VDSS sodba in sklep Pdp 63/2011
Datum: 2011-04-22T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.63.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: sprememba delodajalca - prevzem delavcev - začasni prevzem

## Jedro

Stališče, ki ga zavzame pritožbeno sodišče ob odločanju o izdaji začasne odredbe, ki se nanaša na vprašanje obstoja verjetno izkazane terjatve, ne pomeni, da sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku ne bi smelo/moglo zavzeti drugačnega stališča. Tožnice so bile začasno prenesene od drugotožene stranke k prvotoženi stranki. Potem ko ni bilo več pogojev za začasni prenos, so v enakem položaju kot pred prenosom dejavnosti, v tem smislu obstoji tudi dolžnost drugotožene stranke, da jih pozove nazaj na delo (glede na zavezo, prevzeto s sporazumom o začasnem prenosu).

## Izrek

Pritožbi se v delu, ki se nanaša na točko I/1 izreka sodbe sodišča prve stopnje, zavržeta kot nedovoljeni.

V ostalem se pritožbi zavrneta in v preostalem izpodbijanem delu (točka II/1, 1. odstavek ter točka II/2 izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Drugotožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da se zavrne primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je prvotožena stranka podala dne 27. 11. 2009 v obliki obvestila o nadaljevanju delovnega razmerja z drugotoženo stranko nezakonita in se razveljavi, da tožečim strankam delovno razmerje pri prvotoženi stranki ni prenehalo 30. 11. 2009 in jim še traja, zato jih mora prvotožena stranka pozvati nazaj na delo, jim v delovno knjižico vpisati delovno dobo in jim za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajoče nadomestilo plače, tako kot če bi delale, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega obroka dalje do plačila in plačati zanje vse davke in prispevke v 8 dneh, pod izvršbo, ter da je dolžna tožena stranka tožečim povrniti njihove pravdne stroške v 8 dneh. Odločilo je, da tožeče stranke in prvotožena stranka same nosijo svoje stroške postopka (točka I izreka sodbe). Nadalje je razsodilo, da tožečim strankam delovno razmerje ni prenehalo dne 30. 11. 2003 in še traja, zato jih mora drugotožena stranka pozvati nazaj na delo, jih prijaviti v obvezno zavarovanje in jim za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati pripadajoče bruto nadomestilo plače, tako kot če bi delale, od njih odvesti davke in prispevke, tožečim strankam pa izplačati neto zneske nadomestila plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od zapadlosti posameznega neto zneska dalje do plačila, zmanjšano za zneske prejetih denarnih nadomestil za brezposelnost, ki so jih tožeče stranke prejele po predpisih o zavarovanju za primer brezposelnosti in zakonske zamudne obresti v višini teh prejetih denarnih nadomestil. Kar so zahtevale tožeče stranke več ali drugače in sicer glede plačila nadomestil plač in glede zakonskih zamudnih obresti, ter glede vpisa delovne dobe v delovno knjižico, je sodišče zavrnilo. Odločilo je, da je drugotožena stranka dolžna tožečim strankam povrniti njihove pravdne stroške v višini 1.481,94 EUR v 8 dneh, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka dalje do plačila, pod izvršbo (točka II izreka sodbe). Sklenilo je, da se tožba zavrže v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je prvotožena stranka podala dne 27. 11. 2009 v obliki obvestila o nadaljevanju delovnega razmerja z drugotoženo stranko, nezakonita in se razveljavi.

Zoper navedeno sodbo sta se pritožila drugotožena stranka in stranski intervenient. Drugotožena stranka se pritožuje iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, oziroma da sodbo spremeni in zavrne tožbeni zahtevek proti drugotoženi stranki. Sodbo izpodbija v celoti in sicer v delu pod točko I in II izreka, s katerima je sodišče zavrnilo primarni tožbeni zahtevek proti toženi stranki in ugodilo podrejenemu tožbenemu zahtevku tako, da je odločilo, da tožečim strankam delovno razmerje ni prenehalo 30. 11. 2011 in da jih mora drugotožena stranka pozvati nazaj na delo, jih prijaviti v obvezna zavarovanja in jim za čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto nadomestila plače, kot če bi delale, od njih odvesti prispevke ter tožnicam izplačati neto nadomestila plač, izpodbija pa tudi odločitev glede stroškov postopka. Meni, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, sama s seboj je v nasprotju, ni podana procesna predpostavka za sodno varstvo, nepravilno je uporabljen 73. člen ZDR. Kršeno je ustavno načelo enakosti pred zakonom iz 1. odstavka 14. člena Ustave Republike Slovenije (URS), 22. člen URS, načelo enakega varstva pravic v postopku pred sodišči ter 23. člena URS, po katerem ima vsakdo pravico da o njegovih pravicah in dolžnostih brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Glede pomanjkanja razlogov za zavrnitev primarnega tožbenega zahtevka navaja, da sodba v tem delu nima razlogov ter ni podlage za zaključek, da bi prvotoženka morala tožnicam podati redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, vendar se primarni tožbeni zahtevek ni glasil na izdajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s kršitvijo načela enakopravnosti in nepristranskosti sojenja navaja, da je bila postavljena v neenakopraven položaj v primerjavi s prvotoženo stranko, kar predstavlja kršitev ustavnih pravic iz 23. člena URS. Pri odločanju o pritožbi prvotožene stranke zoper sklep o začasni odredbi z dne 21. 1. 2010, je sodišče druge stopnje v razlogih za razveljavitev začasne odredbe prekoračilo meje presojanja utemeljenosti izdane začasne odredbe, saj je zavzelo stališče o vsebini pravnega posla med prvotoženo in drugotoženo stranko, ko je zapisalo, da je „bolj verjetno šlo le za začasen prehod“ in da imajo tožnice pravico do vrnitve k drugotoženi stranki glede na to, da je pravni posel sklenjen za določen čas. S tem je sodišču prve stopnje dalo usmeritev, kako naj v sporu odloči. V skladu s tem je sodišče prve stopnje sledilo navodilu sodišča druge stopnje in je odločitev, kakšna je bila sprejeta z izpodbijano sodbo, napovedalo že na prvem naroku oziroma na poravnalnem naroku. Tako je bila drugotožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje obravnavana kot stranka, zoper katero bo izdana neugodna sodba. Drugotožena stranka je ugovarjala pasivno legitimacijo, ker je bila v pogodbenem razmerju le s prvotoženo stranko, ne pa s tožečimi strankami, ki so imele sklenjene pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas s prvotoženko ter ni prispevala k temu, da je prišlo do prenehanja delovnega razmerja tožnic pri prvotoženki. Sporazum o prehodu delavk je bil sklenjen kot prevzem tožnic za nedoločen čas, zato bi moralo sodišče prve stopnje ugoditi tožbi zoper prvotoženo stranko. V razmerju tožečih strank in drugotožene stranke ne gre za spor o prenehanju delovnega razmerja, temveč za spor o vsebini pravnega posla med prvo in drugo toženko. Za vodenje takšnega spora pa tožeče stranke niso aktivno legitimirane, v čemer se je že izrekla sodna praksa (sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 315/2006 z dne 30. 1. 2007 v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 1187/2004), da pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, ki je po svoji naravi statusna ali poslovna odločitev pristojnih organov v pravnem prenosu udeleženih družb, delavec v individualnem delovnem sporu ne more izpodbijati. Tožnicam je delovno razmerje prenehalo pri prvotoženi stranki, ne pri drugotoženi, in od drugotoženke kot prenosnika niso zahtevale odprave kršitve po prvem in drugem odstavku 204. člena ZDR. To pomeni, da niso izpolnjene procesne predpostavke za dopustnost sodnega varstva in ne gre za zahtevek, glede katerega je zoper drugotoženo stranko dopustno neposredno sodno varstvo po tretjem in četrtem odstavku 204. člena ZDR. Zato bi moralo sodišče prve stopnje ob pravilni uporabi materialnega prava tožbo proti drugotoženko zavreči. Skladno s sporazumom o prehodu delavk, sta stranki dogovorili to, kar izhaja iz citiranega 73. člena ZDR in Direktive Sveta 2001/23/ES, da bo prvotoženka tožnice prevzela za nedoločen čas in ne le za čas trajanja pogodbe o čiščenju, v zameno za to pa dobi lahko posel čiščenja za tri leta. Da bi bil dogovor nedvoumen, sta se toženki dogovorili, da bo prvotoženka s tožnicami sklenila nove pogodbe za nedoločen čas, v katerih bo za prvo leto določen enak obseg pravic, kot so jih imele pri drugotoženki, kasneje pa bodo prešle na kolektivno pogodbo, ki je veljala za prvotoženko, to je za drobno gospodarstvo. Dogovor o vrnitvi nazaj k drugotoženki je bil predviden samo za primer predčasne prekinitve pogodbe, do česar ni prišlo, saj sta se obe pogodbi za čiščenje izvrševali ves čas, kot sta bili sklenjeni. Prvotoženka je tak dogovor izvršila in s tožnicami sklenila nove pogodbe, ker se pogodbene pravice v primerjavi s pravicami pri toženki niso zmanjšale, te pogodbe niso nične ali neveljavne, kar je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje. Delo tožnic pri prvotoženi stranki ni bilo vezano izključno na čiščenje pri drugotoženi stranki, ker prvotožena stranka izvaja izključno dejavnost čiščenja s 189 zaposlenimi, kar je pomenilo, da je tožnice lahko razporejela tudi na delo na druge lokacije oziroma k drugim naročnikom storitev čiščenja. Drugotožena stranka je s soglasjem ministrstva ukinila vse delovna mesta čistilk in prodala osnovna sredstva za čiščenje, s tem je ostala brez osnovnih pogojev, da bi ponovno pričela sama izvajati čiščenje. Pritožnica tudi nima sistemiziranih delovnih mest, kar je pomenilo, da je ukinjeno financiranje teh delovnih mest s strani ministrstva. Dejavnost je bila ukinjena za stalno in ne le za tri leta in sploh ni bilo pogojev, da bi se delavke lahko ponovno vrnile k drugotoženi stranki. V zvezi z nepravilno ugotovitvijo dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava pritožba navaja, da izpodbijana sodba na peti strani pomanjkljivo povzema, da je drugotoženka, ob izteku veljavnosti pogodbe dne 7. 11. 2008 s prvotoženko, dejavnost čiščenja osnovne šole na podlagi oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb za obdobje od 1. 12. 2009 do 30. 11. 2012 prenesla na novega izvajalca - družbo M. d.o.o. in da prvotoženka na javno naročilo ni oddala pravočasno ponudbe, zaradi česar je prvotoženka tožnice obvestila, da pravice in obveznosti iz delovnega razmerja preidejo nazaj na drugotoženo stranko. Izrek sodbe je nezakonit, ker je neizvršljiv in nerazumljiv. Odločeno je, da tožečim strankam delovno razmerje ni prenehalo s 30. 11. 2009, ta ugotovljeni del izreka pa se ne more nanašati na drugotoženo stranko, saj je tožnicam zavarovanje odjavila prvotožena stranka, ne pa drugotožena stranka. Sodišče za drugotoženko ugotovi obstoj nekega pravnega razmerja, ki 30. 11. 2009 pri drugotoženi stranki ni obstajalo, saj so bile tožnice do tega dne v delovnem razmerju pri prvotoženi stranki in jim je pri njej prenehalo delovno razmerje, zato je izrek sam s seboj v nasprotju, ko določa da tožnicam delovno razmerje ni prenehalo pri drugotoženki. Od 1. 12. 2009 ne more biti podana kontinuiteta delovnega razmerja pri drugotoženki, na podlagi takega izreka ni mogoča vzpostavitev delovnega razmerja. Izpodbijana sodba ne nalaga drugotoženi stranki reintegracije, temveč novo sklenitev delovnega razmerja oziroma novih pogodb o zaposlitvi, iz nje pa tudi ni razvidno, v katera obvezna zavarovanja mora prijaviti tožnice, niti ni določena višina nadomestila bruto plač. Priglaša stroške pritožbe.

