VDSS sodba in sklep Pdp 787/2012
Datum: 2012-10-10T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.787.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev pogodbenih obveznosti - nega otroka - zloraba bolniškega staleža - nemožnost nadaljevanja delovnega razmerja - opravljanje pridobitnega dela

## Jedro

Dejstvo, da zakonodajalec pojma „v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe“ v osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR ni izrecno specificiral oziroma v besedilu izrecno navedel odsotnost zaradi nege otroka, ne omogoča zaključka, da zloraba instituta bolniške odsotnosti zaradi nege otoka ni že pojmovno vključena v navedeno normo ZDR in da ravnanja delavca, ki ustrezajo tej kršitvi, ne bi bila sankcionirana.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje: - delno razveljavi v točki I izreka glede odločitve o 1., 2. in 3. točki primarnega tožbenega zahtevka ter glede odločitve o 1., 2. in 3. točki podrednega tožbenega zahtevka ter glede dela odločitve v točki II izreka, po kateri tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka, ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; - delno spremeni tako, da se ugodi tožbenemu zahtevku v 4. točki primarnega tožbenega zahtevka, ki se glasi: „4. Tožena stranka je dolžna iz delovne knjižice tožnice izbrisati besedilo na strani 23 delovne knjižice, ki se glasi: „Z dnem 7. 2. 2008 je delavka A.A. dobila izredno odpoved iz razlogov po 8. alineji 1. odst. 111. člena ZDR“ oziroma če to ni mogoče, takoj za tem besedilom v delovno knjižico tožnice vpisati, da je vpis tega besedila na podlagi te sodbe nezakonit.“ Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožnice, (1) da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožena stranka dne 5. 2. 2008 in je bila tožnici vročena 7. 2. 2008, nezakonita, (2) da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 8. 2007 še traja, tako da jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo, (3) da je tožena stranka za čas od 7. 2. 2008 do 31. 8. 2008 dolžna tožnici vpisati v delovno knjižico delovno dobo, jo prijaviti v socialno zavarovanje in ji za čas do vrnitve na delo plačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku ...EUR, po odvodu prispevkov in davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. dne v mesecu od zneska za pretekli mesec v roku 8 dni pod izvršbo, (4) da je tožena stranka dolžna iz delovne knjižice izbrisati besedilo na strani 23 knjižice, ki se glasi; „z dnem 7. 2. 2008 je A.A. (tožnica) dobila izredno odpoved iz razlogov po 8. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR“ oziroma v delovno knjižico tožeče stranke vpisati, da je vpis tega besedila na podlagi te sodbe nezakonit. Sodišče prve stopnje je nadalje zavrnilo tudi podredni tožbeni zahtevek za ugotovitev (2) da nadaljevanje delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki ni več mogoče, ter (3) da je tožena stranka dolžna zagotoviti tožnici pravice iz delovnega razmerja za čas od 7. 2. 2008 do 31. 8. 2008, ji za ta čas vpisati v delovno knjižico delovno dobo, jo prijaviti v socialna zavarovanja in ji iz naslova nadomestila plače plačati bruto ... EUR, po odvodu prispevkov in davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo do 7. 2. 2008 dalje do plačila - 1. in 4. točka podrednega zahtevka sta bili enaki kot v primarnem zahtevku (vse I. točka izreka sodbe). Sodišče je odločilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (II. točka izreka sodbe).

Zoper navedeno sodbo, razen zoper del, da tožena stranka sama krije svoje pravdne stroške, se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita, saj je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenega dokaznega postopka zavzelo stališče, da je tožeča stranka zlorabila bolniški stalež dne 5. 11. 2007 in 7. 12. 2007. Povzema ugotovitve sodišča prve stopnje in sicer, da je bila dne 5. 11. 2007 v bolniškem staležu zaradi nege otroka, dne 7. 12. 2000 pa zaradi lastne bolezni. Glede bolniškega staleža zaradi nege otroka tožnica navaja, da je sodišče zavzelo stališče, da ji je bil bolniški stalež odobren le zaradi kontrole otroka pri pediatrinji. Protispisna je navedba sodišča, da pediatrinja ni ugotovila, da je bil otrok s tožnico dne 5. 11. 2007 v ambulanti. Iz zdravniškega potrdila dr. B.B. z dne 2. 3. 2011 izhaja, da je bila tožnica dne 5. 11. 2007 v ambulanti skupaj s sinom C.C. zaradi ponavljajočih se bolečin v trebuhu, ki so se začele dne 25. 10. 2007. Iz pojasnila pediatrinje z dne 25. 4. 2012 izhaja, da sta se s tožnico natančno pogovorili o možnostih, ki pridejo v poštev pri lajšanju trebušnih bolečin, tožničin sin pa terapije ni dobil (stran 3 zdravniškega potrdila z dne 25. 4. 2012). Tožnica je, zaslišana dne 24. 5. 2012, pojasnila, da je bila že med šolskimi počitnicami s sinom na ultrazvoku, ki ni pokazal posebnosti, ker pa so se zdravstvene težave nadaljevale oziroma ponavljale in glede na dejstvo, da je bila pediatrinja v času šolskih počitnic odsotna, 5. 11. 2007 pa je bil prvi delovni dan po šolskih počitnicah, je tožnica s sinom tega dne šla k pediatrinji. Tožnica se je tako dne 5. 11. 2007 zglasila s sinom pri pediatrinji zaradi otrokovih zdravstvenih težav, ki se niso umirile in so bile takšne narave, da je bil potreben čimprejšnji obisk pri zdravnici, pri čemer tožnica ni mogla vedeti, kakšno mnenje bo le-ta podala. Pediatrinja dne 5. 11. 2007 ni odkrila konkretnega vzroka za bolečine, je pa napisala napotnico za nadaljnje preiskave. Glede na to, da posebne terapije ali posebne nege ni predpisala, posledično ta dan posebna nega tožničinemu otroku ni bila potrebna. Tožeča stranka je tega dne delo na ….. opravljala potem, ko je bil njen otrok pri lečeči pediatrinji že pregledan. Tožnici zato ni mogoče očitati, da je zlorabila bolniški stalež. Nega je bila tožnici odobrena zaradi tega, da je svojega otroka pripeljala k pediatrinji, potrdilo za upravičeno bolniško odsotnost zaradi nege pa je bilo možno tožnici izdati le za cel delovni dan, saj izdaja potrdila po urah ni možna in ni zakonsko predvidena. Neživljenjsko in nesprejemljivo je stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica zlorabila bolniški stalež, ki ji je bil odobren za nego otroka, ker tožničin sin dne 5. 11. 2007 ni potreboval nege in varstva v domači oskrbi. Zdravstvene težave sina so bile takšne narave, da je bil obisk pri zdravnici potreben, tožnica pa ni mogla vedeti, kakšno mnenje bo podala zdravnica in ali bo otroku predpisala kakšno posebno terapijo oziroma nego. Zato meni, da ni podan dejanski stan kršitve iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR za kršitev z dne 5. 11. 2007. Glede bolniške odsotnosti dne 7. 12. 2007 pa je sodišče presodilo, da je podan dejanski stan kršitve po 8. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, ker je tožnica tega dne, ko je bila odsotna z dela zaradi lastne bolezni, opravljala pridobitno delo pri drugem delodajalcu. Po mnenju sodišča je zato tožnica zlorabila bolniški stalež, ki ji je bil odobren za celoten delovni dan. V zvezi s tem tožnica poudarja, da je imela bolniški stalež zaradi lastne bolezni odobren že pred 7. 12. 2007, to je 6. 12. 2007, ko ves dan ni bila zmožna za delo. Dne 7. 12. 2007 pa se je slabo počutila v dopoldanskem času, to je v času, ko je imela delovne obveznosti pri toženi stranki in zato takrat ni mogla poučevati oziroma ni bila zmožna za delo. Tožničino zdravstveno stanje se je tekom dneva oziroma popoldne izboljšalo, zato je opravila svoje delovne obveznosti, ki jih je imela v popoldanskem času na ….. (to je med 13.20 uro in 15.45 uro). V tem času pa tožeča stranka ni imela delovnih obveznosti pri toženi stranki. Tudi priča dr.D.D. je izpovedala, da obstaja možnost, da se je tožnica dopoldne počutila slabo, v popoldanskem času pa se je njeno stanje izboljšalo. Zato ji ni mogoče očitati, da je zlorabila bolniški stalež, ker je opravljala pridobitno delo na ….., čeprav ji je bil stalež odobren za cel dan. Kot že navedeno, je dr. D.D. pojasnila tudi, da izdaja bolniškega lista po urah ni možna. Prav tako je bila tožena stranka seznanjena s podjemno pogodbo, ki jo je imela tožnica sklenjeno s ….. h kateri je podala tudi tožena stranka soglasje, kar je izpovedala ravnateljica E.E.. Sodišče je spregledalo dejstvo, da je tožnica svoje delo opravljala redno in vestno, da je vodila organizacijo tehničnega dne po telefonu, čeprav je bila v bolniškem staležu, da se je delovnih obveznosti udeleževala celo pred sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi ter da ni nikoli neupravičeno izostala z dela. To je potrdila tudi ravnateljica E.E., ki je tudi izpovedala, da je tožnica sicer svoje delovne naloge opravljala, navedeno pa je tožena stranka pri podaji izredne odpovedi prezrla. Ker je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi izjema, ki je predvidena za hujše kršitve pogodbenih obveznosti, morajo le-te biti takšne, da onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja. Iz tega razloga je izredna odpoved tožene stranke nezakonita. Ob upoštevanju načela sorazmernosti bi tožena stranka lahko izbrala med disciplinskim ukrepom ali opozorilom pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Priglaša stroške pritožbe.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki jih je uveljavljala pritožba, in skladno z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih uveljavlja pritožba in tistih, na katere se pazi po uradni dolžnosti. Vendar pa sodišče prve stopnje ni popolno ugotovilo dejanskega stanja, ki se nanaša na očitano zlorabo bolniškega staleža po 8. alinei 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02, s spremembami; ZDR), ki naj bi jo tožnica storila dne 5. 11. 2007. Zato je najmanj preuranjena tudi odločitev sodišča prve stopnje, ki se nanaša presojo (drugega) pogoja za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 1. odstavka 110. člena ZDR. Glede tožbenega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti vpisa v delovno knjižico, pa je sodišče prve stopnje na podlagi pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja zmotno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje ni protispisno ugotovilo, da pediatrinja ni ugotovila, da bi se tožnica dne 5. 11. 2007, skupaj s sinom zglasila v ambulanti zdravnice - pediatrinje dr. B.B. Sodišče prve stopnje je le povzelo zapis pediatrinje, da le-ta ni zagotovila, da bi se otrok tega dne s tožnico sploh oglasil v ambulanti (iz potrdila z dne 25. 4. 2012 - list št. 174 izhaja, da se je „verjetno zglasila“ s sinom). Vendar pa iz obrazložitve sodbe nadalje izhaja (4. odstavek 10. točke obrazložitve), da se je tožnica dne 5. 7. 2007 sama odločila, da bo otroka peljala k zdravniku. Torej je sodišče na podlagi ocene vseh izvedenih dokazov ugotovilo, da je kritičnega dne tožnica peljala otroka na pregled k zdravnici - pediatrinji. Sodišče prve stopnje torej ni absolutno bistveno kršilo določbe postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi ugotovilo nekaj, kar ne bi izhajalo iz listinske dokumentacije v spisu. V razlogih sodbe je pravilno povzelo vsebino listin v sodnem spisu, in med ugotovitvami in samimi listinami ni nasprotja. Zato navedena kršitev določb postopka ni podana.

V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje že drugič odločalo o tožbenem zahtevku tožnice. V prvem sojenju je s sodbo opr. št. I Pd 811/2008 z dne 23. 10. 2008 tožbenemu zahtevku ugodilo ter razsodilo, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 5. 2. 2008 nezakonita ter da delovno razmerje ni prenehalo z dnem podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč je trajalo do 31. 8. 2008, ko je potekel čas, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi za določen čas. V navedeni sodbi je tudi ugodilo reparacijskemu zahtevku. Zavrnilo je zahtevek, da pogodba o zaposlitvi še traja ter zahtevek za ugotovitev, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče, oziroma da se pogodba o zaposlitvi sodno razveže. Iz razlogov sodbe je mogoče povzeti, da ni podan dejanski stan kršitve iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih ZDR, torej zloraba bolniškega staleža, če je delavcu bolniška odsotnost odobrena zaradi nege otroka. Tudi glede druge očitane kršitve pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja, ki naj bi jo tožnica storila 7. 