VDSS Sodba Pdp 439/2017
Datum: 2017-08-31T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.439.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti - zavarovalni zastopnik - pričakovani delovni rezultati - rok za podajo odpovedi - provizijski sistem - predhodno vprašanje

## Jedro

Provizijski sistem plačila zavarovalnih zastopnikov in merjenje delovne uspešnosti na podlagi provizijskega sistema je zakonito. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da provizijski sistem obračuna plače, pri katerem provizija dejansko vsebuje osnovno plačo in delovno uspešnost, dodatke in stroške ter druga plačila, ni v nasprotju s splošnimi načeli ureditve plač, saj zakon in ostali predpisi z delovnopravnega področja ne prepovedujejo odvisnosti višine plače od doseženih rezultatov dela oziroma obračuna in izplačila plače v obliki provizije. Stališče, da je opredelitev osnovne plače zastopnikov lahko odvisna od ustvarjenih provizij oziroma obračunana glede na dosežen procent realizacije, je bilo namreč že večkrat zavzeto v sodni praksi.

Ob ugotovitvi, da tožnik v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015 ni dosegel pričakovanih delovnih rezultatov, pri čemer za nedoseganje rezultatov niso podani objektivni razlogi, temveč so razlogi izključno na njegovi strani, je sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da je obstajal utemeljen razlog nesposobnosti za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei prvega odstavka 89. člena ZDR-1. Za zakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti namreč v celoti zadoščajo že ugotovitve v zvezi z nedoseganjem delovnih rezultatov v opazovalnem obdobju.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik uveljavljal, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 17. 12. 2013 iz razloga nesposobnosti, ki jo je dne 23. 4. 2015 tožena stranka podala tožniku, nezakonita in se razveljavi; da mu delovno razmerje pri toženi stranki 3. 7. 2015 ni prenehalo in še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi in da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja za čas od 3. 7. 2015 dalje do ponovnega nastopa na delo, kot če bi delal, mu izplačati razliko v nadomestilu plače, ki bi jo prejel, če bi delal in prejetim nadomestilom za brezposelnost, ki ga tožnik prejema pri Zavodu RS za zaposlovanje, in druge dohodke, ki bi jih prejel, če bi delal. Od teh nadomestil pa je dolžna obračunati in odvesti ustrezne davke in prispevke, neto znesek nadomestil vključno z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec, pa izplačati tožniku in tožnika za to obdobje prijaviti v obvezna socialna zavarovanja ter poskrbeti za evidenco delovne dobe pri ZPIZ, vse v roku 8 dni (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper njen zavrnilni del v I. točki izreka in zoper odločitev, da sam krije svoje stroške postopka v II. točki izreka, tožnik vlaga dve pritožbi (po obeh pooblaščencih). Pritožbenemu sodišču predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe tako, da ugodi tožbenemu zahtevku, oziroma razveljavi izpodbijani del sodbe in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbi vlaga iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.). Kot bistveno v pritožbah navaja, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi prepozna. Tožena stranka je tožnika spremljala od septembra 2014 do februarja 2015, vendar je do tega prišlo, ker tožnik že pred tem obdobjem ni dosegal pričakovanih delovnih rezultatov. Tožena stranka je imela vse podatke o tožnikovi uspešnosti oz. neuspešnosti sproti oziroma najkasneje 15. v mesecu za pretekli mesec. Sodišče prve stopnje v zvezi s tem ni sledilo napotilom VDSS in ni presojalo, kdaj naj bi nastal utemeljen razlog. Iz tožnikovih plačilnih list izhaja, da tožnik več kot tri mesece v obdobju od januarja 2014 dalje ni več dosegal pričakovanih rezultatov dela. Tako je odpovedni razlog nastal že z aprilom 2014 in je šest mesečni rok za odpoved pogodbe potekel v oktobru 2014. Ker sodišče presoje ni opravilo skladno z 8. členom ZPP, je v tem delu podana bistvena kršitev po 1. odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 22. členom Ustave RS. Sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, zato je podana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Poleg tega kriterij nedoseganja pričakovanih rezultatov ni opredeljen oziroma določen jasno in nedvoumno. Sodišče ni upoštevalo, da je provizijski sistem, po katerem se določi plača zavarovalnim zastopnikom, povsem specifičen sistem in zaradi svoje specifičnosti ni istočasno primeren za ugotavljanje doseganja pričakovanih delovnih rezultatov. Ne glede na to, da zavarovalni zastopnik svoje delo korektno opravi in zavarovalno polico sklene, se mu provizija na podlagi 23. člena Pravilnika obračuna šele na osnovi plačane premije sklenjenih zavarovalnih pogodb in pod pogojem, če je sam in pravilno sklenil zavarovalno pogodbo ter če je plačano zavarovalno premijo nakazal na račun zavarovalnice oziroma če jo je nakazal zavarovalec ali druga zainteresirana