VDSS sklep Pdp 787/2013
Datum: 2013-10-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.787.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - rok za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi - nastanek utemeljenega razloga

## Jedro

Delodajalec mora po določbi 6. odst. 88. člena ZDR podati odpoved najkasneje v 6 mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Nastanek utemeljenega razloga je trenutek, ko prične teči prekluzivni rok za podajo odpovedi iz razloga nesposobnosti. Podpis pogodbe o zaposlitvi ni ta trenutek, saj tožnik nikoli ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona in je na novo podpisal pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto, za katero sploh nikoli ni izpolnjeval zakonskih pogojev in torej tudi ni mogel in smel opravljati dela reševalec iz vode.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti tožniku z dne 3. 1. 2013 nezakonita in se razveljavi, ter da je tožena stranka dolžna tožnika z dnem prenehanja delovnega razmerja vrniti na delo in ga prijaviti v socialno zavarovanje v 8 dneh, pod izvršbo. Zavrnilo je tudi zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti pravdne stroške na TRR pooblaščenca pribanka B. d.d., Ljubljana št. ... v 8 dneh od prejema sodbe, za primer zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po poteku tega roka do plačila, prav tako pod izvršbo (I. točka). Odločilo je, da po 5. odstavku 41. člena ZDSS-1 tožena stranka sama krije svoje pravdne stroške (II. točka).

Tožnik vlaga pravočasno pritožbo zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb ZPP iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ter kršitev 22. in 23. člena Ustave RS in 6. člena EKČP s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno razsojo oziroma, da se izpodbijana sodba spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku tožnika v celoti ugodi in obenem odloči o povrnitvi stroškov pred sodiščem prve stopnje in pritožbenim sodiščem. Tožnik je prepričan, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb ZPP, saj v odločilnih razlogih sodbe obstaja nasprotje med tem, kar se v razlogih navaja in glede na vsebino listin - to je listinskih dokazov in izpovedi prič, posebej izpovedi tožnika in priče - osebne zdravnice C.C.. Še posebej pa tudi izpostavlja, da je prepričan in zato zatrjuje, da odpoved iz razloga nesposobnosti ni podana v prekluzivnem šestmesečnem roku po določilih ZDR in da je zato še zgolj iz tega razloga odpoved nezakonita. Še posebej ga utrjuje k takšnemu prepričanju navajanje o razlogih sodbe, da je pravzaprav on kriv, da se ni pobrigal opraviti izpit oz. licenco, da je z moralnega vidika vedel, da bi jo mogel imeti, da mu je tožena stranka po odpovedi ponudila naj izpit opravi in bo lahko še naprej delal. Tako je sodišče storilo kršitve določb Ustave RS iz 22. in 23. člena in 6. člena EKČP. Sodišče v razlogih prikazuje, kot da je šlo za odpoved iz krivdnih razlogov. Tožnik tega ni trdil, izpodbijal je le podano odpoved iz razloga nesposobnosti. Sodišče tožniku očita, da se je izogibal opravljanju izpita - licence in druga krivdna dejanja. Tožnik se sprašuje, ali je odpovedni razlog nesposobnosti takšen, da je zgolj začasen in traja mesec ali dva. Sprašuje se tudi, zakaj je tožena stranka tožniku najmanj 20 let omogočala delo, da je delal kot reševalec iz vode oz. kopališki mojster in reševalec in nihče pri toženi stranki se ni pobrigal, niti ob njegovi zahtevi že leta 2002 - ali morebiti 4. 3. 2011, ko je podpisal pogodbo o zaposlitvi s Terme D. d.o.o. za delovno mesto reševalec iz vode 2. Nihče ga ni poslal na izobraževanje ali od njega terjal kakršnokoli licenco. Tožnik je izrecno trdil, da je preko 20 let delal na področju, kjer bi moral imeti licenco, trdil je tudi, da je sam terjal in zahteval, že vrsto let nazaj, da se ga pošlje na usposabljanje (že v času veljavnosti ZVU), pa se tožena stranka za to ni zmenila, trdil je tudi, da je po sistemizaciji (ki sicer niti ni bistvena, saj potrebno usposobljenost reševalcev določa ZVU in podzakonski predpisi) pravnega prednika bila potrebna licenca in dejstvo prehoda po pripojitvi tožene stranke ni in ne more pomeniti, da je šele od tega dne dalje pričel teči rok, pri čemer gre za prekluzivni rok. Nenazadnje si je tožnik ob treningu poškodoval ramo in zato seveda časov, potrebnih za licenco ni dosegel. Tožnik je predložil medicinsko dokumentacijo, bil je v bolniškem staležu, zatrjeval je, da ni objektivno mogel ponoviti izpita oz. licence iz razloga, ker je imel od poškodbe v oktobru 2012 dalje hude bolečine v rami, kar je navajala tudi osebna zdravnica C.C.. Tožena stranka bi morala tožniku že po ZVU in Pravilniku, ki ga je citiral, omogočiti ponovitev izpita oz. ponavljanje licence. Vendar tega tožena stranka ni hotela. C.C. ni izpovedala, da je tožnik nezmožen za delo reševalca, ali da je nezmožen opravljati izpit - licenco. Tožnik si je oktobra 2012 nategnil kite, bil je na bolniški do 2. 12. 2012, pri čemer tožnik bolniškega staleža nikoli ni izrabljal. Tožena stranka je ob sklenitvi zadnje pogodbe o zaposlitvi po prevzemu pravnega prednika - prejšnjega delodajalca tožnika (Terme D. - pripojeno k toženki) zavezala za opravo licence in štela to, kot da pred tem licenca ni bila potrebna. Tožnik je celo sam treniral v E. (Madžarska) plavanje na svoje stroške. Vendar je rabil čas, da se rama pozdravi. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da v sodbi ne obstaja nasprotje med izpovedbo priče - osebne zdravnice C.C. in razlogih sodbe. Sodišče je jasno navedlo, da težave z zdravjem niso bile takšne narave, da bi tožniku onemogočale opravo izpita, zdravnica je tudi ocenila poškodbo kot bolezen in ne poškodbo pri delu. Tožena stranka ni bila prekludirana pri podaji odpovedi, saj jo je podala v času šestmesečnega roka od nastanka utemeljenega razloga. Tožena stranka prereka pritožbeno trditev, po kateri naj bi na ustno zahtevo tožene stranke tožnik v času odpovednega roka na svoje stroške pridobil - opravil zahtevano licenco za reševalca iz vode. Tožena stranka ga je le pozvala, naj pristopi k opravljanju izpita in ga opravi v znak ohranitve zaposlitve. Tako ne gre za razlog, da bi tožena stranka izrabila formalno priložnost in se poskušala tožnika znebiti.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj so v sodbi navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in razlogi v sodbi niso nejasni in med seboj v nasprotju. Ugotoviti je tudi, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev iz 15. točke 339. člena ZPP, ki je podana, je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Razlogi sodbe o odločilnih dejstvih so po oceni pritožbenega sodišča jasni, je pa sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, posledično navedenemu pa je nepopolno ugotovilo dejansko stanje, kot to izhaja iz nadaljevanja obrazložitve.

Sodišče prve stopnje je izvedlo dokaze z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložila tožnik in tožena stranka ter zaslišalo priče F.F., nekdanjega direktorja Term D., vodjo kadrovske službe G.G. osebno zdravnico tožnika C.C., ter zaslišalo tudi tožnika. Pri tem sodišče izključno navaja, kaj so posamezni zaslišani izpovedali, tako na primer navaja, da je direktor povedal, da je bilo s tožnikom že ob podpisu pogodbe o zaposlitvi v letu 2012 dogovorjeno, da si pridobi licenco za reševalca iz vode, saj je prej opravljal delo redarja, to delo pa bo kmalu ukinjeno. Nasprotno je izpovedal tožnik, da je vedno opravljal delo kopališkega mojstra in nikoli redarja, pri čemer je tožnik izrecno zatrjeval že v tožbi, da bi ga morala tožena stranka poslati na preizkus znanja za pridobitev licence že veliko prej kot lani oz. letos. Tožnik je navajal, da je nastal problem z licenco šele po priključitvi tožene stranke k H. d.d., ko je bilo očitno odločeno, da morajo vsi delavci imeti ustrezen izpit, pri čemer je sam odšel delat preizkus, vendar mu je telesna poškodba preprečila dokončanje tega. Vodja kadrovske službe G.G. je izpovedal, da se je nova reorganizacija v Termah D. opravila v letu 2011, ker se za delovno mesto reševalca 2 kot pogoj ni zahtevala licenca, ko pa so se Terme pripojile k H. d.d., se je pripravila nova sistemizacija delovnih mest in tudi nova podjetniška kolektivna pogodba. Tako so bile vsem zaposlenim odpovedane pogodbe in takoj ponujene nove pogodbe o zaposlitvi, pri čemer tožnik ni izpolnjeval pogojev za delo reševalca iz vode in zato se je od njega zahtevalo, da pridobi ustrezno licenco A1, kar se je tožnik zavezal, da bo to storil in podpisal istočasno pogodbo. Sodišče ob svojih siceršnjih navedbah o izpovedbah ni opravilo nikakršne dokazne ocene glede izvedenih dokazov, pri čemer so sicer izjave zaslišanih prič in tožnika zelo različne. Sicer iz predloženih listinskih dokazov, ki sta jih predložili obe pravdni stranki izhaja, da je tožena stranka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti dne 3. 1. 2013, pri čemer tožnik ni dne 15. 12. 2002 opravil ustreznega izpita - licence A1, ki je predviden za reševalca iz vode. Sodišče je štelo, da je tožnik imel možnost, da opravi izpit in pridobi licenco, vendar tega ni opravil, ne v novembru 2012 in ne kasneje.

Sodišče je zavzelo stališče, da je tožena stranka tožniku podala odpoved iz razloga nesposobnosti pravočasno, upoštevaje 6. odstavek 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002-103/2007 - ZDR), pri čemer je podana odpoved z dne 3. 1. 2013 pravočasna, saj je bila pogodba o zaposlitvi podpisana 10. 9. 2012. Sodišče torej šteje podpis pogodbe za trenutek, ko je pričel teči rok za podajo odpovedi iz razloga nesposobnosti.

Pritožbeno sodišče ob tem navaja, da 6. odstavek 88. člena ZDR določa, da mora delodajalec podati odpoved najkasneje v 6 mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Ob tem pa 2. alineja 88. člena ZDR določa, da so razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti nedoseganje pričakovanih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oz. ne more izpolnjevati pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Ob tem tudi 2. odstavek 88. člena ZDR določa, da delodajalec lahko odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen razlog iz 1. odstavka, ki onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem. Delodajalec pa mora v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Če delavec ne sprejme ponudbe delodajalca za sklenitev nove pogodbe za ustrezno delo in za nedoločen čas ter mu preneha delovno razmerje, nima pravice do odpravnine po 109. členu ZDR.

Nastanek utemeljenega razloga je trenutek, ko prične teči prekluzivni rok za podajo odpovedi iz razloga nesposobnosti, pri čemer pa podpis pogodbe o zaposlitvi ni trenutek, saj kot izhaja iz izvedenih dokazov in to med strankama tudi ni bilo sporno, delavec nikoli ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona - licenca A1, in je delavec na novo podpisal pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto, za katero sploh nikoli ni izpolnjeval zakonskih pogojev in torej tudi ni mogel in smel opravljati dela reševalec iz vode 2, kot to izhaja iz enega od dveh podobnih opisov delovnega mesta, pri čemer sodišče niti ni razčistilo, kateri opis naj bi veljal za tožnika, kjer pa za drugi predloženi opis delovnega mesta reševalec iz vode 2 ni predpisana licenca A1. Navedeno pa je pomembno iz razloga, ker iz 3. člena pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 9. 2012, ki je bila tožniku odpovedana izhaja, da je opis del in nalog sestavni del pogodbe o zaposlitvi. Bistveno enaka je tudi pogodba o zaposlitvi za delovno mesto prav tako reševalec iz vode 2 z dne 4. 3. 2011. Odpovedana pogodba o zaposlitvi tudi ne določa kakršnegakoli pogoja o naknadno opravljenem izpitu - licence A. V ponovljenem postopku bo moralo tako sodišče glede na navedeno ugotavljati, kdaj je nastal utemeljeni razlog za podajo odpovedi, pri čemer kot že navedeno je razlog nesposobnosti nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno ter neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakonom in drugimi predpisi izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oz. ne more izpolnjevati pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja.

Kot je opozarjal tožnik že med postopkom in tudi v pritožbi, je bil Zakon o varstvu pred utopitvami (Ur. l. RS št. 44/2000 s sprem. - ZVU) sprejet že v letu 2000 in spremenjen v letu 2001, prav tako pa na njegovi podlagi sprejet tudi Pravilnik o reševalcih iz vode (Ur. l. RS št. 103/2013), pri čemer je ZVU v 31. členu predpisal drugačne pogoje za reševanje iz vode, pri čemer mora reševalec iz vode vsako tretje leto opraviti preizkus usposobljenosti za reševanje iz vode in nudenje prve pomoči ter zdravniški pregled. Tudi Pravilnik o reševalcih iz vode iz decembra 2011 predpisuje način in vrste programov usposabljanja za reševalca iz vode, pri čemer iz 3. člena izhaja, da so vrste programov: program A, program B, program C, program D, pri čemer zgolj iz navedb izhaja, da naj bi za tožnika veljal program A1, ki ga tožnik ni opravil. Tako bo moralo sodišče raziskati tudi ali je tožena stranka tožniku lahko ponudila v podpis pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto, za katerega tožnik po specialnih predpisih po ZVU sploh ni izpolnjeval zakonskih pogojev, tako da je takšna pogodba o zaposlitvi lahko celo delno nična.

Sodišče tudi ni upoštevalo, da je tožnik v tožbi navajal, da je bil zaposlen v Termah D., pri čemer so se le-te pripojile k toženi stranki, kar pomeni, da gre za statusno preoblikovanje tožene stranke in torej tudi za uporabo določil 73. člena ZDR, ki ureja spremembo delodajalca in določa, da če pride do statusne spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosnika na delodajalca prevzemnika. Poudariti je tudi, da v primeru spremembe delodajalca ni potrebno, da delavec podpiše pogodbo o zaposlitvi. V konkretnem primeru navedenega sodišče ni raziskovalo, tako bo moralo sodišče v ponovljenem postopku primarno ugotoviti, ali je tožena stranka tožniku podala pravočasno odpoved in šele v nadaljevanju odločati po vsebini, pri čemer pa bo moralo upoštevati, od kdaj velja opis delovnega mesta reševalec iz vode 2 z opravljenim tečajem licenco A1 in tudi kdaj je pričel veljati opis del in nalog in posledično torej od navedenega upoštevati rok za podajo odpovedi, saj je očitno šlo za statusno spremembo, kar sodišče sicer še ni ugotavljalo in bo moralo to storiti v ponovljenem postopku.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, pri čemer je odločilo, da so pritožbeni stroški tožnika in tožene stranke nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.