VDSS sodba Pdp 96/2011
Datum: 2011-03-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.96.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - izostanek z dela - zagovor - bolniški stalež - nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka

## Jedro

Dejstvo, da je delavec v bolniškem staležu, ne odvezuje delodajalca, da delavca povabi na zagovor, ker je pravica do zagovora kršena zaradi opustitve delodajalca (ki delavca ne povabi na zagovor), je iz tega razloga izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je razsodilo, da se ugotovi, da je izredna odpoved z dne 28. 7. 2010 nezakonita, zato pogodba o zaposlitvi z dne 1. 8. 2001 ni prenehala veljati dne 1. 7. 2010 in ostaja v veljavi z vsemi posledicami (1. točka). Zavrnilo je zahtevek za poziv tožnice nazaj na delo ter za izbris petih dni izrabljenega dopusta iz osebne evidence tožnice (2. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ji obračunati bruto plače v višini, kot če bi delala, plačati prispevke in davke ter ji izplačati ustrezne neto zneske plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne mesečne zapadlosti 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, in sicer za obdobje od 1. 7. 2010 do 15. 8. 2010 ter po izteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 16. 8. 2010. V presežku je primarni zahtevek tožnice zavrnilo (3. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v višini 555,00 EUR v roku osem dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne dalje do plačila (4. točka).

Tožena stranka vlaga pritožbo zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP in navaja, da je sodišče v pretežnem delu ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku tožnice, njen podredni zahtevek pa je zavrnilo. Meni, da je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter napačno ocenilo izvedene dokaze, ker ni izvedlo vseh ponujenih dokazov, posebej pa zaslišanj predlaganih prič ter zaradi tega tudi napačno uporabilo materialno pravo, to je določbo 2. odstavka 83. člena ZDR, določbo 3. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR in določbi 1. in 2. odstavka 110. člena ZDR, zaradi česar je sodba sodišča napačna in nezakonita. Sodišče je odločilo, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki je bila tožnici vročena dne 29. 7. 2010, nezakonita že zato, ker tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora, pa tudi zato, ker ni bil izpolnjen pogoj iz 110. člena ZDR. Razgovor tožnice s kadrovsko delavko dne 29. 7. 2010, ko ji je bila vročena odpoved, po mnenju sodišča ni mogoče šteti za zagovor v smislu zakonskih dolžnosti. Tožena stranka je sodišču pojasnjevala v postopku, da zagovor ni bil možen, če delavka ni hodila v službo, sklicevala pa se je na svoj bolniški stalež. Napačno je stališče sodišča, da ni izpolnjen pogoj iz 110. člena ZDR, ki naj bi bil podan s tem, da tožena stranka ni pojasnila, zakaj ni bilo mogoče nadaljevanje delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka. Sodišče se sklicuje, da je tožena stranka po podani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi s tožnico z dne 16. 8. 2010 sklenila pogodbo za določen čas, za enako delovno mesto, slednje pa po mnenju sodišča kaže na dejstvo, da odnosi med strankama niso tako porušeni. Tožena stranka je predlagala za zaslišanje tudi delavke A.K. in M.M., predlagana je bila za zaslišanje lečeča zdravnica tožnice in tudi zdravnica, ki je takrat nadomeščala redno zdravnico. Te priče bi bistveno drugače prikazale potek dogodkov, kot pa je to storila zavajajoče tožnica. Tudi dokaz za vpogled v zdravstveni karton sodišče ni sprejelo, razlog za zavrnitev teh dokaznih predlogov sodba ne pojasnjuje, zaradi česar je podana kršitev iz 14. in 15. točke 339. člena ZPP. Sodišče je odločilo, da mora tožena stranka za tožnico plačati prispevke in davke za obdobje od 1. 7. 2010 do 15. 8. 2010, ko pa je nesporno, da tožnica v tem obdobju ni hodila na delo in ni bila v bolniškem staležu. To ugotavlja tudi dokončna odločba ZZZS z dne 22. 7. 2010. Tožnica je bila zmožna opravljati delo od 23. 6. 2010. Dogovarjala se je s toženo stranko oziroma delavko tožene stranke ga. T.S., ta pa ji je odgovorila, da se bo potrudila glede dopusta petih dni, vendar pa je tožnico posebej opozorila, da se je glede na omenjeno odločbo in glede na pritožbo z dne 1. 7. 2010 dolžna zglasiti na delo, saj se bo njen izostanek štel za opravičen le do tega datuma, potem pa je ga. T.S. tožnici pomagala pisati pritožbo. Tožnica je kasneje po telefonu ga. T.S obvestila, da bolniške nima odprte in da je nadomestna zdravnica dr. K., ki je takrat nadomeščala njeno zdravnico, povedala, da ji bolniške ne more dati. Trditev sodbe, da tožena stranka ni omogočila tožnici zagovora, je napačna. Tožnica je bila seznanjena s predmetom obtožbe, ampak je samovoljno povzročila svoj izostanek in ravnala v nasprotju z zahtevami delavk delodajalca. Dne 30. 7. 2010 je tožena stranka prejela še odločbo ZZZS z dne 22. 7. 2010, ki je določala, da se pritožba tožnice zoper odločbo imenovanega zdravnika z dne 17. 6. 2010 kot neutemeljena zavrne. Takrat je postalo jasno in gotovo, da so bili izostanki tožnice od 1. 7. 2010 naprej neopravičeni. Te odločbe tožnica ni izpodbijala v sodnem postopku, kar pomeni, da je dokončna in pravnomočna. Toženi stranki ni preostalo drugega, kot poklicati tožnico k sebi, opraviti z njo razgovor in ji izročiti izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj se je bližal iztek 30-dnevnega roka, ki ga za podajanje izredne odpovedi določa 2. odstavek 110. člena ZDR. Tožena stranka se je zanašala na izjave tožnice, da ima od 1. 7. 2010 naprej odprto bolniško, saj je to tožnica potrdila nekajkrat. Tožena stranka je tožnici tudi odobrila petdnevno koriščenje dopusta za nazaj. Sodišče je zapisalo, da če je lahko tožena stranka s tožnico sklenila pogodbo za določen čas in za isto delovno mesto, potem pač ni bil izpolnjen pogoj za izredno odpoved, da nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni več mogoče. Tožena stranka v konkretnem primeru, ko tožnica ni več hodila v službo, pač ni mogla več nadaljevati s takšnim delovnim razmerjem. Tožena stranka je prijavila potrebno po delavcih na Zavodu RS za zaposlovanje že dne 17. 7. 2010, zaradi česar sklepanje prvostopnega sodišča, da ni bilo razlogov za izredno odpoved tožnice, ni logično in je napačno. Nova zaposlitev tožnice je skladna z ZDR, ki ureja sklepanje delovnega razmerja za določen čas. Tožena stranka s tožnico ni sklenila pogodbe za nedoločen čas, kar bi bilo v nasprotju z določbo 1. odstavka 110. člena ZDR. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbene zahtevke tožnice v celoti zavrne oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

Tožnica podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke ter predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, toženi stranki pa naloži v plačilo pritožbene stroške postopka. Tožnica ponovno poudarja, da je predmetna izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že iz razloga, ker v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bila izpolnjena temeljna procesna predpostavka, to je da tožnici ni bil omogočen zagovor na način, kot ga predpisuje ZDR. Tožena stranka tudi v pritožbi priznava, da tožnici ni niti poskušala vročiti pisnega vabila na zagovor in ji s tem omogočiti pravico do zagovora. Tožnici bi moralo biti vročeno pisno vabilo na zagovor najmanj tri delovne dni pred zagovorom. Gre za temeljno zakonsko kavtelo za zagotavljanje pravice do zagovora (obrambe). V predmetnem nezakonitem postopku izredne odpovedi pogodbe pogodbe o zaposlitvi prav tako ne obstajajo okoliščine, zaradi katerih tožena stranka zagovora ni bila dolžna omogočiti. Pravico do zagovora (obrambe) določa tudi 29. člen Ustave Republike Slovenije, 6. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in 14. člen Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah. Tožnica je toženo stranko o svoji odsotnosti in tudi o razlogih zanjo redno obveščala. Glede na pritožbene navedbe, da je tožena stranka morala pohiteti z vročitvijo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj se je iztekal kogentni 30-dnevni rok za vročitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, pa tožnica pojasnjuje, da določba 2. odstavka 110. člena ZDR jasno določa, da izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi mora pogodbena stranka podati najkasneje v 30-ih dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Tožnica priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v izpodbijanem delu v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje, glede na podane pritožbene ugovore pa dodaja: Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov, ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz obrazložitve sodišča jasno izhaja, zakaj je presodilo tako, kot izhaja iz izreka in obrazložitve sodbe, prav tako pa razlogi iz obrazložitve sodbe ne nasprotujejo sami sebi in tudi niso nejasni, prav tako pa ni podano nasprotje med razlogi in izrekom sodbe. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da sodišče prve stopnje tudi ni bilo dolžno izvajati vseh predlaganih dokazov, pač pa le tiste, za katere oceni, da so potrebni, da se ugotovi dejansko stanje in pravno razmerje, ki je pomembno za odločbo, ko to izhaja iz določbe 285. člena ZPP. Tako predlagano zaslišanje delavke A.K., M.M. ter lečeče zdravnice in zdravnice, ki je nadomeščala lečečo zdravnico ter vpogled v zdravstveni karton, ne bi moglo prispevati k drugačni rešitvi spora, kot to zmotno meni pritožba. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh relevantnih dejstev in izvedlo tudi vse bistvene dokaze. Obveznost sodišča je, da dokazne predloge strank oceni, pretehta njihovo relevantnost glede na zatrjevana dejstva, ki jih želi stranka s temi dokazi dokazati ter izvede in se opredeli le do tistih dokazov, ki so bistvenega pomena za odločitev. ZPP v 8. členu določa, da katera dejstva štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Načelo kontradiktornosti ne zavezuje sodišča k izvajanju vseh predlaganih dokazov. Prav tako ni podana zatrjevana bistvena kršitev iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je le-ta podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe, v vsebini listin ali zapisniku o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. V sodbi so navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in ti razlogi so jasni in niso med seboj v nasprotju. Iz izpovedb jasno izhaja, zakaj je sodišče po izvedenih dokazih sprejelo navedeno odločitev.

Iz izvedenih dokazov, ki jih je izvedlo sodišče z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožeča in tožena stranka ter po zaslišanju priče T.S., je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici z dne 28. 7. 2010 nezakonita. Sodišče je pri tem ugotovilo, da je tožnica vložila tožbo pravočasno, saj jo je vložila dne 27. 8. 2010, kot to izhaja iz poštnega žiga, tožnica pa je prejela odpoved 29. 7. 2010, ki ji jo je sicer osebno vročila kadrovska delavka T.S.. Torej je vložila tožbo v prekluzivnem roku 30 dni, ki ga določa 3. odstavek 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS št. 42/2002 – 103/2007). Tožena stranka je tožnici podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 1. točke 111. člena ZDR, ki določa, da delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka tožnici podala dne 28. 7. 2010 in v njej navedla, da tožnici izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 8. 2001, ker je izostala z dela od 1. 7. 2010 do 28. 7. 2010 in je delodajalcu le telefonsko sporočila, da je v bolniškem staležu, vendar pa svoje odsotnosti ni opravičila z bolniškim listom za mesec julij 2010. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita iz razloga, ker tožnici ni bil omogočen zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi skladno z določili ZDR in tako ni mogoče slediti pritožbenemu ugovoru, da je tožena stranka tožnici omogočila zagovor, saj je bila le na razgovoru v kadrovski službi na dan prejema podane izredne odpovedi. Ugovor, da je tožena stranka upoštevala, da je bila tožnica ves čas v bolniškem staležu in zato je ni mogla vabiti na zagovor tudi ni utemeljen. ZDR v 2. odstavku 83. člena izrecno določa, da pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma, če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožena stranka tožnice ni povabila na zagovor niti niso obstajali razlogi, ko bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Dejstvo, da je delavec v bolniškem staležu, namreč ne odvezuje delodajalca, da delavca povabi na zagovor, delavec pa se zagovora lahko udeleži ali ne, kar je sicer njegova pravica. Tako je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da je izredna odpoved že iz tega razloga nezakonita.

Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, ki je ugotovilo, da ni podan niti pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR, ki določa, da delavec ali delodajalec lahko izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi, če obstojajo razlogi, določeni z zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Med strankama je nesporno, da je tožena stranka tožnici ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi za določen čas in le-ta je bila podpisana za isto delovno mesto dne 16. 8. 2010. Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi pa je tožena stranka tožnici podala dne 28. 7. 2010. Torej je med izredno odpovedano pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in datumom sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi za določen čas poteklo manj kot en mesec, kar pomeni, da ne obstaja razlog, da med strankama ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja, tudi če gre za novo pogodbo o zaposlitvi za določen čas. ZDR v zvezi z možnostjo (ne)nadaljevanja delovnega razmerja ne ločuje med delovnim razmerjem za nedoločen čas oziroma določen čas kot to zmotno meni pritožba. Tudi če je tožena stranka kot zatrjuje povsem „na novo“ glede na podane potrebe pri Zavodu RS za zaposlovanje zaposlila tožnico to ne pomeni, da je izpolnjen zakonski razlog o nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja.

Ni utemeljen tudi pritožbeni ugovor o tem, da je sodišče naložilo toženi stranki, da mora plačati zanjo davke in prispevke za obdobje od 1. 7. 2010 do 15. 8. 2010, saj je sodišče ugotovilo, da je bila odpoved nezakonita, to pa posledično pomeni, da tožnici v tem času tudi traja delovno razmerje, torej je upravičena do plačila davkov in prispevkov in to ne glede na to, da ni delala in ni bila v bolniškem staležu. Prav tako na to ne vpliva dejstvo, da je tožnica prejela odločbo ZZZS z dne 22. 7. 2010, katera je postala dokončna in pravnomočna in tožnica za sporno obdobje ni izkazala upravičene odsotnosti z dela. Ker je bila podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, tožnici pripadajo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja vse pravice izhajajoče iz tega razmerja.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka, saj tožena stranka s pritožbo ni uspela, prav tako pa gre za spor v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja, ko po določilih 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 - ZDSS-1) delodajalec sam krije svoje stroške postopka. Tožnica sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj le-ta ni prispeval k rešitvi spora. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.