Sodba VIII Ips 114/2012
Datum: 2012-12-03T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2012:VIII.IPS.114.2012
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Pdp 933/2011
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odškodnina - kriteriji za odmero - odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - prenehanje potrebe po delu

## Jedro

Odškodnina po 118. členu ZDR ne zahteva zatrjevanja in dokazovanja vseh elementov odškodninskega delikta, saj tudi ne predstavlja odškodnine v primeru, če je delavcu povzročena škoda pri delu ali v zvezi z delom (primerjaj s 184. členom ZDR). Gre za odškodnino, ki pomeni odmeno oziroma nadomestilo za reintegracijo delavca k delodajalcu in s tem za izgubo zaposlitve kljub predhodni ugotovitvi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca in vzpostavitvi delovnega razmerja najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. To ni odškodnina za izgubo zaslužka in drugo premoženjsko škodo zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi za čas do prenehanja pogodbe o zaposlitvi po sodbi sodišča, niti odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi morebitnih protipravnih ravnanj delodajalca ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč odškodnina za bodočo ocenjeno škodo zaradi tega, ker ne pride do reintegracije delavca.

## Izrek

Revizija se zavrne.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici iz poslovnega razloga z dne 21. 1. 2009, ugotovilo trajanje delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki do 11. 5. 2011 (datuma zadnje glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje), naložilo toženi stranki, da tožnico prijavi v zavarovanje brez prekinitve do 11. 5. 2011, ji do tega datuma obračuna in po predhodnem odvodu davkov in prispevkov izplača vse pripadajoče in neizplačane plače skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ji plača odškodnino v znesku 12.688,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter ji povrne stroške postopka v znesku 1.416,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Sodišče je med drugim ugotovilo, da je tožena stranka po pravnomočni sodbi Delovnega sodišča v Mariboru Pd 413/2005 z dne 5. 9. 2007, v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 1333/2007 z dne 17. 6. 2008 tožnico oktobra 2008 pozvala na delo. Pri tem je prav zaradi realizacije navedene pravnomočne sodbe odprla novo delovno mesto pomožnega računovodja v DE S. B., ker delovnega mesta, za katerega je imela tožnica prej sklenjeno pogodbo, to je delovnega mesta „planer analitik“ že od 1. 9. 2005 ni bilo več (ukinitev tega delovnega mesta je bil razlog za prejšnjo odpoved) in tožnice na tem delovnem mestu ni mogla zaposliti. Novoustanovljeno delovno mesto je tožena stranka nato ukinila 14. 1. 2009, prav zaradi te ukinitve oziroma organizacijskega razloga pa naj bi prenehala potreba po opravljanju dela tožnice in je zato le-tej 21. 1. 2009 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Tožnici je bilo oktobra 2008 omogočeno koriščenje letnega dopusta za leto 2007, nakar je bila od 5. 11. 2008 do 5. 12. 2008 v bolniškem staležu, kasneje pa po odredbi tožene stranke na letnem dopustu (od 8. 12. do 31. 12. 2008, od 5. 1. 2009 do 31. 1. 2009 ter od 2. 2. 2009 do 28. 2. 2009), torej prav v času, ko je bilo njeno delovno mesto (14. 1. 2009) ukinjeno. Tožnica vse od poziva na delo ni delala niti enega dneva in je bila razen v času bolniškega staleža (od 5. 11. do 5. 12. 2008) ves čas na dopustu. Sodišče je nadalje ugotovilo, da potreb po delu na delovnem mestu pomožnega računovodja v delovni enoti S. B. vse od začetka ni bilo, zaradi česar to delovno mesto tudi ni moglo biti zakonito ukinjeno, posledica tega pa je nezakonita odpoved z dne 21. 1. 2009. Delodajalec ne sme le formalno zadostiti zakonskim pogojem za realizacijo pravnomočne sodne odločbe tako, da navidezno odpre neko delovno mesto, čeprav potreba na njem ni nikoli obstajala. V nadaljevanju je sodišče prve stopnje tožnici priznalo obstoj delovnega razmerja do 11. 5. 2011 na podlagi 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) in na podlagi iste določbe tožnici priznalo odškodnino v višini 12.688,90 EUR oziroma 10 bruto plač (upoštevajoč december 2009). Pri odmeri odškodnine je upoštevalo predvsem tožničino starost, njeno izobrazbo, da kljub aktivnemu iskanju vse od leta 2005 ni našla nove zaposlitve, dejstvo, da je bila v delovnem razmerju pri toženi stranki 33 let, itd. Navedlo je tudi, da takšna odškodnina ne sme biti nižja od odpravnine v primeru odpovedi iz poslovnega razloga po 109. členu ZDR. Tožena stranka je sicer ugovarjala tudi višini odškodnine, vendar ni dokazala, da bi bilo izplačilo z upoštevanjem povprečnih plač tožnice v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo nižje od prisojenega zneska.

3. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Tako kot sodišče prve stopnje je sprejelo dokazno presojo, da potreba po delu na delovnem mestu pomožnega računovodja v DE S. B. (po pogodbi, ki sta jo stranki sklenili dne 4. 11. 2008) dejansko ni obstajala. Strinjalo se je tudi z razlogi sodišča glede odškodnine po 118. členu ZDR, pri čemer ni sledilo pritožbenemu ugovoru, da bi se tožnica glede na število razpisanih delovnih mest za ekonomista lahko zaposlila. Kot neutemeljen je zavrnilo ugovor tožene stranke, da bi morala tožnica za priznanje odškodnine po 118. členu ZDR izkazati vse predpostavke odškodninskega delikta.

4. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožena stranka vložila revizijo. V njej najprej navaja, kakšna je bila odločitev in kakšni so bili razlogi odločitve v sporu med strankama glede zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 9. 2005 (sodba Delovnega sodišča v Mariboru Pd 413/2005 z dne 5. 9. 2007, v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 1333/2007 z dne 17. 6. 2008). Tožena stranka naj bi ravnala prav v skladu s sodbo pritožbenega sodišča in tožnico reintegrirala na delovno mesto pomožnega računovodja v DE S. B.; to je delovno mesto, za katerega je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je na njem tožnica že pred prejšnjo redno odpovedjo opravljala delo. Ne gre torej za fiktivno zaposlitev oziroma za nezakonito realizacijo sodne odločbe oziroma ugotovitev, da potreba po delu ni obstajala. Ob usklajevanju, kako realizirati prejšnjo pravnomočno sodbo, se je tožnica strinjala z zaposlitvijo na navedenem delovnem mestu. Reintegracija ne more biti protipravna že zato, ker sta vanjo izrecno privolili delavka in njena pooblaščenka. Da je potreba po takšnem delu nedvomno obstajala, izhaja tudi iz izpovedi priče A. V., torej niso utemeljeni drugačni zaključki sodišč druge in prve stopnje. Potreba po tožničinem delu je prenehala šele s sprejemom sklepa tožene stranke z dne 14. 1. 2009 – z ukinitvijo 17 delovnih mest, med drugim tudi delovnega mesta tožnice. V razlogih sodišč obstaja tudi nasprotje, saj na eni strani ugotavljata, da potreba po delu na delovnem mestu pomožnega računovodja v DE S. B. ni obstajala, hkrati pa navajata, da pogoji za odpoved niso bili izpolnjeni. Gre za bistveno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.). Napačna je tudi ugotovitev sodišča, da je bila tožnici odrejena izraba letnega dopusta za leto 2008 in 2009, oziroma da tudi iz tega izhaja, da je tožena stranka obšla zakon. Pri tem se sklicuje na izpoved priče A. V. in O. R., in sicer da je bilo koriščenje dopusta tožnici omogočeno na njeno izrecno zahtevo. V zvezi s tem je v ponovnem postopku sodišče zaslišalo le tožnico, ne pa obeh prič, zaradi česar toženi stranki ni bila dana možnost izvajanja dokazov v njeno korist oziroma je bila postavljena v neenakopraven položaj, kar predstavlja relativno bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP oziroma „pritožbeni razlog po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.“ Tožena stranka se pritožuje tudi zoper odločitev o višine odškodnine. Navaja, da okoliščine, ki jih je sodišče upoštevalo pri odmeri odškodnine, niso okoliščine, na katere bi imela tožena stranka kakršenkoli vpliv in zato ne morejo predstavljati podlage za priznanje odškodnine in določitev višine le-te. Že tožničina izobrazba diplomirane ekonomistke tej daje več možnosti številnih zaposlitev, pri tem pa tožena stranka izhaja tudi iz podatkov Zavoda za zaposlovanje o številu objavljanih delovnih mest za takšno izobrazbo ter številu brezposelnih oseb. Iz teh podatkov izhaja, da ne držijo ugotovitve sodišča, da naj bi povpraševanje na trgu dela upadalo in bi imela tožnica manjše možnosti za zaposlitev. Napačna je tudi ugotovitev sodišča, da se bo morala tožnica preživljati sama; tožnica bo po upokojitvi (čez predvidoma tri leta) prejemala pokojnino. V postopku pred Delovnim sodiščem v Mariboru Pd 420/2009 je zatrjevala, da ni samska, v času koriščenja bolniškega staleža po redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi pa je brez težav dobila zaposlitev pri Z. i. f. F. K., kar je ugotovil nadzornik bolniškega staleža. Tožnica je priznala, da si je uredila delo za določen čas. Pri iskanju zaposlitve za domnevno nezaposljivost tožnica ni predložila nobenega dokaza. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, saj je pri odmeri odškodnine po 118. členu ZDR treba upoštevati povprečje plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj znesek 10 bruto plač ni pretiran, kar predstavlja neobrazloženo sodbo in bistveno kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišči sta spregledali, da 109. in 118. člen ZDR urejata različne institute in da je osnova za odmero odpravnine po 109. členu bistveno nižja od osnove po 118. členu ZDR. Tožnica svojega odškodninskega zahtevka sicer ni obrazložila, saj ni pojasnila pogojev iz 118. člena ZDR in elementov odškodninskega delikta. Nasprotno stališče sodišča druge stopnje ni pravilno. Na koncu revizije se tožena stranka sklicuje tudi na odločitev sodišča prve stopnje v zadevi Pd 420/2009 - zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila izredna odpoved pogodbe nezakonita, saj v v tem času tožnica ni bila več zaposlena pri toženi stranki. Po mnenju tožene stranke je nastala absurdna situacija, saj je tožnica v sporu Pd 420/2009 uspela z zahtevkom z obrazložitvijo, da od 26. 6. 2009 ni bila več v delovnem razmerju pri toženi stranki, isto prvostopenjsko sodišče pa sedaj zaključuje, da ji je delovno razmerje prenehalo 11. 5. 2011. 5. Revizija ni utemeljena.

6. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji, oziroma zoper sklep sodišča druge stopnje, s katerim je bil postopek pravnomočno končan (prvi odstavek 367. člena ZPP in prvi odstavek 384. člena ZPP, v povezavi z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek 371. člena ZPP).

7. Neutemeljen je revizijski očitek bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi obstajalo nasprotje med zaključkom, da potreba po tožničinem delu na delovnem mestu pomožnega računovodja v DE S. B. ni obstajala, in nadaljnjim zaključkom, da niso bili izpolnjeni razlogi za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Povsem jasno je, da sodišči druge in prve stopnje nista obrazložili, da so zaradi organizacijskih razlogov pri toženi stranki potrebe po opravljanju dela tožnice na delovnem mestu pomožnega računovodje v DE S. B. prenehale šele z odpovedjo z dne 21. 1. 2009, temveč da že od vsega začetka, torej tudi pred in po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi za to delovno mesto (4. 11. 2008) ni bilo nobenih potreb za opravljanje dela na tem delovnem mestu. Jasno je tudi, da je bil razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici v prenehanju potreb po njenem delu zaradi organizacijskega razloga – ukinitve delovnega mesta, na katerem pa po ugotovitvah sodišč potrebe že od sklenitve pogodbe sploh niso obstajale. Zato v razlogih sodb obeh nižjih sodišč ni nasprotij.

