VDSS sodba Pdp 603/2015
Datum: 2016-01-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.603.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - popoldanski s. p. - soglasje delodajalca - hujša kršitev delovnih obveznosti

## Jedro

Tožena stranka je tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitala, da naj bi brez njenega soglasja opravljal dejavnost kot samostojni podjetnik. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da soglasje k delu tožnika, kot ga je podala tožena stranka (soglasje za opravljanje popoldanskega s. p. za dejavnost trženja in prodaje domačih pridelkov svoje družine), ni bilo dano samo za čas veljavnosti prve pogodbe o zaposlitvi. To soglasje namreč ni bilo časovno omejeno in tudi ni bilo vezano na konkretno pogodbo o zaposlitvi, ampak je bilo podano v zvezi z zaposlitvijo, ne glede na kasnejšo spremembo delovnega mesta. Poleg tega tožena stranka soglasja ni preklicala, čeprav bi to ob podpisu druge pogodbe o zaposlitvi lahko storila. Tožena stranka tudi ni uspela dokazati, kaj konkretno naj bi tožnik med delovnim časom opravljal za svoj s. p., pri čemer izpisek iz Poslovnega registra Slovenije ne dokazuje, da je tožnik opravljal kakšno drugo dejavnost od tiste, za katero je predhodno pridobil soglasje tožene stranke. Ker tožena stranka ni dokazala, da je tožnik naklepoma ali iz hude malomarnosti kršil obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 13. 3. 2014 nezakonita (točka I izreka sodbe) in da tožniku delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi št. ... za nedoločen čas z dne 14. 6. 2013 pri toženi stranki ni prenehalo, temveč traja z vsemi pravicami, ki iz njega izhajajo, od 13. 3. 2014 do 4. 5. 2014 in od 5. 5. 2015 dalje (točka II izreka sodbe). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnika od dne 13. 3. 2014 dalje do 4. 5. 2014 prijaviti v zdravstveno, pokojninsko in invalidsko zavarovanje, mu za ta čas obračunati bruto nadomestilo plače, ki bi mu pripadala, če bi delal, in zanj plačati vse prispevke in davke ter mu nato izplačati pripadajoče neto nadomestilo plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zneskov od vsakega 10. delovnega dne v mesecu za pretekli mesec do plačila. Za čas od 5. 5. 2014 do 4. 5. 2015 mu je tožena stranka dolžna obračunati bruto razliko v plači med plačo, ki bi jo prejemal pri toženi stranki, in plačo, ki jo je prejemal pri A. d.d., zanj plačati davke in prispevke in mu izplačati ustrezen neto znesek razlike v plači v 8 dneh (točka III izreka sodbe), da mu je dolžna za januar in za februar 2014 obračunati razliko v plači v višini 555,00 EUR bruto za vsak mesec, zanj plačati vse prispevke in davke ter mu nato izplačati pripadajoči neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. dne v mesecu za znesek iz preteklega meseca v 8 dneh (točka IV izreka sodbe) ter tožniku povrniti stroške postopka v znesku 1.227,75 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka do plačila, svoje stroške postopka pa krije sama (točka V izreka sodbe).

2. Zoper sodbo se pravočasno iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pritožuje toženka in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožniku pa naloži v plačilo pravdne stroške. Navaja, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da je soglasje, ki ga je tožniku dne 22. 1. 2013 dal predsednik uprave, da lahko preko svojega popoldanskega s. p. opravlja trženje in prodajo domačih pridelkov svoje družine, veljavno tudi po sklenitvi nove pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 6. 2013. Stranki sta se s podpisom pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 6. 2013 izrecno dogovorili, da tožnik nima proti toženki iz naslova dotlej veljavne pogodbe o zaposlitvi nobenih premoženjskih in nepremoženjskih zahtevkov več, zato je prenehalo veljati tudi soglasje. Poleg tega se soglasje z dne 22. 1. 2015 (verjetno: z dne 22. 1. 2013) glasi na opravljanje trženja in prodaje kmetijskih izdelkov tožnikove družine preko popoldanskega s. p., iz podatkov AJPES o tožnikovem s. p. pa ni razvidno, da bi šlo za popoldanski s. p., za opravljanje celodnevne dejavnosti pa ni imel soglasja, prav tako pa je imel dejavnost registrirano v večjem obsegu (tudi za poslovno svetovanje, gostinstvo in drugo poslovno dejavnost), za opravljanje teh dejavnosti pa ni imel soglasja toženke. Da je tožnik opravljal dejavnost preko svojega s. p. tudi med delovnim časom, sta izpovedali priči B.B. in C.C.. Povedala sta tudi, da je to D.D. slišal ob tožnikovih telefonskih pogovorih. Tako so tožnikovi izgovori, da je telefoniral le, ko se mu je leta 2012 rodil otrok, neutemeljeni. Glede na navedeno je vsebinski razlog iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi brez dvoma podan in je skladen z določbo 2. alineje 1. odstavka 110. člena ZDR-1. Izpodbijana sodba je v točki III izreka prekoračila tožbeni zahtevek, saj tožnik sploh ni zahteval izplačila razlike plač v bruto znesku, pa tudi ne prijave tožnika v sistem zdravstvenega, pokojninskega in invalidskega zavarovanja za čas od 13. 3. 2014 do 4. 5. 2014 in izplačila plač za to obdobje. Napačno pa je tudi stališče sodišča prve stopnje, da je potrebno v primeru nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi vzpostaviti takšno stanje, kot bi za tožnika bilo, če odpovedi ne bi bilo. Poleg tega pa je sodišče prve stopnje kršilo tudi 1. odstavek 286. člena ZPP, saj tožnik dejstev, pomembnih za odločitev v III. točki tožbenega zahtevka, ni navedel do konca prvega naroka za glavno obravnavo, pa je zanje vedel, prav tako pa s tem v zvezi ni predložil nobenih dokazov. Ker je tožba v tem delu nesklepčna, bi jo moralo sodišče prve stopnje po modificiranem tožbenem zahtevku zavrniti. Izrek sodbe v tem delu je neizvršljiv. Prav tako je sodba nezakonita v točki IV izreka, saj tožnik v tem obdobju ni opravljal del po pogodbi o zaposlitvi z dne 14. 6. 2013, ampak manj vrednotena dela, zato je upravičen do plačila za delo, ki ga je dejansko opravljal. Tožnik bi bil iz tega razloga po točki IV izreka sodbe neupravičeno obogaten. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožnik je na pritožbo odgovoril. Navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje materialno pravno pravilna, zato predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tudi v pritožbi zatrjevane absolutne bistvene kršitve določb po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena v zvezi s 1. odstavkom 286. člena ZPP ne. Dejansko stanje je ugotovilo pravilno in popolno, odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna.

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je toženka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ker naj bi kršil 6. alinejo 7. člena pogodbe o zaposlitvi in 2. alinejo 1. odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) s tem, ko naj bi brez soglasja delodajalca opravljal dejavnost kot samostojni podjetnik. Sodišče prve stopnje se ni strinjalo s toženko, da je bilo soglasje k delu tožnika podano samo za čas veljavnosti prve pogodbe o zaposlitvi. To soglasje ni bilo časovno omejeno in tudi ni bilo vezano na konkretno pogodbo o zaposlitvi, ampak je bilo podano v zvezi z zaposlitvijo, ne glede na kasnejšo spremembo delovnega mesta. Soglasja toženka ni preklicala, čeprav bi to ob podpisu pogodbe o zaposlitvi dne 14. 6. 2013 lahko storila. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da toženka ni uspela dokazati, kaj konkretno naj bi tožnik med delovnim časom opravljal za svoj s. p., prav tako pa je tudi ugotovilo, da izpisek iz Poslovnega registra Slovenije na dan 24. 2. 2014 ne dokazuje, da je tožnik opravljal kakšno drugo dejavnost od tiste, za katero je predhodno pridobil soglasje toženke. Tega po stališču sodišča prve stopnje ne dokazuje niti dejstvo, da je med svoje dejavnosti registriral tudi drugo podjetniško in poslovno svetovanje, saj večina samostojnih podjetnikov registrira med svoje dejavnosti tudi to dejavnost, pa je dejansko ne opravlja. V zvezi z navedbami toženke, da je tožniku dala soglasje le za popoldanski s. p., pa je sodišče prve stopnje poudarilo, da Poslovni register Slovenije ne razlikuje med popoldanskim in celodnevnim s. p., ker predpisi tega ne določajo, to iz registracije tudi ni razvidno. Razlika je le v zvezi s plačevanjem davkov. Na podlagi navedenega je pravilno zaključilo, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, saj toženka ni dokazala, da je tožnik naklepoma ali iz hude malomarnosti kršil obveznosti iz 6. alineje 7. člena pogodbe o zaposlitvi, zato je utemeljeno ugodilo reparacijskemu zahtevku tožnika. Prav tako je utemeljeno ugodilo tožnikovemu zahtevku za izplačilo razlike v plači za meseca januar in februar 2014, saj tožena stranka ni imela pravne podlage za znižanje plače tožniku, glede na to, da mu je le odredila opravljanje manj zahtevnega dela, ni pa z njim sklenila nove pogodbe o zaposlitvi za opravljanje tega dela.

7. Pritožbeno sodišče se s pravnimi in dejanskimi razlogi sodišča prve stopnje v celoti strinja, v zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena pa skladno s 1. odstavkom 360. člena ZPP še dodaja:

8. Sodišče prve stopnje ni zagrešilo očitane absolutne bistvene kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je vselej podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami. Takega nasprotja v izpodbijani sodbi ni.

9. Prav tako sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 286. člena ZPP. Tožnik ima pravico do konca glavne obravnave modificirati tožbeni zahtevek in to je storil na naroku za glavno obravnavo dne 26. 3. 2015. Tožbeni zahtevek je zmanjšal glede prihodkov, ki jih je oziroma bo prejel pri novem delodajalcu.

10. S tem, ko je sodišče prve stopnje v točki III izreka izpodbijane sodbe izrek oblikovalo tako, da je tožniku dosodilo razlike v bruto plači, ni prekoračilo tožnikovega tožbenega zahtevka v tem delu, saj je tožnik zahtevek postavil za razliko v prihodkih. Plača je prihodek delavca in s tem tudi tožnika, ta pa se vedno obračuna v bruto znesku, od katerega delodajalec po zakonski obvezi zanj odvede prispevke in akontacijo dohodnine.

11. Pravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik na podlagi prve s toženko sklenjene pogodbe o zaposlitvi pridobil soglasje za opravljanje popoldanskega s. p. za dejavnost trženja in prodaje domačih pridelkov svoje družine tudi za opravljanje te dejavnosti po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 6. 2013. Obe pogodbi o zaposlitvi, tako prva (A3) kot tudi druga (A1) vsebujeta enako določbo v zadnji alineji 7. člena, da delavec v času trajanja te pogodbe brez pisnega soglasja uprave delodajalca ne sme voditi še kakršnokoli gospodarsko ali negospodarsko družbo ali opravljati kakršnokoli dejavnost kot samostojni podjetnik. Prva pogodba je bila sklenjena za delovno mesto direktorja podružnice v E., druga pa za analitika v bonitetni družbi hranilnice. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da ni logično, da bi tožnik kot direktor lahko opravljal dejavnost kot popoldanski s. p., kot analitik pa ne, oziroma da bi moral delavec vsakič ob podpisu nove pogodbe o zaposlitvi, toženko prositi za ponovno izdajo soglasja. Toženka je bila s tožnikovo popoldansko dejavnostjo seznanjena že s prvo pogodbo. Sam zapis v 31. členu pogodbe z dne 14. 6. 2013, da z dnem uveljavitve te pogodbe preneha veljati pogodba o zaposlitvi sklenjena dne 1. 2. 2013 in da s podpisom te pogodbe delavec izrecno izjavlja, da nima napram delodajalcu iz naslova do sedaj sklenjene pogodbe o zaposlitvi nikakršnih premoženjskih ali nepremoženjskih zahtevkov, pa ne pomeni, da je soglasje z dne 22. 1. 2013 prenehalo veljati. Dano soglasje bi morala toženka izrecno preklicati.

12. Sodišče prve stopnje je v 9. točki obrazložitve obširno in pravilno obrazložilo splošno znano dejstvo, da se v register vpisujejo tudi dejavnosti, s katerimi se samostojni podjetnik ne ukvarja in tudi ni našlo razloga, da ne bi verjelo tožniku, da opravlja dejavnost, za katero je od tožene stranke pridobil soglasje.

13. Res sta priči B.B. in C.C. izpovedali, da je D.D. slišal na podlagi tožnikovih telefonskih pogovorov, da naj bi se tožnik s popoldansko dejavnostjo ukvarjal med delovnim časom, vendar pa zaslišanja D.D. toženka ni predlagala. Zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, ki ni imelo razloga, da ne bi verjelo tožniku, da je telefoniral, ker je dobil otroka in je šlo za pogovore o otroku, da toženka ni dokazala, da bi tožnik svojo popoldansko dejavnost opravljal med delovnim časom.

14. Neutemeljena je pritožba tudi v delu, kjer je sodišče toženi stranki naložilo v plačilo razliki v plači za januar in februar 2014. Tožnik je imel s toženko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, zato je upravičen do plačila po tej pogodbi in kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, dejstvo, da mu je toženka odredila opravljanje enostavnejšega dela, na plačilo plače v nasprotju s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ne more vplivati. Delavec je namreč upravičen do plačila, določenega s pogodbo o zaposlitvi in delodajalec lahko zadrži izplačevanje plače le v zakonsko določenih primerih (1. odstavek 136. člena ZDR-1).

15. Iz navedenega izhaja, da je pritožba neutemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 1. odstavku 165. člena, 1. odstavku 154. člena in 155. členu ZPP. Toženka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške, tožnik pa z odgovorom k odločitvi ni bistveno pripomogel, zato sam krije svoje stroške odgovora na pritožbo.