VDS sklep Pdp 524/2007
Datum: 2007-04-26T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2007:VDS.PDP.524.2007
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: začasna odredba - odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - invalid - ustrezna zaposlitev - podpis delodajalca

## Jedro

Ker prvi odstavek 40. člena ZZRZI ustreznost drugega dela, ki je ponujeno invalidu, opredeljuje drugače, kot je opredeljena ustrezna zaposlitev po tretjem odstavku 90. člena ZDR, je potrebno z ozirom na to, da je ZZRZI v odnosu do ZDR specialni predpis, pri presoji ustreznosti ponujenega dela invalidu, upoštevati določbe ZZRZI. To pomeni, da lahko delodajalec odpove invalidu pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga oziroma delovnemu invalidu zaradi ugotovljene invalidnosti II. ali III. kategorije ali iz poslovnega razloga, če mu hkrati ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi in sicer za nedoločen čas na delovnem mestu, ki mora ustrezati tako invalidovi strokovni izobrazbi kot tudi njegovi usposobljenosti in delovni zmožnosti v skladu z ZZRZI oziroma predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju.

Tretji odstavek 101. člena ZPIZ-1-UPB2 v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi invalidu iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi sicer napotuje na predpise o delovnih razmerjih, vendar se to nanaša predvsem na način in postopek podajanja redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ne pa na presojo ustreznosti ponujenega dela, ki ga ZZRZI kot specialni predpis opredeljuje drugače kot ZDR.

Ker tožnik stopnje strokovne izobrazbe, ki se zahteva za zasedbo delovnega mesta po novi pogodbi o zaposlitvi, nima pridobljene, mu je bilo ponujeno neustrezno delo, kar pomeni, da je že iz tega razloga tožnikova terjatev, ki jo vtožuje v tem individualnem delovnem sporu, verjetno izkazana.

Namen pisne oblike ponudbe je v varstvu delavca, zaradi česar mora biti nova pogodba o zaposlitvi, ki mu je ponujena, podpisana s strani delodajalca, zlasti če je delavcu ponujena pogodba o zaposlitvi pri drugem delodajalcu po prvem odstavku 40. člena ZZRZI.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog tožnika za izdajo začasne odredbe, v katerem je predlagal zadržanje učinkovanja odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi do pravnomočnega zaključka tega individualnega delovnega spora. Poleg tega je zavrnilo tudi njegov predlog v delu, v katerem je tožnik predlagal, da v času učinkovanja zadržanja odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožena stranka tožnika ne sme odjaviti iz zdravstvenega, pokojninskega in invalidskega zavarovanja, da ji je dolžna omogočiti opravljanje dela, jo pozvati nazaj na delo, ji izplačevati plačo in zagotavljati vse ostale pravice iz delovnega razmerja po pogodbi o zaposlitvi z dne 8.1.1999 z aneksom z dne 1.3.2000, v primeru zamude vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska do plačila. Razen tega je zavrnilo tudi njegov predlog, na podlagi katerega naj bi se toženi stranki izrekla denarna kazen v višini 4.000,00 EUR, če bo kršila predlagane obveznosti, ki jo bo v primeru kršitve sodišče izterjalo po uradni dolžnosti in ji hkrati z novim sklepom izreklo novo, višjo denarno kazen za primer, če tožena stranka svoje obveznosti ne bo izpolnila. Poleg tega je sklenilo, da tožnik sam krije svoje stroške postopka.

Zoper navedeni sklep se pritožuje tožnik zaradi zmotne uporabe materialnega prava in napačne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje kljub jasnemu določilu prvega odstavka 40. člena Zakona o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov zmotno zaključilo, da je toženec tožniku poslal ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi. Ta ponudba namreč s strani podjetja XY S. A. d.o.o. ni podpisana, zato ne more predstavljati ponudbe drugega delodajalca. Sporazum med prejšnjim in novim delodajalcem ne predstavlja ponudbe pogodbe o zaposlitvi, temveč samo zavezo enega delodajalca proti drugem delodajalcu. Nobenega dokaza ni, da bi list papirja, ki ga sodišče prve stopnje šteje za ponudbo, prišel od novega delodajalca. Smisel odpovedi s ponudbo nove pogodbe je ravno v ponudbi nove zaposlitve, ne pa o predložitvi nepodpisane listine, ki je niti ni ponudil novi delodajalec. Ponudba toženca po vsebini ni taka, da bi z njenim sprejemom bila sklenjena pogodba o zaposlitvi z novim delodajalcem, temveč bi jo šele bilo potrebno poslati novemu delodajalcu, da sprejme tožnikovo ponudbo. Nepodpisan list papirja ne predstavlja resne izjave tretjega z ozirom na določbo 18. člena Obligacijskega zakonika. Pri odločitvi o utemeljenosti predloga za izdajo začasne odredbe bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi tožnikovo stopnjo strokovne izobrazbe (prvi odstavek 40. člena ZZRZI, prvi odstavek 101. člena ZPIZ). Ker ponujena zaposlitev za delovno mesto varnostnika II ni ustrezna tožnikovi stopnji strokovne izobrazbe, je odpoved pogodbe o zaposlitvi s zatrjevano sočasno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Tožnik sicer za delo varnostnika ni usposobljen. Tožnik po ukinitvi njegovega delovnega mesta "procesničar" sedaj dela na delovnem mestu "operater", za katero se zahteva V. stopnja strokovne izobrazbe. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani sklep razveljavi in ugodi predlogu za izdajo začasne odredbe oz. podredno, da ga razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, zahteva pa tudi povrnitev pravdnih stroškov.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 - 2/2004) v zvezi s 366. členom ZPP, pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. čl. ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka iz drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi z 366. členom ZPP ni storilo, vendar pa je na ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo.

Prvi odstavek 43. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004) določa, da lahko med postopkom sodišče tudi po uradni dolžnosti izda začasne odredbe, ki so potrebne, da se prepreči uporaba sile ali nastanek težko nadomestljive škode. Četrti odstavek 43. člena ZDSS-1 določa, da se začasne odredbe izdajajo po določbah zakona, ki ureja zavarovanje, če ni v tem členu določeno drugače. Način in postopek izdaje začasnih odredb ureja Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ, Ur. l. RS, št. 51/98 in nadalj.). Z začasno odredbo se lahko zavaruje tako denarna kot nedenarna terjatev. Namen zavarovanja terjatve je v tem, da se vtoževana terjatev zavaruje pred takšnimi spremembami, ki bi onemogočale oziroma precej otežile uveljavitev te terjatve, ki bi bila v sodnem postopku pravnomočno naložena v izpolnitev dolžniku oziroma zaradi preprečitve uporabe sile ali nastanka težko nadomestljive škode.

Predpogoj za izdajo začasne odredbe je, glede na naravo začasnih odredb kot sredstva zavarovanja, verjetno izkazana terjatev, torej če izkaže upnik za verjetno, da njegova terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (prvi odstavek 270. člena ZIZ, prvi odstavek 272. člena ZIZ). Tožnik predlaga izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve (272. člen ZIZ), saj v tem individualnem delovnem sporu vtožuje razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnikova terjatev verjetno izkazana, kar je obrazloženo v nadaljevanju, zato sodišče prve stopnje ni ravnalo pravilno, ko je predlog tožnika za izdajo začasne odredbe zavrnilo že iz razloga, da terjatev ni verjetno izkazana.

Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je tožena stranka tožniku dne 28.2.2007 podala odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi (A6), na podlagi tretjega in šestega odstavka 101. člena Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 20/2004; ZPIZ-1-UPB2). Tožniku je bila ponujena nova pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto "4046 varnostnik II" pri družbi XY S.A. d.o.o. (A15). Ta ponudba s strani zakonitega zastopnika družbe XY S.A. d.o.o. ni bila podpisana. Pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi sta tožena stranka in družba XY S.A. d.o.o. sklenili sporazum o zaposlitvi tožnika v skladu s 40. členom Zakona o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov (ZZRZI, Ur. l. RS, št. 63/04, 72/05), saj tožena stranka tožniku, ki je invalid III kategorije invalidnosti s pravico do zaposlitve na drugem ustreznem delu, ni mogla ponuditi drugega ustreznega delovnega mesta.

Prvi odstavek 40. člena ZZRZI, katerega novela je stopila v veljavo pred podajo izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, je opredelil pojem drugega ustreznega dela, ki ga mora delodajalec ponuditi invalidu v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Po citirani določbi je drugo ustrezno delo tisto, ki ustreza invalidovi strokovni izobrazbi, usposobljenosti in delovni zmožnosti v skladu z ZZRZI oziroma predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju. 7. člen ZZRZI določa, da za delovno pravni položaj ter pravice in obveznosti invalidov, ki izhajajo iz ureditve po tem zakonu, veljajo splošni predpisi na področju delovnih razmerij, pokojninskega in invalidskega zavarovanja, varnosti in zdravja pri delu, zaposlovanja in zavarovanja za primer brezposelnosti ter drugih, če posamezna vprašanja v tem zakonu niso drugače urejena. Ker prvi odstavek 40. člena ZZRZI ustreznost drugega dela, ki je ponujeno invalidu, opredeljuje drugače, kot je opredeljena ustrezna zaposlitev po tretjem odstavku 90. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002), je potrebno z ozirom na to, da je ZZRZI v odnosu do ZDR glede na določbo 7. člena ZZRZI specialni predpis pri presoji ustreznosti ponujenega dela invalidu, upoštevati določbe prvega odstavka 40. člena ZZRZI. To pomeni, da lahko delodajalec odpove invalidu pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga oziroma delovnemu invalidu zaradi ugotovljene invalidnosti II. ali III. kategorije ali iz poslovnega razloga, če mu hkrati ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi in sicer za nedoločen čas na delovnem mestu, ki mora ustrezati tako invalidovi strokovni izobrazbi kot tudi njegovi usposobljenosti in delovni zmožnosti v skladu z ZZRZI oziroma predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju. Iz podatkov spisa izhaja, da je bila tožniku v podpis ponujena pogodba o zaposlitvi pri drugem delodajalcu za nedoločen čas za delovno mesto "4046 varnostnik II" (A15). Iz popisa delovnega mesta "4046 varnostnik" (A9) je razvidno, da se za to delovno mesto zahteva IV. stopnja strokovne izobrazbe. Ker je iz podatkov spisa obenem razbrati, da tožnik stopnje strokovne izobrazbe, ki se zahteva za zasedbo delovnega mesta "4046 varnostnik II", nima pridobljene, je potrebno zaključiti, da mu je bilo ponujeno neustrezno delo, kar pomeni, da je že iz tega razloga tožnikova terjatev, ki jo vtožuje v tem individualnem delovnem sporu, verjetno izkazana. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da je Višje delovno in socialno sodišče v sodbi opr. št. Pdp 492/2006 z dne 25.1.2007, zavzelo drugačno stališče. Razlogovalo je, da je potrebno tudi pri presoji drugega ustreznega delovnega mesta, ki je ponujeno invalidu, upoštevati določbo tretjega odstavka 90. člena ZDR, ker tretji odstavek 101. člena ZPIZ-1-UPB2 v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi invalidu iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi, za delo na drugem delovnem mestu, napotuje na predpise o delovnih razmerjih. To napotilo pa se po mnenju pritožbenega sodišča nanaša predvsem na način in postopek podajanja redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi invalidu iz razloga invalidnosti s sočasno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi (pisnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, vročanje, možnost, da se delavec izjasni o sklenitvi nove pogodbe o zaposlitvi v 30 dneh od prejema pisne ponudbe, postopek v zvezi s sodnim varstvom,...), ne pa na presojo ustreznosti ponujenega dela, ki ga ZZRZI kot specialni predpis opredeljuje drugače kot ZDR. Ob tem pritožbeno sodišče še pripominja, da na Vrhovnem sodišču RS v zvezi s tem pravnim vprašanjem, o katerem so stališča pritožbenega sodišča zaradi nekonsistentnih predpisov različna, sodna praksa še ni oblikovana.

Prvi odstavek 18. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001) določa, da se volja za sklenitev pogodbe lahko izjavi z besedami, z običajnimi znaki ali z drugačnim ravnanjem, iz katerega se da zanesljivo sklepati, da obstoji. S podpisom na izjavi volje se tisti, na katerega je izjava volje naslovljena, izogne dvomu o tem, ali ta volja izjavitelja obstoji. Podpis izjavitelja volje na izjavi potrjuje tudi resnost izražene volje (drugi odstavek 18. člena OZ). Enako velja za ponudbo (prvi odstavek 22. člena OZ), ki je določeni osebi dan predlog za sklenitev pogodbe, ki vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe, tako da bi se z njegovim sprejemom pogodba lahko sklenila. Po 21. členu OZ je pogodba sklenjena takrat, ko ponudnik prejme od druge stranke (naslovnika) izjavo, da ponudbo sprejema.

Institut odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe je opredeljen v 90. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002). Na podlagi drugega odstavka 90. člena ZDR se mora delavec o sklenitvi nove pogodbe o zaposlitvi izjasniti v 30 dneh od prejema pisne ponudbe. Namen pisne oblike ponudbe je v varstvu delavca. V primeru sprejema formalne ponudbe gre za sklepanje nove pogodbe o zaposlitvi. Če delavec sprejme ponudbo delodajalca za ustrezno zaposlitev za nedoločen čas, ima v zvezi z odpovedjo prejšnje pogodbe o zaposlitvi le zožen obseg sodnega varstva (90/3 čl. ZDR), s tem, da je pri uveljavljanju svojih pravic pri sodišču vezan na 30 dnevni rok iz tretjega odstavka 204. člena ZDR. To pomeni, da bi bilo pravilno, da je nova pogodba o zaposlitvi, ki je ponujena delavcu, podpisana s strani delodajalca. Le v takšnem primeru bo lahko delavec upravičeno računal na to, da se bo delovno razmerje pri delodajalcu kljub redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi nadaljevalo zaradi novo sklenjene pogodbe o zaposlitvi (seveda, če bo delavec na ponudbo pristal). Drugačno stališče bi lahko še posebej v primeru, ko je delavcu ponujena pogodba o zaposlitvi pri drugem delodajalcu (prvi odstavek 40. člena ZZRZI), pripeljalo do tega, da bi delavec novo pogodbo o zaposlitvi podpisal, odpovedi prejšnje pogodbe o zaposlitvi ne bi izpodbijal, ker bi bil v dobri veri, da se mu bo delovno razmerje nadaljevalo pri drugem delodajalcu, novi delodajalec pa te pogodbe o zaposlitvi ne bi hotel podpisati. Odpoved pogodbe o zaposlitvi bi ostala v veljavi, delavec pa bi moral v sodnem postopku dokazati, da so izpolnjeni vsi pogoji za obstoj in veljavnost nove pogodbe o zaposlitvi. S tem bi se prav gotovo poslabšala pravna varnost delavcev, takšno stališče bi povzročilo nastanek novih sporov med delavci in novimi delodajalci, kar pa nikakor ni bil namen zakonodajalca.

Na podlagi navedenega je po stališču pritožbenega sodišča tožnik izkazal za verjetno, da njegova terjatev proti toženi stranki obstoji (prvi odstavek 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju; ZIZ, Ur. l. RS, št. 51/98 in nadalj). Ker je bil uveljavljani pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava podan, zaradi česar je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče na podlagi 366. člena ZPP v zvezi s 355. členom ZPP pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek (3. točka 365. člena ZPP). V nadaljnjem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, če je tožnik verjetno izkazal tudi eno izmed predpostavk, navedenih v drugem oz. tretjem odstavku 272. člena ZIZ, nakar bo moralo ponovno odločiti o utemeljenosti njegovega predloga za izdajo začasne odredbe.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP, ki določa, da v primeru, če sodišče razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, in zadevo vrne v novo sojenje, pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi z pravnim sredstvom za končno odločbo.