VDSS Sodba Pdp 772/2017
Datum: 2018-03-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.772.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: nadurno delo - plačilo razlike plače - mobilni delavci - voznik tovornjaka - delovni čas

## Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bilo mogoče vplivati na pravilni zapis tahografa tudi z uporabo magneta. Zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, ki temelji na mnenju izvedenca in izpovedi tožeče stranke, da tahograf prikazuje zgolj pravilni čas vožnje, ne pa tudi ostalega dela, ki se po Uredbi oziroma ZDCOPMD šteje v delovni čas. Pravilen je tudi zaključek sodišča, da je poleg vožnje tožeča stranka opravljala tudi drugo delo in sicer razkladanje, nakladanje in administrativna dela.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka dolžna iz naslova nadurnega dela tožeči stranki v roku 15 dni od prejema pisnega odpravka sodbe: obračunati razliko v plači za obdobje od januarja 2011 do oktobra 2012 v mesečnih zneskih, kot so razvidni iz izreka sodbe, od navedenih zneskov obračunati in plačati akontacijo dohodnine in obvezne prispevke za socialno varnost ter tožeči stranki plačati pripadajoče neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (točka I izreka); obračunati razliko v plači za čas od novembra 2012 do julija 2013 in za januar 2014, v zneskih, kot so razvidni iz izreka sodbe, od navedenih zneskov obračunati in plačati akontacijo dohodnine in obvezne prispevke za socialno varnost ter tožeči stranki plačati pripadajoče neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (prvi odstavek točke II izreka). Zavrnilo je zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti pred 19. dnem v mesecu za pretekli mesec (drugi odstavek točke II izreka) in za znesek 8.578,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka III izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati zakonske zamudne obresti od neto zneska 896,05 EUR, ki tečejo od 19. 2. 2014 do 10. 4. 2014 (prvi odstavek točke IV izreka), zavrnilo pa je zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti pred 19. 2. 2014 (drugi odstavek točke IV izreka). Toženi stranki je nadalje naložilo, da je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati zakonske zamudne obresti od neto zneska 473,95 EUR, ki tečejo od 18. 2. 2014 do 10. 4. 2014 (prvi odstavek točke V izreka), zavrnilo pa je zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska 626,05 EUR in zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obrestmi pred 19. 2. 2014 (drugi odstavek točke V izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti 1.297,53 EUR stroškov postopka v roku 15 dni po prejemu pisnega odpravka sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka navedenega roka dalje do plačila (točka VI izreka).

2. Zoper ugodilni del navedene sodbe se je pravočasno pritožila tožena stranka zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zahtevek zavrne, oziroma podrejeno, da zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da je tožeča stranka s tožbo pavšalno zatrjevala opravljenih 44 nadur mesečno s pristavkom, da bo po prejemu evidence delovnega časa tožbo spremenila oziroma popravila. Tožbeni zahtevek je modificirala z vlogo z dne 17. 4. 2015, kar je sodišče prve stopnje dovolilo, vendar pa tožbeni zahtevek od takrat temelji na dveh različnih podlagah, in sicer na plačilu nadur in plačilu nočnega dela. Tožeča stranka je svojo trditveno podlago glede števila opravljenih nadur in nočnih ur ponovno modificirala po prejemu izvedenskega mnenja s pripravljalno vlogo z dne 27. 11. 2015. Za večino mesecev je spremenila trditveno podlago, sodišče prve stopnje pa ji je za vse mesece, z izjemo meseca julija 2013, priznalo več opravljenih nadur, kot jih je zahtevala. Sodišče na podlagi prvega odstavka 2. člena ZPP odloča v mejah postavljenih zahtevkov, to pa se nanaša tudi na trditveno podlago. Sledilo je izvedencu dr. A.A., pri tem pa povsem zanemarilo določilo prvega odstavka 2. člena ZPP ter prekoračilo zahtevek v dejanskem smislu, saj je prekoračilo trditveno podlago glede števila opravljenih nadur in s tem storilo bistveno kršitev določb postopka. Tako npr. pri prikazu zahtevka za april 2011 tožena stranka v pritožbi meni, da je sodišče tožeči stranki priznalo dodatek za delovno dobo, čeprav sploh ni bil predmet tožbenega zahtevka, saj se izključno zahteva plačilo za nadure in nočno delo. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da tahografski izpisi ne odražajo dejanskega obsega opravljenega dela, temveč dajejo zanesljive podatke zgolj o času vožnje tožeče stranke. Sodišče prve stopnje ni ugotavljalo opravljenih ur, ki se vštevajo v delovni čas, temveč je to breme preložilo na izvedenca. Po prejemu izvedenskega mnenja B.B., bi moralo ugotoviti dejansko opravljene ure in šele nato zadevo odstopiti izvedencu ekonomske stroke dr. A.A.. Sodišče bi moralo ugotoviti povprečno tedensko traso, ki bi bila podlaga za ugotovitev obsega dodatnega dela, poleg vožnje. Tožena stranka je navajala, da je tožeča stranka v povprečju enkrat do dvakrat na teden nalagala tovornjak v C., v Nemčiji se to praviloma ni opravljalo, zatem pa še enkrat v Sloveniji, v kolikor tožeča stranka ni bila deležna pomoči s strani D.D.. Sodišče je zanemarilo izpoved E.E., ki je izpovedal, da ima dve do štiri naklade in razklade na teden, oziroma jo je povsem prezrlo. V Nemčiji so razklado in naklado vršili zaposleni pri podjetju F.. Zatrjuje, da je tožeča stranka prejela še 4.296,43 EUR v gotovini na roke. Opozarja, da je bil dogovor, da je osnova za obračun plače tožeče stranke bruto promet meseca, pomnožen z 12 % oziroma 12 % od prometa, ki ga je za delodajalca ustvaril. Zajemal je bruto plačo, kot tudi delo razklada in naklada, čiščenja in administrativna dela, skratka to plačilo je zajemalo vse prejemke in dohodke tožeče stranke, ki izhajajo oziroma so povezani z opravljanjem dela pri toženi stranki. Navaja, da takšen dogovor ni ničen in sam po sebi ne nasprotuje prisilnim predpisom, niti moralnim načelom (takšno stališče je zavzelo Višje delovno in socialno sodišče v zadevi opr. št. Pdp 270/2012). Pomembno je, ali je tožeča stranka ob spoštovanju takšnega dogovora, ki se nanaša na 12 % bruto prometa, prejela minimum pravic, ki so določena v delovnopravno zakonodaji in kolektivnih pogodbah. Tožeča stranka je prejela 1.556,00 EUR neto (mesečno), oziroma 57.534,00 EUR za celotno obdobje, k temu pa še 4.296,43 EUR v gotovini na roke, zato meni, da ni upravičena do vtoževanih zneskov.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določbe drugega odstavka 2. člena ZPP s tem, ko naj bi ugodilo tožbenemu zahtevku, ne da bi bila za to podana ustrezna trditvena podlaga. Tožeča stranka je že v tožbi navajala, da se tožbeni zahtevek nanaša tako na nadurno delo, kot tudi na nočno delo, nedeljsko delo, oziroma delo na praznik. Kasneje pa je višino tožbenega zahtevke prilagodila glede na izračun izvedenca. Zaradi navedenega ni mogoče šteti, da bi spremenila trditveno podlago tako, da bi tožbeni zahtevek temeljil na drugih podlagah, oziroma, da naj ne bi več uveljavljal zahtevkov iz naslova, kot ga je uveljavljal že s tožbo. Pritožba torej neutemeljeno očita, da je sodišče odločalo preko tožbenega zahtevka s tem, ko naj bi odločilo mimo trditvene podlage. Bistveno je tudi, da tožena stranka tega ni uveljavljala v pripombah na izvedensko mnenje dr. A.A., ko je le-ta podal svoj izračun prikrajšanja, zato je s temi navedbami dejansko tudi prekludirana, glede na zgoraj navedeno pa gre tudi za protispisne navedbe.

6. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje ni pravilno ugotovilo obsega delovnega časa, ki ga je tožeča stranka v obravnavanem obdobju opravila za toženo stranko. Sodišče prve stopnje je na podlagi ocene vseh izvedenih dokazov in sicer zaslišanja strank, prič ter po proučitvi listinske dokumentacije v spisu pravilno ugotovilo, da iz podatkov tahografa izhaja zgolj čas vožnje, ne pa tudi čas ostalih aktivnosti voznika, ki se v skladu z določbami Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Ur. l. RS, št. 76/2005 in nasl.; ZDCOPMD) vštevajo v delovni čas mobilnih delavcev, torej čas naklada in razklada, čiščenja ter administrativnih opravil. Upoštevalo je izpoved tožeče stranke, da je tahograf deloval avtomatsko, to pomeni, da se je v primeru mirovanja samodejno priklopil na ikono "postelja" in beležil počitek, medtem ko je v primeru daljšega čakanja, bodisi pred semaforjem ali na meji avtomatsko preklopil na ikono "kladivce" in evidentiral delo. Tožeča stranka bi torej morala ob ustavitvi vozila ročno nastaviti svoje aktivnosti ali na počitek, saj tahograf ne more vedeti kaj voznik takrat počne. Tožeča stranka je izpovedala, da ni ročno vnašala podatkov. Tahograf beleži delovni čas po ZDCOPMD le, če ga delavec tako nastavi. Razlog zakaj je tožeča stranka opustila takšno ročno opravljanje tahografa pa je bilo1, da je mogoče na ta način "profitirati", saj je lahko voznik naredil zahtevano 45-minutno pavzo med samim nakladanjem in razkladanjem, kar sicer ni bilo dovoljeno, vendar pa so morali zaposleni pri toženi stranki ravnati tako, ker se je vselej mudilo. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka naredila več ur, kot je to zabeleženo na tahografu, ter na tej podlagi tudi sprejelo oceno o opravljenih urah dodatnega dela, temelji tudi na izpovedi tožeče stranke, in sicer, da se je pri vožnji uporabljal magnet, ki preprečuje evidentiranje vožnje. Tudi na ta način se lahko "pridobi" delovni čas oziroma lahko delavec dela dalj časa od dovoljenega, pa se to ne prikaže na podatkih tahografa. To pa tudi pomeni, da delavec takrat dela, čeprav zato ni plačan, ob tem, da s tem tudi krši delovni čas. Tožeča stranka bi morala tudi po izpovedi G.G., ki za toženo stranko opravlja kontrolo tahografov, v primeru mirovanja vozila ročno nastaviti svoje aktivnosti, in sicer ali počitek ali pa delo. Zaključek, da tahograf ni beležil celotnega dela, ki se po ZDCOPMD všteva v delovni čas, je potrdil tudi B.B., sodni izvedenec za promet in tahografe, ki mu je sodišče prve stopnje sledilo. Bistveno je tudi, da se v spisu ne nahajajo izvorni podatki v elektronski obliki, temveč izpisi iz programa za analizo izvornih podatkov. Takšen podatek pa ni nujno pravilen, kot to izhaja iz ugotovitev izvedenca, in ni nujno, da prikazuje pravilno stanje podatkov, kot jih je originalno zabeležil tahograf.

7. Sodišče prve stopnje je nadalje pravilno ugotovilo, da je bilo mogoče vplivati na pravilni zapis tahografa tudi z uporabo magneta. Zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, ki temelji na mnenju izvedenca in izpovedi tožeče stranke, da tahograf prikazuje zgolj pravilni čas vožnje, ne pa tudi ostalega dela, ki se po Uredbi oziroma ZDCOPMD šteje v delovni čas. Pravilen je tudi zaključek sodišča, da je poleg vožnje tožeča stranka opravljala tudi drugo delo in sicer razkladanje, nakladanje in administrativna dela. Vozilo je parkirala bodisi doma bodisi na parkirnem mestu v I., velikokrat tudi v Avstriji. Na kraj razkladanja, običajno v C., je pripeljala prazen kamion in pripravila prikolico, kar pa je pomenilo, da je odprla vrata in streho vozila, nastavila les, na katerega je drugi zaposleni naložil tovor, običajno železo, ki ga je morala tožeča stranka tudi ustrezno zavarovati s povezovalnim trakom oziroma "gurtno", nato pa se odpravila na pot. V pretežnem delu je tovor predstavljalo železo, namenjeno v Nemčijo in v manjšem obsegu v Francijo. Pri F. v Nemčiji njegova navzočnost ni bila dovoljena, ampak je bilo treba v času, ko so zaposleni raztovarjali vozilo, narediti 9-urno pavzo, kar je pomenilo, da se je tovor vedno nalagal zvečer, med tem pa je tožeča stranka na rampi spala v tovornjaku. Tudi na podlagi priče H.H. in E.E. je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je morala tožeča stranka večkrat sama poskrbeti za nakladanje in razkladanje. Na podlagi skladnih izpovedb zaslišanih voznikov, ki so pojasnili, da je le nekajkrat na mesec pri tem delu pomagal D.D., je sodišče prve stopnje ugotovilo, da D.D. pri delu ni imel takšne vloge, kot jo neutemeljeno izpostavlja pritožba. Bistveno je, da je čas nakladanja oziroma razkladanja tovora odvisen tako od tovora, kot tudi od strank, večinoma pa (razen izjemoma), se je konstantno zahtevala navzočnost voznika tovornega vozila, tudi v primeru, ko sam ne izvaja tega opravila. Zato je treba tudi ta čas šteti v delovni čas. Celoten obseg delovnega časa, torej tudi nadur, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, posledično pa je tudi izvedenec finančne stroke dr. A.A. pravilno ugotovil prikrajšanje ter izračunal zneske, ki pripadajo tožeči stranki.

8. Pritožbene navede, da je tožeča stranka že prejela izplačano vse, kar ji pripada po pogodbi o zaposlitvi, to je znesek 12 % opravljenega prometa, ni utemeljen, saj je bila takšna plača predvidena za reden obseg dela, ne pa tudi za nadurno delo. Ker je morala tožeča stranka delati več, kot je reden delovni čas, je zato iz tega razloga utemeljeno zahtevala vtoževane zneske. Tudi če so bila dejansko opravljena izplačila na roko, česar tožeča stranka ne zanika, tožena stranka ni dokazala, da bi šlo za plačilo nadur, temveč za plačilo rednega dela.

9. Ker niso podani v pritožbi uveljavljani razlogi, niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

10. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

1 Kot je to sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo na podlagi prepričljive izpovedi priče H.H..