VDSS sodba Pdp 200/2014
Datum: 2014-03-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.200.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičen izostanek z dela - obveščanje delodajalca

## Jedro

Odpovedni razlog iz 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR ni vezan na to, ali je delavec upravičeno ali neupravičeno odsoten z dela. Bistveno je, da delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo (v tem času ima lahko celo odobren bolniški stalež), vendar pa o razlogih za svojo odsotnost ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti.

Tožnica je bila pet delovnih dni odsotna z dela, o razlogih za svojo odsotnost ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti, zato je bil podan utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR. Okoliščina, da je bila tožnica prepričana, da ji bo bolniški stalež odobren, je ne opravičuje, da o razlogih za svojo odsotnost ni obvestila tožene stranke.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožničin zahtevek za ugotovitev in razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka tožnici podala 28. 4. 2011 ter, da se toženi stranki naloži, da tožnico pozove nazaj na delo na delovno mesto prodajalke ali na drugo ustrezno delovno mesto, jo brez prekinitve prijavi v zavarovanje, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračuna in izplača vse pripadajoče neizplačane plače, po predhodnem odvodu ustreznih davkov in prispevkov pristojnim službam in zavodom, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne neto mesečne plače, ji prizna, obračuna in izplača vse ostale pravice iz dela in po delu ter ji povrne stroške postopka v roku 15 dni, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

Zoper takšno sodbo se tožnica pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v I. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da je bilo tožnici v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitano, da je bila po 13. 4. 2011 odsotna z dela. Tožnici je bil na podlagi sodbe Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani VI Ps 1831/2012 za čas od 13. 4. 2011 do 15. 4. 2011 priznan t.i. administrativni bolniški stalež. Zaradi navedenega tožnici za čas do vključno 15. 4. 2011 ni mogoče očitati nobene opustitve obveščanja tožene stranke. Tožničin mož je v vlogi njenega pooblaščenca na zagovoru 14. 4. 2011 toženo stranko obvestil o razlogih za tožničino odsotnost. Prvi delovni dan po 15. 4. 2011 je bil ponedeljek 18. 4. 2011, naslednjega dne, to je 19. 4. 2011, pa je bil že uveden postopek izredne odpovedi zaradi izostanka z dela petih dni zaporedoma, kar pa dejansko ni moglo biti izpolnjeno. Razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 3. alineje 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) je podan, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Tožnica 16. 4. in 17. 4. 2011 ni bila dolžna priti na delo, saj med vikendom nikoli ni delala, tožena stranka pa je v navedenih dneh tudi ni razporedila na delo. Izpodbijana sodba je pomanjkljivo obrazložena, saj ne vsebuje razlogov o pomembnih dejstvih, ki jih je sodišče prve stopnje ugotovilo. Sodišče prve stopnje se sklicuje na sklepe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije VIII Ips 305/2010, vendar ne upošteva, da je tudi v tisti zadevi v socialnem sporu bila naknadno ugotovljena delavčeva nezmožnost za delo, zaradi česar delavcu ni bilo mogoče očitati neupravičene odsotnosti, pa tudi ne tega, da o razlogih za odsotnost ni obvestil delodajalca. Navedeno pomeni, da je bila tožnica z izpodbijano sodbo obravnavana neenakopravno glede na skoraj identično dejansko stanje v navedeni zadevi. Priči A.A. in B.B. sta sicer izpovedali, da se je delodajalec na zagovoru dne 14. 4. 2011 seznanil s tem, da tožnica zdravstveno ni zmožna za delo, kakor je to izpovedal njen mož - pooblaščenec, vendar izpodbijana sodba o tem ne navaja ničesar. Prav tako se ni opredelilo do izpovedbe priče A.A., da je tožnico po 15. 4. 2011 razporedila na delo, čeprav iz urnika tožene stranke izhaja, da tožnica v tem obdobju ni bila razporejena. Prav tako se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožničine navedbe, da se je tožena stranka odločila za odpoved, ker tožnica ni spoštovala obvezujoče odločbe ZZZS, kar pa ne predstavlja zakonskega znaka kršitve, zaradi katere je bila tožnici podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje tudi ni odločilo o tožničinem predlogu za postavitev izvedenca psihiatra. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da njenemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala pritožbene navedbe in predlagala zavrnitev pritožbe ter potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe (tožnica ne more imeti interesa za izpodbijanje odločitve, da tudi tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožba sicer uveljavlja vse pritožbene razloge, kar pomeni, da uveljavlja tudi pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Vendar pa tožnica ne navaja, katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo, ali pa jih ni uporabilo pravilno, pa bi to lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da ni izvedlo dokaza z izvedencem psihiatrične stroke. Tožnica je izvedbo tega dokaza predlagala na prvem naroku za glavno obravnavo v zvezi z vprašanjem, ali je bila tožnica v spornem obdobju zmožna za delo. Vendar pa navedeno ne more biti odločilno dejstvo v tem sporu, saj je bila tožnici izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana na podlagi 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, to je zaradi tega, ker najmanj pet dni zaporedoma ni prišla na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti. Navedeno pomeni, da sploh ni bistveno ali je bila tožnica v spornem obdobju sposobna za delo (to naj bi se ugotavljalo z izvedencem) temveč zadošča, da tožnica o odsotnosti ni obvestila tožene stranke, čeprav bi to morala in mogla storiti. Izvedba dokaza z izvedencem psihiatrom bi bila ob uporabljenem odpovednem razlogu lahko potrebna, če bi tožnica zatrjevala, da zaradi svojega psihičnega stanja (neprištevnosti) tožene stranke ni mogla obvestiti o svoji odsotnosti. Vendar tožnica česa takšnega v tem sporu, pa tudi v pritožbi, ni zatrjevala.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, ta pa so predvsem naslednja: - tožnica je bila v času od 2. 4. 2011 do 12. 4. 2011 začasno nezmožna za delo zaradi bolezni, v socialnem sporu pa je bilo s pravnomočno sodbo Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani VI Ps 1831/2012 z dne 22. 10. 2012 ugotovljeno, da je bila zaradi bolezni začasno nezmožna za delo tudi od 13. 4. 2011 do 15. 4. 2011, - tožnica o razlogih za svojo odsotnost v času od 13. 4. 2011 do 19. 4. 2011 (in tudi kasneje) ni obvestila tožene stranke, - tožnica je 21. 4. 2011 prejela vabilo na zagovor v zvezi z nameravano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi na podlagi 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, - tožnica je 26. 4. 2011 podala zagovor po svojem pooblaščencu, možu C.C., - pooblaščenec tožnice se je 14. 4. 2011 v imenu tožnice udeležil zagovora na podlagi vabila z dne 5. 4. 2013 v zvezi z očitkom tožnici, da po 8. 3. 2011 ni prišla na delo in tožene stranke ni obvestila o razlogu za njeno odsotnost, vendar tožena stranka postopka v zvezi s to kršitvijo ni nadaljevala.

Zmotno je pritožbeno prepričanje, da tožnici ni možno očitati opustitve obveščanja tožene stranke za čas do vključno 15. 4. 2011, ker ji je bil za čas od 13. 4. 2011 do vključno 15. 4. 2011 v socialnem sporu priznan t.i. administrativni bolniški stalež. Odpovedni razlog iz 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR namreč ni vezan na to, ali je delavec upravičeno ali neupravičeno odsoten z dela. Bistveno je, da delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo (v tem času ima lahko celo odobren bolniški stalež), vendar pa o razlogih za svojo odsotnost ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo pravilno, ko navedenih treh dni (od 13. 4. 2011 do 15. 4. 2011) ni izvzelo iz obdobja, za katerega je ugotavljalo, ali je tožnica izpolnila dejanski stan odpovednega razloga iz 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bila tožnica v obdobju od 13. 4. 2011 do 19. 4. 2011 pet delovnih dni odsotna z dela in da o razlogih za svojo odsotnost ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti.

Zmotno je tudi pritožbeno stališče, da je tožnica obveznost obveščanja delodajalca o razlogih za svojo odsotnost izpolnila s tem, da je tožničin mož v vlogi njenega pooblaščenca na zaslišanju 14. 4. 2011 pojasnil razloge za njeno odsotnost z dela. Najprej je potrebno ugotoviti, da se to zaslišanje nanaša na tožničino odsotnost z dela v času od 8. 3. do 20. 3. 2011 (glej vabilo na zagovor z dne 5. 4. 2011 - priloga B3). Zaradi navedenega je za spor povsem irelevantno, da je pooblaščenec na navedenem zaslišanju izjavil, da tožnica nima (tožene stranke) kaj obveščati, ali je bila od 7. do 21. 3. 2011 zdrava, če pa ni sposobna za delo. Prav tako se izjava pooblaščenca, da tožnica ni sposobna za delo lahko nanaša le na obdobje, ki je bilo predmet njegovega zaslišanja, torej na obdobje od 8. 3. 2011 do 20. 3. 2011. Za odločitev v tem sporu tudi ni bistveno, ali je A.A. tožnico po 15. 4. 2011 razporedila na delo, saj za obstoj odpovednega razloga iz 3. alineje 1. odstavka 111. člena ni potrebno, da zaradi delavčeve opustitve obveščanja delodajalca o razlogih za odsotnost pride do kakšnih težav pri organizaciji dela delodajalca. Sicer pa tožnica v tem delu polemizira s stališčem, kakršnega v izpodbijani sodbi sploh ni, prav tako tudi ne v odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pritožbena navedba se očitno nanaša na tisti del obrazložitve izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, v katerem je navedeno, da mora vodja delovnega procesa pri pripravi delovnega razporeda točno vedeti, kateri delavci bodo na delu in kateri ne. Drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da ima delodajalec pri organiziranju delovnega procesa težave, če delavec ne izpolni niti najosnovnejše obveznosti, to je da delodajalca obvesti o svoji odsotnosti in razlogih zanjo.

Prav tako ne more biti odločilno dejstvo, ali je povod za to, da je tožena stranka zoper tožnico sploh ukrepala ta, da tožnica ni upoštevala odločbe Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Območne enote D. z dne 7. 4. 2011 (priloga A4), da je od 13. 4. 2011 dalje zmožna za delo. Tožnici odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila podana, zaradi tega ker bi po 13. 4. 2011 neupravičeno izostala z dela (za neopravičeno odsotnost gre, če ta nima podlage v odobrenem bolniškem staležu ali kakšnem drugem opravičenem razlogu za odsotnost), temveč zaradi tega, ker najmanj pet dni zaporedoma ni prišla na delo in o razlogih za svojo odsotnost ni obvestila delodajalca, čeprav bi to morala in mogla storiti. Vabilo na zagovor z dne 19. 4. 2011 res kaže na to, da je tožena stranka štela, da se je do takrat že nateklo pet dni tožničine odsotnosti z dela, vendar to ne pomeni, da pri presoji zakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni možno upoštevati dejstva, da je tožnica tudi po 19. 4. 2011, vse do izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi bila odsotna z dela in da o razlogih za svojo odsotnost vse do zagovora 26. 4. 2011 ni obveščala tožene stranke, čeprav bi to morala in mogla storiti. Dejanski stan tožničinega nedopustnega ravnanja je trajal ves čas do zagovora oz. do odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ob pravilni in popolni ugotovitvi dejanskega stanja štelo, da je podan odpovedni razlog iz 3. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR. Ta določa, da delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Tožnica je že poprej bila dalj časa v bolniškem staležu, zato se je mogla in morala zavedati, da mora o svoji odsotnosti obveščati delodajalca. Okoliščina, da je bila tožnica prepričana, da ji bo bolniški stalež odobren, je ne opravičuje, da o razlogih za svojo odsotnost ni obvestila tožene stranke. Zmotno je prepričanje tožničinega pooblaščenca v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, da je bistveno ali je tožnica upravičeno ali neopravičeno odsotna z dela in da, če tožnica ni sposobna za delo, potem nima delodajalca kaj obveščati. Dolžnost obveščanja delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oz. bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti, je po 1. odstavku 34. člena ZDR ena od temeljnih obveznosti delavca. Obveščanje delodajalca o tem, da delavec ne more priti na delo je prav gotovo tisti minimum, ki se lahko pričakuje od vsakega zaposlenega. Tožničin pooblaščenec, ki je v njenem imenu dne 26. 4. 2011 na zapisnik podal zagovor, ni navajal, da bi tožnica o svoji odsotnosti po 13. 4. 2011 toženo stranko kakorkoli obveščala, temveč je govoril le o tem, da se je tožnica z A.A. po telefonu pogovarjala pred 11. 3. 2011, kar pa ni predmet izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Že zgoraj razloženo, da kot obvestilo delodajalcu o razlogu za odsotnost ni možno šteti izjave tožničinega moža, ki je bila podana na zapisnik 14. 4. 2011 v zvezi z začetim postopkom izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi tožničine odsotnosti z dela v času od 8. 3. do 20. 3. 2011, ki pa se po tem zaslišanju ni nadaljeval. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da je bil izpolnjen tudi osnovni pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kakor je določen v 1. odstavku 110. člena ZDR. Ta določa, da delavec ali delodajalec lahko izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oz. do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Tožena stranka je v izpodbijani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi kot takšne okoliščine navedla, da si pri organiziranju delovnega procesa ne more privoščiti, da zaposleni delavci ne izpolnjujejo niti najosnovnejše obveznosti obveščanja delodajalca o bistvenih okoliščinah in da mora vodja delovnega procesa pri pripravi delovnega razporeda točno vedeti, kateri delavci bodo na delu in kateri ne. Tožena stranka pa je tudi upoštevala, da tožnica že poprej ni upoštevala odločbe ZZZS, s katero je bilo odločeno, da v času od 1. 2. 2011 do 8. 2. 2011 dela v skrajšanem delovnem času 4 ure dnevno. Sodišče prve stopnje se utemeljeno sklicuje na popolnoma porušeno medsebojno zaupanje, kar je bila tudi okoliščina, ki jo je tožena stranka navajala v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Tožnica s pritožbo ni uspela, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.