VDSS sodba Pdp 983/2015
Datum: 2016-04-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.983.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor - seznanitev delavca s kršitvami

## Jedro

Tožena stranka tožnika ni pisno seznanila z očitanimi kršitvami in mu ni omogočila zagovora, pri čemer tudi niso obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku to omogoči. Zato je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom ustavilo postopek v delu reparacijskega zahtevka za obračun mesečnih plač nad zneskom 800,00 EUR bruto do višine 2.325,10 EUR bruto, plačilo davkov in prispevkov ter izplačilo neto zneska s pripadki (I. točka izreka). S sodbo je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev ničnosti in odpravo izredne odpovedi z dne 15. 9. 2014 (II. točka izreka). Ugotovilo je, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 15. 9. 2014, ki se nanaša na pogodbo o zaposlitvi z dne 25. 4. 2014, nezakonita in se razveljavi (III. točka izreka). Tožena stranki je naložilo, da je dolžna v osmih dneh tožnika pozvati nazaj na delo in mu od 1. 9. 2014 dalje neprekinjeno vzpostaviti delovno razmerje z vsemi pravicami in obveznostmi, ki jih je tožnik imel na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 4. 2014 pred 1. 9. 2014, mu obračunati plačo v višini 800,00 EUR bruto mesečno, odvesti davke in prispevke, tožniku pa izplačati ustrezne neto zneske za vsak mesec posebej z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (IV. točka izreka). Tožena stranki je naložilo, da je dolžna v osmih dneh tožniku plačati stroške postopka v znesku 443,45 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila (V. točka izreka).

2. Zoper odločitev iz III., IV. in V. točke izreka sodbe vlaga pritožbo tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, sklep (pravilno: sodbo) sodišča prve stopnje razveljavi v izpodbijanem delu in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, tožniku pa naloži plačilo stroškov postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da med strankama v postopku ni bilo sporno, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi podala za to upravičena oseba. Če bi bilo navedeno dejstvo sporno, bi tožena stranka v spis vložila pooblastilo, s katerim je takratni zakoniti zastopnik tožene stranke pooblastil njenega lastnika za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku. Sodišče prve stopnje pa je imelo tudi pristojnost dokaz izvesti po uradni dolžnosti, če je menilo, da je to bistveno v konkretni zadevi. Nadalje navaja, da delodajalcu v postopku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavca ni treba pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovora v razumnem roku, če obstojijo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca to nerazumno pričakovati. Tožena stranka je v tem postopku dokazala, da tožnik ni bil dosegljiv, saj je morala na oglasni deski objaviti obdolžitev in vabilo na zagovor. Ker tožnik nima prebivališča v Republiki Sloveniji, mu pisne obdolžitve in vabila na zagovor ni bilo mogoče vročiti po pošti ali na drug način. Teh navedb tožnik ni prerekal, zato jih toženi stranki ni treba dokazovati. Glede na to, da tožnik nima prebivališča v Republiki Sloveniji oziroma tega toženi stranki ni sporočil, bi bilo od nje neupravičeno zahtevati, da pred podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tožniku v zakonskih rokih na neznan naslov v Bosni in Hercegovini, kjer se naj bi nahajal, vroči pisno seznanitev in vabilo na zagovor. Odsotnost delavca je negativno dejstvo, ki ga ni mogoče dokazovati, kar ima za posledico prenos dokaznega bremena. Ne drži niti navedba sodišča prve stopnje, da naj bi tožena stranka svoje navedbe med postopkom spremenila in da naj bi ji bil znan tožnikov naslov za vročanje. Toženi stranki ni moglo biti jasno, na kateri naslov v Nemčiji naj tožniku vroča pošto, prav tako ni vedela, da tožnik prebiva na naslovu A. ulica 10, B.. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi nasprotujoče navaja, da bi odsotnost tožnika več kot pet dni zapored lahko kazala na odpovedni razlog po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, vendar naj bi manjkal element kršitve, in sicer, da tožnik o razlogih ni obvestil tožene stranke. Opozarja tudi, da je tožniku delovno dovoljenje prenehalo, in sicer iz dveh razlogov: z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi kot tudi po samem zakonu z dnem prenehanja veljavnosti dovoljenja za prebivanje kot to izhaja iz 18. člena Zakona o ratifikaciji sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Svetom ministrov Bosne in Hercegovine o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji. Zaposlitev toženca (pravilno: tožnika) brez veljavnega delovnega dovoljenja ni mogoča, zato sodišče prve stopnje reintegracijskemu zahtevku ne bi smelo ugoditi. Ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do ključnih trditev tožnice (pravilno: tožene stranke), ji je onemogočilo pravno varstvo v obravnavani zadevi in je kršilo pravico iz 22. člena Ustave Republike Slovenije in 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo ustavno zagotovljenih pravic, na kar opozarja pritožba, niti ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

5. V pritožbi tožena stranka sodišču prve stopnje očita kršitev ustavno zagotovljene pravice do poštenega sojenja iz 22. člena Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl. – URS) in iz 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Ur. l. RS, št. 33/94 – MP, št. 7/94). Ker pa tožena stranka v pritožbi ne pove, s čim konkretno naj bi sodišče prve stopnje kršilo njeno pravico do poštenega sojenja, se pritožbeno sodišče do teh pritožbenih navedb ne more opredeliti.

6. Predmet tega individualnega delovnega spora je presoja zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku 15. 9. 2014. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen na podlagi pogodbe o zaposlitvi za določen čas (od 25. 4. 2014 do 27. 3. 2017) za delovno mesto varilec C.. Delovno razmerje mu je na podlagi izpodbijane pogodbe o zaposlitvi prenehalo 31. 8. 2014. Sodišče prve stopnje je presodilo, da izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita, ker jo je podala nepristojna oseba glede na določbo prvega odstavka 20. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl. – ZDR-1) in ker tožena stranka tožnika ni v skladu z drugim odstavkom 85. člena ZDR-1 seznanila z očitanimi kršitvami in mu omogočila zagovora. Ker je imel tožnik kot državljan Bosne in Hercegovine veljavno delovno dovoljenje za čas sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas s toženo stranko, je v obravnavani zadevi treba upoštevati tudi Zakon o ratifikaciji Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Svetom ministrov Bosne in Hercegovine o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji in Protokola o izvajanju Sporazuma med Vlado Republike Slovenije in Svetom ministrov Bosne in Hercegovine o zaposlovanju državljanov Bosne in Hercegovine v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS – MP, št. 14/12 – BBHZD). Iz 12. člena BBHZD izhaja, da so delavci migranti upravičeni do enakega obravnavanja kot državljani države zaposlitve, zlasti (med drugim) glede delovnih pogojev, vključno s plačo in prenehanjem pogodbe o zaposlitvi ter glede varnosti in zdravja pri delu. Tožniku torej pripadajo vse pravice po ZDR-1, tudi tiste, ki se nanašajo na postopek pred izredno odpovedjo pogodbe zaposlitvi s strani delodajalca.

7. V zvezi z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku ni podala pristojna oseba, tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da tožnik v postopku ni zatrjeval, da bi bila izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita iz tega razloga. Ker torej ni obstajala ustrezna trditvena podlaga tožnika, sodišče prve stopnje tega dejstva ne bi smelo ugotavljati. To ugotovljeno nezakonito postopanje sodišča prve stopnje pa na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe ne vpliva, saj je sodišče prve stopnje presodilo, da je izpodbijana odpoved nezakonita tudi iz drugih razlogov, s temi razlogi pa se pritožbeno sodišče strinja, kot bo razvidno v nadaljevanju te sodbe.

8. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka tožnika ni pisno seznanila z očitanimi kršitvami in ker mu ni omogočila zagovora, pri čemer tudi niso obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku to omogoči. Tožena stranka je v postopku najprej navajala, da bi bilo od nje neupravičeno pričakovati, da tožnika seznani s kršitvami in mu omogoči zagovor, ker se tožnik kljub večkratnim pozivom tožene stranke ni odzival, se ni vrnil na delo in tudi ni izkazal razloga za svojo odsotnost. Sodišče prve stopnje je na podlagi vsebine odpovedi pogodbe o zaposlitvi (iz katere izhaja, da je tožnik toženi stranki sporočil, da je bolan) ugotovilo, da se je tožnik odzval na poziv tožene stranke. Neodzivnost delavca na vabilo na zagovor sicer res ni razlog, da delodajalec zagovor prelaga in s tem tvega zamudo roka za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi(1). Zagotovo pa ni neodzivnost delavca (pri čemer v konkretnem primeru tožena stranka niti ni uspela dokazati, da se tožnik ni odzival) razlog, da delavcu delodajalec zagovora sploh ne omogoči in mu tudi ne omogoči, da bi se seznanil z očitanimi kršitvami. Na zagovoru bi namreč delavec lahko, kot pravilno navaja že sodišče prve stopnje, pojasnil razloge za svojo odsotnost in neodzivnost. Razlog za to, da delavca delodajalec ne seznani s kršitvami in mu ne omogoči zagovora, tudi ni okoliščina, da delodajalec ne ve za naslov delavčevega bivališča oziroma ne ve, kje se delavec nahaja, saj mu lahko vabilo na zagovor in pisno seznanitev vroči tudi na drug način (npr. po elektronski pošti ali s pritrditvijo na oglasno desko v prostorih delodajalca). Tožena stranka je v konkretnem primeru, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, celo vedela oziroma bi vsaj lahko vedela za takratni naslov tožnikovega začasnega prebivališča, saj je naslov naveden na nekaterih listinah, ki jih je tožnik posredoval toženi stranki med trajanjem delovnega razmerja (A2 – priloga k pogodbi o zaposlitvi, A5 – poziv na odpravo kršitev pogodbe o zaposlitvi). Glede na navedeno ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor. Navedeno pa niti ni bistveno, saj je tožena stranka v nadaljevanju postopka pred sodiščem prve stopnje spremenila svoje navedbe, kot pravilno ugotavlja že sodišče prve stopnje, in trdila, da je tožnika povabila na zagovor in ga tudi seznanila z očitanimi kršitvami, kar je storila tako, da je pisno seznanitev in vabilo na zagovor pritrdila na oglasno desko v poslovnih prostorih tožene stranke. Glede na to, da tožena stranka v dokaz navedenega dejstva ni predložila nobenega listinskega dokaza, direktor tožene stranke pa se ni odzval na vabilo na zaslišanje, se pritožbeno sodišče strinja s sodiščem prve stopnje, da navedenega dejstva tožena stranka ni uspela dokazati. Neutemeljena je v zvezi s tem pritožbena navedba, da tožena stranka ni bila dolžna dokazati, da je pisno seznanitev in vabilo na zagovor pritrdila na oglasno desko, ker tožnik tega ni prerekal oziroma je prerekal brez navajanja razlogov. Tožnik je navedeno dejstvo prerekal, pri tem pa je tudi navedel, da je tožena stranka vedela za naslov njegovega začasnega prebivališča. Tožnik drugih razlogov za prerekanje niti ni mogel navesti, zato ni mogoče slediti pritožbeni navedbi tožene stranke, da je bilo to dejstvo s strani tožnika priznano in da ga zato toženi stranki ni bilo treba dokazovati (prvi in drugi odstavek 214. člena ZPP).

9. Ker je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že zaradi zgoraj navedenih (formalnih) razlogov, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje, se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do pritožbenih navedb, ki se nanašajo na utemeljenost odpovednega razloga (prvi odstavek 360. člena ZPP).

10. Glede na zgoraj navedeno je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pravilno ugodilo. Pravilno pa je ugodilo tudi reintegracijskemu in reparacijskemu tožbenemu zahtevku. V zvezi s tem je neutemeljen pritožbeni očitek, da zaposlitev tožnika brez veljavnega delovnega dovoljenja ni mogoča, saj mu naj bi to prenehalo veljati 31. 8. 2014 na podlagi potrdila Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje z dne 14. 10. 2014. Tožena stranka pri tem spregleda, da sta stranki pogodbo o zaposlitvi sklenili za čas veljavnosti delovnega dovoljenja do 27. 3. 2017, kot izhaja iz 1. člena pogodbe o zaposlitvi (A1). Delovno dovoljenje je bilo izdano z upravno odločbo, ki je postala dokončna in pravnomočna in kot takšna še vedno velja. Odločanje o izpolnjevanju pogojev za pridobitev delovnega dovoljenja namreč pomeni oblastno dejanje nosilca javnega pooblastila, s katerim se odloča o pravici posameznika, zato mora biti o tem odločeno v predpisanem postopku z upravno odločbo (prvi odstavek 1. člena Zakona o splošnem upravnem postopku – Ur. l. RS, št. 24/06 in nasl. – ZUP). Gre torej za oblastno odločanje nosilca javnih pooblastil o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznika, kar pa je skladno z načelom pravne države (2. člen URS) in ob spoštovanju pravice do enakega varstva pravic v postopkih (22. člen URS) mogoče le na podlagi izdanega upravnega akta. Posledično mora biti na enak način, torej z izdajo upravne odločbe po predpisanem postopku odločeno tudi o prenehanju veljavnosti delovnega dovoljenja. Tožena stranka je v konkretnem postopku predložila le potrdilo Zavoda Republike Slovenije o zaposlovanju o prejemu odjave dela tujca. Tega potrdila ni mogoče šteti za konkretni posamični akt in nima obveznih sestavin upravne odločbe, na podlagi katere bi tožniku prenehalo veljati delovno dovoljenje z dne 25. 4. 2014(2). Glede na navedeno je neutemeljena tudi pritožbena navedba, da sodba v delu, v katerem je odločeno o reintegracijskemu in reparacijskemu tožbenemu zahtevku ni izvršljiva.

11. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

12. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP).

(1) Glej na primer sodbo in sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 153/2012 z dne 17. 9. 2012. (2) Enako tudi sodba in sklep pritožbenega sodišča, opr. št. Pdp 83/2015 z dne 12. 11. 2015, ter sodba pritožbenega sodišča, opr. št. Pdp 466/2015 z dne 26. 11. 2015.