Stranski intervenient na strani drugotožene stranke se pritožuje zoper sodbo sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma da sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Meni, da niti v pogodbi o izvajanju storitev čiščenja niti v sporazumu o prehodu delavcev z 9. 11. 2005 ni navedeno, da gre za začasen prevzem niti za prehod tožnic k prvotoženi stranki. Tako je izpovedala tudi zakonita zastopnica drugotožene stranke, ki je sodelovala v pogajanjih. Ne drži tudi ugotovitev v izpodbijani sodbi, da prvotožena stranka ni podala pravočasne ponudbe za objavljeno javno naročilo, saj se na javni razpis sploh ni prijavila. Napačno je stališče sodišča, da je bil namen ta, da preidejo za nedoločen čas le, če bi se izrazile s sklenitvijo pogodbe o prenosu dejavnosti čiščenja za nedoločen čas. Napačna je tudi ugotovitev, da je prvotožena stranka na podlagi sklenjenih pogodb o izvajanju storitev čiščenja dne 30. 11. 2009 prenehala opravljati to storitev za drugotoženo stranko in da je dejavnost čiščenja prešla na drugotoženo stranko. Ob sklenitvi sporazuma so vse pravice prešle na prvotoženo stranko, saj ni bil dogovorjen prehod, zato s sklenitvijo pogodbe z novim izvajalcem M. d.o.o. tožena stranka ni dogovorila prenosa dejavnosti, temveč je le oddala naročilo za opravljanje storitev. M. d.o.o. je prevzel izvajanje storitev v dogovorjenem obsegu za ponujeno ceno in pod pogoji javnega razpisa. Ugotovitev v izpodbijani sodbi, da je šlo za prenos dejavnosti na M. d.o.o. je materialnopravno zmotno in nima podlage v sklenjeni pogodbi. Izpodbijana sodba tudi ni izvršljiva, saj je sodišče odločilo, da tožečim strankam delovno razmerje ni prenehalo in še traja, kar je v nasprotju s sklenjeno pogodbo za nedoločen čas s prvotoženo stranko. V razmerju do drugotožene stranke, takšna odločitev ni pravilna glede na dejstvo, da naj se sklene pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas s prvotoženo stranko. Sodba drugotoženi stranki ne nalaga reintegracije, ampak novo sklenitev delovnega razmerja, pri tem pa drugotožena stranka v sistemizaciji teh delovnih mest nima več. Sodbe tudi ni mogoče izvršiti, saj v njej niso razvidna obvezna zavarovanja, tožena stranka jih je dolžna prijaviti, opozarja tudi na to, da je prvotožena stranka s tožnico S.D. z dne 1. 1. 2009 sklenila novo pogodbo o zaposlitvi s krajšim delovnim časom, pogodba o zaposlitvi med prvotoženo stranko in tožnico S.M. pa je bila sklenjena z dne 9. 12. 2005. V izreku sodbe tudi ni navedeno, kdaj naj bi zapadli v plačilo obroki nadomestila plač, o višini nadomestil pa niso bili izvedeni nobeni dokazi, zato ni mogoče ugotoviti obveznosti oziroma višine. Izpodbija tudi odločitev o stroških postopka, saj meni, da je zahtevek proti drugotoženi stranki neutemeljen. Meni tudi, da niso podane procesne predpostavke, saj tožnice niso zahtevale odprave kršitev po prvem in drugem odstavku 204. člena ZDR in niso izpolnjene procesne predpostavke za vložitev tožbe, po mnenju pritožnice pa ne gre za zahtevek, zoper katerega bi bilo dopustno neposredno sodno varstvo po tretjem in četrtem odstavku 204. člena ZDR.

Pritožbi sta deloma nedovoljeni, deloma pa neutemeljeni.

Drugotožena stranka in njen stranski intervenient izpodbijata sodbo sodišča prve stopnje v celoti, torej tudi glede zavrnitve tožbenega zahtevka zoper prvotoženo stranko (točka I izreka), vendar pritožnika zoper ta del sodbe sodišča prve stopnje ne izkazujeta pravnega interesa za pritožbo (4. odstavek 343. člena ZPP). Samo tožnik ima pravni interes za pritožbo zoper zavrnilni del sodbe. V nobenem primeru ni mogoče na pritožbo ene tožene stranke spremeniti zavrnitvenega dela sodbe in ugoditi tožbenemu zahtevku zoper drugo toženo stranko, takšna sprememba je možna le na pritožbo tožnika. Sospornik – toženec namreč ne more doseči spremembe sodbe iz zavrnilne v obsodilno glede drugega toženca. S pritožbo lahko torej drugotožena stranka izpodbija sodbo le v delu, ki se nanaša nanjo, to je v delu, v katerem ni zmagala v sporu, enako pa velja za stranskega intervenienta na strani drugotožene stranke (199., 201. člen ZPP). Pritožbi sta v tem obsegu nedovoljeni, zato ju je sodišče druge stopnje v tem delu zavrglo (352. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih je uveljavljata pritožbi, in skladno z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti in ki jih uveljavljata pritožbi, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

Drugotožena stranka do konca glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje ni uveljavljala pomanjkanja procesne predpostavke za sodno varstvo, ker naj tožeče stranke ne bi uveljavljale predhodnega varstva pravic pri drugotoženi stranki v smislu določbe prvega in drugega odstavka 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02, s spremembami; v nadaljevanju: ZDR), ki določata, da če delavec meni, da delodajalec ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmerja ali krši katero od njegovih pravic iz delovnega razmerja, ima pravico pisno zahtevati, da delodajalec kršitev odpravi oziroma da svoje obveznosti izpolni (prvi odstavek) in da lahko delavec, če delodajalec v nadaljnjem roku osmih delovnih dni po vročeni pisni zahtevi delavca ne izpolni svoje obveznosti iz delovnega razmerja oziroma ne odpravi kršitve, v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oziroma odpravo kršitev s strani delodajalca, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem (drugi odstavek). Zato sta pritožnici v skladu z 337. členom ZPP z navajanjem tega ugovora v pritožbenem postopku prekludirani, saj bi lahko v pritožbi navajali nova dejstva in predlagali nove dokaze le, če bi izkazali, da jih brez svoje krivde nista mogli navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 286. člena ZPP.

Ni podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, ker naj sodba ne bi imela razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti med seboj nejasni, zaradi česar sodbe ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje je sodbo utemeljilo s pravilnimi dejanskimi in pravnimi zaključki, ki si med seboj ne nasprotujejo, sodbo pa je tudi mogoče v celoti preizkusiti, tako glede zavrnitve primarnega tožbenega zahtevka zoper prvotoženo stranko kot tudi glede ugoditve podrednemu tožbenem zahtevku zoper drugotoženo stranko. Ker se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh pravno odločilnih dejstev, tudi niso utemeljeni pritožbeni očitki o kršitvi načela do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS (Uradni list RS/I, št. 33/1991, s spremembami; URS).

Sodišče prve stopnje tudi ni kršilo pravice drugotožene stranke do sodnega varstva iz 23. člena URS s tem, ko je glede prehoda k novemu delodajalcu zavzelo stališče, da gre za začasen prehod v smislu 6. odstavka 73. člena ZDR. Drugotožena stranka takšno stališče sodišča prve stopnje neutemeljeno povezuje z odločitvijo sodišča druge stopnje, ki je v sklepu opr. št. Pdp 160/2010 z dne 18. 12. 2010, ko je odločalo o predlogu za izdajo začasne odredbe tožnic, zavzelo stališče, da dejstvo, da sta prvotožena in drugotožena stranka sklenili pogodbo o izvajanju storitev čiščenja z dne 10. 11. 2005 za določen čas treh let od 1. 12. 2005 dalje in nato še eno pogodbo za določen čas z dne 7. 11. 2008 za čas enega leta od 1. 12. 2008 do 30. 11. 2009, kaže na to, da je bil prehod delavk k prvotoženi stranki izveden le začasno, saj je sporazum o prehodu delavcev, ki je bil sklenjen istega dne kot prva pogodba, potrebno razlagati v povezavi s pogodbo o izvajanju storitev čiščenja, ker je to pravni posel, na podlagi katerega je bil izveden transfer v smislu 1. odstavka 73. člena ZDR. Nadalje je pojasnilo, da je pri tem zlasti potrebno upoštevati določbo 2. odstavka 3. člena sporazuma o prehodu delavk, po kateri se je drugotožena stranka zavezala, da bo v primeru prekinitve pogodbe o izvajanju storitev čiščenja prenosnik prevzel delavke iz 2. člena sporazuma (to je tožnice) v redno delovno razmerje, ter z njimi sklenil pogodbe o zaposlitvi. Iz razlogov sklepa sodišča druge stopnje o predlogu za izdajo začasne odredbe nadalje izhaja, da je sodišče prve stopnje to določbo razlagalo le gramatikalno, saj v razlogih sklepa navaja, da pogodba o izvajanju storitev čiščenja ni bila prekinjena, ampak je prenehala s potekom časa, saj je sodišče druge stopnje štelo, da določba ni tako jasna, da bi iz nje izhajalo, kakšne primere sta imeli stranki v mislih, ko sta se dogovorili za vrnitev delavk k delodajalcu prenosniku (drugotoženi stranki) v primeru prekinitve pogodbe (o izvajanju storitev čiščenja). Vendar pa zaradi tega ni mogoče šteti, da je bila s takšnim stališčem sodišča druge stopnje drugotožena stranka v nadaljevanju postopka pred sodiščem prve stopnje v neenakopravnem položaju oziroma da naj bi sklep predstavljal prejudic, ki je vplival na odločanje sodišča prve stopnje. V okviru odločanja o predlogu za izdajo začasne odredbe je sodišče druge stopnje presojalo le o tem, da ni verjetno izkazana terjatev, to je prvi pogoj za izdajo predlagane začasne odredbe, zato v obravnavani zadevi niso bili podani pogoji za izdajo začasne odredbe po 272. členu ter po 5. točki 1. odstavka 273. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/98 s spremembami in dopolnitvami – ZIZ). Takšno stališče, ki se nanaša le na obstoj verjetno izkazane terjatve, ne pomeni, da sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku ne bi moglo zavzeti drugačnega stališča, ki bi bilo za drugotoženo stranko ugodnejše, torej da je šlo za trajen prehod, če bi po oceni izvedenih dokazov štelo, da je tak zaključek utemeljen. Po stališču drugotožene stranke bi vsako odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe predstavljalo odločitev, ki krši ustavno pravico tiste stranke, za katero materialnopravno stališče drugostopenjskega sodišča pri odločanju o začasni odredbi ni ugodno, kar pa ni utemeljeno.

ZDR v 1. odstavku 73. člena določa, da preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. Če delodajalec prenosnik začasno prenese na podlagi pravnega posla podjetje ali del podjetja na delodajalca prevzemnika, v skladu s 6. odstavkom 73. člena ZDR po prenehanju veljavnosti tega pravnega posla preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij delavcev ponovno na delodajalca prenosnika oziroma na delodajalca - novega prevzemnika.

Po oceni vseh izvedenih dokazov je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je šlo v obravnavani zadevi za začasen prehod v smislu 6. odstavka 73. člena ZDR, pri čemer je odločilno pravilno razumevanje določbe 2. odstavka 3. člena sporazuma o prehodu delavk, po kateri se je drugotožena stranka zavezala, da bo v primeru prekinitve pogodbe o izvajanju storitev čiščenja prenosnik prevzel delavke iz 2. člena sporazuma (to je tožnice) v redno delovno razmerje, ter z njimi sklenil pogodbe o zaposlitvi. Ker 73. člen ZDR takšne zaveze delodajalca – prenosnika ne predvideva, ni dopustno citirane določbe sporazuma razlagati le gramatikalno, torej da bi to veljalo le v primeru, če bi bila pogodba o izvajanju storitev čiščenja odpovedana pred potekom časa, za katerega je bila sklenjena, ne pa tudi v primeru prenehanja s potekom časa, za katerega je bila sklenjena. Drugotožena stranka izpostavlja, da je dejavnost čiščenja ukinila, prodala osnovna sredstva, ki so služila za čiščenje prostorov ter spremenila sistemizacijo delovnih mest, zaradi česar vrnitev tožnic ni mogoča, pa vendar bi v primeru prekinitve pogodbe o čiščenju, ki je bila sklenjena za dobo treh let, nastal enak položaj, ko bi morala na podlagi lastne pogodbene zaveze ponovno prevzeti delavke, čeprav za to ne bi bilo pogojev, kot jih sama izpostavlja v pritožbi. Razlaga, da gre za začasen prehod je torej glede na navedeno v skladu z Direktivo Sveta 1001/23/ES z dne 12. 3. 2001 in ustaljeno sodno prakso Sodišča ES, ko del podjetja ter zaposleni delavci sledijo delodajalcu, ki začasno prevzame del podjetja.

Kot je bilo pojasnjeno že v zgoraj citiranem sklepu, tudi iz dejstva, da je prvotožena stranka s tožnicami sklenila nove pogodbe o zaposlitvi, čeprav bi glede na določbe 73. člena ZDR kot delodajalec prevzemnik morala le vstopiti v že sklenjene pogodbe o zaposlitvi (zaradi spremembe delodajalca), kar predvideva tudi 1. odstavek 3. člena sporazuma o prehodu delavk z dne 10. 11. 2005, še ni mogoče sklepati, da je bil namen strank, da se prenos pravic in obveznosti iz delovnih razmerij na prvotoženo stranko opravi za nedoločen čas. Pri tem je treba upoštevati, da prvotožena stranka ni imela nikakršne pravne podlage za to, da je s tožnicami ob prehodu 1. 12. 2005 sklenila nove pogodbe o zaposlitvi, saj bi bile pogodbe o zaposlitvi, če bi tožnice pristale na nižji obseg pravic, v nasprotju z zakonom in zato nične. Tudi dejstvo, da bi po preteku enega leta od prehoda za tožnice veljala kolektivna pogodba dejavnost prvotožene stranke, in ne (več) kolektivna pogodba dejavnosti drugotožene stranke, ni odločilno za presojo, ali je šlo za začasen ali trajen prehod. Glede na zavezo drugotožene stranke iz 2. odstavka 3. člena sporazuma o prehodu delavk tudi ni utemeljeno pritožbeno zavzemanje, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati ustni dogovor med takratnim direktorjem prvotožene stranke in ravnateljico drugotožene stranke, po katerem naj bi bil dogovorjen trajen prehod, niti ni mogoče tožbene navedbe tožnic, ki so prehod razlagale kot trajen, upoštevati tako, da bi bilo mogoče prehod šteti le za trajnega. V tem kontekstu tudi ne more biti pravno odločilno dejstvo, da se prvotožena stranka sploh ni prijavila na ponovni javni razpis za opravljanje dejavnosti čiščenja pri drugotoženi stranki, ali pa je vložila prepozno vlogo.

Zaradi navedenega je neutemeljeno sklicevanje drugotožene stranke, da gre za pogodbeni odnos med toženima strankama ter da ni pasivno legitimirana v sporu v razmerju do tožnic. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so tožnice ponovno prešle k drugotoženi stranki, zato je mogoče razloge sodbe sodišča prve stopnje v tem delu, ko sodišče pojasni, da bi se lahko tožnice vrnile nazaj k delodajalcu prenosniku ali k novemu prevzemniku, razumeti le tako, da bi bil tak prehod (k M. d.o.o.) glede na določbo 6. odstavka 73. člena ZDR dopusten, ni pa sodišče prve stopnje ugotovilo, da bi do takega prehoda tudi prišlo. Ker se drugotožena stranka z novim prevzemnikom storitev čiščenja ni dogovorila za prehod delavk k novemu izvajalcu storitev čiščenja, po 6. odstavku 73. člena ZDR, jih je dolžna sama prevzeti nazaj od delodajalca – prevzemnika, to je od prvotožene stranke.

Ker se pravice tožnic zaradi začasnega prehoda v razmerju do drugotožene stranke niso spremenile glede na stanje ob začasnem prehodu na prvotoženo stranko, ni utemeljeno pritožbeno navajanje, da je izrek sodbe nejasen, nerazumljiv in neizvršljiv. Tožnice so v enakem pravnem položaju kot pred prenosom dejavnosti, zato obveznosti drugotožene stranke ne morejo biti nedoločljive, seveda pa mora drugotožena stranka upoštevati zdravstvene omejitve tožnice S.D. iz naslova invalidnosti, saj je pri prvotoženi stranki dne 1. 1. 2009 sklenila novo pogodbo o zaposlitvi s krajšim delovnim časom. Obstoj delovnega razmerja predvideva vključenost v obvezna socialna zavarovanja po samem zakonu, zato v izreku niti ni treba, da so ta zavarovanja izrecno navedena. V tem delu sta torej neutemeljeni obe pritožbi, ko napadata izrek izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere je pazilo sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti, je sodišče druge stopnje pritožbi zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Ker so tožnice uspele v sporu proti drugotoženi stranki, ni utemeljena pritožba stranskega intervenienta v delu, da tožnice niso upravičene do povračila stroškov postopka.

Drugotožena stranka in stranski intervenient s pritožbo nista uspela, zato sama krijeta svoje stroške pritožbenega postopka, v skladu z določili 1. odstavka 165. člena ZPP ter 154. člena ZPP.