8. Neutemeljen je očitek iste kršitve, ker naj sodišče prve stopnje ne bi obrazložilo, zakaj znesek odškodnine, ki ga je zahtevala tožnica, ni pretiran. Sodbi sodišč prve in druge stopnje imata o tem obširne razloge, to pa mora biti jasno tudi toženi stranki, saj te razloge oziroma obrazložitev teh razlogov izrecno izpodbija v reviziji.

9. Tožena stranka tudi neutemeljeno uveljavlja kršitev načela enakosti strank v postopku in v zvezi s tem kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP oziroma 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP - ker sodišče v ponovnem postopku ni še enkrat zaslišalo A. V. in O. R., na drugi strani pa je zaslišalo tožnico. Tožena stranka pri tem spregleda, da je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku zaslišalo tožnico le v zvezi z njenim spremenjenim zahtevkom za razvezo pogodbe o zaposlitvi po 118. členu ZDR in plačilom odškodnine, ni pa je dodatno zaslišalo tudi v zvezi z koriščenjem letnega dopusta po pozivu tožene stranke, naj se zglasi pri njej zaradi realizacije prej pravnomočne sodne odločbe Pd 413/2005. Tožnica torej glede vprašanja odobritve ali odreditve dopusta, ki ga v reviziji v zvezi z zaslišanjem dveh prič edino izpostavlja tudi tožena stranka, ni bila postavljena v nadrejen položaj. Obe predlagani priči sta bili že zaslišani, s tem pa je bila toženi stranki tudi dana možnost sodelovanja v postopku oziroma izvedba dokazov v njeno korist. Dodatno zaslišanje A. V. in O. R. tudi ni bilo potrebno v zvezi s presojo o trajanju delovnega razmerja in odškodnini, tega pa v reviziji ne zatrjuje niti tožena stranka sama.

10. V zvezi z odločitvijo o nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 1. 2009 se revidentka v glavnem sklicuje na zmotno ali nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, kar ni revizijski razlog (tretji odstavek 370. člena ZPP), torej revizijsko sodišče izpodbijane sodbe iz tega razloga ne more in sme preizkusiti. Na drugi strani to pomeni, da revizijsko sodišče lahko izhaja le iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, s katerimi se je strinjalo sodišče druge stopnje, torej z dokazno presojo, da potrebe po delu na delovnem mestu „pomožni računovodja v DE S. B.“ že po pozivu na delo in ob podpisu pogodbe o zaposlitvi dne 4. 11. 2008 ni bilo. V zvezi s tem predstavlja dejanski zaključek tudi ugotovitev, da je bilo po pozivu tožnice na delo najprej dogovorjeno, da tožnica koristi letni dopust za leto 2007, koriščenje kasnejšega dopusta za leti 2008 in 2009 pa je bilo tožnici odrejeno, da je tožena stranka že med bolniškim staležem tožnice vedela, da bo njeno delovno mesto ukinila, in v nadaljevanju tudi, da tožnica niti enega dneva ni delala na novo (zaradi realizacije prejšnje sodne odločbe) ustanovljenem delovnem mestu.

11. Iz teh ugotovitev – da torej od vsega začetka, to je od poziva tožnice na delo oziroma podpisa nove pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 11. 2008 ni obstajala potreba po delu na delovnem mestu pomožnega računovodja v DE S. B., sledi tudi utemeljen zaključek, da sta bila odprtje tega delovnega mesta oktobra 2008 in kasnejša, že čez dva meseca od sklenitve pogodbe o zaposlitvi za delo na tem delovnem mestu izvedena ukinitev tega delovnega mesta le navidezna in se v dejanskem pogledu potrebnosti tega dela ni spremenilo nič. To pomeni, da je tožena stranka ukinila delovno mesto, za katerega že pred tem ni bilo prav nobenih potreb po delu.

12. Iz prve alineje prvega odstavka 88. člena ZDR izhaja, da je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih in podobnih razlogov na strani delodajalca. Osnovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi po tej določbi je torej prenehanje potreb po opravljanju določenega dela, prenehanje takšnih potreb pa se povezuje z različnimi razlogi na strani delodajalca – ekonomskimi, organizacijskimi, tehnološkimi, itd. Če potreb po delu delavca na določenem delovnem mestu oziroma za opravljanje določenega dela pod pogoji pogodbe o zaposlitvi kljub podpisu pogodbe o zaposlitvi ni nikoli bilo in delavec na tem delovnem mestu nikoli ni delal, tudi kasneje - ob ukinitvi tega delovnega mesta ni mogoče ugotoviti, da so potrebe po opravljanju določenega dela prenehale. Zato tudi ne moremo govoriti o utemeljenem poslovnem razlogu za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pri tem revizijsko sodišče poudarja, da je predmet presoje sodišča lahko le odpovedni razlog (prenehanje potreb po delu delavke zaradi nove organizacije in s tem ukinitve njenega delovnega mesta), na katerega se sklicuje oziroma ga tožena stranka utemeljuje v izpodbijani odpovedi.

13. Na drugačno odločitev ne vpliva revizijsko zatrjevanje, da se je tožnica sama dogovarjala, pristala in podpisala pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto pomožnega računovodja, saj je dolžnost delodajalca, da delavcu zagotavlja delo, za katero sta se stranki dogovorili v pogodbi o zaposlitvi, z vsemi potrebnimi sredstvi in delovnim materialom za nemoteno izpolnjevanje njegovih obveznosti (41. člen ZDR). Osebno in nepretrgano opravljanje dela po navodilih in nadzorom delodajalca je tudi eden od osnovnih elementov pri opredelitvi delovnega razmerja (4. člen ZDR). Tožena stranka z navedenimi revizijskimi navedbami torej povsem zgreši osnovne postulate delovnega razmerja in dolžnosti strank v takšnem razmerju.

14. Ker revizija ne izpodbija odločitve sodišč druge in prve stopnje o trajanju delovnega razmerja tožnici do 11. 5. 2011, revizijsko sodišče sodbe v tem delu ni preizkusilo.

15. Tožena stranka neutemeljeno izpodbija odločitev sodišča glede prisojene odškodnine. Že sodišče druge stopnje je pravilno pojasnilo, da odškodnina po 118. členu ZDR ne zahteva zatrjevanja in dokazovanja vseh elementov odškodninskega delikta, saj tudi ne predstavlja odškodnine v primeru, če je delavcu povzročena škoda pri delu ali v zvezi z delom (primerjaj s 184. členom ZDR). Glede te odškodnine, ki je izrecno predvidena tudi v prvem odstavku 118. člena ZDR (v tej določbi se ZDR ne sklicuje na splošna pravila civilnega prava), je treba prvenstveno izhajati iz tega, da se povezuje z nadaljevanjem izpolnjevanja obveznosti obeh strank iz pogodbe o zaposlitvi, ki je bila nezakonito odpovedana, pri tem pa iz volje tožeče stranke ali ugotovljenega interesa obeh strank izhaja, da s ponovno vzpostavitvijo delovnega razmerja ni več mogoče doseči namena pogodbe o zaposlitvi. Gre za odškodnino, ki pomeni odmero oziroma nadomestilo za reintegracijo delavca k delodajalcu in s tem za izgubo zaposlitve kljub predhodni ugotovitvi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca in vzpostavitvi delovnega razmerja najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. To ni odškodnina za izgubo zaslužka in drugo premoženjsko škodo zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi za čas do prenehanja pogodbe o zaposlitvi po sodbi sodišča, niti odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi morebitnih protipravnih ravnanj delodajalca ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč odškodnina za bodočo ocenjeno škodo zaradi tega, ker ne pride do reintegracije delavca (1). Glede na navedeno naravo odškodnine se je tožnica v pripravljalni vlogi z dne 25. 3. 2011, s katero je uveljavljala sodno razvezo in tudi odškodnino, utemeljeno sklicevala na kriterije oziroma okoliščine za odmero te odškodnine, ki jih je oblikovala sodna praksa.

16. Prav te kriterije oziroma okoliščine pa sta pravilno upoštevali in ocenili tudi sodišči druge in prve stopnje. Ob tem da sta sprejeli izpoved tožnice, da že dalj časa aktivno išče zaposlitev, sta upoštevali tudi njeno izobrazbo in starost ter s tem zaposljivost, delovno dobo pri toženi stranki, osebne okoliščine in pričakovano upokojitev, itd., kar vse so okoliščine za odmero odškodnine. Nekatere revizijske navedbe, ki nasprotujejo tej presoji, tudi v tem primeru predstavljajo očitek zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Gre npr. za navedbe o tožničini možnosti za novo zaposlitev, da je tožnica v drugem sporu med strankama povedala, da ni samska, pa tudi, da je brez težav dobila zaposlitev v Z. i. f. F. K. Poleg tega gre za najmanj pomanjkljive trditve, saj tožena stranka na drugi strani niti ne uveljavlja in z ustreznimi dokazi ne dokazuje tega, da bi bila tožnica pri tem delodajalcu res zaposlena kot delavka v delovnem razmerju - to bi bi seveda lahko vplivalo tudi na ugotovitev trajanja delovnega razmerja, česar pa revizija sploh ne omeni.

17. Neutemeljeno je zavzemanje tožene stranke, da okoliščin za presojo višine odškodnine ni mogoče upoštevati, saj gre za okoliščine, na katere sama ne more vplivati. Pomembne okoliščine za odmero odškodnine kot nekakšnega nadomestila za to, ker delavec ne vzpostavi ponovno delovnega razmerja z istim delodajalcem, namreč tudi sicer niso okoliščine na strani samega delodajalca.

18. Glede na tožničino starost, izobrazbo, možnost nadaljnje redno zaposlitev in delovno dobo pri istem delodajalcu, je tudi po presoji revizijskega sodišča višina odmerjene odškodnine (v višini 10 bruto plač) primerna. Po prvem odstavku 118. člena ZDR se ustrezna denarna odškodnina odmeri v višini največ 18 mesečnih plač delavcev, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in ne plače v zadnjem mesecu pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka na to pravilno opozarja v reviziji, vendar na drugi strani (kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje) v dosedanjem postopku ni zatrjevala, še manj pa dokazovala, da bi bilo povprečje zadnjih teh plač tožnice pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi nižje kot plača za december 2008. Zato zgolj splošno in nedokazano nasprotovanje prisojeni višini odškodnine ne more spremeniti te odločitve.

19. Neutemeljeno je tudi sklicevanje na zmotno uporabo materialnega prava v zvezi s 109. in 118. členom ZDR. Instituta odpravnine po 109. členu ZDR in odškodnine po 118. členu ZDR v primeru prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča sta res različna instituta, vendar to sodišču ne preprečuje, da višine odškodnine ne primerja tudi z odpravnino, ki bi delavcu pripadala po 109. členu ZDR - če bi mu pogodba o zaposlitvi prenehala iz poslovnega razloga ali razloga nesposobnosti. V čem je ta primerjava napačna oziroma v čem bi za tožnico lahko pomenila nižjo odškodnino, ki je bila sicer odmerjena z upoštevanjem drugih okoliščin oziroma kriterijev, tožena stranka ne utemelji. Jasno je tudi, kakšna odpravnina bi glede na delovno dobo tožnice pri toženi stranki le-tej pripadala po 109. členu ZDR, zaradi česar so revizijske navedbe v tej smeri tudi nesmiselne.

20. Revizijske navedbe v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje v sodbi Pd 420/2009 z dne 20. 4. 2010, v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 745/2010 z dne 17. 11. 2010, v ničemer (tudi upoštevajoč obseg revizije) ne vplivajo na odločitev v tej zadevi.

21. Glede na navedeno in v skladu s 378. členom ZPP je revizijsko sodišče zavrnilo revizijo kot neutemeljeno.

Op. št. (1): Glej na primer tudi odločbe VIII Ips 26/2007, VIII Ips 548/2007, VIII Ips 124/2009, itd.