UPRS Sodba III U 308/2018-19
Datum: 2021-11-11T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:III.U.308.2018.19
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - ZDRAVSTVENA DEJAVNOST
institut: koncesije - trajanje koncesije - poseg v pridobljene pravice koncesionarja - sprememba časa trajanja koncesije - pogodba o koncesiji - sprememba pogodbe - ustavna presoja - retroaktivnost

## Jedro

Sodišče ugotavlja, da toženka v izpodbijani odločbi ni pravilno uporabila določbe 41. člena ZZDej-K, na katero opira svojo odločitev, torej da je zmotno uporabila materialno pravo. Koncesijsko odločbo, ki je bila izdana za nedoločen čas, bi v skladu s četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K lahko toženka zgolj spremenila tako, da bi trajanje koncesijskega razmerja spremenila iz nedoločenega časa v določen čas 15 let, ne pa tožnici podelila koncesije za določen čas, kot je to navedla v 1. točki izreka.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi, izpodbijana odločba Občinske uprave Občina Pivka, št. 160-0009/2018-2 z dne 3. 8. 2018, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Občinska uprava Občine Pivka (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo odločila, da se koncesija za opravljanje javne zdravstvene službe na področju splošne medicine v obsegu 100 % standardne ekipe v Občini Pivka, podeljena tožnici z odločbo o koncesiji, št. 14-2/1997 z dne 5. 8. 1997, podeli za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K), to je od 17. 12. 2017 do 16. 12. 2032 (1. točka izreka). Odgovorna nosilka zdravstvene dejavnosti je tožnica (2. točka izreka), koncesija pa je podeljena za območje Občine Pivka (3. točka izreka). Prvostopenjski organ je nadalje določil, da mora imenovana koncesionarka s koncedentom skleniti novo koncesijsko pogodbo najkasneje v roku 60 dni po pravnomočnosti odločbe (4. točka izreka) ter da se z odločbo razveljavi odločba o koncesiji, št. 14-2/1997 z dne 5. 8. 1997 (5. točka izreka). Ugotovil je še, da stroški postopka niso nastali (6. točka izreka). V obrazložitvi prvostopenjski organ citira določbo 41. člena ZZDej-K ter še dodaja, da izpodbijana odločba razveljavlja odločbo o koncesiji iz leta 1997. 2. Tožnica je zoper odločitev prvostopenjskega organa vložila pritožbo, ki jo je Župan Občine Pivka (v nadaljevanju drugostopenjski organ) zavrnil. V obrazložitvi svoje odločitve drugostopenjski organ pojasnjuje, da se pritožbene navedbe nanašajo na vprašanja ustavnosti in zakonitosti določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Upravni organ je zavezan k izvrševanju veljavnih zakonskih določb in zato odločitev prvostopenjskega organa, ki je svojo odločitev oprl na odločbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, zakonita. Ugotavljanje protiustavnosti in protizakonitosti zakonskih določb ni v pristojnosti upravnih organov, pač pa ustavnega sodišča, upravni organ pa mora, dokler določena ureditev velja, to ureditev spoštovati in jo izvrševati. Očitek tožnice, da razveljavitev odločbe o koncesiji iz leta 1997 ni pravilna, ni utemeljen. Upravni organ ni posegel v nobeno od tožničinih podeljenih pravic, ki ostajajo nespremenjene, pač pa le v čas trajanja koncesije skladno z določbami ZZDej-K. Z izpodbijano odločbo je upravni organ razveljavljeno odločbo nadomestil z novo. Drugostopenjski organ se strinja, da koncesija ne more biti predmet prostega razpolaganja, saj je podeljena v korist točno določenega subjekta, ki v trenutku pridobitve koncesije izpolnjuje zahtevane pogoje. Kolikor je koncesionar pravna oseba, je treba določiti njegovo odgovorno osebo. V konkretnem primeru je oseba, ki je ob podelitvi koncesije izpolnjevala pogoje za opravljanje koncesijske dejavnosti, tožnica in je s tem odgovorna nosilka zdravstvene dejavnosti. Določitev odgovornega nosilca temelji na soglasju Ministrstva za zdravje in ga ni določil upravni organ sam. Aktualna ureditev je s tem smiselno enaka predhodni. Glede očitkov tožnice, ki se nanašajo na odločitev, da se koncesija podeljuje za območje Občine Pivka, drugostopenjski organ navaja, da lahko posamezna lokalna skupnost izvaja jurisdikcijo le na svojem območju. Pritožbeni očitek, da ZZDej-K določa, da stranki v zvezi s spremembo trajanja koncesijske dejavnosti skleneta aneks, sicer drži, vendar pa ne prepoveduje in ni nezakonito, da se koncesionarju ponudi v podpis novo ažurirano pogodbo.

3. Tožnica se z odločitvijo toženke ne strinja in s tožbo sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi, toženka pa naj ji povrne stroške postopka. Navaja, da sta tako izpodbijana kot tudi drugostopenjska odločba nezakoniti, saj posegata v pravico tožnice, pridobljeno na podlagi pravnomočne upravne odločbe, s katero ji je bila koncesijska pravica podeljena za nedoločen čas. Meni, da je izpodbijana odločba v neskladju z določbami 33., 4o., 74. in 2. člena Ustave. Določbo 41. člena ZZDej-K šteje za neustavno, ker učinkuje retroaktivno, kar je v nasprotju s 155. in 158. členom Ustave. Poudarja, da niti zakonodajalec v predlogu sprememb zakona niti toženka v obrazložitvi odločbe nista utemeljila retroaktivnega posega v pridobljeno pravico, javne koristi in nujnosti posega. Neobrazloženo ostaja tudi obdobje podelitve koncesije.

4. Glede na vsebino 1. in 5. točke izreka izpodbijane odločbe je toženka, ne da bi bil s strani predlagatelja zakona oziroma z njene strani opravljen test sorazmernosti, oblastno posegla v pridobljeno pravico tožnice in s tem kršila načelo pravne države in načelo zaupanja v pravno varnost iz 2. člena Ustave ter posegla tudi v njene druge ustavne pravice, tj. v pravico do svobode dela, pravico do svobodne gospodarske pobude in pravico do lastnine (121. člen Ustave). Določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K v bistvenem posega v tožničine pridobljene pravice, kar Ustava omogoča in dopušča le pod pogoji in po postopkih, določenih z zakonom in kadar to terjajo javne koristi. Pred izdajo odločbe bi zato morala toženka izvesti najmanj test navzkrižja interesov, torej opraviti test sorazmernosti, kateri pravici dati prednost, torej ali pravici iz pravnomočne odločbe ali pravici iz javnega interesa. Razlogov, katere vrednote in javne koristi izpodbijana odločba zasleduje s posegom v pravico tožnice glede časa izvajanja koncesijske dejavnosti, toženka ni pojasnila.

5. Sprememba pravice do izvajanja zdravstvene dejavnosti iz obdobja koncesije za nedoločen čas v obdobje 15 let pomeni retroaktiven poseg in s tem tudi kršitev načela zaupanja v pravo iz 2. člena Ustave. Poseg v pravico do svobode dela in svobodne gospodarske pobude se kaže tudi v tem, da je tožnica iz lastnega premoženja pridobila vsa za izvajanje zdravstvene dejavnosti potrebna sredstva. Opozarja, da je kršen 1. člen Protokola št. 1 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Ker je odslej obdobje koncesije nejasno, doslej pa je tožnica vedela, da bo pravico izvajala do upokojitve, je ogrožena pravica do svobode dela, pravica do svobodne gospodarske pobude in pravica do dostopa do zdravstvenih storitev. Z izpodbijano odločbo je tožnica postavljena v diskriminatoren položaj nasproti javnim zavodom, pa čeprav oba izvajata dejavnost v javnem interesu. Ker je torej določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K v neskladju z Ustavo, je posledično tudi izpodbijana odločba nezakonita.

6. Glede 2. točke izreka izpodbijane odločbe tožnica izpostavlja, da toženka nima stvarnega upravičenja, da odloča o tem, kdo je odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti. Vsebina in določitev odgovornega nosilca je v stvarni pristojnosti Ministrstva za zdravje, kar določa 3.a člen ZZDej. Glede 3., 4. in 5. točke izreka izpodbijane odločbe toženka ni obrazložila, na katerem zakonu in na podlagi katerih dejstev in okoliščin je odločala o kraju izvajanja koncesijske pravice, take podlage pa ji določbe ZZDej-K tudi ne dajejo. Določbe tega zakona ji dajejo le podlago za spremembo odločbe o podelitvi koncesije v točki, kjer je določeno trajanje izvajanja koncesijske pravice. Prav tako nobeno določilo ZZDej-K ne nalaga obveznosti tožnice, da s toženko sklene novo pogodbo o koncesiji, pač pa določba četrtega odstavka 41. člena tega zakona zahteva, da koncedent in koncesionar zaradi spremembe trajanja koncesijskega razmerja skleneta dodatek k obstoječi koncesijski pogodbi. Nezakonita je tudi celotna razveljavitev odločbe o koncesiji, št. 14-2/1997 z dne 5. 8. 1997 (v nadaljevanju koncesijska odločba z dne 5. 8. 1997, saj za tako odločitev toženka nima podlage v ZZDej-K, pač pa ima le podlago za izdajo spremembe odločbe o koncesiji glede časa trajanja koncesije. Njen poseg v obstoječo koncesijsko pogodbo je zato nezakonit in arbitraren.

7. Tožnica v pripravljalni vlogi z dne 10. 12. 2018 sodišče seznanja, da so v zvezi z določbo 41. člena posamezni zdravniki koncesionarji že vložili na Ustavno sodišče pobude za oceno ustavnosti tega člena. Pojasnjuje, da Ustavno sodišče teh pobud ni sprejelo v obravnavo z obrazložitvijo, da imajo na razpolago redno sodno pot. Zato sodišču predlaga, da prekine predmetni postopek in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti določbe 41. člena ZZDej-K. V nadaljevanju strnjeno povzema svoje dosedanje navedbe in dodaja, da iz predloga ZZDej-K izhaja, da je bil namen predlagatelja in nato zakonodajalca urediti in določiti pogoje, pod katerimi lahko posamezni izvajalci opravljajo zdravstveno dejavnost ter urediti področje koncesij za opravljanje zdravstvenih storitev, vse s ciljem večje varnosti pacientov. V predlogu pa ni obrazložen in ni utemeljen javni interes za retroaktivno učinkovanje zakona glede na že pridobljene pravice in pravne položaje izvajalcev zdravstvene dejavnosti, ki so jim bile koncesije pred uveljavitvijo ZZDej-K podeljene za nedoločen čas. Mnenje ministrstva ali zakonodajalca, da so bile podlage za podeljevanje koncesij pred sprejemom ZZDej-K ohlapne, sicer utemeljujejo potrebo po zakonski ureditvi področja koncesij, vendar pa za naprej, s čimer pa ni utemeljen javni interes za sprejem retroaktivne uporabe določb tega zakona. Zakonodajalec je s tako ureditvijo prišel celo v nasprotje s temeljim načelom, ki ga je zasledoval s sprejemom zakona, to je v zagotovitvi večje blaginje zdravja prebivalcev.

8. Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri sprejeti odločitvi in razlogih zanjo, sodišču pa predlaga, naj tožbo tožnice zavrne kot neutemeljeno. Tožnica naj ji tudi povrne stroške postopka. Toženka navaja, da je pri izdaji odločbe ravnala v skladu z določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Ker ni zakonodajalec in ne sodišče, ne more tehtati in odločati o tem, ali ta določba posega v pridobljene pravice tožnice, saj gre za vprašanja, ki niso v njeni pristojnosti. Res je, da je toženka razveljavila odločbo o koncesiji, ki je bila tožnici izdana dne 5. 8. 1997, vendar pa s tem ni posegla v njene pridobljene pravice. Edina sprememba je namreč zgolj tista, ki jo nalaga določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, vse ostale določbe pa ostajajo nespremenjene. Odgovorni nosilec dejavnosti tako ostaja ista oseba. Toženka se strinja, da koncesija ne more biti predmet prostega razpolaganja, pri čemer je v primeru, ko je koncesionar fizična oseba, ta tudi odgovorni nosilec koncesijske dejavnosti. Kolikor iz spisovne dokumentacije ne bi bilo razvidno, kdo je nosilec dejavnosti, bi morala toženka tožnico pozvati k izjasnitvi oziroma k imenovanju te osebe, tako pa iz te dokumentacije nesporno izhaja, da je to tožnica. Toženka torej ni sama odločila, kdo je odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti, pač pa to temelji na predlogu tožnice in na soglasju Ministrstva za zdravje. Aktualna in predhodna ureditev sta torej v tem delu enaki. Glede navedbe kraja izvajanja koncesijske dejavnosti toženka poudarja, da lahko posamezna lokalna skupnost izvaja jurisdikcijo le na svojem območju in je zato Občina Pivka podelila koncesijo le za območje svoje občine, ni pa pri tem naveden kraj, kjer se bo koncesija opravljala. Tožbeni očitek, da ZZDej-K določa, da stranki v zvezi s spremembo trajanja koncesijske dejavnosti skleneta aneks, drži, vendar pa ne prepoveduje in tudi ni nezakonito, da toženka tožnici ponudi v podpis novo ažurirano pogodbo, ki vsebuje vse sestavine, ki jih predvideva veljavna zakonodaja. Neosnovan je tudi tožbeni očitek, da je neutemeljena razveljavitev celotne pogodbe o koncesiji, saj tožena stranka v obstoječo koncesijo, razen glede časa njenega trajanja, ni posegla.

9. Tožnica v obširni pripravljalni vlogi (ki jo je sodišče prejelo po sprejetju odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-193/19-14) poudarja, da je Ustavno sodišče odločilo le o tem, da predmetna ureditev ni v nasprotju z določbo 155. in 2. člena Ustave. S tem se iz več razlogov, ki jih podrobneje pojasnjuje, ne strinja. Opozarja, da predmet te presoje ni bila skladnost spremembe ureditve s pravicami iz 33., 49., 74. ter 158. člena Ustave, vse v zvezi z načelom enakosti po 14. členu Ustave, ki pa so prav tako kršene. Zato predlaga, da sodišče pri Ustavnem sodišču ponovno sproži presojo ustavnosti te zakonske določbe.

10. Tožnica v nadaljevanju pripravljalne vloge navaja, da iz stališč Evropske Komisije in sodb Sodišča Evropske unije izhaja, da se izvajalci zdravstvenih storitev obravnavajo kot gospodarski subjekti na trgu zdravstvenih storitev in se štejejo za podjetja. Da gre za opravljanje storitev v tržnih razmerah tudi v Sloveniji, kljub določbi 3. člena ZZDej, izhaja že iz 53. a člena in 42. člena ZZDej. Tak zaključek izhaja tudi iz dejstva, da si pacienti svobodno izbirajo zdravnika in nenazadnje iz odločbe št. U-I-194/17, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej-K. Varstvo konkurence ne more biti varovano le med dosedanjimi in potencialnimi koncesionarji, ampak kot je v odločbi U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021 pojasnilo Ustavno sodišče, tudi med javnimi zavodi in obstoječimi koncesionarji, kar narekuje enako obravnavo izvajalcev v okviru te javne zdravstvene mreže. 11. Meni, da zakonodajalec s sporno spremembo zakona ni predpisal načina izvrševanja svobodne gospodarske pobude, ampak jo je omejil. Pri omejitvah pa je vezan na splošno načelo sorazmernosti. Iz zakonodajnega gradiva ni razvidno, kako naj bi zastavljena cilja, tj. prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba izvaja v javnih zavodih, ter varstvo konkurence med javnimi zavodi in koncesionarji, pozitivno vplivala na javno korist varstva življenja in zdravja ljudi. Varstvo konkurenčnega položaja javnega zavoda ne doprinese k izboljšavam na področju zagotavljanja javnega zdravja. Podaljšanje koncesije namreč ni odvisno niti od koncedenta niti od koncesionarja, ampak izključno od javnega zdravstvenega zavoda, saj pred podaljšanjem koncesije poda izjavo, ali lahko zagotovi potreben obseg zdravstvene dejavnosti, tj. ali bo izvajal do tedaj koncesionarju podeljen program koncesije. Ker je javni zdravstveni zavod po stališču Ustavnega sodišča konkurent koncesionarju, pomeni taka zakonska ureditev prekomeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo in neenako obravnavo koncesionarja. Taka sprememba je v neskladju z določbo 74. člena Ustave v zvezi z 2. členom Ustave, saj koncesionarja postavlja v izrazito nekonkurenčen položaj proti javnemu zavodu.

12. V primeru koncesionarja premoženje predstavlja pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev, sklenjena z ZZZS, ki koncesionarju zagotavlja plačilo za opravljene storitve od zavarovanih oseb. Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega protokola k EKČP, njena izguba oziroma odvzem pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja. Ustavno sodišče je v svojih odločitvah že poudarilo, da prepoved izvajanja določene dejavnosti pomeni poseg v lastnino, ker omejuje možnost pridobivanja sredstev.

13. V pripravljalni vlogi z dne 23. 6. 2021 tožnica sodišču še očita, da kljub temu, da je menilo, da je določba 41. člena ZZDej-K protiustavna in je zato vložilo zahtevo za presojo ustavnosti v zadevi št. I U 103/2019, postopka v njeni zadevi ni prekinilo. Če bi sklep o prekinitvi izdalo, bi ji omogočilo izjavo v postopku. Prav tako sodišče predmetnega postopka ni prekinilo po pravilu vzorčnega postopka iz 43. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), čeprav so bili zanj izpolnjeni vsi pogoji. Določbi 43. in 44. člena ZUS-1 namreč varujeta pravico do izjave v postopku, saj je vročitev sklepa o prekinitvi postopka obvezna in omogoča tožniku vsaj predvideti, kakšna bodo nadaljnja procesna ravnanja sodišča. Z opustitvijo tega postopka je tožnik v negotovosti, do kdaj lahko poda dodatne navedbe in dokaze, in ne more vedeti, na kakšni podlagi bo sodišče odločilo v zadevi. Tožnici je bila s tem kršena pravica do izjave. Zato je vložitev nove zahteve za oceno ustavnosti nujna, saj bodo tožnici le tako zavarovane pravice iz 22. in 23. člena Ustave. Glede kršitve 49. člena Ustave še dodaja, da ima prenehanje koncesije enak učinek kot, če bi delodajalec odpovedal pogodbo o zaposlitvi delavcu. Zdravnik tudi nima nobenega zagotovila, da se bo lahko po 17. 12. 2032 zaposlil v javnem zdravstvenem zavodu, ki bo raje zaposloval mlade zdravnike, saj bo to ceneje. Sprememba ZZDej tako grobo posega v pravico iz 23. člena Splošne deklaracije človekovih pravic, ki jo je sprejela Generalna skupščina združenih narodov, in iz 15. ter 16. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Tožnica zaključuje, da je po njenem mnenju zato treba izvršiti celovito presojo ustavnosti določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K še pred odločitvijo o tožbenem zahtevku in s tem namenom prekiniti postopek ter vložiti zahtevo za oceno ustavnosti te določbe.

K točki I izreka:

14. Tožba je utemeljena.

15. Toženka je v obrazložitvi izpodbijane odločbe navedla, da je svojo odločitev sprejela na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Po tej določbi se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona (tj. pred 17. 12. 2017) podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih po uveljavitvi tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe o spremembi koncesijske pogodbe. Koncedent po preteku 15 let po uveljavitvi tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, lahko na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja podaljša obdobje koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.

16. Sodišče ugotavlja, da pravno relevantna dejstva, na katerih temelji izpodbijana odločba, med tožnico in toženko niso sporna. Med njima namreč ni sporno, da je tožnica koncesijo pridobila na podlagi odločbe toženke, št. 14-2/1997 z dne 5. 8. 1997, za področje splošne medicine, in sicer za nedoločen čas. Sporno tudi ni, da je v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona (17. 12. 2017). Med strankama torej niso sporna vprašanja dejanskega stanja zadeve, pač pa izključno pravna vprašanja, in sicer, ali je toženka v svoji odločitvi na pravilen način upoštevala določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K in ali je ta določba skladna z več določbami Ustave.

17. Sodišče ugotavlja, da toženka v izpodbijani odločbi ni pravilno uporabila določbe 41. člena ZZDej-K, na katero opira svojo odločitev, torej da je zmotno uporabila materialno pravo. Ta zakonska določba ji je jasno nalagala, da mora po uradni dolžnosti spremeniti obstoječo koncesijsko odločbo, izdano za nedoločen čas tako, da čas trajanja koncesije omeji na 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K; da koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi; in da v primeru, če tega ta ne želi storiti, veljajo določbe o spremembi koncesijske odločbe. Toženka, namesto da bi sledila določbi 41. člena ZZDej-K, pa koncesije, ki je bila tožnici izdana s koncesijsko odločbo z dne 5. 8. 1997 za nedoločen čas, ni spremenila, pač pa določila, da se ji koncesija podeli za določen čas od 17. 12. 2017 do 18. 12. 2032. Tako oblikovana 1. točka izreka izpodbijane odločbe ni razumljiva, saj iz nje ni mogoče razbrati, da je bila tožnici koncesija prvotno podeljena za nedoločen čas (to je mogoče ugotoviti le na podlagi obrazložitve drugostopenjske odločbe); koncesijsko odločbo, ki je bila izdana za nedoločen čas, pa bi v skladu s četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K lahko toženka zgolj spremenila tako, da bi trajanje koncesijskega razmerja spremenila iz nedoločenega časa v določen čas 15 let, ne pa tožnici podelila koncesije za določen čas, kot je to navedla v 1. točki izreka.

18. Bistveno neskladje med izpodbijano odločbo in določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K pa je predvsem v odločitvi toženke, da koncesijsko odločbo z dne 5. 8. 1997 razveljavi, tožnici pa ponudi v podpis novo koncesijsko pogodbo (4. in 5. točka izpodbijane odločbe). Za tako odločitev namreč toženka ni imela podlage niti v določbi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, na katero se sklicuje, niti v drugih določbah ZZDej. Po določbi 44.e člena ZZDej se s koncesijsko odločbo odloči o izbiri ponudnika, ki se prijavi na javni razpis za podelitev koncesije in je njegova ponudba po merilih ocenjena najbolje. V koncesijski odločbi se poleg izbranega ponudnika in odgovornega nosilca vrste zdravstvene dejavnosti, v katero sodi program zdravstvene dejavnosti oziroma storitve specialistične bolnišnične dejavnosti, ki so predmet koncesije, navedejo najmanj tudi predmet in predviden obseg koncesijske dejavnosti, območje in lokacija izvajanja koncesijske dejavnosti, trajanje podeljene koncesije in pravni pouk za uveljavljanje pravnega varstva. V odločbi se določi tudi rok, v katerem mora izbrani ponudnik podpisati koncesijsko pogodbo in rok, v katerem mora začeti opravljati koncesijsko dejavnost. Na podlagi koncesijske odločbe skleneta koncesionar in koncedent koncesijsko pogodbo, s katero uredita medsebojna razmerja (44.f člen ZZDej). Taka koncesijska pogodba preneha: s potekom časa, za katerega je bila sklenjena; s smrtjo koncesionarja; s stečajem ali zaradi drugega načina prenehanja koncesionarja; z odpovedjo pogodbe iz razlogov in pod pogoji, ki so določeni v koncesijski pogodbi; če je pravnomočno koncesijska odločba odpravljena ali izrečena za nično; v primeru odvzema koncesije; in s sporazumom (prvi odstavek 44.i člena ZZDej).

19. V obravnavanem primeru ne gre niti za prenehanje koncesijske pogodbe niti za novo izbiro koncesionarja, ki bi bil izbran na podlagi javnega razpisa, pač pa za spremembo obstoječe koncesijske odločbe z dne 5. 8. 1997 na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, s katero se koncesija, podeljena za nedoločen čas, spreminja v koncesijo za določen čas 15 let. Iz tega razloga zato ni podlage za razveljavitev prej izdane koncesijske odločbe, pač pa le za njeno spremembo (in ne za podelitev koncesije za določen čas) in tudi ni podlage za sklenitev nove koncesijske pogodbe, pač za sklenitev aneksa k obstoječi pogodbi. Ker toženka teh določb ni upoštevala in posegla v tožnici izdano koncesijsko odločbo z dne 5. 8. 1997 in v koncesijsko pogodbo na način, za katerega niti v določbi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K niti v drugih določbah ZZDej ni imela podlage, je zmotno uporabila materialno pravo. Sodišče je zato iz tega razloga na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala ugotovljene nepravilnosti odpraviti in pri ponovnem odločanju upoštevati stališča sodišča glede uporabe materialnega prava (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

20. Četudi je sodišče ugotovilo, da toženka pri svoji odločitvi ni pravilno upoštevala določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, kar je razlog za odpravo izpodbijane odločitve, pa se zaradi ponovljenega postopka v nadaljevanju te obrazložitve opredeljuje tudi do preostalih tožbenih ugovorov tožnice.

21. Sodišče je v istovrstni zadevi (zadeva št. I U 103/2019) na podlagi 156. člena Ustave prekinilo postopek odločanja in z zahtevo pred Ustavnim sodiščem začelo postopek za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K). Ocenilo je namreč, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom Ustave RS oziroma z 2. členom Ustave RS.

22. Ustavno sodišče je z odločbo, št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z Ustavo. Presodilo je, da v tovrstnih primerih ne gre za kršitev prepovedi povratne veljave pravnih aktov iz prvega odstavka 155. člena Ustave RS. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila. Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona (9. točka obrazložitve).

23. Opredelilo se je še do zatrjevane kršitve načela pravne države iz 2. člena Ustave, ki zagotavlja, da država posamezniku ne bo poslabšala njegovega pravnega položaja arbitrarno, brez utemeljenega razloga. Presodilo je, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, tj. v varstvu konkurence kot ustavno varovani kategoriji in v izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, kar je Ustavno sodišče v svoji ustavnosodni presoji že sprejelo kot ustavno dopusten cilj (11. točka obrazložitve). Po oceni Ustavnega sodišča je ureditev tudi skladna z načelom varstva zaupanja v pravo v smislu njene uveljavitve, saj ne gre za prenehanje koncesij na podlagi izpodbijane ureditve, temveč za spremembo podeljenih koncesij za čas trajanja 15 let, kar je čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam (da po poteku koncesije morda ne bo več izbran). Pritrdilo je še razlagi zakonodajalca, da je bila sprememba ureditve relativno predvidljiva zaradi sprememb ZJZP in sprejetja Direktive 2014/23/EU. Ustavno sodišče je še upoštevalo relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja in možnost njegovega podaljšanja (13. in 14. točka obrazložitve). Sodišče še pripominja, da je sodišče zahtevo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K vložilo še v dveh drugih zadevah, ki pa ju je Ustavno sodišče RS s sklepom št. U-I-415/19-11, U-I-434/19-10 z dne 2. 9. 2021, zavrglo, in to iz razloga, ker je o ustavnosti izpodbijane ureditve že odločilo z odločbo, št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, katere vsebina je povzeta v prejšnjih dveh točkah te obrazložitve.

24. Glede na vse navedeno, sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. oziroma 2. člena Ustave RS, saj je Ustavno sodišče presodilo, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. S tem, ko je Ustavno sodišče pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in da njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, je ovrglo tudi tožničin očitek o kršitvi 158. člena Ustave. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, ki je bilo urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

25. Tožnica se sklicuje še na poseg v svobodo dela (49. člen Ustave), češ da je zagotovila ustrezen kader, prostore ter opremo za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Po poteku koncesije bo medicinsko opremo težko prodala, zanjo pa bo neuporabna. Ker ne bo mogla brezplačno izvajati pravic iz obveznega zdravstvenega zavarovanja in nima zagotovila, da se bo zaposlila v javnem zavodu, ne bo imela možnosti opravljati poklica, kar je enako kot če bi delodajalec delavcu odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Po presoji sodišča trditev, da tožnici sporna določba 16. člena ZZDej-K, po izteku koncesije preprečuje nadaljnje opravljanje njenega poklica, ne drži. Pri njej zaposleni oziroma na drug način angažirani zdravniki in medicinsko ter administrativno osebje bodo še vedno lahko svobodno opravljali svoj poklic, saj prenehanje koncesijske dejavnosti v pridobljene pogoje za opravljanje poklica ne posega in jim ga ne onemogoča. Poseže lahko le v možnost opravljanja dela pri istem delodajalcu, kar pa ni pravica, ki jo varuje svoboda dela. Če ne bo pogojev za podaljšanje koncesije in se tožnica tudi ne bo odločila, da bo svojo dejavnost opravljala izključno za samoplačnike, bo to pomenilo, da si bodo morali tožnica in pri njej zaposleni delo oziroma zaposlitev poiskati drugje. Svobode dela (49. člen Ustave) in svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost1 in še manj delo pri istem delodajalcu. Iz 49. člena Ustave ne izhaja pravica do točno določene zaposlitve oziroma dela, ki se opravlja na točno določeni pravni podlagi2, prav tako pa tudi ne opravljanje dela oziroma gospodarske dejavnosti v točno določeni obliki oziroma na točno določen način.3 To pa je tisto, kar dejansko tožnica zatrjuje, tj. da (v primeru nepodaljšanja koncesije) ne bo mogla več opravljati dela na enaki podlagi in na enak način kot ga bo opravljala v času njenega trajanja. Po presoji sodišča pa tudi Splošna deklaracija človekovih pravic in Listina Evropske unije o temeljnih pravicah stalnosti dela ter njegovo njegovo opravljanje na enaki podlagi in na enak način, ne zagotavljata, saj vsebinsko določata enako kot Ustava Republike Slovenije.

26. Tožnica trdi, da se izguba licence v praksi ESČP obravnava kot poseg v premoženje in zato uveljavlja tudi poseg v 33. člen Ustave oziroma 1. člen Protokola 1 k EKČP. Trdi, da če zakonodajalec poseže v pridobljene pravice v določenih primerih, tak poseg ni dopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, sicer nastopi stanje dvojne razlastitve.

27. Varovalni učinek 33. člena Ustave se razteza na vse pravne položaje, ki imajo za posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju. Tudi judikatura ESČP šteje kot lastnino zelo širok spekter premoženjskih pravic in pravnih položajev, ki imajo ekonomsko vrednost. Med temi so tudi dovoljenja, ki omogočajo opravljanje dejavnosti.4 Vendar sodišče ugotavlja, da s spremembo 43. člena ZZDej tožnici koncesija ni bila odvzeta. Prav tako ni bil zožen njen dosedanji obseg in tožnici niso bile naložene nobene obveznosti ali omejitve pri opravljanju njene dejavnosti. Za razliko od prej nedoločenega roka trajanja koncesijskega razmerja, je določen rok trajanja 15 let. To obdobje teče od uveljavitve zakona in ne posega v obdobje, v katerem jo je koncesionarka že izvajal. Glede na to sodišče kot neutemeljeno zavrača tožbeno trditev, da sprememba ni dopustna brez določitve nadomestila. Določitev obdobja trajanja koncesije za obdobje 15 let namreč ne spreminja načina opravljanja javne službe na podlagi koncesije in ne zmanjšuje njene vrednosti, ne prizadene posebej le določenega imetnika pravice, ta sprememba pa, kot je pojasnilo že Ustavno sodišče v odločbi U-I-193/19-14, tudi ni bila nepredvidljiva. Zato zakonodajalcu ni bilo treba določiti odmene z zakonom5. 28. Po presoji sodišča na abstraktni ravni sicer ni mogoče izključiti možnosti, da v nekaterih primerih, ko koncesija ne bo podaljšana (kar je torej bodoč in negotov dogodek, ki ga ni mogoče posploševati in predpostavljati, da bo nastopil v vsakem primeru), ob prenehanju koncesijskega razmerja v dejavnost vložena sredstva s prejetim zaslužkom ne bodo (v celoti) povrnjena. V zvezi s tem pa ne gre prezreti sedaj veljavnega 44. f člena ZZDej, ki določa, da koncedent in koncesionar medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije uredita s pogodbo, pri čemer morata urediti tudi način financiranja koncesijske dejavnosti ter pravice in obveznosti v času trajanja, kot tudi po poteku koncesijske dobe. V primeru obsežnih vlaganj, potrebnih za izvajanje konkretne koncesijske dejavnosti, bo torej vprašanje, ali se ob prenehanju koncesije morebitna neamortizirana vlaganja povrnejo, mogoče urediti s pogodbo. Kar se tiče že obstoječih koncesijskih razmerij, pri katerih koncesionarji do prenehanja koncesijskega razmerja z zaslužkom ne bi povrnili vloženih sredstev, pa je treba (v primerih, ko po koncesijski pogodbi koncedent pogodbe ni smel odpovedati z odpovednim rokom6) upoštevati, da lastninska svoboda posameznikov, ki jo varuje 33. člen Ustave, ni neomejena. Posameznik je pri izvrševanju svojih lastninskih upravičenj dolžan upoštevati interese drugih članov skupnosti. Iz tega spoznanja o t.i. socialni in ekološki vezanosti lastnine izhaja tudi prvi odstavek 67. člena Ustave, ki nalaga zakonodajalcu, naj določi način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da so zagotovljene njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija.7

29. Vsak oblastni ukrep, ki (lahko neugodno) učinkuje na posameznikovo premoženjsko sfero, tako ne pomeni nujno posega v človekovo pravico iz 33. člena Ustave, katerega dopustnost se presoja po strogem testu sorazmernosti (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave). Lahko pomeni le urejanje načina pridobivanja in uživanja lastnine z namenom zagotavljanja njene gospodarske, socialne ali ekološke funkcije, ki ni podvrženo ustavnosodni presoji po strogem testu sorazmernosti. Kje je meja pooblastila iz 67. člena Ustave, je odvisno od narave stvari, ki je predmet lastnine oziroma premoženjskega upravičenja. Ustavno sodišče je že v odločbi U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021 poudarilo, da je prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki zavodov, kar je ustavno dopusten cilj. Naslednji stvaren razlog, ki opravičuje spremenjeno ureditev, je preprečitev zapiranja trga in omejevanje konkurence, kar je že samo po sebi ustavna kategorija. Glede na tako tako pomembne cilje izpodbijane ureditve, po presoji naslovnega sodišča z načinom izvrševanja koncesijskega razmerja, kot je določeno v sporni določbi ZZDej-K (čas trajanja koncesijskega razmerja za obdobje 15 let) ta meja ni presežena, kar pomeni, da zakon na ustavno dopusten način ureja uživanje lastnine oziroma v tem primeru premoženjskega upravičenja.

30. Po 51. členu Ustave ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek). Zakon določa pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev (drugi odstavek). Nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju, razen v primerih, ki jih določa zakon (tretji odstavek). V prvem odstavku je pravica do zdravstvenih storitev opredeljena kot pravica posameznika do zdravstvenih storitev, medtem ko določba drugega odstavka 51. člena Ustave opredeljuje pooblastilo zakonodajalcu, da določa obseg in vsebino pravic iz zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz javnih sredstev.8 Tožnica ne pojasni, na kakšen način naj bi določba 41. člena ZZDej-K kršila njeno pravico do zdravstvenega varstva, ampak v bistvu s tem, ko opozarja na daljšanje čakalnih dob, negotovost glede vlaganja v posodobljeno opremo, ipd. uveljavlja poseg v pravice pacientov. Za te tožbene trditve pa ji ni mogoče priznati pravnega interesa, saj ne gre za poseg v njen pravni položaj (2. člen ZUS-1, 3. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Zato sodišče zatrjevanih posegov v pravice pacientov v okviru tega upravnega spora ne more presojati. Tožnica tudi nima zatrjevanega javnega pooblastila iz 121. člena Ustave, saj se ta nanaša na izvrševanje upravnih funkcij, v to pa koncesija na področju zdravstvene dejavnosti ne sodi, saj je koncesija pooblastilo za opravljanje javne zdravstvene službe.

31. Tožnica izpostavlja še kršitev 74. člena Ustave, češ da sprememba ureditve trajanja koncesije iz nedoločenega v določen čas slabša konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, ali sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti, ki se mora poleg tega opravljati pridobitno. Čeprav gre v primeru koncesij za javno zdravstveno službo, ki je negospodarska javna služba, je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018 zavzelo stališče, da to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za "gospodarsko" dejavnost - torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave. Glede na to po presoji sodišča ne more biti dvoma, da koncesionarji opravljajo gospodarsko dejavnost, zaradi česar je moralo odgovoriti še na trditve tožnice, da 41. člen ZZDej-K posega v to pravico. Ob tem je moralo upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).9

32. Omejitve svobodne gospodarske pobude so dopustne že po Ustavi, saj lahko zakonodajalec na podlagi drugega stavka drugega odstavka 74. člena pravico omeji, če to zahteva javna korist. Tudi v tem primeru ga veže načelo sorazmernosti, test pa obsega le sorazmernost v ožjem smislu, saj Ustava sama določa, kdaj je poseg dopusten, tj. ko gre za varstvo javne koristi.10 V tem primeru je javna korist varstvo zdravja in življenja ljudi. To izhaja tudi iz predloga zakona, v katerem je zakonodajalec med cilji, načeli in poglavitnimi rešitvami predloga zakona navedel, da je zagotavljanje dobre in vsem dostopne zdravstvene dejavnosti eden izmed najpomembnejših javnih interesov države. Javni interes se zasleduje skozi celotno spremembo navedenega zakona - tudi preko podeljevanja koncesij na transparenten način - saj se koncesija podeli preko javnega razpisa, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti zdravstvenih storitev. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi.11

33. Ustavno sodišče je v odločbah, št. U-I-194/17 in U-I-193/19, poudarilo, da je zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v javnih zavodih ustavno dopusten. Ne drži namreč tožbena trditev, da je Ustavno sodišče v zadevi U-I-194/17, ob razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej12, navedlo, da je zdravstvena dejavnost, kot jo izvajajo koncesionarji in javni zdravstveni zavodi pridobitna dejavnost, zato mora biti po določbi 74. člena Ustave varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti. Kot pridobitno je prepoznalo le dejavnost zasebnikov. Zato je odločilo, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, po kateri zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti, razveljavi, kolikor ureja presežke, ki jih ustvarijo koncesionarji, ki so gospodarske družbe ali zasebni zdravniki (tako odločba Ustavnega sodišča, št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018).

34. Pri javnih zavodih ne gre za podjetnike zasebnike, ampak so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih). Zavod je javen zavod, če ga ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena Zakona o zavodih). Ustavno sodišče za zavode ni ugotovilo neustavnosti določbe 3. člena v delu, ki se nanaša na obvezno vlaganje presežkov prihodkov nad odhodki v dejavnost. V javnih zavodih si torej ustanovitelji morebitnega presežka ne delijo, ampak ga zaradi varstva zdravja in življenja ljudi vlagajo v razvoj zdravstvene dejavnosti, kar je gotovo zelo pomembna javna korist. Prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba primarno izvaja v zdravstvenih zavodih, je torej izkazan, s tem pa tudi omejitev, ki jo očita tožnica (slabšanje konkurenčnega položaja v razmerju do javnega zavoda) ni neustavna.

35. Ustavno sodišče je v svoji odločbi, št. U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, res navedlo, da zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji. Vendar to ne pomeni, kot trdi tožnica, da je kršen 74. in 14. člen Ustave, ker naj bi o podaljšanju koncesije dejansko odločal konkurent, tj. javni zavod. Drugi odstavek 43. člena ZZDej namreč določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. Drugi odstavek 42. člena ZZDej pa določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Koncedent torej o podaljšanju ne odloči na podlagi izjave javnega zavoda, ampak na podlagi strokovnih mnenj ZZZS in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja. Ali za podaljšanje koncesije ni potrebe, ker bo program lahko izvajal javni zavod (da je to primarna oblika, pa je po presoji Ustavnega sodišča cilj, ki je v skladu z Ustavo), bo na podlagi strokovnih izhodišč tretjih oseb presojal koncedent. Konkurenca med javnimi zavodi in koncesionarji je torej vzpostavljena v tem smislu, da koncesije ne bodo več potrebne, če bodo javni zavodi v prihodnje pri izvajanju zdravstvene dejavnosti tako uspešni, da ne bo potrebno dopolnjevanje te dejavnosti na tak način, tj. z izvajanje javne službe v obliki koncesij.

36. Sodišče se tudi ne strinja s tožnico, da je kršen 14. člen Ustave, ker so zdravniki koncesionarji obravnavani drugače kot lekarnarji koncesionarji. Po četrtem odstavku 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) se koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena tega zakona. Merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 so popolnoma druga kot je po drugem odstavku 42. člena ZZDej merilo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe. Zato oba koncesionarja nista v enakem oziroma primerljivem položaju in tako v smislu 14. člena Ustave nista neenakopravno obravnavana.

37. Tudi tožničine trditve, da ji je bila s tem, ko sodišče postopka ni prekinilo v tej zadevi, kršena pravica do izjave, so neutemeljene. Po tretjem odstavku 1. člena Zakona o ustavnem sodišču so odločbe Ustavnega sodišča obvezne. Ustavno sodišče je že večkrat zavzelo stališče, da ima zavezujoče učinke tudi razlaga ustavne določbe in da njegova ustavnosodna razlaga ne zavezuje le zakonodajalca temveč tudi sodišča. Sodišča so pri svojih postopkih in odločitvah dolžna ves čas upoštevati tudi stališča, ki jih v zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin sprejema Ustavno sodišče, ter morajo v primeru, če se z njimi ne strinjajo, to prepričljivo utemeljiti z ustavnopravnimi argumenti.13 Sodišče je bilo torej v tej zadevi dolžno upoštevati razlago Ustavnega sodišča zavzeto v zadevi U-I-193/19-14, saj prepričljivih ustavnopravnih argumentov zoper to stališče ni našlo. Sodišče ni dolžno slediti vsakemu predlogu stranke za vložitev zahteve za presojo ustavnosti in postopka prekiniti. Dolžno pa se je opredeliti do nosilnih pravnih naziranj stranke, če so dovolj argumentirana in niso očitno neutemeljena, kar je v tej sodbi storilo. Prav tako ne drži, da bi moralo postopati po 43. členu ZUS-1, ki določa, da če so pri sodišču vložene tožbe zoper več kot 20 upravnih aktov, pri katerih se pravice ali obveznosti opirajo na enako ali podobno dejansko in isto pravno podlago, lahko sodišče po prejemu odgovorov na tožbe na podlagi ene tožbe izvede vzorčni postopek, ostale postopke pa prekine. Že sam zakon določa, da sodišče sme izvesti vzorčni postopek, kar torej pomeni, da ne gre za njegovo dolžnost. Pri tem tožnici zaradi neizvedbe tega postopka niso bile kršene nobene pravice in tudi ne pravica do izjave. Tožnica je že v tožbi pojasnila, katere ustavne pravice ji sporna določba ZZDej-K krši, kar je zelo podrobno obrazložila še v dveh obsežnih pripravljalnih vlogah. Navajanje, da se o zadevi ni mogla izjasniti, zato ne vzdrži resne presoje.

38. Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (prvi odstavek 23. člena Zakona o ustavnem sodišču). Ker po povedanem po mnenju sodišča za tožnico sporna določba zakona ni v nasprotju z navedenimi določili ustave, ni sledilo njenemu predlogu, naj ponovno začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

39. Sodišče je odločitev sprejelo brez izvedbe glavne obravnave, saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta in upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (1. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1).

K točki II izreka:

40. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, je tožnica, po določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1, upravičena do povračila stroškov postopka. Te stroške je sodišče, skladno z določbo 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, odmerilo v pavšalnem znesku 347,70 EUR (285,00 EUR in 22 % DDV), glede na to, da je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je zastopala odvetnica.

1 Glej U-I-255/01, tč.5. 2 Glej U-I-300/90, Up-1466/09, tč. 6. 3 Glej U-I-84/15, tč.22. 4 Jan Zobec v:Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 452-453. 5 O tem, kdaj mora zakonodajalec v zakonu, ki ureja omejitev lastninskih upravičenj, predvideti nadomestilo, se je Ustavno sodišče izreklo v zadevi U-I-133/13, U-I-134/13, tč.16-18. 6 Po 43. členu ZZDej, veljavnim pred sporno spremembo, so se namreč v pogodbi o koncesiji določili predvsem: - vrsta zdravstvene dejavnosti, - obseg izvajanja javne službe, - začetek izvajanja koncesije, - rok za odpoved koncesije, sredstva, ki jih za opravljanje javne službe zagotavlja koncedent, pri čemer zakon ne določa, da s pogodbo ni mogoče določite, da je koncedent ne more odpovedati.  
7 Glej U-I-51/95 tč 5.in 6., U-151/15 tč.18, U-I-91/15 tč.37. 8 Barbara Kresal v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 818. 9 Renata Zagradišnik v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 1037- 1040. 10 Enako kot opomba 2, stran 1041 - 1042. 11 Glej predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EVA 2015-2711-0033), stran 15 in 16. 12 ki se je glasila, da se "zdravstvene storitve kot negospodarske storitve splošnega pomena opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti".  
13 Glej Up-545/11, Up 544/11, tč. 11 in v njej navedene odločbe Ustavnega sodišča.