sodba I U 657/2011
Datum: 2011-12-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:I.U.657.2011
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: IGRE NA SREČO - INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - UPRAVNI POSTOPEK
institut: spletne igre za srečo - prirejanje spletnih iger na srečo brez koncesije vlade - omejitev dostopa do spletnih strani - skrajšani ugotovitveni postopek - posebne igre na srečo

## Jedro

V izpodbijani odločbi je naveden postopek načina namestitve programske opreme na uporabnikov računalnik, postopek potrditve licenčne pogodbe ter igralnega računa, način prijave v igro, način plačila in izplačila ter izvedba igre. Iz opisov spletnih strani pa izhaja, da gre za spletno poker sobo, ki uporabnikom nudi storitev igre na srečo poker v več različicah in poteka na način, da igralci igrajo le drug proti drugemu. Glede na uporabljen medij za igranje igre na srečo je navedeno dovolj dejstev za zaključek, da igralci igrajo igre drug proti drugemu. Navedeno dejansko stanje zapolnjuje pogoj iz 1. točke 2. odstavka 53. člena ZIS.

Tožnik bi moral glede na dokazno breme substancirano navesti dejstva, iz katerih bi izhajalo, da izid iger, ki jih igrajo igralci na njegovih spletnih straneh, ni odvisen le od naključja in dejstva, iz katerih bi izhajalo, da različice iger, ki jih igralci igrajo drug proti drugem, ne ustrezajo igri poker.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Prvostopni organ je z izpodbijano odločbo družbi A Ltd. prepovedal v Republiki Sloveniji prirejati igro na srečo poker preko interneta na spletnih naslovih X. in Y. (1. točka izreka); ugotovil, da pritožba zoper to odločbo ne zadrži njene izvršitve (2. točka izreka); ter da bo o stroških odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka). V obrazložitvi je navedel, da je začel postopek zoper tožečo stranko, ki v RS na spletnih naslovih iz izreka prireja igro na srečo poker preko interneta, brez koncesije Vlade. Igro na srečo poker prireja v več različicah: A., B., C., D., E., F., G., H., I., J. in K. Na podlagi 2. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) so igre na srečo tiste igre, pri katerih imajo udeleženci za plačilo določenega zneska enake možnosti zadeti dobitek, izid igre pa je izključno ali pretežno odvisen od naključja ali kakšnega negotovega dogodka. Na podlagi 3. člena ZIS je prirejanje iger na srečo izključna pravica RS, igre na srečo pa se lahko prirejajo samo na podlagi dovoljenja oziroma koncesije pristojnega organa. Po internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstvih jih na podlagi 3.a člena ZIS lahko prirejajo le gospodarske družbe, ki imajo koncesijo za trajno prirejanje klasičnih iger na srečo ali koncesijo za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnicah in sicer le tisto spletno igro na srečo, ki se določi v koncesijski pogodbi, ki jo skleneta koncesionar in minister, pristojen za finance. ZIS v 53. členu določa posebne igre na srečo, ki jih igralci igrajo proti igralnici ali drug proti drugemu na posebnih mizah s kroglicami, kockami, kartami, na igralnih panojih ali na igralnih avtomatih ter stave in druge podobne igre v skladu z mednarodnimi standardi. Vrsta posebne igre na srečo, ki jo igralci igrajo drug proti drugemu, je tudi poker. Posebne igre na srečo se smejo prirejati le v igralnicah, ne glede na to pa se z izjemo stav, ob pogojih iz 3.a člena ZIS, lahko prirejajo tudi po internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstvih. Posebne igre na srečo, ki jih igralci igrajo drug proti drugemu (tudi poker), se lahko preko interneta v Republiki Sloveniji prireja le na podlagi koncesije Vlade, če je tako določeno v koncesijski pogodbi (63. v povezavi s 3.a členom ZIS). Preiskovana družba nima koncesije Vlade. Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) v 5. alinei 1. odstavka 32. člena določa pravico in dolžnost inšpektorja odrediti ukrepe in opraviti dejanja, za katere je pooblaščen z zakonom ali drugim predpisom. Če Urad pri izvajanju nadzora ugotovi, da se igre na srečo prirejajo brez dovoljenja oziroma koncesije, na podlagi 8. odstavka 107. člena ZIS izda odločbo o prepovedi prirejanja igre na srečo. Urad je odločil na podlagi 1. odstavka 144. člena ZUP, ker je pridobil vse podatke, ki so za izdajo odločbe potrebni, brez sodelovanja stranke.

Drugostopni organ je pritožbo tožeče stranke zavrnil. Tožeča stranka v tožbi navaja, da se odločbe ne da preizkusiti. Obrazložitev je nepopolna v delu, ki se nanaša na opredelitev iger na srečo. Organ jo utemeljuje na 53. členu ZIS, ki določa posebne igre na srečo, ne navaja pa dejstev, na podlagi katerih je prišel do ugotovitve, da gre za igre na srečo, ki jo igralci igrajo drug proti drugem. Ni naveden postopek dejanskega srečanja ljudi. Urad ne opredeli igre poker, ki naj bi se igrala na spletnih straneh in za katero je potrebna koncesija. Opredeliti bi bilo potrebno, kaj so značilnosti pokra in potem presoditi, ali se značilnosti igre tožeče stranke ujemajo s pokrom. Tožeča stranka ne opredeli kaj je poker, brez tega pa je nemogoče ugotoviti, ali igra tožeče stranke ustreza igri, kot jo razume slovenski zakon. Slovar slovenskega knjižnega jezika navaja le, da je poker hazarna igra s kartami, pri kateri zmaga tisti, ki dosega v kombinaciji petih kart najvišjo vrednost. Drugi člen ZIS določa kaj so igre na srečo. V okviru te definicije je potrebno presojati igro poker tožeče stranke. V odločbi ni obrazloženo, na kakšen način igra, ki jo organizira tožeča stranka, predstavlja igro na srečo v smislu 2. člena ZIS. Tudi pri igrah s kartami so igre, pri katerih izid ni odvisen le od naključja, temveč od sposobnosti igralcev. To pomeni tudi nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, ker Urad ni raziskal v celoti pravil iger. Ugovarja skrajšanemu postopku, ker zato tožeča stranka ni imela možnosti podati dejstev in dokazov (244. člen ZUP). Le s sodelovanjem stranke bi se lahko v celoti razjasnilo dejansko stanje. V obravnavani zadevi je zakon v nasprotju s pravom Evropske unije in Ustavo. Koncesija oziroma monopol je v nasprotju s pravico do ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (49. člen PEU). V zadevi Stoss C-316/07 so postavljena pravila, na podlagi katerih je državni monopol na področju iger upravičen. V Sloveniji je trg omejen le za tuja podjetja brez koncesij, zato je ZIS v nasprotju tudi z 2. odstavkom 120. člena Ustave. Ministrstvo za finance v drugostopni odločbi trdi, da ne prvostopni, ne drugostopni organ nimata pristojnosti, da bi odločala o protiustavnosti predpisov, vendar pa gre v zadevi za hierarhijo aktov. Določbe EU so višji predpis kot ZIS ali Ustava in neposredno uporabljive. Vprašljiva je skladnost zakona s 74. členom Ustave, ki omogoča svobodno gospodarsko pobudo. Tretji odstavek 15. člena Ustave določa omejenost pravic. Navedeno predstavlja načelo sorazmernosti. V odločbi U-I-18/02 so določeni kriteriji testa sorazmernosti. ZIS v določbah 3, 3a, 55, 55a, 56, 61 in 110 – 122 omejuje svobodo gospodarske pobude. Tako omejevanje pa je v nasprotju z načelom sorazmernosti. Sedanja regulacija služi zgolj v namen povečanja dobičkov, zato je prepoved nezakonita. Predlaga odpravo odločbe tožene stranke in zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je organ opisal spletne strani in obrazložil, da gre za spletno poker sobo, ki nudi poker v več različicah in poteka na način, da igrajo igralci le drug proti drugem. Glede ugovora, da ni navedeno, kaj je poker, navaja, da je v odločbi pojasnjeno, da po 53. členu ZIS igra poker sodi med posebne igre na srečo, ki se igrajo drug proti drugem. Definicija pokra je splošno znan pojem. Ne strinja se, da bi moral biti izveden poseben ugotovitveni postopek. Dejansko stanje je popolno ugotovljeno. Natančno je opisan potek igre, način prijave v igro, način plačila in izplačila dobitkov. Pridobljeni so tudi vsi izpisi iz spletnih strani. Vse to v skladu z 2. členom ZIS in 53. členom ZIS dokazuje, da gre za igro na srečo. Glede sklicevanja tožeče stranke na pravo Evropske unije pa navaja, da igre niso harmonizirane v okviru EU. Sodišče priznava članicam, da iz upravičenih razlogov in ob upoštevanju zahtev prava unije sprejemajo ukrepe za omejevanje prirejanja iger na srečo. Tožeča stranka pa se ne more sklicevati na PES, ker Otok Man ni del skupnega trga, razen v določenih primerih. Neposredne kršitve Ustave pa ne zatrjuje.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi obširneje obrazlaga navedbe v tožbi. Poudarja, da je že v tožbi navajala, da so določbe ZIS v nasprotju s 74. členom Ustave. Po 15. členu so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, določenih z Ustavo – načelo sorazmernosti. Določbe členov ZIS pa omejujejo svobodno gospodarsko pobudo. Omejevanje gospodarske pobude pa je v nasprotju z načelom sorazmernosti. Z določbami ZIS naj bi se zasledoval javni interes, vendar pa so omejitve, ki jih določbe vsebujejo, neproporcionalne oziroma nesorazmerne.

Tožba ni utemeljena.

Nesporno v zadevi je, da tožeča stranka nima koncesije za prirejanje iger na srečo. Sporno pa je, ali tožeča stranka na spletnih straneh X. in Y. prireja igro na srečo poker, ki jo je v RS po internetu dovoljeno prirejati le gospodarski družbi, ki ima koncesijo.

Igra poker, katere prirejanje v več različicah se očita tožeči stranki, se uvršča med posebne igre na srečo (2. odstavek 53. člena ZIS). Prvi odstavek 53. člena ZIS določa značilnosti posebnih iger na srečo po tem zakonu in to so igre, ki jih igrajo igralci proti igralnici ali drug proti drugemu na posebnih igralnih mizah s kroglicami, kockami, kartami, na igralnih panojih ali na igralnih avtomatih ter stave in druge podobne igre v skladu z mednarodnimi standardi. Tožeča stranka očita organu nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, ker meni, da v izpodbijani odločbi niso navedena dejstva, na podlagi katerih je organ prišel do ugotovitve, da gre pri igrah, ki jih prireja tožeča stranka, za igro na srečo, ki jih igralci igrajo drug proti drugemu, saj ni naveden postopek dejanskega srečanja ljudi. Z navedenim ugovorom tožeča stranka ugovarja tudi pravilni uporabi materialnega prava - določbe 1. odstavka 53. člena ZIS. Sodišče ugovoru ne more slediti. V izpodbijani odločbi je naveden postopek načina namestitve programske opreme na uporabnikov računalnik, postopek potrditve licenčne pogodbe ter igralnega računa, način prijave v igro, način plačila in izplačila ter izvedba igre. Iz opisov spletnih strani pa izhaja, da gre za spletno poker sobo, ki uporabnikom nudi storitev igre na srečo poker v več različicah in poteka na način, da igralci igrajo le drug proti drugemu. Glede na uporabljen medij za igranje igre na srečo je po mnenju sodišča navedeno dovolj dejstev za zaključek, da igralci igrajo igre drug proti drugemu. Navedeno dejansko stanje zapolnjuje pogoj iz 1. točke 2. odstavka 53. člena ZIS. Tožeča stranka ugovarja nepopolno ugotovljenemu dejanskemu stanju, kar sodišče z zgornjimi razlogi zavrača, ne navaja pa dejstev, ki bi kazali, da je dejansko stanje napačno ugotovljeno.

Nadalje tožeča stranka ugovarja, da organ ni opredelil iger poker. Moral bi opredeliti značilnosti pokra in po tem presoditi, ali se značilnosti iger tožeče stranke ujemajo s pokrom. Organu očita, da ker ne opredeli, kaj je poker, ni mogoče ugotoviti, ali igra tožeče stranke ustreza igri, kot jo razume slovenski zakon. Meni, da bi organ moral pojem pokra vsebinsko napolniti. Po stališču tožene stranke je definicija igre na srečo poker splošno znan pojem. Sodišče stališču tožene stranke sledi. Že sama tožeča stranka navaja definicijo iz SSKJ, ki na splošni ravni zapolnjuje pojem igre poker. Definicija iz SSKJ je tudi pojmovno skladna z 2. členom ZIS - gre za hazardno igro, ki je izključno ali pretežno odvisna od naključja. Tožeča stranka očita, da v odločbi ni obrazloženo, na kakšen način igre, ki jih organizira tožeča stranka, predstavljajo igre na srečo v smislu 2. člena ZIS. Glede na zgornje stališče sodišča, s katerim pritrjuje stališču upravnega organa, da je definicija igre poker splošno znan pojem, je bilo v upravnem postopku na tožeči stranki dokazno breme, da dokaže, da različice igre poker, ki jih prireja, ne ustrezajo temu pojmu (2. odstavek 140. člena ZUP). Takih ugovorov pa tožeča strank ni navajala ne v pritožbi, ne navaja jih tudi v tožbi. Tožeča stranka bi morala glede na dokazno breme substancirano navesti dejstva, iz katerih bi izhajalo, da izid iger, ki jih igrajo igralci na njenih spletnih straneh, ni odvisen le od naključja (niti v pretežni meri ne – 2. člen ZIS) in dejstva, iz katerih bi izhajalo, da njene različice iger, ki jih igralci igrajo drug proti drugem, ne ustrezajo igri poker – 1. točka 2. odstavka 53. člena ZIS. Tako pa je bil njen ugovor v vseh fazah postopka zgolj pavšalen. Tožeča stranka tudi v tožbi ne navaja nobenih razlogov, ki bi kazali na to, da je razumevanje igre poker s strani tožene stranke v nasprotju z mednarodnimi standardi (1. odstavek 53. člena ZIS določa, da opredelitev iger, ki so primeroma naštete v 2. odstavku 53. člena, izhaja iz mednarodnih standardov).

Tožeča stranka nadalje ugovarja pravilno vodenemu postopku. Tožena stranka je izvedla skrajšan postopek, zato organu očita, da ni imela možnosti podati dejstev in dokazov. Sodišče soglaša s toženo stranko, da je bil v obravnavanem primeru pravilno izveden skrajšan ugotovitveni postopek. Po 144. členu ZUP organ lahko po skrajšanem postopku odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je navedla oziroma predložila stranka v svoji zahtevi, ali na podlagi splošno znanih dejstev ali dejstev, ki so organu znana. V zadevi je organ odločil na podlagi uradnih evidenc, splošno znanih dejstev ter podatkov, ki jih je pridobil na spletnih naslovih tožeče stranke. Sodelovanje tožeče stranke zato ni bilo potrebno. V pritožbi pa je imela možnost spodbiti ugotovitve organa, drugostopni organ pa je ugovore po vsebini presodil. Ugovoru, da je izpodbijana odločba v nasprotju z zakonodajo EU, iz razloga, ker ima tožeča stranka sedež na otoku Man (v okviru EU ni del skupnega trga), sodišče ne odgovarja. Zgolj podrejeno navaja, da je področje iger na srečo v celoti prepuščeno državam članicam, ob upoštevanju, da so omejitve v skladu s temeljnimi akti Evropske skupnosti.

Z ugovorom, da je vprašljiva skladnost ZIS s 74. členom Ustave, ki omogoča svobodno gospodarsko pobudo, v zvezi s 3. odstavkom 15. člena Ustave, ki določa omejenost pravic ter zapoveduje pri omejenosti pravic test sorazmernosti, sodišče odgovarja, da gre za ugovor, ki bi ga tožeča stranka lahko uveljavljala v postopku pridobitve koncesije. V obravnavani zadevi je del dejanskega stanja ugotovitev, da tožeča stranka nima koncesije, pogoj, ki je za prirejanje iger na srečo predpisan v 2. odstavku 3. člena oziroma 3.a člena ZIS. Dejstvo, da tožeča stranka nima koncesije, ob ugotovljenih dejstvih v zvezi z njeno dejavnostjo pripelje do posledice, predpisane v 8. odstavku 107. člena ZIS. Ugovor kršitve 74. člena oziroma 3. odstavka 15. člena Ustave se nanaša na 3, 3.a, 55, 55.a, 61. ter 110. - 122. člene ZIS, ki pa v obravnavanem primeru niso materialna podlaga za odločitev. Določba 74. člena Ustave pa je že sama po sebi tudi omejevalne narave. Gospodarske dejavnosti se ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Namen, ki ga zasleduje ZIS, je izražen v 1. členu, ki opredeljuje javno korist, na podlagi katere je dopustno omejevati gospodarsko dejavnost – igralništvo z ukrepi, predvidenimi tudi v 8. odstavku 107. člena ZIS.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 05/06 in naslednji; v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevo za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1.