VSRS Sodba I Ips 45450/2012-1153
Datum: 2014-11-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2014:I.IPS.45450.2012.1153
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: narok za izrek kazenske sankcije - odmera kazni - postopek za odvzem premoženjske koristi - kršitev kazenskega zakona - odvzem premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem

## Jedro

Na predobravnavnem naroku je državna tožilka za primer, da bo obsojenec krivdo priznal, predlagala izrek pogojne obsodbe z določno kaznijo šest mesecev zapora in preizkusno dobo enega leta. Pritožbeno sodišče, ki je pritožbenemu očitku zagovornice pritrdilo in odločbo o kazenski sankciji spremenilo tako, da predhodne pogojne obsodbe ni upoštevalo, bi zato obsojencu moralo določiti preizkusno dobo v trajanju enega leta.

## Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornice obsojenega D. K. se ugodi in se izpodbijana pravnomočna sodba v izreku o kazenski sankciji za tega obsojenca spremeni tako, da se v okviru pogojne obsodbe preizkusna doba zniža na 1 (eno) leto.

II. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega S. A. in zagovornika obsojene R. F. se zavrneta.

III. Obsojenega S. A. se oprosti plačila sodne takse, obsojena R. F. pa je dolžna plačati sodno takso v višini 500 EUR.

## Obrazložitev

A. Okrožno sodišče v Celju je z v uvodu navedeno sodbo spoznalo za krive: - obsojenega D. K. storitve nadaljevanega kaznivega dejanja ponarejanja denarja po prvem odstavku 243. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena in 54. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen šest mesecev zapora, nato pa mu ob upoštevanju kazni štirih mesecev zapora, ki mu je bila določena v okviru pogojne obsodbe, izrečene s pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Celju I K 25533/2011 z dne 24. 4. 2012, določilo enotno kazen devet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Odločilo je, da se v primeru preklica pogojne obsodbe obsojencu v izrečeno kazen všteva čas pridržanja; - obsojenega S. A. storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po drugem in prvem odstavku 186. člena KZ-1. Izreklo (pravilno določilo) mu je kazen dve leti in šest mesecev zapora, nakar mu je preklicalo pogojno obsodbo, ki mu je bila izrečena s sodbo Okrajnega sodišča v Slovenskih Konjicah I K 65821/2012 z dne 27. 2. 2013 in v kateri mu je bila določena kazen štirih mesecev zapora. Ob upoštevanju določene kazni za obravnavano kaznivo dejanje ter določene kazni iz preklicane pogojne obsodbe je sodišče obsojencu izreklo enotno kazen dve leti in osem mesecev zapora ter mu vanjo vštelo čas, ki ga je prestal v priporu; - obsojeno R. F. storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1. Izreklo ji je pogojno obsodbo, v okviru katere ji je določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, ter nepogojno stransko denarno kazen v višini 3.000,00 EUR. Odločilo je, da se v primeru preklica pogojne obsodbe obsojenki v izrečeno kazen všteva čas pridržanja.

Sodišče je nadalje odločilo o odvzemu zaseženega ponarejenega denarja, konoplje in elektronskih naprav, obsojencem pa je v plačilo naložilo tudi zneske, ki ustrezajo s kaznivimi dejanji pridobljeni premoženjski koristi, in sicer obsojenemu K. v višini 200,00 EUR, obsojenemu A. v višini 1.480,00 EUR in obsojeni F. v višini 200,00 EUR. Obsojena K. in A. je sodišče oprostilo plačila stroškov postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, obsojeno F. pa je oprostilo plačila stroškov iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, naložilo pa ji je plačilo sodne takse.

2. Višje sodišče v Celju je ugodilo pritožbi zagovornice obsojenega K. ter sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji za tega obsojenca spremenilo tako, da mu je izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen šest mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Delno je pritožbeno sodišče ugodilo tudi pritožbi višjega državnega tožilca, tako da je zvišalo v plačilo naložene zneske, ki ustrezajo s kaznivimi dejanji pridobljeni premoženjski koristi, in sicer obsojenemu A. na 5.060,00 EUR, obsojeni F. pa na 2.500,00 EUR. Pritožbeno sodišče je sodbo spremenilo tudi po uradni dolžnosti v odločbah o vštetju pridržanj. V preostalem je pritožbo višjega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper sodbo sodišča druge stopnje vlagajo zahteve za varstvo zakonitosti zagovornica obsojenega K., zagovorniki obsojenega A. in zagovornik obsojene F. Zagovornica obsojenega K. izpodbija sodbo sodišča druge stopnje v delu, ki se nanaša na kazensko sankcijo, zagovorniki obsojenega A. in obsojene F. pa izpodbijajo odločitev pritožbenega sodišča o zvišanju v plačilo naloženih zneskov premoženjske koristi. Razlogi zahtev bodo podrobneje predstavljeni v nadaljevanju te odločbe.

