VDSS Sklep Pdp 905/2017
Datum: 2018-02-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.905.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - javni zavod - dejavnost vzgoje in izobraževanja

## Jedro

Sodišče prve stopnje tudi v novem sojenju pri presoji očitanih kršitev ni upoštevalo okoliščine, da je treba težo kršitve delovnih obveznosti presojati predvsem z vidika delovnega okolja, v katerem so bile storjene.Tožena stranka je javni zavod, ustanovljen za varstvo, vzgojo in izobraževanje predšolskih otrok, za presojo očitanih ravnanj pa je ključno, da zaposleni pri toženi stranki izvajajo vzgojni proces.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 7. 2016 nezakonita in se razveljavi. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnico v roku 15 dni pozvati nazaj na delo, jo za obdobje od 21. 7. 2016 dalje prijaviti v zavarovanje, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati plače, kot če bi delala in ji po odvodu davkov in prispevkov izplačati plače s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločilo je, da tožnica sama krije svoje stroške postopka.

2. Zoper navedeno sodbo, razen zoper odločitev, da tožnica sama krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Sodišču očita, da je v novem sojenju popolnoma prezrlo napotke pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa. Očitanih kršitev ni presojalo ob upoštevanju delovnega okolja, v katerem so bile storjene. Vztraja pri navedbah, da v vzgojno varstvenih ustanovah velja ničelna stopnja tolerance do kakršnekoli oblike nasilja. V internih aktih, s katerimi je bila tožnica seznanjena, so predpisana ravnanja in način komunikacije do otrok, zaposlenih in uporabnikov. Vsi zaposleni v vzgojno izobraževalnih zavodih morajo upoštevati tudi Kodeks etičnega ravnanja. Reševanje sporov odraslih v pričo otrok ni dopustno, kot tudi niso dopustne kakršnekoli grožnje. Sodišče v novem sojenju ni raziskalo vseh očitanih kršitev oziroma je številne očitke zavrnilo s pavšalno obrazložitvijo, ki je v nasprotju z listinami v spisu. Sodišče ni upoštevalo dejstva, da je bil le en sklop očitanih kršitev storjen zoper odrasle osebe (sodelavke), pa še te so bile storjene v pričo otrok, mlajših od 6 let. Pri presoji očitka, da je otroku s posebnimi potrebami izrekla neprimerne besede, ko je ta kihnil, ni upoštevalo, da je tožnica na opozorilo sodelavk v zvezi s tem odgovorila, da jim bo otroka nastavila, pa naj trikrat kihne vanje in bodo videle, kako je to. Teh besed gotovo ni izrekla refleksno, temveč je s to reakcijo le potrdila gnus, ki ga je čutila do otroka. Da je bila tožničina reakcija na otrokovo kašljanje neprimerna, potrjujeta pisna izjava in izpoved priče A.A.. Glede očitka neprimerne vzpodbude otroku pri hranjenju opozarja, da so številna dejanja, ki so v domačem okolju običajna, v javnem vzgojno izobraževalnem zavodu nedopustna. Na način vzgoje s strani staršev nima nobenega vpliva, njeni zaposleni pa morajo pri vzgoji otrok upoštevati predpisane standarde. Delovanje izven okvira teh standardov, četudi bi bilo usklajeno s starši, ni dopustno. Tožnica ni imela pravice otroku med hranjenjem groziti, kot tudi mu ni imela pravice odkloniti hrane, ki je bila na jedilniku. Glede na dolgoletno zaposlitev pri toženi stranki je gotovo vedela, da ni pristojna odločati, kaj bo otrok jedel in kaj ne, še posebej ob upoštevanju dejstva, da so jo na to izrecno opozorile sodelavke (pisni izjavi in izpovedi A.A. in B.B.). Sodišče se do očitka v zvezi s tem ni opredelilo. Tudi v novem sojenju ni pojasnilo, zakaj je glede očitka o neprimernem hranjenju otroka sledilo le izpovedi tožnice in ne pisnim izjavam in izpovedim prič, ki so tožnico opozarjale na nepravilnost njenega ravnanja. Mati otroka s posebnimi potrebami ni bila priča očitanim kršitvam, zato njen odnos s tožnico za odločitev ni pomemben. Tudi brata otroka s posebnimi potrebami nista mogla vedeti, kaj se dogaja v skupini, kjer je delo opravljala tožnica, saj sta bila vključena v drugo skupino. Opozarja na izpovedi prič A.A. in C.C., da je tožnica otroku, ko je ta bruhal, izrekla neprimerne besede in da ga je preoblačila na način, ki sta ga obe sodelavki zaznali kot grobega. To je v izpovedi potrdila tudi priča B.B.. Vse tri so že kot odrasle osebe sposobne razlikovati med primernim in neprimernim načinom preoblačenja otroka. Napačna je tudi presoja sodišča, da vzgojiteljica ne more ocenjevati dela spremljevalke, češ da z otrokom s posebnimi potrebami dela le spremljevalka. Spremljevalka namreč otroku le pomaga, da lahko sledi programu oddelka, nosilka individualiziranega programa pa je še vedno vzgojiteljica. Sodišče ni pojasnilo, zakaj glede neprimernih besed in grobega ravnanja tožnice ni sledilo izpovedim prič, ki so s tožnico vsakodnevno izvrševale delovne obveznosti. V novem sojenju se ni opredelilo do očitka, da je tožnica otroku s posebnimi potrebami dejala, da bo zaradi njega zbolela, čeprav sta to v izpovedi potrdili sodelavki A.A. in B.B.. Očitane kršitve so toliko hujše, ker je šlo za fizično oviranega otroka, ki se za razliko od zdravih otrok ob neprijetni situaciji ne more umakniti. Nasprotuje dokazni oceni glede očitka v zvezi z likovnim ustvarjanjem. Sodišče neutemeljeno ni upoštevalo izpovedi D.D., da je treba otroka s posebnimi potrebami čim bolj vključevati v vsakodnevne aktivnosti ostalih otrok v skupini in da se s takšnimi otroki po strokovni pomoči ne izvajajo dejavnosti, ki zahtevajo koncentracijo. Tožnica je s tem, ko je od otroka takoj po individualni obravnavi zahtevala, da riše, namesto da bi odšel z drugimi otroki na igrišče, to navodilo kršila. Otroku s posebnimi potrebami zaradi njegove gibalne oviranosti in moči prijema pisala ni mogoče postavljati enakih zahtev kot ostalim otrokom, strokovni delavec pa zato takšnemu otroku nikakor ne sme očitati, da je njegov izdelek "nič od niča". Sodišče se ni ustrezno opredelilo do očitanih kršitev, ki so bile storjene zoper sodelavke vpričo otrok, saj je v zvezi s tem raziskalo le očitek o prenehanju opravljanja delovnih nalog. Iz obrazložitve sodbe ni razvidno, iz katerega "konteksta" je sodišče razbralo, da je krivda za neprimerne odzive tožnice tudi na strani sodelavk. V zvezi s tem izpostavlja izpoved tožnice, da s sodelavkami ni bila v sporu. Neprimerne izjave tožnice so potrdile A.A., B.B. in C.C.. Sodišče se ni opredelilo do dejstva, da je tožnica ob odklonitvi delovnih nalog sodelavko B.B. zasmehovala in jo snemala s svojim mobilnim telefonom. Nasprotuje presoji sodišča, da ni šlo za kontinuirana ravnanja. Dejstvo, da s tožničinimi kršitvami ni bila seznanjena prej, dokazuje le to, da so se sodelavke neuspešno same trudile spremeniti tožničin odnos do dela. Iz izjave C.C. izhaja, da so sodelavke kršitve zaznale že ob začetku šolskega leta 2015/2016 in da so tožnico večkrat neuspešno opozorile na neprimerne besede in neprimerna ravnanja. Ne drži, da je bila tožnica edina sposobna skrbeti za otroka s posebnimi potrebami, saj je v času njene bolniške odsotnosti in izrabe letnega dopusta za tega otroka skrbel drug spremljevalec. Trenutek vrnitve tožnice na delovno mesto spremljevalke sovpada s trenutkom, ko so sodelavke pri njej pričele opažati neprimerno obnašanje in nezadovoljstvo nad delovnim položajem. Sodišče ni upoštevalo izjave D.D., da je bila s strani izvajalke dodatne strokovne pomoči obveščena, da je tožnica utrujena, spremenljivega vedenja in da daje vtis, da ji delo spremljevalke ne ustreza. A.A. je v postopku izredne odpovedi pri delodajalcu sicer res povedala, da lahko s tožnico normalno sodeluje, vendar je ob tem dodala, da takšnega neprimernega delovanja ne želi. Poleg tega si B.B. in C.C. sodelovanja s tožnico v prihodnje ne predstavljata. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni, tako da tožbeni zahtevek zavrne.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe tožene stranke.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pa ni ugotovilo odločilnih dejstev za presojo zakonitosti izpodbijane odpovedi.

