VDSS Sodba Pdp 527/2022
Datum: 2023-02-02T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.527.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - COVID-19 - pogoj PCT - odklonitev testiranja - ustavna odločba - obdelava osebnih podatkov - diskriminacija - osebna okoliščina - sorazmernost ukrepa

## Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je tožnik s kršenjem navodila toženca o izpolnjevanju pogoja PCT namerno kršil svoje pogodbene in delovne obveznosti iz 33., 34. in 35. člena ZDR-1 ter 12. člena ZVZD-1, zato mu je bila odpoved podana iz utemeljenega razloga. Napačno je pritožbeno sklicevanje, da bi mu moral biti izrečen milejši ukrep. Prvostopenjsko sodišče je pravilno presodilo, da nadaljevanje dela z njim ni bilo mogoče. Pred podajo odpovedi je bil že dvakrat utemeljeno pisno opozorjen zaradi neupoštevanja toženčevega navodila o izpolnjevanju pogoja PCT, zaradi česar mu posledično ni bilo mogoče dopustiti opravljanja dela, vendar pa ga opozorili nista odvrnili od storitve ponovne istovrstne kršitve.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 29. 9. 2021. Zavrnilo je tudi reintegracijski in reparacijski tožbeni zahtevek ter podredno uveljavljano priznanje pravic skladno s pravili o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. Odločilo je, da tožnik krije sam svoje stroške postopka.

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.). Navaja, da iz nobenega predpisa ne izhaja, na kakšen način se delodajalec seznani, da zaposleni izpolnjuje pogoj PCT, določen v Odloku o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 147/2021; v nadaljevanju: Odlok 147/2021). Odlok ne določa, da mora delavec z dokazili, ki so v njem navedena, delodajalcu dokazovati izpolnitev pogoja PCT. Za delodajalca je edini dopusten način preverjanja izpolnjevanja pogoja testiranja tedensko presejalno testiranje s testom HAG, ki se izvaja na delovnem mestu, in z izpolnitvijo evidenčnega lista, česar pa toženec ni izpolnjeval. S svojim ravnanjem je želel grobo poseči v osebnost tožnika. Izpolnjevanje pogoja PCT je občutljivi osebni podatek, ki ga tožnik ni bil dolžan posredovati delodajalcu, ker za to ni bilo pravne podlage. Nikoli pa ni odklonil, da podpiše izjavo o izpolnjevanju pogoja PCT za namene delovnega procesa ali evidenčni list, ali da opravi manj invaziven test s slino, niti da si pridobi izjavo osebnega zdravnika, da izpolnjuje pogoj kot cepljena oseba ali prebolevnik. Z zahtevo, da se v prisotnosti zaposlenih samotestira v sejni sobi, ga je toženec obravnaval neenakopravno nasproti zaposlenim, katerim se ni bilo treba testirati, ker so bili cepljeni ali prebolevniki. Izrečen bi mu moral biti milejši ukrep. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženec v odgovoru na pritožbo prereka njene navedbe kot neutemeljene in predlaga, naj jo pritožbeno sodišče zavrne.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti. Na pravilno in popolno ugotovljena dejstva je pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da je bila tožniku po dveh podanih pisnih opozorilih na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi pogodba o zaposlitvi redno odpovedana iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.). Vsakokrat so mu bile očitane enake kršitve: sicer je prišel na delovno mesto, a ni predložil potrdila o izpolnjevanju pogoja PCT in se tudi ni hotel samotestirati pri delodajalcu, zaradi česar mu toženec ni mogel dopustiti nadaljnjega opravljanja dela. V drugem opozorilu mu je bilo očitano še, da ni želel podpisati izjave o seznanitvi s toženčevo revizijo Ocene tveganja in ukrepi za preprečevanje okužbe zaposlenih s koronavirusom, in da tekom sestanka kljub opozorilu ni hotel uporabiti zaščitne maske. Pritožbeno sodišče soglaša z izčrpnimi prvostopenjskimi dejanskimi in pravnimi razlogi o zakonitosti izpodbijane odpovedi, jih po nepotrebnem ne ponavlja, h ključnim pritožbenim navedbam pa podaja naslednjo obrazložitev (prvi odstavek 360. člena ZPP).

7. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je toženec na podlagi Odloka 147/2021 sprejel Oceno tveganja in ukrepe za preprečevanje okužbe zaposlenih s koronavirusom z veljavnostjo od 14. 9. 2021 dalje (s katero je bil seznanjen tudi tožnik) in vsem zaposlenim dal navodila, da bodo od 15. 9. 2021 dolžni izpolnjevati pogoj PCT. Zakonitosti odpovedi pritožba neutemeljeno nasprotuje z zatrjevanjem, da v nobenem predpisu ni bil urejen način, na katerega se delodajalec seznani s tem, da zaposleni izpolnjuje pogoj PCT. Dokazila o izpolnjevanju tega pogoja so bila našteta v drugem členu Odloka 147/2021 in so veljala tudi za potrebe delovnih razmerij, saj nasprotne določbe citirani Odlok ni vseboval, določal pa je, da morajo delavci pogoj PCT izpolnjevati ves čas opravljanja dela. Drži sicer pritožbena navedba, da ni bilo določeno, da mora delavec prav s temi dokazili delodajalcu dokazati izpolnitev pogoja PCT, vendar pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnik ni tožencu niti predložil katerega od teh dokazil, niti ni želel opraviti presejalnega testiranja s testom HAG za samotestiranje, ki ga je skladno s šestim členom Odloka 147/2021 organiziral toženec in ki se je prav tako štel za izpolnjen pogoj PCT za potrebe opravljanja dela. Pritožbene navedbe, da takšnega presejalnega testiranja toženec ni izvajal, izvedeni dokazi ne podpirajo. Zmotno je tudi pritožbeno zavzemanje za to, da bi bilo samotestiranje pri delodajalcu pravilno izvršeno že s tem, da bi tožnik le podpisal evidenčni list, ki skladno s prvim odstavkom šestega člena Odloka 147/2021 vsebuje datum samotestiranja, rezultat testa in podpis delavca. S citirano določbo je bilo namreč izrecno predpisano, da se samotestiranje izvede na delovnem mestu. Izpolnitev in podpis evidenčnega lista sta bila predvidena le za namen dokazovanja samotestiranja, izvedbo slednjega pa je tožnik zavračal. Neuspešno je tudi splošno pritožbeno sklicevanje na javno dostopna pojasnila Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti z dne 16. 9. 2021 glede upoštevanja pogoja PCT za opravljanje dela, saj iz njih ne izhaja nič takega, kar bi lahko vplivalo na drugačno presojo tega spora.

8. Napačna je pritožbena navedba, da tožnik ni nikoli odklonil podpisa izjave o izpolnjevanju pogoja PCT, saj je sodišče na podlagi listin in izpovedi prič pravilno ugotovilo, da tožnik takšne izjave ni hotel podpisati. Pritožbeno sklicevanje, da bi bil pripravljen opraviti test s slino, ni utemeljeno, saj je prvostopenjsko sodišče ustrezno obrazložilo, da je toženec pridobil strokovno mnenje o tem, da se zaradi premajhne občutljivosti ne priznava testiranje z vzorci sline. Prav tako neuspešna je pritožbena navedba, da tožnik ni nikoli odklonil pridobitve izjave osebnega zdravnika o tem, da izpolnjuje pogoj kot cepljena oseba ali prebolevnik. Očitno takšne izjave ni niti poskušal pridobiti, saj česa takega v prvostopenjskem postopku sploh ni zatrjeval in izjave tudi ni predložil. Tudi sicer je na podlagi izvedenih dokazov sodišče napravilo pravilna zaključka, da je tožnik testiranje oziroma samotestiranje pri tožencu zavrnil in da ne drži, da je zahteval samo drugo obliko testiranja.

9. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je toženec želel grobo poseči v osebnost tožnika. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da toženčevo pogojevanje opravljanja dela z izpolnjevanjem pogoja PCT ni predstavljajo nedopustnega posega v tožnikove ustavne pravice. Kot je pravilno pravno razlogovalo, se je Ustavno sodišče RS v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 izreklo o ustavnosti zelo podobne ureditve v Odloku o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021), zato so razlogi te ustavne odločbe smiselno uporabljivi tudi za Odlok 147/2021 (načelo legalitete ni kršeno, ne gre za poseg v telesno in duševno integriteto ter osebno dostojanstvo, testiranje zasleduje ustavno dopusten cilj, ukrep je primeren in nujen ter je prestal tudi test sorazmernosti v ožjem smislu …). Pravilen je prvostopenjski zaključek, da če je ustavno dopustno testiranje, je še toliko bolj dopustno (manj invazivno) samotestiranje, pri katerem delavec sam regulira globino odvzema brisa iz nosne sluznice in se ni dolžan podvreči ravnanju zdravstveno usposobljene osebe za izvedbo testiranja.

10. Z obširnim sklicevanjem na razloge ustavne odločbe U-I-180/21-34 z dne 14. 4. 2022 pritožba neutemeljeno navaja, da je vprašanje izpolnjevanja pogoja PCT oziroma katerega izmed treh pogojev tožnik dejansko izpolnjuje, predstavljalo občutljivi osebni podatek, ki ga tožnik zaradi varovanja zasebnosti ni bil dolžan posredovati tožencu, ker za to ni obstajala pravna podlaga. Sodišče prve stopnje je pravilno utemeljilo, da je imel toženec podlago za obdelavo podatka o izpolnjevanju PCT pogoja v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov; UL L 19, 4. 5. 2016), ki se nanaša na prav takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje PCT pogoja. Pridobitev tega podatka je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov in ki prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je omogočala delodajalcu podvzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od strank in sodelavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč dolžan obvladovati skladno s 45. členom ZDR-1 in 5. členom Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/2011 in nadalj.) z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tožnik je bil tako glede na navedeno toženca dolžan seznaniti o izpolnjevanju pogoja PCT oziroma se pri njem samotestirati, kot je to pravilno presodilo sodišče prve stopnje. Tudi sicer ustavna odločba U-I-180/21-34 v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Poleg tega je bil s to ustavno odločbo Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19, Ur. l. RS, št. 126/2021 (torej niti ne gre za isti odlok, kot v obravnavanem sporu) razveljavljen na način, da začne razveljavitev učinkovati šele eno leto po objavi odločbe v Uradnem listu RS, in sicer iz razloga, ker sta tudi pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti in bi razveljavitev odloka s takojšnjim učinkom lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja.

11. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je bil zaradi zahteve za samotestiranje (v sejni sobi, v prisotnosti zaposlenih) tožnik obravnavan neenakopravno v primerjavi z zaposlenimi, katerim se kot prebolevnikom ali cepljenim ni bilo treba testirati. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da necepljenost ni osebna okoliščina, na kateri bi bilo mogoče utemeljevati neenakopravno obravnavo, saj gre za izbiro posameznika. Pri tem se je utemeljeno sklicevalo tudi na razloge ustavnih odločb U-I-793/21 in U-I-822/21 o tem, da različno obravnavanje (izvzetje iz dolžnosti testiranja) cepljenih in prebolelih ter necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je tožnik s kršenjem navodila toženca o izpolnjevanju pogoja PCT namerno kršil svoje pogodbene in delovne obveznosti iz 33., 34. in 35. člena ZDR-1 ter 12. člena ZVZD-1, zato mu je bila odpoved podana iz utemeljenega razloga. Napačno je pritožbeno sklicevanje, da bi mu moral biti izrečen milejši ukrep. Prvostopenjsko sodišče je pravilno presodilo, da nadaljevanje dela z njim ni bilo mogoče. Pred podajo odpovedi je bil že dvakrat utemeljeno pisno opozorjen zaradi neupoštevanja toženčevega navodila o izpolnjevanju pogoja PCT, zaradi česar mu posledično ni bilo mogoče dopustiti opravljanja dela, vendar pa ga opozorili nista odvrnili od storitve ponovne istovrstne kršitve. Podana odpoved zato ne predstavlja nesorazmerne sankcije.

13. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je izpodbijana odpoved zakonita in tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnilo. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

14. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato krije sam svoje stroške pritožbenega postopka (prva odstavka 154. in 165. člena ZPP).