Sodba U 5/2008
Datum: 2009-06-30T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2009:U.5.2008.1
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO OMEJEVANJA KONKURENCE - ENERGETIKA
institut: varstvo konkurence - omejevalni sporazum - kartelni dogovor - usklajeno ravnanje - podjetja za distribucijo električne energije - ekonomska celota - uporaba prava ES

## Jedro

V določenih okoliščinah je lahko usklajeno ravnanje ugotovljeno že na podlagi ravnanja podjetij na trgu (vzporednega obnašanja). To velja zlasti v primerih, ko je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga vzporednega obnašanja.

Zgolj dejstvo, da so vsa elektrodistribucijska podjetja v večinski lasti države, ne zadošča za ugotovitev, da bi bili sporazumi med njimi zaradi tega izključeni iz dometa 6. člena ZPOmK-1. Pri presoji, ali gre za ekonomsko celoto, je odločilno, ali imajo podjetja, katerih ravnanje se presoja, možnost neodvisnega odločanja.

Preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence v pomenu prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1 ne pomeni nujno neposrednega povečevanja dobička udeleženk kartela. Ne glede na dobiček/izgubo strank, je negativen učinek na konkurenco podan že s tem, da se z dogovarjanjem izključi tekmovanje med konkurenti.

Konkurenčno pravo ES se uporabi, kadar sporazum ali ravnanje podjetij učinkuje na trgovanje med državami članicami (3. člen Uredbe 1/2003). Poleg tega ne zadostuje kakršenkoli učinek na meddržavno trgovanje, temveč mora biti ta učinek znaten. Dokaz učinka na trgovanje med državami članicami zahteva analizo narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaja in pomembnosti relevantnih podjetij.

## Izrek

Tožbi se delno ugodi, izpodbijana odločba tožene stranke se odpravi v delu, kjer je ugotovljena kršitev 81. člena Pogodbe o Evropski Skupnosti in se druga točka izreka spremeni tako, da vsebuje le ugotovitev kršitve 6. člena ZPOmK-1. V ostalem delu se tožba zavrne.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Dosedanji potek postopka

1. Urad za varstvo konkurence (v nadaljevanju Urad) je zoper pet podjetij za distribucijo električne energije, med katerimi je tudi tožeča stranka, dne 6. 8. 2008 izdal odločbo, s katero je ugotovil, da so družbe ravnale usklajeno pri zvišanju cen električne energije za gospodinjske odjemalce. S tem so, po ugotovitvah Urada, podjetja preprečevala, ovirala oziroma izkrivljala konkurenco v Republiki Sloveniji. Ugotovljena je bila kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 81. člena Pogodbe o Evropski Skupnosti (v nadaljevanju PES).

2. Zoper odločbo Urada so vložile tožbo vse prizadete družbe. Vrhovno sodišče kljub predlogu za združitev postopkov tega ni storilo, saj vsaka tožeča stranka izpodbija odločbo Urada z drugačnimi razlogi, končna odločba pa je prav tako lahko različna za posamezne stranke. Zaradi tega združitev postopkov ne bi prispevala k njihovi pospešitvi niti k znižanju stroškov (prvi odstavek 300. člena Zakona o pravdnem postopku – v nadaljevanju ZPP).

Relevantno dejansko stanje

3. Od 1. 7. 2007 dalje lahko gospodinjstva prosto izbirajo med dobavitelji električne energije. V času izdaje odločbe Urada je bilo v Sloveniji pet takih dobaviteljev, ki so bili vsi stranke postopka pred Uradom. Skupna cena, ki jo plača gospodinjstvo za električno energijo je sestavljena iz i) cene energije, ii) cene za uporabo omrežij (omrežnina in dodatek k omrežnini), iii) trošarine in iv) davka na dodano vrednost. Cena za uporabo omrežja ostaja regulirana tudi po 1. 7. 2007, medtem ko se cena energije prosto oblikuje na trgu. Usklajeno ravnanje, ki je očitano dobaviteljem, se torej nanaša na dvig cene energije. Vseh pet distributerjev je zvišanje napovedalo sočasno, to je 22. in 23. 11. 2007, v skoraj enakem znesku ter s pričetkom veljavnosti na isti dan, 1. 1. 2008. Tožbeni razlogi

4. Tožeča stranka vlaga tožbo zoper odločbo Urada na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPOmK-1 zaradi nepopolno in napačno ugotovljenega dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb postopka. Predlaga, da sodišče odločbo tožene stranke odpravi in samo odloči o zadevi oziroma podrejeno, da odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

5. Tožeča stranka navaja, da so vse stranke postopka pred Uradom v večinski lasti Republike Slovenije in zato sestavljajo enotno ekonomsko skupino. Sporazumi in usklajena ravnanja med odvisnimi podjetji pa ne spadajo med prepovedana ravnanja po 6. členu ZPOmK-1. Tudi sicer tožeča stranka zanika obstoj usklajenega ravnanja. Sočasna napoved zvišanja cen naj bi bila posledica tega, da so nabavne cene elektrike za distributerje urejene z letnimi pogodbami s Holdingom slovenskih elektrarn (od 1. 1. do 31. 12.). Po splošnih pogojih pa so distributerji dolžni obvestiti odjemalce o spremembi cen vsaj en mesec pred uveljavitvijo. Ker naj bi se s 1. 1. 2008 povišala tudi omrežnina, naj bi bilo najbolj praktično nameravani dvig cen energije uveljaviti z istim datumom, kar je bilo treba napovedati najkasneje do 30. 11. 2007. Očitano usklajeno ravnanje po mnenju tožeče stranke ne bi moglo imeti negativnih učinkov na konkurenco, saj je bilo ugotovljeno, da vse stranke postopka pred Uradom z dobavo električne energije gospodinjskim odjemalcem ustvarjajo izgubo. Povečanje tržnega deleža pri gospodinjskih odjemalcih tako ni v interesu strank. V odločbi Urada naj bi bila napačna tudi analiza višine povišanja cen, saj naj ne bi bili analizirani vsi produkti, ki jih stranke postopka ponujajo. Odstotki povišanja pa naj bi se pri nekaterih produktih precej razlikovali.

Odgovor nasprotne stranke

6. Tožena stranka v odgovoru na tožbo predlaga njeno zavrnitev, saj meni, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita.

7. Tožba je delno utemeljena.

Razlogi

8. Tožnik v postopku sodnega varstva na podlagi ZPOmK-1 ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov (57. člena ZPOmK-1). Sodišče zato kot prepoznega ni izvedlo predlaganega zaslišanja nekdanjega ministra za gospodarstvo ...

9. Prepovedani in nični so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij, katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije (prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1). Med drugim je zlasti prepovedano neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene (prva alineja drugega odstavka 6. člena ZPOmK-1).

a) Ekonomska celota

10. Sporazum, sklep ali usklajeno ravnanje je nedovoljeno, če gre za udeležence, ki so pri svojem ravnanju na trgu dejansko neodvisni. Ker subjekti odgovarjajo za kršitve, ki so jih storili sami, morajo biti pri svojem delovanju samostojni. Kljub temu pa zgolj dejstvo, da so vsa elektrodistribucijska podjetja v večinski lasti države ter da tvorijo dejanski koncern, ne zadošča za ugotovitev, da bi bili sporazumi med njimi zaradi tega izključeni iz dometa 6. člena ZPOmK-1. Iz prakse Sodišča Evropskih skupnosti izhaja, da je pri presoji, ali gre za ekonomsko celoto, odločilno, ali imajo podjetja, katerih ravnanje se presoja, možnost neodvisnega odločanja.(1) Tudi podjetja v izključni državni lasti imajo lahko sposobnost neodvisnega odločanja. V teh primerih pa je pomembno, da jim nacionalna zakonodaja ne onemogoča samostojnega ravnanja pri odločitvi za protikonkurenčno ravnanje.(2) Člen 6 ZPOmK-1 (oziroma 81. člen Pogodbe o Evropski skupnosti) se torej nanaša na ravnanja podjetij, ki jih storijo na lastno iniciativo.(3)

11. Iz navedenega sledi, da lastniška struktura pri presoji samostojnosti delovanja sama po sebi ni odločilna, kakor tudi ni odločilno, ali podjetja tvorijo koncern ali ne. Vsa udeležena podjetja bi bilo mogoče šteti za ekonomsko celoto, če pri svojem delovanju na trgu (dvigu cen električne energije gospodinjskim odjemalcem) ne bi bila samostojna v tem smislu, da bi bila dolžna slediti navodilom obvladujoče „družbe“ (ki je lahko tudi država). Podjetjem pa ne bi bilo mogoče očitati kršitve tudi v primeru, če bi jih k takemu ravnanju (poenotenju dviga cen) zavezovala zakonodaja. Glede na to da je bil trg dereguliran s 1. 7. 2008, se cena energije po tem datumu prosto oblikuje na trgu in ni določena s pravnimi akti države.

12. Tožeča stranka v postopku pred Uradom ni zatrjevala, da pri sprejemanju odločitve o dvigu cen ne bi bila samostojna in da dejanje ne bi bilo storjeno po njeni volji. Tega tožeča stranka ne zatrjuje niti v tožbi. Nasprotno, iz tožbenih navedb je mogoče sklepati, da se je tožeča stranka za dvig cen odločila neodvisno in samostojno, zaradi različnih dogodkov in razmer na trgu. Tožeča stranka sicer posplošeno navaja, da je dolžna slediti navodilom večinskega lastnika, ne pa tudi, da bi bila konkretna odločitev o dvigu cen sprejeta po navodilih večinskega lastnika. Trditvenega (in dokaznega) bremena glede tega, da država ni vplivala na dvig cen tožeče stranke, pa ni mogoče prenesti na Urad, ki bi tako moral dokazovati negativno dejstvo. Vprašanje dejanske samostojnosti in neodvisnosti elektrodistribucijskih podjetij tudi ni bilo izpostavljeno kot sporno v postopku, v katerem je bilo glede istih strank že enkrat ugotovljeno kartelno dogovarjanje (glej odločbo Vrhovnega sodišča I Up 334/2003 z dne 28. 10. 2003).

13. Dejstvo, da so vsa elektrodistribucijska podjetja v večinski državni lasti, res ni bilo posebej obravnavano v odločbi tožene stranke. Glede na to, da pa lastniška struktura za samostojnost odločanja ni odločilna, pri čemer se o slednji v postopku pred Uradom niti ni pojavil nikakršen dvom, se Uradu ni bilo treba do tega posebej opredeljevati.

b) Usklajeno ravnanje

14. Konkurenčno pravo podjetjem ne jemlje pravice, da se prilagodijo ravnanju svojih konkurentov, vendar morajo priti do take odločitve neodvisno, brez dogovarjanja s konkurenti.

Usklajeno ravnanje je oblika neformalnega sodelovanja, ki ni zajeta v sporazumu ali sklepu, je pa prav tako prepovedana. Gre za navzven enotno ravnanje, ko podjetja prilagodijo svoje delovanje kot posledico odločitve, ki ni bila sprejeta v izolaciji, temveč v medsebojnem sodelovanju. Elementi usklajenega delovanja so i) oblika dejanskega stika med strankami, kjer pride do izmenjave informacij, ii) konsenz oziroma usklajena volja med podjetji, da bodo sodelovala, namesto da bi si konkurirala, ter iii) konsenzu sledi ravnanje na trgu, med njima pa je razmerje vzroka in posledice.

15. V določenih okoliščinah je lahko usklajeno ravnanje ugotovljeno že na podlagi ravnanja podjetij na trgu (vzporednega obnašanja). To velja zlasti v primerih, ko je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga takega vzporednega obnašanja.(4)

16. V obravnavanem primeru je bilo ugotovljeno, da so vse stranke postopka pred Uradom sočasno napovedale zvišanje cen električne energije za gospodinjstva v skoraj enakem znesku in ga tudi izvedle na isti dan. Tožeča stranka skuša pojasniti sočasno napoved in hkratni dvig cen s tem, da so imele stranke sklenjene letne pogodbe z dobavitelji in da naj bi se s 1. 1. 2008 dvignila tudi omrežnina. Četudi naj bi bilo „najenostavneje“ dvigniti cene s 1. januarjem, tožeča stranka sama navaja, da povišanje omrežnine do napovedi dviga cen elektrodistributerjev ni bilo znano. O tem naj bi obstajala le predvidevanja. Kljub temu, da so imele stranke enoletne pogodbe z dobavitelji, bi bilo v njihovem interesu, da bi cene dvignile že pred 1. januarjem, saj iz podatkov in navedb strank v postopku pred Uradom izhaja, da so imele s prodajo električne energije gospodinjstvom izgubo. Ne glede na to, da morajo elektrodistributerji dvig cen napovedati en mesec pred realizacijo, poenotene napovedi dviga cen ni mogoče označiti za naključje, saj so vse stranke dvig napovedale na isti dan oziroma en dan kasneje. Poleg tega so dvigi cen usklajeni po višini. To povsem jasno izhaja iz tabel v izpodbijani odločbi tožene stranke. Tožeča stranka v tožbi prilaga drugačne tabele in navaja, da odstotki povišanja niso usklajeni pri vseh produktih. Tabele tožeče stranke predstavljajo nova dejstva in dokaze, ki v postopku sodnega varstva niso dopustni (57. člen ZPOmK-1). Ne glede na to pa tudi iz tabel, ki jih prilaga tožeča stranka, izhaja, da so odstotki dviga zelo podobni.

17. Pravilne so ugotovitve obeh strank, da z vidika potrošnikov niso pomembne cene posameznih produktov, temveč povprečen mesečni strošek za električno energijo povprečnega slovenskega gospodinjstva. Tožeča stranka očita toženi stranki, da take analize ni napravila, vendar odločba tožene stranke, kljub temu, da niso primerjane končne cene, temelji na ugotovitvi usklajenosti končnih cen za gospodinjstva. Pred podražitvijo so bile namreč cene električne energije pri vseh elektrodistributerjih poenotene, nato pa je sledil poenoten dvig. Tožeča stranka tega ni uspela argumentirano izpodbiti.

18. Glede na navedeno je jasno, da dvigi cen električne energije gospodinjstvom niso bili posledica prilagajanja podjetij ravnanju svojih konkurentov, saj napovedi v enodnevnem razmiku v skoraj enakih odstotkih ni mogoče pripisati spontanemu obnašanju. Poenoteno zvišanje cen je mogoče pripisati le skupnemu namenu podjetij, da se izognejo tveganju spreminjanja konkurenčnih pogojev, ki ga prinese vsako zvišanje cen. Za vzporedno obnašanje elektro distributerjev torej ni mogoče najti druge verjetne razlage kakor, da je šlo za usklajeno ravnanje.

c) Protikonkurenčni učinek

19. Po trditvah tožeče stranke očitano usklajeno ravnanje nima negativnih učinkov za konkurenco. Glede na to, da je bilo ugotovljeno, da vse stranke postopka pred Uradom z dobavo električne energije gospodinjskim odjemalcem ustvarjajo izgubo, s poenotenim dvigom cen niso poskušale preprečiti, da bi si katera izmed njih povečala tržni delež. Povečanje tržnega deleža naj bi, po navedbah tožeče stranke, pomenilo povečevanje izgube. Preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence v pomenu prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1 ne pomeni nujno neposrednega povečevanja dobička udeleženk kartela. Ne glede na dobiček/izgubo strank, je negativen učinek na konkurenco podan že s tem, da se z dogovarjanjem izključi tekmovanje med konkurenti. Horizontalni dogovori o cenah so kot tipični navedeni med najhujšimi kršitvami pravil konkurence (1. alineja drugega odstavka 6. člena ZPOmK-1 in 1. alineja točke a četrtega odstavka 7. člena ZPOmK-1), prav zaradi njihovega očitnega vpliva na preprečevanje, omejevanje in izkrivljanje konkurence. Če bi držale navedbe tožeče stranke, da povečanje tržnega deleža ni v njenem interesu, bi lahko tožeča stranka kadarkoli, neodvisno od drugih podjetij, dvignila cene na nivo, za katerega meni, da bi bil (ekonomsko) utemeljen, čeprav bi s tem tvegala, da bo izgubila tržni delež. Obratno ravnanje elektro distribucijskih podjetij pa kaže na to, da njihovo ravnanje ni bilo podrejeno tržnim zakonitostim.

20. Glede na to, da so bila v kartelu udeležena vsa podjetja, ki so v tistem času opravljala dejavnost dobave električne energije gospodinjskim odjemalcem v Republiki Sloveniji, predstavlja izključitev cenovne konkurence med njimi nedvomno znaten učinek na konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Ne glede na to pa so horizontalni sporazumi o cenah prepovedani tudi, če so majhnega pomena (1. alineja točke a četrtega odstavka 7. člena ZPOmK-1). Kršitev 6. člena ZPOmK-1 je torej podana.

d) Uporaba prava Evropske Skupnosti

21. Konkurenčno pravo ES se uporabi, kadar sporazum ali ravnanje podjetij učinkuje na trgovanje med državami članicami (3. člen Uredbe 1/2003). Poleg tega ne zadostuje kakršenkoli učinek na meddržavno trgovanje, temveč mora biti ta učinek tudi znaten. Dokaz učinka na trgovanje med državami članicami zahteva analizo narave sporazuma in ravnanj, vrste blaga in storitev, ki so predmet sporazuma, ter položaja in pomembnosti relevantnih podjetij. V obravnavanem primeru je kartelno dogovarjanje očitano nacionalnim podjetjem pri prodaji električne energije gospodinjstvom na območju Republike Slovenije. Čeprav imajo lahko tudi sporazumi, ki pokrivajo samo eno državo, vpliv na meddržavno trgovanje, bi bilo v takem primeru potrebno narediti celovito analizo, ki pa iz odločbe Urada ne izhaja. Ker učinek na meddržavno trgovanje v konkretnem primeru ni izkazan, se ravnanje elektrodistributerjev presoja zgolj po nacionalnem konkurenčnem pravu. V tem delu je sodišče ugodilo tožbi tožeče stranke in ob smiselni uporabi prvega odstavka 65. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpravilo izpodbijano odločbo glede ugotovitve kršitve 81. člena PES. V drugi točki izreka odločbe tožene stranke se tako ugotovi le kršitev 6. člena ZPOmK-1 in ne tudi 81. člena PES.

22. Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 25. člena ZUS-1. Tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka, ker v zvezi z ugodilnim delom zahtevka niso nastali posebni stroški.

Op. št. (1): Primerjaj sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi 15/74 z dne 31. 10. 1974, Centrafarm proti Sterling Drug ter v zadevi C-73/95 P z dne 24. 10. 1996, Viho Europe BV proti Komisiji.

Op. št. (2): Primerjaj sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi 41/83 z dne 20. 3. 1985, Italija proti Komisiji.

Op. št. (3): Primerjaj sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi C-359/95 P in C-379/95 P z dne 11. 11. 1997, Ladbroke Racing Ltd.

Op. št. (4): Primerjaj sodbi Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi 48/69 z dne 14. 7. 1972, ICI proti Komisiji (Dyestuff) ter v združeni zadevi C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C 117/85 in od C-125/85 do C129/85, Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji (Wood Pulp II).