6. Pritožbeno sodišče v tej zadevi odloča drugič. Sodišče prve stopnje je s sodbo Pd 81/2016 z dne 1. 12. 2016 tožbenemu zahtevku ugodilo, saj je presodilo, da očitki tožnici niso takšni, da bi lahko opravičevali podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče je s sklepom Pdp 223/2017 z dne 7. 6. 2017 (v nadaljevanju: razveljavitveni sklep) ugodilo pritožbi tožene stranke, navedeno sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V razveljavitvenem sklepu je poudarilo, da je sodišče prve stopnje zaradi zmotnega stališča, da že sami očitki ne morejo biti podlaga izredne odpovedi, nepopolno raziskalo dejansko stanje, saj ni ugotavljalo, ali je tožnica očitano storila ali ne. Pri presoji očitanega ni dalo zadostnega poudarka dejstvu, da je treba težo kršitev presojati z vidika delovnega okolja, v katerem so bile storjene in da zaposleni pri toženi stranki izvajajo vzgojni proces. Kot zmotno je izpostavilo stališče, da bi morala tožena stranka posebej dokazati, da so vzgojni prijemi, ki jih je uporabljala tožnica, prepovedani, saj bi takšna logika pomenila, da je v vzgojno-izobraževalnem zavodu dovoljeno vse, kar ni izrecno prepovedano, kar pa ne drži. 7. Tožena stranka je tožnici, ki je bila pri njej zaposlena kot pomočnica vzgojiteljice, 11. 7. 2016 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po drugi alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 212013 in nasl.) ‒ če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja.

8. Izredna odpoved, ki se nanaša na čas od 1. 2. 2016 do 17. 6. 2016, vsebuje tri sklope očitanih kršitev. Prvi sklop se nanaša na otroka s posebnimi potrebami, in sicer da je tožnica: - večkrat dejala, da ji gre na živce, - ob njegovem kihanju neprimerno odreagirala z besedami: "Fuj, kako je kihnil v mene"; - ob njegovih prehladih ob otroku komentirala, zakaj ga starši vozijo v vrtec bolnega in da bo zbolela tudi ona, - otroku med hranjenjem govorila: "Če ne boš jedel, ne dobiš keksa, če ne boš jedel, ne boš mogel nikoli hoditi!", - otroku zaradi neješčnosti ni dala priboljška, čeprav mu je pripadal po jedilniku, - ko se je pobruhal, se je nanj jezila, da hodi v vrtec bolan, in ga ob tem čistila, umivala in preoblačila na zelo grob način, - k likovnemu ustvarjanju ga ni spodbujala, ampak je od njega zahtevala nekaj, česar ni sposoben, se ob tem nanj jezila in ga spravila v stisko.

Drugi sklop kršitev se je nanašal na sodelavke, in sicer da je tožnica: - ob pripombi sodelavk na neprimernost izrečenih besed ob kihanju otroka odgovarjala, da jim ga bo nastavila in da naj otrok trikrat kihne vanje in bodo videle kako je to, - ob vprašanju otroka, če gre lulat, komentirala: "Hitro pojdi lulat, ker drugače boš kazensko odgovarjal.", - ob opozorilu na neprimernost izrečenih besed otroku odgovarjala: "Jaz sem že štiri leta z otrokom in mi ne soli pamet, ker si samo eno leto tu.", - ob pobudi za pogovor odgovorila: "A sedaj mi boš še grozila? Sedaj izvajaš mobing nad mano!", - prenehala pomagati pri delovnih nalogah.

Tretji sklop kršitev pa je v odpovedi opredeljen tako, da je tožnica pred otroci in zaposlenimi večkrat izjavila, da ona ne bi smela delati tu, da bi morala delati z zdravimi otroki, ne pa z njimi, da ji gre že vse na živce, ter da ona ni tukaj za njih.

9. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje tudi v novem sojenju pri presoji očitanih kršitev ni upoštevalo okoliščine, da je treba težo kršitve delovnih obveznosti presojati predvsem z vidika delovnega okolja, v katerem so bile storjene. Pritožbeno sodišče je že v razveljavitvenem sklepu poudarilo, da je tožena stranka javni zavod, ustanovljen za varstvo, vzgojo in izobraževanje predšolskih otrok, za presojo očitanih ravnanj pa je ključno, da zaposleni pri toženi stranki izvajajo vzgojni proces.

10. Pritožba utemeljeno uveljavlja neprepričljivost dokazne ocene glede očitka o grobem preoblačenju otroka s posebnimi potrebami. Sodišče prve stopnje je zaključek o neutemeljenosti tega očitka zmotno oprlo na ugotovitev o siceršnjem zaupanju, ki ga je tožnici izkazovala otrokova mati, saj ta ob domnevni kršitvi ni bila navzoča. Pritožba tudi pravilno navaja, da sodišče prve stopnje v zvezi s tem ni celovito ocenilo izpovedi prič A.A. in C.C., iz katerih naj bi izhajalo, da je tožnica pred otrokom, ko je ta bruhal, izrekala neprimerne besede in ga preoblačila na grob način. Drži, da bi sodišče prve stopnje pri presoji te kršitve moralo dati večji pomen izpovedim sodelavk, ki sta o očitanem izpovedali na podlagi lastnega zaznavanja. V zvezi s tem je utemeljeno tudi pritožbeno uveljavljanje neprepričljivosti dokaznega zaključka glede verodostojnosti tožničine izpovedi (ki je očitano kršitev zanikala). Sodišče prve stopnje ga je utemeljilo s tem, da ima tožnica v primerjavi s sodelavkami več izkušenj, vendar pa pritožba utemeljeno opozarja, da to ne more biti odločilno, saj je razlika med primernim in neprimernim (grobim) preoblačenjem otroka opazna vsakomur, še posebej pa vzgojiteljicam.

11. Pritožba pravilno izpostavlja, da se sodišče prve stopnje tudi v novem sojenju do nekaterih očitanih kršitev ni opredelilo. Ni se opredelilo npr. do očitka, da je tožnica na opozorilo sodelavk, da besede "Fuj, kak je kihnil v mene." niso primerne, na neprimeren način reagirala tudi zoper njih, kot tudi ne do očitka, da je v pričo otroka s posebnimi potrebami komentirala, zakaj ga starši vozijo v vrtec bolnega in da bo zbolela tudi ona. Utemeljeno je tudi pritožbeno uveljavljanje, da bi se sodišče prve stopnje moralo natančneje opredeliti do kršitev, ki naj bi bile storjene v pričo otrok, in sicer: - da je ob vprašanju otroka, če je šel lulat, komentirala: "Hitro pojdi lulat, ker drugače boš kazensko odgovarjal.", - da je ob opozorilu na neprimernost besed, izrečenih otroku, sodelavkam odgovarjala: "Jaz sem že štiri leta z otrokom in mi ne soli pameti, ker si samo eno leto tu." ter - da je ob pobudi za pogovor odgovorila: "A sedaj še mi boš grozila? Sedaj izvajaš mobing nad mano!". Sodišče prve stopnje je navedene očitke zavrnilo z obrazložitvijo, da je iz "konteksta zaslišanj" mogoče razbrati, da odgovornost za spor s sodelavkami ni bila le na strani tožnice. Pritožba utemeljeno navaja, da je takšna obrazložitev pavšalna in zato pomanjkljiva, poleg tega pa drži tudi to, da iz razlogov sodbe ni razvidno, na podlagi katerih dokazov je sodišče prve stopnje sploh sprejelo takšen zaključek.

12. Sodišče prve stopnje je izdelalo pomanjkljivo dokazno oceno tudi glede očitka v zvezi z likovnim ustvarjanjem. Pritožba vztraja, da iz pisne izjave B.B. in izpovedi A.A. izhaja, da sta bili priča neprimernim besedami, ki jih je tožnica izrekla otroku zaradi slabe risbice, iz obrazložitve sodbe pa ni razvidno, na podlagi katerih dokazov je sodišče prve stopnje ugotovilo nasprotno (da so bile vse vzgojiteljice izven igralnice takrat, ko naj bi tožnica izrekla te besede).

13. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da v obravnavani zadevi ni šlo za kontinuirana ravnanja. Pritožbeno sodišče je že v razveljavitvenem sklepu poudarilo, da predmet odpovedi niso enkratna, nepovezana in med seboj ločena ravnanja, temveč gre za niz kontinuiranih ravnanj posameznega sklopa v spornem obdobju, ki se nanašajo bodisi na otroka s posebnimi potrebami bodisi na sodelavke ali na ostale otroke.

14. Dejstvo, da tožena stranka zoper tožnico ni ukrepala že pred podajo izpodbijane izredne odpovedi, samo po sebi ne dokazuje, da navedbe tožene stranke o številu zatrjevanih kršitev niso resnične, zato je nasprotno stališče sodišča prve stopnje napačno. Pritožba sodišču prve stopnje tudi utemeljeno očita, da v zvezi s tem ni dokazno ocenilo izjave vzgojiteljice C.C. in svetovalne delavke (sedaj ravnateljice tožene stranke) D.D., iz katerih po navedbah pritožbe izhaja, da so tožničine sodelavke kršitve zaznale že ob začetku šolskega leta 2015/20016, da je bila tožnica spremenljivega vedenja, da je dajala vtis, da ji delo spremljevalke otroka s posebnimi potrebami ne ustreza, ter da so jo sodelavke večkrat prijazno opozarjale na neprimerne besede in neprimerna ravnanja, vendar neuspešno.

15. Utemeljeno je tudi pritožbeno uveljavljanje, da je sodišče prve stopnje pri presoji dodatnega pogoja za zakonitost izredne odpovedi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1 zmotno kot bistveno štelo okoliščino, da so se kršitve pojavile le v zadnjem obdobju. Kot že izpostavljeno, nekateri dokazi kažejo nasprotno, sicer pa so za presojo navedenega pogoja bistvene predvsem ugotovitve glede narave, teže in posledice očitanih kršitev ter ugotovitve o tem, kako so očitane kršitve vplivale na medsebojno zaupanje med strankama, ki jih sodišče prve stopnje ni zadosti raziskalo. Pritožba v zvezi s tem tudi utemeljeno navaja, da bi se sodišče prve stopnje moralo ustrezno opredeliti do izpovedi B.B. in C.C., da si sodelovanja s tožnico v prihodnje ne predstavljata.

16. Zaradi navedenih razlogov je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbi ugodilo, izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, da v novem sojenju glede vseh očitanih kršitev izdela celovito in prepričljivo dokazno oceno, nato pa ob upoštevanju zgoraj izpostavljenih stališč pritožbenega sodišča ponovno presodi zakonitost odpovedi. Pri presoji kršitev, ki naj bi jih tožnica storila zoper odrasle osebe (sodelavke), naj upošteva, da naj bi bile kršitve storjene v pričo otrok. Pritožba namreč v zvezi s tem utemeljeno poudarja škodljivost napačnega zgleda v vzgojnih ustanovah.

17. Ker se je sodišče prve stopnje do spornih očitkov iz odpovedi očitno že trdno opredelilo, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je na podlagi 356. člena ZPP zadevo smotrno vrniti v odločanje pred spremenjeni senat. 18. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).