VDSS sklep Pdp 321/2016
Datum: 2016-10-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.321.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - rok za podajo odpovedi - zavarovalni zastopnik

## Jedro

ZDR-1 v tretjem odstavku 89. člena določa, da mora delodajalec odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti podati najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Relevanten trenutek, od katerega začne teči rok za podajo odpovedi iz tega razloga, je torej nastanek utemeljenega razloga in ne delodajalčeva seznanitev z odpovednim razlogom, do česar lahko pride tudi bistveno kasneje. Za presojo pravočasnosti izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi je relevantno, kdaj je nastal konkretni v odpovedi navedeni odpovedni razlog.

## Izrek

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek: za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 23. 4. 2015; da delovno razmerje pri toženi ni prenehalo in še traja; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja za čas od 3. 7. 2015 do ponovnega nastopa dela, kot če bi delal, mu izplačati nadomestilo plače in druge dohodke, ki bi jih prejel, če bi delal, ga prijaviti v obvezna socialna zavarovanja ter poskrbeti za evidenco delovne dobe pri ZPIZ (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije sama svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper njen zavrnilni del v I. točki izreka in zoper odločitev, da sam krije svoje stroške postopka v II. točki izreka, tožnik vlaga dve pritožbi (po obeh pooblaščencih). Pritožbenemu sodišču predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe tako, da ugodi tožbenim zahtevkom, oziroma razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbi vlaga iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.). Kot bistveno v pritožbah navaja, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi prepozna. Sodišče prve stopnje v zvezi s tem ni presojalo, kdaj naj bi nastal utemeljen razlog. Tožena stranka je bila že vrsto let seznanjena, da tožnik že več let ne dosega pričakovanih delovnih rezultatov, kar pomeni, da je odpovedni razlog nastal že marca 2014. Sodišče prve stopnje zmotno ni upoštevalo nagrade v višini 750,00 EUR. V zvezi s provizijo, ki jo je dobil plačano ob izteku delovnega razmerja, ni ugotovilo, kdaj so bili sklenjeni posli, na katere se ta provizija nanaša oziroma in ali jo je mogoče pripisati zneskom v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015. To bi lahko pojasnil le izvedenec, ki pa ga sodišče prve stopnje ni angažiralo. V sodbi ni bil obravnavan ugovor tožnika, da ni imel zastopa po pogodbi o zaposlitvi, zaradi česar so bili njegovi rezultati za 20 % nižji. Tožena stranka mu zaradi bolniške odsotnosti pričakovanih delovnih rezultatov ni nižala, po drugi strani pa mu tudi ni priznala provizije od pogodb, sklenjenih v času odsotnosti. Uprava tožene stranke je samovoljno in kljub nasprotovanju reprezentativnega sindikata zavarovalnih zastopnikov Slovenije zvišala količnik za določitev plače z 1,80 na 2,00 in s tem tudi normo. Meni, da znesek uskladitve ne more predstavljati dela osnovne plače, saj je to v nasprotju s 43. členom kolektivne pogodbe tožene stranke. Pri ugotavljanju uspešnosti bi tožena stranka morala upoštevati sorazmerno zmanjšanje zaradi odsotnosti. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo poračunov v zvezi z življenjskimi zavarovanji. Navaja tudi, da sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati Pravilnika, v skladu s katerim je ugotavljanje razloga nesposobnosti odvisno od višine provizije. Tega v pogodbi o zaposlitvi tožnik nima določenega, kar pomeni, da tožena stranka lahko enostransko viša normo. Tožnik je imel še druge naloge poleg sklepanja zavarovalnih pogodb. Navaja, da lahko pride do tega, da tožniku ni izplačana provizija iz razlogov, ki niso na njegovi strani, tj. ker ni plačana premija. Napačna je zato tudi ugotovitev, da se premija ni plačevala z zamikom. V zvezi z napakami, ki mu jih tožena stranka očita v odpovedi, opozarja na izpoved A.A., da je bil glavni razlog za odpoved nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov in da mu sicer odpoved ne bi bila podana. V tem delu bi šlo lahko le za krivdni razlog. V pritožbi, vloženi po odvetnici, priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je odgovorila na pritožbi tožnika. Predlaga njuni zavrnitvi in potrditev izpodbijanega dela sodbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožbi sta utemeljeni.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja tožnik v pritožbah, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pri presoji pravočasnosti izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi zmotno uporabilo materialno pravo in v posledici navedenega nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Že iz tega razloga je bilo tako treba izpodbijani del sodbe razveljaviti iz zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje.

6. Očitana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Odločitev sodišča prve stopnje glede teka roka, v katerem mora delodajalec delavcu iz razloga nesposobnosti podati odpoved pogodbe o zaposlitvi, je sicer materialnopravno zmotna, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ni pa zaradi tega sodba obremenjena z navedeno kršitvijo. Navedena kršitev ni podana niti v zvezi z obrazložitvijo sodišča prve stopnje o utemeljenosti odpovednega očitka, da so bile pri pregledu tožnikovega dela ugotovljene napake. V tem delu je obrazložitev res skopa, vendar ne do te mere, da se sodbe ne bi dalo preizkusiti. Podane niso niti druge pomanjkljivosti sodbe sodišča prve stopnje, zaradi katerih se je ne bi dalo preizkusiti, zato absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

Neutemeljen je tudi očitek absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni angažiralo ustreznega izvedenca. Izvedba tega dokaza ni bila potrebna, saj sodišče samo razpolaga z znanjem, potrebnim za ugotovitev, koliko provizije je bilo tožniku plačane, o tem pa obstajajo tudi listinski dokazi v spisu.

7. Predmet tega individualnega delovnega spora je presoja zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, podane tožniku 23. 4. 2015. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu zavarovalni zastopnik, nazadnje na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2013. S 1. 1. 2014 je tožnik prevzel tudi sklepanje premoženjskih zavarovanj. Ker tožnik v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015 ni dosegel pričakovanih delovnih rezultatov in ker so bile pri pregledu njegovega dela ugotovljene strokovne napake, mu je tožena stranka po izvedenem zagovoru 1. 4. 2015 podala odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Razlog nesposobnosti je v 2. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.) opredeljen kot nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja.

8. Sodišče prve stopnje je glede na trditve tožnika ugotavljalo, ali je bila izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi podana pravočasno. V zvezi s tem je ugotavljalo, kdaj se je tožena stranka seznanila z odpovednim razlogom, kar pa je materialnopravno zmotno, kot pravilno navaja tožnik v pritožbi. ZDR-1 v tretjem odstavku 89. člena določa, da mora delodajalec odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti podati najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Relevanten trenutek, od katerega začne teči rok za podajo odpovedi iz tega razloga, je torej nastanek utemeljenega razloga in ne delodajalčeva seznanitev z odpovednim razlogom, do česar lahko pride tudi bistveno kasneje(1). V pritožbi pa tožnik neutemeljeno navaja, da pričakovanih delovnih rezultatov ni dosegal že več let prej in da je že takrat nastal odpovedni razlog in s tem začel teči tudi rok za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ne glede na to, ali tožnik že kdaj v preteklosti ni dosegel pričakovanih delovnih rezultatov, je za presojo pravočasnosti izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi relevantno, kdaj je nastal konkretni v odpovedi navedeni odpovedni razlog. Ker sodišče prve stopnje tega zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni ugotovilo, je bilo treba sodbo v izpodbijanem delu že iz tega razloga razveljaviti in zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje.

9. Zaradi hitrejše rešitve v obravnavani zadevi pa se pritožbeno sodišče opredeljuje tudi do nekaterih drugih pritožbenih navedb.

10. Za rešitev obravnavanega spora (glede odpovednega očitka nedoseganja pričakovanih delovnih rezultatov v obdobju od septembra 2014 do februarja 2015) je ključen Pravilnik o organizaciji zastopniške mreže, nagrajevanju zavarovalnih zastopnikov in vodij skupin ter povračilu potnih stroškov za premoženjska zavarovanja (B1; v nadaljevanju: Pravilnik) z dne 28. 2. 2013. Pravilnik kot organizacijski splošni akt delodajalca (prvi odstavek 8. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR; Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl.) v tretjem odstavku 21. člena določa, da se za zavarovalne zastopnike, ki trikrat v zadnjih šestih mesecih ne dosegajo pričakovanih delovnih rezultatov, lahko začne postopek za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. V drugem odstavku 20. člena Pravilnika pa je določeno, da zavarovalni zastopnik dosega pričakovane delovne rezultate, ko je seštevek mesečne provizije in stimulacije iz naslova premoženjskih zavarovanj, življenjskih in pokojninskih zavarovanj, prostovoljnih zdravstvenih zavarovanj ter provizij od ostalih opravljenih storitev najmanj tolikšen, da si z njo pokrije svojo osnovno plačo. Tožnik je v postopku pred sodiščem prve stopnje navajal, enako pa navaja sedaj v pritožbi, da Pravilnik, ki uvaja t. i. provizijski sistem (uspešnost zavarovalnega zastopnika je odvisna od prejetih provizij, te pa so odvisne od plačanih premij za sklenjena zavarovanja) v nasprotju z zakonom. Do teh navedb tožnika (z izjemo navedbe, da je tožena stranka samovoljno zvišala količnik za določitev osnovne plače) se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Čeprav gre za razloge, ki jih sicer lahko uveljavlja upravičeni predlagatelj v kolektivnem delovnem sporu (točka c) 6. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih – ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl.), se lahko o tem vprašanju odloča tudi v individualnem delovnem sporu, če gre za predhodno vprašanje v smislu 21. člena ZDSS-1(2). Pri tem pa pritožbeno sodišče opozarja, da se glede na podatke v spisu v zvezi z zakonitostjo Pravilnika kot splošnega akta delodajalca že vodi kolektivni delovni spor na Delovnem in socialnem sodišču v Ljubljani.

11. V zvezi z odpovednim očitkom, da so bile pri pregledu tožnikovega dela ugotovljene strokovne napake, pritožba utemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo, kakšen je bil pravilni način podeljevanje popustov oziroma zakaj je bil tožnikov način nepravilen. Iz obrazložitve sodbe v tem delu tudi ne izhaja, ali je tožnik očitane napake storil, ker dela ni bil sposoben pravilno opraviti (kar bi kazalo na razlog nesposobnosti) ali pa je napake storil, ker ni bil dovolj skrben (kar bi kazalo na krivdni razlog)(3). Pritožba utemeljeno opozarja tudi na izpoved A.A., direktorja OE B., ki je kot razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku smiselno navedel le nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ne pa tudi ugotovljene strokovne napake. Glede na navedeno je vprašljivo, ali so ugotovljene strokovne napake tožnika utemeljen razlog, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek 89. člena ZPP).

12. Drugih pritožbenih navedb pritožbeno sodišče ni presojalo, saj glede na sprejeto odločitev (še) niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP) oziroma predstavljajo navedbe o novih dejstvih, ki jih tožnik v dosedanjem postopku ni podal, v pritožbi pa ne navede, da tega brez svoje krivde do zdaj ni mogel (prvi odstavek 337. člena ZPP). Takšna nova dejstva predstavljajo navedbe, da tožena stranka obsega pričakovanih delovnih rezultatov zaradi odsotnosti tožnika ni znižala, da mu provizij od zavarovanj, ki jih je sklenil v času odsotnosti, ni priznala, da znesek uskladitve ne sodi v osnovno plačo in da je tak način izračuna v nasprotju s podjetniško kolektivno pogodbo ter da bi se pri izračunu provizije moralo upoštevati tudi provizije od življenjskih zavarovanj.

13. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava v delu, ki se nanaša na pravočasnost izpodbijane odpovedi, je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno, zato je bilo treba pritožbama ugoditi, izpodbijani del sodbe že iz tega razloga razveljaviti in zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (5. alineja 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP). Sodišče prve stopnje bo moralo o pravočasnosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ponovno odločiti in pri tem upoštevati pravilno materialnopravno izhodišče. Nato bo moralo ob upoštevanju stališč pritožbenega sodišča ponovno odločiti o zakonitosti izpodbijane odpovedi, o reperacijskem in reintegracijskem tožbenem zahtevku ter o stroških postopka.

14. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

(1) Od uveljavitve novele ZDR-A (Ur. l. RS, št. 103/2007) naš Zakon o delovnih razmerjih ne določa več subjektivnega roka v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

(2) Tako tudi VSRS v sodbi opr. št. VIII Ips 218/2011 in pritožbeno sodišče v sodbi opr. št. Pdp 414/2012. (3) O razmejitvi med krivdnim razlogom in razlogom nesposobnosti obstaja več judikatov, glej na primer sodbo VSRS opr. št. VIII Ips 234/2014 ali sodbo pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1282/2006.