UPRS Sodba I U 1172/2021-18
Datum: 2021-11-29T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1172.2021.18
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: JAVNA NAROČILA
institut: javno naročanje - postopek s pogajanji brez predhodne objave - enakopravno obravnavanje strank v postopku - načelo transparentnosti - kršitve pravil javnega naročanja - faza kvalifikacije - ugotavljanje sposobnosti za izvedbo javnega naročila - priznanje sposobnosti za izvedbo javnega naročila

## Jedro

Glede na razlikovanje med pojmoma kandidat in ponudnik je treba po presoji sodišča 90. člen ZJN-3 razlagati tako, da mora naročnik o priznanju sposobnosti sprejeti samostojno odločitev, ne pa o tem odločati šele v odločitvi o oddaji javnega naročila. V nasprotju z določbami ZJN-3 je ravnanje tožnika, ki je o priznanju sposobnosti in oddaji javnega naročila odločil v Odločitvi o izidu javnega naročila.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom ugodila zahtevku za revizijo neizbranega ponudnika A. A. (v nadaljevanju vlagatelj) tako, da je razveljavila postopek oddaje javnega naročila „Uvedba novega IS za podporo zdravstvu“, in sicer od vključno vabila obema kandidatoma k oddaji prve ponudbe z dne 14. 12. 2020 dalje (1. točka izreka). Hkrati je odločila, da je tožnik kot naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 25.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema sklepa (2. točka izreka).

2. Iz obrazložitve sklepa je razvidno, da je tožnik obravnavano javno naročilo oddal po konkurenčnem postopku s pogajanji in dne 21. 4. 2021 sprejel Odločitev o izidu javnega naročila št. 01.6-120/2-20, s katero je javno naročilo oddal ponudniku B. (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Zoper navedeno odločitev, s katero se je vlagateljeva ponudba uvrstila na drugo mesto, je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlagal je razveljavitev odločitve in zahteval povračilo stroškov. V zahtevku je zatrjeval nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja za sodelovanje in pogoja glede registracije dejavnosti podizvajalca, ki nastopa v ponudbi neizbranega ponudnika, neustreznega ESPD obrazca v ponudbi izbranega ponudnika, nepravilnega preverjanja nekaznovanosti in neustrezne dodelitve točk izbranemu in neizbranemu ponudniku. Tožnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in dne 21. 5. 2021 toženi stranki odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

3. Tožena stranka v obrazložitvi sklepa uvodoma pojasnjuje, da je konkurenčni postopek s pogajanji razdeljen v dve ločeni fazi, ki se zaključita z izdajo samostojne odločitve. Prva „faza kvalifikacije“ se zaključi z odločitvijo o priznanju sposobnosti, druga „ponudbena faza“ pa z odločitvijo o oddaji naročila, zoper vsako od navedenih odločitev pa mora obstajati možnost pravnega varstva. S tem v zvezi tožena stranka ugotavlja, da je tožnik v obravnavani zadevi o priznanju sposobnosti in oddaji javnega naročila odločil v eni (izpodbijani) odločitvi, saj je v drugo fazo konkurenčnega postopka s pogajanji povabil kandidata, za katera ni bilo pravnomočno ugotovljeno, da sta usposobljena za izvedbo javnega naročila. S tem je po presoji tožene stranke kršil načeli transparentnosti javnega naročanja (6. člen Zakona o javnem naročanju, v nadaljevanju ZJN-3) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Navedena kršitev po presoji tožene stranke pomeni hujšo kršitev v smislu 3. točke drugega odstavka 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN), zaradi česar je v skladu s pooblastilom iz drugega odstavka navedenega člena razveljavila postopek oddaje javnega naročila, kot je razvidno iz I. točke izreka izpodbijanega sklepa.

4. Zoper izpodbijani sklep je tožnik vložil tožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Predlagal je ugotovitev nezakonitosti sklepa in priglasil stroške.

