VDSS sodba Pdp 672/2008
Datum: 2008-11-26T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:PDP.672.2008
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - pridobitno delo

## Jedro

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita, čeprav je bil tožnik v času bolniške odsotnosti navzoč ob stojnici, kjer sta za promocijo izdelkov skrbela tožnikov brat in njegovo dekle, saj to ne pomeni, da je opravljal pridobitno delo.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožene stranke tožniku z dne 3. 10. 2007, da delovno razmerje med strankama na njeni podlagi 4. 10. 2007 ni prenehalo in še traja in da še velja pogodba o zaposlitvi med strankama za opravljanje dela kletarja – polnilca z dne 24. 5. 2005 (prvi odstavek izreka). Nadalje je razsodilo, da je dolžna tožena stranka pozvati tožnika nazaj na delo kletarja – polnilca in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja od 5. 10. 2007 dalje do ponovnega nastopa dela, mu delovno dobo od 5. 10. 2007 dalje vpisati v delovno knjižico, ga od 5. 10. 2007 prijaviti v socialno zavarovanje ter mu iz naslova plač od bruto mesečne plače v višini 669,80 EUR obračunati davke in prispevke, neto zneske pa izplačati tožniku na njegov račun, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 15. dne v mesecu za pretekli mesec ter mu povrniti njegove stroške postopka v višini 1.036,55 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15-dnevnega izpolnitvenega roka, vse v 15 dneh pod izvršbo (drugi odstavek izreka).

Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, oziroma podrejeno da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da je dokaz z detektivom pridobljen na zakonit način in temelji na Zakonu o detektivski dejavnosti, ki je pred spremembo ZDD-C (Uradni list RS, št. 60/07) določal, da detektiv med drugim lahko pridobiva tudi informacije o disciplinskih kršitvah in disciplinskih kršiteljih (7. alineja prvega odstavka 9. člena), po spremembi pa določa, da lahko detektiv med drugim tudi zbira informacije o zlorabah pravice do zadržanosti z dela zaradi bolezni (sedaj veljavna 7. alineja prvega odstavka 9. člena Zakona o detektivski dejavnosti – ZDD). Zakonitost zbranih informacij se o kršitvah delovnih obveznosti tožnika z dne 27. 5. 2007 tako presoja po določbi pred spremembo , z dne 15. 9. 2007 pa po spremembi Zakona o detektivski dejavnosti. Opozarja na sodno prakso Višjega delovnega in socialnega sodišča v sodbi opr. št. Pdp 1171/2001, Vrhovnega sodišča RS v sodbi opr. št. VIII Ips 217/2003 ter Višjega sodišča v Ljubljani, sodba opr. št. II Cp 1269/2004, v katerih je bilo zavzeto stališče, da ima detektiv zakonsko podlago za zbiranje informacij o disciplinskih kršitvah in disciplinskih kršiteljih, takšne informacije pa je dopustno uporabiti v sodnem postopku. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da ni dopustno izvesti dokaza z vpogledom v poročilo detektiva in njegovo zaslišanje, ki se nanaša na kršitev z dne 15. 9. 2007, sodišče pa se pri tem sklicuje na spremembo ZDD, ki naj bi omogočila uporabo tajnega opazovanja in sledenja le za državne organe. Dokaz z zaslišanjem detektiva bi sodišče prve stopnje moralo izvesti, posledično, ker tega ni storilo, pa je napačno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče prve stopnje je nekritično upoštevalo le izpovedbi prič S.T., tožnikove matere, in njene sovaščanke in prijateljice D.M.. Zmotno je ugotovljeno tudi dejansko stanje glede kršitve in zlorabe bolniške z dne 15. 9. 2007. Vztraja, da je tožnik pred domačijo prodajal izdelke, kar je potrdil detektiv. Tudi če bi šlo za promocijo K.T., je potrebno tako delo šteti za pridobitno v smislu 6. alineje prvega odstavka Zakona o delovnih razmerjih – ZDR. Zaradi zlorabe pravice v smislu 110. člena ZDR od tožene stranke ni mogoče pričakovati, da bi lahko tožnik delal do poteka odpovednega roka. Priglaša stroške pritožbe.

V odgovoru na pritožbo tožene stranke tožnik prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba ni utemeljena.

V skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka, ob pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju je pravilno uporabilo materialno pravo.

Po določbi tretjega odstavka 81. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02, v nadaljevanju ZDR) lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi iz razlogov, določenih s tem zakonom. Dokazati mora, da obstaja utemeljen razlog, ki opravičuje izredno odpoved (drugi odstavek 82. člena ZDR). Po določbi takrat veljavne 6. alineje (sedaj 8. alineje) prvega odstavka 111. člena ZDR je lahko delodajalec delavcu izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ni spoštoval navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije ali če je v tem času opravljal pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotoval iz kraja svojega bivanja.

Glede kršitve pogodbenih obveznosti, ki jo tožena stranka očita tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 10. 2007 (priloga A3), ki naj bi jo tožnik storil s tem, da je dne 27. 5. 2007, ko je bil zadržan z dela, brez odobritve osebnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije dne 27. 5. 2007 odpotoval izven kraja svojega bivanja, in sicer v ..., kjer naj bi na sejmu tudi prodajal izdelke oziroma opravljal pridobitno delo, je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku pravilno zaključilo, da očitana kršitev tožniku ni dokazana. Utemeljeno je sledilo prepričljivi izpovedbi tožnikove matere S.T. in D.M., ki sta natančno povzeli tek dogodkov kritičnega dne ter pojasnili, da sta se popoldan, ko sta se vračali domov, ustavili še pri prijateljici in šli na pizzo. Natančno sta se spomnili tudi dejstva, da je popoldan pričela tudi nevihta. Sodišče prve stopnje je upoštevalo tudi potrdilo P.Š.J. z dne 10. 10. 2007 (priloga A9) iz katerega izhaja, da je na P.Š.J., ki je potekal dne 27. 5. 2007, na eni izmed stojnic, ki je predstavljala kmetijo T., prodajala kmetijske izdelke le S.T..

Sodišče prve stopnje je upoštevalo tudi fotografije s sejma (priloge A10, A11 in A 12), na katerih se nahajata le imenovani priči, ne pa tudi tožnik. Ker gre za slike iz arhiva P.Š.J., tudi pritožbeno sodišče ne dvomi v to, da na prireditvi oziroma sejmu tožnik ni sodeloval. S tem v zvezi je potrebno poudariti, da izpoved detektiva ne bi mogla vplivati na drugačno oceno odločitev od izpodbijane. Kot je navedeno, sta izpoved tožnika potrdili obe navedeni priči, ter dopis – potrdilo in arhivsko gradivo organizatorja sejma P.Š.J., zato ni odločilno, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo izpovedbe zasebnega detektiva L.T., ker je prej veljavno določbo 7. alineje prvega odstavka 9. člena Zakona o detektivski dejavnosti (Uradni list RS, št. 32/94, s spremembami – ZDD) razumelo tako, da se zbrane informacije lahko uporabijo le za disciplinski postopek, ne pa tudi za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ob tem ne gre spregledati, da za očitano kršitev detektiv ni predložil fotografij, češ da je bil fotoaparat v okvari, kar je najmanj nenavadno in neprepričljivo in le še potrjuje zgornje ugotovitve, da tožnik na sejmu v ... ni bil prisoten ter tako ni mogel kršiti navodil osebnega zdravnika oziroma zdravniške komisije glede odhoda iz kraja stalnega bivališča, kot se mu je očitalo v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pritožba v tem delu torej ni utemeljena.

Pravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik ni storil druge očitane kršitve delovnih obveznosti, ko naj bi dne 15. 9. 2007 opravljal pridobitno delo na prireditvi v .... Izvedeni dokazni postopek potrjuje navedbe tožnika, da na sejmu ni prodajal izdelkov kmetije T., temveč je šlo za brezplačno promocijo izdelkov, ki sta jih na stojnici pred domačo hišo predstavljala tožnikov brat in njegova punca. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da so kmetijske izdelke ponudniki predstavljali na prireditvenem prostoru ter tudi pred domačijami, kjer so postavili stojnice ter obiskovalcem brezplačno ponujali svoje izdelke. Dejstvo, da se na prireditvi ni prodajalo, izhaja iz potrdila občine H.-K. z dne 15. 10. 2007 (priloga A8). Tudi priča E.M., koordinatorka na proslavi v ..., in obenem ponudnica izdelkov ekološke kmetije, je potrdila tožnikovo izpoved, da se na stojnicah ni smelo podajati. L.T. tožnika ni videl prodajati izdelkov, kot je povedal v svojem zaslišanju; da je šlo za prodajo je le sklepal, ker je videl tehtnico na stojnici, ter glede na to, da so bile ob stojnici vreče, zaboji in velike steklenice kisa. Ker iz njegovega pričanja ne izhaja, da bi tožnika videl prodajati, je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik ni opravljal pridobitnega dela, čeprav izpovedbe te priče sodišče prve stopnje ni upoštevalo, ker naj bi šlo pri opazovanju zasebnega detektiva za kršitev 13. člena ZDD.

Glede pritožbenih navedb tožene stranke, da je tudi promocija izdelkov pridobitna dejavnost, pritožbeno sodišče dodaja, da ni dokazano, da bi tožnik aktivno sodeloval pri promociji, saj sta, kot je bilo pojasnjeno zgoraj, za promocijo skrbela tožnikov brat in njegovo dekle. Zato njegove navzočnosti ob stojnici ni mogoče šteti za opravljanje pridobitne dejavnosti v smislu 6. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR. Dejansko stanje je bilo torej tudi glede te očitane kršitve pravilno in popolno ugotovljeno.

Ker tožnik ni kršil pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja, je izdana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Zato je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da na podlagi izredne odpovedi tožniku delovno razmerje ni prenehalo dne 3. 10. 2007, temveč še traja, tožena stranka pa je dolžna tožniku za sporno obdobje priznati vse pravice iz delovnega razmerja. Na podlagi navedenega je bilo potrebno pritožbo zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, po 2. odstavku 165. člena ZPP, v povezavi s 154. členom ZPP, ter predvsem glede na določilo 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Uradni list RS, št. 2/2004 in 10/2004, v nadaljevanju ZDSS-1), po katerem krije delodajalec svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice, kar pa v obravnavani zadevi ni izkazano.

Odgovor tožeče stranke na pritožbo tožene stranke ni v ničemer pripomogel k boljši razjasnitvi stvari, zato tožeča stranka sama nosi svoje stroške odgovora na pritožbo, v skladu z določilom 2. odstavka 165. člena, v povezavi s 155. členom ZPP.