Sodba I Ips 224/2006
Datum: 2007-03-01T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2007:I.IPS.224.2006
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - predkazenski postopek - pooblastila policije - varstvo osebnih podatkov - primerjava DNK sledi - strokovno mnenje CFP - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - izločitev - izločitveni razlog - obvestitev preiskovalnega sodnika - zahteva za izločitev - kršitev kazenskega zakona - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - koncentracija mamila

## Jedro

Sodnica ni opravila nobenega procesnega dejanja, saj je bila o dogodku kot dežurna preiskovalna sodnica le obveščena, takega obvestila pa nikakor ni mogoče enačiti z opravljanjem preiskovalnih dejanj, kar je okoliščina, zaradi katere sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti.

## Izrek

Zahtevi obsojenega P.Z. in zagovornikov obsojenega M.S. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojenca se oprostita plačila povprečnine kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

## Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kranju je s sodbo z dne 11.4.2005 obsojena M.S. in P.Z. spoznalo za kriva, oba pod točko I. kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena v zvezi s 25. členom KZ, prvega pod točko II. enakega kaznivega dejanja. Obsojenemu M.S. je za kaznivo dejanje pod točko I. po 1. odstavku 196. člena KZ določilo kazen enega leta in devetih mesecev zapora, za kaznivo dejanje pod točko II. z uporabo omilitvenih določil iz 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ deset mesecev zapora ter mu po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen dveh let in petih mesecev zapora. Obsojenemu P.Z. pa je po 1. odstavku 196. člena KZ izreklo kazen enega leta in devetih mesecev zapora. Obema obsojencema je v izrečeno kazen vštelo čas pridržanja in pripora, obsojenemu M.S. od 27.10.2004 od 6.00 ure dalje, obsojenemu P.Z. od 27.10.2004 od 7.10 ure dalje. Po 69. členu KZ v zvezi s 4. odstavkom 196. člena KZ je sodišče odvzelo zaseženo vrečko, v kateri je bilo 49,22 g prepovedane droge. Na podlagi 4. odstavka 95. člena ZKP je obsojenca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odstavka 92. člena ZKP in odločilo, da potrebni izdatki in nagrada zagovornice po uradni dolžnosti, ki je bila postavljena obsojenemu P.Z., bremenijo proračun.

Višje sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo deloma ugodilo pritožbi zagovornikov obsojenega M.S. in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tega obsojenca iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 1. odstavku 96. (očitno mišljeno 196.) člena KZ v zvezi s 25. členom KZ pod točko II. prvostopenjske sodbe. Po 1. odstavku 96. člena ZKP je odločilo, da bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke 2. odstavka 92. člena ZKP ter potrebni obsojenčevi izdatki in potrebni izdatki ter nagrada njegovih zagovornikov v delu, v katerem se nanašajo na oprostilno sodbo, proračun. Obsojenemu M.S. je nato za kaznivo dejanje, opisano pod točko I. prvostopenjske sodbe po 1. odstavku 196. člena KZ, izreklo kazen enega leta in devetih mesecev zapora. V ostalem je pritožbo zagovornikov obsojenega M.S., v celoti pa pritožbi obsojenega P.Z. in njegove zagovornice, zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenemu P.Z. je naložilo v plačilo stroške pritožbenega postopka, določene kot povprečnino v znesku 100.000,00 SIT.

Zoper to pravnomočno sodbo so zahtevi za varstvo zakonitosti vložili zagovornika obsojenega M.S. in obsojeni P.Z. Zagovornika prvega obsojenca pravnomočno sodbo izpodbijata zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in kršitve z Ustavo in mednarodnimi pakti zajamčenih pravic. Vrhovnemu sodišču predlagata, da zahtevi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenega M.S. oprosti obtožbe, podrejeno pa naj jo razveljavi in zadevo vrne (sodišču prve stopnje) v novo sojenje.

Obsojeni P.Z. v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev kazenskega zakona "v 4. členu KZ" in bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Predlaga, naj okrožno sodišče na podlagi 3. odstavka 422. člena ZKP odredi, da se izvršitev pravnomočne sodne odločbe prekine.

Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovoru na zahtevi navaja, da v njiju zatrjevane kršitve zakona niso podane. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi kot neutemeljeni zavrne.

Zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni.

Zagovornika obsojenega M.S. kršitev določb kazenskega postopka in z Ustavo ter mednarodnimi pakti zajamčenih pravic, ki jih opredelijo le opisno, utemeljujejo z navedbami, da je policija neposredno brez vednosti in odobritve državnega tožilca, ki je vodil celotni predkazenski postopek, zahtevala primerjavo DNK sledov na zaseženi vrečki z DNK profilom obsojenega M.S., ki se je nahajal v arhivu Centra za forenzične preiskave, pri čemer je policija že v naprej vedela, da se ta podatek tam tudi nahaja. Takega stališča, razen z navedbo, da je v predkazenskem postopku "dominus litis" postopka državni tožilec in ne policija, vložnika ne obrazložita.

Med ustavno zagotovljene človekove pravice spada tudi varstvo osebnih podatkov (38. člen Ustave Republike Slovenije, v nadaljevanju: Ustave). Uporabnik osebnih podatkov lahko pridobi osebne podatke od upravljavca zbirke osebnih podatkov samo na podlagi pooblastila zakona ali privolitve posameznika, na katerega se osebni podatki nanašajo. Glede sporočanja podatkov na zahtevo sodišča so pogoji predpisani v 1. odstavku 143. člena ZKP, posredovanje teh podatkov državnemu tožilstvu pa ureja določba 5. odstavka 12. člena Zakona o državnem tožilstvu (ZDT). Zakon o policiji (ZPol) v 1. odstavku 55. člena določa, da so organi, organizacije in drugi subjekti, ki na podlagi zakona in v okviru svoje dejavnosti ali v zvezi z njo vodijo zbirke podatkov, dolžni policistom, če ti zaradi opravljanja določenih nalog zbirajo osebne in druge podatke o osebah iz že obstoječih zbirk podatkov, na njihovo zahtevo brezplačno posredovati zahtevane osebne in druge podatke. Na podlagi te določbe sme policija pridobiti tudi podatke iz zbirke osebnih podatkov, določenih v 59. členu ZPol, ki jih zbira, obdeluje, shranjuje, posreduje in uporablja zaradi opravljanja svojih nalog. V 63. členu ZPol je predpisano do kdaj se hranijo posamezni podatki, v 64. členu istega zakona pa, da je preteku rokov iz prejšnjega člena dostop do teh podatkov policistom in pristojnim osebam drugih državnih organov dovoljen le v primeru preiskovanja suma storitve kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, ali v drugih primerih, določenih z zakonom. Da v konkretni zadevi ti pogoji ne bi bili izpolnjeni, vložnik niti ne zatrjuje. Po 1. odstavku 148. ZKP člena mora policija, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, ukreniti potrebno, da se izsledi storilec kaznivega dejanja in zavarujejo sledovi kaznivega dejanja ter predmeti, ki utegnejo biti dokaz. Na podlagi 2. odstavka istega zakona sme v zvezi s 1. odstavkom 55. člena ZPol zahtevati primerjavo DNK sledov z DNK profilom, ki se že nahaja v arhivu Centra za forenzične preiskave. Glede na tako razlago in dejstvo, da sta vložnika ostala na ravni trditve, ne da bi navedla ustavne, konvencijske ali zakonske podlage za navedbo, da policija neposredno brez vednosti in odobritve državnega tožilca ne bi smela zahtevati podatkov iz evidence DNK preiskav ter primerjave z DNK profilom, ugotovljenim na primerjalnem materialu, zagovornika obsojenega M.S. zatrjevane kršitve določb kazenskega postopka in Ustave ter mednarodnih paktov nista izkazala.

Tem vložnikom tudi ni mogoče pritrditi, ko navajata, da je sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga za postavitev neodvisnega izvedenca biokemične stroke, prekršilo obsojenčevo pravico do obrambe. Tako stališče utemeljujeta z navedbami, da dejstvo, da na vrečki niso bile najdene sledi DNK profila obsojenega P.Z., vzbuja dvom v verodostojnost na vrečki najdenih sledi, da pa je tak dvom navedba "izvedene priče" (M.J.), da so nekateri ljudje boljši, drugi pa slabši donatorji DNK sledov, samo še utrdila.

Vložnika utemeljeno navajata, da pri odločanju o dokaznih predlogih sodišče presoja, ali je predlagani dokaz materialnopravno relevanten, ali je materialna relevantnost dokaznega predloga utemeljena s potrebno stopnjo verjetnosti, pri čemer je v dvomu šteti vsak dokazni predlog v korist obsojencu in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.

Zagovornika obsojenega M.S. sta materialnopravno relevantnost predlaganega dokaza sicer izkazala, ne pa tudi potrebne stopnje verjetnosti, da bo s predlaganim dokazom mogoče dokazati, da na zaseženi vreči ni sledov DNK profila tega obsojenca. Morebitne pomisleke v nepristranskost ali(in) v verodostojnost takega mnenja so stranke dolžne utemeljiti s konkretnimi okoliščinami. Strokovno mnenje Centra za forenzične preiskave sodišče ocenjuje kot vsak drug dokaz in je dolžno odrediti izvedenstvo, če stranka, ki predlaga izvedbo tega dokaza, zadosti naštetim merilom. V obravnavani zadevi je sodišče ugotovitev v strokovnem mnenju presojalo tudi v povezavi z izsledki, pridobljenimi z ukrepom tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev in izpovedbami zaslišanih prič, ki so pojasnile okoliščine, v katerih sta se sestala obsojena M.S. in P.Z., sledenje vozilu slednjega, kako je ta ob ustavitvi odvrgel vrečko, za katero se je pozneje izkazalo, da je v njej mamilo ter v povezavi z vsebino telefonskih pogovorov med obsojencema, posnetih z izvajanjem ukrepa nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP. Z navedbama, ki ju izpostavljata v zahtevi in trditvijo, da utrjujeta dvom obrambe v verodostojnost poročila o DNK analizah, tudi po presoji Vrhovnega sodišča zagovornika obsojenega M.S. nista uspela izkazati potrebne stopnje verjetnosti, da bi s predlaganim dokazom lahko ovrgli ugotovitev v strokovnem mnenju, da so bili na zaseženi vrečki sledovi z DNK profilom tega obsojenca. Kolikor vložnika na tej podlagi uveljavljata kršitev pravice obrambe, jima zato ni mogoče pritrditi.

Zagovornika obsojenega M.S. tudi navajata, da sta sodišči prve in druge stopnje kršili kazenski zakon, pri čemer ne povesta, za katero kršitev naj bi šlo, ker nista upoštevali navedb obrambe o dejanski vsebnosti prepovedanih substanc v zaseženi "količini". Pri tem se sklicujeta na to, da je Center za forenzične preiskave ugotovil 8% vsebino prepovedanega mamila heroin v zaseženi količini, da pa v analizi ni podatka o tem, ali je imela celotna količina sploh psihotropne učinke, saj tega sodišče v postopku ni ugotavljalo.

Sodišče prve stopnje je glede tega zapisalo (prvi odstavek na dvanajsti strani sodbe), da je splošno znano dejstvo, da se v prometu preprodaje droge le-te nikoli ne pojavljajo v čisti obliki, ampak so ji primešane tudi druge snovi. Zato je ocenilo, da je "nesporno", da je šlo v danem primeru za drogo v količini, kot izhaja iz izreka sodbe. Višje sodišče pa je zapisalo (drugi odstavek na deseti strani sodbe), da ni odločilno, kakšen procent heroina je bil v vrečki, ki jo je obsojeni P.Z. odvrgel, pač pa, da je celotna količina vsebovala mamilo in imela psihotropne učinke. Kolikor vložnika v zahtevi navajata, da v analizi Centra za forenzične preiskave ni podatkov o tem, da je imela celotna količina navedeni učinek, ne zatrjujeta, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, ampak ponujata drugačno dokazno oceno od tiste v izpodbijani pravnomočni sodbi. S tem po vsebini uveljavljata razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, iz katerega pa po 2. odstavku 420. člena ZKP tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti.

Z zagovornikoma obsojenega M.S. se tudi ni mogoče strinjati, ko zatrjujeta, da je na glavni obravnavi kot predsednica senata sodelovala sodnica, ki bi morala biti iz razloga po 4. točki 39. člena ZKP izločena, ter da je zato po vsebini podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 2. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišč prve in druge stopnje, da predsednica senata ni opravila nobenega procesnega dejanja, saj je bila o dogodku kot dežurna preiskovalna sodnica le obveščena. Takega obvestila pa nikakor ni mogoče enačiti z opravljanjem preiskovalnih dejanj, kar je okoliščina, zaradi katere sodnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti. Kolikor pa z navedbami, da se je predsednica senata v "takšni meri seznanila z dejanjem in okoliščinami kaznivega dejanja", da je bila "okužena", zagovornika po vsebini utemeljujeta izločitveni razlog iz 4.a točke 39. člena ZKP, je že sodišče druge stopnje navedlo (drugi odstavek na šesti strani), da izločitve predsednice senata iz tega razloga na glavni obravnavi obramba ni zahtevala in da zato tega tudi s pritožbo ne more več uveljavljati. Pri tem je poudarilo, da je na glavni obravnavi dne 7.4.2005 priča M.H. izpovedal, da je obvestil dežurno preiskovalno sodnico in pojasnil, s katerimi podatki jo je seznanil ter da so obsojenec in njegovi zagovorniki najpozneje takrat izvedeli za domnevni izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP, pa izločitve niso zahtevali. Glede na to, da so bili vložniki pri uveljavljanju te pravice zato prekludirani, se tudi ni treba ukvarjati z vprašanjem, ali je bila obramba s to okoliščino seznanjena že takrat, ko je bil v kazenski spis vložen zapisnik o ogledu kraja dejanja. Zato zagovornika obsojenega M.S., ki izločitve nista pravočasno zahtevala, s trditvijo, da bi se morala predsednica sama izločiti iz sojenja, zakonitosti napadene pravnomočne sodbe ne moreta izpodbiti.

Obsojeni P.Z. nima prav, ko trdi, da je sodišče v pravnomočni sodbi storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Po videnju tega vložnika naj bi sodba nasprotovala sama sebi, saj naj bi bilo o odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar je v listinskih zapisih in kar povzema sodba višjega sodišča na deveti strani v zadnji vrstici. Trdi, da je vse, kar je na 206. strani sodnega spisa odločilnega, razloženo tudi v pritožbi zoper sodbo okrožnega sodišča in v ugovoru na mnenje tožilstva, tega pa da višje sodišče v svoji sodbi ni niti povzelo in tudi ne komentiralo.

Po 1. odstavku 424. člena ZKP se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. To določbo je Vrhovno sodišče že večkrat razlagalo tako, da mora vložnik uveljavljane kršitve zakona določno obrazložiti, saj v nasprotnem utemeljenosti njegovih trditev ni mogoče preizkusiti. Zahteva za varstvo zakonitosti je samostojno pravno sredstvo, zato mora v njej vložnik kršitve zakona, zaradi katerih izpodbija sodbo utemeljiti in ne zadošča, da se pri tem sklicuje na pravna sredstva, vložena v rednem postopku. Tem zahtevam pa obsojeni P.Z. v zahtevi ni zadostil, saj okoliščin, s katerimi bi utemeljil zatrjevano bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ni v ničemer konkretiziral. Kar pa zadeva navedbe, da je znanstvena metoda, uporabljena na 206. strani spisa, tako eksaktna, da je dovolj med seboj primerjati številke v tabeli na navedeni strani, da je matematika 100% natančna naravoslovna veda, pa vložnik ponuja lastno dokazno presojo, ki se razlikuje od tiste v izpodbijani pravnomočni sodbi. S temi navedbami po vsebini zatrjuje, da mu glede na dejstvo, da na vrečki ni bilo njegovih bioloških sledi, kaznivo dejanje ni dokazano. Zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 2. odstavku 420. člena ZKP tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti.

Z navedbami, da je podana kršitev kazenskega zakona iz 2. točke 372. člena ZKP, ker da so podane okoliščine, ki izključujejo kazensko odgovornost tudi po 4. členu KZ, kar vložnik utemeljuje s sklicevanjem na preglednico o strokovnem mnenju Centra za forenzične preiskave na 206. strani spisa, tudi ni zadostil zahtevi iz 1. odstavka 424. člena ZKP, saj tudi te kršitve ni z ničemer obrazložil in tudi ne navedel razlogov za zatrjevano kršitev. Zgolj trditev, da ni podana njegova kazenska odgovornost in navržen podatek iz strokovnega mnenja, ne nudijo izhodišča, na podlagi katerega bi bilo mogoče presojati, ali je zatrjevana kršitev zakona podana ali ne.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v svojih zahtevah sklicujeta zagovornika obsojenega M.S. ter obsojeni P.Z., niso podane, vložili pa so ju tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato ju je po 425. členu ZKP kot neutemeljeni zavrnilo.

Vložniki z zahtevama za varstvo zakonitosti niso uspeli, vendar je Vrhovno sodišče na podlagi 98.a člena v zvezi s 4. odstavkom 95. člena ZKP oba obsojenca, glede na njune slabe gmotne razmere, oprostilo plačila povprečnine kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.