VDSS sklep Pdp 305/2012
Datum: 2012-05-30T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.305.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: imenovanje v naziv - sprememba delodajalca - sklenitev pogodbe o zaposlitvi - javni uslužbenec - prevzem delavcev - delovna doba

## Jedro

Tožnik je bil na podlagi določb ZUTD prenesen iz zavoda za zaposlovanje na ministrstvo (k toženi stranki). Tožena stranka mu je utemeljeno ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi in ga imenovala v uradniški naziv. Pri tem pa bi morala upoštevati delovno dobo tožnika, ki jo je dosegel pri prejšnjem delodajalcu.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za (1) ugotovitev, da je pogodba o zaposlitvi, sklenjena med tožečo stranko in toženo stranko, št ... z dne 30. 12. 2010 nična, (2) razveljavitev kot nezakonitih odločbe Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve št. ... z dne 30.12.2010, sklepa Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve št. .. z dne 26. 1. 2011 ter sklepa Vlade RS, Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja, št. ... z dne 2. 3. 2011, (3) ugotovitev, da ima tožeča stranka na podlagi 73. člena ZDR od 1. 1. 2011 dalje sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z RS, Ministrstvom za delo, družino in socialne zadeve z enako vsebino, kot jo določa pogodba o zaposlitvi, sklenjena med Zavodom RS za zaposlovanje in javnim uslužbencem z dne 23. 12. 2009, z obvestilom o dodatkih k plači in organizacijski enoti ZRSZ št. ... z dne 23. 12. 209 in št. ... z dne 27. 10. 2010, to je za delovno mesto vodja - direktor področja I, umeščeno v 51. plačnem razredu, z osnovno plačo v višini ... EUR bruto (točka I izreka). Odločilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 372,50 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka dalje do plačila, pod izvršbo (točka II izreka).

Zoper navedeno sodbo se je pritožil tožnik iz vseh pritožbenih razlogov iz 1. odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi. Izpostavlja vprašanje, ali se v primeru, ko gre za spremembo delodajalca in je delodajalec prenosnik javni zavod, delodajalec prevzemnik pa organ državne uprave, striktno uporabljajo kogentne določbe 73. člena ZDR, ali pa so možna odstopanja. Prav tako izpostavlja vprašanje, ali se lahko v okviru pogodbe o zaposlitvi določi, da se posamezne določbe pogodbe o zaposlitvi pričnejo uporabljati šele po enem letu od njene sklenitve, medtem ko nekatere veljajo že od njene sklenitve dalje. Opozarja, da se je sodišče prve stopnje oprlo predvsem na določbe ZJU, ki v 153. členu določa, da se v primeru, ko se naloge organa prenesejo na osebo javnega prava ali drugo pravno ali fizično osebo, zagotovi prevzem vseh javnih uslužbencev, ki so uporabljali te naloge v organu. ZJU med drugim v 5. členu tudi določa, da za delovna razmerja javnih uslužbencev ter za pravice in dolžnosti iz delovnega razmerja veljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja in kolektivne pogodbe, kolikor ta ali drug poseben zakon ne določa drugače. Glede na to, da ZJU, niti drug specialni zakon, prevzema javnih uslužbencev ne urejata, je po stališču tožnika mogoče v tem primeru uporabiti določbe 73. in 74. člena ZDR. Določba 73. člena ZDR ter določba Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001 določajo, da vse pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi v trenutku prehoda dejavnosti preidejo na delodajalca prevzemnika po samem zakonu ter so kogentne narave. Zato ni mogoče določb 73. in 74. člena ZDR ter 153. člena ZJU razumeti drugače, kot je to določeno v zakonu. Če bi imel zakonodajalec namen za javne uslužbence institut spremembe delodajalca urediti drugače kot v 73. členu ZDR, bi to tudi storil. Ker pa tega ni predvidel niti v ZJU, se mora uporabljati 73. člen ZDR in sicer tako, kot je zapisan. Sklicuje se tudi na sodbo in sklep VIII Ips 559/2007, v katerem je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je bistvo inštituta po 73. členu ZDR v tem, da se ohranijo vse pravice, ki jih je delavec imel pri delodajalcu prenosniku. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropskih Skupnosti je cilj te direktive v zagotavljanju nepretrganosti delovnih razmerij, ki obstajajo v okviru gospodarske enote, neodvisno od spremembe lastništva. Ni mogoče upoštevati sodišča prve stopnje, da se 73. člen ZDR nanaša predvsem na podjetja oz. zasebni sektor, medtem ko gre v navedenem sporu za spremembo v javnem sektorju. Če bi hotel slovenski delodajalec to določiti drugače, bi to lahko storil. Po stališču tožnika do spremembe naziva delovnega mesta sploh ne bi smelo priti iz zgoraj opisanih razlogov, zato meni, da tudi ni utemeljena uporaba 47. člena ZDR, v povezavi s 1. odstavkom 3. alineje 29. člena ZDR. Tožnik meni, da bi mu lahko tožena stranka ponudila v podpis novo pogodbo šele po izteku enega leta po prehodu, saj je v prvem letu užival zakonsko varstvo pred poslabšanjem pravic. K spremembam bi ga lahko prisilila šele po poteku tega roka, zato mu je bila kršena pravica do prepovedi poslabšanja pravic iz delovnega razmerja v prvem letu po spremembi delodajalca. Zato je tako pogodba o zaposlitvi kot tudi imenovanje v najnižji naziv na tem delovnem mestu nično. Le podredno izpostavlja, da bi ga bilo mogoče imenovati tudi v naziv sekretar, saj se njegovo mesto lahko opravlja tudi v tem nazivu. Tedaj tudi ne bi prišlo do takšnega poslabšanja pravic tožnika pri plači. Pojasnjuje, da 153. člen ZJU med drugim določa, da če se organ ukine, prevzame organ, v katerega delovno področje preidejo naloge, vse javne uslužbence, ki se razporedijo na enaka delovna mesta. ZDR je po hierarhiji predpisov nad ZJU. Tudi 190. člen ZUTD ni predvideval, da bi preneseni delavci opravljali drugačna dela oz. na drugih delovnih mestih.

Pritožba je utemeljena.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih zgolj pavšalno uveljavlja pritožba in tistih, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar pa zaradi delno zmotne uporabe materialnega prava ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja.

Ni utemeljeno stališče tožnika, da je mogoče v konkretnem primeru uporabiti le določbo 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002, s spremembami; ZDR). Direktiva Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001, na katero se sklicuje tožnik, določa, da je mogoče v javnem sektorju te pravice urediti drugače, torej tudi z znižanjem nekaterih pravic, v konkretnem primeru plače. Sodišče se ni izrecno opredelilo do vprašanja uporabe Direktive Sveta 2011/23/ES z dne 12. 3. 2001, vendar je že tožena stranka v predsodnem postopku opozorila na določbo člena 1(c) Direktive, ki določa, da upravna reorganizacija organov oblasti ali prenos upravnih funkcij med organi oblasti niso prenos v smislu te direktive. Za pritožbeno rešitev zadeve je bistvena tudi zadeva C-425/03 (Delahaye) (1) Sodišča Evropske Unije.

Zmotno je tudi sklicevanje tožnika na določbo 1. odstavka 5. člena Zakona o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 56/02, s spremembami; ZJU), ki določa, da za delovna razmerja javnih uslužbencev ter za pravice in dolžnosti iz delovnega razmerja veljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja, in kolektivne pogodbe, kolikor ta ali drug poseben zakon ne določa drugače. Po stališču pritožbenega sodišča je treba v obravnavani zadevi upoštevati posebnosti, ki so določene za urejanje delovnih razmerij v javnem sektorju. Prehod delavcev in nalog je namreč določil 190. člen Zakona o urejanju trga dela (Uradni list RS, št. 80/2010; ZUTD), po katerem Zavod za zaposlovanje in ministrstvo, pristojno za delo, do začetka uporabe tega zakona skleneta sporazum o prevzemu delavcev zavoda, ki so odločali o pravicah po določbah Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (Uradni list RS, št. 107/06 - uradno prečiščeno besedilo, 114/06 - ZUTPG, 59/07 - ZŠtip in 51/10 - odločba US) na drugi stopnji. Torej je vsebino dogovora določil že zakon, ki je za te delavce uredil status po prenehanju njihovega dela pri Zavodu za zaposlovanje Republike Slovenije. Po določbi 2. odstavka 47. člena ZDR je treba skleniti novo pogodbo o zaposlitvi v primeru, ko se spremeni naziv delovnega mesta. S prehodom tožnika k toženi stranki se ni spremenil le naziv njegovega delovnega mesta, temveč tudi plača in delovne naloge, zato je tožena stranka ravnala pravilno, ko mu je ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi. Glede na to, da tožnik v okviru svojih delovnih nalog odloča na drugi stopnji, kar je javna naloga, ki jo lahko v skladu s 23. členom ZJU opravljajo samo uradniki na uradniških delovnih mestih, ga je tožena stranka tudi pravilno razporedila na uradniško delovno mesto ter upoštevala zahtevnost in primernost nalog z ostalimi zaposlenimi oz. svoj akt o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest. Po določbi 1. odstavka 84. člena ZJU uradnik izvršuje javne naloge v nazivu, zato je bil tožnik tudi pravilno imenovan v naziv. Glede na navedeno sprememba naziva in delovnih nalog pogojujeta sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi in imenovanje v naziv, in torej predstavljata specialni predpis v smislu 5. člena ZJU, zato zgolj uporaba 73. člena ZDR v konkretnem primeru ni utemeljena. Posledično tudi ni pravilno sklicevanje tožnika na sodbo in sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 559/2007, saj se ne nanaša na vprašanje pravic delavcev pri prenosu znotraj javnega sektorja.

V okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava pa je po stališču pritožbenega sodišča glede zakonitosti imenovanja v naziv treba upoštevati stališče, ki ga je Sodišče Evropske Unije zavzelo v zgoraj citirani zadevi Delahaye. V navedeni sodbi je sodišče navedlo, da je potrebno Direktivo 77/187 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov razlagati tako, da načeloma ne nasprotuje temu, da država, v primeru prenosa podjetja pravne osebe zasebnega prava nanjo, kot novi delodajalec zmanjša plače delavcem, da bi ravnala v skladu z veljavnimi nacionalnimi pravili o javnih uslužbencih. Vendar morajo pristojni organi, ki navedena pravila uporabljajo in razlagajo, to v največji meri izvajati v skladu z namenom navedene direktive, pri čemer morajo zlasti upoštevati delovno dobo delavcev, če se v nacionalnih pravilih, ki urejajo status državnih uslužbencev, za izračun njihovih plač upošteva delovna doba državnih uslužbencev. Če bi se na podlagi takega izračuna plače teh delavcev znatno zmanjšale, bi to pomenilo bistveno spremembo delovnih pogojev v škodo delavcev, ki jih prenos zadeva, zato bi bilo treba v skladu s členom 4(2) Direktive 77/187 (2) šteti, da je za prenehanje njihove pogodbe o zaposlitvi odgovoren delodajalec. V navedeni zadevi je sodišče odločilo, da lahko pride do spremembe oziroma zmanjšanja pravic in tudi do znižanja plače, vendar je štelo, da mora biti pri tem upoštevana delovna doba delavcev. Po odločitvi Sodišča EU morajo pristojni organi, ki navedena pravila uporabljajo in razlagajo, to v največji meri izvajati v skladu z namenom navedene direktive, pri čemer morajo zlasti upoštevati delovno dobo delavcev, če se v nacionalnih pravilih, ki urejajo status državnih uslužbencev, za izračun njihovih plač upošteva delovna doba državnih uslužbencev. S tem bi sledili namenu Direktive, kot to zahteva Sodišče EU, da se v najnižji meri znižajo pravice delavcev zaradi prenosa dejavnosti. Ker tudi Uredb a o notranji organizaciji, sistemizaciji, delovnih mestih in nazivih v organih javne uprave in v pravosodnih organih (Uradni list RS, št. 58/2003, s spremembami; Uredba) določa delovno dobo kot enega izmed pogojev za imenovanje v naziv, je treba v obravnavani zadevi tožnikovo doseženo delovno dobo upoštevati pri njegovem imenovanju v naziv, torej ne glede na določbo 8. odstavka 55. člena Uredbe, da se ob sklenitvi delovnega razmerja oziroma premestitvi na uradniško delovno mesto, ki se opravlja v višjem nazivu, uradnika imenuje v najnižji naziv, v katerem se lahko opravljajo naloge na tem delovnem mestu, razen če je bil že pred premestitvijo imenovan v naziv, v katerem se lahko opravljajo naloge na delovnem mestu. Delovna doba, ki jo je tožnik dosegel na prejšnjem delovnem mestu „vodja - direktor področja I“, ki je bilo po doslej znanih podatkih v sodnem spisu po vsebini primerljivo z novim delovnim mestom „1256 podsekretar v Sektorju za programe zaposlovanja v Direktoratu za trg dela in zaposlovanje“, bi morala biti upoštevana pri imenovanju v naziv, predvsem glede na dejstvo, da se lahko na tem delovnem mestu naloge opravljajo v nazivu podsekretar in sekretar. Ker pa sodišče prve stopnje tožnikove delovne dobe ni ugotavljalo in ni preverjalo, ali tožnik izpolnjuje tudi ostale pogoje za imenovanje v višji naziv, to je sekretar, saj je upoštevalo določbo 8. odstavka 55. člena Uredbe, je v tem delu zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče dopolniti dokazni postopek v nakazani smeri.

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Za tak primer pa gre v obravnavani zadevi, saj sodišče prve stopnje ni ugotavljalo vseh odločilnih dejstev, ki se nanašajo na izpolnjevanje tožnikovih pogojev za imenovanje v (višji) uradniški naziv, ne gre za pomanjkljivost, ki bi jo lahko odpravilo sodišče druge stopnje, saj bo moralo sodišče prve stopnje v tem delu, glede na zgoraj podana stališča pritožbenega sodišča, ustrezno dopolniti dokazni postopek. Če bi sodišče druge stopnje vsa ta dejstva samo ugotavljalo, bi šlo v takem primeru za prevzemanje pristojnosti sodišča prve stopnje, kar ni namen zakona. Glede na naravo stvari in okoliščine primera ter upoštevaje z Ustavo RS zajamčeno pravico strank do pritožbe, dopolnitev postopka s strani pritožbenega sodišča ni možna.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP.

(1) Zadeva C-425/02 Johanna Maria Delahaye, poročena Boor, proti Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative. Sodba sodišča z dne 11. 11. 2004. (2) Direktiva 2001/23/ES je nadomestila Direktivo 77/187/EGS