UPRS Sklep I U 1333/2021-12
Datum: 2021-09-17T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1333.2021.12
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR - USTAVNO PRAVO - ŠOLSTVO
institut: subsidiarni upravni spor - tožba zaradi varstva ustavnih pravic - začasni ukrepi v času epidemije SARS-CoV-2 (COVID-19) - izpodbijani akt ni upravni akt - oblastno ravnanje - zavrženje tožbe

## Jedro

Iz tožbenih navedb ne izhaja, da bi izpodbijani 11. člen Odloka o načinu izpolnitve pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 imel naravo posamičnega akta. Tožnik sam navaja, da naj bi navedena določba prepovedala obiskovanje pouka vsem učencem, ki ne nosijo maske.

Delovanje drugotožene stranke v obravnavani zadevi je bilo naslovljeno na vse dijake, brez predvidenih pravnih posledic njegove kršitve in opredelitve s tem povezanega nadzora. Že navedeno zadošča za sklep, da drugotožena stranka tožniku ni naložila nobene javnopravne obveznosti.

## Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Obravnavana tožba je vložena na podlagi 4. člena in četrtega odstavka 5. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

2. Iz tožbenih navedb je razvidno, da je tožnik dijak 4. letnika Srednje šole A. (v nadaljevanju drugotožena stranka). Na podlagi Odloka o načinu izpolnitve pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list št. 142/21, v nadaljevanju Odlok) ter neposrednih dejanj in zapovedi drugotožene stranke, ki mu brez nošenja maske ne dovoli obiskovanja pouka, je tožnik prisiljen nositi masko ves čas pouka. Šolo lahko obiskuje le pod pogojem, da ne glede na svoje zdravstveno stanje ves čas nosi masko. Meni, da Odlok kot posamični akt, ter zapoved drugotožene stranke kot posamično dejanje prisile, neposredno posegata v ustavne pravice in pravne interese ter njegov pravni položaj in mu onemogočata obiskovanje pouka brez nošenja maske, zaradi česar sta v nasprotju z 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Določba 11. člena Odloka vsebuje konkretno zapoved, na podlagi katere mu ni dovoljeno obiskovanje pouka (zaradi domnevnega varstva javnega zdravja) brez stalne uporabe maske. Na podlagi nezakonite in neustavne določbe Odloka pa šola od tožnika zahteva nošenje maske. Do sedaj mu sicer še ni bil izrečen noben disciplinski ukrep, mu pa brez maske ni dovoljen vstop v šolo in obiskovanje pouka, zagroženo pa mu je bilo že z uvedbo disciplinskega in inšpekcijskega postopka ter izključitvijo iz šole. Prvotožena stranka je z Odlokom dejansko prepovedala obiskovanje pouka vsem učencem, ki ne nosijo maske, ne glede na to, da pri njih ne obstaja niti najmanjši sum za kakršnokoli nalezljivo bolezen. Vlada je pristojnost za odreditev določenih ukrepov (med njimi nošenja maske sicer ni zaslediti) s posamičnim upravnim aktom, katerega izdaja je sicer dovoljena le ob ugotovitvi za to določenih pogojev (47. člen Zakon o nalezljivih boleznih, v nadaljevanju ZNB), iz ZNB prenesla neposredno v Odlok. Določbe Odloka presegajo obseg pooblastil iz ZNB in mu že sedaj neposredno onemogočajo obiskovanje šole, v primeru kršitve pa je deležen prisile s strani šole, ki mu obiskovanja šole brez maske ne dovoli. Meni, da zoper Odlok nima nobenega pravnega varstva.

3. Navaja, da mu ne bo izdana odločba, zoper katero bi lahko uveljavljala pravno varstvo, njegovo dejansko prisostvovanje pouku pa je onemogočeno, če ne nosi maske. Trdi, da nima zagotovljenega drugega učinkovitega sodnega varstva razen uveljavitve pravic v smislu določbe drugega odstavka 157. člena Ustave oziroma 4. člena ZUS-1. Zato ocenjuje, da so izpolnjene procesne predpostavke za odločanje v tem upravnem sporu.

4. V nadaljevanju tožnik poudarja, da gre za arbitraren ukrep, ki ne temelji na strokovni podlagi, zaradi česar ni mogoče preveriti njegove potrebnosti, nujnosti, primernosti in učinkovitosti.

5. Tožnik predlaga, naj sodišče ugotovi, da je 11. člen Odloka nezakonit in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave in ga odpravi. Predlaga tudi, da sodišče ugotovi, da je zahteva drugotožene stranke po nošenju maske ves čas zadrževanja v šoli in pri pouku nezakonita in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave. Priglaša stroške.

6. Hkrati s tožbo je tožnik predlagal izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče zadrži izvajanje 11. člena Odloka do pravnomočne odločitve o tožbi ter naloži drugotoženi stranki, da tožniku dopusti obiskovanje šole in pouka brez nošenja maske.

7. Prvotožena stranka je v odgovoru na tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe navedla, da Odlok ni posamičen akt ali dejane s katerim organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, zoper katero ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, kar sta pogoja za sodno varstvo v upravnem sporu na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1. Odlok je podzakonski predpis, ki vsebuje splošne norme, ki urejajo pravice in obveznosti nedoločenega kroga subjektov na področju zaščite pred nalezljivo boleznijo in ima naravo splošnega predpisa, ki ga izda Vlada RS, izpodbija pa se lahko pred Ustavnim sodiščem RS. Posledično presoja zakonitosti z vidika 2. člena in četrtega odstavka 5. člena ZUS-1 ni mogoča. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrže. 8. Glede zatrjevane nenadomestljive škode prvotožena stranka poudarja, da gre za pavšalne trditve. Sodišču predlaga, da tožbo zavrže. 9. Odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe je vložila tudi drugotožena stranka. Kot vzgojno izobraževalni zavod mora spoštovati veljavno zakonodajo in na sprejem Odloka nima vpliva, zato meni, da ni pasivno legitimirana. Poleg tega pojasnjuje, da tožnik redno obiskuje pouk in nosi masko ter nima iz tega razloga nobenih zdravstvenih težav. Sklicuje se na okrožnico Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport z dne 4. 9. 2021, da dijak, ki ne izkaže zdravstvenih razlogov (potrdilo zdravnika za opustitev nošenja maske) ne sme prisostvovati pri pouku.

K I. točki izreka:

10. Tožba ni dovoljena.

11. Tožnik s tožbo zahteva ugotovitev, da je 11. člen Odloka nezakonit in nedopustno posega v pravice tožnika iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave. Hkrati zahteva, da sodišče ugotovi, da je drugotožena stranka z dejanjem (zahteva po nošenju maske ves čas zadrževanja v šoli in pri pouku) posega v njegove ustavne pravice iz 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave. V obravnavanem sodnem sporu tožnik torej želi presojo zakonitosti Odloka prvotožene stranke in presojo zakonitosti dejanja drugotožene stranke, z obema pa naj bi bilo poseženo v ustavne pravice tožnika.

12. Z zakonom je skladno z drugim odstavkom 157. člena Ustave določeno (4. člen ZUS-1), da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil (organi) posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika (2. odstavek 157. člena URS). Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta.

_Glede izpodbijanega Odloka_

13. V tem delu tožnik smiselno vlaga tožbo po četrtem odstavku 5. člena ZUS-1, po katerem odloča sodišče v upravnem sporu o zakonitosti aktov organov izdanih v obliki predpisa, kolikor urejajo posamična razmerja. Kot pogoj za presojo zakonitosti je določeno, da mora predpis urejati posamično razmerje. Med strankami je sporno, ali je izpodbijani Odlok posamični akt, ki ureja posamično razmerje ali pa gre za podzakonski predpis.

