VDSS sklep Pdp 311/2010
Datum: 2010-07-01T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2010:PDP.311.2010
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - navodila pristojnega zdravnika

## Jedro

Četudi je imel tožnik v odločbi zapisana navodila, da mora v času bolniškega staleža mirovati, ni mogoče le na podlagi dejstva, da je zapustil prebivališče in opravil nekaj nakupov, sklepati, da je huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja oziroma da ni upošteval navodil pristojnega zdravnika. Tudi v času bolniškega staleža sme delavec izvrševati tista vsakodnevna opravila, ki jih sicer opravlja poleg svojega dela, v kolikor ta opravila ne podaljšujejo zdravljena oziroma ne poslabšajo zdravstvenega stanja.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da se kot nezakonita razveljavi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 5. 10. 2007, katero je dne 8. 10. 2007 tožniku vročila tožena stranka; da se ugotovi, da tožniku pri toženi stranki delovno razmerje zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni prenehalo dne 8. 10. 2007, temveč mu po tem datumu traja naprej z vsemi pravicami iz dela in po delu do 31. 12. 2008; da je tožena stranka dolžna tožniku za časovno obdobje po 8. 10. 2007 obračunati vsakokratne pripadajoče mesečne bruto plače, v skladu s tako veljavno pogodbo o zaposlitvi, mu od vsakokratne mesečne bruto plače odvesti ustrezne davke ter prispevke pri pristojni regionalni skupnosti iz naslova pokojninskega, invalidskega, socialnega ter zdravstvenega zavarovanja, ter mu za tem na njegov transakcijski račun izplačati pripadajoče mesečne neto plače, v primeru zamude, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne zapadlosti teh mesečnih neto plač v izplačilo, torej od vsakega 18. dne v tekočem mesecu za plačo predhodnega meseca, pa vse do plačila ter mu za isto časovno obdobje v njegovo delovno knjižico vpisati delovno dobo do 31. 12. 2008 (1. tč. izreka). Sodišče prve stopnje je še odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (2. tč. izreka).

Zoper zgoraj navedeno sodbo, smiselno zoper zavrnilni del in zoper odločitev, da tožnik sam nosi svoje stroške postopka, se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oz. podredno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Tožnik poudarja, da je v času bolniškega staleža obiskoval fizikalno terapijo, ki mu jo je v času mirovanja po odločbi ZZZS, predpisal J.B., dr. med., specialist fiziater. Glede na navedeno so zaključki sodišča, da je tožnik ravnal samovoljno, naklepno ali iz hude malomarnosti neprimerni in ne predstavljajo argumentirane opredelitve sodišča do navedb tožnika iz 2. točke tožbe. Tožnik opozarja tudi na stališče sodne prakse (npr. VDSS sodba opr. št. Pdp 957/2007). Četudi delavec krši navodila o ravnanju v času zadržanosti z dela, je pri presoji zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi potrebno ugotoviti ali je tako ravnal iz opravičljivih razlogov. V konkretnem primeru so si navodila imenovane zdravnice in lečečega zdravnika specialista delno nasprotovala, tožnik pa je zaradi zdravljenja spoštoval slednja, ob tem pa je iz opravičljivih razlogov opravil še nujne eksistenčne poti zase in za svojo invalidno ženo, kot edini oskrbovalec družine. Iz navedenih razlogov ni mogoče šteti, da je podan utemeljen razlog, ter da zaradi takšnega ravnanja delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati. Tudi priča D.B., dr. med. je potrdila, da se morajo zavarovanci držati tako navodil, ki jih dobijo v ambulanti, kot navodil iz odločbe imenovanega zdravnika. Sodišče o okoliščinah, da tožnik sam skrbi za osnovne življenjske potrebščine, ker ima invalidno ženo, ni zavzelo nobenega stališča. V konkretnem primeru ni bistveno, ali je bila odločba ZZZS izpodbijana, temveč je bistveno, ali je delavec spoštoval navodila oz. ali jih ni spoštoval iz opravičljivih razlogov. Tožnikova odsotnost z doma kritičnega dne, ko je la-ta opravljal eksistenčno nujne opravke, to je nakup živil in servis avtomobila, po izpovedi lečečega (osebnega) zdravnika dr. D. ni poslabšala tožnikovega zdravstvenega stanja, ni vplivala na proces rehabilitacije, ki se je normalno nadaljeval in rehabilitacije ni podaljšala. Sodišče tega dela izpovedbe zdravnika ni dokazno ocenilo glede na 233. čl. Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja. Tudi priča B. je navedla, da tožniku mirovanje ne bi bilo odrejeno, če bi zdravniška komisija razpolagala s kartonom fizikalne terapije. Sodišče je dolžno vsebinsko presoditi, ali je šlo za dejansko nespoštovanje navodil ali pa za splet okoliščin, ki jih delavcu ni mogoče očitati. Sodišče se tudi ni opredelilo do teže očitanih kršitev, ki bi utemeljevala izrek skrajnega ukrepa izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče se tudi ni opredelilo do tožnikovih navedb in dokazov, ki kažejo na to, da je predmetna odpoved dejansko posledica šikaniranja tožnika s strani tožene stranke. Sodba tako tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka tožnikove pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) in na pravilno uporabo materialnega prava.

Iz izvedenega dokaznega postopka pred sodiščem prve stopnje izhaja, da je tožena stranka tožniku dne 5. 10. 2007 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 6. alinei 1. odst. 111. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji). Tožniku je očitala, da je huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko v času bolniškega staleža ni upošteval navodil pristojnega zdravnika, kot so bila zapisana v odločbi ZZZS, OE ... z dne 16. 8. 2007 (v času bolniškega staleža odrejeno mirovanje na domu). Sodišče prve stopnje je glede tožnikovih izhodov od doma v celoti sledilo izdelanemu poročilu o opravljenih detektivskih storitvah (priloga B12), iz katerega izhaja, da je detektiv nadziral tožnikov bolniški stalež in ugotovil, da je tožnik dne 14. 9. 2007 ob enih popoldan zapustil bivališče (po opravljenih terapijah, ki so bile v dopoldanskem času, kot je izpovedal tožnik) in se vrnil ob 14.41 uri ter se po približno 20 minutah ponovno odpeljal, zapeljal vozilo v prostore podjetja A. d.o.o., se po 23 minutah vrnil z vrečko, se nato odpeljal v poslovno cono Tezno, opravil nakup, se zapeljal na bencinsko črpalko ter nato do drugega kompleksa trgovin na Titovi cesti, vse v Mariboru. Navedeno med strankama v postopku tudi ni bilo sporno.

Sodišče prve stopnje je v postopku zaslišalo D.B., zdravnico specialistko medicine dela, prometa in športa, ki je izdala odločbo z dne 16. 8. 2007. Navedena priča je resda izpovedala, da v kolikor ima zavarovanec v odločbi napisano, da mora v času bolniškega staleža mirovati, to pomeni, da mora pretežno mirovati in se ne gibati po raznih privatnih opravkih, sodišče pa je v njeni izpovedbi spregledalo odločilno dejstvo, ki ga v pritožbi utemeljeno izpostavlja tudi tožnik. V zvezi s konkretnim primerom je namreč priča pojasnila, da v času, ko je izdala odločbo, na predlogu osebnega zdravnika verjetno ni bilo podatka, da zavarovanec obiskuje fizikalno terapijo, zato je bilo tudi odrejeno mirovanje na domu. Priča je izpovedala, da če bi bil predložen karton fizikalne terapije, tožniku ne bi odredila absolutnega mirovanja. Z vpogledom v zdravstveno dokumentacijo je priča tudi potrdila, da je tožnik v spornem obdobju dejansko obiskoval fizikalno terapijo. Nadalje je sodišče prve stopnje zaslišalo tožnikovega osebnega zdravnika G.D., ki je resda izpovedal, da so predočene tožnikove aktivnosti dne 14. 9. 2007 po njegovi oceni pomenile kršitev odločbe ZZZS ... z dne 16. 8. 2007, vendar pa sodišče spregleda nadaljnjo oceno navedene priče, ki je pojasnila, da po njeni oceni navedene aktivnosti niso poslabšale tožnikovega zdravstvenega stanja in niso vplivale na proces rehabilitacije, ki se je normalno nadaljeval in se rehabilitacija ni podaljšala. Sodišče pa ni zaslišalo tožnikovega lečečega fiziatra J.B., iz katerega izjave izhaja, da se mirovanje ne nanaša na zapuščanje bivališča za obiske pri zdravniku in izvajanje predpisanih fizioterapij in izvajanje neobhodnih eksistenčnih poti, kot so nakupi (priloga A5).

Dolžnost zavarovanca oziroma delavca v času zadržanosti z dela zaradi zdravstvenih razlogov urejajo Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 79/94 in nadaljnji, v nadaljevanju Pravila), ki v drugem odstavku 233. člena določajo pristojnosti osebnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije za dajanje navodil v zvezi s tem. Osebni zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija morata zavarovancu dati navodila o ravnanju v času zadržanosti od dela (režim življenja, strogo ležanje, počitek, sprehodi ...). Odsotnost od doma je možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oziroma v primerih, ko odsotnost ne vpliva negativno na potek zdravljenja, oziroma če osebni zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija to odredita ali dovolita. Za odhod izven kraja bivanja je vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika. V primerih kršenja navodil mora imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija pozvati zavarovano osebo na sejo senata in ugotoviti ali so še podani razlogi za začasno nezmožnost za delo.

Vrhovno sodišče je v odločbi opr. št. VIII Ips 294/2006 z dne 7. 11. 2006 zavzelo stališče, da odsotnost z dela zaradi bolezni pomeni, da delavec iz zdravstvenih razlogov ni sposoben opravljati dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, ne pa nujno tudi, da ne more opravljati česa drugega, kar sicer običajno opravlja poleg tega dela. Po mnenju pritožbenega sodišča, glede na sodno prakso, navedeno velja tudi za različna opravila, ki jih zavarovanci (delavci) tudi sicer opravljajo v prostem času, in ki ne vplivajo na podaljševanje zdravljenja oz. poslabšanje zdravstvenega stanja. Delavec krši svoje pogodbene obveznosti, če zlorablja odsotnost z dela zaradi bolezni. Delavec se mora držati navodil zdravnika zato, da bo zdravljenje čim krajše in v skladu s predpisano terapijo in se vzdržati vseh ravnanj, ki bi lahko vplivala na podaljševanje zdravljenja oziroma poslabšanje zdravstvenega stanja in s tem delovno zmožnost delavca. Navedeno pa ne pomeni, da delavec v tem času ne sme izvrševati niti tistih običajnih vsakodnevnih opravil, ki jih je sicer lahko opravljal poleg svojega dela pri delodajalcu. Takšno tolmačenje bi bilo preozko in neživljenjsko. Zavarovanec je tako, četudi v bolniškem staležu, še vedno lahko sposoben relativno normalnega življenja, ni pa sposoben za delovne obremenitve. Če tovrstna dejanja delavca ne vplivajo na podaljševanje zdravljenja oziroma poslabšanje zdravstvenega stanja in s tem delovno zmožnost delavca, potem ni zadržkov, da bi jih delavec lahko opravil tudi v času bolniške odsotnosti. Tožnik je resda kršil skopo "formalno navodilo" iz izdane odločbe imenovanega zdravnika ZZZS z dne 16. 8. 2007, za katero pa je dr. D.B. pojasnila, kako je prišlo do takšnega navodila in kako bi ravnala, če bi razpolagala s celotno tožnikovo medicinsko dokumentacijo, dr. D. pa je zatrdil, da očitane aktivnosti niso vplivale na podaljšanje rehabilitacije.

Glede na navedeno je vsekakor slediti tožnikovemu pritožbenemu ugovoru, da za rešitev predmetne zadeve ni bistveno ugotoviti, ali je tožnik formalno kršil navodilo imenovanega zdravnika po odločbi ZZZS, temveč je bistveno, ali so očitane aktivnosti vplivale na podaljševanje zdravljenja oziroma poslabšanje zdravstvenega stanja in s tem delovno zmožnost tožnika. S tem v zvezi pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je za presojo zakonitosti podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sprejemljiva naknadna strokovna presoja v sodnem postopku o tem, ali je delavčeva aktivnost negativno vplivala na potek zdravljenja. Predvsem velja to tako za tožnikovega osebnega zdravnika, kot lečečega fiziatra (ki ga sodišče iz nerazumljivih razlogov ni zaslišalo kljub dejstvu, da je celo tožnikov osebni zdravnik predlagal, da sodišče v zvezi z vplivom tožnikovih aktivnosti na proces rehabilitacije povpraša predlaganega zdravnika specialista), ki sta bila oba natančno seznanjena s tožnikovim zdravstvenim stanjem in sta (oz. bi lahko) objektivno ocenila, kako so tožnikove aktivnosti spornega dne vplivale na proces rehabilitacije.

Ob navedenem je potrebno upoštevati tudi dejstvo, da gre za postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki ga je zakonodajalec določil za najhujše primere kršitev, ko delavcu takoj preneha delovno razmerje in ko gre za takšne razloge, ko ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni več mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, kot to določa 1. odstavek 110. člena ZDR. Po določilu 2. odstavka 88. člena ZDR mora delodajalec tudi dokazati, da obstaja utemeljen razlog, ki opravičuje izredno odpoved. Tudi Konvencija št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (Ur. l. SFRJ- Mednarodne pogodba št. 4/84 ) v 4. členu določa, da delavcu delovno razmerje ne preneha, če za to ni resnega razloga v zvezi s sposobnostjo ali obnašanjem delavca. Obstoj utemeljenega (resnega) razloga je torej bistven pogoj za zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

V zvezi z navedenim je sodišče, ko v postopku preizkuša zakonitost podane odpovedi, dolžno vsebinsko objektivno presoditi celotno situacijo določene zadeve. Tako v konkretni zadevi ni nepomembno dejstvo, ki ga je navajal tožnik, da ima ženo, ki je invalid I. kategorije (iz podatkov v spisu je razvidno, da je tožnik to dejstvo navajal že tudi v zagovoru pri toženi stranki - prilogi A7 in A9, str. 2), in je torej edini, ki lahko poskrbi za osnovne življenjske potrebščine. Sodišče o okoliščinah neupravičeno ni zavzelo nobenega stališča. Prav tako se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožnikovih navedb in dokazov, ki bi lahko kazali na to, da je predmetna odpoved posledica šikaniranja tožnika s strani tožene stranke.

V konkretnem sporu je potrebno za pravilno oz. popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oz. izvesti dokaze, ki so jih stranke pred sodiščem zatrjevale oz. predlagale, vendar jih sodišče prve stopnje zaradi nepravilnega materialnopravnega izhodišča ni ugotavljalo. Pritožbeno sodišče je opozorilo na ključna vprašanja, od katerih je odvisen izid tega postopka, in ki jih bo moralo sodišče prve stopnje razčistiti v dopolnjenem dokaznem postopku in se do njih tudi opredeliti. Po potrebi bo sodišče prve stopnje upoštevalo tudi preiskovalno načelo, kot ga določa 34. čl. Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami). Pritožbeno sodišče je tako ugodilo utemeljeni pritožbi tožnika, izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), saj je ugotovilo, da glede na naravo stvari, samo navedenih pomanjkljivosti ne more odpraviti.

V skladu s 3. odstavkom 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče pridržalo odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo.