VDSS sodba Pdp 1443/2014
Datum: 2015-04-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.1443.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - opravljanje pridobitne dejavnosti

## Jedro

Tožnik je v času bolniškega staleža opravljal pridobitno dejavnost. Zato je obstajal utemeljen razlog po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da se kot nezakonita odpravi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 10. 2013; da se ugotovi, da tožniku pogodba o zaposlitvi ni odpovedana in še vedno velja; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu za čas od nezakonite prekinitve pogodbe o zaposlitvi do vrnitve na delo v evidenco vpisati delovno dobo, poravnati ustrezne prispevke, ki izhajajo iz delovnega razmerja in mu izplačati pripadajoče nadomestilo plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakega posameznega mesečnega zneska posebej (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo vlaga tožnik pravočasno pritožbo iz pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb postopka ter napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in ugodi postavljenemu tožbenemu zahtevku, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje s stroškovno posledico. Tožnik izpodbija zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo je tožena stranka podala in kot razlog navedla opravljanje pridobitnega dela med bolniškim staležem. Da se tožnik res ni ukvarjal s pridobitno dejavnostjo dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013 je dokazal tudi s pričami na sodišču, ki jih je sodišče sicer zaslišalo, vendar jim vere ni poklonilo. Bistveno je, da je tožena stranka za dokazovanje resničnosti, da je tožnik 17. in 18. 9. 2013, opažen pri opravljanju pridobitne dejavnosti predlagala izključno priče, ki so pri toženi stranki v delovnem razmerju. Takšne priče so že po naravi stvari skrajno vprašljive, saj je splošno znano, da bodo te priče pričale za svojega delodajalca. Tožnik je v okviru trditvene podlage in dokaznih predlogov izrecno predlagal, da tožena stranka priloži tudi prejemnico, ki je nujna sestavina vsakega tehtalnega lista, saj bi tako dokazala, da je bil tožnik res na tehtalni mizi. Neprimerno je odločitev opreti na izjave prič, ki so v odvisnem razmerju od tožene stranke. Priče so govorile po neresnici, kar je razvidno iz dejstva, ker se njihove izjave v detajlih pravzaprav ne ujemajo. Sicer pa tožnik pridobitne dejavnosti sam nikoli ni opravljal. Res jo je imel registrirano, opravljal pa je ni sam, temveč preko drugih pogodbenih izvajalcev. Za vsak obisk na tehtalni mizi bi tožena stranka morala imeti ustrezno listinsko dokumentacijo, tako tehtalni list, kot tudi prejemnico, podpisano s strani voznika, ki je pripeljal material. Sicer pa je že v zvezi z vročanjem vabila iz izpovedb prič razvidno, da je bil postopek voden nepravilno. Tožniku ni bilo povedano zakaj pravzaprav gre in se ne strinja se z odločitvijo sodišča, ki je nekritično do tega, kdo je vabilo na zagovor tožniku sploh vročal. A.A. tožnik ni poznal, nikoli se nista srečala, A.A. se mu tudi ni predstavil kot nekdo, ki mu bo karkoli vročal. Tožnik je vedno sprejemal priporočeno pošto, zato ni bilo nikakršnega razloga, da se mu vabilo ne bi vročalo tako kot se mu običajno vročajo vsi ostali dokumenti. Po drugi strani pa je sodišče nekritično zavrnilo verodostojnost prič, ki jih je predlagal tožnik. Tožnik je svoj alibi, da je bil kritičnega dne dejansko doma, dokazoval s pričama B.B. in C.C.. Obe priči sta tožnikova soseda. Sosedje so tisti, ki so bili s tožnikom dnevno v kontaktu, tisti, ki so lahko videli, da je dejansko doma. Zato je povsem nerazumljivo, zakaj sodišče takšnim pričam ne pokloni vere. Priče so tudi izrecno povedale, zakaj se spominjata določenih dni, kar je sicer glede na časovno oddaljenost dogodka včasih lahko problematično. Kakor je C.C. povedala, da je bil tožnik navedenega dne doma zato, ker njen mož 21. 9. praznuje praznik male gospe in ima že več dni vnaprej priprave in sicer pripravlja bukova drva, meso ipd. Priča je povedala, da je bil tožnik doma do 14.00 ali 15.00 ure, s tem pa je bil njegov alibi v celoti potrjen. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, katere uveljavlja pritožba in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, in da je na popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, ta pa so predvsem naslednja: -da je bil tožnik na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 2. 2008 pri toženi stranki zaposlen za nedoločen čas od 1. 2. 2008 dalje, na delovnem mestu „vodja izmene“; -da je bilo tožniku dne 19. 9. 2013, ko je k toženi stranki ponovno pripeljal material na tehtanje, vročeno vabilo na zagovor skupaj z obdolžitvijo, vendar tega ni hotel sprejeti; -zaradi odklonitve sprejema mu je bila vsebina pisne obdolžitve prebrana in pojasnjeno, da je v zvezi z očitanimi kršitvami za dne 27. 9. 2013 ob 10.00 uri razpisan zagovor, kje se bo opravil in da mu bo pisno obdolžitev z vabilom na zagovor puščena v kadrovski službi delodajalca. Ob poskusu vročitve je vročevalec naredil uradni zaznamek, pri poskusu vročanja pa sta bila prisotna D.D. in E.E.; -da je tožena stranka tožniku dne 11. 10. 2013 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 8. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) in mu očitala opravljanje pridobitnega dela v času njegove bolniške odsotnosti, ker je bil dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013 zaloten pri opravljanju pridobitne dejavnosti, čeprav je bil takrat v bolniškem staležu; -da je tožnik dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013 s kombijem znamke Peugeot tudi po večkrat v posameznem dnevu na dvorišče tožene stranke pripeljal material (karton in folije) v odkupu v imenu družbe F.F. d.o.o., katere edini lastnik je, za odkupljeni material pa so mu bili izdani tehtalni listi. Tožnika so navedene dneve videli G.G., H.H., I.I. in J.J., ki so v zvezi s tem podali pisno izjavo (B2, B3), iz katere izhaja, da je bil tožnik navedena dneva opažen na dvorišču tožene stranke, kamor je s tovornim vozilom pripeljal material v odkup; -da so I.I., H.H. in J.J. izpovedali, da so tožnika dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013 videli na dvorišču toženke, na lokaciji ..., ko je osebno s kombijem pripeljal material v odkup k toženi stranki, medtem ko je G.G. navedena dneva osebno prevzel material od tožnika; -da je tožnik zanikal, da bi navedena dneva pripeljal material v odkup k toženi stranki in navedel, da je bil navedena dneva na svojem domačem naslovu, kar sta videli sosedi (C.C. in K.K.) in da je sporna dneva po njegovem naročilu material k toženi stranki v odkup pod imenom družbe F.F. d.o.o., peljal njegov sosed (B.B.); -da je B.B. izpovedal, da je včasih za tožnika z njegovim kombijem odpeljal papir na L., ni pa mogel potrditi, da je storil to prav dne 17. in 18. 9. 2013; -da sta tožnikovi sosedi (C.C. in K.K.) izpovedali, da je bil tožnik 17. in 18. 9. 2013 doma na dvorišču, vendar pa nobena ni vedela, ali je bil takrat doma cel dan, obe pa sta potrdili le, da je bil doma v dopoldanskem času.

Sodišče prve stopnje je v zvezi z dogodki dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013, očitanimi v izredni odpovedi, ugotovilo vse pravno odločilne okoliščine, zaradi česar je pritožbeni očitek zmotnega in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja neutemeljen.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da tožniku vabilo na zagovor ni bilo pravilno vročeno. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku vabilo na zagovor z očitki o kršitvah vročila v svojih prostorih osebno dne 19. 9. 2013, ko je tožnik ponovno pripeljal k njej material na tehtanje. Takrat mu je A.A. ob prisotnosti D.D. in E.E. pri tehtalni hišici skušal vročiti pisno obdolžitev in vabilo na zagovor, vendar tožnik pisanja brez razloga ni želel prevzeti in se je, ko mu je bilo pojasnjeno, kaj se mu vroča, začel vesti agresivno in žaljivo. Zaradi odklonitve sprejema, mu je bila vsebina pisne obdolžitve prebrana, pojasnjeno, da je v zvezi z očitanimi kršitvami dne 27. 9. 2013 ob 10.00 uri razpisan zagovor in kje se bo opravil in da mu bo pisna obdolžitev z vabilom za zagovor puščena v kadrovski službi delodajalca. Glede na skladne izpovedbe prič, in zaznamka na vabilu na zagovoru (B1 in B6), je sodišče prve stopnje pravilno dokazno zaključilo, da je tožena stranka dokazala, da je poskušala v svojih prostorih tožniku osebno vročiti pisno seznanitev in vabilo na zagovor, vendar ga tožnik brez navedbe razloga ni hotel prevzeti, zato se skladno s tretjim odstavkom 88. člena ZDR-1 šteje, da je vročitev opravljena. Tožena stranka je tako ravnala skladno z drugim odstavkom 85. člena ZDR-1, saj je tožnika pred izredno odpovedjo seznanila z očitanimi kršitvami in mu v zvezi s tem tudi omogočila zagovor v razumnem roku, vendar tožnik te možnosti ni izkoristil, saj se zagovora na udeležil. Pravilno je sodišče prve stopnje štelo za dokazano, da je tožnik dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013, v času bolniškega staleža, opravljal pridobitno dejavnost tako, da je s kombijem znamke Peugeot, tudi po večkrat v posameznem dnevu, na dvorišče tožene stranke pripeljal material v odkup v imenu svoje družbe F.F. d.o.o., katere edini lastnik je. Takšen dokazni zaključek je sodišče prve stopnje tudi po presoji pritožbenega sodišča utemeljeno sprejelo na podlagi skladnih in medsebojno dopolnjujočih si izpovedb prič G.G., H.H., I.I. in J.J., ki so vse videle, kako je tožnik s kombijem pripeljal material v odkup k toženi stranki.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da so navedene priče neverodostojne iz razloga, ker so še vedno zaposlene pri toženi stranki. Vse priče so namreč izpovedale, da nihče ni zahteval od njih, da napišejo izjavo, temveč so jo napisali iz razloga, ker so tožnika dejansko večkrat videli pripeljati material v odkup k toženi stranki, čeprav je bil istočasno v bolniškem staležu in ker se jim je zdelo nepošteno, da je v času bolniškega staleža še opravljala pridobitno delo, medtem ko se pri toženki zmanjšuje število delavcev. Navedeno pa potrjujejo tudi tehtalni listi, ki so bili izdelani dne 17. in 18. 9. 2013 v zvezi z odkupljenim materialom tožnika (B4). Z vsakim odkupom materiala se je namreč izdelala sprejemnica, na podlagi katere se je izvršilo plačilo. Sestavni del sprejemnice je tehtalni list, na katerega se napiše količina in vrsta materiala, registrsko številko vozila in ime tistega, ki je material pripeljal oz. ime tistega, kateremu se material izplača. Iz tehtalnih listov izhaja, da je navedena dneva prav tožnik pripeljal material in ga prodal v imenu družbe F.F. d.o.o., saj je na njih sam naveden kot voznik.

Tudi pritožbeni očitek, da tehtalni listi niso verodostojni, ker na njih ni podpisa tožnika, je neutemeljen. H.H. je namreč pojasnil, da ti niso podpisani iz razloga, ker so natisnjeni iz računalniškega programa, da pa se tudi sicer pri toženi stranki tehtalni listi običajno ne podpisujejo. Sodišče prve stopnje je pravilno dokazno ocenilo, da bi tožnik nasprotno lahko dokazal s predložitvijo svoje sprejemnice in tehtalnih listov za navedena dneva, saj je sam navajal, da mu jih je izročil B.B., vendar jih v sodnem postopku ni predložil. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da sodišče ni poklonilo vere izpovedbi sosed. Le te sta namreč izpovedali, da sta tožnika dne 17. in 18. 9. 2013 videli doma na dvorišču, v dopoldanskem času, medtem ko je bil tožnik viden na lokaciji tožene stranke po 12.00 uri, kar pa izhaja tudi iz tehtalnih listov.

Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dokazala, da je tožnik dne 17. 9. 2013 in 18. 9. 2013 v imenu in za račun družbe F.F. d.o.o., katere edini lastnik in zastopnik je, vozil material v odkup k toženi stranki, to je v času, ko je bil na podlagi odločbe ZZZS z dne 2. 9. 2013 zaradi bolezni začasno nezmožen za delo in opravljal pridobitno delo ter s tem storil kršitev po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. To kršitev delavec stori, če v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo, ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Ob podanem odpovednem razlogu je pravilno tudi stališče sodišča prve stopnje, da je izpolnjen tudi nadaljnji pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to je, da je ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank, delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka oz. do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Tožena stranka je kot okoliščine, zaradi katerih je utemeljeno izgubila zaupanje do tožnika navedla, da mora delavec v zameno za plačilo spoštovati nekatere vsaj minimalne standarde vedenja, ter da v času bolniškega staleža pridobitno delo ne sme opravljati. Glede na to, da je bil tožnik že vse od leta 2008 neprekinjeno v bolniškem staležu, dejansko pa se je v tem času ukvarjal s pridobitno dejavnostjo v lastnem interesu, pritožbeno sodišče soglaša, da je bilo zaradi navedenega zaupanje tožene stranke do tožnika porušeno do te mere, da delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnika zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).