14. Vrhovno sodišče je glede presoje pravne narave odlokov že sprejelo stališče, da je treba v vsakem konkretnem primeru glede na trditveno podlago v tožbi opraviti presojo posamezne norme predpisa in ugotoviti, ali je ta res splošna, tako da se nanaša na nedoločljiv krog oseb, in abstraktna, ker ureja nedoločeno število bodočih primerov, ali pa je konkretna in ureja en življenjski primer, v katerem se uporabi, ter posamična, ker se nanaša na določen ali določljiv krog oseb. Če predpis ali katera od določb predpisa ureja posamično razmerje, ima določba v predpisu oziroma predpis dejansko naravo upravnega akta iz 2. člena ZUS-11. Upravni spor zoper predpis z učinkom upravnega akta pa izključuje upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1, ki se uporablja le, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Navedeno tudi pomeni, da v upravnem sporu sodišče ni pristojno odločati o zakonitosti tistih aktov, ki nimajo značilnosti dokončnega upravnega akta, poleg tega pa tudi ne o tistih aktih, ki v pravni položaj tožnika ne posegajo, kot tudi ne o tistih aktih, zoper katere je tožniku na razpolago drugo sodno varstvo.2

15. Tožnik izrecno izpodbija 11. člen Odloka3, ki določa obvezno uporabo zaščitnih mask, zato je sodišče presojalo ali ta določba ureja posamično razmerje in ima posledično dejansko naravo upravnega akta.

16. Iz tožbenih navedb ne izhaja, da bi izpodbijani 11. člen Odloka imel naravo posamičnega akta. Tožnik sam navaja, da naj bi navedena določba prepovedala obiskovanje pouka vsem učencem, ki ne nosijo maske. V tožbi poleg tega ni navedena nobena okoliščina, na podlagi katere bi bilo mogoče sklepati, da se določba tega člena nanaša le na določen krog oseb, ki mu zaradi konkretnih okoliščin pripada tožnik. Poleg tega ni zatrjevano in izkazano, da se samo osebam iz tega kroga v konkretnem primeru spreminja pravni položaj (neposredno učinkuje samo na njih, ne pa tudi na druge). Tožnik zatrjuje, da mu bo na podlagi te določbe izdana odločba o prekršku in odločba o disciplinskem ukrepu, vendar ne navede, da bi mu bili taki odločbi že izdani. Tudi v primeru, če mu bodo takšne odločbe izdane, bo imel tožnik možnost njihovega izpodbijanja v drugih postopkih, po pravnomočnosti tudi z vložitvijo ustavne pritožbe.

17. Tudi stališče tožnika, da zoper Odlok nima nobenega drugega pravnega varstva, je napačno, saj ima možnost izpodbijanja odlokov (kot splošnih pravnih aktov) z ustavno pobudo pred Ustavnim sodiščem RS (3. alineja prvega odstavka 21. člena Zakona o ustavnem sodišču).

_Glede izpodbijanega dejanja_

18. V tem delu tožnik smiselno vlaga tožbo po 4. členu ZUS-1. Na tej podlagi je zahteval ugotovitev, da je drugotožena stranka s svojim dejanjem (zahteva po nošenju maske ves čas zadrževanja v šoli in pri pouku) posegla v njegove ustavne pravice. V obravnavani zadevi gre torej za presojo zakonitosti tega spornega dejanja.

