VDSS Sodba Pdp 27/2020
Datum: 2020-04-21T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2020:PDP.27.2020
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - policist - zagovor

## Jedro

Okoliščina, ki toženo stranko lahko odveže njene obveznosti, da tožniku omogoči zagovor, je lahko tožnikovo izmikanje vročitvi pisne obdolžitve in vabilu na zagovor oziroma tako njegovo ravnanje, ki je toženi stranki onemogočalo pravočasno pravilno vročitev. Za uspešno uveljavljanje te okoliščine pa bi morala tožena stranka dokazati, da vročitev ni bila mogoča iz razlogov na strani delavca.

Zakon nalaga delodajalcu določene obveznosti v postopku izredne odpovedi - kršitev teh obveznosti oziroma opustitev dolžnih ravnanj v zvezi z omogočanjem zagovora imajo za delodajalca škodljive posledice. Na drugi strani pa iz položaja delavca v delovnem razmerju izhajajo določene obveznosti tudi zanj - ne sme se npr. izogibati vročitvi pisanj, ki mu jih v zvezi z izredno odpovedjo pošilja delodajalec z namenom, da bi mu zagotovil uveljavitev pravice do zagovora. Če je dokazano, da se je vročitvi izogibal, pa ima to zanj škodljive posledice.

V obravnavanem primeru ni dokazano s strani tožene stranke zatrjevano tožnikovo izogibanje vročitvi, zaradi katerega tožena stranka ni uspela opraviti vročitve vabila na zagovor s seznanitvijo o očitanih kršitvah. Razlogi za neuspešno večkratno vročanje so izključno na strani tožene stranke, ne pa na strani tožnika oziroma njegovih sorodnikov.

Sodišče prve stopnje je torej zmotno presodilo, da so v obravnavanem primeru obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor. Ker tožena stranka tožniku zagovora ni omogočila, je izpodbijana izredna odpoved že iz tega razloga nezakonita.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe spremeni tako, da se glasi: "I. Odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku je nezakonita in se sklepa št. ... z dne 31. 3. 2016 in št. ... z dne 25. 5. 2016 razveljavita."

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje in pritožbeno sodišče sta v tej zadevi že dvakrat odločali. S sodbo Pd 97/2016 z dne 20. 12. 2016 je prvostopenjsko sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek, pritožbeno sodišče pa je na pritožbo tožnika to sodbo s sklepom Pdp 238/2017 z dne 14. 9. 2017 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku v skladu z napotili pritožbenega sodišča odpravilo v prvem sojenju storjeno absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (neutemeljeno zavrnitev dokaznih predlogov tožnika v zvezi z vročanjem pisne obdolžitve in vabila na zagovor in očitki tožniku glede izmikanja vročitvi) ter dopolnilo dokazni postopek, nato pa je z izpodbijano sodbo Pd 216/2017 z dne 13. 2. 2018 tožbeni zahtevek ponovno zavrnilo. Pritožbeno sodišče je s sodbo in sklepom Pdp 329/2018 z dne 26. 9. 2018 odločitev prvostopenjskega sodišča na podlagi utemeljene pritožbe tožnika delno spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku za razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in sklepov tožene stranke z dne 31. 3. 2016 ter 25. 5. 2016 ugodilo in izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost in razveljavilo izredno odpoved ter navedena sklepa tožene stranke o izredni odpovedi, v nespremenjenem delu pa je sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo v tem obsegu (v zvezi z zahtevkom za reparacijo in reintegracijo) vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, odločitev o pritožbenih stroških pa pridržalo za končno odločbo.

2. Zoper pravnomočno sodbo VDSS Pdp 329/2018 z dne 26. 9. 2018 je tožena stranka vložila predlog za dopustitev revizije, ki mu je Vrhovno sodišče RS s sklepom VIII DoR 233/2018 z dne 19. 12. 2018 ugodilo. Dopustilo je revizijo glede vprašanja, ali so v obravnavani zadevi podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neutemeljeno pričakovati, da delavca pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi pisno seznani s kršitvami in mu omogoči zagovor. Tožena stranka je zoper navedeno sodbo pritožbenega sodišča vložila revizijo, ki ji je Vrhovno sodišče RS ugodilo in s sklepom VIII Ips 13/2019 z dne 17. 12. 2019 sodbo sodišča druge stopnje v prvi alineji I. točke izreka razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje.

3. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval: - ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in razveljavitev sklepov tožene stranke št. ... z dne 31. 3. 2016 in št. ... z dne 25. 5. 2016 in - da ga tožena stranka pozove nazaj na delo, mu prizna vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi in mu izplača vse zapadle bruto plače, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsake zapadle plače do plačila, in sicer v višini 1.900,00 EUR bruto mesečno, ter da mu povrne vse stroške postopka (I. točka izreka).

Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

4. Tožnik se pritožuje zoper sodbo in odločitev o stroških postopka (razen zoper odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da zahtevku v celoti ugodi, oziroma podredno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, in sicer pred spremenjen senat, saj je ta senat o zadevi že drugič odločil nezakonito in s tem jasno izkazal, da o zadevi ne more odločati nepristransko. Navaja, da sodišče prve stopnje ni pravilno uporabilo pravila o dokaznem bremenu glede dokazovanja zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je v ponovljenem postopku sicer izvajalo dokaze tudi v zvezi s poskusi vročanja pisanja tožniku na naslov stalnega prebivališča, čeprav to ni bilo potrebno, saj je relevantno le dejstvo, ali je tožena stranka tožniku vročila pisno obdolžitev in vabilo na zagovor na naslov dejanskega prebivališča, to je na naslov A.. Tožena stranka je po svojih delavcih tožniku trikrat poizkušala osebno vročiti pošto, in sicer 11. 3. 2016, 23. 3. 2016 in 25. 3. 2016. Sodišče je napačno zaključilo, da se je tožnik izmikal vročitvi pošte in da je tožena stranka storila vse, kar se od nje lahko pričakuje, da bi tožniku vročila pisno obdolžitev in vabilo na zagovor pred izredno odpovedjo. Tožnik se je takoj, ko je bil s strani tožene stranke in medijev obveščen, da zoper njega teče notranje zaščitni postopek in postopek pri Specializiranem državnem tožilstvu (v nadaljevanju: SDT), oglasil pri odvetniku in Odvetniško družbo pooblastil, da ga zastopa v notranje zaščitnem postopku ter preveri, ali zoper njega teče kakšen postopek pri SDT. Tožena stranka je bila seznanjena, da je tožnik v slabem zdravstvenem stanju zaradi stresne situacije in da je v bolniškem staležu. Tožena stranka je dne 8. 3. 2016 začela postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Vročanje pisma z vabilom na zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in pisno obdolžitvijo je zaupala policijskim inšpektorjem. Vročanje na naslovu dejanskega prebivališča so opravili B.B., C.C. in D.D.. Vsakokrat sta vročevalca, ki sta opravljala vročitev, E.E. vprašala, kje se nahaja tožnik in dobila odgovor, da ga ni doma. Pri tem je B.B. povedal, da E.E. nista pojasnila, zakaj sta prišla. C.C. pa je pojasnil, da jih je E.E. seznanila s tem, da tožnik živi v isti hiši, vendar ima drug vhod zadaj za hišo. Nadalje je pojasnil tudi, da sta se z B.B. nato z vozilom zapeljala za hišo, po klancu navzdol na tlakovano dvorišče in tam obrnila avto. Ker E.E. nista verjela, sta se odpeljala, ne da bi preverila, ali je tožnik dejansko doma. To pa pomeni, da so vsi trije vročevalci ravnali malomarno, saj niso pristopili do vrat, da bi tožniku osebno vročili poštno pošiljko. Sodišče je v nasprotju z dokaznim bremenom zaključilo, da je tožena stranka naredila vse, kar se je od nje pričakovalo, da bi tožniku vročila vabilo in mu omogočila zagovor. Vročevalci tožene stranke so ravnali površno, do vrat tožnikovega dejanskega bivališča sploh niso stopili. V primeru, če tožnika ni bilo doma, bi morali pustiti pri E.E. ali na vratih tožnikovega dejanskega prebivališča ali pri članih gospodinjstva obvestilo, da so tožnika iskali in kdaj naj bo doma, da bo prevzel pošiljko. Pri vročanju niso ravnali v skladu z določbami ZPP, ki določajo osebno vročanje pošiljk. Sodišče je prezrlo, da se je tožnik v tem času, ko naj bi mu vročali pisanje, to je dne 10. 3. 2016, oglasil na svojem delovnem mestu pri komandirju, da je bil komandir F.F. s tožnikom stalno v telefonskem stiku in da sta za to vedela tako C.C. kot D.D.. Brez podlage je sklepanje sodišča, da je bil tožnik seznanjen z vabilom in pisno obdolžitvijo ter datumom zagovora in da bi se ga lahko udeležil, ki temelji na domnevi, da je bil tožnik s strani pooblaščenca seznanjen o vsebini pošiljke. Sodišče ni upoštevalo, da je bila odvetniška družba za ta postopek (v zvezi z izredno odpovedjo) pooblaščena šele za vložitev pritožbe zoper izredno odpoved, ki je bila tožniku vročena 7. 6. 2016. Sodišče napačno sklepa, da je bil tožnik o tem seznanjen s strani očeta G.G.. G.G. z vsebino pošiljke ni bil seznanjen, saj je prejel le obvestilo o sprejeti pošiljki, ki ga je zavrnil. Priglaša stroške pritožbe.

5. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka pritožbene navedbe tožnika in predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe.

6. Pritožba je utemeljena.

7. Kot je uvodoma že navedeno, je pritožbeno sodišče spremenilo odločitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi (Pd 216/2017 z dne 13. 2. 2018) o zavrnitvi tožbenega zahtevka za razveljavitev izredne odpovedi, podane tožniku, tako, da je tožbenemu zahtevku v tem delu ugodilo in ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi ter izredno odpoved razveljavilo. Presodilo je, da vročitev pisne obdolžitve z vabilom na zagovor ni bila opravljena v skladu z določbami ZUP in da iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi se tožnik vročitvi izmikal, ter da v obravnavanem primeru niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neutemeljeno pričakovati, da delavca pred izredno odpovedjo pisno seznani s kršitvami in mu omogoči zagovor.

8. Vrhovno sodišče RS je po dopustitvi revizije v tej zadevi na predlog tožene stranke s sklepom VIII Ips 13/2019 z dne 17. 12. 2019 reviziji tožene stranke ugodilo ter razveljavilo navedeno sodbo pritožbenega sodišča v prvi alineji I. točke izreka (odločitev o razveljavitvi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), pri čemer je izpostavilo: - Po določbi 85. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1) v zvezi s tretjim odstavkom 154. člena Zakona o javnih uslužbencih (Ur. l. RS, št. 56/2002 in nasl. - ZJU) mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Okoliščine morajo biti takšne, da predstavljajo realno oviro za zagovor, pri presoji obstoja teh okoliščin pa gre za napolnitev pravnega standarda, glede katerega je treba upoštevati različne možne situacije in različne okoliščine.

- V zadevah, v katerih je delodajalec država, delodajalec svojo obveznost iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1, da delavca seznani z očitanimi kršitvami in mu omogoči zagovor, praviloma izpolni z vročitvijo v skladu s pravili zakona, ki ureja upravni postopek (prvi odstavek 24. člena ZJU), vendar zakon vročitve ne določa kot nujni pogoj za zakonitost "postopka" odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ker ne določa točno, kako mora delodajalec delavca pisno seznaniti s kršitvami in ga povabiti na zagovor. Zato za presojo zakonitosti ni pomembna pravilna vročitev, temveč je pomembna seznanitev delavca in dodatno, kar zakon izrecno določa, ali morda obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči seznanitev in zagovor.

- Za presojo o zakonitosti "postopka" odpovedi pogodbe o zaposlitvi je lahko relevantno le vprašanje obstoja okoliščin, zaradi katerih tožena stranka tožniku zagovora sploh ni bila dolžna omogočiti. O tem imata sodbi sodišč prve in druge stopnje različna zaključka, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so te okoliščine obstajale, sodišče druge stopnje pa je sprejelo le splošen zaključek, da teh okoliščin ni bilo.

