VDSS sklep Pdp 988/2010
Datum: 2011-02-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.988.2010
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - vodilni delavec

## Jedro

Za zaključek, da je pogodba o zaposlitvi za določen čas z vodilnim delavcem v smislu 5. al. 1. odst. 52. čl. ZDR sklenjena zakonito, ne zadošča le ugotovitev, da se je delovno mesto po pogodbi o zaposlitvi imenovalo „direktor poslovne enote“, ampak bi bilo treba ugotoviti še, ali je tožnica na tem delovnem mestu vodila poslovno področje ali organizacijsko enoto ter da je imela pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Stroški pritožbenega postopka so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek: za ugotovitev, da je tožeči stranki nezakonito prenehalo delovno razmerje 17. 1. 2009 ter ji še vedno traja in je tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki od 18. 1. 2008 dalje za nedoločen čas; da je tožena stranka dolžna pozvati tožečo stranko nazaj na delo, jo od dne nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijaviti v zavarovanje in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ji obračunati mesečno plačo v bruto znesku 1.979,53 EUR, zmanjšano za prejeta nadomestila s strani Zavoda za zaposlovanje, ji po plačilu dajatev in prispevkov izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. dne v mesecu za plačilo preteklega meseca dalje do plačila, ji po plačilu dajatev izplačati pripadajoče regrese za letne dopust in ji priznati delovno dobo, kot da bi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ne bi prišlo, v 8 dneh.

Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz 1. odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške tega postopka, povečane za 20 % DDV v 8 dneh z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila pod izvršbo. V pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje ni imelo zakonitega razloga, da je v nasprotju s trditveno in dokazno podlago v spisu ugotovilo, da sta bili obe pogodbi o zaposlitvi zakonito sklenjeni za določen čas na drugi pravni podlagi. V pogodbi o zaposlitvi z dne 14. 1. 2008 je v 1. točki zapisano, da se pogodba sklepa zaradi poskusne dobe, v pogodbi o zaposlitvi z dne 15. 7. 2008 pa je v 1. točki navedeno, da se pogodba sklepa zaradi začasno povečanega obsega dela. V odgovoru na tožbo je tožena stranka izrecno navedla, kar so potrdile zaslišane stranke, da je bil naziv delovnega mesta „direktor PE“ določen le zaradi lažjega kontaktiranja s strankami in da ni šlo za poslovodnega delavca, temveč za delo vodje enote. Izrecno je navajala, da je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena za določen čas zaradi povečanega obsega dela. Sodišče je prezrlo povsem nedvoumna zapisana razloga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi ter odločilo, da je bil razlog sklenitve obeh pogodb o zaposlitvi v 5. alineji 52. čl. ZDR. Sodišče je obe pogodbi o zaposlitvi povsem napačno razlagalo, s tem pa zmotno ugotovilo dejansko stanje. Po mnenju tožeče stranke sodišče ne more razlagati pogodbe o zaposlitvi, v kateri je konkretiziran razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, drugače, kot je v njej zapisano. Sodišče ne more spremeniti razloga sklenitve pogodbe za določen čas, saj je njegova naloga, da ugotovi, ali je razlog, ki je naveden v 52. čl. ZDR, zakonit, potem pa mora ugotoviti, ali je v pogodbi o zaposlitvi za določena čas naveden razlog tudi v resnici obstajal. Tega pa sodišče prve stopnje ni storilo, zaradi česar je izpodbijana sodba nezakonita. Poudarja tudi, da se na podlagi 5. alineje 52. člena ZDR lahko sklene pogodba o zaposlitvi za določen čas s poslovodno osebo in s tistim vodilnim delavcem, ki vodi poslovno področje ali organizacijsko enoto pri delodajalcu in ima pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve. Tožnica ni imela pooblastil za sklepanje pravnih poslov prav tako tudi ni bila pooblaščena za samostojne kadrovske in organizacijske zadeve, kar tudi izhaja iz navedb tožene stranke in izpovedbe direktorja tožene stranke. Iz navedenega izhaja, da je bila pogodba o zaposlitvi z dne 14. 1. 2008 sklenjena v nasprotju z zakonom, saj poskusno delo ni zakonit razlog po 52. členu ZDR. Pogodba o zaposlitvi z dne 15. 7. 2010 pa je bila nezakonito sklenjena za določen čas zato, ker razlog začasno povečanega obsega dela ni obstajal. Nadalje navaja, da delo pridobivanja gradbenega dovoljenja sploh ni bilo delo, zato ga tožnica tudi ni mogla ovrednoti v procentih obsega dela. Nekajkrat je pogledala internetne strani in bila s tem v zvezi na dveh sestankih, v glavnem pa je delala komercialno delo, tako ob nastopu dela pri toženi stranki, kot tudi ob prenehanju. Začasno povečanega obsega dela ni bilo, tožena stranka je enostavno direktorja PE Ljubljana zaposlovala za določen čas, tudi dva direktorja pred tožnico sta bila zaposlena za določen čas, zato da bi lažje prišlo do prenehanja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da je tožničin zahtevek glede zatrjevanja, da je ostala na delu po preteku časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, neutemeljen. Svojo odločitev je utemeljilo s tem, da tožena stranka ni dopustila ali omogočila dela dne 19. 1. 2010 in da volja direktorja ni bila taka, da se s tožnico sklene nova pogodba o zaposlitvi. Tožnica s tem v zvezi meni, da volja delodajalca ali želja delavca pri ugotavljanju, ali je delavec ostal na delu po poteku časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, nista pomembni. Relevantno je le, ali je delavec ostal na delu po poteku časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Sodišče je verjelo toženi stranki, da je tožnica zlorabila njeno zaupanje, ko se je dne 19. 1. 2009 pojavila na delu in delo praktično v polnem delovnem času tudi opravljala. Sodišče je verjelo direktorju, da je tožnici na sestanku dne 16. 1. 2009 rekel, naj v ponedeljek vrne ključe prostorov, ker naj bi ji zaupal, vendar direktor ni izpovedal, da bi tožnici zaupal, temveč je o tem sklepalo sodišče, čeprav ni imelo takšne podlage za sklepanje. Po drugi strani pa je sodišče vprašalo tožnico, zakaj na sestanku dne 16. 1. 2009 ni zahtevala pisne potrditve direktorja o nadaljnjem sodelovanju, pa je tožnica odgovorila, da mu je vendar zaupala, vendar o njenem zaupanju direktorju sodišče ni odločalo oz. obrazlagalo. Nelogična je tudi izpoved direktorja, da naj bi tožnica v ponedeljek vrnila le ključe, saj sta na obravnavi 12. 5. 2010 direktor in tožnica izpovedala, da je bilo ključev od pisarne v Ljubljani več in jih ni imela zgolj tožnica. Direktor tudi ni zahteval, tožnici je nasprotno izrecno naročil, da pride v službo, zato tudi ni jasno, zakaj naj bi 19. 1. 2009 zlorabila zaupanje direktorja. Če bi direktor menil, da je 16. 1. 2009 zadnji delovni dan, ji ni mogel niti smel naročiti, da pride po poteku časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, še na delo, pa čeprav se vrne samo kakšna stvar. Tožnica je na sestanku 16. 1. 2009 razumela, da sta se z direktorjem dogovorila o podaljšanju, o času oziroma trajanju pa naj bi se dogovorila v ponedeljek. Direktor je tožnico poklical dne 19. 1. 2009 ob 7.30 uri, kar je tožena stranka na obravnavi 26. 3. 2010 izrecno zanikala in je navedla, da ni res, da bi direktor poklical tožnico na stacionarni telefon, po zaslišanju tožnice pa je direktor le povedal, da sta tega dne govorila ob 7.30 uri. Razlikujeta se izpovedbi direktorja in tožnice o vsebini pogovora, saj direktor pravi, da je naročil, da vrne ključe in mobitel, tožnica pa, da sta se pogovarjala o sprotnih zadevah ter o nadaljnjem sodelovanju in se dogovorila, da jo bo direktor poklical kasneje, še pred potekom delovnega časa. Tožnica je tudi izpovedala, da je ona, ker je direktor ni poklical, malo pred 15.00 uro klicala direktorja, ker pa ga ni bilo, je govorila z delavko M.K. ki je tudi potrdila, da je tožnica poklicala okoli 14.30 ure ter jo vprašala, kaj je sedaj z njeno pogodbo: ali se ji bo podaljšala, ali ne, in priča je tožnico obvestila, da ne. Celotna izpoved tožnice in njene navedbe so konsistentne in potrjene z izpovedbo prič, zato ni jasno, zakaj je sodišče verjelo direktorju in ne toženi stranki. Priglaša stroške pritožbe.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe tožnice, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

V skladu z 350. členom Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) je pritožbeno sodišče preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v tistem delu, v katerem se izpodbija s pritožbo, pri tem pa je pazilo po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja, zaradi česar ni mogoče preveriti pravilne uporabe materialnega prava, sodba sodišča prve stopnje pa poleg tega tudi nima razlogov o nekaterih odločilnih dejstvih in je ni mogoče preizkusiti.

Po preučitvi podatkov v spisu pritožbeno sodišče soglaša za ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da v konkretnem primeru ni nastopila situacija iz 54. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02, s spremembami; ZDR) ki določa posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas oz. določa, da se v primeru, če delavec ostane na delu tudi po poteku časa, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožena stranka že dne 5. 1. 2009 tožnico pisno obvestilo, da ji 16. 1. 2009 preneha pogodba o zaposlitvi in da ji pogodba tudi ne bo podaljšana. Tožnica svojo pritožbo neutemeljeno opira na zatrjevan dogovor z dne 16. 1. 2009 z direktorjem tožene stranke, na katerem naj bi bili del časa prisotni tudi ostali delavci iz poslovne enote Ljubljane in na katerem naj bi bilo dogovorjeno, da naj bi se 16. 1. 2009 z direktorjem dogovorila o podaljšanju, 19. 1. 2009 pa naj bi ji direktor sporočil, za katero časovno obdobje naj bi bila pogodba podaljšana. V tem delu gre za neprepričljive navedbe, ki jih dokazni postopek pred sodiščem prve stopnje ni potrdil. Ker na sestanku dne 16. 1. 2009 med strankama ni prišlo do jasnega in nedvoumnega dogovora, je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo, da je bil dogovor le tak, da je dolžna tožnica naslednjega delovnega dne, 19. 1. 2009 vrniti ključe in mobitel. V kolikor bi držale trditve tožnice, da je bil dogovor o tem, da pride delati, ne pa tudi o tem, da naj bi se takrat le dogovorili o trajanju pogodbe o zaposlitvi, je potem nejasno, zakaj naj bi tožena stranka tožnico obvestila dne 19. 1. 2009, da z njo ne bo podaljšala pogodbe o zaposlitvi in jo odjavila iz zavarovanja, kot je tožnico obvestila delavka M.K iz poslovne enote Maribor. V tem delu so povsem sprejemljive ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožnica kot direktorica poslovne enote zlorabila zaupanje direktorja, torej ko kljub nedoseženemu dogovoru prišla na delo in se zadrževala v prostorih tožene stranke ves delovni čas, ne glede na to, da ji je bilo jasno povedano, da ji dela ni treba opravljati. Zaradi navedenega so neutemeljene pritožbene navedbe, ki skušajo situacijo predstaviti v obratni luči in sicer, da naj bi tožnica zaupala direktorju, ki ji je zagotovil še nadaljnjo opravljanje dela in ne obratno, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje. V tem delu je torej pritožba neutemeljena in jo je bilo potrebno zavrniti.

Najmanj preuranjen pa je zaključek sodišča prve stopnje, da sta bili obe pogodbi o zaposlitvi in sicer tista z dne 14. 1. 2008 (priloga A2) ter druga pogodba o zaposlitvi z dne 15. 7. 2008 (priloga A3) sklenjeni v skladu z določbo 5. alineje 1. odstavka 52. člena ZDR, ki določa, da se pogodba o zaposlitvi lahko sklene na določen čas, če gre za poslovodne osebe ali tistega vodilnega delavca, ki vodi poslovno področje ali organizacijsko enoto pri delodajalcu in ima pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve. Sodišče prve stopnje je s tem v zvezi le ugotovilo, da naj bi bila tožnica vodilni delavec pri toženi stranki, na kar je, kot bo sicer v nadaljevanju še obrazloženo, neutemeljeno sklepalo iz njenega imena delovnega mesta: „direktor PE Ljubljana“, ni pa ugotovilo drugega in sicer kumulativno določenega pogoja iz 5. alineje 1. odstavka 52. člena ZDR, torej ali je tožnica vodila poslovno področje ali organizacijsko enoto in imela pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve. Iz doslej znanih podatkov v spisu, predvsem iz pogodbe, ki jo je direktor tožene stranke kot naročnik sklenil z izvajalcem J. d.o.o., Ljubljana za prevzem vodenja, zastopanja in pridobitve PGD, PZI delno in PID dokumentacije ter za pridobitev gradbenega dovoljenja in uporabnega dovoljenja s predhodnim tehničnim pregledom v imenu in za račun naročnika (pogodba z dne 4. 9. 2008, priloga B13), izhaja, da je v imenu tožene stranke pogodbo podpisal direktor tožene stranke in ne morda tožnica. V tem delu je torej dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, saj glede pooblastil direktorja poslovne enote ne izhaja, da bi lahko samostojno sprejemal takšne odločitve, ki bi zavezovale toženo stranko na poslovnem in kadrovskem področju. Ker sodba v tem nima razlogov, je bilo potrebno v tem delu pritožbi tožnice ugoditi ter vrniti zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Ker sodba sodišča prve stopnje tudi nima razlogov glede zatrjevanega povečanega obsega dela, ki naj bi ga tožena stranka dokazovala z nalogo tožnici, da pridobi gradbeno dovoljenje oz. pridobi izvajalca za opravljanje gradbenih del v novem maloprodajnem centru, tudi ni mogoče preveriti, ali bi bil podan razlog iz 3. alineje 1. odstavka 52. člena ZDR, torej ali je dejansko šlo za začasno povečan obseg dela. Ker je mogoče v sodnem postopku oz. v individualnem delovnem sporu ugotavljati obstoj razloga, ki utemeljuje zakonitost sklenitve pogodbe o zaposlitvi za določen čas, ni odločilno, da je v prvi pogodbi naveden zapis, da se pogodba sklepa za določen čas zaradi poskusnega dela. Samo zaradi navedenega pogodba oz. delovno razmerje za določen čas ni bilo sklenjeno nezakonito oz. v nasprotju z 52. členom ZDR, v zvezi z 54. členom ZDR, zaradi česar bi bilo mogoče sklepati, da je že zaradi tega nastopil pravni položaj iz 54. člena ZDR, ko bi bilo mogoče sklepati, da je bila pogodba sklenjena v nasprotju z zakonom in da je bila sklenjena za nedoločen čas.

Zaradi vsega navedenega, torej predvsem zaradi tega, ker sodišče ni ugotovilo, ali sta podana oba pogoja iz 5. alineje 1. odstavka 52. člena, torej vodstvena funkcija in pooblastila za sprejemanje samostojnih kadrovskih in organizacijskih odločitev, je bilo treba pritožbi ugoditi ter izpodbijano sodbo razveljaviti ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Sodišče druge stopnje pa pri tem tudi dodaja, da se bo moralo sodišče še posebej opredeliti do vseh tožničinih pooblastil, ki jih je imela oz. opravljala ter njeno delo, posebej glede na dejstvo, da gre za manjšo poslovno enoto, ovrednotiti tudi v smislu prvega pogoja in sicer, ali je sploh šlo za vodilnega delavca, kot to ugotavlja sodišče prve stopnje. V kolikor ta razlog ne bi bil podan, bo moralo preverjati zatrjevan obstoj povečanega obsega dela, kar je dokazovala tožena stranka v skladu s svojim dokaznim bremenom (1. odstavek 82. člena ZDR).

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Za tak primer pa gre v obravnavani zadevi, saj sodišče prve stopnje ni preverjalo pogojev iz 5. alineje 1. odstavka 52. člena ZDR za sklenitev delovnega razmerja za določen čas, niti ni ugotavljalo zatrjevanega povečanega obsega iz 3. alineje 1. odstavka 52. člena ZDR. To pomeni, da ne gre za pomanjkljivost, ki bi jo lahko odpravilo sodišče druge stopnje, saj bi šlo v takem primeru za prevzemanju pristojnosti sodišča prve stopnje, kar ni namen zakona.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 3. odstavka 165. člena ZPP.