12 2007, je sodišče prve stopnje presodilo, da le-ta ni podana. Višje delovno in socialno sodišče je s sodbo opr. št. Pdp 167/2008 z dne 24. 9. 2009 pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Zoper navedeno sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča je tožena stranka vložila revizijo. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sklepom opr. št. VIII Ips 19/2010 z dne 24. 1. 2012 reviziji ugodilo, sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Iz citiranega sklepa Vrhovnega sodišča izhaja (glede presoje odločitve o kršitvi z dne 5. 11. 2007), da je v 8. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR določen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Gre za opredelitev nekaterih ravnanj, ki spadajo v širši pojem tako imenovane „zlorabe bolniškega staleža“. V zvezi z pridobitnim delom v času odsotnosti z dela zaradi bolezni gre za prepoved, ki naj bi po eni strani preprečevala morebitno podaljševanje odsotnosti zaradi pridobitnega dela namesto predpisanega zdravljenja, po drugi strani pa naj bi preprečevala zlorabo take odsotnosti za opravljanje drugega pridobitnega dela. Glede na vsebino norme pa je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v citiranem sklepu izpostavilo vprašanje, ali navedena določba vključuje tudi zlorabe bolniške odsotnosti, storjene v času, ko je delavec odsoten zaradi nege otroka ali ne. Glede upravičenosti delavca do odsotnosti z dela zaradi zdravstvenih razlogov ZDR po ugotovitvah revizijskega sodišča napotuje na predpise o zdravstvenem zavarovanju (169. člen, Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju, Ur. l. RS, št. 9/92 in nadaljnji; ZZVZZ). Na njegovi podlagi sprejeta Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 79/94 in naslednji; Pravila) razlikujejo več oblik zadržanosti od dela, določajo pa tudi različno višino nadomestil in nosilcev teh nadomestil za posamezne oblike zadržanosti. O nadomestilu plače za primer nezmožnosti delavca zaradi njegove bolezni ali poškodbe govori tudi 137. člen ZDR. Kljub temu nekoliko različna opredelitev posameznih oblik oziroma vrst odsotnosti višine nadomestil in nosilcev nadomestil ni bistvena za razlikovanje v smislu razlogov za izredno odpoved po 8. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Tudi dejstvo, da zakonodajalec pojma v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ni izrecno specificiral oziroma v besedilu izrecno navedel odsotnosti zaradi nege otroka, ne omogoča zaključka, da zloraba instituta bolniške odsotnosti zaradi nege otroka ni že pojmovno vključena v navedeno normo ZDR in da ravnanja delavca, ki ustrezajo tej kršitvi, ne bi bila sankcionirana. Zato je Vrhovno sodišče pojasnilo, da sta sodišči nižje stopnje razlog za izredno odpoved po navedeni alinei 111. člena ZDR razlagali preozko in v nasprotju z namenom zakona. Nelogično bi bilo, če bi ZDR zaradi vsebinsko enake kršitve delavca sankcioniral le zlorabe, storjene v času odsotnosti in povezane s poškodbo ali boleznijo delavca, zlorabe zadržanosti z dela zaradi nege otroka pa ne. Torej bi bile prav te zlorabe povsem izvzete. Pri tem je treba po mnenju Vrhovnega sodišča Republike Slovenije upoštevati namen upravičene odsotnosti delavca, ki ima odobren bolniški stalež zaradi nege otroka. Ta namen je v tem, da delavec skrbi, varuje in neguje otroka, ki to nego potrebuje. V kolikor delavec v temu obdobju ni ob otroku in je odsoten, ker opravlja pridobitno delo, otroku ne nudi potrebne nege, to je nege, zaradi katere mu je sploh bila odobrena bolniška odsotnost in zaradi katere dela pri delodajalcu ni opravljal. Glede presoje možnosti nadaljevanja delovnega razmerja, glede katerega je bilo na nižjih stopnjah ugotovljeno, da ga tožena stranka ni obrazložila, pa je revizijsko sodišče zavzelo stališče, da delodajalec lahko v sodnem postopku dokazuje obstoj porušenega zaupanja in s tem dodatnega pogoja za izredno odpoved po 110. členu ZDR tudi, če v obrazložitvi odpovedi obstoj tega pogoja ni izrecno obrazložen. Ker sodišče prve stopnje predlaganega dokaza v tej smeri ni izvedlo, saj se je ustavilo že pri tem, da nobena od obeh očitanih kršitev ni podana, toženi stranki ni omogočila dokazati obstoj trditve z zaslišanjem ravnateljice. Zato je bila v tem delu podana absolutna bistvena kršitev določb iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče toženi stranki ni omogočilo pravice do sodnega varstva.

V novem sojenju je sodišče prve stopnje upoštevalo navedena mnenja in stališča Vrhovnega sodišča Republike Slovenije. Glede kršitve, da je tožnica dne 5. 11. 2007 zlorabila bolniški stalež, ki ji je bil tega dne odobren zaradi nege otroka, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je namen bolniškega staleža zaradi nege otroka v tem, da delavec skrbi, varuje in otroka neguje ko ta nego potrebuje. V kolikor pa v tem obdobju ni ob otroku in je odsoten, ker opravlja pridobitno delo in ne neguje otroka, zaradi česar mu je bila bolniška odsotnost odobrena, pa otroku ne nudi potrebne nege. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se je tožnica 5. 11. 2007 sama odločila, da bo otroka peljala k zdravniku in da bo zaradi tega v službi odsotna, hkrati pa je svoje obveznosti na ….. izpolnila. Obisk pri zdravniku ni bil določen s strani pediatra, saj otrokove težave niso bile tako hude, da bi nemudoma potreboval zdravniški pregled. Upoštevaje namen bolniške odsotnosti v primeru nege in varstva otroka in upoštevaje ugotovitev, da sin tega dne ni potreboval nege in varstva v domači oskrbi, je sodišče zaključilo, da je tožnica 5. 11. 2007 zlorabila bolniški stalež, ki je bil odobren za nego otroka. Po stališču sodišča prve stopnje bi se lahko tožnica za obisk otrokove pediatrinje odločila za drug dan v tednu, ko je otrokova zdravnica delala popoldne, ali pa bi izbrala drugi ponujeni termin, ko bi delovno obveznost pri toženi stranki že izpolnila. Iz vsega navedenega je sklepalo na obstoj zlorabe bolniškega staleža iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, ki določa, da delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja.

Takšno mnenje in zaključki sodišča prve stopnje so najmanj preuranjeni. Poglaviten očitek tožnici je namreč v tem, da bi lahko z otrokom obiskala pediatrinjo takrat, ko zaradi tega ne bi bila odsotna z dela pri toženi stranki. Ker zloraba predpostavlja izvrševanje pravice v nasprotju z njenim namenom, je za obstoj očitane kršitve bistveno, ali je tožnica kritičnega dne obiskala pediatrinjo, čeprav je vedela, da to ni nujno in da s tem neupravičeno izvršuje pravico do odsotnosti z dela zaradi nege oziroma skrbi za otroka. Glede tega vprašanja sodišče prve stopnje ni ugotovilo vseh pravno odločilnih dejstev. Sodišče bi namreč moralo ugotoviti, kakšno je bilo obravnavanega dne zdravstveno stanje tožničinega sina ter ali je tožnica utemeljeno sklepala, da mora zaradi otrokovega zdravstvenega stanja tega dne obiskati pediatrinjo. Zato bi moralo sodišče prve stopnje zaslišati pediatrinjo dr. B.B. ter glede na tožničine navedbe, da je imel otrok že pred 5. 11. 2007 bolečine v trebuhu (pregledan naj bi bil tudi z ultrazvokom), ugotoviti, ali je bil obisk pri pediatrinji upravičen, oziroma ali je tožnica upravičeno sklepala, da mora otrok na pregled k pediatrinji. Pri tem pritožbeno sodišče dodaja, da je mogoče kot nego za otroka šteti tudi spremstvo starša pri pregledu nedoletnega bolnega otroka pri zdravniku, in ne zgolj nege, ki je posledica bolezni in ki zahteva neposredno skrb in stalno prisotnost starša ob bolnem otroku. Če torej zdravstveno stanje otroka po odhodu od zdravnice ni zahtevalo tovrstne nege, torej neposredne odvisnosti otroka od starša zaradi bolezni, ni mogoče šteti, da bi tožnica zlorabila bolniški stalež, ker ni skrbela za otroka, če je tega dne opravila obveznost pri …., za katero je sicer imela soglasje tožene stranke.

V zvezi s kršitvijo, ki se tožnici očita dne 7. 12. 2007, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je bil tožnici odobren bolniški stalež za celoten dan, saj bolniška ne more biti odobrena le za uro oziroma za pol dneva, kakor to tudi ugotavlja sodišče prve stopnje. Ker je imela kritičnega dne priznan bolniški stalež, je tožnica s tem, ko je v času bolniškega staleža opravljala pridobitno dejavnosti pri …. kršila citirano določbo 8. točke 1. odstavka 111. člena ZDR, torej je zlorabila bolniški stalež.

Ker je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede prve kršitve, je preuranjen tudi zaključek, da je podan pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR, ki določa, da delavec ali delodajalec lahko izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je namreč izpoved ravnateljice tožene stranke E.E. glede izgube zaupanja v tožnico presojalo ob izhodišču, da je tožnica storila obe očitani kršitvi. V kolikor pa bi se v novem sojenju izkazalo, da tožnica s prihodom k zdravniku 5. 11. 2007 ni zlorabila bolniškega staleža, bi bilo mogoče pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR presojati le v luči druge kršitve. Sodišče bi torej moralo ugotoviti, kakšne delovne obveznosti bi morala tožnica kritičnega dne opraviti pri toženi stranki in kako je njena odsotnost vplivala na pedagoški proces pri toženi stranki. Prav tako bi se moralo opredeliti do dotedanjega tožničinega dela pri toženi stranki in njenega siceršnjega izpolnjevanja delovnih obveznosti. Upoštevati bi moralo tudi dejstvo, da je tožničina zdravnica dr. D.D. za ta dan dopustila možnost, da se je tožnica popoldne počutila že boljše, da je imela tožnica sklenjeno delovno razmerje za polovični delovni čas in da je tožena stranka soglašala z njenim delom v ….. Le ob presoji vseh teh okoliščin na strani obeh pogodbenih strank bo mogoče ugotoviti, ali je podan tudi pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo v tem delu razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 354. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je razveljavilo tudi izpodbijani del odločitve v točki II izreka, saj bo mogoče o stroških postopka odločiti, ko bo znan uspeh strank v postopku (154. člen ZPP).

V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek v nakazani smeri, v okviru že podanih dokaznih predlogov ter ponovno odločiti o zakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pri tem pritožbeno sodišče dodaja, da reintegracijski zahtevek tožnice ne more biti utemeljen, tudi če bi se izkazalo, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, saj iz podatkov v spisu izhaja, da je imela sklenjeno pogodbo za določen čas do 31. 8. 2008. Pritožba pa utemeljeno uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava glede zahtevka za vpis izbrisa nezakonitega vpisa v delovno knjižico. Pravilnik o delovni knjižici (Uradni list RS, št 28/1990 s spremembami; Pravilnik) je v 1. členu določal vsebino in obliko delovne knjižice, postopek izdajanja delovne knjižice, vpisovanje podatkov v delovno knjižico, ponovno izdajo delovne knjižice in način vodenja evidenc o izdanih delovnih knjižicah. V 2. členu je Pravilnik natančno določal vsebino delovne knjižice. Citirani 2. člen Pravilnika določa, da se vpiše podatek o sklenitvi in prenehanju delovnega razmerja delavca. Ta določba se glede na obliko delovne knjižice oziroma na predvidene rubrike lahko nanaša le na zapis datuma sklenitve in prenehanja delovnega razmerja, ne pa na razlog prenehanja. Zato ni bilo podlage za vpis v tožničino delovno knjižico, iz katerega je razviden razlog za izredno odpoved pogodbo o zaposlitvi. Tak vpis pomeni neutemeljeno stigmatizacijo delavca, za katero ni pravne podlage in ki delavcu lahko škoduje pri nadaljnjem zaposlovanju. Tudi če je odpoved zakonita, tak vpis ni utemeljen. Pri tem ni odločilno, da so se predpisi v zvezi z delovno knjižico v kasnejšem obdobju spremenili. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi ugodilo ter izpodbijano sodbo delno spremenilo, tako da je toženemu zahtevku v tem delu ugodilo (5. točka 358. člena ZPP).

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Po oceni pritožbenega sodišča gre v obravnavani zadevi za takšno izjemo, saj sodišče prve stopnje ni ugotovilo vseh dejstev glede očitane kršitve delovnih obveznosti, ki naj bi jo tožnica storila 5. 11. 2007 ter glede presoje pogoja za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz 1. odstavka 110. člena ZDR. Zato pojmovno ne gre za pomanjkljivosti, ki bi jih bilo mogoče odpraviti z dopolnitvijo postopka pred sodiščem druge stopnje. V nasprotnem bi sodišče druge stopnje prevzemalo pristojnosti sodišča prve stopnje, kar pa ni namen 355. člena ZPP. Zato je sodišče druge stopnje kljub določbi 355. člena ZPP v navedenem obsegu sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeno sodišče je razveljavilo tudi izpodbijani del odločitve v točki II izreka, saj bo mogoče o stroških postopka tožeče stranke odločiti, ko bo znan uspeh strank v postopku (154. člen ZPP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 3. odstavka 165. člena ZPP.