VDSS sodba in sklep Pdp 820/2014
Datum: 2015-07-09T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.820.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: pripadnik Slovenske vojske - prerazporeditev - vojak - akt vodenja in poveljevanja - plačilo za dejansko opravljeno delo - plača po dejanskem delu - razlika v plači

## Jedro

Razen pravice do ugovora po službeni poti (38. člen ZSSloV) in pritožbe na odločitev (40. člen ZSSloV) niti ZObr niti ZSSloV zoper ukaz oziroma odredbo o razrešitvi in imenovanju na formacijsko dolžnost ne predvidevata drugih pravnih sredstev, zato ni dopustno sodno varstvo zoper akte o imenovanju in razrešitvi v SV, ki niso akti delovnopravne narave, ampak akti vodenja in poveljevanja. Sodišče je zato tožbo za odpravo odredb (o razrešitvi in imenovanju na drugo formacijsko dolžnost) pravilno zavrglo.

Tožnik v pritožbi neutemeljeno izpodbija odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka za odpravo izpodbijanih odločb o določitvi plače, ki sta bili izdani na podlagi odredb (o razrešitvi in imenovanju oz. premestitvi). Navedeni odločbi, izdani na podlagi odredb tožene stranke, sta pravilni in zakoniti, ker je tožniku plača določena v skladu z Uredbo o plačah in drugih prejemkih javnih uslužbencev za delo v tujini in z Uredbo o uvrstitvi formacijskih dolžnosti in nazivov v Slovenski vojski v plačne razrede. Določitev plače je vezana na odredbo o razporeditvi na določeno formacijsko dolžnost, tako glede določitve plače glede citirane predpise kot glede časovne veljavnosti.

Zahtevek za plačilo plače po dejansko opravljenem delu je lahko utemeljen le, če je javni uslužbenec razporejen na manj zahtevno delo, dejansko pa opravlja zahtevnejše in višje vrednoteno delo. V obravnavani zadevi pa ne gre za tak primer. Tožena stranka je s spremembo sistemizacije in ukinitvijo tožnikove formacijske dolžnosti ter z razporeditvijo tožnika na drugo formacijsko dolžnost le drugače ovrednotila delo tožnika, ki je ves čas opravljal enako delo, zaradi navedenih sprememb pa je v času trajanja mandata po pogodbi o opravljanju dela v tujini prišlo do znižanja tožnikove plače. Sprememba formacije in določitev plače za posamezne formacijske dolžnosti ter opredelitev, v kakšnem nazivu se delo na določeni formacijski dolžnosti (glede na zahtevnost nalog) opravlja, je v izključni pristojnosti delodajalca, mora pa biti v skladu z Uredbo o uvrstitvi formacijskih dolžnosti in nazivov v Slovenski vojski v plačne razrede. Presoja, ali je bila sprememba nujna in potrebna, pa ni v pristojnosti sodišča (niti v primeru, da bi bilo sodno varstvo zoper ukaze oz. odredbe o razporeditvi dopustno). Sodišče je zato pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek iz naslova plačila po dejanskem delu.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba in izpodbijani del sklepa delno spremenita: - v točki I/2, tako da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati znesek 276,50 EUR neto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 3. 2010 do plačila; - v točki IV, tako da se stroški postopka, ki jih je tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki, znižajo na znesek 500,00 EUR.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdita nespremenjeni del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti pritožbene stroške v znesku 21,20 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe in sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, pod izvršbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbene zahtevke: - da se odločbi Ministrstva za obrambo RS št. ... z dne 15. 2. 2010 in št. ... z dne 5. 8. 2010 odpravita (I/1. točka izreka sodbe in sklepa); - da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od 1. 12. 2009 do 31. 7. 2010 obračunati razliko med plačo, ki bi jo tožeča stranka prejemala za 56. plačni razred oziroma za naziv generalmajor, povečano za pripadajoče dodatke, delovno uspešnost in druga z zakonom ali kolektivno pogodbo določena izplačila, in plačo, ki jo je dejansko prejemala ter izplačati razliko v plači v zneskih, ki so razvidni iz izreka sodbe, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakega posameznega neto zneska, ki zapade v plačilo vsakega 6. v mesecu za pretekli mesec, do plačila; - da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od 1. 12. 2009 do 31. 7. 2010 obračunati razliko med bruto osnovo za prispevke in davčne odtegljaje, ki bi jih odvedla, če bi ji obračunala plačo za 56. plačni razred oziroma za naziv generalmajor, povečano za pripadajoče dodatke, delovno uspešnost in druga z zakonom ali kolektivno pogodbo določena izplačila, in med dejansko odvedenimi prispevki in davčnimi odtegljaji, in to razliko odvesti pristojnim organom v zneskih, ki so razvidni iz izreka sodbe, vse v roku 8 dni, pod izvršbo (I/2. točka izreka sodbe in sklepa); - da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od 1. 8. 2010 do 31. 12. 2010 obračunati razliko med bruto plačo, ki bi jo tožeča stranka prejemala za 56. plačni razred oziroma za naziv generalmajor, povečano za pripadajoče dodatke, delovno uspešnost in druga z zakonom ali kolektivno pogodbo določena izplačila, in plačo, ki jo je dejansko prejemala v zneskih, ki so razvidni iz izreka te sodbe, ter ji po plačilu davkov in prispevkov izplačati neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti v plačilo vsakega posameznega neto zneska, ki zapade v plačilo vsakega 6. v mesecu za pretekli mesec, do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo (I/3. točka izreka sodbe in sklepa).

Nadalje je sodišče prve stopnje sklenilo: - da se zavrže tožba v zvezi z zahtevki za odpravo odredb Ministrstva za obrambo RS, št. ..., z dne 28. 12. 2009 in št. ... z dne 6. 7. 2010 (II. točka izreka sodbe in sklepa); - da se zaradi umika ostalega dela tožbe postopek, ki je tekel po umaknjenem delu tožbe, ustavi (III. točka izreka sodbe in sklepa); - da tožeča stranka sama krije svoje stroške tega postopka, toženi stranki pa je dolžna v roku 15 dni povrniti 567,50 EUR stroškov tega postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka izpolnitvenega roka do plačila (IV. točka izreka sodbe in sklepa).

2. Tožeča stranka se zoper izpodbijano sodbo in sklep (razen zoper sklep o ustavitvi postopka zaradi delnega umika tožbe) pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku, toženi stranki pa naloži povrnitev vseh stroškov postopka tožeče stranke, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, pritožbene stroške pa naloži v povrnitev toženi stranki.

Izpodbijana sodba je po mnenju tožeče stranke nezakonita, zaradi česar jo je potrebno odpraviti. Primarni očitek prvostopnemu sodišču je, da izpodbijane sodbe ni v zadostni meri obrazložilo oziroma da je v zvezi z določenimi odločilnimi razlogi za svojo odločitev (sploh) ni obrazložilo, zaradi česar je pomanjkljiva in se je ne da preizkusiti.

Sodišče prve stopnje je s sklepom zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje odredb tožene stranke št. ... z dne 28. 12. 2009 in št. ... z dne 6. 7. 2010, na podlagi katerih je tožečo stranko razporedila na formacijske dolžnosti, in sicer s kratkim pojasnilom, da je sodna praksa zavzela stališče, da odredba oziroma akt o razporeditvi, s katerim je pripadnik Slovenske vojske imenovan na formacijsko dolžnost, ne more biti predmet sodne presoje, ker naj ne bi šlo za akt delovnopravne narave. Obrazložitev sodbe v tem delu ne dosega minimalnega standarda obrazložitve, saj je golo sklicevanje na sodno prakso ob upoštevanju obsežnih in argumentiranih tožbenih navedb bistveno premalo. Tožeča stranka je namreč že v tožbi in nadalje tudi v vseh svojih vlogah podala obširna, izčrpna ter argumentirana pojasnila k obravnavi izpodbijanih odredb tožene stranke kot delovnopravnih aktov, za obravnavo katerih pa je stvarno pristojno delovno sodišče. Prav tako je izpostavila in pojasnila nevarnosti in pasti, v kolikor bi navedeno sodišče sprejelo nasprotno stališče, saj ima tožeča stranka kot delavec pravico, da o nezakonitem posegu delodajalca v njegove (že pridobljene) pravice odloča sodišče, kar ji priznavajo ne samo določbe 24. in 25. člena Zakona o javnih uslužbencih, 200. člena Zakona o delovnih razmerjih in 5. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, ampak tudi določbe 14., 22. in 23. člena Ustave RS. Po mnenju tožeče stranke je pred naslovnim sodiščem dopustno zahtevati sodno preverbo zakonitosti akta, ki obsega vse elemente delovnopravne materije in s katerim delodajalec dejansko (enostransko) določi delavcu njegov delovnopravni položaj ne glede na formalni naziv takega akta (bistvo je v materiji, ki jo tak akt določa, in ne v formi akta, v kateri je ta materija določena). Tožeča stranka ponovno izpostavlja, da je bila tožeča stranka, kot izhaja iz 1. in 2. točke izpodbijane odredbe, najprej razrešena s formacijske dolžnosti in nato imenovana in razporejena na nižjo formacijsko dolžnost, posledica razporeditve na nižjo formacijsko dolžnost pa je bila odločba o (znižani) plači. Razporeditev na formacijsko dolžnost je bistveni element delovnega razmerja in bistveni element pogodbe o zaposlitvi, ki se mora ob vsakokratni spremembi med pogodbenima strankama po 2. odstavku 47. člena ZDR na novo dogovoriti.

Tožeča stranka je ves čas postopka poudarjala, da je tožena stranka z izpodbijano odredbo št. ... z dne 28. 12. 2009 tožečo stranko razporedila na drugo formacijsko dolžnost z dnem 1. 12. 2009, to je z učinkom „za nazaj“, o sami razporeditvi pa je bila tožeča stranka seznanjena šele z vročitvijo izpodbijane odredbe dne 15. 1. 2010. Spornost in nezakonitost takega ravnanja na strani tožene stranke je več kot očitna. Izdaja individualnega akta delavcu z učinkom za nazaj je protizakonita, in vendar je prvostopno sodišče, kljub večkrat ponovljeni, izpostavljeni in citirani določbi 56. člena ZSSloV, ki takšno ravnanje prepoveduje (oziroma zapoveduje, „da mora biti akt vodenja ali poveljevanja o razporeditvi na drugo formacijsko dolžnost ali v drug kraj zaradi službenih potreb za nedoločen čas vojaški osebi vročen praviloma najmanj 14 dni pred dnem razporeditve na drugo formacijsko dolžnost ali v drug kraj“), brez pojasnila to popolnoma spregledalo. Navedeno je pomembno zaradi dejstva, ker se tožena stranka ves čas sklicuje, da zoper odredbo kot akt vodenja in poveljevanja ni dopustno sodno varstvo, kar ji v resnici omogoča, da pri izdaji odredbe ravna popolnoma samovoljno (kar se je tudi zgodilo v predmetni zadevi). Tožena stranka je kljub jasni dikciji določbe 56. člena ZSSloV, ravnala tako, da je tožečo stranko najprej razporedila na nižjo formacijsko dolžnost, nato je en mesec pozneje izdala akt o njeni razporeditvi in nato 17 dni (oziroma en mesec in pol) pozneje tožečo stranko še seznanila z njeno razporeditvijo (vse z učinkom za nazaj). Popolno odsotnost oziroma opustitev opredelitve prvostopnega sodišča do spornosti takega postopanja s strani tožene stranke si tožeča stranka lahko razlaga le na en način - in sicer, da prvostopno sodišče tako ravnanje tožene stranke šteje za zakonito (kar pa ni, in bi po mnenju tožeče stranke pritožbeno sodišče ta pravno nedopusten spregled nezakonitosti moralo popraviti).

V predmetni zadevi je šlo za sistematično kršitev osnovnih pravil postopka s strani tožene stranke, do katerih se prvostopno sodišče ni opredelilo niti z eno samo besedo. Prvostopno sodišče je zmotno in tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje, vezano na razporeditev tožnika na nižjo formacijsko dolžnost in na dejansko opravljeno delo v času napotitve v tujino. Tožeča stranka je vseskozi zatrjevala, da njena razporeditev na nižjo dolžnost (z izpodbijano odredbo jo je tožena stranka razrešila dolžnosti ..., ki jo je opravljala v nazivu generalmajor in jo razporedila na dolžnost ... z nižjim nazivom brigadir) ni bila zakonita, ker zanjo niso bili izkazani poslovni razlogi, kot jih opredeljuje 91. člen ZJU, zlasti ob dejstvu, da je kljub formalni razporeditvi na nižjo dolžnost opravljala povsem enaka dela, kot pred tem. Tožeča stranka je bila namreč pred, med in po sporni razporeditvi, tj. vse do 31. 7. 2010, na delu v tujini, zato formalna razporeditev v nižji naziv ni v ničemer spremenila njenih zadolžitev in delovnih obveznostih, le višino plače. Formacijska dolžnost, ki jo je tožeča stranka zasedala pred sporno razporeditvijo, je bila sicer ukinjena, vendar dejstvo, da je tožeča stranka še naprej opravljala ista dela in naloge na isti formacijski dolžnosti v tujini, pomeni, da dejansko niso nikoli obstajali poslovni razlogi za ukinitev formacijske dolžnosti. Zato toliko bolj preseneča odločitev prvostopnega sodišča, ki je zmotno ugotovilo, da naj bi bila ukinitev formacijske dolžnosti (za katero je tožeča stranka sklenila pogodbo o napotitvi za delo v tujini) razlog za razporeditev tožeče stranke na nižjo dolžnost. V zvezi z navedenim tožeča stranka navaja sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 19/2014 z dne 24. 3. 2014, kjer je v 13. tč. izrecno pojasnjeno, „da bi tožena stranka v formaciji morala določiti formacijske dolžnosti glede na vrsto dela in naloge, ki se pri njej dejansko opravljajo. Pri tem bi moralo oblikovanje formacijske dolžnosti slediti dejanskim potrebam dela. V kolikor pri toženi stranki obstaja potreba po opravljanju določenih nalog in se te naloge dejansko opravljajo, mora formacija vključevati ustrezno formacijsko dolžnost, v okviru katere se te naloge opravljajo.“ Tožena stranka ni imela prav nobenega razloga, da bi formacijsko dolžnost, katere naloge je tožeča stranka še naprej opravljala, ukinila. Tožeča stranka je ves čas svoje napotitve v tujino (1. 8. 2007 - 31. 7. 2010) opravljala ista dela in naloge za formacijsko dolžnost, na katero je bila napotena v nazivu generalmajor, ki se ves čas njene napotitve v tujino niso spremenila, kar pomeni, da je vseskozi opravljala dela in naloge generalmajorja ne glede na ukinitev formacijske dolžnosti. Tožena stranka navedenemu niti ni ugovarjala.

Zmotna je tudi ugotovitev prvostopnega sodišča, da naj tožeča stranka ne bi zatrjevala, da je v tem času opravljala dela višje vrednotene formacijske dolžnosti, niti katere, saj je v vseh vlogah poudarjala, da je ves čas svoje napotitve v tujino opravljanja ista dela in naloge generalmajorja. V izpovedi na zaslišanju dne 16. 4. 2014 je izčrpno navedla, kakšen obseg nalog in zadolžitev je imela v času napotitve v tujini. Tožeča stranka je te naloge opravljala v A. strukturi v B., kjer se od visokega častnika zahteva, da opravlja dela in naloge v rangu svojega nazivnega čina. Le nekdo, ki ne razume, kako poteka izvrševanje vojaških dolžnosti, lahko napravi tak zaključek, kot ga je napravilo prvostopno sodišče v zvezi s podano izpovedjo tožeče stranke. Sicer pa se ob upoštevanju, da tožena stranka z nasprotnimi dokaznimi predlogi ni uspela izpodbiti izpovedanega, navedbe in pojasnila tožeče stranke glede dejanskega dela štejejo v celoti dokazane. Prvostopno sodišče je tako tudi v tem delu povsem napačno ugotovilo dejansko stanje, saj je jasno, da je tožeča stranka (najmanj za obdobje) od sporne razporeditve do 31. 7. 2010 upravičena do plačila po dejanskem delu v skladu s postavljenim denarnim zahtevkom. Če bi prvostopno sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, bi moralo odločiti, da je tožena stranka pri izdaji izpodbijanih odločb o plači kršila tako določbe ZSSloV in ZJU kot tudi (ustavno) prepoved izdaje aktov s povratnim učinkom ter pravilo, da individualni pravni akt učinkuje nasproti posamezniku šele z njegovo vročitvijo. Glede na vse navedeno bi prvostopno sodišče ob pravilni uporabi materialnega prava moralo izpodbijane odločbe o plači odpraviti (oz. odločiti, da sta začeli učinkovati nasproti tožeči stranki šele z njuno vročitvijo) ter v tej posledici odločiti tudi o denarnem zahtevku.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje v mejah s pritožbo uveljavljenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ni storilo. Zlasti ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja tudi pritožba. Izpodbijano sodbo in sklep je mogoče preizkusiti, saj vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki jih je sodišče prve stopnje glede na sprejeto odločitev štelo za bistvene, zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene. To velja tudi za obrazložitev odločitve o zavrženju dela tožbe, ki jo izrecno graja pritožba, saj tudi ta del obrazložitve vsebuje bistvene (in pravilne) razloge za odločitev o zavrženju dela tožbe (ob sklicevanju na zakonske predpise in sodno prakso), kakor tudi razloge v zvezi z vprašanjem zatrjevane nezakonitosti izpodbijanih odredb oziroma odločb zaradi njihove retroaktivne veljave.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in v pretežnem delu sprejelo pravilno odločitev, le v delu, ki se nanaša na poračun razlike v plači za nazaj, je zaradi deloma zmotne pravne presoje sprejelo delno napačno odločitev.

5. Iz dejanskih ugotovitev v izpodbijani sodbi izhajajo naslednja odločilna dejstva: - Tožnik je bil na podlagi pogodbe o opravljanju nalog v tujini … z dne 2. 7. 2007 razporejen na formacijsko dolžnost (po formaciji SV, razvidni iz podatkov v spisu) ... v nazivu generalmajor, za čas od 2. 7. 2007 do 31. 7. 2010. - Tožnik je bil z odredbo z dne 28. 12. 2009 (A4) razrešen formacijske dolžnosti ... z nazivom generalmajor in z dnem 1. 12. 2009 in imenovan na formacijsko dolžnost ... z nazivom brigadir (po formaciji, razvidni iz podatkov v spisu), zoper katero je dne 19. 1. 2010 vložil ugovor, o katerem ni bilo dokončno odločeno.

- Z odločbo z dne 15. 2. 2010 (A7) je tožena stranka odločila, da tožnik od 1. 12. 2009 dalje prejema plačo za čas razporeditve na delo v tujini v znesku 4.219,11 EUR (osnova 3.700,00 EUR X 1,1403) ter druge dodatke in nadomestila, zoper katero je dne 16. 3. 2010 vložil ugovor, o katerem ni bilo odločeno.

- Z odredbo z dne 6. 7. 2010 (A13) je bil tožnik z dnem 1. 8. 2010 imenovan na formacijsko dolžnost ... (po formaciji, razvidni iz podatkov v spisu) in imenovan v naziv brigadir. Z odločbo z dne 5. 8. 2010 (A 14) je bil tožnik za čas od 1. 8. 2010 dalje razporejen v 53. plačni razred z osnovno plačo v znesku 3.659,25 EUR, zmanjšano za delež, za kolikor še niso bila odpravljena nesorazmerja, z dodatki za delovno dobo in stalnost. O ugovoru tožnika zoper navedeno odločbo z dne 24. 8. 2010 tožena stranka ni odločila.

Sodišče prve stopnje je na podlagi pravilne pravne presoje zavrglo tožbo za odpravo odredb z dne 28. 12. 2009 ter z dne 6. 7. 2010 (o razrešitvi formacijske dolžnosti, kot je razvidna iz odredbe, z nazivom generalmajor in imenovanju na drugo formacijsko dolžnost, z nazivom brigadir – A 4) ter z dne 6. 7. 2010 (o imenovanju na formacijsko dolžnost, z nazivom brigadir – A 13), ker zoper odredbe kot akte vodenja in poveljevanja ni sodnega varstva, v povezavi s to odločitvijo pa utemeljeno zavrnilo zahtevek za odpravo odločb tožene stranke z dne 15. 2. 2010 ter 5. 8. 2010 o določitvi plače (znižanju plače) tožniku zaradi prerazporeditve oz. imenovanja na drugo formacijsko dolžnost. 6. Sodišče prve stopnje je jasno obrazložilo odločitev v delu, kjer je del tožbe zavrglo. Svojo odločitev je oprlo na pravilno pravno podlago in na stališča sodne prakse Vrhovnega sodišča RS in Ustavnega sodišča RS, ki je glede tega vprašanja enotna. V razlogih sklepa je pravilno navedlo, da za delavce na obrambnem področju veljajo predpisi o javnih uslužbencih, če z ZObr ni drugače določeno (1. odstavek 88. člena ZObr). Sklicevalo se je zlasti na določbo 100.a člena ZObr, po kateri ima delavec pravico vložiti zahtevo za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja ter pravico do ugovora zoper odločitve o njegovih pravicah, obveznostih in odgovornostih, razen če je s tem zakonom določeno, da se varstvo pravic uveljavlja po službeni poti, določeni s pravili službe v Slovenski vojski. Po določbah 98. in 98.a. člena ZObr se razporeditve pripadnikov stalne sestave Slovenske vojske izvedejo z akti poveljevanja. Enako izhaja iz 56. člena Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV, Ur. l. RS, št. 68/2007 in nasl.). Skladno s 3. odstavkom 98.a. člena ZObr lahko pripadnik stalne sestave zoper akt o razporeditvi iz prvega in drugega odstavka tega člena vloži ugovor po službeni poti, ki ne zadrži izvršitve akta. Razporeditve ter pravna sredstva zoper te akte poveljevanja torej izrecno urejata ZObr ter ZSSloV kot specialna predpisa, zato v tem delu ne velja drugačna ureditev glede varstva pravic po določbah Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 s sprememb.) oziroma ZDR. Razen pravice do ugovora po službeni poti (38. člen ZSSloV) in pritožbe na odločitev (40. člen ZSSloV) niti ZObr niti ZSSloV zoper ukaz oziroma odredbo o razrešitvi in imenovanju na formacijsko dolžnost ne predvidevata drugih pravnih sredstev, zato ni dopustno sodno varstvo zoper akte o imenovanju in razrešitvi v SV, ki niso akti delovnopravne narave, ampak akti vodenja in poveljevanja. Sodišče prve stopnje se je utemeljeno sklicevalo zlasti na stališča Vrhovnega sodišča RS ter Ustavnega sodišča RS, zavzeta v podobnih primerih (v sodnih odločbah, navedenih v obrazložitvi izpodbijane sodbe in sklepa), pa tudi na odločbo VDSS opr. št. Pdp 813/2012, v kateri je bilo zavzeto tudi stališče, da ima tožnik po izčrpanju vseh pravnih sredstev zoper ukaz tudi možnost vložitve ustavne pritožbe. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi, tudi očitki o kršitvi ustavnih pravic, neutemeljene.

Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje pritožbi, da praviloma ni dopustno posegati v pravice delavca ali delavca oz. javnega uslužbenca za nazaj, z retroaktivno veljavo, kar velja tudi za razrešitev in premestitev javnega uslužbenca – vojaka, zlasti če se upošteva določba 56. člena ZSSloV, na katerega se sklicuje tožnik. Ker pa sodno varstvo zoper ukaze oziroma odredbe kot akte vodenja in poveljevanja ni dopustno, je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da prav iz tega razloga tožnik v sodnem postopku ne more izpodbijati odredb niti zaradi zatrjevane retroaktivnosti niti iz drugih razlogov, zaradi katerih naj bi bile nezakonite. Kadar sodno varstvo ni dopustno, namreč meritorno odločanje ni dopustno, zato sodišče o zakonitosti izpodbijanih aktov ne sme meritorno odločati.

7. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, s katerimi tožnik izpodbija odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka za odpravo izpodbijanih odločb o določitvi plače (z dne 15. 2. 2010 ter 5. 8. 2010), ki sta bili izdani na podlagi odredb z dne 28. 12. 2009 ter 6. 7. 2010 (o razrešitvi in imenovanju oz. premestitvi). Navedeni odločbi, izdani na podlagi odredb tožene stranke, sta pravilni in zakoniti, ker je tožniku plača določena v skladu z Uredbo o plačah in drugih prejemkih javnih uslužbencev za delo v tujini (Ur. l. RS, št. 14/2009 in nasl.) in z Uredbo o uvrstitvi formacijskih dolžnosti in nazivov v Slovenski vojski v plačne razrede (Uradni list RS, št. 71/2008 in nasl.). Prav tako je pravilna ugotovitev, da se odločba z dne 28. 12. 2009 časovno ujema s časovno veljavnostjo odredbe o razrešitvi s formacijske dolžnosti, ki se opravlja v nazivu generalmajor in imenovanju na formacijsko dolžnost v nazivu brigadir z dne 28. 12. 2009, saj se tako navedena odredba kot odločba o (znižani) plači nanašata na čas od 1. 12. 2009 dalje. Določitev plače je vezana na odredbo o razporeditvi na določeno formacijsko dolžnost, tako glede določitve plače glede citirane predpise kot glede časovne veljavnosti.

8. Pritožba nadalje graja tudi odločitev sodišča prve stopnje v delu, v katerem je zavrnilo zahtevek za plačilo po dejanskem delu, ki ga tožnik uveljavlja z zahtevkom za plačilo razlike v plači, do katere naj bi bil v vtoževanem obdobju upravičen za delo po prejšnji formacijski dolžnosti v nazivu generalmajor in plačo, ki jo je v tem obdobju dejansko prejemal (za delo na formacijski dolžnosti v nazivu brigadir). Formacijska dolžnost, katere je bil tožnik razrešen s 30. 11. 2009, je bila ukinjena dne 25. 11. 2009 (ko je bila ukinjena formacijska dolžnost ... v nazivu generalmajor). Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da tožnik ne more zahtevati razlike plačila glede na plačo za formacijsko dolžnost, s katere je bil razrešen in ki je bila pred tem ukinjena. Pritrditi pa je potrebno tudi stališču, da zgolj okoliščina, da je tožnik pred in po sporni razporeditvi opravljal ista dela, sama po sebi še ne pomeni, da je ves čas opravljal dela dolžnosti generala v nazivu generalmajor, zlasti glede na izpoved tožnika, ki je pojasnil, da je v času od 23. 7. 2007 do 31. 7. 2010 v B. ves čas opravljal delo vodje ... in občasno, zlasti v letu 2007 (ne pa v spornem obdobju), nadomeščal nadrejenega.

Zahtevek za plačilo plače po dejansko opravljenem delu je lahko utemeljen le, če je javni uslužbenec razporejen na manj zahtevno delo, dejansko pa opravlja zahtevnejše in višje vrednoteno delo. V obravnavani zadevi pa ne gre za tak primer. Tožena stranka je s spremembo sistemizacije in ukinitvijo tožnikove formacijske dolžnosti ter z razporeditvijo tožnika na drugo formacijsko dolžnost le drugače ovrednotila delo tožnika, ki je ves čas opravljal enako delo, zaradi navedenih sprememb pa je v času trajanja mandata po pogodbi o opravljanju dela v tujini prišlo do znižanja tožnikove plače. Sprememba formacije in določitev plače za posamezne formacijske dolžnosti ter opredelitev, v kakšnem nazivu se delo na določeni formacijski dolžnosti (glede na zahtevnost nalog) opravlja, je v izključni pristojnosti delodajalca, mora pa biti v skladu z Uredbo o uvrstitvi formacijskih dolžnosti in nazivov v Slovenski vojski v plačne razrede. Presoja, ali je bila sprememba nujna in potrebna, pa ni v pristojnosti sodišča (niti v primeru, da bi bilo sodno varstvo zoper ukaze oz. odredbe o razporeditvi dopustno).

Tudi sklicevanje na judikat Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 19/2014 v obravnavanem primeru ne pride v poštev, saj se nanaša na primer, ko delovno mesto (formacijska dolžnost), na katerem je javni uslužbenec dejansko opravljal zahtevnejše delo, sploh ni bilo sistemizirano oz. določeno v formaciji. Ker ni nikakršne podlage za drugačno odločitev, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tudi tožbeni zahtevek iz naslova plačila po dejanskem delu. Pritožba je torej tudi v tem delu neutemeljena.

9. Pri preizkusu pravilne uporabe materialnega prava pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje sprejelo napačno odločitev, ko je zavrnilo zahtevek za plačilo zneskov 138,26 EUR za mesec december 2009 ter 138,26 EUR za mesec januar 2010. Iz ugotovitev v izpodbijani sodbi izhaja, da je tožena stranka tožniku plačo v višini 276,50 EUR neto (skupni znesek za meseca december 2009 in januar 2010) za delo v tujini naknadno poračunala, kar potrjuje dopis tožene stranke z dne 5. 5. 2010 (B 25). Iz navedenega dopisa je razvidno, da se je pri obračunu plače za delo v tujini za februar 2010 naredil poračun na podlagi odločbe št. ... z dne 15. 2. 2010 ter da se je plača za delo v tujini poračunala od 1. 12. 2009 dalje in sicer se je zmanjšala v višini 276,50 EUR skupaj za meseca december 2009 in januar 2010. Plača za delo v tujini je namreč pred 1. 12. 2009 znašala 6.598,59 EUR brez nadomestila za diplomatsko dejavnost žene, vključno z vsemi drugimi dodatki in nadomestili. Po 1. 12. 2009 pa je tožnikova plača znašala 6.460,34 EUR. Iz navedenega torej izhaja, da je tožena stranka tožniku (na podlagi izpodbijane odredbe oziroma odločbe o znižanju plače, izdane za nazaj z veljavnostjo od 1. 12. 2009) za nazaj poračunala preveč izplačano plačo, kar pa glede na določbo 2. odstavka 136. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl. - ZDR) ni dopustno. Po 2. odstavku 136. člena ZDR, ki velja tudi za javne uslužbence, namreč delodajalec ne sme svoje terjatve do delavca brez njegovega pisnega soglasja pobotati s svojo obveznostjo plačila. V obravnavanem primeru pisnega soglasja tožnika ni bilo, zato je ravnanje tožene stranke nezakonito, njegov zahtevek za plačilo neupravičeno odtegnjenega zneska (v višini razlike med izplačano plačo za meseca december 2009 ter januar 2010 in znižano plačo za isto obdobje, določeno z izpodbijanimi odločbami tožene stranke) pa je zato utemeljen. Zato je pritožbeno sodišče ob ugotovitvi, da je v tem delu pritožba utemeljena, delno spremenilo izpodbijano sodbo in toženi stranki naložilo, da tožniku neupravičeno pobotani in odtegnjeni znesek plače plača s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhaja iz izreka te sodbe in sklepa.

10. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke delno ugodilo in izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, kot izhaja iz izreka (1. odstavek 351. člena ZPP v zvezi s 5. alineo 358. člena ZPP). V preostalem pa je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v skladu z določbami 353. člena ZPP ter 2. točke 365. člena ZPP potrdilo nespremenjeni del izpodbijane sodbe in izpodbijanega dela sklepa.

Zaradi delno spremenjene odločitve se je spremenil uspeh strank v postopku, zato je bilo potrebno delno spremeniti tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, tako da je pritožbeno sodišče deloma znižalo stroške postopka, ki jih je tožnik dolžan povrniti toženi stranki, ob upoštevanju dejstva, da je deloma uspel s tožbenim zahtevkom. Potrebni stroški tožeče stranke v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (Ur. l. RS, št. 67/2008 – ZOdvT), znašajo: nagrada za postopek – 284,70 EUR, nagrada za narok – 262,80 EUR, pavšalni znesek za poštne in telekomunikacijske storitve – 20,00 EUR, sodna taksa 41,00 EUR, 22% DDV, to je skupaj 732,35 EUR, potrebni stroški tožene stranke, kot jih je pravilno odmerilo že prvostopenjsko sodišče, pa znašajo 567,50 EUR. Tožnik je glede na 5,2% uspeh v postopku upravičen do povračila stroškov v znesku 38,10 EUR, tožena stranka pa do povračila 537,99 EUR, tako da je po poračunu tožnik dolžan povrniti toženi stranki stroške v višini 499,89 EUR oz. zaokroženo 500,00 EUR.

11. Ker je tožnik s pritožbo delno uspel, mu je tožena stranka dolžna plačati sorazmerni del stroškov pritožbe. Potrebni priglašeni pritožbeni stroški, odmerjeni v skladu z ZOdvT, znašajo 405,50 EUR (nagrada za postopek, materialni stroški, 22% DDV), sorazmerni del glede na 5,2% uspeh tožnika pa znaša 21,10 EUR. Izrek o stroških je v skladu z določbami 154., 155. in 165. člena ZPP ter z določbami ZOdvT.