4. Na zahteve je odgovorila vrhovna državna tožilka, ki je zahtevo zgovornice obsojenega K. ocenila kot utemeljeno. Stališče zagovornikov obsojenega A. in F., da je pri izračunu premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem, potrebno upoštevati nakupno ceno droge, pa je po mnenju vrhovne državne tožilke zmotno.

5. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencem in njihovim zagovornikom, ki izjave niso podali.

B.

K zahtevi zagovornice obsojenega D. K. 6. Zagovornica obsojenega K. v zahtevi navaja, da je tožilstvo na predobravnavnem naroku za primer priznanja krivde predlagalo, da sodišče obsojenemu K. izreče pogojno obsodbo, v okviru katere naj mu določi kazen šest mesecev zapora in preizkusno dobo enega leta. Obsojeni K. je nato krivdo priznal. Sodišče prve stopnje je v sodbi na podlagi priznanja krivde obsojencu izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je za obravnavano kaznivo dejanje določilo kazen šest mesecev zapora, nato pa mu ob upoštevanju predhodne pogojne obsodbe po pravilih o steku določilo enotno kazen devet mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Pritožbeno sodišče je pritrdilo pritožbenim navedbam zagovornice, da sodišče prve stopnje predhodne pogojne obsodbe pri izreku enotne kazni ne bi smelo upoštevati, saj je ob izreku sodbe sodišča prve stopnje preizkusna doba po predhodni pogojni obsodbi že pretekla. Posledično je pritožbeno sodišče odločbo o kazenski sankciji spremenilo, vendar ob tem ni upoštevalo predloga državnega tožilca, ki ga je podal na predobravnavnem naroku. Pritožbeno sodišče je namreč obsojencu v okviru pogojne obsodbe določilo preizkusno dobo dveh let, torej daljšo preizkusno dobo, kot jo je predlagalo tožilstvo. S tem je po navedbah zagovornice pritožbeno sodišče kršilo določilo šestega odstavka 285.č člena ZKP ter 53. in 59. člen KZ-1, podano pa naj bi bilo tudi precejšnje nasprotje med izrekom sodbe in listinami v spisu, natančneje zapisnikoma o predobravnavnem naroku in naroku za izrek kazenske sankcije, s čimer zagovornica uveljavlja tudi kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

7. V skladu z določbami 354. člena ZKP je sodišče pri izreku sodbe vezano na obtožni akt glede identitete obdolžene osebe ter opisa očitanega dejanja kot historičnega dogodka, ni pa vezano na tožilčevo pravno presojo dejanja. Sodišče prav tako ni vezano na tožilčevo oceno, katero oziroma kako visoko kazensko sankcijo je v konkretnem primeru obdolžencu ustrezno izreči. V primeru obdolženčevega priznanja krivde, ki je podano skladno s prvim odstavkom 285.c člena ZKP in ga predsednik senata sprejme, je zakonska ureditev od tega pravila delno odstopila. Šesti odstavek 285.č člena ZKP, na katerega utemeljeno opozarja zagovornica, namreč določa, da sodišče v primeru obdolženčevega priznanja krivde ne more izreči strožje kazenske sankcije, kot jo je predlagal državni tožilec. V primeru priznanja krivde je torej sodišče vezano tudi na tožilčev predlog glede vrste in višine kazenske sankcije.

8. Iz zapisnika o predobravnavnem naroku z dne 19. 6. 2013 izhaja, da je državna tožilka za primer, da bo obsojeni K. krivdo priznal, sprva predlagala izrek pogojne obsodbe z določno kaznijo šest mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let, nato pa je predlog spremenila, tako da je čas preizkusne dobe znižala na eno leto. Pritožbeno sodišče, ki je pritožbenemu očitku zagovornice pritrdilo in odločbo o kazenski sankciji spremenilo tako, da predhodne pogojne obsodbe ni upoštevalo, bi zato obsojencu moralo določiti preizkusno dobo v trajanju enega leta. Nasprotno pa je pritožbeno sodišče obsojencu določilo daljšo, dveletno, preizkusno dobo in s tem kršilo šesti odstavek 285.č člena ZKP, kar je narekovalo ugoditev zahtevi.

K zahtevama zagovornikov obsojenega A. in zagovornika obsojene F. 9. Zagovorniki obsojenega A. in obsojene F. nasprotujejo odločitvi pritožbenega sodišča, ki je ugodilo pritožbi višjega državnega tožilca in obsojencema zvišalo v plačilo naložena zneska, ki ustrezata s kaznivimi dejanji pridobljeni premoženjski koristi. Po mnenju zagovornikov je zmotno stališče pritožbenega sodišča, da pri izračunu višine premoženjske koristi ni mogoče upoštevati stroškov, ki sta jih imela obsojenca z nabavo kasneje prodane droge. Splošno znano je, da premoženjska korist pomeni povečanje premoženja oziroma čisti presežek premoženja. Nelogičnost stališča pritožbenega sodišča pojasnjujejo z naslednjim hipotetičnim primerom: če bi nekdo kupil konopljo za 100 EUR in jo prodal za 80 EUR, bi si po stališču pritožbenega sodišča s tem pridobil premoženjsko korist v višini 80 EUR, čeprav bi bil dejansko na izgubi. Zagovorniki opozarjajo na neenotnost sodne prakse in se sklicujejo na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 438/2006, iz katere izhaja, da se za premoženjsko korist šteje čisti presežek premoženja, pridobljenega s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, oziroma pomeni vsako povečanje premoženja storilca, ki ima svoj vzrok v storitvi kaznivega dejanja. Po vsebini pomeni torej ta ukrep premoženjskopravno izravnavo stanja, kot je bilo pred storitvijo kaznivega dejanja. Sklicujejo se tudi na sklep Vrhovnega sodišča II Ips 499/2007 z dne 26. 11. 2009, iz katerega izhaja, da je odvzem premoženjske koristi civilnopravna sankcija, katere edini namen je restitucija pravnega stanja, ki je bilo s kaznivim dejanjem derogirano. Po stališču, ki ga zastopa pritožbeno sodišče, pa ima institut odvzema premoženjske koristi naravo denarne kazni, kar je nedopustno, saj je denarna kazen v slovenski zakonodaji poseben institut. Zagovornik obsojene F. še poudarja, da je bila obsojenki izrečena tudi denarna kazen v višini 3.000 EUR, torej v znesku, ki presega prodajno vrednost droge. Kljub temu je sedaj okrožno državno tožilstvo zaradi istih prodaj konoplje zoper obsojenko vložilo še obtožbo zaradi kaznivega dejanja pranja denarja. Obsojenki tako grozi, da bo za prodajo konoplje obsojena dvakrat, poleg tega pa se od nje že v tem postopku zahteva, da znesek prodajne vrednosti konoplje državi plača dvakrat, kar se lahko po isti logiki ponovi še v drugem postopku. Tako bi država lahko za prodajno vrednost prepovedane droge od obsojenke zahtevala njen štirikratni znesek, kar pa je nevzdržno in ni v prid reševanju podobnih zadev s priznanjem krivde v prihodnje.

10. Po določbi prvega odstavka 74. člena KZ-1 nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega. Drugi odstavek navedenega člena določa, da se ta korist odvzame s sodno odločbo, s katero je bilo ugotovljeno kaznivo dejanje. V sodni praksi in kazenskopravni teoriji je sprejeto enotno stališče, da odvzem premoženjske koristi po navedenem členu ni kazenska sankcija, temveč ukrep posebne vrste, ki je bližje civilnopravni sankciji. Poglavitni namen tega ukrepa je vzpostavitev takšnega premoženjskega stanja, kakršno je obstajalo pred storitvijo kaznivega dejanja. Odvzem premoženjske koristi zato predstavlja odvzem čistega presežka premoženja, pridobljenega s kaznivim dejanjem ali zaradi njega (t. i. neto princip) in ne sme pomeniti nalaganje večjega materialnega bremena, kot izhaja iz 74. člena KZ-1.(1)

