UPRS Sodba I U 2286/2017-11
Datum: 2019-01-08T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2019:I.U.2286.2017.11
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: GRADBENIŠTVO - KULTURA - UPRAVNI POSTOPEK
institut: kulturnovarstveni pogoji - kulturnovarstveno soglasje - bistvena kršitev določb postopka - stvarna pristojnost

## Jedro

Organ je kršil pravila postopka, saj je izvajal posebni ugotovitveni postopek (145. člen ZUP - ta se izvede v vseh primerih, razen v primerih iz 144. člena tega zakona), o zadevi pa je odločil kot da vodi skrajšan ugotovitveni postopek (144. člen ZUP).

Naloge prvostopnega organa, ki jih organ ima na podlagi javnega pooblastila, so predpisane v drugem odstavku 84. člena ZVKD-1, med katerimi pa ni določeno, da je prvostopni organ pristojen, da lahko stranki naloži odstranitev že obstoječih del, torej, da odredi sanacijo stanja. Pristojnost za naložitev tovrstnega ukrepa (izrek sanacije stanja) ima po 109. členu v zvezi s 115. členu ZVKD-1 inšpektor za dediščino. Z naložitvijo odstranitve že obstoječih del je prvostopni organ tako odločil o zadevi, za katero ni bil stvarno pristojen.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi, kulturnovarstveni pogoji Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije, Službe za kulturno dediščino, Območne enote Ljubljana, št. 35102-1405/2015-4 z dne 20. 11. 2015, se odpravijo in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve sodbe toženi stranki, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom (poimenovanim kulturnovarstveni pogoji) je prvostopni organ naložil tožniku kot investitorju, da mora pred posegom v spomenik EŠD: 8803 Ljubljana - Cankarjeva cesta, 9743 Ljubljana - Stanovanjska četrt med Slovensko cesto in Prežihovo ulico in registrirano nepremično dediščino EŠD: 19839 Ljubljana - ..., 328 Ljubljana - Mestno jedro: postavitev montažnega nadstreška na balkonski niši na dvoriščni fasadi, naslov: ..., nepremičnina parc. št. 2812 (točno: parc. št. 2826, popravljeno s sklepom o popravi pomote z dne 7. 9. 2017), k.o. ..., izpolniti naslednje kulturnovarstvene pogoje: I. 1) nad obstoječim balkonom oziroma teraso je dopustno vzpostaviti tendo oziroma markizo, s katero bo balkon zaščiten pred smetmi iz zgornjih nadstropij in vremenskimi vplivi, 2) barva tende naj bo svetla peščena, podrejena barvi fasade, 3) kovinska ograja terase, vpeta na notranji rob severne fasade (kot ograje v nadstropjih), mora biti oblikovno in barvno enaka ograjam balkonov v nadstropjih, 4) obstoječo leseno ograjo, leseni nadstrešek in lesene obloge na fasadi je potrebno odstraniti, 5) vlogi za izdajo kulturnovarstvenega soglasja je potrebno priložiti načrt z umestitvijo in obliko ograje in tende v merilu 1: 10 s popisom predvidenih del in še pod II., da stroški organu niso nastali, investitor sam krije svoje stroške postopka. V obrazložitvi je uvodoma citiral 49. c člen Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1), 28., 29. člen Zakona o varstvu kulturne dediščine (v nadaljevanju ZVKD-1) ter povzel vsebino zahteve tožnika. Organ je opravil ogled na kraju samem in ugotovil, da je bil obravnavani poseg v času ogleda že izveden. Navedel je še, da je podlaga za določitev pogojev kulturnovarstveni režim, določen v 67. členu Odloka o občinskem prostorskem načrtu Mestne občine Ljubljana izvedbeni del (v nadaljevanju Odlok OPN MOL - ID). Pogoji za postavitev zaščitne strehe nad balkonom oziroma teraso pred smetmi iz zgornjih nadstropij in vremenskimi vplivi izhajajo iz tretje alineje 2. točke 67. člena Odloka OPN MOL -ID. Že postavljena lesena ograja in leseni nadstrešek je v nasprotju z omenjenim varstvenim režimom, saj na fasado uvaja les, ki pri prvotni zasnovi dvoriščne fasade ni bil uporabljen in je v nasprotju s celostnim zgodnjefunkcionalističnim oblikovanjem hiše. Oblikovanje ograje balkona oziroma terase pa je pogojeno v skladu s celostno zasnovo dvoriščne fasade s kovinskimi ograjami balkonov. Organ je še navedel, da si mora tožnik na izvedeno projektno dokumentacijo, ki upošteva te pogoje, v skladu z 28. členom ZVKD-1 pridobiti kulturnovarstveno soglasje.

2. Drugostopni organ je pritožbo tožnika zavrnil, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa še dodal, da niso podani razlogi za izločitev uradnih oseb, da je prvostopni organ pravilno upošteval 67. člen Odloka OPN MOL - ID, in da je obrazložitev odločbe primerna.

3. Tožnik je vložil tožbo zoper izpodbijani akt in uvodoma ugovarjal, da je v pritožbi zoper izdani prvostopni akt predlagal izločitev uradnih oseb, o čemer pa drugostopni organ v izreku svoje odločbe ni odločil. To pomeni, da ni bilo odločeno o vseh njegovih predlogih in je pritožbena odločba pomanjkljiva in jo je že zato treba odpraviti. O zadevi so odločale uradne osebe, glede katerih so podani razlogi, ki zbujajo utemeljen dvom o njihovi pristranosti, zaradi česar je obremenjen celotni postopek. Postopek na prvi stopnji je vodila A.A., o zadevi pa je odločil B.B. Tožnik je prvič izvedel zanju po prejemu kulturno-varstvenih (v nadaljevanju KV) pogojev. V samem postopku pred izdajo odločbe tožnik namreč ni imel nobene komunikacije z organom do izdaje akta. Zato pa tudi ni mogel uveljavljati izločitvenega predloga. V tej zadevi pa ti uradni osebi ne moreta odločati iz razloga po 4. točki 35. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Kot izhaja iz podatkov spisa, je bil tožnik napoten, da zaprosi za KV pogoje po inšpekcijski odločbi, št. 0612-067-2015-4 z dne 8. 10. 2015. Inšpektorat je postopek pričel na podlagi prijave nelegalnega posega na dvoriščni fasadi hiše ..., ..., ki ga je pripravila A.A., podpisal in predlog potrdil pa B.B. Torej sta isti osebi sprožili inšpekcijski postopek, v katerem je bil tožnik napoten, da zaprosi za KV pogoje, sedaj pa sta tudi isti uradni osebi odločili o tem, kakšni pogoji naj bodo izdani in kako naj bo izveden poseg. Zato ni mogoče trditi, da sta odločali nepristransko, saj sta že v prijavi nelegalnega posega zapisali, da je treba odločiti tako, da se lesena konstrukcija odstrani. Odločitev je bila torej že vnaprej znana, kar je procesno nedopustno. Zaradi povezave inšpekcijskega postopka s tem postopkom je treba pobudo za začetek inšpekcijskega postopka šteti za relevanten predhodni postopek. Teh pomislekov drugostopni organ ni odpravil in se o njih tudi ni izrekel. S tem so kršena pravila postopka. Prav tako je organ napačno uporabil 67. člen Odloka OPN MOL - ID. To določbo bi bilo treba interpretirati glede na dejstvo, da ta nadstrešek leži v notranjem dvorišču vogalnega objekta ..., ..., torej ni mogoče uporabiti predpisa, ki ureja zunanji izgled, torej izgled iz prej navedenih ulic. Nadstrešek je namreč lociran v zaprtem notranjem dvorišču vogalnih stavb, ni viden niti s Cankarjeve, niti z Beethovnove ulice, niti ni viden iz celotnega notranjega dvorišča, saj je ta niša zaradi izvedbe stavb umeščena za vogal notranjega dvorišča in ne more veljati niti režim za fasado notranjega dvorišča, ki pa celo ni predpisan. Tožnik je tudi pridobil lokacijsko informacijo pri pristojnem oddelku za prostorsko urejanje in iz nje ne izhaja, da je treba upoštevati 67. člen Odloka OPN MOL - ID. Lokacijska informacija tudi v nobenem delu ne navaja, da poseg ne bi bil dopusten in se sklicuje na povsem druge člene Odloka OPN MOL - ID. Ker poseg ni nedopusten, ni nobene podlage, da bi bilo treba ta poseg odstraniti, kot to določajo pogoji, in ga izvesti, kot naloženo. Organ tudi povsem deplasirano ugotavlja, da naj bi izvedeni nadstrešek pomenil poseg v režim, glede ohranjanja oblikovanja zunanjščine, saj kot navedeno, ne gre za zunanje, ampak notranje, povsem nedostopno dvorišče. Organ tudi ni upošteval, da izvedeni nadstrešek na samem dvorišču ni prinesel ničesar novega. Gre za nadomestitev in zamenjavo povsem dotrajanega že prej obstoječega nadstreška. Tožnik je zato predlagal, da sodišče tožbi ugodi, obe odločbo odpravi in nadomesti z odločbo, s katero se tožniku kot investitorju izdajo kulturnovarstveni pogoji, ki v celoti omogočajo izvedbo nadstreška, na način, kot je izveden in opisan v vlogi, z vsemi prilogami oziroma podrejeno, da se po odpravi odločb zadeva vrne prvostopnemu organu v ponovni postopek, v obeh primerih pa naloži toženki povrnitev stroškov postopka.

4. Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da se predlog za izločitev uradne osebe v primeru, ko je bila prvostopna odločba že izdana, obravnava v pritožbenem postopku. Prijava posega inšpekciji pa je le podlaga za uvedbo inšpekcijskega postopka in ne predstavlja predhodnega postopka. Tožnik ni izkazal pogojev za ugoditev predlogu. Lokacijska informacija pa je le potrdilo iz uradne evidence. Toženka je predlagala zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

5. Tožnik je v pripravljalni vlogi še dodal, da iz lokacijske informacije izrecno izhaja, da je treba ohraniti potrebno obstoječo pasažo (str. 3 lokacijske informacije), torej gre za posebno varovanje pasaže, ne pa logično tudi notranjega dvorišča, saj bi bilo to sicer izrecno določeno. Sicer pa iz lokacijske informacije str. 6 tudi izhaja, da so med drugim dopustni odstranitev objekta, na mestu poprej odstranjenega objekta, vzdrževalna dela. V ostalem je vztrajal pri tožbi.

6. Tožba je utemeljena.

7. V obravnavanem primeru je sporna odločitev organa o kulturnovarstvenih pogojih, izdanih tožniku na podlagi 28. in 29. člena ZVKD-1 ter 67. člena Odloka OPN MOL ID. Organ je v prvih treh točkah pod I. določil pogoje za postavitev montažnega nadstreška na balkonski niši na dvoriščni fasadi na naslovu ..., ..., nepremičnina parc. št. 2826, v 5. točki pod I. še, da je vlogi za izdajo kulturnovarstvenega soglasja treba priložiti načrt z umestitvijo in obliko ograje in tende v merilu 1: 10 s popisom predvidenih del, nato pa v 4. točki pod I. še odločil, da je treba obstoječo leseno ograjo, leseni nadstrešek in lesene obloge na fasadi odstraniti.

8. Po 28. členu ZVKD-1 je treba za posege v tam opredeljene lokacije (med drugim v registrirano nepremično dediščino ali v enoto urejanja prostora, če to obveznost določa prostorski akt) pridobiti kulturnovarstveno soglasje, pred izdajo kulturnovarstvenega soglasja pa je treba pridobiti kulturnovarstvene pogoje zavoda (29. člen ZVKD-1). Za obravnavano enoto urejanja prostora so po 67. členu Odloka OPN MOL ID določeni varstveni režimi in sicer so kot generalno pravilo za vse vrste registrirane kulturne dediščine prepovedani posegi v prostor ali načini izvajanja dejavnosti, ki bi prizadeli varovane vrednosti in prepoznavne značilnosti registrirane kulturne dediščine (prvi odstavek), v nadaljnjih odstavkih pa uveljavljeni za posamezne vrste registrirane kulturne dediščine tam določeni varstveni režimi. Pri stavbni registrirani kulturni dediščini se ohranjajo varovane vrednote, kot so: - tlorisna in višinska zasnova (gabariti), - gradivo (gradbeni material) in konstrukcijska zasnova, - oblikovanost zunajščine (členitev objekta in fasad, oblika in naklon strešin, kritina, barve fasad, fasadni detajli), - funkcionalna zasnova notranjosti objektov in pripadajočega zunanjega prostora, idr. V 84. členu ZVKD-1 so predpisane naloge Zavoda za varstvo kulturne dediščine (tj. prvostopnega organa), ki jih ta opravlja kot državno javno službo (prvi odstavek), na podlagi javnega pooblastila pa Zavod med drugim izdaja kulturnovarstvene pogoje in soglasja za posege v dediščino (1. točka drugega odstavka).

9. Tožnik izdaji obravnavanih kulturnovarstvenih pogojih nasprotuje, ker so bila pri njihovi izdaji kršena pravila postopka, meni pa tudi, da je organ napačno uporabil materialno pravo ter zmotno in nepopolno ugotovil dejansko stanje.

10. Sodišče se bo najprej opredelilo do tožbenih ugovorov v zvezi s kršitvami pravil postopka.

11. Tožnik ugovarja, da je drugostopna odločba pomanjkljiva, ker drugostopni organ ni odločil o tožnikovem predlogu za izločitev uradnih oseb, ki ga je podal v pritožbi, pri čemer ga prej niti ni mogel podati, ker pred izdajo prvostopnega akta s prvostopnim organom ni bilo komunikacije in je bil šele z njegovo izdajo seznanjen z uradnima osebama, ki sta vodili in odločali v postopku. Tožnik torej ugovarja načinu postopanja prvostopnega organa pred izdajo odločbe, kot tudi odločanju drugostopnega organa v zvezi z njegovim predlogom za izločitev uradnih oseb prvostopnega organa.

12. Iz podatkov spisa izhaja, da je prvostopni organ po prejemu vloge tožnika opravil ogled na kraju samem dne 22. 7. 2015 (2. stran odločbe, zadnji odstavek), nato pa izdal izpodbijani akt. Organ je torej v postopku opravil dejanje (ogled na kraju samem), nato pa izdal izpodbijani akt. S takim postopanjem je organ kršil pravila postopka, saj je izvajal posebni ugotovitveni postopek (145. člen ZUP - ta se izvede v vseh primerih, razen v primerih iz 144. člena tega zakona), o zadevi pa je odločil kot, da vodi skrajšan ugotovitveni postopek (144. člen ZUP - ko lahko organ takoj odloči o zadevi: 1. če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je navedla in predložila stranka v svoji zahtevi, ali na podlagi splošno znanih dejstev oziroma dejstev, ki so organu znana; če se na ugotoviti stanje stvari na podlagi uradnih podatkov, ki jih ima organ, in samo za to ni treba posebej zaslišati stranke za zavarovanje njenih pravic oziroma pravnih koristi; 3. če je s predpisom določeno, da se zadeva lahko reši na podlagi dejstev ali okoliščin, ki niso popolnoma dokazane ali se z dokazi le posredno dokazujejo, in so dejstva oziroma okoliščine verjetno izkazane, iz vseh okoliščin pa izhaja, da je treba zahtevku stranke ugoditi; 4. če gre za nujne ukrepe v javnem interesu, ki jih ni mogoče odlagati, pa so dejstva, na katera se mora opirati odločba ugotovljena ali vsaj verjetno izkazana), pri čemer iz podatkov spisa in izpodbijanega akta ne izhaja, da bi bili v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji iz citirane določbe 144. člena ZUP, ki bi organu dopuščali tak način vodenja postopka. Organ bi torej moral (glede na izvajanje posebnega ugotovitvenega postopka) tožnika povabiti k udeležbi v postopku oziroma ga pred izdajo odločbe (vsaj) seznaniti z dejstvi in okoliščinami, ki so bila pomembna za izdajo izpodbijanega akta (9. in 146. člen ZUP). S tem je bila storjena absolutna bistvena kršitev določb postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP) in je izpodbijani akt treba odpraviti že iz tega razloga.

13. Tožnik nadalje ugovarja (sicer v okviru izpodbijanja akta iz razlogov napačne uporabe materialnega prava), da ni podlage za to, da bi bilo treba poseg (torej že obstoječa, izvedena dela) odstraniti, kot je to tožniku (tudi) naložil prvostopni organ v 4. točki pod I. izreka. Kot navedeno zgoraj, so naloge prvostopnega organa, ki jih organ ima na podlagi javnega pooblastila, predpisane v drugem odstavku 84. člena ZVKD-1, med katerimi pa ni določeno, da je prvostopni organ pristojen, da lahko stranki naloži odstranitev že obstoječih del, torej, da odredi sanacijo stanja. Pristojnost za naložitev tovrstnega ukrepa (izrek sanacije stanja) ima po 109. členu v zvezi s 115. členu ZVKD-1 inšpektor za dediščino. Z naložitvijo odstranitve že obstoječih del v 4. točki pod I. izreka je prvostopni organ tako odločil o zadevi, za katero ni bil stvarno pristojen. To pa (tudi) predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka (1. točka drugega odstavka 237. člena ZUP) in dodaten razlog za odpravo izpodbijanega akta v tem delu.

14. Ker pa je prvostopni organ (sicer brez podlage, kot ugotovljeno zgoraj) v zadevi odločil na podlagi skrajšanega ugotovitvenega postopka, je bilo s takim postopanjem tožniku tudi onemogočeno uveljavljanje predloga za izločitev uradnih oseb še pred izdajo prvostopnega akta, kar nasprotuje temeljnim načelom ZUP (6. člen - načelo zakonitosti, 7. člen - varstvo pravic strank in varstvo javnih koristi, 8. člen - načelo materialne resnice). Tožnik je sicer s pritožbo uveljavljal tudi ta predlog, pri čemer se je oprl na 4. točko 35. člena ZUP (ta določa, da predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku, če je bila udeležena v postopku na prvi stopnji ali je sodelovala pri odločanju) oziroma na 37. člen ZUP (obstoj okoliščin, ki vzbujajo dvom o pristranskosti uradnih oseb), vendar pa je bilo uveljavljanje tega predloga že po izdaji prvostopnega akta za tožnika izvotljeno oziroma neučinkovito, saj tožnik ni mogel (niti objektivno) doseči, da bi bili uradni osebi, zoper kateri je vložil predlog in ki sta vodili oziroma odločali v prvostopnem postopku, izločeni iz vodenja in odločanja v postopku, saj je bilo - kot že navedeno - o zadevi že odločeno. Stranka mora namreč (zaradi zagotovitve nepristranskosti (objektivnosti) pri delu in odločanju v upravnem postopku) zahtevo za izločitev podati čim prej po uvedbi postopka, vendar najkasneje do izdaje odločbe. Sicer ni nobene omejitve, da stranka tega pritožbenega razloga ne bi mogla uveljavljati tudi v pritožbi zoper odločbo, izdano v upravni zadevi oziroma v tožbi zoper dokončno odločbo v upravnem sporu (Upravno procesno pravo, Komentar ZUP in ZUS-1, Kerševan, Androjna, GV Založba, Ljubljana 2018, str. 126, 127, 128), vendar pa je smiselno, četudi ZUP ne določa roka za vložitev tovrstnega predloga, da je tako izločitev treba predlagati čim prej po uvedbi postopka, vsekakor pa pred izdajo prvostopenjske odločbe (tako tudi sodba Vrhovnega sodišča RS, I Up 605/2002).

15. Glede na navedeno je sodišče tožbi tožnika ugodilo, izpodbijane kulturnovarstvene pogoje zaradi absolutno bistvenih kršitev določb postopka na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpravilo in zadevo v tem obsegu v smislu tretjega in četrtega odstavka istega člena vrnilo prvostopnemu organu v ponovni postopek, v katerem bo moral organ, sledeč stališčem sodišča, ki se tičejo postopka, odpraviti ugotovljene pomanjkljivosti postopka (pri čemer sodišče opozarja predvsem na predlog tožnika za izločitev uradnih oseb, o katerem je treba odločiti najprej) in o zadevi ponovno odločiti.

16. Sodišče še dodaja, da se je z odpravo prvostopnega akta obravnavana zadeva vrnila v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljen akt izdan (tretji odstavek 64. člena ZUS-1). To pomeni, da se ipso lege šteje za odpravljeno tudi drugostopna odločba v tem postopku (Upravno procesno pravo, Komentar ZUP in ZUS-1, Kerševan, Androjna, GV Založba, Ljubljana 2018, str. 592), zaradi česar se sodišče ne bo spuščalo v vprašanje zatrjevane pomanjkljivosti izreka drugostopne odločbe.

17. Sodišče se glede na razlog odprave izpodbijanega akta (bistvena kršitev določb postopka) ni spuščalo v presojo ostalih tožbenih ugovorov, ki se tičejo pravilne uporabe materialnega prava in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, se bo moral pa do njih opredeliti prvostopni organ, ko bo ponovno odločal o zadevi.

18. Sodišče ni sledilo primarnega tožbenemu predlogu in samo odločilo o stvari, ker za to glede na razlog odprave izpodbijanega akta niso bili izpolnjeni pogoji iz 65. člena ZUS-1. 19. Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanega Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (drugi odstavek 3. člena Pravilnika).