Sodba I Ips 11/2004
Datum: 2005-06-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2005:I.IPS.11.2004
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: izločitev sodnika - seznanitev z izjavo osumljenca, dano policiji

## Jedro

Ker sta obsojenec in njegov zagovornik v času, ko je bila opravljena glavna obravnava (11.12.2001, 15.1.2002 in 12.4.2002), vedela, da je razpravljajoča sodnica imela možnost seznaniti se z vsebino uradnega zaznamka o razgovoru policistov z osumljencem ter sklepati v okviru tega procesnega dejstva na nepristranskost sodnice ter posledično zahtevala njeno izločitev po 6. točki 39. člena ZKP, pa tega nista storila, sta v svoji pravici prekludirana. Zato v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, še manj pa v zahtevi za varstvo zakonitosti, kršitve določbe 2. točke 371. člena ZKP v povezavi z nepristranskostjo sodnika ne moreta več uveljavljati.

Čeprav se določba 384. člena ZKP nanaša le na izločitvene razloge iz 1. do 5. točke 39. člena ZKP, pa bi bilo nelogično in nesistemsko, da se prekluzija ne bi nanašala tudi na uveljavitev izločitvenega razloga iz 6. točke 39. člena ZKP.

## Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega S.F. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec je dolžan plačati kot stroške, nastale pri odločanju s tem izrednim pravnim sredstvom, 200.000 SIT povprečnine.

## Obrazložitev

Okrajno sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno sodbo spoznalo S.F. za krivega storitve poskusa kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po 2. v zvezi s 1. odstavkom 302. člena v zvezi z 22. členom KZ. Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen pet mesecev zapora in preizkusno dobo eno leto.

Pritožbo obtoženčevega zagovornika je s sodbo z dne 29.10.2003 zavrnilo višje sodišče kot neutemeljeno ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojencu v plačilo naložili stroške kazenskega postopka.

Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je vložil zagovornik obsojenca zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvenih kršitev določb postopka iz 2. odstavka 371. člena ZKP in kršitev iz 2., 8. in 11. točke 1. odstavka tega člena. Vrhovnemu sodišču predlaga, da naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in obe izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovna državna tožilka A.M., spec., v odgovoru na zahtevo, podanem v skladu z 2. odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Logična in sistemska razlaga procesnega zakona namreč pripelje do zaključka, da je uveljavljanje izločitvenega razloga iz 6. točke 39. člena tega zakona možno v pritožbi le, če stranka nanjo ni mogla opozoriti med glavno obravnavo, ali pa sodišče njenega opozorila ni upoštevalo. Če bi namreč strankam v zahtevi za varstvo zakonitosti bilo dopuščeno sklicevati se na izločitvene razloge, potem ko tega niso storile na glavni obravnavi, bi bila določba 41. člena ZKP brez pravega pomena.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zagovornik v zahtevi izpodbija zakonitost postopka, ki je tekel pred izdajo pravnomočne sodne odločbe, in sicer očita sodišču prve stopnje kršitev 23. člena Ustave RS, ki zagotavlja vsakomur pravico, da mu sodi nepristranski sodnik. V konkretni zadevi je sodila sodnica, ki bi morala po stališču zahteve biti izločena, saj se je seznanila z uradnim zaznamkom o razgovoru policistov z osumljencem v predkazenskem postopku.

V času, ko je bila opravljena glavna obravnava (11.12.2001, 15.1.2002 in 12.4.2002), je tedaj veljavni ZKP (Uradni list RS, št. 63-2168/94 z dne 13.10.1994 s spremembami in dopolnitvami z dne 23.10.1998 - Uradni list RS, št. 72-36622/98) v 3. odstavku 286. člena nalagal predsedniku senata, da takoj, ko ugotovi, da so v spisu zapisniki ali obvestila iz 83. člena tega zakona, izda sklep o njihovi izločitvi. Če tega predsednik senata ali pred njim že preiskovalni sodnik ni storil, je zakon predvideval še možnost izločitve uradnih zaznamkov na koncu izvedenega dokaznega postopka na glavni obravnavi (3. odstavek 340. člena ZKP), 5. točka 377. člena tega zakona pa je v primerih spregleda v prejšnjih fazah zavezovala še sodnika (poročevalca) višjega sodišča, kateremu je bil spis dodeljen v zvezi s pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje, da je pred sejo na drugi stopnji zaradi izločitve teh obvestil poslal spis predsedniku senata sodišča prve stopnje.

V konkretni kazenski zadevi je sodnica, ki je odločala pred sodiščem prve stopnje, izločila uradne zaznamke o razgovoru obsojenca (tedaj osumljenca) v fazi priprav za glavno obravnavo, torej je ravnala v skladu s 3. odstavkom 286. člena ZKP. Sklep o izločitvi uradnih zaznamkov je postal pravnomočen dne 8.10.2001. Za tem so bile opravljene glavne obravnave, na katerih pa obdolženec ni zahteval izločitve sodnice iz razloga po 6. točki (torej zaradi nepristranskosti).

Določbe o izločitvi dokazov oziroma podatkov niso same sebi namen, temveč je zakon uvedel ekskluzijsko pravilo (uradnih zaznamkov) zaradi tega, da se razpravljajočemu sodniku prepreči vpogled v obvestila, ki jih je zbrala policija, torej v zagotovitvi nepristranskosti sojenja. Še posebej je na to problematiko, na kar se sklicuje tudi zagovornik v zahtevi, opozorilo ustavno sodišče s svojo odločbo, opr. št. U-I-92/96 z dne 21.3.2002, ko je ugotovilo, da je tedanji ZKP v neskladju z Ustavo RS, ker ne določa učinkovitega načina, s katerim bi preprečil, da bi se sodnik, ki je odločal o glavni stvari, seznanil z obvestili, pridobljenimi v predkazenskem postopku. Od tedaj dalje sodišča v zvezi s to problematiko niso bila več vezana na določbe ZKP, temveč so uporabljala Ustavo neposredno, oziroma so bila dolžna organizirati sojenje tako, da v posameznih primerih ne bi prišlo do kršitve pravice iz 1. odstavka 23. člena Ustave, torej vsakomur zagotoviti, da o njegovih pravicah odloči nepristransko sodišče. Šele Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 56/2003), ki je začel veljati 13.7.2003, je uvedel nov izločitveni razlog, ko je v 4.a točki 39. člena določil, da ne more v isti zadevi odločati o obtožbi oziroma pritožbi ali izrednem pravnem sredstvu zoper odločbo, s katero je bilo odločeno v obtožbi, sodnik, ki se je v postopku pri odločanju o kateremkoli vprašanju seznanil z dokazom, ki se mora po določbah 83. člena ZKP izločiti, vendar samo v primeru, če je vsebina dokaza takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev.

V obravnavani kazenski zadevi je bila večina procesnih dejanj opravljenih pred navedeno ustavno odločbo, razen zadnje glavne obravnave, opravljene dne 12.4.2002, prav tako pa seveda pred Zakonom o spremembah in dopolnitvah ZKP z začetkom veljave 3.7.2003. Po uveljavitvi tega zakona je odločalo o pritožbi zagovornika le višje sodišče. Možnost seznaniti se s procesnopravnim dejstvom, da se nahaja uradni zaznamek o razgovoru policistov z osumljencem, sta imela tako obsojenec kakor njegov zagovornik (vse do izdaje sklepa o izločitvi), prav tako pa tudi z dejstvom, da je tak uradni zaznamek izločila razpravljajoča sodnica. Glede na navedeno sta imela možnost uveljaviti izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP do začetka glavne obravnave, po uveljavitvi ustavne odločbe pa celo do konca obravnave, torej najkasneje na naroku opravljenem dne 12.4.2002, ko je bila izrečena sodba sodišča prve stopnje, pa tega nista storila. V pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje pa bi smela nepristranskost uveljaviti le, če bi bil predlog za izločitev zavrnjen ali zavržen (5. točka 42. člena ZKP). Sicer pa je bila ob upoštevanju že navedene ustavne določbe o svoji izločitvi najprej dolžna presoditi okrajna sodnica (1. odstavek 40. člena ZKP), vendar je očitno ocenila, da dejstvo, da se je seznanila z uradnim zaznamkom o razgovoru policistov z osumljencem, ni okoliščina, ki bi ob ostalih okoliščinah obravnavanega primera lahko vplivala na njeno nepristranskost. Ugovor, da poimensko določeni sodnik prve stopnje ali sodnik porotnik v določeni zadevi ne sme opravljati svoje dolžnosti, ker je glede njega podan kateri od izločitvenih razlogov, lahko stranka uveljavlja le v okviru zakonskih rokov. Izločitev sodnika prve stopnje lahko zahteva brž, ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Ta rok velja od izdaje ustavne odločbe tudi za izločitveni razlog iz 6. točke 39. člena ZKP, Zakon o spremembah in dopolnitvah ZKP pa je možnost uveljavitve izločitvenega razloga iz 6. točke (in tudi 4.a točke 39. člena ZKP) nekoliko omejil in sicer ga sme stranka uveljavljati do konca glavne obravnave le, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan.

Glede na to, da sta obsojenec in njegov zagovornik vedela, da je razpravljajoča sodnica imela možnost seznaniti se z vsebino uradnega zaznamka ter sklepati v okviru tega procesnega dejstva na nepristranskost sodnice (zunanja neodvisnost), prav tako pa bi lahko zaznala eventualno nepristranskost na glavni obravnavi (subjektivni odnos sodnice do predmeta odločanja) ter posledično zahtevala njeno izločitev, pa očitno nepristranskosti ni bilo in tudi izločitve sodnice nista zahtevala.

S tem pa sta v svoji pravici prekludirana, oziroma v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, še manj pa v zahtevi za varstvo zakonitosti, kršitve določbe 2. točke 371. člena ZKP v povezavi z nepristranskostjo sodnika ne moreta več uveljavljati. Zakonski pogoj, da sme pritožnik v pritožbi uveljaviti to procesno kršitev je, da na kršitev ni mogel opozoriti med glavno obravnavo, ali da je nanjo opozoril, pa je sodišče prve stopnje ni upoštevalo (člen 384 ZKP). Res je, da se ta določba nanaša na izločitvene razloge iz 1. do 5. točke 39. člena ZKP, vendar bi bilo nelogično in nesistemsko, na kar opozarja že vrhovna državna tožilka, da se prekluzija še toliko bolj ne bi nanašala na uveljavitev izločitvenega razloga iz 6. točke 39. člena ZKP. Stranki, ki v zakonskem roku ni uporabila pravice zahtevati izločitve sodnika prve stopnje, pa za to ni bilo objektivnih ovir, ni dovoljeno uveljavljati, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev iz 6. točke 39. člena ZKP z rednim ali izrednim pravnim sredstvom, saj bi v nasprotnem prekluzija stranke v pritožbi izgubila svoj namen, njeni učinki pa bi bili v kasnejši fazi postopka z zlorabo procesne pravice ne le izničeni, ampak bi bilo morebitno novo sojenje samo še bolj oddaljeno in oteženo.

Vrhovno sodišče je glede na vse navedeno v skladu z določbo 425. člena ZKP zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno.

Odločitev o stroških, nastalih pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti, temelji na določbah 98.a in 1. odstavka 95. člena ZKP, pri čemer je Vrhovno sodišče pri odmeri višine povprečnine upoštevalo zapletenost kazenske zadeve ter obsojenčeve premoženjske razmere, razvidne iz podatkov v spisu (3. odstavek 92. člena ZKP).