UPRS sodba I U 411/2015
Datum: 2015-04-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2015:I.U.411.2015
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: mednarodna zaščita - status begunca - ocena verodostojnosti prosilca - psihološki vidiki ocene verodostojnosti - preganjanje - istospolna usmerjenost - prosilec s Kosova

## Jedro

Upoštevajoč nastavke interdisciplinarnega pristopa v okviru kriterija notranje (ne)konsistentnosti sodišče ocenjuje, da so glavni problemi v obravnavanem delu dokazne ocene tožene stranke v tem, da je tožena stranka večinoma vodila zaprte strukturirane intervjuje, da je mehanično primerjala posamezne izjave tožnika in njegovega partnerja brez konteksta osebnih in situacijskih dejavnikov, da ni delala zadostnih razlik med pomembnimi in nepomembnimi nekonsistentnostmi in da je upoštevala samo negativne vidike nekonsistentnosti, da ni upoštevala poteka časa z vidika sposobnosti oziroma zmožnosti zanesljivosti spomina, da ni upoštevala učinkov post-travmatskega stresnega sindroma kot posledice okoliščin pobega iz izvorne države za zmožnost dobrega spominjanja podrobnosti, da ni upoštevala, da je tudi travmatičen dogodek posilstva, če je do njega prišlo, lahko vplival na razlike v izjavah tožnika, in da je tožnik v določenih elementih lahko imel upravičene zadržke ali oklevanja za razkritje najbolj intimnih vidikov njegove identitete.

Na glavni obravnavi je tožnik povedal, da v primeru vrnitve na Kosovo ne bi skrival svoje spolne identitete, za kar ima vso pravico, in zato obstaja realna nevarnost, da bi ga lahko kot znanega nekdanjega pripadnika gejevske skupnosti na Kosovu, ponovno preganjali. Zaradi tožnikove pretekle izpostavljenosti na Kosovu, ko je še imel svoj butik in je odkrito živel v izvenzakonski skupnosti s partnerjem, in zaradi načina, kako je prišlo do posilstva s strani treh napadalcev, je zelo verjetno pravilna ocena tožnikov, izražena na glavni obravnavi, da je bilo posilstvo vnaprej načrtovano in organizirano. Od tožnika so napadalci zahtevali točne osebne podatke, da bi obvestili svojce. To pomeni, da obstaja velika verjetnost, da je bila tožeča stranka že enkrat konkretno izbrana in izločena kot žrtev napada in da do napada ni prišlo samo iz osebnih motivov, ampak tudi zaradi družbeno-političnih ciljev, kar zmanjšuje verjetnost, da bi ga država lahko zaščitila pred vnovičnim napadom.

## Izrek

I. Tožbi zoper izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na tožečo stranko A.A., se ugodi in se izpodbijana odločba v tem delu odpravi ter se prošnji tožeče stranke za mednarodno zaščito ugodi tako, da se tožniku prizna status begunca.

Sodna odločba o priznanju statusa begunca tožniku velja kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji.

## Obrazložitev

1. Tožena stranka je najprej s sklepom upravni zadevi združila ponovni prošnji tožeče stranke A.A. in B.B. v en postopek, nato pa je z odločbo zavrnila prošnji B.B., roj. ... 4. 1981 v kraju Užice, državljana Republike Srbije, in A.A., roj. ... 11. 1975 v kraju Orahovac, državljana Republike Kosovo.

2. Negativna odločitev o tožbi B.B. je z izdajo sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014 postala pravnomočna, kar pomeni, da B.B. ni več tožnik v tem upravnem sporu.

3. V obrazložitvi tožena stranka pravi, da sta prosilca prošnjo vložila 9. 6. 2006. Nato tožena stranka povzema izjave obeh v prvi prošnji. Temu sledi obsežno povzemanje osebnega razgovora z obema prosilcema. Pod točko 3 obrazložitve tožena stranka povzema odločitev o prvih prošnjah, ko je tožena stranka postopek ustavila, ker sta prosilca dne 10. 4. 2008 samovoljno zapustila Azilni dom. Dne 30. 10. 2009 sta bila na podlagi Dublinske uredbe vrnjena v Slovenijo in sta dne 2. 11. 2009 vložila drugi prošnji za mednarodno zaščito.

4. Na strani 10, pod točko 5 tožena stranka začne povzemati procesna opravila in izjave, podane v drugih prošnjah za mednarodno zaščito. B.B. je v svoji drugi prošnji povedal, da je skupaj s partnerjem leta 2008 zapustil Azilni dom v Ljubljani zaradi incidenta, ki se je zgodil marca 2008. Zdelo se jima je, da je Nizozemska bolj odprta za homoseksualce. Tam je prejemal različno psihiatrično zdravljenje, o čemer tudi prilaga dokumentacijo. Psihične probleme ima zaradi vsega, kar je doživel na Kosovu. Na straneh 10-11 tožena stranka povzema navedbe B.B. o tem, da je imel probleme zaradi homoseksualnosti že preden je srečal K., da je bil diskriminiran, da so z njim fizično obračunavali, nanj pljuvali, da so ju žalili, pretepli. Za novo leto so ju pretepli, pa jima je uspelo pobegniti, hotela sta napad prijaviti na policijo, pa ju je policist odgnal z gnusnimi žaljivkami. Z A.A. svoje zveze nista skrivala. Nista se sicer poljubljala na ulici, vendar so ljudje sčasoma videli in da ni v redu, da sta dva neporočena moška toliko skupaj. A.A. je imel butik v Prištini in je bil zelo znana oseba, saj je "oblačil" kosovsko estrado. Njegov butik se je imenoval "D.", kar je tudi njegovo umetniško ime. Da sta homoseksualca, so ljudje ugotovili po 8 - 9 mesecih skupne zveze. V nadaljevanju je povzeta izjava B.B. glede posilstva v povezavi z obiskom v »Cafe R.«. On je bil v času posilstva A.A. privezan za cev radiatorja in je bil pretepen, moral pa je gledati posilstvo. Vse skupaj je trajalo do jutra in so jima zagrozili, da ne smeta povedati medijem. Po dogodku je A.A.-jeva mama dobila anonimno pismo. Govorila je z njegovim očetom in oče je prinesel nek dokument iz občine, v katerem je pisalo, da ni več njegov sin in da nima več pravice do premoženja. Do tega trenutka njegova družina ni vedela za njegovo istospolno usmerjenost. Na Kosovo se ne bi nikoli vrnil, saj zanj tam ni varno. Tam vlada mafija, poleg tega pa je v medijih objavljal članke (ki jih je priložil v dokumentacijo upravne zadeve) in na Kosovu so te članke zagotovo prebrali.

5. A.A. je v svoji drugi prošnji povedal, da sta s partnerjem na Nizozemskem leto in pol prejemala terapijo. Nato tožena stranka navaja, kako je razvoj svoje spolne usmerjenosti opisal tožnik in da je do prve zlorabe prišlo, ko je bil star 17 let in je bil odpeljan na policijsko postajo. Pred tremi policisti se je moral sleči do spodnjih hlač. Oblečeno je imel običajno spodnje perilo zelene barve, zaradi česar so se mu začeli posmehovati, zaradi česar je prvič občutil sovraštvo do avtoritete. Naslednji dan je k njim domov prišel agent, star okoli 50 let, in njegovi mami povedal, da se njen sin sam sprehaja po Prizrenu ter da ima oblečeno žensko spodnje perilo. Njegova mama je poklicala strica, ki dela na policijski postaji, in prosilcu rekla, da je velika sramota za celo družino, če je res, kar trdi tisti agent, in sicer, da je prosilec homoseksualec. Po tem dogodku ga je njegov stric vzgajal tako, da ga je veliko pretepal, da je rabil več dni, da je prišel k sebi. Enkrat ga je celo na cesti pred sošolci slekel in mu raztrgal jakno, ker je bila malo nenavadna. Ta stric ga je tudi nekajkrat prestrašil, da ga bo dal v zapor, ker ljudje govorijo, da je "peder" in ker tudi izgleda tako. Po koncu srednje šole je odšel v Prištino in diskriminacija je bila enaka. Rad je imel modo in lepe stvari, ni mogel in niti ni hotel skriti, da je gej. Leta 2003 je spoznal B.B., pred tem pa je že uspel kot oblikovalec, imel podporo ljudi iz medijev ter imel svoj butik. Dogajalo se je, da so ljudje pljuvali po oknih njegove trgovine, prihajali v trgovino in zahtevali "rekef' (podkupnino). Takrat mu ni preostalo drugega, kot da jim plača, kar zahtevajo. Govorili so mu, da ni Albanec, saj Albanci ne morejo biti geji, razbijali so mu po trgovini in ko jim je rekel, da bo to prijavil policiji, so ga udarili z okvirjem pištole. Nekega dne sta šla s partnerjem na kavo v bližnji lokal, pa ju je lastnik opljuval in ju vrgel ven rekoč, da tam ni prostora za "pedre". Za novo leto 2005 sta šla na ulice praznovat, z njima je bil prijatelj C.C., ki sta ga poznala od prej. Tudi on je gej. Veselili so se, bili so malo stran od množice, kar naenkrat so štirje skočili na njih in jih začeli brcati, preklinjali so jim mamo in jih pretepli. Z B.B. sta uspela pobegniti in odšla sta na policijsko postajo, kjer sta dogodek prijavila, povedala pa sta tudi o vseh drugih dogodkih (o težavah v trgovini). Policistom je rekel, da imata težave zaradi tega, ker sta geja in jih vprašal, ali bodo kaj naredili. Policist se je dvignil iz stola in jima rekel, če ne vesta, da je homoseksualnost na Kosovu ilegalna, ter ju spodil iz policijske postaje. Naslednji dan sta izvedela, da so prijatelju prerezali vrat z nožem. To jima je v organizaciji homoseksualcev povedal C.C. Na Kosovu je bil aktiven v gejevski organizaciji in pozna druge primere, ki so se dogajali na Kosovu. Povedali so mu, da kdorkoli je iskal pomoč pri policiji, je bil dvojno diskriminiran. Člani gejevskih organizacij se sestajajo na skrivaj, tudi gejevske zabave so skrivne. Organizacija ima okoli 15 članov, nekaj izmed njih je poročenih in drugače ne smejo pokazati, da so homoseksualci. Dva od njih sta sedaj v ZDA. On svoje spolne usmerjenosti ne želi skrivati, saj ga ni sram, da je gej, ampak je ponosen na to, kar je.

6. Pod točko 6 tožena stranka pojasnjuje okoliščine v zvezi s postavitvijo izvedenca psihiatrije. Oba prosilca sta v svojih drugih prošnjah navedla, da imata določene psihične težave. Med prvo in drugo prošnjo za mednarodno zaščito v Sloveniji sta bila prosilca na Nizozemskem, kjer naj bi bila po njunih navedbah deležna zdravljenja zaradi post-travmatskega stres sindroma (PTSS), travm, depresije, nočnih mor in tesnobe, ki so jih povzročili dogodki tako na Kosovu kot tudi v Sloveniji. Zaradi navedenih težav sta bila večkrat obravnavana pri različnih nizozemskih zdravnikih. Tožena stranka navaja, da sta v spis predložila "obsežno zdravstveno dokumentacijo."

7. Glede na navedeno je Ministrstvo za notranje zadeve ocenilo, da je bilo za nadaljevanje postopka potrebno po uradni dolžnosti izvesti dokaz z izvedencem psihiatrije, zaradi ugotovitve psihičnega stanja obeh prosilcev. Tako je Ministrstvo za notranje zadeve v predmetni zadevi za izvedenca postavilo Č.Č., dr. med., iz Novega mesta, sodnega izvedenca za strokovno področje psihiatrije. S postavitvijo navedenega izvedenca sta se strinjala tako oba prosilca, kakor tudi pooblaščenec. Izvedenec je izvedenski mnenji posredoval 24. 9. 2010. Iz izvedenskega mnenja za B.B. izhaja, da je težave, ki jih navaja prosilec (subjektivna stiska, čustvena motenost, nespečnost, občutek preganjanja), moč uvrstiti v okvir prilagoditvene motnje, ki je ne bi bilo, če ne bi bilo stresogene situacije. Opisano motnjo je moč pripisati spletu okoliščin - odklonilnega odnosa v domačem kraju, fizičnim napadom in neprijetnim izkušnjam v obeh državah, kjer je zaprosil za mednarodno zaščito. Po mnenju izvedenca omenjena prilagoditvena motnja ne povzroča kratkoročnih ali dolgoročnih motenj spomina in ne more vplivati na zmanjšanje sposobnosti sodelovanja v nadaljevanju postopka za mednarodno zaščito. Prosilec je po mnenju izvedenca sposoben dodatnih razgovorov. Izvedenec ni mogel oceniti, ali prosilec o preteklih (tudi travmatičnih) dogodkih pripoveduje na realen način, saj dejstev, o katerih pripoveduje, ni mogel preveriti. Izvedenec pri prosilcu ni zaznal globlje depresivnosti, anksioznosti ali motenosti na psihičnem področju. Iz izvedenskega mnenja za A.A. izhaja, da je prosilec zelo senzibilna oseba, ki na težave z okoljem reagira malce drugače, kar je pogosto pri umetnikih. Težave, ki jih je navajal prosilec, so po mnenju izvedenca reaktivnega značaja in spadajo v okvir prilagoditvene motnje. Nastalo psihično stanje prosilca izvedenec pripisuje spletu različnih okoliščin tako v domačem okolju, kakor tudi v okolju, kamor je prišel. Intenzivnost težav sčasoma pojenjuje in je kronična, zaradi česar prosilec potrebuje občasno psihiatrično kontrolo. Njegova psihična motnja ne vpliva na analitično in sintetično razmišljanje, zaradi česar je po mnenju izvedenca prosilec sposoben za nadaljnje sodelovanje z ustreznimi inštitucijami. Prav tako prosilca prilagoditvena motnja ne ovira, da o preteklih travmatičnih dogodkih ne bi podajal realnega opisa svojega doživljanja. Opisanega ni moč okarakterizirati kot blodnjo.

8. Ker je iz obeh izvedenskih mnenj izhajalo, da ni nikakršnih zadržkov za izvedbo osebnih razgovorov s prosilcema, je ministrstvo z vsakim od prosilcev v sklopu obravnavanja drugih prošenj za priznanje mednarodne zaščite opravilo po dva osebna razgovora. Na strani 14 tožena stranka začne z povzemanjem izpovedbe B.B., ki se nanaša na dogodke na Kosovu. Povzemanje tožena stranka zaključi na strani 16, ko začne povzemati izpovedbo tožnika. A.A. je na osebnem razgovoru 6. 4. 2011 na vprašanje o svojem državljanstvu povedal, da je dva tedna pred osebnim razgovorom na srbskem veleposlaništvu v Ljubljani zaprosil za izdajo potnega lista Republike Srbije. K tej vlogi je priložil izpisek iz rojstne matične knjige, ki ga je dobil v Kruševcu, srbsko veleposlaništvo pa od njega zahteva še potrebne dokumente iz Srbije. Pojasnil jim je, da je sam prosilec za mednarodno zaščito, ki nima možnosti oditi v Srbijo, tako da bodo sedaj na veleposlaništvu v njegovem imenu priskrbeli potrebne dokumente. Za to, da je dobil dokument iz Kruševca, je poklical v Kruševac na občino in zahteval ta izpisek, ki so mu ga konec leta 2009 tudi poslali. Nadalje je prosilec pojasnil, da je na enak način za izdajo srbskega potnega lista zaprosil tudi njegov partner, ki pa ima originalno potrdilo o srbskem državljanstvu. Pojasnil je, da je sicer še naprej državljan Kosova, kot tudi državljan Jugoslavije, rojen na Kosovu in je Albanec. Dokument iz Srbije si skuša urediti, ker si v tej situaciji ne more privoščiti, da bi ostal brez kakršnegakoli dokumenta. Ne ve, če v Sloveniji obstaja veleposlaništvo Kosova, saj je njegov življenjski strah, da bi izvedeli, kje je, zaradi česar se tudi ne bi odločil za kosovske dokumente. Med drugim je povedal, da mu je oče umrl, mati je ves čas delala, zato so kontrolo nad njim prevzeli njegovi strici, ki so začeli izvajati nasilje nad njim in ga silili, da bi izgledal drugače. Tudi tepli so ga. Stric je enkrat vstopil v hišo in ga našel skritega za kavčem. Ko je videl, da je namazan z barvicami, je potegnil pas iz hlač, ga spraševal, ali je "peder" ter ga udarjal. Bil je ves v modricah. Mati je prišla domov malo čez 15:00 uro, ga začela še ona klofutati in rekla, da jo bo osramotil. Dva ali tri dni ga ni pustila v šolo, da učitelji ne bi videli, v kakšnem stanju je. Isti stric ga je na podoben način še nekajkrat pretepel. Mati ga ni nikoli zaščitila. V starosti 14 let je s svojim vrstnikom, sosedom D.D., imel po končani OŠ med počitnicami prvič spolni odnos. Zgodilo se je zunaj na polju, spontano, in se je tudi večkrat ponovilo. V času življenja v Prištini je morda enkrat na mesec ali na dva meseca prihajal v Orahovac na obiske in ostajal po dva do tri dni. Na enem takih obiskov leta 2003 je spoznal B.B. Kasneje, ko sta že bila prijatelja, je on prihajal v Orahovac, ali pa je B.B. prihajal k njemu v Prištino. Tako se je dogajalo tri ali štiri mesece po prvem srečanju, do avgusta ali septembra. Svoji družini ga ni predstavil, D. pa njega njegovi družini tudi ne, niti kot prijatelja. V tem začetnem obdobju se nista videla največ 5 - 7 dni, naklonjena sta si bila in sta izkoristila vsako priložnost za to, da se srečata. Avgusta ali septembra tega leta, po 3-4 mesecih njunega znanstva, pa se je D. dokončno preselil k njemu v Prištino. Živela sta skupaj in Prištino sta redko zapuščala. V trgovino, lokale in v butik sta odhajala skupaj. Na cesti sta se pogovarjala, se smejala, nista se pa objemala ali poljubljala. Zaradi njegovega videza in dejstva, da je oblikovalec, pa so ljudje vedeli, da je homoseksualec. Že od prej ima nekaj prijateljev homoseksualcev, ki jih je spoznal preko neke gej organizacije X. Ta organizacija je v neki privatni hiši in se navzven ni kazala kot gej organizacija, saj za to na Kosovu ne bi mogla dobiti ustreznih dovoljenj. Skrivala se je pod imenom E.E. - kot organizacija za pomoč ljudem, ki so brez vsega. On sam je bil njihov glavni aktivist vse dokler ni spoznal B.B., zato o tej organizaciji veliko ve. Kot aktivist je organiziral zabave, se pogovarjal z ljudmi, ki so doživeli podobne težave kot on sam, nekajkrat je organiziral travestitski »show«. Kadarkoli je imel kaj časa, je odšel tja in se pogovarjal z ljudmi, ki so imeli kakšne težave. Predstavniki te organizacije so nekako iskali način, kako pristopiti h gejevski skupnosti na Kosovu, glas o tej organizaciji pa se je širil od ust do ust. 9. Nekajkrat je prišlo do incidenta s strani neznancev, ki so prišli na vrata organizacije in pljuvali ter preklinjali. Ljudje so v to organizacijo prihajali z velikim strahom, da bi jih kdo razkril. On sam je v to organizacijo prišel preko C.C., ki je konec leta 2002 prišel v njegov butik - vedel je namreč, da je oblikovalec in da je gej. C.C. mu je povedal, da je tudi on gej in mu povedal za to organizacijo v Prištini, tako da je občasno odhajal tja. Ko je spoznal B.B., sta bila skupaj že približno dvakrat na zabavi v tej organizaciji, potem pa se je nekako umaknil. Ko imaš partnerja, so namreč stvari drugačne. Zadnjič sta bila tam leta 2005, po tem tudi kot aktivist ni bil več toliko aktiven. C.C., katerega pravo ime je F.F., je bil njegov dober prijatelj, ki je tudi sam preživel veliko trpljenja. Prihajal je v njegov butik in lahko tudi kdaj v stanovanje, pogosteje, preden je spoznal B.B., potem pa redkeje. Stike z njim je spet navezal leta 2008. C.C. se nahaja v ZDA, kjer ima priznano mednarodno zaščito. Prosilec je v dokumentacijo upravne zadeve priložil tudi sliko, ki je bila posneta leta 2004 v nekem lokalu v Prištini, na kateri sta tudi on in C.C. B.B. ni bilo zraven, slika je bila posneta spontano, nekega dne po delu. Na vprašanje uradne osebe, kako to, da B. v prvi prošnji za priznanje mednarodne zaščite ni omenil niti z besedo, zdaj pa o njem pove zelo veliko, je prosilec pojasnil, da po posilstvu C.C. zanj ni bil toliko pomemben, v prvem postopku za priznanje mednarodne zašččte pa se tudi ni mogel odpreti do te mere, da bi povedal čisto vse iz svojega življenja. Povedal je osnovo, zaradi katere je prišel takrat v Slovenijo prosit za mednarodno zaščito. Na dodatno vprašanje uradne osebe, kako to, da C.C. in dogodkov, povezanih z njim, v prvem postopku ni omenil kljub temu, da je bil večkrat opozorjen, da mora navesti vse, kar ve, in kar je pomembno za njegovo prošnjo za mednarodno zaščito, je prosilec pojasnil, da je priložnost, da bi ga omenil, sicer resda bila, vendar je takrat povedal samo tisto, kar je bilo najpomembnejše za njegov postopek. Glede na to, kar se mu je zgodilo januarja 2006, je napad za novo leto 2004/2005, ko je bil prisoten tudi C.C., manj pomemben.

10. V nadaljevanju je tožnik pojasnil okoliščine napada za novo leto 2004/2005. Zgodilo se je v centru Prištine. Povsod je bilo veliko ljudi in prosilec meni, da jih je izdal njihov izgled. Okoli dveh ponoči so odšli ven na ulico, bila je glasba, začeli so plesati. Pred tem so proslavljali v organizaciji. Kar naenkrat so prišli neki ljudje in jih začeli tepsti. Iz gneče sta se z B.B. nekako izmuznila. Dobila sta nekaj udarcev po glavi, B.B. je tekla kri. Bila sta zelo jezna in sta odšla na policijsko postajo. Tam je on začel policistom govoriti, naj nekaj naredijo, da jih ljudje diskriminirajo in jih ne pustijo živeti na miru. Povedal jim je, da so ju v centru pretepli zaradi tega, ker sta homoseksualca. To je povedal zanalašč, da bi se vedelo, zakaj sta napadena. Policisti so se zelo razjezili, vstali so od mize in ju ponovno žalili, ju preklinjali, da sta sramota za Kosovo, da je homoseksualnost na Kosovu ilegalna in rekli so, da jim je žal, da ob napadu niso bili zraven, da bi ju lahko tudi sami pretepli in napadli. Zaradi razburjenosti je začel jokati in policistom je rekel, da se bo pritožil, ker nočejo ukrepati. Policist je odgovoril, da bo v tem primeru hitro ostal brez glave, in začel nanju pljuvati, zaradi česar sta s policijske postaje hitro zbežala domov. Naslednji dan je od glavnega vodje gejevske organizacije G.G. po telefonu slišal, da so v pretepu B. porezali z nožem po vratu in nekomu drugemu zlomili roko. B.B. in on pa zdravniške pomoči nista iskala. Po tem dogodku sta G.G. in H.H. (še en vodja organizacije) govorila z novinarji, ki so dali v javnost podrobnosti o tem napadu.

11. Osebni razgovor s A.A. se je nadaljeval 11. 4. 2011. Prosilec je pojasnil, da se je ključni dogodek, zaradi katerega sta z D. zapustila Kosovo, zgodil približno 14 dni po novem letu 2006. Odšla sta v lokal Cafe R. na pijačo. Nato do strani 21 odločbe tožena stranka povzema izpovedbo tožeče stranke glede zatrjevanega posilstva. Tožena stranka povzema tudi tožnikovo izpovedbo glede prihoda domov po posilstvu. Videli so ga šele ob 12.00 ali 13.00 uri, ko je prišla mama pogledat v sobo. Ko ga je videla vsega v modricah, ji je rekel, da je padel. Na njena vprašanja se je obrnil in rekel, naj ga pusti pri miru. Ostajal je v svoji sobi, hodil ven samo jest in odhajal nazaj v sobo. Mama in sestre so ga spraševale, kaj je z njim, pa jim je rekel, da ima življenja čez glavo in naj ga pustijo pri miru. Zdravil se je sam. K zdravniku ni mogel oditi. Ponoči od bolečin ni mogel spati, ves čas je jokal. Boril se je tudi z občutkom krivde, saj je razmišljal, ali ni mogoče on kriv, da je moral B.B. to preživeti. Deveti dan po tem dogodku je prišla njegova mati iz službe zelo jezna. Oklofutala ga je in mu rekla, da je sramota za očetov grob. Rekla mu je, da je dobila anonimno pismo od ljudi, ki so obveščeni o tem, da je istospolno usmerjen, povedala pa mu je, da ogroža njene preostale otroke in celotno družino, ki trpi zaradi njega. Pisma sicer ni dobil v roke, samo videl je mamo, ko je mahala z njim. Pol ure po pogovoru z mamo so začeli k njim prihajati strici, spraševali so ga o njegovi istospolni usmerjenosti, če ve, kaj dela, ali se zaveda, da jih ogroža; zahtevali so, naj zamenja ime in se odreče vsemu, drugače ga bodo obesili. To sta bila dva mamina in dva očetova brata. Na njihove grožnje ni odreagiral, rekel jim je, da mu nimajo pravice groziti, eden od stricev pa mu je odvrnil, da imajo do tega vso pravico, ker je njihova kri in se mu bodo maščevali. Potem je vstala še njegova mati in rekla, da on ni več njen sin ter naj spremeni ime in gre od hiše, ker je zaradi svoje homoseksualnosti sramota za celo družino. Naslednjega dne je pobral nekaj svojih stvari, odšel na avtobusno postajo in od tam poklical B.B. po telefonu. Rekel mu je, da gre v Prištino in da ga čaka na avtobusni postaji, če želi oditi z njim. B.B. je bil čez 20 minut pri njemu na avtobusni postaji brez prtljage, samo s potnim listom in osebno izkaznico. B.B. je tudi rekel, da na avtobusu ne smeta sedeti skupaj, zaradi česar se je usedel nekaj stolov za njim. To njuno srečanje na avtobusni postaji in telefonski klic je bil njun prvi stik po posilstvu, v vmesnem času se nista videvala niti nista imela kakršnihkoli kontaktov. B.B. mu je povedal, da je A.A.-jeva mati odšla k njegovemu očetu in mu pojasnila, da sta v zvezi, ter da je njegov oče kasneje prišel do njega z nekim papirjem in se ga popolnoma odrekel. 12. V Prištini sta odšla v njegovo stanovanje. Tam sta se kljub velikemu šoku in travmatiziranosti pogovorila o vsem skupaj, nenehno sta jokala. Zelo jasno jima je postalo, da na Kosovu zanju ni več varno, bala sta se za svoja življenja. V Prištini sta ostala vse do konca maja 2006, prosilec predvideva da do 25. 5. 2006. V kosteh je imel življenjski strah, da ne bi znova srečal kakšnega od storilcev. Ni imel denarja, da bi takoj odšel prositi za pomoč v kakšni državi, zato je moral najprej dokončati nekaj oblek, ki so bile že naročene. To je delal izredno težko, brez energije in moči, zato je tudi trajalo toliko časa. V tem času se je odrekel vsemu, zaprl butik in se povsem izoliral. Iz butika je prinesel samo nekaj stvari za dokončanje oblek. Z B.B. sta ven hodila samo, če je bilo nujno za kupovanje hrane ali drugih potrebščin. Ko je končal obleke, jih je sam odnesel strankam in sicer dvem direktoricam letališča v Prištini, ki živi daleč od njiju, v kraju Grmija (predmestje Prištine) ter še neki stranki nedaleč od njiju, v Prištino. Na vprašanje uradne osebe, da je v drugi prošnji navedel, da sta se s partnerjem v tem času (od posilstva do odhoda iz Kosova) skrivala tudi po raznih organizacijah, ki se zavzemajo za pravice homoseksualcev, kar je v neskladju z njegovimi zadnjimi navedbami, je prosilec pojasnil, da sta se po raznih organizacijah skrivala po incidentu za novo leto 2005, saj se po posilstvu 1. 2006 tem organizacijam ni niti javil. Stikov z drugimi ljudmi z B.B. v tem času nista imela. Bila sta v življenjski nevarnosti in pogovarjala sta se, kako bi odšla v neko državo in zaprosila za mednarodno zaščito. Na Kosovu nista videla možnosti za nadaljnje življenje. Odločila sta se za Slovenijo, saj je prva varna država z zakoni o enakosti in proti diskriminaciji. Vedno je slišal, kako je v Sloveniji za istospolno usmerjene odprta scena.

13. V Srbiji, BiH in na Hrvaškem nista zaprosila za mednarodno zaščito, saj Srbija zaradi pravoslavne vere ne sprejema istospolne usmerjenosti, BiH ni prišla v poštev, ker je muslimanska država, Hrvaška pa nima ustrezne zakonodaje in je do istospolno usmerjenih diskriminatorna. Na posebno vprašanje uradne osebe, ali je v naštetih državah doživel kakšno osebno izkušnjo, zaradi katere meni, da ga te države ne bi mogle zaščititi, je prosilec pojasnil, da je bil na budvanskem festivalu in njegov kolega oblikovalec I.I. iz Beograda je govoril o tem, kakšna je situacija glede istospolne usmerjenosti v Beogradu. Govoril mu je, da skinheadi obračunavajo s homoseksualci ter da se ne more izvesti gej parada. V Bosni, ki je muslimanska država, ni govora, da bi na istospolno usmerjene gledali pozitivno. Tudi iz Hrvaške ima izkušnjo, da so precej homofobični - o tem je namreč bral na internetu.

14. Osebno v Sloveniji prej ni poznal nikogar, sta se pa že prvi dan, ko sta prišla v Slovenijo, javila Š., saj je bila to prva LGBT organizacija. Tam jima je njuna koordinatorka J.J. pojasnila, da je tudi v Sloveniji še vedno diskriminacija proti istospolno usmerjenim.

