Sklep I Up 724/2011
Datum: 2012-01-26T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2012:I.UP.724.2011
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba UPRS I U 1778/2011
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: NOTARIAT
institut: imenovanje notarja - pogoj posebnih praktičnih izkušenj - (ne)vezanost na tožbene razloge

## Jedro

Materialnopravno pojmovanje, da je glede izpolnjevanja pogoja iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN pomembno le, da ne gre za fiktivno (torej v celoti navidezno) zaposlitev, je po mnenju Vrhovnega sodišča nepravilno.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije v Ljubljani I U 1778/2011-67 z dne 7. 11. 2011 se razveljavi, odpravi se odločba Ministra za pravosodje Republike Slovenije z dne 15. 9. 2010, in se zadeva vrne temu organu v odločanje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15 dneh povrniti stroške upravnega spora v znesku 2.064,16 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

III. Stranka z interesom sama trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo, izdano po opravljeni glavni obravnavi, na podlagi določbe prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožnikovo tožbo zoper odločbo tožene stranke z dne 19. 1. 2010, s katero je tožena stranka na prosto notarsko mesto s sedežem v ... imenovala A.A. (v nadaljevanju stranka z interesom).

2. Sodišče prve stopnje v razlogih sodbe navaja, da je v ponovljenem postopku po tem, ko je Vrhovno sodišče s sklepom I Up 460/2011 z dne 29. 9. 2011 razveljavilo njegovo sodbo I U 880/2011 z dne 17. 6. 2011, na podlagi izvedenega dokaznega postopka, v katerem je vpogledalo listine upravnega spisa ter listine, ki so jih stranke predložile v sodni spis (C4 do C7 ter B1 oziroma C10), in zaslišalo tožnika, stranko z interesom ter priče B.B., C.C., D.D., E.E. in F.F., ugotovilo, da je stranka z interesom v času zaposlitve v notarski pisarni B.B. (od 1. 11. 2008 do 31. 12. 2009) opravljala pravniška dela, zato ni moglo slediti tožbenim trditvam o njeni fiktivni zaposlitvi. Tožnik ni dokazal stalne neprisotnosti stranke z interesom v notarski pisarni, posamezna opravila, ki jih je ta stranka nesporno opravila za družbo V., d. o. o., pa fiktivnosti zaposlitve pri notarju tudi ne dokazujejo.

3. Tožeča stranka vlaga pritožbo zaradi bistvenih kršitev pravil postopka, nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi v celoti ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Priglaša stroške postopka. Navaja, da je ocena sodišča prve stopnje o verodostojnosti izpovedbe priče C.C. nepravilna, kajti priča ima interes, da tožeča stranka ne uspe v upravnem sporu, ker bi se sicer lahko zoper pričo ponovno sprožil kazenski postopek, sledil pa bi lahko tudi disciplinski postopek pri Notarski zbornici Slovenije. Izpovedba te priče, to je notarja, pri katerem naj bi bila stranka z interesom zaposlena kot notarski pomočnik, je nedosledna ter v nasprotju s pričevanjem treh ostalih zaslišanih prič, ki so sodelovale z notarsko pisarno C.C., to je notarke B.B., ki je notarja C.C. nadomeščala v njegovi odsotnosti, in odvetnika D.D. ter nepremičninskega posrednika E.E., poleg tega pa tudi z izpovedbo priče F.F., ki je bil v obravnavanem obdobju zaposlen v družbi V., d. o. o. Sodišče prve stopnje je navedene dokaze napačno presodilo in zato zmotno ugotovilo, da tožnik ni dokazal, da je bila zaposlitev stranke z interesom pri notarju C.C. v obravnavanem obdobju samo fiktivna ter da je stranka z interesom pretežni del časa opravljala dela v družbi V. Izpovedbo priče F.F. je sodišče prve stopnje upoštevalo samo delno, glede ključnih okoliščin obravnavanega primera pa je povsem nekritično v celoti sledilo zgolj izpovedbi priče C.C. Napačno je stališče, zavzeto v izpodbijani sodbi, da naj bi na neizpolnjevanje pogoja posebnih enoletnih praktičnih izkušenj kazala le stalna odsotnost stranke z interesom iz notarske pisarne. Takšno pojmovanje je v nasprotju z namenom določbe 5. točke prvega odstavka 8. člena Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN), ki zahteva 12 mesecev specifičnih pravniških izkušenj na pravniških delih pri tam navedenih delodajalcih, ne pa manj. Na strogost presoje izpolnjevanja navedenega pogoja ne more vplivati zatrjevani padec prometa v notarski pisarni, saj so notarji poleg sodnikov edine osebe, ki jim zakon podeljuje status osebe javnega zaupanja in je zato treba pogoje za njihovo imenovanje presojati še posebej strogo oziroma bolj restriktivno, kot v ostalih poklicih v pravosodju.

4. Stranka z interesom v odgovoru na pritožbo navaja, da je sodišče prve stopnje izvedene dokaze presodilo pravilno, ter izpodbija okoliščine, s katerimi tožeča stranka v pritožbi argumentira nasprotno. Predlaga, naj sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Iz določb 8., 10. in 10. a člena ZN izhaja, da je odločba o izbiri notarja posamični akt iz drugega odstavka 3. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Kandidat nima pravice biti imenovan, ima pa pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo prostega notarskega mesta (odločba Ustavnega sodišča RS Up-4/95). Izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP (zato je minister ni dolžan posebej obrazložiti), temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali Notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto (sodba I Up 1354/2006 z dne 10. 10. 2006, sklep I Up 162/2011 z dne 14. 4. 2011).

7. ZN v prvem odstavku 8. člena med pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da je določeno osebo mogoče imenovati za notarja, določa tudi, da ima oseba pet let praktičnih izkušenj na pravniških delih po opravljenem pravniškem državnem izpitu, od tega najmanj eno leto pri notarju, na sodišču, pri odvetniku, na državnem tožilstvu ali pri državnem pravobranilstvu (5. točka), ter da je oseba vredna zaupanja za opravljanje notariata (6. točka navedenega odstavka). Tako kot vse ostale določbe prvega odstavka 8. člena ZN sta tudi določbi 5. oziroma 6. točke tega odstavka materialnopravne narave. Pogoji so določeni kumulativno.

8. V obravnavani zadevi je sporno, ali je stranka z interesom v času, ko je bila v delovnem razmerju pri notarju C.C. (med 1. 11. 2008 in 31. 12. 2009) kot notarski pomočnik, delo notarskega pomočnika pri tem notarju dejansko opravljala v smislu zahteve po enoletni posebni zaposlitvi iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN ali ne. Posledično je sporno tudi vprašanje, ali stranka z interesom vredna javnega zaupanja za opravljanje notariata (6. točka prvega odstavka 8. člena ZN).

9. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi svojo ugotovitev o tem, da stranka z interesom izpolnjuje pogoj iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN, oprlo na izpovedbo v sodnem postopku zaslišanih prič. Bistveno vsebino njihovih izpovedb je povzelo v obrazložitvi sodbe in ob upoštevanju izvedenih listinskih dokazov po presoji Vrhovnega sodišča pravilno argumentiralo, da tožeča stranka ni dokazala, kar je zatrjevala v tožbi, to je, da je bila zatrjevana zaposlitev stranke z interesom pri notarju C.C. samo fiktivna. Na podlagi te dejanske ugotovitve je presodilo, da je tožba neutemeljena. Ključno materialnopravno stališče izpodbijane sodbe (stran 10) namreč je, da zakon glede pogoja, ki ga določa 5. točka prvega odstavka 8. člena ZN, zahtevane celoletne izkušnje opredeljuje (le) po vsebini, ne opredeljuje pa konkretnega obsega dela (in je ta pač odvisen od obsega poslovanja notarja), zaradi česar je za odločitev nepomembno, kakšen obseg dela je stranka z interesom kot notarski pomočnik pri notarju dejansko opravila.

10. Materialnopravno pojmovanje, da je glede izpolnjevanja pogoja iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN pomembno le, da ne gre za fiktivno (torej v celoti navidezno) zaposlitev, je po mnenju Vrhovnega sodišča nepravilno. Drži sicer, da zakon konkretnega obsega dela kandidata za notarja posamezni vrsti organov oziroma subjektov iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN ne opredeljuje („normira“), toda zaradi tega še ni mogoče sklepati, da je obseg pravniškega dela, ki ga (je) mora(l) kandidat opraviti, da obravnavani zakonski pogoj izpolnjuje, popolnoma nedoločen. Na to, da je obravnavano pravniško delo določeno tudi po obsegu, kaže namreč že zakonsko določilo o minimalnem časovnem trajanju v 5. točki posebej zahtevane vrste pravniških del („najmanj eno leto“). Da pri takšni zakonski določbi ni mogoče izhajati iz podmene, da je konkreten obseg zahtevane vrste pravniških del lahko bistveno različen, je treba po mnenju Vrhovnega sodišča vztrajati tudi zaradi narave službe, ki jo opravljajo notarji oziroma notarke. To je javna služba, v zvezi s katero daje zakon njenim izvajalcem pomembna pooblastila, način njenega izvrševanja pa se razlikuje od drugih služb oziroma poklicev po tem, da jo nosilci opravljajo popolnoma samostojno in brez vgrajenih sistemskih kontrol. Oboje od njih zahteva tudi razvito usposobljenost za praktično obvladovanje specifike varovanja prava in za ohranjanje temeljnega načela pravosodja (in v tem okviru notariata) o skladnosti med dejanskim in zapisanim.

11. S tem da je sodišče prve stopnje presojo izpolnjevanja pogoja posebnih enoletnih praktičnih izkušenj iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN (brez opore v določbi prvega odstavka 40. člena ZUS-1) vezalo le na vprašanje fiktivnosti zaposlitve, ne pa tudi na vprašanje obsega dejansko opravljenega pravniškega dela pri notarju, je po presoji Vrhovnega sodišča materialno pravo zmotno uporabilo. Zbrano procesno gradivo, zlasti tudi navedbe priče C.C. o upadu obsega poslovanja v letu 2009 v primerjavi s predhodnim letom (za več kot 50 %) ter o razmerju med številom v obravnavanem obdobju v njegovi pisarni opravljenih SV notarskih zadev (460) ter številu SV zadev, na katerih je delala stranka z interesom (nekaj čez 80, kar potrjuje tudi seznam „njenih“ SV zadev, ki ga je v postopku predložila stranka sama), namreč kaže, da je bil obseg dela, ki ga je pri notarju C.C. dejansko opravila stranka z interesom, precej pod običajnim oziroma običajno pričakovanim, kar lahko pomeni, da stranka z interesom posebne zahteve iz 5. točke prvega odstavka 8. člena ZN ne izpolnjuje, pa čeprav pri notarju ni bila zgolj fiktivno zaposlena. Tega, koliko je znašal dejanski obseg dela stranke z interesom pri notarju C.C., sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni ugotavljalo, zato je relevantno dejansko stanje v tem pogledu nepopolno ugotovljeno.

12. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče pritožbi ugodilo in na podlagi 79. člena ZUS-1 s sklepom izpodbijano sodbo razveljavilo. Ker na podlagi izbirne pravice odloča o imenovanju notarja tožena stranka, ne pa sodišče, je Vrhovno sodišče skladno z drugim odstavkom 79. člena ZUS-1 odločbo ministra za pravosodje Republike Slovenije z dne 15. 9. 2010, izpodbijano v tem upravnem sporu, odpravilo in zadevo vrnilo v (ponovno) odločanje ministru.

13. Ker je tožeča stranka s tožbo in pritožbami v tem upravnem sporu uspela, ji je tožena stranka dolžna povrniti stroške postopka (prvi odstavek 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP - in prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Pri odmeri stroškov za postopek pred prvostopenjskim sodiščem je Vrhovno sodišče, skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 in četrtim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, upoštevalo stroške v višini 450,00 EUR in 20 % DDV, skupaj 540 EUR. Pri odmeri stroškov pritožbenega postopka pa je priglašene stroške upoštevalo glede na Zakon o odvetniški tarifi (ZOdvT), in sicer trikrat za pritožbo po tarifni št. 3210 v skupnem znesku 676,80 EUR, trikrat za poštne stroške po tarifni št. 6002 v skupnem znesku 60 EUR. Na to vrednost je priznalo še 20 % davek na dodano vrednost višini 147,36 EUR. Pritožnik je plačal tudi takso za tožbo v višini 148,00 EUR in trikrat takso za pritožbo v višini 164,00 EUR (skupaj 492,00 EUR). Seštevek vseh stroškov znaša 2.064,16 EUR.

14. Ker je tožeča stranka s tožbo in pritožbami v tem upravnem sporu uspela, stranka z interesom sama trpi svoje stroške postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).