VDSS sklep Pdp 182/2015
Datum: 2016-01-25T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.182.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zmotna uporaba materialnega prava - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje - hujša kršitev delovnih obveznosti - znaki kaznivega dejanja - naklep

## Jedro

Tožena stranka je tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitala, da je določenega dne prejel od računovodkinje kluba (kjer je volontersko opravljal funkcijo športnega direktorja) določen znesek denarja z namenom, da bi pridobil sponzorska sredstva, pri tem pa tega denarja ni uporabil v ta namen niti ga ni vrnil društvu. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo, ali očitane kršitve vsebujejo vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po 1. odstavku 209 člena KZ-1. Kaznivo dejanje po tem členu stori oseba, ki si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi in se kaznuje z zaporom do treh let. Storilec se mora zavedati protipravnosti prilastitve in to prilastitev tudi voljno uresničiti. Enako velja glede drugega očitka v izredni odpovedi. Tožnik naj bi s tem, ko je prosil določeno osebo, da mu posodi denar za poplačilo leasing obroka za njegov avto in nato, kljub večkratnim pozivom, da naj denar vrne, tega ni storil ter je tako že ob izposoji denarja vedel, da denarja ne bo mogel vrniti, storil kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. V skladu z določbo 1. odstavka 211. člena KZ-1 stori kaznivo dejanje goljufije, kdor sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti. Izvršitveno dejanje goljufije je ustvaritev zmotne predstave pri oškodovancu oziroma puščanje oškodovanca v takšni zmoti. Pri tem pa mora biti podan storilčev namen (naklep), da si s tem pridobi protipravno premoženjsko korist. Kot znak obravnavanega kaznivega dejanja mora biti torej podan direktni naklep, namen storilca, da zase ali za drugega pridobi protipravno premoženjsko korist. Če takšnega naklepa ni, kaznivo dejanje goljufije ni podano, čeprav bi šlo za lažno prikazovanje ali prikrivanje dejanskih okoliščin. Ker je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Stroški postopka so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 6. 2013 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 24. 7. 2013 ter sklep tožene stranke št. ... kot nezakoniti razveljavijo in da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, ga prijaviti v vsa socialna zavarovanja, mu za čas od prenehanja delovnega razmerja naprej obračunati ustrezno bruto plačo, odvesti zakonsko določene davke in prispevke ter izplačati ustrezno neto plačo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. v mesecu dalje do plačila v 8 dneh pod izvršbo ter da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka (I. točka izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka v skladu s 5. odstavkom 41. člena ZDSS-1 (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo (pravilno: izpodbijani del sodbe, saj za izpodbijanje odločitve, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, nima pravnega interesa) se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. V pritožbi navaja, da je izpodbijana sodba sodišča prve stopnje nepravilna in nezakonita, saj se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do trditev tožnika, zaradi česar je med drugim storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je zaključilo, da je tožnik prejel 8.000,00 EUR in jih ni vrnil in da je s tem storil očitano kaznivo dejanje. Tožnik namreč denarja nikoli ni prejel, sodišče pa je do nasprotnega zaključka prišlo zaradi bistvene kršitve pravil pravdnega postopka, saj je sprejelo vnaprejšnjo dokazno oceno in se do dokazov, ki jih je predlagal tožnik sploh ni opredelilo. Po mnenju pritožbe je sodišče tudi napačno uporabilo materialno pravo. Tako glede pravočasnosti odpovedi kot tudi odločitve, da ima hujša kršitev, ki se očita tožniku, tudi vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po členu 209 KZ-1 in da so izpolnjeni objektivni znaki kaznivega dejanja goljufije po členu 211/1 KZ-1. Sodišče je v zvezi z očitano kršitvijo, da naj bi tožnik prejel v prostorih društva A. 8.000,00 EUR, v celoti sledilo izpovedi B.B. in C.C., pri čemer pa se v obrazložitvi sodbe sploh ni opredelilo do vprašanja verodostojnosti obeh prič in ni navedlo razlogov, zakaj ni verjelo izpovedi tožnika. Sodišče bi moralo izpovedi B.B. in C.C., ki sta bila prav tako oba ovadena zaradi ponarejanja dokumentacije, preveriti tudi v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi in okoliščinami, ki dokazujejo, da njuni izpovedi nista verodostojni in sta zgolj posledica prekrivanja nezakonitosti, ki sta jih sama zagrešila. Da priči B.B. ni mogoče pokloniti vere, kažejo same okoliščine finančnega poslovanja, ki ga je opravljala za društvo A.. Tožniku je namreč predala denar brez potrdila ali drugega dokazila, čeprav je kot računovodkinja natančno seznanjena z načinom poslovanja z gotovino. Pri tem ni mogoče spregledati, da tožnik v klubu niti ni bil zadolžen za pridobivanje sponzorjev, niti za finančno poslovanje. Sodišče je tudi zapisalo, da naj bi B.B. tožnika večkrat po elektronski pošti pozivala k vrnitvi denarja, kar pa je ostalo popolnoma nedokazano. Celo nasprotno, Računovodstvo B.B. na tožnika nikoli ni naslovilo nobenega pisnega opomina, niti noben od obeh prič zoper tožnika ni vložil tožbe za vračilo denarja, kar bi bilo glede na višino zneska edino razumljivo. Tožena stranka ni uspela dokazati, da naj bi tožnik prejel 8.000,00 EUR, saj zato ni obstajal noben dokaz. Da pa je C.C. prirejal podatke o uporabi posameznih zneskov, je razvidno tudi iz tabel, ki naj bi jih sestavil (tri verzije tabel) in samo v eni je pri znesku 8.000,00 EUR naveden tožnik. Tožnik v pritožbi tudi opozarja na dejstvo, da je C.C. s tožnikom dne 18. 10. 2012 podpisal sporazum, s katerim se je v imenu društva A. zavezal tožniku do konca leta 2012, poravnati dolg v znesku 5.300,00 EUR. Da je priča B.B. popolnoma neverodostojna, kaže tudi dejstvo, da so priče D.D., E.E., F.F. in G.G. potrdile, da so tožnik in drugi funkcionarji zalagali lastna sredstva za delovanje kluba. Vsa navedena dejstva je tožnik navajal tudi v svojih pisnih vlogah, do katerih pa se sodišče sploh ni opredelilo in s tem zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka. Ni sporno, da je bilo za tožnikov leasing plačanih 880,32 EUR, je pa ostalo popolnoma nedokazano, da naj bi tožnik s tem izpolnil znake kaznivega dejanja goljufije. Nesporno je bilo, da je društvo A. tožniku dolžno večjo vsoto denarja iz naslova povračila stroškov po sporazumu, kar je potrdil tudi C.C.. Glede na navedeno tožniku ni dokazano, da bi storil katero izmed očitanih kaznivih dejanj in zato je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da je izredna odpoved tožniku zakonita. Sodišče je dolžno preizkusiti tudi materialnopravno pravilnost odpovedi, in zato ne zadošča, da sodišče zgolj prepisuje navedbe tožene stranke v odpovedi, ampak mora obrazložiti, zakaj meni, da je izredna odpoved zakonita. Tožnik priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in navedla, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik storil dve kršitvi pogodbenih obveznosti, ki imata znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. členu KZ-1, ter goljufije po 1. odstavku 211. člena KZ-1. 4. Tožnik je v dopolnitvi pritožbe predložil obvestilo Specializiranega državnega tožilstva št. ..., s katerim ga je Specializirano državno tožilstvo obvestilo, da je bila ovadba zaradi suma storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 209. člena KZ-1, zavržena in da je zadeva dana „ad acta“. Tožnik je v dopolnitvi pritožbe navedel, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, glede na obvestilo Specialnega državnega tožilstva, nezakonita.

5. Tožena stranka je odgovorila na dopolnitev pritožbe tožnika in navedla, da je tožnik dopolnitev pritožbe vložil po poteku 15 dnevnega roka, zaradi česar tožena stranka sodišču predlaga, da jo kot prepozno zavrže. Sklicevala se je na sodno prakso v podobnih primerih, ko je bilo zavzeto stališče, da četudi je delavec pravnomočno oproščen obtožbe za kaznivo dejanje, to ne vpliva na odločitev v individualnem delovnem sporu.

6. Pritožba je utemeljena.

7. Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče v izpodbijanem delu preizkusilo sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Sodišče prve stopnje pa zaradi napačne uporabe materialnega prava ni popolno ugotovilo dejanskega stanja.

8. Tožena stranka je tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi dne 27. 6. 2013, po 1. alineji 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). Tožena stranka je tožniku očitala, da je s tem, ko je dne 16. 6. 2011, kot direktor društva A., od računovodkinje društva B.B. prejel 8.000,00 EUR, ki jih ni namensko uporabil in jih tudi ni vrnil, storil hujšo kršitev delovnih obveznosti, ki ima vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po členu 209/1 Kazenskega zakonika (KZ-1, Ur. l. RS, št. 55/2008). Hkrati je tožniku očitala, da je dne 22. 11. 2011 (oziroma 22. 5. 2012) tožnik storil hujšo kršitev delovne obveznosti, ki ima vse znake kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 s tem, ko je prosil B.B., da mu posodi denar za poplačilo leasing obroka za njegov avto ter je B.B. nakazala denar v višini 880,92 EUR na račun družbe H., nato pa tožnik, kljub večkratnim pozivom, da naj denar vrne, tega ni storil in je tožnik že ob izposoji denarja vedel, da denarja ne bo mogel vrniti. Tudi ravnanje tožnika, ko si je sposodil denar pri sestri F.F. (400,00 EUR) za poplačilo obroka družbi H. in jih pravtako, kljub večkratnim pozivom ni vrnil, je tožena stranka ocenila kot hujšo kršitev delovnih obveznosti, ki ima znake kaznivega dejanja goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. 9. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da delovno sodišče pri presoji zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne odloča o kazenskopravni odgovornosti delavca, mora pa pri presoji, ali ima delavcu očitana kršitev znake kaznivega dejanja, upoštevati, kako so ti določeni v kazenskem zakoniku. Ugotavlja torej kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ne pa kazenske odgovornosti delavca. Za presojo zakonitosti izredne odpovedi iz razloga po 1. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR zadošča dokazanost, da so v ravnanju delavca podani vsi znaki kaznivega dejanja, kot je opredeljeno v kazenskem zakoniku, tudi če do kazenskega postopka (torej ugotavljanja kazenske odgovornosti zanj) sploh ne pride, ali če se v kazenskem postopku ugotovi, da delavec za očitano kaznivo dejanje ni kazensko odgovoren (sodba Vrhovnega sodišča VIII Ips 53/2014 z dne 2. 6. 2014). Tožnik je namreč predložil obvestilo Specializiranega državnega tožilstva, da je bila ovadba zaradi suma storitve kaznivega dejanja po 1. odstavku 209. člena KZ-1, zavržena. Z njim je dokazoval nezakonitost odpovedi.

10. Iz določbe 2. odstavka 87. člena ZDR-1, v katerem so določene formalne zahteve, ki jih mora vsebovati odpoved, v povezavi s 1. alinejo 1. odstavka 110. člena ZDR-1 izhaja, da mora delodajalec očitano kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja opredeliti tako, da iz te opredelitve oziroma opisa izhaja konkretna kršitev in vsi znaki kaznivega dejanja, ki jih ima ta kršitev. Seveda pa mora znake kaznivega dejanja ugotoviti tudi sodišče prve stopnje v dokaznem postopku in jih v obrazložitvi sodbe navesti in utemeljiti. Naklep ali malomarnost ne nastopata vedno le kot oblika krivde, temveč je lahko tudi kot znak kaznivega dejanja. Znak tožniku očitanih kaznivih dejanj po 1. odstavku 209. člena KZ-1 in 1. odstavku 211. člena KZ-1 predstavlja tudi naklep (voljni element kaznivega dejanja).

11. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu policist na Policijski upravi I., tožena stranka pa mu je izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi dne 27. 6. 2013 zaradi kršitev, ki jih je tožnik storil kot … direktor društva A., ki je funkcijo opravljal volontersko. Tožena stranka je tožniku očitala, da je dne 16. 6. 2011 prejel od računovodkinje kluba B.B. 8.000,00 EUR z namenom, da bi pridobil sponzorska sredstva družbe J.. Tega denarja ni uporabil v ta namen, niti ga ni vrnil društvu A.. S tem je izpolnil vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po 209/1 členu KZ-1. Utemeljena je pritožbena trditev tožnika, da se sodišče pri obravnavi očitanih hujših kršitev delovne obveznosti po 1. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR-1 ni opredelilo, ali očitane kršitve vsebujejo vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po 209/1 členu KZ-1. Kaznivo dejanje po 209/1 členu KZ-1 stori oseba, ki si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi in se kaznuje z zaporom do treh let. Storilec se mora zavedati protipravnosti prilastitve in to prilastitev tudi voljno uresničiti. Sodišče prve stopnje se do znakov očitanih kaznivih dejanj sploh ni opredelilo. Pritožba utemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je zgolj prepisalo trditve tožene stranke iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Iz dokazne presoje sodišča prve stopnje izhaja, da je sodišče ugotovilo, da je tožnik od B.B. dne 16. 6. 2011 prejel 8.000,00 EUR in da je verjelo predvsem priči B.B., ki je izpovedala, da je ta znesek nakazalo podjetje K. d.o.o. na račun njene družbe in da je ta znesek, po nalogu predsednika kluba C.C., dvignila z računa svoje družbe ter ga izročila tožniku kot kavcijo za pridobitev sponzorskih sredstev družbe J.. Sodišče prve stopnje je tudi verjelo prepričljivi izpovedi C.C., da je kot direktor K. d.o.o. naročil, da se nakaže znesek 8.000,00 EUR kot avans za storitve Računovodstva B.B., ki je za družbo K. d.o.o. opravljalo računovodske storitve in tudi za društvo A.. Izpovedal je, da je računovodkinji B.B. naročil, da znesek 8.000,00 EUR dvigne z računa „Računovodstva B.B.“ in ga izroči tožniku, ki ga potrebuje za pridobitev sponzorskih sredstev.

12. Pravilno opozarja tožnik v pritožbi, da je sodišče prve stopnje v celoti sledilo izpovedim obeh prič, pri čemer pa se v obrazložitvi sploh ni opredelilo do vprašanja verodostojnosti obeh prič in ni navedlo razlogov, zakaj ne verjame tožniku. Sodišče se ni opredelilo do dejstva, da je priča B.B. prav tako ovadena v zvezi z opravljanjem računovodskih poslov za društvo A., prav tako tudi priča C.C.. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj verjame priči B.B., da je tožniku izročila denar ob prisotnosti G.G., čeprav je G.G., zaslišan kot priča, to izrecno zanikal. Pravilno tožnik opozarja, da mu Računovodstvo B.B., niti družba K. d.o.o., nista dala v podpis dokumenta o izročitvi denarja in prav tako nanj nista naslovila nobenega pisnega opomina za vračilo sredstev. Ni mogoče spregledati, da ni nobenega neposrednega in konkretnega dokaza o tem, da je tožniku znesek 8.000,00 EUR izročila B.B. v prostorih kluba A.. Dejstvo, da je odvetniška družba L. o.p., d.o.o., ki zastopa družbo M. d.o.o. N., ki je distribucijsko podjetje J., v dopisu dne 29. 5. 2015 navedla, da se družba sama, kakor tudi družba J. nikoli nista pogovarjali in sklepali nobenih sponzorskih poslov z društvom A. in da v zvezi s tem nista prejeli nobenega denarnega nakazila ali gotovine, še ne dokazuje, da je tožnik znesek 8.000,00 EUR prejel dejansko od B.B. in da ga je imel namen neupravičeno uporabiti. Sodišče se ni opredelilo do izpovedi C.C., ki je izpovedal, da je družba K. d.o.o. nakazala na račun Računovodstva B.B. 8.000,00 EUR kot avans za storitve računovodstva, medtem ko je računovodkinja B.B. izpovedala, da je družba K. d.o.o. znesek 8.000,00 EUR nakazala Računovodstvu B.B. na podlagi kreditne pogodbe.

13. Tožnik v pritožbi utemeljeno izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi B.B. tožnika večkrat pozivala k vrnitvi zneska 8.000,00 EUR, celo po elektronski pošti, saj za navedeni zaključek sodišče prve stopnje ni imelo dokazne podlage. Tožnik je trdil, da Računovodstvo B.B. nanj nikoli ni naslovilo nobenega pisnega opomina in prav tako zoper tožnika ni vložilo tožbe za vračilo zneska, kar bi bilo glede na višino zneska edino razumljivo. Tožena stranka pa nasprotnega ni dokazala. Tožnik je tekom postopka trdil, da je z C.C. dne 18. 10. 2012 podpisal sporazum, da mu bo ... klub do konca leta 2012 poravnal dolg v znesku 5.300,00 EUR, ker je tožnik ta znesek plačal za potrebe kluba (storitve trenerja in igralcev). Priče D.D., E.E., F.F. in G.G. so potrdile trditve tožnika, da so funkcionarji zalagali lastna sredstva za delovanje kluba. Zato je ostalo odprto vprašanje, ali je B.B. znesek 880,92 EUR za plačilo leasing obrokov za tožnikov avto nakazala morebiti zato, ker je imelo društvo A. dolg do tožnika. Navedeno je namreč trdil tožnik.

14. Dejstva, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje v zvezi z zneskom 8.000,00 EUR, ki naj bi jih priča B.B. izročila tožniku ter jih tožnik ni vrnil ter v zvezi z zneskom 880,92 EUR, ki bi jih naj K. d.o.o. nakazala leasingdajalcu H. za pokritje obrokov tožnika in 400,00 EUR prav tako za pokritje leasing obroka tožnika, pa ne zadoščajo za sklepanje, da je tožnik tudi storil hujše kršitve delovnih obveznosti z elementi kaznivega dejanja goljufije in poneverbe ter neupravičene uporabe tujega premoženja. Ugotovitve sodišča prve stopnje ne predstavljajo celovitega in zaključenega kroga na podlagi posrednih dokazov, ki bi logično nujno imeli za posledico potrditev trditev tožene stranke in ne bi omogočali razumnih pomislekov oziroma izključevali možnosti drugačne presoje. To se kaže tudi pri presoji o naklepnem ravnanju, ki pa je znak očitanih kaznivih dejanj po 211. členu KZ-1 in 209/1 KZ-1. 15. Sodišče bo moralo ponovno presoditi, ali je tožnik znesek 8.000,00 EUR res prejel od B.B. v prostorih društva A. in zakaj mu je B.B. denar izročila brez ustreznega potrdila o prejemu denarja, glede na to, da je bila kot računovodkinja natančno seznanjena s poslovanjem z denarjem. Pri tem ne zadošča izgovor, da je bila časovna stiska razlog, da tožniku ob prejemu denarja ni dala v podpis potrdila o prejemu gotovine 8.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje bo moralo tudi obrazložiti, na podlagi katerih dokazov je zaključilo, da je Računovodstvo B.B. oziroma družba K. d.o.o. pozivala tožnika na vračilo zneska 8.000,00 EUR. Prav tako pa so utemeljene pritožbene navedbe v zvezi z drugim dejanjem, ki se očita tožniku v izpodbijani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V skladu z določbo 1. odstavka 211. člena KZ-1 stori kaznivo dejanje goljufije, kdor sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti. Glede na citirane določbe je izvršitveno dejanje goljufije ustvaritev zmotne predstave pri oškodovancu oziroma puščanje oškodovanca v takšni zmoti. Pri tem pa mora biti podan storilčev namen (naklep), da si s tem pridobi protipravno premoženjsko korist. Kot znak obravnavanega kaznivega dejanja mora biti torej podan direktni naklep, namen storilca, da zase ali za drugega pridobi protipravno premoženjsko korist. Če takšnega naklepa ni, kaznivo dejanje goljufije ni podano, čeprav bi šlo za lažno prikazovanje ali prikrivanje dejanskih okoliščin.

16. Pritožbeno sodišče poudarja, da je na toženi stranki dokazno breme, da navaja dejstva in ponudi dokaze za svoje trditve, da je tožnik storil očitane kršitve delovnih obveznosti, ki imajo znake kaznivega dejanja goljufije oziroma poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja. Podlaga za to dolžnost je podana v 212. členu ZPP, po katerem mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Tožnik je navajal dejstva in ponudil dokaze za svoje trditve, vendar se sodišče prve stopnje, zaradi zmotnega materialnopravnega stališča, do njih ni opredelilo. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje razčistiti dejansko stanje v zvezi z zgoraj navedenim in nato ponovno odločiti o tožnikovem tožbenem zahtevku.

17. Pritožbeno sodišče je glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, zato je razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).