UPRS sodba I U 563/2013
Datum: 2014-04-01T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2014:I.U.563.2013
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO POTROŠNIKOV
institut: inšpekcijski postopek - ukrep tržnega inšpektorja - nepošteni pogodbeni pogoji - prepoved prodaje komunikacijskih storitev

## Jedro

Zakon o varstvu potrošnikov v 72. členu določa ukrep prepovedi prodaje tistega blaga oziroma storitev, pri kateri podjetje uporablja nepoštene pogodbene pogoje. Družbi se prepove prodaja (le) tistega blaga oz. storitev, v zvezi s katerimi uporablja nepoštene pogoje, zato je ukrep ožji od prepovedi opravljanja dejavnosti, ki je kot poseben ukrep določen v 34. členu ZIN.

V primeru, ko je izrek nekega ukrepa obvezen, ne more priti do kršitve drugega odstavka 7. člena ZIN, po katerem inšpektor pri izbiri ukrepov ob upoštevanju teže kršitve izreče ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa.

Seznanitev s spremembami splošnih pogojev in s tem s spremembo naročniške pogodbe je bistvena, ker ima potrošnik v tem primeru pravico brez odpovednega roka in brez sankcije odstopiti od naročniške pogodbe, če se s predlaganimi spremembami ne strinja.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Prvostopni organ je tožnici z izpodbijano odločbo prepovedal prodajo elektronskih komunikacijskih storitev do odprave pomanjkljivosti, ker pri sklepanju pogodb o prodaji komunikacijskih storitev s potrošniki uporablja v izreku odločbe naštete nepoštene pogodbene pogoje, navedene v splošnih pogojih poslovanja, in sicer v 8., 30., 31., 33. (pravilno 36.), 58., 61. in 108. točki. V obrazložitvi navaja, da je inšpekcijski organ na podlagi Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) opravil nadzor Splošnih pogojev poslovanja (v nadaljevanju Splošni pogoji), objavljenih na spletni strani tožeče stranke. Ob pregledu je ugotovil, da tožeča stranka pogosto uporablja splošna, okvirna oziroma nejasna določila, ki jih ob reševanju sporov podjetje lahko razlaga v škodo potrošnikov. Takšna določila pa predstavljajo nepoštene pogodbene pogoje v smislu 24. člena ZVPot. Glede posameznih določb Splošnih pogojev organ navaja, da je v 8. točki navedeno, da je obračunsko obdobje časovno obdobje, ki praviloma traja od 4 do 5 tednov (lahko pa je tudi daljše ali krajše). Takšno določilo ni v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 24. člena ZVPot, saj lahko povzroči, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval. Določba „lahko je daljše ali krajše“ omogoča podjetju, da poljubno spreminja rok plačila oz. obračunsko obdobje. V 30. točki Splošnih pogojev je navedeno, da tožnica v nobenem primeru naročniku in/ali uporabniku njegovih storitev ne odgovarja za povzročeno škodo, ki presega trikratni znesek zadnjega računa pred nastankom škode, kar predstavlja kršitev 1. alineje prvega odstavka 24. člena ZVPot, saj takšno določilo povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. Hkrati gre tudi za kršitev 4. alinee tretjega odstavka 24. člena ZVPot, ki določa kot nepošten pogoj tisti, ki izključuje odgovornost za škodo, ki jo podjetje ali oseba, za katero je podjetje odgovorno, povzročila namenoma ali iz malomarnosti. Da vsebina tega pogoja povzroča znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank, je razvidno iz 28. točke Splošnih pogojev, s katero družba določa neomejeno odgovornost potrošnika. Omejitev višine odškodnine tako postavlja potrošnika v izrazito neenakopraven položaj. V 31. točki Splošnih pogojev navedba “najkrajši možni čas“ ni jasno opredeljena. Po tej točki mora naročnik v primeru uničenja, izgube ali kraje kartice SIM to takoj sporočiti tožeči stranki, po prejemu sporočila pa si bo družba prizadevala, da v najkrajšem možnem času prepreči nadaljnjo uporabo zadevne kartice SIM. Tako naveden reakcijski čas je le okviren in dovoljuje podjetju, da ta termin razlaga v skladu s svojimi trenutnimi zmožnostmi. S tem pa si lahko zagotovi neprimerno dolg rok za izpolnitev svoje obveznosti. Glede na to, da mora potrošnik takoj prijaviti izgubo kartice SIM, slednji utemeljeno pričakuje, da bo operater tudi takoj preprečil njeno nadaljnjo uporabo. V 36. točki je naveden pogoj, da naročniška pogodba ter spremembe in/ali dopolnitve veljajo, če so sklenjene v zahtevani obliki ali če nanjo skladno z obstoječimi določili vplivajo spremembe splošnih pogojev, cenikov itd... Iz te navedbe ni jasno, katera je zahtevana oblika pogodbe (verjetno pisna), niti ni smiselno nadaljevanje. Tako Obligacijski zakonik kot tudi Zakon o elektronskih komunikacijah ne predpisujeta oblike, v kateri bi morale pogodbene stranke skleniti pogodbo, kljub temu pa se je tožeča stranka odločila pogojevati veljavnost pogodbe z določeno obliko, ki pa je v Splošnih pogojih ni opredelila, kar predstavlja kršitev 4. alineje prvega odstavka 24. člena ZVPot. Po 58. točki sme tožeča stranka kadar koli (vendar ne brez utemeljenega razloga) spremeniti telefonsko številko, ki je bila dodeljena naročniku oziroma uporabniku. S tem določilom lahko tožeča stranka enostransko spremeni lastnosti storitev, kar nedvomno povzroči, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval. Ob sklepanju pogodbe z operaterjem je namreč med bistvene elemente mogoče šteti tudi telefonsko številko. Stranke večkrat prenašajo svoje že obstoječe telefonske številke k novemu operaterju prav z namenom, da se številka ohrani, saj je nanjo vezano veliko znanstev in navez. Prav tako potrošniki, ki se odločijo za novo telefonsko številko, upravičeno pričakujejo, da bo le-ta stalna, saj izbiri številke namenijo veliko pozornosti. Enostranska sprememba številke pomeni, da operater enostransko in brez razlogov spremeni lastnost blaga ali storitev, ki so predmet pogodbe (14. alineja tretjega odstavka 24. člena ZVPot), zato je takšen pogoj nepošten. V 61. točki je nepošten pogoj vezan na dolžnost potrošnika, da o nedospelih računih v določenem roku pisno obvesti družbo, v nasprotnem se namreč šteje, da je račun prejel. S tem pogojem tožeča stranka prenaša odgovornost vestnega poslovanja na potrošnika. Neutemeljeno je zahtevati od potrošnika, da bi bil poleg mesečnega plačevanja računov in vestnega upoštevanja pogodbenih določil, dolžan izpolnjevati tudi obvezo družbe, še zlasti, ker z zaračunavanjem storitev družba ustvarja prihodek in je zatorej v njenem interesu zagotoviti, da potrošnik račun prejme. V 108. točki Splošnih pogojev pa je določeno, da tožeča stranka o vsaki spremembi splošnih pogojev, cenika in drugih pogojev, določenih v naročniški pogodbi, obvestiti z objavo teh sprememb na spletni strani in na drug zanesljiv način. Nikjer pa ni navedeno, kateri je ta drugi zanesljiv način. V konkretnem primeru se pogodbeno razmerje med operaterjem in naročnikom ne nanaša na dostop do interneta, zato tožeča stranka ne more zagotavljati posredovanja svojih informacij le preko tega medija, saj se potrošniki z njimi ne morejo ustrezno seznaniti.

