VDSS sklep Pdp 846/2015
Datum: 2016-05-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.846.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: ugotovitev obstoja delovnega razmerja - zmotna uporaba materialnega prava - elementi delovnega razmerja

## Jedro

Tožnica je pri toženi stranki opravljala delo učitelja osnovne šole za odrasle. Sodišče prve stopnje je zmotno zaključilo, da pri tožnici ni šlo za nepretrgano delo, ker tožena stranka s tožnico ni vsak mesec sklenila pogodbe o avtorskem delu. Tožnica je bila namreč pri toženi stranki vključena v organiziran delovni proces. Glede na to, da se je program osnovne šole za odrasle pri toženi stranki odvijal vsako leto od septembra do junija, in to neprekinjeno v zadnjih treh letih in ker izobraževanje poteka enako tudi v osnovni in srednji šoli, je tožnica delo pri toženi stranki opravljala nepretrgano. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno zaključilo, da tožnica dela ni opravljala po navodilih in pod nadzorstvom delodajalca. Tožnica je morala upoštevati učni načrt in izbirati učbenike, ki so predvideni z učnim načrtom, ki ga predpiše Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport. Delo je opravljala v organiziranem delovnem procesu na podlagi urnika, ki ga je pripravljala tožena stranka, v prostorih in z osnovnimi sredstvi tožene stranke. Evidenco in izvajanje ur po letni pripravi je morala vpisovati v dnevnik, v redovalnico zapisovati ocene in izpolnjevati drugo dokumentacijo po navodilih tožene stranke. Ker sodišče prve stopnje ni upoštevalo odločilnih okoliščin glede elementov delovnega razmerja, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice, da se ugotovi, da je tožnica pri toženi stranki v delovnem razmerju od 12. 9. 2011 dalje za nedoločen čas ter da ji delovno razmerje ni prenehalo in jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo, ji izročiti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto učitelj, razvrščeno v 30. plačni razred in za polni delovni čas ter vpisati delovno dobo od 12. 9. 2011 dalje ter tožnici plačati razliko med prejetimi dohodki pa avtorski pogodbi in neto plačo v znesku 19.066,95 EUR, od navedenega zneska obračunati davke in prispevke, neto znesek pa izplačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečnih zneskov navedenih v 3. točki izreka sodbe. Zavrnilo je zahtevek tožnice, da ji je tožena stranka dolžna plačati nadomestilo za prevoz in prehrano v znesku 2.597,71 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov navedenih v 4. točki izreka sodbe ter da je tožena stranka dolžna tožnici plačati regres za letni dopust ter odvesti ustrezne davke, neto zneske regresa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, navedenimi v 5. točki izreka sodbe. Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov in sicer zmotne uporabe materialnega prava, nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvene kršitve določb postopka. V pritožbi navaja, da je 3 leta opravljala delo za toženo stranko na podlagi sklenjenih avtorskih pogodb (poučevanje matematike na razredni stopnji programa osnovne šole za odrasle) ali celo brez pogodbe (opravljanje izpitov) v času od 2011 do 2014. Glede na to, da so obstajali vsi elementi delovnega razmerja iz 4. člena ZDR-1 in sicer prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces, delo za plačilo, osebno delo in nepretrgano opravljanje dela po navodilih in nadzorom delodajalca, je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice za ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je zmotno presodilo, da je narava dela v izobraževanju odraslih drugačna od rednih programov osnovne oziroma srednje šole, zaradi česar se vključuje učitelje po avtorskih pogodbah in imajo zato predavanja značaj avtorskega dela. Pri upoštevanju značilnosti avtorskega dela je potrebno upoštevati okoliščino, da gre za poučevanje predmeta osnovnošolske matematike in ne morda predavanja na univerzi ali podiplomskem študiju, kar bi zahtevalo posebno obravnavo matematičnih problemov. Predavanja oziroma pouk, ki ga je vršila tožnica, potekajo po učbenikih, ki so predvideni z učnim načrtom in po katalogu učbenikov, ki jih predpiše Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport. Tožnica je predmet matematike poučevala po običajnem učnem načrtu za osnovno šolo, v katerem so predpisane vsebine, cilji in standardi. Lastnega gradiva v smislu učbenika ali avtorskih predavanj tožnica nikoli ni pripravljala. Sama narava dela učitelja in učni načrt predvideva prilagajanje snovi udeležencem, ugotavljanje njihovega predznanja, individualizacija, diferenciacija, nivojski pouk. To pa ni nič posebnega in tako delajo vsi učitelji oziroma profesorji v osnovnih in srednjih šolah. Sodišče ni upoštevalo Zakona o financiranju vzgoje in izobraževanja, Zakona o osnovni šoli, Pravilnik o preverjanju in ocenjevanju znanja, Zakon o izobraževanju odraslih, predmetnik osnovne šole za odrasle. Četudi je v avtorski pogodbi zapisano, da gre za predavanja, je v bistvo šlo za pouk matematike v osnovni šoli za odrasle. Sodišče se do teh navedb tožnice sploh ni opredelilo, čeprav je tožnica zaslišana na obravnavi ponovila svoje tožbene trditve. Posledično je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo glede opredelitve tožničinega dela kot avtorsko storitev. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da delo tožnice ni bilo nepretrgano, zato ker je tožnica, kot učiteljica razrednega pouka matematike, imela sklenjene avtorske pogodbe v času od septembra vsakega koledarskega leta do naslednjega junija. Ker tožnica avtorske pogodbe ni imela sklenjene v mesecih julij in avgust, je sodišče štelo, da ni šlo za nepretrgano delo in kontinuiteto dela. Iz sklenjenih avtorskih pogodb in iz napotitve tožnice za opravljanje dela je mogoče z gotovostjo zaključiti, da delo, ki ga je opravljala tožnica časovno ne odstopa od dela drugih učiteljev v osnovnem izobraževanju. Program osnovne šole za odrasle se je pri toženi stranki odvijal vsako leto od septembra do junija in to neprekinjeno v zadnjih treh letih, kot to dokazujejo tudi avtorske pogodbe tožnice. Če sodišče drugim delavcem v vzgoji in izobraževanju priznava časovno kontinuiteto in nepretrgano opravljanje dela tudi v času šolskih počitnic, je potrebno to priznati tudi tožnici. Da je bila tožnica vključena v organiziran delovni proces ni sporno in tudi ni sporno, da tožnica ni mogla prosto razpolagati z delovnim časom, saj je bila tožena stranka tista, ki je sestavljala urnik kot je to izpovedala priča A.A. Tožena stranka je sicer skušala prikazati, da je tožnica lahko vplivala na sestavljanje tedenskega urnika, kar pa naj bi se v primeru tožnice zgodilo dvakrat v času poučevanja pri toženi stranki. Pravno zmoten je zaključek sodišča prve stopnje, da je delo po avtorski pogodbi opravljala tožnica povsem samostojno in v zvezi s tem ni bil vzpostavljen odnos podrejenosti in nadrejenosti. Že dejstvo, da je tožnica dela opravljala v organiziranem delovnem procesu, to je na podlagi letnega delovnega načrta, sestavljenega urnika tožene stranke v prostorih tožene stranke in izjemoma izven njih, ter je bila napotena na delo s strani tožene stranke, kažejo na odnos podrejenosti oziroma nadrejenosti med strankama. Nadzor delodajalca se kaže v delu po predpisanem urniku, v prostorih delodajalca, pod nadzorom delodajalca (pisanje evidenc in izvajanje ur po letni pripravi v dnevnik, zapisovanje ocen v redovalnico, izpolnjevanje druge dokumentacije, hospitacije). Tožena stranka je torej nadzorovala in spremljala delo tožnice. Tudi pri zaposlenih učiteljih v osnovni šoli se ne vrši konstanten nadzor nad njihovim delom. Nadzor delodajalca je predviden tudi z udeležbo na sestankih, posvetih, strokovnih aktivih in andranoloških zborih, torej na vseh srečanjih, na katerih ima delodajalec možnost vplivanja in usmerjanja poteka načina dela učiteljev. Del obveznosti tožnice so bile tudi govorilne ure, ki jih je tožnica izvajala v glavnem po končanem pouku, po potrebi tudi med odmorom, kadar je kdo to želel. Tožena stranka je vršila za toženo stranko tudi izpite, za katere je bilo v avtorski pogodbi predvideno, da se bodo zanje sklenile posebne podjemne pogodbe. Opravila, ki jih je bila dolžna tožnica opravljati za toženo stranko, niso bila vsa zajeta v pogodbah o avtorskem delu, temveč je tožnica opravljala širši obseg del kot so bila navedena v avtorski pogodbi. Napačen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožnica ni sodelovala v organiziranem procesu dela pri toženi stranki, saj če ne bi šlo za organiziran proces, bi tožnica učila kogarkoli, kadarkoli in kjerkoli. Absurdna je situacija, da tožena stranka opravlja dejavnost izobraževanja odraslih, pa za opravljanje takih dejavnosti nima zaposlenih delavcev. Iz organigrama - kataloga delovnih mest, ki ga je v spis vložila tožnica izhaja, da tožena stranka ne zaposluje niti enega delavca, ki izvaja izobraževalni program - torej nima zaposlenega niti enega učitelja. Brez učiteljev bi tako tožena stranka morala prenehati z delovanjem, saj svojega namena, za katerega je bila ustanovljena ne bi mogla izpolnjevati. Je pa tožena stranka svojo dejavnost opravlja prav z učitelji, ki nezakonito opravljajo delo po avtorskih pogodbah, zato bi tožena stranka, za izvajanje tega dela, morala skleniti s tožnico pogodbo o zaposlitvi namesto avtorske pogodbe. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka trditve tožnice v pritožbi in navaja, da bi bilo nesprejemljivo, če bi osnovnošolski učitelji s plačo za polni delovni čas opravili le nekaj ur predavanj (20 do 22 ur tedensko) in bili v preostanku ur prosti, saj imajo še druge številne obveznosti, ki jih tožnica ni imela in jih tudi ne zatrjuje v obsegu polnega delovnega časa. Tudi v času počitnic učitelji v osnovnih šolah delajo in lahko koristijo letni dopust, tožnica pa v tem času ni delala. Samo dejstvo, da je tožnica delo opravljala po urniku, ki so se tedensko vnaprej pripravljali še ne potrjuje, da se je delo opravljalo po navodilih delodajalca.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, zlasti ne bistvene kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo smiselno uveljavlja pritožba.

6. Pritožba pa utemeljeno uveljavlja pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava, ko je sodišče prve stopnje glede na oceno izvedenih dokazov zaključilo, da pri delu tožnice niso podani elementi delovnega razmerja, kot jih določa prvi odstavek 4. člena ZDR-1. 7. Tožnica je pri toženi stranki opravljala delo učitelja osnovne šole za odrasle, kar izhaja tudi iz letnega delovnega načrta s kadrovskim načrtom za leto 2014 (str. 19). Program osnovne šole za odrasle se je pri toženi stranki odvijal vsako leto od septembra do junija in to neprekinjeno v zadnjih treh letih, kar dokazujejo tudi avtorske pogodbe tožnice. Program osnovne šole se je izvajal tudi v letu 2014 in 2015, kar je razvidno iz letnega delovnega načrta s kadrovskim načrtom za leto 2014 (B3). Iz sklenjenih avtorskih pogodb tožnice je mogoče zaključiti, da delo, ki ga je opravljala tožnica, časovno ne odstopa od dela drugih učiteljev v osnovnem izobraževanju. Premor sklepanja avtorskih pogodb v času od julija do avgusta gre na račun šolskih počitnic, na podlagi navedenega pa ni mogoče zaključiti, da ni šlo za nepretrgano opravljanje dela, kot je to zaključilo sodišče prve stopnje. Dejansko osnovnošolski učitelj in srednješolski profesorji v času poletnih počitnic (junij in avgust) koristijo dopust in bi dopust koristila tudi tožnica, v kolikor bi imela sklenjeno delovno razmerje in ne avtorske pogodbe.

8. Tožnica je bila dejansko vključena v organiziran delovni proces tožene stranke, saj je tudi iz tabele 8 - izvajalci programa B. razvidno, da je tožnica bila predvidena za predmet matematika, nadstandardni program in je imela predvidenih 834 ur za šolsko leto. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je bila tožnica edina predavateljica matematike na predmetni stopnji in pri tem ni bistveno, da je tožnica imela tako velik obseg ur izključno zato, ker je sama želela prevzeti ure matematike na dveh oddelkih. Dejstvo je, da je pri toženi stranki bila potreba po učitelju matematike, saj kot je izpovedala priča A.A. je bila potreba po dveh učiteljih matematike. Prav tako ni utemeljeno sklicevanje direktorice tožene stranke, da gre pri njihovem izvajanju pedagoškega dela za zmanjšan obseg dela in ni primerjave z rednim program osnovne šole, ker predhodno ni znano, kakšen bo vpis in ne vedo, ali bo glede na število vpisanih, potreba po delu učiteljev za en, dva ali tri oddelke in da zaradi opisane negotovosti noben C. zavod - ..., nima redno zaposlenih učiteljev. Tudi v ostalih izobraževalnih programih se srečujejo z enako negotovostjo, saj nikoli ne morejo predvidevati števila vpisov, vendar to ni razlog, da učitelji ne bi bili v delovnem razmerju. Izpoved direktorice, da tožena stranka ni imela pogojev za sklenitev pogodbe o zaposlitvi s tožnico, ker se je pri toženi stranki pouk končal sredi meseca junija, začne pa sredi septembra, oziroma 1. oktobra in učitelja v teh mesecih ne potrebujejo, ni bistvena za odločitev v zadevi. Enako je namreč delo organizirano v vseh drugih izobraževalnih programih in navedeno ni razlog, da bi z učitelji sklepali pogodbe o avtorskem delu.

9. Priča A.A., ki je bila pri toženi stranki organizator izobraževanja je izpovedala, da je tožnica delo opravljala tako, da je poučevala matematiko v programu osnovne šole in da je delo opravljala samostojno, od nje pa je prejela vsak teden urnik za naslednji teden. Izpovedala je, da je imelo delo tožnice pri toženi stranki naravo avtorskega dela predvsem zaradi prilagajanja individualnim potrebam slušateljev, ki so bili odrasli ljudje, tožnici pa je bilo tudi omogočeno, da je brez soglasja tožene stranke lahko poučevala tudi drugje. Priča je izpovedala, da je bila udeležba na androloškem zboru enkrat letno in da je tožnica morala popravljati teste slušateljev ter tega dela ni dobila posebej plačanega.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da pri tožnici ni šlo za nepretrgano delo in s tem ni bil podan bistven element obstoja delovnega razmerja, ker tožena stranka s tožnico ni vsak mesec sklenila pogodbe o avtorskem delu (namreč v mesecu juliju in avgustu s tožnico pogodbe ni sklenila). Naveden zaključek sodišča prve stopnje je napačen. Tožnica je pri toženi stranki bila vključena v organiziran delovni proces, glede na to, da se je program osnovne šole za odrasle pri toženi stranki odvijal vsako leto od septembra do junija in to neprekinjeno v zadnjih treh letih in ker izobraževanje poteka enako tudi v osnovni in srednji šoli, je vsekakor možno zaključiti, da je tožnica delo pri toženi stranki opravljala nepretrgano.

11. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno zaključilo, da tožnica dela ni opravljala po navodilih in pod nadzorstvom delodajalca. Zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnica sama oblikovala pristop in način podajanja snovi za posameznike in posamezne skupine slušateljev in da to kaže, da ni bila v podrejenem odnosu do tožene stranke, ni pravilen. Tožnica je morala upoštevati učni načrt in izbirati učbenike, ki so predvideni z učnim načrtom, ki ga predpiše Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport in prav tako je tožnica dejansko delo opravljala v organiziranem delovnem procesu na podlagi urnika, ki ga je pripravljala tožena stranka. Delo je opravljala v prostorih in osnovnimi sredstvi tožene stranke, kar vse kaže na to, da tožnica pri opravljanju dela ni bila povsem samostojna in tudi ni mogla prosto razpolagati z delovnim časom in se tudi ni sama odločala, katere dneve bo delo opravljala. Da je delodajalec opravljal nadzor nad delom tožnice kaže tudi predpisan urnik, tožnica je morala evidenco in izvajanje ur po letni pripravi vpisovati v dnevnik, zapisovati ocene v redovalnico in izpolnjevati drugo dokumentacijo po navodilih tožene stranke. Tožena stranka je torej vsekakor nadzorovala in spremljala delo tožnice.

12. Glede na navedeno je utemeljena pritožba tožnice, da sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi ni upoštevalo odločilnih okoliščin glede elementov delovnega razmerja. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) v drugem odstavku 13. člena določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. v povezavi z 20. oziroma 54. členom tega zakona. V 4. členu ZDR-1 je določeno, da je delovno razmerje tisto razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Tožnica je ves čas postopka opozarjala tudi na organigram tožene stranke - katalog delovnih mest, iz katerega je razvidno, da ima tožena stranka predvideno organizacijsko strukturo, ne pa izvajalcev pedagoškega dela. Odlok o ustanovitvi tožene stranke ne določa zaposlitev učiteljev in prav tako ne splošni akt organiziranosti tožene stranke, ki določa organizacijsko strukturo. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje materialnopravno zmotno zaključilo, da takšna organizacija kaže na specifičnost izvajanja pedagoške dejavnosti tožene stranke, ki zaradi nepredvidljivosti števila slušateljev in njihove strukture, ni mogoče organizirati pedagoške dejavnosti z redno zaposlenimi učitelji, ter da organiziranost izvajanja dejavnosti sodi v izključno pristojnost tožene stranke, v katero sodišče ne sme posegati. Tožnica v pritožbi pravilno opozarja, da tožena stranka opravlja dejavnost izobraževanja odraslih in da za opravljanje te dejavnosti nima zaposlenih delavcev. Za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni bistveno ali ima tožena stranka sistemizirano delovno mesto učitelja. Prav tako je neutemeljeno sklicevanje tožene stranke, da tožnica ne more pričakovati sklenitve pogodbe o zaposlitvi in plačila za polni delovni čas, saj ima delovno obveznost le 20 do 22 ur tedensko. ZDR-1 namreč v 65. členu določa, da se lahko pogodba o zaposlitvi sklene tudi za delovni čas, krajši od polnega delovnega časa, ter da ima delavec, ki je sklenil pogodbo o zaposlitvi za krajši delovni čas pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnega razmerja enake kot delavec, ki dela polni delovni čas in jih uveljavlja sorazmerno v času, za katerega je sklenil delovno razmerje, razen tistih, za katere zakon določa drugače. 13. Upoštevaje zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče tožničini pritožbi ugodilo in izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje razčistiti vsa sporna vprašanja, na katere je opozorilo pritožbeno sodišče v tem sklepu in nato ponovno odločiti o tožničinem tožbenem zahtevku.

14. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da lahko sodišče pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo tudi v primeru, če razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo.