VDSS sklep Pdp 758/2012
Datum: 2012-11-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.758.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlogi na strani delavca

## Jedro

Dejstvo, da se je tožnik kot izvršni direktor tožene stranke brez njenega soglasja oziroma vednosti udeležil sestanka, na katerem je prišlo do dogovora o prenosu zastopstva za proizvode na konkurenčno podjetje, lahko predstavlja hujšo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, ki opravičuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 111. členu ZDR.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se razveljavi izredna razveljavitev pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 6. 2008 kot nezakonita (I. točka), ter da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo pri toženi stranki dne 10. 6. 2008 in da še traja vse do 15. 7. 2008 (II. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku za čas prenehanja delovnega razmerja vpisati delovno dobo v delovno knjižico in mu za čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve nazaj na delo izplačati nadomestilo plače tako kot, če bi delal ter od nadomestila plače plačati prispevke in druge dajatve v skladu s predpisi, vse s pripadajočimi zakonitimi zamudnimi obrestmi od 16. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo (III. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna plačati stroške postopka tožniku v višini 1.955,41 EUR v roku 15 dni, po preteku tega roka pa z zakonitimi zamudnimi obrestmi, do plačila (IV. točka). Odločilo je, da tožena stranka krije svoje stroške postopka (V. točka).

Tožena stranka vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki 1. odstavka 338. člena ZPP ter navaja, da sodba sodišča ni obrazložena, saj sodišče prve stopnje v sodbi zgolj navaja, da je sledilo izpovedi tožnika, ne navede pa, zakaj pa mu je sledilo ter se tudi ne opredeli do listinskih dokazov in izpovedi direktorja tožene stranke in prič, ki tožnikovi izpovedi nasprotujejo. Sodba se nanaša na izredno razveljavitev pogodbe o zaposlitvi, kot je navedlo sodišče v tenorju sodbe, pri čemer pa razveljavitve tožena stranka ni nikoli podala, saj je bila toženi stranki (pravilno: tožeči stranki) vročena izredna odpoved v skladu z 110. in 111. členom ZDR, medtem ko razveljavitev ureja 12. in 14. člen ZDR ter določila OZ. Sodišče je zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, bistveno je kršilo določbe ZPP in zmotno uporabilo materialno pravo. Stranki sta sklenili pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „izvršni direktor“, pri čemer je tožnik nastopil delo dne 18. 11. 2006, pogodba pa je bila sklenjena za nedoločen čas s polnim delovnim časom 40 ur tedensko. Tožnik je dne 15. 4. 2008 podal redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, delovno razmerje pa bi mu prenehalo z iztekom pogodbeno dogovorjenega 90 dnevnega odpovednega roka. Tožena stranka je pri tožniku ugotovila tako hude kršitve pogodbenih obveznosti, da delovnega razmerja ni bilo več mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka, saj je bilo zaupanje v tožnika v celoti porušeno. Tožena stranka je tožniku posredovala pisno vabilo na zagovor, ki ga je tožnik prejel dne 23. 5. 2008. Zaradi opravičila tožnika in njegovega pooblaščenca ga je tožena stranka ponovno vabila na zagovor in sicer z obvestilom z dne 28. 5. 2008. Tožena stranka je predlogu tožnika zaradi opravičila prestavila zagovor in tožnik je zagovor podal dne 30. 5. 2008, pri čemer ga je podal preko svojega pooblaščenca, med zagovorom pa je tudi sam podal navedbe na zapisnik ter odgovarjal na nekatera vprašanja. Tožnik in njegov pooblaščenec sta zapisnik podpisala. Tožena stranka je tožniku nato dne 4. 6. 2008 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožnik prejel 10. 6. 2008. Tožnik je dne 19. 3. 2008 opravil sestanek v podjetju A v Republiki Nemčiji in to je bil tedaj eden izmed glavnih poslovnih partnerjev tožene stranke, tožena stranka je bila pooblaščeni agent in distributor podjetja A, kot izhaja iz priložene pogodbe s prilogami in posnetka spletne strani navedenega podjetja. Namen sestanka je bil prenos poslov iz tožene stranke na novo ustanovljeno podjetje B d.o.o.. Naslednji dan dne 20. 3. 2008 je tožnik skupaj s A.A. in B.B. opravil sestanek v podjetju C, ki je bil v času sestanka najpomembnejši poslovni partner tožene stranke. Sestanek je bil opravljen z namenom, da se posli, ki jih je tedaj za in s podjetjem C opravljala tožena stranka, presenejo na podjetje B d.o.o.. Tožnik je sestanka izvedel v sredo in četrtek, o sestanku ni obvestil tožene stranke oziroma njenega direktorja C.C., za sestanek ni imel soglasja tožene stranke, da pa bi sestanek prikril, pa je celo vzel dopust. Dne 25. 3. 2008 se je A.A. oglasil pri direktorju podjetja Mihi Mahoriču in ga obvestil, da bodo A.A., D.D. in tožnik, ki so bili do tedaj zaposleni pri toženi stranki odpovedali pogodbo o zaposlitvi ter ustanovili novo podjetje za prodajo proizvodov C in A. Direktor tožene stranke C.C. je navedbe predočil tožniku, ki pa je zanikal, da bi nameraval podati odpoved, prav tako je zanikal, da bi kdorkoli opravil kakršenkoli sestanek pri podjetjih C in A v Nemčiji, to pa je zanikal tudi ob zagovoru dne 30. 5. 2008, ko ni želel odgovoriti na vprašanje, kje se je nahajal dne 19. 3. in 20. 3. 2008. Podjetje B d.o.o. je bilo vpisano v sodni register dne 31. 3. 2008, predlog za vpis v register pa je bil podan dne 28. 3. 2008. Ob ustanovitvi so bili družbeniki B d.o.o. A.A. (tudi zakoniti zastopnik), B.B., D.D., ki je bil pred tem prav tako zaposlen pri toženi stranki in E.E., ki je direktor podjetja D d.d. in mož F.F.. Slednji je slamnati družbenik za tožnika, ki je bil ob ustanovitvi še zaposlen pri toženi stranki. Tožnik je nato dne 15. 4. 2008 podal odpoved pogodbe o zaposlitvi, s pogodbo o zaposlitvi pa je bil dogovorjen 90 dnevni odpovedni rok, dne 1. 4. 2008 je bil direktor tožene stranke službeno odsoten v E zaradi priprave predstavitve podjetja na konferenci F, se je na sedežu tožene stranke oglasil tožnik in ustvaril direktorij ter na ta direktorij prekopiral vse potrebne datoteke za vsebino za razpis G d.o.o.. Dokumentacijo, potrebno za razpis je tožena stranka pripravljala več tednov. Podjetje B d.o.o. je bilo v sodni register vpisano le dan prej, dne 31. 3. 2008 in nato dokumentacijo tožene stranke, ki je bila pripravljena za razpis je tožnik prekopiral, ustrezno priredil in jo posredoval G d.o.o., kar je razvidno iz priloženega zapisnika o odpiranju ponudb. Tožnik je po oddaji prijave na razpis G d.o.o. brez vednosti tožene stranke v času od 5. 4. do 8. 4. 2008 izkoristil s strani tožene stranke že plačano jadrnico in na jadranje peljal delavce G d.o.o.. Dne 9. 4. 2008 in 10. 4. 2008 bi se moral tožnik udeležiti konference H v Beogradu in tam opraviti predstavitev za toženo stranko z naslovom „....“ kot je razvidno iz priloženega programa konference. Kasneje je bilo s strani tožene stranke ugotovljeno, da se tožnik sploh ni udeležil prvega dne konference dne 9. 4. 2008, temveč samo drugega dne 10. 4. 2008, ko je bil prisoten samo nekaj ur, saj je konferenco zapustil, ne da bi opravil dogovorjeno prezentacijo, ki je sestavljala uraden program konference. Predavanje bi moral opraviti ob 17.30, vendar je iz izpisa avtocestnega prihoda razvidno, da je ob 17.27 prevozil cestninsko postajo I na avtocesti Beograd – Zagreb in to v času, ko bi moral imeti predavanje in ga tam ni bilo. Tožnik je svojo odsotnost na konferenci dne 9. 4. 2008 opravičeval z amniocentezo soproge, ni pa pojasnil, kako je lahko kljub amniocentezi v času od 5. 4. do 8. 4. 2008, torej le dan prej, na jadranje brez vednosti in dovoljenja tožene stranke, a na račun tožene stranke, peljal direktorja konkurenčnega podjetja A.A. in delavce G d.o.o., ko je G d.o.o. odločala o tem, katero podjetje (B ali tožena stranka) bo izbrano na javnem razpisu. Tožena stranka je bila dne 2. 5. 2008, ko je bil tožnik še vedno zaposlen pri toženi stranki po elektronski pošti s strani G.G. iz podjetja C obveščena, da na projektu J in na vseh prihodnjih projektih podpira podjetje B d.o.o., in da naj se tožena stranka za ponudbe obrne na A.A., tožnika in H.H.. Sodišče prve stopnje v točki 6 obrazložitve navaja, da tožniku ni mogoče očitati kršitev bolniškega staleža, saj po mnenju sodišča tožnik ni imel konkretnih navodil, zato tudi ni mogel kršiti pravil v času bolniškega staleža. Naziranje sodišča prve stopnje je napačno. Tožena stranka je na podlagi poročila o ugotovitvah, ki ga je podal kontrolor bolniškega staleža in spoštovanja konkurenčne klavzule ugotovila, da tožnika v času bolniškega staleža dne 29. 4. 2008 ob 7.05 ni bilo na naslovu …., K, kjer je prijavljen, prav tako ga istega dne ob 8.05 h ni bilo na naslovu Ulica ..., L, kjer tudi prebiva. Pred hišo ni bilo parkiranega njegovega osebnega avtomobila znamke Škoda Octavia. Kontrolor je nadaljnje ugotovil, da je bil tožnik dne 29. 4. 2008 v gostinskem lokalu „.... bar“, kjer se je nahajal tudi njegov osebni avtomobil in kjer je imel sestanek z direktorjem konkurenčnega podjetja B d.o.o. A.A. Kasnejše kontrole na naslovu Ulica... v L so bile opravljene dne 29. 4. 2008 ob 13.20 uri, 14.15 uri in 14.50 uri, vendar tožnika ni bilo doma. Iz ugotovitev kontrolorja bolniškega staleža nedvomno izhaja, da je tožnik kršil določila 8. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR v povezavi s 110. členom ZDR, saj je v času bolniškega staleža zapuščal bivališče za izvedbo nakupov, za sestanke z direktorjem konkurenčnega podjetja in obiskovanje gostinskih lokalov, česar pa v času bolniškega staleža ne bi smel početi. Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja v 2. odstavku 233. člena določajo, da mora zavarovanec v času zadržanosti od dela zaradi bolezni, poškodbe ali nege, ko se zdravi doma, v času takšne zadržanosti biti na svojem domu. Odsotnost z doma je možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oziroma v primerih, ko odsotnost ne vpliva negativno na potek zdravljenja, če zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija to odredita ali dovolita. Za odhod izven kraja bivanja je vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika. Iz zgornjih navedb je razvidno, da je tožnik v času bolniškega staleža, ko bi se moral nahajati na naslovu svojega prebivališča zapuščal prebivališče zaradi zasebnih opravkov, nakupovanja in sestankov z direktorjem konkurenčnega podjetja B d.o.o.. V odločbi ZZZS, ki se nahaja v spisu je jasno določeno, da je v času bolniškega staleža zavarovancu dovoljeno zapustiti bivališče le za obisk pri zdravniku. Tako je nesporno, da je tožnik s svojim ravnanjem kršil 233. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja in citirano odločbo ZZZS. Ob tem pritožba še navaja, da bi moralo sodišče glede navodil zaslišati osebnega zdravnika, kot je predlagala tožena stranka. Sodišče prve stopnje predlaganih dokazov ni izvedlo in je v obrazložitvi izpodbijane sodbe tudi ni pojasnilo, zakaj jih ni izvedlo. Zaradi neizvedbe predlaganih dokazov je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, saj bi bilo mogoče na podlagi poizvedb pri ZZZS in zaslišanjem osebnega zdravnika ugotoviti, kakšna so bila navodila glede bolniškega staleža. Če namreč osebni zdravnik navodil ne da v pisni obliki, ga je potrebno glede tega zaslišati, saj je 233. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja niti ne določa, da morajo biti navodila v pisni obliki. Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno tudi zato, ker sodišče ni zaslišalo detektiva, ki je opravil kontrolo, ta pa bi lahko izpovedal o okoliščinah kontrole. Ker sodišče ni pojasnilo, zakaj navedenih dokazov ni izvedlo, sta podana pritožbena razloga po 14. in 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj sodbe glede neizvedbe predlaganih dokazov ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih in je zato ni mogoče preizkusiti. Ker pa takšno ravnanje sodišča vpliva tudi na zakonitost in pravilnost sodbe, je podana tudi bistvena kršitev določb ZPP po 1. odstavku 339. člena ZPP. Stališče sodišča, češ da lahko zavarovanec v času bolniškega staleža počne karkoli, če nima izrecnih navodil zdravnika, ne samo da je v nasprotju z 233. členom Pravil zdravstvenega zavarovanja, temveč tudi v nasprotju z institutom bolniškega staleža. Pritožba meni, da je tožena stranka dokazala, da je tožnik z opisanim ravnanjem kršil 8. alinejo 1. odstavka 111. člena ZDR, ki določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, oziroma če brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Sodišče tudi navaja, da se je tožnik zglasil v podjetju C in A zgolj zasebno, v času dopusta, pri tem pa naj ne bi potekali nobeni razgovori glede prenosa poslov. Po stališču sodišča naj bi se v Nemčijo odpravil zgolj zaradi nakupa oblačil v trgovini, ki se nahaja v Metzingenu, ki je od Maribora oddaljen več kot 1000 km, kot to izhaja iz priloženih kart Via Michelin. Sodišče se ne opredeli do izpovedi direktorja tožene stranke ter zaslišanih prič, prav tako se ne opredeli in ne navede, zakaj jih ni upoštevalo. Očitno je po stališču sodišča zgolj naključje in nejasna posledica sestanka z dne 20. 3. 2008, da je podjetje C dne 2. 5. 2008 toženo stranko po e-pošti obvestilo, da bo odslej v Sloveniji sodelovalo samo z B d.o.o. in tožnikom. V dopisu e-pošte z dne 2. 5. 2008 je razvidno, da je G.G. iz podjetja C toženo stranko obvestil, da bo v bodoče sodelovanje v Sloveniji potekalo samo preko podjetja B, v navedenem dopisu pa je tudi navedeno, da naj se tožena stranka za morebitno sodelovanje obrne na B in sicer na A.A., tožnika in H.H. Tožnik je bil dne 2. 5. 2008, ko je to podjetje poslalo navedeni dopis, še vedno zaposlen kot izvršni direktor pri toženi stranki, vendar ga nemško podjetje po sestanku z dne 20. 3. 2008 očitno že obravnava kot zastopnika podjetja B, kar jasno kaže na vsebino dogovorov na navedenem sestanku. Enak sestanek je tožnik opravil v podjetju A dne 19. 3. 2008, tega pa sodišče niti ne obrazloži. Že samo dejstvo, da se je tožnik kot izvršni direktor tožene stranke brez njenega soglasja oziroma vednosti udeležil sestanka, na katerem je prišlo do dogovorov v prenosu zastopstva za proizvode C in A na konkurenčno podjetje B, predstavlja hudo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, ki opravičuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 111. členu ZDR v povezavi s 110. členom ZDR. Sodišče se niti ni opredelilo do očitane kršitve prepovedi škodljivega ravnanja po 35. členu ZDR in obveznosti obveščanja po 34. členu ZDR. Sodba ima tako bistveno kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Sicer pa tudi tožnik sestankov ni opravljal za toženo stranko, saj v tem primeru ne bi za oba sestanka vzel dopusta, temveč bi oba sestanka opravil v delovnem času ter zahteval tudi plačilo dnevnic in vrnitev potnih stroškov. Tožnik je sicer zatrjeval, da ni šlo za formalne razgovore in da je z g. G.G. imel samo kosilo, vendar je to v nasprotju z izpovedbo priče A.A.., ki je potrdil, da je bil tožnik na kosilu, povedal pa je tudi, da posel opravljajo na družabni ravni, gre za specifičen posel, mi opravljamo družabno. Posel se dela nekje na družabni ravni, tudi zaupanje je na družabni ravni, tako mi delamo. Torej iz izpovedi priče jasno izhaja, da se posli sklepajo na neformalni ravni. Tožena stranka je v spis predložila tudi fotografijo tožnika iz predavanja, kjer je naveden kot predstavnik B, kot tak je naveden tudi v elektronski pošti z dne 2. 5. 2008. Tožnika obremenjuje listinska dokumentacija, ki se nahaja v spisu ter izpoved direktorja tožene stranke ter zaslišanih prič, do teh dokazov pa se sodišče v obrazložitvi sodbe sploh ni opredelilo, saj na primer sploh ni pojasnilo, zakaj podjetje C v elektronski pošti z dne 2. 5. 2008 navaja, da bo sodelovalo s konkurenčnim podjetjem in da se bo potrebno zvezi s tem obrniti na tožnika. Glede kršitve pod 8. točko obrazložitve sodbe – v odpovedi C sodišče navaja, da tožena stranka ni dokazala, da bi tožnik prijavo na razpis posredoval konkurenčnemu podjetju B d.o.o.. Takšna ugotovitev pa je neobrazložena, napačna in vsaj preuranjena. V zvezi z navedenim je tožena stranka podala dokazni predlog, da se pri G d.o.o. pridobi vsa dokumentacija v zvezi z razpisom, predvsem pa prijava podjetja B. Navedenega pa sodišče ni izvedlo. Zato je podana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Tožnik je dne 1. 4. 2008 ob odsotnosti direktorja na skupnem strežniku podjetja M d.o.o. izdelal direktorij, na katerega je prekopiral potrebne podatke za vsebino za razpis in jih ustrezno popravil za konkurenčno podjetje B. Ponudba tožene stranke je znašala 87.828,00 EUR, ponudba podjetja B d.o.o. pa 85.006,00 EUR. Iz potrdila ZZZS z dne 16. 4. 2008 je razvidno, da podjetje B d.o.o. na dan 1. 4. 2008 ni imelo zaposlenih delavcev. Glede na to, da je bilo potrebno prijavi za razpis predložiti sezname inženirjev in izjavo o zaposlenih strokovnjakih je očitno, da je podjetje B predložilo dokumentacijo, ki jo je za razpis pripravila tožena stranka. Pritožba še poudarja, da je bil tožnik pred tem od 1. 11. 1999 do 17. 11. 2006 zaposlen pri G d.o.o., kar je razvidno iz priložene kopije delovne knjižice. Če bi sodišče opravilo predlagane poizvedbe pri G d.o.o. bi lahko ugotovilo navedeno. Tožnik je takoj po oddani prijavi od 5. do 8. 4. 2008 skupaj z direktorjem konkurenčnega podjetja B na stroške tožene stranke peljal na jadranje več delavcev G d.o.o., ki je nato po razpisu izbrala podjetje B d.o.o.. Tožnik je kršil 12. in 14. člen pogodbe o zaposlitvi, saj je podatke, dokumente in poslovne informacije posredoval konkurenčnemu podjetju, prav tako pa je kršil tudi 31. člen ZDR, saj dela ni opravil vestno in v skladu s pogodbo o zaposlitvi, 32. člen ZDR, saj je ravnal v nasprotju z delodajalčevimi interesi in navodili, 34. člen ZDR, saj o svojem ravnanju ni obvestil delodajalca, 35. člen ZDR, saj je z izvedbo ponudbe oziroma posredovanjem podatkov konkurenčnemu podjetju škodil delodajalcu in 36. člen ZDR, saj je konkurenčnemu podjetju omogočil dostop do podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Glede 9. točke obrazložitve sodbe – v odpovedi D je bil tožnik s strani delodajalca od 9. do 10. 4. 2008 napoten na izobraževanje na konferenco H v Beogradu, vendar se konference dne 9. 4. 2008 ni udeležil, prav tako pa dne 10. 4. 2008 ni opravil prezentacije oziroma predavanja. Zanimivo je stališče sodišča, da je lahko tožnik kot izvršni direktor sam sprejemal takšne odločitve, ko pa je v istem svojstvu in odgovornosti obiskal C in A, pa je šlo po mnenju sodišča za zasebni obisk, namenjen druženju. Sodba je tudi glede te kršitve neobrazložena in predstavlja bistveno kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Iz zapisa avtocestnih prihodov v Srbiji, ki so priloga potnega naloga je razvidno, da je imel tožnik prijavljeno potovanje in v tem času je prevozil avtocestno postajo I na avtocesti Beograd – Zagreb in ga tako v času, ko bi po programu moral imeti prezentacijo, na konferenco sploh ni bilo, kar je primarni razlog, da prezentacije ni opravil. Neizvedba prezentacije je škodila ugledu podjetja, sploh ker se je tožnik v času, ko bi prezentacijo moral imeti, že vozil domov, skupaj z I.I.. Iz programa konference H izhaja, da bi moral tožnik opraviti predavanje oziroma prezentacijo z naslovom „Infrastrukturne rešitve za varne računalniške centre.“ Že iz naslova izhaja, da gre za splošno predavanje glede tehničnih rešitev v računalniških centrih, zato s predavanjem ne bi mogla nastati nobena škoda, kot to zmotno zaključuje sodišče. Tožnik sploh ni smel sam odločati, ali naj predavanje opravi, ali ne, saj ga je tožena stranka poslala na konferenco s tem namenom, plačala stroške in najela organizatorja, zaradi česar bi moral tožnik predavanje opravil. Tožnik ni imel soglasja tožene stranke, da prezentacije ne opravi. Direktor tožene stranke je dne 22. 4. 2008 od tožnika zahteval poročilo o aktivnosti na konferenci H v Beogradu, tožnik pa je v odgovoru toženi stranki zamolčal, da se ni udeležil prvega dne konference in da dne 10. 4. 2008 ni opravil dogovorjene prezentacije. Tožnik je kršil 11. člen pogodbe o zaposlitvi in 172. člen ZDR, prav tako pa je podana kršitev po 35. členu ZDR. Tožnik je huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in so izpolnjeni pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR v povezavi s 110. členom ZDR. Glede 10. točke obrazložitve sodbe – v odpovedi E je tožena stranka dne 23. 4. 2008 izvedela, da je J objavil razpis z dne 2. 4. 2008 št. …., o katerem pa tožnik ni obvestil tožene stranke, čeprav je tožena stranka pred tem sodelovala na večini razpisov J in so se izvajale tudi predprodajne aktivnosti s področja navedenega razpisa. Prijave na navedene razpise so spadale v krog delovnih obveznosti tožnika, kar je sam potrdil v e-pošti z dne 12. 2. 2008. Iz elektronske pošte z dne 12. 2. 2008 je razvidno, da je tožnik sodeloval pri pripravi dokumentacije za večje število javnih razpisov. Tožnik je toženo stranko obvestil, da se izvedba navedenega razpisa J zamika v konec leta 2008 in mu je zamolčal, da je bil predmetni javni razpis v resnici objavljen že 3. 4. 2008, kar izhaja tudi iz elektronske pošte. Tožnik je s svojim ravnanjem toženi stranki preprečil, da bi se prijavila na javni razpis J. Prvostopno sodišče je navedeno kršitev obveznosti zavrnilo z obrazložitvijo, da ni dokazana, kar pa ne drži. Glede 11. točke obrazložitve sodbe – v odpovedi F. Tožnik je dne 30. 4. 2008 zaključil z bolniškimi staležem, vendar ga od 5. 5. 2008 (prvi delovnih po prvomajskih praznikih) dalje ni bilo na delovnem mestu pri toženi stranki, zaradi česar je podan razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR. O razlogih za odsotnost iz dela tožnik ni obvestil tožene stranke vse do zagovora dne 30. 5. 2007. Tožnik je šele ob zagovoru v spis predložil potrdilo o upravičeni zadržanosti z dela z dne 29. 5. 2008 in šele nato na zagovoru dne 30. 5. 2008 toženo stranko obvestil o tem, da je bil v bolniškem staležu. Naslovnica J.J. ni prejela maila, niti ni razvidno da bi tožnik takšno elektronsko sporočilo sploh poslal. Glede točke 12 obrazložitve sodbe – v odpovedi G je tožena stranka po poizvedbah, ki jih je opravila pri podjetju N na Hrvaškem, ki se ukvarja z oddajo plovil, ugotovila, da je tožnik na račun tožene stranke in ne da bi jo o tem obvestil oziroma s strani tožene stranke dobil privolitev, koristil že plačano jahto za obdobje od 12. 4. do 15. 4. 2008. Po pridobitvi popisa posadke in potnikov Ministrstva …. je tožena stranka ugotovila, da je bila rezervacija res opravljena v zgoraj navedenem terminu, da pa je tožnik plovilo dejansko koristil v obdobju od 5. 4. do 8. 4. 2008. Tožena stranka tožniku nikoli ni dala soglasja za kakršnokoli uporabo jadrnice, niti ni bila s strani tožnika obveščena, da bo navedeno jadrnico koristil. Iz seznama potnikov in posadke je razvidno, da se je tožnik jadranja udeležil kot kapitan, med potniki pa so bili prisotni tudi direktor konkurenčnega podjetja B d.o.o. A.A. in delavci G d.o.o. in sicer K.K., L.L.in M.M. G d.o.o. je nato po opravljanem jadranju na razpisu za vzdrževanje sistemske infrastrukture izbrala podjetje B d.o.o.. Gre za hudo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, že samo dejstvo, da je tožnik brez dovoljenja in obvestila tožene stranke koristil že plačano plovilo. Z opisanim ravnanjem je tožnik kršil 35. člen ZDR. Iz sodbe izhaja, da naj bi tožnik za jadranje plačal toženi stranki, takšna ugotovitev sodišča pa je protispisna, saj v spisu za to ni nobenega dokaza, iz komunikacije tožene stranke s podjetjem N pa nesporno izhaja, da tožena stranka ni bila obveščena o jadranju in da ni prejela nobenega denarja, kar si je tožnik enostavno izmislil, kar dokazuje tudi dejstvo, da je za potrebe komuniciranja s podjetjem N spremenil e-naslov. Tožena stranka se pritožuje tudi zoper odločitev o stroških postopka. Sodišče je tožniku priznalo tudi 100 točk za konferenco s stranko in pregled dokumentacije, 100 točk za prejem in preučitev odgovora na tožbo, 300 točk za prejem in preučitev PV, večkrat po 20 točk za konferenco s stranko, 200 točk za prejem in preučitev druge PV, 100 točk za prejem in preučitev pripravljalne vloge. Gre za stroške, ki za pravdo niso potrebni. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

Tožnik podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ob navedenem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje storilo v pritožbi zatrjevane bistvene kršitev pravil postopka iz 8. točke, 14. točke, 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter bistveno kršitev iz 1. odstavka 339. člena ZPP ter posledično navedenemu nepopolno in zmotno ugotovilo dejansko stanje in tudi zmotno uporabilo materialno pravo iz razlogov v nadaljevanju.

Sodišče prve stopnje navede, da je vpogledalo vse listine v spisu, ki sta jih predložili tožnik in tožena stranka, zaslišalo tožnika in direktorja tožene stranke ter priče J.J., A.A. in N.N., ter da je ostale predlagane dokaze kot neutemeljene zavrnilo, pri čemer se je sklicevalo na ekonomičnost postopka, ker bi sicer šlo le za zavlačevanje postopka, ki je po oceni sodišča bil dovolj dolg. Navedeno nikakor ni pravilno, saj je sodišče pri izvedbi dokazov vezano na dokazne predloge strank, prav tako se ne more sodišče sklicevati na ekonomičnost postopka takrat, ko posamezni stranki niti ne da možnosti, da bi lahko uspešno dokazala svoje trditve v postopku, pri čemer pa mora sodišče upoštevati trditveno podlago strank in predlagane dokaze strank. Pritožbeno sodišče navaja, da ZPP v 8. členu določa, da katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju in na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka, vendar sodišče ne more odločati povsem arbitrarno, katere dokaze bo izvajalo, pa tudi sicer se mora sodišče opredeliti do vsakega posameznega izvedenega dokaza posebej in vseh skupaj ter na podlagi tega ugotoviti dejansko stanje. V konkretnem postopku pa sodišče sicer navede, da je vpogledalo v celotno listinsko dokumentacijo obeh strank, pri čemer pa ne zavzame nikakršnega stališča do sicer pravno in dejansko relevantnih listinskih dokazov v spisu, sicer pomembnih za pravilno odločitev in se v svoji obrazložitvi sklicuje v pretežni meri na prepričljive izjave tožnika, ne zavzame pa nikakršnih stališč ali pa zelo neprepričljiva do sicer zaslišanega direktorja tožene stranke in ostalih prič. Takšna dokazna ocena sodišča prve stopnje je tako nepravilna, povsem neprepričljiva in arbitrarna. Zgolj navedba sodišča, da je bil tožnik prepričljiv v svoji izpovedbi, pri čemer pa predložena listinska dokumentacija s strani tožene stranke izkazuje prav nasprotno ali vsaj vzbuja dvom v pravilnost tožnikovih izjav, mora za sodišče pomeniti, da z vso skrbnostjo na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj odloči o tem, katera dejstva šteje za dokazana, kot to izrecno določa 8. člen ZPP. Navedenega pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo, pri čemer to velja za vse zatrjevane kršitve pogodbenih obveznosti zaradi katerih je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposliti z dne 4. 6. 2008, saj je sodišče praktično v vsem povsem nekritično sledilo izpovedbi tožnika.

Pritožba utemeljeno uveljavlja, da se izrek sodbe glasi na izredno razveljavitev pogodbe o zaposlitvi, pri čemer pa iz celotnega postopka izhaja, da „izredne razveljavitve pogodbe“ tožena stranka ni nikoli podala, saj je bila tožniku vročena izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi v skladu z 110. in 111. členom ZDR, medtem ko razveljavitev ureja 12. in 14. člen ZDR ter določila OZ. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje primarno razčistiti glede tožbenega zahtevka in ugotoviti tudi ali je morda prišlo pri postavitvi tožbenega zahtevka tožnika do očitne pisne pomote.

Utemeljena je pritožbena navedba tožene stranke glede zatrjevane hujše kršitve pogodbenih obveznosti iz 8. alinee 2. odstavka 111. člena ZDR, ki sicer določa, da je le ta podana, če delavec v času odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Tožena stranka je tožniku očitala, da je po kontrolorju bolniškega staleža – detektiv ugotovila, da tožnika v času bolniškega staleža dne 29. 4. 2008, ob 7.05 ni bilo na naslovu ..., K, kjer je prijavljen, prav tako ga istega dne ob 8.05 ni bilo na naslovu Ulica ..., L, kjer tudi prebiva. Navajala je tudi, da je kontrolor ugotovil, da je bil tožnik dne 29. 4. 2008 v gostinskem lokalu „... bar“, kjer se je nahajal tudi njegov osebni avtomobil in kjer je imel sestanek z direktorjem konkurenčnega podjetja B d.o.o. A.A. Tudi kontrole na naslovu Ulica ... v L so bile opravljene dne 29. 4. 2008, ob 13.20 uri, 14.15 uri in 14.50 uri, vendar tožnika ni bilo doma. Do navedenega se sodišče sploh ni opredeljevalo, pri tem pa nepravilno navedlo, da je sodišče verjelo tožniku, da mu imenovani zdravnik ni dal navodil, da ne sme zapuščati bivališča. Pojasniti je, da Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja v 2. odstavku 233. člena določajo, da mora zavarovanec v času zadržanosti od dela zaradi bolezni, poškodbe ali nege, ki se zdravi doma, v času takšne zadržanosti biti na svojem domu. Odsotnost z doma je možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oziroma v primerih, ko odsotnost ne vpliva negativno na potek zdravljenja, če zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija to odredita ali dovolita. Za odhod izven kraja bivanja je vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika. Sodišče povsem v nasprotju z določili materialnega prava in tudi obsežno in ustaljeno sodno prakso nepravilno navede, da direktor ni vedel, kakšna navodila je lečeči zdravnik dal tožniku ali kakšna navodila mu je dal morebiti zdravnik specialist, ter da ni povprašal o tem tudi lečečega zdavnika, da bi pridobil morebitna navodila, tako da je sodišče prve stopnje ocenilo, da tožena stranka ni vedela kakšna navodila ima tožnik, zato tudi ni štelo, da ker navedenega tožena stranka ni vedela, tudi ne more očitati tožniku navedenih kršitev, tako da sodišče ocenjuje, da jih tožnik ni storil (obrazložitev točka 6, stran 7). Sodišče očitno ne ločuje, kaj je trditvena podlaga in kaj je dokazno breme v postopku in kdo ga nosi v primeru prenehanja delovnega razmerja. Iz predloženega spisa namreč izhaja, da je tožena stranka v svoji pripravljalni vlogi z dne 29. 6. 2009 na strani 8 decidirano navedla, da predlaga v zvezi z očitano kršitvijo zaslišanje osebnega zdravnika tožnika in zaslišanje detektiva O.O., česar pa sodišče ni izvedlo. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče glede tega, kakšna navodila je dal tožniku osebni zdravnik oziroma kaj je smel tožnik početi v času bolniškega staleža ob siceršnji diagnozi, najprej zaslišati zdravnika in po potrebi tudi detektiva O.O., pri tem pa tudi razčistiti očitek glede očitane kršitve opravljanja pridobitne dejavnosti in zapustitve kraja, seveda pri tem upoštevaje podano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče v obrazložitvi niti ne navede, zakaj predlaganih dokazov ni izvedlo in zaradi neizvedbe predlaganih dokazov je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, saj bi bilo mogoče na podlagi zaslišanja osebnega zdravnika mogoče ugotoviti, kakšna so bila navodila glede bolniškega staleža. Če namreč osebni zdravnik navodil ne da v pisni obliki, ga je potrebno glede tega zaslišati, saj je 233. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja niti ne določa, da morajo biti navodila v pisni obliki.

Glede kršitve, da bi imel tožnik 19. 3. 2008 in 20. 3. 2008 poslovne pogovore oziroma sestanke, sodišče navaja, da se je tožnik zglasil v podjetju C in A zgolj zasebno, v času dopusta, pri tem pa naj ne bi potekali nobeni razgovori glede prenosa poslov. Po stališču sodišča naj bi se v Nemčijo odpravil zgolj zaradi nakupa oblačil v trgovini, ki se nahaja v Metzingenu, ki je od Maribora oddaljen več kot 1000 km, kot to izhaja iz priloženih kart Via Michelin. Sodišče se ne opredeli do izpovedi direktorja tožene stranke ter zaslišanih prič, prav tako se ne opredeli in ne navede, zakaj jih ni upoštevalo. Sodišče le navede, da je verjelo tožniku ter da je priča A.A. izpovedal, da tožnik ni sodeloval na poslovnih pogovorih. Navedena dokazna ocena je pavšalna in vsaj preuranjena, pri čemer pritožba utemeljeno opozarja, da gre po stališču sodišča zgolj za naključje, da je podjetje C dne 2. 5. 2008 (priloga B 18) toženo stranko po e-pošti obvestilo, da bo odslej v Sloveniji sodelovalo samo z B d.o.o. in tožnikom. V dopisu e-pošte z dne 2. 5. 2008 je razvidno, da je G.G. iz podjetja C toženo stranko obvestil, da bo v bodoče sodelovanje v Sloveniji potekalo samo preko podjetja B, v navedenem dopisu pa je tudi navedeno, da naj se tožena stranka za morebitno sodelovanje obrne na B d.o.o. in sicer na A.A., tožnika in H.H. Do navedenega sicer izvedenega dokaza, se sodišče jasno ne opredeli. Tožnik je bil dne 2. 5. 2008, ko je to podjetje poslalo navedeni dopis, še vedno zaposlen kot izvršni direktor pri toženi stranki, vendar ga nemško podjetje po sestanku z dne 20. 3. 2008 očitno že obravnava kot zastopnika podjetja B d.o.o., kar kaže na vsebino dogovorov na navedenem sestanku. Enak sestanek je tožnik opravil v podjetju A dne 19. 3. 2008, tega pa sodišče niti ne obrazloži. Že samo dejstvo, da se je tožnik kot izvršni direktor tožene stranke brez njenega soglasja oziroma vednosti udeležil sestanka, na katerem je prišlo do dogovorov v prenosu zastopstva za proizvode C in A na konkurenčno podjetje B d.o.o., lahko predstavlja hujšo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, ki opravičuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 111. členu ZDR v povezavi s 110. členom ZDR. Tožnik je sicer zatrjeval, da ni šlo za formalne razgovore in da je z g. G.G. imel samo kosilo, vendar je to v nasprotju z izpovedbo priče A.A., ki je potrdil, da je bil tožnik na kosilu, povedal pa je tudi, da posel opravljajo na družabni ravni, pri čemer gre tudi za zaupanje na družabni ravni. Tožena stranka je v spis predložila tudi fotografijo tožnika iz predavanja, kjer je naveden kot predstavnik B d.o.o., kot tak je naveden tudi v elektronski pošti z dne 2. 5. 2008. Sodišče se v obrazložitvi sodbe sploh ni opredelilo, zakaj podjetje C v elektronski pošti z dne 2. 5. 2008 navaja, da bo sodelovalo s konkurenčnim podjetjem in da se bo potrebno zvezi s tem obrniti na tožnika. Ob navedenem pa je bil tožnik še v delovnem razmerju pri toženi stranki.

V zvezi s kršitvijo, da je tožnik brez soglasja koristil že plačano jahto v obdobju od 5. 4. do 8. 4. 2008 sodišče navede, da je tožena stranka tožniku očitala koriščenje jahte v obdobju od 12. 4. do 15. 4. 2008, ne pa za obdobje 5. 4. do 8. 4. 2008. Pritožbeno sodišče ob navedenem ugotavlja, da že iz same izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izhaja, da je tožena stranka navedla, da je po pridobitvi popisa posadke in potnikov Ministrstva ... ugotovila, da je bila rezervacija res opravljena v navedenem terminu (od 12. 4. do 15. 4. 2008), da pa je tožnik plovilo dejansko koristil od 5. 4. do 8. 4. 2008. Sodišče ob tem navede, da tudi priča, ki je bil na barki ni vedel povedati točnih datumov, pri čemer je sodišče verjelo tožniku, ker je bila njegova izpovedba enaka kot priče A.A. Sodišče ob tem ne zavzame nikakršne kritične distance do tega, da je zaslišana priča A.A. sicer direktor konkurenčnega podjetja B d.o.o., ki je prav kmalu po jadranju, ki so se ga udeležili tudi delavci G d.o.o., dobilo na razpisu posel za vzdrževanje sistemske infrastrukture naročnika G d.o.o., tako da si ni mogoče po načelih logičnega sklepanja zamisliti situacije, da bi neko podjetje krilo stroške jadranja konkurenčnemu podjetju, da bi mu le-to v nadaljevanju še odvzelo posel s stranko, kjer sta sicer konkurirali obe podjetji. Ob navedenem pritožbeno sodišče tudi navaja, da je za storitev kršitve pogodbenih obveznosti tudi bistveno, ali je tožnik dejansko uporabljal plovilo od 12. 4. do 15. 4. 2008 ali od 5. 4. do 8. 4. 2008, pač pa je bistveno to, ali je tožnik imel soglasje delodajalca za koriščenje plovila, kar mu je tožena stranka tudi očitala v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Nelogična in nekritična dokazna ocena sodišča je tudi v tem, da je v postopku odpovedi pri delodajalcu najprej tožnik zatrjeval, da jahte oziroma jadrnice ni koristil, navajal je da na vprašanja glede datuma koriščenja ne bo odgovarjal, nato pa zatrjeval, da so zbrali denar in plačali toženi stranki jadrnico, kar je sodišče vzelo za prepričljivo izpoved tožnika, pri čemer sodišče spregleda, da je tožena stranka pravna oseba in da bi tožnik kot izvršni direktor v kolikor je dejansko plačal jadranje (za katerega sodišče niti ne navede v kakšni višini), imel za svojo transakcijo potrdilo o plačilu jadranja, saj pravna oseba ne more poslovati s plačilom „na roke“. Navedeno bo moralo sodišče razčistiti v ponovljenem postopku in se opredeliti.

V zvezi z očitano kršitvijo neudeležbe na konferenci H v Beogradu in neizvedbe predavanj na tej konferenci, sodišče navede, da ker tožnik kot izvršni direktor tožene stranke organizira in vodi delo, poslovanje ter zastopa delodajalca v obsegu in s pooblastili, ter da je tožnik ravnal z vso skrbnostjo, ker prezentacija ne bi bila v pravnem interesu tožene stranke. Sodišče glede te kršitve ni izvedlo predlaganega dokaza z zaslišanjem I.I., čeprav je bil ta dokaz predlagan. Sicer pa ni nikakršne logike, da bi tožena stranka tožnika poslala na službeno pot v Beograd in mu financirala potrebne stroške, da bi le-ta lahko samovoljno odločil in o tem tudi ne obvestil tožene stranke, da ne bo opravil predvidenih predavanj, čeprav so bila ta predvidena po programu konference. Sodišče bo moralo v ponovljenem postopku razčistiti, ali je tožnik prisostvoval konferenci in ali je opravil predavanja in se ob tem jasno opredeliti do trditev tožene stranke, ali je bil tožnik napoten na konferenco v Beogradu iz razlogov, za katere je tožena stranka ocenila, da so v njeno poslovno korist. Tudi ni nikakršne logike, da bi tožnik opravljal službeno pot po nalogu tožene stranke, kjer bi moral opraviti predavanje, nato pa se sam brez posvetovanja z direktorjem odločiti, da ne gre za poslovno korist tožene stranke, zlasti ob siceršnjih očitanih mu kršitvah, ko je bilo tožniku očitano, da je ravnal v korist konkurenčne firme.

Utemeljen je tudi pritožbeni ugovor tožene stranke glede odločitve o stroških postopka. Pritožbeno sodišče je glede na to, ker je razveljavilo odločitev o glavni stvari odločilo, da so stroški postopka nadaljnji stroški postopka, vendar ob navedenem ugotavlja, da je sodišče prve stopnje tožniku priznalo stroške postopka, ki jih sicer sodišče ob ustaljeni sodni praksi ne priznava. Tako bo moralo sodišče v ponovljenem postopku sodišče upoštevati tudi, da ZPP v 155. členu izrecno določa, da ima stranka pravico do povrnitve le tistih stroškov, ki so za pravdo potrebni, kar pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Odločitev temelji na določilih 354. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev temelji na določilih 165. člena ZPP.