Drugostopni organ je zavrnil pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno, v svojih razlogih je v celoti pritrdil odločitvi in dodatno dopolnil razloge prve stopnje. Pojasnil je, da je izrek izpodbijane odločbe skladen z določbo 213. člena ZUP, posamezne pomanjkljivosti Splošnih pogojev pa je organ iz razloga boljše preglednosti navedel v več točkah. Način, kako bo tožeča stranka v izreku navedene pomanjkljivosti odpravila, tako da te ne bodo več nepoštene do nasprotne pogodbene stranke, pa bo lahko izbrala sama ob upoštevanju zakonodaje, predvsem ZVPot. Ne držijo niti navedbe o negotovosti stranke glede postopkovnih pravil, po katerih je bil voden postopek. Določba drugega odstavka 2. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pojasni, kdaj gre za upravno zadevo, zato organ meni, da je že pravna podlaga v uvodu odločbe (tj. določba ZVPot) nakazuje na upravni nadzor, ki je v obrazložitvi odločbe natančno razdelan. Prav tako ne držijo navedbe, da tožeča stranka ni pričakovala izdaje odločbe, ne da bi ji organ dal možnost ustne izjave. Postopek je bil skladen z določbami 8. in 9. člena ZUP, določba 72. člena ZVPot pa je zakonska podlaga izrečenemu ukrepu.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), s predlogom, da sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi in vrne zadevo organu prve stopnje v ponovni postopek z navodilom, da izvede postopek inšpekcijskega nadzora tako, da bo spoštoval pravila upravnega postopka in tožeči stranki omogočil odpravo eventualnih pomanjkljivosti še tekom postopka, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka v priglašeni višini.

Tožena stranka na pritožbene navedbe sploh ne odgovarja, kršitve spoznava za nepomembne ali pa jih pavšalno zavrača. Iz izpodbijane odločbe tudi ne izhaja, po katerih postopkovnih pravilih je upravni organ vodil postopek, ali po Zakonu o splošnem upravnem postopku ali po kakšnem drugem postopkovnem zakonu. Da gre za upravno zadevo je mogoče le sklepati iz uvoda odločbe. Po 212. členu ZUP je bistvena sestavina uvoda vsake odločbe tudi navedba predpisa, na katerem temelji pristojnost organa, ki je odločbo izdal. Iz tega namreč izhajajo tudi procesne pravice strank upravnega postopka glede možnosti pritožbe oziroma ugovora v zvezi s pristojnostjo organa. V posledici izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti. Iz odločbe ne izhaja niti materialnopravni temelj za odrejene ukrepe. Organ se v uvodu odločbe sklicuje na prvo alinejo 72. člena ZVPot, ki govori o garancijskih listih, v obrazložitvi pa se sklicuje na 2. alinejo istega člena zakona, ki pa ne določa nobenih ukrepov, zato odločba ne more temeljiti na navedeni pravni podlagi. Poleg tega je izrek odločbe neizvršljiv. Z njim je organ tožeči stranki prepovedal prodajo elektronskih telekomunikacijskih storitev do odprave pomanjkljivosti, pri tem pa ni navedel, kaj predstavlja vsebino prepovedi prodaje (ali izklop celotnega telekomunikacijskega omrežja ali kaj drugega), kako naj bi tožnica pomanjkljivosti odpravila (s spremembo besedila v izreku odločbe opredeljenih določil Splošnih pogojev ali s črtanjem teh določil). Kršeni sta bili tudi načelo materialne resnice in načelo zaslišanja stranke. Pred izdajo odločbe sta bila tožeči stranki posredovana dva zapisnika (z dne 24. 8. 2012 in 19. 10. 2012), na katera je podala svoje pripombe, pri čemer iz drugega zapisnika izhaja, da je sporna le še 30. točka Splošnih pogojev, ostale pa ne več. Tožeča stranka je bila po prejemu drugega zapisnika tako prepričana, da je sporna le še ena točka Splošnih pogojev in ker je tudi glede te točke podala svoje pripombe, je lahko razumno pričakovala, da tudi ta točka ni več sporna, saj organ na te pripombe ni odgovoril, ampak je izdal izpodbijano odločbo, s čimer je ravnal tudi zavajajoče. Organ tožeči stranki tudi ni dal možnosti, da se ustno izjavi, saj se z njo tekom postopka nikoli ni neposredno srečal, ampak sta si le uvodno izmenjala mnenja (oba zapisnika in pripombe), potem pa je izdal izpodbijano odločbo, kot bi bila vsa dejstva in okoliščine, pomembne za odločitev, že popolno in pravilno ugotovljene. Nadalje navaja, da je organ odločil o upravni zadevi, o kateri je že bilo dokončno in pravnomočno odločeno, in sicer s sklepom o ustavitvi postopka z dne 11. 5. 2009. Predmet inšpekcijskega postopka v letu 2009 so bili celotni tedaj veljavni Splošni pogoji z vidika tedaj veljavnega ZVPot, pri čemer je bilo ugotovljeno, da Splošni pogoji niso v nasprotju z ZVPot, zato je bil postopek ustavljen. Splošni pogoji 2012 so z vidika varovanja potrošnikov vsebinsko enaki kot pogoji iz leta 2009, prav tako ZVPot od zaključka prvega inšpekcijskega postopka do začetka predmetnega postopka ni bil spremenjen oziroma dopolnjen. V nadaljevanju tožeča stranka primerja posamezne točke prej veljavnih Splošnih pogojev z novimi in ugotavlja posamezne spremembe oziroma dodatne elemente.

V zvezi z izrečenim inšpekcijskim ukrepom meni, da ji je s prepovedjo prodaje komunikacijskih storitev, ki predstavlja njeno glavno dejavnost, inšpekcijski organ dejansko prepovedal opravljati dejavnost, kar pa ni v skladu z 72. členom ZVPot. Navedeno izhaja že iz vpogleda v sodni register in bi moralo biti inšpekcijskemu organu znano. S tem v zvezi se tožeča stranka sklicuje na določbe Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) ter Zakona o tržnem inšpektoratu (v nadaljevanju ZTI). Iz določb 7., 32. in 34. člena ZIN ter 13. člena ZTI izhaja, da je inšpekcijski organ primarno dolžan stranki naložiti odpravo pomanjkljivosti v določenem roku in da je ukrep takojšnje prepovedi opravljanja dejavnosti izjemen v točno določenih primerih. Izrek, ki tožeči stranki prepoveduje prodajo elektronskih komunikacijskih storitev do odprave pomanjkljivosti, je zato v nasprotju z navedenimi določbami ZTI in ZIN. Le drugi odstavek 34. člena ZIN bi organu dovoljeval izdajo ukrepa prepovedi opravljanja dejavnosti brez predhodno omogočene odprave pomanjkljivosti, vendar pa odločitev v tej smeri ni obrazložena, zato je ni mogoče preizkusiti. Z izrečenim ukrepom je organ kršil tudi načelo sorazmernosti iz 7. člena ZIN. V nadaljevanju tožeča stranka graja še ugotovitve organa glede posameznih določil Splošnih pogojev, ki po njenem mnenju niso nepošteni glede na določbo 24. člena ZVPot. Tožena stranka je sodišču posredovala upravne spise, na tožbo pa ni odgovorila.

Tožba ni utemeljena.

Izpodbijana odločba je po presoji sodišča pravilna in skladna z zakonom, na katerega se sklicuje. Sodišče se strinja tudi z razlogi, s katerimi je odločitev utemeljena in z razlogi, s katerimi pritožbeni organ zavrne pritožbene ugovore, zato se po pooblastilu iz drugega odstavka 71. člena ZUS-1 nanje sklicuje in jih ne ponavlja.

Odločba je bila izdana na podlagi druge alineje 72. člena ZVPot, po kateri pristojni inšpekcijski organ prepove prodajo blaga oziroma storitev do odprave pomanjkljivosti, če ugotovi, da podjetje pri sklepanju pogodb s potrošniki v zvezi s prodajo tega blaga oziroma storitev uporablja nepoštene pogodbene pogoje. Kateri pogodbeni pogoji se štejejo za nepoštene, pa izhaja iz prvega odstavka 24. člena ZVPot, po katerem so to pogodbeni pogoji, ki v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank (prva alineja) ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika (druga alineja) ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval (tretja alineja) ali nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti (četrta alineja).

Neutemeljen je tožbeni očitek, da je drugostopni organ le pavšalno zavrnil pritožbene ugovore. Po presoji sodišča pritožbeni organ pravilno zavrne vse pritožbene ugovore, ki so identični tožbenim razlogom, ter tudi dopolni razloge izpodbijane odločbe. Utemeljen je sicer tožbeni ugovor glede pomanjkljivega uvoda odločbe, vendar ne gre za bistveno kršitev pravil postopka, ki bi vplivala na zakonitost odločitve. Tožeča stranka sicer pravilno zatrjuje, da je namen navedbe predpisa o pristojnosti organa predvsem v ugotovitvi njegove stvarne in krajevne pristojnosti, vendar konkretnih ugovorov v zvezi s pristojnostjo inšpekcijskega organa ne uveljavlja. Kršitev pravil o pristojnosti sodišče tudi uradoma ne ugotavlja, saj pooblastilo za odločanje izhaja iz 70. člena ZVPot. Očitanih kršitev načela materialne resnice in načela zaslišanja stranke iz 8. oziroma 9. člena ZUP sodišče ne ugotavlja. Po vpogledu v upravni spis sodišče ugotavlja, da je inšpekcijski organ pravilno ugotovil vsa dejstva in da je imela tožeča stranka pred izdajo izpodbijane odločbe možnost izjaviti se o vseh relevantnih okoliščinah, kar je pravilno pojasnil že pritožbeni organ. V izogib ponavljanju sodišče le še pojasnjuje, da način, kako mora organ dati stranki možnost, da se izjavi o pravno pomembnih dejstvih in okoliščinah, v zakonu ni na splošno predpisan, lahko gre torej za pisni ali ustni postopek (glej tudi Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, 2., dopolnjena izdaja, GV Založba 2004, str. 95). Načelo zaslišanja stranke je namreč treba razlikovati od izjave stranke kot dokaznega sredstva (glej 188. člen ZUP). Prvostopni organ je v izpodbijani odločbi tudi odgovoril na vse pripombe tožeče stranke, ki jih je slednja podala po prejemu zapisnikov o inšpekcijskem pregledu z dne 24. 8. 2012 in 19. 10. 2012. Tožeča stranka pa tudi ne zatrjuje, da bi se izpodbijana odločba opirala na dejstva, ki ji v obeh zapisnikih ne bi bila predhodno predočena in o katerih ne bi imela možnosti izjave. Ob tem sodišče še dodaja, da je bil prvi zapisnik izdan 24. 8. 2012 in tožeči stranki vročen 28. 8. 2012, izpodbijana odločba pa je bila izdana 23. 12. 2013, tako da je imela tožeča stranka dovolj časa, da bi očitane kršitve zakona, kot izhajajo iz zapisnika, odpravila že med inšpekcijskim postopkom.

Neutemeljen je tudi tožbeni ugovor o neizvršljivosti izpodbijane odločbe. Določen je tisti izrek, ki je popoln in jasen, tako da v postopku izvršbe ne more biti sporno, kako je potrebno odločbo izvršiti. Po mnenju sodišča je izrek izpodbijane odločbe dovolj določen, saj so v njem konkretno navedene posamezne točke Splošnih pogojev, ki predstavljajo nepoštene pogoje v skladu s 24. členom ZVPot, prav tako pa je jasno opredeljena obveznost, ki se z odločbo nalaga. Besedna zveza „prodaja elektronskih komunikacijskih storitev“ se nanaša na sklepanje tistih pogodb s potrošniki, pri katerih tožeča stranka uporablja nepoštene pogodbene pogoje, kar izhaja iz 2. in 3. vrstice izreka izpodbijane odločbe. Pri tem je pojem elektronskih komunikacijskih storitev definiran v 2. točki Splošnih pogojev, tako da obseg prodaje, ki je zajet z izrečenim ukrepom, ne more biti sporen.

Sodišče nadalje zavrača tudi tožbeni ugovor, da je bilo v zadevi že dokončno in pravnomočno odločeno. Pogoj, da lahko govorimo o isti upravni zadevi, je bistveno enako dejansko in pravno stanje, ki je bilo predmet presoje v predhodnem pravnomočno zaključenem postopku in bi bilo tudi v novo uvedenem. V konkretnem primeru med strankama postopka ni sporno, da je tožeča stranka v letu 2010 sprejela nove Splošne pogoje, ki so bili predmet tega inšpekcijskega postopka, v letu 2009 pa so se presojali takrat veljavni Splošni pogoji iz leta 2005. Že iz tega razloga po mnenju sodišča ne gre za isto upravno zadevo, pa tudi sicer so spisovno izkazane vsebinske razlike med prej in tokrat presojanimi Splošnimi pogoji, zato je upravni organ postopal zakonito, ko je po uradni dolžnosti uvedel nov postopek inšpekcijskega nadzora in preveril skladnost novih Splošnih pogojev z določbami ZVPot. Sodišče se tudi ne strinja s trditvijo tožeče stranke, da ji je bila z naloženim ukrepom dejansko izrečena prepoved opravljanja dejavnosti. ZVPot je glede na ZIN in ZTI specialni predpis, ki določa pristojnosti (tudi) tržnega inšpektorja na področju varstva potrošnikov (glej 70. člen ZVPot). Ta zakon 72. členu izrecno določa ukrep prepovedi prodaje tistega blaga oziroma storitev, pri kateri podjetje uporablja nepoštene pogodbene pogoje. S tem ukrepom se tako družbi prepove prodaja (le) tistega blaga oz. storitev, v zvezi s katerimi uporablja nepoštene pogoje, zato je omenjeni ukrep ožji od prepovedi opravljanja dejavnosti, ki je kot poseben ukrep določen v 34. členu ZIN. Kot že navedeno, je imel organ zakonsko podlago za izrečeni ukrep v 72. členu ZVPot, potem ko je ugotovil, da posamezne določbe Splošnih pogojev predstavljajo nepoštene pogodbene pogoje in da so ti pogoji del pogodb, ki jih tožnica sklepa s potrošniki. Glede zatrjevane nesorazmernosti izrečenega ukrepa sodišče tožeči stranki pojasnjuje, da je izrek obravnavanega inšpekcijskega ukrepa po določbi 72. člena ZVPot obligatoren, saj ta zakon ne predvideva drugih ukrepov oziroma ravnanj. Navedena zakonska določba torej inšpektorju ne daje pooblastila, da na podlagi konkretno ugotovljenih okoliščin tehta, ali sploh izreči ukrep ali pa namesto predpisanega izreči kakšen drug ukrep. Zato v primeru, ko je izrek nekega ukrepa obvezen, ne more priti do kršitve drugega odstavka 7. člena ZIN, po katerem inšpektor pri izbiri ukrepov ob upoštevanju teže kršitve izreče ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa. Presojo sorazmernosti je pri izbiri ukrepa namreč opravil že zakonodajalec, upoštevajoč na eni strani težo kršitve, na drugi strani pa varstvo javnega interesa na področju varstva potrošnikov. Enako stališče je to sodišče zavzelo že v sodbi I U 1735/2010 z dne 9. 6. 2011. Pravilen je zaključek inšpekcijskega organa, da določbe 8.. 30., 31., 36., 58., 61. in 108. točke Splošnih pogojev pomenijo nepoštene pogodbene pogoje, kot so določeni v prvem odstavku 24. člena ZVPot. Tožena stranka je pravilno pojasnila, da morajo biti splošni pogoji, ki so sestavni del pogodbe, konkretizirani in določeni. Pri presoji posameznih tožbenih ugovorov sodišče izhaja iz namena ZVPot, katerega bistvo je v zagotavljanju ravnotežja med pravicami in obveznostmi pogodbenih strank, ko sta si nasproti podjetje in potrošnik. Zato je posamezen pogoj, ki je nedoločen, tudi nepošten, saj potrošniku ne daje enakih možnosti nasproti podjetju kot močnejši stranki pogodbenega razmerja. Glede posameznih določb Splošnih pogojev pa sodišče pojasnjuje: Določba 8. točke Splošnih pogojev je nejasna, ker dopušča različno dolga obračunska obdobja. Ne drži tožbeni ugovor, da sprememba obračunskega obdobja ne vpliva na rok plačila. Kot je pravilno in obširno obrazložil že pritožbeni organ, navedena določba za potrošnike pomeni, da se pričakovan datum plačila lahko spremeni, zato je izpolnitev pogodbe v tem delu znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval. Potrošniki so namreč navajeni plačevati svoje obveznosti enkrat mesečno in zato utemeljeno pričakujejo, da se roki plačila ne bodo enostransko spremenili.

Glede 30. točke Splošnih pogojev sodišče meni, da tudi omejitev odškodninske odgovornosti (ne samo njena izključitev) pomeni neenakopraven položaj za naročnika, ki je tožeči stranki za morebitno škodo odgovoren brez omejitve. Enako stališče je sodišče zavzelo tudi v sodbi I U 1499/2009 z dne 20. 10. 2010. Pri tem dostavek, na katerega opozarja tožeča stranka „... razen če za naročnike in/ali uporabnike, ki so hkrati tudi potrošniki v skladu z veljavnimi predpisi, ni določeno drugače“, ne vpliva na odločitev. Če je tožnica imela namen izključiti omejitev odškodninske odgovornosti do potrošnikov, bi to morala nedvoumno navesti v Splošnih pogojih, lahko tudi s sklicevanjem na konkretno določbo ZVPot. Izključitev odgovornosti za škodo, ki jo je podjetje ali oseba, za katero je podjetje odgovorno, povzročila namenoma ali iz malomarnosti, se namreč šteje za nepošten pogoj na podlagi 4. alineje tretjega odstavka 24. člena ZVPot. Glavni očitek glede 31. točke Splošnih pogojev se nanaša na nejasnost navedbe „v najkrajšem možnem času“. Iz tako opredeljenega reakcijskega časa tudi po mnenju sodišča potrošnik ne ve, od kdaj dalje bo operater preprečil uporabo izgubljene ali ukradene kartice SIM, ampak je to obdobje povsem prepuščeno tožeči stranki, ki lahko ta rok poljubno določa, zato takšen pogoj povzroči, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik pričakoval. Sodišče se tudi glede 36. točke Splošnih pogojev strinja z zaključkom upravnega organa, da oblika sklenitve pogodbe ni nikjer določena, zato je določba, ki veljavnost spremembe/dopolnitve naročniške pogodbe pogojuje z zahtevano obliko, v nasprotju z načelom poštenja in vestnosti. Slednji od udeležencev pogodbe zahteva, da se pri sklepanju pogodbe ne prizadevajo le za uresničitev svojih interesov, ampak tudi za interese nasprotne stranke. V tem primeru, ko gre za pogodbo, katere vsebino določi ena stranka, pa je treba te pogoje razlagati široko in v prid druge stranke, to je potrošnika. Če bi tožeča stranka želela ravnati v skladu z navedenim načelom, bi jasno in nedvoumno navedla, kakšna je zahtevana oblika pogodbe, in bi s tem že vnaprej preprečila morebitne nejasnosti v primeru nadaljnjih sporov med podjetjem in potrošnikom.

S pogojem iz 58. točke Splošnih pogojev, ki omogoča enostransko spremembo telefonske številke, je tudi po mnenju sodišča tožeča stranka povzročila, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od pričakovane. S sklicevanjem na okoliščino, da je sprememba mogoča le iz utemeljenih razlogov, o utemeljenosti pa v končni fazi ne odloča stranka sama, ampak sodišče, tožeča stranka ne more uspeti. Kateri so utemeljeni razlogi, iz Splošnih pogojev ne izhaja, kar pomeni, da gre izrazito za enostransko možnost močnejše stranke, da spreminja vsebino pogodbe in s tem poseže v utemeljena pričakovanja potrošnikov.

Določba 61. točke Splošnih pogojev, ki določa notifikacijsko dolžnost potrošnika v primeru neprejema računa, je v nasprotju z načelom poštenja in vestnosti. Drži sicer navedba tožeče stranke, da pogodbeno razmerje vzpostavlja pravice in obveznosti za obe pogodbeni stranki, torej tudi za potrošnika, vendar gre v primeru, kot je obravnavani, ravno za tehtanje med pravicami in obveznostmi, ki jih imata neenaki stranki. Iz 61. točke izhaja, da je naročnik, ki ne prejme računa v 15 dneh po sklenitvi pogodbe ali v 15 dneh po zaključku običajnega obračunskega obdobja, o tem dolžan prvega naslednjega dne pisno obvestiti družbo. Glede na to, da je izdaja računa obveznost tožeče stranke, je nepošteno, da se v primeru neprejema računa obveznost notifikacije in to celo v pisni obliki, naloži šibkejši stranki. Pri tem pa ni sporno, da je potrošnik dolžan izpolniti svoj del obveznosti, torej plačati opravljene storitve v skladu s cenikom in z naročniško pogodbo.

Določba iz 108. točke Splošnih pogojev v škodo potrošnika povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. Pomembna za potrošnika ni le seznanitev s splošnimi pogoji ob sklenitvi pogodbe (22. člen ZVPot), ampak tudi seznanitev s kasnejšimi spremembami le-teh. Seznanitev s spremembami splošnih pogojev in s tem s spremembo naročniške pogodbe je namreč bistvena zato, ker ima potrošnik v tem primeru pravico brez odpovednega roka in brez sankcije odstopiti od naročniške pogodbe, če se s predlaganimi spremembami ne strinja (tretji odstavek 85. člena Zakona o elektronskih komunikacijah, ZEKom, enako tudi 129. člen ZEKom-1). Zato je po presoji sodišča način seznanitve s spremembami splošnih pogojev poslovanja oziroma omejevanje možnosti, da se potrošnik z njimi seznani, bistveno za presojo uravnoteženosti pogodbenih pravic in obveznosti med strankama. Kakšen je drug zanesljiv način, s katerimi tožeča stranka obvesti potrošnike o vsaki spremembi splošnih pogojev, ni določeno, zato takšna določba nedvomno predstavlja nepošten pogoj po 1. alineji prvega odstavka 24. člena ZVPot. Ker je torej po povedanem izpodbijana odločba pravilna in zakonita, tožbene navedbe pa neutemeljene, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

O stroških upravnega spora je odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem trpi v primeru, če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka svoje stroške postopka.

Sodišče je v zadevi odločilo na nejavni seji na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1.