 24 in 25 spisa) zvišala denarni tožbeni zahtevek iz 296.844,00 SIT na znesek 322.000,00 SIT oz. pravilno 1343,68 EUR. Sodišče prve stopnje o navedeni spremembi tožbe (2. odstavek 184. člena ZPP) ni odločalo (185. člen ZPP) in se v izpodbijani sodbi o tem ni opredelilo. Zaradi tega je pritožbeno sodišče v skladu s 3. odstavkom 327. člena ZPP štelo pritožbo tožeče stranke za predlog, naj se izda dopolnilna sodba.

V zvezi s pritožbo tožene stranke pa je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, in da je na popolno in pravilno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo tudi materialnopravno pravilno odločitev.

Pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje, kot izhajajo iz obrazložitve izpodbijane sodbe, prav tako nima pomislekov v pravilnost dokazne ocene izvedenih dokazov, kot jo je podalo sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče v dokaznem postopku izvedlo vse potrebne dokaze, ugotovilo vsa odločilna dejstva in na tej podlagi utemeljeno zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožnice utemeljen tako v delu, ki se nanaša na ugotovitev nezakonitosti dane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, kot posledično v delu, ki se nanaša na reintegracijo in na reparacijski zahtevek. V zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so bistvenega pomena, pritožbeno sodišče le še dodaja: Iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da je tožena stranka tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi s sklepom z dne 31.08.2006 (priloga A4), ker tožnica ni uspešno opravila poskusnega dela, to je iz razloga po 4. al. 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 - ZDR). Tožena stranka se v izredni odpovedi sklicuje tudi na določbe 125. člena ZDR, kjer je natančneje opredeljeno poskusno delo. Po 4. odstavku 125. člena ZDR lahko delodajalec na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu, ob poteku poskusnega dela delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Ker gre torej za enega od primerov oz. razlogov, zaradi katerih lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi delavcu (111. člen ZDR), je potrebno upoštevati predvsem določbo 2. odstavka 83. člena ZDR. Po tej določbi mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (torej tudi iz razloga neuspešno opravljenega poskusnega dela) delavcu omogočiti zagovor, ob smiselnem upoštevanju 1. in 2. odstavka 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neopravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči oz. če delavec to odkloni ali se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. V 177. členu ZDR je natančneje opredeljeno, kdaj se bo lahko štelo, da je bil delavcu omogočen zagovor. Tako se od delodajalca zahteva, da delavcu vroči pisno obdolžitev, v kateri je določen čas in kraj, kjer bo lahko delavec podal svoj zagovor; pisna obrazložitev mora biti vročena delavcu na način, kot je določen v 180. členu ZDR. V primeru, ko gre za izredno odpoved zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, pisna obdolžitev sicer ne bo obsegala "obdolžitev" za neuspešno opravljeno poskusno delo, ampak bo vsebovala oceno, da je bilo poskusno delo neuspešno. V zvezi s to oceno je delodajalec dolžan delavcu omogočiti zagovor, ki pa ga bo delavec lahko podal šele v primeru, če mu je bila pred zagovorom vročena pisna ocena z ugotovitvami komisije, ki je bila imenovana za spremljanje poskusnega dela in če je imel na razpolago primeren čas, da se je s to oceno seznanil in pripravil svoj zagovor.

Glede na povedano je bila pravilna presoja sodišča prve stopnje, da tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora v skladu s citiranimi določbami ZDR. Tožnica je bila dne 31.08.2006 ustno povabljena v pisarno zakonitega zastopnika tožene stranke, ki ji je ustno posredoval vsebino poročila komisije o spremljanju tožničinega dela, tožnica naj bi imela to poročilo med razgovorom pred seboj. Po opravljenem razgovoru je tožena stranka tožnici izdala sklep o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Z opisanim postopkom in ravnanjem tožene stranke je bila tožnici kršena njena pravica do zagovora v smislu 2. odstavka 83. člena ZDR, zato je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, dana tožnici 31.08.2006, nezakonita, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, ki je zaradi tega utemeljeno ugodilo tudi reintegracijskemu in reparacijskemu delu tožbenega zahtevka.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in tudi ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato krije sama svoje pritožbene stroške (1. odstavek 154. člena ZPP). Stroškov, ki jih je tožeča stranka priglasila v odgovoru na pritožbo, pritožbeno sodišče ni štelo za potrebne stroške v smislu 1. odstavka 155. člena ZPP, zato je odločilo, da tožeča stranka stroške odgovora na pritožbo krije sama. Glede stroškov tožeče stranke, ki jih je priglasila v zvezi s pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje, ki jo je šteti kot predlog za izdajo dopolnilne sodbe pa je pritožbeno sodišče odločilo, da so to nadaljnji stroški postopka pred sodiščem prve stopnje.