11. Kljub navedenim teoretičnim izhodiščem nekatere situacije terjajo, da se premoženjska korist odvzame po t. i. bruto principu oziroma da se določena premoženjska vlaganja storilca pri oceni premoženjske koristi ne upoštevajo. Gre za primere, ko so vlaganja v storitev kaznivega dejanja sama po sebi protipravna.(2) Upoštevati je namreč potrebno, da ima ukrep odvzema premoženjske koristi poleg (pretežno) izravnalnega tudi preventivni namen, ki ga ne bi bilo mogoče v celoti doseči, če bi se storilec lahko zanašal na odbitek stroškov, ki so že sami zase prepovedani. Takšno stališče posredno izhaja že iz sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 12301/2009 z dne 10. 11. 2011, na katero se sklicuje pritožbeno sodišče. V navedeni zadevi je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je v primeru izvršitvenega načina prodaje pri kaznivem dejanju po prvem odstavku 186. člena KZ-1 storilcu potrebno kot premoženjsko korist odvzeti seštevek vseh prejetih plačil za prodano drogo oziroma da se stroški, ki jih je imel storilec z nabavo droge, ne odštevajo. Nakup droge namreč že sam po sebi predstavlja protipravni vložek v storitev kaznivega dejanja, zato ga pri oceni višine premoženjske koristi storilcu ni mogoče priznati.

12. Pritožbeno sodišče je tako ravnalo pravilno, ko je obsojencema v okviru odvzema s kaznivim dejanjem pridobljene premoženjske koristi naložilo v plačilo seštevek prejetih kupnin za prodano drogo. Na navedbe zagovornika obsojene F., ki opozarja, da je tožilstvo zoper obsojenko vložilo tudi obtožbo zaradi kaznivega dejanja pranja denarja, pa Vrhovno sodišče odgovarja, da siceršnji kazenski postopki zoper obsojenko, ki še niso pravnomočno končani, ne morejo imeti vpliva na pravilnost odločbe o odvzemu premoženjske koristi v obravnavanem primeru.

13. Prav tako neutemeljene so navedbe zagovornikov, da iz opisa kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe naj ne bi izhajalo, da sta obsojenca za prodano konopljo sploh prejela kakšen denar oziroma v kakšnem razmerju sta si ta denar razdelila ter da tudi državni tožilec v pritožbi naj ne bi pojasnil, kakšen odstotek udeležbe pri protipravni premoženjski koristi je imel vsak od obsojencev.

14. Po ustaljeni sodni praksi ukrep odvzema premoženjske koristi ni omejen zgolj na kazniva dejanja, pri katerih je premoženjska korist prepovedana posledica,(3) zato tudi ni potrebno, da bi bila v izreku konkretizirana oziroma da bi bilo opisano, kako je bila med sostorilci razdeljena. Sicer pa iz opisa kaznivih dejanj, ki se očitajo obsojencema, izhaja, da sta obsojenca drogo prodajala, pri večini prodaj pa je navedena tudi prodajna cena. Pritožbeno sodišče je v obrazložitvi sodbe izračun premoženjske koristi pojasnilo, delež vsakega obsojenca na premoženjski koristi, ki je bila pridobljena s prodajama v sostorilstvu, pa je ugotovilo že sodišče prve stopnje po pravilu iz petega odstavka 75. člena KZ-1.(4) Ocenilo je, da sta obsojenca ta del premoženjske koristi pridobila po enakih delih.

15. Zagovorniki nadalje navajajo, da sta obsojenca po pogajanjih z državnim tožilcem krivdo priznala in sta utemeljeno pričakovala, da znesek odvzete premoženjske koristi ne bo večji od zneska, ki ga je prisodilo sodišče prve stopnje, oziroma da je ta znesek vsebovan že v dogovorjeni kazni. Zagovornik obsojene F. v zvezi s tem poudarja, da se je obsojenka v okviru priznanja krivde zavezala plačati tudi denarno kazen v znesku 3.000 EUR, kar znaša več, kot prodajna vrednost droge. Po oceni zagovornikov je nekorektno, da želi državno tožilstvo na račun državnega proračuna doseči znesek v višini prodajne vrednosti droge še preko instituta odvzema premoženjske koristi.

16. Tudi ta očitek zagovornikov ni utemeljen. Sodišče obstoj premoženjske koristi, ki je bila dosežena s kaznivim dejanem ali zaradi njega, ugotavlja po uradni dolžnosti (prvi odstavek 499. člena ZKP). Če sodišče ugotovi, da je bila z očitanim kaznivim dejanjem ali zaradi njega pridobljena premoženjska korist, je odvzem take koristi obligatoren. Odsotnost tožilčevega predloga za odvzem premoženjske koristi oziroma obdolženčevo priznanje krivde na navedeno dolžnost sodišča ne vplivata. Dejstvo, da sta obsojenca na predobravnavnem naroku krivdo priznala tako ni bilo ovira za odločitev sodišča prve stopnje, da se obdolžencema poleg izreka kazenske sankcije odvzame tudi dosežena premoženjska korist. Iz istega razloga pa priznanje krivde tudi ni vplivalo na zakonitost odločitve sodišča druge stopnje, ki je ob ugotovitvi, da je znesek dosežene premoženjske koristi višji, sodbo sodišča prve stopnje v tem delu spremenilo.

17. Vrhovno sodišče pa ne more ugoditi niti predlogu zagovornikov, da naj se obsojencema dovoli obročno plačilo protipravno pridobljene premoženjske koristi, saj naj bi po izdaji prvostopne sodbe iz objektivnih razlogov ostala brez prihodkov. Po določbi drugega v zvezi s prvim odstavkom 503. člena ZKP o obročnem plačilu premoženjske koristi odloči sodišče v izreku obsodilne sodbe, če okoliščine primera to opravičujejo. Vrhovno sodišče torej ni pristojno za odločanje o takšnem predlogu. Po drugi strani pa vsebina in formulacija zahtev tudi ne omogočata zaključka, da zagovorniki s temi navedbami uveljavljajo kakšno kršitev kazenskega zakona.

C.

18. Glede na ugotovljeno kršitev 285.č člena ZKP je Vrhovno sodišče zahtevi zagovornice obsojenega K. ugodilo in izpodbijano pravnomočno sodbo v izreku o kazenski sankciji za tega obsojenca spremenilo tako, da je v okviru pogojne obsodbe preizkusno dobo znižalo na eno leto.

19. Ker kršitve, na katere se sklicujejo zagovorniki obsojenega A. in zagovornik obsojene F., niso podane, je Vrhovno sodišče zahtevi zagovornikov teh dveh obsojencev zavrnilo.

20. Upoštevaje premoženjsko stanje obsojenega A., kot je bilo ugotovljeno v pravnomočni sodbi (obsojeni je po ugotovitvi sodišča prve stopnje brez premoženja in brez sredstev za preživljanje) ter dejstvo, da mu je bila izrečena prostostna kazen, je Vrhovno sodišče obsojenca oprostilo plačila sodne takse za zavrnitev obravnavane zahteve njegovih zagovornikov (četrti odstavek 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP).

21. Obsojeni F. pa je Vrhovno sodišče naložilo plačilo sodne takse ( prvi odstavek 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP) . Zagovornik obsojenke je zahtevi sicer priložil listino, iz katere izhaja, da je obsojenka trenutno iskalka zaposlitve, vendar Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila v času izreka sodbe sodišča prve stopnje zaposlena in je prejemala mesečni dohodek v višini 600 EUR, izrečena pa ji je bila pogojna obsodba, zato po oceni Vrhovnega sodišča zaradi plačila sodne takse ne bo ogroženo njeno vzdrževanje. Sodna taksa je bila odmerjena po tar. št. 7113 (izrek kazni zapora do dveh let) v zvezi s tar. št. 71113 in 7152 ter po tar. št. 7119 (izrek stranske kazni) v zvezi s tar. št. 7152, po katerih je sodna taksa določena v razponu od 406,00 € do 986,00 EUR. Ob upoštevanju trajanja in zahtevnosti postopka ter premoženjskih razmer obsojenke (opomba 7.1.a taksne tarife) je Vrhovno sodišče takso odmerilo v znesku 500,00 EUR.

Op. št. (1) : Prim. sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 165/2002 z dne 11. 3. 2004, I Ips 438/2006 z dne 19. 4. 2007 in I Ips 34619/2011 z dne 12. 9. 2013. Prim. tudi Bavcon, L., et al., Kazensko pravo, splošni del, Ljubljana, 2014, str. 464-465; Bele, I., Kazenski zakonik s komentarjem, splošni del, Ljubljana, 2001, str. 513 in naprej; Selinšek, L., Kazensko pravo, GV založba, Ljubljana, 2007, str. 351. Op. št. (2) : Tako tudi Bele,

ibid., str. 520. Op. št. (3) : V zvezi s tem glej sodbe Vrhovnega sodišča, citirane pod opombo št. 1. Prim. tudi Bele, ibid, str. 519. Op. št. (4) : Po navedeni določbi se v primeru, ko je premoženjsko korist pridobilo več oseb skupaj, vsaki osebi odvzame delež, ki ga je pridobila; če se ta delež ne more natančneje ugotoviti, ga določi sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin primera.