VDSS Sklep Pdp 510/2018
Datum: 2019-01-10T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.510.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor

## Jedro

Tožena stranka zaradi odsotnosti tožnice (dopust) ni imela možnosti, da tožnici zagovor omogoči in oprava zagovora bi bila neizvedljiva tudi v primeru, da bi bil zanj določen rok glede na prejem vabila na zagovor s strani tožnice. Tožnica je vabilo prejela 24. 11. 2017, tožena stranka pa se je s kršitvijo tožnice seznanila dne 26. 10. 2017, ko je bilo izdano poročilo o izvedenem predhodnem preizkusu prijete prijave, tako da je rok za izdajo izredne odpovedi iztekel dne 25. 11. 2017. Po tem datumu tožena stranka zaradi prekluzije odpovedi ne bi mogla več podati. Zato je materialnopravni napačen zaključek sodišča prve stopnje, da toženka tožnici ni omogočila zagovora pred odpovedjo in da tudi niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo kot nezakonito razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 11. 2017 (I. točka izreka). Ugotovilo je, da pogodba o zaposlitvi z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 11. 2017 ni prenehala, delovno razmerje tožeče stranke pri toženi stranki ni prenehalo in še traja z vsemi pravicami, ki iz njega izhajajo, v presežku pa zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 9. 2011 (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja (III. točka izreka) in tožečo stranko za čas od prenehanja delovnega razmerja dalje prijaviti v obvezna zavarovanja, ji obračunati plačo, kot če bi delala, od plače odvesti davke in prispevke ter plačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zneskov od 19. dne v prihodnjem mesecu do plačila (IV. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti pravdne stroške v višini 476,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila (V. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo v ugodilnem delu vlaga tožena stranka pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in spremeni tako, da zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, podredno pa, da vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da tožena stranka tožnici pred izredno odpovedjo protipravno ni omogočila zagovora, saj je storila vse kar je potrebno, da zagovor omogoči. S tem je tudi izpolnila svojo obveznost iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1, pri čemer je bistvena okoliščina tudi dejstvo, da bi kakršnakoli preložitev zagovora pomenila, da bi bila tožena stranka zaradi zakonsko določenega roka, v katerem je dolžna izdati izredno odpoved, prekludirana s podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ni sporno, da obstaja pisna seznanitev z očitanimi kršitvami in vabilo na zagovor, v katerem sta bila določena čas in kraj, kjer bi tožnica lahko podala svoj zagovor. Sporno je le vprašanje, ali je bila ta pisna seznanitev z vabilom na zagovor tožnici pravilno vročena. ZDR-1 določa obvezno osebno vročitev, pri čemer se za vročanje smiselno uporabljajo pravila pravdnega postopka. Tožena stranka je vročanje opravila skladno z določili ZPP o osebnem vročanju in sicer preko vročevalca - detektiva A.A.. Tako je dne 8. 11. 2017 tožnici podala pisno seznanitev z očitanimi kršitvami pogodbe o zaposlitvi in vabilo na zagovor pred izredno odpoved, še istega dne pa je bila poskušena tudi že vročitev tega dokumenta. Ker v prvem poskusu vročitve pošiljke ni bilo mogoče izročiti ne tožnici ne kateremu izmed odraslih članov gospodinjstva, je bilo v njenem hišnem izpostavljenem predalčniku dne 8. 11. 2017 ob 19.20 uri puščeno obvestilo, v katerem je navedeno, kje je pisanje, z navedbo roka 15 dni, v katerem ga mora prevzeti. Ker tožnica v danem roku pisanja ni dvignila, ji je bilo pisanje dne 24. 