19. Po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča RS morajo biti tudi za sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji.4 Postopek se lahko začne le na podlagi tožbe, vložene skladno z zakonom, s katero oseba uveljavlja sodno varstvo svojih ustavnih pravic zaradi nezakonitega dejanja in v zvezi s tem postavi ustrezen tožbeni zahtevek. Da je tako tožbo mogoče obravnavati, pa morajo biti izpolnjene vse splošne zakonske procesne predpostavke (36. člena ZUS-1), kar pomeni, da mora biti tožba pravočasna in dovoljena ter vložena po upravičeni osebi, itd. Poleg splošnih procesnih predpostavk pa je pri presoji dovoljenosti take tožbe treba upoštevati tudi posebne procesne predpostavke (36. člen v povezavi s 4. členom ZUS-1). Tožba je namreč dovoljena, če je v njej zatrjevano dejanje javne oblasti, ki naj bi poseglo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, izvedeno s strani organa države oziroma samoupravne lokalne skupnosti ali nosilca javnega pooblastila pri izvrševanju njegovih oblastvenih pooblastil. Ker pa je sodno varstvo ustavnih pravic v upravnem sporu subsidiarno, je za dovoljenost tožbe treba presoditi, ali ima glede na okoliščine in značilnosti v tožbi zatrjevane kršitve ustavnih pravic tožnik na voljo drugo učinkovito sodno varstvo. Če navedene procesne predpostavke niso izpolnjene, je tožbo treba zavreči.5

20. Z vidika navedenih izhodišč je drugotožena stranka po presoji sodišča državni organ v smislu 1. člena ZUS-1. V vlogi nosilke javnih pooblastil pri izvrševanju svojih oblastvenih pooblastil namreč nastopa pri odločanju o pravicah in dolžnostih učenca6, kar pa že na prvi pogled ni predmet obravnavane zadeve. Zato je tako izhodišče lahko pomembno le, če je mogoče zatrjevano sporno dejanje opredeliti kot oblastveno dejanje oziroma izvrševanje javne oblasti. Vrhovno sodišče je že sprejelo stališče, da pri tem ne kaže enačiti vprašanja izvrševanja oblasti z izvajanjem javnih nalog oziroma nalog v javnem interesu. Oblast se izrazi v enostranskem poseganju v pravice ali pravne interese temu odločanju ali delovanju podrejene osebe v oblikah zapovedi, prepovedi ali ugotovitev, omejevanja ali urejanja javnopravnih razmerij oziroma nalaganja javnopravnih obveznosti. Nujno je torej, da je oblast usmerjena prav proti tej osebi s ciljem spremeniti njen položaj oziroma doseči s pooblastili predvidene ali zahtevane učinke.7

21. Delovanje drugotožene stranke v obravnavani zadevi pa niti z vidika splošne opredelitve njenih nalog po ZPSI-1, ki so podrejene ciljem izobraževanja,8 niti z vidika ravnanja v konkretnem primeru očitno ne ustreza tem značilnostim oblastvenega delovanja. Njeno (sporno) dejanje je bilo namreč naslovljeno na vse dijake, brez predvidenih pravnih posledic njegove kršitve in opredelitve s tem povezanega nadzora. Že navedeno zadošča za sklep, da drugotožena stranka tožniku ni naložila nobene javnopravne obveznosti. Dolžnost ravnanja drugotožene stranke namreč opredeljuje 11. člena Odloka. V upravnem sporu pa sodišče ne odloča o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, razen če bi urejali posamična razmerja (četrti odstavek 5. člena ZUS-1), za kar v tej zadevi ne gre.

22. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrglo ob smiselni uporabi 4. točke 36. člena ZUS-1. K II. točki izreka:

23. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni dovoljena.

24. Obstoj vložene tožbe je procesna predpostavka za odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe, kar izhaja iz določbe 32. člena ZUS-1. Vrhovno sodišče je že večkrat sprejelo stališče, da je vložena tožba, s katero se zahteva sodno varstvo v upravnem sporu, predpostavka za odločanje o začasni odredbi, pod nadaljnjim pogojem, da so za vsebinsko obravnavanje tožbe izpolnjene procesne predpostavke. Če tožba in s tem upravni spor nista dopustna, ni dopustno vsebinsko obravnavati niti predloga za izdajo začasne odredbe. Zavržena tožba torej predstavlja procesno oviro za vsebinsko odločanje o predlagani začasni odredbi in njeno morebitno izdajo.9

