UPRS Sodba I U 157/2019-19
Datum: 2021-09-07T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.157.2019.19
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - ZDRAVSTVENA DEJAVNOST
institut: zdravstvena dejavnost - koncesija - podelitev koncesij - pogodba o koncesiji - trajanje koncesije - sprememba koncesijskega akta - pogodba za določen čas - ustavna odločba

## Jedro

Koncesijsko razmerje je trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo odločila, da se tožniku spremeni čas trajanja koncesije, podeljene z odločbama Ministrstva za zdravje 313-202/93-04 z dne 9. 6. 2004 ter 503-111/2004 z dne 26. 10. 2005 za področja gastroenterologije in mamografije, ECHO srca, barvne doppler sonografije srca in perifernega ožilja ter UZ dojk, in sicer se koncesija podeljuje za obdobje 15 let v trajanju od 17. 12. 2017 do 16. 12. 2032 z možnostjo podaljšanja (1. točka izreka). Na podlagi te določbe, v 30. dneh od njene dokončnosti, koncesionar in toženka skleneta dodatek h koncesijski pogodbi. V nasprotnem primeru velja ta odločba (2. točka izreka). Posebnih stroškov ni bilo (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi se toženka sklicuje na 41. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K), po katerem je toženka dolžna spremeniti čas trajanja že podeljenih koncesij. Po četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. ZZDej-K je začel veljati 17. 12. 2017 in se 15 letni rok izteče 16. 12. 2032. Tožnik je pridobil koncesije za področja, kot so navedena, na podlagi zgoraj navedenih odločb, za nedoločen čas. Glede na navedeno je toženka po uradni dolžnosti izdala odločbo o spremembi koncesijske odločbe, s katero je trajanje koncesije za nedoločen čas spremenila v določen čas in sicer do 16. 12. 2032. 3. Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja in jo izpodbija s tožbo. Toženka je z izpodbijano odločbo posegla v že pridobljeno pravico izvajati koncesijsko pravico za nedoločen čas, pridobljeno na podlagi pravnomočne upravne odločbe. Določba 41. člena ZZDej-K je protiustavna, ker učinkuje retroaktivno in je v nasprotju z določbo 155. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustava). Tožnik meni, da je določba četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v nasprotju s 33. členom, 49. členom, 74. členom, 2. členom ter 155. členom in 158. členom Ustave, kar pojasni. Zakonodajalec je pri tem, ko je zasledoval interes zagotavljanja vzdržnosti zdravstvene blagajne, posegel v svobodo gospodarske pobude koncesionarjev. S četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K je nedopustno posegel v pravnomočno in dokončno pravico tožnika iz naslova pridobljene pravice do izvajanja koncesijske pravice. Poseg v že pridobljeno pravico pomeni postopanje v nasprotju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena Ustave RS. Toženka je posegla v pričakovano pravico in v stabilnost pravnega razmerja tožnika izvajati koncesijsko dejavnost za nedoločen čas. Uporaba določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K pomeni kršitev prepovedi povratne veljave zakona iz 155. člena Ustave. Položaj tožeče stranke se je z uporabo te določbe poslabšal. Predlagatelj zakona ni imel nobenega utemeljenega razloga, da poseže v pravico tožnika, da za nedoločen čas izvaja koncesijsko storitev, saj gre za dejavnost v javnem interesu in v korist posameznikov. Namen pravnomočnosti je v tem, da se zagotavlja pravna varnost in zaupanje v pravo.