11. 2017 ob 8.02 uri puščeno v njenem hišnem izpostavljenem predalčniku. Tožena stranka je tako poskrbela, da je bila vročitev pisne seznanitve in vabila na zagovor opravljena na naslov, na katerem tožnica dejansko živi in skladno z določili ZPP. S tem pa je tudi izpolnila svojo obveznost iz naslova zagovora, tožnici je le tega omogočila, pri čemer poudarja, da razlog, da tožnica pošiljke ni dvignila ni na strani tožene stranke, zaradi česar le-ta tudi ne sme nositi negativnih posledic. Meni, da so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, zato odpoved brez predhodnega zagovora ni nezakonita. Tožena stranka je namreč tožnici zagovor poskušala omogočiti, to pa ji ni uspelo iz razlogov, ki so na strani tožnice, zato ji ni mogoče očitati, da je ravnala protipravno, saj je storila vse, kar je bilo v njeni moči, da bi tožnici zagovor omogočila. V nasprotju s sodno prakso je stališče sodišča prve stopnje, da 30-dnevni prekluzivni rok, ki teče od ugotovitve razloga za odpoved, ne utemeljuje odločitve tožene stranke, da zagovora ne preloži na kasnejši datum. Sklicuje se na sodbe vrhovnega sodišča, saj zaradi odsotnosti tožnice ni imela možnosti, da ji zagovor omogoči. Uveljavlja kršitev določbe pravdnega postopka, ker je zaradi zavrnitve dokaza z zaslišanjem prič dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Nasprotuje tudi stališču sodišča prve stopnje, da okoliščine, ki jih delodajalec navede v utemeljitev predloga za sodno razvezo, ne bi smele biti enake okoliščinam, ki jih je le-ta navedel že v utemeljitev izredne odpovedi.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja: - da je tožena stranka pisno obdolžitev z vabilom na zagovor z dne 8. 11. 2017 še istega dne vročala preko vročevalca detektiva. Prvi poskus vročitve je bil opravljen 8. 11. 2017 ob 19.20 uri, vendar takrat pošiljke ni bilo mogoče vročiti, ker se je tožnica nahajala v tujini, prav tako pa pošiljke ni bilo mogoče vročiti odraslemu članu gospodinjstva, zato je vročevalec pustil v hišnem predalčniku obvestilo, kje je pošiljka, z navedbo roka 15 dni, v katerem jo je mogoče prevzeti; - ker pošiljke tožnica ni dvignila v 15-dnevnem roku, je po poteku roka vročevalec pošiljko pustil v hišnem predalčniku dne 24. 11. 2017 ob 8.02 uri in se je s tem dnem vročitev štela za opravljeno; - da je obvestilo, ki je bilo 8. 11. 2017 puščeno v hišnem nabiralniku, sodišču predložila tožnica (A4); - da iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala toženka dne 22. 11. 2017, izhaja: "da kljub temu, da gre v konkretnem primeru za okoliščine, zaradi katerih je od delodajalca sploh neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor (sam je bil žrtev kršitve, storjene s strani delavke, delavka pa je 25. 10. 2017 tudi že podala pisno izjavo glede očitane kršitve, v kateri je jasno navedla, da ne razpolaga s pojasnili o poslovni upravičenosti o opravljenih vpogledih), bila vabljena na zagovor dne 16. 11. 2017 z možnostjo podaje pisnega zagovora, v času od vročitve pisne seznanitve in vabila na zagovor dalje pa je imela tudi možnost vpogleda v listinsko dokumentacijo. Delavka pravice do vpogleda v dokumentacijo ni izkoristila, prav tako pa se ni udeležila razpisanega zagovora dne 16. 11. 2017, niti vse do izdaje te odpovedi ni podala pisnega zagovora. Glede na navedeno je delodajalec storil vse, kar je potrebno, da delavki omogoči zagovor in je s tem izpolnil tudi svojo obveznost iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1, in da bi preložitev zagovora pomenilo, da bi bil delodajalec zaradi zakonsko določenega roka, v katerem je dolžan izdati izredno odpoved, prekludiran s podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi".

7. Glede na navedene ugotovitve je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožnici pisna obdolžitev z vabilom na zagovor, ki je bil predviden za 16. 11. 2017, ni bila vročena pred zagovorom in tudi ne pred podajo odpovedi dne 22. 11. 2017, saj je bila vročitev opravljena po fikciji 24. 11. 2017. Zaključilo je, da tožena stranka tožnici zagovora ni omogočila, pri čemer je poudarilo, da je tožnica od 26. 10. 2017 do 22. 11. 2017 izrabila letni dopust, bila v tujini, nato pa je šla na manjši operativni poseg. Ker tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora pred odpovedjo in tudi po stališču sodišča prve stopnje niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delodajalcu zagovor omogoči, je presodilo, da je izredna odpoved z dne 22. 11. 2017 nezakonita. Posledično je ugodilo reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku. Zavzelo je stališče, da sklicevanje tožene stranke na 30-dnevni prekluzivni rok, ki teče od ugotovitve razloga za odpoved, ni utemeljeno in da tožena stranka s tem ne more opravičiti, da tožnici zagovora ni omogočila. Takšno stališče sodišče prve stopnje ni pravilno.

8. Po določbi drugega odstavka 85. člena ZDR-11 mora delodajalec pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami oziroma z očitanim razlogom nesposobnosti in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Pisna seznanitev se lahko opravi tudi po elektronski poti na elektronski naslov delodajalca, ki ga zagotavlja in uporabo nalaga delodajalec.

9. Kolektivna pogodba dejavnosti bančništva Slovenije2 pa v 32. členu določa, da mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od pet delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neupravičeno ne odzove vabilom na zagovor.

10. Bistveno vprašanje v predmetnem sporu je, ali je tožena stranka pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, tožnici omogočila zagovor v skladu z drugim odstavkom 85. člena ZDR-1. 11. Vrhovno sodišče RS je že zavzelo stališče, da je treba vsebino pravice do zagovora delavca presojati in tehtati tudi ob upoštevanju pravice delodajalca, da iz razlogov in ob pogojih, ki so določeni v zakonu, delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Kljub temu, če se delavec upravičeno ne odzove vabilu na zagovor, v nekaterih primerih (npr. daljši bolniški stalež) od delodajalca tudi ni ustrezno pričakovati, da zagovor preloži na kasnejši datum in delavcu omogoči zagovor kasneje. Zato bi v takšnih primerih lahko govorili tudi o obstoju okoliščin, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči kasnejši zagovor, oziroma da datum že določenega zagovora preloži.3

12. Pravica delavca, da se zagovarja o razlogih za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, je pomembna, ni pa absolutna. Če namreč obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, potem odpoved brez predhodnega zagovora ni nezakonita. To velja tudi v primeru, kot je obravnavani, ko je delodajalec sicer poskušal tožnici zagovor omogočiti. Če mu to ni uspelo iz razlogov, ki so na strani tožnice, delodajalcu ni mogoče očitati, da je ravnal nezakonito. V konkretnem primeru tožena stranka zaradi tožničinega dopusta z njo ni uspela opraviti razgovora. Ovire za podajo odpovedi na delavčevi strani ne morejo preprečiti, da bi delodajalec lahko podal odpoved do izteka zakonskih rokov. Po presoji pritožbenega sodišča v danem primeru gre za okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala toženka tožnici zgolj iz tega razloga ni nezakonita. Na drugačen zaključek ne vpliva ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila tožnica takrat na dopustu. Dopust namreč ne izključuje možnosti vročanja vabil na zagovor in na drugi strani tudi ne podaljšuje zakonskega roka za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi4. 13. Tožena stranka zaradi odsotnosti tožnice (dopust) ni imela možnosti, da tožnici zagovor omogoči in oprava zagovora bi bila neizvedljiva tudi v primeru, da bi bil zanj določen rok glede na prejem vabila na zagovor s strani tožnice. Tožnica je vabilo prejela 24. 11. 2017, tožena stranka pa se je s kršitvijo tožnice seznanila dne 26. 10. 2017, ko je bilo izdano poročilo o izvedenem predhodnem preizkusu prijete prijave, tako da je rok za izdajo izredne odpovedi iztekel dne 25. 11. 2017. Po tem datumu tožena stranka zaradi prekluzije odpovedi ne bi mogla več podati. Zato je materialnopravni napačen zaključek sodišča prve stopnje, da toženka tožnici ni omogočila zagovora pred odpovedjo in da tudi niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. 14. Ker zaradi zmotne uporabe materialnega prava sodišče prve stopnje ni presojalo vsebine zakonitosti podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 11. 2017, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče je na podlagi 355. člena ZPP pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo, ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, ker glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da je z vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje ugotovljeno pred sodiščem druge stopnje. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek in presoditi utemeljenost očitkov tožene stranke v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 11. 2017. 15. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

PRAVNI POUK: Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357. a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. 1 Zakon o delovnih razmerjih, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj. - ZDR-1. 2 Ur. l. RS, št. 5/2011 s spremembami.  
3 Sodbi VS RS opr. št. VIII Ips 153/2006 in opr. št. VIII Ips 122/2013 z dne 11. 11. 2013. 4 Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 230/2014 z dne 24. 3. 2015.