sodba in sklep U 2488/2005
Datum: 2005-11-30T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2005:U.2488.2005
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO EVROPSKE UNIJE - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - MEDNARODNO PRAVO ČLOVEKOVIH PRAVIC
institut: azil

## Jedro

Sklicevanje tožene stranke na delo J. C. Hathawaya je dejansko nepravilno. Sklicevanje na delo omenjenega avtorja skupaj s sklicevanjem na Direktivo pri opredeljevanju pojma preganjanja je tudi nekonsistentno, ker je opredelitev pojma preganjanja po Hathawayu očitno bistveno bolj široka kot je opredelitev preganjanja po Direktivi. Sklicevanje na Direktivo, tako kot besedilo Direktive povzema tožena stranka, in sklicevanje na omenjeno teoretično delo pa je nezakonito tudi z vidika prava EU. Po praksi Evropskega sodišča pravice (v nadaljevanju: ESP) namreč velja, mora sodišče pri uporabi nacionalnega prava, ne glede na to, ali je rok za implementacijo direktive že potekel, ali ne, ko nacionalno sodišče interpretira nacionalno pravno normo, le-to interpretirati, kolikor je to mogoče v skladu z besedilom in namenom direktive, zato da bi direktiva lahko dosegla želeni namen. Ker Direktiva v 1. odstavku 9. člena uporablja pojmovno zvezo "dejanja preganjanja morajo", (acts of persecution must) je na podlagi navedene sodne prakse ESP sodišče v upravnem sporu bistveno bolj striktno vezano na besedilo Direktive, četudi je le-ta koncipirana tako, da naj bi postavila le minimalne standarde, tako da naj bi bilo državam članicam dovoljeno, da obdržijo ali uvedejo bolj ugodne pogoje za določitev statusa begunca, kot jih določa Direktiva (3. člen Direktive). Iz povedanega sledi, da tožena stranka sicer lahko vzdržuje v upravno-sodni praksi že vzpostavljeno dejansko raven zaščite beguncev v smislu opredelitve dejanj preganjanja, vendar se mora ob tem striktno držati besedila Direktive, ki je v določilu 9. člena določna in jasna.

## Izrek

1. Tožbi se ugodi tako, da se izpodbijana odločba tožene stranke Ministrstva za notranje zadeve RS št. ... z dne 4. 11. 2005 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. Tožnika se oprosti plačila sodnih taks.

## Obrazložitev

Upravno sodišče RS je v zadevi U 1940/2005 tožečih strank AA in mladoletnih BB (roj. ... 2001) in CC (roj. ... 2004), ki je umrla tekom zdravljenja v Kliničnem centru dne 30. 10. 2005, s sodbo z dne 28. 9. 2005 tožbi ugodilo in odločbo tožene stranke z dne 10. 8. 2005 odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. V sodbi z dne 28. 9. 2005 je sodišče med drugim sprejelo stališče, da je tožeča stranka prošnjo za azil vložila, čim je bila s to možnostjo seznanjena v Centru za tujce v Postojni in da sodišče ne more preveriti, ali je tožeča stranka lastnoročno prošnjo za azil podala dne 4. 7. 2005, ker se navedena prošnja v upravnih spisih ne nahaja. Nadalje je v obrazložitvi sodbe sodišče navedlo, da preganjanje zaradi etnične pripadnosti romski skupnosti pomeni razlog za podelitev azila po Ženevski konvenciji in da zato ne drži ugotovitev tožene stranke, da tožnice niso preganjali zaradi razloga po Ženevski konvenciji. Poleg tega pa po stališču sodišča tožena stranka ni zadosti obrazložila ugotovitve, da tožnica ne izpolnjuje kriterija preganjanja in da gre le za žalitve in zaničevanja, kot blažjo obliko diskriminacije. Iz navedene sodbe tudi izhaja, da tožena stranka ni pridobila relevantnih poročil UNHCR in drugih (ne)vladnih organizacij, iz katerih bi bil razviden položaj Romov v BIH oziroma v občini Tuzla in iz katerih bi bilo mogoče ugotoviti, ali te osebe lahko računajo na učinkovito zaščito mednarodne in lokalne policije v primeru etničnega nasilja s strani večinskega prebivalstva. Po presoji sodišča so bile pavšalne tudi ugotovitve tožene stranke glede tega, da se lahko tožeča stranka na svoje stroške preseli v kakšen drug del BIH, saj tožena stranka ni ugotavljala, kakšne so za to dejanske možnosti.