15. Po letu 2006 nima stikov s člani svoje družine. Oni ne vejo, kje je, niti on zanje ne. Nekajkrat je v organizacijo, ki jo je prej omenil, skušal poslati elektronsko pošto, pa ni dobil odgovora. Drugih stikov s kom iz Kosova nima. Poskušala je tudi J.J. iz Š., pa tudi ona ni dobila odgovora. Pisal je na njihov splošni naslov na strani "x.org". Meni, da kot homoseksualec na Kosovu človek ne more živeti. Odkriti homoseksualci na Kosovu ne morejo bivati. Čuti strah pred oblastjo, družino, narodom. Če želiš nekje živeti, se moraš integrirati v socialno okolje, ki pa tebe ne želi in tako ostaneš na robu družbe. Diskriminira te 95% ljudi, ostane ti samo 5% ljudi, ki te sprejemajo.

16. V času, odkar se poznata z B.B., se nikoli nista za dalj časa ločevala, morda le za nekaj dni. Glavni vzrok, zaradi katerega sta leta 2008 iz Slovenije odšla na Nizozemsko, je ta, da sta bila žrtvi homofobije in rasizma. Sedaj se na zasebnem naslovu, kjer sta nastanjena, počuti kot del okolja, sta tudi aktivista Š.

17. Na koncu osebnega razgovora je pooblaščenka prosilcev predložila v spis obširno dokumentacijo, ki je našteta v zapisniku osebnega razgovora z dne 11. 4. 2011. V nadaljevanju odločbe na strani 22 tožena stranka začenja z obravnavanjem nekonsistentnosti v izjavah tožnikov, vendar jih do točke 8 na strani 25 samo opisuje in v tem delu odločbe ne izvaja dokazne ocene o ugotovljenih nekonsistentnostih.

18. Oba prosilca sta tako sama, kot tudi preko svojih pooblaščencev v postopku poleg fotokopij osebnih dokumentov predložila tudi več časopisnih člankov in poročil mednarodnih organizacij, ki se nanašajo na splošno stanje v zvezi s stanjem LGBT (lezbijk, gejev, biseksualcev, transseksualcev) oseb na Kosovu, časopisnih člankov iz slovenskih medijev (intervjuji s prosilcema, poročanje o njunem delu v Sloveniji), potrdilo o delovanju v Š., zgoščenko s tremi digitalnimi fotografijami ter obširno medicinsko dokumentacijo iz Nizozemske. Seznam teh priloženih dokumentov je na straneh 25-26. Tožena stranka nato ugotavlja, da tožnika nista predložila dokumentacije, ki bi neposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se jima osebno zgodili na Kosovu oziroma ki bi bili dokaz njunega življenja in delovanja na Kosovu. Pod točko 11 izpodbijane odločbe tožena stranka začne s presojo predložene dokumentacije ter drugih dokaznih predlogov.

19. Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da prosilca v postopku nista predložila dokumentacije, ki bi neposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se njima osebno zgodili na Kosovu oz. ki bi bili dokaz njunega življenja in delovanja na Kosovu.

20. Ministrstvo za notranje zadeve v postopku ne more upoštevati treh časopisnih člankov, ki sta jih prosilca predložila v sklopu njune prve prošnje za priznanje mednarodne zaščite, saj meni, da v postopku za priznanje mednarodne zaščite nimajo nobene dokazne vrednosti. Dva časopisna članka govorita o delu A.A. (eden ga omenja kot oblikovalca, eden kot natakarja) in v ničemer ne izpričujeta zatrjevanega preganjanja na Kosovu. Članek iz Mladine sicer govori o zgodbi prosilcev, vendar je nastal po njunem lastnem pričevanju (kot intervju oz. razgovor z novinarji) in ne kot plod raziskovalnega dela (preverjanja dejstev na Kosovu). Novinar je v omenjenem članku zgolj povzel zgodbo prosilcev, kakor sta mu jo predstavila sama. Glede na številne opravljene osebne razgovore s prosilcema v njunem postopku priznanja mednarodne zaščite Ministrstvo za notranje zadeve meni, da omenjenemu članku ni mogoče pripisati nobene dokazne vrednosti. Enako stališče zavzema organ do časopisnih člankov in internetnih izpiskov, predloženih v sklopu njune druge prošnje za priznanje mednarodne zaščite, od točke 1 do vključno točke 4. 21. Ministrstvo kot nepomembne zavrača tudi dokaze, ki sta jih prosilca predložila v sklopu njune ponovne prošnje za priznanje mednarodne zaščite, in so navedeni v točki 9 te odločbe v rubriki "ostalo". Omenjeni predloženi dokazi se ne nanašajo na dogajanje na Kosovu in torej ne potrjujejo njunih navedb o zatrjevanem preganjanju na Kosovu, ampak dokazujejo za samo obravnavanje prošnje nepomembna dejstva, ki so nastala v Sloveniji in ne na Kosovu (izvid Kirurške klinike v Ljubljani, potrdilo o članstvu v Š., dve fotografiji poškodb B.B.). Kot nepomembno ministrstvo ocenjuje dokumentacijo o njunem postopku za priznanje mednarodne zaščite iz Nizozemske, saj le-ta ne more dokazovati kakšnega za odločanje pomembnega dejstva, ampak zgolj izpričuje potek upravnega in sodnega postopka v zvezi z njuno tamkajšnjo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite na Nizozemskem. Ministrstvo navaja, da je v postopku upoštevalo obširno zdravstveno dokumentacijo iz Nizozemske. Izvedenec pri nobenem od prosilcev ni zaznal psihičnih motenj, ki bi ovirale nadaljevanje postopka, saj je za oba prosilca ocenil, da sta sposobna nadaljevanja sodelovanja z ustreznimi inštitucijami, kot tudi nadaljnjega sodelovanja v postopku za priznanje mednarodne zaščite, zaradi česar je Ministrstvo za notranje zadeve v postopku razpisalo in opravilo osebne razgovore s prosilcema. Ministrstvo ne sprejema predloga takratne pooblaščenke o zaslišanju J.J. iz Š. kot priče. Kot je povedal prosilec B.B., naj bi J.J. veliko vedela o njuni situaciji, vendar le iz razgovora z njima (prosilcema). Glede na omenjene prosilčeve navedbe torej J.J. o osebni zgodbi prosilcev ve samo toliko, kot sta ji povedala sama, saj ju je spoznala šele po njunem prihodu v Slovenijo. Glede na to, da je Ministrstvo za notranje zadeve samo s prosilcema opravilo več osebnih razgovorov, priča v tem delu ne bi mogla pripomoči k razjasnitvi dejanskega stanja, ki se nanaša na prosilca osebno. Iz istih razlogov Ministrstvo za notranje zadeve zavrača izvedbo dokaza z zaslišanjem K.K. in L.L. iz Amsterdama. Kot je navedla pooblaščenka, sta imela prosilca z njima stik v času njunega bivanja na Nizozemskem, in ju torej nista poznala še iz časa življenja na Kosovu. Pričanje teh dveh oseb torej v ničemer ne bi razjasnilo dejanskega stanja, kot se nanaša na osebno zgodbo prosilcev na Kosovu. Ministrstvo za notranje zadeve nadalje zavrača tudi predlog takratne pooblaščenke o postavitvi izvedenca medicinske stroke, ki bi potrdil istospolno usmerjenost prosilcev. Ministrstvo za notranje zadeve namreč ni nikoli podvomilo v istospolno usmerjenost prosilcev, zaradi česar izvedba omenjenega dokaza v postopku ni smotrna in potrebna.

22. Na strani 37 tožena stranka preide na utemeljitev zavrnitve prošnje tožnika za status begunca. Ministrstvo po presoji vseh izjav tožnika brez dvoma ugotavlja, da si le-te med seboj nasprotujejo, zaradi česar jih ni mogoče sprejeti za verodostojne. Posledično torej obstajajo razlogi, zaradi katerih pristojni organ ne verjame obstoju opisanih dogodkov, zaradi katerih naj bi prosilca zapustila Kosovo. Izjave, ki sta jih podala prosilca, so namreč v ključnih elementih med seboj nekonsistentne, protislovne, malo verjetne, kontradiktorne in nelogične. Prosilca sta bila z nastalimi nasprotji v njunih izjavah soočena, nastalih nejasnosti pa nista znala zadovoljivo pojasniti. Temu sledi opis oziroma utemeljitev nekonsistentosti glede naslednjih elementov: okoliščine in čas, ko sta se prosilca spoznala; umetniško ime tožeče stranke in njegova uporaba; vprašanje, ali sta kdaj spoznala družino svojega partnerja; ali sta v času njunega partnerstva na Kosovu kdaj odhajala iz države; kdaj sta za njuno istospolno usmerjenost prvič izvedeli njuni družini; poznanstvo z F.F. – C.-jem, napad za novo leto 2004/2005 ter aktivizem v gejevskih organizacijah; okoliščine srečanja s posiljevalci v kavarni Rahoveci; kraj posilstva; dogajanje pred hišo in v njej neposredno pred posilstvom; dogajanje v hiši po posilstvu; pot iz hiše proti domu; kdaj in na kakšen način sta bila po posilstvu v stikih; življenje prosilcev v Prištini pred odhodom v Slovenijo; kje se je med vojno na Kosovu nahajala tožeča stranka.

23. Na strani 52 izpodbijane odločbe tožena stranka ugotavlja, da je izjemno neverjetno tudi to, da A.A. v drugem postopku ni niti omenil, da bi ga kdaj nadlegoval ali posilil mamin šofer, čeprav je v prvem postopku omenjeni dogodek posebej izpostavil. Prosilec je omenjeno prvo posilstvo v prvem postopku opisal kot zelo travmatično izkušnjo, ki naj bi se zgodila, ko je bil star komaj 14 let. Skrajno neverjetno je, da prosilec tega dejstva v drugem postopku ni niti omenil, čeprav mu je bilo zastavljenih veliko vprašanj o tem, kakšno je bilo njegovo življenje, preden je spoznal B.B., kako je začutil svojo istospolno usmerjenost ter kakšne težave je zaradi tega imel. Prosilec je tako v drugem postopku podrobno opisal težave, ki jih je imel s prizrenskimi policisti, prvega posilstva, in to v starosti zgolj 14 let, pa niti omenil ni.

24. Ministrstvo za notranje zadeve po presoji izjav B.B. ter A.A. v sklopu obeh prošenj za mednarodno zaščito ter vseh številnih osebnih razgovorih utemeljeno in neizpodbitno ugotavlja, da te izjave glede preganjanja zaradi njune istospolne usmerjenosti niso verodostojne. Če bi se dogodki, s katerimi prosilca utemeljujeta svoje trditve o tem preganjanju zares zgodili, bi si nedvomno zapomnila potek bistvenih dogodkov v zvezi s preganjanjem in znala dogodke v ključnih elementih vedno enako opisati. Tako pa sta oba prosilca nenehno navajala različne podatke glede bistvenih elementov njune zgodbe. Ministrstvo bi lahko zaradi časovne oddaljenosti dogodkov do neke mere upoštevalo za mogočo in sprejemljivo situacijo, v kateri bi prosilca izpustila kakšno od podrobnosti opisanih dogodkov ali v kolikor bi različno opisala le kakšno od nebistvenih podrobnosti. Vendar je nastalih kontradiktornosti izjemno veliko, zaradi česar pristojni organ ne more sprejeti za resničnega njunega celotnega pripovedovanja o razlogih, zaradi katerih naj bi zapustila Kosovo. Glede na to, da A.A. ni predložil nobenih listinskih dokazov, ki bi izkazovali in utemeljevali njegove navedbe v zvezi z zatrjevanim preganjanjem na Kosovu, ki se nanaša na njegovo zgodbo osebno in s tem povezan strah pred preganjanjem na Kosovu, je njegovo temeljno dokazno sredstvo v postopku priznanja mednarodne zaščite zgolj njegova izjava. Upoštevajoč vse zgornje ugotovitve ministrstvo brez dvoma zaključuje, da ni bila ugotovljena splošna verodostojnost A.A. ter da prosilec posledično ni izpolnil svojih obveznosti iz 21. člena ZMZ. Vrhovno sodišče je v svojih sodbah že večkrat poudarilo, da je priznanje mednarodne zaščite pravna dobrota in da je breme dokazovanja predvsem na prosilcu.

25. Pristojni organ tako ne more verjeti, da je bil A.A. na Kosovu žrtev preteklega preganjanja, kot to sam navaja. Ministrstvo za notranje zadeve pri tem pripominja, da so opisane kontradiktornosti kljub številnim osebnim razgovorom in kljub temu, da sta bila oba prosilca z njimi soočena, ostale nepojasnjene, ter da jih je izjemno veliko. Potrebno je izpostaviti tudi dejstvo, da so nastala nasprotja tako med njunimi izjavami glede ključnih dogodkov (čas medsebojnega spoznanja, znanstvo s C.C. in gejevski aktivizem, kraj zatrjevanega posilstva, način spoznavanja s posiljevalci, okoliščine ob vstopu v hišo, dogodki neposredno po posilstvu in v času pred odhodom v Prištino), kakor tudi glede sicer manj pomembnih dogodkov za samo odločanje o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, ki pa tudi pripomorejo k ustvarjanju slike o njegovi splošni neverodostojnosti (prosilčevo umetniško ime ter ime njegovega butika, navedbe o tem, ali sta kdaj odhajala v tujino, kje je A.A. prebival med vojno na Kosovu). Zato tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, saj subjektivni element njegove prošnje zaradi njegovih neverodostojnih izjav, ki jih je pristojni organ primerjal med sabo ter tudi z izjavami B.B. glede istih dogodkov, ni utemeljen.

26. Ker pa Ministrstvo za notranje zadeve ne dvomi v dejstvo, da je prosilec istospolno usmerjen in kot tak pripadnik posebne družbene skupine, je v skladu z napotili Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča v okviru presoje statusa begunca preverjalo, ali so prosilčeve navedbe o splošnem stanju glede istospolno usmerjenih oseb na Kosovu skladne tudi z dostopnimi informacijami o izvorni državi (zunanja skladnost). Ministrstvo za notranje zadeve pri tem pripominja, da sta prosilca zapustila Kosovo še v času, ko je bilo le-to del skupne države s Srbijo in Črno Goro. Prvo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Sloveniji sta podala le nekaj dni po odcepitvi Črne Gore od skupne države. V postopku pa je vsekakor potrebno upoštevati pomembno dejstvo, da je Kosovo 17. 2. 2008 razglasilo neodvisnost ter bilo v kratkem času deležno mednarodnega priznanja državnosti (državo so priznale npr. ZDA, večina evropskih držav, 5. 3. 2008 tudi Slovenija). Prejšnja pooblaščenka prosilcev, odvetnica M.M., v postavljenem roku ni podala svojega komentarja glede poslanih poročil od št. 1 do št. 11, zaradi česar ministrstvo ocenjuje, da se je z vsebino predloženih poročil strinjala. Na omenjena poročila sta svoje mnenje podala prosilca sama, in sicer v skupni izjavi z dne 20. 12. 2011. Izjavila sta, da sta zbrano dokumentacijo pregledala in da sta s stanjem na Kosovu seznanjena v celoti, ter da imata tudi sama negativne izkušnje zaradi tega stanja. Iz izjave prosilcev je torej nedvoumno mogoče sklepati, da se strinjata z vsebino predloženih poročil in člankov ter jim ne oporekata. Naslednja pooblaščenka prosilcev, odvetnica N.N. iz Postojne, je komentarje obeh prosilcev glede posredovanih poročil od št. 12 do št. 23 posredovala dne 31. 7. 2013. Ker je Ministrstvo za notranje zadeve pooblaščenki N.N. poslalo informacije o obeh izvornih državah skupaj (tako Srbiji, kot Kosovu), je prejelo skupne komentarje prosilcev, do posredovanih komentarjev pa se je v odločbi že izreklo, in sicer na str. 31, pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev glede statusa begunca prosilca B.B. Poleg tega Ministrstvo za notranje zadeve pojasnjuje, da se na tem mestu ne bo opredeljevalo do treh poročil, posredovanih skupaj s komentarji prosilca ter pooblaščenke, ki se nanašajo na Srbijo, ki ni izvorna država prosilca A.A., saj je to v skladu s 15. točko 3. člena ZMZ Kosovo. Ministrstvo za notranje zadeve pa je presojalo tudi nekatera poročila in druge dokumente, ki sta jih v postopku predložila prosilca sama ali preko pooblaščencev, in sicer gre za 6 poročil, ki so navedena na strani 56 odločbe.

27. Na Kosovu je homoseksualnost legalna, homoseksualci lahko služijo vojsko, darujejo kri in imajo pravico do pravne spremembe spola. Lezbijke imajo zagotovljen dostop do umetne oploditve. V državi velja enaka starost soglasja za spolno aktivnost za homoseksualne in heteroseksualne pare (14 let), sprejeta pa je bila ustrezna zakonodaja, ki LGBT osebam zagotavlja enakost pred zakonom pri zaposlovanju, zagotavljanju dostopa do storitev in kaznovanjem indirektne diskriminacije (sovražnega govora). Poroke istospolno usmerjenih oseb na Kosovu niso dovoljene, ravno tako ne registracije takih partnerstev, istospolne osebe pa na Kosovu tudi ne morejo posvojiti otroka. Iz preučenih informacij nadalje izhaja, da ima Kosovo trdno pravno podlago za varstvo človekovih in temeljnih pravic. Ta jamstva so neposredno uzakonjena v kosovski ustavi, prav tako pa v številnih mednarodnih pravnih aktih, ki jih je Kosovo ratificiralo. Od leta 2009 dalje je Kosovo vzpostavilo več struktur na občinskem in državnem nivoju za pomoč pri varovanju, krepitvi in uveljavljanju teh temeljnih človekovih pravic. Kosovske institucije so na splošno prevzele pomembno pobudo in iniciativo na področju uveljavljanja teh temeljnih človekovih pravic med svojim prebivalstvom, sprejele pa so tudi ukrepe za večje ozaveščanje ljudi o teh pravicah. Organizacija Civil Rights Defenders je v svojem poročilu o stanju človekovih pravic na Kosovu iz oktobra 2012 navajala, da LGBT skupnost na Kosovu ni aktivna v obrambi svojih pravic. V zadnjih letih je bilo manj poročil o grožnjah istospolno usmerjenim posameznikom v primerjavi s prejšnjimi leti, pri čemer je lahko razlog za to tudi previdnost pripadnikov LGBT skupnosti. V državi deluje Program za nediskriminacijo, kjer med drugim izvajajo tudi dejanja za boljše izvajanje Protidiskriminacijskega zakona ter pomagajo pri krepitvi pravic diskriminiranih oseb (tudi krepitev pravic LGBT oseb). V državi delujeta Varuh človekovih pravic in Zagovornik državljanskih pravic. Vzpostavil se je sistem finančne, moralne, odvetniške in organizacijske pomoči, kakor tudi prisotnost pripadnikov omenjenih organizacij »na terenu«, kar je ustvarilo trden temelj in pripravljenost za takojšnje ukrepanje v zvezi z dnevnimi in aktualnimi dogodki s področja človekovih pravic (tudi LGBT skupnosti). Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi navedenega ugotavlja, da je kosovska vlada s sprejetjem ustrezne zakonodaje, ki ščiti pravice LGBT oseb, vsekakor storila pomemben korak naprej v povezavi s preprečevanjem diskriminacije proti istospolno usmerjenim osebam na svojem ozemlju. Kosovo je s tem kot novonastala država po mnenju Ministrstva za notranje zadeve LGBT osebam zagotovila visoko stopnjo pravic in tako zakonsko uredilo zelo pomembno področje. Pri tem Ministrstvo za notranje zadeve eksplicitno opozarja na stališče mednarodne zveze lezbijk, gejev, transseksualcev in interseksualcev (ILGA), izraženo v poročilu maja 2009, v katerem je omenjena zveza mnenja, da ima Kosovo eno najbolj liberalnih ustav v zvezi z obravnavo lezbijk in gejev. V nadaljevanju je Ministrstvo za notranje zadeve preučilo UNHCR-jeve smernice za ocenjevanje potreb po mednarodni zaščiti posameznikov iz Kosova. UNHCR v omenjenih smernicah določa, da je treba vse prošnje prosilcev za mednarodno zaščito iz Kosova obravnavati individualno, v poštenem in učinkovitem postopku. UNHCR je mnenja, da so glavne ogrožene skupine, določene v teh smernicah (med njimi osebe, katerih prošnje za mednarodno zaščito temeljijo na podlagi spolne usmerjenosti), soočene z nevarnostjo preganjanja ali resne škode. Ministrstvo za notranje zadeve meni, da je storilo vse, da prosilcu omogoči, da natančno in podrobno izpove vsa dejstva o razlogih, zaradi katerih naj bi bil prisiljen zapustiti Kosovo.

28. Angleško notranje ministrstvo v svojem poročilu z dne 27. 10.2009 navaja, da se geji in lezbijke na Kosovu na splošno počutijo negotovo, s številnimi poročanimi grožnjami glede njihove osebne varnosti. Poročali so o manj grožnjah kot v preteklih letih, vendar se je to lahko zgodilo zaradi večje previdnosti gejev in lezbijk pri njihovih dejavnostih.

29. Poročilo nadalje navaja, da obstajajo dokazi, da se gejevske skupnosti lahko srečujejo v gejem prijaznih ustanovah na Kosovu, imena in naslovi katerih niso splošno znani zaradi strahu pred povračilnimi ukrepi. Dnevni časopis Epoka E Re je objavil ime gejem prijazne (gay - friendly) restavracije v bližini univerze v Prištini, kar je neposredno privedlo do napadov na tri člane lezbične in gejevske skupnosti. Viri omenjajo obstoj sistema podpore številnim gejevskim organizacijam, ki delujejo v državi, in spletno stran (gaykosova.org) za zagotavljanje informacij in novic. Poleg tega spletna stran metroweekly.com s sedežem v Washingtonu, poroča o stanovanjih, ki jih upravljajo gejevske in lezbične skupnosti na Kosovu v smislu zagotavljanja pomoči posameznikom, ki so imeli težave s svojimi družinami. Amnesty International v svojem poročilu o Kosovu za leto 2011 navaja, da so na Kosovu diskriminacijo doživljale že nealbanske manjšine, ženske, lezbijke, geji, biseksualci in transseksualci, Romi, Aškali in Egipčani pa so bili deležni celo "kumulativne diskriminacije" pri dostopu do izobraževanja, zdravstvenega varstva, zaposlovanja ter pravici do primerne nastanitve. Ameriško zunanje ministrstvo je v svojih poročilih iz let 2009 in 2010 poročalo o zmanjševanju števila napadov na LGBT osebe na Kosovu. V najnovejšem poročilu iz aprila 2013 pa ameriško zunanje ministrstvo navaja, da na Kosovu za LGBT populacijo ni bilo uradne diskriminacije pri zaposlovanju, nastanitvi, državljanstvu, dostopu do šolanja ali do zdravstvenih uslug.

30. Ministrstvo za notranje zadeve je mnenja, da je iz preučenih informacij razvidno, da na Kosovu potekajo določene akcije in kampanje, ki naj bi pripomogle k ozaveščanju javnosti o potrebni strpnosti do LGBT oseb. Iz internetnega zapisa o oddaji "Življenje na Kosovu«, ki se kot skupna produkcija RTK (Radiotelevizija Kosovo) in organizacije BIRN (Balkan Investigative Reporting Network) oddaja vsak torek ob 20.15 uri, je razvidno, da v omenjeni oddaji obravnavajo različne aktualne tematike v zvezi z življenjem na Kosovu. Že 16. 12. 2008 je bila tema razprave v oddaji gejevska skupnost na Kosovu. V razpravi so sodelovali psihiater Gazmend Kuqi, Habit Hajredini iz Urada za dobro upravljanje v Uradu kosovskega predsednika vlade, tiskovni predstavnik kosovske Policije Veton Elshani, predstavnik organizacije za človekove pravice Elysium, ki sodeluje z gejevsko skupnostjo na Kosovu - Arber Nuhiyu ter predstavnica Mladinske pobude za človekove pravice Sarah Maliqi. Razpravljali so o gejevski skupnosti na Kosovu in o tem, kako kosovska družba obravnava ljudi z drugačno spolno usmerjenostjo. Omenjena oddaja je dokaz o pripravljenosti kosovske vlade k sodelovanju z nevladnimi organizacijami ter posamezniki, ki sodelujejo z gejevsko skupnostjo in delujejo na področju ozaveščanja javnosti v tej smeri. Ministrstvo za notranje zadeve je preučilo tudi članek Refkija Alija iz spletnih strani Deutsche Welle 28. 6. 2011 z naslovom Kosovo: pravice gejev le na papirju. Omenjeni članek povzema izjave Behgjeta Shale, izvršnega direktorja Odbora za varstvo človekovih pravic na Kosovu, ter Iqbale Rugova, istospolno usmerjene aktivistke za pravice LGBT oseb na Kosovu. Članek poroča o tem, da zakon priznava LGBT skupnost na Kosovu, vendar je zaradi zaprte družbe in tradicije o njih malo znanega. Njihov dejanski položaj ni tak, kot je videti na papirju, saj lahko edino podporo dobijo v družini. Bili so posamični primeri, ko so bili pripadniki LGBT skupnosti nadlegovani s strani državljanov, do pred nekaj leti pa se do njih ni dobro obnašala niti policija. Država je ustvarila pravno zakonsko infrastrukturo, vendar sta okolje in miselnost ljudi tista, ki teh ljudi ne sprejmeta. Nekaj teh oseb je bilo maltretiranih, zaradi česar so odšli iz države in zaprosili za mednarodno zaščito. Iqbala Rugova navaja, da je bilo pred vojno na Kosovu družbeno življenje LGBT oseb boljše organizirano, sedaj pa se sestajajo po zasebnih stanovanjih in na zabavah. Nihče točno ne ve, kako številčna je LGBT populacija na Kosovu, čeprav so posamezne nevladne organizacije naredile nekaj raziskav. Evropska komisiia je v svojem poročilu o napredku Kosova v sklopu priprav te države na članstvo v EU 12. 10. 2011 poročala o napredku, ki ga je omenjena država dosegla v zadnjem letu na področju demokracije, pravne države, človekovih pravic in varstva manjšin, ekonomskih meril ter drugih sposobnosti za prevzem obveznosti članstva v EU. Omenjeno poročilo navaja, da je kosovska vlada nadaljevala izvajanje številnih kampanj za povečanje ozaveščenosti o protidiskriminacijskem pravu. Antidiskriminacijski zakon zagotavlja visoko raven varstva za istospolno usmerjene osebe, kakor tudi za biseksualne in transseksualne osebe na Kosovu, praktično izvajanje te zakonodaje pa je še vedno izziv.

31. Mednarodna zveza lezbijk, gejev, transseksualcev in interseksualcev (ILGA) je v Letnem poročilu o razmerah glede človekovih pravic LGBT skupnosti na Kosovu iz maja 2012 navajala primer dveh deklet (iz decembra 2011), od katerih je lastnik Hard Rock Cafeja v Prištini zahteval, naj omenjeni lokal zapustita, saj sta si v njem izkazovali medsebojno ljubezen. Dekleti sta poklicali policijo, ki pa jima je najprej rekla, da ima veliko pomembnejših problemov, s katerimi se mora ukvarjati. Dekleti sta nato odšli na policijsko postajo in vztrajali pri prijavi omenjenega dogodka, saj sta bili mnenja, da je treba incident resneje obravnavati, ker gre za diskriminacijo na osnovi njune spolne usmerjenosti. Policisti so prijavo sprejeli in jima rekli, da ju bodo obvestili o poteku dogodkov. Do konca leta 2011 takih ukrepov ni bilo, o nadaljnjih ukrepih policije pa omenjena organizacija ne poroča. Ministrstvo za notranje zadeve pripominja, da je iz omenjenega poročila razvidno, da se istospolno usmerjeni dekleti nista bali kontaktirati policije v zvezi s spornim obnašanjem lastnika lokala, policist pa je njuno prijavo sprejel. Po mnenju Ministrstva za notranje zadeve je upoštevajoč dejstvo, da se je dogodek zgodil decembra 2011, razumljivo, da do konca tega meseca ni bilo rezultatov omenjene prijave, saj gre za zelo kratek čas. Informacij o tem, kako se je omenjena prijava končala, Ministrstvo za notranje zadeve nima, saj o tem primeru ni bilo zaslediti nobene dodatne informacije na internetu.

32. Ministrstvo za notranje zadeve je v postopku preučilo več poročil o odmevnem napadu prištinskih nogometnih navijačev na sodelujoče ob izdaji revije Kosovo 2.0, ki piše o problematiki LGBT oseb na Kosovu. Do napada je prišlo 14. 12. 2012 v Palači mladih in športa v Prištini, ko je skupina okoli 30 ljudi ob 14.40 uri vdrla v stavbo, uničila večino scene revije Kosovo 2.0 (kjer je bila zabava ob izidu zgoraj omenjene revije), okoli 23.30 ure pa se je pred stavbo zbralo okoli 100 ljudi in vzklikalo homofobna gesla. Na prizorišče so takoj prišli pripadniki kosovske specialne policije, ki so pomagali zapustiti prostore tistim, ki so bili v stavbi. V zvezi z napadom je bila ena oseba aretirana. Incident so obsodili predstavniki kosovske oblasti, Zveza poklicnih novinarjev Kosova, predstavniki UNMIK, diplomatski predstavniki na Kosovu in številne nevladne organizacije, npr. Amnesty International. Kosovska policija je ustanovila posebno enoto za preiskavo tega incidenta. Organizacija ILGA je po dogodkih naslovila pismo na predsednika kosovske vlade Hashima Thaqija in ministra za pravosodje Hajredina Kucija, v katerem je pozdravila dejstvo, da sta napade oba obsodila in tako potrdila ustavne pravice vseh kosovskih državljanov do svobodnega izražanja, vključno tiste na osnovi spolnega nagnjenja. Ravno tako je organizacija pozdravila poziv predsednika vlade, da je treba napadalce takoj najti in jih privesti pred sodnika; izpostavili pa so tudi takojšnje in učinkovito posredovanje kosovske policije po teh incidentih. Ministrstvo za notranje zadeve je v nadaljevanju preučilo tudi poročila in članke, ki sta jih v dokumentacijo upravne zadeve predložila prosilca sama ali preko pooblaščencev.

33. V zvezi s člankom pod št. 1 (Geju s Kosova odobrili politični azil v ZDA, članek o Gramozu Pestreshiju, 17. 5. 2007) in internetnim izpiskom pod št. 3 (LGBT pravice na Kosovu, izpis iz Wikipedie, brezplačne spletne enciklopedije) Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da je isti članek in podatke iz interneta pridobilo in preučilo že samo, zato se do njiju ne bo vnovič opredeljevalo.

34. V zvezi s člankoma pod št. 2 (Gej in lezbični mladinski voditelji: Pod grožnjami s smrtjo, UK GaNews, 24. 5. 2007) in št. 4 (Dejanja za zaščito LGBT aktivista, ki mu grozijo na Kosovu, Amnesty International, natisnjen 28. 12. 2007) Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da se nanašata na specifično situacijo posameznikov, in vsebina omenjenih člankov nima neposredne povezave z zgodbo prosilca A.A. Ministrstvo je namreč mnenja, da je vsako prošnjo za priznanje mednarodne zaščite potrebno obravnavati individualno, pri čemer se prosilec ne more uspešno sklicevati na razloge in stanje, kot ga doživljajo drugi ljudje (sploh ob njegovi ugotovljeni splošni neverodostojnosti. V zvezi z obvestili, navedenimi pod št. 5 (Situacija LGBT oseb na Kosovu 2011, Bruselj, 20. 1. 2011) ter št. 6 (Obvestilo lntergroup o pravicah LGBT oseb) - o obravnavi LGBT prosilcev (Evropski parlament, april 2011) Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da se nanašata na isto tematiko, kot jo je Ministrstvo za notranje zadeve preučilo in ugotovilo že samo iz poročil Ameriškega zunanjega ministrstva, Angleškega notranjega ministrstva ter Evropske komisije. Ministrstvo za notranje zadeve po natančni preučitvi omenjenih obvestil ugotavlja, da ne vsebujeta drugačnih podatkov, ki ne bi bili navedeni v katerem od drugih poročil ali časopisnih člankov, zato se do njih ne bo dodatno opredeljevalo. Ministrstvo za notranje zadeve je na podlagi preučenih poročil ugotovilo, da je kosovska vlada sprejela ustrezno zakonodajo, ki ščiti pravice LGBT oseb, in tako izboljšala položaj na področju preprečevanja diskriminacije proti istospolno usmerjenim osebam na svojem ozemlju. Tudi poročilo organizacije ILGA Kosovu priznava eno najbolj liberalnih ustav v zvezi z obravnavo istospolno usmerjenih oseb. Preučena poročila sicer navajajo odklonilen odnos kosovske družbe do drugače spolno usmerjenih, saj gre za izrazito tradicionalno družbo, kjer je vsaka drugačnost slabo sprejeta. Poročila tudi navajajo posamezne primere diskriminacije istospolno usmerjenih oseb na Kosovu, vendar po mnenju Ministrstva za notranje zadeve nikakor ne moremo govoriti o tako hudi diskriminaciji, ki bi predstavljala hudo kršitev 3. člena EKČP. Vsa poročila namreč eksplicitno omenjajo le posamične primere diskriminacije (in ne sistematične diskriminacije), pri čemer ni mogoče prezreti navedb in poročil Ameriškega notranjega ministrstva, da je vsako leto manj poročanj o takih primerih.

35. Na podlagi preučenih poročil je vsekakor mogoče sklepati, da si kosovska vlada prizadeva izboljšati splošno osveščenost prebivalstva in tudi uradnih institucij v zvezi z LGBT populacijo, pri čemer se pripadniki LGBT skupnosti posamičnih napadov in primerov diskriminatornega obnaščanja ne bojijo prijavljati, kosovska policija pa v zvezi z napadi odreagira, med prebivalstvom uživa velik ugled. Tudi najbolj odmeven incident (napad ob zabavi v čast izida revije Kosovo 2.0 decembra 2012) kaže na primerno reakcijo policije ob teh napadih, saj je policija na kraj dogodka poslala celo pripadnike svoje specialne enote, ki so sodelujoče zaščitili in jim zagotovili varnost. Omenjeno hitro in učinkovito akcijo kosovske policije je v javnosti posebej izpostavila in pohvalila celo organizacija ILGA. Ministrstvo za notranje zadeve pripominja, da iz mnogih v postopku preučenih poročil ni zaznati, da bi te posamične primere diskriminacije izvajala kosovska oblast. Ob upoštevanju dejstva, da nekateri pripadniki LGBT populacije, ki trdijo, da so bili žrtve diskriminacije, določenih napadov ne želijo prijaviti, je torej tudi povsem nerealno pričakovati, da jim lahko oblast kakorkoli pomaga pri odkrivanju napadalcev in njihovem kazenskem pregonu.

36. Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da so pripadniki LGBT skupnosti na Kosovu vsekakor ranljiva skupina. Vendar je iz omenjenih poročil moč zaključiti, da na Kosovu obstaja sistem podpore številnim homoseksualnim organizacijam, ki delujejo v državi (spletna stran: gaykosova.org za zagotavljanje informacij in novic, stanovanja, ki jih upravljajo gejevske in lezbične skupnosti na Kosovu v smislu zagotavljanja pomoči posameznikom, ki so imeli težave s svojimi družinami ter tudi gejem prijazne ustanove). Navedbe iz članka »Deutsche welle« (o raziskavi nevladnih organizacij v zvezi z delovanjem LGBT skupnosti na Kosovu, ter javni debati o LGBT skupnosti v okviru programa "Življenje na Kosovu", ki so jo podprle nekatere znane osebe) pa kažejo tudi na to, da se kosovska javnost kljub pregovorni tradicionalnosti in odklonu do istospolno usmerjenih vendarle odpira in postaja bolj tolerantna do LGBT populacije.

37. Ministrstvo za notranje zadeve tudi ne verjame, da bi bil A.A. ob vrnitvi na Kosovo posebej diskriminiran zaradi dejstva, ker se v času svojega bivanja v Republiki Sloveniji veliko pojavlja v raznih medijih in se tako izpostavlja. Prosilec je bil po lastnih navedbah na Kosovu že prej znana osebnost, priznan modni oblikovalec, ki je imel stike z raznimi medijskimi osebnostmi in drugimi znanimi ljudmi iz Kosova, ki so ga podpirali (po njegovih navedbah naj bi celo tik pred odhodom izdelal obleko za N.N., direktorico prištinskega letališča).

38. Zaradi navedenega pristojni organ ugotavlja, da A.A. ni upravičen do podelitve statusa begunca, saj je bila večina njegovih navedb v postopku mednarodne zaščite ocenjenih kot neverodostojnih in torej ni izkazal individualnih potreb po mednarodni zaščiti. Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi zgornjih ugotovitev iz številnih preučenih informacij o stanju homoseksualne populacije na Kosovu ugotavlja, da prosilec ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, kot so določeni v 2. točki 2. člena ZMZ.

39. Ker v konkretnem primeru na podlagi zgornjih ugotovitev ni pogojev, da bi se prosilcu A.A. priznal status begunca, je Ministrstvo za notranje zadeve skladu s 34. členom ZMZ presojalo še, ali prosilec izpolnjuje pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite. Ministrstvo ugotavlja, da prosilec v postopku ni uveljavljal razlogov resne škode zaradi grožnje smrtne kazni ali usmrtitve v izvorni državi. V državi prosilca - Kosovu, kot je splošno znano, situacija mednarodnega ali oboroženega spopada ne obstaja.

40. Na Kosovu je bila 17. 5. 2012 ob sodelovanju organizacije QESH ter podpori Veleposlaništva Švedske, na mednarodni dan borbe proti homofobiji, organizirana LGBT razstava z imenom »Article One« v galeriji Tetris. Razstava je bila zelo uspešna, saj si jo je v dveh tednih ogledalo preko 300 ljudi. Ob koncu razstave je bila organizirana okrogla miza na temo LGBT vprašanj na Kosovu, ki so se je udeležili predstavniki tujih veleposlaništev na Kosovu, predstavniki kosovskega Varuha za človekove pravice ter predstavnik Urada za dobro upravljanje, kakor tudi pripadniki LGBT skupnosti in razni aktivisti.

41. Organizacija QESH, ki deluje na Kosovu na področju LGBT, je bila ustanovljena aprila 2005. V tej organizaciji so istospolno usmerjene osebe na Kosovu našle varen, toleranten in odprt kraj za komunikacijo in srečevanje, poleg tega pa je organizacija promovirala LGBT skupnost pri kosovskih prebivalcih in jim skušala zagotoviti kar najvišjo raven pravic in odgovornosti v kosovski družbi. Organizacija QESH vzdržuje redne stike s predstavniki kosovske vlade ter propagira in lobira za pravice pripadnikov LGBT na vseh ravneh kosovske politike. Organizacija QESH pripadnikom LGBT skupnosti nudi psihološko podporo, pravno svetovanje in izobraževanje in je pri tem visoko družbeno angažirana. S tem namenom organizacija izdaja enkrat mesečno tudi časopis z LGBT tematiko (O-magazine), različna predavanja na univerzah, delavnice o pravicah istospolno usmerjenih oseb s posebnim poudarkom na delavnicah za mladino. Na Kosovu deluje tudi organizacija Libertas, ki nudi pomoč in podporo pripadnikom LGBT skupnosti na Kosovu. Organizacija izdaja LGBT literaturo, predvajajo filme z LGBT tematiko (organizirajo posebne filmske večere) in veliko drugih aktivnosti. Aktivnosti so odprte za vse prebivalce Kosova in vsi lahko tudi aktivno sodelujejo.

42. Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi preučenih informacij ugotavlja, da ne obstaja utemeljen razlog, da bi prosilec A.A. ob vrnitvi na Kosovo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ (resna škoda zaradi mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja v zvezi s njegovo istospolno usmerjenostjo). Ker v postopku ni bilo ugotovljeno, da bi prosilcu A.A. ob vrnitvi na Kosovo grozila resna škoda na podlagi 28. člena ZMZ, ministrstvo zaključuje, da prosilec ni upravičen do podelitve subsidiarne oblike zaščite. Ministrstvo za notranje zadeve na tem mestu povzema vse do sedaj navedene ugotovitve in ugotavlja, da A.A. ne izpolnjuje pogojev za priznanje mednarodne zaščite v Sloveniji, kot so za priznanje statusa begunca določeni v 2. točki 2. člena ZMZ, za priznanje statusa subsidiarne oblike zaščite pa v 3. točki istega člena. Glede na navedeno je Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi 2. alineje 1. odstavka 52. člena v povezavi s 1. alinejo 53. člena ZMZ odločilo, kot to izhaja iz izreka te odločbe.

43. V tožbi zoper sklep in odločbo tožnik pravi, da je po sedmih letih in tretji tožbi nujno, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije. Tudi od vložitve druge prošnje (po vrnitvi z Nizozemske) so minila že štiri leta, pa je v sedanjem ponovljenem odločanju o njej tožena stranka odpravila samo svoje prvotno povsem nezakonito ignoriranje informacij o stanju v matičnih državah - vse druge napake, izpodbijane pred sodišči že prvič, pa se sedaj ponavljajo že drugič (oziroma v celotnem postopku že tretjič). Upravni organ je za izdajo sedaj izdane zavrnilne odločbe potreboval še nadaljnji dve leti, kar že samo po sebi pomeni tudi nedopusten poseg v človeško dostojanstvo in v psihično integriteto obeh prosilcev. Sodišče naj v sojenju polne jurisdikcije prošnji ugodi in prosilcu prizna status begunca – na podlagi dejstev in dokazov, ki so bili predloženi že v upravnem postopku in so dopolnjeni še s tožbo.

44. Pod točko IV tožbe uveljavlja kršitev azilnega prava, ker je tožena stranka ugotavljala utemeljen strah primarno preko preganjanja, ki ga je tožnik že doživel. Celo v primeru, kadar bi bilo zanesljivo ugotovljeno, da so prosilčeve navedbe o osebno pretrpljenem preganjanju neresnične (da se je to v resnici zgodilo nekomu drugemu, ne njemu, ali da si je vse skupaj celo izmislil), je ključno vprašanje, ali je zgolj to lahko že zadostna podlaga za zavrnitev prošnje za azil, torej za status begunca. V konkretnem primeru tožena stranka ne more verjeti, da sta bila prosilca žrtvi preteklega preganjanja. Ali bi lahko tožnik postal žrtev prihodnjega preganjanja, pa odločba sploh ne ugotavlja.

45. V odločbi sicer piše, da prosilec prošnjo »utemeljuje s strahom pred preganjanjem na Kosovu«, toda to je le še en primer, ko tožena stranka v odločbe »za alibi« formalno ponekod vključuje tudi pojem »strahu pred preganjanjem«, ko bi morala to utemeljiti, pa takoj zapade spet v ustaljeno šablono in spet govori samo še o že doživljenem preganjanju. Tudi pri ugotavljanju nevarnosti resne škode (pogoj za subsidiarno zaščito) gre seveda za bojazen pred takim ravnanjem v prihodnosti, toda tožena stranka je tako globoko zasidrana v svojem pojmovanju, da je pomembno samo to, kar je prosilec že doživel (včasih celo navedbe, kaj se je zgodilo sorodnikom ali znancem prosilca, izrecno zavrača, da to za odločitev sploh ni pomembno). Prosilca nista zapustila Kosova (samo) zaradi tega, kar sta že doživela, ampak (predvsem) zaradi utemeljenega strahu, da bi se to ponavljalo, torej strahu pred možnim prihodnjim preganjanjem. Subjektivni element vsake prošnje pa niso le navedbe o tem, kaj je prosilec že doživel, ampak tudi navedbe o tem, kakšen strah ima pred prihodnostjo v svoji državi. Ko je prosilec predložil informacije o maltretiranju drugih - tožena stranka jasno pove, da je pri obravnavanju te prošnje to ne zanima.

46. Pod točko V tožbe tožnik pravi, če se javnost »odpira in postaja bolj tolerantna«, je to seveda spodbudna ugotovitev. Vendar pa to pa še ne pomeni, da je strah prosilca pred vrnitvijo na Kosovo že samo zaradi take ugotovitve neutemeljen. Kako huda mora biti diskriminacija, da bi v smislu 28. člena ZMZ pomenila resno nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja, je stvar presoje, ki bi jo upravni organ moral napraviti. Zato pa bi moral organ najprej ugotoviti, kakšna je sploh vsebina nedoločenega pravnega pojma resna nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja kot vsebine gornje premise silogizma. V odločbi ni ugotovljeno, kakšna stopnja diskriminacije istospolno usmerjenih tam v resnici obstaja niti zakaj in v čem je ta stopnja diskriminacije manjša od tiste, ki bi pa že pomenila resno nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja. Povedati je treba jasno, kako huda ta diskriminacija dejansko je - in kako huda bi morala biti, da bi bila (po presoji sodišča) dovolj huda za priznanje subsidiarne zaščite konkretnemu prosilcu. Toda tožena stranka v izpodbijani odločbi v resnici ni zapisala: »ni tako huda, da bi bila dovolj huda«, ampak je zapisala, da ne gre za tako hudo diskriminacijo, ki bi predstavljala hudo kršitev 3. člena EKČP. Sklicevanje na hudo kršitev 3. člena EKČP pa je napačna uporaba materialnega prava. V informacijah, ki jih je pridobila tožena stranka sama, je vrsta ugotovitev, ki (zlasti vse skupaj) potrjujejo, da istospolno usmerjenim ljudem na Kosovu grozi resna nevarnost (»resna škoda«) v smislu ponižujočega ravnanja okolja s takimi ljudmi, ki ga država ne more preprečiti (saj ga celo policija, kot jasno izhaja iz navedb prosilcev, dejansko celo podpira ali ga nasproti prizadetim posamezni policisti celo sami izvajajo): - »se geji in lezbijke na Kosovu na splošno počutijo negotovo, s številnimi poročanimi grožnjami glede njihove osebne varnosti«; - javna objava, kje je v Prištini gejem prijazna restavracija, »je neposredno privedla do napadov na tri člane lezbične in gejevske skupnosti«; - » ... poroča o tradicionalnem družbenem odnosu do homoseksualnosti, zaradi katerega večina gejev in lezbijk prikriva svojo spolno usmerjenost«; - » ... praktično izvajanje zakonodaje pa je še vedno izziv; policisti so še vedno premalo osveščeni o vprašanjih LGBT populacije«; - »pravice gejev so le na papirju«; »njihov dejanski položaj ni tak, kot je videti na papirju, saj lahko edino podporo dobijo v družini«; »so ranljiva in marginalizirana skupina. Država je ustvarila pravno zakonsko infrastrukturo, vendar sta okolje in miselnost ljudi tista, ki teh ljudi ne sprejmeta.«

47. V tem stavku torej tožena stranka sama priznava, da ne gre le za posamezne primere, ampak za splošen pojav. V naslednjem stavku pa skuša problem neutemeljeno zreducirati na posamezne primere diskriminacije«. Toda na začetku citirani stavek predvsem pomeni tudi napačno uporabo materialnega prava, ker tožena stranka z ničimer ne utemelji, zakaj poprej opisane oblike diskriminacije (pa naj jih razume kot posamične primere ali kot splošen pojav) ne pomenijo kršitve 3. člena EKČP. Ugotovljeno dejansko stanje je namreč treba subsumirati pod relevantno pravno normo - to subsumpcijo pa je seveda treba utemeljiti, ne zgolj zatrjevati.

48. Ta »zgolj socialna diskriminacija" homoseksualcev na Kosovu je v resnici tako huda in gotovo pomeni poniževalno ravnanje.

49. Pod točko VI tožba pravi, da je zavrnitev obstoja nevarnosti, da bi vrnjeni prosilec lahko na Kosovu ponovno doživel poniževalno ravnanje (celo od svoje lastne družine, kaj šele od okolice), »utemeljena« v petih odstavkih takole: kljub vsem težavam se homoseksualci na Kosovu »niso prenehali združevati in srečevati«, sprejet je bil zakon o prepovedi diskriminacije, policiste izobražujejo, organizirana je bila uspešna LGBT razstava (drugi odstavek), od aprila 2005 prizadevno deluje organizacija QESH, promovira, propagira, lobira, ta organizacija prizadetim nudi psihološko podporo, pravno svetovanje, izdaja časopis itd; deluje tudi podobna organizacija Libertas. In v naslednjem odstavku sledi sklep: »ne obstaja utemeljen razlog, da bi bil prosilec ob vrnitvi na Kosovo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ. To je samo še dodaten dokaz, kako poenostavljeno in zgrešeno tožena stranka razume, kaj je to subsumpcija ugotovljenega dejanskega stanja pod relevantno pravno normo. Za to drugo (nesposobnost subsumpcije, torej zakonitega odločanja) nosi soodgovornost tudi upravno sodstvo s svojim dolgoletnim izogibanjem, da bi to temeljno, kar naprej ponavljajočo se napako v azilnih odločbah tožene stranke jasno in odločno sankcioniralo.

50. V zvezi s presojo splošne verodostojnosti tožnika navaja, da glede ugotovljenih nasprotij v izjavah le-te niso takšne narave, da bi bile relevantne za odločitev, niso nelogične, saj jih je povsem mogoče razumno pojasniti. Z nobenim opravičljivim dokazom ali zadostno jasnostjo dovolj konkretno ne pojasni, v čem ugotavlja to neskladje izjav in v čem ugotavlja, da tožnik ni uspel pojasniti nesoglasja na dovolj verodostojen način, temveč so navedbe usmerjene zgolj pavšalno. Oba sta pojasnila, da sta se spoznala leta 2003, da pa sta se videvala že prej. Tožniku tudi ni jasno, zakaj je pravno relevantno dejstvo njegovo umetniško ime. Prav tako ni jasno, kakšen pomen za odločitev imajo dejstva in okoliščine ali in kdaj sta se spoznala z družinama, ali sta v času njunega partnerstva kdaj odhajala iz države, kdaj sta njuni družini izvedeli za njuno spolno usmerjenost, poznanstvo z F.F. in aktivizem v gejevskih organizacijah. Povsem neresne in nepomembne za odločitev v zadevi so tudi navedbe tožene stranke glede nesoglasij v tem, ali so posiljevalcem v kavarni R. povedali svoje osebne podatke in se jim predstavili. Povsem življenjsko je, da se ne spomniš takšne okoliščine, tudi imena pogosto pozabljamo, ko se nam ljudje predstavijo. Glede okoliščin posilstva, kar je ključno, pa sta oba tožnika dogodek posilstva opisala natančno. Oba sta govorila o treh storilcih, oba omenjata električno žico, s katero sta bila zvezana, precej natančno opišeta lokacijo hiše, v kateri se je posilstvo zgodilo. Upravni organ bi moral v skladu z načelom proste presoje dokazov pri dokazni presoji upoštevati tudi celoto izvedenih dokazov. Ko se tožena stranka pri obrazložitvi prošnje za mednarodno zaščito osredotoča na neskladja v izjavah, spregleda vse navedbe tožnikov, ki pa utemeljujejo njuno verodostojnost. 51. Odločitev Vrhovnega sodišča RS v zadevi Up 1611/2005 nalaga, da naj uradna oseba prosilcu zastavlja jasna in ne dvoumna vprašanja o dejstvu, glede katerega obstaja neskladje. V obravnavanem primeru uradna oseba tega ni storila, čeprav v obrazložitvi navaja nasprotno. V obravnavani zadevi pa tožnikom jasna vprašanja, ki bi bila usmerjena na vsebinska neskladja, niso bila zastavljena. Izredno natančna so bila vprašanja glede zgoraj navedenih pravno nepomembnih okoliščin.

52. Glede okoliščin posilstva tožnik še navaja, da je nekatera nesoglasja mogoče pojasniti s tem, kar je povsem logično in življenjsko, s potekom daljšega časovnega obdobja od dogodka, ki se opisuje. Posilstvo se je zgodilo leta 2006. Tudi izjave dane v prvem postopku so bile časovno oddaljene. Poleg tega, gre za travmatični dogodek, na katerega se posamezniki odzovejo različno. Nekatere žrtve posilstva dogodek podoživljajo znova in znova, nekatere pa ga skušajo pozabiti. Vsekakor tukaj ne gre za normalno psihološko dogajanje, zaradi česar so določene spominske vrzeli razumljive in se jih ne da izključiti. V kolikor bi prosilca v postopku lažno navajala, da sta bila žrtvi posilstva, obstaja večja verjetnost, da bi oba navajala enako in točne datume. Zato iz dejstva, da obstaja določeno neskladje glede izjav o okoliščinah glede posilstva in časa po posilstvu, ni mogoče neposredno sklepati, da je tožnik neverodostojen, saj to neskladje ni nelogično.

53. Pooblaščenka tožnika je na osebnem razgovoru dne 4.11.2011 (str. 22, opomba 7) vložila obširno dokumentacijo. Tožena stranka se ni izjasnila o vsej predloženi dokumentaciji. Gre za mednarodna poročila o situaciji LGBT oseb na Kosovu (str. 26). Tožena stranka ni izvedla dokaza z zaslišanjem prič dr. J.J. (Š.), priče K.K. iz Amsterdana (glavnega koordinatorja za istospolne osebe, s katerim sta tožnika sodelovala) in L.L. iz Amsterdana, z obrazložitvijo, da ti dokazi nimajo nobene dokazne vrednosti. Navedeno ne drži, saj navedene osebe bi lahko izpovedale tako o situaciji LGBT oseb na Kosovo, kot o sami konkretni situaciji v zvezi s preganjanem tožnika na Kosovu. Gre za procesno napako, saj mora odločba vsebovati obrazložitev razlogov, ki so narekovali odločitev, tudi razloge, ki so tožniku v breme, predvsem ti morajo biti konkretno obrazloženi, kar zagotavlja pravica do pravnega varstva. Tožena stranka bi morala obrazložiti, zakaj določenih dokazov ni upoštevala v prid tožniku, saj če se toznik s takšnim razlogovanjem ne strinja, mu Ustava garantira uporabiti pravno sredstvo. V kolikor tožena stranka ne navede razlogov, zakaj dokazov ni upoštevala, kar mora storiti za vsak dokazni predlog posebej, je tožniku kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva.

54. Predložena dokumentacija in predlagane priče ne morejo neposredno dokazati obstoja dogodka posilstva in nasilnega obnašanja, ki ga tožnik navaja za ključnega v življenju, in ki je bil razlog za pobeg iz domovine, kjer je takrat živel, saj ta dogodek ni bil avdio-video posnet niti ni bil prijavljen organom pregona v Kosovu - zaradi razlogov, ki sta jih prosilca navajala na zaslišanju (strah pred dodatnim nasilnim, nečloveškim obnašanjem, stigmatiziranjem, nezaupanje v organe pregona, močna tradicionalna patriarhalna miselnost zaposlenih). Vsekakor pa imajo ti dokumenti in listine posredno dokazno vrednost, saj razjasnjujejo in utemeljujejo na splošno situacijo nestrpnosti in diskriminacije, nasilnega obnašanja, ki se dogaja predstavnikom LGBT populacije. Dokazna norma govori o tem, da mora tisti, ki odloča o stvari, opraviti pošteno dokazno oceno o vsakem dokazu posebej in o vseh dokazih kot celoti. Tožena stranka te norme ni upoštevala, ampak je s pavšalno, z neanalitično ugotovitvijo zaključila, da ti dokumenti oz. listine nimajo neposrednega pomena za predmetno stvar, ker ne govorijo o samem dogodku, ki ga prosilca omenjata (str. 26). Prosilca se ne strinjata s stavkom, s katerim je v celoti in pavšalno tožena stranka zavrnila vsako listino, ki sta jo prosilca vložila v spis. (stran 26: "MNZ ugotavlja, da tožnika v postopku nista predložila dokumentacije, ki bi neposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se njima osebno zgodili na Kosovu oz. bi naj bili dokaz njunega delovanja in življenja na Kosovu«).

55. Psihiatrično mnenje vsebuje mnogo več kot to, kar povzema tožena stranka, da sta prosilca a sposobna spremljati potek postopka. Zakaj tožena stranka ni upoštevala tudi ostalih ugotovitev, v prid prosilcema, ki potrjujejo zelo verjeten obstoj travmatičnega dogodka. Kako lahko tožena stranka odloči v nasprotju z ugotovitvami izvedenca. Tožena stranka mimo strokovnega znanja odloči, da je tožnik neverodostojen, da si je vse skupaj izmislil, čeprav strokovno specialistično psihiatrično mnenje govori o tem, da je tožnik pretrpel travmatični (nasilni) dogodek. Tožena stranka bi morala obrazložiti, zakaj ne verjame psihiatričnemu strokovnemu mnenju o obstoju travmatičnega dogodka, saj če bi mu sledila, ne bi mogla zaključiti, da je tožnik neverodostojen, ampak bi morala zaključiti, da ugotavlja obstoj travmatičnega dogodka, da pa se priklic iz spomina o vseh podrobnostih travmatičnega dogodka in okoliščin iz njunega življenja v izjavah tožnika iz zaslišanja iz leta 2006 do zaslišanj v letu 2010 in 2011 razlikuje v besednih izrazih, kar je lahko zelo normalen pojav.

56. Zanimiva je ugotovitev tožene stranke, ko pravi, da je dejstvo, da pripadniki LGBT populacije ne želijo prijaviti primerov diskriminacije, zato je nerealno pričakovati, da jim oblast lahko kakorkoli pomaga pri odkrivanju napadalcev in njihovem kazenskem pregonu. Navedeno po mnenju tožnika dokazuje v popolnosti verodostojnost njegovih izjav in potrjuje grožnjo resne škode v primeru njegove vrnitve na Kosovo.

57. Prosilca sta namreč v postopku zatrjevala, da nista prijavila posilstva prav zaradi obstoja diskriminacije tudi pri organih odkrivanja in pregona kaznivih dejanj. Navedeno dokazuje ravno nasprotno, kar ugotavlja tožena stranka, da diskriminacije ne izvaja Kosovska oblast. Ne glede na to, pa ugotovitev tožene stranke, iz katere smiselno izhaja le to, da se situacija izboljšuje, ne zadošča za ugotovitev, da vrnitev tožnika na Kosovo ne bi pomenila zanj resne škode in potrjuje zgolj pavšalno in neanalično dokazno oceno tožene stranke. Zaradi navedenega se tožnik z ugotovitvijo tožene stranke, da ob vrnitvi na Kosovo ne bi bil podvržen resni škodi, ne strinja, saj bi ob vrnitvi zaradi svoje istospolne usmerjenosti bil podvržen mučenju, nečloveškemu in ponižujočemu ravnanju tako s strani ljudi, kot oblastnih organov. Razumljivo je, da tožena stranka mora preverjati ali obstajajo primeri zavajanja in prikazovanja lažnih okoliščin podlage za utemeljitev prošnje za mednarodno zaščito, vendar v konkretnem primeru izjave prosilcev niso takšne narave, da bi bilo mogoče zaključiti, da gre za laži in prirejanja dogodka in ostalih okoliščin nasilja in strahu pred preganjanjem.

58. Da bi morala prosilca vsakič povedati enako, je nemogoče pričakovati v občutljivih procesnih zaslišanjih, kot se odvijajo v postopkih mednarodne zaščite in kot so se odvijala v konkretnem primeru. Večurna zasliševanja, občutljivost materije, ponovno podoživljanje vseh skrajnih podrobnosti travmatičnega dogodka, nezaupljivost tožnikov do osebja, ki opravlja razgovore, saj sta že enkrat zaradi diskriminatornega in nasilnega obnašanja zaposlenih v azilnem domu (paznikov) ta azilni dom tudi zapustila, ker sta ocenila, da je zanju to okolje nevzdržno in se premaknila na Nizozemsko, ker sta verjela, da je ta država do gejevske populacije bolj tolerantna.

59. Prav tako sta večkrat omenila, da se njuno psihično stanje v azilnem domu v času čakanja na odločbo zelo slabša, predvsem zaradi tega, ker ne prejemata ustrezne medicinske-psihične pomoči, ki sta jo bila zelo potrebna. Nekoliko se je njuno stanje izboljšalo v času bivanja na Nizozemskem, kjer sta bila deležna posebnega programa pomoči in zdravljenja, ki pa ga v Sloveniji ob vrnitvi iz Nizozemske, nista mogla prejeti, ker Slovenija takšnega programa pomoči osebam preživetim s travmami zaradi istospolne usmerjenosti ne nudi. Travmatični dogodki in ostala nečloveška ravnanja so najverjetneje za stalno zaznamovani v njunem psihičnem doživljanju, kar ugotavlja tudi izvedenec psihiater v predmetnem postopku.