5. Po tožnikovem mnenju v izpodbijanem sklepu niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, saj se tožena stranka ni opredelila do v zahtevku za revizijo očitanih kršitev; zato naj bi bila podana bistvena kršitev določb postopka. Ob sklicevanju na prvi odstavek 38. člena ZPVPJN, ki določa, da Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, trdi, da je tožena stranka kršila načelo dispozitivnosti. Z izpodbijanim sklepom je namreč delno razveljavila postopek oddaje javnega naročila, čeprav vlagatelj takega zahtevka ni postavil. Pri tem je svojo odločitev oprla na dejstvo, da tožnik ni izdal odločitve o priznanju sposobnosti, čeprav navedene okoliščine vlagatelj ni navajal kot kršitve postopka oddaje javnega naročila. Tudi če bi navedeni razlog razveljavitve obveljal, pa po mnenju tožnika tožena stranka v skladu s 3. točko drugega odstavka 39. člena ZPVPJN nima pooblastila za delno razveljavitev postopka oddaje javnega naročila, ampak bi lahko postopek razveljavila le v celoti. Trdi, da bi tožena stranka v skladu z navedenim členom morala izkazati, da bi tožnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo sprejel drugačno odločitev ali da je njegovo ravnanje v postopku bistveno vplivalo na oddajo javnega naročila. Tožnik nadalje pojasnjuje, da je v postopku oddaje javnega naročila izvajal pogajanja z obema ponudnikoma in izdal odločitev, zoper katero imata oba ponudnika vse procesne garancije. Hkrati je bil celoten postopek dokumentiran, pogajanja pa zvočno in slikovno snemana, zaradi česar sta po njegovem mnenju neutemeljena očitka o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti postopka.

6. Tožnik se ne strinja z ugotovitvijo, da je konkurenčni postopek s pogajanji dvofazni postopek in meni, da je v dvanajstem odstavku 44. člena ZJN-3 izrecno določeno, da naročnik povabi ponudnike k oddaji prvih ponudb le na podlagi ocene predloženih informacij in ne šele po predhodno pravnomočni ugotovljeni usposobljenosti ponudnikov. Poudarja, da se je tožena stranka v izpodbijanem sklepu glede očitane kršitve sklicevala na neformalno shemo konkurenčnega postopka, ni pa navedla določbe, ki naj bi bila kršena zaradi tožnikovega ravnanja. Navedeno po tožnikovem mnenju pomeni, da je tožena stranka odločala brez zakonske podlage, s čimer je kršila načeli zakonitosti iz 7. člena ZPVPJN in pravne države iz 2. člena Ustave.

7. V odgovoru na tožbo tožena stranka navaja, da lahko, ne glede zahtevek za revizijo, v skladu z drugim odstavkom 39. člena ZJN-3 v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, če je v njem prišlo do hujših kršitev zakona. Možnost razveljavitve celotnega postopka po mnenju tožene stranke vključuje tudi pravico do delne razveljavitve, saj gre za blažje ravnanje, ki naročniku ne more biti v škodo. Ne strinja se, da je svojo odločitev oprla na okoliščino, ki je vlagatelj ni navajal kot kršitev. Poudarja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo (str. 3) navedel, da tožnik ni izdal odločitve o priznanju sposobnosti, ampak je o dopustnosti prijav in ponudb odločil v Odločitvi o izidu javnega naročila. Pojasnjuje, da preostalih revizijskih očitkov ni obravnavala, ker je že na podlagi prvega revizijskega očitka (neobstoj odločitve o priznanju sposobnosti) ugotovila kršitev tožnika; zato vlagatelj ni več izkazoval pravnega interesa za obravnavo preostalih revizijskih navedb.

8. V zvezi s tožnikovimi navedbami, da obravnavani postopek ni dvofazni postopek, se tožena stranka sklicuje na drugi odstavek 90. člena ZJN-3, ki med drugim določa, da naročnik v roku petih dni po končanem preverjanju in ocenjevanju v skladu z 89. členom obvesti vsakega kandidata in ponudnika o sprejeti odločitvi v zvezi z oddajo javnega naročila. Besedna zveza „v zvezi z oddajo javnega naročila“ po mnenju tožene stranke ne pomeni enako kot odločitev o oddaji javnega naročila, ampak zajema tudi odločitev o priznanju sposobnosti. Poudarja, da je navedeno razvidno tudi iz tretje alineje tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki določa, da mora odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila vsebovati razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata, in enajstega odstavka navedenega člena, ki določa, da naročnik v odločitvah opozori ponudnike in kandidate o možnem pravnem varstvu. Zato je tožnik po presoji tožene stranke kršil navedene določbe ZJN-3, saj je o svoji odločitvi obveščal le ponudnike, ni pa zagotovil obveščanja kandidatov. Tožena stranka nadalje navaja, da se štirje revizijski razlogi od petih nanašajo na ugotavljanje sposobnosti oziroma „fazo kvalifikacije“. Ker je tožnik vse navedene očitke obravnaval šele v odločitvi o zahtevku za revizijo in ne v morebitni odločitvi o zahtevku za revizijo zoper odločitev o priznanju sposobnosti, vlagatelju po stališču tožene stranke ni bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Da je treba kandidatom zagotoviti takšno pravno varstvo, po mnenju tožene stranke izhaja tudi iz 71. člena ZPVPJN, ki določa drugačno takso za zahtevke za revizijo, ki se nanašajo na odločitev, s katero naročnik odda javno naročilo, od zahtevkov, ki se nanašajo na odločitev o priznanju sposobnosti.

9. V pripravljalni vlogi tožnik ponovno poudarja, da ZJN-3 v konkurenčnem postopku s pogajanji predpisuje samo eno odločitev - odločitev o oddaji javnega naročila. Navaja, da mora v skladu s tretjim odstavkom 90. člena ZJN naročnik v 90 dneh od roka za oddajo ponudb sprejeti odločitev (v obravnavanem primeru odločitev o oddaji javnega naročila) in v njej navesti razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata, kar bi tožnik tudi storil, če bi take kandidate imel. S tem v zvezi še pojasnjuje, da mora naročnik v skladu z ZJN-3 vsako odločitev objaviti na portalu e-naročanje in portalu EU TED, kjer pa ni določen obrazec za prijavo „usposobljenosti“ v postopku konkurenčnih pogajanj.

**K I. točki izreka:**

10. Tožba ni utemeljena.

11. Po presoji sodišča je odločitev tožene stranke pravilna in zakonita. Sodišče se zato sklicuje na razloge izpodbijanega sklepa (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). V zvezi s tožbenimi navedbami, na katere je vezano glede preizkusa dejanskega stanja (prvi odstavek 20. člena ZUS-1), pa dodaja:

12. Konkurenčni postopek s pogajanji je večfazni postopek, kjer kandidati1 v prvi fazi predložijo dokumentacijo, povezano z možnostjo oziroma pravico sodelovati v postopku. Gre torej za prijavo, ki se nanaša na priznanje sposobnosti za izvedbo javnega naročila. ZJN-3 določa, da se lahko za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt. Prijavi za sodelovanje priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (drugi odstavek 44. člena ZJN-3). Ko naročnik prejme prijave za sodelovanje, jih pregleda in med njimi izbere tiste, ki izpolnjujejo v razpisu v naprej določene zahteve in pogoje za sodelovanje v postopku. V nadaljevanju postopka naročnik kvalificirane kandidate pisno povabi, naj predložijo svoje prve ponudbe in se začne izvajati faza oddajanja ponudb. V skladu z devetim odstavkom 44. člena ZJN-3 lahko prvo ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik. S predložitvijo ponudbe, torej finančnega dela dokumentacije, kandidati postanejo ponudniki.2

13. Glede na navedeno razlikovanje med pojmoma kandidat in ponudnik je treba po presoji sodišča 90. člen ZJN-3 razlagati tako, da mora naročnik o priznanju sposobnosti sprejeti samostojno odločitev, ne pa o tem odločati šele v odločitvi o oddaji javnega naročila. Navedeni člen namreč določa obveznost obveščanja vsakega kandidata (ne le ponudnikov) o sprejeti odločitvi v zvezi z oddajo javnega naročila (drugi odstavek)3. Odločitev mora naročnik sprejeti najpozneje v roku 90 dni od roka za oddajo ponudb, vsebovati pa mora razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju (tretja alineja tretjega odstavka). Odločitev mora vsebovati tudi opozorilo o možnem pravnem varstvu, navedbo kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za pravno varstvo, višino takse za tak postopek in način njenega plačila ter opozorilo, da je treba zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse (enajsti odstavek). Da gre za samostojno odločitev, zoper katero ima kandidat pravno varstvo, je po presoji sodišča razvidno tudi iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN, ki določa drugačno višino takse za zahtevke za revizijo, ki se nanašajo na oddajo javnega naročila, kot za zahtevke v zvezi z odločitvijo o priznanju sposobnosti4. 14. Zato je pravilno stališče tožene stranke, da je v nasprotju z določbami ZJN-3 ravnanje tožnika, ki je o priznanju sposobnosti in oddaji javnega naročila odločil v Odločitvi o izidu javnega naročila. S tem v zvezi ni utemeljen tožbeni očitek, da je odločitev tožene stranke oprta na okoliščino, ki ne izhaja iz zahtevka za revizijo. Vlagatelj je v zahtevku namreč navedel, da tožnik ni izdal odločitve o priznanju sposobnosti, ampak je o dopustnosti prijav in ponudb odločil v Odločitvi o izidu javnega naročila. Z opisanim ravnanjem je tožnik tudi po presoji sodišča kršil načeli transparentnosti (6. člen ZJN-35) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-36), kar je hujša kršitev v smislu 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN.

15. Državna revizijska komisija je pri sprejemanju svoje odločitve praviloma vezana na meje (izrecno ali implicitno) postavljenega zahtevka, ki pa ga lahko prekorači če gre za hujše kršitve ZJN-3 oziroma ZPVPJN7, 8, kot je bilo to ugotovljeno tudi v obravnavani zadevi. Po presoji sodišča je pravilna tudi odločitev o delni razveljavitvi postopka oddaje javnega naročila (od vključno vabila obema kandidatoma k oddaji prve ponudbe z dne 14. 12. 2020 dalje, torej od vključno faze, ki sledi fazi odločanja o priznanju sposobnosti), saj je jasno, da takšno procesno postopanje tožniku ne more biti v škodo, pri čemer se niti revizijski očitki ne nanašajo na faze pred odločitvijo o priznanju sposobnosti. Glede na navedeno delna razveljavitev postopka oddaje javnega naročila po presoji sodišča ne predstavlja bistvene kršitve določb postopka.

16. Po presoji sodišča je neutemeljen tudi tožbeni očitek o neobstoju razlogov o odločilnih dejstvih in kršitvi 38. člena ZVPJN, ker se tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni opredelila do vseh revizijskih očitkov. Prvi odstavek navedenega člena sicer res določa, da tožena stranka odloča v mejah zahtevka za revizijo in o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila, vendar navedeno ne pomeni, da mora vedno vsebinsko odločiti o vseh navedbah v revizijskem zahtevku. Ker je tožena stranka v obravnavani zadevi že na podlagi revizijskega očitka o neobstoju odločitve o priznanju sposobnosti ugotovila kršitev tožnika in na tej podlagi razveljavila postopek javnega naročila, vlagatelj nima več pravnega interesa za obravnavo preostalih očitanih kršitev, saj njihova presoja ne bi mogla imeti drugačnih pravnih posledic od že dosežene, to je ugoditev zahtevku in razveljavitev postopka.9

17. Ker je iz zgoraj navedenih razlogov odločitev tožene stranke pravilna, je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. 18. Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj sta se stranki pisno odpovedali glavni obravnavi (279.a člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

19. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka krije svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.

1 Kandidat je gospodarski subjekt, ki zaprosi za povabilo k sodelovanju ali je povabljen k sodelovanju v omejenem postopku, konkurenčnem postopku s pogajanji, postopku s pogajanji brez predhodne objave, v konkurenčnem dialogu ali v partnerstvu za inovacije (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).  
2 Glej Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 36 in 231. 3 Drugi odstavek 90. člena ZJN-3 se glasi: "Naročnik v roku pet dni po končanem preverjanju in ocenjevanju v skladu s prejšnjim členom obvesti vsakega kandidata in ponudnika o sprejeti odločitvi v zvezi s sklenitvijo okvirnega sporazuma, oddajo javnega naročila ali vključitvijo v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem." 4 Glasi se: Kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev, s katero naročnik odda javno naročilo, znaša taksa dva odstotka od cene najugodnejše dopustne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, v primeru javnega naročanja na področju obrambe in varnosti pa dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost), vendar ne manj kot 500 eurov in ne več kot 25.000 eurov. Ne glede na navedeno znaša taksa za to odločitev 2.000 eurov, če se odločitev nanaša na izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma, sprejeto v postopku naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, in 6.000 eurov, če se odločitev nanaša na izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma, sprejeto v katerem koli drugem postopku javnega naročanja. _Kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o ustavitvi postopka javnega naročanja, priznanju sposobnosti ali zavrnitvi ali izločitvi vseh ponudb, znaša taksa 1.000 eurov._ 5 Prvi odstavek 6. člena ZJN-3 se glasi: "Ponudnik mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku." 6 Prvi odstavek 7. člena ZJN-3 se glasi: "Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila." 7 Glej Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 191. 8 Tretja točki drugega odstavka 39. členu ZPVPJN določa, da Državna revizijska komisija ne glede na prvi odstavek prejšnjega člena v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, če pogodba še ni sklenjena in so podane hujše kršitev navedenega zakona ali ZJN-3. 9 Glej Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 188.