V ponovnem postopku je tožena stranka prošnji tožnikov zavrnila kot očitno neutemeljeni na podlagi določila 1. alineje 2. odstavka 35. člena Zakona o azilu (ZAzil) v povezavi s 5. alinejo 1. odstavka 36. člena ZAzil in na podlagi določila 2. alineje 2. odstavka 35. člena ZAzil. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka povzema izpovedbo tožnice v upravnem postopku na naslednji način. AA in BB sta dne 12. 7. 2005 zaprosila za priznanje azila. Tožnica je v prošnji za azil navedla, da je matično državo zapustila zaradi tega, ker je bila skupaj z otrokoma in možem stalno maltretirana s strani prebivalcev Tuzle in drugih državljanov tudi v drugem mestu, v Živinicah, kamor so se preselili leta 2004. Tam je živela mesec dni. Zaradi nevzdržne situacije se je preselila nazaj v Tuzlo. V kraju Živinice so jo fizično napadli neznani moški, jo oropali in potisnili na tla, na trebuh (bila je v četrtem mesecu nosečnosti). Obvestila je policijo, ki je prišla na kraj dogodka, zadevo evidentirala in odšla. Od takrat naprej se je slabo počutila in meni, da je ta dogodek pustil sledi hčeri CC, ki je imela poškodbe glave, možganov in epileptične napade. Po porodu hčere jo je mož DD iz njej neznanih razlogov zapustil in se ni več vrnil. Preden jo je mož zapustil, so živeli normalno, preživljala sta se s prodajo tekstila na tržnici in niso imeli finančnih težav. Težave so bile samo zaradi tega, ker so Romi, ljudje so jih omalovaževali, pljuvali, otroka so večkrat pretepli po glavi. Tepli so ga tako otroci, kot tudi starejši ljudje in to samo zaradi tega, ker je Rom. Ker tega ni več vzdržala, je bila prisiljena zapustiti matično državo, saj je videla, da v državi niso več varni, ne v Tuzli in ne v Živinicah. Povsod so jih zmerjali, pretepali in zaničevali, ker so romske narodnosti. Tožena stranka v obrazložitvi odločbe povzema tudi dogodek, ki se je zgodil marca leta 2004. Neznanci so prišli k njej na tržnico v Tuzlo, jo zmerjali in ji premetali blago, pokradli denar in jo namerno polili z vročo kavo. Sin BB ima se danes vidno brazgotino na roki od namerno polite vroče kave. Poleg tega je tožnica navedla tudi dogodek, ko je bila hči CC dne 2. 11. 2004 operirana na glavi v bolnišnici Tuzla. Po treh dneh so jo izpustili domov z obrazložitvijo, da nimajo prostih kapacitet. Zato je morala vsakodnevno hoditi v bolnico na previjanje rane in ker je bilo zunaj mrzlo, se je zdravstveno stanje samo še poslabšalo. Ker se rana ni zacelila, so jo morali ponovno hospitalizirati in bila je na intenzivni negi. Njena ekonomska situacija v matični državi je bila normalna, imela je v najemu stanovanje, katerega je redno plačevala, imela je dovolj denarja, da je lahko normalno živela. V primeru vrnitve v matično državo bi bila tako prosilka, kot tudi otroci v nevarnosti, saj vedo, da so odšli iz države; ogroženo bi bilo tako njeno kot tudi življenje otrok. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka ugotavlja, da je tožnica prišla v Republiko Slovenijo dne 30. 6. 2005, kot izhaja iz policijske depeše, št. ... z dne 30. 6. 2005 in je bila nastanjena v Centru za tujce v Postojni. Dne 4. 7. 2005 pa je podala pisno izjavo, v kateri prosi za azil v Republiki Sloveniji. Tožena stranka meni, da je prosilka s tem, ko je izrazila namen podaje prošnje za azil v Centru za tujce po tem, ko je v njem prebivala že štiri dni po prijetju s strani policije, vložila prošnjo le z namenom, da bi odložila prisilno odstranitev iz Republike Slovenije. Če bi bila res preganjana bi za azil zaprosila takoj po prijetju s strani policije, ne pa da je to storila šele po nekajdnevnem bivanju v Centru za tujce v Postojni. Tožena stranka meni, da iz izjav ob podaji prošenj za azil očitno