oseba. Tožnik je svoje delo lahko korektno opravil in zavarovalno polico sklenil, pa iz razlogov, ki niso bili na njegovi strani, ni bil upravičen do obračuna provizije, vse dokler provizija ni bila plačana zavarovalnici. To pa je lahko trajalo kar nekaj časa, tudi več mesecev. Zato je ugotovitev sodišča, da se premija ni obračunavala z zamikom, napačna. Da je bila odločilna za obračun provizije plačana premija in da se je provizija v primeru prenehanja oziroma prekinitve zavarovanja poračunavala oziroma vračala, so izpovedale tudi zaslišane priče. Sodišče ni upoštevalo, da je tožnik polico sklenil enkrat, pripadajoča provizija pa se je obračunavala tolikokrat, v kolikor obrokih so zavarovalci plačevali premijo. Niti ni sodišče upoštevalo drugih okoliščin, ko se tožniku provizija ni obračunala oziroma do nje na podlagi 28. člena Pravilnika ni bil upravičen. Način ugotavljanja doseganja pričakovanih delovnih rezultatov pri toženi stranki ni bil primeren, niti ustrezen, niti ni odražal dejansko opravljenega dela v tekočem mesecu. Če bi hotela tožena stranka tožniku dokazati, da pričakovanih delovnih rezultatov ne dosega, potem bi morala ugotavljati, koliko zavarovalnih polic v opazovalnem mesecu je dejansko sklenil in do kolikšne provizije bi bil upravičen glede na sklenjene zavarovalne police. Pravilnik je v nasprotju z zakonom in ga sodišče ne bi smelo uporabiti. Tožena stranka tako ni dokazala obstoja odpovednega razloga. Tožena stranka ne izpolnjuje svoje obveznosti, to je zagotavljanje dela, za katero sta se stranki dogovorili v pogodbi o zaposlitvi, ampak delo sklepanja in iskanje naročnikov prelaga na zastopnike delodajalca. Zato z realizacijo ni mogoče meriti sposobnosti ali nesposobnosti delavca, ker je realizacija odvisna od drugih okoliščin in ne nujno od aktivnosti zavarovalnega zastopnika, in sicer je odvisna tudi od politike poslovanja tožene stranke. Tožnik je imel še druge naloge poleg sklepanja zavarovalnih pogodb. Navaja, da je bil 20. člen Pravilnika sprejet enostransko s strani tožene stranke, brez soglasja tožnika ali reprezentativnega sindikata. Poleg tega je uprava tožene stranke samovoljno in kljub nasprotovanju Reprezentativnega sindikata zavarovalnih zastopnikov Slovenije (SZZS) zvišala količnik za določitev osnovne plače iz 1,80 na 2,00. Na ta način je prišlo do zvišanja norme, s tem pa do spreminjanja sestavin plače. SZZS soglasja za zvišanje količnika ni dal. Tožena stranka se do tega ni opredelila in je količnik kljub temu zvišala. Tožena stranka ni pojasnila, kaj predstavlja znesek uskladitve, iz katerega je sestavljena tožnikova plača. Meni, da ta znesek ne more biti del osnovne plače. Navaja, da je po podpisu pogodbe o zaposlitvi in pred odpovedjo pogodbe tožena stranka skupaj s sindikati sklenila novo kolektivno pogodbo zavarovalnice A., v kateri je v 43. členu urejena tudi osnova plača zavarovalnega zastopnika, in sicer brez zneska uskladitve. Ker je ta določba v kolektivni pogodi ugodnejša od zapisa v sklenjeni pogodbi o zaposlitvi, se uporablja neposredno. Tožena stranka ni upoštevala nagrade v višini 750.00 EUR, ki jo je potrebno enačiti s provizijo, saj ta znesek predstavlja izplačilo iz naslova delovne uspešnosti, ne pa izplačila na podlagi nagradne igre, kot je to zmotno ugotovilo sodišče prve stopnje. Tožnik se ne strinja z ugotovitvami sodišča, da je tožena stranka pri vsebinskem pregledu dela ugotovila obstoj številnih strokovnih napak. Tekom postopka nobena priča ni vedela povedati, s katerim aktom je tožena stranka določila podeljevanje popustov, predvsem Predkomplet popusta. Tožena stranka ne more zatrjevati, da je tožnik to počel nepravilno, če pa ni dokazala, da je določila pogoje in pravila in da je bil tožnik z njimi seznanjen. Očitanih ravnanj ni mogoče uvrstiti v okvir razloga nesposobnosti. Iz dokaznega postopka izhaja, da do očitkov pri delu tožnika s strani tožene stranke ni prišlo zaradi tožnikove nesposobnosti, ampak je šlo za njegovo voljno ravnanje, ki pa ga tožena stranka ni presojala krivdno. V pritožbi, vloženi po odvetnici, priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je odgovorila na pritožbi tožnika. Predlaga njuni zavrnitvi in potrditev izpodbijanega dela sodbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v 2. odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo nobenih postopkovnih kršitev, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Tožnik v pritožbi sodišču neutemeljeno očita bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z obrazložitvijo glede pravočasnosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ta kršitev je podana, če ima sodba, bodisi v zvezi z izrekom ali v zvezi z obrazložitvijo razlogov o odločilnih dejstvih, pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo možno preizkusiti. Sodišče prve stopnje je navedlo jasne razloge, zakaj je štelo, da je tožena stranka redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku podala pravočasno. Med razlogi pa tudi ni nasprotij, zato je sodbo v tem delu vsekakor mogoče preizkusiti.

7. Neutemeljen je pritožbeni očitek o relativni bistveni kršitvi določb postopka pri oblikovanju dokazne ocene v zvezi z 8. členom ZPP, ki se nanaša na presojo o pravočasnosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je jasna, pritožbeno sodišče pa se z njo strinja. Zato bistvena kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP ni podana.

8. Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku tožnika enkrat že odločilo in ga s sodbo opr. št. Pd 105/2015 z dne 20. 10. 2016 v celoti zavrnilo. Na takšno odločitev se je pritožil tožnik, ki mu je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 321/2016 ugodilo, izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje pa je zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo posledica zmotno uporabljenega materialnega prava, razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje upoštevalo napotke pritožbenega sodišča iz zgoraj citiranega sklepa opr. št. Pdp 321/2016, tako da so drugačne pritožbene navedbe tožnika v zvezi s tem neutemeljene.

9. Predmet tega individualnega delovnega spora je presoja zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, podane tožniku 23. 4. 2015. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu zavarovalni zastopnik, nazadnje na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2013. S 1. 1. 2014 je tožnik prevzel tudi sklepanje premoženjskih zavarovanj. Ker tožnik v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015 ni dosegel pričakovanih delovnih rezultatov in ker so bile pri pregledu njegovega dela ugotovljene strokovne napake, mu je tožena stranka po izvedenem zagovoru 1. 4. 2015 podala odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

10. Razlog nesposobnosti je v 2. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13, s spremembami) opredeljen kot nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja.

11. ZDR-1 v tretjem odstavku 89. člena določa, da mora delodajalec odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti podati najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Sodišče prve stopnje je pri presoji pravočasnosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pravilno upoštevalo, da je relevanten trenutek, od katerega začne teči rok za podajo odpovedi iz razloga nesposobnosti, nastanek utemeljenega razloga. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka tožnikovo doseganje rezultatov spremljala v obdobju šestih mesecev, to je od septembra 2014 do februarja 2015, skladno s Pravilnikom o organizaciji zastopniške mreže, nagrajevanju zavarovalnih zastopnikov in vodij skupin ter povračilu potnih stroškov za premoženjska zavarovanja zavarovanja (v nadaljevanju: Pravilnik). V določbi tretjega odstavka 21. člena Pravilnika je določeno, da se za zavarovalne zastopnike, ki trikrat v zadnjih šestih mesecih ne dosegajo pričakovanih delovnih rezultatov, lahko začne postopek za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da odpovedni razlog nesposobnosti ni mogel nastati pred potekom šest mesečnega opazovalnega obdobja, ki pa se je iztekel v marcu 2015, ko je bil zaključen obračun tožnikovih provizij in stimulacij za februar 2015. Glede na to, da je razlog za odpoved nastal v marcu 2015, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je redna odpoved, ki jo je tožena stranka tožniku podala dne 23. 4. 2015, pravočasna. Okoliščina, ki jo izpostavlja tožnik v pritožbi, da že od 1. 1. 2015 ni dosegal delovnih rezultatov, ne vpliva na začetek teka odpovednega roka. Za presojo pravočasnosti izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bistveno le, kdaj je nastal v odpovedi navedeni odpovedni razlog.

12. V zvezi s presojo odpovednega očitka nedoseganja pričakovanih delovnih rezultatov v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015 je sodišče ugotovilo, da je v Pravilniku tožene stranke določeno, kakšne so mesečne planske obveznosti zavarovalnega zastopnika, tožnik pa teh obveznosti v šestih mesecih štirikrat ni dosegel. V drugem odstavku 20. člena Pravilnika je namreč določeno, da zavarovalni zastopnik dosega pričakovane delovne rezultate, ko je seštevek mesečne provizije in stimulacije iz naslova premoženjskih zavarovanj, življenjskih in pokojninskih zavarovanj, prostovoljnih zdravstvenih zavarovanj ter provizij od ostalih opravljenih storitev najmanj tolikšen, da si z njo pokrije svojo osnovno plačo. Če zavarovalni zastopnik trikrat v zadnjih šestih mesecih ne doseže pričakovanih delovnih rezultatov, pa lahko tožena stranka v skladu z 3. odstavkom 21. člena Pravilnika začne postopek za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Glede na tožnikove navedbe, da je Pravilnik v delu, ki uvaja t.i. provizijski sistem, pri katerem je delovna uspešnost zavarovalnega zastopnika odvisna od prejetih provizij, te pa so odvisne od plačanih premij za sklenjena zavarovanja, v nasprotju z zakonom, je sodišče prve stopnje v tem individualnem delovnem sporu pravilno presojalo zakonitost takšne določbe, kot predhodno vprašanje v smislu 21. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/04 in nadalj.).

13. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da je provizijski sistem plačila zavarovalnih zastopnikov in merjenje delovne uspešnosti na podlagi provizijskega sistema zakonito. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da provizijski sistem obračuna plače, pri katerem provizija dejansko vsebuje osnovno plačo in delovno uspešnost, dodatke in stroške ter druga plačila, ni v nasprotju s splošnimi načeli ureditve plač, saj zakon in ostali predpisi z delovnopravnega področja ne prepovedujejo odvisnosti višine plače od doseženih rezultatov dela oziroma obračuna in izplačila plače v obliki provizije. Stališče, da je opredelitev osnovne plače zastopnikov lahko odvisna od ustvarjenih provizij oziroma obračunana glede na dosežen procent realizacije, je bilo namreč že večkrat zavzeto v sodni praksi (prim. odločitve VSRS VIII Ips 472/2008 z dne 7. 9.2010, VIII Ips 317/2009 z dne 3. 10. 2011, VIII Ips 55/2010 z dne 6. 12. 2011). Tako kot je odločitev, da bo plača zavarovalnega zastopnika odvisna od ustvarjenih provizij, poslovna odločitev delodajalca, ki ni v nasprotju z delovnopravno zakonodajo, je poslovna odločitev tudi, da je delovna uspešnost zavarovalnega zastopnika odvisna od prejetih provizij, ki pa so odvisne od plačanih premij za sklenjena zavarovanja. Tudi sicer iz zakonskih določb in določb drugih predpisov ne izhaja, da delovna uspešnost ne bi smela biti odvisna od rezultatov, npr. kot v obravnavanem primeru od prejetih provizij. Bistveno je, da je v tožena stranka v Pravilniku, kot notranjem organizacijskem aktu, natančno določila merilo, po katerem se meri delovna uspešnost delavca in da to merilo velja enako za vse zaposlene ter da so bili zaposleni s tem seznanjeni. Glede na ugotovitve, da izmed 16 zaposlenih zavarovalnih zastopnikov zgolj dva zaposlena (tožnik in še ena delavka) nista dosegla norme, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da merilo delovne uspešnosti, kot je določeno v 3. odstavku 21. člena Pravilnika, poleg tega, da ni nezakonito, tudi ni neustrezno. Pritožbene navedbe, s katerimi tožnik uveljavlja nezakonitost merjenja delovne uspešnosti v odvisnosti od ustvarjenih provizij, so zato neutemeljene.

14. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je bil Pravilnik sprejet enostransko, brez soglasja sindikata in da je uprava tožene stranke samovoljno in kljub nasprotovanju Reprezentativnega sindikata zavarovalnih zastopnikov Slovenije zvišala količnik za določitev osnovne plače iz 1,80 na 2,00, s čimer je posledično zvišala tudi normo. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da iz 8. člena takrat veljavnega ZDR ne izhaja, da bi bilo za sprejem Pravilnika potrebno soglasje sindikata, temveč mora delodajalec pred sprejemom predloge splošnih aktov delodajalca, s katerimi določa organizacijo dela ali določa obveznosti, ki jih morajo delavci poznati zaradi izpolnjevanja pogodbenih in drugih obveznosti, posredovati v mnenje sindikatom pri delodajalcu. To obveznost pa je tožena stranka izpolnila. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje namreč izhaja, da je tožena stranka pred sprejetjem Pravilnika predlog posredovala Reprezentativnemu Sindikatu zavarovalnih zastopnikov v mnenje. Ta je 22. 11. 2012 podal pripombe, ki pa se niso nanašale na provizijski sistem plačila zavarovalnih zastopnikov, niti na 19. člen, s katerim je bil spremenjen količnik za določanje osnovne plače zavarovalnega zastopnika z 1,8 na 2,0 (B/21). Tožena stranka je Pravilnik sprejela 28. 2. 2013, po soglasju Sveta delavcev tožene stranke z dne 19. 12. 2012, iz katerega ravno tako ne izhajajo pripombe, predlogi ali popravki v zvezi z provizijskim sistemom plačila zavarovalnih zastopnikov niti v zvezi z 19. členom Pravilnika. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožena stranka pravilno izpeljala postopek sprejetja Pravilnika.

15. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje pri presoji pričakovanih rezultatov dela ne bi smelo upoštevati zneska uskladitve kot dela tožnikove osnovne plače. Glede na to, da je bil tožnik skladno z določbo 3. odstavka 20. člena Pravilnika za doseganje pričakovanih rezultatov dela dolžan ustvariti skupno mesečno provizijo vsaj v znesku svoje osnovne plače, je sodišče prve stopnje ta znesek pravilno ugotovilo na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Iz te pa izhaja, da je tožnikova osnova plača za polni delovni čas, pričakovane delovne rezultate in normalne delovne pogoje, sestavljena iz plače v znesku 799,00 EUR bruto in zneska uskladitve v višini 79,78 EUR, tako da znaša tožnikova osnovna plača 878,78 EUR. Presoja sodišča prve stopnje, da je bil tožnik za doseganje pričakovanih delovnih rezultatov dela dolžan ustvariti mesečno provizijo vsaj v znesku 878,78 EUR oziroma njegov sorazmerni del, glede na efektivni delovni čas, je pravilna. Pritožbena navedba, da je tožena stranka sklenila novo kolektivno pogodbo, v kateri je določena tudi osnova plača zavarovalnega zastopnika brez zneska uskladitve, pa predstavlja pritožbeno novoto, zato je ni mogoče upoštevati.

16. Sodišče prve stopnje je pričakovane delovne rezultate v spornem obdobju z upoštevanjem tožnikove upravičene odsotnosti ugotovilo na podlagi preračuna tožene stranke (B/38), tožnikovo skupno provizijo za posamezni mesec v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015 pa na podlagi obračunov provizije. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnik tudi ob upoštevanju opravičenih odsotnosti in s tem znižanega zneska pričakovanih delovnih rezultatov, znotraj opazovalnega obdobja šestih mesecev, le v decembru 2014 in januarju 2015 dosegel pričakovane delovne rezultate, v preostalih štirih mesecih pa pričakovanih delovnih rezultatov ni dosegel. 17. Sodišče prve stopnje je preizkusilo vse očitke, ki jih je tožnik zatrjeval v zvezi z nepravilnim izplačilom provizije (da bi morala tožena stranka pri ugotavljanju delovnih rezultatov upoštevati tudi nagrado v višini 750,00 EUR, ki jo je prejel novembra 2014; da mu je tožena stranka del provizije iz obdobja od septembra 2014 dalje izplačala z zamikom; da bi mu morala tožena stranka priznati dodatno provizijo za vse stranke, ki so sklenile premoženjsko zavarovanje, po tem, ko so z njim sklenile življenjsko, pokojninsko ali zdravstveno zavarovanje; da bi mu morala tožena stranka glede na določbo 21. člena Pravilnika znižati normo; da ga tožena stranka ni ustrezno izobraževala s področja premoženjskih zavarovanj; da ga je tožena stranka ovirala pri delu s tem, da mu je odvzela njegove stranke in jih dodelila drugim zavarovalnim zastopnikom in s tem, da mu je dodelila pisarno v B. in mu tako onemogočila sklepanje pogodb s strankami na območju C.; da je bilo njegovo delo onemogočeno oziroma oteženo zaradi nedelovanja programske opreme tožene stranke) in je pravilno zaključilo, da so ti neutemeljeni. Pritožbeno sodišče se strinja z razlogi, ki jih je navedlo sodišče prve stopnje, zato jih ne ponavlja. V zvezi z pritožbeni navedbami pa dodaja.

18. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da bi morala tožena stranka nagrado v višini 750,00 EUR, ki jo je prejel v novembru 2014, upoštevati pri ugotavljanju delovnih rezultatov. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedi D.D. ugotovilo, da je tožnik nagrado v navedenem znesku prejel v sklopu nagradne igre, ki jo je organizirala zavarovalnica A., b. zavarovalnica d. d., za katero je tožnik sklepal zdravstvena zavarovanja. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da določba 20. člena Pravilnika ne daje podlage za upoštevanje te nagrade k skupni proviziji.

19. Neutemeljen je pritožbeni očitek o zmotni ugotovitvi sodišča prve stopnje, da mu tožena stranka provizije ni izplačevala z zamikom. Ni bilo sporno, da je bil tožnik skladno s Pravilnikom upravičen do provizije, ko je stranka plačala premijo zavarovanja. Takšen način izračuna provizije je bil pri toženi stranki jasno določen. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so bile vse provizije, ki so nastale zaradi plačila premije zavarovanja v določenem mesecu, koncem tega meseca obračunane in tožniku izplačane sredi naslednjega meseca. Tožnik pa ni dokazal, da bi tožena stranka zadrževala del njegove provizije ali jo plačevala z zamudo. Iz pritožbenih navedb je razvidno, da tožnik tega tudi ne navaja, ampak izraža predvsem svoje nestrinjanje s provizijskim sistemom, kot merilom za merjenje delovne uspešnosti, glede katerega pa je bilo že pojasnjeno, da je zakonit. Tožnik pa tudi ni konkretno navedel, v katerih primerih naj bi prišlo do zamika pri izplačilu premije in kako naj bi to vplivalo na ugotavljanje delovne uspešnosti v opazovalnem obdobju šestih mesecev. Zgolj pavšalne trditve o plačilu provizije z zamikom pa ne utemeljujejo drugačnega zaključka o presoji tožnikove delovne uspešnosti v spornem obdobju. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da sodišče ni upoštevalo drugih okoliščin, ko se tožniku provizija ni obračunavala oziroma do nje ni bil upravičen na podlagi 28. člena Pravilnika, saj te navedbe predstavljajo pritožbeno novoto in jih zato pritožbeno sodišče ne upošteva. Tudi pavšalne navedbe tožnika, da mu je tožena stranka zmanjšala mesečno skupno provizijo zaradi pogostih prekinitev zavarovalnih pogodb iz razlogov na strani strank, ne da bi navedel v katerem mesecu in za koliko, ne vplivajo na pravilno presoje sodišča prve stopnje glede tožnikove delovnem uspešnosti v opazovalnem obdobju.

20. Ob ugotovitvi, da tožnik v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015 ni dosegel pričakovanih delovnih rezultatov, pri čemer za nedoseganje rezultatov niso podani objektivni razlogi, temveč so razlogi izključno na njegovi strani, je sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da je obstajal utemeljen razlog nesposobnosti za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei prvega odstavka 89. člena ZDR-1. Za zakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti namreč v celoti zadoščajo že ugotovitve v zvezi z nedoseganjem delovnih rezultatov v opazovalnem obdobju.

21. Ne glede zgoraj navedeno, pa se pritožbeno sodišče strinja tudi s presojo sodišča prve stopnje, da je utemeljen tudi očitek tožniku o številnih strokovnih napakah zaradi pomanjkljivega strokovnega znanja s področja premoženjskih, življenjskih in kapitalskih zavarovanj. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku omogočila in zagotovila ustrezno izobraževanje s področja premoženjskih zavarovanj, vendar tožnik kljub temu ni osvojil osnovnih znanj s posameznega premoženjskega zavarovanja. Dokazni zaključek, da so tožnikovo neznanje in strokovne napake posledica nezmožnosti oziroma premajhne zmožnosti za pravočasno, strokovno in kvalitetno opravljanje dela in ne posledica brezbrižnosti, neangažiranosti ali nezadostne skrbnosti, je sodišče prve stopnje utemeljeno sprejelo na podlagi skladnih izpovedi E.E. in D.D., ki sta bili tožniku nadrejeni. Pritožbene navedbe, da do napak pri tožnikovem delu ni prišlo iz razloga nesposobnosti so zato neutemeljene. Ne drži pritožbeni očitek, da tožena stranka ni dokazala, na kakšen način je bilo določeno podeljevanje popustov. Sodišče je navedeno pravilno ugotovilo na podlagi izpovedi E.E., ki je pojasnila, da je tožena stranka svojim zavarovancem podeljevala različne popuste, pri čemer so bili tehnični popusti fiksno določeni in razvidni iz cenika, medtem ko so bili komercialni popusti odvisni od faktorjev posameznega zavarovanca.

22. Glede na ugotovitve, da je bilo tožniku s strani tožene stranke nudeno več izobraževanj, tako skupinskih kot individualnih, da je imel tožnik možnost obrniti se na vodjo po pomoč v primeru premoženjskih zavarovanj, da je bil večkrat opozorjen na strokovne napake, pomanjkljivo znanje in nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je izpolnjen tudi pogoj po drugem odstavku 89. člena ZDR-1, torej da nadaljevanje delovnega razmerja pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi ni več mogoče. 23. Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, ker niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

24. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

25. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Tožnik v pritožbenem postopku ni uspel, zato v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP sam krije stroške pritožbe. Tožena stranka pa sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo skladno s petim odstavkom 41. čelna Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS; št. 2/04 in nadaljnji), po katerem delodajalec sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid, če gre za spor o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja.