VDSS sklep Pdp 713/2012
Datum: 2012-09-14T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.713.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - ukinitev poslovne enote - ustrezno delo

## Jedro

Že sama ukinitev PE, v kateri je tožeča stranka delala, predstavlja utemeljen organizacijski oz. poslovni razlog za odpoved v smislu prvega in drugega odstavka 88. člena ZDR. Stališče sodišča prve stopnje, da bi šlo za utemeljen poslovni razlog šele, če tožena stranka tožeči stranki ne bi mogla zagotoviti dela v nobeni PE, ni pravilno.

Delodajalec mora v primeru, če ima na voljo delo v drugi enoti (drugem kraju), takšno delo delavcu ponuditi - seveda le, če gre za ustrezno delo.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi (iz poslovnega razloga) z dne 2. 9. 2011 nezakonita (točka I izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožečo stranko pozove nazaj na delo, jo za čas od 2. 11. 2011 do vrnitve na delo prijavi v obvezna socialna zavarovanja, ji za ta čas obračuna plačo (pravilno: nadomestilo plače), ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi delala, od tega odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača neto plačo (nadomestilo plače) z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo še, da tožeči stranki povrne stroške postopka v znesku 639,24 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka osemdnevnega izpolnitvenega roka do plačila (točka III izreka).

