VDSS Sodba Pdp 741/2022
Datum: 2023-02-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.741.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI - PRAVO EVROPSKE UNIJE
institut: odmor med delovnim časom - odškodnina za neizkoriščen odmor - policist - mejna kontrola - Direktiva 2003/88/ES

## Jedro

Odločitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku odmor zagotovila, ker delo tožnika ni bilo tako intenzivno, da bi bila onemogočena izraba odmora, ne nasprotuje sodni praksi Sodišča EU. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da do kršitve pravice do odmora med delovnim časom ne pride že samo zato, ker mora delavec biti prisoten na delovnem mestu ali v njegovi bližini, ali ker za čas koriščenja odmora nima zagotovljene zamenjave.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je odločilo, da se ustavi postopek v delu, ki se nanaša na obračun zneska v višini 230,49 EUR bruto, od navedenega zneska plačati pripadajoče davke in prispevke ter vsakokratni mesečni neto znesek s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da se sklep Republike Slovenije, Ministrstva za notranje zadeve, Policija z dne 12. 9. 2019 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 27. 11. 2019, razveljavita (II/1. točke izreka) in da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati znesek v višini 2.234,51 EUR bruto, in sicer za posamezne mesece v zneskih, ki so razvidni iz izreka sodbe (II/2. točke izreka). Odločilo je, da je tožnik dolžan toženi stranki v roku 8 dni povrniti stroške postopka v višini 1.111,95 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov, in sicer bistvenih kršitev pravil postopka, zmotne uporabe materialnega prava in napačne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku ugotovilo, da je moral tožnik ves čas opazovati in nadzirati okolico mejnega prehoda, in da je moral sporočati vodji izmene, da bo koristil pravico do odmora ter mu je takrat zagotovil zamenjavo. Navedeno pomeni, da je bil tožnik ves čas na razpolago delodajalcu, v kolikor mu za čas koriščenja odmora ni bila zagotovljena zamenjava. Tožnik se v pritožbi sklicuje na sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča v zadevi opr. št. Pdp 200/2022 z dne 5. 5. 2022, kjer je sodišče zavzelo stališče, da je tožnici že zaradi narave dela, to je varovanje objekta, bila kršena pravica do odmora med delovnim časom. VDSS je zavzelo stališče, da ni pomembno, kolikokrat je v vtoževanem obdobju tožnica morala posredovati oziroma če je prišlo do nujnih intervencij oziroma če je bila intenziteta dela v nočni izmeni in med vikendi nižja od intenzitete v dnevni izmeni, ker je bila glavna tožničina delovna obveznost, da takoj, ko opazi kaj sumljivega, ustrezno odreagira. Nepravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da pojem počitka ni povsem enak pojmu odmora in zato odmora med delovnim časom ni mogoče enačiti s pojmom počitka po direktivi. Delavec mora skladno z Direktivo 2003/88/ES imeti zagotovljen odmor, ki se po direktivi enači s počitkom in ne z delovnim časom. Dejstvo, da nekatere države članice čas odmora štejejo v delovni čas druge pa ne, še ne pomeni, da imajo delavci v slednjih državah članicah drugačne pravice kot delavci, zaposleni v državah članicah, ki čas odmora ne vštevajo v delovni čas. Sodišče EU je navedlo, da sta pojma delovni čas in počitka pojma prava unije, ki ju je treba opredeliti glede na objektivne značilnosti, ob upoštevanju sistema in namena Direktive 2003/88. Zato države članice ne morejo enostransko določiti področja uporabe teh pojmov, saj tudi sama direktiva ne dovoljuje nikakršnega odstopanja od 2. člena Direktive, v katerem sta med drugim opredeljena pojem delovni čas in čas počitka. Čeprav nacionalna zakonodaja v 126. členu ZDR-1 določa, da delavec za čas odmora med dnevnim delom prejme plačilo, kot če bi delal, iz navedene določbe ni mogoče izpeljati zaključka, da pa je iz tega razloga delodajalec upravičen delavcu narekovati kakršenkoli drugačen način koriščenja odmora. Tožnik meni, da tolmačenje Vrhovnega sodišča RS v sodbi opr. št. VIII Ips 54/2021, in sicer da pojem počitka ni povsem enak pojmu odmora, je v nasprotju z določbami in z namenom direktive. Vrhovno sodišče RS ni pristojno za tolmačenje pojmov časa počitka in delovnega časa, ampak je dolžno postopek prekiniti in predložiti predhodno vprašanje v presojo SEU. V primeru da tega ne stori, to dejansko pomeni kršitev pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS v povezavi s 3.a členom Ustave RS. Iz obrazložitve sklepa VIII Ips 54/2021, na katerega se sklicuje sodišče prve stopnje je razvidno, da se vrhovno sodišče zavzema za neko vmesno kategorijo med delovnim časom in časom počitka, kar pa je povsem napačno. Direktiva ne predvideva nobene vmesne kategorije med delovnim časom in počitkom. Glede dela na MP A. v dnevni izmeni, sodišče prve stopnje v 14. točki obrazložitve sodbe, povzema izpovedbe tožnika in prič glede tega, ali so na A. do 22. ure opravljali delo trije ali samo dva policista in je zaključilo, da se je izjemoma lahko zgodilo, da sta bila v dnevni izmeni samo dva policista, vendar tožnik ni postavil trditev, v kateri izmeni ni imel menjave. Trditveno in dokazno breme, da je bilo na mejnem prehodu A. ustrezno število ljudi, je na strani tožene stranke, ki mora izkazati in dokazati, da je tožniku zamenjavo omogočila in s tem pravico do odmora. Navedenega pa tožena stranka ni dokazala, le pavšalne izpovedbe prič o tem, da so delo opravljali trije policisti, pa ne zadošča. Tožnik je predložil statistične podatke o številu potnikov, ki so vstopili oziroma izstopili na mejnem prehodu A., zato je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da je kontrola vozil in potnikov trajala, zaradi strukture potnikov, ker gre večinoma za obmejno prebivalstvo (dnevno migracijo), ki jo policisti poznajo, le nekaj sekund do minute. Iz vseh ugotovitev sodišča in iz statističnih podatkov prehodov, ki jih je predložila tožena stranka jasno izhaja, da tožnik na MP A., če ni imel zamenjave, ni mogel koristiti odmora, saj mu je izvedba mejne kontrole vzela preveč časa, da bi si lahko vzel odmor. Narava dela policista je takšna, da si tožnik ni mogel privoščiti 15 ali več minutni odmor, v katerem bi lahko odmislil svoje delovne naloge in celo prenehal z opravljanjem le-teh, temveč je bil vseskozi pod pritiskom, da lahko pride do situacije, ko bo moral nemudoma ukrepati. Tožnik je moral mejne prehode tudi ves čas nadzorovati, tudi v času zaprtja, saj se mejni prehodi nadzorujejo z video nadzornim sistemom. To pomeni, da jih je potrebno nadzorovati 24 ur. Tožnik je moral ves čas opazovati okolico, ker je opazovanje temeljna naloga policista. Zaslišani B. B. je izpovedal, da je potrebno nenehno opazovanje v delovnem času, saj je nemogoče napovedati prihod vozila oziroma potnika na mejni prehod oziroma kakršnokoli drugo situacijo, ki bo od mejnega policista zahtevala ukrepanje. V kolikor bi tožena stranka menila, da zaradi narave in intenzitete dela, zamenjava za čas koriščenja odmora ni potrebna, ne bi vzpostavila delujoč sistem menjav za čas odmora v letu 2018. V letu 2018 je tožena stranka pričela z doslednim zagotavljanjem zamenjav za čas koriščenja odmora. Navedeno je pritrdil zaslišani C. C., ki je povedal, da ni mogel koristiti odmora, ker ni dobil menjave. Tožnik pa je izpovedal, da je koriščenje odmora sedaj drugačno, in sicer je zagotovljena menjava za čas odmora, kar pomeni, da se lahko policist za čas odmora odjavi iz sistema, odide v kuhinjo, pogreje kosilo itd. V kolikor policistom na mejnem prehodu ni potrebno vseskozi opazovati okolice in nadzorovati mejnega prehoda, bi morala tožena stranka o tem izdati navodilo. Sodišče prve stopnje zanemari okoliščino, da je tožnik bil dolžan opravljati naloge opazovanja okolice mejnega prehoda, kar so potrdile vse priče. Tožnik je bil ves čas postavljen v položaj stalne pozornosti, zato se ves čas, ko je bil prisoten na delovnem mestu, šteje za efektivni delovni čas in ne za čas odmora, kot časa počitka skladno z direktivo. Napačno pa je sodišče tudi zaključilo, da tožnik ni uspel izkazati nastanka premoženjske škode, ker je bil čas odmora, skladno s tretjim odstavkom 126. člena ZDR-1, plačan. Tožnik je skozi celoten postopek pred sodiščem prve stopnje zatrjeval in izkazal obstoj predpostavk odškodninske odgovornosti. Iz stališča Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 54/2021 izhaja, da mora delodajalec delavcu zagotoviti odmor med delom in v primeru, če odmor ni zagotovljen zaradi objektivne nezmožnosti koriščenja odmora, to pomeni, da mora delavec opraviti več dela za delodajalca. Tožnik je tako vsak dan, za katerega zahteva plačilo odškodnine, dejansko efektivno opravljal delo dalj časa. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev, prereka navedbe tožnika v pritožbi in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov in razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.). Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovilo ter na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Tožnik je bil v vtoževanem obdobju od decembra 2014 do novembra 2018 zaposlen pri toženi stranki kot višji policist na Policijski upravi D. in je opravljal dela in naloge mejne kontrole, povezane z nadzorom vstopa in izstopa iz RS na mednarodnih prehodih E., A. in F. ter mejnih prehodih za obmejni promet G., H. in I. Zatrjeval je protipravno ravnanje tožene stranke, ki mu na mejnih prehodih A., F., G., H. in I. ni zagotovila zamenjave, zato ni mogel koristiti odmora za malico. Tožnik je trdil, da glede na intenziteto dela na navedenih mejnih prehodih, ni mogel prenehati z opravljanjem dela in zapreti mejnega prehoda za čas koriščenja pravice do odmora.

7. Neutemeljena je pritožbena trditev, da je nepravilno stališče sodišča prve stopnje, da pojem počitka ni povsem enak pojmu odmora in zato odmora med delovnim časom ni mogoče enačiti s pojmom počitka po Direktivi 2003/88/ES. Direktiva v 5. točki uvodne izjave med drugim določa, da je v skupnosti treba zagotoviti "ustrezne" odmore. Nato v 4. členu določa, da države članice sprejemajo potrebne ukrepe, s katerimi vsakemu delavcu, katerega delovni dan je daljši od šest ur, zagotovijo pravico do odmora, podrobnosti, vključno s trajanjem in pogoji pod katerimi je dodeljen, pa se določi v kolektivnih pogodbah ali sporazumih med socialnimi partnerji ali, v nasprotnem primeru, z nacionalno zakonodajo. Direktiva v primeru odmora (za razliko od dnevnega in tedenskega počitka) ne predvideva minimalnega trajanja odmora, temveč napotuje na natančnejše urejanje v kolektivnih pogodbah ali v nacionalni zakonodaji. Ne določa niti trajanja odmora. Prav tako ne določa, ali mora biti odmor zagotovljen v nepretrganem trajanju ali v delih. Krajši odmor med delom ni povsem primerljiv s pojmom dnevnega ali tedenskega počitka, kot počitka po opravljenem delu v delovnem dnevu ali tednu. Direktiva tako ločuje pojem počitka in odmora, ureditev odmora pa je prepuščena nacionalni ureditvi. Zato so neutemeljene obsežne pritožbene trditve, da odmor, do katerega so delavci upravičeni skladno s 4. členom Direktive, spada v čas počitka. Sodbe Sodišča Evropske unije, na katere se sklicuje tožnik v pritožbi (C-429/09, C-344/19 in C-107/19), se ne nanašajo na vprašanje odmora, temveč na odgovornost države za kršitve pravic iz delovnega razmerja (prekoračena omejitev tedenskega delovnega časa in pripravljenosti na delo na odročnem kraju). V sodbi C-107/19 je Sodišče EU razsodilo, da je delovni čas v smislu 2. člena Direktive odmor, med katerim mora biti delavec v dveh minutah pripravljen na intervencijo (šlo je za gasilca, ki je imel v času odmora pri sebi sprejemnik), če je to potrebno, le v primeru, če iz celovite presoje vseh okoliščin izhaja, da so zaveze, ki so delavcu naložene, take, da objektivno in bistveno vplivajo na njegovo možnost prostega razpolaganja s časom, v katerem se opravljanje njegovih poklicnih nalog ne zahteva, in da ta čas posveti svojim interesom. V obrazložitvi sodbe je navedlo še, da določene omejitve možnosti za sprostitev in posvetitev dejavnostim po svoji izbiri, neizogibno izhajajo že iz dejstev, da odmor traja 30 minut (določen čas).

8. Glede na navedeno odločitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku odmor zagotovila, ker delo tožnika ni bilo tako intenzivno, da bi bila onemogočena izraba odmora, ne nasprotuje sodni praksi Sodišča EU. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da do kršitve pravice do odmora med delovnim časom ne pride že samo zato, ker mora delavec biti prisoten na delovnem mestu ali v njegovi bližini, ali ker za čas koriščenja odmora nima zagotovljene zamenjave. Pri tem se je sodišče prve stopnje pravilno sklicevalo na odločitev Vrhovnega sodišča RS v podobni zadevi VIII Ips 54/2021 z dne 1. 2. 2022. Sodišče prve stopnje je utemeljeno verjelo izpovedim prič J. J., C. C. in K.K., ki so izpovedali, da so sporne mejne prehode, z izjemo MP A., večinoma uporabljali obmejni prebivalci, ki so imeli zaposlitev ali zemljišče na drugi strani meje, kar pomeni, da se večina podatkov o prehodih potnikov nanaša na iste osebe, ki so jih policisti že osebno poznali. Pri domačinih, ki večkrat dnevno prečkajo mejo, se lahko mejna kontrola opravi le enkrat in je ta tudi hitrejša, zabeležijo pa se vsi prehodi. Sodišče je sicer verjelo tožniku, da so bili v času turistične sezone in praznikov mejni prehodi bolj obremenjeni, kar je potrdil tudi C. C., vendar pa porast prehodov meje v času turistične sezone, ni bil nesorazmerno višji, kar je izhajalo tudi iz statističnih podatkov, ki jih je predložila tožena stranka.

9. Glede na navedeno je sodišče, na podlagi izpovedi prič in evidenc, ki jih je predložila tožena stranka, utemeljeno zaključilo, da frekvenca vozil, ki so prehajala mejo, ni bila tako intenzivna, da tožnik ne bi mogel koristiti odmora za malico. J. J. je izpovedal, da so na mejne prehode vozila prihajala posamično in med njimi je bilo tudi 15 do 20 minut zamika na MP A., na ostalih mejnih prehodih pa še toliko več časa. Navedeno je potrdil tudi K. K., kateremu je sodišče verjelo, čeprav je tožnik izpovedal, da gre za vodilnega delavca, ki ga nikoli ni videl na mejnih prehodih. Sodišče je verjelo prepričljivim izpovedbam prič in toženi stranki, da so vsi mejni prehodi, na katerih je tožnik opravljal delo v spornem obdobju, locirani med večje mejne prehode za mednarodni promet, in sicer med MP L. in MP M., ki se nahajata na avtocestni povezavi Republike Slovenije z Republiko Hrvaško, in ker sporni prehodi niso locirani ob večjih prometnicah, so bili ti mejni prehodi tudi manj obremenjeni. Sicer pa je navedeno potrdil tudi tožnik.

10. Tožnik je tudi zatrjeval, da je poleg mejne kontrole opravljal naloge povezane z varovanjem državne meje, in sicer je moral neprestano opazovati ožje in širše območje mejnega prehoda. Neutemeljene so pritožbene trditve, da je moral tožnik ves čas opazovati okolico, ker je opazovanje temeljna naloga policista po 6. členu Zakona o nalogah in pooblastilih policije (Ur. l. RS, št. 15/2013 in nadalj.) in da tožnik brez stalnega nadzora ne more opravljati nalog nadzora mejnega prehoda. Vse zaslišane priče in tudi B. B. ter J. J. so potrdile, da so policisti morali opazovati območje mejnega prehoda, tehnične prepreke na zeleni meji, opravljati obhode mejnega prehoda, vendar tega niso počeli ves čas, zato opravljanje navedenih nalog samo po sebi tožniku ni onemogočalo koristiti odmor. Naloge so namreč bile take narave in intenzitete, da ni bilo potrebno neprestano opazovanje okolice. Sodišče je tudi sledilo trditvam tožene stranke, da v spornem obdobju ni bilo beleženih nelegalnih prehodov državne meje oziroma poizkusov izmikanja mejni kontroli.

11. Neutemeljene so pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da si je tožnik lahko sam določil čas odmora v skladu z določbo 18. člena Kolektivne pogodbe za policiste. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve, da je bil šele z dopisom generalne direktorice iz leta 2018 seznanjen, da je za organizacijo delovnega procesa in malico odgovoren delodajalec in da v kolikor bi tožena stranka menila, da zaradi narave in intenzitete dela zamenjava za čas koriščenja odmora ni potrebna, ne bi izdala navodila, še manj pa dejansko vzpostavila delujoč sistem zamenjav za čas odmora. Pravilno je sodišče prve stopnje zaključilo, da je narava dela tožniku omogočala, da je koristil odmor med delovnim časom, da je sicer bil dolžan ostati na delovnem mestu in opraviti mejno kontrolo, ko je prišlo vozilo ali oseba, ki je želela prečkati mejo, vendar je dokazni postopek pokazal, da do prehajanja meje ni prihajalo ves čas. V času čakanja na vozilo je tožnik lahko koristil odmor. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da glede na sprejeto sodno prakso in določbe kolektivne pogodbe o odmoru ter določbe Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) je način zagotavljanja pravice do odmora med delovnim časom odvisen od narave in intenzivnosti dela, ki ga opravlja delavec. Če je že vnaprej znano, da delovni proces ne poteka nepretrgoma, da ne zahteva stalnega vsiljenega ritma dela, da v delovnem procesu ni večje pogostosti in nepredvidljivih situacij, ki zahtevajo takojšen odziv in na drugi strani tudi ni tako intenzivnih ali pogostih zavez, ki objektivno in bistveno vplivajo na možnost delavca, da v času odmora razpolaga s tem časom, v okviru sprejemljivih omejitev, delavcu še posebnega odmora med delovnim časom ni treba izrecno zagotavljati, saj ima ta že glede na naravo delovnega procesa možnost daljših ali krajših prekinitev in odmorov med izvajanjem del in nalog (sklep VSRS opr. št. VIII Ips 35/2021 z dne 10. 3. 2022).

12. Pravica do odmora pa ni kršena niti zato, ker delavcu ni zagotovljena pravica do zamenjave za čas odmora. O tem so izpovedale priče N. N., C. C. in K. K., zato sodišče ni sledilo izpovedi tožnika, da so opozarjali, da jim morajo omogočiti zamenjavo, vendar je šef to preslišal. Dopis tedanje generalne direktorice, da je potrebno vnaprej določiti kdo bo opravil menjavo ne glede na to, ali za zamenjavo delavci prosijo, pa ne pomeni, da pred decembrom 2018 odmora ni bilo mogoče koristiti. Sodišče je pravilno pojasnilo, da je odmor glede na naravo in intenzivnost dela tožnik lahko koristil tudi brez menjave.

13. Tožnikove pritožbene navedbe, da zahteva povračilo škode, ki mu je nastala, ker je moral v času, ko bi moral imeti odmor, opravljati delo in je s tem opravil več dela, kot ga je bilo predvidenega, ter zato za tako opravljeno delo ni prejel plačila, niso utemeljene. Na podlagi 140. člena Zakona o javnih uslužbencih (Ur. l. RS, št. 63/2007 in nadalj.) je namreč delodajalec odškodninsko odgovoren le, če bi javnemu uslužbencu kršil pravice iz delovnega razmerja, zaradi tega pa bi delavcu nastala škoda. Do kršitev pravic iz delovnega razmerja s strani tožene stranke v konkretnem primeru ni prišlo, saj je imel tožnik ves čas možnost koristiti odmor, v skladu z 18. členom Kolektivne pogodbe za policiste. Tožena stranka pa je tožniku tudi izplačala plačo za vse opravljene ure rednega dela, pri čemer mu je na podlagi tretjega odstavka 126. člena ZDR-1 kot redno delo plačala tudi čas, ki ga je tožnik koristil za odmor med delom. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da ker tožnik ni izkazal protipravnosti ravnanja tožene stranke in prav tako ni dokazal nastanka premoženjske škode, tožbeni zahtevek ni bil utemeljen in ga je posledično zavrnilo.

14. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP in prvim odstavkom 155. člena ZPP. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe, ker z njo ni uspel, tožena stranka pa stroške odgovora na pritožbo, ki se v konkretnem primeru ne šteje za pravdo potreben strošek.