25. Ob upoštevanju zgornjih izhodišč in odločitve, da tožba ni dopustna, je bilo treba zavreči tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1 in ob smiselni uporabi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1. K III. točki izreka:

26. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1. 1 Glasi se: (1) V upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika (v nadaljnjem besedilu: tožnik). O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. (2) Upravni akt po tem zakonu je upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. (3) Dokončni upravni akt je tisti akt, zoper katerega ni mogoče vložiti rednih pravnih sredstev v postopku odločanja.  
2 Celotna 13. točka obrazložitve tega sklepa je povzetek 12. in 13. točke obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča opr. št. I Up 61/2021 z dne 9. 6. 2021. 3 Glasi se:(1) Uporaba zaščitne maske je obvezna pri gibanju in zadrževanju v vseh zaprtih javnih krajih oziroma prostorih. (2) Uporaba zaščitne maske je obvezna tudi pri gibanju in zadrževanju na odprtih javnih krajih oziroma prostorih, če ni mogoče zagotoviti medosebne razdalje najmanj 1,5 metra, in v osebnih vozilih. Ne glede na prejšnji stavek nošenje zaščitne maske pri gibanju in zadrževanju na odprtih javnih krajih oziroma prostorih ni potrebno, če gre za člane istega gospodinjstva in je zagotovljena medosebna razdalja najmanj 1,5 metra do drugih oseb, v osebnem vozilu, če je v vozilu ena oseba ali več članov istega gospodinjstva, in na odprtih javnih krajih oziroma prostorih, kjer se upošteva pogoj PCT. (3) Ne glede na prvi in drugi odstavek tega člena morajo policisti, inšpektorji, občinski redarji, varnostno osebje, izvršitelji in druge uradne osebe pri opravljanju svojih nalog obvezno uporabljati zaščitne maske v vseh postopkih s posamezniki ter v komunikaciji z osebami, ki so navzoče na kraju postopkov. (4) Zaprt javni kraj oziroma prostor je javni prostor, ki ga pokriva streha in ima zaprto več kot polovico površine pripadajočih sten oziroma stranic (ne glede na vrsto uporabljenega materiala), ne glede na to, ali je objekt stalen ali začasen, pri tem pa okna in vrata štejejo kot del zaprte površine. Kot zaprt javni kraj oziroma prostor se štejejo tudi vse oblike javnega potniškega prometa in žičniške naprave za prevoz oseb v zaprtih kabinah.  
4 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Up161/206 z dne 19. 10. 2016, sklep VSRS opr. št. I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 in sklep VSRS opr. št. I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021. 5 Celoten odstavek je povzetek 6. točke obrazložitve sklepa opr. št. I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021. 6 Navedeno je razvidno iz 82. člena Zakon o poklicnem in strokovnem izobraževanju (v nadaljevanju ZPSI-1), ki se glasi: „Ne glede na določbe 81. člena tega zakona, o zahtevi za varstvo pravic v zvezi s pridobitvijo oziroma izgubo statusa dijaka, odloča svet šole. Svet šole odloči o zahtevi iz prejšnjega odstavka s tajnim glasovanjem, z večino članov vseh članov. Zoper odločitev sveta je možno sprožiti upravni spor. “ 7 Sklep I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017 (10. točka obrazložitve).  
8 Cilji izobraževanja so določeni v 2. členu ZPSI-1. 9 Po ustaljeni upravno sodni praksi Vrhovnega sodišča je o zahtevi za izdajo začasne odredbe mogoče odločati le, če tožba izpolnjuje procesne predpostavke za meritorno obravnavo v upravnem sporu (npr. sklepi I Up 124/2008 z dne 20. 3. 2008, I Up 141/2010 z dne 12. 5. 2010, I Up 227/2011 z dne 25. 5. 2011, I Up 47/2016 z dne 2. 3. 2016, I Up 157/2021 z dne 1. 9. 2021 in drugi).