Zoper navedeno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Uradni list RS, št. 26/99 in nadalj.). Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni, tako da tožbeni zahtevek zavrne, oz. da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe kot bistveno izpostavilo vprašanje, ali je z ukinitvijo poslovne enote (PE) A, v okviru katere je tožeča stranka opravljala delo prodajalke, prenehala potreba po njenem delu. Da je odgovor na to vprašanje negativen, je sodišče prve stopnje presodilo na podlagi ugotovitve, da tožeča stranka ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi za PE A, ampak za delo na delovnem mestu prodajalke, to delo pa bi lahko opravljala v katerikoli enoti tožene stranke, ki bi bila ustrezna glede na časovno omejitev glede prevoza (tožena stranka naj bi imela potrebo po delavcu - prodajalcu, kar naj bi bilo razvidno iz pogodb o zaposlitvi, sklenjenih za določen čas za druge PE). Takšna ugotovitev sodišča prve stopnje ni pravilna. Tožena stranka nima več potrebe po delu prodajalca za nedoločen čas. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo trenutek, ko je tožena stranka za to izvedela. Sodišče prve stopnje tudi ni presojalo, kakšno delo bi bilo ustrezno za tožečo stranko. Dejstvo, da je tožena stranka zaposlovala za določen čas (takšno delo za tožečo stranko ni ustrezno), ni povezano z dejstvom, da je potreba po delu tožeče stranke prenehala. Delovno mesto tožeče stranke pri toženi stranki je bilo opredeljeno s postopkom spremembe delodajalca. Tožeča stranka je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto prodajalke v določeni poslovni enoti in sicer v PE A, k toženi stranki je prešla na podlagi 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Uradni list RS, št. 42/02 in nadalj.). Tožeča stranka se je pri delodajalcu prenosniku družbi B d.d. (p.o.) zaposlila na delovnem mestu prodajalke v PE A, kot je razvidno iz pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 6. 1991, ki je bila dopolnjena z aneksi, zadnjim z dne 2. 12. 1994. Nato je tožeča stranka prešla, prav tako na podlagi 73. člena ZDR, v družbo C d.o.o. z enakimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, kot jih je imela pri prvem delodajalcu, družbi B d.d. (p.o.), ves čas pa je imela pogodbo o zaposlitvi, ki se je nanašala na PE A. Če bi tožeča stranka delala v drugi enoti, bi se spremenil kraj opravljanja dela, za kar bi bilo treba skleniti novo pogodbo o zaposlitvi (47. člen ZDR). Ob odpovedi tožena stranka ustreznega dela za tožečo stranko ni imela, zato tudi ni bilo možnosti za sklenitev pogodbe o zaposlitvi pod spremenjenimi pogoji (88. člen ZDR). Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo določbe ZDR, dejansko stanje je zmotno ugotovilo. Tožena stranka pogodb o zaposlitvi za določen čas ni sklepala z vedenjem, da bo zaprla PE A. Takšno ugotovitev je sodišče prve stopnje sprejelo mimo trditvene podlage tožeče stranke in v nasprotju z listinskimi dokazi in izpovedbami strank ter priče A. A.. Tožena stranka je postopek izbire delavca za drugi enoti izvedla v mesecu juniju 2011, za določen čas je zaposlila A. B. v PE D in A. C. v PE E. Takrat še ni vedela, kakšno bo poslovanje v PE A niti da bo 29. 8. 2011 sprejeta odločitev o zaprtju te PE. Zakonita zastopnica (direktorica) tožene stranke je izpovedala, da so z delom v PE A nameravali vztrajati do konca sezone (to je do septembra 2011 oz. začetka oktobra 2011), saj so pričakovali, da bodo rezultati v avgustu 2011 dobri, ker gre za višek sezone. Odločitev, da se enota predhodno zapre, je bila sprejeta na kolegiju vodstva dne 29. 8. 2011, ko je tožena stranka prejela in preučila podatke, da je bil rezultat v avgustu 2011 pod pričakovanjem, zaslužili niso niti za pokritje plač. Na podlagi dejstva, da se je direktorica tožene stranke v času od 20. 8. 2011 do 22. 8. 2011 pozanimala o posledicah možnega zaprtja PE A, ni mogoče šteti, da je vedela, da bo delo tožeče stranke postalo nepotrebno. Tega ni vedela vse do seje vodstva kolegija, ki je sprejelo odločitev o zaprtju. Takrat direktorica tožene stranke ni imela podatkov o rezultatih PE v avgustu 2011. Izpovedbo direktorice je treba oceniti v luči preostalih izpovedb in listinskih dokazov. Iz njene izpovedbe in izpovedbe priče A. A. izhaja, da tožena stranka v času zaposlovanja za določen čas ni vedela, da bo tožeči stranki pogodbo o zaposlitvi odpovedala. Vsaj dva meseca po odpovedi tožena stranka ni na novo zaposlovala. Priča A. A. je tudi izpovedala, da je direktorica odločitev o zaprtju PE A in o odpovedi sprejela konec avgusta 2011 (torej očitno 29. 8. 2011). Sodišče prve stopnje je nadalje zmotno ugotovilo, da je tožena stranka imela delo za tožečo stranko v drugi enoti. Tožeče stranke na delo v drugo enoto ni smela napotiti, saj je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delo v PE A. S tožečo stranko bi morala za delo v drugi enoti skleniti novo pogodbo o zaposlitvi. Ko je dne 29. 8. 2011 tožena stranka izvedela, da njenega dela ne bo več potrebovala, je imela vsa delovna mesta v enotah, ki bi bile oddaljene manj kot tri ure vožnje z javnim prevoznim sredstvom, zasedena (PE D sedlo, PE E in PE F). To je tožena stranka zatrjevala ves čas postopka, njene trditve sta potrdili direktorica tožene stranke in priča A. A.. Pogodbi o zaposlitvi za določen čas z A. B. in A. C. sta bili dogovorjeni več mesecev prej. Tedaj tožena stranka še ni vedela, da bo sprejela odločitev o zaprtju PE A in o odpovedi. Od tožene stranke in drugih delodajalcev ni mogoče zahtevati, da, četudi so se že dogovorili za sklenitev pogodb o zaposlitvi za določen čas, te pogodbe razdrejo in ponudijo delo delavcem, ki so se zaradi nepričakovanih razmer znašli v postopku odpovedi. Pogodbi o zaposlitvi za določen čas sta bili sklenjeni za delo, ki za tožečo stranko ni ustrezno (delo za določen čas). Delavci, zaposleni za določen čas, pri toženi stranki opravljajo manj zahtevno delo. Sodišče prve stopnje bi moralo to upoštevati, ko je ugotavljalo, ali bi bilo delo v drugi enoti pri toženi stranki za tožečo stranko ustrezno. Tožena stranka se je ves čas zavedala, da neustreznega dela tožeči stranki ne sme ponuditi, ker bi bilo to nezakonito.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi ZPP, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, vendar je zaradi zmotne materialnopravne presoje nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter najmanj preuranjeno ugodilo tožbenemu zahtevku.

Tožena stranka je tožnici dne 2. 9. 2011 podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (priloga A2). V odpovedi je navedla, da PE A (v kateri je delala tožeča stranka) že dalj časa izkazuje negativni poslovni rezultat. Ker ukrepi uprave niso prinesli izboljšanja, se je uprava odločila trgovino (PE) zapreti, tako da od 31. 8. 2011 ne obratuje več.

Delodajalec lahko delavcu redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstoji utemeljen razlog za odpoved (drugi odstavek 81. člena ZDR). Posamezni razlogi za redno odpoved so določeni v prvem odstavku 88. člena ZDR, za poslovni razlog gre v primeru prenehanja potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih in podobnih razlogov na strani delodajalca, pri čemer mora biti ta razlog utemeljen (drugi odstavek 88. člena ZDR), torej takšen, da onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

Stališče sodišča prve stopnje, da bi šlo za utemeljen poslovni razlog šele, če tožena stranka tožeči stranki ne bi mogla zagotoviti dela v nobeni PE, ni pravilno. Za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bistveno, ali zaradi poslovnih razlogov preneha potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Že sama ukinitev PE, v kateri je tožeča stranka delala, predstavlja utemeljen organizacijski oz. poslovni razlog za odpoved v smislu prvega in drugega odstavka 88. člena ZDR. Z ukinitvijo PE in odločitvijo, da dela na delovnem mestu prodajalec v tej PE tožena stranka ne potrebuje, je dejansko prenehala potreba po opravljanju dela tožeče stranke pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.(1) Pri toženi stranki je bil torej podan utemeljen poslovni razlog za odpoved. Kljub temu pa redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga še ni avtomatično zakonita, ampak je treba v okviru presoje zakonitosti odpovedi upoštevati tretji odstavek 88. člena ZDR, ki določa obveznost delodajalca, da pred podajo odpovedi preveri, ali je mogoče zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, ali prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Pri tem je treba upoštevati še, da je dolžnost delodajalca le, da delavcu ponudi novo pogodbo o zaposlitvi za zaposlitev, ki je zanj ustrezna.(2) Kot določa tretji odstavek 90. člena ZDR, je ustrezna zaposlitev, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela, za katero je imel delavec sklenjeno prejšnjo pogodbo o zaposlitvi, in za delovni čas, kot je bil dogovorjen po prejšnji pogodbi o zaposlitvi, ter kraj opravljanja dela, ki ni oddaljen več kot tri ure vožnje v obe smeri z javnim prevoznim sredstvom ali z organiziranim prevozom delodajalca od kraja bivanja delavca.

Tožeča stranka je z družbo B p.o., od katere je bila prevzeta k toženi stranki, dne 18. 6. 1991 sklenila pogodbo o zaposlitvi (priloga B9). V II. členu te pogodbe o zaposlitvi je navedeno, da je delavka (tožeča stranka) razporejena na delovno mesto glavni blagajnik v PE A, PE D, ki je razvrščeno v V. tarifni razred. Ta pogodba o zaposlitvi je bila večkrat spremenjena z aneksi, zadnji aneks z dne 2. 12. 1994 določa, da se delavka razporedi na delovno mesto prodajalka v PE A, ki je razvrščeno v isti tarifni razred. Nebistveno je, ali bi lahko tožeča stranka na podlagi te določbe opravljala delo le v podružnici oz. poslovni enoti (PE) A ali tudi v drugih enotah. Če se spremeni kraj opravljanja dela, se sklene nova pogodba o zaposlitvi (drugi odstavek 47. člena ZDR). Ob odpovedi to pomeni, da mora delodajalec v primeru, če ima na voljo delo v drugi enoti (drugem kraju), takšno delo delavcu ponuditi - seveda le, če gre za ustrezno delo. Neustreznega dela mu ni dolžan ponuditi. Ne drži, da bi bilo nezakonito, če bi tožena stranka tožeči stranki ponudila pogodbo o zaposlitvi za neustrezno delo. Tega sicer ni bila dolžna storiti, lahko pa bi to storila. Če bi tožeča stranka takšno pogodbo o zaposlitvi sprejela, bi bila upravičena do delne odpravnine (četrti odstavek 90. člena ZDR). Če pa ima delodajalec na voljo ustrezno delo, pa ga delavcu ne ponudi, je to razlog za nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

Torej je temeljno vprašanje v tem individualnem delovnem sporu, ali je tožena stranka ob odpovedi razpolagala z ustrezno zaposlitvijo za tožečo stranko. V odpovedi je navedla, da je preverila možnosti za zaposlitev tožeče stranke pod spremenjenimi pogoji. Ugotovila je, da pod enakimi pogoji, to je za delo za nedoločen čas in s polnim delovnim časom, nima možnosti za zaposlitev.

Za delavca, ki ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, pogodba o zaposlitvi za določen čas ni ustrezna zaposlitev.(3) Tožena stranka, ki je, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, ob podaji odpovedi zaposlovala delavce za določen čas (je razpolagala z zaposlitvijo za določen čas), tožeči stranki ni bila dolžna ponuditi pogodbe o zaposlitvi za določen čas. To je zanjo neustrezna zaposlitev. Drugačen zaključek bi bil mogoč le v primeru, če bi se ugotovilo, da so pogodbe o zaposlitvi za določen čas prikrivale zaposlitev za nedoločen čas.(4) Tega pa sodišče prve stopnje ni ugotavljalo. Ugotovilo je, da je tožena stranka z A. C. sklenila več pogodb o zaposlitvi za določen čas (priloga B10) za obdobje od 1. 12. 2010 do 28. 2. 2012, ko mu je delovno razmerje prenehalo, za PE E. Za obdobje od 29. 11. 2010 do 28. 5. 2012 je sklenila tudi pogodbe o zaposlitvi za določen čas (priloga B11) z A. B. za PE D. Z obema delavcema je novi pogodbi o zaposlitvi za določen čas sklenila 22. 8. 2011 za obdobje od 1. 9. 2011 dalje, to je takoj po zaprtju PE A. Tožena stranka sicer navaja, da je ti dve pogodbi o zaposlitvi sklenila, ko še ni vedela, da bo PE A zaprla. Ta pritožbena navedba tožene stranke je neprepričljiva, saj tožena stranka hkrati navaja, da je promet v PE A avgusta 2011 ves čas spremljala in da je upala, da bo lahko z zaprtjem enote počakala do konca sezone. Glede na to ni mogoče šteti, da se je z dejstvom, da bo delo tožeče stranke postalo nepotrebno, seznanila šele, ko je sprejela sklep o zaprtju PE A, kar je bilo 29. 8. 2011. Že pred tem je očitno vedela, da bo enoto zaprla, kar nenazadnje potrjuje izpovedba zakonite zastopnice tožene stranke, ki jo je v obrazložitvi sodbe povzelo sodišče prve stopnje, da se je z rezultati za julij 2011, da prihodki PE A ne pokrivajo niti stroškov plač, seznanila 10. 8. 2011 in da je po 20. 8. 2011 sprejela odločitev o zaprtju te enote. To pa je bilo pred sklenitvijo (podaljšanjem) pogodb o zaposlitvi za določen čas z A. C. in A. B.. Ali se je tožena stranka za sklenitev (podaljšanje) pogodb o zaposlitvi za določen čas dogovarjala že v juniju 2011, za odločitev v tem sporu ni bistveno, saj je bistveno, kdaj je (novi) pogodbi o zaposlitvi za določen čas sklenila, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje.

Pritožbeno sodišče poudarja, da zaposlitev za določen čas za tožečo stranko sama po sebi ni ustrezna (tretji odstavek 90. člena ZDR), bi pa bila ustrezna, če bi prikrivala zaposlitev za nedoločen čas. Za obdobje do maja 2012 je glede na pogodbe o zaposlitvi za določen čas nakazano, da je tožena stranka imela potrebo po delu na delovnem mestu prodajalec v PE E in PE D za nedoločen čas. V kolikor bi se to dejstvo ugotovilo kot resnično (česa sodišče prve stopnje v dosedanjem postopku ni ugotavljalo), bi bila tožena stranka takšno delo (ki je dejansko delo za nedoločen čas) dolžna ponuditi tožeči stranki.

V zvezi s posebnim varstvom pred odpovedjo, na katerega se je sklicevala tožeča stranka, pa pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da ni podlage za uporabo 113. člena ZDR, predvsem ker tožeča stranka kot sindikalna zaupnica ni bila izvoljena po kriterijih iz 66. člena Kolektivna pogodbe dejavnosti trgovine (Uradni list RS, št. 111/06 in nadalj.), saj je bilo pri toženi stranki manj kot 50 delavcev članov sindikata, pri čemer je treba upoštevati delavce na nivoju celotne družbe in ne le posamezne enote (list. št. 35-39).

Pritožbeno sodišče je pritožbi tožene stranke ugodilo in na podlagi 355. členu ZPP izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, kakšne potrebe po delu je imela tožena stranka v času, ko je tožeči stranki podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. V tej luči bo moralo presoditi, ali sta pogodbi o zaposlitvi za določen čas, ki ju je sklenila z A. C. in A. B., prikrivali zaposlovanje za nedoločen čas. V tem primeru bi namreč šteli, da je imela tožena stranka za tožečo stranko na voljo zaposlitev za nedoločen čas (ustrezno zaposlitev), ki bi jo bila dolžna ponuditi.

V konkretnem primeru so, upoštevaje 355. člen ZPP, podane okoliščine, zaradi katerih je pritožbeno sodišče ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka. V dosedanjem postopku je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da pri toženi stranki ni bil podan utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, v zvezi z možnostjo za zaposlitev tožeče stranke pod spremenjenimi pogoji pa ni ugotavljalo, kakšne potrebe po delu so bile podane (in ali je zaposlovanje za določen čas pri toženi stranki prikrivalo zaposlovanje za nedoločen čas). Tako bi moralo pritožbeno sodišče, v kolikor bi pomanjkljivost želelo samo odpraviti, ponoviti že izvedene dokaze in izvesti nove (možnost za izvedbo dokazov po uradni dolžnosti daje sodišču 34. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS; Uradni list RS, št. 2/04), s čimer bi po nepotrebnem podaljšalo postopek. Dejansko stanje, ki je bistveno za odločitev, bi ugotavljalo pritožbeno sodišče, kar bi strankama odvzelo možnost vložitve pravnega sredstva zoper tako ugotovljeno dejansko stanje.

1. Podobna stališča, kdaj gre za utemeljen poslovni razlog in da ukinitev predstavlja tak utemeljen poslovni razlog, so zavzeta na primer v sodbi VS RS opr. št. VIII Ips 131/2010 z dne 5. 9. 2011 in sodbi in sklepu VS RS opr. št. VIII Ips 283/2010 z dne 17. 10. 2011. 2. Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 483/2006 z dne 27. 9. 2007, sodba VDSS opr. št. Pdp 1394/2005 z dne 16. 11. 2006. 3. Sodba VDSS opr. št. Pdp 1006/2011 z dne 18. 1. 2012, sodba VDSS opr. št. Pdp 515/2011 z dne 8. 9. 2011

4. Sklep VDSS opr. št. Pdp 515/2010 z dne 11. 11. 2010.