VDSS sklep Pdp 405/2016
Datum: 2016-11-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.405.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: vzgoja in izobraževanje - neizbrani kandidat - ravnatelj - sodno varstvo

## Jedro

Iz zapisnika o glasovanju in rezultatih glasovanja članov vzgojiteljskega zbora izhaja, da je potekalo tajno glasovanje o obeh kandidatkah za ravnateljico ter da je dobila največ (44) glasov podpore kandidatka A.A., tožnica pa je prejela 18 glasov podpore. Glede na navedeno je vzgojiteljski zbor podal najvišjo podporo in pozitivno mnenje kandidatki A.A., s tem pa je smiselno sprejel negativno mnenje za tožnico, ki ji ni izglasoval podpore. Dejstvo, da vzgojiteljski zbor ni še izrecno sprejel posebnega (negativnega) mnenja glede tožničine kandidature, ne pomeni kršitve za izvedbo razpisa določenega postopka, ki bi bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata (36. člen ZZ).

V sedmem odstavku 53.a člena ZOFVI je določeno, da v primeru, če lokalna skupnost in organi iz drugega odstavka tega člena ne dajo mnenja v 20 dneh od dneva, ko so bili zanj zaprošeni, lahko svet o izbiri odloči brez tega mnenja. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, kdaj je bila Mestna občina B. zaprošena za podajo mnenja v zvezi s kandidatkama za ravnateljico, je nepopolno ugotovilo dejansko stanje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča, da navedeni rok teče od datuma izdelave vloge za pridobitev obrazloženega mnenja o kandidatkah.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ter da se sklep Sveta tožene stranke z dne 27. 10. 2015, s katerim je bila za ravnateljico imenovana A.A., razveljavi (I. točka izreka). Odločilo je še, da tožnica sama krije svoje stroške sodnega postopka in da je dolžna toženi stranki povrniti stroške sodnega postopka v znesku 228,47 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo pravočasno po pooblaščencu vlaga pritožbo tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da bi se ravnateljica A.A. morala izločiti iz delovanja in odločanja vzgojiteljskega zbora na seji 17. 9. 2015, na kateri se je razpravljalo in odločalo o tem, kakšno mnenje in o kateri izmed obeh kandidatk bo na prošnjo sveta zavoda vzgojiteljski zbor podal. Ponavlja, da je navedeno sejo ravnateljica A.A. celo vodila, tako da dejstvo, da naj bi sejo zapustila pred tajnim glasovanjem še ne pomeni, da ni vplivala na sodelujoče na seji med glasovanjem. Meni, da bi se dotedanja ravnateljica morala izločiti iz celotnega postopka delovanja vzgojiteljskega zbora v zvezi s podajo mnenja za kandidatki, enako pa velja za svakinjo ravnateljice, ki je celo prevzela vodenje vzgojiteljskega zbora in sodelovala pri glasovanju. Nasprotuje razlogovanju sodišča prve stopnje, da ni šlo za kršitev, ki bi imela vpliv na izbiro kandidatke, ker je bila dotedanja ravnateljica s tajnim glasovanjem izbrana s tako večino glasov, da tudi izločitev sorodnice in nesodelovanje ravnateljice na seji ne bi mogla bistveno vplivati na rezultat. Poudarja, da pravila o izločitvi niso sama sebi namen, temveč je njihov namen zagotoviti transparentnost, nepristranskost, nekoruptivnost in poštenost odločanja organa, na odločilnost ali neodločilnost kršitve pa ne vpliva rezultat glasovanja. Zatrjuje zmotno uporabo materialnega prava (določil ZOFVI in ZUP) in zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Dalje vztraja pri očitku, da vzgojiteljski zbor ni podal mnenja o obeh prijavljenih kandidatkah, kot bi skladno s prvim odstavkom 53. a člena ZOFVI moral. Trdi, da organ, ki odloča o izbiri kandidata, ni vzgojiteljski zbor, temveč svet zavoda, zaradi česar bi moral vzgojiteljski zbor podati mnenje o obeh prijavljenih kandidatkah, k čemur je bil tudi zaprošen. Trdi, da je bilo mnenje podano le za A.A., saj je vzgojiteljski zbor glasoval le o tem, komu bo dal podporo. Tudi v zvezi s tem zatrjuje zmotno uporabo materialnega prava (določil ZOFVI), izpodbijani sodbi pa očita tudi kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker o tem odločilnem dejstvu nima razlogov. Naslednji očitek, v zvezi s katerim zatrjuje nepopolno in zmotno ugotovitev dejanskega stanja ter kršitev iz 14. točke drugega odstavka 338. člena ZPP, je, da tožena stranka ni počakala na mnenje lokalne skupnosti. Glede na pravilo o dokaznem bremenu bi po njenem mnenju morala tožena stranka dokazati, da je lokalno skupnost dejansko zaprosila za podajo obrazloženega mnenja o kandidatkah, pri čemer bi morala dokazati tudi to, da je pred sejo sveta zavoda, na kateri je bila opravljena izbira kandidatke, dejansko že potekel 20‑dnevni rok, do poteka katerega bi tožena stranka morala počakati na mnenje lokalne skupnosti. Trdi, da tega tožena stranka ni dokazala, saj je odgovoru na tožbo priložila le dopis z dne 13. 8. 2015, iz katerega izhaja le, kdaj naj bi bil sestavljen, ne pa, kdaj je bil dejansko poslan organu lokalne skupnosti. Dalje pove, da je iz vsebinsko enakega zaprosila vzgojiteljskemu zboru razvidno, da mu je bilo posredovano šele 9. 9. 2015, in v zvezi s tem meni, da ni verjetno, da bi bile vsebinsko enake vloge posredovane posameznim organom s takšnim časovnim zamikom in kot nenavadno ocenjuje, da bi organ lokalne skupnosti podal mnenje po poteku roka 20 dni. Sodišču prve stopnje tudi očita, da je zmotno presodilo, da je bil svet zavoda pravilno sestavljen, saj je imel le 10 in ne 11 članov, kot bi jih moral imeti, skladno z določbo prvega odstavka 46. člena ZOFVI. Trdi, da lahko organ deluje in pravno veljavno odloča le, če je sestavljen skladno z zakonskimi določbami, ki niso same sebi namen, po njenem mnenju namreč organ odločanja, ki ni pravilno sestavljen, ne more pravno veljavno delovati in sprejemati odločitev, njegove ugotovitve in sklepi pa ne morejo imeti pravnih posledic. Zatrjuje tudi kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodba nima razlogov o tem odločilnem dejstvu. Izpostavlja še, da je na posamezne kršitve treba gledati v njihovi medsebojni povezavi in jih ni mogoče tolerirati, ker kažejo na določeno mero ignorance pozitivnih predpisov in pravil s strani tožene stranke. Predlaga spremembo izpodbijane sodbe ter ugoditev tožbenemu zahtevku tožnice v celoti ter naložitev plačila pravdnih stroškov tožnice toženi stranki, podrejeno pa razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve v odločanje drugemu senatu.

3. Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki nanjo po pooblaščencu pravočasno odgovarja in predlaga zavrnitev pritožbe tožnice kot neutemeljene.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Sodišče prve stopnje ni zagrešilo v pritožbi zatrjevane kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je glede na zavzeto materialnopravno stališče ustrezno obrazložilo vsa dejstva, ki jih je štelo za odločilna. Sodišče prve stopnje je v sodbi kot neutemeljen zavrnilo očitek tožnice o kršitvi postopka, da vzgojiteljski zbor na sestanku 17. 9. 2015 ni izdelal mnenja o obeh kandidatkah. Sklicevalo se je na 53.a člen Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (Ur. l. RS, št. 12/96 in nasl. – ZOFVI), v katerem je določeno, da se mnenje vzgojiteljskega zbora poda na tajnem glasovanju. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, da je tožena stranka tajno glasovanje izvedla o obeh kandidatkah ter da je na tem glasovanju največ podpore in s tem pozitivno mnenje dobila kandidatka A.A. Iz pritožbenih navedb izhaja, da se tožnica s tem materialnopravnim stališčem sodišča prve stopnje ne strinja, kar pa ne pomeni, da je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev prav tako ni podana v zvezi z ugotovitvami sodišča prve stopnje glede posredovanja mnenja Mestne občine B. o kandidatkah v predpisanem roku 20 dni od prejema pisnega zahtevka. Iz razlogov izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je 13. 8. 2015 svet tožene stranke med drugim tudi Mestno občino B. zaprosil za obrazloženo mnenje o kandidatkah za ravnateljico tožene stranke. Tožničini očitki o neobrazloženosti tega dela sodbe tako po vsebini predstavljajo pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, na katere bo odgovorjeno v nadaljevanju. Enako velja za ugotovitev sodišča prve stopnje, da so neutemeljeni očitki tožnice v zvezi z nepravilno sestavo sveta staršev, saj je tudi v zvezi s temi odločilnimi dejstvi sodišče prve stopnje sodbo ustrezno obrazložilo.

7. Pritožba neutemeljeno nasprotuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je vzgojiteljski zbor tožene stranke 17. 9. 2015 podal mnenje o obeh kandidatkah. Iz zapisnika o glasovanju in rezultatih glasovanja članov vzgojiteljskega zbora (listina B 7) izhaja, da je potekalo tajno glasovanje o obeh kandidatkah za ravnateljico ter da je dobila največ (44) glasov podpore kandidatka A.A., tožnica pa je prejela 18 glasov podpore. Glede na navedeno je vzgojiteljski zbor podal najvišjo podporo in pozitivno mnenje kandidatki A.A. (listina A 6), s tem pa je smiselno sprejel negativno mnenje za tožnico, ki ji ni izglasoval podpore. Dejstvo, da vzgojiteljski zbor ni še izrecno sprejel posebnega (negativnega) mnenja glede tožničine kandidature, ne pomeni kršitve za izvedbo razpisa določenega postopka, ki bi bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata (36. člen Zakona o zavodih, Ur. l. RS, št. 12/91 in nasl. – ZZ).

8. Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba, da je bil postopek razpisa kršen in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidatke za ravnateljico s tem, da se kandidatka A.A., tedanja ravnateljica tožene stranke ni izločila iz celotnega postopka v zvezi s podajo mnenja vzgojiteljskega zbora, ter da je pri odločanju sodelovala tudi C.C., ki je svakinja te kandidatke. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se je ravnateljica A.A. izločila iz obravnavanja 3. točke dnevnega reda, v okviru katere se je glasovalo o podpori kandidatkama, kar pomeni, da na glasovanje ni mogla vplivati. Nasprotno je tožnica glasovala o podpori kandidatkama. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da C.C. ni mogla vplivati na rezultat glasovanja, saj je bilo glasovanje tajno, njegov rezultat pa ni bil tesen - tudi če bi bila izločena, bi bilo večinsko izraženo mnenje udeleženih na sestanku vzgojiteljskega zbora še vedno v korist kandidatke A.A. (prim. s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 388/2012 z dne 13. 7. 2012). Pritožbene navedbe, da nasprotna kandidatka in njena svakinja ne bi smeli sodelovati na seji vzgojiteljskega zbora že pred glasovanjem, niso utemeljene, saj tožnica ni konkretno navedla, kako naj bi navedeni vplivali na odločitev vzgojiteljskega zbora. S povsem splošno trditvijo, da je nasprotna kandidatka pred glasovanjem vplivala na sodelujoče, pa se sodišču prve stopnje ni bilo treba ukvarjati.

9. Prav tako je neutemeljen očitek, da je bil svet tožene stranke nepravilno sestavljen. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je eni članici sveta tožene stranke pred glasovanjem o kandidatkah za ravnateljico prenehal mandat v tem organu, o nadomestnem članu pa svet še ni odločil, zaradi česar je bilo v njem 10 članov, kar pa ne pomeni, da je bila njegova sestava nezakonita in da je bil izpodbijani sklep o imenovanju ravnateljice nezakonit. Tožnica ne zatrjuje, da bi bil katerih izmed 10 članov sveta tožene stranke nezakonito imenovan v svet oziroma, da katerega izmed članov, ki so glasovali o izboru ravnateljice, v svetu zavoda ne bi smelo biti. Njeno zavzemanje, da bi smel svet zavoda odločati le, če bi bila njegova sestava popolna oziroma bi bilo v njem vseh 11 zakonsko predvidenih članov, ni utemeljeno. V nobenem predpisu ni določeno, da bi smel svet delovati oziroma sprejemati odločitve le, če so vsa mesta v njem popolnjena oziroma da bi bili nezakoniti sklepi sveta, ki bi bili sprejeti v času, ko ta ni popoln (prim. Pdp 388/2012 z dne 13. 7. 2012). Glede na to, da je za nasprotno kandidatko glasovalo 7 od 10 obstoječih oziroma 11 predvidenih članov sveta, ta kršitev tudi sicer ne bi vplivala na odločitev o izbiri kandidata, saj je druga kandidatka v vsakem primeru dobila večino glasov.

10. Pritožba pa utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z dejstvom, ali je Mestna občina B. toženi stranki svoje mnenje o kandidatkah posredovala v predpisanem roku od prejema pisnega zahtevka ali po poteku 20 dni. Tožnica je že v tožbi zatrjevala, da je bila vloga za pridobitev obrazloženega mnenja o kandidatkah za ravnatelja vrtca D. sestavljena dne 13. 8. 2015 (listina B 9) ter da je bilo na seji sveta zavoda (tožene stranke) z dne 21. 9. 2015 ugotovljeno, da do tega dne s strani Mestne občine B. ni bilo posredovano mnenje o kandidatkah, pri čemer pa iz zapisnika ne izhaja, kdaj je bil občini posredovan pisni zahtevek za podajo mnenja in posledično ni mogoče ugotoviti, ali je 20‑dnevni rok za podajo mnenja do 21. 9. 2015 že potekel. V sedmem odstavku 53.a člena ZOFVI je določeno, da če lokalna skupnost in organi iz drugega odstavka tega člena ne dajo mnenja v 20 dneh od dneva, ko so bili zanj zaprošeni, lahko svet o izbiri odloči brez tega njega. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, kdaj je bila Mestna občina B. zaprošena za podajo mnenja v zvezi s kandidatkama za ravnateljico, je nepopolno ugotovilo dejansko stanje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča, da navedeni rok teče od datuma izdelave vloge za pridobitev obrazloženega mnenja o kandidatkah. Ker je ocenilo, da ne bi bilo smotrno, da bi samo dopolnilo postopek v tej smeri, je pritožbeno sodišče razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo sodišče prve stopnje moralo ugotoviti, ali je bil podan pogoj iz sedmega odstavka 53.a člena ZOFVI za odločanje sveta o izbiri ravnateljice brez pridobljenega mnenja lokalne skupnosti (Mestne občine B.).

11. Glede na naravo stvari in okoliščine primera pritožbeno sodišče ocenjuje, da ne bi bilo smotrno, da bi samo dopolnjevalo postopek oziroma odpravljalo navedene pomanjkljivosti, zato je izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče pa ni sledilo pritožbenemu predlogu, naj se nova glavna obravnava opravi pred drugim predsednikom senata, saj za takšno odločitev ni utemeljenega razloga (356. člen ZPP). Zgolj dejstvo, da v prvem sojenju tožena stranka ni uspela, namreč ne predstavlja razloga po tej določbi.