VDSS Sodba Pdp 278/2017
Datum: 2017-04-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.278.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - preverjanje možnosti zaposlitve

## Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je obstajal utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici. Upad prihodka in tudi upad dela je po pravilnem zaključku sodišča prve stopnje predstavljal razlog za ukinitev enega delovnega mesta.

Iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča RS izhaja, da sodišče ne more presojati ekonomske upravičenosti oziroma utemeljenosti reorganizacije, temveč lahko presoja le, ali je poslovni izid oz. razlog bil fiktiven oz. ukinitev enega delovnega mesta.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi: (1) da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 5. 11. 2012 nezakonita in se razveljavi; (2) da se ugotovi, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 5. 11. 2012 ni prenehalo z dnem 10. 12. 2012 in traja do vključno 16. 10. 2016; (3) da je tožena stranka dolžna tožnici vzpostaviti delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi z dne 15. 12. 2011 za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do 16. 10. 2016 in ji za ta čas urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco tako, da bo tožnici priznana delovna doba od 20. 12. 2012 do vključno 16. 10. 2016, vse v roku 8 dni pod izvršbo; (4) tožnici za čas od 20. 12. 2012 do vključno 16. 10. 2016 obračunati bruto plače v višini vsakokratnega mesečnega zneska 1.289,78 EUR bruto, to je od bruto zneska plače po odpovedani pogodbi, od bruto zneskov obračunati in izplačati vse davke in prispevke v skladu z veljavno zakonodajo ter po odvodu davkov in prispevkov od teh zneskov tožnici iz naslova plače izplačati neto zneske plače ter ji izplačati tudi vse druge prejemke iz delovnega razmerja, kot so regres in eventualna božičnica, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od neto zneskov, in sicer od vsakega 10. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo; (5) tožnici izplačati odškodnino namesto reintegracije v višini 19.346,85 EUR v roku 8 dni od prejema sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi pod izvršbo in (6) ji povrniti nastale stroške postopka, v roku 15 dni od vročitve sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka do plačila pod izvršbo (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo, razen zoper odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, se je pravočasno pritožila tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi ter odloči, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške tega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, oziroma podredno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje z dodelitvijo drugemu sodniku. V pritožbi povzema dosedanji tek sodnega postopka ter navaja, da je nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga utemeljevala z naslednjimi trditvami: tožena stranka se je v odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklicevala na navidezni poslovni razlog, ki ga je le pavšalno obrazložila; število veleprodajnih strank se v letu 2012 ni zmanjšalo, nekatere stranke so v letu 2012 res odšle, vendar je tožena stranka na drugi strani pridobivala nove naročnike, zato se v oddelku "A." obseg dela ni v ničemer zmanjšal; ves čas je delo v oddelku A. opravljala tudi pogodbena upokojena delavka B.B.; delavci so opravljali tudi nadure; morebiten upad poslovanja v letu 2012 ni mogel biti tako drastičen, da bi utemeljeval odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici iz poslovnega razloga. Tožena stranka je pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi ravnala diskriminatorno, ko je ravno tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi, zaradi njenih daljših odsotnosti z dela zaradi bolezni, dveh porodniških odsotnosti, zlasti pa zaradi njene pravice do dela s skrajšanim delovnim časom štiri ure, do katere je upravičena po predpisih o starševskem varstvu. Kljub jasni zakonski obvezi, da mora v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti, ali je možno delavca zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo, če ta možnost obstaja, mu ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi, tožena stranka tega ni storila, čeprav je imela na voljo delovna mesta v maloprodaji. Nadalje navaja, da tožena stranka v odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni zapisala, kdaj naj bi prišlo do takšnega pomembnega upada prodaje, zaradi česar bi bila izvedena reorganizacija dela. Odpovedni razlog temelji le na ugotoviti tožene stranke o močnem upadu obsega dela pri toženi stranki v letu 2012, zmanjšanju števila veleprodajnih strank, ter navedbah, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi posledica njene odločitve, da bo reorganizirala poslovanje v oddelku A., ker se je usmerila na prodajo na drobno v lastnih trgovinah in ni več toliko usmerjena na veleprodajo. Tožena stranka je v sodnem postopku razširjala dejansko opredeljeni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi oziroma navajala in uveljavljala drug razlog za reorganizacijo svojega poslovanja. Nadalje navaja, da zakoniti zastopnik tožene stranke ni znal pojasniti, kakšni drugi ukrepi naj bi bili poleg odpustitve tožnice še sprejeti, če je šlo za tako drastičen upad dobička oziroma ekonomski razlog kot ga tožena stranka zatrjuje, priča L.L. pa je glede tega pojasnila, da so poleg odpovedi pogodbe tožnici pričeli še malo bolj gledati na stroške pisarniškega materiala. Tudi sodni izvedenec je pojasnil, da pri tako drastičnem upadu dohodka, na drugi strani pa ugotovljenem povišanju stroškov dela, v sistemu organizacije nekaj ne drži. Sodišče prve stopnje takšne preverbe ni opravilo in sodba s tem nima nobenih razlogov, saj je svoj zaključek, da ukinitev delovnega mesta ni bila fiktivna, utemeljilo le na selektivno izbranih dokazih, v izpodbijani sodbi pa je zapisalo, da verjame skladnim izpovedbam direktorja tožene stranke in prič in da jih je sprejelo kot resnične in verodostojne, ker so skladne z listinami, ki izkazujejo upad prihodka tožene stranke v kritičnem časovnem obdobju. H.H. je pojasnil, da je število zaposlenih svetovalcev v A. šest, in sicer C.C., F.F., H.H., G.G., I.I. in J.J. in da je bilo to število ves čas enako. V času, ko je bila tožnici odpovedana pogodba o zaposlitvi, je bilo celo višje, saj je bila do sredine leta 2014 zaposlena še ena svetovalka, K.K., na to delovno mesto pa je prišla istočasno kot priča H.H., torej leta 2008. Tožnica je trdila, da se obseg poslovanja tožene stranke na oddelku A. ni zmanjšal, njeno izpoved pa je potrdila tudi priča F.F., ki je povedala, da stranke v oddelku A. varirajo, ene prihajajo, druge odhajajo. Na obseg dela v oddelku ni v ničemer vplival opazen upad prihodkov iz Hrvaške in "južnih" trgov, katere delež je bil v prodaji izven EU tudi kar 80 %. Skupni upad prodaje veleprodaje, ki ga je izvedenec ugotovil v obsegu 22 %, je torej v pretežnem delu pripisati ravno spremenjenemu režimu prodaje na Hrvaško, kar je potrdil tudi izvedenec v svojem izvedenskem mnenju. Da to ni imelo vpliva na obseg dela v oddelku A., pa so potrdile priče B.B., C.C. in D.D.. Ne strinja se z dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožnica le pavšalno navedla, da ocenjuje, da je bila diskriminirana zaradi svojih odsotnosti in skrajšanega delovnega časa, v nadaljevanju obrazložitve pa je sodišče prve stopnje še pojasnilo, da tožnica ni sklepčno zatrjevala in da v okviru dokaznega postopka diskriminacija ni bila dokazana. Tak zaključek sodišča prve stopnje je v nasprotju z jasnimi ugotovitvami in zaključki Vrhovnega sodišča RS, ki je v svoji odločbi zapisalo, da je tožnica podala jasne, določne in sklepčne trditve o zatrjevani diskriminaciji in da je navedla osebne okoliščine, zaradi katerih meni, da je bila diskriminirana, kar je sodišče prve stopnje v celoti prezrlo. Sodišče prve stopnje je s tem ravnalo v nasprotju s pravili o dokaznem bremenu, saj je tožena stranka tista, ki mora dokazati, da zatrjevane osebne okoliščine niso bile razlog za izbiro tožnice kot delavke, ki ji bo odpovedana pogodba o zaposlitvi. Navaja, da je tožnica po vrnitvi na delo zaključevala kolekcije, kar je potrdila tudi priča F.F., ki je v kritičnem času bila namestnica vodje A.. Sodišče njene izpovedi v tem delu ni upoštevalo, čeprav ovrže izpovedbe preostalih prič, ki so izpovedale drugače, in sicer, da naj kolekcij ne bi zaključevala. O teh nasprotnih navedbah sodišče ne zavzame nobene dokazne ocene. Tudi priča H.H. je potrdila, da se zaključevanje kolekcij lahko izvaja v štiriurnem delovniku. Zato ne drži, da dela na delovnem mestu, ki ga je opravljala tožnica, ni mogoče opravljati ob štiriurnem delovniku. Prav tako ni pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da konkretnega dela za tožnico ni bilo, kot je to izpovedala priča C.C., saj se je delo v času po tožničini vrnitvi opravljalo normalno, delavci na A. so bili v tistem času celo preobremenjeni in so opravljali nadure. Da so opravljali nadure, ki so jih delavci kasneje koristili zaradi preobsežnega dela, pa niso mogli vseh nadur niti koristiti, sta izpovedali priči C.C. na 38. strani prepisa zvočnega posnetka in G.G. na 54. strani zvočnega posnetka. Vse priče, ki so opravljale delo v A. so izpovedale, da so zraven zaključevanja kolekcij opravljale tudi druga dela, saj je opis delovnih nalog svetovalca v A. obsegal tudi delo arhiviranja, pakiranja vzorcev, obešanja vzorcev, ki so jih zato opravljali svetovalci na A. in ne le tožnica, kar je izpovedala priča H.H.. Vrhovno sodišče RS je v svoji odločbi sodišču prve stopnje naložilo, da v novem sojenju oceni izvedene dokaze v skladu z določbo 8. člena ZPP. Sodišče prve stopnje tega ni storilo, dokazno oceno je dopolnilo le na način, da je v okviru razlogov sodbe o zatrjevani diskriminaciji pri povzemanju izpovedbe posamezne priče zapisalo, da jim verjame in da jih sprejema kot verodostojne, ni pa zavzelo nobenega stališča glede nasprotij, ki so v izpovedbah prič pojavljajo, kar je tožnica večkrat izpostavila. E.E. je namreč izpovedal, da je bila tožnica najmanj zanesljiva, čeprav o pripombah na njeno delo ni vedel povedati ničesar. Priča C.C. pa je izpovedala ravno nasprotno, in sicer da pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi sploh ni sodelovala, da ni podala nobenega mnenja, koga naj tožena stranka odpusti, torej mnenja, za katerega je zakoniti zastopnik tožene stranke trdil, da je bilo edino merodajno. Ta nasprotja ovržejo verodostojnost izpovedbe tako zakonitega zastopnika tožene stranke kot tudi prič, ki jim je sodišče prve stopnje verjelo. Če socialno varstveni predpisi omogočajo delavcu opravljanje dela v 4 urnem delovniku, zaradi tega ne sme biti izpostavljen riziku odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ravno to pa se je zgodilo v tožničinem primeru. Tožena stranka je tožničin predlog za delo v skrajšanem delovnem času po vrnitvi brez pripomb sprejela, kar izhaja iz izpovedbe E.E., D.D., zlasti pa iz izpovedbe priče F.F., do katere se pa sodišče ni opredelilo in ki je povedala, da so bili takrat, ko se je tožnica po bolniških in porodniških dopustih v letu 2012 vrnila na delo v A., že utečena ekipa z manjšimi menjavami, število zaposlenih svetovalcev v A. pa je bilo nekje isto. Tožnica se je tako vrnila v utečen kolektiv, v katerem so imeli vsak svoje delovne navade, odgovornosti, pridobili so si poslovno navezanost strank, zlasti pa so delali 8 ur. Zato je bila po izvedbi F.F. odpoved tožnice logična posledica tega, da je tožnica delo opravljala z skrajšanim delovnim časom. Izpolnjen je torej dejanski stan, ki ga opisuje 6. člen ZDR, torej prepoved neposredne diskriminacije, zaradi kršitve te prepovedi pa je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga nezakonita. Tožena stranka ni podala nobenih pravočasnih navedb oziroma trditev, da temu ne bi bilo tako. V odgovoru na tožbo je zgolj v dveh stavkih pavšalno navedla, da so trditve tožnice nedokazane, čeprav je tožnica glede teh okoliščin zelo konkretno navajala, skozi svoje navedbe pa celo izrecno opozorila na to, čemur je pritrdilo tudi Vrhovno sodišče RS, da je trdiveno in dokazno breme, da se navede kriterije, na podlagi katerih je opravila izbiro in da je bila ta izbira objektivna, na toženi stranki kot delodajalcu. Iz trditev tožene stranke ne izhaja, da bi tožnici podala odpoved iz razloga, ker za 4 urno zaposlitev ni mogla zagotoviti dela, glede na upad obsega dela pri toženi stranki. Odpoved je nezakonita tudi iz razloga, ker tožena stranka ni ponudila tožnici kakšnega drugega delovnega mesta, čeprav je tožnica prepričana, da ga je imela tožena stranka na razpolago. Tožena stranka je v letu 2012 zaposlila 16 delavcev, od tega 12 delavcev v mesecu oktobru 2012, ko je tožnica prejela obvestilo o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi in izpodbijano redno odpovedjo, nato pa v novembru 2012 še dva delavca. Dokazni postopek je pokazal, da je tožena stranka v času, ko je tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi, zaposlovala nove delavce - prodajalke/prodajalce, pri tem pa tožnici ni ponudila sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi. Navedeno kaže na to, da je tožena stranka tožnico želela na vsak način odpustiti, pa četudi nezakonito. Če je dejansko obstajal presežek delavcev v A., je tožena stranka to ugotovila najkasneje nekje v avgustu 2012, kar pa sovpada s časovnim okvirom izvedbe postopka zaposlitve prodajalcev v tem obdobju. Tožena stranka je najkasneje avgusta 2012 ugotovila, da bo potrebno v A. enega delavca odpustiti, pa je nato v naslednjih mesecih v oktobru 2012, kar je bilo neposredno pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, kljub temu zaposlila tri druge prodajalke, tožnici pa tega dela ni ponudila. C.C. je izpovedala, da so vedeli, da v A. za tožnico ni dela, še preden je tožnica sploh prišla na delo, kar pomeni, da je tožena stranka na novo zaposlovala druge delavce, čeprav je vedela, da za tožnico v A. dela ni. Priča D.D. pa sploh ni znala pojasniti, če so sploh opravili preverbo o možnosti prezaposlitve, ker tega sploh niso storili. Tožena stranka v trditveni podlagi ni navedla in časovno opredelila, kdaj je ugotovila razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, kar je odločilnega pomena za presojo pravočasnosti odpovedi po šestem odstavku 88. člena ZDR, ki jo mora sodišče celo uradoma ugotoviti. Strankinih pomanjkljivih navedb ne more nadomestiti izpovedba stranke ali priče oziroma tudi ne listina - sklep tožene stranke o reorganizaciji delovnih mest v oddelku A. z dne 3. 10. 2012, na katerega sodišče opira svojo odločitev. Sicer pa odločilnega dejstva, kdaj je tožena stranka ugotovila razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, ni znal jasno pojasniti niti zakoniti zastopnik tožene stranke.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti. Pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, odločitev pa je tudi materialnopravno pravilna.

6. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje odločalo drugič. V prvem sojenju je s sodbo opr. št. Pd 614/2012 z dne 26. 2. 2015 zavrnilo tožbeni zahtevek. Pritožbeno sodišče je s sodbo opr. št. Pdp 452/2015 z dne 28. 1. 2016 pritožbo tožnice zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Štelo je, da je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku pravilno ugotovilo, da je obstajal utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici. Ukinitev enega delovnega mesta izvajalca svetovalca v A. ni bila fiktivna, prav tako niso bile utemeljene navedbe tožnice, da je tožena stranka med postopkom razširjala dejansko opredeljeni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Prav tako je štelo, da pri podaji odpovedi tožena stranka ni ravnala diskriminatorno. Za tožnico tudi ni imela drugega delovnega mesta v smislu določbe tretjega odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji), pri čemer je pritožbeno sodišče poudarilo, da bi bila za tožnico ustrezna le zaposlitev za nedoločen čas, zato zaposlitev za določen čas, ne glede na v pritožbi zatrjevano prakso tožene stranke o podaljševanju pogodb o zaposlitvah za določen čas, ni ustrezna zaposlitev. Vrhovno sodišče RS je s sklepom opr. št. Pdp VIII Ips 115/2016 ugodilo reviziji tožnice, sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Iz citiranega sklepa Vrhovnega sodišča RS izhaja, da je dokazni zaključek glede obstoja odpovednega razloga jasen, ni pa glede vprašanja, ali je bila izbira tožnice objektivna ali pa posledica osebnih okoliščin, konkretno dejstva, da je imela štiri urni delovnik po predpisih o starševskem varstvu. Teh dokazov pa ob zmotnem stališču o nesklepčnih in pavšalnih navedbah tožnice o nedovoljeni diskriminaciji ni ocenilo v skladu z 8. členom ZPP, torej vestno in skrbno, najprej vsakega posebej, nato vse skupaj, ter da zato dokazne ocene, razen splošne navedbe, da tožnica diskriminacije ni dokazala, v sodbi sodišča prve stopnje sploh ni bilo, pritožbeno sodišče pa teh pomanjkljivosti tudi ni odpravilo.

7. V novem sojenju je sodišče prve stopnje prebralo vso obstoječo listinsko dokumentacijo v spisu ter dodatno zaslišalo tožnico. Po tako izvedenem dopolnjenem dokaznem postopku je ugotovilo, da je bila tožnica pri toženi stranki nazadnje zaposlena na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 15. 12. 2011 z aneksoma št. 1 z dne 16. 11. 2011 in št. 2 z dne 17. 5. 2012, s katerima je bilo med strankama dogovorjeno, da bo tožnica koristila pravico do skrajšanega delovnega časa 20 ur tedensko od 1. 1. 2012 do 4. 6. 2012 in od 5. 6. 2012 do 20. 6. 2012. Tožena stranka je tožnico obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z obvestilom z dne 25. 10. 2012, v katerem navaja, da je zaradi doseženega obsega prodaje v letu 2012, zmanjšanja števila veleprodajnih strank in predvidenega obsega prodaje v letu 2013, ki ne predvideva povečanja števila kupcev in s tem prodaje tekstilnih izdelkov, potrebno optimizirati in racionalizirati delo oz. delovna mesta. Ker glede na navedeno delovna mesta v A. niso polno zasedena, se ukinja eno delovno mesto svetovalec v A., zato je prenehala potreba po njenem delu, da pa bo tožena stranka skladno z določbo 3. odstavka 88. člena ZDR preverila, ali jo je možno zaposlitvi pod spremenjenimi pogoji oziroma prekvalificirati na drugo delo in če bo obstajala ta možnost, ji bo ponudila sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Tožnica pa je bila tudi obveščena, da lahko v roku 3 dni od tožene stranke zahteva, da o nameravani odpovedi obvesti sindikat, katerega članica je (1. odstavek 84. člena ZDR). Nato je tožena stranka tožnici podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, kjer je razlog zanjo utemeljila enako kot v obvestilu in dodatno obrazložila, da je zaradi tega prisiljena optimizirati in racionalizirati delovna mesta, ki v oddelku A. niso polno zasedena in zato združiti dela in naloge ene svetovalke z deli in nalogami ostalih svetovalcev, zato je prenehala potreba po delu enega delavca pod pogoji pogodbe o zaposlitvi. V odpovedi je tožena stranka tudi obrazložila, da je preverila možnost zaposlitve tožnice na drugem delovnem mestu oz. možnost njene prekvalifikacije oziroma dokvalifikacije, vendar te možnosti ni, zato so, glede na bistven upad prodaje in prometa ter posledično zmanjšane potrebe po delu, podani utemeljeni razlogi za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

8. Po ponovno izvedenem dokaznem postopku je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je obstajal utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici. Glede presoje utemeljenosti razloga za podajo odpovedi je sodišče prve stopnje angažiralo stalnega sodnega izvedenca za ekonomijo, davke in finance mag. N.N., ki je na podlagi pregleda podatkov poslovanja tožene stranke predložil izvid in mnenje ter za leto 2012 ugotovil upad števila kupcev za 16 %, upad prodaje za 22 % ter povečanje stroškov dela za 16,3 %, kar je bilo vse indikator, da je potrebno sprejeti ustrezne poslovne in organizacijske ukrepe za izboljšanje poslovnega rezultata. V svojem zaslišanju je ta pisni izvid in mnenje še dodatno utemeljil s tem, ko je rekel, da so ekonomski razlogi v kritičnem obdobju zagotovo narekovali ukrepanje v A. kot na celotnem področju, ker je dobiček drastično padal. Sodišče je sprejelo ugotovitve izvedenca, posebej upoštevaje dejstvo, da njegove ugotovitve potrjujejo podatki bilance stanja za toženo stranko za leto 2011 in 2012. V letu 2011 je tožena stranka dosegla čisti dobiček, ki je bil nekoliko višji kot v letu 2010, iz bilance stanja za leto 2012 pa izhaja, da je čisti dobiček poslovnega leta izjemno upadel v primerjavi z letom 2011. V zvezi z ugotavljanjem obstoja poslovnega razloga je sodišče prve stopnje upoštevalo izpoved direktorja tožene stranke, da je poslovanje v letu 2012 utrpelo na Hrvaškem in na "južnih" trgih velik upad ter da se je tožena stranka na osnovi analize stroškovnega mesta A. odločila, da število izvajalcev zmanjša za enega. Priča D.D., ki je bila tožnici nadrejena, je prav tako izpovedala o upadu prodaje v primerjavi z letom 2011. Enako je izpovedala priča C.C. ter tudi J.J. in L.L. Ugotovitve potrjuje tudi navsezadnje izpoved H.H. (stran 47 zapisnika oz. listovna št. 136). Priča je izpovedala, da je imela osebno manj dela v obravnavanem obdobju, tako da je od leta 2008 pa do takrat pri njej, pri njeni kolekciji, delo upadlo, zato je lahko zraven dodatno opravljala še druge naloge. Upad prihodka in tudi upad dela v A. je po pravilnem zaključku sodišča prve stopnje predstavljal razlog za ukinitev enega delovnega mesta. Priča H.H. je tudi izpovedala, da je v tem obdobju še en delavec zapustil delo, ter da so lahko tudi z manjšim številom delavcev opravili potrebno delo.

9. Pritožba tudi ni utemeljena v delu, v katerem navaja, da je bila ukinitev delovnega mesta fiktivna. Iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča RS izhaja, da sodišče ne more presojati ekonomske upravičenosti oziroma utemeljenosti reorganizacije, temveč lahko presoja le, ali je poslovni izid oz. razlog bil fiktiven oz. ukinitev enega delovnega mesta. (takšno stališče je npr. zavzeto v odločitvah Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 32/2013 in VIII Ips 141/2013). Zato ni bistvena pritožbena navedba, da morebiten upad poslovanja v letu 2012 ni mogel biti tako drastičen, da bi utemeljeval odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici. Tudi če ne bi prišlo do upada poslovanja, bi lahko tožena stranka pristopila k reorganizaciji in zmanjšala eno delovno mesto, če ne bi šlo zgolj za fiktivno ukinitev. Pritožba se v tem delu dejansko zavzema za to, da bi sodišče v delovnem sporu presojalo oziroma arbitrarno odločalo, kakšen upad poslovanja bi moral biti podan za ukinitev enega delovnega mesta.

10. V zvezi s pritožbeno navedbo, da naj poslovni razlog ne bi obstajal tudi zato, ker je pri delu pomagala tudi pogodbena delavka B.B., je bilo v dokaznem postopku razčiščeno, kateri delavci so delali na delovnem mestu svetovalca v A.. Med temi pa ni B.B., glede katere je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je opravljala pomožna dela pri sprejemu strank, kot je npr. kuhanje kave in sprejem telefonskih klicev. V zvezi s pritožbenimi navedbami o opravljanju nadur pa je bistveno, da je tožena stranka že v svoji pripravljalni vlogi z dne 8. 5. 2014 pojasnila, da je pri organizaciji A. oziroma pri razstavah prišlo do neenakomerne razporeditve delovnega časa, ko so delavci dejansko opravili večje število ur, ki pa so jih potem porabili. Tožnica je v svoji izpovedbi potrdila, da je v času A. opravljala tudi po 8 ur, vendar pa je bila kasneje prosta tudi po dva dneva na račun teh ur. Zato v tem delu ni mogoče šteti, da bi bile nadure razlog za to, da poslovni razlog ne bi bil podan. Tudi ostali zaposleni so v svojem zaslišanju potrdili, da so se ure potem kompenzirale. Tudi če nekatere ure niso bile v celoti porabljene, kar je potrdila ena izmed zaslišanih prič, to ne pomeni, da je v celotnem obdobju tožničine zaposlitve prihajalo do večjega števila ur oziroma da se to ni moglo kompenzirati s kasnejšimi prostimi urami. Bistveno pa je tudi, da tožnica v zvezi z nadurami ni podala ustrezne trditvene podlage. Potem, ko so priče, na katere se med drugim sklicuje tudi v pritožbi, izpovedale glede nadur, tožnica ni podala takšnih navedb, na podlagi katerih bi lahko tožena stranka dokazala nasprotno, torej da nadur ni bilo, da so bile minimalne, ali pa da viška ur ni bilo mogoče kasneje, po razstavi, porabiti. Zato sodišču prve stopnje ni bilo treba ugotavljati, ali nadure pomenijo razlog za ugotovitev neobstoja poslovnega razloga.

11. Posledično torej tudi ni utemeljen očitek o tem, da sodišče prve stopnje (spet) ni izvedlo dokazne ocene v skladu z metodološkim napotilom iz 8. člena ZPP, saj se je opredelilo do vseh bistvenih dejstev, ki vplivajo na ugotovitev obstoja poslovnega razloga. Ugotovljeni so torej poslovno finančni razlogi, upad prodaje, dobička, spremembe v organizaciji poslovanja, saj slovensko podjetje (tožena stranka) ni več fakturirala za hrvaške kupce, temveč je to potekalo preko nemške družbe. Prav tako je izkazan upad dela, kar so potrdili zaposleni, ki so opravljali delo na tem delovnem mestu svetovalec v A.. Izvedenec je tudi ugotovil, da je tožena stranka za študentsko delo na stroškovnem mestu A. porabila 106,00 EUR, v letu 2011 pa 2.890,00 EUR, zato glede na minimalni znesek v letu 2012 ni mogoče šteti, da bi lahko študentsko delo vplivalo na obstoj poslovnega ozioma organizacijskega razloga.

12. Tožena stranka je navajala, da je bila odločitev o ukinitvi enega delovnega mesta posledica upada prometa v letu 2012 (pripravljalna vloga z dne 8. 5. 2014), zato ni mogoče šteti, da ni v zadostni meri obrazložila datuma nastanka poslovnega razloga. Iz sklepa o reorganizaciji delovnih mest za oddelek A. z dne 3. 10. 2012, ki ga je sprejel poslovodni organ, izhaja, da je tožena stranka ukinila eno delovno mesto svetovalca v A. (B10), torej v letu, v katerem je prišlo do upada prometa. Tožena stranka je zatrjevala upad prometa v celotnem letu 2012, zato ni mogoče šteti, da bi bila odpoved prepozna v smislu šestega odstavka 88. člena ZDR, ki je določal, da mora delodajalec podati odpoved najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Tožnica nasprotno namreč ni trdila, da je tožena stranka upoštevala podatek o upadu prometa, ki bi bili starejši od šestih mesecev, šteto od dneva sprejema sklepa o ukinitvi enega delovnega mesta. Zato v obravnavani zadevi ne gre za pravni položaj, ki bi utemeljeval sklepanje o nepravočasnosti odpovedi.

13. V zvezi z diskriminacijo pa pritožbeno sodišče poudarja, da je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo ravnanje tožene stranke kot nediskriminatorno v delu, v katerem je pokazala razumevanje do potreb tožnice glede krajšega delovnega časa, saj ji je omogočila tako neplačano odsotnost z dela kot tudi kasnejše delo s skrajšanim delovnim časom. Priča G.G. je pojasnila, kako poteka delo svetovalke, in sicer svetuje strankam, zaključuje kolekcijo, obiskuje veleprodajne stranke z namenom pospeševanja prodaje ter ima še nekaj pisarniškega dela, kreiranja prejemov in izdaj. Priča D.D. pa je izpovedala, da je bilo potrebno imeti kot svetovalec v A. odnose s strankami tudi po A., potrebne so bile poti, vse skupaj to vzdrževati in dejansko tožnica, ki je delala štiri ure, ni mogla v tem času zaključevati kolekcij, oziroma, če se je to že zgodilo, je to bilo redko. V tem smislu je sodišče prve stopnje preverilo navedbe o nezanesljivosti tožnice, ki torej ni bila (ne)zanesljivost v smislu, da tožnica ne more opraviti določenega dela, temveč da je bila glede na naravo dela v A. tožnica izbrana kot presežna delavka, saj so bili drugi svetovalci z delom s svojimi strankami že utečeni in bi dejansko to pomenilo večji rez, če bi kdo, ki dela promet s strankami, z njimi komunicira, dobil odpoved in bi potem to delo prevzela tožnica. Zato je tudi po stališču pritožbenega sodišča odločitev tožene stranke o odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici zgolj poslovna in ne diskriminatorna.

14. Pravilne so tudi ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni mogla tožnici ponuditi druge zaposlitve v smislu določbe tretjega odstavka 88. člena ZDR, ki je določal, da mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. V obravnavani zadevi je bistveno, da je tožena stranka na območju M. v letu 2012 za potrebe maloprodaje dne 13. 4. 2012 zaposlila eno prodajalko za nedoločen čas, s 1. 10. 2012 pa tri prodajalke za določen čas. V času podaje odpovedi tožnici, dne 5. 11. 2012, tožena stranka torej ni zaposlovala prodajalk za nedoločen čas. Kadar delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi in delavcu istočasno ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi v skladu s tretjim odstavkom 88. člena tega zakona, se po določbi prvega odstavka 90. člena ZDR uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS izhaja (npr. sodba opr. št. VIII Ips 298/2011 z dne 17. 9. 2012), da je v povezavi tretjega odstavka 88. člena ZDR in 90. člena ZDR obveznost delodajalca le ponudba ustrezne zaposlitve v skladu z opredelitvijo iz 90. člena ZDR; za delavca, ki ima pogodbo za nedoločen čas, je to lahko le pogodba za nedoločen. Če delodajalec takšnega dela nima, delavcu ni dolžan zagotoviti drugega dela. Lahko mu sicer ponudi tudi neustrezno zaposlitev (torej pogodbo za določen čas), vendar ne kot obveznost, temveč kot možnost, ki jo delavec lahko sprejme ali ne. Dejstvo, da delodajalec delavcu, ki je bil pri njem zaposlen za nedoločen čas, ne ponudi nove pogodbe za drugo delo za določen čas (npr. nove pogodbe za čas povečanega obsega dela), ne pomeni kršitve navedenih določb in v skladu s sodno prakso nima za posledico nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Prav tako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ni bilo potrebe za prekvalifikacijo tožnice, zato so neutemeljene tiste pritožbene navedbe, ki se sklicujejo na to, da bi morala tožena stranka tožnici ponuditi delo prodajalca. Glede na to, da tožnica tekom postopka ni izrecno zatrjevala, katero delovno mesto, ki naj bi ga imela tožena stranka na razpolago, bi bilo za tožnico ustrezno, tožena stranka tudi ni mogla podati določnih navedb, zato pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je pomanjkljivo trditveno podlago tožene stranke s tem v zvezi saniralo z zaslišanjem zakonitega zastopnika tožene stranke.

15. Ker pritožbeni razlogi niso podani, niti ne tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

17. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

18. Odgovor na pritožbo ni bistveno prispeval k boljši razjasnitvi stvari v pritožbenem postopku, zato tožena stranka na podlagi prvega odstavka 155. člena ZPP sama krije svoje stroške te vloge.