sodba III U 67/2012
Datum: 2012-11-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2012:III.U.67.2012
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: tujec - nedovoljen vstop v RS - nezakonito prebivanje v RS - odločba o vrnitvi - družinski član državljana RS

## Jedro

Tožena stranka je tožniku utemeljeno izdala odločbo o vrnitvi, saj je ugotovila, da je v RS vstopil izven mejnega prehoda in da v RS prebiva nezakonito. Na navedeno pa ne more vplivati dejstvo, da gre za družinskega člana slovenskega državljana, saj v zadevi ni bilo odločeno o zavrnitvi tujca, ki želi vstopiti v RS, niti o vizumu in niti o dovoljenju za prebivanje.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Policijska postaja za izravnalne ukrepe Nova Gorica (v nadaljevanju upravni organ prve stopnje) je tožniku-državljanu Kosova z izpodbijano odločbo določila 30-dnevni rok za prostovoljno vrnitev. Rok začne teči z dnem dokončnosti odločbe (prvi odstavek izreka). Tožniku pa je kot kraj bivanja, do odhoda iz Republike Slovenije, določila na naslovu … (drugi odstavek izreka).

V obrazložitvi upravni organ prve stopnje ugotavlja, da je tožnik nedovoljeno vstopil v Republiko Slovenijo dne 20. 11. 2011, izven mejnega prehoda in da je zato ravnal v nasprotju s Konvencijo o izvajanju Schengenskega sporazuma držav pogodbenic konvencije, saj mu je bil s strani švicarskih varnostnih organov izrečen tudi ukrep prepovedi vstopa na Schengensko območje z veljavnostjo do 30. 5. 2014. Ker tožnik po vstopu nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji, na naslovu …, kjer živita njegova žena in sin, mu je bila za prekršek po 2. alinei drugega odstavka 145. člena ZTuj-2, izrečena globa in vročen plačilni nalog št. 99936283. Na podlagi ugotovitve, da je tožnik do prijetja prebival v Republiki Sloveniji nezakonito, je upravni organ prve stopnje ob upoštevanju milejših okoliščin iz 68. člena ZTuj-2 tožniku določil 30-dnevni rok za prostovoljno vrnitev in odločil, da mora do odhoda bivati na naslovu ….

V nadaljevanju obrazložitve je bil tožnik opozorjen na posledice, če države po roku ne bo zapustil in na pravice, v zvezi s podaljšanjem roka za prostovoljno vrnitev.

Ministrstvo za notranje zadeve je z odločbo navedeno v uvodu te sodbe zavrnilo tožnikovo pritožbo zoper izpodbijano odločbo. V obrazložitvi, po povzemanju ugotovitev upravnega organa prve stopnje in tožnikovih navedb v pritožbi, tožniku pojasnjuje, da odprt upravni spor, ki se vodi pod opr. št. III U 150/2011 zaradi zavrnitve izdaje dovoljenja za začasno prebivanje družinskega člana slovenskega državljana, ne predstavlja nobenega od taksativno naštetih pogojev, zaradi katerih odstranitev tujca iz Republike Slovenije ne bi bila dovoljenja. Zato je izpodbijana odločitev o vrnitvi, z izrečenim 30-dnevnim rokom za vrnitev, pravilna in zakonita (tretji odstavek 60. člena ZTuj-2). Tožniku je bil določen maksimalno zakonsko možen rok (prvi odstavek 67. člena ZTuj-2).

Tožnik s tožbo izpodbija v točki 1. obrazložitve navedeno odločitev upravnega organa prve stopnje zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Zatrjuje, da upravni organ prve stopnje, ki tožniku očita kršitev 60. člena ZTuj-2, in niti pritožbeni organ nista navedla natančno kateri odstavek oz. alineo citiranega člena je tožnik kršil. Smiselno pa izhaja, da naj bi kršil 1. alineo prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, saj navaja, da je nedovoljeno vstopil v Republiko Slovenijo. Prav tako v obrazložitvi izpodbijane odločbe niso navedene konkretne določbe Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma z dne 14. 6. 1985. Obema organoma očita, da pri odločanju nista upoštevala prava EU (Direktiva 64/221/EGS v zvezi s sodbo Sodišča Evropske skupnosti (SES) C-503/03 z dne 31. 1. 2006) po kateri se družinskemu članu državljana EU vstop na ozemlje članice prepreči le, če taka oseba predstavlja resnično in dovolj hudo grožnjo, ki prizadene ključni družbeni interes. S tem v zvezi se sklicuje tudi na sodno prakso Sodišča evropske skupnosti (sodba v zadevi Rutili 36/75 z dne 28. 10. 1975 in Boucheran 30/70 z dne 27. 10. 1977 in že navedeno sodbo v zadevi C-503/03) in sodbo Upravnega sodišča RS U 1083/09 z dne 21. 10. 2009. Upravni organ prve stopnje, ki se v izpodbijani odločbi sklicuje le na prepoved vstopa na Schengensko območje, dejstva, ali tožnik predstavlja resnično in dovolj hudo grožnjo, ki bi lahko prizadela ključni družbeni interes, sploh ni ugotavljal. Zato se tudi na ukrep prepovedi vstopa, po mnenju tožnika ne bi smel sklicevati. Navedbe obeh upravnih organov, da je tožnik nedovoljeno vstopil v RS so prav zato neutemeljene.

V nadaljevanju navaja, da izpodbijana odločitev o vrnitvi, zgolj zaradi neveljavne potne listine, kljub obstoju družinske skupnosti, brez zelo tehtnih razlogov, pomeni prekomeren poseg v pravico do družinskega življenja, ki je zagotovljena v Ustavi RS (tretji odstavek 53. člena) in z Evropsko konvencijo o človekovih pravicah ( prvi in drugi odstavek 8. člena). Navaja, da bi si namreč veljavno potno listino lahko pridobil s prošnjo na Ministrstvo za notranje zadeve na Kosovu.

V zvezi z dovoljenjem za prebivanje v Republiki Sloveniji, opisuje družinske razmere in sorodstvene vezi v Republiki Sloveniji, zaradi katerih bi mu bila z izpodbijano odločbo in morebitno odstranitvijo iz države, onemogočena pravica do zasebnega in družinskega življenja. Zatrjuje, da žena in otrok na Kosovo ne moreta. Pojasnjuje tudi, da je za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje že večkrat zaprosil (že od leta 2003) in da je v zvezi z njegovo zadnjo prošnjo bil sprožen upravni spor (III U 150/2011), ki pa še ni zaključen.

Glede na navedeno sodišču predlaga naj, po izvedbi dokazov, ki jih v tožbi predlaga obe odločbi odpravi in zadevo vrne v ponoven postopek ter toženi stranki naloži vračilo stroškov tega postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo povzema podatke navedene že v izpodbijani odločbi, na podlagi katerih so policisti nesporno ugotovili, da je tožnik nezakonito prebival v Republiki Sloveniji. Zato je bila izdana odločba o vrnitvi, z rokom 30 dni določenim za prostovoljno vrnitev. Tožena stranka meni, da do sedaj v odločbah ugotovljene okoliščine in dejstva, kažejo na to, da se tožnik ne podreja pravnemu redu RS. Zato zavrača tožbene očitke kot nekorektne in sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožnik v prvi pripravljalni vlogi prereka navedbe tožene stranke in ponavlja tožbene navedbe.

K točki I. izreka: Tožba ni utemeljena iz naslednjih razlogov: Izpodbijana odločitev je za tožnika sporna, ker meni, da tožena stranka ni upoštevala dejstva, da je tožnik družinski član slovenske državljanke in ni ugotavljala okoliščin in dejstev, ki bi jih, v skladu z evropskimi predpisi, Ustavo RS, Konvencijo o človekovih pravicah in ob upoštevanju evropske in slovenske sodne prakse, morala upoštevati.

Pogoje in način vstopa, zapustitve in bivanja tujcev v Republiki Sloveniji od 27. 10. 2011 ureja Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), ki vsebinsko povzema v 1. členu navedene direktive in sklepe Evropske unije, med njimi tudi Direktivo 1004/38/ES, na katero se sklicuje tožnik. Določbe navedenega zakona se uporabljajo za vse tujce, če ni z zakonom drugače določeno (prvi odstavek 3. člena ZTuj-2). Vsak tujec mora med bivanjem v Republiki Sloveniji spoštovati Ustavo, zakone in druge splošne akte (drugi odstavek 4. člena). Za vstop in bivanje v Republiki Sloveniji mora imeti tujec, razen če z zakonom ali mednarodno pogodbo ni drugače določeno, veljavno potno listino, poleg nje pa tudi vizum ali dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdal pristojni organ RS ali pristojni organ države pogodbenice Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma, z dne 14. junija 1985, če ni z zakonom ali mednarodno pogodbo drugače določeno (7. in 8. člen). Šteje se, da je tujec nedovoljeno vstopil v Republiko Slovenijo med drugim tudi, če vstopi na notranji meji v nasprotju s 7. in 8. členom tega zakona. Tujec lahko vstopi v RS in biva v RS toliko časa, kolikor mu je dovoljeno z vizumom, dovoljenjem za prebivanje, sklepom Vlade RS, zakonom ali mednarodno pogodbo (prvi odstavek 14. člena). Prebivanje tujcev je urejeno v IV. Poglavju ZTuj-2, v V. Poglavju. „Zapustitev države in odpoved prebivanja“, pa je v 60. členu opredeljeno kot nezakonito prebivanje v RS med drugim tudi, če je nezakonito vstopil (1. alinea prvega odstavka) in če nima dovoljenja za prebivanje ali je dovoljenje prenehalo veljati (3. alinea prvega odstavka). V tretjem odstavku 60. člena, ki določa, da mora tujec zapustiti državo v roku, ki mu je postavljen,so navedeni kriteriji, ki se upoštevajo pri določanju roka. V členu 61. ZTuj-2 je urejena odpoved prebivanja tujcu, ki ima v RS dovoljenje za stalno prebivanje.

Odločbo o vrnitvi izda policija tudi tujcu, ki nezakonito prebiva v RS (prvi odstavek 64. člena ZTuj-2), po končanem postopku o prekršku zaradi kršitve 2. ali 3. alinee prvega odstavka 60. člena ZTuj-2. Po drugem odstavku 145. člena ZTuj-2, se z globo od 800 do 1200 EUR kaznuje za prekršek tujec, če prebiva v RS v nasprotju z namenom, za katerega mu je bilo izdano dovoljenje za prebivanje (peti odstavke 35. člena tega zakona), če nezakonito prebiva v RS (60. člen tega zakona).

V zadevi ni sporno dejstvo, da je tožnik vstopil v Republiko Slovenijo izven mejnega prehoda dne 20. 11. 2011, da je policija ob policijski kontroli dne 5. 12. 2011 ugotovila, da je tožnik zaradi nezakonitega prebivanja na naslovu …, storil prekršek po drugem odstavku 145. člena ZTuj-2, za kar mu je bil izdan plačilni nalog za globo v znesku 800 EUR. Navedena dejstva ugotavljata tudi oba upravna organa v obrazložitvah obeh odločb, in izhajajo iz podatkov v predloženih spisih. Prav navedena dejstva pa po presoji sodišča že predstavljajo dejansko podlago za izdajo odločbe o vrnitvi (64. člen ZTuj-1) po končanem postopku o prekršku zaradi kršitve 3. alinee prvega odstavka 60. člena ZTuj-2 (65. člen ZZuj-2). To pa pomeni, da je izpodbijana odločitev pravilna in zakonita.

Iz že navedenih določbah in niti iz drugih določb ZTuj-2 pa ne izhaja, da za tujca, družinskega člana slovenskega državljana, ki nezakonito prebiva v RS, odločba o vrnitvi ne sme biti izdana, če ni ugotovljeno, da tujec predstavlja resno in dovolj hudo grožnjo za javni red in mir. Zato je po oceni sodišča zmotno stališče tožnika, ki meni,da so zatrjevani tožbeni razlogi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in s tem v zvezi zatrjevanih kršitev ZTuj-2, evropskih predpisov, Ustave RS in Konvencije o človekovih pravicah podani z okoliščinami, na katere se sklicuje. Z izpodbijan odločitvijo namreč ni bilo odločeno o zavrnitvi tujca, ki želi vstopiti v RS, niti o vizumu in niti o dovoljenju za prebivanje, torej v eni od zadev, ki so v ZTuj-2 posebej urejene in ki prav, zaradi varovanja pravice do zasebnega življenja in družinskega življenja, tujcu kot družinskemu članu slovenskega državljana, olajšajo vstop in prebivanje. To pa pomeni, da se tožnik neutemeljeno sklicuje tudi na sodno prakso sodišča Evropske unije kot tudi na stališče navedeno v sodbi Upravnega sodišča RS, ki se nanašata na zavrnitev vstopa in na zavrnitev izdaje vizuma tujcu.

Sodišče glede na navedeno ugotavlja, da tožnik s tožbenimi navedbami in predlaganimi dokazi, ne izpodbija nespornih dejstev, ki so podlaga za izpodbijano odločitev, pač pa navaja okoliščine, ki na pravilnost odločitve ne morejo vplivati.

Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi dejanskega stanja ugotovljenega v postopku izdaje izpodbijane odločbe, brez izvajanja dokazov, presodilo, da je le-ta pravilna in na zakonu utemeljena. Zato je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo po 3.alinei drugega odstavka 63. člena ZUS-1. K točki II. izreka: Izrek o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.