izhaja, da tožnikoma v matični državi ne grozi preganjanje. Tožena stranka pravi, da si je pri opredelitvi preganjanja pomagala z opredelitvijo preganjanja, kot jo je v svoji knjigi The Law of Refugee Status, 1991 podal James C. Hathaway, in sicer naj bi bilo po tem viru preganjanje trajno in sistematično kršenje osnovnih človekovih pravic zaradi pomanjkanja zaščite države. Obstajati mora nenehno trpinčenje oziroma mučenje, s katerim so državne oblasti seznanjene. Pojem preganjanja vključuje stalno povzročanje mentalnih in fizičnih krutosti, nenehno in resno prizadevanje, da bi nekomu povzročili škodo ali trpljenje ter ustvarjanje pogojev za neukrotljiv strah, zaradi katerega se posameznik ne upa obrniti na oblasti za zaščito. Enačenje pojma preganjanje s pojmom trpinčenja oziroma mučenja, kaže na potrebo po izkazovanju nepretrganega in sistematičnega vedenja, ne pa le osamljenega primera krivice. Utemeljen strah pred preganjanjem obstaja, ko nekdo upravičeno pričakuje, da bo v primeru, da ostane v matični državi, to imelo zanj resne posledice, ki jih vlada ni sposobna ali pa jih ne bo preprečila, vključujoč ali posebno sovražna dejanja ali kopičenje sovražnih okoliščin, kot so diskriminacija ter ozračje negotovosti in strahu. Predmetne okoliščine se po mnenju tožene stranke ne morejo šteti za preganjanje tudi po Direktivi Sveta Evropske unije št. 2004/83/EC o minimalnih standardih za kvalifikacijo in status državljanov tretjih držav ali oseb brez državljanstva kot beguncev oziroma kot oseb, ki kakorkoli drugače potrebujejo mednarodno zaščito in vsebina priznane zaščite (O J L 304/12 z dne 30. 9. 2004, v nadaljevanju: Direktiva). Tožena stranka pravi, da je v Direktivi določeno, da se za preganjanje štejejo dejanja, v katerih gre za resno in neupravičeno škodo ali diskriminacijo, ki temelji na rasni, verski, nacionalni pripadnosti, ali ki je povzročena zaradi določenega političnega prepričanja ali zaradi članstva v določeni socialni skupini. Razlogi za preganjanje so torej: rasa, vera, narodnost, politično prepričanje in pripadnost določeni socialni skupini. Ta dejanja pa resno ogrožajo prosilčevo življenje, svobodo, varnost in s tem onemogočajo njegovo življenje v matični državi. O preganjanju lahko govorimo tudi v primeru, če so zoper nekega prosilca v njegovi matični državi pravna, administrativna, politična, sodna dejanja sprožena na diskriminatoren način, kot tudi, če je prosilec v matični državi prisiljen služiti vojsko ali celo sodelovati v kaznovanju, kot tudi če je bil prosilec v matični državi prisiljen služiti vojsko ali celo sodelovati v vojaških akcijah in je to v nasprotju z njegovim moralnim, religioznim in političnim prepričanjem. Akterji preganjanja so: država, stranke in organizacije, ki jih kontrolira država in nevladni akterji v primeru, če država posamezniku, ki je ogrožen s strani le-teh, ni zmožna nuditi zaščite. Tožena stranka ugotavlja, da sta oba omenjena vira podlaga za oblikovanje pravnega standarda preganjanja, ki se je izoblikoval v upravno sodni praksi in sicer, da je preganjanje trajno in sistematično kršen je osnovnih človekovih pravic zaradi pomanjkanja zaščite države, pri čemer obstaja nenehno trpinčenje oziroma mučenje, s katerim so državne oblasti seznanjene, pa ga ne preprečijo. Preganjanje je torej trajna ali sistematična nesposobnost države, da bi posameznika zaščitila pred kršenjem ene izmed bistvenih pravic oziroma svoboščin, priznanih s strani mednarodne skupnosti. V nadaljevanju tožena stranka ugotavlja, da tožnica preganjanja zaradi teh petih razlogov niti ne uveljavlja in dodaja, da razlogi, ki sta jih navedla prosilca glede na že navedeno ne morejo predstavljati preganjanja, kot se je uveljavilo v azilnem pravu in azilni praksi. Glede uporabe poročil o stanju v izvorni državi pa tožena stranka pravi, da je preučila vsa trenutno dostopna poročila. Sklicuje se na poročilo U.S. Department of State Bosnia and Herzegovina, (Februar 28, 2005), na dejstvo, da je BIH dne 24. 2. 2002 postala tudi polnopravna članica Sveta Evrope, na poročilo OSCE Bosna in Hercegovina z naslovom Regionalni center Tuzla (Mission to OSCE Bosnia and Herzegovina), na poročilo European Roma Rights Center, The Non-Constituents, Rights Deprivation of Roma in Posta-Genocide Bosnia and Hercegovina (Februar 2004), na poročilo o Bosni in Hercegovini - Romi v Bosni in Hercegovini (US Department of State BIH Report - Februar 2005) ter na poročilo Svetovalnega odbora za okvirno konvencijo o varstvu narodnostnih manjšin (Strasbourg, 11. maj 2005). Na podlagi teh poročil tožena stranka ugotavlja, da je oblast Bosne in Hercegovine sposobna zagotoviti varnost svojim državljanom. V primeru, da bi se prosilci počutili ogrožene, bi lahko zaščito poiskali v matični državi pri mednarodnih institucijah, ki prav tako zagotavljajo varnost in zaščito v Bosni in Hercegovini. Tožena stranka ocenjuje, da so navedbe prosilcev o težavah, kot so žalitve in zaničevanja, zaradi njihove romske pripadnosti sicer razumljive s človeškega vidika, vendar pa meni, da gre v konkretnem primeru za lažjo obliko diskriminacije, ki ne dosega "jakosti", da bi se jo lahko opredelilo kot preganjanje. Sklicuje se tudi na Priročnik Visokega komisariata Združenih narodov za begunce o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca (odst. 45). Tudi dogodka, ki ga navaja tožnica, da so jo napadli na tržnici v Tuzli, jo zmerjali in okradli ter namerno polili vročo kavo in ima sin še danes brazgotino na roki, tožena stranka pravi, da ne more šteti kot preganjanje. Poleg tega bi se lahko prosilci, kot državljani Bosne in Hercegovine, na svoje stroške lahko razselili kamorkoli znotraj Federacije, v kolikor ne bi želeli biti tarča zaničevanj s strani prebivalcev Tuzle. Tožena stranka pravi, da gre za ljudi, ki so po celem svetu, in ne samo v BIH zaradi svoje tradicije, vrednot, kulture in načina življenja, obravnavani kot drugorazredni državljani. Romi so sicer diskriminirani, vendar to tožena stranka ne more šteti kot preganjanje, ki se je izoblikovalo v upravno-sodni praksi. Tožena stranka dodaja, da tožnikoma v matični državi ne grozi preganjanje, saj so ju omaloževali le zaradi tega, ker sta po narodnosti Roma, in sta zlorabljala institut azila s tem, da je bila prošnja za azil vložena z namenom, da bi odložila prisilno odstranitev. Zato je tožena stranka prošnji zavrnila kot očitno neutemeljeni v skladu s 1. alineo 2. odstavka 35. člena ZAzil, v povezavi s 5. alineo prvega odstavka 36. člena ZAzil in 2. odstavka 35. člena ZAzil. V tožbi tožeča stranka ponavlja oblike preganjanja, ki so bile naperjene proti tožnikoma in strne, da sta tožnika vseskozi navajala, da so bili kot Romi ves čas žrtve fizičnega in verbalnega nadlegovanja, zato je ugotovitev tožene stranke, da prosilci za azil niso uveljavljali preganjanja zaradi narodne pripadnosti, nepravilna in neresnična. Preganjanje je bilo dalj časa trajajoče in zoper to državne oblasti niso ustrezno reagirale. Z možnostjo vložitve prošnje pa nista bila seznanjena s strani policije, ampak sta to lahko storila šele v Centru za odstranjevanje tujcev. Predlaga, da sodišče na glavni obravnavi zasliši tožnico in da razjasni vse morebitne nejasnosti in dvome. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo spremeni tako, da se prošnji prvo-tožeče in drugo-tožeče stranke ugodi in da jima ni potrebno zapustiti Slovenije. Prosita za oprostitev plačila sodnih taks.

V odgovoru na tožbo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Zastopnik javnega interesa je prijavil udeležbo v postopku.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

Po določilu 3. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000), kadar sodišče vrne zadevo v ponovno odločanje, je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Sodišče je v sodbi z dne 28. 9. 2005 že zavzelo dokazno oceno oziroma stališče, da tožnici ni mogoče očitati, da je zlorabljala postopek, ker je za azil zaprosila šele po 4 dneh, to je dne 4. 7. 2005 v Centru za tujce, po tem ko je v ta center prišla dne 30. 6. 2004, pri čemer je sodišče navedlo, da njene prošnje z dne 4. 7. 2005 ni v spisu. V času odločanja v tem upravnem sporu se navedena prošnja nahaja v spisu. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da tožena stranka ni sledila stališču sodišča oziroma da je sprejela enako dokazno oceno kot v prvotnem postopku, ne da bi v dokazno oceno vključila katero koli novo relevantno dejstvo. Sodišče pripominja, da bi tožena stranka sicer lahko ostala na isti dokazni oceni glede zlorabe postopka zaradi časovnih okoliščin vložitve prošnje za azil, vendar samo pod pogojem, če bi v ponovnem postopku v zvezi s tem ugotovila neko drugo relevantno okoliščino. Ker gre za tožnico, ki je Romkinja, brez spremstva moškega, v času vložitve prošnje za azil je bila z majhnim, tri in pol leta starim otrokom (drugo-tožečo stranko) in s hčerko - dojenčkom - ki je po podatkih v spisu ((informacija Policijske postaje Kozina z dne 30. 6. 2005, šifra 3B593-13-38/593-2005) bila takoj po prehodu državne meje zaradi urgentnega bolezenskega stanja poslana v bolnišnico v Izolo, bi tožena stranka morala v danem primeru uporabiti v upravno-sodni praksi uveljavljen procesni standard, po katerem mora uradna oseba, če odločitev opre na določeno nekonsistentost v izpovedbi ali ravnanju prosilca za azil, stranko s to nekonsistentnostjo soočiti in dati stranki možnost, da pojasni razloge za takšno ravnanje (sodba Vrhovnega sodišča RS v zadevi I-Up-906/2001 z dne 14. 10. 2001 in Priročnik o postopku in kriterijih za določitev statusa begunca, Visoki komisariat ZN za begunce ŠHandbook on Procedures and Criteria for Determinig Refugee Status], Ženeva, 1992, odst. 199). Tožečo stranko bi tožena stranka morala vprašati, zakaj je za azil prosila po 4 dneh bivanja v Centru za tujce, pa tega ni storila. Glede te okoliščine je tožena stranka torej kršila procesne standarde v povezavi z obveznostjo oblikovanja celovite dokazne ocene o ugotovitvi, ali tožnica ni dokazala utemeljenega strahu pred preganjanjem (1. člen ZAzil) v povezavi z določilom 1. alineje 2. odstavka 35. člena ZAzil. Naslednja nezakonitost v izpodbijani odločbi je stališče oziroma dejanska ugotovitev tožene stranke, da tožnica preganjanja zaradi petih razlogov niti ne uveljavlja in da razlogi, ki jih je navedla tožnica ne predstavljajo preganjanja, kot se je uveljavilo v azilnem pravu. Takšno stališče je glede na podatke v spisu očitno materialno-pravno napačno. Ena izmed petih možnih podlag oziroma razlogov za preganjanje je pripadnost določeni narodnosti. Tožnica je ves čas upravnega postopka trdila, da je preganjana zaradi pripadnosti romski narodnosti, ki je posebna narodnostna oziroma etnična skupnost, pri čemer gre vedno za manjšino. Zato je stališče tožene stranke glede odsotnosti podlage za preganjanje nepravilno in nezakonito. Iz izpodbijane odločbe implicitno izhaja, da je tožena stranka štela, da dejanja preganjanja oziroma oblike preganjanja, kot jih je opisala tožnica ne predstavljajo preganjanja v smislu ZAzil. Takšno stališče bi tožena stranka lahko zavzela ob upoštevanju prakse Vrhovnega sodišča RS, da žaljivke in posamezni pretepi ter lažji primeri diskriminacije pripadnikov romske narodnosti, verbalne žalitve in zaničevanja Romov s strani večinskega prebivalstva ne pomenijo preganjanja v smislu ZAzil (sodbe Vrhovnega sodišča RS v zadevah I Up 1163/2005 z dne 5. 10. 2005, I Up 1234/05 z dne 19. 10. 2005 in I Up 1271/2005 z dne 9. 11. 2005). Vendar v konkretni zadevi ne gre samo za žalitve in zaničevanja, kajti tožnica je v upravnem postopku navedla, da je bila v času nosečnosti fizično napadena, oropana in potisnjena na tla in je v izpovedbi opisala posledice tega fizičnega napada na novorojenčku, ki naj bi posledično zaradi tega umrl v času zdravljenja v Kliničnem Centru v Ljubljani. Tudi za drugega otroka je povedala, da so ga večkrat tepli, ne samo otroci, ampak tudi odrasli. To pomeni, da ugotovitev tožene stranke, da gre samo za žaljivke in zaničevanja ne ustreza podatkom v spisu, pri čemer tožena stranka ni odrekla verodostojnosti tem tožničinim navedbam. To pomeni, da stališča Vrhovnega sodišča RS o blažjih oblikah preganjanja Romov tožeča stranka ni smela uporabiti glede na dejstva, ki so v spisu v tem konkretnem primeru. Z vidika stopnje diskriminacije pa bi se tožena stranka, če je menila, da gre za blažje oblike diskriminacije, morala izreči tudi o diskriminaciji tožnice v bolnici v okoliščinah, ko je bila njena hčer operirana na glavi in hitro odpuščena iz bolnice z zaznavnimi posledicami na zdravju otroka, kot je to trdila tožeča stranka v upravnem postopku. Tudi v tem delu je tožena stranka nepopolno ugotovila dejansko stanje. Naslednja nezakonitost v izpodbijani odločbi se nanaša na stališče tožene stranke, da se tožnica lahko na svoje stroške preseli kamor koli znotraj Federacije. Tožnica je v upravnem postopku navedla, da je bila preganjana v Tuzli in v Živnicah, tožena stranka pa je v ponovnem postopku sicer pridobila in uporabila določena poročila o stanju Romov v BIH, vendar s tem še ni pravilno uporabila instituta notranje razselitve, kot pravno-relevantnega instituta pri ugotavljanju, ali prosilec za azil izkazuje utemeljen strah pred preganjanjem. Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi U 1625/2004 z dne 23. 9. 2004 opozorilo toženo stranko, da kadar uporabi institut notranje razselitve, mora izvesti realni preizkus možne uporabe tega instituta prek vseh kriterijev, ki jih zajema standard iz 91. odstavka Priročnika Priročnik o postopku in kriterijih za določitev statusa begunca, Visoki komisariat ZN za begunce in 10. člena Direktive. Ta preizkus ni potreben samo takrat, kadar že iz izpovedbe prosilca za azil izhaja, da ima realne možnosti naselitve v predelu izvorne države, kjer ne bo preganjan. Tožena stranka omenjenega preizkusa v predmetnem postopku ni naredila in ni naredila celovite dokazne ocene v obrazložitvi izpodbijane odločbe, zato je tudi v tem delu odločbe podana nepravilnost odločitve zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Zadnji element nezakonitosti v izpodbijani odločbi pa je napačna uporaba materialnega prava in sicer glede opredelitve pojma preganjanja. Sodišče je utemeljitev te nezakonitosti opisalo v sodbi v zadevi U 2558/2005 z dne 30. 11. 2005 in to utemeljitev na tem mestu povzema: Sodišče je toženo stranko že v sodbi v zadevi U 1534/2004 z dne 16. 8. 2004 opozorilo, da Direktiva lahko služi kot pomagalo pri interpretaciji materialno-pravnega pojma preganjanja, vendar pa mora biti tožena stranka natančna pri uporabi besedila Direktive. Tožena stranka namreč tudi v konkretnem primeru ne samo površno, ampak tudi netočno navaja, da se za "preganjanja štejejo dejanja, v katerih gre za resno in neupravičeno škodo ali diskriminacijo /.../ Ta dejanja resno ogrožajo prosilčevo življenje, svobodo, varnost in s tem onemogočajo njegovo življenje v matični državi". Tega besedila v Direktivi ni. Druga napaka pri opredeljevanju materialno-pravnega pojma preganjanja se nanaša na sklicevanje tožene stranke na pojem preganjanja, kot ga je opredelil James C. Hathaway v knjigi The Law of Refugee Status (1991), ki ga je treba prevajati v slovenščino ne kot "Zakon o statusu begunca", ampak kot "Pravo o statusu begunca", ker gre za mednarodno-pravno ne pa za nacionalno-pravno problematiko. Sodišče je toženo stranko že v sodbi v zadevi U 1474/2004 z dne 9. 8. 2004 opozorilo na določene omejitve pri uporabi teoretičnih del akademikov za pomoč pri interpretiranju in uporabljanju materialno-pravnih pojmov v upravnem in sodnem postopku. Prvi problem sklicevanja na ta vir je v tem, da je nosilni stavek, ki ga tožena stranka črpa iz navedenega vira in sicer da mora preganjanje pomeniti "trajno in sistematično kršenje temeljnih človekovih pravic" v nasprotju s temeljnim besedilom 1.a. odstavka 9. člena Direktive, po katerem mora biti preganjanje zadosti resno bodisi po naravi bodisi zaradi ponavljanja takih dejanj. To pomeni, da po Direktivi dejanje preganjanja v smislu Ženevske konvencije ni nujno, da je trajno in sistematično, če je po naravi zadosti resno. Poleg tega nadaljnja izpeljava opredelitve preganjanja po viru J. C. Hathawaya s strani tožene stranke sploh po vsebini ne ustreza navedenemu delu. Iz dela "Pravo o statusu begunca" namreč ni mogoče izpeljati sklepa, da mora preganjanje pomeniti nenehno trpinčenje oziroma mučenje, stalno povzročanje mentalnih in fizičnih krutosti /.../ kot to navaja tožena stranka. Nadalje opredelitve J. C. Hathawaya tudi ni mogoče enačiti oziroma uporabljati skupaj z Direktivo, ker je opredelitev omenjenega avtorja bistveno bolj široka, to je ugodna za prosilce za azil, kot je opredelitev preganjanja v Direktivi, ki je bistveno bolj restriktivna. J. C. Hathaway opredelitev preganjanja opira na teoretično zvezo med nezmožnostjo države izvora, da zaščiti pravice begunca, pri čemer se avtor opira na po njegovem mnenju "prevladujoča stališča" v upravno-sodni praksi držav podpisnic Ženevske konvencije. Iz njegovega dela pa je razvidno, da avtor največ referenc uporabi iz prakse v Kanadi, ki ima precej liberalno politiko opredeljevanja pojmov iz azilnega prava. Po Hathawayu so tri temeljne premise pri opredeljevanju pojma preganjanja naslednje. Prv premisa je, da preganjanje pomeni trajno ali sistematično kršenje človekovih pravic, ki je posledica nezmožnosti države zagotoviti zaščito. Druga premisa je, da pravice, ki se v skladu s hierarhijo mednarodnega prava lahko štejejo za temeljne človekove pravice v kontekstu varstva fizične, moralne in intelektualne integritete begunca, predstavljajo tri skupine. Prvo skupino predstavljajo t.i. absolutne pravice in med njimi poleg ostalih Hathaway šteje na primer tudi pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi. Drugo skupino sestavljajo pravice, katerih kršenje na splošno pomeni preganjanje, razen če se ne dokaže, da je bila odsotnost zaščite države utemeljena zaradi nujnih okoliščin (izrednih razmer), če ta odsotnost zaščite ni pomenila kršenja drugih mednarodnih pravil in če ni šlo za diskriminatorno odtegovanje zaščite. Med te pravice po Hathawayu med drugim spadajo tudi prepoved arbitrarnega odvzema prostosti, pravica do poštenega sojenja v kazenskem postopku, enakost pred zakonom, varstvo osebne in družinske zasebnosti, svoboda gibanja in izbire bivališča, svoboda združevanja in izražanja, sindikalna svoboda, sodelovanje pri upravljanju, prepoved diskriminacije pri zaposlovanju v javnih službah, pravica do sodelovanja na volitvah. Tretjo skupino pravic, katerih kršitev lahko pomeni preganjanje v smislu Ženevske konvencije, tako kot jo razlaga J. C. Hathaway, pa tvorijo tiste pravice, ki se uresničujejo ob upoštevanju določila 2. člena Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (MPESKP, Uradni list RS, MP, št. 7-36/1971, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN ... Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92), če država ne izpolni svoje obveznosti po 2. členu MPESKP, ali če država določeno manjšino izključi iz uživanja teh pravic, med katere pa Hathaway uvršča: pravico do dela, pravico do pravičnih pogojev za delo, pravično plačilo in počitek, upravičenja do hrane, obleke, stanovanja, zdravstvene in socialne zaščite, izobraževanja, svobodo umetniškega in znanstvenega izražanja ter uživanja kulturnih in znanstvenih dosežkov (Hathaway, J., C., 1991, The Law of Refugee Status, Butherworths, Canada Ltd, poglavje 4, str. 99-134). Iz te opredelitve pojma preganjanja izhaja, da je sklicevanje tožene stranke na delo J. C. Hathawaya dejansko nepravilno in da je sklicevanje na delo omenjenega avtorja skupaj s sklicevanjem na Direktivo pri opredeljevanju pojma preganjanja, nekonsistentno, ker je opredelitev pojma preganjanja po Hathawayu očitno bistveno bolj široka kot je opredelitev preganjanja po Direktivi. Sklicevanje na Direktivo, tako kot besedilo Direktive povzema tožena stranka, in sklicevanje na omenjeno teoretično delo pa je nezakonito tudi z vidika prava EU. Po praksi Evropskega sodišča pravice (v nadaljevanju: ESP) namreč velja, mora sodišče pri uporabi nacionalnega prava, ne glede na to, ali je rok za implementacijo direktive že potekel, ali ne, ko nacionalno sodišče interpretira nacionalno pravno normo, le-to interpretirati, kolikor je to mogoče v skladu z besedilom in namenom direktive, zato da bi direktiva lahko dosegla želeni namen; pri tem pa mora sodišče, tako kot je to postavilo ESP v kazenski zadevi, upoštevati splošni pravni načeli zaupanja v pravo in prepovedi retroaktivnosti; direktiva ima pravni učinek na države članice, katerim je namenjena, od trenutka notifikacije (sodbe ESP v zadevah Kolpinghuis Nijmegen BV, Case 80/86 z dne 8. 10. 1980, Marleasing SA, Case C-106/89 z dne 13. 11. 1990, Inter-Environnment Wallonie ASBL, Case C-129/96 z dne 18. 12. 1997). Ker Direktiva v 1. odstavku 9. člena uporablja pojmovno zvezo "dejanja preganjanja morajo", (acts of persecution must) je na podlagi navedene sodne prakse ESP sodišče v upravnem sporu bistveno bolj striktno vezano na besedilo Direktive, četudi je le-ta koncipirana tako, da naj bi postavila le minimalne standarde (odst. 8 recitala in 1. člen Direktive), tako da naj bi bilo državam članicam dovoljeno, da obdržijo ali uvedejo bolj ugodne pogoje za določitev statusa begunca, kot jih določa Direktiva (3. člen Direktive). Iz tega sledi, da tudi z vidika prava EU tožena stranka ne sme za vir navajati dela J. C. Hathawaya, ker je njegova opredelitev bistveno bolj ugodna od opredelitve preganjanja po Direktivi. Iz povedanega sledi, da tožena stranka sicer lahko vzdržuje v upravno-sodni praksi že vzpostavljeno dejansko raven zaščite beguncev v smislu opredelitve dejanj preganjanja, vendar se mora ob tem striktno držati besedila Direktive, ki je v določilu 9. člena določna in jasna.

Ker je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo v zvezi z opredelitvijo pojma preganjanja (1. člen ZAzil) in ker je zmotno in nepopolno ugotovila dejansko stanje glede zlorabe postopka, obstoja podlage za preganjanje in ocene dejanj (aktov) oziroma oblik preganjanja v zvezi s 1. členom ZAzil, je sodišče na podlagi 4. in 2. točke 1. odstavka 60. člena ZUS v povezavi z določilom 2. odstavka 39. člena ZAzil tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od pravnomočnosti sodbe; pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (3. odstavek 60. člena ZUS). Upravno sodišče pa ni odločalo po določilu 3. odstavka 39. člena ZAzil, ker v skladu z ustaljeno upravno-sodno prakso sodno odločanje po določilu 3. odstavka 39. člena ZAzil ne sme biti standardno nadomestilo za nepopolno in netočno ugotovljeno dejansko stanje v upravnem postopku (sodba Vrhovnega sodišča RS v zadevi I-Up-1012/2000 z dne 15. 11. 2000. Takšna praksa bi bila tudi v nasprotju z načelom delitve oblasti (2. odstavek 3. člena Ustave RS).

Obrazložitev k drugi točki izreka: Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu ne izhaja, da tožnikoma plačilo taks ne bi občutno zmanjšalo sredstev, s katerimi se preživlja, tožnika oprostilo plačila sodnih taks.