Sodba I Ips 45602/2010-343
Datum: 2012-05-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2012:I.IPS.45602.2010.343
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSM III Kp 45602/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb kazenskega postopka - prekoračitev obtožbe - identiteta med obtožbo in sodbo - kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - neupravičena proizvodnja in promet s predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog - zakonski znaki kaznivega dejanja - prepoved ponovnega sojenja o isti stvari

## Jedro

Če sodišče spozna, da posamezen zakonski znak kaznivega dejanja obtožencu ni dokazan, ne izreče oprostilne sodbe po 3. točki 385. člena ZKP, če preostali dokazani zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja pomenijo njegovo privilegirano obliko, za katero sodišče lahko izreče obsodilno sodbo, ne da bi prekoračilo obtožnico.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

## Obrazložitev

A. 1. Obsojeni M. K. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti I K 45602/2010 z dne 16. 11. 2010 spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po četrtem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) v zvezi s drugim odstavkom 20. člena KZ-1, za katero mu je sodišče izreklo kazen 1 (eno) leto in 5 (pet) mesecev zapora. Višje sodišče v Mariboru je pritožbi zagovornika delno ugodilo, tako da je iz opisa kaznivega dejanja izpustilo besedilo: „v točneje neugotovljenem času od septembra 2009 do 12. 2. 2010 v hiši v B.“ in obsojencu zaporno kazen znižalo na 1 (eno) leto in 3 (tri) mesece zapora.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) in kršitve kazenskega zakona ter Vrhovnemu sodišče predlagal, da zahtevi ugodi in sodbi sodišče prve in druge stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podala na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenila, da zahteva ni utemeljena. Obtožba je vsebovala navedbo obeh izvršitvenih oblik in sodišče s tem, ko je izvršitveno obliko „pridelave“ izpustilo iz opisa kaznivega dejanja in obdržalo le izvršitveno obliko „imelo opremo“, ni prekoračilo obtožbe in s tem obsojenca spoznalo za krivega le privilegirane oblike temeljnega dejanja. Tudi opis kaznivega dejanja je, tako kot je ugotovilo že višje sodišče, popoln.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

B.

5. Zagovornik sodišču prve stopnje očita, da je prevzelo tožilsko funkcijo, neupravičeno poseglo v opis kaznivega dejanja in dejanje pravno opredelilo po privilegirani obliki kaznivega dejanja in s tem prekoračilo obtožbo. V zahtevi zagovornik navaja, da test res iudicata, ki ga je napravilo sodišče prve stopnje pri presoji ali gre za dovoljeno spremembo obtožnice, pokaže, da bi pravnomočna oprostilna sodba za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1, ki ga je obsojencu očitala obtožnica, izključila ponovno sojenje za kaznivo dejanje, ki je opisano v krivdoreku. Po prepričanju zagovornika bi zato sodišče, če je spoznalo, da zakonski znak „proizvodnja konoplje z nepooblaščeno uporabo opreme“ ni dokazan, obsojenca tega kaznivega dejanja moralo oprostiti. Oprostilna sodba pa bi pokrila tudi zakonske znake privilegirane oblike kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. 6. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je pravnomočna obtožnica obsojencu očitala storitev kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1, ki ga je mogoče storiti z več alternativno določenimi izvršitvenimi oblikami, in sicer z neupravičeno proizvodnjo, predelovanjem, prodajo, ponujanjem naprodaj, kupovanjem zaradi prodaje, hrambo, prenašanjem, posredovanjem pri prodaji ali nakupu ali s kakšnim drugačnim neupravičenim dajanjem v promet rastlin in substanc, ki so razvrščene kot prepovedane droge ali nedovoljene snovi v športu, ali predhodne sestavine, ki se uporabljajo za izdelavo prepovedanih drog. Glavni očitek obsojencu je bil, da sta skupaj s soobsojenim M. E. v hiši v B. in G. v posebno prirejenih prostorih (laboratorijih) za hitro rast konoplje, z urejenimi klimatskimi napravami, ventilatorji, reflektorji in prirejenimi lončki za namakanje vzgojila, na eni lokaciji neugotovljeno število, na drugi lokaciji pa 900 rastlin konoplje, z namenom nadaljnje prodaje. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku zaključilo, da zakonski znak „proizvodnje“ obsojencu ni bil dokazan, zato je ta del očitka iz opisa kaznivega dejanja izpustilo in obsojenca spoznalo za krivega storitve privilegirane oblike tega kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. To kaznivo dejanje stori, kdor brez pooblastila izdeluje, nabavlja, ima ali daje v uporabo opremo, snovi ali predhodne sestavine, za katere ve, da so namenjene za izdelavo prepovedanih drog ali nedovoljenih snovi v športu. Višje sodišče v Mariboru je v pritožbenem postopku ugotovilo, da zakonski znak „posest opreme za izdelavo prepovedanih drog v hiši v B.“ storilcu ni bil dokazan, zato je iz opisa kaznivega dejanja izpustilo še ta del očitka. Obsojenec je bil tako z izpodbijano pravnomočno sodbo spoznan krivega storitve kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1, ki ga je storil s tem, da je skupaj s soobsojencem, dne 27. 5. 2010 v hiši v G. imel posebno prirejen prostor (laboratorij) za hitro rast konoplje z urejenimi klimatskimi napravami, ventilatorji, reflektorji in prirejenimi lončki za namakanje, konoplja pa je po Uredbi o razvrstitvi prepovedanih drog, razvrščena med prepovedano drogo.

7. Če sodišče spozna, da posamezen zakonski znak kaznivega dejanja obtožencu ni dokazan, ne izreče oprostilne sodbe po 3. točki 385. člena ZKP, če preostali dokazani zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja pomenijo njegovo privilegirano obliko, za katero sodišče lahko izreče obsodilno sodbo, ne da bi prekoračilo obtožnico. V obravnavanem primeru gre prav za takšno situacijo. Sodišče je očitek iz obtožbe, da sta obsojenca vzgojila a) dvakrat neugotovljeno število rastlin konoplje v B. in b) okrog 900 rastlin konoplje v G., vse z namenom nadaljnje prodaje, štelo za nedokazan, zato je ta del izpustilo iz opisa dejanja. Opis kaznivega dejanja v obtožbi je od samega začetka poleg vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1, vseboval tudi konkretizacijo vseh zakonskih znakov privilegirane oblike kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. Kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po 186. členu KZ-1 je primer kolektivnega kaznivega dejanja, pri katerem so inkriminirane vse njegove faze, od pripravljalnih dejanj, preko poskusa in dokončanega kaznivega dejanja. Z inkriminacijo po četrtem odstavku 186. člena KZ-1 so kot samostojno kaznivo dejanje opredeljena ravnanja, ki so v odnosu do ravnanj, naštetih v prvem odstavku tega člena, pripravljalna. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da preostali dokazani zakonski znaki iz obtožnice predstavljajo privilegirano kaznivo dejanje po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. Ker sodišče glede pravne presoje kaznivega dejanja ni vezano na predlog tožilca (drugi odstavek 354. člena ZKP), je obsojencu v obtožnici očitano ravnanje pravilno pravno opredelilo po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. S tem sodišče ni prekoračilo obtožnice, saj opisu dejanja ni dodalo novih zakonskih znakov, ampak je besedilo obtožnice le stilsko prilagodilo drugačni pravni opredelitvi kaznivega dejanja, s čimer je pripomoglo k jasnosti opisa kaznivega dejanja.

Očitek, da sta obsojenca »prepovedano drogo vzgojila v posebno prirejenem prostoru (laboratoriju)«, namreč predpostavlja, da sta obsojenca takšen prostor (laboratorij) imela, kar je zakonski znak kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. Sodišče prve stopnje je obsojencu zmanjšalo očitano kriminalno količino in posledično spremenilo pravno opredelitev kaznivega dejanja, ob tem pa v izrek sodbe ni vneslo nobenega novega očitka, v zvezi s katerim se obsojenec tekom postopka ne bi mogel braniti in predlagati dokazov v svojo korist, zato se za neutemeljenega izkaže tudi zagovornikov očitek, da je sodišče kršilo obsojenčevo pravico do obrambe.

8. Ne gre pritrditi zagovorniku v delu zahteve, kjer navaja, da bi sodišče potem, ko je ugotovilo, da proizvodnja konoplje obsojencu ni bila dokazana, test res iudicata pa je pokazal, da bi pravnomočna obsodba za temeljno kaznivo dejanje pokrila tudi njegovo privilegirano obliko, moralo obsojenca oprostiti obtožbe. Dejstvo, da obsojencu ni mogoče dokazati proizvodnje prepovedane droge, ki pomeni izvršitveno dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1, še ne pomeni, da mu ni dovoljeno izreči obsodilne sodbe zaradi posesti opreme za izdelavo prepovedane droge, ki je po svoji naravi pripravljalno dejanje in je v četrtem odstavku 186. člena KZ-1 določeno kot posebno kaznivo dejanje. Pri presoji dovoljenosti spremembe obtožbe si sodišče res zastavi hipotetično vprašanje, ali bi bil po pravnomočni oprostilni sodbi za kaznivo dejanje po obtožbi, obtoženec lahko spoznan za krivega še drugega, zanj sicer ugodnejšega kaznivega dejanja, ki je zajeto v spremenjeni obtožbi. Če test že razsojene stvari pokaže, da bi oprostilna sodba za kaznivo dejanje po obtožbi pokrila tudi to drugo kaznivo dejanje, je objektivna identiteta med obtožbo in sodbo podana. Do takšnega zaključka je prišlo tudi sodišče prve stopnje in pravilno zaključilo, da je objektivna identiteta med obtožbo in sodbo podana tudi po prilagoditvi opisa iz obtožnice. Na očitke v zvezi z učinki testa že razsojene stvari je odgovorilo že višje sodišče, katerega stališče, da bo v primeru, če bo obsojenec spoznan za krivega še kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1, v postopku obnove potrebno odpraviti izpodbijano pravnomočno sodbo za kaznivo dejanje po četrtem odstavku 186. člena KZ, ni sprejemljivo. Načelo prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari prepoveduje pregon, sojenje, obsodbo ali kaznovanje posameznika za drugo kaznivo dejanje, če to izhaja iz dejstev, ki so identična ali v bistvu enaka kot tista, ki so bila podlaga za prvo kaznivo dejanje, glede katerega je bil kazenski postopek bodisi že pravnomočno ustavljen bodisi je bila izdana pravnomočna zavrnilna, oprostilna ali obsodilna sodba.(1) O historičnem dogodku, ki je bil opisan v obtožnici, je sodišče odločilo z izpodbijano pravnomočno sodbo in ugotovilo, da zakonski znak »proizvodnje prepovedane droge« obsojencu ni dokazan, preostali dokazani zakonski znaki pa pomenijo privilegirano obliko kaznivega dejanja. Ponovni kazenski pregon zoper obsojenca v zvezi z istim historičnim dogodkom, še zaradi kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1, bi temeljil na dejstvih, ki jih je sodišče presojalo že v izpodbijanem postopku, zato zaradi načela ne bis in idem ni dovoljen.

9. Bistvo navedb s katerimi zagovornik uveljavlja kršitev materialnega prava je, da v izreku sodbe ni konkretiziran zakonski znak »brez pooblastila«. Obsojencu se očita, da je v posesti imel klimatske naprave, ventilatorje, reflektorje in prirejene lončke za namakanje, kar so vse stvari v splošni prodaji, za katere se ne potrebuje nikakršnega pooblastila, zato posest teh stvari po prepričanju zagovornika sploh ne pomeni kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1. 10. Po določbi četrtega odstavka 186. člena KZ-1 je kaznovan, kdor ima brez pooblastila opremo, za katero ve, da je namenjena za izdelavo prepovedanih drog.(2) Zagovornikovemu stališču, da posest predmetov za katere se ne potrebuje dovoljenja, nikoli ne more predstavljati kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1, ni mogoče pritrditi. Zakonski znak »brez pooblastila« gre razumeti v pomenu »protipravno«. Protipravnosti, kadar ne gre za blanketni predpis, ni mogoče izrecno konkretizirati z drugimi besedami, zato zadošča, da se v opisu dejanja konkretizirane okoliščine iz katerih izhaja, da gre za protipravno ravnanje storilca. Oprema, ki je namenjena za izdelavo prepovedanih drog, v zakonskem besedilu ni navedena oziroma podrobneje konkretizirana, zato je presoja tega zakonskega znaka prepuščena sodišču. Naloga sodišča je, da v vsakem obravnavanem primeru ugotovi konkretne a) objektivne okoliščine na podlagi katerih lahko naredi na življenjskih izkušnjah utemeljen sklep, da oprema služi izdelavi prepovedane droge in b) subjektivne okoliščine na strani storilca na podlagi katerih lahko presodi, ali je le-ta vedel, čemu oprema služi. Skrbna presoja objektivnih in subjektivnih okoliščin je še posebnega pomena, če se storilcu očita posest stvari, za katere ni samoumevno, da so namenjene izdelavi droge, saj bi se v nasprotnem primeru cona kriminalnosti lahko raztegnila predaleč v fazo pripravljalnih dejanj. V obravnavanem primeru je sodišče skrbno presodilo obstoj vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po četrtem odstavku 186. člena KZ-1 in jih tudi ustrezno obrazložilo. Pri tem si je sodišče pomagalo z izvedenko za področje forenzične toksikologije in alkoholometrije A. K., ki je pojasnila način in pogoje za pridelavo konoplje v zaprtih prostorih. V začetni fazi izdelave, to je pri gojenju rastlin konoplje v zaprtih prostorih, je potrebno zagotoviti medij za rast (zemlja ali rastni substrat), vodo, svetlobo, zrak in ustrezno temperaturo ter vlažnost. Obsojencu se je očitalo, da je te pogoje zagotovil s pomočjo klimatskih naprav, ventilatorjev, reflektorjev in prirejenih lončkov za namakanje. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku očitek iz obtožnice, da je obsojenec iz te, sicer na trgu prosto dostopne opreme, izdelal laboratorij, v katerem je zagotovil pogoje za hitro rast konoplje, štelo za dokazan. Na podlagi takšnih dejanskih ugotovitev (ki jih v zahtevi za varstvo zakonitosti ni več mogoče izpodbijati) je sodišče prve stopnje napravilo pravilen pravni sklep, da gre za opremo, ki pomeni zakonski znak v smislu četrtega odstavka 186. člena KZ-1. Bistvena je ugotovitev, da obsodilna sodba ni bila izrečena, ker je obsojenec v posesti imel predmete v splošni rabi, ampak, ker je bilo ugotovljeno, da kombinacija teh predmetov (ob upoštevanju še drugih objektivnih in subjektivnih okoliščin) pomeni opremo, ki služi izdelavi drog. Glede na to, da je proizvodnja prepovedane droge protipravno dejanje, razen izjemoma, če ima posameznik za to predpisano dovoljenje, inkriminirano pa je tudi pripravljalno ravnanje, Vrhovno sodišče zaključuje, da so v opisu kaznivega dejanja v zadostni meri konkretizirane okoliščine, iz katerih izhaja, da je obsojenec ravnal protipravno.

11. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, zato jo je v skladu z določilom 425. člena ZKP kot neutemeljeno zavrnilo.

12. Glede na izid postopka je obsojenec na podlagi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti in bo odmerjena s posebnim plačilnim nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.

Op. št. (1): Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-24/10 z dne 19. 4. 2012. Op. št. (2): Ta odstavek, za razliko od prvega, uporablja izraz „izdelava“ namesto „proizvodnja“ prepovedanih drog, vendar gre po vsebini za pojem z istim pomenom, ker gre v obeh primerih za postopek v katerem se pridobivajo prepovedane droge.