VDSS sodba Pdp 115/2013
Datum: 2013-02-28T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.115.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - zdravstvena zmožnost

## Jedro

V skladu z določbo 2. alinee prvega odstavka 88. člena ZDR je razlog nesposobnosti med drugim opredeljen kot neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in izvršilnimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona. Med takšne pogoje pa ni mogoče šteti posebnih zdravstvenih pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu po pogodbi o zaposlitvi. V kolikor delavec ne izpolnjuje teh posebnih zdravstvenih pogojev začasno, se ugotavlja upravičenost bolniškega staleža v okviru predpisov s področja zdravstvenega zavarovanja, v kolikor pa delavec posebnih zdravstvenih pogojev ne izpolnjuje trajno, pa se ugotavlja invalidnost. Glede na to delodajalec ne more za delavca, ki nima posebne zdravstvene zmožnosti, ugotavljati razloga nesposobnosti in mu iz tega razloga podati redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Takšna odpoved ni zakonita.

## Izrek

Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba delno spremeni v točki III izreka, tako da se v tej točki v celoti glasi: "III. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo za čas od 13. 6. 2011 do vrnitve nazaj na delo prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije ter ji za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 13. 6. 2011 do vrnitve nazaj na delo obračunati nadomestila plače v bruto višini 1.108,35 EUR, od navedenih zneskov odvesti davke in prispevke za socialno varnost, neto zneske, ki ostanejo, pa tožeči stranki izplačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi zapadlosti mesečnega zneska, to je od 19. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila. Kar tožeča stranka zahteva drugače, se zavrne." V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost in razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 11. 11. 2010 (točka I izreka). Ugotovilo je, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z dnem 13. 6. 2011, ampak še vedno traja (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožečo stranko pozove nazaj na delo, jo za čas od 13. 6. 2011 do vrnitve nazaj na delo prijavi v zavarovanje za vpis v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije ter ji za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 13. 6. 2011 do vrnitve nazaj na delo obračunava nadomestila plače v višini 1.108,35 EUR, od teh zneskov odvede davke in prispevke za socialno varnost ter tožeči stranki izplača neto nadomestila plače v višini 766,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (točka III izreka). Toženi stranki je naložilo še, da tožeči stranki povrne stroške postopka v višini 1.566,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka petnajstdnevnega izpolnitvenega roka do plačila (točka IV izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ker izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi (spremeni) in tožbeni zahtevek zavrne oziroma, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da sodišče prve stopnje odločitve o utemeljenosti tožbenega zahtevka ne bi smelo opreti na dejstvo, da je tožeča stranka, potem ko je Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije ugotovil, da je delno zmožna za delo (za 4 ure dnevno), opravljala delo. Priča A.A. je izpovedala, da tožeča stranka dela ni opravljala, ampak je koristila letni dopust, nato pa ji je bila izdana odločba o čakanju na delo. Tožena stranka je sledila zakonski normi, da delavcu, ki je začasno nezmožen za delo, delovno razmerje v tem času ne sme prenehati. Zato tožeče stranke ni predčasno odjavila iz zavarovanja, kar je bilo v korist tožeče stranke. Sodišče prve stopnje ravnanja tožene stranke ne sme razlagati v njeno škodo. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno redno odpoved pogodbe o zaposlitvi presojalo, kot da je bila podana iz poslovnega razloga. Tožena stranka je odpoved podala iz razloga nesposobnosti, ker tožeča stranka zaradi zdravstvenih razlogov ni bila zmožna za delo. Tožena stranka s potekom šestih mesecev od izteka odpovednega roka ni izgubila pravice, da tožečo stranko odjavi iz zavarovanja. S tem ji je zagotovila več pravic. Pri podaji odpovedi je tožena stranka v celoti spoštovala zakonske določbe. Tožeča stranka po tem, ko je bilo ugotovljeno, da je delno zmožna za delo, dela ni več opravljala. Potreba po delu se lahko ugotavlja le, če delavec delo dejansko opravlja. V tem individualnem delovnem sporu pa tožena stranka niti ni zatrjevala in dokazovala, da nima potrebe po delu tožeče stranke, ampak da tožeča stranka, ker za delo ni zmožna, dela ne more opravljati. Razlog nesposobnosti je sodišče prve stopnje zmotno presojalo po kriterijih, ki veljajo za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Poslovni razlog izvira iz sfere delodajalca, razlog nesposobnosti pa iz sfere delavca. Tožena stranka je kot dodaten dokaz, da tožeča stranka za delo ni zmožna, predložila odločbo Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, ki je bila sicer izdana šele po podaji odpovedi. Tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje niti ni zatrjevala, da je za delo pri toženi stranki zmožna. To pomeni, da utemeljenosti razloga za odpoved ni izpodbijala. Sodišče prve stopnje je glede nesposobnosti tožeče stranke v celoti sledilo izpovedbi Zorana Novaka. Tožena stranka je dokazala, da tožeča stranka ni bila zmožna za opravljanje dela. Tožena stranka tudi ni bila dolžna v odpovedi zapisati, da je preverila možnosti za nadaljnjo zaposlitev tožeče stranke. Tožena stranka takšne možnosti ni imela.

V odgovoru na pritožbo tožeča stranka prereka pritožbene navedbe tožene stranke. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba je delno utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Uradni list RS, št. 26/99 in nadalj.) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi. Pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka.

Tožena stranka s pritožbeno navedbo, da izpodbijana sodba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, sodišču prve stopnje neutemeljeno očita absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Kot je ugotovilo pritožbeno sodišče, izpodbijana sodba nima pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti. Izrek, kot ga je oblikovalo sodišče prve stopnje, ni nerazumljiv, ne nasprotuje samemu sebi niti razlogom sodbe, sodba ima razloge o odločilnih dejstvih, ki niso nejasni oziroma med seboj v nasprotju.

Sodišče prve stopnje je pri presoji tožbenega zahtevka pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Na tako ugotovljeno dejansko stanje je - razen pri odločanju o reparaciji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja - sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

Razlog nesposobnosti je eden izmed razlogov za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki ga definira 2. alinea prvega odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Uradni list RS, št. 42/02 in nadalj.) kot nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, ali neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in izvršilnimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja.

Za zakonito redno odpoved pogodbe o zaposlitvi mora biti razlog, iz katerega je podana, kot določa drugi odstavek 88. člena ZDR, utemeljen, torej takšen, da onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem.

V tem individualnem delovnem sporu je sodišče prve stopnje odločalo o tožbenem zahtevku za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 11. 11. 2010. To odpoved je pravilno presojalo glede na določbe 2. alinee prvega odstavka 88. člena ZDR, drugega in tretjega odstavka 88. člena ZDR, pri čemer je ugotavljalo, ali je bil podan utemeljen razlog nesposobnosti in ne poslovni razlog, kot skuša prikazati tožena stranka v pritožbi. Na podlagi pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je tožbeni zahtevek utemeljen, oziroma da redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 11. 11. 2010 ni zakonita, ker tožena stranka ni dokazala obstoja utemeljenega razloga za odpoved, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

Sodišče prve stopnje je toženi stranki očitalo še, da ni spoštovala obveznosti iz tretjega odstavka 88. člena ZDR. Skladno s citirano določbo je delodajalec pred podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga dolžan preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Navedeno določbo ZDR je sodišče prve stopnje deloma zmotno uporabilo, vendar to ni vplivalo na pravilnost odločitve, ki jo je sprejelo v izpodbijani sodbi. Četudi je tožena stranka šele na prvem naroku za glavno obravnavo prvič navedla, da je preverila možnosti za nadaljnjo zaposlitev tožeče stranke, ni mogoče avtomatično šteti, kot je sodišče prve stopnje, da možnosti ni preverila (pravočasno). Tožena stranka dejstva, da tožeče stranke ne more zaposliti pod spremenjenimi pogoji, ni bila dolžna navesti v odpovedi. Ker tega ni navedla v odpovedi ali v odgovoru na tožbo, odpoved še ni nezakonita. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti bi bila nezakonita le v primeru, če bi se ugotovilo, da je bila ustrezna zaposlitev pri toženi stranki na voljo, pa je tožeči stranki ni ponudila.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi moralo tožeči stranki glede na 45-dnevni odpovedni rok delovno razmerje prenehati 27. 12. 2010. Tega dne (vse od 12. 10. 2010 dalje) je bila tožeča stranka zmožna za delo v skrajšanem delovnem času po štiri ure dnevno. Glede na to se zanjo ni mogla uporabiti določba 116. člena ZDR, da delavcu, ki mu je odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga ali iz razloga nesposobnosti in je ob poteku odpovednega roka odsoten z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo, preneha delovno razmerje z dnem, ko se vrne na delo, najkasneje pa s potekom šestih mesecev po izteku odpovednega roka. Na strani tožeče stranki ni bilo nobenih ovir, da ji delovno razmerje z iztekom odpovednega roka ne bi prenehalo. Kljub temu jo je tožena stranka še obdržala v delovnem razmerju ne le do poteka šestih mesecev (kar bi bilo do 14. 5. 2011), ampak do 13. 6. 2011. Ta dejstva pa, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje, kažejo, da razlog za odpoved (razlog nesposobnosti) ni bil utemeljen in da ni onemogočal nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem. Pri tem ni bistveno, kot skuša prikazati tožena stranka v pritožbi, da tožeča stranka po izteku odpovednega roka (ko bi ji delovno razmerje moralo prenehati) dela ni opravljala, ampak je koristila letni dopust oziroma je bila na čakanju na delo.

Za presojo utemeljenosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 11. 11. 2010, ki je bila podana zaradi trajnega neizpolnjevanja posebnih zdravstvenih pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu vodja skladišča, je bistveno, da je bil v odpovedi razlog nesposobnosti opredeljen kot neizpolnjevanje posebnih zdravstvenih pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu vodje skladišča, v obrazložitvi odpovedi pa je navedeno še, da je to delovno mesto neustrezno za delavca s psihološkimi in fizičnimi težavami. V postopku pred sodiščem prve stopnje pa je bilo ugotovljeno, da tožeča stranka opravlja delo na terenu, kar je delo delovnega mesta komercialist. Glede na to tožena stranka ni mogla ugotavljati (če tožeča stranka ni bila zmožna za delo na terenu), da tožeča stranka ne izpolnjuje zdravstvenih pogojev za svoje delovno mesto po pogodbi o zaposlitvi - delovno mesto vodje skladišča. Če delavec dela iz zdravstvenih razlogov (začasno) ne more opravljati, če je nezmožen za delo, se njegova zmožnost ugotavlja s strani Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Tako je bilo tudi v primeru tožeče stranke, ki je bila v bolniškem staležu za 4 ure, za 4 ure pa je bila zmožna za delo. Tožena stranka je nato ponovno ugotavljala njeno zmožnost za delo, tako da jo je napotila na zdravstveni pregled k zdravniku, specialistu medicine dela, prometa in športa B.B.. Slednji je na podlagi opisa delovnega mesta izdal spričevalo, da tožeča stranka za delo trajno ni zmožna. Na podlagi te ugotovitve pa tožena stranka ni imela podlage za ugotavljanje nesposobnosti za delo v smislu 2. alinee prvega odstavka 88. člena ZDR. Skladno s to določbo ZDR je razlog nesposobnosti med drugim opredeljen kot neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in izvršilnimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona. Med takšne pogoje pa ni mogoče šteti posebnih zdravstvenih pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu po pogodbi o zaposlitvi. V kolikor delavec ne izpolnjuje teh posebnih zdravstvenih pogojev začasno, se ugotavlja upravičenost bolniškega staleža v okviru predpisov s področja zdravstvenega zavarovanja, v kolikor pa delavec posebnih zdravstvenih pogojev ne izpolnjuje trajno, pa se ugotavlja invalidnost (to je bilo tudi pri tožeči stranki, po podaji odpovedi je bila izdana odločba Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije z dne ... o invalidnosti III. kategorije). Glede na to delodajalec ne more za delavca, ki nima posebne zdravstvene zmožnosti, kot tožeča stranka, ugotavljati razloga nesposobnosti in mu iz tega razloga podati redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Takšna odpoved ni zakonita.

Ne nazadnje, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, v okviru delovnega mesta vodje skladišča, za katero je imela tožeča stranka sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, delo na terenu ni določeno kot obveznost. Takšno delo je bilo tožeči stranki naloženo s strani direktorja tožene stranke, sodi pa v okvir delovnega mesta komercialist. Glede na to ni mogoče ugotoviti, kot je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje, da tožeča stranka, če ni bila zmožna za delo na terenu (kot je razvidno iz izpovedbe priče B.B., ki jo je sodišče prve stopnje ocenilo kot verodostojno), ni zmožna za delo po pogodbi o zaposlitvi, to je delo vodje skladišča. Pritožbeno sodišče še dodaja, da so neutemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je podan razlog nesposobnosti, torej da tožeča stranka za delo po pogodbi o zaposlitvi ni zdravstveno zmožna, ker je to izpovedala priča B.B., ki ji je sodišče prve stopnje verjelo. Sodišče prve stopnje je priči verjelo, priča pa je izpovedala o izdaji spričevala, da tožeča stranka ni zmožna za delo vodja skladišča. Kot je nadalje ugotovilo sodišče prve stopnje, tožeča stranka za to delo ni bila zmožna, ker ni bila zmožna za delo na terenu, to delo pa, kot že povedano, predstavlja le del obveznosti na tem delovnem mestu. Iz tega razloga pa ni mogoče šteti, da je razlog nesposobnosti utemeljen.

Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ker je tožeči stranki prisodilo po višini opredeljene neto zneske nadomestil plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Obveznost delodajalca, da za delavca odtegne davke ter predpisane prispevke za socialno varnost, zapade šele ob izplačilu dohodka. 283. člen Zakona o davčnem postopku (ZDavP-2; Uradni list RS, št. 117/06 in nadalj.) določa, da mora plačnik davka davčni odtegljaj izračunati in odtegniti ob obračunu dohodka, izplačati pa na dan izplačila. Enako velja za prispevke za socialno varnost. Zakon o prispevkih za socialno varnost (ZPSV; Uradni list RS, št. 5/96 in nadalj.) v prvem odstavku 15. člena glede obračunavanja, odmere in plačevanja le-teh napotuje na uporabo določb zakona o davčnem postopku. To pomeni, da bo morala tožeča stranka od v izreku opredeljenih bruto zneskov nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja odvesti davke v višini, kot bodo izhajali iz predpisov, ki bodo veljali na dan izplačila, in prispevke za socialno varnost. Neto zneski nadomestila plače pa bodo predstavljali tiste zneske, ki bodo od dosojenih bruto zneskov ostali po odvodu davkov in prispevkov za socialno varnost. Teh neto zneskov zato vnaprej ni mogoče točno opredeliti po višini.

Ker je sodišče prve stopnje delno zmotno uporabilo materialno pravo (na pravilno uporabo materialnega prava pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti), ko je tožeči stranki prisodilo po višini opredeljene tako bruto kot neto zneske nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo in na podlagi 5. alinee prvega odstavka 358. člena ZPP delno spremenilo izpodbijano sodbo v točki III izreka.

Ker v preostalem niso podani niti pritožbeni razlogi, ki jih uveljavlja pritožba, niti tisti, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo delno zavrnilo in po 353. členu ZPP v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

O pritožbenih stroških je pritožbeno sodišče odločalo na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 155. člena ZPP. Odločilo je, da tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške, ker njen odgovor na pritožbo ni bistveno pripomogel k rešitvi tega individualnega delovnega spora.