VDSS Sodba in sklep Pdp 466/2019
Datum: 2019-12-05T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.466.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - ODŠKODNINSKO PRAVO - PRAVO EVROPSKE UNIJE
institut: odškodninska odgovornost delodajalca - neizrabljen tedenski počitek - poklicni vojak - misija - sodna praksa Sodišča EU - pravo EU - odmera višine odškodnine - delovni čas - tedenski počitek - premoženjska škoda - zakonske zamudne obresti

## Jedro

Organizacija delovnega časa in v tem okviru pravica delavca do ustreznega počitka na ravni Evropske unije (EU) je urejena z Direktivo 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa, ki določa minimalne zahteve, namenjene izboljšanju življenjskih in delovnih razmer delavcev s približevanjem nacionalnih zakonodaj v zvezi z delovnim časom. Republika Slovenija je že v ZDR-1 vključila določbe te Direktive, ki v 5. točki uvoda določa, da morajo imeti vsi delavci ustrezen počitek, ki ga je treba izraziti v časovnih enotah, to je v dnevih, urah in/ali njihovih delih, pri čemer je treba delavcem zagotoviti minimalni dnevni, tedenski in letni počitek ter ustrezne odmore.

Kot je poudarilo SEU v zadevah C-303/98 (Simap), C-151/02 (Jaeger), C-14/04 (Dellas), ko je razlagalo Direktivo Sveta 93/104/ES z dne 23. novembra 1993 o določenih vidikih organizacije delovnega časa in v tej povezavi "delovni čas", ta pojem pomeni vsako obdobje, v katerem je delavec na delu, na voljo delodajalcu in izvaja svojo dejavnost ali svoje naloge, v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali običaji, in ga je treba razumeti kot nasprotje obdobju počitka, ker se ta pojma medsebojno izključujeta. Obrazložilo je še, da Direktiva ne predvideva vmesne kategorije med delovnim časom in počitkom in da med značilnimi elementi pojma "delovni čas" v smislu te direktive ni intenzivnosti dela, ki ga opravlja zaposleni, ali njegove storilnosti.

Odsotnost dejanskega opravljanja dela ni merilo za opredelitev določenega obdobja kot obdobja počitka. Kot zadostno je SEU štelo obstoj dveh (izmed treh) elementov delovnega časa - da je delavec delodajalcu na razpolago in da izpolnjuje svoje naloge in obveznosti (pri čemer je kot izpolnjevanje obveznosti štelo delavčevo razpoložljivost oziroma pripravljenost na opravljanje na delovnem mestu oziroma kraju, ki ga določi delodajalec). Ob upoštevanju navedenega pripadnik v času, ko ima sestanke z nadrejenimi poveljniki oddelkov, ne more prosto izvajati svojih aktivnosti in razpolagati s svojim časom. Tudi ta opravila omejujejo možnosti delavca za posvečanje svojim osebnim interesom, zato jih ni mogoče opredeliti kot počitek. Glede na Direktivo 2003/88/ES ter dosedanjo sodno prakso SEU vključno z zadevo C-518/15 (Matzak) takšne izjeme med počitkom niso dopustne.

## Izrek

I. Pritožbi tožene stranke zoper sodbo in sklep se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se glasi: "I. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni plačati znesek 6.771,68 EUR neto z zakonskimi zamudnimi obrestmi: - od zneska 3.654,72 EUR od 22. 2. 2015 dalje do plačila, - od zneska 3.336,96 EUR od 28. 4. 2017 dalje do plačila, kar pa zahteva tožeča stranka več (za znesek 135,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 2. 2015 dalje do plačila), se zavrne.

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožeči stranki pa je dolžna povrniti njene stroške postopka v znesku 997,18 EUR, v roku 8 dni od prejema sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka roka do plačila."

II. V preostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se potrdi nespremenjeni izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

III. Pritožba tožene stranke zoper sklep z dne 10. 5. 2019 se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

IV. Stranki sami krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 8 dni plačati znesek 6.907,04 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 3.790,08 EUR od 22. 2. 2015 dalje do plačila in od zneska 3.116,96 EUR od 28. 4. 2017 dalje do plačila (točka I izreka). Ustavilo je postopek v delu, ki se nanaša na obračun bruto zneska 3.790,08 EUR in 3.116,96 EUR ter odvod in plačilo davkov in prispevkov od bruto znesek (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v višini 1.291,16 EUR v roku 8 dni od prejema sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka do plačila, svoje stroške postopka pa krije sama (točka III izreka).

2. Zoper točko I in III izreka sodbe in sklepa se pravočasno pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter sodbo in sklep v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne v celoti in tožniku naloži, da ji povrne stroške postopka na prvi stopnji ter pritožbene stroške v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila, poredno pa, da sodbo in sklep v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in postopek. Sodišče prve stopnje je po njenem mnenju zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo, saj je bil tožniku tedenski počitek zagotovljen. Sodišče prve stopnje je v zvezi z misijo KFOR ... na podlagi izpovedi tožnika, njegove evidence dela, ki naj bi jo potrdila tudi priča A.A., ugotovilo, da je tožnik tudi na dneve, ko ni imel svojih rednih zadolžitev, ni bil prost. S tem se toženka ne strinja, saj tako iz pisne izjave takratnega poveljnika čete B.B. in iz SOP: Rutina dela za pripadnike SVNKON ... KFOR z dne 2. 10. 2013 nedvoumno izhaja, da se je tedenski počitek pripadnikom na tej misiji zagotavljal. Enako je sodišče tudi v zvezi z misijo KFOR ... v celoti sledilo izpovedi tožnika in prič C.C. ter D.D., ki ju je predlagal tožnik. Ugotovilo je, da so vsi trije skladno izpovedali, da se je moral tožnik tudi na sicer manj delovno obremenjene dneve udeležiti najmanj večernega sestanka, pripravljal opremo za naslednji dan in skrbeti tudi za pripravljenost ter brezhibnost vozila. Sodišče ni kot verodostojne ocenilo evidence obremenjenosti, ki jih je predložila tožena stranka. To je v nasprotju z izpovedjo priče E.E., ki je bil na misiji KFOR ... poveljnik kontingenta in priče F.F., ki je bil poveljnik voda, iz katerih izhaja, da so se prosti dnevi pripadnikom zagotavljali in da so bili morebitni večerni sestanki izvedeni po predhodnem soglasju pripadnikov. Pritožba opozarja na sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. 21/2018 z dne 20. 11. 2018, iz katere izhaja, da so pripadniki na mednarodnih misijah podvrženi posebnemu režimu ter da iz same definicije povišane pripravljenosti iz 9. točke 3. člena ZSSloV izhaja, da povišana pripravljenost sama po sebi ne predstavlja opravljanja dela za delodajalca. V ta okvir sodi tudi udeležba na sestankih, na katerih so pripadniki seznanjeni z obveznostmi naslednjega dne. Tako tožnikova udeležba na sestankih ne pomeni opravljanje dela za delodajalca, torej je toženka tožniku omogočila proste dni. Tožnik o svojih evidencah za KFOR ... ni navajal niti povedal, ali je delo opravljal 8 ur ali ne, zato je sodišče prve stopnje napačno štelo, da je tožnik naloge opravljal 8 ur dnevno na obeh misijah. Tožena stranka izrecno izpostavlja, da čiščenje sob oz. spalnih prostorov, selitev v nove prostore in bolniški stalež, kar je tožnik navedel kot naloge, ki jih je izvajal na proste dni v misiji KFOR ..., ne predstavljajo dela za delodajalca, prav tako pa tudi ni izpovedal točno, na katere dni od štirih izletov v bazo G. je bil voznik, zato je napačna tudi odločitev, da je tožnik takrat prevažal pripadnike. Toženka pa se ne strinja tudi z odločitvijo sodišča glede izračuna višine odškodnine. Sodišče je pavšalno štelo, da je tožnik delo opravljal 8 ur, čeprav tožnik tega ni zatrjeval, zato je podana kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako je napačna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je toženka prišla v zamudo s plačilom odškodnine z dnem vrnitve tožnika z vsake izmed dveh misij. Po stališču toženke je tožnikova odškodninska terjatev glede misije KFOR ... zastarala v celoti, za misijo KFOR ... pa v pretežni meri, saj sama zapadlost terjatve še ne predstavlja zamude dolžnika, tožnik pa pred vložitvijo tožbe toženke ni pozval na izpolnitev. Sodišče prve stopnje pa je višino odškodnine določilo v nasprotju z določbo 5. člena Uredbe o plačah in drugih prejemkov pripadnikov Slovenske vojske pri izvajanju obveznosti, prevzetih v mednarodnih organizacijah oziroma z mednarodnimi pogodbami, po kateri je v času, ki predstavlja obdobje počitka, pripadniku na mednarodni operaciji in misiji dopustno le v višini nominalne osnove, brez dodatkov. Poleg tega pa ta uredba v četrtem odstavku 6. člena določa dnevno in ne urno postavko. Napačna pa je tudi odločitev o stroških postopka, saj je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožnikovemu pooblaščencu dosodilo potne stroške za relacijo Slovenska Bistrica - Ljubljana in nazaj, pa tudi stroške odsotnosti iz pisarne, saj bi si lahko tožnik skladno z določbo 11. člena ZPP izbral pooblaščenca znotraj območja Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, s tem pa bi nastali manjši stroški. Zato je sodišče prve stopnje tožniku neutemeljeno priznalo potne stroške v skupni višini 162,80 EUR, stroške odsotnosti iz pisarne v višini 73,44 EUR in 22 % DDV na te stroške. Če pa bi sodišča prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo, pa bi moralo v celoti naložiti povrnitev stroškov tožniku.

3. Tožnik je odgovoril na pritožbo toženke. Navaja, da je pritožba neutemeljena, zato predlaga, da jo pritožbeno sodišče zavrne in v izpodbijanem delu potrdi sodbo in sklep sodišča prve stopnje.

4. Tožena stranka pa se pritožuje tudi zoper sklep z dne 10. 5. 2019 iz pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbo vlaga zato, ker je vložila pritožbo zoper odločitev o glavni stvari.

5. Pritožba tožene stranke zoper izpodbijani del sodbe in sklepa z dne 27. 3. 2019 je delno utemeljena, pritožba zoper sklep z dne 10. 5. 2019 pa ni utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo v izpodbijanem delu sodbo in sklep ter sklep z dne 10. 5. 2019 v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) ter 366. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, in tudi ne s pritožbo zatrjevane kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, da je dejansko stanje ugotovilo popolno in pravilno, odločitev pa je tudi materialnopravno pravilna, razen delno glede prisojene odškodnine za neizkoriščene dni tedenskega počitka v času misije KFOR ... in delno v odločitvi o stroških postopka, kot je pojasnjeno v nadaljevanju.

7. Tožnik v tem sporu zahteva odškodnino za neizkoriščene dneve tedenskega počitka v času, ko je bil kot pripadnik stalne sestave Slovenske vojske s strani tožene stranke napoten na opravljanje nalog v tujino na Kosovo in sicer od 22. 9. 2013 do 30. 4. 2014 v misiji KFOR ... ter od 28. 10. 2016 do 27. 4. 2017 v misiji KFOR .... V času prve misije ni mogel izkoristiti 28 dni tedenskega počitka, v času druge misije pa 23 dni. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnik dejansko v obeh misijah ni mogel izkoristiti 28 oziroma 23 dni pripadajočega tedenskega počitka, zato mu je prisodilo odškodnino v višini 3.790,08 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vrnitve v domovino z mirovne misije KFOR ..., tj. 22. 2. 2015 dalje do plačila, in odškodnino v višini 3.116,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 4. 2017, ko se je z misije KFOR ... vrnil v Slovenijo.

8. Sodišče prve stopnje ni storilo v pritožbi zatrjevane kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi mimo trditev tožnika štelo, da je tožnik opravljal delo 8 ur na dan. Temu ni tako, saj je sodišče ugotovilo, da tožnik ni imel na voljo nepretrganih 24 ur tedenskega počitka, ne pa, da je na dan tedenskega počitka delal 8 ur.

9. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da ima delavec po prvem odstavku 156. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) v obdobju sedmih zaporednih dni pravico do počitka v trajanju najmanj 24 neprekinjenih ur. Po drugem odstavku 97.f člena Zakona o obrambi (ZObr; Ur. l. RS, št. 82/94 in nasl.) ima delavec praviloma med dvema zaporednima delovnima dnevoma pravico do počitka, ki traja nepretrgoma najmanj 12 ur, v obdobju sedmih zaporednih dni pa ima poleg pravice do dnevnega počitka praviloma tudi pravico do počitka v trajanju najmanj 24 neprekinjenih ur. Skladno z drugim odstavkom 53. člena Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV; Ur. l. RS, št. 68/07 in nadaljnji) mora nadrejeni poveljnik med opravljanjem vojaške službe izven države omogočiti pripadnikom potreben počitek glede na vrsto nalog in druge razmere ter pri tem upoštevati tudi predpisane omejitve glede opravljanja posameznih zahtevnih nalog na določenih formacijskih dolžnostih. Iz te določbe ne izhaja, da pripadnikom Slovenske vojske (SV) v času opravljanja dela v tujini oziroma na mednarodni misiji ne pripada tedenski počitek, ampak le, da morajo poveljniki med opravljanjem vojaške službe izven države pripadnikom omogočiti potreben počitek glede na vrsto nalog in druge razmere. Tudi SOP: Rutina dela za pripadnike SVNKON ... KFOR z dne 2. 10. 2013 in Hišni red za pripadnike SVNKON ... KFOR v bazah in nastanitvenih objektih KFOR z dne 28. 10. 2016 predpisujeta, da ima pripadnik pravico do tedenskega počitka 24 neprekinjenih ur. Tega počitka tožena stranka tožniku ni omogočila.

10. Organizacija delovnega časa in v tem okviru pravica delavca do ustreznega počitka na ravni Evropske unije (EU) je urejena z Direktivo 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa, ki določa minimalne zahteve, namenjene izboljšanju življenjskih in delovnih razmer delavcev s približevanjem nacionalnih zakonodaj v zvezi z delovnim časom. Republika Slovenija je že v ZDR-1 vključila določbe te Direktive, ki v 5. točki uvoda določa, da morajo imeti vsi delavci ustrezen počitek, ki ga je treba izraziti v časovnih enotah, to je v dnevih, urah in/ali njihovih delih, pri čemer je treba delavcem zagotoviti minimalni dnevni, tedenski in letni počitek ter ustrezne odmore.

11. Kot je poudarilo SEU v zadevah C-303/98 (Simap), C-151/02 (Jaeger), C-14/04 (Dellas), ko je razlagalo Direktivo Sveta 93/104/ES z dne 23. novembra 1993 o določenih vidikih organizacije delovnega časa in v tej povezavi "delovni čas", ta pojem pomeni vsako obdobje, v katerem je delavec na delu, na voljo delodajalcu in izvaja svojo dejavnost ali svoje naloge, v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali običaji, in ga je treba razumeti kot nasprotje obdobju počitka, ker se ta pojma medsebojno izključujeta. Obrazložilo je še, da Direktiva ne predvideva vmesne kategorije med delovnim časom in počitkom in da med značilnimi elementi pojma "delovni čas" v smislu te direktive ni intenzivnosti dela, ki ga opravlja zaposleni, ali njegove storilnosti.

12. Odsotnost dejanskega opravljanja dela ni merilo za opredelitev določenega obdobja kot obdobja počitka. Kot zadostno je SEU štelo obstoj dveh (izmed treh) elementov delovnega časa - da je delavec delodajalcu na razpolago in da izpolnjuje svoje naloge in obveznosti (pri čemer je kot izpolnjevanje obveznosti štelo delavčevo razpoložljivost oziroma pripravljenost na opravljanje na delovnem mestu oziroma kraju, ki ga določi delodajalec). Ob upoštevanju navedenega pripadnik v času, ko ima sestanke z nadrejenimi poveljniki oddelkov, ne more prosto izvajati svojih aktivnosti in razpolagati s svojim časom. Tudi ta opravila omejujejo možnosti delavca za posvečanje svojim osebnim interesom, zato jih ni mogoče opredeliti kot počitek. Glede na Direktivo 2003/88/ES ter dosedanjo sodno prakso SEU vključno z zadevo C-518/15 (Matzak) takšne izjeme med počitkom niso dopustne.

13. Tožnik je bil na obeh misijah na dolžnosti voznika. Opravljal je isto delo kot vsi vojaki, poleg tega pa je imel še dodatne zadolžitve. Na prvi misiji je zadolžil bojno vozilo ... in kot glavni voznik zanj tudi skrbel. Na misiji KFOR ... pa je bil po ustnem ukazu vodnega podčastnika H.H. zadolžen kot vodja za vsa vodna vozila in sicer dve osebni vozili, eno tovorno vozilo ter tri oklepna vozila.

14. Da pripadniki na misijah KFOR ... in KFOR ... niso bili nikoli 24 ur nepretrgoma prosti, so potrdile priče A.A. za misijo KFOR ...in C.C. ter D.D. za misijo KFOR .... Tudi na proste dni je tožnik moral po ustnem ukazu nadrejenih opravljati druge zadolžitve. Tako se je moral udeleževati raznih sestankov, ki so jih sklicevali od poveljnika oddelka, vodnega častnika do poveljnika voda in so trajali od četrt do polne ure. Sestanki so bili obvezni, ter namenjeni koordinaciji in pripravam na naloge. Na sestankih so izvedeli, kaj in kje kdo dela ter kakšna naloga se bo izvedla. Prav tako so morali raztovarjati vodo s tovornjaka, ki jo je pripeljal v bazo, in jo raznašati po prostorih. Enako je bilo tudi glede umazanega perila in to trikrat na teden, ko je tovornjak pripeljal čisto perilo in odpeljal umazano. Poleg nalog, ki jih je opravljal celotni vod, pa je imel tožnik še zadolžitve v zvezi z dolžnostjo voznika. Pripravljal je vozila za premike. V obeh misijah so njegove naloge v zvezi z vozili obsegale preglede vozil, točenje goriva, primopredaje vozil, tedenske in mesečne preglede vozil, vodenje evidence stanja vozil in pranje vozil. Izvajal je tudi kondiciranje vozil, kar pomeni, da jih je vžigal in pustil prižgana določen čas, tako da so bila vedno pripravljena za premik. Tega je bilo še posebej veliko na zadnji misiji zaradi izredno nizkih temperatur, zato je moral to delo opravljati zjutraj in zvečer. Na prvi misiji je tožnik pomagal popravljati tudi druga vozila, za katera je imel licenco in ne le tistega, za katerega je bil zadolžen. Tožnik je kot voznik opravljal tudi prevoze na izletih v druge baze, saj je vozil tudi vozilo s posadko. Na prvi misiji evidenc o prostih dnevih pripadniki niso dobili v podpis, na misiji KFOR ... pa so morali pripadniki, tudi tožnik, po ukazu podpisovati evidence glede prostih dni, ki pa jih dejansko niso imeli.

15. Pravila službe v Slovenski vojski (Ur. l. RS, št. 84/2009) v točki 55 določajo, da je dolžnost vojaških oseb poslušnost do nadrejenih. Posledica je obveza, da se ukaz izvrši brez ugovarjanja, po točki 62 pa podrejeni izvrši ukaz tudi, če ne razume njegovega širšega pomena ali namena. Po točki 63 vojaške osebe izvršujejo ukaze brez ugovarjanja, popolno, dosledno, pravilno in pravočasno. Navedeno pomeni, da so pripadniki SV dolžni ukaze izvrševati tudi na mirovnih misijah.

16. Ker iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da so se pripadniki sestankov udeleževali na podlagi ukaza nadrejenega, prav tako so na podlagi ukaza raztovarjali vodo, ki jo je v bazo pripeljala cisterna in prejemali čisto prerilo ter oddajali umazanega tudi za druge pripadnike in ne le zase, je, tudi po stališču pritožbenega sodišča, sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnik tudi na dni, ki so bili v evidencah tožene stranke zabeleženi kot prosti, dejansko ni bil 24 ur nepretrgoma prost. Delo je opravljal na podlagi ukazov nadrejenih, skladno s Pravili službe v Slovenski vojski, prav tako, so pripadniki tudi evidence v KFOR ... podpisovali po ukazu nadrejenih, zato je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da niso verodostojne.

17. Sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi do evidenc, ki jih je v spis vložila tožena stranka in iz katerih naj bi izhajalo, da so pripadniki SV na misijah KFOR ... in KFOR ... koristili tedenski počitek. Prav tako se je opredelilo do izpovedi prič in sicer poveljnika čete v misiji KFOR ... I.I. in poveljnika kontingenta na misiji KFOR ... E.E. ter F.F., poveljnika voda v misiji KFOR ..., pa tudi do listine Rutina dela za pripadnike SVNKON ... KFOR, Hišnega reda za pripadnike SVNKON ... KFOR.

18. Pravilno je ugotovilo, da B.B. ni bil seznanjen z delovnim časom in zadolžitvami tožnika, saj iz izpovedi tožnika in priče A.A. izhaja, da z njim niso imeli stikov in da jim ta tudi ukazov ni dajal. V zvezi z SOP: Rutina dela za pripadnike SVNKON ... KFOR, je ugotovilo, da ta res predpisuje tedenski počitek v trajanju 24 neprekinjenih ur, vendar pa ta pravila ne dokazujejo, da se je to v praksi dejansko izvajalo. To prav tako ne izhaja iz mesečnih poročil poveljnika SVNKON ... KFOR, saj tam dan tedenskega počitka sploh ni omenjen, predložene evidence dnevne obremenjenosti pa se ne skladajo s prepričljivo izpovedjo tožnika.

19. Vendar pa pritožba utemeljeno opozarja, da je bil tožnik dne 12. 3. 2014, kot izhaja iz njegove evidence in njegove izpovedi, v bolniškem staležu. Tega sodišče prve stopnje ni upoštevalo in je tožniku kljub temu, da mu za ta dan neizrabljenega tedenskega počitka odškodnina ne pripada, dosodilo odškodnino v višini 135,36 EUR.

20. V zvezi z evidencami delovne obremenjenosti na misiji KFOR ..., ki jih je predložila tožena stranka, je sodišče prve stopnje glede na izpovedi tožnika in prič ugotovilo, da evidence niso verodostojne. Tudi iz izpovedi s strani tožene stranke predlaganiih prič E.E. in F.F., ne izhaja, nasprotno. Poveljnik kontingenta je o zagotavljanju tedenskega počitka pripadnikom izpovedal zgolj na načelni ravni in na podlagi zagotovil njemu podrejenih poveljnikov ter evidenc, ki so jih ti pripravljali. Ker je poveljnik voda izpovedal, da so se pripadniku tudi na proste dneve udeleževali sestanka glede nalog za naslednji dan, pripravljali opremo za naslednji dan, tožnik pa je pripravljal tudi vozila, kar naj bi bilo izvedeno z njihovim soglasjem, iz izpovedi tožnika, C.C. in D.D. pa izhaja, da so te delovne naloge izvajali na podlagi ukaza nadrejenega, je sodišče pravilno zaključilo, da tudi iz izpovedi poveljnika voda izhaja, da pripadniki na v evidencah označenih dnevih niso bili prosti zadolžitev in jim tako ni bil zagotovljen tedenski počitek v trajanju 24 ur nepretrgoma.

21. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na sodbo VS RS opr. št. VIII Ips 21/2018 z dne 20. 11. 2018, saj se tožnik ne sklicuje na delo v stanju povišane pripravljenosti kot npr. J., K. ali L. itd., ampak na dejansko delo, ki ga je v času, ko naj bi imel zagotovljen tedenski počitek v dolžini 24 neprekinjenih ur, moral opraviti. V ta okvir tudi ne sodi udeležba na sestankih, za katero je tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje zagotavljala, da so se pripadniki sestankov udeleževali prostovoljno, v pritožbi pa, da gre za povišano pripravljenost. V dokaznem postopku v obravnavani zadevi pa je sodišče ugotovilo, da so se pripadniki sestankov udeležili zaradi ukaza predpostavljenega.

22. Pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je uporabilo napačno osnovo za odmero odškodnine. Sodišče prve stopnje, ki je pri določitvi odškodnine v višini plače za en dan (neizrabljenega tedenskega počitka), naj bi napačno izhajalo iz števila povprečnih mesečnih ur namesto iz števila dni v mesecu. Uredba v četrtem odstavku 6. člena, na katerega se sklicuje tožena stranka, ureja specifično situacijo, ko pripadnik SV opravlja službo izven države manj kot en mesec. Le v takem primeru bi se vrednost dnevne delovne obveznosti določila glede na število dni, dejansko prebitih na delu v tujini oziroma bi se mesečna plača delila s številom dni v mesecu. V obravnavani zadevi pa je potrebno upoštevati 98.c člen ZObr, ki določa, da pripadniku za delo v mednarodni misiji pripada plača po osnovah in merilih, ki jih predpiše Vlada RS (glede osnove za odmero odškodnine), v drugem odstavku 98.c člena pa je še določeno, da se pripadniku plača obračuna po osnovah in dodatkih, kot če bi delal v povprečju 174 ur mesečno. Sodišče prve stopnje je tožniku odškodnino pravilno dosodilo na podlagi celotne plače, ki jo je na posamezni misiji prejemal na podlagi odločb z dne 27. 9. 2013 za misijo KFOR ... in z dne 20. 2. 2017 za misijo KFOR ..., ob upoštevanju 174 urne povprečne mesečne obveznosti in tudi v skladu s prakso Vrhovnega sodišča RS in Višjega delovnega in socialnega sodišča, na katero se sklicuje v pritožbi, v kolikor se ta nanaša na določitev plače pripadniku Slovenske vojske za čas delovanja na misiji v tujini.

23. Ne držijo navedbe tožene stranke, da bi glede na poseben pravni in dejanski položaj pripadnikov SV sodišče prve stopnje moralo upoštevati le osnovno plačo, brez dodatkov, tako kot se obračunava plača v času koriščenja posebnega dopusta. Ni utemeljeno sklicevanje tožene stranke na Uredbo o plači in drugih prejemkih pripadnikov Slovenske vojske pri izvajanju obveznosti, prevzetih v mednarodnih organizacijah oziroma z mednarodnimi pogodbami (Uredba; Ur. l. RS, št. 67/2008 in nasl.). Tudi iz stališča, zavzetega s strani VSRS v podobnem primeru (sodba VIII Ips 226/2017), izhaja, da je za višino odškodnine za premoženjsko škodo, ki izvira iz nezagotovljene pravice delavca do tedenskega počitka, relevantna celotna plača (osnova in dodatki), opredeljena v odločbi o plači za čas napotitve v mirovne sile.

24. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe glede nastanka zamude s plačilom odškodnine. Sodišče prve stopnje je upoštevalo tudi ustaljeno sodno prakso in pravilno štelo, da je prišla tožena stranka v zamudo s plačilom ob tožnikovi vrnitvi z misije ter na tej podlagi tožniku prisodilo zamudne obresti od tega datuma dalje. Zmotno je stališče tožene stranke, da je tožnik upravičen do zakonskih zamudnih obresti šele od dneva vložitve tožbe, ker pred tem tožene stranke ni pozval k izpolnitvi obveznosti v skladu z določbo drugega odstavka 299. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl. - OZ). Po tej določbi dolžnik pride v zamudo, ko upnik ustno ali pisno z izvensodnim opominom ali začetkom kakšnega postopka, katerega namen je doseči izpolnitev obveznosti, zahteva od njega, naj izpolni svojo obveznost. Sodišče je pravilno upoštevalo, da za tovrstne zahtevke velja 165. člen OZ, po katerem se odškodninska obveznost šteje za zapadlo od trenutka nastanka škode. Ta določba se upošteva tudi v obravnavani zadevi glede na določbo 246. člena OZ, ki določa, da se za povrnitev škode, nastale s kršitvijo pogodbene obveznosti, smiselno uporabljajo določbe tega zakonika o povrnitvi nepogodbene škode, če v določbah tega odseka (ki ureja pravico do povračila škode zaradi kršitve pogodbe oziroma neizpolnitve obveznosti) ni drugače določeno. V obravnavanem primeru torej ne pride vpoštev določba drugega odstavka, ampak določba prvega odstavka 299. člena OZ, po kateri dolžnik pride v zamudo, če ne izpolni obveznosti v roku, ki je določen za izpolnitev. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene. Do vrnitve z misije bi namreč tožena stranka tožniku lahko še omogočila izrabo prostih dni ‑ tedenskega počitka, po vrnitvi z misije pa tožnik izrabe prostih ur iz naslova kompenzacij v tujini, torej tudi zaradi neizrabljenega tedenskega počitka (do katerega je imel tožnik pravico na misiji v tujini), glede na ureditev v splošnih aktih tožene stranke (pravilniku), ni imel več pravice in možnosti zahtevati. Zato je lahko od tedaj dalje uveljavljal le plačilo odškodnine za premoženjsko škodo. Sodišče prve stopnje se je v obrazložitvi pravilno oprlo na določbo 165. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadaljnji) in pojasnilo, da je tožena stranka v zamudi šele z dnem nastanka škode.

25. Pritožbeno sodišče je pritožbi tožene stranke v delu, ki se nanaša na odškodnino za neizkoriščene dneve tedenskega počitka na misiji KFOR ..., delno ugodilo in dosojeni znesek zmanjšalo za en dan tedenskega počitka, tj. za 135,36 EUR in zakonske zamudne obresti od tega zneska (5. alineja 358. člena ZPP), v preostalem pa je pritožbo zoper odločitev o glavni stvari zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je spoznalo, da niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

26. Utemeljen je pritožbeni ugovor tožene stranke, da je sodišče tožniku priznalo previsoke stroške postopka v skupni višini 1.245,72 EUR in sicer za potne stroške na relaciji Slovenska Bistrica - Ljubljana v višini 162,80 EUR, urnino v višini 73,44 EUR in 2 % materialne stroške ter 22 % DDV na odvetniške storitve. Po ustaljeni praksi Višjega delovnega in socialnega sodišča, sodišče prizna potne stroške le za okrožje sodišča, ne pa višje stroške z območja celotne države. Stranka ima pravico do izbire odvetnika po lastni izbiri s področja celotne države, na morejo pa se ti stroški naprtiti nasprotni stranki, saj ne gre za potrebne stroške v smislu 155. člena ZPP. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke v tem delu ugodilo in dosojeni znesek stroškov znižalo za 293,98 EUR in odločilo, da je tožena stranka dolžna povrniti tožniku stroške postopka v višini 997,18 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, v roku 8 dni od vročitve sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, v preostalem pa je pritožbo zoper odločitev o stroških postopka zavrnilo in jo v nespremenjenem delu potrdilo (2. in 3. točka 365. člena ZPP).

27. Kot neutemeljeno je pritožbeno sodišče zavrnilo pritožbo tožene stranke zoper sklep z dne 10. 5. 2019, saj je tožena stranka, glede na izid spora, dolžna tožniku povrniti tudi stroške sodnih taks (2. točka 365. člena ZPP).

28. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 165. členu ZPP v zvezi s 154. in 155. členom istega zakona. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške, saj je s pritožbo zoper sodbo in sklep z dne 27. 3. 2019 uspela v majhnem delu, s pritožbo zoper sklep z dne 10. 5. 2019 pa ni uspela Tožnik svoje stroške odgovora na pritožbo krije sam, saj z njim k odločitvi ni bistveno pripomogel.