- Sodišče druge stopnje je iz zaključka o tem, da niti eden izmed poskusov vročitve ni bil opravljen na zakonit način, avtomatsko prešlo na zaključek, da je sodišče prve stopnje napačno presodilo, da so v obravnavanem primeru na strani tožene stranke obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor. Omejilo se je na vprašanje pravilne vročitve in že zaradi presoje, da vročitev ni bila pravilno opravljena, štelo, da je bila odpoved nezakonita. Revizijsko sodišče se s takšnim stališčem ne strinja, saj izostanek pravilnega vročanja sam po sebi ne zadošča za presojo o nezakonitosti "postopka" odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zato je zaključek sodišča druge stopnje materialno pravno napačen, saj tudi nepravilna vročitev (če je takšna sploh bila) ne pomeni sama po sebi, glede na okoliščine primera, da morda niso podane druge okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči seznanitev in zagovor (in jih je ugotovilo sodišče prve stopnje).

- Sodišče druge stopnje zaradi napačnega stališča, da zadošča že nepravilno vročanje pisne obdolžitve in vabila na zagovor, ni napravilo celovite presoje po drugem odstavku 85. člena ZDR-1, zato jo mora opraviti v novem sojenju.

9. Glede na odločitev VSRS je pritožbeno sodišče ponovno odločilo o delu pritožbe tožnika, v kolikor se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (ker je pritožbeno sodišče o delu pritožbe, ki se nanaša na reparacijo in reintegracijo, v povezavi z delno spremembo sodbe sodišča prve stopnje, že odločilo in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu razveljavilo s sklepom Pdp 329/2018 z dne 26. 9. 2018).

10. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

11. V skladu z napotki iz razveljavitvenega sklepa pritožbenega sodišča Pdp 238/2017 z dne 14. 9. 2017 je prvostopenjsko sodišče odpravilo v prvem sojenju storjeno absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, to je neutemeljeno zavrnitev dokaznih predlogov tožnika, podanih v zvezi z vročanjem pisne obdolžitve in vabila na zagovor ter v zvezi z očitki, da vročanje ni bilo uspešno zato, ker se je tožnik vročitvi izmikal. Dokazni postopek je dopolnilo, izvedlo (s strani tožnika) predlagane dokaze ter pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev. Pritožbeno sodišče je tudi v ponovnem sojenju v obravnavani zadevi ugotovilo, da je prvostopenjsko sodišče pri presoji, ali je bila tožniku kršena pravica do zagovora, zmotno uporabilo materialno pravo (to je določbo drugega odstavka 85. člena ZDR-1) in sprejelo napačno odločitev na podlagi zmotne presoje, da v obravnavanem primeru obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči pisno seznanitev z očitanimi kršitvami in zagovor in da tožniku pravica do zagovora ni bila kršena.

12. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu policist - starejši policist na Postaji prometne policije H.. Tožena stranka mu je dne 31. 3. 2016 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 1. in 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZJU. V izredni odpovedi mu je očitala, da je v spletni klepetalnici na družbenem omrežju Facebook pozval I.I., da objavi fotografijo in registrsko število vozila, ki ga je vozil minister ... J.J., da je vzpostavil stik s policijsko patruljo Policijske postaje K. oziroma z L.L. in patruljo napeljal, da je v nasprotju s pravili stroke izpeljala policijski postopek v cestnem prometu z ministrom J.J., vse to z namenom, da bi se škodovalo ugledu ministra in ga diskreditiralo glede na funkcijo, ki jo opravlja, ter da je v spletni klepetalnici objavil fotografijo preizkusa alkoholiziranosti z rezultatom 0,12 ml/l, kar ustreza rezultatu preizkusa, ki je bil opravljen z ministrom .... S takšnim ravnanjem je tožnik naklepoma huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, kršitev pa ima tudi vse znake kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po prvem odstavku 257. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/2008 in nasl. - KZ-1) v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1 (napeljevanje) in 38. členom KZ-1 (pomoč).

13. Med strankama ni bilo sporno, da se tožnik zagovora pri toženi stranki dne 31. 3. 2016 ni udeležil. Sporno pa je bilo, ali je tožena stranka izpolnila svojo obveznost po določbi drugega odstavka 85. člena ZDR-1. Po tej določbi mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposliti delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Zakon ne določa, katere so tiste okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, zato gre za pravni standard, ki ga napolnjuje sodna praksa. Gre za izjemo od zakonskega pravila, zato jo je treba razlagati restriktivno. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je že večkrat poudarilo, da delodajalec ni dolžan omogočiti zagovora le v izjemnih primerih (primerjaj z odločbami VSRS opr. št. VIII Ips 81/2015, VIII Ips 184/2017, VIII Ips 12/2018, itd.).

14. Sodna praksa je kot okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči seznanitev s kršitvami z zagovorom, opredelila različne situacije, in za takšne okoliščine šteje tudi delavčevo izmikanje vročitvi pisne obdolžitve oziroma tako njegovo ravnanje, ki bi delodajalcu onemogočalo pravočasno pravilno vročitev. Okoliščine v smislu citirane določbe drugega odstavka 85. člena ZDR-1, ki delodajalca odvezujejo njegove obveznosti delavcu omogočiti zagovor in ga seznaniti z očitanimi kršitvami (ali razlogom nesposobnosti), so okoliščine na strani delavca, vezane na delavčevo ravnanje, obnašanje, naravo kršitve (npr. če je delodajalec žrtev kršitve, če je delavec izrecno odklonil zagovor) ali na njegov položaj (npr. bolniški stalež, prestajanje kazni zapora ipd.). Dokazati jih mora delodajalec, ki se nanje sklicuje. V zvezi z izmikanjem vročitvi je bilo v sodni praksi VSRS že zavzeto stališče, npr. v zadevi VIII Ips 20/2005 z dne 1. 3. 2005 (ki se sicer nanaša na uporabo podobne določbe tedaj veljavnega 83. člena ZDR, v kateri pa so bile te okoliščine – za razliko od določbe 85. člena ZDR-1 – primeroma navedene, sicer pa je ta določba vsebinsko enaka). V tem primeru je VSRS zavzelo stališče, da zgolj nepravilna vročitev predhodne obdolžitve z vabilom na zagovor sama po sebi ne pomeni, da je izredna odpoved že iz tega razloga nezakonita. Ob tem je poudarilo, da bi okoliščina, ki bi delodajalca lahko odvezala njegove obveznosti delavcu omogočiti zagovor, lahko bilo delavčevo morebitno izmikanje vročitvi pisne obdolžitve oziroma tako njegovo ravnanje, ki bi toženi stranki onemogočalo pravočasno pravilno vročitev. To stališče je pritožbeno sodišče v obravnavani zadevi upoštevalo že v prvem in drugem sojenju, ko se je ukvarjalo z vprašanjem, ali se je tožnik izmikal vročitvi in s tem toženi stranki onemogočil pravočasno pravilno vročitev.

15. Kot je navedeno v 8. točki obrazložitve te sodbe, je revizijsko sodišče v razveljavitvenem sklepu VIII Ips 13/2019 (z dne 17. 12. 2019) zavzelo stališče, da za presojo zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni pomembna pravilna vročitev pisne seznanitve z očitanimi kršitvami in vabila na zagovor, ampak pisna seznanitev delavca z očitanimi kršitvami, ki mu mora delodajalec omogočiti zagovor, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Ob tem je izpostavilo, da je v obravnavanem primeru, glede na navedeno stališče in glede na manjši obseg dopuščene revizije (ki se ne ukvarja niti z vprašanjem vročitve niti /pisne/ seznanitve), za presojo zakonitosti "postopka" odpovedi pogodbe o zaposlitvi lahko relevantno le vprašanje obstoja okoliščin, zaradi katerih tožena stranka tožniku zagovora sploh ni bila dolžna omogočiti.

16. Že iz samega besedila citirane določbe drugega odstavka 85. člena ZDR-1 izhaja, da v primeru, kadar takšne okoliščine obstajajo, delodajalec praviloma sploh ni dolžan delavcu niti vročati pisne obdolžitve z vabilom na zagovor niti na drug način seznanjati delavca z očitanimi kršitvami (oziroma z razlogom nesposobnosti) in z možnostjo zagovora. V obravnavani zadevi se tožena stranka sklicuje na tožnikovo izogibanje vročitvi kot na razlog, zaradi katerega vročitev ni bila mogoča, kar šteje za takšno okoliščino. Ker se zatrjevana okoliščina, zaradi katere je izjemoma dopustno, da delodajalec delavcu ne omogoči niti seznanitve niti zagovora, kar je sicer njegova zakonska obveznost v primeru izredne odpovedi ali redne odpovedi zaradi nesposobnosti, navezuje na vročitev pisne obdolžitve z vabilom, ni nepomembno, kako je delodajalec vročitev opravil. Zato je za pravilno presojo, ali je ta okoliščina res podana, pomembno vprašanje pravilnosti vročanja vabila ter seznanitve z očitano kršitvijo s strani delodajalca (po pravilih, določenih v ZDR-1 oziroma v ZPP, oziroma – če gre za javnega uslužbenca, kot v obravnavanem primeru, v ZUP), čeprav zakonita vročitev pisne seznanitve s kršitvami in vabila na zagovor v zakonu ni izrecno določena kot pogoj za zakonitost odpovedi. Relevantno pa je tudi vprašanje, iz kakšnih razlogov vročanje ni bilo uspešno, ker so te izjemne okoliščine podane le, če je dokazano, da vročitev ni bila mogoča zaradi izmikanja vročitvi, to je zaradi ravnanja delavca, ki je delodajalcu onemogočalo pravočasno pravilno vročitev.

17. Tožnik je v postopku zatrjeval, da je tožena stranka kršila njegovo pravico do obrambe s tem, da mu ni vročila pisne obdolžitve in vabila na zagovor in je zato izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi že iz tega razloga nezakonita. Tožena stranka pa je zatrjevala, da so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od nje neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor, in sicer je navajala, da se je tožnik izogibal vročitvi pisne obdolžitve z vabilom na zagovor.

18. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku večkrat na več različnih načinov poskušala vročiti pisno obdolžitev in vabilo na zagovor (tj. po interni poti preko lastnih vročevalcev, z osebno vročitvijo po pravilih upravnega postopka preko Pošte Slovenije in preko Odvetniške družbe M., o. p., d. o. o.) in da nekateri poskusi vročitve niso bili pravilni oziroma izvedeni v skladu z zakonskimi predpisi. Pri tem je izpostavilo naslednje: - Vročitev preko Odvetniške družbe M., o. p., d. o. o. ni bila pravilna, ker odvetniška družba v času vročanja, tj. dne 9. 3. 2016, s strani tožnika ni bila pooblaščena za zastopanje v postopku izredne odpovedi, skladno z veljavno sodno prakso pa vročanje pisne obdolžitve in vabila na zagovor odvetniku, ki ga delavec ni pooblastil za zastopanje v postopku izredne odpovedi, ni zakonito.

- V obravnavanem primeru v zvezi z vročanjem po pošti (10. 3. 2016) na naslov stalnega prebivališča tožnika (N.) ni mogoče uporabiti fikcije vročitve, ker vročitev ni bila pravilno opravljena – obvestilo o prispeli pošiljki in pošiljka nista bili vloženi v tožnikov poštni nabiralnik z oznako "O.O.", ampak napačno v nabiralnik njegovih staršev. Tožena stranka, na kateri je dokazno breme zatrjevanega izmikanja vročitvi, ni dokazala, da bi tožnik posegal v oznake poštnih nabiralnikov (tožena stranka je s potrdilom Pošte Slovenija dokazovala, da je bil na tem naslovu le en hišni predalčnik z oznako "P – O.", in da v času vročanja na tem naslovu ni bilo hišnega predalčnika z oznako "O.O.", vendar iz skladnih izpovedi zaslišanih prič in tožnika izhaja nasprotno – da je bil na tem naslovu že daljše obdobje po vselitvi tožnika v lastno stanovanje urejen hišni predalčnik z oznako "O.O." poleg hišnega predalčnika njegovih staršev).

- Glede na določbe ZDR-1, po katerih se odpoved, enako pa tudi pisna obdolžitev in vabilo na zagovor, vroča na naslov, naveden v pogodbi o zaposlitvi, razen če je delodajalec seznanjen z dejanskim naslovom delavca, je bila tožena stranka dolžna tožniku vsa pisanja vročati na naslov dejanskega prebivališča A., in ne na naslov stalnega bivališča N. v R., ker je bila z naslovom dejanskega bivališča seznanjena in je tožniku tudi potne stroške za prihod na delo in z dela obračunavala glede na naslov dejanskega prebivališča. - Tožena stranka na naslovu dejanskega prebivališča tožniku ni uspela vročiti pisne obdolžitve in vabila v treh poskusih vročitve po interni poti – po vročevalcih tožene stranke – inšpektorjih (B.B. in C.C. – 11. 3. 2016, B.B. in D.D. – 23. 3. in 25. 3. 2016). S tem v zvezi je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je E.E. (tožnikova tašča) inšpektorjem povedala, da tožnik živi na tem naslovu, a ga ni doma, ter da ima vhod na spodnji strani hiše, vendar tega noben od treh inšpektorjev ni videl, tožnikovi tašči pa niso verjeli, da obstaja še en vhod, saj ga, ko so zapeljali po dovozu navzdol in obrnili vozilo, niso videli. Tožnikovi tašči pa niso verjeli zato, ker so po dosedanjih izkušnjah v podobnih primerih ugotovili, da je običajno, da bližnji delavcem pomagajo pri izmikanju poskusu vročitev. Glede na to, da je bilo vročevalcema rečeno, da tožnika ni doma, da drugega vhoda nista videla, da nista bila povabljena v stanovanje in nista imela zakonitih razlogov, da bi tožnika čakala ali zasledovala, sta policijska inšpektorja odšla in vročitve nista opravila.

19. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da se je tožnik vročitvi pošiljke izmikal in da mu tožena stranka zaradi njegovega izmikanja vročitvi vabila na zagovor ni uspela vročiti, zato njegove pravice do zagovora ni kršila. Čeprav je sodišče prve stopnje samo sicer pravilno ugotovilo, da je bila tožena stranka kot delodajalec dolžna tožniku vročati pisanja na naslov dejanskega (in ne stalnega) bivališča in da tudi vročitev odvetniški družbi ni bila zakonita, je pri presoji obstoja okoliščin iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1, zaradi katerih tožena stranka zagovora ni bila dolžna zagotoviti, upoštevalo tudi te (štiri) sicer nepravilne vročitve na naslov odvetniške pisarne in na naslov stalnega bivališča, enako kot za preostale tri osebne vročitve, ki so jih vročevalci pravilno opravili na naslovu dejanskega prebivališča. Za vse te poskušene vročitve je štelo, da so bile neuspešne zato, ker se je tožnik vročitvam izmikal, kar je štelo za okoliščino, zaradi katere bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor, čeprav nepravilnih vročitev pri presoji ne bi smelo upoštevati.

20. V skladu z novejšo sodno prakso (primerjaj z odločitvijo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 184/2017) se, ker je tožnik javni uslužbenec, ob smiselni uporabi prvega odstavka 24. člena ZJU glede vročanja vabila na zagovor in seznanitve s kršitvami uporabljajo določbe zakona, ki ureja upravni postopek. Ker je vabilo na zagovor in seznanitev s kršitvami dokument, od vročitve katerega teče rok za zagotovitev zagovora (ki ne sme biti krajši od treh dni), se mora vročitev opraviti osebno (prvi odstavek 87. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, Ur. l. RS, št. 80/99 in nasl. - ZUP). Kadar osebna vročitev ni mogoča, pusti vročevalec v hišnem predalčniku, na vratih stanovanja, poslovnega prostora ali delavnice pisno sporočilo. Če sporočila ni mogoče pustiti na prej določenih mestih, ga lahko pusti tudi v poštnem predalu ali na drugem primernem mestu. V sporočilu navede, kje se dokument nahaja in da ga mora naslovnik prevzeti v 15 dneh (tretji odstavek 87. člena ZUP). Vročitev velja za opravljeno z dnem, ko naslovnik prevzame dokument. Če dokumenta ne prevzame v 15 dneh, velja vročitev za opravljeno z dnem preteka tega roka (četrti odstavek 87. člena ZUP).

21. Za tri poskuse vročitve pisne obdolžitve in vabila na zagovor tožniku (na naslov dejanskega bivališča), ki so za presojo v obravnavni zadevi bistveni, pritožbeno sodišče ugotavlja, da niso bili opravljeni v skladu z določbami ZUP. Če tožniku pisanja zaradi odsotnosti (izpoved tožnikove tašče E.E.) ni bilo mogoče vročiti osebno (prvi odstavek 87. člena ZUP), je v tretjem odstavku 87. člena ZUP za takšne primere predvideno nadaljnje postopanje vročevalca. Tožena stranka pa ni zatrjevala niti dokazala, da je postopala tako, kot določa tretji odstavek 87. člena ZUP. Iz izpovedi prič - vročevalcev (11. točki obrazložitve izpodbijane sodbe) pa tudi ne izhaja, da bi obstajal kakršenkoli utemeljen oziroma opravičljiv razlog za to, da vročevalca nista ravnala v skladu s citirano določbo oziroma, da to ne bi bilo mogoče iz razlogov na strani tožnika ali njegovih sorodnikov.

22. Sodišče prve stopnje je, kot je že navedeno, v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je tožena stranka tožniku večkrat (tj. sedemkrat) poskusila vročiti pisno obdolžitev in vabilo na zagovor, pri tem pa ni bila uspešna, ker se je tožnik s "pasivnim ravnanjem in z aktivno pomočjo svojih bližnjih" vročitvi pošiljke izmikal. Ob ugotovitvi, da je izmikanje vročitvi s strani tožnika okoliščina, zaradi katere bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor, je štelo, da tožniku pravica do zagovora ni bila kršena, ker je tožena stranka naredila vse, kar se je od nje pričakovalo, da bi tožniku vročila vabilo in mu omogočila zagovor, ter zavrnilo tožbeni zahtevek. V razlogih sodbe je navedlo naslednje bistvene ugotovitve: - Tožnik je bil nedvomno seznanjen, da je tožena stranka začela s postopkom izredne odpovedi in da mu poskuša vročiti pisno obdolžitev in vabilo, in sicer prvič s strani Odvetniške družbe M. o. p., d. o. o., ki ji je tožena stranka dne 9. 3. 2016 vročila pošiljko, s katere vsebino se je odvetniška pisarna seznanila. O tem je po prepričanju sodišča prve stopnje tožnikov pooblaščenec, ki je tožnika zastopal v nadaljnjem postopku pred Komisijo za pritožbe in v sodnem postopku, takoj seznanil tožnika z začetkom postopka izredne odpovedi, tožniku, ki je to zanikal, pa ni verjelo.

- Tožnik je bil kasneje s postopkom izredne odpovedi seznanjen tudi s strani staršev – očeta G.G., ki sta ga inšpektorja B.B. in C.C. 15. 3. 2016 seznanila, da iščeta tožnika zaradi vročitve pošiljke v zvezi s postopkom izredne odpovedi, o tem pa ga je obvestila tudi tašča E.E..

- Tožnik je bil seznanjen z vsemi očitki iz pisne obdolžitve in z datumom zagovora (31. 3. 2016), četudi mu pošiljka ni bila pravilno vročena, ker sta bila z vsebino pošiljke seznanjena tako tožnikov pooblaščenec kot njegov oče. - Tožnik pri policijskih inšpektorjih ni preveril, zakaj ga iščejo in kaj mu poskušajo vročiti, niti tega ni preverjal njegov pooblaščenec.

- Tožnik v času, ko je bil v bolniškem staležu (v času poskusov vročitve pisne obdolžitve in vabila), tožene stranke ni obvestil o tem, kje se bo v času bolniškega staleža nahajal, zato tožena stranka ni vedela, kje bi tožnika lahko osebno našla, da bi mu pisanje osebno vročila.

- Tožnik ni navajal in dokazoval, da se 11. 3., 23. 3. in 25. 3. 2016 ni nahajal na naslovu dejanskega prebivališča, kar je med drugim razlog, da sodišče ni verjelo izjavi E.E., dane inšpektorju, da tožnika ob treh poskusih osebne vročitve ni bilo doma.

- Tožnikove navedbe, da zaradi svojega zdravstvenega stanja ni bil sposoben izmikati se vročitvi, sodišče ni upoštevalo, ker je glede na izpoved tožnikove osebne zdravnice ugotovilo, da tožnikovo psihično stanje ni bilo tako slabo, da bi lahko omajalo njegovo prištevnost ali sposobnost prevzemanja pošiljk. Osebna zdravnica tožnika je sicer izdala dve zdravniški potrdili, iz katerih izhaja, da tožnik zaradi slabega psihičnega stanja in izrazite anksioznosti ni zmožen za aktivnosti, ki zahtevajo daljšo koncentracijo, na zaslišanju pa pojasnila, da je bil razlog za tožnikov bolniški stalež akutna reakcija na stres, zaradi katere je prejel zdravila za pomirjanje ter za težave z želodcem.

- Po stališču sodišča prve stopnje ni bistveno, da je bil tožnik v času vročanja v stikih s komandirjem F.F., in to ne dokazuje, da se vročitvi ni izmikal. 23. Pritožbeno sodišče je v razveljavljeni sodbi Pdp 329/2018 sprejelo odločitev o nezakonitosti izredne odpovedi na podlagi stališča, da se tožena stranka ne more razbremeniti zakonske obveznosti, da delavcu omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor s sklicevanjem na tožnikovo izmikanje vročitvi pisne obdolžitve in vabila na zagovor (kot okoliščino, zaradi katere bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči), če poskusi vročitve niso bili opravljeni na zakonit način, in če tožena stranka ne dokaže, da je bila ovira za pravilno vročitev ravnanje delavca, to je, da so bile vročitve neuspešne iz razlogov na strani delavca. Po ponovni obravnavi pritožbe v skladu z napotili iz razveljavitvenega sklepa VSRS je pritožbeno sodišče prišlo do enake ugotovitve, da je odločitev o zakonitosti izredne odpovedi, podane tožniku, napačna, ker temelji na zmotni materialnopravni presoji določbe drugega odstavka 85. člena ZDR-1. 24. Okoliščina, ki toženo stranko lahko odveže njene obveznosti, da tožniku omogoči zagovor, je lahko tožnikovo izmikanje vročitvi pisne obdolžitve in vabilu na zagovor oziroma tako njegovo ravnanje, ki je toženi stranki onemogočalo pravočasno pravilno vročitev. Za uspešno uveljavljanje te okoliščine pa bi morala tožena stranka dokazati, da vročitev ni bila mogoča iz razlogov na strani delavca. Tožena stranka pa v obravnavani zadevi niti ni zatrjevala takega tožnikovega ravnanja, ki bi ji onemogočalo pravočasno pravilno vročitev, ampak je razloge za več neuspešnih vročitev (tudi tistih /štirih/, ki jih ni izvedla pravilno in v skladu s predpisi, kar velja za vročitev odvetniku brez pooblastila, ter za tri poskuse osebne vročitve po pošti in po vročevalcih tožene stranke na naslov tožnikovega stalnega bivališča) pripisala pasivnosti tožnika, ki naj bi se s pomočjo sorodnikov vročitvam izmikal. Stališče tožene stranke, ki mu je sodišče prve stopnje sledilo, temelji na dokazno nepodprti (oziroma vsaj pomanjkljivo podprti) tezi, da so razlogi za neuspešne vročitve na tožnikovi strani, pri čemer je tožena stranka na tožnika prevalila dokazno breme, da se tožnik vročitvi pisanj v zvezi z izredno odpovedjo ni izmikal in da so razlogi za neuspešne vročitve na strani delodajalca, to je tožene stranke. Pritožba zato presoji sodišča prve stopnje utemeljeno nasprotuje.

25. Zakon nalaga delodajalcu določene obveznosti v postopku izredne odpovedi – kršitev teh obveznosti oziroma opustitev dolžnih ravnanj v zvezi z omogočanjem zagovora imajo za delodajalca škodljive posledice. Na drugi strani pa iz položaja delavca v delovnem razmerju izhajajo določene obveznosti tudi zanj – ne sme se npr. izogibati vročitvi pisanj, ki mu jih v zvezi z izredno odpovedjo pošilja delodajalec z namenom, da bi mu zagotovil uveljavitev pravice do zagovora. Če je dokazano, da se je vročitvi izogibal, pa ima to zanj škodljive posledice.

26. V obravnavanem primeru ni dokazano s strani tožene stranke zatrjevano tožnikovo izogibanje vročitvi, zaradi katerega tožena stranka ni uspela opraviti vročitve vabila na zagovor s seznanitvijo o očitanih kršitvah. Razlogi za neuspešno večkratno vročanje so izključno na strani tožene stranke, ne pa na strani tožnika oziroma njegovih sorodnikov, kot je zmotno presodilo sodišče prve stopnje. Pritrdilo je toženi stranki, ki svoje napake pri vročanju (glede nepravilne vročitve po odvetniku brez pooblastila tožnika, glede nepravilnih vročitev na naslov stalnega bivališča in glede neizvedene nadomestne vročitve pri vročanju po vročevalcih tožene stranke) brez dokazne podlage, torej neutemeljeno, pripisuje tožniku in njegovemu domnevnemu izogibanju vročitvi. Napačno je stališče tožene stranke, ki mu sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi pritrjuje, da so razlogi za vse neuspešne vročitve na tožnikovi strani. Izvedeni dokazi tega ne potrjujejo, ampak ravno nasprotno. Kažejo na to, da so razlogi za neuspešne vročitve izključno na strani tožene stranke. Zato je zmotna tudi presoja sodišča prve stopnje, da je tožnik toženi stranki onemogočal izpeljavo formalnega dela postopka izredne odpovedi z vročitvijo pisne obdolžitve in vabila na zagovor z namenom uspeha v sodnem postopku s "pasivnim ravnanjem" in aktivno pomočjo svojih bližnjih, ki so vročevalcem ob poskusih vročitve sporočali, da tožnika ni doma. Isto velja za zaključek, da je tožena stranka storila vse, da bi tožniku zagovor omogočila, ker je na več načinov poskušala vzpostaviti stik s tožnikom in mu vročiti pisno obdolžitev in vabilo na zagovor, in sicer je kar sedemkrat poskušala tožniku vročiti obdolžitev in vabilo, a pri tem zaradi izmikanja tožnika ni bila uspešna. Pri tem je potrebno izpostaviti, da je tolikšno število neuspelih vročitev posledica napačne presoje tožene stranke o tem, komu in na kakšen način je potrebno v skladu z zakonskimi predpisi opraviti osebno vročitev pisne obdolžitve oziroma posledica vsaj malomarnega ravnanja tožene stranke, ne pa posledica tožnikovega izmikanja vročitvi. Tudi razlogi za to, da je tožena stranka "kar sedemkrat" (kar kot bistveno izpostavlja tožena stranka in kar v razlogih izpodbijane sodbe na več mestih poudarja tudi sodišče prve stopnje) neuspešno vročala pisanje tožniku, prav tako niso na tožnikovi strani.

27. Vročitev odvetniku in vročitve po pošti ter po vročevalcih – inšpektorjih tožene stranke, za katere je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da niso bile pravilne, ker je bila tožena stranka dolžna pisanja vročati na naslov tožnikovega dejanskega prebivališča, nimajo nikakršne povezave z ravnanjem tožnika. S tem v zvezi je popolnoma nesprejemljiv in neutemeljen očitek tožniku, da tožene stranke ni obvestil, kje se bo v času bolniškega staleža nahajal, zaradi česar tožena stranka ni vedela, kje bi lahko tožnika našla in mu pisanje osebno vročila (iz česar sodišče prve stopnje očitno sklepa, da so tudi razlogi za nepravilno vročanje na naslovu stalnega prebivališča na strani tožnika in ne na strani tožene stranke). Že v prvem razveljavitvenem sklepu Pdp 238/2017 z dne 14. 9. 2017 je pritožbeno sodišče pritrdilo pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je bila tožena stranka dolžna tožniku vročati pisanja na naslov dejanskega prebivališča, s katerim je bila tožena stranka seznanjena (ker je tudi stroške na delo in z dela tožniku obračunavala glede na naslov dejanskega prebivališča A. v S., ne pa glede na naslov stalnega bivališča N.v R.), ob tem pa navedlo, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da zato, ker tožnik tožene stranke ni obvestil, kje se bo v času bolniškega staleža nahajal, ta ni vedela, kje bi lahko tožnika osebno našla zaradi osebnega vročanja pisanj. Izpostavilo je tudi, da dejstvo, da je bil tožnik v bolniškem staležu, v ničemer ni vplivalo na obveznost tožene stranke glede vročanja na naslov dejanskega prebivališča. 28. Vročitve po vročevalcih tožene stranke niso bile neuspešne zaradi "aktivne pomoči" tožnikovih sorodnikov, ki so vročevalcem ob poskusih vročitve sporočali, da tožnika ni doma (čemur sodišče prve stopnje ni verjelo), ampak zato, ker vročevalci niso izvedli (vsaj ene) nadomestne vročitve po določbah 87. člena ZUP. Razlogi za to pa niso na strani tožnika. Iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi obstajal kakršenkoli utemeljen oziroma opravičljiv razlog za to, da vročevalca nista opravila nadomestne vročitve oziroma da ni bila mogoče iz razlogov na strani tožnika ali njegovih sorodnikov. Ni bistveno, ali je bil tožnik seznanjen s tem, da ga vročevalci iščejo in zakaj, čeprav sodišče prve stopnje temu vprašanju v razlogih sodbe pripisuje pomembno vlogo. Dejstvo, da delavca ob poskusih vročitve ni doma, ne pomeni, da mu pisanja ni mogoče vročiti. Je pa razlog, da vročevalec opravi nadomestno vročitev (po pravilih o nadomestni vročitvi, ki je predpisana ravno zato, da bi sankcioniralo morebitno izogibanje vročitvi s strani naslovnika pisanja). Če se pravila o nadomestni vročitvi po citiranih določbah 87. člena ZUP upoštevajo, se šteje, da je vročitev opravljena in da je delodajalec s tem izpolnil svojo obveznost, da delavcu omogoči zagovor. Ni bistveno, ali je bil tožnik v spornih dneh, ko je tožena stranka poskušala vročati pisanje na naslovu njegovega dejanskega bivališča, v resnici odsoten, ali pa so bila sporočila vročevalcem, da ga ni doma, morda neresnična – za obe situaciji je predvideno enako ukrepanje s strani vročevalca, to je nadomestna vročitev. S tem v zvezi je nesprejemljivo stališče sodišča prve stopnje, da bi moral tožnik navajati in dokazati, da se na dneve poskusov vročitve (11. 3., 23. 3. in 25. 3. 2016) ni nahajal na naslovu dejanskega bivališča, neutemeljen pa je s tem povezan zaključek, da so zato, ker tega ni dokazal (v povezavi s po oceni sodišča prve stopnje neresnično izpovedjo njegove tašče), podane okoliščine iz 85. člena ZDR-1, zaradi katerih je od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. Zgolj iz dejstva, da so tožnikovi sorodniki vročevalcem pojasnjevali, da tožnika ni doma, vročevalci pa nadomestne vročitve niso opraviti, ni mogoče sklepati, da so podane zatrjevane okoliščine iz citirane določbe 85. člena ZDR-1. Bistveno pri tem pa je, da tožena stranka ni niti zatrjevala niti dokazovala, da nadomestne vročitve ni mogla opraviti iz razlogov na strani tožnika (ali njegovih sorodnikov). Poleg tega pa tudi iz izpovedi prič – vročevalcev – ne izhaja, da bi obstajal kakršenkoli opravičljiv razlog za to, da vročevalci nadomestne vročitve niso izvedli.

29. Med okoliščine, ki naj bi kazale na tožnikovo izogibanje vročitvi, je sodišče prve stopnje neutemeljeno štelo tudi dejstvo, da je bil tožnik seznanjen s tem, da je zoper njega začet postopek izredne odpovedi in da ga inšpektorji iščejo zaradi vročitve pošiljke v zvezi z izredno odpovedjo (s strani odvetnika, očeta in tašče), vendar ni preverjal pri inšpektorjih, zakaj ga iščejo in kaj mu poskušajo vročiti. Takšne obveznosti delavec v nobenem postopku ugotavljanja odgovornosti pri delodajalcu nima in mu ni mogoče šteti v škodo, če v času bolniškega staleža (zaradi psihičnega stanja, ki ga je opisala tožnikova osebna zdravnica) pri delodajalcu ni iskal tovrstnih informacij, prav tako pa je nesprejemljivo njegovo pasivnost šteti za izmikanje vročitvi z namenom uspeha v sodnem postopku.

30. Niti iz razlogov izpodbijane sodbe niti iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi toženi stranki uspelo dokazati, da je bil tožnik nedvomno seznanjen s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor, na kar utemeljeno opozarja pritožba. Sodišče prve stopnje se je v pretežnem delu obrazložitve, ki se nanaša na vprašanje, ali je tožena stranka tožniku kršila pravico do zagovora, ukvarjalo z za odločanje nebistvenim vprašanjem, ali je bil tožnik seznanjen, da se zoper njega izvaja postopek izredne odpovedi in da mu tožena stranka poskuša vročiti obdolžitev in vabilo na zagovor. V razlogih sodbe pa je tudi navedlo, da je bil tožnik seznanjen s kršitvami in datumom zagovora, ker sta bila z vsebino (vrnjene) pošiljke, ki je vsebovala pisno seznanitev o kršitvah in vabilo na zagovor, seznanjena tako njegov pooblaščenec – odvetnik kot tudi njegov oče. Zgolj na podlagi te okoliščine pa ni mogoče zaključiti, da bi bil s pisno seznanitvijo in vabilom v resnici seznanjen tudi tožnik. Sicer pa je v obravnavani zadevi treba upoštevati, da je bila revizija dopuščena le v obsegu, ki je razviden iz sklepa o dopustitvi revizije, to je zaradi opredelitve do obstoja okoliščin, zaradi katere od tožene stranke upravičeno ni bilo pričakovati, da tožniku omogoči zagovor. Vprašanje seznanitve z datumom in krajem zagovora na drug način (kar bi pomenilo, da je bil tožniku zagovor omogočen) ni predmet dopuščene revizije in presega njene okvire. Sicer pa tudi tožena stranka očitno niti sama ni štela, da je obveznost pisne seznanitve tožnika z očitanimi kršitvami ter z vabilom na zagovor izpolnila na drug način (ker vročitev ni bila uspešna) in da je s tem tožniku zagotovila možnost zagovora, sicer se ne bi sklicevala na obstoj okoliščin, zaradi katerih je od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. 31. V skladu z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do ostalih za presojo nebistvenih pritožbenih navedb niti do stališč sodišča prve stopnje, ki spoštovanje določb o obveznostih delodajalca, da delavcu omogoči zagovor in uveljavitev pravice do izjave, šteje za čisti pravni formalizem, ki delavcu, ki po nasvetu odvetnika niti v sodnem postopku ni podal zagovora v zvezi z očitanimi kršitvami, omogoča zlorabo pravic, pa tudi ne do stališč o upoštevanju načel sorazmernosti in poštenosti v primerih, kot je obravnavani.

32. Sodišče prve stopnje je torej zmotno presodilo, da so v obravnavanem primeru obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor. Ker tožena stranka tožniku zagovora ni omogočila, je izpodbijana izredna odpoved že iz tega razloga nezakonita.

33. Ker je pritožba tožnika utemeljena, ji je pritožbeno sodišče ugodilo in na podlagi prvega odstavka 351. člena ZPP ter 5. alineje 358. člena ZPP spremenilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje tako, da je ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi in razveljavilo sklepa tožene stranke št. ... z dne 31. 3. 2016 in št. ... z dne 25. 5. 2016. 34. Ker je bila izpodbijana sodba že s sklepom pritožbenega sodišča Pdp 329/2018 z dne 26. 9. 2018 delno razveljavljena (glede odločitve o reparaciji in reintegraciji), je pritožbeno sodišče sklenilo, da se odločitev o pritožbenih stroških pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).