VDSS sklep Pdp 349/2013
Datum: 2013-11-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.349.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: plača - obveznost plačila - pobotni ugovor - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

Dokazno breme glede izplačila plač je na delodajalcu. Ta mora dokazati, da je bilo plačilo izvedeno, oziroma da je delavec prejel plačo. Ni sicer odločilno, da bi morala tožena stranka dokazati, da so bila izplačila opravljena na TRR tožnika, vendar pa morajo biti izplačila iz naslova plače nesporno izkazana.

Sodišče prve stopnje bi moralo vsebinsko presojati pobotni ugovor in navedbe tožene stranke, da si je tožnik neupravičeno prisvajal denarna sredstva v gotovini oziroma dvigal sredstva z računa tožene stranke, katerih višina bistveno presega znesek, ki bi mu pripadal iz naslova plače na podlagi opravljanja dela po pogodbi o zaposlitvi. Tožena stranka je v tej smeri podala ustrezno trditveno podlago, saj se je sklicevala na to, da je tožnik dvigoval sredstva neupravičeno ter tudi predložila dokaze ter predlagala zaslišanje prič. Prav tako je predlagala imenovanje izvedenca finančne stroke. Ker je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da za odločanje o pobotnem ugovoru ni pristojno in o pobotu sploh ni odločilo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe in sklep o zavrženju nasprotne tožbe (prvi odstavek točke IV, točka V, prvi odstavek točke VI, prvi odstavek točke VIII, prvi odstavek točke IX in točka X izreka) se razveljavita in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zaradi delnega umika tožbe v višini 11.740,57 EUR iz naslova plačila plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi postopek za ta del postopek ustavilo (točka I izreka). K zadevi opr. št. I Pd 533/2011 je pridružilo zadevo opr. št. I Pd 1427/2012, ki se vodi na podlagi eventualne nasprotne tožbe z dne 7. 9. 2012 (točka II izreka). Zavrnilo je zahtevek za ugotovitev, da delovno razmerje tožeči stranki 19. 1. 2001 ni prenehalo, ampak je trajalo z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja do dne izdaje sodbe sodišča prve stopnje ter da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, od 19. 1. 2011 do dne izdaje sodbe sodišča prve stopnje, obračunati plačo v znesku 935,06 EUR bruto, od tega zneska obračunati in plačati davke in prispevke ter tožeči strani izplačati ustrezne neto zneske plač, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec, vse v roku 15 dni (točka III izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati odškodnino v višini 935,06 EUR v roku 8 dni od prejema sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka do izpolnitve obveznosti, da ne bo izvršbe (prvi odstavek točke IV izreka). Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (drugi odstavek točke IV izreka). Zavrglo je eventualno nasprotno tožbo z dne 7. 9. 2011 (točka V izreka). Nadalje je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati neizplačane plače v neto znesku 30.177,35 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneskov, kot so razvidni iz izreka sodbe sodišča prve stopnje, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe (prvi odstavek točke VI izreka). Zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek, ki se glasi na plačilo neizplačanih plač v višini 6.711,47 EUR za obdobje od januarja 2005 do vključno februarja 2006 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dneva v naslednjem mesecu do plačila (drugi odstavek točke VI izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna poravnati vse davke in prispevke ter ostale obveznosti, ki izhajajo iz izplačila neto plač, v roku 15 dni (točka VII izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati neizplačan regres za letni dopust: za leto 2006 v višini 700,35 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od tega zneska od 2. 7. 2006 dalje do plačila; za leto 2007 v višini 519,12 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od tega zneska od 2. 7. 2007 dalje do plačila; za leto 2008 v višini 618,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od tega zneska od 2. 7. 2008 dalje do plačila; za leto 2009 v višini 616,68 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od tega zneska od 2. 7. 2009 dalje do plačila ter za leto 2010 v višini 616,68 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od tega zneska od 2. 7. 2010 dalje do plačila in od bruto zneskov poravnati davke, ki izhajajo iz izplačila neto regresa, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe (prvi odstavek točke VIII izreka), zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek, ki se nanaša na plačilo regresa za leto 2005 z zakonskimi zamudnimi obrestmi (drugi odstavek točke VIII izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati stroške za prevoz na delo in z dela in stroške za prehrano v skupnem znesku 11.763,09 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneskov navedenih v izreku sodbe od 19. dne v mesecu za pretekli mesec, kot je razvidno iz izreka sodbe, do plačila, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe (prvi odstavek točke IX izreka), višji zahtevek pa je zavrnilo (drugi odstavek točke IX izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki pravdne stroške v višini 2.208,00 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka do plačila, da ne bo izvršbe (točka X izreka).