60. Tožena stranka bi morala ob ocenjevanju splošne verodostojnosti tožnika upoštevati vso celoto relevantnih okoliščin, ki jih tožnik omenja, in šele nato zaključiti svojo ugotovitev. V kolikor pa bi tožena stranka o posamezni izjavi dvomila, pa bi ob zakoniti uporabi norme ZMZ morala upoštevati to izjavo tožniku v prid. V tem času si nista mogla ustvariti normalnih pogojev za življenje, nista uspela poiskati si primerne zaposlitve, saj sta bila v nenehnem čakanju na odločitev. Prav tako sta bila deležna nasilja na ljubljanskih ulicah, zaradi dejstva, ker sta svojo travmatično življenjsko zgodbo objavila v medijih. Neujemanja v izjavah, kot jih našteva podrobno tožena stranka, pa so v tem smislu povsem razumljiva in realno je pričakovati, da človek s takšno preteklostjo in v tako občutljivem, dolgotrajnem postopku ne more neizpodbitno navajati vseh enakih izjav. Poleg tega, bi morala tožena stranka listine, ki jih je pridobila po uradni dolžnosti, vročiti tožniku. Tožena stranka bi tožniku morala dati možnost, da se o njih izjasni, pa tega ni naredila. Zlasti gre za listine (poročila, mnenja), na katere je oprla svojo dokazno oceno, da v primeru vrnitve tožnika na Kosovo, ne grozi resna škoda. Gre torej za ključno presojo v škodo tožnika na podlagi listin, katere niso bile posredovane tožniku v izjasnitev. Napačna je trditev tožene stranke v četrtem stavku, da »je njegova mama za njegovo istospolno usmerjenost izvedela šele iz tega pisma v februarju 2006« (ne za njegovo istospolno usmerjenost, ampak za posilstvo januarja 2006!). Tožena stranka niti ne trdi, da so neverodostojne tudi prosilčeve trditve (vsebovane v dokumentaciji, ki jo je predložil) o sovražnem odnosu prebivalstva na Kosovu do homoseksualcev. Celo v dokumentaciji, ki jo je tožena stranka sama zbrala, je ta sovražni odnos jasno potrjen - njena ugotovitev, da kljub temu (samo zato, ker se vlada in nevladne organizacije trudijo v nasprotno smer in ker odkrite storilce kaznivih dejanj sodišča obsojajo) nevarnosti preganjanja za prosilca na Kosovu ni, pa je seveda daleč od subsumpcije, kakršna je pogoj za vsako zakonito odločbo - za tako, od katere je odvisno, ali bo prosilec za azil vrnjen v njemu sovražno okolje ali ne, pa še toliko bolj.

61. V odgovoru na tožbo tožena stranka pripominja, da je tožnika v postopku priznanja mednarodne zaščite na prvi stopnji zastopalo več različnih pooblaščencev, nazadnje na podlagi pooblastila z 9. 7. 2013 odvetnica N.N. iz Postojne, ki ji je bila tudi vročena izpodbijana odločba. Svetovalec za begunce O.O. pa v postopku na prvi stopnji takega pooblastila toženi stranki ni predložil. Vprašanja, ki jih je uradna oseba postavljala tožnikoma na osebnih razgovorih, so razvidna iz zapisnikov osebnih razgovorov in prošenj za mednarodno zaščito. Potrebno je izpostaviti, da nobeden od številnih pooblaščencev, ki sta jih tožnika imela v postopku pridobitve mednarodne zaščite, ni oporekal postavitvi posamičnih vprašanj. Tožena stranka je resda opravila ločene osebne razgovore z obema prosilcema, vendar sta bila oba soočena z nastalimi nasprotji, tako tistimi, ki so nastala v izjavah posameznega tožnika, kakor tudi z nasprotji med izjavami enega in drugega prosilca. Nekatera od nastalih nasprotij so bila tožnikoma z namenom razjasnitve predstavljena sproti, med posameznimi osebnimi razgovori (dokaz: zapisniki osebnih razdovorov z 18. 7. 2006, 19. 7. 2006, 30. 3. 2011, 6. 4. 2011, 11. 4. 2011), z namenom dodatne pojasnitve izjav posameznega tožnika ter razjasnitvi vseh nastalih nasprotij, s katerimi tožnika v postopku še nista bila soočena, pa je bil z vsakim od tožnikov opravljen še poseben osebni razgovor 15. 9. 2011. Kakor je razvidno iz vseh zapisnikov osebnih razgovorov (posebej iz zadnjega z 15. 9. 2011), sta bila torej oba soočena z nastalimi nasprotji (tako tistimi, ki so nastala v izjavah vsakega tožnika posebej, kakor tudi tistimi v razmerju do izjav drugega tožnika) in sta bila zaprošena za pojasnilo in komentar glede nastalih nasprotij. Tožena stranka posameznemu prosilcu nikoli ni prikrivala izjav drugega tožnika, ampak sta bila oba tožnika z vsemi nasprotujočimi izjavami soočena ter zaprošena za komentarje in pojasnila.

62. Tožena stranka opozarja na 49. člen ZMZ, ki pravi: »Če ima prosilec pooblaščenca, se spisi (vabila, odločbe, sklepi in drugi uradni spisi) v postopku osebno vročajo njemu. Pristojni organ lahko spise osebno vroča tudi prosilcu. V tem primeru se za datum vročitve šteje datum osebne vročitve pooblaščencu.«. Tožena stranka je informacije o stanju v izvorni državi tožnika A.A. (na katere namiguje tožnik v tej tožbi), na katere je oprla svojo dokazno oceno, z dopisom 2142-425/2006/135 (1312-09) z 12. 7. 2013 v skladu z določili 49. člena ZMZ posredovala pooblaščenki tožnika, odvetnici N.N. iz Postojne. Kakor je razvidno iz odgovora, ki ga je odvetnica N.N. toženi stranki posredovala 31. 7. 2013 in 19. 8. 2013, sta svoje komentarje na omenjene informacije podala tudi oba prosilca, torej sta bila z omenjenimi informacijami o stanju na Kosovu seznanjena. Ni torej jasno, s čim je bila podana kršitev pravil postopka, kakor skuša v tožbi prikazati tožnik, zaradi česar tožena stranka omenjeni tožbeni navedbi ne more slediti in jo v celoti zavrača. Prosilca nadalje navajata, da je napačna trditev tožene stranke v zadnjem odstavku na 43. strani izpodbijane odločbe. Tožena stranka omenjeni trditvi ne more slediti in zavrača tožbeno navedbo, da je bila uradna oseba pri tem, ko je tendenciozno iskala pomembne in nepomembne neskladnosti v navedbah obeh prosilcev, površna. Uradna oseba je tožnika podrobno izprašala o dejstvu, kdaj je za njegovo istospolno usmerjenost izvedela njegova mati oz. njegova ožja in širša družina (npr. strici). Prosilec je na osebnem razgovoru z 19.7.2006 izjavil, da je njegova mati za njegovo istospolno usmerjenost izvedela prvič v pismu, ki ga je prejela približno tri tedne po domnevnem posilstvu januarja 2006, in nikoli ni izjavil, da je bilo v omenjenem pismu zapisano karkoli o zatrjevanem posilstvu (ampak izključno to, da je njen sin gej in da je v zvezi z sinom P.P.). Navedbe tožnika, da je bila uradna oseba pri pripravi sklepa glede tega, kdaj je za njegovo istospolno usmerjenost izvedela njegova mama, površna in tendenciozna, so torej zavajajoče in lažne.

63. Upravno sodišče je s sklepom in sodbo v zadevi I U 1627/2013-17 z dne 19. 9. 2014 v I. točki izreka odločilo, da se tožba se v delu, ki se nanaša na izpodbijani sklep o združitvi postopkov, zavrne. Tožbo zoper izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na prvo-tožečo stranko B.B, je sodišče v II. točki izreka zavrnilo. V III. točki izreka pa je sodišče tožbi zoper izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na drugo-tožečo stranko A.A., ugodilo in izpodbijano odločbo v tem delu odpravilo ter prošnji drugo-tožeče stranke za mednarodno zaščito ugodilo tako, da mu je priznalo status begunca.

64. Na pritožbo obeh tožnikov in tožene stranke je Vrhovno sodišče s sodbo in sklepom I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014 v I. točki izreka potrdilo I. in II. točko izreka sodbe Upravnega sodišča I U 1627/2013-7, v II. točki izreka pa je Vrhovno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in III. točko izreka prvostopenjske sodbe razveljavilo ter zadevo v tem delu vrnilo sodišču, da opravi nov postopek. Razlog, da je Vrhovno sodišče razveljavilo del sodbe Upravnega sodišča z dne 19. 9. 2014 je v tem, da je Upravno sodišče po pojasnilu Vrhovnega sodišča zmotno razlagalo sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 165/2008, ki se je nanašala na dejansko in procesno stanje ugotovljeno v postopku s prvo prošnjo. To stališče pa po mnenju Vrhovnega sodišča ne posega v novo odločitev tožene stranke, ki temeljni na novo ugotovljenem dejanskem stanju na podlagi novih prošenj za mednarodno zaščito. „Tudi če bi v prvem postopku ugotovljena neskladja, nekonsistentnosti ali nasprotja v izjavah tožnikov dopuščala zaključek, da sta prosilca verodostojna, to ne pomeni, da so ta neskladja, nekonsistentnosti ali nasprotja že prejudicirana in se v novem postopku (če kot v obravnavanem primeru ni bil vsebinsko zaključen) ne upoštevajo že sama po sebi ali v povezavi z novo ugotovljenimi nasprotji. Zato se sodišče prve stopnje v 103. točki obrazložitve svoje sodbe neutemeljeno opira na stališče, ki naj bi ga sprejelo Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 165/2008, ko naj bi glede treh elementov nekonsistentnosti ocenilo, da ne morejo biti podlaga za negativno odločitev“ (I Up 361/2014, 18. 12. 2014, odst. 35). Vrhovno sodišče še pravi, da v sklepu I Up 412/2012 „ni navedlo, da so nepomembni elementi nekonsistentnosti v izjavah obeh tožnikov oziroma, da so za odločitev nepomembne nekonsistentnosti o tem, v kolikšni meri sta bila tožnika aktivna v gejevskih organizacijah, kdaj in kako sta spoznala C.C., okoliščine glede uporabe umetniškega imena, kdaj sta se tožnika spoznala, ali so njuni starši vedeli za njuno zvezo in kdaj sta odpotovala s Kosova (104. točka obrazložitve sodbe) /.../ Zato se prvostopenjsko sodišče glede vsega navedenega zmotno sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča, ki jih to ni sprejelo, pri tem pa opusti presojo verodostojnosti izjav tožnikov, kar je bil napotek Vrhovnega sodišča v predhodnem sklepu (I Up 412/2012). Sodišče prve stopnje je preuranjeno odločilo o statusu begunca drugega tožnika, saj ni opravilo presoje verodostojnosti njegovih izjav“ (I Up 361/2014, 18. 12. 2014, odst. 36).

65. Sodišče je opravilo glavno obravnavo dne 17. in 24 aprila 2015, na kateri je kot dokaza izvajalo zaslišanje tožnika ter priče - tožnikovega partnerja - B.B., da bi na tej podlagi lahko sledilo procesnih napotkom Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014. K točki 1:

66. Tožba je utemeljena.

67. Sodišče je na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 preverilo in ugotovilo, da med strankama niso sporne določene okoliščine in sicer, da je tožnik istospolno usmerjena oseba in da je bil v času bivanja na Kosovu v partnerskem razmerju z B.B. in da je po njegovi trditvi na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 in po potrditvi priče na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015 z njim v partnerskem izven-zakonskem razmerju. Med strankama tudi ni sporno, glede na to, da tožnik uveljavlja preganjanje na podlagi istospolne usmerjenosti, da pride v takem primeru v poštev razlog za preganjanje iz 4. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ (pripadnost posebni družbeni skupini). Na Kosovu sicer ni v veljavi kazenska zakonodaja, ki bi vodila k institucionaliziranemu preganjanju istospolno usmerjenih. Vendar pa med strankama ni sporno, da družba na splošno še vedno dojema istospolno usmerjene kot skupino s posebno in različno identiteto (2. alineja 5. odstavka 27. člena in 6. odstavek 27. člena ZMZ; sodba Sodišča EU v zadevi X, Y in Z, C-199/12 do C-201/12 z dne 7. 11. 2013, odst. 48-49).

68. Slednje potrjuje članek o stanju v izvorni državi raziskovalke Agathe Fauchier, ki ga je sodišče poleg zaslišanja tožnika in priče obravnavalo na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015. V zvezi z dokazno vrednostjo tega članka v smislu uporabe kriterijev za oceno informacij o stanju v izvorni državi,(1) sodišče pripominja, ker se bo na informacije in ugotovitve iz tega članka večkrat sklicevalo v tej sodbi, da je vsebina tega članka transparentna, ker je javno dostopna (na svetovnem spletu); prispevek je objavljen v dokaj ugledni in uveljavljeni periodični publikaciji; avtorica je pravnica, ki je v preteklosti delala v službah OZN in Organizacije za varnost in sodelovanje (OSCE) in je s tega vidika vir informacij zanesljiv; metodologija pridobivanja informacij za objavo članka je dobra, ker je avtorica naredila intervju z anonimnim aktivistom skupnosti LGBT iz Kosova, oprla pa se je tudi na dva druga vira in sicer poročili UNHCR in European Refugee Fund iz leta 2010; stališča in ugotovitve avtorice je mogoče označiti kot nepristranske, saj avtorica obravnava tako okoliščine pristnih beguncev kot tudi tistih, ki izkoriščajo tematiko istospolne usmerjenost za neupravičeno pridobitev statusa begunca; vsebina prispevka je relevantna, ker obravnava probleme prošenj za azil pripadnikov LGBT iz Kosova, vključno z vprašanjem njihove (ne)verodostojnosti; članek je tudi časovno relevanten, ker je izšel aprila 2013 in je zato med najbolj aktualnimi avtorskimi prispevki o prosilcih iz Kosova, ki uveljavljajo preganjanje na podlagi homoseksualnosti. Glede omenjenih vidikov, ki med strankama niso sporne, avtorica Agatha Fauchier v članku pravi, da je Kosovo na podlagi nasvetov iz mednarodnih krogov na ustavni ravni spolno usmerjenost izrecno uvrstilo med prepovedane podlage za diskriminacijo (člen 24 Ustave Republike Kosovo). Vendar pa "družba ostaja globoko tradicionalna in celo sovražna do seksualnih manjšin. Kontrast med progresivno pravno zaščito in družbenim obnašanjem ni presenetljiv /.../ Tisti, ki gredo v javnost z LGBT spolno usmerjenostjo, tvegajo, da bodo nagnani iz družinskega okolja, izključeni oziroma marginalizirani s strani skupnosti. Nekateri se poročijo, ker družine poskušajo nadzirati njihovo seksualnost ali jo "ozdraviti". Številni na Kosovu verjamejo, da so pripadniki LGBT deviantni oziroma da trpijo za mentalno boleznijo.(2)

69. Nadalje je sodišče na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 preverilo in ugotovilo, da tožnik zatrjuje, da je bil preganjan zlasti s strani lokalnega prebivalstva, sorodnikov (nedržavnih subjektov) in šikaniran tudi s strani policistov kot državnih subjektov (prva in druga alineja 24. člena ZMZ) in da subjekti zaščite, to pa so državni organi ali mednarodne organizacije, ki nadzorujejo državo (prvi odstavek 25. člena ZMZ) niso pripravljeni in sposobni zagotavljati zaščite v skladu z določilom 2. odstavka 25. člena ZMZ.(3) Tožena stranka pa se ne strinja, da državni subjekti zaščite ne bi bili pripravljeni in sposobni zagotavljati zaščite v primeru, če bi ob vrnitvi tožnika v izvorno državo do preganjanja prišlo. V zvezi s tem informacija o stanju v izvorni državi s strani omenjene avtorice pravi, da je "na Kosovu diskriminacija pripadnikov LGBT bolj družbena kot pa uradna – in jo izvajajo nedržavni subjekti, kot so družine prosilcev za azil in bližnje skupnosti. Tako je največkrat Kosovo uvrščeno med države, kjer pripadniki LGBT niso v nevarnosti za preganjanje [vir: European Refigee Fund – opomba Upravnega sodišča]. Ta isti vir pa navaja, da je dejansko podan izrazit prepad med pravno zaščito na papirju in njeno praktično implementacijo. Redko so poročila o diskriminaciji pripadnikov LGBT vzeta resno s strani policije in do sedaj noben primer diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti še ni prišel pred sodišča. Skoraj pet let po sprejemu ustave Kosova ostaja zaščita pripadnikov LGBT nezanesljiva in večinoma prepad med pravnimi določbami za zaščito ter dejstvi v realnem življenju v postopkih, ko države odločajo o prošnjah za azil, ni upoštevan."(4)

70. Na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 je sodišče med stranakam tudi preverilo in ugotovilo, da je kot glavno dejanje preganjanja, ki je bilo tudi povod za tožnikov pobeg iz Kosova, tožnik navedel posilstvo, ki sta ga tožnik in njegov partner podrobno opisala v upravnem postopku in so njune navedbe natančno povzete v izpodbijani odločbi (na straneh 7-9, 19-24, pa tudi na strani 2); pred tem pa naj bi bil tožnik skupaj s partnerjem zaradi spolne usmerjenosti žrtev fizičnega napada vsaj še ob praznovanju novega leta 2004/2005, ko sta pretep tudi prijavila na policiji, a naj bi ju policaji na diskriminatoren in šikaniran način z žaljivkami in grožnjami zavrnili.(5) Priča B.B. je na zaslišanju na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015 ravnanje policije ob tem dogodku, kot sta ga opisala tudi v upravnem postopku, potrdil. O drugih fizičnih dejanjih preganjanja, ki jih je sicer tožnik omenil v upravnem postopku, tožnik na zaslišanju na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 ni želel spregovoriti in sodišče ga o tem ni nadalje spraševalo, ker to zaradi občutljivosti zadeve tudi ni bilo potrebno, so pa ta dejanja povzeta v izpodbijani odločbi (na straneh 6, 11-12 in 17). Med strankama nadalje ni sporno, da če bi se takšno dejanje preganjanja prek dejanja posilstva iz meseca januarja 2006, kot ga je opisal tožnik v upravnem postopku, res zgodilo, potem takšno dejanje spada v okvir spolnega nasilja iz 1. alineje 2. odstavka 26. člena ZMZ.(6) Med strankama tudi ni sporno, če je bil tožnik res žrtev omenjenega spolnega nasilja in tudi drugih oblik šikaniranja, socialnega izločanja, žalitev, nezmožnosti odprtega izkazovanja spolne identitete, da potem pride v poštev določilo zadnje alineje 23. člena ZMZ. Po tem določilu dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju, pomeni resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo. Tožena stranka meni, da se zatrjevano preganjanje prek dejanja posilstva tožniku ni zgodilo, poleg tega pa tožena stranka na podlagi uporabljenih poročil, na katera se sklicuje v izpodbijanem aktu, meni, da so subjekti zaščite pripravljeni in sposobni nuditi zaščito, če bi do preganjanja s strani zasebnih subjektov prišlo, med tem ko tožnik meni, da potrebne zaščite ne bi imel. 71. To pomeni, da je ključno vprašanje v tem upravnem sporu, ali je tožniku mogoče verjeti, da je bil žrtev preganjanja na Kosovu tudi prek dejanja posilstva. V zvezi s tem je relevantno, da avtorica omenjenega članka o prosilcih za azil iz Kosova, ki uveljavljajo preganjanje zaradi istospolne usmerjenosti, navaja, da je treba nevarnost, s katero bo soočen prosilec za azil, ocenjevati na podlagi t.i. varne informacije. Vendar pa tovrstne informacije na Kosovu niso enostavno dostopne, ker obstaja pomanjkanje aktualnih, natančnih, objavljenih podatkov o ranljivosti pripadnikov LGBT skupnosti. Aktivist LGBT iz Kosova ocenjuje, da »je manj kot 1/3 prosilcev za azil, ki zatrjujejo preganjanje na podlagi spolne usmerjenosti ali identitete spola, pristnih. Po njegovem mnenju večina odide s Kosova v obupu, da najdejo boljše življenje v bogatejših deželah in ne nujno zaradi tega, ker imajo utemeljen strah pred preganjanjem iz razloga spolne usmerjenosti ali spolne identitete na Kosovu. Veliko pripadnikov LGBT pretirava v zatrjevanju stopnje groženj, s katerimi so soočeni, drugi pa napačno trdijo, da sodijo v skupino seksualnih manjšin. Član LGBT skupnosti gre v svojih odgovorih tako daleč, da pravi, da je sklicevanje na preganjanje zaradi pripadnosti LGBT skupnosti postal edini potencialno uspešen način za odhod iz Kosova«(7) Tudi v obravnavanem postopku tožnik ni predložil nobenega neizpodbitnega dokaza, da je bil žrtev posilstva, razen svoje izjave, izjave njegovega partnerja, ki je kot priča potrdil omenjeni nasilni dogodek tudi na zaslišanju na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015; tožnik je priložil tudi zdravniška potrdila zdravljenja na Nizozemskem za post-travmatskim stresnim sindromom, iz katerih izhaja, da je ta sindrom verjetno posledica dogodkov, ki so se mu zgodili na Kosovu(8) in kasneje v Sloveniji, ko je bil žrtev nasilja s strani varnostnika in policista v Azilnem domu.(9)

72. Kljub pomembnosti vprašanja ali je bil tožnik žrtev posilstva na Kosovu, kot dejanja preganjanja na podlagi istospolne usmerjenosti, pa sodišče nima pravne podlage za uporabo stališča, da je obstoj posilstva v konkretnih okoliščinah obravnavanega primera nujen in edini pogoj za podelitev statusa begunca oziroma bi da morebitna dokazna ocena, da do posilstva tožnika ni prišlo, avtomatično pomenila tudi, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za status begunca. Da akt posilstva v konkretnem primeru ne more biti nujen pogoj za podelitev statusa begunca, izhaja iz argumentacije Sodišča EU v sodbi v zadevi X, Y in Z. Sodišče EU namreč najprej pravi, da "vsakršna kršitev temeljnih pravic homoseksualnega prosilca za azil ne bo nujno tako huda", da bi prišla v okvir določila 9. člena Kvalifikacijske direktive II (sodba Sodišča EU v zadevi X, Y in Z, odst. 53), ki ustreza določbi 26. člena ZMZ. Iz tega sledi, da je za obravnavano zadevo vsekakor zelo pomembno, ali je tožniku mogoče verjeti, da je bil žrtev posilstva, kot ga je opisal v upravnem postopku. Poleg tega, glede na to, da je od zatrjevanega posilstva preteklo več 9 let, je treba v obravnavani zadevi upoštevati tudi, ali bi imel tožnik realne možnosti za to, da bi ga državni organi zaščitili pred morebitnim ponovnim preganjanjem v primeru vrnitve in zato ni zadosti, če obstajajo proti diskriminacijski predpisi in institucije, ki se s tem ukvarjajo, vključno z državnim aparatom prisile. V sodbi v zadevi X, Y in Z je namreč Sodišče EU postavilo, da zgolj obstoj zakonodaje, s katero se kaznuje homoseksualna dejanja, samo po sebi ni zadosti za ugotovitev preganjanja, ampak je treba ugotoviti tudi, ali se kazenska zakonodaja dejansko uporablja. In če se zaporne kazni dejansko uporabljajo, potem to samo po sebi lahko pomeni preganjanje, ker bi bilo to v nasprotju s pravico iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), ki ustreza 7. členu Listine EU o temeljnih pravicah (sodba Sodišča EU v zadevi X, Y in Z, odst. 55-57). Mutatis mutandis to pomeni, da če je mogoče tožniku verjeti, da je bil žrtev posilstva, potem je treba ugotoviti, ali bi tožnik dejansko imel učinkovito zaščito v smislu razumnih ukrepov za preprečitev morebitnega ponovnega preganjanja iz 2. odstavka 25. člena ZMZ. Tožena stranka v postopku ni poskušala dokazati, da se dejanje preganjanja v primeru tožnikove vrnitve ne bi ponovilo, ker je tudi v upravnem sporu štela, da do posilstva ni prišlo in da je glede tega tožnik neverodostojen. V obravnavanem delu argumentacije Sodišča EU je za ta upravni spor ključnega pomena tudi dejstvo, da se Sodišče EU ob obravnavi vidika kazenskega pregona kot dejanja preganjanja ne sklicuje na prepoved nečloveškega ravnanja iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ki sta absolutno zavarovani pravici, ampak na 8. člen EKČP in 7. člen Listine EU o temeljnih pravicah, ki sicer pravno-formalno ni absolutno zavarovana pravica, pa bi po mnenju Sodišča EU v zadevi X, Y in Z kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP vseeno pomenila preganjanje v smislu 9. člena Kvalifikacijske direktive II. Ta pravni nastavek se ujema z nadaljevanjem argumentacije Sodišča EU v zadevi X, Y in Z, kjer Sodišče EU pravi: "Treba je ugotoviti, da je to, da se od članov družbene skupine, ki jim se skupna enaka spolna usmerjenost, zahteva, da to usmerjenost prikrivajo, v nasprotju s samim priznanjem lastnosti, ki je tako temeljnega pomena za identiteto, da od zadevnih oseb ni mogoče zahtevati, da se ji odrečejo. Ni torej dovoljeno pričakovati, da prosilec za azil prikriva svojo homoseksualnost v svoji izvorni državi, da bi se izognil preganjanju" (ibid. odst. 70-71).

73. Če je spolna usmerjenost po pravnem stališču Sodišča EU tako temeljna lastnost za človekovo identiteto, da od človeka zaradi varstva pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP ni mogoče zahtevati, da bi se ji odrekel ali jo prikrival, da bi se izognil preganjanju, potem nasilno spolno dejanje, kot je posilstvo, ni nujen pogoj za priznanje statusa begunca, ampak za to zadoščajo tudi druga dejanja preganjanja v smislu 9. člena Kvalifikacijske direktive II. Takšno interpretacijo potrjuje stališče Sodišča EU v zadevi, kjer ni šlo za vprašanje spolne identitete, ampak za vprašanje verske identitete in sicer je šlo za vprašanje dopustnosti pričakovanja, da bi se prosilec odpovedal določeni verski praksi v izvorni državi. Sodišče EU v tej zadevi Y in Z (C-71/11 in C-99/11, z dne 5. 9. 2012, odst. 57) pravi, da »je verska svoboda eden od temeljev demokratične družbe in temeljna človekove pravica. Poseg v pravico do verske svobode je lahko tako resen, da ga je mogoče enačiti s primeri iz člena 15(2) EKČP, na katerega se člen 9(1) Direktive primeroma sklicuje za opredelitev dejanj, ki jih je treba šteti za preganjanje. To stališče Sodišča EU potrjuje, da določilo člena 9(1) Kvalifikacijske direktive II določa dejanja preganjanja »primeroma«, in če je poseg v versko svobodo in identiteto, ki je lahko tudi stvar izbire vsakega posameznika in je spremenljiva, možno enačiti s primeri iz 15(2) člena EKČP, potem mora to veljati tudi za uresničevanje spolne identitete, ki je v manjši meri stvar svobodne izbire in spremenljivosti. UNHCR namreč v Smernicah št. 9 navaja, da ima večina ljudi malo ali nič občutka o tem, da lahko izbirajo svojo spolno usmerjenost(10), pri čemer se UNHCR opira na ugotovitve Ameriškega združenja psihologov.(11) To pomeni, da ugotovitev o obstoju posilstva v konkretnem primeru ni conditio sine qua non za priznanje statusa begunca, kajti tudi manj nasilna dejanja v smislu fizične in psihične prisile, kot je posilstvo, lahko na kumulativen način dosegajo zahtevano intenzivnost preganjanja za določenega posameznika (prva in zadnja alineja 2. odstavka 26. člena ZMZ). V tej zvezi UNHCR v Smernicah št. 9 navaja, da bo vprašanje, katera dejanja dosegajo potrebno stopnjo intenzivnosti preganjanja odvisno od okoliščin posamičnega primera, vključno s starostjo prosilca, spolom ter percepcijo oziroma psihološkimi občutki prosilca (ibid. točka B/16, str. 6). Ob tem golo nestrinjanje družine ali (širše) skupnosti z istospolno usmerjenostjo prosilca ne more pomeniti preganjanja, lahko pa to predstavlja pomemben dejavnik v celotnem kontekstu zahtevka (ibid. točka B/23, str. 7), ki lahko zaradi javne morale in splošne klime nesprejemanja istospolno usmerjenih pripelje do tega, da bi bilo življenje za prosilca v izvorni državi „neznosno“ („intolerable“) zaradi nuje samo-zanikanja v javnosti, konstantnih šikaniranj in zaničevanj, stigme, psihološke stiske, potrtosti, izolacije, kar pomeni, da je v takem primeru izpolnjen pogoj potrebne intenzivnosti preganjanja (Ibid. točka B/29 in 33, str. 9).

74. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi X, Y in Z nadalje izhaja, da vprašanje o tem, ali je dopustno od prosilca zahtevati oziroma pričakovati, da se po vrnitvi v izvorno državo izogiba nevarnosti preganjanja s prikrivanjem homoseksualnosti ali vsaj z zadržanim izražanjem spolne usmerjenosti, pride v poštev samo v primeru, "če prosilec ni dokazal, da je že bil izpostavljen preganjanju" (ibid. odst. 63) oziroma omenjeno vprašanje pride v poštev pod pogojem, da ni "takega resnega znaka utemeljenega strahu prosilcev v smislu člena 4(4) Kvalifikacijske direktive II" (ibid. odst. 64). Sodišče EU je v svojo argumentacijo vključilo člen 4(4) Kvalifikacijske direktive II, ki ustreza določilu zadnje alineje 23. člena ZMZ, četudi se vprašanje Državnega sveta kot Vrhovnega sodišča Nizozemske na določilo člena 4(4) Kvalifikacijske direktive II sploh ni nanašalo. Posledično to pomeni, da Sodišče EU daje zelo velik pomen okoliščini preteklega preganjanja, če je ta okoliščina izkazana. Zato je tudi v tem upravnem sporu ključno vprašanje, ali je tožniku mogoče verjeti, da je bil žrtev posilstva kot dejanja preganjanja v smislu ZMZ meseca januarja 2006 na Kosovu in če mu je to mogoče verjeti, ali je tožena stranka dokazala utemeljene razloge za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo.

75. Upravno sodišče pa je moralo v tem ponovljenem postopku za izhodišče svoje argumentacije in vodenja dokaznega postopka vzeti tudi sodbo in sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014. V zvezi s tem pa Upravno sodišče ugotavlja, da zavzeto stališče Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008 v tem upravnem sporu ne more imeti takšne teže, kot jo je dalo Upravno sodišče v prvotni sodbi. Gre za stališče, ko Vrhovno sodišče pravi, da "po presoji pritožbenega sodišča v obravnavani zadevi ob upoštevanju časovne oddaljenosti posameznih dogodkov in njihovega subjektivnega dojemanja le-teh ne gre za takšne neskladnosti v izjavah tožnikov (glede dogodka posilstva, vremenskih razmer in trajanja vojne v matični državi), ki bi bile lahko podlaga za ugotovitev splošne neverodostojnosti tožnikov kot prisilcev za azil, kar je bilo v tej zadevi edini razlog za zavrnitev njunih prošenj za azil". V prvotni sodbi namreč Upravno sodišče ni presojalo ugotovljenih nekonsistentnosti glede dogodka posilstva, takratnih vremenskih razmer in okoliščin trajanja vojne. Razlog, da Upravno sodišče v ponovljenem postopku ne sme šteti (ne)konsistentosti v zvezi z omenjenimi tremi okoliščinami za že razsojene, je v tem, da je Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014 (odst. 35) pojasnilo, da se je to stališče nanašalo samo na dejansko in procesno stanje, ugotovljeno v takratnem postopku v zvezi s prvo prošnjo, in vsebinsko ne posega v izpodbijani akt v tem upravnem sporu. Posledično to pomeni, da po mnenju Vrhovnega sodišča v tem upravnem sporu tudi ne more imeti nobenega pravno relevantnega pomena stavek v obrazložitvi sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 165/2008, da bo "v ponovnem postopku morala tožena stranka glede na ugotovljeno dejansko stanje presojati okoliščine, ki so pravno pomembne za odločitev o mednarodni zaščiti tožnikov oziroma izpolnitev pogojev za priznanje mednarodne zaščite po veljavni zakonodaji ter o prošnji tožnikov za priznanje mednarodne zaščite, ki temeljita na njuni trditvi, da pripadata določeni družbeni skupini, meritorno odločiti."

76. Poleg tega sodišče v izhodišču te obrazložitve ugotavlja, da je Vrhovno sodišče v 9. odstavku obrazložitve sodbe v zadevi I Up 361/2014 razumelo 104. odstavek obrazložitve sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1627/2013-17 z dne 19. 9. 2014 v tem smislu, da je Upravno sodišče štelo, da so nekonsistentosti, ki jih Upravno sodišče navaja v 104. odstavku obrazložitve sodbe z dne 19. 9. 2014, nepomembne iz razloga, ker naj bi Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da tožnika nista splošno neverodostojna. Vendar pa Upravno sodišče ni iz tega razloga štelo, da omenjene nekonsistentosti niso pomembne. Upravno sodišče je namreč ravno v izogib napačni razlagi oziroma razumevanja sodbe Vrhovnega sodišča (v odstavku 103) citiralo navedbo Vrhovnega sodišča in jo ni le povzelo, ampak je zapisalo, da je Vrhovno sodišče ugotovilo, "da sta tako tožena stranka kot tudi Upravno sodišče ugotovila, da tožnika nista splošno neverodostojna /.../ za nesporno pa sta štela [tožena stranka in Upravno sodišče – opomba Upravnega sodišča] tudi njuno identiteto ter da sta homoseksualca in kot taka pripadnika določene družbene skupine". Na podlagi teh stališč tožene stranke in Upravnega sodišča (in ne morebiti stališča Vrhovnega sodišča) je torej Upravno sodišče ocenilo, da so nekonsistentosti, ki so navedene v 104. odstavku obrazložitve sodbe v zadevi I U 1627/2013-17, nepomembne in da je treba izhajati iz stališča, da tožnik uveljavlja preganjanje na podlagi pripadnosti določeni družbeni skupini. Upravno sodišče je ob tem upoštevalo zaslišanja tožnikov in podatke v spisu, kar ni vzbujalo dvoma o istospolni usmerjenosti tožnikov ali o stabilnosti v njunem partnerskem razmerju in je upoštevalo, da se "subjektivnost dojemanja dogodkov", kar je uporabljen izraz Vrhovnega sodišča, zaradi narave tega pojma, ni mogla spremeniti od sodbe Vrovnega sodišča v zadevi I Up 165/2008 do izdaje sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1627/2013-17, in ravno tako se ni mogel spremeniti element, na katerega je opozorilo Vrhovno sodišče, to je "časovna oddaljenost" dogodkov, razen da so bili dogodki ob izdaji sodbe v zadevi I U 1627/2013-17 še bolj časovno oddaljeni. Ne glede na to pojasnilo pa mora Upravno sodišče v tem upravnem sporu na novo podati dokazno oceno glede nekonsistentnosti, ki so omenjene v 104. odstavku sodbe v zadevi I U 1627/2013-17.(12) Poleg tega mora Upravno sodišče prvič celovito presoditi tudi pravilnost dokazne ocene tožene stranke glede nekonsistentnosti povezanih z zatrjevanim posilstvom, takratnih vremenskih razmer in trajanjem vojne v matični državi v tistih elementih, ki se razlikujejo od elementov omenjenih treh nekonsistentnosti, ki jih je obravnavala tožena stranka v odločbi z dne 29. 1. 2007, in o katerih se je Vrhovno sodišče že izreklo v sodbi z dne 14. 5. 2008. To izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 361/2014. 77. Ker je Upravno sodišče v razveljavljenem delu sodbe opravilo sodni preizkus zakonitosti dokazne ocene o preostalih elementih (ne)konsistentnosti z vidika treh temeljih kriterijev za oceno verodostojnosti iz 3. odstavka 21. člena ZMZ, tako kot to izhaja iz priporočil UNHCR(13) in upravno sodne prakse(14) in se do teh preostalih elementov (ne)konsistentnosti Vrhovno sodišče ni opredelilo, bo Upravno sodišče na podlagi ponovnega zaslišanja tožnika in priče ponovno podalo presojo zakonitosti tudi teh vidikov spora. Presojo zakonitosti bo izvedlo po vrstnem redu in glede na strukturo argumentacije tožene stranke o tožnikovi (ne)verodostojnosti v izpodbijani odločbi v luči kriterijev iz 3. odstavka 21. člena ZMZ v povezavi s shemo teh kriterijev iz sodne prakse Upravnega sodišča. Presoja kriterija notranje (ne)konsistentnosti v izjavah tožnika v povezavi z izjavami njegovega partnerja:

78. Prvi kriterij za oceno (ne)verodostojnosti je notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav, ki ustreza kriteriju skladnosti izjav iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ. Pri tem gre bodisi za (ne)konsistentnosti znotraj enega intervjuja/pisne izjave, bodisi za (ne)konsistentnosti, ugotovljene s primerjanjem prosilčevih izjav po posameznih fazah postopka, ali pa gre za notranjo (ne)konsistentnost v primerjanju dveh ali več prosilcev za azil, ki jih vežejo skupne okoliščine.

79. Na strani 38 izpodbijane odločbe tožena stranka ugotavlja nekonsistentnost v zatrjevanih okoliščinah in času, ko sta se spoznala tožnik in B.B. Po eni strani na pojmovni ravni ta nekonsistentnost ni dovolj zanesljivo ugotovljena, saj tožena stranka na strani 38 enkrat uporablja izraze »spoznati se«, drugič upošteva, kdaj sta se tožnik in B.B. »videvala«, tretjič uporablja vprašanje, kdaj sta se »prvič videla« in potem še, kdaj sta se »uradno spoznala«. Pri pojasnjevanju razlik je B.B. povedal, da je mogoče vprašanje prvič napačno razumel (4. odstavek na strani 38 izpodbijane odločbe), kar je vsekakor možno glede na različne formulacije vprašanj. Tožnik in B.B. sta kasneje v postopku (čez 5 let) oba usklajeno navedla datum 9. 4. 2003, kar je ugotovila tožena stranka in kar po mnenju tožene stranke kaže na to, da sta se morebiti o tem vprašanju pogovorila in uskladila. Vendar pa zaradi tega usklajevanja nista vnesla dvoma v verodostojnost, kot to ugotavlja tožena stranka, saj je bila določena uskladitev med partnerjema povsem razumna glede na različna vsebinska vprašanja tekom različnih zaslišanj pred upravnimi organi v daljšem časovnem obdobju. Na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 je tožnik potrdil, da sta se z B.B. leta 2003 spoznala v tem smislu, da sta začela prijateljevati kot par oziroma kot partnerja. To se ujema z njuno usklajeno izjavo v upravnem postopku. Poleg tega pa na drugi strani tožena stranka ni upoštevala, da prvotna neusklajenost partnerjev glede njunega prvega srečanja in njuno kasnejše usklajeno pojasnjevanje ni bistveno za obravnavani spor, ker ne more biti sporno, da sta bila tožnika partnerja že na Kosovu in da sta očitno ves čas in vso pot pobega iz Kosova preživljala skupaj kot izven-zakonska partnerja. To sta tožnik in priča potrdila na zaslišanju na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015 in 24. 4. 2015. Pri obravnavi nekonsistentnosti je namreč treba upoštevati razliko med pomembnimi (materialnimi) in nepomembnimi (nematerialnimi) nekonsistentnostmi, ki je eden od standardov ugotavljanja splošne (ne)verodostojnosti iz zadnje alineje 21. člena ZMZ. Tožena stranka tega standarda ni upoštevala.

80. Enako napako je tožena stranka storila tudi pri oceni nekonsistentnosti v elementu uporabe umetniškega imena tožnika (str. 39-40 izpodbijane odločbe). Ali je tožnika njegov partner kdaj poklical tudi kot D., pri čemer uporaba slednjih dveh vzdevkov, ni sporna, je nepomemben vidik spora ob dejstvu, da njuno partnersko razmerje v času bivanja na Kosovu in zaradi njene skupne poti, ki jo preživljata od pobega s Kosova, prek pobega iz Slovenije in vrnitve iz Nizozemske, ne more biti sporno. Poleg tega tožena stranka sama v drugem odstavku tega razdelka na strani 39 pravi, da je tožnik povedal, da ga B.B. kliče z več imeni včasih tudi D., med tem ko na naslednji strani odločbe tožena stranka netočno pravi, da je tožnik kategorično zanikal, da ga je kdo klical po njegovem umetniškem imenu D. Na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik povedal, da so ga drugi klicali D., partner pa tudi D. Tožena stranka v tem delu obrazložitve odločbe (na strani 40) celo pravi, da ne verjame tožniku in B.B. in njuni zgodbi o skupnem življenju v Prištini, saj je B.B. v drugi vlogi navedel, da je bil naziv tožnikovega butika D., med tem ko je tožnik dne 6. 4. 2011 navedel, da se je butik imenoval D.D. Tožena stranka sama pravi, da to nasprotje ne more imeti odločujočega pomena, vendar pa kljub temu izpelje oceno, da jima ne verjame o skupnem življenju v Prištini. Ali je s tem tožena stranka izpeljala dokazno oceno, da jima ne verjame, da sta živela kot partnerja na Kosovu, ali jima ne verjame samo to, da bi živela skupaj v Prištini, iz obrazložitve ni razvidno. Poleg tega tožnika in B.B. tudi ni soočila z omenjeno razliko o imenu butika in jima ni dala možnosti, da bi razliko pojasnila, če se je toženi stranki to zdelo pomembno. Glede na njuno skupno partnersko razmerje od kar sta pobegnila s Kosova, upoštevajoč tudi njuni zaslišanji, na katerih je sodišče imelo možnost videti tudi neverbalno komunikacijo med tožnikom in pričo, sodišče na podlagi navedb o uporabi umetniškega imena in butika ne dvomi v pristnost njunega partnerskega razmerja na Kosovu.

81. Naslednjo ugotovljeno nekonsistentnost tožena stranka veže na vprašanje, ali sta kdaj spoznala družino svojega partnerja (str. 40 izpodbijane odločbe). Vendar v okviru tega tožena stranka ni ugotovila nekonsistentnosti v tem, ali je kdo od njiju predstavil drugega kot prijatelja ali celo kot partnerja svoji družini. Glede tega tožena stranka ni ugotovila razlik v njunih izjavah. Tožena stranka je ugotovila neskladje v tem, da je B.B. 18. 7. 2006 povedal, da kadar sta bila doma njegov oče in mačeha, tožnika ni vodil v svojo sobo, ker se nista mogla zakleniti. Na osebnem razgovoru 30. 3. 2011 pa je povedal, da se ne spomni, da bi bil tožnik kadar koli pri njemu doma in da ga ni spoznal s svojo družino. Če je tožnik s tem mislil, da tožnika ni pripeljal domov, da bi ga spoznal z družino, potem tu ni neskladja. Če pa je ob tem mislil, da tožnika nikoli ni pripeljal domov, tudi takrat ne, ko ni bilo očeta in mačehe, pa bi lahko šlo za neskladje v izjavah. Tudi pri tožniku bi bilo v zvezi s tem moč najti neskladje med izjavo 6. 4. 2011, da se na domu v Orahovcu nista obiskovala, med tem ko je pred tem na razgovoru dne 19. 7. 2006 povedal, da sta njuno zvezo bolj negovala doma – »pri njemu doma v Orahovcu ali v Prištini«. Ali to pomeni v domači hiši v Orahovcu, ali »doma v Orahovcu« (v domačem mestu), tožena stranka ni razčistila. Je pa tožena stranka tudi v tem delu dokazne ocene ugotovila, da sta tožnika začela skupaj živeti v istem stanovanju leta 2003, kar je tožnik potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi dne 17. 4. 2015. Z razliko od tožene stranke sodišče na podlagi morebitne nekonsistentnosti v izjavah tožnika, ali sta ali nista prihajala drug k drugemu na dom, preden sta začela skupaj živeti v Prištini, ne more zaključiti, da so nekonsistentnosti glede njunega skupnega prebivanja prevelike v tem smislu, da jima ne bi bilo mogoče verjeti, da sta že na Kosovu živela v partnerskem razmerju. Tožena stranka nekonsistentnosti glede njunega skupnega prebivanja v istem stanovanju v Prištini od leta 2003 ni ugotovila oziroma tega tudi ni ugotavljala.

82. Naslednja nekonsistentnost, na katero se opira odločitev tožena stranka, se nanaša na morebitne odhode iz Kosova v času njunega partnerstva med letoma 2003 in 2006. Tožena stranka v izjavah B.B. glede tega ni ugotovila nekonsistentnosti in Kosova on ni zapuščal v navedenem obdobju; med tem ko se izjava tožnika, da je šel dvakrat poslovno v Ulcinj, ni ujemala s podatki iz potnega lista, kjer so bili razvidni tudi prihodi v Slovenijo, Makedonijo, Hrvaško. Tožena stranka je štela, da je to »bistvena« in »odločilna« nekonsistentnost, saj se »je tožnik kljub zatrjevanemu preganjanju na Kosovu tja vedno znova tudi vračal« (str. 42 izpodbijane odločbe). To je zmotna ocena glede pomena omenjene nekonsistentnosti za predmetno odločitev, kajti tožnik ni rekel, da bi po posilstvu, ki naj bi bilo povod za njun pobeg, zapustil Kosovo in se vanj zopet vrnil. To je potrdil na zaslišanju na glavni obravnavi in tožena stranka ni ugotovila, da je tožnik po januarju 2006 zapustil Kosovo in se nato vrnil na Kosovo. Po tožnikovih navedbah v upravnem postopku in na glavni obravnavi pred sodiščem in po navedbah priče je bilo posilstvo tisti akt preganjanja, ki je tožnika in njegovega partnerja prisil v pobeg. To pomeni, da tožena stranka tudi v tem elementu ni razlikovala med materialnimi in nematerialnimi nekonsistentnostmi v izjavah tožnika.

83. Naslednja nekonsistentnost, ki jo je ugotovila tožena stranka, se nanaša na okoliščino, kdaj sta za njuno istospolno usmerjenost izvedeli njuni družini, pri čemer je za obravnavani spor važno to vprašanje samo v razmerju do tožnika. Ob dejstvu, da tudi tožena stranka, enako kot sodišče, kot pravi sama tožena stranka, »ni nikoli podvomilo o istospolno usmerjenost prosilcev« (str. 28 izpodbijane odločbe), je vprašanje, kdaj sta tožnikova sorodnika (mati in stric) izvedela za istospolno usmerjenost tožnika, manj pomembno. Poleg tega je tudi izpeljava te nekonsistentnosti nepravilna. Tožnik je na razgovoru dne 19. 7. 2006 povedal, da je tri tedne po posilstvu njegova mama prejela pismo in ga je s tem pismom soočila na način, da mu je rekla, da celo Kosovo ve, zakaj gre, edino ona kot mama ni vedela in da če je gej, je bolje da živi brez njih in oni brez njega. Iz te izjave tožena stranka izpelje sklep, da je njegova mama za njegovo istospolno usmerjenost izvedela šele iz tega pisma, kar pa ni nujno točno. Tožena stranka ni upoštevala možnosti, da je tožnikova mama za istospolno usmerjenost sina izvedela tudi že prej iz manj javno odmevnih pripetljajev. Tožnik je tak pripetljaj opisal v povezavi s prizrenskimi policaji iz leta 1992, ki so prišli na dom mami povedat, da ima sin oblečeno žensko perilo in ko so ga pred tem maltretirali in zmerjali s »pedrom«. Tožnik je povedal, da je bil zaradi znakov spolne usmerjenosti, ki jih je dajal v mladosti, večkrat pretepen s strani strica. To pomeni, da je odgovor na vprašanje, kdaj je mama izvedela za sinovo istospolno usmerjenost, lahko izrazito subjektiven in odvisen od tega, kdaj (si) je tožnikova mati priznala, da je sin istospolno usmerjena oseba. Dejstvo, da tožnik v prvi prošnji dogodka s prizrenskimi policaji ni omenil, ne pomeni, da si ga je tožnik izmislil, saj je bil za tožnika glavna travmatična izkušnja posilstvo, ne pa poniževanje s strani prizrenskih policistov leta 1992, ko je imel 17 let. Sklepi tožene stranke o razlikah v izjavah tožnika so v tem primeru nezanesljivi.

84. Naslednja nekonsistentnost, ki jo je ugotovila tožena stranka, se nanaša na poznanstvo z F.F. – C.C., napad za novo leto 2004/2005 ter aktivizem v gejevskh organizacijah. Tožena stranka verjame tožniku, da je poznal C.C., ki mu je tudi po tožnikovem pobegu iz Kosova poslal fotografijo, na kateri sta skupaj z C.C. in še z nekaterimi drugimi v sproščeni atmosferi v nekem lokalu v Prištini. Da je na fotografiji C.C., je potrdila tudi priča na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015. Vendar pa tožena stranka ne verjame, da sta bila tožnik in C.C. tako dobra prijatelja, kot je tožnik opisal , saj je „izjemno neverjetno“, da ga tožnik in tudi B.B. nista omenjala v prvem postopku in tudi nista omenila njuni druženji z C.C. v gejevskih klubih. B.B. je glede tega pojasnil, da C.C. prvič ni omenjal, ker za njegovo zgodbo ni pomemben. To pojasnilo ni nerazumno, kajti C.C. ni preganjal tožnika in B.B.; je pa tožena stranka na strani 44 odločbe ugotovila, da je B.B. julija 2006 povedal, da ni poznal nobenega drugega geja in da gejevskih organizacij na Kosovu zagotovo ne bo, med tem ko je na razgovoru leta 2011 omenil gejevsko organizacijo X. Zakaj je prišlo do te razlike v izpovedbah B.B. po mnenju sodišča ni bistveno ob dejstvu, da fotografija, ki je v spisu, kaže na verjetno poznanstvo med tožnikom in B. Tožniku naj bi jo poslal B. To, kar naj bi v izpovedbah obeh bremenilo tožnika, je po mnenju tožene stranke dejstvo, da tožnik aktivističnega delovanja v organizaciji X. ni omenil v prvem postopku in tudi ne znanstva s C.C., med tem ko je v drugem postopku povedal, da je s C.C. zelo dober prijatelj. Tožena stranka pravi: „Izjemno neverjetno je da bi prosilec več let deloval kot eden glavnih gejevskih aktivistov v gejevski organizaciji, pa tega v prvem postopku kljub številnim priložnostim in razgovorom ni niti omenil.“ Z razliko od tožene stranke sodišče v tem ne vidi „izjemne neverjetnosti“, saj prosilec, ko pride iz izvorne države v državo članico EU, da zaprosi za azil, in če je pod stresom bodisi zaradi nasilnih dejanj, ali pa je zgolj „pod vtisom“ pobega v tujo državo, ne more sam od sebe vedeti, kaj je pravno relevantno za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito iz razloga pripadnosti določeni družbeni skupini, če se ob tem ne vodi pravilno strukturiran in na zaupanju temelječ razgovor s prosilcem. Zato ne gre za to, da bi morala uradna oseba „vleči„ razloge za priznanje mednarodne zaščite od prosilca, čemur nasprotuje tožena stranka v odločbi na strani 45, ampak gre za to, da mora uradna oseba postavljati pravno-relevantna vprašanja prosilcu, da se celovito in verodostojno razišče dejansko stanje; in da se pri občutljivih zadevah, kot so zatrjevana preganjanja zaradi spolne identitete vzpostavi atmosfera zaupanja med uradno osebo in prosilcem ne glede na to, ali se kasneje izkaže, da gre za pristnega ali morebiti nepristnega prosilca. Tožnik je pojasnil, da C.C. v prvem postopku ni omenil, ker zanj po posilstvu leta 2006 ni bil tako pomemben. Tožena stranka je to zabeležila v odločbi na strani 45, ni pa tega upoštevala na dovolj razumen način. Enako velja za informacijo o pretepu in prijavi pretepa na policiji, česar tožnik ni omenil v prvem postopku in je zato za toženo stranko „skrajno neverjetno“, da je bil tožnik žrtev tega dogodka. Tožnik je to okoliščino pojasnil s tem, da je bi napad ob praznovanju novega leta manj pomemben glede na posilstvo leta 2006. Spet je to po mnenju tožene stranke „skrajno neverjetno“, glede na to, da je B.B. v prvem postopku navedel, da zaradi svoje spolne usmerjenosti ni imel na Kosovu sploh nobenih težav z oblastjo, pač pa le z ljudmi v svoji okolici. Če je bil B.B. ob tem nenatančen glede na to, da so policisti del oblasti, in je spregledal, da nesprejem prijave in žalitev na policiji zaradi spolne usmerjenosti tožnika in B.B. lahko pomeni, da preganjani na Kosovu zaradi istospolne usmerjenosti niso imeli na voljo učinkovite notranje zaščite in da je to lahko zelo pomembno za odločanje o mednarodni zaščiti, pa to pravno neznanje B.B. ne more vplivati na negativno oceno o neverodostojnosti tožnika. Tožena stranka je zaključila, da sta tožnik in B.B. zgodbo o napadu ob praznovanju novega leta 2004/2005 povzela iz članka v časopisu Metro Weekly (17. 5. 2007),15 ki je nastal na podlagi pričevanj C.C., saj tožnik ni vedel povedati nič več kot to, kar je pisalo v teh zapisih na internetu. To je sicer možno, enako kot je možno tudi, da sta bila tožnika udeležena pri tem dogodku glede na poznanstvo s C.C. Iz citata C.C., ki je uporabljen v članku, namreč ni razvidno, da je bilo v skupini več ljudi, kot samo C.C. in njegov partner R.R. Vendar pa po drugi strani tožena stranka iz neutemeljenega razloga izpušča dokaj prepričljiv tožnikov opis tega incidenta na osebnem razgovoru z dne 6. 4. 2011. Dejal je, da je s prijatelji v »organizaciji« (to pomeni v gejevski organizaciji) proslavljal novo leto; okoli 2.00 ure so šli ven na ulico in začeli plesati in se veseliti, kar pa očitno določenim ljudem ni bilo všeč (izgled homoseksualcev, njihov ples) in naenkrat so stopili skupaj in jih začeli tepsti. Žalili so jih, preklinjali, bila je gneča in začel se je pretep, zbrali so se tudi drugi ljudje. Tožnik je dodal, da se je iz gneče z B.B. nekako izmuznil, dobila sta nekaj udarcev po glavi. B.B. je tekla kri. Jezna sta odšla naravnost na policijsko postajo. Nato je tožnik natančno opisal homofobne izjave policistov in okoliščine na policijski postaji. Na posebno vprašanje uradne osebe, koliko je bilo poleg tožnika in B.B. udeleženih njegovih prijateljev v pretepu, je odgovoril: »Bili smo štirje. Med njimi je bil tudi C.C. Bilo nas je štiri, morda pet, ne vem natančno. Bilo je dokaj pozno, od organizacije do trga ni daleč, za nama so hodili še drugi. Natančno niti nisem videl, kdo vse je bil tam. Naslednji dan sem slišal od glavnega vodje organizacije, da so B. porezali z nožem po vratu in da so nekomu drugemu zlomili roko, iz bolnice pa so jih celo spodili, ker jim je zdravnik rekel, da v bolnici ne želijo dobiti HIV.« Tožnik je ob tem povedal tudi konkretna imena obeh vodij organizacije, ki sta kasneje dogodek anonimno objavila v javnosti. Dodal je: »Jaz osebno nisem tega takrat osebno slišal, nihče mi ni povedal. To sem izvedel šele po prihodu v Sloveniji, leta 2008, po kontaktu s C.C.« Tožnik je torej sam v postopku povedal, da je za objavo dogodka v medijih izvedel, ko je prišel v Slovenijo leta 2008 po kontaktu s C.C. Po mnenju sodišča tak potek in opis dogodkov ni neverjeten.

85. Vsekakor omenjena objava dogodka v medijih izkazuje, da so se tovrstni napadi na Kosovu dogajali in da policija žrtev ni hotela zaščititi. To je bil tudi prvi primer na Kosovu, ko so prizadeti prijavili oziroma objavili napad zaradi istospolne usmerjenosti. Članek pa je pomemben tudi zaradi druge stvari, ki govori v prid tožniku, a je tožena stranka ni upoštevala. Članek je bil namreč objavljen nekaj manj kot leto dni po tem, ko je tožnik v mesecu juliju 2006 povedal svojo zgodbo o preganjanju na Kosovu in sicer, da se ga je družina odpovedala, ker naj bi ji zaradi svoje homoseksualnosti povzročil veliko sramoto. Enako je v omenjenem članku izpovedal tudi C.C. Članek potrjuje tudi navedbe tožnika, da v času odhoda C.C. iz Kosovo ne samo policija, ampak tudi zdravniki na Kosovu (v primeru C.C.) niso sprejemali homoseksualnosti, ampak so jo šteli za bolezen.(16) Članek izpričuje tudi, da je bil C.C. po tem dogodku še pretepen, njegov partner pa si je vzel življenje z alkoholom in tabletami, ker je bil prisiljen živeti v eni sobi zaprt, brez možnosti, da bi šel „ven“. V tem delu je torej tožena stranka kršila eno od načel, preko katerega je potrebno ugotavljati splošno verodostojnost prosilca, to je, da uradna oseba upošteva tako elemente, ki govorijo v škodo, kot tudi elemente, ki govorijo v prid tožnikovi (ne)verodostojnosti. Poleg tega bi šlo lahko v navedenih elementih družinskega preganjanja, odsotnosti učinkovite zaščite s strani policije, nedostopnosti do zdravniške pomoči ter možnih neznosnih okoliščinah zavračanja istospolno usmerjenih s strani skupnosti za ujemanje izjav tožnika z informacijami o stanju v izvorni državi. Zaključki o tem spadajo že v okvir drugega kriterija za oceno (ne)verodostojnosti (zunanja (ne)konsistentnost) iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ, kar bo sicer sodišče celoviteje obravnavalo v naslednjem razdelku sodbe.

86. Naslednji sklop elementov notranje (ne)konsistentosti v dokazni oceni tožene stranke se nanaša na več elementov povezanih z dejanjem posilstva in sicer: srečanje s posiljevalci v kavarni R.; kraj posilstva, dogajanje pred hišo in v njej neposredno pred posilstvom; dogajanje v hiši po posilstvu; pot iz hiše proti domu; stiki po posilstvu. V zvezi s temi elementi v oceni nekonsistentnosti mora sodišče najprej ugotoviti, kaj v novi oceni o neverodostojnosti tožnika se ujema z oceno neverodostojnosti iz odločbe z dne 29. 1. 2007, o kateri se je Vrhovno sodišče že izreklo v sodni odločbi I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008. 87. Ugotovljeno nekonsistentnost o tem, ali je možno, da bi bila žrtvi v kratkih rokavih, napadalci pa v jaknah glede na takratno temperaturo na Kosovu, je tožena stranka opustila v izpodbijanem aktu. Tožena stranka je v izpodbijanem aktu tudi opustila razliki v izjavah tožnika in njegovega partnerja glede datuma posilstva: med 10 in 14 januarjem 2006 oziroma med 20 in 27 januarjem 2006. Ni pa opustila ugotovljenega neskladja v njunih izjavah, da sta imela ponoven stik tri dni po posilstvu (izjava B.B.) oziroma šele po 15 do 20 dneh po posilstvu (izjava tožnika). Na novo (v razmerju do odločbe tožene stranke z dne 29. 1. 2007) ugotovljene nekonsistentnosti bo sodišče obravnavalo med drugim ob upoštevanju dveh dejavnikov, ki jih je Vrhovno sodišče štelo za pomembne v sodbi z dne 14. 5. 2008, to pa sta: časovna oddaljenost posameznih dogodkov in njihovo subjektivno dojemanje. Ta dejavnika namreč s potekom časa nista izgubila na pomenu.

88. Kar zadeva okoliščine srečanja s posiljevalci v kavarni R., je tožena stranka ugotovila nekonsistentnost v tem, da je tožnik leta 2006 povedal, da se je tem ljudem ob prvem stiku predstavil, jim dal točne informacije o sebi ter jim povedal, kje živi in dela. Na razgovoru leta 2011 pa je dejal, da se tem ljudem ni predstavil, ob soočenju s tem neskladjem pa je povedal, da so si mogoče povedali imena in to, da je modni oblikovalec. Prvi problem v tej oceni tožene stranke je v tem, da gre za zelo obrobno in manj pomembno okoliščino. Drugi problem je v tem, da tehnično gledano goli zapis tožene stranke v odločbi izkazuje neskladje, vendar pa primerjava obeh izpovedb ni povsem korektna. Na razgovoru 19. 7. 2006 je tožnik dejal, da jim je na vprašanje, kdo sva, kaj delava, kje živiva, odgovoril: »Jaz sem dal točne informacije o sebi, povedal sem jim, kje živim, kaj delam itd.« Čez 5 let na razgovoru dne 11. 4. 2011 pa je tožnik na vprašanje: »Ali ste se predstavili, jim povedali, kako vam je ime«, odgovoril: »Bilo je vse zelo spontano. Bilo je že zelo pozno, okoli 23.30 ure. Nisem se jim sam predstavil niti oni meni. Njihova imena me niso zanimala.« Odgovor, da se jim ni sam predstavil, se ujema z njegovo izjavo izpred 5 let, saj se jim je predstavil na njihovo posebno vprašanje. Na naslednjem razgovoru dne 15. 9. 2011 je tožnik to neskladje pojasnil: »Mogoče smo si povedali ime in da sem povedal, da sem v Prištini, da sem modni oblikovalec. Tega se spomnim, to je bilo to.« Druga izjava tožnika torej ni v nasprotju s prvo in tretja ni v nasprotju s prvo, kakor tudi ne z drugo. Če temu sodišče doda še časovno oddaljenost med letom 2011 in 2006, sodišče v tem ne vidi zaznavne nekonsistentnosti.

89. Glede kraja posilstva sodišče meni, da je to pomembna okoliščina za celovito dokazno oceno, kajti kljub temu, da naj bi se na kraj posilstva peljali z avtom ponoči, je tožnik na osebnem razgovoru dne 19. 7. 2006 povedal, da je šel pred dogodkom večkrat mimo te hiše, a se nikoli ni ustavljal, povedal je še, da je zraven hiše reka, v spodnjih prostorih je poslovni prostor, v nadstropju pa bi lahko tudi kdo živel; tožnik je tudi povedal, da je bila zraven te hiše kavarna »internet cafe«. Tožnik je še povedal, da je bila hiša sredi vasi Bela Crkva. Tožena stranka je pravilno ugotovila, da je bila izjava B.B. drugačna v tem smislu, da ni dejal, da je bila hiša sredi vasi Bela Crkva, ampak nedaleč od vasi Bela Crkva, poleg tega je B.B. povedal, da so z avtom odšli v vas Zrze, posilstvo pa se je zgodilo v bližini te vasi. Vendar to ne pomeni, da je tožnik trdil, da se je posilstvo zgodilo v vasi Bela Crkva, B.B. pa v vasi Zrze. B.B. vasi Zrze na razgovoru z dne 18. 7. 2006 ni omenil, ampak je govoril o lokaciji blizu Bele Crkve. »Blizu Bele Crkve« pa je lahko med vasjo Bela Crkva in Zrze, kar sta tožnika navajala v postopku 5 let kasneje. Tožena stranka tudi ni upoštevala, da sta oba dokaj skladno povedala, da so se peljali proti Prizrenu iz Orahovca kakšnih 3 km, 4 km, 4-5 km oziroma da so po 2-3 km poti iz Orahovca zavili proti neki hiši. Ali je mogoče, da sta vasi Bela Crkva in Zrze vsaj v neki meri povezani, da bi tožnika z različnimi podatki lahko opisovala isto lokacijo, je tožena stranka zavrnila z vpogledom v zemljevid, iz katerega naj bi bilo razvidno, da sta vasi narazen in da med vasema poteka železnica. Tožena stranka seveda ni mogla preverjati, ali zemljevid dejansko ustreza stanju v naravi, ni pa navedla, kdaj je bil zemljevid narejen oziroma če so na tem zemljevidu vrisani vsi objekti, tako da bi bilo mogoče zanesljivo zaključiti, da gre v izjavah tožnika in B.B. za pomembno neskladje. Poleg tega bi bilo prej za pričakovati, da bi se tožnik in B.B., v primeru, da sta si posilstvo izmislila, glede kraja dogodka natančno dogovorila, kot pa da bi morala povsem na enak način opisati kraj posilstva v primeru, da sta bili žrtvi spolnega nasilja.

90. Temu v dokazni oceni tožene stranke sledijo trije elementi, ki so povezani s samimi okoliščinami spolnega nasilja oziroma posilstva, pri katerih pa bi tožena stranka morala upoštevati oceno Vrhovnega sodišča iz sodbe z dne 14. 5. 2008, da gre za subjektivno dojemanje dogodkov, česar pa tožena stranka ni upoštevala in tudi ni navedla razloga, zakaj vidika subjektivnega dojemanja dogodkov ni upoštevala. Prvi element je neskladje med izjavo tožnika, da je šel en moški z njima samo toliko, da jima je dejal, naj se usedeta, odšel je ven in se vrnil čez 5 minut in jima ukazal naj se slečeta. Ali je s tem mišljena hiša ali prostor (soba) v hiši, tožena stranka ni razčistila, iz zapisa zapisnika z dne 19. 7. 2006 (str. 6) pa izhaja, da je tožnik govoril o »sobi« v hiši, ne pa da sta stopila v hišo z enim od storilcev. Zato tožena stranka nima podlage za oceno, da je izjava B.B. iz druge prošnje, da so v »hišo« vstopili skupaj, tam pa ga je eden od treh fantov vprašal, če misli, da so tudi oni trije »pedri«, neskladna z izjavo tožnika. Tožena stranka še povzema izjavo tožnika, da ga je pred hišo eden grobo prijel za nadlaket, drugi pa B.B. in so ju na silo porinili v »hišo«. Tudi to se sklada z izjavo B.B. z dne 30. 3. 2011, ki ni dejal, da »je ob prihodu pred hišo eden od treh fantov odklenil hišo in oba prosilca potisnil skozi vrata«, ampak je v zapisniku zabeleženo: »V hišo ste stopili prijateljsko?« B.B. je odgovoril: »Me je že držal za roko in potisnil skozi vrata.« Dne 11. 4. 2011 je tudi tožnik o tem dogodku povedal enako: »Eden je prijel B.B. za roko in ga vrgel v hišo, v istem trenutku je drugi zagrabil tudi mene in me porinil noter« /…/. Tudi tožnikovi izjavi ob prvi prošnji, da jima je bilo ukazano naj se slečeta, ter izjavo z dne 11. 4. 2011, da je njemu bilo ukazano, da se sleče, je tožena stranka neustrezno primerjala. V zapisniku iz prve prošnje je res navedeno, da je tožnik povedal, da jima je eden od napadalcev ukazal naj se slečeta. Vendar pa iz nobenega zapisa ni razvidno, da se je moral B.B. pred ali med pretepanjem in med zatrjevanim posilstvom tožnika sleči. Na razgovoru z dne 11. 4. 2011 pa je tožnik povedal, da so mu med pretepanjem na silo slekli hlače in potem zaukazali, naj se sleče tudi sam. Tudi v tem opisu ni omenjal, da bi se moral tudi B.B. sleči. Tožena stranka zato ni imela podlage, da je na koncu tega razdelka ocenila, da bi morala opisati »vsaj enake ključne elemente prihoda v hišo«. Za tisti čas sta tožnika povedala, da sta že bila v strahu in sta zato lahko do določene mere različno in subjektivno, glede na različni zmožnosti obvladovanja stresa in strahu, zaznavala podrobnosti, pri čemer podrobnosti glede vstopa v hišo in v sobo niti niso bile neskladno predstavljene s strani obeh.

91. Drugi element, ki je tudi neposredno vezan na strah zaradi nasilnega dejanja, poleg tega pa tudi na stresno stanje po zatrjevanem posilstvu, je podajanje osebnih podatkov enemu od napadalcev po posilstvu. Tožena stranka je ugotovila, da je v prvem postopku tožnik povedal, da je »takoj« dal napadalcu točne podatke, ker se je zavedal nevarnosti, če bi dal napačne; dne 15. 9. 2011 pa je dejal, da je hotel dati napačne podatke, pa so hitro ugotovili prave. Zapise v zapisnikih o razgovorih s tožnikom je mogoče brati in razumeti tudi drugače, kot jih je tožena stranka. Prvič: nikjer v zapisnikih ni navedeno, da bi tožnik dejal, da je »takoj« povedal točne podatke. V prošnji z dne 9. 6. 2006 (str. 6) je dejal: »Ti moški so me prisilili, da sem moral dati podatke o moji družini.« To ne izključuje, da je sprva poskusil dati lažne podatke. Na razgovoru z dne 19. 7. 2006 (str. 7) je dejal. »Ker sem se zavedal nevarnosti, sem jim dal točne podatke o tem, kdo sem, kje stanujem, s kom živim, saj sem se bal, da če bi dal napačne podatke, bi me tja pripeljali in ugotovili, da sem lagal« /…/. Na razgovoru dne 11. 4. 2011 je tožnik dejal: »Nato so me vprašali po mojih osebnih podatkih, dal sem jim napačno ime in priimek /…/. To je bila moja velika napaka, saj je nekdo začel kričati, da naj mi pogledajo žepe /…/, ko so v mojem žepu našli denarnico in osebno izkaznico ter videli, da sem dal lažno ime /…/. Začeli so me še naprej pretepati, udarjati po glavi in maltretirati. Dati sem jim moral vse podatke o sebi, starših, sestrah, stricu /…/ popolnoma so me zaslišali o vseh sorodnikih.« Na naslednjem razgovoru dne 15. 9. 2011 pa je dejal: »Tako kot sem povedal, hotel sem dati lažne podatke, vendar so hitro ugotovili prave. Jaz nisem povedal nič drugače, rekel sem, da sem bil prisiljen dati svoje podatke.« Tožena stranka je torej zmotno navedla, da je tožnik enkrat dejal, da je »takoj« dal točne podatke. S tega vidika neskladja, na katerega se je oprla tožena stranka, ni dovolj zanesljivo ugotovila. Neskladje je kvečjemu v tem, kar sicer tožena stranka ni ugotovila, da če je bil res ponovno tepen, ko je napadalec izvedel, da je dal lažne podatke, potem ni prepričljivo, da je na razgovoru 19. 7. 2006 dejal, da se je bal, da bi ga pripeljali na lažni naslov in bi ugotovili, da ni pravi, če pa so dejansko že iz njegove osebne izkaznice ugotovili prave podatke in naj bi ga zaradi tega spet pretepli. To je edina pomembnejša nekonsistentnost izmed vseh do sedaj obravnavanih izjav tožnika, a je vezana na dogodek neposredno po zatrjevanem posilstvu. Zato od tožnika ni mogoče pričakovati, da bi podal v celoti konsistentno izpoved zaradi travmatičnih dogodkov, ki naj bi se mu zgodili, in zaradi dejstva, da je od osebnega razgovora v zvezi s prvo prošnjo in razgovora v zvezi z drugo prošnjo preteklo 5 let. Tožena stranka je tudi ocenila, da ni logično, da bi napadalec od tožnika zahteval ponovno osebne podatke, če se je tožnik že ob srečanju v kavarni predstavil z imenom in je povedal, kje živi in kaj dela. To sklepanje tožene stranke je nerazumno, kajti očitno iz izpovedbe tožnika izhaja, da je bil razlog za iskanje pravih podatkov o tožniku v tem, ker so po zatrjevanjih tožnika po posilstvu napadalci z anonimnim pismom obvestili svojce o istospolni usmerjenosti tožnika in naj bi zaradi tega potrebovali točne podatke tudi o sorodnikih. Samo posilstvo v tem smislu ni bil končni akt preganjanja, ampak naj bi napadalci hoteli o dogodku tudi obvestiti družinske člane.

92. Zadnji element, ki je neposredno vezan na akt spolnega nasilja, in je zato treba v skladu s stališčem Vrhovnega sodišča upoštevati subjektivno dojemanje dogodka, se nanaša na pot iz hiše proti domu.

93. Za toženo stranko je neskladje v izjavah v tem, da je tožnik na osebnem razgovoru dne 19. 7. 2006 dejal, da »sta se v naselju ločila, on je šel v svojo hišo, jaz pa v svojo.« B.B. pa je dejal na razgovoru 18. 7. 2006, da sta »odšla peš domov k B.B., imel je svoje stanovanje v hiši, jas sem se tam samo pral in odšel k sebi domov.« Kasnejše pojasnilo B.B., ki ga tožena stranka navaja v tožbi, da sta se ločila pred tožnikovo hišo in odšla vsak k sebi domov, je lahko verodostojno glede na to, da je tožena stranka povzela tudi pojasnilo tožnika, da se je B.B. umil pri tožniku na dvorišču, pri njegovi pipi, potem pa je odšel domov. Za toženo stranko so ta pojasnila neopravičljiva, ker sta po mnenju tožene stranke navedla »popolnoma različne podatke«. Po mnenju tožene stranke bi tožnika dogodke »opisala vedno enako«, če bi bili »opisani dogodki resnični«. Navedbe obeh prosilcev sodišče ne vidi kot popolnoma različne in tudi ne gre za »podatke«, saj ju tožena stranka ni spraševala, kje točno se nahaja pipa na dvorišču tožnika in ni ocenjevala, ali bi B.B. glede na ureditev dvorišča lahko dejal, da je šel k tožniku domov, kjer se je na dvorišču opral in bi to označil, kot da je šel k tožniku »domov«, hkrati pa bi to lahko pomenilo, da sta se »v naselju ločila« (pred tožnikovo hišo), kot je dejal tožnik. Tudi v tem primeru gre po mnenju sodišča za manj pomembno nerazčiščeno dejstvo, ki gledano v celoti ne more imeti posebne teže v dokazni oceni.

94. Naslednja okoliščina, za katero tožena stranke meni, da izkazuje splošno verodostojnost tožnika, se nanaša na vprašanje, koliko časa po posilstvu se tožnik ni videl z B.B. Tožnik je povedal, da 3 dni (na razgovoru dne 19. 7. 2006) oziroma 10 dni (na razgovoru 11. 4. 2011), B.B. pa je dejal (na razgovoru dne 18. 7. 2006), da se nista videla 15 do 20 dni oziroma 10 do 14 dni (na razgovoru z dne 30. 3. 2011). To okoliščino je tožena stranka že v odločbi z dne 29. 1. 2007 vključila v dokazno oceno obeh prosilcev o neverodostojnosti, ko je tožnik dejal 3 dni, B.B. pa 10 do 15 dni. Vendar pa je Vrhovno sodišče v sodbi z dne 14. 5. 2008, ki se nanaša na dokazno oceno in odločbo tožene stranke z dne 29. 1. 2007, odločilo, da zaradi časovne oddaljenosti posameznih dogodkov ter njihovega subjektivnega dojemanja ne gre za takšne neskladnosti v izjavah prosilcev, ki bi bile podlaga za ugotovitev splošne neverodostojnosti prosilcev. V odločbi z dne 29. 1. 2007 se je tožena stranka oprla tudi na razliko v izjavah, ko je tožnik povedal, da sta se po posilstvu videvala še pogosteje, B.B. pa je dejal, da se po posilstvu nekaj časa nista videla, zato tudi tega elementa sodišče ne more upoštevati kot pomembno nekonsistentnost, pri čemer Upravno sodišče dodaja, da se izjave niti ne izključujejo. Izjava tožnika, da sta se po posilstvu videvala še pogosteje, se lahko nanaša na čas po tem, ko sta se prvič videla po posilstvu. Ni namreč neverjetno, da sta se od takrat, ko sta se prvič videla po posilstvu, bolj pogosto videvala.

95. Glede življenja prosilcev pred odhodom v Slovenijo, v zvezi s čimer je tožena stranka tudi ugotovila določene nekonsistentnosti, sodišče ugotavlja, da je tudi v tem elementu tožena stranka očitno iskala in ugotovila samo tiste interpretacije opisov dogodkov, ki bi šle prosilcema lahko v škodo glede njune verodostojnosti in v procesu primerjanja njunih izjav niti ne omenja možnosti neizključevanja njunih opisov dogodkov. Tako tožena stranka pravi, da je B.B. (dne 30. 3. 2011) povedal, da sta po prihodu v Prištino odšla v A.A.-jevo stanovanje, kjer sta se nekaj mesecev skrivala. Ves čas sta bila v stanovanju, tožnik ni odhajal v službo, hodila sta samo v trgovino v bližini, skrivajoč se za kapuco. Nasprotno od tega pa je tožnik (dne 11. 4. 2011) povedal, da sta v Prištino odšla konec januarja 2006 in ostala do maja 2006. V tem času je moral dokončati nekaj oblek, ki jih je imel že naročene. »Iz trgovine si je prinesel nekaj stvari« za dokončanje oblek. Obleke je osebno odnesel strankam, in sicer N.N. (direktorici letališča) v kraj Grmija na obrobju Prištine, ter neki drugi stranki v Prištini. Tja je odšel sam, brez B.B. zvečer. Ta primerjava izjav, ki jo je naredila tožena stranka, ne kaže na pomembne razlike v njunih izjavah, saj je možno, da se B.B., ki ni izdeloval oblek in ni imel naročila od strank, ni spomnil na omenjeni dve naročili. Ti dve obleki je tožnik tudi sam odnesel strankam brez B.B. Poleg tega je tožnik povedal, da je šel v trgovino iskat določene stvari, da je nato doma dokončal obleke, kar potrjuje navedbe B.B., da sta se pretežno zadrževala oziroma skrivala doma in da tožnik ni odhajal v službo.

96. Naslednja nekonsistentnost, ki jo je ugotovila tožena stranka, se nanaša na okoliščino bivanja tožnika med vojno na Kosovu. Tudi v tem elementu dokazne ocene se pokaže, da četudi tožena stranka na pojmovni ravni omeni razliko med pomembnimi in nepomembnimi elementi nekonsistentnosti, to dejansko in neupravičeno ne igra v oceni tožene stranke nobene vloge. Tožena stranka namreč v zvezi s tem pravi, da »omenjeno nasprotje samo po sebi ni odločujočega pomena v samem odločanju o prošnji /…/ vendar je pomembno pri ugotavljanju okoliščin glede življenja prosilca na Kosovu pred odhodom v Slovenijo in vsekakor eno od mnogih, ki ustvarjajo sliko o prosilčevi splošni neverodostojnosti.« Z drugimi besedami je tožena stranka zavzela stališče, da sicer ne gre za odločilno nekonsistentnost, je pa vseeno to pomembna nekonsistentnost za celotno sliko o tožnikovi neverodostojnosti. Pomembna nekonsistentnost po mnenju tožene stranke je v tem, da je na razgovoru dne 19. 7. 2006 povedal, da je bil v času vojne na Kosovu v Nemčiji, na razgovoru dne 6. 4. 2011 pa je dejal, da je bil z družino v Albaniji. Gola (»mehanična«) primerjava med tema izjavama res pokaže na razliko oziroma neskladje. Vendar je tožnik pojasnil (dne 15. 9. 2011), da je »najprej odšel v Albanijo, ker so bile tam organizacije, ki so ljudi odpeljale v Nemčijo, ki so imeli tam sorodnike. Tako je bil krajši čas v Nemčiji, kamor je odšel iz Albanije. Iz Nemčije se je vrnil v Albanijo, od tam pa maja ali junija 1999 na Kosovo«. Na podlagi tega pojasnila in ne na podlagi gole (mehanične) primerjave izjav ni več mogoče sklepati na neskladje v izjavah. Vendar pa tožena stranka tega pojasnila ne sprejme, ker prosilec v prvem postopku niti z besedo ni omenil bivanja v Albaniji, na razgovoru z dne 6. 4. 2011 pa ni omenil bivanja v Nemčiji. Tudi ta ugotovitev sama po sebi drži, vendar pa bi tožena stranka morala upoštevati, da okoliščina, ali in koliko časa je tožnik pred letom 1999 bival v Albaniji in Nemčiji, zanj nima oziroma ni imela nobenega pomena, saj je iz Kosova pobegnil zaradi posilstva, ki se je zgodilo 7 let kasneje, v mesecu januarju 2006. 97. V zvezi z zadnjim elementom notranje nekonsistentnosti v izjavah tožnika se toženi stranki zdi »izjemno neverjetno«, da tožnik v drugem postopku ni omenil, da bi ga kdaj nadlegoval mamin šofer, med tem ko je v prvem postopku omenil to okoliščino kot zelo travmatično izkušnjo, ki naj bi se mu zgodila, ko je bil star 14 let. V tej zvezi se sodišče pridružuje uveljavljeni praksi Odbora ZN proti mučenju, po kateri ta organ šteje, da je konsistentnost v izjavah žrtev mučenja redko oziroma težko pričakovati.117) Tožnik tudi na zaslišanju na glavni obravnavi ni hotel govoriti o dejanjih preganjanja, ki so se mu zgodila brez povezave s partnerjem v času bivanja na Kosovu pred letom 2003. Sodišče je to na glavni obravnavi sprejelo in ni vztrajalo, naj tožnik vendarle pove, kaj se mu je še zgodilo v zgodnejši mladosti, ker na podlagi zaslišanja tožnika in njegovega obnašanja na obravnavi ni podvomilo v njegovo splošno verodostojnost. 98. To je bil zgolj „mehanični“ prikaz, da je mogoče izjave tožnika in njegovega partnerja ob njihovih medsebojnih primerjavah interpretirati in razumeti tudi drugače, kot jih je tožena stranka. Vendar pa tak „mehaničen“ pristop k presoji notranje (ne)konsistentnosti tožnikovih izjav ni zadosten, kar bo sodišče natančneje utemeljilo in nadgradilo v nadaljevanju tega razdelka sodbe.

99. Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) priznava, da je v azilnih zadevah pogosto težko zanesljivo ugotoviti relevantna dejstva. Zato ESČP priznava kot splošno načelo, da so nacionalni organi in sodišča najbolj primerni za oceno verodostojnosti, če imajo možnost »videti, slišati in oceniti obnašanje« prosilca (R.C. v. Sweden, odst. 52; M.E. v. Sweden, odst. 78). Upravno sodišče je tožnika zaslišalo in tudi njegovega partnerja kot pričo; izvedlo je dva naroka za glavno obravnavo, na katerih je bil tožnik prisoten in je aktivno sodeloval, in tako je sodišče ob neposrednem stiku s tožnikom pridobilo tudi določen vtis tožnikove avtentičnosti.

100. V upravnem postopku tolikšne neposrednosti med zaslišanjem in dokazno oceno, ki velja za sojenje v upravnem sporu, med osebami, ki so v postopku izvajale razgovore s tožnikom, in osebo, ki je naredila dokazno oceno v izdanem aktu, ni bilo. Tožnika je ob prošnji dne 9. 6. 2006 izpraševala oseba A, osebni razgovor dne 19. 7. 2006 je vodila druga uradna oseba B, zapisnik je vodila oseba C, tožnika je nato ob podaji druge prošnje dne 2. 11. 2009 izpraševala tretja oseba D; dne 6. 4. 2011, dne 11. 4. 2011 in dne 15. 9. 2011 je osebni razgovor vodila oseba C, ki je dne 19. 7. 2006 zgolj vodila zapisnik. To pomeni, da so tožnika zasliševale 4 različne osebe in oseba C, ki je tožnika izpraševala trikrat od šestih zaslišanj oziroma osebnih razgovorov, ki so trajali v časovnem obdobju od 9. 6. 2006 do 15. 9. 2011, je tudi na odločbi poleg nove uradne osebe E podpisana kot oseba, ki je vodila postopek. Neposrednost je bila torej v upravnem postopku v navedenem smislu manjša kot je bila v upravnem sporu. Sodišče sicer ne meni, da takšna praksa vodenja zaslišanj in izvedbe dokazne ocene v izpodbijanem aktu že sama po sebi onemogoča legitimen učinek, ki ga ima po mnenju ESČP zmožnost „videti, slišati in oceniti obnašanje“ prosilca na oceno verodostojnosti, ko gre za občutljive vidike spolne identitete in preganjanja na podlagi istospolne usmerjenosti. Lahko pa je ta manjša neposrednost v upravnem postopku v večji meri prispevala k pretiranemu mehaničnemu ocenjevanju prosilčeve verodostojnosti v dokazni oceni upravne odločbe, ki je v konkretnem primeru temeljila na golem primerjanju različnih izjav, danih v različnih časovnih terminih o določenih dogodkih in brez zadostnega upoštevanja konteksta časa in vseh okoliščin, ko naj bi se določen dogodek zgodil, in brez zadostnega upoštevanja konteksta posamičnega izpraševanja in ob zmotni predpostavki, da če bi tožnik in njegov partner govorila resnico, potem bi vsakič povedala povsem enak potek vsaj ključnih dogodkov oziroma podrobnosti.

101. Upravno sodišče je že v prvotni sodbi pripomnilo, da je bil vsaj do časa izvedbe zadnjega osebnega razgovora v konkretnem primeru pretežno koncept spraševanja tak, da uradna oseba postavi vprašanja, prosilec pa nanje odgovarja. Tudi v zapisniku z dne 15. 9. 2011 o zaslišanju tožeče stranke, ki je bil zadnji razgovor, namenjen tudi razčiščevanju neskladij, je uradna oseba na začetku pojasnila: „Koncept razgovora je tak, kot že v prejšnjih razgovorih, jaz bom postavljala vprašanja, vi boste nanje odgovorili. Na koncu boste imeli možnost podati pripombe in dodatne navedbe.“ Na tak način je potekal tudi sprejem izjave dne 9. 6. 2006 ob prvi prošnji; tožnik je tako izpoved očitno osredotočil na dogodek v zvezi s posilstvom, na koncu, ko je dobil možnost, da kaj doda, pa je povedal, da ima težave z Albanci tudi v Azilnem domu. Tudi izjava ob prvi prošnji B.B. je bila sprejeta na tak način. Prosilec je najprej na splošno govoril o dogodkih verbalnega in fizičnega obračunavanja zaradi istospolne usmerjenosti. Nato se je osredotočil na prebivalce Orehovca in je samo kot primer navedel dogodek, ko je bil za praznik bajram tepen zaradi spolne usmerjenosti, oče je hotel umiriti situacijo, a ga je policija zaprla za dvanajst dni. Ko pa je dobil vprašanje, zakaj sta se odločila v določenem trenutku, da zapustita Kosovo, pa je povedal za dogodek, ko sta bila odpeljana v stanovanje in so partnerju naredili „marsikaj“. Tožena stranka ga glede tega dogodka (posilstva) ni pozvala, naj pove, kaj več o tem. Na zaslišanju dne 18. 7. 2006 pa je dobil vprašanje: „Kaj konkretnega se je dogajalo z vami, partnerjem na Kosovu – kakšne so bile grožnje, natančno opišite!“ Na to vprašanje je sprva odgovarjal na splošno, potem pa je vzel za primer posilstvo. Potem je dobil vprašanje. „Kakšne težave sta še imela?“ Na to vprašanje je odgovarjal z opisom napada ob priložnosti bajrama, ko je policija nato zaprla njegovega očeta. B.B. bi sicer lahko omenil dogodek ob praznovanju novega leta 2004/2005, potem ko je bila vprašan glede števila prijav na policiji, tako da je možno pritrditi oceni tožene stranke, da je nekoliko čudno, da ni omenil prijave na policiji ob praznovanju novega leta, saj naj bi bila takrat oba s tožnikom zavrnjena s strani policista, če ne vesta, da je homoseksualnost ilegalna in naj izgineta iz postaje. Vendar je po drugi strani razumen opis dogodkov preganjanja s strani obeh tožnikov, ki sta dala ključen pomen za pobeg iz Kosova posilstvu, ki sta ga podrobno opisala. Tudi tožnik je nedvomno imel možnost, da bi ob vsakem intervjuju omenil dogodek ob praznovanju novega leta, še posebej, ker naj bi s partnerjem takrat odšla na policijo in so ju tam zmerjali. Vendar je za tožnika še bolj razumljivo kot za njegovega partnerja, da je bil dogodek na policiji zanj zanemarljivega pomena glede na posilstvo.

102. Tak način spraševanja, kot se je dogajal v konkretnem primeru v časovnem obdobju 5 let, sicer formalno res ne preprečuje, da bi tožnik povedal vse, kar bi bilo lahko relevantno za dokazno oceno, saj sta bila oba tudi soočena z nekonsistentnostmi, zaradi česar je razumljivo, da sta v kasnejših odgovorih skušala najti skladnosti v njunih izjavah. Vendar pa po drugi strani tak način zaprtega izpraševanja lahko vodi izključno v iskanje razlik v izjavah na podlagi zgolj tehničnega in golega pomenskega primerjanja med izjavami. Sodnik Steve Norman, iz pritožbenega tribunala v Avstraliji, je v svojem prispevku o oceni (ne)verodostojnosti prosilcev za azil, objavljenem v reviji International Journal of Refugee Law, opozoril na takšno nevarnost ocenjevanja verodostojnosti prosilcev z ilustrativnim citatom francoskega državnika Richelieu-ja iz 17. stoletja, ki mu pripisujejo naslednjo izjavo; dejal se: „Dajte mi šest vrstic, ki naj jih napiše najbolj pošten človek, pa bom vseeno našel nekaj v tem zapisu, da ga obesim“.(18) Dejstvo namreč je, da v okoliščinah, ko ni sporno, da je prosilec istospolno usmerjena oseba, ko ni sporno, da prihaja iz okolja, kjer družba z družino vred tradicionalno ne sprejema istospolno usmerjenih, ampak jih izrazito odklanja, in da so po poročilih o stanju v izvorni državi še vedno možni primeri nedopustne diskriminacije istospolno usmerjenih, prosilec pa uveljavlja, da se mu je v preteklosti že zgodilo hudo preganjanje na podlagi enkratnega dogodka spolnega nasilja v posebej nečloveških okoliščinah z elementi mučenja, ključen del spora temelji na oceni, ali je tožnik povedal resnico o spornem dogodku posilstvu, ali se je zlagal oziroma je zavajal organe v postopku. Zaradi tega ugotavljanja, ali je tožnik o točno določenem dogodku govoril resnico, ali se je zlagal, spora ni mogoče razrešiti samo s pravno-tehničnim instrumentarijem (znanjem) in pravniško metodologijo razmišljanja, ampak je potreben interdisciplinaren pristop, pri katerem določena spoznanja in (preverjene) hipoteze s področja psihologije in socialne psihologije tako glede načina vodenja razgovora in njegovega vpliva na dokazni postopek kot tudi glede same izvedbe dokazne ocene ne smejo izostati. Iz razmisleka. Sodišče takšnega interdisciplinarnega pristopa pri izvajanju osebnih razgovorov in izvedbi dokazne ocene v konkretnem primeru ni zaznalo v potrebni meri, čeprav je nastavek za to dalo že Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi iz leta 2008, v kateri se je oprlo na argument subjektivnega dojemanja dogodkov in časovne oddaljenosti dogodkov. Tožena stranka kontinuirano skozi dokazno oceno, ki temelji na mehaničnem primerjanju tožnikovih izjav med seboj in njegovih izjav z izjavami njegovega partnerja, uporablja izraze, kot so „izjemno neverjetno“ ali pa „skrajno neverjetno“. To bi lahko sicer bil simptom tega, na kar opozarja direktor oddelka za mednarodno zaščito v glavnem uradu UNHCR, Volker Türk. Volker Türk namreč v mnenju o zaščiti pripadnikov LGBTI opozarja na pet trendov oziroma nevarnosti pri obravnavi prošenj za mednarodno zaščito, ki uveljavljajo preganjanje na podlagi spolne usmerjenosti, in med temi petimi trendi je tudi trend oziroma prevladujoča kultura, da prosilcem na splošno ne gre verjeti, kar zatrjujejo (»the trend of disbelief«), kar pa se dostikrat povezuje tudi s trendom uporabe stereotipov.(19) Sodišče meni, da je treba omenjeno opozorilo strokovnjaka UNHCR glede nevarnosti splošne kulture, da ne gre verjeti prosilcem, kar zatrjujejo, postaviti v bolj konkretiziran kontekst za potrebe tega spora.

103. Prvič: problem pristopa („culture of disbelief“) v praksah držav podpisnic Ženevske konvencije se lahko kaže v precej različnih pojavnih oblikah. Na primer v postopkih v Kanadi naj bi se to odražalo v praksah dokaznih ocen, v primerih kulturno pogojenih nesporazumov (kulturni habitus) ali premajhni senzitivnosti pri uradnih osebah, v tehnikah izpraševanja in v slabem poznavanju političnega konteksta.(20) Veliki Britaniji pa naj bi se ta „kultura“ odražala v tem, da uradne osebe namenoma iščejo nekonsistentnosti v izpovedbah prosilcev, četudi gre za manj pomembne in obrobne elemente v njihovih izpovedbah.(21) In drugič: te t.i. kulture „nezaupanja“ („disbelief“) ni mogoče obravnavati ločeno od siceršnjega splošnega nezaupanja v družbi. Kajti trend „nezaupanja“ ne velja samo za odločanje o prošnjah prosilcev za azil in zato „nezaupanje“ ni nekaj, kar bi bilo a priori neustrezno v azilnih postopkih, saj uradne osebe, ki izvajajo osebne razgovore s prosilci, ne smejo biti naivni poslušalci izpovedb prosilcev za azil. Na tej točki se pokaže nujnost interdisciplinarnega pristopa k zasliševanju oziroma vodenju osebnih razgovorov in pri izvedbi dokazne ocene. Empirične študije s področja psihologije namreč kažejo, da je neresnični oziroma lažni govor sicer del našega (splošnega) vsakdana. Profesor psihologije na Univerzi Massachusetts, Rober Feldman, je na podlagi empiričnih raziskav ugotovil, ko se dva človeka spoznata, v povprečju izrečeta tri neresnice v 10 minutah, zaradi tega ker socialne interakcije na tak način lažje potekajo.(22) Zato morda ni čudno, da tudi že za filozofa F. Nietzscheja „življenje brez laži ne bi bilo možno“. Nietzschejevo tezo je verjetno prva empirično dokazala psihologinja Bella M. DePaulo z Univerze Virginia, ki je ugotovila, da moški in ženske lažejo približno v 1/5 socialnih interakcij, ki trajajo več kot 10 minut oziroma da tekom enega tedna v približno 30% interakcij zavajajo osebe v osebni komunikaciji.(23) V sociologijo je tovrstno razpravo vpeljal sociolog (komunikolog in antropolog) Erving Goffman v knjigi „The Presentation of Self in Everyday Life (1953). Goffman namreč utemeljuje, da „obzirnost“, ki je tako temeljna za vzdrževanje medčloveških odnosov in za spoštovanje človekovega dostojanstva, brez majhnih laži oziroma manipulacij, ne bi bila mogoča,(24) pri čemer je treba razlikovati med intimnim (morebiti avtentičnim) delom človekove identitete (sebstva) in javnim delom njegove identitete, kjer posameznik (lahko) igra določene vloge. Ta interdisciplinarni kontekst glede verodostojnosti v medosebnih komunikacijah in teoretično stališče o dveh plateh človekove identitete sta zelo pomembna dejavnika za opozarjanje na nujnost specifičnega pristopa k ocenjevanju verodostojnosti prosilcev. Napeljujeta namreč na tiste dobre prakse odločanja v azilnih zadevah, ki od prosilcev ne zahtevajo, da „razkrivajo resnico o sebi na način, ki bi ustrezal religiozni spovedi, tako da bi begunec v zameno za spoved od države dobili zaščito“, ampak spodbujata prakso, ki od prosilcev utemeljeno pričakuje, da bodo prosilci v postopku verodostojno predočili svoje zaznave, videnje in pričanje dogodkov, ki so se jim zgodili oziroma so jih zaznali.(25) S tega vidika je tožena stranka ravnala prav, ko tožnika ni zasliševala o podrobnostih zatrjevanega samega akta posilstva, ampak se je pri izpraševanju, ki je bilo sicer zelo obsežno, natančno in zadostno, ustavila pri dogodkih neposredno pred samim aktom posilstva in je tožnika nadalje spraševala o okoliščinah po posilstvu. S tem je tožnik dobil določeno možnost (četudi zelo omejeno) za ohranjanje distance med njegovo javno in zasebno identiteto, kar je po mnenju sodišča nujno potrebno pri tovrstnih zaslišanjih in mora biti v sorazmerju z nujnimi potrebami pravnega postopka. V podobnem smislu se na varstvo človekovega dostojanstva v postopkih preverjanja verodostojnosti prosilcev, ki se sklicujejo na preganjanje zaradi istospolne usmerjenosti, sklicuje tudi Sodišče EU.(26) Iz istega razloga tudi sodišče na glavni obravnavi ni zasliševalo tožnika o dogodkih izpred leta 2003, ko se je spoznal z B.B., saj za dokazno oceno v tej zadevi to ni bilo potrebno.

104. Če sodišče za potrebe te razsodbe pusti ob strani filozofski in sociološki vidik ugotavljanja, ali je tožniku mogoče verjeti ali ne glede zatrjevanega posilstva kot akta preganjanja, in se za potrebe te sodbe omeji samo na nekaj temeljnih spoznanj psihološke stroke in socialne psihologije, glede na to, da je vprašanje o že izvedenem preganjanju tožnika v preteklosti ključno, potem so vsekakor za ocenjevanje verodostojnosti prosilca za azil relevantne vsaj naslednje ugotovitve psihološke stroke:

105. Tako kot bi moralo veljati v azilnih postopkih, je tudi na splošno med raziskovalci na področju psihologije značilno, da razlikujejo med majhnimi lažmi in velikimi, pomembnimi lažmi.(27) Empirične študije dokazujejo zmotno prepričanje, da obstajajo določene verbalne in neverbalne oblike izražanja, ki lahko razkrijejo opazovalcem, kdo je verodostojna priča in kdo zavaja. Po dokaj usklajenih podatkih različnih raziskav je približno malo nad 50% možnosti, da oseba odkrije zavajanje oziroma laž;(28) ob tem podatku pa sta raziskovalca DePaulo in Bond ugotovila tudi, da ima oseba, ki je motivirana za to, da bi se ji verjelo, več možnosti, da izpade zavajajoča.(29) V tej luči velja upoštevati stališče ESČP, da naj bi imeli prednost glede zanesljivosti ugotavljanja spornih dejstev v izjavah prosilcev za azil tisti, ki neposredno zaslišujejo prosilce, ker jih vidijo, slišijo in lahko opazujejo njihovo vedenje.(30) Vendar pa je za azilne postopke pomembno, da podatek o malo nad 50% verjetnosti za uspešno odkrivanje zavajanja velja za okoliščine pasivnega poslušalca oziroma opazovalca.(31) V konkretnem azilnem postopku pa tožena stranka ni bila pasivni opazovalec, ampak je vodila 6 vnaprej strukturiranih (premišljenih) intervjujev s tožnikom in še šest intervjujev z njegovim partnerjem in je primerjala tožnikove izjave ter izjave tožnika z izjavami njegovega partnerja, zaradi česar bi ob predpostavki, da se je tožena stranka držala sheme kriterijev in dejavnikov za oceno verodostojnosti prosilcev, ki vključuje elemente interdisciplinarnega pristopa, lahko pričakovali bistveno višjo stopnjo verjetnosti razkritja zavajanja glede zatrjevanega posilstva od 50%. Vendar pa nekatere raziskave kažejo, da zgolj aktivna interakcija med izpraševalcem in intervjuvancem prek golega postavljanja vprašanj in beleženja odgovorov vodi k podobnim rezultatom pri odkrivanju zavajanja, kot velja za okoliščine pasivnega opazovanja.(32) Nadalje strokovnjak za poligraf in profesor psihologije na Univerzi Brandeis, Leonard Saxe, pravi, da vsak, kdor je pod zadostnim pritiskom, ali pod določeno spodbudo, bo lagal.(33) To (spet) prej govori v škodo kot v korist tožniku; vendar pa po drugi strani, psihiater in strokovnjak za psihologijo zavajanja, Charles Ford, pravi, da ljudje, ki so podvrženi depresiji, v manjši meri zavajajo druge, ampak opisujejo (lastno) realnost bolj točno. Tožnik je še na zadnji glavni obravnavi dne 24. 4. 2015 dokazoval prek izkaza terapije, ki mu jo je predpisala specialistka družinske medicine, da prejema zdravila kot terapijo, psihološko stisko zaradi post-travmatskega stresnega sindroma pa je že v upravnem postopku dokazoval z zdravniškimi izkazi iz Nizozemske. Psiholog in zgodovinar poligrafa z Univerze York v Kanadi, Geoffrey C. Bunn, navaja, da poligraf odkriva strah, ne pa laži, kar naj bi po mnenju strokovnjakov pomenilo, da je lahko verodostojna izjava nedolžne osebe napačno interpretirana, če je to osebo dovolj strah okoliščin izpraševanja.(34) Nadalje podatki kažejo, da prihaja do številnih neverodostojnih (lažnih) priznanj za storitve kaznivih dejanj v (pred)kazenskih postopkih in sicer med drugim tudi zaradi uporabljenih tehnik zasliševanja(35) in zaradi podcenjevanja osebnih in situacijskih tveganj, katerim so izpostavljene osebe v postopku zasliševanja.(36) Če tudi pri zasliševanjih žrtev in prič v zvezi z istim škodnim dejanjem prihaja do tega, da žrtve in priče spontano ne povedo vseh informacij in da njihove izpovedi vsebujejo napake, kar naj bi bilo odvisno od socialnih interakcij med zasliševalcem in intervjuvancem in od tega, ali gre za zaprt ali odprt način zasliševanja, pri čemer se slednji pokaže za bolj zanesljivega(37) potem to nakazuje, da je tudi pri izpraševanju prosilcev za azil verjetno zelo pomembno, ali uradna oseba sprašuje na podlagi odprtega ali zaprtega tipa vprašalnika oziroma razgovora s prosilcem. Po Smernicah UNHCR št. 9 je s procesnega vidika bistveno, da je zagotovljeno podporno in varno okolje ter zaupanje med uradno osebo, ki zaslišuje, tolmačem in prosilcem.(38) Priča B.B. je na zaslišanju na glavni obravnavi na vprašanje tožene stranke, zakaj ni že v upravnem postopku omenil, da je imel probleme z oblastjo, odgovoril: "Morda vam nisem povedal tudi zato, ker ste ubrali takšen pristop proti meni. Zasliševali ste me, kot da sem ubil človeka in ne, da sem k vam prišel zaprosit pomoč. Naj vas spomnim, da ste mi vi iz MNZ, točneje ga. P.P., socialna delavka, celo ponudili psihiatrično pomoč, da se ozdravim homoseksualnosti. To sem vam večkrat povedal, pa ni nihče reagiral. Tudi v dokumentaciji ni nikjer zapisano. Jaz sem prišel šokiran, brez čevljev, plavali smo čez sečoveljske soline, bili smo ranjeni." To pričanje potrjuje psihološke študije o pomenu zaupanja med uradno osebo, ki izvaja zaslišanje, in intervjuvancem, še zlasti, ko gre za ugotavljanje okoliščin preganjanja.

106. Relevantna literatura o praksi ocenjevanja verodostojnosti prosilcev za azil na podlagi interdisciplinarnega pristopa obstaja že vsaj 15 let. Na interdisciplinarnosti temeljijo tudi usmeritve UNHCR v publikaciji (2013) „Beyond Proof“ (Onkraj dokaza), v skladu s katerimi je Upravno sodišče razvilo shemo kriterijev in dejavnikov ter načel za ocenjevanje verodostojnosti prosilcev za azil, in ki jo uporablja tudi v tem primeru. Tako na primer strokovnjakinja za žrtve mučenja Juliet Cohen v članku o opustitvah, neskladjih in napakah v spominu v izpovedbah prosilcev za azil, objavljenem v International Journal of Refugee Law, navaja, da spominjanje s potekom časa izgublja na točnosti in da ga je treba kot dejavnik pri vsakem posamezniku razumeti v smislu sposobnosti za organizacijo in rekonstrukcijo preteklih izkušenj in vtisov, ki pa so funkcija aktualnih strahov, potreb in interesov. Ključni dejavniki, ki vplivajo na spomin osebe, ki je bila žrtev mučenja, sta tehnika intervjuja in čas, ki poteče od škodnega dejanja do intervjuja. Posilstvo kot ga je opisal tožnik, je oblika mučenja in če je do tega res prišlo, potem je to nedvomno vplivalo na sposobnost zaznavanja in posredovanja opisa dogodka s strani tožnika. Vendar je to negotova okoliščina. Gotovo pa je, da je tožnik trpel za post-travmatskim stresnim sindromom, ker to izhaja iz zdravniških podatkov v spisu. Juliet Cohen navaja, da so tipični simptomi post-travmatskega stresa tudi nespečnost, depresija, čustvena labilnost, vse to je tožnik omenjal še na zaslišanju na glavni obravnavi 17. 4. 2015 in deloma izhaja tudi iz izvedeniškega mnenja, ki ga je pridobila tožena stranka v upravnem postopku. Cohenova citira raziskavo o post-travmatskem stresnem sindromu žrtev posilstva, kjer raziskovalci ugotavljajo, da tudi v teh primerih gre za napake oziroma nezmožnosti v spominjanju.(39) Prek znanstvenih raziskav Juliet Cohen dokazuje tudi, da motnje v spanju in depresija negativno vplivajo na sposobnost spomina. Oboje je bremenilo tožnika in dokaj prepričljivo pravi, da ga še bremeni. Po mnenju Juliet Cohen bi moralo pri oceni verodostojnosti prosilcev za azil iti za ugotavljanje razumne stopnje napak in opustitev v izpovedbah prosilcev, pri čemer pa je treba upoštevati, da hipoteza, po kateri tisti, ki spreminja izpovedbo, to dela zaradi tega, ker si človek težje zapomni izmišljeno zgodbo, kot resnično in da zato spreminjanje izpovedi kaže na neverodostojnost, znanstveno ni dokazana. Raziskave kažejo, da so razlogi za spremembe v izjavah lahko zelo različni.(40)

107. Upoštevajoč te nastavke interdisciplinarnega pristopa v okviru kriterija notranje (ne)konsistentnosti sodišče ocenjuje, da so glavni problemi v obravnavanem delu dokazne ocene tožene stranke v tem, da je tožena stranka večinoma vodila zaprte strukturirane intervjuje, da je mehanično primerjala posamezne izjave tožnika in njegovega partnerja brez konteksta osebnih in situacijskih dejavnikov, da ni delala zadostnih razlik med pomembnimi in nepomembnimi nekonsistentnostmi in da je upoštevala samo negativne vidike nekonsistentnosti, da ni upoštevala poteka časa z vidika sposobnosti oziroma zmožnosti zanesljivosti spomina, da ni upoštevala učinkov post-travmatskega stresnega sindroma kot posledice okoliščin pobega iz izvorne države za zmožnost dobrega spominjanja podrobnosti, da ni upoštevala, da je tudi travmatičen dogodek posilstva, če je do njega prišlo, lahko vplival na razlike v izjavah tožnika, in da je tožnik v določenih elementih lahko imel upravičene zadržke ali oklevanja za razkritje najbolj intimnih vidikov njegove identitete. Čeprav je bil tožnik skupaj s partnerjem žrtev fizičnega obračuna v Azilnem domu s strani varnostnika in naj bi potrditvah priče na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015 socialna delavka tožnikoma ponudila zdravljenje zaradi homoseksualnosti, sodišče sicer ni zaznalo nezakonite uporabe predsodkov do istospolno usmerjenih v argumentaciji dokazne ocene tožene stranke;(41) očitno pa vsaj v začetnem obdobju upravnega postopka ni bilo zadostne atmosfere zaupanja v postopkih izpraševanja v razmerju med uradnimi osebami in tožnikom.

108. Vse to skupaj z neutemeljeno zavrnitvijo relevantnosti zdravniške dokumentacije o post-travmatskem stresnem sindromu kaže na to, da je v konkretnem primeru pretirano vlogo v dokazni oceni tožene stranke odigrala omenjena kultura „nezaupanja“. Tožena stranka je namreč na strani 27 izpodbijane odločbe ocenila, da je zdravstvena dokumentacije iz Nizozemske „nepomembna“, saj le ta ne more dokazovati kakšnega za odločanje pomembnega dejstva, ampak zgolj izpričuje potek upravnega in sodnega postopka v zvezi z njuno tamkajšnjo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite na Nizozemskem.“ To je očitno zmotna ugotovitev in neutemeljena izključitev dokaza, kajti zdravstvena dokumentacija iz Nizozemske ne izkazuje „poteka upravnega in sodnega postopka na Nizozemskem“. Tožena stranka je kljub temu zapisu v odločbi vendarle upoštevala to zdravstveno dokumentacijo, vendar samo iz razloga, da je postavila izvedenca, da bi ugotovil, ali zaradi psihičnih motenj obstajajo ovire za nadaljevanje postopka. S tem tožena stranka očitno ni dala zadostne dokazne teže zdravstveni dokumentacije pri uporabi kriterija notranje (ne)konsistentnosti. Sodišče namreč ne verjame, da je zdravniška diagnoza, ki sta jo tožnika dobila pri strokovni psihiatrični instituciji na Nizozemskem, da imata post-travmatsko stresno motnjo in da sta eno leto in pol prejemala terapijo, kar med strankama niti ni sporno, posledica zgolj travmatičnega dogodka, ki sta ga doživela v Azilnem domu, ko sta bila napadena s strani varnostnika in ko sta bila predmet žaljivk in udarcev s strani policistov. Zdravniška dokumentacija iz Nizozemske namreč izkazuje, da je bil tožnik sprva (v letu 2008) zaznan, kot da nima samomorilskih nagnjenj, kasneje so se ta nagnjenja začela kazati, tako da je bilo zabeleženo, da je potreben večji nadzor zaradi zmanjševanja nevarnosti samomora.(42) V letu 2008 je tožeča stranka imela diagnozo: sindrom stresa z znaki post-travmatičnih stresnih motenj (PTSS) z občutki paranoje, anksioznosti in depresije, hiperventilacijski sindrom (panične reakcije), vazovegetativna distonija z nagnjenjem k onesveščanju.(43) Dne 1. 10. 2009 je tožnik prvič poskusil s samomorom in čez tri dni še enkrat, tako da je bil v drugem primeru na intenzivnem oddelku bolnišnice S.(44) Proces zdravljenja na Nizozemskem in omenjena zdravstvena dokumentacija, ki je v spisu, vključno z izvedenskim mnenjem z dne 21. 9. 2010, ki je bilo narejeno v Sloveniji v letu 2010, zanesljivo izkazujejo, da je še leta 2010 tožeča stranka imela „depresivno razpoloženje, izjemno čustveno motenost in da je to posledica neugodnih zunanjih okoliščin v domačem okolju, kakor tudi v okolju, kamor je prišel.“ Po mnenju izvedenca intenzivnost težav sčasoma pojenja in je kronična, potrebuje občasno psihiatrično kontrolo. Ti zdravniški podatki, ki jih tožena stranka ni upoštevala v dokazni oceni glede obstoja posilstva kot dejanja preganjanja, govorijo v prid tožnikovi izpovedbi o omenjenem preganjanju. Pri kriteriju notranje (ne)konsistentnosti namreč ne gre samo za to, da se primerjajo izjave tožnika skozi določeno časovno obdobje in v tem primeru tudi izjave njegovega partnerja, ampak se konsistentnost njegovih pojasnitev ocenjuje tudi glede na listinske dokaze o post-travmatskem stresnem sindromu, ki je lahko posledica spolnega nasilja in enkratnega travmatičnega dogodka.

109. Kriterij notranje nekonsistentnosti v izjavah tožnika v povezavi s predloženo zdravstveno dokumentacijo je torej tožena stranka nepravilno uporabila in v tem delu je dokazna ocena tožene stranke slaba. Z razliko od tožene stranke je sodišče ob upoštevanju vsega navedenega prišlo do zaključka, da tožnikove izpovedi o tem, da je bil deležen šikaniranj pred ključnim dogodkom posilstva, da je bil pred posilstvom javnosti izpostavljen kot dokaj znana istospolno usmerjena oseba v Prištini, da je bil žrtev hudega spolnega nasilja in zaradi načrtnega obveščanja družinskih članov po spolnem nasilju izobčen s strani družine, ki ga je že prej zavračala zaradi spolne identitete in da njegove izjave v povezavi z zdravniško dokumentacijo o post-travmatskem stresnem sindromu niso takšne, da bi izkazovale neizpolnjevanje kriterija notranje konsistentnosti.

Presoja kriterija zunanje (ne)konsistentnosti:

110. Drugi kriterij oziroma temeljni strukturni element ocene (ne)verodostojnosti je zunanja (ne)konsistentnost, ki zadeva primerjavo prosilčevih izjav z informacijami o izvorni državi ali drugimi dokazi v zvezi z njegovim prebegom, ki ustreza kriteriju ne nasprotovanja dostopnim specifičnim in splošnim informacijam, povezanimi s prosilčevim primerom iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ.

111. Pri uporabi kriterija zunanje (ne)konsistentnosti, ko gre za uporabo splošnih informacij o stanju v izvorni državi, sodišče ugotavlja, da je bil pristop tožene stranke v dokazni oceni zmoten oziroma pomanjkljiv. Deloma je razlog za to v napačni oceni tožene stranke, da tožniku ni mogoče verjeti, da je bil žrtev preganjanja tudi zaradi posilstva. Tožena stranka je sicer pravilno ugotavljala najprej obstoj zakonodaje na področju preprečevanja diskriminacije. Vendar pa se nosilna stališča tožene stranke v dokazni oceni ustavijo pri ugotovitvi o obstoju zakonodaje in določenih institucij, ki so odgovorne za izgrajevanje politike priznavanja enakopravnosti v praksi. Gre za sklicevanje na kosovsko Ustavo; na ratifikacijo Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; na obstoj Odbora za človekove pravice, Varuha človekovih pravic in Zagovornika državljanskih pravic; na stališče, da so zakonsko določene pravice za pripadnike LGBTI na Kosovu večje kot v Sloveniji, ker v Sloveniji lezbijkam umetna oploditev ni dovoljena; da na Kosovu delujeta dve nevladni organizaciji za pripadnike LGBTI Qesh in Libertas; na poročilo Zunanjega ministrstva ZDA iz meseca aprila 2013, da na Kosovu ni „bilo uradne diskriminacije“; da je bilo že leta 2008 na televiziji oddaja o gejevski skupnosti na Kosovu, kjer sta sodelovala predstavnik urada predsednika vlade Kosova in tiskovni predstavnik policije, kar kaže na pripravljenost kosovske vlade k sodelovanju, odpravljanju težav in pri implementaciji sprejete proti-diskriminacijske zakonodaje v praksi; da se dve lezbijki leta 2012 nista bali policiji prijaviti šikaniranja v lokalu Hard Rock Cafe; da je ob izidu revije Kosovo 2.0., ki je pisala o problematiki LGBTI oseb na Kosovu, ko je prišlo do napada v palači mladih, kosovska specialna policija reagirala, predstavniki oblasti pa so obsodili incident. 112. Te ugotovitve so pomembne in tožena stranka je to tudi upoštevala. Ni pa tožena stranka upoštevala drugih dejstev iz istih poročil, ki jih je sicer povzela v opisu stanja na podlagi teh poročil z vidika vprašanja, ali obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje, ki ga je tožnik doživel v povezavi s posilstvom, ne bo ponovilo. Tožena stranka tega niti ni ugotavljala, ker je smatrala, da si je tožnik posilstvo izmislil in da je v tem delu izpovedi zavajal. Zato pa je sodišče z vidika vprašanja, ali se tožnikova izpovedba kakor koli ujema z informacijami o stanju v izvorni državi – tudi v luči določila zadnje alineje 23. člena ZMZ - upoštevalo naslednja dejstva, ki jih je tožena stranka povzela v izpodbijani akt, ni pa jih tožena stranka uporabila v kontekstu določbe zadnje alineje 23. člena ZMZ. Gre za informacije, da je potrebna previdnost pri oceni, da je v zadnjih letih manj poročil o grožnjah istospolno usmerjenih, da LGBT skupnost na Kosovu ni aktivna v obrambi svojih pravic (poročilo Civil Rights Defenders iz oktobra 2012); da med glavne ogrožene skupine spadajo osebe, ki uveljavljajo preganjanje zaradi istospolne usmerjenosti in da je bilo kljub napredni ustavi glede na poročila več primerov diskriminacije homoseksualcev na Kosovu (poročilo UNHCR); da je manj poročanj o grožnjah gejem v preteklih letih zaradi njihove večje previdnosti (poročilo notranjega ministrstva Velike Britanije z dne 27. 10. 2009); da so pripadniki LGBT skupnosti na Kosovu deležni kumulativne diskriminacije pri dostopu do izobraževanja, zdravstvenega varstva, zaposlovanja, primerne nastanitve (poročilo Amnesty International za leto 2011); večina pripadnikov LGBTI na Kosovu prikriva svojo spolno usmerjenost (poročilo Centra za razvoj socialnih skupin); dejanski položaj pripadnikov LGBTI na Kosovu ni tak, kot je videti na papirju (članek Deutsche Welle, 28. 6. 2011); policisti so premalo osveščeni o vprašanjih LGBTI populacije (poročilo komisije EU o napredku na Kosovu z dne 12. 10. 2011). Tožena stranka je na primer selektivno uporabila "Poročilo o državi glede prakse na področju človekovih pravic 2012 – Kosovo" Ameriškega zunanjega ministrstva, ko je navedla, da v tem najnovejšem poročilu iz aprila 2013 izhaja, "da na Kosovu za LGBT populacijo ni bilo uradne diskriminacije pri zaposlovanju, nastanitvi, državljanstvu, dostopu do šolanja ali do zdravstvenih uslug"; a v istem stavku poročilo nadaljuje, česar pa tožena stranka ne povzema, da je "zaradi družbenih pritiskov večina vseh LGBT skrivala svoje spolno nagnenje ali identiteto. Nevladne organizacije so kljub temu poročale, da je diskriminacija zoper posamezne člane LGBT obstajala in o tem se pogosto ni poročalo. Nevladne organizacije so tudi ugotovile, da je vladna literatura za promocijo človekovih pravic in proti diskriminaciji pogosto spregledala pravice LGBT, čeprav ta material izrecno navaja vse druge zaščitene skupine /.../ LGBT se na splošno počutijo negotove in mnogi trdijo, da je bila ogrožena njihova osebna varnost. Ogroženi so se poredkoma pritožili oblastem zaradi stigme homoseksualnosti." Med relevantnimi informacijami o stanju v izvorni državi z vidika kriterija zunanje (ne)konsistentosti je treba upoštevati tudi poročilo, ki ga je predložila tožeča stranka, a mu je tožena stranka neutemeljeno odvzela dokazno težo. Gre za dopis ILGA-Europe: „Položaj LGBT oseb na Kosovu“ (Bruselj 20. 1. 2011). Tožena stranka namreč glede tega dopisa pravi, da se „nanaša na isto tematiko, kot jo je ministrstvo preučilo in ugotovilo že samo iz“ poročil zunanjega ministrstva ZDA, notranjega ministrstva Velike Britanije ter Evropskega parlamenta, češ da opozarja na posebno previdnost pri obravnavi prošenj in da ILGA ne navaja drugačnih podatkov, ki ne bi bili navedeni v katerem od drugih poročil ali časopisnih člankov, zato se do tega tožena stranka ni opredelila. Ta zavrnitev dokaza je očitno zmotna, kajti dopis ILGA-Europe je dokument organizacije ILGA-Europe, podpisan s strani osebe iz oddelka za politiko in programe. Gre za organizacijo, ki se ukvarja z aktivnostmi za vzpostavitev enakopravnosti pripadnikov LGBTI v družbi. Ta organizacija je bila s strani članice ŠKUC zaprošena za predstavitev informacij in morebitnih dokazov o situaciji LGBT skupnosti na Kosovu. ILGA-Europe v predloženem dopisu navaja, da naj bi informacije v tem dopisu pripomogle k pridobitvi zaščite, ki sta jo tožnik in B.B. zaprosila v Sloveniji leta 2006 in 2009. V dopisu je navedeno, da sta bili omenjeni osebi na Kosovu preganjani zaradi spolne usmerjenosti. Glede na spremljanje stanja človekovih pravic LGBT skupnosti na Kosovu ILGA-Europe v dopisu navaja, da so pripadniki LGBT pogosto tarča diskriminatornega obravnavanja in nasilja. Tudi stopnja družbenega pritiska na njih je visoka. V nadaljevanju se ILGA-Europe sklicuje na poročilo State Departmenta za Kosovo za leto 2009, objavljeno leta 2010 (z navedbo vira v opombi). V tem dokumentu je omenjena služba ZDA zaznala poročanja o množičnem nasilju in diskriminaciji zoper pripadnike LGBT, ki jih silijo, da skrivajo spolno identiteto. Poročilo iste službe ZDA za Kosovo pa navaja, da imajo številni policaji in tožilci na Kosovu homofobične reakcije, ki se odražajo v zavračanju preiskovanja in pregona homofobičnih kaznivih dejanj ali da bi resno jemali grožnje, usmerjene na pripadnike LGBT. Podobno, in to naj bi veljalo tudi za druge balkanske države, obstaja tudi diskriminacija pripadnikov LGBT s strani družinskih članov. V nekaterih primerih to preraste v skrajne oblike nasilja ali krvnega maščevanja. Posledično to pomeni, da so geji in lezbijke na Kosovu še vedno preganjan na podlagi spolne usmerjenosti, nekaterim pa grozijo s smrtjo ali pa dejansko pride do ubojev. ILGA-Europe na koncu dopisa zaključuje, da bi lahko aktualna situacija na Kosovu za tožnika in njegovega partnerja bila nevarna, še posebej ob dejstvu, da sta zadnja leta na Kosovu živela odprto kot istospolno usmerjeni osebi. ILGA-Europe izraža upanje, da bo Slovenija prišla do modre odločitve o predmetni prošnji.

113. Sodišče ugotavlja, da je ta dopis po vsebini relevanten, saj ga je pripravila organizacija, ki se ukvarja s problemi pripadnikov LGBT in v dopisu ne piše, da tej organizaciji stanje na Kosovu ni poznano. Informacija je torej ekspertna, vendar pa je tudi lahko do neke mere pristranska, saj mora ILGA-Europe skrbeti za interese svojih pripadnikov. Informacija je tudi časovno relevantna, saj gre gledano primerjalno glede na ostale informacije o stanju v izvorni državi, ki jih je pridobila tožena stranka, za informacijo novejšega datuma. Informacija se sklicuje tudi na zunanji vir.

114. Če sodišče z določenim zadržkom vzame opis dejanske stopnje ogroženosti pripadnikov LGBT na Kosovu, potem ta dopis ILGA-Europe, ki je bil pripravljen za potrebe konkretnega postopka, skupaj z ostalimi izvlečki poročil o stanju v izvorni državi, in še posebej ob upoštevanju informacij iz obravnavanega članka Agathe Fauchier ne kažejo, da bi bila tožnikova izpovedba v nasprotju z informacijami o stanju v izvorni državi, ampak se z njimi ujema, vključno z oceno, da ni dovolj zanesljivo, da bi tožniku državne oblasti na Kosovu v primeru ponovnih groženj nudile učinkovito zaščito.

115. Iz povedanega sledi, da je z vidika kriterija zunanje (ne)konsistentnosti tožena stranka naredila zmotno dokazno oceno.

Presoja kriterija verjetnosti, da so se dogodki zgodili tako, kot je to opisal tožnik:

116. Tretji kriterij oziroma strukturni element ocene (ne)verodostojnosti pa se sestoji iz odgovora na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.: (im)plausability), pri čemer se ponekod izrecno poudarja, da pri tretjem elementu ne gre za kriterij, da je konkretna uradna oseba prosilcu verjela (v ang.: „being believed“), ampak je v veljavi kriterij, da je mogoče prosilcu verjeti (v ang.: being believable), s čimer se poskuša zavarovati objektiven način obravnavanja prošnje nasproti subjektivnim ocenjevanjem.(45) Ta tretji kriterij ustreza kriteriju „verjetnosti“ izjav iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ. V okviru tretjega kriterija pa je treba upoštevati tudi dejavnike, kot so zlasti: da se je prosilec „kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje“ (1. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ); da je navedel „utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov“ (2. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ); „da je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil“ (4. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ); da prosilec ne zavaja ali prikriva dejstev; stopnja natančnosti oziroma podrobnosti v opisu, ki ga poda prosilec (v okoliščinah brez posebnosti je namreč prosilec, ki navaja veliko podrobnosti v svoji izpovedbi, bolj verodostojen od tistega, ki opisuje dogodke pavšalno; drugače je, če so podane posebne okoliščine, zaradi katerih je mogoče prosilcu pripisati opravičen razlog za premalo podroben opis dogodkov, na primer: časovna odmaknjenost dogodka, če je bil prosilec žrtev nasilja, ali priča tragičnim dogodkom ipd.).

117. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi tožena stranka ta kriterij sploh obravnavala. Tožena stranka ni očitala tožniku, da se ni kar najbolj potrudil za utemeljitev svoje prošnje in sodišče nima drugačnega stališča. Tožena stranka tudi ni utemeljila, da tožnik ni imel tehtnega razloga, da ni predložil dokaza o posilstvu ali ob prijavi napada ob praznovanju novega leta, ali pisma, s katerim so napadalci obvestili njegovo mamo o tožnikovi istospolni usmerjenosti. Sodišče glede tega nima drugačnega mnenja od tožene stranke, ker za to nima nobene tehtne podlage glede na tip in okoliščine tožnikovega preganjanja. Pri oceni utemeljenosti razlogov, zakaj prosilec ni mogel predložiti dokazov, je treba po mnenju UNHCR upoštevati, da „so primeri, ko prosilec vse svoje navedbe potrdi z dokazi, prej izjeme kot pa pravilo. V večini primerov bo oseba, ki beži pred preganjanjem, prišla zgolj z nujnimi stvarmi in zelo pogosto celo brez osebnih dokumentov.(46) Nadalje, med strankama ni sporno, da je tožnik hitro po prihodu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, in sicer so ga na poti v Ljubljano ustavili policaji, katerim je povedal, da želi zaprositi za azil; to je potrdila tudi priča na zaslišanju dne 24. 4. 2015, ki je dejala, ko so preplavali sečoveljske soline, datum vstopa na tožnikovi prošnji je 8. 6. 2006, prošnjo pa je podal 9. 6. 2006. Tudi natančnost opisa posilstva, določenih podrobnosti in drugih okoliščin, ki se nanašajo na njegovo preganjanje, je tolikšna, da ne vzbuja dvoma, da si je tožnik dogodke izmislil. Celotna izpoved tožnika je takšna, da ni neverjetna, zato sodišče ugotavlja, da so se dogodki v bistvenih elementih lahko zgodili tako, kot je opisal tožnik. Z vidika tretjega kriterija (ne)verodostojnosti, ki ga tožena stranka ni obravnavala, sodišče tako ni našlo negativnih elementov za oceno tožnikove (ne)verodostojnosti.

Sklepna dokazna ocena na podlagi vseh treh kriterijev za oceno (ne)verodostojnosti:

118. Upravno sodišče je v zadevah, ko je bistvo spora ocena (ne)verodostojnosti, v sodbi v zadevi I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009 izpeljalo, da mora biti sodna presoja zakonitosti aktov, tudi če temeljijo na oceni (ne)verodostojnosti, stroga. V zadevi I U 979/2009-7 je šlo za odločanje o subsidiarni zaščiti po členu 15.b Kvalifikacijske direktive I, ki ustreza določilu 2. alineje 28. člena ZMZ. Potem, ko je vstopila v veljavo Listin EU o temeljnih pravicah, je Upravno sodišče na novo presojalo, ali ima tožena stranka določeno polje proste presoje pri odločitvah o verodostojnosti prosilcev za azil in je zlasti sklicujoč se na sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) in ob upoštevanju prava EU in sodne prakse Sodišča EU odločilo, da mora biti sodna presoja v primerih v povezavi z varstvom pravice iz 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljih svoboščin (EKČP) stroga.(47) Sodišče ne vidi podlage, da bi bila lahko sodna presoja bolj zadržana, če v sporu ne gre za vprašanje subsidiarne zaščite, ampak prosilec zatrjuje, da je bil preganjan na podlagi spolne usmerjenosti in da je bil zaradi tega tudi žrtev ene najhujših oblik spolnega nasilja. Vendar ta strogost sodne presoje ne pomeni, da je sodišče z vso strogostjo v tej zadevi iskalo odgovor na vprašanje, ali so se dogodki v resnici zgodili tako, kot je opisoval tožnik in priča, ali ne, ampak je sodišče s pomočjo kriterijev za oceno (ne)verodostojnosti, ki upoštevajo interdisciplinarni pristop, ciljalo na zmanjševanje tveganja glede ocenjevanja verjetnosti, da bi bil tožnik žrtev preganjanja v primeru vrnitve, upoštevajoč pri tem verjetnost, da je bi tožnik žrtev posilstva kot dejanja preganjanja v preteklosti. V sodbi v zadevi M.E. v. Sweden, kjer je šlo za vprašanje ocene verodostojnosti prosilca, ki se je v primeru vrnitve v Libijo bal kršitve pravice iz 3. člena EKČP zaradi njegove homoseksualnosti, je ESČP v izhodiščnih nastavkih sodbe, kjer je ESČP postavilo temeljna načela za odločanje v tovrstnih zadevah, med ta načela vključilo tudi, da je treba pogosto v dvomu glede verodostojnosti izjav in predloženih dokumentov odločiti v korist prosilca (ibid. odst. 73). Upravno sodišče pripominja, da načelo, ki ga sicer poleg ESČP zagovarja tudi UNHCR,(48) po katerem velja v dvomu odločiti v korist pritožniku, ne gre zamenjevati z dokaznim standardom v azilnih zadevah. Dvom namreč lahko pomeni tudi 50% verjetnost. Dokazni standard v azilnih zadevah pa naj bi bil po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50%. Upravno sodišče je v sodbi v zadevi begunca iz Sirije postavilo, da je dokazni standard v azilnih zadevah nižji od dokaznega standarda t.i. ravnotežja med dvema različnima možnostima(49) – torej nižji od 50 % in seveda še toliko bolj nižji od standarda, ki velja v kazenskem pravu (onkraj razumnega dvoma). Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo.(50) Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja UNHCR že 17 let.(51) To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, dokaj odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V obravnavanem sporu gre namreč najprej za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se potrditvah tožnika že zgodil, in šele potem tudi za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%.

119. V obravnavani zadevi Upravno sodišče ne dvomi v verodostojnost tožnikove izpovedbe in ugotavlja, da so izkazani zadosti resni razlogi, da je bil tožnik na Kosovu žrtev posilstva kot dejanja preganjanja in tudi drugih oblik zavračanj, šikaniranja, stigmatizacije s strani družine in prebivalstva Kosova in policije ob priložnosti prijave napada ob praznovanju novega leta na ulici. Tožena stranka pa ni uspela dokazati oziroma zaradi napačne ocene o neverodostojnosti glede zatrjevanega posilstva niti ni poskušala dokazati, da obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje, kakršnega je doživel tožnik oziroma kakršnega se tožnik utemeljeno boji v primeru vrnitve na Kosovu, ne bi ponovilo oziroma zgodilo. Ker je bila tožeča stranka že žrtev preganjanja v izvorni državi, pride v poštev določilo zadnje lineje 23. člena ZMZ, po kateri je "dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju, resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo." Resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem je torej podan in Sodišče EU je temu določilu (člen 4(4) Kvalifikacijske direktive II) že dalo pomembno težo v citirani sodbi v zadevi X Y Z (odst. 64), in sicer na način, ki ga je opredelilo Upravno sodišče v odstavku 74 te sodbe. Po stališču Sodišča EU zato v konkretnem primeru niti ni bistveno, kar sicer izpostavlja Sodišče EU v zadevi X Y Z, kjer pravi "pri obravnavi prošnje za priznanje statusa begunca pristojni organi ne smejo razumno pričakovati, da prosilec za azil v svoji izvorni državi prikriva svojo homoseksualnost ali zadržano izraža svojo spolno usmerjenost, da bi se izognil tveganju preganjanja".(52)

120. Tožnik je istospolno usmerjena oseba in bi bil v primeru vrnitve na Kosovo tako tudi percipiran. To med strankama ni sporno. Na glavni obravnavi je tožnik povedal, da v primeru vrnitve na Kosovo ne bi skrival svoje spolne identitete, za kar ima, kot rečeno, vso pravico, in zato obstaja realna nevarnost, da bi ga lahko kot znanega nekdanjega pripadnika gejevske skupnosti na Kosovu, ponovno preganjali. Zaradi tožnikove pretekle izpostavljenosti na Kosovu, ko je še imel svoj butik in je odkrito živel v izvenzakonski skupnosti s partnerjem, in zaradi načina, kako je prišlo do posilstva s strani treh napadalcev, je zelo verjetno pravilna ocena tožnikov, izražena na glavni obravnavi, da je bilo posilstvo vnaprej načrtovano in organizirano. Od tožnika so napadalci zahtevali točne osebne podatke, da bi obvestili svojce. To pomeni, da obstaja velika verjetnost, da je bila tožeča stranka že enkrat konkretno izbrana in izločena kot žrtev napada in da do napada ni prišlo samo iz osebnih motivov, ampak tudi zaradi družbeno-političnih ciljev, kar zmanjšuje verjetnost, da bi ga država lahko zaščitila pred vnovičnim napadom. Poročila, ki jih je pridobila in uporabila tožena stranka, sicer kažejo po eni strani na napredek glede toleriranja drugačnosti na Kosovu, kar zadeva sprejem nove zakonodaje, vendar pa ni zadostnih poročil za prepričanje, da bi se zaščita osebam v okoliščinah, kot zadevajo tožečo stranko, prek pravosodnih organov tudi dejansko izvajala zaradi obstoječih družbenih pritiskov in tradicionalnih stališč. Informacije o stanju v izvorni državi v teh okoliščinah ne dajejo zadostne podlage za oceno, da bi ga država lahko učinkovito zaščitila. Uporabljena poročila namreč ne kažejo na to, da bi se zaznavna razlika med formalno zaščito istospolno usmerjenih na Kosovo v zakonodaji in njihovo dejansko zaščito v praksi zmanjšala. To potrjuje članek raziskovalke Agathe Fauchier, ki ga je sodišče obravnavalo na glavni obravnavi dne 24. 4. 2015. 121. Sodišče zato ocenjuje, da je tožnikov strah pred preganjanjem na podlagi spolne usmerjenosti utemeljen. Ob tem je izhajalo iz sodne prakse ESČP, po kateri je ocena tveganja za morebitno kršitev 3. člena EKČP »relativna«, kar pomeni, da nima neke objektivno določljive, vnaprej določene mere, čeprav mora nečloveško ravnanje oziroma preganjanje dosegati zadosti visoko stopnjo intenzivnosti (M.E. v Sweden, odst. 72). Strah se presoja tudi v odvisnosti od prosilčevega dojemanja nevarnosti, strahu, od njegovih partikularnih osebnih okoliščin (UNHCR, Smernice št. 9, točka B/16, str. 6), tak strah pa mora biti tudi objektivno utemeljen. V konkretnem primeru sodišče meni, upoštevajoč zdravstveno dokumentacijo tožnika, da je tožnikov strah brez dvoma objektivno utemeljen.

122. Ker tožena stranka ni izkazala, da obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje tožeče stranke ne bo ponovilo (zadnja alineja 1. odstavka 23. člena ZMZ) in je kršila določbo 3. odstavka 21. člena ZMZ, je nepravilno uporabila materialno pravo (2. odtavek 2. člena ZMZ). Sodišče je zato tožbi ugodilo in tožniku priznalo status begunca (1. odstavek 65. člena ZUS-1 v zvezi z 1. alinejo 1. odstavka 52. člena ZMZ).

K točki 2:

123. Odločitev v 2. točki izreka temelji na določilu 91. člena ZMZ, ki določa, da osebi, ki ji je v Republiki Sloveniji priznan status begunca, odločba o priznanju statusa z dnem vročitve velja tudi kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji.

opomba (1) : Ti kriteriji so opredeljeni v določilih člena 4(a)(b)(c) Uredbe EU št. 439/2010 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. maja 2010 o ustanovitvi Evropskega azilega podpornega urada, Uradni list EU, L 132, 29/5/2010, v določilih členov 10(3)(a), 10(1)(b) Procesne direktive II (št. 2013/13, Uradni list EU, L 180/60, 29. 6. 2013), v določilih členov 4(3)(a) in 4(5)(c) Kvalifikacijske direktive II (št. 2011/95, Uradni list EU, L337/9, 20. 12. 2011) in v sodbah Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevah N.A. v. the United Kingdom (odst 119-120), Sufi and Elmi v. the United Kingdom (odst. 230, 233).

opomba (2) : Fauchier, Agatha, 2013, Kosovo: what does the future hold for LGBT people?, Forced Migration Review, 42, April 2013, odst. 1-3. opomba (3) : Po tem določilu mora biti zaščita pred preganjanjem dejanska in ne začasna. Načeloma se nudi takrat, ko subjekti iz 25. člena ZMZ sprejmejo razumne ukrepe za preprečitev preganjanja ali resne škode, med drugim z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje, prosilec pa nima dostopa do take zaščite.

opomba (4) : Fauchier, Agatha, … op. cit. odst. 4 in zadnji odstavek.

opomba (5) : Policisti naj bi jima dejali, da sta sramota za Kosovo, da je homoseksualnost ilegalna, da jim je žal, da niso bili zraven, da bi ju še oni pretepli. V pretepu so prijatelja Bukija porezali po vratu z nožem, drugemu pa so zlomili roko. Po dogodku sta Arber in Korab govorila z novinarji, ki so dali v javnost podrobnosti o napadu (povzeto v izpodbijani odločbi na strani 19).

opomba (6) : Tudi po ugotovitvah UNHCR v »Smernicah mednarodne zaščite št. 9: zahtevki za status begunca na podlagi spolne usmerjenosti in/ali nebioloških vidikov spolne identitete v kontekstu člena 1A(2) Konvencije iz leta 1951 in Protokola iz leta 1967« z dne 23. oktobra 2012 (v nadaljevanju: Smernice UNHCR št. 9) akt posilstva dosega intenzivnost nasilja, ki mora biti izpolnjena za preganjanje, pri čemer se UNHCR opira tudi na sodno prakso mednarodnih sodišč in sicer Evropskega sodišča za človekove pravice in Mednarodnega kazenskega sodišča za Ruando (Smernice UNHCR št. 9, točka B720, str. 7).

opomba (7) : Fauchier, Agatha, …op. cit. odst. 6., 8. in 10. opomba (8) : Sodba sodišča v Haagu z dne 15. 12. 2008 se pri oceni, da tožnika ni varno poslati v Slovenijo na podlagi Dublinske uredbe opira na mnenji socialne psihiatrične bolniške sestre in zdravnika z dne 7. 11. 2008 o tem, da imata oba prosilca psihične težave, »za katere se zdi, da imajo svoje korenine v post-travmatični stresni motnji (PTSM), ki je nastala po tem, kar se jima je zgodilo na Kosovu in v Sloveniji«. Tako sodba sodišča v Haagu kot izjava zdravstvenih delavcev sta del upravnega spisa v tej zadevi.

opomba (9) : Listina UKC Ljubljana z dne 17. 3. 2008 (SPS Kirurška klinika, urgentni kirurški blok) izkazuje, da je tožnik dva dni po napadu v Azilnem domu dne 15. 3. 2008 prišel po zdravniško pomoč. Kot oskrbo je zdravnik predpisal: hlajenje bolečin z ledom večkrat dnevno, analgetik, počitek v pol-sedečem položaju, dihalne vaje, respiratorna fizioterapija v zdravstvenem domu; v primeru težav z dihanjem pa predlaga rentgen PC.

opomba (10) : Smernice UNHCR št. 9, , točka III/8, str. 3. opomba (11) : American Psyschological Association: Sexual Orientation and Homosexuality, dostopno na: http://www.apaorg/helpcenter/sexual-orientation.aspx.

opomba (12) : Na te elemente nekonsistentnosti se torej nanaša stališče Vrhovnega sodišča v odstavku 37 sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 361/2014 z dne 18. 12. 2014, kjer Vrhovno sodišče pravi, da je sodišče prve stopnje preuranjeno odločilo o statusu begunca drugega tožnika, saj ni opravilo presoje verodostojnosti njegovih izjav. Vrhovno sodišče sicer v enem stavku prej (odst. 36) tudi pravi, da je sodišče prve stopnje opustilo presojo verodostojnosti izjav tožnikov, kar je bil napotek Vrhovnega sodišča v predhodnem sklepu (I Up 412/2012), vendar pa se je ta napotek Vrhovnega sodišča nanašal samo na napako sodišča prve stopnje v sodbi I U 132/2012-6 z dne 13. 7. 2012, da sodišče ugotovljene neverodostojnosti ni presojalo ob uporabi informacij o stanju v izvorni državi (sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 412/2012 z dne 4. 10. 2012, odst. 12). Upravno sodišče pa je v prvotnem postopku na podlagi izvedene glavne obravnave (ne)konsistentnosti tožnika presojalo tudi na podlagi uporabe informacij o stanju v izvorni državi (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1627/2013-7 z dne 19. 9. 2014, odst. 106, 113; uporabljen je bil članek Metro Weekly, 17. 5. 2007 ter Poročilo o državi glede prakse na področju človekovih pravic 2012 – Kosovo).

opomba (13) : UNHCR, European Refugee Fund of the European Commission, Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems (Summary), May 2013. opomba (14) : Sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 979/2009 z dne 19. 8. 2009, I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012, I U 923/2014-34 z dne 23. 1. 2015 in sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 117/2014 z dne 10. 4. 2014. opomba (15) : Yusef Najafi, Gay man from Kosovo granted political asylum in the US, Metro Weekly, May 17, 2007. opomba (16) : Po omenjenem zapisu v članku Metro Weekly je zdravnik C.C. in R.R. dejal: „Vidva sta bolna, v moji bolnišnici ne potrebujem HIV.“ opomba (17) : Committee against Torture, C.T. and K.M. v. Sweden, 22. 1. 2007; Tala v. Sweden, 15. 11. 1996. opomba (18) : Norman, Steve, 2007, Assessing the Credibility of Refugee Applicants: A Judicial Perspective, International Journal of Refugee Law, Vo. 19, N. 2, str. 274. opomba (19) : Ostali trije trendi, ki jih je na simpoziju v Ženevi septembra 2012 omenil Volker Türk, so naslednji: sklicevanje na možnost bolj diskretnega obnašanja prosilca v izvorni državi; omejevanje presoje obstoja preganjanja na dejanja kazenskega preganjanje in s tem podcenjevanje družbenega preganjanja s strani socialnih skupin in neformalnega okolja; pretirano osredotočanje na prakticiranje seksualnih aktov in zanemarjanje drugih vidikov spolne usmerjenosti kot človekove identitete (Türk, Volker, 2013, Ensuring Protection to LGBTI Persons of Concern, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 1, March 2013, str. 120-129).

opomba (20) : Rousseau Cécile, Crépeau, Francois, Foxen, Patricia, Houle, Farnce, 2002, The Complexity of Determining Refugeehood: a Multidisciplinary Analysis of the Decision Making Process of the Canadian Immigration and Refugee Board, Journal of Refugee Studies, Vol. 15, No. 1, str. 66. opomba (21) : Roussean, Cécile, Foxen, Particia, 2005, Constructing and Deconstructing the Myth of the Lying Refugee, in Dongen, Van Els, Faizang, Sylvie (eds.), Lying and Illness, str. 64-65; Amnesty International UK, 2004, Get It Right: How Home Office Decision Making Fails Refugees, str. 57. opomba (22) : Feldman, Rober, 2009, The Liar in Your Life: the Way to Truthful Relationships, Grand Central Publishing.

opomba (23) : Kornet, Allison, 1997, The Truth About Lying: https:/www.psychologytoday.com/articles/199704/the-truth-about-lying, 24. 4. 2015, str. 2. opomba (24) : Mirjana Ule, 2014, Dramaturgija vsakdanjega življenja Ervinga Goffmana (spremna beseda) v: Goffman Erving, 2014, Predstavljanje sebe v vsakdanjem življenje, Studia Humanitatis, Ljubljana, str. 285-305. opomba (25) : Beard, Jennifer, Nöll, Gregor, 2009, Parrhesia and Credibility: the Sovereign of Refugee Status Determination, 18, Social and Legal Studies, 455, citirano po: Luker, Trish, 2013, Decision Making Conditioned by Radical Uncertainty: Credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 524. opomba (26) : Sodba Sodišča EU v zadevi A B C, C-148/13 do C-150/13, odst. 65. opomba (27) : Glej na primer: Serota, B., Kim, Levine, R., Timothy, 2014, A Few Prolific Liars: Variation in the Prevalance of Lying, Journal of Language and Social Psychology, Vo. 34, No. 2 , 138-157. opomba (28) : Q and A with Rober Feldman: http://people.umass.edu/rfeldman/liar_in

life/conversation.html, 24. 4. 2015; Johnston, Patrick, 2009, The Truth is, most people lie, Umass Feldman says in new book: http://www.masslive.com/news/index.ssf/2009/08the_truth_is_most

..., 24. 4. 2015. opomba (29) : Bond, F.Charles, Jr., DePaulo M., Bella, 2006, Accuracy of Deception Judgments, Personality and Social Psychology Review, Vo. 10, No. 3, 214-234. opomba (30) : Samo glede obrazne mimike nekatere raziskave kažejo, da je negativna čustva težje lažno prikazovati, kot čustva sreče (Porter, Stephen, Brinke Leanne, 2008, Reading Between the Lies: Identifying Concealed and Falsified Emotions in Universal Facial Expressions, Psychological Science, Vo. 19, No. 5, 508-514. opomba (31) : Gre za t.i. paradigmo pasivnega opazovalca („passive-viewing paradigm“) (DePaullo, M., Bella, Bond, Jr., F. Charles, 2012, Beyond accuracy: Bigger, borader ways to think about deceit, Journal of Applied Research in Memory and Cognition, 1, 201-121. opomba (32) : Levine, R., Timothy, 2014, Active Deception Detection, Policy Insights from the Behavioral and Brain Sciences, Vol. 1, No. 1, 122-128. opomba (33) : Kornet, Allison, 1997, The Truth About Lying: https:/www.psychologytoday.com/articles/199704/the-truth-about-lying, 24. 4. 2015 str. 3 opomba (34) : Ibid. str. 4. opomba (35) : Študija v ZDA je pokazala, da je od 20 do 25% primerov oprostitev na podlagi analize DNA takšnih, kjer je prišlo do lažnega priznanja kaznivega dejanja (Kassin, M., Saul, 2008, False Confessions: Causes, Consequences, and Implications for Reform, Current Directions in Psychological Science, Vol. 17, No. 4, 249-253).

opomba (36) : Kassin, M., Saul, 2014, False Confessions: Causes, Consequences, and Implications for Reform, Policy Insights from the Behavioral and Brain Sciences, Vol. 1, No. 1, 112-121. opomba (37) : Vrij, Aldert, Hope, Lorraine, Fisher, P., Ronald, 2014, Eliciting Reliable Information in Investigative Interviews, Policy Insights from the Behavioral and Brain Sciences, Vol. 1, No. 1, 129-136. opomba (38) : Smernice UNHCR št. 9, točka V/58, str. 14. opomba (39) : Gre za raziskavo: Jenkins, M., A., P., J., Langlais, D., Delis & R. Cohen, 1998, Learning and Memory in Rape Victims with Post Traumatic Stress Disorder, American Journal of Psychiatry, 155, 278-279. opomba (40) : Cohen, Juliet, 2001, Questions of Credibility: Omissions, Discrepancies and Errors of Recall in the Testimony of Asylum Seekers, International Journal of Refugee Law, Vo. 13, No. 3, 293-309. opomba (41) : Sodba Sodišča EU v zadevah od C-148/13 do C-150/13, A B C z dne 2. 12. 2014, odst. 62. opomba (42) : Na primer: Noordduyne GGZ, Kratkotrajna psihiatrija, 7. 11. 2008; GGZ Zuidoost-Drenthe, Skupina odrasli, 8. 10. 2009. opomba (43) : Client first, Zdravstveno svetovanje za IND Ac Ter Apel, 21. 5. 2008. opomba (44) : GGZ Zuidoost-Drenthe, Skupina odrasli, 8. 10. 2009. opomba (45) : Upravno sodišče se je ob taki opredelitvi in vzpostavitvi tretjega kriterija za oceno (ne)verodostojnosti v sodbi I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009 oprlo na naslednja vira: Note on Burden of Proof in Refugee Claims, UNHCR, 16 December 1998, odst. 11; Kagan, Michael, 2003, Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Detrermination, Georgetown Immigration Law Journal, 17, str. 381. opomba (46) : Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva December 2011, UNHCR, odst. 196., str. 38. opomba (47) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012, odst. 75-79. opomba (48) : UNHCR, 2011, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva, December 2011, odst. 196, 204. opomba (49) : Ang.: „balance of probability«.

opomba (50) : Ang.: „reasonable degree of likelihood“ (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958. opomba (51) : UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. Približno 26 let je v veljavi tak dokazni standard („real chance test“) tudi v azilnih postopkih v Avstraliji (Chan Yee Kin v. MIEA (1989) 169 CLR 379; MIEA v. Wu Shan Liang (1996), 185 CLR 259, 282-283; Abebe v The Commonwealth (1999) 197 CLR 611 190-193) in lahko znaša precej pod 50% (Luker, Trish, 20013, Decision making Conditioned by Radical Uncertainty: credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 504 in 515).

opomba (52) : C-199/12 do C-201712, 7. 11. 2013, drugi stavek točke 3. operativnega dela sodbe SEU. To ni osamljeno niti prvo tovrstno stališče v zvezi s preganjanjem homoseksualcev v sodni praksi na podlagi Ženevske konvencije o status beguncev. Istovrstno stališče je izraženo v sodbi angleškega sodišča v zadevi Ahmed v. SSHD [2000] INLR 1, Simon Brown LJ, odst. 16; v sodbi Višjega sodišča Avstralije, Appellant S395/2002 v Minister for Immigration and Multucultural Affairs 82003) 216 CLR 473; v sodbi Zveznega sodišča Kanade Atta Fosu v. Canada, Minister of Citizenship and Immigration [2008] FC 1135 ter v že omenjeni sodbi v zadevi HJ (Iran (FC) Appelant v. Secretary of State for the Home Department (Respondent) and one other action HT (Cameroon) FC) (Appelant) v Secretary of State for the Home Department (Respondent) and on other action [2010] UKSC 31, odst. Lord Hope, odst. 29.