VDSS sodba Pdp 198/2009
Datum: 2009-08-27T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2009:PDP.198.2009
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: sprememba delodajalca - prenos dejavnosti - upravna odločba

## Jedro

Četudi tožena stranka ni sklenila pravnega posla glede prevzema dejavnosti oziroma prehoda delavcev (ampak je prišlo do prenosa dejavnosti na podlagi odločitve organa lokalne oblasti), je treba šteti, da so izpolnjeni pogoji za spremembo delodajalca po določbi 73. člena ZDR. Tožnik je iz navedenega razloga delo utemeljeno nadaljeval pri novem delodajalcu, ki je od tožene stranke dejavnost vzdrževanja prevzel, in je njegov tožbeni zahtevek za vrnitev na delo k toženi stranki neutemeljen.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki dne 4. 1. 2007 nezakonito prenehalo ter da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 4. 1. 2007 in še traja, zato mora tožena stranka tožnika pozvati nazaj na delo, mu za čas od 4. 1. 2007 dalje do vrnitve nazaj na delo vpisati delovno dobo v delovno knjižico in mu za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajočo nadomestilo plače, kot če bi delal, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti dalje do plačila, v 8. dneh pod izvršbo. Odločilo je, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo, smiselno zoper zavrnilni del sodbe ter odločitev, da tožnik sam trpi svoje stroške postopka, se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Tožnik meni, da je sodišče nepravilno zaključilo, ko je presodilo, da je prišlo do spremembe delodajalca zaradi pravnega prenosa dejavnosti koncesije upravljanja in vzdrževanja Avtobusne postaje ... v skladu s 73. čl. ZDR. Koncesijska pogodba z dne 27. 11. 2006, na katero se sklicuje sodišče, prenosa delavcev ne omenja in ne ureja. Če bi držalo naziranje prvostopnega sodišča, bi do prenosa delavcev prišlo že ob sklenitvi koncesijske pogodbe dne 27. 11. 2006 in ne šele 4. 1. 2007. Sodišče ni pojasnilo, kako to, da se pri V. d.d. niso zaposlili vsi delavci, ki so bili pri toženi stranki zaposleni na avtobusni postaji, ampak samo štirje od enajstih. Če bi prišlo do prenosa dejavnosti, potem bi se pri V. d.d. zaposlilo vseh 11 delavcev. Tožnik ne opravlja istega dela in ni na istem delovnem mestu. V obravnavanem primeru pogoji iz 73. čl. ZDR niso bili izpolnjeni, saj tožena stranka N. d.d. na podjetje V. d.d. ni prenesla dela podjetja N. d.d.. Med navedenima podjetjema glede prenosa ni bil sklenjen noben pravni posel, ni prišlo do združitve ali delitve podjetij, obveznost prenosa delavcev pa navedenima ne nalaga noben predpis ali sodna odločba. Za uporabo 73. čl. ZDR je bistveno, da sta delodajalec prevzemnik in delodajalec prenosnik v določenem razmerju. V konkretnem primeru pa takšnega razmerja ni bilo. Koncesija, ki je bila pred tem s strani občine .... podeljena toženi stranki je prenehala, občina pa je nato sklenila novo koncesijsko pogodbo z V. d.d.. N. d.d. in V. d.d. sta se sicer res dogovarjala o sklenitvi pravnega posla po 73. čl. ZDR, vendar ta ni bil sklenjen, kar tožena stranka tudi sama priznava v odgovoru na tožbo. Tako so ugotovitve sodišča tudi protispisne. Podelitev koncesije ne pomeni prenosa podjetja, saj je bila koncesija med občino ... in V. d.d. sklenjena neodvisno in brez sodelovanja tožene stranke. Tožena stranka delavcev o prenehanju delovnega razmerja ni obvestila do 21. 1. 2007, ko so bili delavci obveščeni, da jih je tožena stranka odjavila iz zavarovanja. Naziranje sodišča je tudi v nasprotju s 74. čl. Ustave Republike Slovenije, saj bi takšno naziranje pomenilo, da mora vsak gospodarski subjekt, ki z državo ali lokalno skupnostjo sklene koncesijo, hkrati prevzeti delavce prejšnjega koncesionarja. Izpolnjeni tudi niso pogoji, ki so določeni v primeru Spijkers. Ni šlo za prenos nepremičnin, premičnin in pravic, saj je lastnik avtobusne postaje, glede katere je bila podeljena koncesija, občina ... Nov delodajalec ni prevzel večine delavcev, temveč le manjši del, prav tako ni izpolnjen pogoj, da gre za visoko stopnjo podobnosti dejavnosti pred prenosom in potem, saj delavci pri novem delodajalcu ne opravljajo istega dela. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Pritožbeno sodišče v celoti sprejema dejanske in pravne razloge iz izpodbijane sodbe in jih ne ponavlja, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa dodaja naslednje: V dokaznem postopku pred sodiščem prve stopnje je bilo ugotovljeno, da se je tožnik, ki je bil od 15. 7. 2001 dalje zaposlen pri toženi stranki, s 5. 1. 2007 zaposlil pri novem delodajalcu družbi V d.d., kjer je tudi podpisal pogodbo o zaposlitvi. Tožnik je bil sicer k toženi stranki v letu 2001 razporejen od podjetja C. (pravni prednik družbe V. d.d.) na podlagi 15. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Ur. l. SFRJ, št. 60/89, 42/90, ki se je v tem času uporabljal kot predpis Republike Slovenije), zato ker je takrat tožena stranka na podlagi koncesijske pogodbe z Mestno občino ... prevzela opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... S sklenitvijo nove koncesijske pogodbe med Mestno občino ... in družbo V. d.d. z dne 29. 11. 2006 (B4) pa je dejavnost vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... prešla od tožene stranke na novega koncesionarja, družbo V. d.d.. Ta koncesijska pogodba se je sklenila za dobo petih let, kar izhaja iz njenega 16. člena.

Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je prišlo med toženo stranko in družbo V. d.d. do pravnega prenosa dejavnosti (vzdrževanje in upravljanje Avtobusne postaje ...), ki ima svojo podlago v koncesijski pogodbi, sklenjeni med Mestno občino ... in družbo V. d.d.. Zaradi tega prenosa dejavnosti je prišlo do spremembe tožnikovega delodajalca, ki jo je tudi po stališču pritožbenega sodišča potrebno opredeliti kot spremembo delodajalca, temelječo na 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) ter na Direktivi 2001/23 ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali dela podjetij ali obratov (v nadaljevanju Direktiva). Sodišče prve stopnje je podrobno obrazložilo namen Direktive, v nadaljevanju pa tudi razlago pojma pravnega prenosa podjetja, kot izhaja iz člena 1 b Direktive, zato pritožbeno sodišče povsem pravilnih in utemeljenih pravnih zaključkov sodišča prve stopnje ne ponavlja.

Glede na kriterije, ki jih je Sodišče Evropskih skupnosti opredelilo v zadevi Spijkers (Spijkers v. Gebroeders Benedik Abbatoir, Case 24/85 (1986) ECR 1119), je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je prišlo zaradi sklenitve koncesijske pogodbe med Mestno občino ... in družbo V. d.d. (B4) do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... od tožene stranke kot dotedanjega vzdrževalca in upravljavca tega objekta, na novega koncesionarja. Ta koncesijska pogodba je temeljila na odločbi Mestne občine ... z dne 16. 8. 2006 (B2, B3, koncesijska pogodba B4 – člen 1/2, 3). Iz citirane koncesijske pogodbe je razbrati, da se je ta dejavnost, ki ima sicer naravo gospodarske javne službe, od tožene stranke v celoti prenesla na novega koncesionarja (člen 3, člen 4, člen 5 koncesijske pogodbe). Novi koncesionar je na podlagi te pogodbe dolžan opravljati kompletno dejavnost vzdrževanja Avtobusne postaje ... (člen 4/3 koncesijske pogodbe), upravljanja Avtobusne postaje ... (člen 4/2 koncesijske pogodbe), pod enakimi pogoji je dolžan zagotavljati storitve Avtobusne postaje ... vsem strankam oziroma uporabnikom (člen 5 koncesijske pogodbe), novi koncesionar pa je za opravljanje koncesijske dejavnosti dobil v uporabo tudi objekt Avtobusne postaje ... (ki je sicer last koncendenta – člen 3. koncesijske pogodbe). Ker je iz dokaznega postopka razvidno, da je novi koncesionar zaposlil tudi štiri delavce tožene stranke, ki so delali na avtobusni postaji ... (med katerimi je bil tudi tožnik), je sodišče prve stopnje povsem pravilno zaključilo, da je šlo v tem primeru za prevzem dela podjetja v smislu Direktive in 73. člena ZDR.

V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da do spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR ni prišlo zato, ker med toženo stranko in družbo V. d.d. ni bilo sklenjenega pravnega posla niti glede prevzema dejavnosti niti glede prehoda delavcev. Sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti pojem pravnega prenosa v smislu Direktive ni omejila le na pogodbene prenose, temveč tudi na primere, ko pride do prenosa dela podjetja (oziroma dejavnosti) zaradi enostranske odločitve lokalne oblasti, torej brez neposredne pogodbe med obema delodajalcema. Tako je Sodišče Evropskih skupnosti v primeru Bartol (dr. Sophie Redmond Sticting v. Bartol, Case 29/1991 (1992) CJEC I-3189) zaključilo, da velja Direktiva tudi v primeru, ko pride do prenosa na podlagi upravne odločbe. Ker je prišlo do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... od tožene stranke na družbo V. d.d. na podlagi upravne odločbe Mestne občine ..., kateri je sledila tudi koncesijska pogodba med Mestno občino ... in družbo V. d.d., so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da do spremembe delodajalca ni prišlo, ker med toženo stranko in družbo V. d.d. ni bila sklenjena pogodba o prenosu dejavnosti oziroma sporazum o prevzemu delavcev. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da se v primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR poseben sporazum o prehodu delavcev od delodajalca prenosnika k delodajalcu prevzemniku ne sklepa, saj pride do prevzema delavcev od delodajalca prenosnika na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona, seveda ob pogoju, da je šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR oziroma skladno z določbami Direktive in sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti.

Neutemeljena je pritožbena navedba tožnika, da v konkretnem primeru ne gre za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR, ker so bili na delo v družbo V. d.d. prevzeti le štirje delavci od enajstih ter da ni šlo za prenos nepremičnin, premičnin in pravic, saj je lastnik avtobusne postaje, glede katere je bila podeljena koncesija občina ... Število prevzetih delavcev je le eden od kriterijev, na podlagi katerih se ugotavlja, če je dejansko šlo za prevzem dela podjetja v smislu Direktive oziroma 73. člena ZDR. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da v dokaznem postopku pred prvostopenjskim sodiščem niti ni bilo ugotovljeno, da bi na Avtobusni postaji v ... pred spremembo delodajalca delalo enajst delavcev tožene stranke. Nebistvene so pritožbene trditve tožnika, da bi, v kolikor bi šlo za prenos dejavnosti, tudi do prenosa delavcev prišlo že ob sklenitvi koncesijske pogodbe dne 27. 11. 2006 in ne šele 4. 1. 2007. Kdaj dejansko pride do spremembe delodajalca, je v primeru, kot je obravnavani, dejansko vprašanje. Tožena stranka je tožniku zaključila delovno knjižico s 4. 1. 2007 (A11), s 5. 1. 2007 pa je tožnik nadaljeval delo pri delodajalcu prevzemniku (kar je razvidno iz njegove delovne knjižice), zato je do spremembe delodajalca prišlo tega dne. Tudi dejstvo, da je tožnik določeno obdobje po tem datumu pri svojem delu še uporabljal žige tožene stranke in da so se na račun tožene stranke odvajala določena sredstva še ne pomeni, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen tudi po 4. 1. 2007. Naziranje sodišča tudi ni v nasprotju s 74. čl. Ustave Republike Slovenije. Tožena stranka je v postopku trdila, da je v konkretnem primeru prišlo do spremembe delodajalca v skladu s 73. čl. ZDR, medtem ko tožnikov delodajalec v postopku ni sodeloval in se glede navedenega ni izjasnil, zato ni mogoče trditi, da tožnikov delodajalec na takšno spremembo ni pristal. Nenazadnje tovrsten dogovor med delodajalcema potrjuje dejstvo, da se je tožnik že naslednji dan, to je 5. 1. 2007 zaposlil pri novem delodajalcu, brez da bi sklenil pogodbo o zaposlitvi. Tožnik je izpovedal, da je bila pogodba sklenjena šele kasneje (list. št. 54).

V zvezi s pritožbeno trditvijo tožnika, da tožnik pri družbi V. d.d. ne opravlja istega dela, kot pri toženi stranki, je potrebno ugotoviti, da je dolžan delodajalec prevzemnik tožniku na podlagi 73. člena ZDR zagotavljati pravice iz pogodbe o zaposlitvi, ki jo je imel tožnik sklenjeno s toženo stranko. Če delodajalec prevzemnik te svoje obveznosti, ki izhaja iz 73. člena ZDR, ne spoštuje, ima tožnik na voljo možnost, da si od delodajalca prevzemnika spoštovanje njegovih obveznosti do tožnika zagotovi preko postopka varstva pravic.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožnika zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Ker se predmetni individualni delovni spor nanaša na obstoj delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki, tožena stranka na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.) sama krije stroške odgovora na pritožbo.