VDS sklep Pdp 1067/2006
Datum: 2007-05-31T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2007:VDS.PDP.1067.2006
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga - manjši delodajalec

## Jedro

Pri presoji, ali gre za manjšega delodajalca, torej delodajalca z manj kot desetimi delavci, se upoštevajo le delavci, ki imajo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ne pa tudi tisti, ki pri delodajalcu delajo preko študentske napotnice.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba v 2. točki izreka razveljavi ter se tožba v tem delu zavrže, v preostalem delu (1., 3., 4., 5. in 6. točka izreka) pa se izpodbijana sodba razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 29.11.2005 nezakonita in se razveljavi (1. točka izreka). Nadalje je ugotovilo, da je bila med strankama sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto vodja proizvodnje od 1.4.2005 dalje, z bruto plačo 200.000,00 SIT v prvem trimesečju, 250.000,00 SIT v drugem trimesečju ter v nadalje z bruto plačo 350.000,00 SIT (2. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki vpisati v delovno knjižico delovno dobo za obdobje od 1.4.2005 do 11.4.2006 (3. točka izreka), za obdobje od julija 2005 do oktobra 2005 pa ji obračunati razliko v plači in izplačati ustrezen neto znesek, in sicer: 58.890,00 SIT bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 18.8.2005 dalje, 41.594,00 SIT bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 18.9.2005 dalje, 55.806,00 SIT bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 18.10.2005 dalje in 88.509,00 SIT bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 18.11.2005 dalje (4. točka izreka). Za obdobje od 1.11.2005 do 11.4.2006 je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki obračunati bruto mesečno plačo v višini 350.000,00 SIT mesečno ter ji po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec (5. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v znesku 261.450,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje prvostopenjske sodbe do plačila (6. točka izreka). Sklenilo je, da se spremembi tožbe z dne 8.12.2005 in 13.12.2005 dovolita, ter ustavilo postopek v delu tožbenega zahtevka, ki se je glasil na plačilo 162.619,00 SIT s pp, obračun in izplačilo plač za obdobje od 12.4.2006 dalje in poziv ter vrnitev nazaj na delo k toženi stranki.

Zoper sodbo sodišča prve stopnje se iz vseh razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožena stranka. Izrek je nerazumljiv in nasprotuje sam sebi ter razlogom izpodbijane sodbe v delu, v katerem je toženi stranki naložen obračun bruto nadomestila plače, plačilo prispevkov in davkov ter vpis delovne dobe v delovno knjižico za čas od 1.4.2005 do 11.4.2006. Tožeča stranka ima namreč do 30.12.2005 delovno dobo vpisano. Zaključek sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka opravljala delo vodje proizvodnje, je napačen. Tožeča stranka je v pripravljalni vlogi z dne 8.12.2005 sama zatrjevala, da je opravljala dela na previjalnem stroju oz. v vlogi z dne 7.3.2006, da je opravljala dela na stroju, ki je ključen za celotno proizvodnjo. Pogodba o zaposlitvi z dne 1.4.2005 je sklenjena za delovno mesto v proizvodnji, za operaterja in vzdrževalca XY. Prvostopenjsko sodišče nepravilno ugotavlja, da tega delovnega mesta v Aktu o sistemizaciji in opisih delovnih mest ni, saj je vsebovano pri nazivu proizvodnega delavca - specialista. Prav tako je napačna ugotovitev, da pogodba o zaposlitvi nima datuma - datirana je s 1.4.2005, in ker tožeča stranka ni predložila zadnje strani pogodbe, jo dostavlja tožena stranka. V 2. točki predloga z dne 24.1.2005 je bila predvidena zaposlitev za nedoločen čas po uspešno opravljeni preizkusni dobi 6 mesecev, zato je bila tožeči stranki ponujena pogodba za določen čas 6 mesecev, katero pa je odklonila in sprejela pogodbo za čas do 30.6.2005. Če se tožeča stranka ni strinjala s pogodbo o zaposlitvi in z aneksom z dne 30.6.2005, bi morala zahtevati sodno varstvo. Ker tega ni storila, niso podane procesne predpostavke za sodno varstvo in je potrebno zahtevke (pravilno: tožbo) zavreči. Tožeča stranka ni izpolnjevala obveznosti, ki so bile predvidene za vodjo proizvodnje in ki izhajajo iz predloga z dne 24.1.2005, kar je izpovedal tudi direktor tožene stranke. Ker ni pokazala zanimanja za spoznanje preostalih del vodje proizvodnje, sposobnosti organiziranja dela, vodenja skupine delavcev, se je tožena stranka odločila, da po izteku aneksa s tožečo stranko ne bo več sklenila pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je napačno zaključilo, da je nastopila transformacija delovnega razmerja (pravilno: pogodbe o zaposlitvi) tudi iz tega razloga, ker je tožena stranka neutemeljeno uporabila 7. alineo 1. odstavka 52. člena ZDR. Zaradi zmanjšanja obsega poslovanja z nekaterimi poslovnimi partnerji in upada naročil je postalo delo tožeče stranke nepotrebno, zato je bila napotena na čakanje. Tožena stranka je računala, da bo prišlo do novih naročil, ker pa je bilo v novembru 2005 jasno, da novih naročil ne bo, je tožeči stranki pogodbo o zaposlitvi v roku 30 dni od seznanitve z razlogi odpovedala. Razloge za zaposlitev D.Č. in A.K. je pojasnil direktor tožene stranke, navedeni pa so tudi v pripravljalnih vlogah tožene stranke. Zmotna je ugotovitev izpodbijane sodbe, da so izračuni vtoževanih razlik v bruto plači pravilni. Sodišče prve stopnje namreč ni upoštevalo, da polni obračunski mesec znaša 176 ur, navedenega fonda ur pa tožeča stranka v juliju in oktobru, ko je delala le 168 ur, ni dosegla, prav tako pa je bila v septembru 5 dni odsotna zaradi bolezni.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Na podlagi tako izvedenega preizkusa je prišlo do ugotovitev, pojasnjenih v nadaljevanju.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja kršitev 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, češ da sta 3. in 4. točka izreka izpodbijane sodbe nerazumljivi in nasprotujeta sami sebi ter razlogom sodbe. Prvostopenjsko sodišče je namreč v obrazložitvi tega dela izpodbijane sodbe navedlo vsebinsko takšne razloge, da je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo materialnopravno pravilnost izpodbijane odločitve.

Iz izpodbijane sodbe izhaja, da sta stranki sklenili pogodbo o zaposlitvi za določen čas od 1.4.2005 do 30.6.2005 (za delovno mesto delavec v proizvodnji in operater ter vzdrževalec XY), ter z aneksom podaljšali njeno veljavnost do 30.9.2005. Tožeča stranka je nato ostala na delu pri toženi stranki tudi po 30.9.2005, kljub temu, da ponujenega predloga pogodbe o zaposlitvi ni podpisala. Dne 29.11.2005 ji je tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga (1. alinea 1. odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih, ZDR - Ur. l. RS, št. 42/2002).

Tožeča stranka z 2. točko tožbenega zahtevka vtožuje ugotovitev, da ima s toženo stranko od 1.4.2005 dalje sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto vodje proizvodnje. Prvostopenjsko sodišče je na podlagi 54. člena ZDR ugotovilo obstoj transformacije pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (ker je tožeča stranka ostala na delu tudi po 30.9.2005, poleg tega pa po oceni prvostopenjskega sodišča niso bili podani pogoji za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas na podlagi 7. alinee 1. odstavka 52. člena ZDR). Dejansko podlago za ugoditev temu delu tožbenega zahtevka pa predstavljata predvsem ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je tožena stranka v "predlogu za delovno razmerje" z dne 24.1.2005 tožeči stranki ponudila delovno mesto vodje proizvodnje, ter da je tožeča stranka vsaj določena dela in naloge, ki so bile opredeljene v tem predlogu, kasneje pri toženi stranki tudi izvrševala. Na takšno dejansko in pravno podlago oprt zaključek prvostopenjskega sodišča, da bi med strankama morala biti sklenjena pogodba o zaposlitvi skladno s predlogom z dne 24.1.2005, pa je materialnopravno zmoten.

Ne glede na vsebino predloga z dne 24.1.2005 o nameravani sklenitvi pogodbe o zaposlitvi (za vodjo proizvodnje) iz ugotovitev izpodbijane sodbe izhaja, da sta stranki dne 1.4.2005 sklenili pogodbo o zaposlitvi za določen čas za delovno mesto delavca v proizvodnji in operaterja ter vzdrževalca XY, nato z aneksom podaljšali njeno veljavnost do 30.9.2005, po tem datumu pa je tožeča stranka ostala na delu pri toženi stranki, ne da bi ti o tem sklenili kakršenkoli pravni akt. V posledici slednjega se je sklenjena pogodba o zaposlitvi za določen čas transformirala v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, kar pa je v okviru trditvenega bremena zatrjevala tudi tožena stranka sama. Tožeča stranka 2. točke tožbenega zahtevka sicer ni utemeljevala s sklicevanjem na transformacijo sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas, ampak je zgolj uveljavljala, da bi od 1.4.2005 dalje med strankama dejansko morala biti sklenjena pogodba o zaposlitvi z vsebino, kot je razvidna iz predloga za delovno razmerje z dne 24.1.2005. Predmetna tožba je bila vložena dne 18.10.2005, torej v času, ko je bila tožeča stranka zaradi učinka transformacije pogodbe o zaposlitvi še vedno v delovnem razmerju pri toženi stranki. Če je tožeča stranka menila, da so ji kršene pravice iz delovnega razmerja, bi prvenstveno morala postopati po 1. odstavku 204. člena ZDR, ki določa, da ima delavec, ki meni, da delodajalec ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmerja ali krši katero od njegovih pravic iz delovnega razmerja, pravico pisno zahtevati od delodajalca, da kršitev odpravi oz. izpolni svoje obveznosti. V primeru, da delodajalec v nadaljnjem roku 8 delovnih dni po vročeni pisni zahtevi ne izpolni svoje obveznosti oz. ne odpravi kršitve, lahko delavec v 30 dneh od poteka navedenega 8-dnevnega roka zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem (2. odstavek 204. člena ZDR). Ker v obravnavani zadevi nobena od strank ni niti zatrjevala niti dokazovala, da je tožeča stranka pred vložitvijo tožbe postopala po 1. oz. 2. odstavku 204. člena ZDR, pritožba pravilno uveljavlja, da procesna predpostavka za sodno odločanje o 2. točki tožbenega zahtevka ni izpolnjena. Sodišče druge stopnje je zato pritožbi ugodilo in na podlagi 2. odstavka 354. člena ZPP odločitev o 2. točki izreka izpodbijane sodbe razveljavilo in tožbo v tem delu zavrglo.

Prvostopenjsko sodišče je razveljavilo odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki je bila podana tožeči stranki dne 29.11.2005 in se je nanašala na delovno mesto delavca v proizvodnji - operaterja XY. Razlogi, s katerimi izpodbijana sodba utemeljuje zaključek o nezakonitosti predmetne odpovedi, so materialnopravno zmotni. Kot je bilo pojasnjeno, je sodišče prve stopnje v 2. točki izreka napačno odločilo, da sta stranki sklenili pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto vodje proizvodnje, zato je posledično tudi nepravilno zaključilo, da je bila tožeči stranki odpovedana neobstoječa pogodba. Tožeči stranki je bila namreč pravilno odpovedana pogodba o zaposlitvi za delovno mesto, glede katerega je bila dne 1.4.2005 sklenjena (kasneje transformirana) pogodba o zaposlitvi za določen čas. Za presojo zakonitosti odpovedi tudi ni pomembna ugotovitev sodišča prve stopnje, češ da odpovedano delovno mesto ni vsebovano v Aktu o sistemizaciji in opisih del. V primeru odpovedi iz poslovnega razloga se namreč presoja prenehanje potreb po opravljanju dela delavca pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca (1. alinea 1. odstavka 88. člena ZDR). Ker bi zaradi tako opredeljene definicije poslovnega razloga sodišče prve stopnje moralo dejansko presojati resnost in utemeljenost odpovednega razloga upoštevaje sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za določen čas (kasneje transformirano v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas), je zmoten zaključek izpodbijane sodbe, češ da potreba po delu vodje proizvodnje ni prenehala. Posledično je ostalo dejansko stanje glede obstoja odpovednega razloga nepopolno ugotovljeno. Sodišče druge stopnje je zato na podlagi 355. člena ZPP pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo v 1., 3., 5. in 6. točki izreka razveljavilo ter vrnilo zadevo v tem delu sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Prvostopenjsko sodišče bo moralo, upoštevaje dejansko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi in s strani strank zatrjevano trditveno in dokazno podlago v obravnavani zadevi, vnovič presoditi, ali je bil poslovni razlog resen in utemeljen ter odpoved podana pravočasno.

Skladno s 3. odstavkom 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oz. ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oz. prekvalificirati za drugo delo; če ta možnost obstaja, mu mora ponuditi sklenitev nove pogodbe. Obveznost iz citiranega določila ne velja za manjše delodajalce (4. odstavek 88. člena ZDR), t.j. delodajalce, ki zaposlujejo 10 ali manj delavcev. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da tožeča stranka ni manjši delodajalec ter zato presojalo, ali je tožena stranka postopala po 3. odstavku 88. člena ZDR. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje preveri pravilnost tega zaključka. Direktor tožene stranke je resda izpovedal, da je bilo v času predmetne odpovedi pri toženi stranki zaposlenih 11 delavcev, vendar iz zapisnika glavne obravnave z dne 28.3.2006 izhaja, da je v to število vključil tudi "električarja" (A.K.), glede katerega je iz prilog spisa razvidno, da je s toženo stranko sklenil pogodbo o zaposlitvi šele dne 2.2.2006, do tedaj pa je delal preko študentske napotnice. Pritožbeno sodišče nadalje opozarja tudi na zmotno oceno sodišča prve stopnje, češ da bi tožena stranka morala ponuditi pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto tehnologa tožeči stranki, ne pa novo zaposlenemu D.Č.. Prvostopenjsko sodišče je sicer ugotovilo, da je za to delovno mesto predvidena enaka vrsta in stopnja strokovne izobrazbe, kot jo ima tožeča stranka, vendar pa je spregledalo priloge spisa, iz katerih izhaja, da je bila s Česnom pogodba o zaposlitvi sklenjena le za določen čas. Na podlagi 3. odstavka 90. člena ZDR je namreč ustrezna zaposlitev le tista, ki je ponujena za nedoločen čas, medtem ko neustrezne zaposlitve (kar je tudi zaposlitev za določen čas) delodajalec delavcu ni dolžan ponuditi.

Če bo v ponovljenem postopku prvostopenjsko sodišče ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, bo moralo glede vtoževanega vpisa delovne dobe v delovno knjižico (3. točka tožbenega zahtevka) upoštevati, da ima tožeča stranka do 30.12.2005 delovno dobo že vpisano. V okviru dokazil kopija delovne knjižice sicer ni bila predložena, vendar na tako priznano delovno dobo opozarja pritožba, enako pa je tekom postopka zatrjevala tudi tožena stranka, pri čemer tožeča stranka slednjemu ni oporekala.

Iz razlogov, pojasnjenih v nadaljevanju, je sodišče druge stopnje na podlagi 355. člena ZPP razveljavilo tudi 4. in 5. točko izreka izpodbijane sodbe ter vrnilo zadevo v tem delu v novo sojenje sodišču prve stopnje. V 5. točki izreka izpodbijane sodbe je tožeči stranki za čas od 1.11.2005 do 11.4.2006 prisojena bruto mesečna plača v višini 350.000,00 SIT oz. po odvodu davkov in prispevkov plačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Takšna odločitev je materialnopravno napačna, saj temelji na že pojasnjeni zmotni oceni prvostopenjskega sodišča, da bi stranki morali skleniti pogodbo o zaposlitvi za vodjo proizvodnje, za kar je bilo v predlogu z dne 24.1.2005 predvideno plačilo v vtoževani višini 350.000,00 SIT bruto. Že iz predhodne obrazložitve pritožbenega sodišča izhaja, da je za vprašanje obsega pravic iz delovnega razmerja med strankama relevantna dejansko sklenjena oz. kasneje transformirana pogodba o zaposlitvi za določen čas. Pri odločanju o tem delu tožbenega zahtevka bo zato v ponovljenem postopku sodišče prve stopnje moralo upoštevati naslednje. Od 1.11.2005 do dneva prenehanja delovnega razmerja (po zatrjevanju tožene stranke je to 30.12.2005) je tožeča stranka kvečjemu upravičena do izplačila razlike v plači, če bo sodišče prve stopnje v okviru materialnega procesnega vodstva ugotovilo, da je iz tega naslova prejela manj, kot sta se stranki dogovorili v pogodbi o zaposlitvi. Za obdobje od 30.12.2005 do 11.4.2006 pa je tožeča stranka upravičena do reparacije le, če bo sodišče prve stopnje ocenilo, da ji je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana nezakonito, pri čemer bo tudi v tem primeru višina reparacije odvisna od višine dogovorjene plače v pogodbi o zaposlitvi.

Kot pravilno navaja pritožba, je materialnopravno napačna tudi ugoditev 4. točki tožbenega zahtevka, v kateri je tožeča stranka za obdobje od julija 2005 do oktobra 2005 uveljavljala izplačilo razlike med že prejeto plačo in plačo, ki je bila določena v predlogu z dne 24.1.2005 za drugo trimesečje dela oz. za čas po preteku le-tega. Že zgoraj je bilo navedeno, da je za obseg pravic tožeče stranke relevantna dejansko sklenjena pogodba o zaposlitvi, ki v 8. členu določa, da osnovna plača tožeče stranke znaša 200.000,00 SIT bruto na obračunski mesec 176 ur. Za vtoževano obdobje je tako tožeča stranka upravičena kvečjemu do izplačila razlike med že prejeto plačo in zneskom plače, ki sta ga stranki dogovorili v pogodbi o zaposlitvi. Ker iz predloženih plačilnih list izhaja, da tožeča stranka v spornem obdobju ni vedno prejela dogovorjenega plačila, naj sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku popolno ugotovi dejansko stanje glede tožeči stranki izplačane plače (plačilne liste ter eventuelno zaslišanje strank), ter nato ponovno odloči o utemeljenosti tega dela tožbenega zahtevka.

Do ostalih pritožbenih navedb se sodišče druge stopnje ni opredelilo, saj mora na podlagi 1. odstavka 360. člena ZPP v obrazložitvi svoje odločbe presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so bile bistvenega pomena za sprejem drugostopenjskega sklepa.

V skladu z vsem obrazloženim je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in 2. točko izpodbijane sodbe razveljavilo ter tožbo v tem delu zavrglo, v preostalih točkah izreka, vključno z odločitvijo o stroških postopka, pa je izpodbijano sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo v novo sojenje sodišču prve stopnje. Bistvenih kršitev določb postopka, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, pa pri preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).

V skladu s 1. odstavkom 30. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1 - Ur. l. RS, št. 2/2004 in 10/2004) pritožbeno sodišče zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali bistvene kršitve določb postopka sicer ne sme razveljaviti izpodbijane sodbe, s katero je sodišče prve stopnje na podlagi obravnave odločilo o zahtevku, če je nepravilnost mogoče popraviti z dopolnjeno ali ponovljeno izvedbo dokazov oz. izvedbo drugih procesnih dejanj na obravnavi pred sodiščem druge stopnje. Ker je iz zgornjih navedb razvidno, da je potrebno v obravnavi zadevi dokazni postopek obširneje dopolniti, je skladno z načelom ekonomičnosti postopka sodišče druge stopnje izpodbijano sodbo v pretežnem delu razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje.