VSRS Sodba X Ips 355/2015
Datum: 2016-07-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2016:X.IPS.355.2015
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba (I. točka) UPRS I U 1823/2014
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Gospodarski oddelek
podrocje: VARSTVO KONKURENCE - UPRAVNI SPOR - USTAVNO PRAVO
institut: varstvo konkurence - usklajeno ravnanje družb - sklep o preiskavi - pooblastila Agencije za varstvo konkurence - pravica do sodnega varstva - naknadni sodni nadzor - učinkovitost sodnega nadzora - zakonitost preiskave - nezakonito pridobljeni dokazi - praksa ESČP

## Jedro

Ustavno dopustno je, da sklep o preiskavi (do spremembe protiustavne ureditve) sprejme Agencija za varstvo konkurence in da je odsotnost predhodne sodne odločbe o preiskavi mogoče nadomestiti (kompenzirati) z ex post facto učinkovitim sodnim nadzorom. Za povsem drug vidik pa gre pri vprašanju, ali so bili izpolnjeni pogoji za izdajo sklepa o preiskavi in ali je konkretna preiskava potekala v skladu z izdanim sklepom o preiskavi. Zagotovljena mora biti torej sodna kontrola zakonitosti dejanske preiskave, njene primernosti, obsega, poteka in trajanja.

Iz sodne prakse ESČP, na katero se revidentka pri tem sklicuje, ne izhaja, da sta lahko učinkovita izključno le predhodni sodni nadzor ali takojšnji naknadni sodni nadzor. ESČP je namreč do zaključka o neučinkovitosti sodnega nadzora v zadevi Delta pekárny prišlo na podlagi celovite presoje nadzora, opravljenega v konkretnem primeru.

Res je sicer, da je v sistemu takojšnjega naknadnega sodnega varstva, ki se zoper sklep o preiskavi izvede ločeno od preizkusa končne odločbe, bolj konsistentno izpeljano varstvo pred vplivom nezakonito pridobljenih dokazov na končno odločitev z vidika »okužbe« odločevalcev. Vendar pa končna odločba ne more temeljiti na nezakonito pridobljenih dokazih niti v primeru, da je njihova nezakonitost ugotovljena kasneje, na primer, ko je sklep o preiskavi predmet sodnega varstva v okviru postopka zoper končno odločbo. Organ, ki izda končno odločbo, v takem sistemu prevzema tveganje, da bodo preiskava in v njej pridobljeni dokazi spoznani za nezakonite, posledično pa tudi končna odločba, ki bi na takih dokazih temeljila.

## Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške revizijskega postopka.

## Obrazložitev

Dosedanji potek postopka

1. Toženka je na podlagi sklepa o preiskavi št. 306-44/2010-84 z dne 11. 7. 2013 pri tožnici opravila preiskavo in kasneje izdala odločbo št. 306-44/2010-173 z dne 13. 10. 2014, s katero je ugotovila dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje treh podjetij, med njimi tožnice, pri prodaji pisarniškega materiala državnim organom in drugim organom javne uprave Republike Slovenije (delitev javnih naročil, oddaja prikrojenih ponudb in določanje prodajnih cen in drugih poslovnih pogojev za dobavo pisarniškega materiala) v nasprotju s 6. členom Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1).

2. Tožnica je zoper sklep o preiskavi in odločbo vložila tožbo v upravnem sporu. Upravno sodišče je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbo zoper sklep o preiskavi (I. točka izreka), ugodilo pa je tožbi zoper odločbo in slednjo razveljavilo ter zadevo vrnilo toženki v ponovno odločanje (II. točka izreka). Toženki je naložilo povračilo stroškov tožnice (III. točka izreka).

3. Tožnica je zoper I. točko izreka sodbe Upravnega sodišča, to je zoper zavrnitev tožbe zoper sklep o preiskavi, vložila revizijo. Predlagala je spremembo izpodbijane sodbe z odpravo izpodbijanega sklepa oziroma podredno njeno razveljavitev ter vrnitev zadeve v ponovno odločanje Upravnemu sodišču. Priglasila je tudi stroške revizijskega postopka.

4. Toženka je v odgovoru na revizijo predlagala zavrženje oziroma podredno zavrnitev revizije.

5. Tožnica je vložila tudi repliko na odgovor na revizijo, ki pa ga revizijsko sodišče ni upoštevalo, saj ga je prejelo po izteku roka za vložitev revizije,(1) ZUS-1 poleg revizije in odgovora na revizijo ne predvideva nadaljnje izmenjave vlog med strankama.

Razlogi izpodbijane sodbe

6. Upravno sodišče je tožbo zoper sklep o preiskavi zavrnilo iz naslednjih razlogov: - ni treba, da bi bil sklep o preiskavi ponovno obrazložen še v odločbi o glavni stvari; - sklep o uvedbi postopka, na katerem temelji izpodbijani sklep o preiskavi, je vseboval dovolj konkretno obrazložitev glede verjetnosti obstoja tožnici očitane kršitve ter navedbo dokumentacije, na kateri temelji očitek; - toženka ni nezakonito razširila postopka, saj je v odločbi o glavni stvari obravnavan isti historični dogodek; - toženka je imela zakonito podlago za izdajo sklepa o preiskavi, saj se v skladu z odločbo Ustavnega sodišča U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 do odprave protiustavnosti še vedno uporablja do tedaj veljavni prvi stavek prvega odstavka 28. člen ZPOmK-1 (odsotnost predhodne sodne odredbe posledično ni rezultirala v nezakonitosti sklepa); - toženka z opravo nenapovedane preiskave ni kršila načela sorazmernosti pri izbiri preiskovalnega ukrepa: izbiro ukrepa je namreč obrazložila z navedbami o verjetnosti kršitve, nujnosti preiskave in z opredelitvijo njenega predmeta, namena ter meja izvrševanja; - sodba Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Delta pekárny A. S. proti Češki(2) (v nadaljevanju Delta pekárny) ne obravnava primerljivega dejanskega stanja in pravne podlage; - ni relevantno, kdaj je sodno varstvo na voljo, temveč, da je učinkovito - tožnica pa ni navedla konkretnih razlogov, zakaj naj bi bilo predvideno sodno varstvo zoper sklep o preiskavi neučinkovito.

Dovoljenost revizije

7. Revizija je v skladu z drugim odstavkom 83. člena Zakona v upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) dovoljena, če je podan eden od tam navedenih pogojev za njeno dovoljenost. Revidentka jo utemeljuje s pomembnostjo zastavljenega pravnega vprašanja in z zelo hudimi posledicami zase (1. in 2. točka drugega odstavka 83. člena).

8. Kot pomembno pravno vprašanje (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1) navaja: »Ali je v luči stališča ESČP v zadevi Delta pekárny sodbo Ustavnega sodišča U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 treba razlagati na način, da je nenapovedana preiskava pri pravni osebi (zgolj) na podlagi sklepa Agencije neustrezna in posledično v nasprotju s pravicami, ki izhajajo iz Ustave RS in Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin?«

9. Pomembnost vprašanja utemeljuje z njegovo vsebinsko povezanostjo z varstvom ustavnih (36. in 37. člen Ustave Republike Slovenije) in konvencijskih pravic (8. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v nadaljevanju EKČP), z razlago navedene odločbe Ustavnega sodišča v luči kasneje sprejete sodbe ESČP v zadevi Delta pekárny,(3) ki je Ustavno sodišče v svoji odločbi še ni moglo upoštevati, ter z razlago same sodbe ESČP v navedeni zadevi.

10. Glede na navedeno revizijsko sodišče šteje, da je revizija dovoljena že na podlagi 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1, zato se ni opredeljevalo še do njene dovoljenosti na podlagi 3. točke istega odstavka ZUS-1 (nastanka hudih posledic za stranko zaradi nemožnosti izločitve nezakonito pridobljenih dokazov in uradnih oseb iz odločanja v postopku ter zaradi grozečih ji sankcij).

Revizijske navedbe

11. Revidentka uveljavlja revizijska razloga bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava (1. in 2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1).

12. Upravnemu sodišču očita pomanjkljivo opredelitev do standarda iz sodbe ESČP v zadevi Delta pekárny; ravno tako naj bi sploh ne presojalo učinkovitosti naknadne sodne kontrole preiskave v slovenski ureditvi. Meni, da naša naknadna sodna kontrola ni učinkovita, saj je mogoča šele v okviru tožbe zoper glavno odločbo. Češki sistem naj bi - za razliko od slovenskega - poleg sodnega varstva v okviru končne odločbe zagotavljal celo takojšnje naknadno sodno varstvo, pa naj bi ESČP v zadevi Delta pekárny kljub temu ugotovilo kršitev 8. člena EKČP. Sklicuje se tudi na sodbo ESČP v zadevi Société Colas Est in drugi proti Franciji(4) (v nadaljevanju Société Colas Est) iz katere naj bi izhajalo, da preiskava, ki ni odobrena s predhodno sodno odločbo in zoper katero ne obstaja možnost naknadne sodne kontrole v t. i. odločilnem trenutku, krši 8. člen EKČP. Namen takojšnjega naknadnega sodnega varstva naj bi bil v tem, da morebitni nezakonito pridobljeni dokazi ne najdejo poti v glavni postopek in da ne pride do okužbe odločevalcev. Opozarja tudi na sodbo Sodišča EU v zadevi Deutsche Bahn AG proti Evropski komisiji(5) (v nadaljevanju Deutsche Bahn), kjer naj bi zaključek o učinkovitosti sodnega varstva zoper sklep Evropske komisije o preiskavi temeljil na ugotovitvi, da so imeli preiskovanci možnost takojšnje naknadne sodne kontrole. V luči navedenega naj bi bile »ustrezne preiskave« (po odločbi Ustavnega sodišča U-I-40/12) le tiste, ki so opravljene na podlagi soglasja preiskovanca ali na podlagi odredbe sodišča po tretjem odstavku 58. člena Zakona o prekrških.

Utemeljenost revizije

13. Revizija ni utemeljena.

14. Prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 je pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1E)(6) določal, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda Agencija za varstvo konkurence. Zoper sklep o preiskavi ni bilo (posebnega) sodnega varstva (četrti odstavek 28. člena ZPOmK-1). Zakon ga je predvidel šele v okviru postopka sodnega varstva zoper končno odločbo (tretji odstavek 55. člena ZPOmK-1). V tem postopku je preiskovano podjetje lahko izpodbijalo tudi sklep o preiskavi.

15. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 ugotovilo, da je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 v neskladju z Ustavo, ter hkrati odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti ta stavek še naprej uporablja. Posledično je v njem Agencija za varstvo konkurence imela vse do odprave ugotovljene protiustavnosti zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav, kar so morala pri presoji ustavnosti in zakonitosti njenega dela upoštevati tudi pristojna sodišča.(7)

16. Upoštevaje razloge, ki jih navaja revizija, kaže revizijsko vprašanje glede neustreznosti preiskave, opravljene na podlagi sklepa Agencije, razumeti tako, da že sam sklep o preiskavi ne bi bil zakonit, ker v našem sistemu predvidena naknadna sodna kontrola zoper sklep o preiskavi ni učinkovita.

17. V odločbi Up-164/14-14 z dne 17. 9. 2015(8) je Ustavno sodišče ponovno pojasnilo, da je (v skladu z odločitvijo v zadevi U-I-40/12) ustavno dopustno, da sklep o preiskavi (do spremembe protiustavne ureditve) sprejme Agencija za varstvo konkurence in da je odsotnost predhodne sodne odločbe o preiskavi mogoče nadomestiti (kompenzirati) z ex post facto učinkovitim sodnim nadzorom.(9) Za povsem drug vidik pa gre pri vprašanju, ali so bili izpolnjeni pogoji za izdajo sklepa o preiskavi in ali je konkretna preiskava potekala v skladu z izdanim sklepom o preiskavi.(10) Zagotovljena mora biti torej sodna kontrola zakonitosti dejanske preiskave, njene primernosti, obsega, poteka in trajanja.(11)

18. Revidentki (tožnici) je bilo naknadno sodno varstvo zagotovljeno. Izpodbijala je lahko tako podanost pogojev za izdajo sklepa o preiskavi kakor tudi zakonitost načina izvedbe preiskave. Do očitkov, ki jih je v tožbi podala glede konkretne preiskave, se je Upravno sodišče v izpodbijani sodbi tudi opredelilo in ugotovilo, da je bil sklep izdan v skladu z veljavno ureditvijo.(12) Presoji utemeljenosti razlogov za uvedbo konkretne preiskave in sorazmernosti izbora ukrepa revidentka v reviziji niti ne oporeka. Očitek o neučinkovitosti sodnega nadzora preiskave namreč gradi (le) na zatrjevani neustreznosti časovnega trenutka njegove izvedbe, pri čemer gre pravzaprav za očitek o neustreznosti zakonske ureditve sodnega nadzora na splošno in ne (zgolj) o neustreznosti izvedbe sodnega nadzora v konkretnem primeru.

19. Iz sodne prakse ESČP, na katero se revidentka pri tem sklicuje, ne izhaja, da sta lahko učinkovita izključno le predhodni sodni nadzor ali takojšnji naknadni sodni nadzor. ESČP je namreč do zaključka o neučinkovitosti sodnega nadzora v zadevi Delta pekárny prišlo na podlagi celovite presoje nadzora, opravljenega v konkretnem primeru.(13) Četudi je češki sistem v svojih temeljnih značilnostih primerljiv s slovenskim,(14) pa ni enak, niti niso bila enaka dejstva konkretnega primera. ESČP je namreč kot obremenilno okoliščino štelo zlasti to, da češka sodišča niso presojala dejstev, ki so utemeljevala uvedbo preiskave.(15) Posledično ni moglo šteti, da so bila pooblastila, trajanje in obseg preiskave v Delta pekárny predmet sodnega nadzora.(16)

20. Revidentka ne more uspeti niti s sklicevanjem na odločitev ESČP v zadevi Société Colas Est. Med okoliščinami konkretnega primera, ki so narekovale ugotovitev kršitve 8. člena EKČP, je bila sicer res tudi odsotnost predhodne sodne odobritve preiskave,(17) vendar pa so bile pomembne še druge okoliščine, med njimi širok obseg pooblastil preiskovalnega organa ter odsotnost policista višjega ranga pri izvedbi preiskave.(18) ESČP se v omenjeni odločitvi ni opredelilo do učinkovitosti takojšnjega naknadnega sodnega nadzora v primerjavi z naknadnim sodnim nadzorom v okviru postopka zoper končno odločitev.(19)

21. V zvezi z odločitvijo Sodišča EU v zadevi Deutsche Bahn pa je treba ugotoviti, da je Sodišče EU pritrdilo zaključku Splošnega sodišča, »[...] da gre za intenzivnost nadzora, kar vključuje preučitev vseh dejanskih in pravnih elementov ter možnost ustrezne odprave morebitno ugotovljenih nepravilnosti, ne pa za trenutek, ko se ta nadzor opravi.«(20) Nadaljnja ugotovitev, da imajo preiskovana podjetja možnost takojšnjega izpodbijanja sklepa Evropske Komisije o preiskavi, zaradi česar Komisija v postopku ugotavljanja kršitve ne more uporabiti informacij, pridobljenih v nezakoniti preiskavi, pa po oceni revizijskega sodišča še ne pomeni sama po sebi, da učinkovito naknadno sodno varstvo zagotavlja izključno takojšnji naknadni sodni nadzor. Res je sicer, da je v sistemu takojšnjega naknadnega sodnega varstva, ki se zoper sklep o preiskavi izvede ločeno od preizkusa končne odločbe, bolj konsistentno izpeljano varstvo pred vplivom nezakonito pridobljenih dokazov na končno odločitev z vidika »okužbe« odločevalcev. Vendar pa končna odločba ne more temeljiti na nezakonito pridobljenih dokazih niti v primeru, da je njihova nezakonitost ugotovljena kasneje, na primer, ko je sklep o preiskavi predmet sodnega varstva v okviru postopka zoper končno odločbo. Organ, ki izda končno odločbo, v takem sistemu prevzema tveganje, da bodo preiskava in v njej pridobljeni dokazi spoznani za nezakonite, posledično pa tudi končna odločba, ki bi na takih dokazih temeljila.(21)

22. Glede na obrazloženo je treba zaključiti, da je Upravno sodišče pravilno uporabilo materialno pravo, zadostno pa se je opredelilo tudi do bistvenih tožbenih očitkov v zvezi z odločitvijo ESČP v zadevi Delta pekárny. Poudarilo je namreč zlasti, da je odločilna učinkovitost in ne časovni trenutek sodnega nadzora ter da je bila (v primerjavi z obvestilom češkega organa za varstvo konkurence) v obravnavani zadevi spoštovana dolžnost obrazložitev sklepa o preiskavi po ZPOmK-1. Posledično z izpodbijano sodbo niso bile kršene določbe postopka.

Odločitev o reviziji

23. Ker niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena, niti razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je Vrhovno sodišče v skladu z 92. členom ZUS-1 revizijo kot neutemeljeno zavrnilo (I. točka izreka).

Stroški revizijskega postopka

24. Revidentka z revizijo ni uspela, zato sama trpi svoje stroške revizijskega postopka (prvi odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, in prvi odstavek 154. člena ZPP, oba v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

(1) Ta se je iztekel 13. 11. 2015, repliko pa je sodišče prejelo 26. 2. 2016. (2) Delta Pekárny A. S. proti Češki (št. 97/11), sodba z dne 2. 10. 2014. (3) Delta Pekárny A. S. proti Češki (št. 97/11), sodba z dne 2. 10. 2014. (4) Société Colas Est in drugi proti Franciji (št. 37971/97), sodba z dne 16. 4. 2002. (5) Deutsche Bahn AG in drugi proti Evropski komisiji (C-583/13 P), sodba z dne 18. 6. 2015. (6) Novela je v veljavo stopila 10. 5. 2014. (7) Glej 41. točko obrazložitve odločbe U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013. (8) Odločba je bila sprejeta po odločitvi ESČP v zadevi Delta pekárny in se nanjo tudi sklicuje.

(9) Glej 8. točko obrazložitve odločbe Up-164/14-14 z dne 17. 9. 2015. (10) Ibid. (11) Ibid. (12) Povzetek razlogov Upravnega sodišča se nahaja v 6. točki obrazložitve te sodbe.

(13) Glej 91. točko obrazložitve sodbe ESČP v zadevi Delta pekárny: »Ces éléments suffisent à la Cour pour conclure que, tel qu’effectué en l’espèce [op.: poudarilo VS RS], le contrôle judiciaire ex post facto n’a pas offert à la société requérante suffisamment de garanties contre l’arbitraire, [...]«.

(14) Glej tudi 2. opombo v 5. točki obrazložitve odločbe US RS Up-164/14-14 z dne 17. 9. 2015. (15) Glej 91. točko obrazložitve sodbe ESČP v zadevi Delta pekárny.

V 85. točki obrazložitve sodbe pa je pojasnjeno, da je češki organ za varstvo konkurence izvedel preiskavo na podlagi obvestila preiskovancu in pooblastila za izvedbo preiskave, ki ju je izdal sam organ, pri čemer je bil v dokumentu predmet preiskave le bežno omenjen, dejstva in dokazi, ki naj bi utemeljevali sum protikonkurenčnega delovanja, pa niso bili opredeljeni.

(16)Ibid.

(17) Odločitev v zadevi Société Colas Est je bila sprejeta 12 let pred odločitvijo v zadevi Delta pekárny, v kateri je zavzeto stališče, da je učinkovit ex post facto sodni nadzor mogoč. Enako stališče je ESČP zavzelo že v zadevah Smirnov proti Rusiji (Application no. 56720/09; sodba z dne 7. 6. 2007) in Heino proti Finski (Application no. 56720/09; sodba z dne 15. 2. 2011).

(18) Glej 49. točko obrazložitve sodbe ESČP v zadevi Société Colas Est. (19) Iz navedb pritožnice zadevi Société Colas Est (glej 37. točko obrazložitve sodbe) izhaja, da je bil naknadni sodni nadzor mogoč v okviru sodnega varstva zoper končno odločitev, vendar šele več let kasneje. V tej zvezi velja opozoriti, da je bila v tu obravnavani zadevi odločba o glavni stvari izdana (zgolj) 16 mesecev po izvedbi preiskave.

(20) Glej 41. točko obrazložitve sodbe Sodišča EU v zadevi Deutsche Bahn.

(21) Glej tudi 49. točko obrazložitve sodbe Sodišča EU v zadevi Roquette Frères SA proti Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (št. C-94/00) z dne 22. 10. 2002: »Če bi to sodišče navedeno odločbo razglasilo za nično, bi to preprečilo Komisiji, da uporabi v postopku ugotavljanja kršitve pravil Skupnosti o konkurenci vse dokumente ali dokaze, ki bi jih pridobila v okviru te preiskave, saj bi v nasprotnem primeru tvegala, da bo sodišče Skupnosti razglasilo za nično odločbo o kršitvi v tistem delu, v katerem temelji na takšnih dokaznih sredstvih.«