VDSS Sodba in sklep Pdp 31/2020
Datum: 2020-06-15T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2020:PDP.31.2020
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - konkurenčna prepoved - nadurno delo

## Jedro

Ker je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da tožnica ni dokazala, da je direktorico v maju 2018 obvestila o nameravani ustanovitvi svoje revizijske družbe in ker tožnica obenem ni niti trdila, da bi toženo stranko ob drugi priliki obvestila o ustanovitvi te družbe oziroma da bi pridobila soglasje Partnerja za etiko in neodvisnost in Partnerja za obvladovanje tveganja, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je tožnica opustila svojo dolžnost obveščanja tožene stranke iz Priročnika in ZRev-2. Ker prvi odstavek 52. člena ZRev-2 zahteva poročanje o že pridobljenih deležih, Priročnik pa pridobitev predhodnega pisnega soglasja Partnerja za etiko in neodvisnost in Partnerja za obvladovanje tveganja, teh obveznosti pa tožnica ni zagotovo izpolnila, bi bila kršitev podana, čeprav bi tožnica dokazala, da je v maju 2018 direktorico tožene stranke na sestanku obvestila o nameri ustanovitve svoje družbe.

## Izrek

I. Pritožbi zoper sodbo glede odločitve o zahtevku za plačilo nadurnega dela se ugodi in se izpodbijana sodba delno razveljavi v točkah II/3 in III izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožba zoper sodbo glede odločitve o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in plačila denarnega povračila se zavrne in se potrdi nerazveljavljeni del izpodbijane sodbe (točki II/1 in II/2 izreka).

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom ustavilo postopek v zvezi z umaknjenimi zahtevki (I. točka izreka). S sodbo je zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (točka II/1), plačilo denarnega povračila v višini 36.651,06 EUR bruto (točka II/2) in plačilo zneska 19.062,99 EUR bruto (iz naslova plače za nadurno delo - točka II/3) z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka). Odločilo je, da tožnica sama krije svoje stroške postopka, toženi stranki pa je dolžna plačati 1.785,00 EUR stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka osemdnevnega izpolnitvenega roka do plačila (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo (II. točka izreka) in zoper odločitev o stroških postopka v III. točki izreka sodbe tožnica vlaga dve pritožbi. V obeh predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevkom ugodi, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V obeh pritožbah priglaša pritožbene stroške.

V pritožbi zoper odločitev o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in o plačilu denarnega povračila navaja, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo dejanskega stanja v zvezi s predlogom direktorice tožene stranke tožnici v maju 2018, da ustanovi revizijsko družbo, pri njej zaposli sedem zaposlenih pri toženi stranki, pridobi posle in nato družbo proda toženi stranki na podlagi opcijske pogodbe. Ni zavzelo jasnega stališča, ali v zvezi s tem verjame tožnici in pričama A.A. in B.B.. Vsi trije so skladno potrdili, da je do navedenega sestanka z zatrjevano vsebino v maju 2018 prišlo. Že zato je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi najmanj moralno zavržno dejanje, če že ne nezakonita. Ustanovitev družbe tožnice za toženo stranko ni moglo biti nepričakovano in neznano dejstvo, še manj je mogoče govoriti o nezmožnosti nadaljevanja delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče prve stopnje ni navedlo jasnih razlogov, zakaj ne verjame tožnici, verjame pa direktorici tožene stranke. Dokazna ocena v sodbi je pomanjkljiva. Izpostavlja nasprotja med izpovedima prič C.C. in D.D. ter izpovedjo direktorice, ki kažejo na neverodostojnost izpovedi slednje. Tožnica je direktorici povedala o ustanovitvi revizijske družbe, s tem pa ji je posredno povedala tudi, s čim se bo družba ukvarjala. To sta edina dva podatka, ki ju je bila dolžna posredovati. Tožena stranka tožnici kršitve konkurenčne prepovedi v pisni obdolžitvi ni očitala. Ta očitek je pričela navajati šele med postopkom pred sodiščem prve stopnje, kar gre za nedovoljeno širjenje odpovednih razlogov. Že zato je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Tožene stranke očitno ne moti, da ni bila obveščena, ampak, da je ustanovila konkurenčno družbo. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi je bila glede na navedeno neutemeljena, prav tako je bila podana prepozno. Odločitev o pravočasnosti odpovedi je v vsakem primeru zmotna, saj je bila tožena stranka v septembru 2018 deležna pregleda s strani Agencije E., ki je vseboval tudi vpogled v izpise javnega registra za pooblaščene revizorje. Agencija podatkov in listin ne pridobiva sama, izpisi so zagotovo bili med zahtevano dokumentacijo, saj tako določa tudi 74. člen Zakona o revidiranju. Neprepričljiva je izpoved direktorice tožene stranke, da naj bi za tožničino družbo izvedela šele v oktobru 2018, ko je „malce pogledovala po internetu, kaj kolegica F.F. izvaja, kje je“. Obvestilo tožnice direktorici je bilo skladno s prakso pri toženi stranki. Priči C.C. in D.D. nista jasno izpovedali o tem, kakšna pravila so veljala v primeru ustanovitve svoje družbe. Zato tožničino ravnanje ne predstavlja tako hude kršitve, da bi utemeljevala izredno odpoved. Obveznost poročanja je bila letna in do nje po ustanovitvi revizijske družbe še ni prišlo. Tožena stranka ni zatrjevala, da kljub odsotnosti določenega roka v predpisih, obveznosti sporočanja revizorja ni. Tožena stranka je trdila, da so imeli letno poročanje, kar je potrdila tudi tožnica, ko je bila zaslišana. Pravilnik tožene stranke o urejanju delovnih razmerij in nagrajevanju delavcev med hujše kršitve, ki so lahko razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, umešča le ponavljajoče se kršitve zagotavljanja neodvisnosti revizorjev, ne pa tudi enkratne kršitve.

3. V pritožbi zoper odločitev o nadurnem delu tožnica izpostavlja okoliščine, zaradi katerih bi moralo sodišče prve stopnje izpovedi tožnice in prič A.A. ter B.B. oceniti kot verodostojne, izpovedi direktorice tožene stranke pa ne. Meni, da je podala zadostno trditveno podlago v zvezi z nadurnim delom in to tudi dokazala. Sodišče prve stopnje je dokazno breme tožnice postavilo tako visoko, da objektivno sploh ni mogla dokazati utemeljenosti zahtevka za plačilo nadurnega dela. Tožnica je konkretno navedla, katere ure, beležene v G., so bile opravljene v okviru delovnega razmerja, katere pa v okviru družbe H. d. o. o. Navedla je, da je štiri ure dnevno opravljala na podlagi pogodbe o zaposlitvi, štiri ure pa v okviru dela za družbo H. d. o. o., presežek nad osmimi urami dnevno so nadure po pogodbi o zaposlitvi. Tožnica bi lahko na račun dela v okviru H. d. o. o., od vseh ur, ki izhajajo iz evidence G., odštela zgolj 37,5 ur mesečno, kolikor je ta družba mesečno zaračunavala toženi stranki. Vendar pa je tožnica pri vtoževanju nadur izhajala iz dogovora med strankama, da štiri ure dnevno opravi po pogodbi o zaposlitvi, štiri ure pa prek družbe H. d. o. o. Tožnica je v evidenco G. vnesla tudi ure, opravljene prek družbe H. d. o. o., ker sistem ni dopuščal vnosa manj kot osmih ur dnevno. Evidenca G. je uradna evidenca delovnega časa pri toženi stranki, zato bi ji sodišče prve stopnje ob odsotnosti drugih dokazov glede delovnega časa moralo verjeti. Sodišče prve stopnje prihaja samo s seboj v nasprotje, ker po eni strani navaja, da je evidenca G. verodostojna evidenca, po drugi strani pa ji glede obsega nadurnega dela tožnice ne sledi. Če sodišče prve stopnje ne verjame niti uradni evidenci delovnega časa, se tožnica sprašuje, kakšen dokaz bi ga sploh prepričal. Tožnici je sodišče prve stopnje z zavzetim stališčem glede dokaznega bremene onemogočilo dostop do sodnega varstva. Tožena stranka je v zvezi z evidenco G. zgolj pavšalno zatrjevala, da je tožnica ure vanjo vpisovala napačno in da vsebuje ure, opravljene tako na eni kot po drugi podlagi, ni pa navedla in dokazala, koliko ur je tožnica opravila po eni in koliko po drugi podlagi. Tožena stranka tudi ni zatrjevala in dokazala, da bi kadarkoli nasprotovala uram, ki jih je tožnica vnesla v G., ali da bi tožnico opozorila na nepravilen vnos. Navedbo tožene stranke, da tožnica ni imela zabeleženih nadur, pa zanika že sama vsebina G. evidence. Dogovora, da naj bi vse ure nad štiri ure dnevno odpadle na sodelovanje prek družbe H. d. o. o., ne potrjuje pogodba o opravljanju računovodskega svetovanja in revizijskih storitev z dne 1. 10. 2009. Tožena stranka ni uspela dokazati, da je tožnica vse ure nad štiri ure dnevno opravila v okviru družbe H. d. o. o. Ni pomembno, kakšno delo je tožnica za toženo stranko opravljala. Nadure so bile opravljene in jih izkazuje uradna evidenca delovnega časa. Kljub temu tožnica vztraja, da je za toženo stranko na podlagi pogodbe o zaposlitvi opravljala le delo pooblaščene revizorke, v okviru družbe H. d. o. o., pa podporne storitve revidiranja. Takšen je bil dogovor med strankama ne glede na zakonsko ureditev. Tožena stranka tega dejstva niti ni izrecno prerekala oziroma je celo sama zatrjevala enako. Direktorica tožene stranke je izpovedala, da je tožnica lahko v okviru družbe H. d. o. o., opravljala dela pooblaščene revizorke, ne pa tudi, da je to dejansko počela. Na vprašanje, ali je ta družba revizijske storitve zaračunavala, ni dala jasnega odgovora. Opravljanje podpornih storitev revidiranja predstavlja opravljanje revizijskih storitev. Tega tožena stranka ni izrecno prerekala. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da tožnica tožene stranke nikoli ni pozvala k plačilu nadurnega dela.

4. Tožena stranka je podala odgovora na pritožbi tožnice. V njih prereka pritožbene navedbe in pritožbenemu sodišču predlaga, da zavrne pritožbi kot neutemeljeni in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo v zvezi z nadurnim delom.

5. Pritožba zoper odločitev o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni utemeljena, pritožba zoper odločitev o zahtevku za plačilo nadurnega dela je utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbah. V skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti in na katere opozarja pritožba. Sodišče prve stopnje je pri odločanju o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo, pri odločanju o zahtevku za plačilo nadurnega dela pa je zmotno uporabilo materialno pravo in v posledici tega nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

K pritožbi zoper odločitev o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi:

7. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in plačilo denarnega povračila. Ugotovilo je, da je tožena stranka tožnici, ki je bila zaposlena za polovični delovni čas na delovnem mestu vodja projektov II/manager, 12. 11. 2018 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.) – če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka tožnici očitala, da ji kot pooblaščena revizorka namenoma ni poročala, da je ustanovila družbo I. d. o. o., ki je bila vpisana v sodni register 15. 5. 2018 in v kateri ima tožnica 50 % delež. S tem naj bi tožnica kršila Politiko ... Priročnika ... (v nadaljevanju: Priročnik), v skladu s katerim delavci tožene stranke ne smejo opravljati osebnih poslovnih aktivnosti izven tožene stranke brez soglasja Partnerja za etiko in neodvisnost in Partnerja za obvladovanje tveganja, in 52. člen Zakona o revidiranju (ZRev-2; Ur. l. RS, št. 56/08 do 63/13), v skladu s katerim mora pooblaščeni revizor revizijski družbi poročati o naložbah, na podlagi katerih je posredno ali neposredno pridobil delež v posamezni pravni osebi, in o vsaki nadaljnji naložbi v to pravno osebo.

8. Pravilna je odločitev sodišča prve stopnje, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici podana pravočasno. V skladu z drugim odstavkom 109. člena ZDR-1 mora izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi pogodbena stranka podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. V primeru krivdnega razloga na strani delavca ali delodajalca, ki ima vse znake kaznivega dejanja, je objektivni rok daljši – podaja izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je možna ves čas, ko je možen kazenski pregon. Tožena stranka tožnici v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očita opustitev obvestitve o nameravani pridobitvi in imetništvu 50 % poslovnega deleža družbe I., d. o. o. Glede na naravo kršitve niti objektivni niti subjektivni nista mogla pričeti teči, dokler navedena družba ni bila ustanovljena in je v njej tožena stranka pridobila poslovni delež (iz podatkov sodnega registra je razvidno, da je tožnica v družbo vstopila 9. 5. 2018, družba pa je bila v register vpisana 15. 5. 2018).

9. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožnica direktorice tožene stranke J.J. na sestanku v maju 2018 ni obvestila o svoji nameri, da ustanovi družbo I. d. o. o., kot je trdila tožnica (če bi to držalo, bi z dnem vpisa družbe pričela teči tako subjektivni kot objektivni rok za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi). Direktorica tožene stranke je sestanek s takšno vsebino zanikala. Tudi priča A.A., ki mu naj bi tožnica povedala o sestanku, ni potrdil sestanka z zatrjevano vsebino, kot je pravilno ocenilo sodišče prve stopnje. Izpovedal je namreč, da mu je tožnica povedala, da je imela sestanek z direktorico, ki je bil povezan s tem, da naj bi se predlagala neka opcijska pogodba, s katero naj bi tožnica na svojo družbo prenesla del projektov. Izrecno je izpovedal, da se s tožnico nista pogovarjala, za katero družbo konkretno naj bi šlo, ni vedel povedati niti, ali naj bi šlo za že obstoječo družbo ali ne. Sodišče prve stopnje je glede na takšno izpoved priče A.A. in glede na odsotnost drugih dokazov (z izjemo tožničine izpovedi) pravilno zaključilo, da tožnica ni uspela dokazati, da bi direktorici tožene stranke v maju 2018 povedala o nameri, da ustanovi družbo I. d. o. o. 10. Dokazna ocena dokazov, izvedenih za ugotavljanje tega dejstva, ni neustrezna in v nasprotju z načelom proste dokazne ocene iz 8. člena ZPP, kot sodišču prve stopnje neutemeljeno očita pritožba. Posledično niso podane niti kršitve ustavno zagotovljenih pravic.1 Sodišče prve stopnje je v 8. točki obrazložitve sodbe ustrezno pojasnilo, zakaj ocenjuje, da tožnica ni uspela dokazati, da je direktorici na sestanku v maju 2018 povedala o svoji nameri, da ustanovi družbo I. d. o. o. Zavzelo je jasno stališče, da izpovedi tožnice ne verjame in navedlo tudi jasne razloge za takšno oceno. Tožnica v pritožbi neutemeljeno izpostavlja nasprotja med izpovedjo direktorice tožene stranke ter prič D.D. in C.C., zaradi katerih bi sodišče prve stopnje moralo izpoved direktorice oceniti kot neverodostojno. Navedeni priči namreč nista izrecno zanikali, da sta bili v določeni meri vključeni v postopek podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma da se je direktorica v določenimi meri z njima posvetovala, zato njuna izpoved v tem delu ni v direktnem nasprotju z izpovedjo direktorice tožene stranke. Prav tako pritožba neutemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje pri dokaznem zaključku ni upoštevalo izpovedi priče B.B.. Navedena priča namreč ni vedela izpovedati o nobeni podrobnosti o sestanku, sicer pa zaslišanje te priče za ugotavljanje tega dejstva niti ni bilo predlagano (glej dokazni predlog tožene stranke na list. št. 30 in dokazni predlog tožnice na hrbtni strani list. št. 57 in na list. št. 59). Pritožbeno sodišče se zato ne opredeljuje do izpostavljene izpovedi te priče o spremembi zakonodaje. Podana ni v tem delu očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju. Pod tem pritožbenim razlogom tožnica v resnici uveljavlja zgolj razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in neustrezne dokazne ocene, ki pa prav tako nista podana, kot že obrazloženo. Pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do drugega sestanka, ni mogoče upoštevati, ker navedb v tej smeri tožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje ni podala (prvi odstavek 337. člena ZPP). Sicer pa iz pritožbenih navedb ni razvidno, da bi šlo za vsebino, drugačno od tiste zatrjevane vsebine sestanka v maju 2018. 11. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da se je tožena stranka s tožničinim imetništvom poslovnega deleža družbe I. d. o. o., seznanila v septembru 2018 ob nadzoru Agencije E.. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da navedena agencija pri izvajanju nadzora ni zahtevala podatkov iz poslovnega registra za pooblaščene revizorje. Priči D.D. in C.C. tega nista potrdili, kar nenazadnje priznava tudi tožnica v pritožbi. Agencija ima pristojnost preveriti neodvisnost pooblaščenega revizorja od naročnika revizije (4. alineja prvega odstavka 74. člena ZRev-2), vendar ta zakonska pristojnost še ne pomeni, da je od tožene stranke zahtevala podatke iz poslovnega registra. To niti ni verjetno, saj ima agencija sama dostop do teh podatkov (2. alineja petega odstavka 36. člena ZRev-2).

12. Pravilnosti dejanskega zaključka sodišča prve stopnje, da je tožena stranka za tožničino imetništvo poslovnega deleža izvedela v oktobru 2018, kot je izpovedala direktorica tožene stranke, tožnica ne more uspešno izpodbiti s sklicevanjem na povsem neprepričljivo izpoved direktorice. Slednja je izpovedala, da se je z ustanovitvijo tožničine družbe seznanila 16. 10. 2018, ko je zaradi odpovedi pogodbe o storitvah družbe H. d. o. o., na internetu iskala informacije o delovanju tožnice. Takrat so bili narejeni tudi izpisi iz poslovnega in sodnega registra ter registra inštituta K. (B8-B10). Takšne izpovedi tudi po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče oceniti za povsem neverjetno in zato neverodostojno, kot neutemeljeno navaja pritožba, zato ji je sodišče prve stopnje pravilno verjelo. Pravilno je ugotovilo, da je tožena za imetništvo poslovnega deleža tožnice v družbi I.d. o. o., in s tem tudi za opustitev njene obveznosti, da o pridobitvi tega deleža obvesti toženo stranko, izvedela v sredini oktobra 2016. 13. Ker je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da tožnica ni dokazala, da je direktorico v maju 2018 obvestila o nameravani ustanovitvi svoje revizijske družbe in ker tožnica obenem ni niti trdila, da bi toženo stranko ob drugi priliki obvestila o ustanovitvi te družbe oziroma da bi pridobila soglasje Partnerja za etiko in neodvisnost in Partnerja za obvladovanje tveganja, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je tožnica opustila svojo dolžnost obveščanja tožene stranke iz Priročnika in ZRev-2. Ker prvi odstavek 52. člena ZRev-2 zahteva poročanje o že pridobljenih deležih, Priročnik pa pridobitev predhodnega pisnega soglasja Partnerja za etiko in neodvisnost in Partnerja za obvladovanje tveganja, teh obveznosti pa tožnica ni zagotovo izpolnila, bi bila kršitev podana, čeprav bi tožnica dokazala, da je v maju 2018 direktorico tožene stranke na sestanku obvestila o nameri ustanovitve svoje družbe.

14. Tožnica v pritožbi neutemeljeno navaja, da iz izpovedi prič C.C. in D.D. ne izhaja, kakšna je bila obveznost tožnice. Da je tožnica imela obveznost obvestiti toženo stranko (za to pristojne osebe pri toženi stranki) o pridobitvi poslovnega deleža v drugi pravni osebi, jasno izhaja iz Priročnika in ZRev-2, o tem pa sta povsem jasno izpovedali tudi navedeni priči. Izpovedali sta, da je bilo treba pridobiti njuno pisno soglasje, hkrati pa je bila praksa pri toženi stranki takšna, da so delavci že vnaprej neformalno poizvedeli o morebitnih ovirah za bodočo poslovno dejavnost. Glede na to, da tožnica nikogar pri toženi stranki ni obvestila o (nameravani) ustanovitvi svoje družbe, je neutemeljena pritožbena navedba, da je ravnala v skladu s prakso tožene stranke.

15. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da tožnica ni imela obveznosti poročati le enkrat letno. Tožena stranka je imela res vzpostavljen sistem vsakoletnega izpolnjevanja vprašalnika o osebnih poslovnih aktivnostih izven tožene stranke (B13), ki ga je tožnica v letu 2018 izpolnila v marcu. Vendar to ne pomeni, da je lahko v konkretnem primeru čakala do marca 2019, da bi toženo stranko obvestila o pridobljenem poslovnem deležu v družbi I. d. o. o. Čeprav ZRev-2 in Priročnik ne določata roka za obvestilo, je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da bi tožnica morala toženo stranko obvestiti v primernem roku. Tudi dikcija prvega odstavka 52. člena ZRev-2, da pooblaščeni revizor "poroča o naložbah" nakazuje na sprotno poročanje o naložbah. Da je tožnica imela obveznost sprotnega poročanja, pa izhaja tudi iz izpovedi direktorice tožene stranke. Tožena stranka je trditve, da bi morala tožnica nemudoma oziroma takoj sporočiti pridobitev poslovnega deleža, podala že v odgovoru na tožbo (list. št. 30) in v prvi pripravljalni vlogi (glej list. št. 71), zato ne drži pritožbena navedba o neprerekanosti tožničinih trditev. Razlogi v tem delu izpodbijane sodbe niso sami s seboj v nasprotju, zato ni podana niti bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

16. Neutemeljena je pritožbena navedba, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka tožnici v resnici očita kršitev konkurenčne prepovedi (39. člen ZDR-1). Tožena stranka je v pisni obdolžitvi pred odpovedjo in v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi kot dejanski razlog opredelila opustitev obvestitve o ustanovitvi gospodarske družbe, v kateri ima tožnica 50 % poslovni delež, in s tem kršitev Priročnika in ZRev-2. Tožena stranka tožnici v navedenih aktih ni očitala tudi kršitve konkurenčne prepovedi, odpovednega razloga pa ni nedopustno širila niti v svojih navedbah med sodnim postopkom, kot neutemeljeno navaja pritožba, ampak je celo izrecno poudarila, da tožnici kršitve prepovedi konkurence ne očita. Tožena stranka je bila dolžna v postopku dokazati utemeljenost odpovednega razloga, ki ga je tožnici očitala v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to pa ji je tudi uspelo. Čeprav pa bi toženo stranko v resnici motilo tudi konkurenčno ravnanje tožnice, samo zaradi tega izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi še ne bi bila nezakonita, saj to ne predstavlja enega od neutemeljenih odpovednih razlogov (90. člen ZDR-1).

17. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je izpolnjen nadaljnji pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1, in sicer da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Tožnica pretežni del pritožbenih navedb v tem delu gradi ob predpostavki, da je direktorico tožene stranke na sestanku v maju 2018 obvestila o nameri, da ustanovi svojo revizijsko družbo. Ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da temu ni tako, je že iz tega razloga njena pritožba neutemeljena. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi sodišča prve stopnje o izpolnjenosti omenjenega pogoja iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1. Zaslišana direktorica tožene stranke in priči C.C. ter D.D. so izpovedale o pomembnosti načela neodvisnosti revizije in pooblaščenih revizorjev, obveznost obveščanja o poslovnih aktivnostih in naložbah pa je predpogoj za izpolnjenost tega načela. Sodišče prve stopnje je pravilno sledilo izpovedi direktorice tožene stranke, da so zaradi tožničinega ravnanja popolnoma izgubili zaupanje v tožnico. Pomembnost načela neodvisnosti revizorjev izhaja tudi iz 34. člena Pravilnika o urejanju delovnih razmerij tožene stranke (B17), ki kot hujšo kršitev opredeljuje ne le ponavljajoče kršitve neodvisnosti, kot izpostavlja pritožba, ampak tudi grobe kršitve tega načela. Teža tožničine kršitve pa izhaja tudi iz ZRev-2, ki na več mestih poudarja neodvisnost revizije in pooblaščenih revizorjev ter obvladovanje nasprotij interesov.2

18. Glede na navedeno je odločitev sodišča prve stopnje o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in s tem povezanimi zahtevki pravilna in zakonita. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo zoper navedeno odločitev zavrnilo kot neutemeljeno in v tem delu sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

K pritožbi zoper odločitev o zahtevku za plačilo nadurnega dela:

19. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za plačilo nadurnega dela, ki ga tožnica vtožuje za čas od 1. 1. 2014 do 31. 10. 2018 v skupnem znesku 19.062,99 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V tem delu je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnica za toženo stranko opravljala delo v okviru delovnega razmerja 20 ur tedensko in v okviru družbe H. d. o. o., na podlagi pogodb o opravljanju računovodskega svetovanja in revizijskih storitev z dne 8. 7. 2003 in z dne 1. 10. 2009. Tožnica v tem sporu zahteva plačilo za opravljenih 1.110,25 nadur, razvidnih iz evidence delovnega časa tožene stranke (G. – B27).

20. Izpodbijana sodba tudi v tem delu ni obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj ali z izrekom sodbe niso v nasprotju.

21. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica v evidenco delovnega časa vpisovala tako ure dela, ki ga je za toženo stranko opravila v okviru delovnega razmerja, kot ure dela, ki ga je za toženo stranko opravila preko družbe H. d. o. o. Zaključilo je, da je tožnica vse zavedene ure dela v evidenci delovnega časa tudi dejansko opravila. Ker je tožnica vanjo vpisovala ure dela, opravljene po obeh pravnih podlagah, je sodišče prve stopnje ugotavljalo, ali je tožnica ure, ki jih vtožuje kot nadure (tj. ure prek polnega osemurnega delovnega časa), opravila v okviru delovnega razmerja ali v okviru družbe H. d. o. o. Tožnica je trdila, da je prek omenjene družbe opravljala le podporne storitve revidiranju, samo revizijo je opravljala le v okviru delovnega razmerja. Ker je morala biti po zakonu kot revizorka pri vsakem revizijskem poslu udeležena skupno z najmanj 15 % delovnega časa (1. alineja drugega odstavka 39. člena ZRev-2), kar je nesporno med strankama znašalo več kot polovični delovni čas, presežek nad polnim delovnim časom (ki ga tožnica vtožuje kot nadurno delo) predstavlja potrditvah tožnice delo v okviru delovnega razmerja.

22. Sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo tožničinim navedbam, da je preko družbe H. d. o. o., opravljala le podporne storitve revidiranju. Iz izdanih računov te družbe (B36) izhaja, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, da je ta družba toženi stranki zaračunavala tudi revizijske storitve, to pa je potrdila tudi direktorica tožene stranke. Sodišče prve stopnje pravilno navaja, da je tedaj veljavni ZRev-2 v drugem odstavku 5. člena predvideval možnost, da lahko storitve revidiranja v imenu revizijske družbe opravljajo ne le osebe, ki so z njo v delovnem razmerju, ampak tudi tiste, ki imajo z njo sklenjeno pogodbo ali dogovor o poslovnem sodelovanju. Na podlagi takšne ugotovitve je sodišče prve stopnje presodilo, da tožnica ni uspela dokazati, da je ure prek polnega delovnega časa opravila v okviru delovnega razmerja in da je zato upravičena do plačila za nadurno delo na podlagi tretjega odstavka 127. člena ZDR-1. Ob takšnem razlogovanju je njen tožbeni zahtevek iz naslova plačila za nadurno delo zavrnilo.

23. Navedena odločitev sodišča prve stopnje je preuranjena. Sodišče prve stopnje je v dosedanjem postopku ugotovilo zgolj to, da je tožnica ure, ki jih vtožuje kot nadure, lahko opravila v okviru dela za družbo H. d. o. o., ne pa tudi, ali je te ure dejansko opravila v okviru te družbe. Tožena stranka je v postopku trdila, da so ji bile vtoževane nadure že zaračunane s strani navedene družbe in tej družbi tudi že plačane, vendar sodišče prve stopnje tega ni preverjalo, ker je zmotno štelo to dejstvo za nebistveno. To dejstvo je bistveno, saj je dokazno breme, da so bile tožnici nadure že plačane, na toženi stranki, dejstvo, da je tožnica opravljala delo prek polnega delovnega časa, pa med strankama ni sporno. Prav tako je sodišče prve stopnje zmotno za nebistven štelo dogovor med tožnico in toženo stranko o tem, koliko dela tožnica opravi po eni in po drugi pravni podlagi. Če med njima ni obstajal dogovor o tem, da družba H. d. o. o., zaračuna toženi stranki vse ure, ki jih tožnica opravi prek polovičnega štiriurnega delovnega časa (čeprav presegajo polni osemurni delovni čas), in če te ure hkrati dejansko niso bile plačane navedeni družbi, jih mora tožena stranka plačati tožnici kot nadure. Povedano drugače, tožena stranka nadur ni dolžna plačati, če je obstajal dogovor, da vse ure nad štirimi urami dnevno zaračuna družba H. d. o. o., ali če je te ure ta družba dejansko zaračunala. V nasprotnem primeru je ure nad polnim osemurnim delovnim časom dolžna plačati tožnici kot nadure.

24. Ker je sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča dejansko stanje nepopolno ugotovilo, je pritožbeno sodišče pritožbi zoper odločitev o zahtevku za plačilo nadurnega dela ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo v II/3. točki izreka (355. člen ZPP). Posledično je razveljavilo tudi odločitev o stroških postopka v III. točki izreka. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju ob upoštevanju trditvene podlage strank ugotoviti, kakšen dogovor je obstajal v razmerju med tožnico, toženo stranko in družbo H. d. o. o., ter ali so bile in v kakšnem obsegu vtoževane nadure že zaračunane toženi stranki s strani navedene družbe. Pritožbeno sodišče glede na obseg nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in glede na potrebno ponovno izvedbo tako listinskih dokazov kot tudi zaslišanja strank in prič z vidika načela ekonomičnosti postopka ni moglo samo dopolniti postopka in odpraviti ugotovljenih pomanjkljivosti izpodbijane odločitve.

25. Pritožbeno sodišče ostalih pritožbenih navedb ni presojalo, ker glede na sprejeto odločitev niso bistvenega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

26. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

PRAVNI POUK: Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. 1 Pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl.) in pravica do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS.  
2 Glej npr. prvi, četrti in sedmi odstavek 44. člena, tretji odstavek 44a. člena, prvi in tretji odstavek 45. člena, prvi odstavek 45a. člena ter prvi in četrti odstavek 74. člena ZRev-2.