Zoper ugodilni del sodbe ter sklep o zavrženju eventualne nasprotne tožbe se je pravočasno pritožila tožena stranka (tožeča stranka po eventualni nasprotni tožbi) iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijani del sodbe razveljavi in tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, razveljavi pa tudi sklep o zavrženju eventualne nasprotne tožbe ter odločitev o stroških postopka in vrne zadevo v sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče storilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP s tem, ko ni izvedlo dokaza s poizvedbo na DURS. Dokaznega sklepa glede poizvedbe pri DURS-u o dohodninskih napovedih in odločbah o dohodnini, izdanih tožniku od leta 2005 do decembra 2010 sodišče ni sprejelo, zato lahko tožena stranka šele sedaj na podlagi 286.b člena ZPP graja procesno kršitev, saj je opustitev izvedbe predlaganega dokaza bistveno vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe. Dohodninske napovedi, ki jih je izdelal tožnik sam, bi namreč prikazale, da je tožnik sam prijavil prihodke iz delovnega razmerja. Ker je tožnik razpolagal s sredstvi na toženkinem računu ter je bil za to izrecno pooblaščen v obdobju od 18. 2. 2002 do 14. 7. 2011, in glede na ugotovljeno dejstvo, da je celo sam nakazoval denar za plače zaposlenim, je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da za svoje prihodke ni poskrbel. Tožena stranka je predložila vse plačilne liste, ki izkazujejo plače, ki jih je prejel tožnik, pri čemer med strankama ni sporno, da so bili zanj plačani vsi prispevki in davki. V pripravljalni vlogi z dne 5. 9. 2012 tožnik sam navaja, kateri stroški družine so se plačevali iz njegovega TRR, kar pomeni, da je neke prihodke moral imeti, sicer stroškov ne bi mogel plačevati. Tožena stranka je trdila, da si je tožnik izplačal celo bistveno več od zneska, ki mu je šel iz naslova plač, kar je utemeljevala z izpiski iz TRR, v katere je sodišče celo vpogledalo, vendar je zgolj pavšalno sklepalo, da ni šlo za plače. Sodba je v tem delu brez razlogov, saj je očitno, da je tožnik prejemal prihodke iz dobroimetja toženke od januarja 2005 dalje, pri čemer ob upoštevanju dejstva, da so bili obračunani in plačani davki in prispevki, nedvomno kaže na to, da je bila poplačana tudi njegova terjatev iz naslova plač. Glede na to, da zakon ne določa obveznosti nakazovati plačo na delavčev TRR, je sodba materialnopravno zmotna v delu, ko sodišče zaključuje, da tožena stranka ni uspela z listinami dokazati, da bi tožniku plačo izplačevala. ZDR namreč v 135. členu določa zgolj, da se plače izplačajo na običajnem izplačilnem mestu, torej toženka ni dolžna dokazati, da mu je plačo nakazala na TRR, pač pa bi sodišče moralo presoditi utemeljenost njenih navedb, da si je tožnik običajno sam izplačeval plačo tako, da je prejemal gotovinske prejemke oziroma dvigal sredstva iz TRR tožnice. Sodba o teh dejstvih nima razlogov. Toženka je to dokazovala s pregledom svojega TRR, iz katerega so razvidni gotovinski dvigi in z mnenjem, ki je v ta namen pripravilo podjetje A. d.o.o., obenem pa je predlagala tudi imenovanje izvedenca finančne stroke. Na podlagi izdelanega mnenja podjetja A. d.o.o. je tožena stranka trdila, da je tožniku za celotno obravnavano obdobje pripadal iz naslova plač znesek 45.141,31 EUR, zadržal pa si je denarna sredstva v višini 589.155,00 EUR. Sodišče prve stopnje tudi ni izvedlo dokazov z zaslišanjem predlaganih prič tožene stranke, ki bi povedale o dejstvu, da je tožnik gotovino zadržal kot plačilo za svoje delo. Tožena stranka je tudi predlagala, da naj tožnik predloži izpiske iz svojega TRR, vendar sodišče tega dokaza ni izvedlo niti zavrnilo. Sodišče bi moralo zaključiti, da je tožbeni zahtevek neutemeljen, saj je izkazano, da je v času trajanja delovnega razmerja iz TRR tožene stranke tožnik prejemal denarna sredstva, katerih podlaga ostaja povsem nepojasnjena. Izpodbija tudi odločitev sodišča prve stopnje, da ni pristojno za odločanje o pobotnem ugovoru. Navaja, da se pogoj istovrstnosti terjatev nanaša na vrsto predmeta obveznosti in ne na pravno podlago terjatev, kot zmotno zaključi sodišče prve stopnje. Prav tako ne gre za litispendenco zahtevkov v pravdi opr. št. I P 722/2012, saj je tožena stranka v svoji vlogi z dne 7. 9. 2012 jasno navedla, da v civilni pravdi zneska 45.141,31 EUR ni uveljavljala v plačilo, pač pa je predmet pravde znesek 544.014,60 EUR. Ne strinja se tudi z izplačilom odškodnine po 118. členu ZDR. Nadalje izpodbija tudi odločitev glede regresa za letni dopust ter plačila stroškov prevoza na delo ter stroškov za prehrano, pri čemer se sklicuje na tisti del pritožbe, ki se nanaša na izplačilo plače. Glede odločitve o stroškovnem delu meni, da je tožnik uspel z 71 % vrednosti zahtevka, zato stroški niso odmerjeni po kriteriju uspeha. V zvezi z eventualno nasprotno tožbo navaja, da se po nasprotni tožbi vtoževani znesek 45.141,31 EUR nanaša na protipravno prilaščena sredstva. Terjatev je istovrstna, saj gre za denarno terjatev ter so za obravnavo nasprotne tožbe izpolnjeni vsi pogoji iz 183. člena ZPP. Priglaša stroške pritožbe.

Pritožba je utemeljena.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklep o zavrženju eventualne nasprotne tožbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP, po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka s tem, ko je štelo, da ni pristojno za odločanje o pobotnem ugovoru in ko je zavrglo eventualno nasprotno tožbo. Posledično tudi ni popolno ugotovilo dejanskega stanja, zato ni mogoče preizkusiti pravilne uporabe materialnega prava.

Pritožbeno sodišče najprej v okviru preizkusa po uradni dolžnosti ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v izvirniku sklepa in sodbe vneslo nekaj popravkov, tako da je bodisi s korektorjem (edigsom) prekrilo del besedila ter preko korekture ročno napisalo del teksta obrazložitve sodbe, ali pa je del teksta zgolj prekrilo s korekturo, brez da bi preko korekture vneslo novo besedilo. Prav tako je v tekst obrazložitve tudi na enem mestu ročno vpisalo oziroma vrinilo del teksta. Tako je na strani 8 sodbe, v predzadnjem stavku 10. točke obrazložitve, za besedami „do dneva sodbe,“ s korektorjem prekrilo del teksta ter ročno dopisalo besedi „pa je“. Enako je storilo na strani 14 sodbe, ko je v 24. točki obrazložitve, ko je za besedami „Sodišče je v zvezi s tem odločilo že na podlagi plačilnih list, iz katerih je razviden naslov tožnika“ prekrilo del teksta ter dopisalo „Ig.“. Na strani 13 sodbe je v 21. točki obrazložitve za besedami „v vtoževanem obdobju in je tožnik“ in pred nadaljnjim tekstom „posamične plače z računa“ prekrilo del teksta, ne da bi sicer vneslo ročni vpis. Na strani 12 sodbe pa je v 19. točki obrazložitve za besedami „Prikazana terjatev v višini 544.014,60 EUR, za kar“ ter pred besedami „po navedbah podlaga v mnenju“ ročno vpisalo besedilo „je“. Po določbi 111. člena Sodnega reda (Uradni list RS, št. 17/1995 s spremembami; SR) je izvirnik sodnega pisanja v predpisani obliki sestavljeno sodno pisanje (odločbe, zapisniki, zaprosila, obvestila, dopisi, zaznamki itd.), ki ga podpiše predsednik sodišča, predsednik senata oziroma sodnik in zapisnikar oziroma z letnim razporedom dela določena sodna oseba. Izvirnik mora biti pisan s pisalnim strojem ali z računalnikom ali izjemoma na roke čitljivo s črnilom ali kemičnim svinčnikom ter mora obsegati celotno besedilo. Izvirnik, napisan z računalniškim izpisom, je tisti izvod izpisa, na katerem je označeno, da je izvirnik in ki ga podpiše sodnik oziroma sodna oseba in zapisnikar. Sodni red torej ne predvideva ročnega dopisovanja v tekst odločbe, ki je pisana z računalnikom, kot sta to obravnavani sklep in sodba. Prav tako je treba opozoriti, da SR opozarja, da morajo popravki ostati čitljivi, torej je dopustno prečrtati tekst tako, da se vidi, kaj je bilo popravljeno (tako npr. četrti odstavek 268. člena SR, ki se nanaša na pomotne vpise). Sodišče prve stopnje torej v izvirniku ne bi smelo delati takšnih korektur, zaradi katerih prvotni tekst ne bi bil razviden. Tudi sicer ni primerno, da se v računalniški izpis ročno vpisuje del obrazložitve, ki je očitno pomotoma izpadel v računalniškem izpisu. Korektur sodišče prve stopnje tudi ni verificiralo z eventualnim podpisom oziroma parafo predsednice senata na mestih, kjer so popravki, kar bi prispevalo k verodostojnosti korektur. Vendar pa samo zaradi navedenega pritožbeno sodišče ni razveljavilo izpodbijane sodbe in sklepa, saj te korekture niso na tistih mestih v obrazložitvi, da bi vnašale dvom v pravilnost ugotovljenih pravno odločilnih dejstev, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje sprejelo svojo odločitev. Torej ne gre za takšno kršitev, da sodbe ne bi bilo mogoče preizkusiti ali da razlogi ne bi bili jasni v smislu določbe 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

V zvezi s pritožbenim očitkom, da je sodišče prve stopnje storilo kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP s tem, ko ni izvedlo dokaza s poizvedbami na DURS o dohodninskih napovedih tožnika v spornem obdobju od leta 2005 do 2010, oziroma ni sprejelo dokaznega sklepa o tem, pritožbeno sodišče ugotavlja, da ta očitek ni utemeljen. Sodišče je izvedbo tega dokaza smiselno zavrnilo, ker je štelo, da lahko na podlagi drugih dokazov sprejme pravilno dokazno oceno. Zato je mogoče ta očitek razumeti le kot nestrinjanje tožene stranke z ugotovljenim dejanskim stanjem. Enako je mogoče razumeti pritožbeni očitek, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni obrazložilo, zakaj naj pri dvigih, ki jih je tožnik opravil s toženkinega TRR, ni šlo za plače oziroma naj bi bili razlogi sodbe v tem delu pavšalni. Tudi v tem delu je sodišče prve stopnje sodbo ustrezno obrazložilo, vendar pa je, kot je podrobneje obrazloženo v nadaljevanju, dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 s spremembami; ZDR) v 42. členu določa, da mora delodajalec delavcu zagotoviti ustrezno plačilo za opravljanje dela v skladu z določbami 126. do 130., 133. do 135. in 137. člena tega zakona. V prvem odstavku 126. člena ZDR določa, da je plačilo za delo po pogodbi o zaposlitvi sestavljeno iz plače, ki mora biti vedno v denarni obliki in morebitnih drugih vrst plačil, če je tako določeno s kolektivno pogodbo. Pri plači mora delodajalec upoštevati minimum, določen z zakonom oziroma kolektivno pogodbo, ki neposredno zavezuje delodajalca. Po določbi 130. člena ZDR mora delodajalec delavcu zagotoviti povračilo stroškov za prehrano med delom, za prevoz na delo in z dela ter povračilo stroškov, ki jih ima pri opravljanju določenih del in nalog na službenem potovanju. Po 131. členu ZDR pa je delodajalec dolžan delavcu, ki ima pravico do letnega dopusta, izplačati regres za letni dopust, najmanj v višini minimalne plače. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen od 1. 10. 1999 na delovnem mestu „zobotehnik“ (priloga B5). Sodišče druge stopnje se strinja z zaključki sodišča prve stopnje, da je dokazno breme glede izplačila plač na delodajalcu ter da mora le-ta dokazati, da je bilo plačilo izvedeno oziroma da je delavec prejel plačo. Ni sicer odločilno, da bi morala tožena stranka dokazati, da so bila izplačila opravljena na TRR tožnika, vendar pa morajo biti izplačila iz naslova plače nesporno izkazana. Tudi po višini je sodišče prve stopnje na podlagi plačilnih listin v spisu (B13) pravilno ugotovilo neto zneske plače, ki so tožniku pripadali v vtoževanem obdobju od marca 2006 do decembra 2010 (zahtevek za plačilo davkov in prispevkov je bil pravnomočno zavrnjen, saj so bili davki in prispevki od bruto plač odvedeni in plačani). Tako je npr. sodišče prve stopnje glede zahtevka za plačilo neto plač za meseca marec in april 2006 pravilno ugotovilo, da je tožniku pripadala neto plača v višini 481,72 EUR (oziroma takratnih 115.438,30 SIT), enako je ugotovilo tudi za vse nadaljnje mesece. Prisojeni znesek plač tudi ni v nasprotju z zneskom 45.141,31 EUR, kar tožena stranka uveljavlja v eventualni nasprotni tožbi kot znesek tožnikovih plač in nadomestil v spornem obdobju, kot je to ugotovila družba A. d.o.o. v „Poročilu o dvigih s transakcijskega računa in zadržani gotovini s strani B.B. z dne 22. 11. 2011“ (priloga B17 in B21). Enako velja tudi glede drugih vtoževanih prejemkov iz delovnega razmerja, in sicer za povračilo stroškov za prevoz na delo in z dela in za povračilo stroškov prehrane na delu, ki so razvidni iz plačilnih list. Tudi glede regresov za letni dopust za leta od 2006 do 2010 pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče pravilno ugotovilo, da tožena stranka ni dokazala teh izplačil. Na podlagi plačilnih list za čas od maja 2010 naprej je sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotovilo, da je tožnikova plača pred nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja znašala 935,06 EUR. V tej višini je tožniku tudi prisodilo odškodnine zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi oziroma zaradi odpovedi reintegraciji tožnika po 118. členu ZDR. Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki od 1. 10. 1999 do 19. 1. 2011, ko mu je delovno razmerje prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker se je po ugotovitvah sodišča prve stopnje takoj zaposlil v lastnem podjetju, znesek odškodnine v prisojeni višini ustreza njegovemu prispevku pri delu tožene stranke v obdobju več kot 11 let ter dejstvu, da po izredni odpovedi pogodbe o zaposliti ni bil brezposeln. Zavzemanje pritožbe za to, da bi bil znesek odškodnine še nižji (sodišče prve stopnje je pravnomočno zavrnilo razliko do vtoževane odškodnine v znesku 3.000,00 EUR) oziroma da tožniku odškodnina sploh ne pripada, ni utemeljeno in je v nasprotju z določbo prvega odstavka 118. člena ZDR, po kateri sodišče v takem primeru prizna delavcu ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Vendar pa je ugoditev tožbenemu zahtevku iz naslova plač, regresov za letni dopust, stroškov za prevoz na delo in z dela, stroškov za prehrano in odškodnine po 118. členu ZDR najmanj preuranjena. Tožena stranka utemeljeno opozarja, da bi sodišče prve stopnje moralo po vsebini presojati pobotni ugovor v višini 544.014,60 EUR, ki ga je podala iz naslova neutemeljeno pridobljenih sredstev, torej sredstev, ki naj bi si jih tožnik v času delovnega razmerja nezakonito prilastil. Gre za denarni zahtevek, ki izhaja iz dejstva, da je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki ter da je tudi iz tega naslova imel pravico dvigati sredstva iz TRR tožene stranke. Kot izhaja iz podatkov v spisu, pa je izvajal tudi druga plačila preko „proklik“ aplikacije, saj naj bi med drugim ostalim zaposlenim pri toženi stranki nakazoval plače. Iz ugotovitev tudi izhaja, da je tožena stranka pri poslovanju uporabljala njegov elektronski naslov .... Zato gre pri pobotu za terjatev, ki je v zvezi z delovnim razmerjem tožnika pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje bi torej moralo vsebinsko presojati pobotni ugovor in navedbe tožene stranke, da si je tožnik neupravičeno prisvajal denarna sredstva v gotovini oziroma dvigal sredstva z računa tožene stranke, katerih višina bistveno presega znesek, ki bi mu pripadal iz naslova plače na podlagi opravljanja dela po pogodbi o zaposlitvi. Tožena stranka je v tej smeri podala ustrezno trditveno podlago, saj se je sklicevala na to, da je tožnik dvigoval sredstva neupravičeno ter tudi predložila dokaze in sicer že zgoraj navedeno poročilo A. d.o.o., predložila je podatke o prometu na njenem TRR v celotnem obdobju, predlagala zaslišanje prič ter predložila ostalo listinsko dokumentacijo, iz katere naj bi izhajalo tožnikovo razpolaganje s sredstvi tožene stranke. Prav tako je predlagala imenovanje izvedenca finančne stroke. Ker je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da za odločanje o pobotnem ugovoru ni pristojno in o pobotu sploh ni odločilo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter izpodbijani del sodbe razveljavilo (355. člen ZPP), kljub temu, da so bila stališča sodišča prve stopnje glede utemeljenosti tožbenega zahtevka pravilna.

V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek v nakazani smeri ter presoditi o morebitni utemeljenosti pobotnega ugovora. V ta namen bo moralo angažirati tudi izvedenca finančne stroke, ki bo pregledal in analiziral denarno poslovanje tožene stranke v obravnavanem obdobju. Ker je imel po doslej znanih podatkih v spisu tožnik pooblastilo za dvigovanje s TRR toženke oziroma za nakazila sredstev iz njenega TRR, bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da so upravičeni samo tisti dvigi oziroma plačila z računa toženke, ki jih je tožnik opravil v neposredni zvezi z njegovo zaposlitvijo pri toženi stranki. To pomeni, da so upravičeni samo tisti dvigi, ki se neposredno nanašajo na opravljanje dejavnosti zobozdravstva oziroma zobotehnike, ne pa tudi dvigi, ki jih je mogoče opredeliti kot „osebne“ stroške tožnika ali pa plačevanje družinskih stroškov, npr. položnic, ki se ne nanašajo na zdravstveno dejavnost tožene stranke. Tudi če bi (je) imel tožnik dovoljenje za takšne dvige oziroma nakazila, ta niso v zvezi z njegovim opravljanjem delovnega razmerja pri toženi stranki in so zato neutemeljeni dvigi oziroma razpolaganja s sredstvi. Ta nakazila so lahko predmet drugih razmerij, v katerih sta bili pravdni stranki (npr. skupno premoženje zakoncev, dolžnost skupnega preživljanja otrok, itn.), vendar mora sodišče prve stopnje v delovnem sporu to strogo ločiti ter kot upravičene dvige šteti samo tisto razpolaganje, ki je v neposredni zvezi z delovnim razmerjem tožnika pri toženi stranki (torej poravnavanje računov iz naslova poslovanja, nakazila plač zaposlenim, …). Na podlagi ugotovitev izvedenca ter v okviru do sedaj podane trditvene podlage in predloženih dokazov bo sodišče prve stopnje po ustrezno dopolnjenem dokaznem postopku ponovno odločilo o tožbenem zahtevku tožeče stranke ter o pobotnem ugovoru toženke. Pri tem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je pri procesnem pobotanju izrek sodbe tričlenski. Sodišče v 1. točki ugotovi obstoj tožnikove terjatve, nato posebej v 2. točki ugotovi obstoj terjatve tožene stranke, seveda če ta obstoji (vendar največ do višine tožnikove terjatve), potem pa v 3. točki izreče pobotanje. V kolikor pa sodišče meni, da terjatev tožene stranke ne obstoji, ugotovi to v 2. točki izreka, v 3. točki izreka pa toženi stranki naloži plačilo vtoževane terjatve.

Pritožba je utemeljena tudi v delu, v katerem izpodbija odločitev o zavrženju nasprotne eventualne tožbe. Tožba je bila vložena za primer, da bi prišlo do interno procesnega negotovega dejstva, torej ko bi sodišče prve stopnje ugodilo tožnikovemu tožbenemu zahtevku. Tak pogoj je za vložitev eventualne nasprotne tožbe dopusten in zato so bili tudi podani pogoji, da se po vsebini odloča o nasprotni tožbi. Zato je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da ni šlo za negotov dogodek, ker naj bi vtoževani znesek 45.141,31 EUR tožnik že dvignil. Zato je v tem delu pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, sklep o zavrženju tožbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nadaljnji postopek (3. točka 365. člena ZPP).

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi, ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Po oceni pritožbenega sodišča gre v obravnavani zadevi za takšno izjemo, saj sodišče prve stopnje ni ugotovilo vseh dejstev, ki se nanašajo na pobotni ugovor tožene stranke, zmotno nepravilno pa je zavrnilo tudi eventualno nasprotno tožbo. Zato pojmovno ne gre za pomanjkljivosti, ki bi jih bilo mogoče odpraviti z dopolnitvijo postopka pred sodiščem druge stopnje, saj bi moralo sodišče druge stopnje izvesti celotni dokazni postopek, izvesti vse dokaze, sprejeti dokazno oceno in na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka odločiti o tožbenem zahtevku. Sodišče druge stopnje bi torej prevzelo pristojnosti sodišča prve stopnje, kar pa ni namen 355. člena ZPP. Zato je sodišče druge stopnje kljub določbi 355. člena ZPP v navedenem obsegu sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka, v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP.