VDSS sklep Pdp 31/2016
Datum: 2016-06-21T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.31.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - zmotna uporaba materialnega prava - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je zaključilo, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti nezakonita tudi zato, ker sta bila kot podlaga za ugotovitev, da tožnik ne dosega pričakovanih rezultatov dela, tudi meseca september in oktober, ki sta bila tudi predmet pisnih opominov tožene stranke. Po uveljavljeni sodni praksi kršitev iz pisnega opozorila ne more biti tudi podlaga za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. ZDR-1 pa ne nalaga delodajalcu, da delavca pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti pisno opomni, da ne dosega pričakovanih rezultatov dela. Pisni opomin v zvezi z nedoseganjem pričakovanih rezultatov dela ni pogoj za zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Tudi, če delodajalec delavca pisno opomni na nedoseganje norme (kar je bilo tudi v konkretnem primeru), to ni ovira, da ne bi delavcu podal redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti tudi upoštevaje obdobje, za katero je bil delavec predhodno opominjan. To pa pomeni, da izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ni nezakonita zato, ker je v njej tožena stranka ugotovila, da tožnik ni dosegal pričakovanih rezultatov dela tudi v mesecih, za katera je predhodno prejel pisna opomina.

Sodišče prve stopnje je preuranjeno zaključilo, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti nezakonita zato, ker je bilo tožnikovo nedoseganje pričakovanih rezultatov dela v opazovanem obdobju posledica nerealno oziroma previsoko postavljene norme. Iz izpodbijane sodbe ne izhaja jasno, na podlagi katerih dokazov je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bilo nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov posledica previsoko določene norme. Tudi v primeru, če bi bili kriteriji za ugotavljanje pričakovanih rezultatov dela določeni previsoko (kar v dosedanjem postopku še ni bilo jasno ugotovljeno), pa redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, podana delavcu, ki bi v primerjavi z ostalimi delavci dosegel najslabše rezultate glede pričakovanega obsega dela (pa bi bili ti rezultati posledica nepravočasnega, nestrokovnega ali nekvalitetnega opravljanja dela), ne bi bila nezakonita. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v tem obsegu v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi razloga nesposobnosti z dne 9. 1. 2015, ki jo je tožena stranka podala tožniku, nezakonita in jo v posledici te ugotovitve razveljavilo. V II. točki izreka je ugotovilo, da delovno razmerje med tožnikom in toženo stranko, sklenjeno na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 12. 2012 za delovno mesto „svetovalec za osebna zavarovanja“, ni prenehalo z iztekom 52 dnevnega odpovednega roka in še vedno obstoji z vsemi pravicami in obveznostmi iz te pogodbe. V III. točki izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja in neprekinjeno delovno dobo ter pri ZPIZ Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco v 8 dneh in pod izvršbo. V IV. točki izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku za čas od izteka odpovednega roka do vrnitve na delo obračunati nadomestila plače v mesečnem znesku 797,57 EUR bruto in druge prejemke, kakor da bi delal, od teh mesečnih zneskov odvesti pripadajoče dajatve in tožniku izplačati ustrezne neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po zapadlosti vsakega posameznega nadomestila plače do plačila, znižano za prejeta nadomestila iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti, v 8 dneh in pod izvršbo. V V. točki izreka, ki ni pod pritožbo, je v presežku tožnikov tožbeni zahtevek zavrnilo. V VI. točki izreka je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožniku pa je dolžna povrniti njegove stroške v znesku 675,34 EUR v 8 dneh, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper njen ugodilni del in zoper odločitev o pravdnih stroških se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne oziroma podredno, da jo v tem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnik v opazovanem obdobju (september, oktober in november 2014) ni izkazal pričakovanih delovnih rezultatov. Nepravilno pa je zaključilo, da iz Pravilnika o provizioniranju, določitvi pričakovanih delovnih rezultatov in obračuna dela plače za delovno uspešnost svetovalca za osebna zavarovanja (Pravilnik), niso razvidni kriteriji za dosego plana. Mesečni plan tožnika je bil razviden iz njegove pogodbe o zaposlitvi (tretji odstavek 4. člena), iz mesečnega plana aktivnosti tožnika in tudi iz Pravilnika (6. člen). Nepravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila mesečna norma za delo tožnika na delovnem mestu „svetovalec za osebna zavarovanja“ neustrezna in nerealna, ker te norme v poslovni enoti tožene stranke v letu 2014 ni dosegala polovica delavcev. Pri tem se sklicuje na to, da naj priča A.A. ne bi znala pojasniti, od kod toženi stranki takšna norma. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj določilo tožene stranke, ki je plan utemeljila na pokritju stroškov za plače svetovalcev za osebna zavarovanja in ostalih stroškov prodaje ter delovanja tožene stranke, ni primerno. Po stališču tožene stranke je navedena priča dovolj jasno pojasnila tako mesečni plan in tudi razloge za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku. Priča je izpovedala, da je plan tožnika znašal 7 polic ali 350,00 EUR zbrane mesečne premije in pokritje osnovne plače s provizijo. Namen mesečne norme je bil najmanj pokritje stroškov plače svetovalca za osebna zavarovanja in s tem tožnika. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker norme v tej poslovni enoti ni dosegal niti en delavec. Tožena stranka je namreč dokazala, da je pri nedoseganju plana s strani delavcev vedno ukrepala v skladu z njihovimi pogodbami o zaposlitvi in jim te pogodbe odpovedala (sporazumno, iztek pogodbe o zaposlitvi za določen čas, redna odpoved pogodbe o zaposlitvi). Poleg tega je dokazala tudi, da novi delavci kljub istemu planu dosegajo zahteve za mesečne plane, kar pomeni, da je bil vzrok nedoseganja plana v slabem delu posameznih delavcev in ne v višini plana. A.A. je pojasnil, da so delavci v PE B. zaostajali za drugimi skupinami po Sloveniji, po zamenjavi posameznih svetovalcev pa se je izpolnitev mesečnega plana v tej enoti pri vseh delavcih povišala nad 100 % mesečnega plana. Priči A.A. in C.C. sta dovolj natančno pojasnili razloge za slabo delo tožnika, zaradi česar mu je bila podana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Tožnik je bil kljub dolgoletnemu delu na istem delovnem mestu, kljub zadostni strokovni usposobljenosti in kljub podpori s strani nadrejenih v opazovanem obdobju september - november 2014 glede na delovne rezultate primerjalno slabši od ostalih delavcev na tem delovnem mestu v PE B. Razlog za neizpolnjevanje plana tožnika je bil v premajhni količini opravljenega dela, saj tožnik ni obiskal dovolj strank oziroma je bil pri njih premalo učinkovit, kar izhaja iz izpovedbe priče A.A. Iz A.A. izpovedbe in preglednice o izpolnitvi plana za delavce v tej poslovni enoti je razvidno tudi, da je bil tožnik izmed vseh delavcev v poslovni enoti najslabši. Tožnik načina svojega dela kljub angažiranju tožene stranke ni želel oziroma znal spremeniti, to pa se je odražalo tudi v njegovih slabih delovnih rezultatov. Tožena stranka za diskriminacijo tožnika zaradi starosti ni imela nobenih razlogov, poleg tega pa je prekinila delovno razmerje tudi 4 delavcem, ki so bili mlajši od tožnika. To dokazuje, da tožnik ni bil diskriminiran. Nepravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da očitek iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ne more biti hkrati tudi predmet opomina. Tožniku je bil pisni opomin izdan na podlagi 5. člena pogodbe o zaposlitvi, saj ni dosegal pričakovanih delovnih rezultatov. Poleg tega zakon pisnega opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ne predvideva (drugače, kot v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga). Ker se tožniku ni očitala nestrokovnost glede poznavanja produktivnosti, se sodišče prve stopnje neutemeljeno sklicuje na izpovedbi prič D.D. in I.I. Tožnik bi moral imeti sestanke s strankami dva do trikrat na dan in ne dva do trikrat na teden, to pa je vplivalo na nedoseganje pričakovanih rezultatov dela. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožnik je podal odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe tožene stranke in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (tožena stranka v pritožbi bistvene kršitve določb postopka uveljavlja le pavšalno in neobrazloženo), vendar pa je zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovilo, posledično pa vsaj preuranjeno ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter reintegracijskemu in reparacijskemu tožbenemu zahtevka tožnika.

6. Sodišče prve stopnje je po izvedenih dokazih ugotovilo, da je tožena stranka pri podaji redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti spoštovala določbo drugega odstavka 85. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013) glede pisne seznanitve tožnika z očitanim razlogom nesposobnosti, da je tožniku omogočila zagovor, da se je tožnik tudi zagovarjal in da je bila izpodbijana redna odpoved podana v roku iz tretjega odstavka 89. člena ZDR-1. 7. Ugotovilo je tudi, da tožnik v opazovanem obdobju (september - november 2014) ni dosegel 100 % izpolnjevanja mesečnega kriterija števila doseženih novo sklenjenih zavarovanj (skleniti bi moral 7 novih zavarovanj), prav tako pa ni izpolnil alternativno določenega kriterija (zbrati bi moral najmanj 350,00 EUR mesečne premije življenjskih zavarovanj z novo sklenjenimi zavarovanji z različnimi zavarovanci). Poleg tega tožnik v spornem obdobju ni dosegel niti drugega kriterija, saj obračunana provizija v spornih mesecih ni dosegla njegove osnove plače. Iz podatkov spisa izhaja, da je bil tožnik z navedenimi kriteriji za ugotavljanje pričakovanega obsega dela seznanjen. Kljub navedenim ugotovitvam pa je sodišče prve stopnje ugodilo tožnikovemu tožbenemu zahtevku, saj je zaključilo, da so bili kriteriji za doseganje pričakovanih rezultatov dela postavljeni previsoko, oziroma da je bila mesečna norma postavljena nerealno, saj noben od delavcev v PE B. v letu 2014 ni dosegal norme. Postavilo se je tudi na stališče, da se obdobje meseca septembra in oktobra 2014, ko je tožnik na podlagi določil podjetniške kolektivne pogodbe in drugega odstavka 5. člena pogodbe o zaposlitvi (A1) prejel pisna opomina (B1, B2), ne bi smelo upoštevati pri ugotavljanju tožnikove delovne uspešnosti in da na ta dva meseca tožena stranka ne bi smela opreti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

8. Pritožbeno sodišče ne soglaša z zgornjimi ugotovitvami sodišča prve stopnje. Pri tem najprej ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je zaključilo, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti nezakonita tudi zato, ker sta bila kot podlaga za ugotovitev, da tožnik ne dosega pričakovanih rezultatov dela, tudi meseca septembra 2014 in oktober 2014, ki sta bila tudi predmet pisnih opominov tožene stranke (B1, B2). Prvi odstavek 85. člena ZDR-1 določa, da mora delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga najkasneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v 6 mesecih od nastanka kršitve, pisno opozoriti delavca na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene obveznosti v roku, navedenem v tej določbi. Po uveljavljeni sodni praksi kršitev iz pisnega opozorila (prvi odstavek 85. člena ZDR-1) ne more biti tudi podlaga za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. To je logično, saj je namen pisnega opozorila predvsem v tem, da delavca (pod pretnjo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga) odvrača od novih kršitev oziroma od ponavljanja že storjenih kršitev. ZDR-1 pa ne nalaga delodajalcu, da delavca pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti pisno opomni, da ne dosega pričakovanih rezultatov dela. Pisni opomin v zvezi z nedoseganjem pričakovanih rezultatov dela ni pogoj za zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Tudi, če delodajalec delavca pisno opomni na nedoseganje norme (kar je bilo tudi v konkretnem primeru), po zaključku pritožbenega sodišča ni ovira, da ne bi delavcu podal redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti tudi upoštevaje obdobje, za katero je bil delavec predhodno opominjan. To pa pomeni, da izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ni nezakonita zato, ker je v njej tožena stranka ugotovila, da tožnik ni dosegal pričakovanih rezultatov dela tudi v mesecu septembru in oktobru 2014, za katera je predhodno prejel pisna opomina.

9. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vsaj preuranjeno zaključilo, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti nezakonita zato, ker je bilo tožnikovo nedoseganje pričakovanih rezultatov dela v opazovanem obdobju posledica nerealno oziroma previsoko postavljene norme. V zvezi s tem tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja jasno, na podlagi katerih dokazov je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bilo nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov posledica previsoko določene norme. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da je A.A. zares izpovedal, da nobeden od delavcev v letu 2014 ni dosegel norme. Ta izpoved pa se je očitno nanašala na delavce v PE B., saj je A.A. izpovedal tudi, da je poslovna enota zaostajala z rezultati v primerjavi z drugimi poslovnimi enotami. Glede na to bi bilo mogoče zaključiti, da so delavci v drugih poslovnih enotah dosegali boljše rezultate v zvezi s pričakovanim obsegom dela. To pa potrjuje tudi podatek o pričakovanem obsegu dela v kasnejšem obdobju v PE B. (v letu 2015), saj je iz podatkov spisa razvidno, da so delavci te poslovne enote (zaradi prenehanj nekaterih delovnih razmerij delavcev v tej enoti je prišlo tudi do zaposlovanja drugih svetovalcev) v tem obdobju dosegli bistveno boljše rezultate in presegli pričakovani obseg dela (kljub temu, da iz podatkov spisa ne izhaja, da bi prišlo do sprememb kriterijev za ugotavljanje pričakovanih rezultatov dela). Za odločitev o utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka je nadalje pomembno dejstvo, da je tudi nekaterim drugim delavcem PE B. prenehalo delovno razmerje, pri čemer so ti izkazovali boljše rezultate kot tožnik, torej, ki so bili v primerjavi s tožnikom uspešnejši v doseganju pričakovanih rezultatov dela. Po stališču pritožbenega sodišča tudi v primeru, če bi bili kriteriji za ugotavljanje pričakovanih rezultatov dela določeni previsoko (kar v dosedanjem postopku še ni bilo jasno ugotovljeno), pa bi bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti podana delavcu, ki bi v primerjavi z ostalimi delavci dosegel najslabše rezultate glede pričakovanega obsega dela (pa bi bili ti rezultati posledica nepravočasnega, nestrokovnega ali nekvalitetnega opravljanja dela), takšna odpoved ne bi bila nezakonita.

10. Ker je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita zato, ker se nanaša tudi na obdobje v zvezi s katerim sta bila tožniku podana pisna opomina in ker se sodišče prve stopnje pri ugotavljanju zakonitosti te odpovedi tudi ni opredelilo do vseh odločilnih dejstev, na katere je opozorilo pritožbeno sodišče v tem sklepu, je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovnem postopku bo moralo sodišče prve stopnje (upoštevaje stališča pritožbenega sodišča) ponovno dokazno oceniti izvedene dokaze (oziroma jih po potrebi ponovno izvesti), ugotoviti vsa odločilna dejstva in nato še enkrat odločiti o utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka. Pritožbeno sodišče se glede na naravo stvari in okoliščine primera ni odločilo za opravo pritožbene obravnave, saj je ocenilo, da samo ne more dopolniti dokaznega postopka v nakazani smeri oziroma odpraviti ugotovljenih pomanjkljivosti. Z ugotavljanjem dejanskega stanja na podlagi pravilne uporabe materialnega prava bi bila s tem strankam odvzeta tudi možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ki bi ga pritožbeno sodišče ugotovilo v pritožbenem postopku.

11. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.