VDSS sklep Pdp 711/2008
Datum: 2008-12-04T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:PDP.711.2008
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - delovno mesto - sistemizacija

## Jedro

Dejstvo, da delovno mesto po novi pogodbi o zaposlitvi v času ponudbe še ni bilo sistemizirano, ne vpliva na zakonitost odpovedi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, saj je bilo v pogodbi o zaposlitvi razvidno, kakšna dela naj bi delavec opravljal ter kakšna je zahtevana izobrazba za to delovno mesto.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku in ugotovilo, da je ponujena pogodba o zaposlitvi za delovno mesto „organizacija in proizvodnja“, ki jo je tožena stranka predložila tožeči stranki ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 2. 2. 2007, neustrezna (1. tč. izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku obračuna znesek 28.551,79 EUR in znesek 13.564,71 EUR, od navedenih zneskov odvede ustrezne dajatve in tožniku izplača neto zneska, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 8. 2007 do plačila, v roku 8 dni in pod izvršbo (2. tč. izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (3. tč. izreka).

Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne in tožniku naloži plačilo stroškov postopka, podredno pa, da tožbenemu zahtevku ugodi zgolj v delu, s katerim je tožencu prisodilo plačilo odpravnine po 17. čl. pogodbe o zaposlitvi v znesku 13.564,71 EUR oz. podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo prvostopnemu sodišču v ponovno sojenje. V pritožbi poudarja, da je gospodarska družba živ pravni mehanizem, kateri se mora prilagajati gospodarskim razmeram na trgu. Delovnopravna zakonodaja določa postopke in način sprejemanja in spreminjanja obstoječih organizacijskih struktur in sistemizacije delovnih mest. Ti postopki so vezani na sodelovanje sindikatov in sveta delavcev in so togi in dolgotrajni. Istočasno pa zahteva delovnopravna zakonodaja ažurno in hitro postopanje delodajalca pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi in poslovnega razloga. Delodajalec je bil v konkretnem primeru dolžan dati odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga v roku 30 dni od dneva seznanitve z razlogi za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Delodajalec je ugotovil razloge za odpoved v začetku januarja 2007, zato je podal odpoved dne 2. 2. 2007, pri čemer je upošteval zakonsko določen rok iz 5. odst. 88. čl. ZDR. V času podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka vedela, da bo družba S. od tožene stranke najela in kupila del proizvodnih prostorov za proizvodnjo solarnega silicija. Družba S. ni imela lastnega kadra. V tistem času je to pomenilo, da je S. naročila T. (toženi stranki), da za njih opravi določena dela, kar je v času 6 mesečnega odpovednega roka tožnik tudi delal. Da je bila potreba po tožnikovem delu potrjuje tudi dejstvo, da se je tožnik naslednji dan po prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki zaposlil v družbi S. Družba S. je namreč dne 22. 6. 2007 od družbe T. odkupila velik del proizvodnih prostorov in „prevzela“ dodatnih 60 delavcev. Tako je pravzaprav prišlo do absurdne situacije, ko je delodajalec ugotovil, da je delo delavca na obstoječem delovnem mestu nepotrebno, vendar pa ne more v roku 30 dni spremeniti organizacijske strukture in sistemizacije delovnih mest, čeprav ve, da delo za tožnika je in da bo tudi v kratkem sistemizirano. Vendar pa takšna situacija, po tolmačenju prvostopenjskega sodišča, lahko privede le do tega, da delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ne more pa mu hkrati ponuditi pogodbe o zaposlitvi za drugo delovno mesto. Takšno tolmačenje je nepravilno in neživljenjsko. Nepravilna uporaba materialnega prava in nepravilno ugotovljeno dejansko stanje je podano pri odločitvi glede odškodnine v višini odpravnine po 109. čl. ZDR. Sodišče ni upoštevalo vsebine pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in toženo stranko z dne 28. 4. 2005, ki je po vsebini „individualna pogodba“ kot jo določa 72. čl. ZDR. V tej pogodbi sta stranki v poglavju „Prenehanje pogodbe“ natančno opredelili način predčasnega prenehanja veljavnosti pogodbe, saj je bila pogodba sklenjena za določen čas štirih let. V 17. čl. sta pogodbeni stranki eksplicitno določili prenehanje delovnega razmerja v družbi za primer, da zaposleni ne želi skleniti nove pogodbe o zaposlitvi. Določili sta tudi znesek odpravnine. Ker pogodba o zaposlitvi ne govori o odpravnini po 2. odst. 109. čl. ZDR, tožnik do te odpravnine ni upravičen. Takšna je bila volja pogodbenih strank ob podpisu pogodbe. Priglaša pritožbene stroške.

Tožnik je vložil odgovor na pritožbo, v katerem v celoti prereka pritožbene navedbe ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo. Glede na to, da je na glavni obravnavi spremenil tožbeni zahtevek je jasno, da posredno priznava veljavnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Kar je do sedaj zatrjeval in dokazal je dejstvo, da mu ni bila podana odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe skladno z 90. čl. ZDR. Posledica ponujenega neustreznega delovnega mesta (oz. neobstoječega delovnega mesta) je pravica do odpravnine po 109. čl. ZDR ter skladno s 17. čl. pogodbe o zaposlitvi. V postopku na prvi stopnji je bilo nedvomno ugotovljeno, da je prišlo do spremembe sistemizacije šele po odpovedi. Ponujeno delovno mesto v času ponudbe ni obstajalo. Tožnik je prepričan, da je tožena stranka s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi za bodoče delovno mesto zlorabila delovnopravni institut, da bi se izognila plačilu odpravnine in nikoli ni imela namena z njim nadaljevati delovnega razmerja. Sklicevanje na individualno pogodbo predstavlja pritožbeno novoto. Tudi sicer je Vrhovno sodišče RS že zavzelo stališče, da v krog poslovodnih oseb po 72. čl. ZDR ne sodijo delavci s posebnimi pooblastili (opr. št. VIII Ips 36/2006). V krog poslovodne osebe pri delniški družbi sodi član uprave. S poslovodno osebo v d.d. pogodbo o zaposlitvi sklene nadzorni svet. Tožnik ni imel pogodbe poslovodnega delavca, niti ni imel takšnega položaja. Odpravnina določena v 17. čl. je odpravnina za izgubo delovnega mesta direktor za storitveno področje, torej za prenehanje mandata delavca s posebnimi pooblastili, ne pa za prenehanje delovnega razmerja.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je skladno z določilom 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 s spremembami) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Izrek sodbe sodišča prve stopnje namreč v celoti nasprotuje razlogom, ki so navedeni v obrazložitvi sodbe.

V skladu z določbo 1. alineje 1. odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS št. 42/2002 s spremembami) se kot poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi šteje prenehanje potreb po opravljanju določenega dela, pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca. Navedeni razlog mora biti resen in utemeljen, tako da onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem (2. odstavek 88. člena ZDR). Delodajalec mora v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti, ali je delavca možno zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oz. ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oz. prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe (3. odstavek 88. člena ZDR v zvezi z 90. čl. ZDR).

Iz dokaznega postopka ter listin v spisu izhaja, da je tožena stranka tožniku dne 2. 2. 2007 (priloga A5), upoštevaje 88. čl. ZDR, iz poslovnega razloga odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ki je bila med strankama sklenjena dne 28. 4. 2005 (priloga A1). V skladu z 90. čl. ZDR mu je ponudila novo pogodbo o zaposlitvi. V obrazložitvi odpovedi je tožena stranka navedla, da je dne 24. 12. 2006 direktor družbe odredil dopust sedmim zaposlenim, ki so imeli sklenjene pogodbe o zaposlitvi v skladu s 72. čl. ZDR. V času od 27. 12. 2006, ko je bil tem delavcem odrejen dopust, pa do 2. 2. 2007, se je intenzivno pregledovalo poslovanje družbe. Ker je bilo sprva ugotovljeno, da delo delavca (tožnika) ni več potrebno in ker v novi sistemizaciji delovnih mest ni bilo več predvideno delovno mesto „direktor za storitveno področje“, katerega je zasedal tožnik, je delodajalec dne 17. 1. 2007 posredoval tožniku obvestilo o nameravani odpovedi delovnega razmerja (priloga A2). Dne 24.1.2007 je prišlo do podpisa pogodbe, s katero je T, (tožena stranka) oddala v najem družbi S. poslovne prostore, v katerih bo slednja ob sodelovanju T. pričela s proizvodnjo silicija. Tako je družba (tožena stranka) našla v uvedbi novih proizvodnih programov možnost, da tožniku ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi pod spremenjenimi pogoji. Delodajalec je tako tožniku na sestanku dne 30. 1. 2007 predočil možnost sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi. Tožniku je bil dan rok 3 dni, da o predlagani ponudbi razmisli. Pozvan je bil tudi na sestanek dne 2. 2. 2007. Tožnik predlagane spremembe pogodbe o zaposlitvi po 47. čl. ZDR ni sprejel, vsled česar mu je delodajalec redno odpovedal pogodbo o zaposlitvi, pri čemer pa je tožniku kljub vsemu še enkrat ponudil sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi po 90. čl. ZDR. Delodajalec je tožniku dal 30-dnevni rok, da se izjasni ali ponudbo sprejme. Delodajalec je še zapisal, da v kolikor tožnik ne bo sprejel ponujene pogodbe o zaposlitvi, mu bo delovno razmerje prenehalo s potekom šestmesečnega odpovednega roka, kot je določen v njegovi pogodbi o zaposlitvi. Tožniku je dne 2. 8. 2007 (po poteku odpovednega roka) prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki. Tožnik je pravočasno vložil tožbo, v kateri je sprva zahteval, da sodišče ugotovi, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 2. 2. 2007 nezakonita. Kasneje je zahteval tudi reintegracijo, na zadnjem naroku za glavno obravnavo pa je v celoti vsebinsko spremenil tožbeni zahtevek in zahteval, da sodišče ugotovi, da je ponujena pogodba o zaposlitvi za delovno mesto „organizacija in proizvodnja“, ki jo je tožena stranka predložila tožniku ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 2. 2. 2007 neustrezna. Zahteval je tudi odpravnino po 109. čl. ZDR ter odpravnino po 17. čl. pogodbe o zaposlitvi. Tožnik torej po spremembi tožbenega zahteva, ni več zahteval ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 4. 2005. Poglavitno dejstvo, na katerem je tožnik ves čas utemeljeval svoje zahtevke je bilo dejstvo, da tožena stranka v času, ko je tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi in mu hkrati ponudila novo, ni imela sistemiziranega delovnega mesta, ki ga je tožniku ponudila. Tudi sodišče prve stopnje je nesporno ugotovilo, da je nova sistemizacija pri toženi stranki začela veljati dne 20. 3. 2007. Novo sistemizirano delovno mesto, ki je bilo tožniku ponujeno dne 2. 2. 2007, se je v sistemizaciji pojavilo šele 20. 3. 2007, torej 18 dni po izteku roka, v katerem se je tožnik lahko izjasnil ali sprejema zaposlitev za to delovno mesto ali ne.

Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe (brez zahtevka tožnika in v nasprotju z izrekom sodbe) ugotovilo, da je bila dana odpoved v smislu 90. čl. ZDR nezakonita iz razloga, ker se je ponudba nove pogodbe o zaposlitvi nanašala na delovno mesto, ki tedaj še sploh ni obstajalo. Ker je ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tožnik pa ni želel nadaljevati delovnega razmerja, je sodišče postopalo v skladu z 118. čl. ZDR in razvezalo pogodbo o zaposlitvi z 2. 8. 2007 ter tožniku priznalo odškodnino. Tožniku pa je priznalo tudi odpravnino po 17. čl. pogodbe o zaposlitvi, saj je ugotovilo, da tožnik ustreznosti ponujenega delovnega mesta ni mogel preizkusiti, ker le to v trenutku odpovedi ni obstajalo.

Pritožbeno sodišče s takšno odločitvijo ne soglaša in uvodoma pritrjuje pritožbi, da je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka. Sodišče je navedeno kršitev storilo s tem, da je v izreku tožbenemu zahtevku v celoti ugodilo, iz razlogov, ki jih je najti v obrazložitvi pa izhajajo še nekatere (prej opisane) odločitve sodišča prve stopnje, ki jih tožnik sploh ni zahteval. Tožnik je namreč na zadnjem naroku za glavno obravnavo spremenil tožbeni zahtevek in ni zahteval razveljavitve odpovedi pogodbe o zaposlitvi, v pritožbi celo posredno priznava veljavnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik ni zahteval sodne razveze pogodbe o zaposlitvi z 2. 8. 2007, niti ni zahteval odškodnine po 118. čl. ZDR, temveč je zahteval le ugotovitev neustreznosti ponujene pogodbe o zaposlitvi ter zneske iz naslova odpravnine po 109. čl. ZDR ter pogodbene odpravnine. Sodišče prve stopnje je tako v obrazložitvi sodbenega izreka doseglo, da so razlogi sodbe v popolnem nasprotju z izrekom, zato je bilo pritožbeno sodišče že zaradi navedenega primorano izpodbijano sodbo v skladu s 1. odst. 354. čl. ZPP razveljaviti.

Ker pritožba utemeljeno graja tudi nepravilno uporabo materialnega prava, pa pritožbeno sodišče še pojasnjuje: Zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in zakonitost nove ponujene pogodbe o zaposlitvi ni mogoče ločeno presojati. Odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove je poseben delovnopravni institut, ki ga je uveljavil 90. čl. ZDR. Zakonitost tega instituta se presoja kot celota. Tudi v primeru, če sodišče ugotovi, da je nezakonita bodisi le odpoved pogodbe o zaposlitvi, bodisi le ponudba nove pogodbe o zaposlitvi zato, ker ni ustrezna, bo moralo ugotoviti nezakonitost celotne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, seveda ob predpostavki, da bo tožnik to zahteval. V primeru, če delavec sprejme ponudbo delodajalca za ustrezno zaposlitev za nedoločen čas, nima pravice do odpravnine, obdrži pa pravico pred pristojnim sodiščem izpodbijati utemeljenost odpovednega razloga (90/3 ZDR). V primeru pa, da delavec ne sprejme ponudbe delodajalca, ker mu je le ta ponudil neustrezno zaposlitev, pa ima delavec pravico do odpravnine po 109. čl. ZDR, ob predpostavki, da uspešno izpodbije celotno odpoved s ponudbo nove pogodbe (90. čl. ZDR). Delodajalec je namreč delavcu dolžan ponuditi ustrezno zaposlitev (88/3 ZDR), v kolikor mu ponudi neustrezno zaposlitev se šteje, da je takšna odpoved s ponudbo nove pogodbe v nasprotju z določbami ZDR in zato nezakonita. Vendar pa ZDR, v izogib socialno-ekonomski negotovosti, daje delavcu možnost, da sprejme tudi takšno neustrezno zaposlitev, vendar ima delavec v takem primeru pravico do sorazmernega dela odpravnine (90/4 ZDR). Sodišče prve stopnje bo na podlagi navedenega v okviru materialnega procesnega vodstva (298. čl. ZPP) moralo razčistiti, kaj tožnik v predmetnem postopku sploh zahteva.

Pritožbeno sodišče glede na utemeljene pritožbene navedbe o nepravilni uporabi materialnega prava opozarja še na določbo 3. odst. 90. čl. ZDR. V skladu s to določbo je ustrezna zaposlitev tista zaposlitev, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela na prejšnjem delovnem mestu, za katero je imel delavec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Ustreznost zaposlitve se tako presoja zgolj glede na zahtevano izobrazbo za delovno mesto, ki ga delavec zaseda v trenutku odpovedi pogodbe o zaposlitvi z istočasno ponudbo sklenitve nove pogodbe. Iz dokaznega postopka pred sodiščem prve stopnje resda izhaja, da ponujeno delovno mesto v času ponudbe še ni bilo sistemizirano. Vendar to v konkretnem primeru še ne predstavlja razloga za nezakonitost ponudbe (oz. ponujene nove pogodbe). Če je namreč iz ponujene pogodbe o zaposlitvi razvidno, za kakšna dela naj bi delavec pogodbo sklenil ter kakšna je zahtevana izobrazba za to delovno mesto, potem ni razloga, da pogodbeni stranki te pogodbe ne bi mogli veljavno skleniti, kljub dejstvu, da delovno mesto v tistem trenutku še ni sistemizirano, saj je delodajalec v skladu z 41. čl. ZDR delavcu dolžan zagotavljati delo, za katerega sta se stranki dogovorili v pogodbi o zaposlitvi.

Glede na obrazloženo je sodišče druge stopnje ugodilo utemeljeni pritožbi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354., 355. člen ZPP). V ponovljenem postopku bo tako moralo sodišče prve stopnje, dokazni postopek dopolniti v cilju ugotavljanja dejstev, na katere je pritožbeno sodišče opozorilo v obrazložitvi svoje odločbe. Po potrebi bo izvedlo tudi druge predlagane dokaze, pri tem pa bo upoštevalo tako načelo materialnega procesnega vodstva kot tudi preiskovalno načelo, v skladu s katerim lahko sodišče izvede dokaze tudi po uradni dolžnosti, če po izvedbi vseh dokazov, ki so jih predlagale stranke, ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev (34. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS, Ur. l. RS št. 2/2004). Šele po dopolnitvi postopka v nakazani smeri bo sodišče prve stopnje lahko presodilo utemeljenost oz. neutemeljenost tožbenega zahtevka.

Pritožbeno sodišče še dodatno opozarja, da je tožnik glede na tožbeni zahtevek, kot ga je nazadnje oblikoval, v skladu z 2. in 4. členom Zakona o sodnih taksah (ZST-UPB1, Ur. l. RS št. 20/2004 s sprem.) dolžan plačati tudi sodne takse po odmeri sodišča prve stopnje.

Zaradi razveljavitve izpodbijane sodbe je sodišče druge stopnje odločitev o pritožbenih stroških pridržalo za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).

Po določbi 30. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali bistvene kršitve določb postopka, sodišče druge stopnje izpodbijane sodbe, s katero je sodišče prve stopnje na podlagi obravnave odločilo o zahtevku, ne sme razveljaviti in zadeve vrniti v nov postopek, če je nepravilnost mogoče popraviti z dopolnjeno ali ponovljeno izvedbo dokazov oziroma izvedbo drugih procesnih dejanj pred sodiščem prve stopnje. Namen 30. člena ZDSS-1 je torej dopolnitev in preverjanje dokaznega materiala, ki je že bil izveden pred sodiščem prve stopnje, ne pa da se izvedba dokaznega postopka, ki je potreben za rešitev spora prenese na pritožbeno sodišče. To ne bi bilo smotrno, saj namen obravnavanja zadeve pred pritožbenim sodiščem ni prelaganje sojenja iz sodišča prve stopnje na pritožbeno sodišče. Sodišče prve stopnje se do bistvenih okoliščin, ki so pomembne za odločitev v konkretnem individualnem delovnem sporu še ni opredelilo. Zaradi navedenega odločitev o razveljavitvi izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje ni v nasprotju s 1. odstavkom 30. člena ZDSS-1. Določbo 30. člena ZDSS-1 je pritožbeno sodišče uporabilo na podlagi 2. odstavka 130. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-D, Ur. l. RS št. 45/2008).