VDSS sodba Pdp 779/2013
Datum: 2013-11-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.779.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI
institut: obstoj delovnega razmerja - javni uslužbenci - elementi delovnega razmerja

## Jedro

Kljub temu, da je tožnica pri toženi stranki v spornem obdobju opravljala delo na podlagi pogodb o delu, se šteje da je imela s toženo stranko sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas. ZDR namreč v 2. odstavku 11. člena, ki se za presojo obravnavanega spornega razmerja uporablja na podlagi določbe 1. odstavka 88. člena ZObr in 1. odstavka 5. člena ZJU, prepoveduje opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR. Pogodba o zaposlitvi, sklenjena za nedoločen čas, pa lahko preneha le na načine, ki jih določa ZDR v 75. členu, zato je tožnici delovno razmerje z iztekom zadnje pogodbe o delu prenehalo nezakonito.

Za tožnico je veljala enaka ureditev kot za ostale zaposlene. Svojo odsotnost je morala javiti, čeprav zaradi dela po pogodbi o delu ni mogla koristiti niti bolniškega staleža niti letnega dopusta z vsemi pravicami kot so jih imeli ostali pri toženi stranki zaposleni delavci in za odsotnost tudi ni prejemala nadomestila. Za vsako odsotnost se je s toženo stranko dogovarjala, zato ni pomembno, ali je bila odsotna zaradi bolezni, dopusta ali iz kakšnega drugega razloga. Tožnica torej ni mogla prosto razpolagati z delovnimi dnevi in delovnim časom, saj je morala pridobiti za odsotnost (razen za odsotnost zaradi bolezni) dovoljenje tožene stranke, za odsotnost zaradi letnega dopusta pa si je morala zagotoviti tudi nadomeščanje. Tako je bilo razmerje med njo in toženo stranko dejansko razmerje delavec - delodajalec.

## Izrek

Pritožbi tožnice se ugodi in se odločitev o stroških postopka spremeni tako, da se stroški odmerijo v višini 555,00 EUR.

Pritožba tožene stranke se zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki od 4. 1. 2010 dalje (točka I izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati na delo v delovno razmerje za nedoločen čas in sicer na delovno mesto administrator V ter ji izročiti pogodbo o zaposlitvi, v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe (točka II izreka), ji za čas od 4. 1. 2010 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z bruto plačo, odvodom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, zmanjšanim za že prejeta izplačila, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti vsake posamezne plače do plačila, ter izplačati regres za letni dopust za leto 2010 in 2011, odvesti pripadajoče davke ter izplačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. dalje do plačila (točka III izreka). S sklepom pa je zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ter priznanje pravic iz delovnega razmerja za čas od 13. 6. 2007 do 3. 1. 2010 (točka IV izreka) in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 277,50 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka do plačila (točka V izreka ).

Zoper sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov, naštetih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.), pritožujeta obe stranki.

Tožeča stranka se pritožuje zoper odločitev o stroških postopka pod točko IV izreka sodbe. Navaja, da z delom zahtevka, ki je bil zavrnjen, niso nastali posebni stroški postopka, zato bi sodišče prve stopnje moralo odločiti na podlagi 3. odstavka 154. člena ZPP. Odločitev sodišča prve stopnje o priznanih stroških postopka se glede na navedbe v obrazložitvi ne da preizkusiti. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi tako, da točko IV izreka sodbe, ki se nanaša na odmero stroškov tega postopka, spremeni tako, da tožeči stranki prizna in odmeri stroške v priglašeni višini v skladu z odvetniško tarifo.

Tožena stranka v pritožbi zoper sodbo navaja, da je tožnica tožbo vložila le na ugotovitev obstoja delovnega razmerja in ne v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja. Ker takega zahtevka ni, ni podlage za za priznanje pravic od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi. Tako bi sodišče prve stopnje kvečjemu lahko ugotovilo, da je tožničino delovno razmerje trajajo do 30. 6. 2011. Ker tožbeni zahtevek ni bil postavljen na ugotovitev, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, je sodišče odločilo izven meja postavljenih zahtevkov ter bistveno kršilo določbe pravdnega postopka, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe po 339. členu ZPP.

Sodišče prve stopnje je tudi napačno ugotovilo dejansko stanje, saj iz izpovedi priče A.A. izhaja, da odobravanja prisotnosti oziroma odsotnosti v formalnem smislu ni bilo, da tožnica ni formalno koristila niti bolniškega staleža niti letnega dopusta, njena prisotnost je bila manjša kot prisotnost drugih in tudi njen urnik se je razlikoval glede na obseg dela. Tožničino delo torej ni potekalo kontinuirano, saj je tudi priča B.B. izpovedala, da so bile delne obremenitve pri toženi stranki v pomladanskem, jesenskem in zimskem času, medtem ko izobraževanj v poletnem času ni bilo veliko. Ob tem tožnica tudi ni dokazala, da je edina odsotnost tožnice povezana z izrabo letnega dopusta in bolniškega staleža. Tako je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da obstojijo elementi delovnega razmerja, ker naj bi se tožnica vključila pri toženi stranki v njen delovni proces, delo opravljala nepretrgoma in v enakem številu obsega dni kot ostali zaposleni. Tožnica posla ni opravljala niti vsak dan v tednu, ampak z vmesnimi daljšimi ali krajšimi prekinitvami, niti osem ur na dan, zato njenega dela ni mogoče primerjati z delom ostalih javnih uslužbencev.

Zaradi navedenega predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne oziroma sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in ustrezno spremeni tudi sklep, ki se nanaša na povračilo stroškov postopka, tako da tožena stranka ne nosi nobenih stroškov tožeče stranke.

Pritožba tožeče stranke je utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP, po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, ki izhajajo iz citirane določbe in na pravilno uporabo materialnega prava. Na podlagi tega preizkusa je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka in tudi v pritožbi tožene stranke zatrjevane ne. Dejansko stanje je ugotovilo pravilno in popolno, naj pa je (razen v odločitvi o stroških postopka) tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

O zadevi je sodišče prve stopnje že odločilo s sodbo in sklepom opr. št. I Pd 1019/2011 z dne 20. 2. 2012 tako, da je tožbenemu zahtevku, razen glede teka zakonskih zamudnih obresti od neto zneska regresa za letni dopust pred 2. 7. tekočega leta, ugodilo. Na pritožbo tožene stranke je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 362/2012 z dne 29. 8. 2012 izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa v točki VIII izreka razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje z napotkom, da naj v novem sojenju sodišče ugotovi, ali je tožnica dejansko opravljala naloge delovnega mesta administrator V. Sodišče prve stopnje je s sodbo in sklepom opr. št. I Pd 1323/2012 z dne 12. 11. 2012 v novem sojenju ugodilo tožbenemu zahtevku za obdobje od 4. 1. 2010 dalje, s sklepom pa je zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ter priznanje pravic iz delovnega razmerja za čas od 13. 6. 2007 do 3. 1. 2010. Zoper sodbo in sklep sta se pritožili obe stranki. Pritožbeno sodišče je pritožbi tožene stranke ugodilo in razveljavilo izpodbijano sodbo v celoti, sklep pa v odločitvi o stroških postopka, pritožbo tožeče stranke pa je zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje glede zavrženja tožbe in v razveljavljenem delu vrnilo zadevo v novo sojenje, po katerem je sodišče prve stopnje izdalo izpodbijano sodbo.

V tem individualnem delovnem sporu tožnica uveljavlja obstoj delovnega razmerja, ker naj bi v razmerju, ki sta ga stranki v obdobju od 4. 1. 2010 do 30. 6. 2011 uredili z delom po podjemnih pogodbah, obstajali elementi delovnega razmerja. Tožnica trdi, da je v vsem spornem obdobju opravljala dela in naloge delovnega mesta „administrator V“.

Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku ugodilo, saj je ugotovilo: - da je tožba, ki jo je tožnica vložila 16. 5. 2011, pravočasna; - da je zadnje neprekinjeno obdobje, v katerem je uveljavljala tudi varstvo pravic (dne 15. 3. 2011), obdobje od 4. 1. 2010 do 30. 6. 2011; - da je obstajala potreba po dodatni zaposlitvi delavca, zaradi velikega obsega dela, vendar tožena stranka zaradi izpolnjenega kadrovskega načrta novih pogodb o zaposlitvi ni smela sklepati; - da je tožnica v tem obdobju na podlagi pogodb o delu opravljala dela v C. in sicer pomoč na recepciji, pomoč pri delu na blagajni, pomoč pri opravljanju administrativnih in finančnih del, pomoč pri urejanju in fotokopiranju dokumentarnega gradiva, obračun stroškov v zvezi z izobraževanjem, pripravo zahtevkov za njihovo plačilo; - da je tožnica ves čas kontinuirano opravljala dela in naloge, ki jih opravljajo zaposleni pri toženi stranki; - da je dela opravljala v prostorih tožene stranke, z njenimi sredstvi za delo, po njenih navodilih ter njenim nadzorom; - da je tožnica opravljala naloge delovnega mesta „administrator V“, ki je sistemizirano in je za zasedbo tega delovnega mesta izpolnjevala vse pogoje; - da ima razmerje med tožnico in toženo stranko v spornem obdobju vse elemente delovnega razmerja po 1. odstavku 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji), zato je tožena stranka z njo v nasprotju z določbo 2. odstavka 11. člena ZDR sklenila pogodbo o delu.

Tako je glede na navedeno pravilno ugotovilo, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas od 4. 1. 2010 dalje in toženi stranki naložilo, da jo je dolžna pozvati nazaj na delo v delovno razmerje za neodločen čas na delovno mesto administrator V in ji izročiti pogodbo o zaposlitvi. Tožena stranka ji mora za obdobje od 4. 1. 2010 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ji obračunati bruto plačo, od nje odvesti davke in prispevke ter ji izplačati neto zneske zmanjšane za že prejeta izplačila, skupaj za zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posameznega zneska razlike v plačilo do plačila, ter ji obračunati regresa za letni dopust za leti 2010 in 2011, odvesti akontacijo dohodnine in ji izplačati neto zneska skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 2. 7. v letu za neto znesek iz tekočega leta do plačila in ji povrniti stroške postopka v znesku 277,50 EUR v 15 dneh po tem pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Pritožbeno sodišče se z dejanskimi in pravnimi razlogi, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje sprejelo izpodbijano odločitev, v celoti strinja in jih ne ponavlja, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa skladno s 1. odstavkom 360. člena ZPP navaja: K pritožbi tožene stranke: Najprej pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka v pritožbi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodba v nobenem delu nima takšne pomanjkljivosti, da se ne bi dala preizkusiti, vsebuje pa tudi jasne razloge o odločilnih dejstvih, ki si med seboj niso v nasprotju. Nestrinjanje tožene stranke z odločitvijo sodišča prve stopnje, pa ne pomeni, da je sodišče prve stopnje očitano kršitev storilo.

Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da je tožnica tožbo vložila le za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in ne v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja, zato bi sodišče prve stopnje lahko kvečjemu ugotovilo, da je tožničino delovno razmerje trajalo do 30. 6. 2011, ko se ji je iztekla zadnja pogodba o delu. Tožnica je tožbo vložila za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas še v času trajanja razmerja s toženo stranko. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je imela tožnica s toženo stranko sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas od 4. 1. 2010 dalje. ZDR namreč v 2. odstavku 11. člena, ki se za presojo obravnavanega spornega razmerja uporablja na podlagi določbe 1. odstavka 88. člena Zakona o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 82/1994 in naslednji) in 1. odstavka 5. člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 in naslednji), prepoveduje opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR. Pogodba o zaposlitvi, sklenjena za nedoločen čas pa lahko preneha le na načine, ki jih določa ZDR v 75. členu, zato je tožnici delovno razmerje z iztekom zadnje pogodbe o delu, prenehalo nezakonito. Ker je sodišče prve stopnje odločilo v mejah postavljenih zahtevkov, so pritožbeni očitki neutemeljeni Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo dejansko stanje glede kontinuiranosti tožničinega dela pri toženi stranki. Iz tožničine izpovedbe na naroku dne 3. 6. 2013 izhaja, da je tožnica lahko dopust koristila šele po tem, ko ga je vnaprej napovedala, ko si je uredila zamenjavo za delo in ko ji je nadrejeni A.A. koriščenje odobril. Ta njena izpoved ni v nasprotju z izpovedjo A.A., ki je povedal, da tožničina odsotnost ni bila plačana, da pa so se za odsotnost z njo dogovorili. Očitno je, da je bila tožnica odsotna z vedenjem in odobritvijo tožene stranke, ob tem pa je tudi logično, da ji tožena stranka odsotnosti ni beležila kot letni dopust, prav tako pa ji tudi ni plačala nadomestila za letni dopust, saj ji je po pogodbi o delu plačala le opravljene ure dela. Iz tožničine izpovedi izhaja, da pa je imela plačan odmor za malico. Tožnica je tudi odsotnost zaradi bolezni javljala toženi stranki.

Iz navedenega izhaja, da je zanjo veljala enaka ureditev kot za ostale zaposlene, torej je morala vsako obliko odsotnosti javiti, čeprav zaradi dela po pogodbi o delu ni mogla formalno pravno koristiti niti bolniškega staleža niti letnega dopusta z vsemi pravicami kot so jih imeli ostali pri toženi stranki zaposleni delavci in za odsotnost tudi ni prejemala nadomestila. Kot izhaja iz izpovedi tožnice, A.A. kot tudi B.B., se je tožnica za vsako odsotnost s toženo stranko dogovarjala, zato ni pomembno ali je bila odsotna zaradi bolezni, dopusta ali kakšnega drugega razloga. Tožnica torej ni mogla prosto razpolagati z delovnimi dnevi in delovnim časom, saj je morala pridobiti za odsotnost (razen za odsotnost zaradi bolezni) dovoljenje tožene stranke, za odsotnost zaradi letnega dopusta pa si je morala zagotoviti tudi nadomeščanje. Tako je bilo razmerje med njo in toženo stranko dejansko razmerje delavec - delodajalec.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je tožnica po izračunu sodišča prve stopnje v povprečju opravila komaj 6 ur in 30 minut dela dnevno in da je zaradi tega ugotovitev sodišča, da je tožnica v spornem obdobju opravljala delo v obsegu, ki je enak polnemu delovnemu času, kontradiktorna. Sodišče prve stopnje pri povprečni prisotnosti na delu ni upoštevalo odsotnosti tožnice zaradi bolezni, zato ta ugotovitev sodišča ni kontradiktorna, še posebej ob upoštevanju tožničine izpovedi o razlogih za njeno odsotnost (operacija konec leta 2010 in program oploditve z biomedicinsko pomočjo).

K pritožbi tožeče stranke: Tožeča stranka v pritožbi utemeljeno opozarja na to, da z delom zahtevka, ki je bil zavrnjen, niso nastali posebni stroški postopka. Tožnica je v sporu za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za določen čas uspela, res sicer da ne za celotno vtoževano obdobje, vendar pa zaradi tega niso nastali posebni stroški. Sodišče prve stopnje bi moralo uporabiti določbo 3. odstavka 154. člena ZPP, po kateri lahko sodišče odloči, da mora ena stranka povrniti vse stroške, ki jih je imela nasprotna stranka, če ta ni uspela samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka, pa zaradi tega dela niso nastali posebni stroški. Tako je tožnica upravičena do povračila celotnih potrebnih stroškov (155. člen ZPP), za katere je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da znašajo 555,00 EUR.

Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora sodišče druge stopnje paziti po uradni dolžnosti, je pritožba tožene stranke neutemeljena. Pritožbeno sodišče jo je zavrnilo in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), pritožba tožeče stranke pa je utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in spremenilo odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, kot izhaja iz izreka sodbe (5. alineja 358. člena ZPP).

Tožeča stranka je s pritožbo uspela v sorazmerno majhnem delu, zaradi katerega niso nastali posebni stroški (3. odstavek 154. člena ZPP v zvezi z 2. odstavkom 165. člena ZPP), zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, tožena stranka pa s pritožbo ni uspela, zato tudi ona sama krije svoje stroške postopka (1. odstavek 154. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 165. člena ZPP).