sodba in sklep U 1156/2003
Datum: 2006-01-12T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2006:U.1156.2003.L
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: JAVNA NAROČILA
institut: javne površine - dovoljenje za posebno rabo javnih površin - javna naročila

## Jedro

Smiselna uporaba določb javnega naročanja pomeni najmanj spoštovanje temeljnih načel ZJN-1. Vendar pa temeljna načela praviloma niso neposredno uporabljiva, ampak zavezujejo šele preko posameznih pravil ZJN-1.

## Izrek

1. Tožbi se ugodi, odločba Občine A , št. ... z dne 9. 6. 2003, se odpravi ter zadeva vrne toženi stranki v nov postopek. 2. Zahteva za povrnitev stroškov tožeče stranke se zavrne.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila pritožbo tožeče stranke zoper odločbo Občine A, občinske uprave, št. ... z dne 14. 5. 2003, s katero je prvostopni organ ponudniku BBB d.o.o. zavrnil izdajo dovoljenja za posebno rabo javne površine za postavitev samostojnega gostinsko-sladolednega vrta s točilno mizo, ki ni povezan z obstoječim gostinskim obratom na C, na zemljišču s parc. št. ..., k.o. T v A, v skupni izmeri 153 m2. V obrazložitvi je tožena stranka navedla, da je naročnik Občina A dne 28. 2. 2003 izdala sklep o imenovanju komisije za izvedbo javnih razpisov za uporabo javnih površin na območju Občine A ter imenovala 8-člansko komisijo izmed delavcev različnih strok. Javni razpis je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 29 z dne 21. 3. 2003, v časopisu Dnevnik in na spletni strani. Za lokacijo C je bilo oddanih sedem ponudb. Odpiranje ponudb se je izvedlo 14. 4. 2003 ob 13.00 uri in ni bilo javno, o čemer so bili ponudniki predhodno obveščeni in na to niso imeli pripomb. Pri izbiri najugodnejšega ponudnika je komisija upoštevala merila iz razpisne dokumentacije, ki se med samim postopkom niso spreminjala. Tožena stranka poudarja, da je naročnik avtonomen pri določanju pogojev in meril. Sistem točkovanja pa je bil za vse ponudnike enak, s čimer je bilo zagotovljeno enakopravno obravnavanje posameznih ponudnikov. Iz dokumentacije je razvidno, da so člani komisije ocenjevali posamezne ponudbe ločeno in vsak zase, pri skupni oceni pa so se ocene posameznih članov za določeno merilo seštele ter v skupnem seštevku delile s številom članov komisije. Na podlagi tako izvedenega točkovanja, je komisija predlagala najugodnejšega ponudnika. Nepravilnost pri seštevku je bila popravljena s sklepom o popravi pomote, tako da je tožnik prejel skupaj 47,01 točke. Pravna podlaga za izvedbo javnega razpisa je Odlok o posebni in podrejeni rabi javnih površin (v nadaljevanju Odlok), ki v 6. členu določa, da se za postavitev gostinskega vrta pridobi dovoljenje na podlagi javnega razpisa, pri čemer Odlok napotuje na smiselno uporabo določb Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-1). Smiselna uporaba pa nikakor ne pomeni dosledno spoštovanje vseh določb ZJN-1, ampak najmanj spoštovanje temeljnih načel. Tožena stranka ugotavlja, da pri izvedbi javnega razpisa niso bila kršena temeljna načela ZJN-1, in sicer načelo gospodarnosti, kar je razvidno iz pogojev in meril, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (nediskriminatorni pogoji in merila), transparentnost (javno izvajanje postopka predvsem z javno objavo javnega razpisa v uradnih glasilih) in enakopravnost ponudnikov. Na podlagi tako izvedenega javnega razpisa se pravica posebne rabe javne površine podeli z dovoljenjem, pri čemer pa se izbira opravi s samo upravno odločbo. Glede pravnega varstva ponudnikov se skladno z Odlokom uporabljajo določila Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), kar je organ prve stopnje tudi upošteval. Tožnik v tožbi navaja, da je bistveno vprašanje v predmetnem postopku razlaga termina smiselna uporaba določb ZJN-1 na katero napotuje Odlok v 6. in 7. členu. Tožena stranka zatrjuje, da smiselna uporaba pomeni spoštovanje temeljnih načel ZJN-1 in zaključuje, da niso bila kršena. Takšna razlaga je pravno zmotna in bi prvostopni organ kot naročnik moral postopati po določbah ZJN-1. Dejstvo je, da Odlok ne ureja postopka. Če nek podzakonski akt ne vsebuje postopkovnih določb, napotuje pa na uporabo nekega drugega zakona, to pomeni, da se za postopek uporabljajo določbe zakona, na katerega akt napotuje. V konkretnem primeru Odlok napotuje na uporabo določb ZJN-1. Opozarja na določbe Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1), ki se v členih 43, 44 in 162 sklicuje na predpise o javnih naročilih in na določbo 137. člena Zakona o urejanju prostora (v nadaljevanju ZUreP-1), ki določa, da je grajeno javno dobro namenjeno splošni rabi in ga lahko vsak koristi in v 3. odstavku izrecno določa, da se grajeno javno dobro lahko odda za posebno rabo samo na podlagi javnega razpisa, izvedenega po predpisih o javnih naročilih. Tožnik opozarja tudi na nelogičnost sklicevanja na temeljna načela ZJN-1, saj sta v primeru doslednega upoštevanja temeljnih načel, med katerimi na prvem mestu tožena stranka navaja zlasti načelo gospodarnosti, komisija in naročnik javnega razpisa ravnala negospodarno, saj je izbrani ponudnik ponudil najmanjše enkratno denarno nadomestilo za celotno štiri letno obdobje. Takšno ravnanje pa prav gotovo pomeni kršenje temeljnih načel ZJN-1. Ker tožena stranka ni postopala v skladu z ZJN-1, temveč po ZUP, je celoten postopek javnega razpisa nezakonit. Nadalje tožena stranka navaja, da je naročnik pri določanju pogojev in meril avtonomen. To dejstvo je sicer pravilno, vendar pa morajo biti merila in pogoji določeni tako, da ne dopuščajo subjektivnega in diskriminatornega odločanja komisije. Tako bi morala biti vsakemu ponudniku zagotovljena možnost enakopravnega nastopanja na javnem razpisu, osnova pri določanju pogojev in meril pa je izpolnjevanje zakonskih pogojev za opravljanje dejavnosti, v zvezi s katero je javnih razpis potekal. V zvezi s tem je tožnik že v pritožbi pod točko 4 izčrpno obrazložil, v čem je pomanjkljivost razpisne dokumentacije in določitev razpisnih pogojev, vendar tožena stranka v izpodbijani odločbi teh navedb ni obrazložila, zato meni, da je izpodbijana odločba tudi iz tega razloga nezakonita, saj ne vsebuje razlogov glede bistvenih pritožbenih navedb. Tožnik še opozarja na merilo "primernost ureditve gostinskega vrta ter opreme", pri kateri je bilo možno dobiti največje število točk. Gre za merilo, ki dopušča izrazito možnost subjektivne ocene komisije, obenem pa prinaša največje število točk. Ob tem pa ni mogoče mimo dejstva, da je že sama razpisna dokumentacija določila način postavitve gostinskega vrta. Ni mogoče razumeti, da se je ponudnikom dodelilo različno število točk glede na dejstvo, da je postavitev določena v razpisni dokumentaciji. Komisija pa je izbrala najugodnejšega ponudnika prvenstveno na račun primernosti ureditve gostinskega vrta. Kriteriji po posameznih merilih za obravnavo ponudb so povsem nedefinirani. Nedefinirani kriteriji pa omogočajo, da vsak član komisije dodeljuje ustrezno število točk po svoji subjektivni oceni. Naročnik bi moral skupaj z merili določiti tudi kriterije, kdaj se ponudbi, ki se obravnava, dodeli največje število točk in kdaj najmanjše. Naročnik navaja avtonomnost pri določanju pogojev in meril, vendar glede na smiselno uporabo ZJN-1 tožnik opozarja na 2. in 3. odstavek 50. člena ZJN-1, ki določa, da morajo biti merila, po katerih naročnik izbira najugodnejšo ponudbo v razpisni dokumentaciji opisana in ovrednotena. V konkretnem primeru so bila ovrednotena le toliko, kolikor je potrebno za dodelitev največjega števila točk. Kateri so tisti kriteriji, ki so za posamezno merilo prevladujoči, oziroma ki odločajo med razponom od minimuma do maksimuma, pa razpisna dokumentacija ne določa. To lahko kaže tudi na diskriminatorno razvrščanje ponudb. Pravno nedopustno je tudi, da je naročnik šele med postopkom podal način točkovanja za dve merili, in sicer za dodatno ponudbo ter najvišje enkratno nadomestilo. Točkovanje članov komisije v zvezi z merilom "dodatna ponudba" je bila po besedah predsednika komisije "stvar komisije". Zato se tožniku utemeljeno postavlja dvom o pravilnem ravnanju komisije in določanju kriterijev, kar kaže na samovoljno in nedefinirano ter predvsem subjektivno ovrednotenje ponudb. Tožena stranka v izpodbijani odločbi niti z besedo ni omenila točkovalnega zapisnika. Tožniku ni jasno, da je izbrani ponudnik pri razpisanem merilu "program sodelovanja pri turistični ponudbi Občine A pri njenih prireditvah" in razpisanem merilu "reference" dobil določeno število točk, kljub dejstvu, da programa sodelovanja pri turistični ponudbi Občine A pri njenih prireditvah ni predložil, oziroma je predložil zgolj programsko ponudbo ter dodatno ponudbo in reference, medtem, ko so drugi ponudniki predložili primernejšo in bolj kvalitetno ponudbo glede tega merila ter reference oziroma priporočila Zavoda za turizem A in Društva ZZZ, ki je bila celo v razpisnih pogojih omenjena kot edina referenčna. Šele predložitev točkovalnega zapisnika, bi omogočala ugotovitev, ali so bili vsi ponudniki dejansko nediskriminatorno obravnavani. Točkovalni zapisnik z dne 18. 4. 2003 bi omogočil tudi preverjanje računske operacije pri seštevku točk. Tožnik je izrecno zahteval vpogled v zapisnik komisije z dne 18. 4. 2003. V odločbi, s katero je naročnik javnega razpisa zavrnil izdajo dovoljenja in zoper katerega se je tožnik pritožil, je zapisano merilo "program sodelovanja pri turistični ponudbi Občine A". Iz meril za obravnavo ponudb iz razpisne dokumentacije pa se zahteva pod tem merilom (točka 5) "program sodelovanja pri turistični ponudbi Občine A pri njenih prireditvah (sodelovanje z Zavodom za turizem, Društvom ZZZ in drugih organizatorjev mestnih prireditev)". Dejansko gre pri tem primeru lahko za dve različni interpretaciji tega merila ali pa za spreminjanje merila, glede katerega pa vsi ponudniki niso bili obveščeni. Ob celotnem pregledu spisne dokumentacije pa je mogoče nedvomno ugotoviti, da se pod to točko meril upošteva "program sodelovanja pri turistični ponudbi Občine A pri njenih prireditvah" - s poudarkom pri njenih prireditvah. Tega zahtevanega programa pa izbrani najugodnejši ponudnik v svoji ponudbi ni navedel niti predložil, o čemer se je tožnik prepričal ob pogledu v dokumentacijo 21. 5. 2003, a je izbrani najugodnejši ponudnik kljub temu dobil za to merilo 3,88 točk. Predlaga, da sodišče po opravljeni javni glavni obravnavi odločbo tožene stranke odpravi in povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izdani odločbi in ocenjuje, da je ta pravilna in zakonita. Glede na tožbeno navedbo, da bi morala biti merila in pogoji določeni tako, da bi bila zagotovljena možnost enakopravnega nastopanja na javnem razpisu in da je bilo preveč točkovano merilo "primernost ureditve gostinskega vrta ter opreme", kar dopušča izrazito možnost subjektivne ocene komisije, navaja, da je bil sistem točkovanja za vse ponudnike enak, s čimer je bilo zagotovljeno enako obravnavanje posameznih ponudnikov. Meni, da niso bila kršena temeljna načela ZJN. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožba je utemeljena.

V obravnavani zadevi je sodišče sledilo zahtevi tožeče stranke in opravilo glavno obravnavo, na kateri je na podlagi neposrednega, ustnega in javnega obravnavanja zbralo dokazno gradivo za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe. Po izvedenem dokaznem postopku, po vpogledu v listine obeh upravnih spisih in listine v sodnem spisu je sodišče ugotovilo, da je potrebno izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti toženi stranki v ponoven postopek.

V obravnavani zadevi je sporna pravilna uporaba materialnega in postopkovnega predpisa pri sprejeti odločitvi ter pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja. Tožena stranka navaja, da so se v obravnavani zadevi pravilno smiselno uporabile določbe ZJN-1 (kar pomeni uporabo temeljnih načel), na kar napotuje v 6. členu Odlok, čemur ugovarja tožnik, ki na podlagi razlage istega določila 6. člena Odloka meni, da bi morala tožena stranka za postopek oddaje javne površine uporabiti določbe ZJN-1, kar naj bi izhajalo tako iz določb 43., 44. in 162. člena ZGO in 137. člena ZUreP-1. Po mnenju sodišča je za odgovor na navedeno vprašanje potrebno izhajati iz pojma javnega naročila, kot ga opredeljuje ZJN-1. Iz te opredelitve izhaja, da so pravilom o javnem naročanju podrejena le tista pravna razmerja, ki so obligacijske narave (oziroma, ki so civilne narave, ne pa javnopravne narave) in izkazujejo odplačni namen (1. odstavek 1. člena, 1. in 2. točka 1. odstavka 3. člena ZJN-1). Prvostopni organ je nedvomno lahko naročnik v smislu ZJN-1 (1. odstavek 2. a člena ZJN-1). Vendar pa tudi za naročnike po ZJN-1, kadar vstopajo v pravna razmerja s tretjimi pri izvajanju javnih funkcij, veljajo za ta razmerja pravila javnega prava. Le kadar vstopajo v takšna pravna razmerja, pri katerih ne gre za izvajanje javnih funkcij ali javnih služb, ampak za zunanja poslovna razmerja, pri katerih naročniki ne nastopajo v svoji oblastni funkciji, ampak kot enakopravni subjekti, gre za civilno oziroma obligacijsko razmerje, ki je podrejeno pravilom o javnem naročanju. Vrsta in obseg funkcij lokalnih skupnosti, ki imajo javno pravno naravo, je določena v 140. členu Ustave in 21. členu Zakona o lokalni samoupravi (ZLS). V obravnavanem primeru je prvostopni organ z razpisom posebne in podrejene rabe javnih površin "upravljal z občinskim premoženjem", kar je naloga iz 1. alinee 2. odstavka 21. člena ZLS - torej javna funkcija. Glede na navedeno, torej ker je Občina A izvrševala pri oddaji javnih površin svojo oblastno funkcijo, navedeni javni razpis ni podrejen pravilom ZJN-1, pač pa se za postopek javnega razpisa zgolj smiselno uporabljajo določbe ZJN-1, kot napotuje 6. člen Odloka. Smiselna uporaba določb ZJN-1, na način, kot razlaga tožena stranka, pa tudi po mnenju sodišča pomeni spoštovanje temeljnih načel ZJN-1. Postopek javnega razpisa izveden na navedeni način pa zadostuje tudi določbam ZGO in ZUreP.

Tožena stranka je bila torej dolžna pri obravnavanem razpisu smiselno uporabljati določbe ZJN-1 oziroma najmanj spoštovati temeljna načela ZJN-1. Vendar pa temeljna načela javnega naročanja praviloma niso neposredno uporabljiva, ampak zavezujejo šele preko posameznih pravil ZJN-1, v katerih so konkretizirana, zato zgolj temeljna načela, kot so navedena gramatikalno v členih 4. - 7. ZJN-1, ne dajejo odgovora o njihovi polni vsebini in namenu. Glavni ugovor tožnika je v kršitvi načela enakopravnosti ponudnikov (7. člen), in je po mnenju sodišča utemeljen. Načelo zagotavlja enake pravice in obveznosti vseh ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila, ne postavlja pa zahteve po dejanski enakosti. Namen postopka oddaje javnega naročila je, da se med večjim številom ponudnikov in njihovimi ponudbami izbere tista ponudba, ki je najugodnejša. Ne izbere se ponudba, ki je z drugimi enaka, ampak tista, ki ni enaka in se razlikuje od drugih, ker je za naročnika ugodnejša. Enakopraven položaj ponudnikov mora biti zagotovljen v zvezi z določitvijo pogojev in meril, pri enakem obravnavanju v enakih primerih ter pri uveljavljanju procesnih pravic. V obravnavani zadevi je tudi po mnenju sodišča sporno, ali je bila z uporabo pogojev in meril, določenih v Odloku in razpisni dokumentaciji, zagotovljena enakost ponudnikov ter zadoščeno načelu gospodarnosti in načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki. V skladu z 2. odstavkom 50. člena ZJN-1 morajo biti merila nediskriminatorna, smiselno povezana z vsebino javnega naročila in morajo prispevati k nediskriminatornemu razvrščanju ponudb. Navedena določba pomeni konkretizacijo 4. in 5. člena ZJN-1 (načelo gospodarnosti in učinkovitosti in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) in zahteva od naročnika, da določi tak nabor meril, ki bodo smiselno sledila namenu in predmetu javnega razpisa po vsebini in obsegu. Pri postavitvi meril, v kolikor upošteva zgoraj navedeno, je naročnik (v obravnavani zadevi Občina A) res avtonomen, kot navaja tožena stranka. Tožnik nabora meril niti ne izpodbija, ugovarja pa, da so določena tako, da dopuščajo subjektivno in diskriminatorno odločanje komisije. Namreč eden od elementov, ki ga mora naročnik upoštevati, ne samo pri določitvi meril v razpisni dokumentaciji, temveč tudi v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, je element medsebojne primerljivosti posameznih parametrov, na podlagi katerih naročnik ponudbam dodeljuje točke. Iz samega vrednotenja in ocenjevanja ponudb mora biti torej razvidno, zakaj in na kakšen način je naročnik nekomu po merilu dodelil določeno število točk, drugemu pa ne. Pri tem mora prvenstveno upoštevati način uporabe meril iz razpisne dokumentacije, ob odsotnosti natančnih definicij le-tega pa ponudbe oceniti na medsebojno primerljiv način oziroma tako, da je ocenjevanje mogoče objektivno preveriti. Navedeno pa je pomanjkljivost obravnavane razpisne dokumentacije, v kateri niso vnaprej določeni, pri posameznem merilu parametri, na podlagi katerih bo naročnik dodelil ponudbam točke oziroma ob nesporni odsotnosti navedenih parametrov v razpisni dokumentaciji je onemogočena tudi dejanska preverljivost objektivnosti ocenjevanja ponudb, ta pa bi morala izhajati iz prvostopne odločbe in odločbe tožene stranke (zahteva po vsaj dejanski preverljivosti ocenjevanja ponudb - pri odsotnosti parametrov v razpisni dokumentaciji zadošča določbam ZJN-1 tudi po praksi Državne revizijske komisije - sklep 018-418/05-32-126 z dne 13. 1. 2006). Enako pa bi moralo izhajati iz odločb obeh organov, tudi ob spoštovanju pravil ZUP, na katerega se tožena stranka kot postopkovni predpis sklicuje, o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov za izbiro najugodnejšega ponudnika. Tožnik ima zato prav, da iz upravnih odločb ni mogoče ugotoviti, v katerih elementih je bila ponudba izbranega ponudnika boljša od njegove. V ponovnem postopku reševanja pritožbe bo morala tožena stranka upoštevati stališče sodišča, ki se nanaša na pravilno uporabo načela enakopravnosti ponudnikov, ki vsebuje zahtevo po enakopravnem obravnavanju ponudnikov, ter zahtevo, da je nediskriminatorna uporaba meril razvidna iz odločbe o izbiri. Tožena stranka bo zato morala odgovoriti na pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odsotnost zadostitvi nekaterih meril pri izbranem ponudniku (program sodelovanja pri turistični ponudbi Občine A pri njenih prireditvah; reference), ki so bila kljub temu točkovana, in ostale pritožbene navedbe (primerljivost ponudb glede primernosti ureditve gostinskega vrta in opreme), do katerih se v izpodbijani odločbi ni opredelila, so pa bistvene za pravilno in zakonito presojo izbire.

V obravnavani zadevi je tako ostalo nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ter je bilo tudi napačno uporabljeno materialno pravo in procesno pravo. Odločba tožene stranke je zato nezakonita in jo je sodišče na podlagi 2., 3. in 4. točke 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97 in 70/00, v nadaljevanju: ZUS) odpravilo ter zadevo v smislu 2. in 3. odstavka istega člena vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

Zahtevek za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi 3. odstavka 23. člena ZUS, ki določa, da v primerih, ko sodišče odloča le o zakonitosti upravnega akta, tako je sodišče odločalo v tej zadevi, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.