Sodba I Ips 85/2009
Datum: 2011-05-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2011:I.IPS.85.2009
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSK Kp 123/2008
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - STATUSNO PRAVO
institut: protipravnost - kršitev kazenskega zakona - družba z omejeno odgovornostjo - zloraba zaupanja - zakonski znaki kaznivega dejanja - obstoj kaznivega dejanja - zloraba položaja ali pravic - izraba položaja - soglasje družbenikov k poslu - razpolaganje s premoženjem družbe

## Izrek

Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

## Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kopru je M. O. oprostilo obtožbe, da naj bi storil kaznivo dejanje zlorabe položaja po drugem odstavku 244. člena Kazenskega zakonika (KZ) ter odločilo, da stroški kazenskega postopka obremenjujejo proračun. Višje sodišče v Kopru je pritožbo okrožnega državnega tožilca kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo vlaga vrhovni državni tožilec zahtevo za varstvo zakonitosti, ker naj bi bil kršen kazenski zakon na način iz 1. točke 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) glede obstoja kaznivega dejanja zlorabe položaja po drugem odstavku 244. člena KZ in bistveno kršen kazenski postopek na način iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Vrhovnemu sodišču predlaga, da ugotovi uveljavljane kršitve.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je odgovorila obdolženčeva zagovornica M. M., odvetnica v P., ki predlaga, da se „revizija“ kot neutemeljena zavrne in se potrdi izdana sodba.

B.

Kršitev kazenskega zakona

4. Okrožno državno tožilstvo je obdolžencu očitalo, da je „pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi drugemu pridobil premoženjsko korist, izrabil svoj položaj s tem, ko je kot direktor gospodarskih družb M., d. o. o. in M. M., d. o. o. dne 30. 5. 1997 v K., t. j. z dnem, ko je bil uveden stečaj za družbo M., d. o. o., med tema družbama sklenil pogodbo, s katero je vse poslovne prostore, ki jih je družba M., d. o. o. najela od E. M. iz L. in družine G. za ceno 37.000 DEM mesečno, povečano za prometni davek od 1. 7. 1997 dalje, dal v podnajem M. M., d. o. o. za isto ceno, s to pogodbo pa je slednja družba prevzela tudi vse dotedanje podnajemnike, ki so najemnino od navedenega datuma nakazovali na njen žiro račun, s čimer je M. M., d. o. o., pridobil za najmanj 5.902.430,90 SIT premoženjske koristi, kolikor znašajo plačani zneski najemnin M. M., d. o. o., do konca leta 1997, najemnine M., d. o. o., pa ni plačeval, s čimer je tej družbi povzročil premoženjsko škodo v znesku najmanj 6.400.000,00 SIT, kolikor znašata dve obračunani in neplačani mesečni najemnini.“

5. Sodišče prve stopnje je obdolženca oprostilo obtožbe iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP, ker dejanje, za katero je obtožen, po zakonu ni kaznivo dejanje. V razlogih sodbe je pojasnilo, da se s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ščitijo premoženjski interesi družbenikov družb, ki opravljajo gospodarsko dejavnost pred nezvestobo storilca. To kaznivo dejanje pomeni nezvestobo do družbenika oziroma delovanje, ki ni v interesu „podjetja“. Ravnanje, ki se očita obdolžencu kot direktorju podjetja in edinemu družbeniku, ne vsebuje znakov kaznivega dejanja, saj z očitanim ravnanjem lahko povzroča škodo le sebi. Sodišče je pojasnilo, da na obstoj kaznivega dejanja ne vpliva dejstvo, da je bil začet stečajni postopek, ker je glede na opis dejanja obdolženec lahko edini oškodovanec. Takšnim razlogom je pritrdilo višje sodišče in se pri tem oprlo na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 266/2007, v kateri je zapisano, da ne more priti do oškodovanja druge osebe kot temelja za obstoj obravnavanega kaznivega dejanja v primeru, ko je v isti osebi storilec in oškodovanec zasebni podjetnik oziroma v primeru enoosebne gospodarske družbe.

6. Vrhovni državni tožilec takšnemu stališču nasprotuje. Navaja stališče teorije, ki v tej zvezi poudarja, da tudi ob pogoju privolitve družbenika v oškodovanje družbe ne smejo biti zlorabljena pooblastila in ne sme biti kršen zakon. Vložnik poudarja, da je primeru zlorabe opravljanja gospodarske dejavnosti v gospodarski družbi oškodovanec vedno ta gospodarska družba, ne pa njeni družbeniki. S tem v zvezi se vložnik posebej sklicuje ne le na posebno pravno subjektiviteto gospodarske družbe in na ločenost njenega premoženja od premoženja njenih družbenikov, temveč tudi na dejstvo, da premoženje gospodarske družbe ni premoženje njenih družbenikov.

7. Pritrditi je navedbam vrhovnega državnega tožilca, da je gospodarska družba pravna oseba in da je premoženje družbenikov v času, ko družba obstaja kot pravna oseba, ločeno od premoženja družbe. Prav tako je pritrditi vložniku, da pravna teorija (oziroma vsaj njena srednja različica) opozarja, da je lahko privolitev družbenikov v oškodovanje upoštevna le, če pri tem niso zlorabljena pooblastila ali kršen zakon. Nenazadnje je eden od zakonskih znakov kaznivega dejanja po 244. členu ZKP, da storilec „izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali ne opravi svoje dolžnosti.“ Izrabitev položaja je v tem, da storilec sicer ima pooblastilo za dejanje, vendar tega dejanja ne opravi v takšnem smislu, ki ga narekujejo interesi gospodarske družbe ali druge pravne osebe. Vendar vložnik ne pojasni, katera od teh dveh predpostavk naj bi bila izpolnjena v konkretnem primeru. V obtožbi namreč ni opisano, katera pooblastila naj bi obdolženi kot direktor družbe zlorabil, niti kateri zakon naj bi s tem kršil. 8. Iz obtožbe izhaja, da je obdolženi med dvema gospodarskima družbama sklenil odplačni pravni posel (najemno pogodbo), s katero je tok prihodkov od sklenjenih podnajemnih pogodb z družbe M., d. o. o., preusmeril na družbo M. M., d. o. o. V obtožbi je zatrjevano, da je s sklenitvijo takšnega pravnega posla obdolženi družbi M. M., d. o. o., pridobil premoženjsko korist. Pridobitev premoženjske koristi je znak kaznivega dejanja po 244. členu KZ, vendar le v primeru, da gre za protipravno pridobitev (t. j. obogatitev, ki izhaja iz protipravne dejavnosti, tako npr. sodba Vrhovnega sodišča I Ips 259/98). Vsakršna premoženjska obogatitev enega gospodarskega subjekta v razmerju do prikrajšanja drugega gospodarskega subjekta na trgu ne predstavlja protipravnega ravnanja, saj bi v tem primeru bit protipravnosti predstavljala večja sposobnost prvega pri sprejemanju dobrih in učinkovitih poslovnih odločitev. To v razmerah tržnega gospodarstva ni protipravno. Z vidika gospodarskega poslovanja lahko gre pri zgoraj opisanem pravnem poslu za slabo poslovno odločitev družbe M., d. o. o., čeprav to niti ni nujno, saj bi lahko različne okoliščine na trgu ali v sami družbi, ki v obtožbi niso navedene, z vidika gospodarskega poslovanja povsem upravičevale sklenitev takšnega posla.

9. Kot direktor družbe z omejeno odgovornostjo (d. o. o.) oziroma njen poslovodja je bil obdolženec upravičen sklepati pravne posle v imenu pravne osebe. Iz obtožbe ne izhaja, da bi družbena pogodba takšna upravičenja direktorja kakorkoli omejevala. V času obravnavanega dejanja veljavni ZGD ne določa omejitev pri sklepanju pravnih poslov med dvema d. o. o., katerih direktor je ista fizična oseba. Kasnejša sprememba zakona, ko je bil v poglavje o enoosebni d. o. o. uveden nov 458. a člen, takšno razlago zgolj potrjuje, saj omenjeni člen dovoljuje celo sklepanje pravnih poslov edinega družbenika v imenu družbe s samim seboj kot drugo pogodbeno stranko, pri čemer ni potreben niti kolizijski zastopnik družbe. Edina omejitev je, da so takšni pravni posli sklenjeni v pisni obliki. Druga omejitev pri sklepanju pravnih poslov v imenu in za račun družbe z omejeno odgovornostjo pa izhaja iz določbe 430. člena ZGD oziroma 459. člen ZGD-1, ki prepoveduje izplačilo tistega premoženja družbe, ki je potrebno za ohranjanje osnovnega kapitala, in še to le, če je prejemnik izplačila družbenik ali z njim povezana tretja oseba.

10. Iz vsebine zahteve izhaja, da vrhovni državni tožilec protipravnost obdolženčevega ravnanja opira prav na zgoraj omenjeno omejitev, pri čemer izhaja iz trditve, da družbeniki družbe z omejeno odgovornostjo po določbah ZGD ne morejo prosto razpolagati s premoženjem družbe, dokler gospodarska družba kot pravna oseba obstaja. Takšna trditev ni povsem pravilna, niti za obravnavani primer ustrezna. Prvič: iz opisa dejanja ne izhaja, da je obdolženi razpolagal s premoženjem družbe kot njen družbenik v svojem imenu, temveč naj bi posel sklenil kot direktor v imenu družbe. In drugič: vložnik v bistvu trdi, da je šlo v opisanem primeru za t. i. posredno prikrito izplačilo družbeniku, ker je premoženjsko korist pridobila družba, povezana z družbenikom, saj je bil obdolženi edini družbenik družbe M. M., d. o. o., in da naj bi bilo takšno izplačilo po ZGD prepovedano. Ta vložnikova trditev ni pravilna. Drugače kot pri delniški družbi (d. d.) pri družbi z omejeno odgovornostjo ni vezano celotno premoženje družbe, temveč le tisto, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala(1) (430. člen ZGD). Govorimo o t. i. vezanem premoženju, ki ga sestavljajo osnovni kapital(2) ter zakonske in kapitalske rezerve. Ena od temeljnih dolžnosti družbenikov d. o. o. je dolžnost ohranjanja osnovnega kapitala, kar pomeni, da se premoženje, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala, ne sme izplačati družbenikom (prvi odstavek 430. člena ZGD oziroma 459. člen ZGD-1). Povedano drugače: družbenikom so prepovedana tista izplačila (dajatve, storitve, dopustitve ali opustitve, ki negativno vplivajo na premoženje družbe), s katerimi se poseže v vezani kapital.(3) Iz opisa dejanja, ki ga je državno tožilstvo očitalo obdolženemu, pa ne izhaja, da je obdolženi s svojim ravnanjem posegel v vezani kapital družbe M., d. o. o., niti da je povzročil prezadolženost družbe, ki zaradi obdolženčevega ravnanja ne bi bila sposobna izpolnjevati svojih obveznosti, kar bi pomenilo, da je bilo poseženo v tisto premoženje družbe, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala.

11. Res je sicer v obtožbi navedeno, da naj bi obdolženi dejanje storil na dan, ko je bil uveden stečajni postopek. Vendar uvedba stečajnega postopka pomeni le to, da je bil tisti dan vložen predlog za začetek stečaja (prvi odstavek 90. člena Zakona o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (ZPPSL), ki je veljal v času storitve očitanega dejanja). Zgolj navedba, da je bil uveden stečaj, ki je po podatkih spisa celo napačna, saj je bil tistega dne že začet stečajni postopek (drugi odstavek 97. člena ZPPSL), zato ni dovolj za konkretizacijo očitka, da je obdolženi s svojim dejanjem povzročil prezadolženost družbe ali že prej obstoječo prezadolženost poglobil, še manj pa, da bi mimo svojih pooblastil posegel v stečajno maso, na kar sicer pavšalno nakazuje vložnik zahteve. Vložitev predloga za stečaj sama po sebi ne pomeni, da je družba, zoper katero je uveden postopek, nesposobna izpolnjevati svoje obveznosti, saj lahko takšen predlog poda katerikoli upnik, tudi neupravičeno. Z uvedbo stečajnega postopka tudi ne nastopijo pravne posledice, na katere se sklicuje vrhovni državni tožilec (oblikovanje stečajne mase in izguba poslovodskih pooblastil).

12. Navedba vložnika, da je s kaznivim dejanjem po 244. členu KZ varovana gospodarska družba in njeni interesi, je glede očitka iz prvega dela obtožbe (torej sklenitev pravnega posla med dvema d. o. o.) nesmiselna, saj obtožba obdolžencu ne očita, da je s sklenitvijo pravnega posla povzročil škodo družbi M., d. o. o. Oškodovanje družbe M., d. o. o., obtožba povezuje zgolj z očitkom, da obdolženi kot direktor družbe M. M., d. o. o. „ni plačeval“ najemnine družbi M., d. o. o., torej da ni izpolnjeval pogodbe o podnajemu. Iz tega dela opisa očitanega kaznivega dejanja ne izhaja protipravno ravnanje obdolženca, saj kot direktor družbe M. M., d. o. o., ni bil dolžan plačevati najemnine. Civilnopravne obveznosti – najemnino – je dolžna plačevati družba M. M. d. o. o., ki je ni mogoče enačiti niti z njenim edinim družbenikom, niti z njenim direktorjem (kar – sicer na drugem mestu – zatrjuje tudi vložnik). Direktor gospodarske družbe je sicer odgovoren in dolžan poskrbeti, da družba izpolnjuje svoje pogodbene obveznosti do poslovnih partnerjev. Vendar nasprotno ravnanje samo po sebi ne izpolnjuje znakov kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic, niti takšen očitek v obtožbi ni opisan. Neposredno bi bil obdolženi kot družbenik za obveznosti družbe odgovoren le, če bi prišlo do uporabe instituta spregleda pravne osebnosti (6. člen ZGD), kar prav tako ne izhaja iz obtožbe.

13. Kolikor pa vložnik napada razloge prvo in drugostopenjske sodbe, da z očitanim dejanjem ne more nastati škoda enoosebni d. o. o., je v okviru presoje konkretnega primera njegov očitek neutemeljen. Trditvi vložnika, da je v primeru kaznivega dejanja po 244. člena KZ vedno oškodovana družba, ki je nikakor ni mogoče enačiti z (edinim) družbenikom, načeloma sicer ni oporekati. Vendar je tudi z vidika pravne osebe premoženje prosto razpoložljiva dobrina, kar pomeni, da lahko gospodarska družba kot pravna oseba s svojim premoženjem prosto razpolaga. Protipravnost takšnega razpolaganja je lahko le v tem, da prizadene interese tretjih. Pravna oseba je umetna družbena tvorba, ki nima bioloških lastnosti, potrebnih za vodenje poslov družbe. Zato to funkcijo v družbi opravlja poslovodstvo kot poseben organ družbe. To je ena ali več oseb, ki v družbi in v imenu družbe v zunanjem svetu opravljajo družbene aktivnosti in pri tem oblikujejo in izražajo voljo pravne osebe.(4) Ne moremo torej govoriti o zlorabi v razmerju do družbe, če družba s svojo voljo, ki jo izrazi preko svojega najvišjega poslovodskega organa, dopusti zmanjšanje svojega premoženja.(5) Gre za privolitev, ki izključuje protipravnost. 14. Če ne upoštevamo kot relevantne privolitve družbenikov v zmanjšanje premoženja družbe, potem se kaznivo dejanje iz premoženjskega spremeni v splošen delikt protipravnega vedenja v gospodarstvu, kar poglobi problematiko nedoločenosti dolžnostnega ravnanja.(6) Zato ni mogoče sprejeti stališča vrhovnega državnega tožilca, da je objekt varstva kaznivega dejanja po 244. členu poleg premoženjskih interesov znotraj družbe in njenih družbenikov tudi gospodarstvo kot tako oziroma „zaupanje, da v gospodarskem poslovanju nihče ne bo ravnal proti interesom gospodarskih subjektov,“ kar bi naj izhajalo tudi iz dejstva, da je zloraba zaupanja kot premoženjsko kaznivo dejanje že inkriminirana v 220. členu KZ, pri čemer zakonodajalec gotovo ni imel namena podvajati inkriminacij. Res je zloraba položaja ali pravic v bistvu zloraba zaupanja, ki jo pri opravljanju gospodarske dejavnosti storijo določene osebe, zaradi česar je kaznivo dejanje po 244. členu KZ v razmerju do zlorabe zaupanja po 220. členu KZ specialno kaznivo dejanje. Ob tem je povsem sprejemljivo stališče, ki ga zastopa P. N.,(7) da je takšno ločevanje v jedru enotnega kaznivega dejanja na kaznivo dejanje, ki ga je mogoče storiti v zasebnem sektorju, in dejanje, ki ga je mogoče storiti pri opravljanju gospodarske dejavnosti, izraz časa, in danes ne bi bilo več potrebno (čeprav KZ-1 ločitev ohranja). Vendar je s kaznivim dejanjem po 244. členu varovano premoženje pred protipravnim ravnanjem v gospodarstvu. V skladu z načelom zakonitosti mora protipravnost ravnanja dovolj določno izhajati iz pravnih norm, ki v obliki prepovedi in zapovedi določeno ravnanje opredeljujejo kot zakonito oziroma nezakonito. Zgolj pridobivanje koristi enega subjekta na račun zmanjšanja premoženja drugega subjekta v okviru sicer zakonitega poslovanja v razmerah tržnega gospodarstva ne pomeni zlorabe položaja ali pravic.

Bistvena kršitev določb kazenskega postopka

15. Razlogi pravnomočne sodbe so sicer skromni, vendar ima sodba razloge o vseh odločilnih dejstvih, torej o dejstvih, ki so bili podlaga za izdajo oprostilne sodbe. Sodišči sta presodili, da v dejanju, opisanem v obtožbi, niso podani znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po 244. členu KZ, kakor tudi, da niso podani znaki katerega drugega kaznivega dejanja. Sodišče ni dolžno posebej pojasnjevati, zakaj katero od kaznivih dejanj iz KZ ni podano. Druga dejstva in okoliščine, za katera vložnik trdi, da bi jih bilo sodišče dolžno presoditi in o njih navesti razloge, ne predstavljajo odločilnih dejstev za odločitev po 1. točki 358. člena ZKP. Nestrinjanje vložnika z razlogi sodbe prav tako ne predstavlja uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

C.

16. Ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se sklicuje zahteva za varstvo zakonitosti, je Vrhovno sodišče zahtevo vrhovnega državnega tožilca zavrnilo (425. člen ZKP).

Op. št. (1): Dr. Peter Podgorelec v Saša Prelič et al., Družba z omejeno odgovornostjo, Ljubljana: GV Založba, 2009, str. 243-245. Op. št. (2): Osnovni kapital d. o. o. sestavlja vsota osnovnih vložkov vseh družbenikov in je vpisan v sodni register. Sprememba (povečanje ali zmanjšanje) osnovnega kapitala je vezana na spremembo družbene pogodbe, ki se prav tako vpiše v sodni register.

Op. št. (3): V večosebnih družbah so prepovedana tudi tista izplačila, ki posegajo v nevezano premoženje družbe, če pomenijo kršitev notranje porazdelitve pristojnosti med organi družbe, kršitev načela enakega obravnavanja družbenikov ali kršitev dolžnosti zvestobe. Povsem jasno slednje tri negativne predpostavke ne pridejo v poštev pri enoosebni d. o. o. Op. št. (4): Nina Plavšak, komentar k 10. členu ZGD-1 (Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 1. knjiga, Ljubljana: GV Založba, 2002, str. 170).

Op. št. (5): Adolf Schönke idr., Strafgesetzbuch: Kommentar, München: C. H. Beck, 2010, str. 2456. Op. št. (6): Adolf Schönke idr., Strafgesetzbuch: Kommentar, München: C. H. Beck, 2010, str. 2455. Op. št. (7): Petar Novoselec, Ustreznost klasičnega kazenskega prava v pogojih tranzicije, Ljubljana: Uradni list RS, 2003, str. 167.