4. Toženka je, ne da bi bil s strani predlagatelja zakona oziroma z njene strani opravljen test sorazmernosti, oblastno posegla v pridobljeno pravico tožnika in s tem kršila načelo pravne države in zaupanja v pravno varnost iz 2. člena Ustave ter posegla tudi v njegove druge ustavne pravice. Izpostavlja zlasti poseg v pravico do lastnine iz 33. člena Ustave, pravico do izvajanja dela iz 49. člena Ustave, pravico do izvajanja zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave, pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in izvajanja javnega pooblastila koncesije (121. člen Ustave). Določba četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v bistvenem posega v pravni položaj tožnika, saj je iz lastnega premoženja pridobil vsa, za izvajanje zdravstvene dejavnosti potrebna sredstva. S tem, ko se mu po poteku 15 let onemogoča izvajanje dejavnosti, je poseženo v njegovo pravico do svobode podjetništva in opravljanja poklica. Opozarja, da je kršen 1. člen Protokola št. 1 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Ker je odslej obdobje koncesije nejasno, doslej pa je tožnik vedel, da bo pravico izvajal do upokojitve, je ogrožena pravica do svobode dela, svobodne gospodarske pobude in pravica do dostopa do zdravstvenih storitev. Tožnik ni onemogočen samo v pridobivanju sredstev, ampak tudi v pravici do izvajanja dela, premoženje in pravica do dela pa mu predstavljata eksistenčno podlago. S posegom v pravico do izvajanja koncesije za nedoločen čas, se odvzema pravica do dostopa do zdravstvenih storitev zavarovanim osebam, saj javni zavodi že sedaj ne zmorejo zagotavljati izvajanja zdravstvenih storitev, z omejevanjem koncesijskih pravic se stanje še poslabšuje in se možnosti dostopa do zdravstvenih storitev zmanjšujejo. Sodišču predlaga, da prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena Prehodnih in končnih določb ZZDej-K. Sodišču predlaga izvedbo dokazov z zaslišanjem strank in priče, kot jo navaja, ter da izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži plačilo stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5. V odgovoru na tožbo toženka navaja, da je ravnala v skladu z veljavnimi predpisi in izdala odločbo na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, ki ji nalaga, da po uradni dolžnosti izda odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije za obdobje 15 let od uveljavitve zakona. Obsežno pojasnjuje, zakaj se z tožbenimi navedbami v zvezi z neustavnostjo 41. člena ZZDej-K ne strinja. Med drugim navaja, da določba predstavlja dovoljen poseg v pridobljene pravice, saj te niso absolutne oziroma brezpogojne ob varovanju javnega interesa oziroma javne koristi. Koncesije, podeljene za nedoločen čas ali dolga obdobja podelitve za določen čas, onemogočajo dostopnost in omejujejo konkurenco med izvajalci zdravstvene dejavnosti. Z ZZDej-K je država vzpostavila sistem, v katerem so koncesije podrejena oblika opravljanja javne službe, saj se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, kar mora biti izkazano in ustrezno obrazloženo v koncesijskem aktu. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi. Pravica do svobode dela, do lastnine in varstva dela niso prizadete, saj gre pri koncesiji za pravico do sklenitve pogodbe z Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije ( v nadaljevanju ZZZS) v breme javnih sredstev, brez pogodbe pa lahko izvajalec na podlagi dovoljenja, še vedno izvaja zdravstveno dejavnost za paciente, ki storitev v celoti plačajo sami. Sklicuje se tudi na temeljna načela pri podeljevanju koncesij na ravni EU. Predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

6. Tožnik v obširni pripravljalni vlogi (ki jo je sodišče prejelo po izdaji odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021) poudarja, da je Ustavno sodišče RS (v nadaljevanju Ustavno sodišče) odločilo le o tem, da predmetna ureditev ni v nasprotju z določbami 155. člena in 2. člena Ustave, s čimer se tožnik iz več razlogov ne strinja, kar pojasni. Opozarja, da predmet presoje ni bila skladnost spremembe ureditve s pravicami iz 33. člena, 49. člena, 74. člena ter 158. člena Ustave, vse v zvezi z načelom enakosti po 14. členu Ustave, ki pa so prav tako kršene. Zato predlaga, da sodišče prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K (Prehodne in končne določbe) tudi z vidika spremembe ureditve v neupravičen poseg v načelo zaupanja v pravo skozi varstvo pravice koncesionarja iz 33. člena, 49. člena, 74. člena, 158. člena ter 14. člena Ustave, vse v zvezi z določbo 2. člena Ustave, kar pojasni.

7. Med drugim navaja, da iz stališč Evropske Komisije in sodb Sodišča Evropske unije, izhaja, da se izvajalci zdravstvenih storitev obravnavajo kot gospodarski subjekti na trgu zdravstvenih storitev in se štejejo za podjetja, saj ni bistvenega pomena način njihovega financiranja, ampak da se dejavnost izvaja na trgu in proti plačilu. Da gre za opravljanje storitev v tržnih razmerah tudi v Sloveniji, kljub določbi 3. člena ZZDej, izhaja že iz 53.a člena in 42. člena ZZDej. Tak zaključek izhaja tudi iz dejstva, da si pacienti svobodno izbirajo zdravnika in nenazadnje iz odločbe U-I-194/17, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej-K. Varstvo konkurence ne more biti varovano le med dosedanjimi in potencialnimi koncesionarji, ampak kot je v odločbi U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021 pojasnilo Ustavno sodišče, tudi med javnimi zavodi in obstoječimi koncesionarji, kar narekuje enako obravnavo izvajalcev v okviru te javne zdravstvene mreže. 8. Meni, da zakonodajalec s sporno spremembo zakona ni predpisal načina izvrševanja svobodne gospodarske pobude, ampak jo je omejil. Pri omejitvah pa je vezan na splošno načelo sorazmernosti. Iz zakonodajnega gradiva ni razvidno, kako naj bi zastavljena cilja, tj. prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba izvaja v javnih zavodih, ter varstvo konkurence med javnimi zavodi in koncesionarji, pozitivno vplivala na javno korist varstva življenja in zdravja ljudi. Varstvo konkurenčnega položaja javnega zavoda ne doprinese k izboljšavam na področju zagotavljanja javnega zdravja. Podaljšanje koncesije namreč ni odvisno niti od koncedenta niti od koncesionarja, ampak na izpolnitev tega pogoja vpliva izključno javni zdravstveni zavod, saj pred podaljšanjem koncesije poda izjavo, ali lahko zagotovi potreben obseg zdravstvene dejavnosti, tj. ali bo izvajal do tedaj koncesionarju podeljen program koncesije. Ker je javni zdravstveni zavod po stališču Ustavnega sodišča konkurent koncesionarju, pomeni taka zakonska ureditev prekomeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo in neenako obravnavo koncesionarja. Taka sprememba je v neskladju z določbo 74. člena Ustave v zvezi z 2. členom Ustave, saj koncesionarja postavlja v izrazito nekonkurenčen položaj proti javnemu zavodu.

9. V primeru koncesionarja premoženje predstavlja pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev, sklenjena z ZZZS, ki koncesionarju zagotavlja plačilo za opravljene storitve od zavarovanih oseb. Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega protokola k EKČP, njena izguba oziroma odvzem pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja. Ustavno sodišče je v svojih odločitvah že poudarilo, da prepoved izvajanja določene dejavnosti pomeni poseg v lastnino, ker omejuje možnost pridobivanja sredstev, saj premoženje lahko predstavlja eksistenčno podlago človeka.

10. V drugi pripravljalni vlogi tožnik dodaja in pojasnjuje svoja stališča k IX. točki prve pripravljalne vloge in predlaga dodatne dokazne predloge in sicer vpogled v Splošni dogovor za pogodbeno leto 2020, str. 1, 8 in 9, opravo poizvedb pri Zdravniški zbornici Slovenije in Zbornici zdravstvene in babiške nege Slovenije v zvezi z izobraževanjem, licencami zdravstvenih delavcev in zaslišanjem strokovnih delavcev iz tega področja, predložitev in vpogled v bilanco stanja z vpogledom v opredmetena osnovna sredstva in postavitev izvedenca računovodsko-revizorske stroke.

11. Na poziv sodišča, ali tožeča stranka soglaša, da sodišče odloči brez glavne obravnave, je tožeča stranka v odgovoru, ki ga je sodišče prejelo 1. 9. 2021, navedla, da za odločanje o tožbenem zahtevku ni potrebna izvedba naroka in da soglaša, da sodišče odloči brez glavne obravnave. Med drugim je ponovno navedla, da je pred odločitvijo potrebna prekinitev postopka in vložitev zahteve za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. **K točki I izreka:**

12. Tožba ni utemeljena.

13. V obravnavanem primeru je sporna odločitev o spremembi koncesije, ki je bila podeljena za nedoločen čas, v koncesijo za določen čas. Toženka se je pri tem oprla na četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, po katerem se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona (tj. pred 17. 12. 2017) podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih po uveljavitvi tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe o spremembi koncesijske pogodbe. Koncedent po preteku 15 let po uveljavitvi tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, lahko na podlagi pozitivnega mnenja ZZZS ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja podaljša obdobje koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.

14. Dejansko stanje, relevantno za obravnavani primer (da je tožniku z izpodbijano odločbo spremenjeno obdobje trajanja koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe za področje gastroenterologije, mamografije, ECHO srca, barvne doppler sonografije srca in perifernega ožilja ter UZ dojk, tako, da je namesto za nedoločen čas podeljena za določen čas, tj. od 17. 12. 2017 do 16. 12. 2032), ni sporno. Nesporno je tudi to, da je v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Po presoji sodišča za obravnavano zadevo ni relevantna določba šestega odstavka 41. člena ZZDej-K, saj se le-ta nanaša na tiste koncesije, ki so bile pred uveljavitvijo novele podeljene za določen čas, za kar pa v tem primeru ne gre. Tisto, kar je v navedeni zadevi sporno, so izključno pravna vprašanja, in sicer skladnost četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K z Ustavo.

15. Sodišče je v istovrstni zadevi na podlagi 156. člena Ustave prekinilo postopek odločanja in z zahtevo pred Ustavnim sodiščem začelo postopek za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K), ker je ocenilo, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in da je zato v neskladju s 155. členom oziroma z 2. členom Ustave.

16. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021 (v nadaljevanju tudi odločba Ustavnega sodišča) odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z Ustavo. Presodilo je, da v tovrstnih primerih ne gre za kršitev prepovedi povratne veljave pravnih aktov iz prvega odstavka 155. člena Ustave RS. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila. Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona (9. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča).

17. Ustavno sodišče se je opredelilo še do zatrjevane kršitve načela pravne države iz 2. člena Ustave, ki zagotavlja, da država posamezniku ne bo poslabšala njegovega pravnega položaja arbitrarno, brez utemeljenega razloga. Presodilo je, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, tj. v varstvu konkurence kot ustavno varovani kategoriji in v izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, kar je Ustavno sodišče v svoji ustavnosodni presoji že sprejelo kot ustavno dopusten cilj (11. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča). Po oceni Ustavnega sodišča je ureditev tudi skladna z načelom varstva zaupanja v pravo v smislu njene uveljavitve, saj ne gre za prenehanje koncesij na podlagi izpodbijane ureditve, temveč za spremembo podeljenih koncesij za čas trajanja 15 let, kar je čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam (da po poteku koncesije morda ne bo več izbran). Pritrdilo je še razlagi zakonodajalca, da je bila sprememba ureditve relativno predvidljiva zaradi sprememb Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) in sprejetja Direktive 2014/23/EU. Ustavno sodišče je še upoštevalo relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja in možnost njegovega podaljšanja (13. točka in 14. točka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča).

18. Glede na zgoraj povedano sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. člena oziroma 2. člena Ustave RS, saj je bilo s strani Ustavnega sodišča presojeno, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. Ker je že Ustavno sodišče pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, pa je s tem dejansko ovrglo tudi tožnikov očitek o kršitvi 158. člena Ustave. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

19. Tožnik se sklicuje še na poseg v svobodo dela (49. člen Ustave), češ da je zagotovil ustrezen kader, prostore ter opremo za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Po poteku koncesije bo medicinsko opremo zelo težko prodal, zanj pa bo neuporabna. Po presoji sodišča trditev, da tožniku sporna določba 16. člena ZZDej-K, ki spreminja trajanje obdobja koncesije, po izteku koncesije preprečuje nadaljnje opravljanje njegovega poklica (s kupljeno opremo in zaposlenimi kadri), ne drži. Ne zgolj zato, ker je tožnik pravna oseba in kot tak ni nosilec osebnostnih pravic, med katere sodi svoboda dela, ampak tudi zato, ker bodo pri njem zaposleni oziroma na drug način angažirani zdravniki in medicinsko ter administrativno osebje še vedno lahko svobodno opravljali svoj poklic, saj prenehanje koncesijske dejavnosti v pridobljene pogoje za opravljanje poklica ne posega in jim ga ne onemogoča. Poseže lahko le v možnost opravljanja dela pri istem delodajalcu, kar pa ni pravica, ki jo varuje svoboda dela. Če ne bo pogojev za podaljšanje koncesije tožniku nad 15 let in se tudi ne bo odločil, da bo svojo dejavnost opravljal izključno za samoplačnike, bo to pomenilo, da si bodo morali tožnik in pri njem zaposleni delo oziroma zaposlitev poiskati drugje. Svobode dela (49. člen Ustave) in svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) namreč ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost1 in še manj delo pri istem delodajalcu.

20. Tožnik trdi, da se izguba licence v praksi ESČP obravnava kot poseg v premoženje in zato uveljavlja tudi poseg v 33. člen Ustave oziroma 1. člen Protokola 1 k EKČP. Varovalni učinek 33. člena Ustave se res razteza na vse pravne položaje, ki imajo na posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju. Tudi judikatura ESČP šteje kot lastnino zelo širok spekter premoženjskih pravic in pravnih položajev, ki imajo ekonomsko vrednost. Med temi so tudi dovoljenja, ki omogočajo opravljanje dejavnosti.2 Vendar po presoji sodišča s spremembo 43. člena ZZDej tožniku koncesija ni bila odvzeta, ampak je bil za razliko od prej nedoločenega roka njenega trajanja, določen rok trajanja 15 let, pri čemer to obdobje teče od uveljavitve zakona in zato ne posega v obdobje, v katerem jo je koncesionar že izvajal. Če bi bilo torej na drugačen način določeno trajanje koncesije sploh mogoče obravnavati kot omejitev premoženjske pravice, pa zakonodajalcu tako omejitev kot dialektično ravnotežje 33. členu Ustave dopušča in nalaga 67. člen Ustave.3 Taka omejitev bi bila, kot je pojasnilo že Ustavno sodišče, skladna z ustavo zaradi uresničevanja gospodarske in socialne funkcije lastnine oziroma prevladujočega cilja, da se zaradi zagotavljanja zdravja ljudi zdravstvena dejavnost prevladujoče opravlja kot negospodarska javna služba v obliki javnih zavodov in zaradi varovanja konkurence, tj. preprečitve zapiranja trga. Med potencialnimi koncesionarji naj obstaja možnost konkurence in ne njeno omejevanje. Glede na navedeno po presoji sodišča do kršitve 33. člena Ustave ni prišlo.

21. Pri tem sodišče še pripominja, da sprememba za tožnika ne predstavlja takega posega, kot ga zatrjuje, in obenem zavrača tožbeno trditev, da gre za poseg, ki ni dopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, saj sicer nastopi stanje dvojne razlastitve. Ne drži niti, da je zdravnik s sporno spremembo ureditve zaustavljen v podjetniški svobodi in pravici opravljati poklic. Tudi po prej veljavni ureditvi namreč koncesija ni pomenila, da ima koncesionar oziroma pri njem zaposlen zdravnik pravico izvajati javno zdravstveno službo "do smrti oziroma prenehanja družbe", kot trdi tožnik. ZZDej, veljaven do uveljavitve ZZDej-K, je namreč v 43. členu določal, da koncesionar in koncedent uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe s pogodbo o koncesiji, s katero se podrobneje, med drugim, določi rok za odpoved pogodbe. Sedaj veljavni 44.f člen ZZDej pa tudi določa, da koncedent in koncesionar medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije uredita s pogodbo, pri čemer morata urediti tudi način financiranja koncesijske dejavnosti ter pravice in obveznosti v času trajanja, kot tudi po poteku koncesijske dobe. V primeru potrebnih obsežnih vlaganj bo torej to vprašanje mogoče urediti s pogodbo.

22. Po 51. členu Ustave ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek). Zakon določa pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev (drugi odstavek). Nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju, razen v primerih, ki jih določa zakon (tretji odstavek). V prvem odstavku je pravica do zdravstvenih storitev opredeljena kot pravica posameznika do zdravstvenih storitev, medtem ko določba drugega odstavka 51. člena Ustave opredeljuje pooblastilo zakonodajalcu, da določa obseg in vsebino pravic iz zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz javnih sredstev.4 Tožnik ne pojasni, na kakšen način naj bi določba 41. člena ZZDej-K kršila njegovo pravico do zdravstvenega varstva, ampak v bistvu s tem, ko opozarja na daljšanje čakalnih dob, negotovost glede vlaganja v posodobljeno opremo ipd. uveljavlja poseg v pravice pacientov. Za te tožbene trditve pa mu ni mogoče priznati pravnega interesa, saj ne gre za poseg v njegov pravni položaj (2. člen in 3. točka prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Zato sodišče zatrjevanih posegov v pravice pacientov v okviru tega upravnega spora ne more presojati. Tožnik tudi nima zatrjevanega javnega pooblastila iz 121. člena Ustave, saj se ta nanaša na izvrševanje upravnih funkcij, v to pa koncesija na področju zdravstvene dejavnosti ne sodi, saj je koncesija pooblastilo za opravljanje javne zdravstvene službe.

23. Tožnik izpostavlja še kršitev 74. člena Ustave, češ da sprememba ureditve trajanja koncesije iz nedoločenega v določen čas slabša konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, ali sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti, ki se mora poleg tega opravljati pridobitno. Čeprav gre v primeru koncesij za javno zdravstveno službo, ki je negospodarska javna služba, je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018 zavzelo stališče, da to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za "gospodarsko" dejavnost - torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave. Glede na to po presoji sodišča ne more biti dvoma, da koncesionarji opravljajo gospodarsko dejavnost, zaradi česar je moralo odgovoriti še na trditve tožnika, da 41. člen ZZDej-K posega v to pravico. Ob tem je moralo upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (odločba Ustavnega sodišča U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).5

24. Omejitve svobodne gospodarske pobude so dopustne že po Ustavi, saj lahko zakonodajalec na podlagi drugega stavka drugega odstavka 74. člena pravico omeji, če to zahteva javna korist. Tudi v tem primeru ga veže načelo sorazmernosti, test pa obsega le sorazmernost v ožjem smislu, saj Ustava sama določa, kdaj je poseg dopusten, tj. ko gre za varstvo javne koristi.6 V tem primeru je javna korist varstvo zdravja in življenja ljudi. To izhaja tudi iz predloga zakona, v katerem je zakonodajalec med cilji, načeli in poglavitnimi rešitvami predloga zakona navedel, da je zagotavljanje dobre in vsem dostopne zdravstvene dejavnosti eden izmed najpomembnejših javnih interesov države. Javni interes se zasleduje skozi celotno spremembo navedenega zakona - tudi preko podeljevanja koncesij na transparenten način - saj se koncesija podeli preko javnega razpisa, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti zdravstvenih storitev. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi.7

25. Ustavno sodišče je v odločbah U-I-194/17 in U-I-193/19, poudarilo, da je zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v javnih zavodih ustavno dopusten. Ne drži namreč tožbena trditev, da je Ustavno sodišče v zadevi U-I-194/17, ob razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3 člena ZZDej8, navedlo, da je zdravstvena dejavnost, kot jo izvajajo koncesionarji in javni zdravstveni zavodi, pridobitna dejavnost, zato mora biti po določbi 74. člena Ustave varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti. Kot pridobitno je prepoznalo le dejavnost zasebnikov. Zato je odločilo, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, po kateri zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti, razveljavi, kolikor ureja presežke, ki jih ustvarijo koncesionarji, ki so gospodarske družbe ali zasebni zdravniki (tako odločba Ustavnega sodišča U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018).

26. Pri javnih zavodih ne gre za podjetnike zasebnike, ampak so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih, v nadaljevanju ZZ). Zavod je javen zavod, če ga ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena ZZ). Ustavno sodišče za zavode ni ugotovilo neustavnosti določbe 3. člena v delu, ki se nanaša na obvezno vlaganje presežkov prihodkov nad odhodki v dejavnost. V javnih zavodih si torej ustanovitelji morebitnega presežka ne delijo, ampak ga zaradi varstva zdravja in življenja ljudi vlagajo v razvoj zdravstvene dejavnosti, kar je gotovo zelo pomembna javna korist. Prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba primarno izvaja v zdravstvenih zavodih, je torej izkazan, s tem pa tudi omejitev, ki jo očita tožnik (slabšanje konkurenčnega položaja v razmerju do javnega zavoda) ni neustavna.

27. Ustavno sodišče je v svoji odločbi U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, res navedlo, da zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji. Vendar to ne pomeni, kot trdi tožnik, namreč da je kršen 74. člen in 14. člen Ustave, ker naj bi o podaljšanju koncesije dejansko odločal konkurent, tj. javni zavod. Drugi odstavek 43. člena ZZDej namreč določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS) in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. Drugi odstavek 42. člena ZZDej pa določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Koncedent torej o podaljšanju ne odloči na podlagi izjave javnega zavoda, ampak na podlagi strokovnih mnenj ZZZS in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja. Ali za podaljšanje koncesije ni potrebe, ker bo program lahko izvajal javni zavod (da je to primarna oblika, pa je po presoji Ustavnega sodišča cilj, ki je v skladu z Ustavo), bo na podlagi strokovnih izhodišč tretjih oseb presojal koncedent. Konkurenca med javnimi zavodi in koncesionarji je torej vzpostavljena v tem smislu, da koncesije ne bodo več potrebne, če bodo javni zavodi v prihodnje pri izvajanju zdravstvene dejavnosti tako uspešni, da ne bodo potrebne.

28. Sodišče se tudi ne strinja s tožnikom, da je kršen 14. člen Ustave, ker so zdravniki koncesionarji obravnavani drugače kot lekarnarji koncesionarji. Po četrtem odstavku 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) se koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena tega zakona. Merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 so popolnoma druga, kot je po drugem odstavku 42. člena ZZDej merilo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe. Zato oba koncesionarja nista v enakem oziroma primerljivem položaju in tako v smislu 14. člena Ustave nista neenakopravno obravnavana.

29. Glede očitkov in pojasnil tožnika v pripravljalni vlogi, zakaj po njegovem mnenju Ustavno sodišče v odločbi U-I193/19-15 z dne 6. 5. 2021 ni opravilo celovite presoje ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, sodišče navaja, da so odločitve Ustavnega sodišča obvezne (1. člen ZUstS). Ustavno sodišče je ugotovilo obstoj dopustnih ciljev, ki jih je zasledovala izpodbijana zakonska ureditev (četrti odstavek 41. člena ZZDej-K). Nestrinjanju tožnika in pričakovanju odločitve, ki bi bila v nasprotju s stališči Ustavnega sodišča, sodišče ne more slediti, zato se tudi do navedb tožnika v pripravljalni vlogi o tem, ali je Ustavno sodišče ustrezno opravilo presojo skladnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K z 2. členom in 155. členom Ustave, sodišče posebej ne opredeljuje.

30. Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (prvi odstavek 23. člena ZUstS). Ker po povedanem sodišče sodi, da za tožnika sporna določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ni v nasprotju z Ustavo, ni sledilo tožnikovem predlogu, da naj ponovno začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

31. Ker je po povedanem izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno.

32. Sodišče je odločilo brez glavne obravnave (na nejavni seji) na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1, ker dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, med tožnikom in toženko ni sporno, to je, da je bila pred uveljavitvijo ZZDej-K tožeči stranki z odločbo toženke podeljena koncesija za nedoločen čas, ki je bila z izpodbijano odločbo na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K spremenjena v koncesijo za določen čas oziroma za obdobje 15 let. Kadar dejansko stanje med strankama ni sporno, kot je obravnavani primer, ima na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1 sodišče izrecno pooblastilo, da lahko odloči brez glavne obravnave. Glede dokaznih predlogov tožnika, s katerimi želi dokazati neustavnost določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej, gre izključno za pravno vprašanje in ne za sporno dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. Tožnik je po pozivu sodišča tudi soglašal, da sodišče v zadevi odloči brez glavne obravnave.

**K točki II izreka:**

33. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Glej odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-255/01, točka 5. 2 Jan Zobec v:Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, strani 452-453. 3 ibidem, strani 965 in 966. 4 Barbara Kresal v:Lovro Šturm( ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 818. 5 Renata Zagradišnik v : Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, strani 1037- 1040. 6 Enako kot opomba 2, strani 1041 - 1042. 7 Glej predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EVA 2015-2711-0033), strani 15 in 16. 8 Navedena določba je glasila, da se: "zdravstvene storitve kot negospodarske storitve splošnega pomena opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti".