UPRS Sklep I U 781/2021-11
Datum: 2021-08-17T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.781.2021.11
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI SPOR
institut: dodelitev radijske frekvence - javna dražba - upravni akt - akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu - zavrženje

## Jedro

Izpodbijani sklep ne pomeni odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi s področja javnega prava v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Pravica, o kateri upravni organ odloča v postopku dodelitve radijskih frekvenc, urejenem v 2. podpoglavju V. poglavja ZEKom-1, je pravica do uporabe radijske frekvence, ki je omejena naravna dobrina s pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko vrednostjo. O tej pravici organ odloči z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc – ODRF in ne že prej, kot to v tožbi uveljavlja tožnik.

## Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka ugotovila, da je tožnik na javni dražbi, izvedeni v okviru javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev končnim uporabnikom, ki je bil dne 18. 12. 2020 objavljen v Uradnem listu RS, št. 191/2020 in spremenjen s sklepom, dne 8. 1. 2021 objavljenim v Uradnem listu RS, št. 3/2021 in s sklepom, dne 5. 2. 2021 objavljenim v Uradnem listu RS, št. 16/2021, uspel in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobil tam navedene frekvenčne bloke pod podtočkami I. in II. za čas veljavnosti 15 let od 22. 9. 2021 dalje (1. točka izreka). Ugotovila je še, da je tožnik poravnal celotni znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine v znesku 18.158.000,00 EUR in da mu bo preostanek vplačanih depozitov v višini 2.342.000,00 EUR vrnjen v roku 15 dni od vročitve tega sklepa (2. točka izreka) ter da je poravnal tudi celotni znesek administrativnih stroškov v znesku 169.683,79 EUR, preostanek v višini 80.316,21 EUR pa mu bo vrnjen v roku 15 dni od vročitve tega sklepa (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi je toženka povzela potek postopka javnega razpisa, med drugim, da je bil tožniku dne 8. 3. 2021 izdan sklep o izbiri dražitelja (četrti odstavek 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah - ZEKom-1), da je tožnik 6. 4. 2021 na ustrezen transakcijski račun toženke nakazal depozit za izhodiščno ponudbo v višini 20.500.000,00 EUR, da je pred pričetkom javne dražbe plačal 250.000,00 EUR akontacije administrativnih stroškov ter da se je 7. 4. 2021 pričela javna dražba. Tožnik je na javni dražbi uspel in bo z izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v uporabo pridobil frekvenčne bloke iz 1. točke izreka tega sklepa, toženka pa mu bo vrnila preostanek vplačanih depozitov in administrativnih stroškov, saj znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine za tožnika znaša 18.158.000,00 EUR, delež administrativnih stroškov, ki odpade na tožnika, pa znaša 169.683,79 EUR.

3. Tožnik je vložil tožbo zoper citirani sklep. Predlagal je, naj sodišče izpodbijani sklep odpravi v delu, v katerem tožnik ni uspel pridobiti frekvenčnega spektra, ki ga je podal v izhodiščni ponudbi, in sicer dveh frekvenčnih blokov v frekvenčnem pasu 700 MHz FDD (kategorija lotov A), treh frekvenčnih blokov v frekvenčnem pasu 2100 MHz FDD (kategorija lotov D), treh frekvenčnih blokov v frekvenčnem pasu 2300 MHz TDD (kategorija lotov E) in trinajst frekvenčnih blokov v frekvenčnem pasu 3600 MHz FDD (kategorija lotov F), ter zadevo v tem delu vrne toženki v ponovno odločanje, oziroma podredno odpravi celoten sklep, zadevo vrne toženki v ponovno odločanje in ji naloži povrnitev stroškov postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka, določenega v odločbi o njihovi odmeri dalje do plačila. Uvodoma je povzel potek dosedanjega postopka javnega razpisa.

4. Po mnenju tožnika vsebina šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 daje podlago samo za odločitev v 2. točki izreka, kljub temu izpodbijani sklep v 1. točki izreka določa frekvenčne bloke, glede katerih je tožnik uspel in ki jih bo z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (ODRF) pridobil v uporabo. Edini pogoj za pridobitev frekvenčnih blokov z odločbo, ki bo izdana na podlagi sklepa, je torej plačilo (doplačilo) zneska za učinkovito rabo omejene naravne dobrine. Z ODRF, ki bo izdana na podlagi 51. člena ZEKom-1, bo odločeno samo o pogojih iz 5. točke prvega odstavka 51. člena ZEKom-1. Poleg tega, da so v sklepu navedeni podatki o tem, kdo bo z izdajo ODRF dobil v uporabo radijske frekvence (RF), je odločeno tudi o dodeljenih RF, o območju pokrivanja in o času veljavnosti. V tem delu se torej z ODRF ne bo odločilo o dodelitvi RF, temveč se je odločilo že z izpodbijanim sklepom. Tudi če bo ODRF vsebovala v izreku vse tisto, o čemer je že odločeno v izreku sklepa, to na sam sklep nima vpliva, saj z ODRF ne bo razveljavljen. Še vedno bo učinkoval (v celoti) kot dokončen posamičen upravni akt. V prid temu govori tudi 55. člen ZEKom-1. Zgoraj povzeto vsebino 1. točke izreka sklepa potrjuje tudi deveti odstavek 45. člena ZEKom-1. ODRF je samo še ugotovitveni akt v zvezi z dodelitvijo RF. V takem položaju dobi določba 49. člena ZEKom-1 povsem drugačno vsebino.

5. Tožnik meni, da bi morala toženka pred izdajo sklepa dražiteljem dati možnost, da se o vsem, kar bo predstavljalo podlago za izrek sklepa, izjavijo, še zlasti ker gre za stranke z nasprotujočimi interesi (22., 14. člen Ustave RS). V tem primeru strankam z interesom (pravilno tožniku - op. sod.) ni bila dana možnost izjave, zato je sklep nezakonit že iz tega razloga. Ker gre torej za sklep, ki je bil izdan v javnopravni zadevi, za izdajo katerega postopek ni določen in se za njegovo izdajo smiselno uporabljajo določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) (4. člen), se lahko izpodbija v upravnem sporu (2. člen Zakona o upravnem sporu - ZUS-1). Te določbe ni mogoče izključiti s sklicevanjem na drugi odstavek 47. člena ZEKom-1. Izpodbijani sklep je bil izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije in je bilo z njim odločeno o pravici oziroma obveznosti kandidatov za dodelitev RF.

6. Tožnik še podredno navaja, da ima pravico zoper sklep vložiti subsidiarni upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da pravica do sodnega varstva ne pomeni pravice do točno določenega sodnega postopka (Up-555/03, Up-827/04 z dne 6. 7. 2006), pri čemer je s 157. členom Ustave RS določena varovalka za primer, če za poseg v ustavne pravice ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (Up-438/09). Za pravni interes za vložitev tožbe v upravnem sporu na ugotovitev kršitve ustavnih pravic ni odločilno, kako bi to vplivalo na postopek, ki ga vodi toženka, temveč se je treba omejiti na konkretne ustavne pravice, katerih kršitev se uveljavlja. Toženka posega v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika zaradi nespoštovanja Direktive EU 2018/1972 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. 12. 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (Direktiva), ki v 124. členu določa uskladitev nacionalnih predpisov z Direktivo do 21. 12. 2020. Toženka vodi postopek po 38. in 44. členu ZEKom-1, ki z Direktivo še ni usklajen. To je v neskladju tudi s 3a. členom Ustave RS (tako tudi prof. dr. Matej Avbelj v mnenju, ki naj ga sodišče šteje kot del navedb). Posledično toženka z uvedbo in vodenjem tega razpisa ter izdajo ugotovitvenih sklepov o uspehu na javni dražbi posega v pravico tožnika do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave, vključno s prepovedjo omejevanja konkurence. Toženka je tri dni pred potekom roka za implementacijo Direktive objavila predmetni razpis, ki krši pravo EU: a) glede podaljšanja oziroma obnovitev ODRF (drugi odstavek 49. člena Direktive) kot njihovo obnovitev (50. člen Direktive), b) glede zagotavljanja konkurence (52. člen Direktive), c) glede obročnega plačila pristojbine za pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra (drugi odstavek 42. člena Direktive) in d) glede souporabe, poslovnih dogovorov o gostovanju in skupni postavitvi infrastrukture (47. člen Direktive).

7. Tožnik ima pravni interes za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva, ki bo rezultiralo v zagotovitvi zakonitih predpostavk in pogojev vsebine javnega razpisa. Zaradi neupoštevanja pravil Direktive bo v primeru dokončanja razpisa prišlo do neenakopravnih položajev glede pogojev nastopanja na prostem trgu, tožnik pa ima kot ponudnik telekomunikacijskih storitev interes, da se zagotovi zakonitost razpisnih pogojev in s tem upoštevanje položajev prava varstva konkurence. Ker toženka Direktive ni implementirala v naš pravni red, bi morala javni razpis oblikovati tako, da bi bili njegovi pogoji v celoti v skladu z vsemi upoštevnimi določbami Direktive, tako da bi bil njen cilj dosežen ob nastopu roka za implementacijo. Izvedba tega javnega razpisa bo imela (kot se utemeljeno pričakuje) zelo daljnosežne posledice na strukturo tržne konkurence na trgu mobilnih storitev, kot tudi na povezanem trgu fiksnih storitev. Toženka je kršila 52. člen Direktive, ker pred postopkom podelitve pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra ni opravila objektivne in v prihodnost usmerjene ocene v obliki analize po drugem odstavku 67. člena Direktive. Posledica te kršitve se kaže v pogojih javnega razpisa. Spektralne kape so ex ante sredstvo za zagotavljanje konkurence na trgih mobilnih komunikacij, s katerim se zagotovi, da noben mobilni operater ali zelo majhno število ne more pridobiti celotnega ali skoraj vsega spektra v ponudbi v času prve ali poznejše dodelitve spektra. Ker so kot nesporno na trgu mobilnih komunikacij trenutno prisotni in konkurirajo štirje operaterji, bi morala biti spektralna kapa v frekvenčnih pasovih pod 1 GHz z namenom varstva učinkovite konkurence oblikovana na način, da bi (vsaj) štirim operaterjem (obstoječim in novim) omogočala pridobitev ustreznega spektra, s čimer bi se vsaj štirim operaterjem omogočilo njihovo konkuriranje na trgu. Sicer je že sama toženka v svoji analizi trga poudarila, da je za zmožnost operaterjevega zagotavljanja 5G storitev ključno, da ima operater na voljo ustrezen spekter pod 1 GHz. Na dan vložitve te tožbe A. in B. skupaj posedujeta 77 % spektra pod 1 GHz, C. pa 23 % spektra pod 1 GHz. Spektralne kape v javnem razpisu so previsoko zastavljene, kar pomeni, da bosta zaradi neustrezno zastavljenih dražbenih pravil po izvedeni dražbi oba največja operaterja posedovala 73,7 % tega spektra, s čimer se bo njun položaj še okrepil, saj si bodo vsi ostali operaterji (zlasti C. in tožnik) morali razdeliti preostalih 26,3 %. Negativni učinek previsoko postavljenih spektralnih kap za frekvenčne pasove pod 1 GHz je dodatno ojačan še s tem, da v tem javnem razpisu ni predviden rezerviran spekter za novega vstopnika oziroma prijavitelja, ki nima spektra v teh pasovih. Opozoril je še na skupno spektralno kapo v pasovih 700 MHz FDD, 2100 MHz FDD, 2300 MHz TDD in 3600 MHz TDD, ki je absolutno previsoka, kar je rezultiralo v pridobitvi deležev, ki so očitno nesorazmerni. Ker spektralna kapa ni določena največ v višini 33 % celotnega spektra, so z izvedbo javne dražbe kršeni 52. člen Direktive in 56., 195. člen ZEKom-1 in 64., 65. in 66. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Toženka bi morala pred dodelitvijo ali obnovitvijo individualnih pravic uporabe radiofrekvenčnega spektra upoštevati 47. člen Direktive (glede določitve pogojev pri odločanju o tem), kot tudi 42. člen Direktive (glede možnosti obročnega plačila). Slednje sklep o uvedbi predmetnega javnega razpisa v 11. točki izključuje. Direktiva določa tudi 20-letno regulatorno predvidljivost za imetnike pravic in za dosego tega namena določa podaljšanje pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra (drugi odstavek 49. člena), česar ZEKom-1 ne določa. Toženka bi torej morala, v primeru odločbe, katere veljavnost je 15 let, imetnikom omogočiti podaljšanje za nadaljnje obdobje petih let. 8. Nesporno je, da so radijske frekvence omejena dobrina. Ker je ravnanje toženke nezakonito že zato, ker ni upoštevala določb Direktive, je s tem očitno kršila 3a. člen Ustave, tretji odstavek 4. člena PDEU, Direktive in načela primarnosti prava EU. Po ZPOmK-1 so dejanja nelojalne konkurence lahko tudi nedopustni posegi ali vplivi državnih organov in nosilcev javnega pooblastila (64., 65. in 66. člen) (odločba Ustavnega sodišča, št. U-I-211/00 z dne 22. 1. 2004, in št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006). V konkretnem javnem razpisu pravila zagotavljajo formalno enakost (brez omejitev za velike operaterje – določitev spektralnih kap ali ugodnosti za velike operaterje, cenovne omejitve, rezerviran spekter), ne zagotavljajo pa vsem dejanske enakosti (kar je bistveno glede na 14. člen Ustave), ker so posamezni dražitelji v manj ugodnem položaju glede uresničevanja pravic.

9. Zaradi zatrjevanih nepravilnosti izvedbe javnega razpisa je bil tožnik tudi oškodovan pri pridobitvi navedenih frekvenčnih blokov, kar bo imelo za posledico materialno škodo zaradi omejitve pri rasti števila naročniških mobilnih storitev, kot konvergenčnih paketov, s tem zmanjšanje rasti oziroma omejeno rast tržnega deleža in s tem zmanjšanje dobička ter na splošno vrednosti podjetja, kar podrobno opiše. 10. Morebitna odprava in ponovitev razpisa bi pomenila zgolj nekaj mesečni zamik podelitve frekvenc, kar ima zagotovo manjši in bistveno krajši negativni učinek kot podelitev RF na podlagi nezakonitega razpisa za obdobje 15 let. Poleg tega bo na osnovi dražbenih določil prenehala možnost uporabe že dodeljenih frekvenc, saj so predmet javnega razpisa tudi frekvence, ki so bile tožniku že dodeljene. V primeru izgube obstoječega radiofrekvenčnega spektra in nezmožnosti pridobitve novega pa tožnik ne bo več v stanju dolgoročno ponujati konkurenčne konvergenčne storitve. Toženka je dolžna s spodbujanjem učinkovitosti uporabe spektra, ki je že bil dodeljen, zagotoviti učinkovito upravljanje radiofrekvenčnega spektra na način, da se obstoječe pravice, če za to ni nasprotnih prepričljivih razlogov, podaljšajo in obnovijo. Toženka te svoje obveznosti očitno ni izpolnila.

11. V odgovoru na tožbo je toženka navedla, da izpodbijani sklep nima narave upravnega akta iz 2. oziroma drugega odstavka 5. člena ZUS-1, saj se je z njim samo ugotovil izid javne dražbe ter določil znesek plačila, ki ga mora tožnik plačati za učinkovito rabo omejene javne dobrine. Izdan je bil še v t.i. neupravni fazi javnega razpisa z javno dražbo. Subsidiarni upravni spor na podlagi 4. člena ZUS-1 pa tudi ni dopusten, saj bo tožniku sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu zoper ODRF. V tem bo lahko ugovarjal tudi nezakonitost oziroma protiustavnost javnega razpisa, ki naj bi bil po njegovem mnenju v nasprotju z evropskim pravnim redom. Tožnik napačno razume posamezne določbe javnega razpisa, poleg tega pa izpodbijani sklep ni odvisen od prenesenih določb Direktive v nacionalno zakonodajo, temveč zlasti od strategije, ki jo pri draženju zasleduje. Sodišču je primarno predlagala, naj tožbo kot nedopustno zavrže, podredno pa, naj jo kot neutemeljeno zavrne.

_K I. točki izreka:_

12. Tožba ni dovoljena.

13. Po prvem odstavku 2. člena ZUS-1 se v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnika; o zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Drugi odstavek istega člena opredeljuje upravni akt kot upravno odločbo ali drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. V drugem odstavku 5. člena ZUS-1 je določeno, da se lahko v upravnem sporu izpodbijajo tisti sklepi, s katerimi je bil postopek odločanja o izdaji upravnega akta obnovljen, ustavljen ali končan.

14. V tem upravnem sporu izpodbijani akt ni sklep iz drugega odstavka 5. člena ZUS-1, saj z njim postopek odločanja o izdaji upravnega akta ni končan (niti obnovljen ali ustavljen). Izpodbijani sklep tudi nima narave akta iz 2. člena ZUS-1, saj v njem ni odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika.

15. Izpodbijani sklep je izdan na podlagi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Ta določa, da se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe iz 5. točke drugega odstavka prejšnjega člena na javni dražbi uspeli, izda pisni sklep, v katerem se določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati.

16. Z njim je toženka (po izvedenem javnem razpisu z javno dražbo) določila znesek in pogoje plačila nadomestila za omejeno naravno dobrino, česar pa ni mogla storiti, ne da bi pri tem ugotovila, kakšen je bil izid javne dražbe, torej glede katerih radijskih frekvenc je tožnik na javni dražbi uspel, saj je od te ugotovitve odvisen izračun zneska za plačilo pravice.

17. Tak sklep ne pomeni odločitve o pravici na področju javnega prava. Tožnik na podlagi izpodbijanega sklepa namreč radijskih frekvenc še ni pridobil (glede njih je (le) uspel na dražbi), kot navedeno v prejšnji točki obrazložitve, v posledici tega pa tudi ni moglo biti poseženo v kakršnekoli s tem povezane pravice tožnika.

18. Izpodbijani sklep namreč ne pomeni odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi s področja javnega prava v smislu drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Pravica, o kateri upravni organ odloča v postopku dodelitve radijskih frekvenc, urejenem v 2. podpoglavju V. poglavja ZEKom-1, je pravica do uporabe radijske frekvence, ki je (kot opozarja tožnik in določa zakon v 24. členu) omejena naravna dobrina s pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko vrednostjo. O tej pravici organ odloči z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc – ODRF in ne že prej, kot to v tožbi uveljavlja tožnik. To izrecno izhaja iz 49. in 51. člena ZEKom-1 in ne drži, da bi bilo v primeru, ko gre za javni razpis z javno dražbo, karkoli drugače kot takrat, ko gre za javni razpis brez dražbe.

19. Besedilo 49. člena ZEKom-1 jasno določa, da agencija o ponudbah odloči z izdajo ODRF, 51. člen ZEKom-1 pa določa obvezno vsebino odločbe, ki obsega opredelitev dodeljenih radijskih frekvenc. Zakonodajalec torej očitno ne razlikuje med postopkom javnega razpisa z ali brez javne dražbe, tudi ko gre za javno dražbo, pa organ odloči o ponudbah, pač s to razliko, da je v primeru javnega razpisa z javno dražbo edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe ponujena cena na dražbi (gl. prvi odstavek 44. člena ZEKom-1). Tožnik bo torej lahko ugovore (glede nepridobitve vseh frekvenc, za katere je konkuriral) uveljavljal v upravnem sporu zoper ODRF. Zato je sodišče v smiselno enakih upravnih sporih, ki jih je sprožil tožnik (v zadevah I U 769/2021, I U 770/2021 in I U 771/2021), odločilo enako kot v tem, in sicer, da se tožba kot nedopustna zavrže. 20. Predhodnega preizkusa pa tožba ne prestane niti z navedbami o kršitvi ustavnih pravic in utemeljevanjem na prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Po tej določbi sodišče v upravnem sporu odloča tudi za zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, _če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo_. Gre torej za t.i. rezervni upravni spor. Iz doslej povedanega izhaja, da je (bo - op. sod.) o dodelitvi RF (za kar si tožnik prizadeva, da bi bile dodeljene v novo izpeljanem razpisnem postopku) odločeno z ODRF, zoper katero je skladno s 192. členom ZEKom-1 dopustno sodno varstvo. Že to po presoji sodišča zadostuje za sklep, da tožba tudi na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 ni dopustna.

21. Ne glede na povedano sodišče ob tem dodaja še naslednje:

22. Tožnik kot poglavitno v tem delu tožbe toženki očita nedopustno ravnanje zaradi pogojev, ki so določeni v sklepu o javnem razpisu, ki je bil objavljen dne 18. 12. 2020 v Uradnem listu št. 191/2020 in spremenjen v Uradnem listu št. 3/2021 in 16/2021, ker ti pogoji (po mnenju tožnika) zaradi ne-implementacije Direktive 2018/1972 niso v skladu s pravom EU in naj bi bil tožnik zaradi tega v slabšem položaju, kot če bi bila Direktiva 2018/1972 pravočasno prenesena v notranji pravni red.

23. Kot je navedlo naslovno sodišče že v sklepih, I U 451/2021, I U 725/2021 in se na ta sklepa sklicevalo že v sporih I U 769/2021, I U 770/2021 in I U 771/2021, med strankama ni sporno, da Direktiva 2018/1972 ni bila pravočasno prenesena v notranji pravni red. Sporno pa je, ali je bil zaradi njene ne-implementacije tožnik v slabšem položaju pri nastopu na tem javnem razpisu in so mu bile posledično kršene ustavno zagotovljene pravice.

24. Iz podatkov v spisu in trditev tožnika, predvsem pa iz izpodbijanega sklepa izhaja, da je tožnik izpolnjeval vse pogoje in bil tudi izbran za dražitelja (oziroma ponudnika). Po prvem odstavku 47. člena ZEKom-1 bo tako imel kot ponudnik dostop do sodnega varstva na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 zoper odločitev toženke (v tem primeru zoper odločbo o dodelitvi RF, glede katerih je uspel na dražbi kot ponudnik) in bo lahko uveljavljal vse tožbene razloge, določene v 27. členu ZUS-1, tudi glede RF, glede katerih je konkuriral in ni uspel. Tožba na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 sicer nima avtomatičnega suspenzivnega učinka, vendar ga tožba v upravnem sporu, razen redkih izjem, po pravilu nima. Zato pa ima stranka možnost vložiti zahtevo za izdajo začasne odredbe, o kateri mora sodišče odločiti v 7 dneh. To ustreza zahtevam iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi z 31. členom Direktive 2018/1972. Argumenti tožnika, da bo Upravno sodišče na podlagi tožbe iz prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 v zvezi z 2. členom ZUS-1 kvečjemu lahko izdalo ugotovitveno sodbo, ker bo gospodarski subjekt, kateremu bodo dodeljene frekvence, lahko začel uresničevati svoja upravičenja in bi mu z odpravo odločbe nastala nepopravljiva škoda, so premalo utemeljena predvidevanja, da bi na tej podlagi sodišče ugotovilo, da tožba zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc ni učinkovito sodno varstvo.

25. V tem pogledu je pravno pomembno tudi, da tožnik v upravnem sporu zoper ODRF lahko poda vse ugovore glede morebitnih kršitev, ki bi bile posledica ne-implementacije Direktive 2018/1972. Upravno sodišče je v sodni praksi namreč že zavzelo stališče, da na podlagi tožbe operaterja na trgu telekomunikacijskih storitev zoper odločbo o dodelitvi frekvenc sodišče presoja tudi elemente (ne)zakonitosti v t.i. neupravni fazi vodenja javnega razpisa.1 Praksa je tudi ustaljena glede tega, da se v postopku s tožbo zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc lahko presojajo tudi pogoji iz javnega razpisa z vidika zakonskih določb.2

26. Tožnik bo lahko v sodnem varstvu na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1 uveljavljal tudi morebitno škodo, če bo ta posledica nezakonitega ravnanja toženke tekom javnega razpisa.

27. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da tožnik tudi ni izkazal, da pravno sredstvo, ki ga lahko vloži v upravnem sporu zoper dokončno odločbo o dodelitvi frekvenc na podlagi prvega odstavka 192. člena ZEKom-1 in 2. člena ZUS-1 za varstvo njegove pravice do svobode gospodarske pobude (v povezavi z prepovedjo neenake obravnave), ne bi moglo biti učinkovito; ta presoja zajema tudi relevantne določbe glede dostopa do sodnega varstva po določbah od 64. člena v zvezi z prvim odstavkom 1. člena in drugim odstavkom 66. člena ZPomK-1. Tako tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu, I Up 95/2021 z dne 19. 5. 2021. 28. Glede na povedano je sodišče tožbo tožnika na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo.

29. Sodišče še dodaja, da je tožbo (četudi gre za fazo njenega predhodnega preizkusa) pred odločitvijo poslalo v odgovor toženki, sledeč stališču Vrhovnega sodišča RS o spoštovanju načela kontradiktornosti med strankami v upravnem sporu.

_K II. točki izreka:_

30. Odločitev o stroških postopka, ki jih je priglasil tožnik, temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Glej na primer: I U 753/2014-14 z dne 10. 2. 2015, odst. 9, 11; I U 1181/2015-49 z dne 28. 11. 2017, odst. 21, 22, 35, 42. 2 Glej: I U 2607/2018-15 z dne 14. 4. 2020, odst. 9.