VDSS sklep Pdp 464/2015
Datum: 2015-04-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.464.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV
institut: začasna odredba - verjetnost obstoja terjatve - varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi - starševstvo

## Jedro

Sodišče prve stopnje je preuranjeno zaključilo, da tožnik ni užival posebnega pravnega varstva pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi na podlagi 115. člena ZDR-1 v trenutku vročitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ker ni niti s stopnjo verjetnosti izkazal, da je o koriščenju starševskega dopusta obvestil toženo stranko. Če je tožena stranka vedela za starševski dopust tožnika, preden mu je podala sporno izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, bi morala upoštevati določbo 115. člena ZDR-1 tudi v primeru, če je o tem starševskem dopustu tožnik ni še posebej obvestil. Namen določbe 115. člena ZDR-1, ki nudi delavcem najmočnejše pravno varstvo pred odpovedjo, je v varovanju najranljivejše skupine delavcev in temelji na številnih mednarodnopravnih aktih, ki le izjemoma dopuščajo odpoved pogodbe o zaposlitvi takim delavcem. V skladu z navedenim je potrebno razlagati tudi omenjeno določbo ZDR-1. Če je delodajalec seznanjen s stanjem delavca ali okoliščino, zaradi katere je ta varovan po 115. členu ZDR-1, mu lahko odpove pogodbo o zaposlitvi le na način oziroma ob pogojih, kot to izhaja iz 5. odstavka 115. člena ZDR-1. Kolikor delodajalec ne dokaže, da je pri podaji odpovedi pogodbe o zaposlitvi spoštoval 5. odstavek 115. člena ZDR-1 (kljub temu, da je vedel za posebno varstvo delavca), je takšna odpoved nezakonita. To pa bi v konkretnem primeru pomenilo, da je tožnik kot verjetno izkazal svojo terjatev za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo tožnikov predlog za izdajo začasne odredbe, na podlagi katere naj bi se zadržalo učinkovanje prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi izredne odpovedi, ki jo je tožena stranka podala tožniku dne 13. 3. 2015 in sicer do pravnomočnega zaključka tega individualnega delovnega spora (pri čemer naj ugovor ali pritožba ne bi zadržala izvršitve sklepa o začasni odredbi). Zavrnilo je tudi tožnikov podrejeni predlog za izdajo začasne odredbe, na podlagi katere naj bi bila tožena stranka tožniku od dneva izdaje sklepa o začasni odredbi dolžna plačevati mesečno nadomestilo plače v višini 840,00 EUR neto ter na ta znesek obračunati in plačati vse davke in prispevke, do 18. dne v mesecu za pretekli mesec in sicer do pravnomočnega zaključka tega individualnega delovnega spora. Poleg tega je odločilo tudi, da se odločitev o stroških postopka pridrži do izdaje dokončne odločbe.

2. Zoper navedeni sklep se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik in predlaga pritožbenemu sodišču, da njegovi pritožbi ugodi, izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP, saj je nepravilno uporabilo 43. člen ZDSS-1, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa. Sodišče prve stopnje namreč o tožnikovem predlogu za izdajo začasne odredbe ni odločilo v treh dneh, temveč veliko kasneje, pri tem pa je predlog za izdajo začasne odredbe vročilo v odgovor toženi stranki, čeprav postopek za izdajo začasne odredbe v prvi fazi ni kontradiktoren. Svojo odločitev je sodišče prve stopnje oprlo tudi na navedbe tožene stranke iz odgovora na predlog za izdajo začasne odredbe, da tožnik ni varovana kategorija, ker toženo stranko ni seznanil z izrabo starševskega dopusta in da za to tožena stranka ni vedela vse do vročitve tožbe. Na te neresnične navedbe tožene stranke tožnik ni mogel odgovoriti, saj mu je bil odgovor tožene stranke vročen šele skupaj z izpodbijanim sklepom. Tožena stranka je vedela za tožnikov starševski dopust, kar izhaja tudi iz listin, ki jih je tožnik priložil pritožbi (potrdilo Centra za socialno delo A. z dne 26. 2. 2015, potrdilo o zaposlenosti in plači tožnika z dne 18. 2. 2015). Poleg tega je tožnik direktorja tožene stranke in svojega nadrejenega že v januarju 2015 ustno seznanil s tem, da bo predvidoma februarja koristil starševski dopust, zato ker bo tedaj njegova partnerka pozvana na operacijo v B. (obvestilo o operaciji z dne 12. 2. 2015). Takoj po prejemu tega obvestila je tožnik vložil vlogo za koriščenje starševskega dopusta, ta dopust je pričel koristiti takoj, ko je s koriščenjem prenehala mati, tako da je koriščenje starševskega dopusta potekalo brez prekinitve. Tožnik v predlogu za izdajo začasne odredbe ni bil dolžan navesti, da je o izrabi starševskega dopusta obvestil delodajalca, saj je že iz 18. člena Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih razvidno, da o tem delodajalca obvesti center za socialno delo. Tožnik je k predlogu za izdajo začasne odredbe priložil odločbo Centra za socialno delo A. o priznanju pravice do starševskega dopusta, s tem pa je izkazal tudi, da je o izrabi starševskega dopusta obvestil delodajalca. Listine, ki jih tožnik prilaga pritožbi, je tožnik prejel na Centru za socialno delo A. 13. 4. 2015, torej po vročitvi izpodbijanega prvostopenjskega sklepa, kar pomeni, da glede teh listin ni prekludiran. Sodišče prve stopnje bi moralo zaradi spoštovanja načela kontradiktornosti po prejemu odgovora tožene stranke na njegov predlog za izdajo začasne odredbe razpisati narok in tožnika zaslišati glede okoliščine, ali je o koriščenju starševskega dopusta obvestil toženo stranko. Poleg tega je tožnik užival posebno varstvo pred odpovedjo tudi zato, ker je bil član sveta tožene stranke in ker tožena stranka pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni pridobila soglasja sindikata, sveta zavoda oziroma delavcev. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožnik tega varstva ne uživa, ker je kršil svoje pogodbene obveznosti in določbe Zakona o pravilih cestnega prometa. Takšno stališče sodišča prve stopnje je materialnopravno zmotno, saj delavec pri vsaki izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo poda delodajalec, ravna v nasprotju z zakonom, kolektivno pogodbo ali pogodbo o zaposlitvi. To pa bi pomenilo, da delavec, kateremu delodajalec poda izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, v nobenem primeru ne bi užival posebnega varstva pred odpovedjo po 112. členu ZDR-1. To pa ni bil namen te določbe, saj bi v nasprotnem primeru zakonodajalec to izrecno zapisal. Tožnik pa tudi sicer ni ravnal v nasprotju z zakonom, kolektivno pogodbo in pogodbo o zaposlitvi. Prekrškovni postopek se zoper njega še ni zaključil, tako da ni ugotovljeno, da bi tožnik storil prekršek po Zakonu o pravilih cestnega prometa. Poleg tega je tožnik kot voznik reševalnega vozila dnevno udeležen v prometu in zato podvržen večji stopnji verjetnosti, da bo prekršek storil. Vsak prekršek (npr. napačno parkiranje) tudi ne more biti razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, še posebej ob dejstvu, da so delavci tožene stranke že večkrat storili cestno-prometne prekrške, pa tožena stranka zoper njih ni ukrepala tako, da bi dobili odpoved. Dejansko stanje v zvezi z domnevno kršitvijo je nepopolno ugotovljeno, saj tožnik ni namenoma prehiteval kolone vozil, prav tako ni prehiteval preko polne črte, niti ni pobegnil s kraja dogodka. Priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v 2. odstavku 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

5. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog tožnika za izdajo začasne odredbe, ker je ugotovilo, da tožnik svoje terjatve za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo je tožena stranka podala po 2. alineji člena 110/1 Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013), v dosedanjem postopku ni verjetno izkazal. Na podlagi v spis vloženih listinskih dokazov je zaključilo, da je tožnik 13. 2. 2015, ko je vozil reševalno vozilo tožene stranke, preko polne črte prehiteval kolono najmanj 10 vozil. Takrat mu je nasproti pripeljalo drugo osebno vozilo. Zaradi izogibanja trčenju s tem vozilom se je tožnik umikal desno, kjer je vzporedno z njim vozil bel kombi, katerega je zadel z desnim ogledalom. Tožnik se ni ustavil neposredno po trku, temveč je to storil šele 80 metrov za tem. Pri tem ni preveril, če je bil v nesreči kdo poškodovan, pač pa je le zapeljal naprej in ni počakal do prihoda policije. Policijo naj bi poklical šele naslednji dan, prav tako pa naj bi dispečerko tožene stranke o tej nezgodi obvestil šele 16. 2. 2015. Na podlagi teh ugotovitev je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožnik verjetnosti obstoja svoje terjatve, ki jo uveljavlja v tem individualnem delovnem sporu, ni izkazal, saj je s svojim ravnanjem huje kršil svoje obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi.

6. Poleg tega je sodišče prve stopnje presojalo verjetnost obstoja tožnikove terjatve tudi v zvezi z dvema procesnima kršitvama, ki naj bi jih v postopku podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi storila tožena stranka. Tožnik je namreč v tožbi in v predlogu za izdajo začasne odredbe zatrjeval, da je užival posebno varstvo pred odpovedjo po 112. členu ZDR-1 in po 115. členu ZDR-1, česar pa tožena stranka ni upoštevala.

7. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da z ozirom na zaključek, da tožnik ni ravnal v skladu z zakonom in pogodbo o zaposlitvi, toženi stranki ni bilo treba pridobiti soglasja delavcev, ki so ga imenovali, sindikata oziroma sveta zavoda. Takšno stališče sodišča prve stopnje je v skladu z uveljavljeno sodno prakso (npr. sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 166/2006 z dne 6. 6. 2006, opr. št. VIII Ips 156/2007 z dne 11. 3. 2008,...). Tudi z zatrjevanjem, da tožena stranka ni pridobila soglasja iz člena 112/1 ZDR-1, tožnik torej obstoja svoje terjatve ni verjetno izkazal. 8. Po ugotovitvi pritožbenega sodišča pa je sodišče prve stopnje vsaj preuranjeno zaključilo, da tožnik ni užival posebnega pravnega varstva pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi na podlagi 115. člena ZDR-1 v trenutku vročitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ker ni niti s stopnjo verjetnosti izkazal, da je o koriščenju starševskega dopusta obvestil toženo stranko. Na podlagi 1. odstavka 115. člena ZDR-1 delodajalec ne more odpovedati pogodbe o zaposlitvi med drugim tudi staršem v času, ko izrabljajo starševski dopust v strnjenem nizu v obliki polne odsotnosti z dela in še en mesec po izrabi tega dopusta. V tem času delodajalec ne sme opraviti nobenega ravnanja, ki je sicer potrebno za odpoved pogodbe o zaposlitvi oziroma za zaposlitev novega delavca, v tem času pa staršem tudi ne more prenehati delovno razmerje (člen 115/2, člen 115/3 ZDR-1). Izjemo od navedene prepovedi odpovedi pogodbe o zaposlitvi in prenehanja delovnega razmerja pa določa 5. odstavek 115. člena ZDR-1, saj lahko tudi tem delavcem delodajalec poda odpoved pogodbe o zaposlitvi, če so podani razlogi za izredno odpoved (ali zaradi uvedbe postopka za prenehanje delodajalca), vendar le ob predhodnem soglasju inšpektorja za delo.

9. Delodajalec je dolžan spoštovati posebno varstvo pred odpovedjo po 115. členu ZDR-1, če ve za stanje delavca ali okoliščine, zaradi katerih je delavec varovan pred odpovedjo po citirani določbi (nosečnost, dojenje otroka do 1 leta starosti, izraba starševskega dopusta staršev v strnjenem nizu v obliki polne odsotnosti z dela in še en mesec po izrabi tega dopusta). Bistveno za spoštovanje te določbe je, da delodajalec ve, da delavca ta določba varuje. Po 18. členu Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP-1; Ur. l. RS, št. 26/2014) je sicer v 1. odstavku opredeljena delavčeva obveznost, da obvesti delodajalca o nameri izrabe dopusta 30 dni pred predvidenim nastopom dopusta (če ZSDP-1 ne določa drugače), vendar pa je tudi center za socialno delo dolžan delodajalca obveščati o priznanju posamezne vrste dopustov tudi za zavarovance iz 1. točke 8. člena ZSDP-1, torej za osebe, ki so v delovnem razmerju v RS). V primeru, da delodajalec od centra za socialno delo izve, da bo in kdaj bo delavec koristil starševski dopust, je delodajalec dolžan od trenutka seznanitve s tem dejstvom dalje spoštovati posebno pravno varstvo pred odpovedjo za takega delavca tudi v primeru, če ga delavec o tem še posebej ne obvesti. Navedena ugotovitev pa nikakor ne pomeni, da delavec ni dolžan spoštovati svoje obveznosti glede obveščanja delodajalca o izrabi starševskega dopusta (člen 18/1 ZSDP-1, člen 186/2 ZDR-1).

10. Iz podatkov spisa izhaja, da je bila zaradi prometne nesreče z dne 13. 2. 2015, dne 25. 2. 2015 podana zoper tožnika pisna obdolžitev z vabilom na zagovor, da se je tožnik dne 5. 3. 2015 pisno in tudi ustno zagovarjal in da mu je tožena stranka dne 13. 3. 2015 podala izpodbijano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je že tožbi in predlogu za izdajo začasne odredbe priložil sklep in odločbo Centra za socialno delo A. z dne 26. 2. 2015 (A9), iz katere izhaja, da je upravičen do starševskega dopusta v trajanju 26 dni, ki ga bo izrabil v času od 23. 2. 2015 do 20. 3. 2015 v obliki polne odsotnosti z dela in da je zato obdobje upravičen do starševskega nadomestila, ki znaša na dan odločanja 1.140,00 EUR bruto mesečno. Poleg tega je tožnik skupaj s pritožbo vložil v spis potrdilo Centra za socialno delo A. z dne 26. 2. 2015 (A22), naslovljeno na toženo stranko, iz katerega izhaja, da je tožnik upravičen do izrabe starševskega dopusta v polni odsotnosti v trajanju od 23. 2. 2015 do 20. 3. 2015. Iz odhodnega žiga na tem potrdilu je mogoče zaključiti, da je bilo potrdilo odposlano toženi stranki s priporočeno pošiljko dne 2. 3. 2015. Tožnik je skupaj s pritožbo vložil v spis tudi listino z oznako „Podatki o zaposlitvi in o plači oziroma osnovi, od katere so bili obračunani prispevki za starševsko varstvo“ (A23), iz katere izhaja, da je tožena stranka seznanjena, da bo tožnik izrabil starševski dopust v obliki polne odsotnosti z dela od 23. 2. 2015 do 20. 3. 2015. Ta listina je datirana z dnem 18. 2. 2015, žigosana je z žigom tožene stranke in podpisana s strani zakonitega zastopnika tožene stranke. Že navedene listine negirajo trditve tožene stranke v odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe, da je šele s prejemom tožbe izvedela za tožnikov starševski dopust. Ob upoštevanju zgoraj navedenega (tožnik s predložitvijo omenjenih listin ni bil prekludiran, saj je odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe, ki ga je podala tožena stranka in v katerem je zatrjevala, da je izvedela za tožnikov starševski dopust šele z vročitvijo tožnikove tožbe, prejel šele skupaj s sklepom o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe) je sodišče prve stopnje vsaj preuranjeno zaključilo, da tožnik ni izkazal za verjeten obstoj svoje terjatve z ozirom na 115. člen ZDR-1, ker tožene stranke ni obvestil o svojem starševskem dopustu. Če je tožena stranka vedela za starševski dopust tožnika, preden mu je podala sporno izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, bi morala upoštevati določbo 115. člena ZDR-1 tudi v primeru, če je o tem starševskem dopustu tožnik ni še posebej obvestil. Namen določbe 115. člena ZDR-1, ki nudi delavcem najmočnejše pravno varstvo pred odpovedjo (delavcu, ki mu 115. člen ZDR-1 daje posebno pravno varstvo pred odpovedjo, ni mogoče odpovedati pogodbe o zaposlitvi, delodajalec zoper njega ne sme opraviti nobenega ravnanja, ki je sicer potrebno za odpoved pogodbe o zaposlitvi oziroma za zaposlitev novega delavca, prav tako pa mu ne more prenehati delovno razmerje v času, ki je opredeljen v členu 115/1 ZDR-1, razen v primerih in pod pogoji, ki jih opredeljuje člen 115/5 ZDR-1), je v varovanju najranljivejše skupine delavcev in temelji na številnih mednarodnopravnih aktih, ki le izjemoma dopuščajo odpoved pogodbe o zaposlitvi takim delavcem (npr. Konvencija MOD št. 103 o varstvu materinstva, Direktiva sveta 92/85/EGS,...). V skladu z navedenim je torej potrebno razlagati tudi omenjeno določbo ZDR-1. Če je delodajalec seznanjen s stanjem delavca ali okoliščino, zaradi katere je ta varovan po 115. členu ZDR-1, mu lahko odpove pogodbo o zaposlitvi le na način oziroma ob pogojih, kot to izhaja iz 5. odstavka 115. člena ZDR-1. Kolikor delodajalec ne dokaže, da je pri podaji odpovedi pogodbe o zaposlitvi spoštoval 5. odstavek 115. člena ZDR-1 (kljub temu, da je vedel za posebno varstvo delavca) je takšna odpoved nezakonita. To pa bi v konkretnem primeru pomenilo, da je tožnik kot verjetno izkazal svojo terjatev za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

11. Pritožbeno sodišče z ozirom na zgoraj opisano stališče ugotavlja, da je bilo stališče Vrhovnega sodišča RS v odločbi opr. št. VIII Ips 151/2013 z dne 12. 11. 2013 sprejeto ob drugače ugotovljenem dejanskem stanju, saj v tej zadevi delodajalec ni vedel, da delavka, ki ji je redno odpovedal pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, doji otroka.

12. V ponovnem postopku bo moralo sodišče prve stopnje še enkrat pretehtati, ali je tožena stranka že pred podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi vedela za tožnikov starševski dopust in s tem, ali je tožnik verjetno izkazal obstoj svoje terjatve. Kolikor bo ugotovilo, da je obstoj njegove terjatve izkazan, bo moralo v nadaljevanju ugotoviti tudi, če je podan kateri izmed preostalih pogojev za izdajo začasne odredbe po členu 272 Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ; Ur. l. RS, št. 51/1998 in nadalj.), nato pa ponovno odločiti o tožnikovem predlogu za izdajo začasne odredbe.

13. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da je sicer neutemeljen pritožbeni očitek tožnika o relativni bistveni kršitvi določb postopka po členu 339/1 ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, ker o predlagani začasni odredbi ni odločilo v treh dneh, kot to določa 43. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.). Rok iz 43. člena ZDSS-1 je instrukcijski rok, katerega prekoračitev nima za posledico nezakonitosti odločitve o predlagani začasni odredbi. Prav tako na zakonitost sklepa nima vpliva niti dejstvo, da je sodišče prve stopnje pred odločitvijo o predlogu za izdajo začasne odredbe ta predlog poslalo v odgovor toženi stranki, da je tožena stranka na ta predlog odgovorila in da je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo tudi na navedbe in listinske dokaze tožene stranke. Če sodišče presoja verjetno izkazanost terjatve tudi s pomočjo navedb in dokazov nasprotne stranke, mu ni mogoče očitati protizakonitega ravnanja, kot to zatrjuje tožnik v pritožbi.

14. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP.