Sodba I Ips 162/2010
Datum: 2011-01-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2011:I.IPS.162.2010
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSL II Kp 1239/2009
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - navzočnost na glavni obravnavi - izvajanje dokazov - zaslišanje prič - pravice obrambe - zaslišanje priče v odsotnosti obtoženca - začasna odstranitev iz sodne dvorane

## Jedro

Za odstranitev obtoženca in zaslišanje priče v njegovi odsotnosti mora biti podana določena stopnja verjetnosti (višja od navadne neartikulirane domneve), da priča ne bo govorila resnice, temeljiti pa mora na konkretnih okoliščinah.

## Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijani sodbi se razveljavita glede izreka pod točko 2 in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

A. 1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Krškem je bil J. Š. spoznan za krivega dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po tretjem odstavku 183. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) – dejanji opisani pod točkama 1. a in b. ter kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 184. člena KZ – dejanje opisano pod točko 2. Za navedena kazniva dejanja mu je sodišče ob uporabi omilitvenih določil določilo kazni osem mesecev, šest mesecev in deset mesecev zapora ter mu za tem na podlagi 47. člena KZ izreklo enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora. Na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) ga je z isto sodbo oprostilo obtožbe zaradi kaznivega dejanja kršitve spolne nedotakljivosti z zlorabo položaja po drugem odstavku 184. člena KZ, zaradi istovrstnega kaznivega dejanja pa je bila na podlagi 1. točke 357. člena ZKP obtožba zoper njega zavrnjena. Sodišče mu je še po 67. členu KZ izreklo varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica trenerja v rokometu za žensko ekipo za dobo pet let po pravnomočnosti sodbe, na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP pa mu je v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka, medtem ko je s stroški zavrnilnega dela sodbe obremenilo proračun. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbama obtoženca in njegovih zagovornikov delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbah o krivdi, kazenskih sankcijah, stroških kazenskega postopka in varnostnem ukrepu spremenilo tako, da je obtoženca na podlagi 358. člena ZKP oprostilo obtožbe glede dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po tretjem odstavku 183. člena KZ, opisanih v točkah 1. a in b. Za kaznivo dejanje, opisano pod točko 2 izreka sodbe sodišča prve stopnje, pa mu je na podlagi 50. člena KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen deset mesecev zapora s preizkusno dobo treh let. Varnostnega ukrepa prepovedi opravljanja poklica mu ni izreklo. V preostalem delu je pritožbi obtoženca in njegovih zagovornikov ter pritožbo okrožne državne tožilke zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper obsodilni del pravnomočne sodne odločbe (dejanje opisano v točki 2) so vložili zagovorniki obsojenca zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, ker so te vplivale na zakonitost sodne odločbe. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in odločbi višjega sodišča in sodišča prve stopnje v napadenem obsegu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Sodišče namreč ni kršilo načela neposrednosti in kontradiktornosti s tem, ko je na podlagi določila člena 327 ZKP oškodovanko K. D. zaslišalo v obsojenčevi nenavzočnosti. Prav tako pa tudi sodišče druge stopnje ni ravnalo nezakonito, ko je opravilo sejo v obsojenčevi nenavzočnosti čeprav je predložil zdravniško spričevalo. Vprašanje, ali je bil obsojenec sposoben za udeležbo na seji ali ne, je dejansko vprašanje, do katerega se je sodišče skladno z načelom proste presoje dokazov opredelilo in odločitev obrazložilo. Obsežne navedbe zahteve za varstvo zakonitosti, ki vsebinsko predstavljajo polemiziranje z zaključki sodišča glede dokazne ocene izpovedb prič B. D., M. K., E. N. in Š. O., pa pomeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki v postopku zahteve za varstvo zakonitosti ni dopusten (drugi odstavek 420. člena ZKP).

4. V odgovoru na odgovor vrhovnega državnega tožilstva zagovorniki vztrajajo na navedbah zahteve.

B.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

6. Bistveni očitek zagovornikov v zahtevi je kršitev postopka, ki je tekel pred izdajo pravnomočne sodne odločbe. Sodišče je po mnenju zagovornikov nezakonito odstranilo obtoženca (sedaj obsojenca) z glavne obravnave med zaslišanjem ključne obremenilne priče K. D. Za uporabo instituta, ki je uzakonjen v 327. členu ZKP, namreč po mnenju zagovornikov ni bilo pogojev. Prav tako pa sodišče tudi svoje procesne odločitve, ko je izvajalo dokaze v obtoženčevi nenavzočnosti, ni obrazložilo in to ne v zapisniku o glavni obravnavi, ko je sprejelo navedeni procesni sklep, kakor tudi ne v sodbi in to kljub temu, da je bil obtoženec s tem prikrajšan za eno temeljnih pravic v postopku, to je za pravico, da se dokazi izvajajo v njegovi navzočnosti. Takšno ravnanje sodišča pa ne pomeni le kršitev določbe 327. člena ZKP, temveč tudi kršitev 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker pa svoje odločitve sodišče v sodbi ni obrazložilo, je bil obtoženec prikrajšan tudi v pravici do pritožbe. Obramba namreč neutemeljenosti tega procesnega sklepa ni mogla izpodbijati, ker za razloge, ki so vodili sodišče k takšni odločitvi, ni vedela.

7. Pravica obtoženca, da se mu sodi v njegovi navzočnosti, je ena temeljnih pravic oziroma ustavnih jamstev v kazenskem postopku, ki mu jih poleg določb ZKP zagotavlja tudi ustava (druga alinea 29. člena Ustave RS). Gre predvsem za določbo, ki omogoča obtožencu aktivno obrambo in mu zagotavlja enakopraven položaj z državnim tožilcem. Ne glede na to, da je navzočnost obtoženca na glavni obravnavi temeljni predpogoj, da se obravnava opravi, pa zakon predvideva tudi določene izjeme – tretji odstavek 307. člena, prvi odstavek 424. člena, drugi odstavek 302. člena in 327. člen ZKP. Če je v teh primerih odločitev sodišča skladna s pogoji, ki jih določa zakon, se ne šteje, da je glavna obravnava opravljena brez osebe, katere navzočnost je po zakonu obvezna (ni podana absolutna bistvena kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP).

8. Po določilu člena 327 ZKP sme senat izjemoma skleniti, da se obtoženec začasno odstrani iz sodne dvorane, če soobtoženec ali priča v njegovi navzočnosti noče izpovedovati ali če okoliščine kažejo, da v njegovi navzočnosti ne bo govoril resnice. Po vrnitvi obtoženca na zasedanje se mu prebere izpovedba soobtoženca oziroma priče. Obtoženec ima pravico postavljati soobtožencu oziroma priči vprašanja, predsednik senata pa ga vpraša, ali ima kaj pripomniti k njuni izpovedbi. Po potrebi se lahko opravi tudi soočenje.

9. Gre torej za izjemo, ki pomeni kompromis med pravico obtoženca, da se dokazi izvajajo v njegovi navzočnosti, ter javnim interesom, da se v kazenskem postopku pridobijo izpovedbe tudi tistih soobtožencev in prič, ki iz bojazni pred obtožencem v njegovi navzočnosti ne bi želeli dajati izjave ali ne bi izpovedovali po resnici. Za odstranitev obtoženca ne zadošča zgolj abstraktna nevarnost, da soobtoženec ali priča v njegovi navzočnosti ne bo izpovedoval oziroma da ne bo govoril resnice. Podano mora biti neko konkretno ravnanje procesnega subjekta, ki kaže, da noče izpovedati samo zaradi navzočnosti obtoženca. Tudi vnaprejšnje sklepanje senata, da bo dana izpovedba neresnična, mora temeljiti na takšnih konkretnih okoliščinah in podatkih, da je izkustveno verjetno, da soobtoženec oziroma priča v navzočnosti obtoženca ne bo izpovedal po resnici. Drugače povedano, podana mora biti določena stopnja verjetnosti, višja od navadne neartikulirane domneve, da priča ne bo govorila resnice, temeljiti pa mora na konkretnih okoliščinah.

10. V obravnavani kazenski zadevi so procesna relevantna dejstva v zvezi z v zahtevi uveljavljanimi kršitvami določb ZKP naslednja: na glavno obravnavo, razpisano za dne 15. junija 2009, je sodišče vabilo oškodovanko K. D. ter J. S., I. J., Š. O., in A. P., to je oškodovanke iz dejanj po obtožbi, glede katerih je bila izdana oprostilna oziroma zavrnilna sodba; na začetku dokaznega postopka je pooblaščenka J. S., odvetnica A. predlagala, da se zaslišanje J. S. opravi v odsotnosti obtoženca, ker je oškodovanka še vedno pod hudim psihičnim pritiskom, obtoženčeva obramba pa tudi ne bo v ničemer prizadeta, saj bo lahko potem, ko bo izjava oškodovanke prebrana, postavljal vprašanja; obtoženčeva zagovornica je takšnemu predlogu nasprotovala, češ da je priča polnoletna, pooblaščenka K. D. je predlagala enako (torej zaslišanje priče v odsotnosti obtoženca) za svojo klientko, pri čemer je še navedla, da je pred obravnavo obtoženec izvajal na K. D. pritisk preko njenih soigralk v rokometni ekipi in je zato smiselno, da se tudi K. D. zasliši v odsotnosti obtoženca; okrožna državna tožilka se je z navedenim strinjala in še predlagala, da se zaslišijo v obtoženčevi nenavzočnosti preostale tri oškodovanke, predlogu pa so se pridružile tudi njihove pooblaščenke; zagovornica je ponovno menila, da ni razlogov za takšno izvajanje dokazov, saj so dekleta polnoletna; na navedeno je prisotna državna tožilka izjavila, da ne izvršuje nobenih pritiskov; senat se je umaknil na posvetovanje in sprejel sklep, da se predlogu okrožne državne tožilke in predlogu pooblaščenk oškodovank ugodi in se zaslišanje oškodovank opravi v nenavzočnosti obtoženca, ki pa bo imel po njihovih izpovedbah pravico do postavljanja vprašanj; sodba sodišča prve stopnje v zvezi z navedenimi procesnimi sklepi ni obrazložena; pritožbeno sodišče je na podobne pritožbene navedbe, kot jih uveljavljajo zagovorniki v zahtevi, odgovorilo, da je potrebno pritrditi pritožnikom, da bi moralo sodišče prve stopnje svojo odločitev, da obtoženec ni bil navzoč pri zaslišanju oškodovanke, obrazložiti tudi v izpodbijani sodbi. Vendar pa je relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP podana samo v primeru, če je kršitev vplivala ali bi mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Tega pa pritožniki ne zatrjujejo in zato že iz tega razloga ne morejo biti uspešni. Obenem pa je pritožbeno sodišče še ugotovilo, da je svojo odločitev, da oškodovanke zasliši brez navzočnosti obtoženca, obrazložilo tako v preiskavi kot na glavni obravnavi, kar izhaja iz zapisnikov o zaslišanjih oškodovank, pri vseh zaslišanjih pa je bila navzočna obtoženčeva zagovornica, po zaslišanju pa je bil seznanjen s tem, kaj so povedale oškodovanke, dana pa mu je bila tudi možnost, da jim postavlja vprašanja in na njihove izpovedbe daje pripombe. Zato zatrjevana kršitev po mnenju pritožbenega sodišča ni podana; oškodovanke so bile v odsotnosti obdolženca zaslišane tudi v preiskavi; K. D. je rojena leta 1989, na glavni obravnavi je bila zaslišana dne 31. 8. 2009, to je tri leta po obravnavanem dejanju.

11. Kot je bilo že pojasnjeno, predstavlja določba 327. člena ZKP izjemo od obtoženčeve temeljne pravice, da je navzoč pri izvajanju dokazov. Izjeme pa je potrebno vselej razlagati restriktivno oziroma posebej previdno. Za odstranitev obtoženca z glavne obravnave med zaslišanjem priče ali soobtoženca ne zadošča le gola domneva, da priča ali soobtoženec v njegovi navzočnosti ne bosta govorila resnice ali da ne bosta pričala, toliko manj prepričanje sodišča, da se bosta priča ali soobtoženec počutila nelagodno pri podajanju izjave v navzočnosti obtoženca (ta občutek je namreč prisoten pri večini pričanj, še posebej, če priča ali soobtoženec s svojo izpovedjo obtoženca obremenjujeta), temveč morajo za tak ukrep obstajati tehtni razlogi. Ti razlogi pa morajo biti obrazloženi tako, da lahko stranke utemeljenost takšnega ukrepa izpodbijajo, instančnemu sodišču pa v zvezi s pritožbenimi navedbami omogočajo presojo zakonitosti postopka. Teh razlogov pa sodišče v obravnavani zadevi ni navedlo ne v sklepu, s katerim je na glavni obravnavi odločilo, da bo uporabilo določbo 327. člena ZKP in ne v sodbi. Navedlo ni niti tega, ali je menilo, da oškodovana K. D. v navzočnosti obtoženca ne bo pričala ali pa da je presodilo, da ne bo govorila resnice. S takšnim ravnanjem pa je kršilo obtožencu pravico do obrambe.

12. Ta kršitev pa bi lahko vplivala na zakonitost sodne odločbe. Ob opisni procesni situaciji (sprejet procesni sklep brez obrazložitve) namreč ni mogoče izključiti utemeljenosti trditev v zahtevi, da niso bili izpolnjeni pogoji, ki jih za odstranitev obtoženca z glavne obravnave predvideva 327. člen ZKP. Kolikor ti pogoji niso bili izpolnjeni, je bil obtoženec nezakonito odstranjen z glavne obravnave. S tem pa ne samo, da ni imel možnosti biti navzoč pri izvedbi dokaza (pri čemer gre za ključno obremenilno pričo v postopku), da ni bil v enakopravnem položaju z nasprotno stranko (kršeno načelo enakosti) oziroma da je bil prikrajšan v pravici do poštenega sojenja, temveč bi navedeno lahko pomenilo tudi absolutno bistveno kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj bi glavna obravnava brez opravičenega razloga potekala brez oseb, katerih navzočnost je na glavni obravnavi nujna.

13. Vrhovno sodišče je glede na ugotovljeno kršitev iz drugega odstavka 371. člena v zvezi s 327. členom ZKP zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ostalih kršitev, ki jih sicer uveljavlja zahteva glede na odločitev o razveljavitvi, ni presojalo.