UPRS sodba II U 235/2014
Datum: 2015-01-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2015:II.U.235.2014
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - POKOPALIŠČA
institut: koncesija - podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe - izbira koncesionarja - pokopališka dejavnost

## Jedro

Javni partner po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Če nikogar od prijavljenih ne izbere, izda o tem akt, s katerim konča postopek izbire, kot je v 59. členu ZJZP podrobneje navedeno.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim aktom je Občinska uprava Občine Poljčane odločila, da se v postopku javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje pokopališke dejavnosti v Občini Poljčane, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 90/2013, nikogar ne izbere in se postopek ustavi. Iz obrazložitve izhaja, da so se na javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje pokopališke dejavnosti v Občini Poljčane, objavljen v Uradnem listu RS, št. 90/2013 prijavili štirje prijavitelji in sicer: A. d.o.o., B. d.o.o., C. d.o.o. in D. d.o.o. Z odločbo z dne 20. 1. 2014 je občina koncesijo podelila podjetju B. d.o.o., zoper to odločbo je vložila pritožbo tožeča stranka, organ druge stopnje pa je nato z odločbo z dne 8. 4. 2014 pritožbi ugodil in izpodbijano odločbo odpravil ter zadevo vrnil organu prve stopnje v ponoven postopek. V ponovljenem postopku je strokovna komisija za vodenje postopka podelitve koncesije ugotovila, da postopek podelitve koncesije ni tekel v skladu s predpisi, ki se nanašajo na podelitev koncesije s tega področja. Ta ugotovitev se nanaša predvsem na opustitev vodenja konkurenčnega dialoga, ki ga predvideva Odlok o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske službe pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanju pokopališč v Občini Poljčane (v nadaljevanju Odlok) v prvem odstavku 22. člena. Glede na to organ prve stopnje ugotavlja, da so bila pravila postopka pri podelitvi koncesije tako v fazi priprave razpisne dokumentacije pred rokom za oddajo prijav kot tudi po njem, kršena do te mere, da koncesionarja na podlagi konkretnega razpisa ni mogoče izbrati. Zato je prvostopni organ odločil, da se izbira ne opravi in postopek ustavi. Takšna odločitev je skladna tudi s sodno prakso in sicer s sodbo Upravnega sodišča RS št. U 325/2007 z dne 19. 5. 2009. Možnost zavrnitve vseh vlog pa je določena tudi v 59. členu Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju: ZJZP).

Prvostopna odločitev je bila potrjena tudi z odločbo organa druge stopnje, to je župana občine Poljčane, ki je pritožbo tožeče stranke zoper zgoraj navedeni prvostopni sklep zavrnil. Ugotavlja, da so kršitve pravil postopka takšne, da jih ni mogoče sanirati niti z aktom organa prve stopnje niti z aktom organa druge stopnje, zato je organ prve stopnje pravilno ugotovil, da koncesionarja na podlagi konkretnega razpisa ni mogoče izbrati.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je bilo pri izdaji izpodbijane odločbe napačno uporabljeno materialno pravo. Tožena stranka je kot naročnik zavrnila vse ponudbe na način, kot to določa tretji odstavek 80. člena ZJN-2, ni pa izpolnila zakonskih določil v zvezi z določitvijo novega postopka, razen tega tudi ni navedla razlogov po petem odstavku 80. člena ZJN-2. Krivda za neizbor po predmetnem javnem razpisu je zato izključno na strani tožene stranke. Tožena stranka je s tem kršila materialno pravo in tožeči stranki povzročila materialno škodo – izpad realno pričakovanega dohodka. Tožeča stranka predlaga odpravo nezakonite odločbe in vrnitev v ponovni postopek, podredno pa ugotovitev nezakonitosti izpodbijane odločbe in povrnitev povzročene škode v višini 6.000,00 EUR. Tožeča stranka priglaša tudi stroške tega upravnega spora.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je predmet spornega razpisa koncesija za izvajanje gospodarske službe, to je pogrebna in pokopališka dejavnost, zato je treba uporabiti določila ZJZP. Izpodbijani sklep je bil izdan na podlagi določil 59. člena ZJZP, ker s prijavitelji ni bil izveden konkurenčni dialog, ki je kot obligatorni pogoj izrecno predpisan v prvem odstavku 22. člena Odloka. Opustitve obligatorno predpisanega postopka konkurenčnega dialoga v tej fazi postopka ni več mogoče sanirati. Edina možnost je bila torej ta, da se postopek ustavi in razpis ponovi. Tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne, priglaša pa tudi stroške tega upravnega spora.

Tožba ni utemeljena.

Predmet tega upravnega spora je v ponovljenem postopku izdan sklep občinske uprave Občine Poljčane, izdan v postopku javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje pokopališke dejavnosti v Občini Poljčane, s katerim je bilo odločeno, da se nikogar od štirih prijavljenih prijaviteljev ne izbere in se postopek ustavi. Prvič je bilo v postopku odločanja o javnem razpisu odločeno z odločbo z dne 20. 1. 2014, s katero je občina podelila koncesijo podjetju B. d.o.o. Na podlagi pritožbe tožeče stranke je bila odločba z dne 20. 1. 2014 odpravljena in zadeva vrnjena v nov postopek, v ponovnem postopku je bil izdan v tem upravnem sporu izpodbijan akt. V tej zadevi gre za podelitev koncesije za izvajanje gospodarske javne službe in sicer gospodarske javne službe pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanja pokopališč v Občini Poljčane. V skladu s 36. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju: ZGJS) koncesionarje pridobiva koncendent na podlagi javnega razpisa. Podlaga za javni razpis je koncesijski akt, s katerim se določita tudi oblika in postopek javnega razpisa (36. člen ZGJS). Koncesijski akt je v obravnavanem primeru zgoraj navedeni Odlok. O izbiri koncesionarja odloči koncendent z upravno odločbo (37. člen ZGJS).

Če je predmet javno-zasebnega partnerstva koncesija za izvajanje gospodarske javne službe ali druge dejavnosti, kjer zakon zaradi varovanja javnega interesa izrecno predpisuje izdajo upravne odločbe, je akt izbire posamični upravni akt, na podlagi katerega se z izbranim zasebnim partnerjem sklene pogodba o javno-zasebnem partnerstvu skladno z določil 68. člena ZJZP (57. člen ZJZP).

59. člen ZJZP pa določa, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Če javni partner v postopku ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, potem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navedejo vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev. Glede pravnih sredstev in/ali upravnega spora zoper akt iz drugega odstavka tega člena se uporabljajo določbe tega zakona, ki vejajo za akt o izbiri javno-zasebnega partnerja (tretji odstavek 59. člena ZJZP). Glede tega pa 63. člen ZJZP določa, da je zoper dokončno odločbo o izbiri oziroma drug akt izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, za katerega se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, mogoče začeti upravni spor.

Kot izhaja iz zgoraj citiranega določila 59. člena ZJZP, javni partner po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Če nikogar od prijavljenih ne izbere, izda o tem akt, s katerim konča postopek izbire, kot je v 59. členu ZJZP podrobneje navedeno. Po presoji sodišča je izpodbijani akt izdan v skladu s citiranim določilom, zato ga tožeča stranka tudi s tožbenimi ugovori ne more ovreči. V izpodbijanem aktu so navedeni tudi razlogi za zavrnitev vlog, ti pa po presoji sodišča ustrezno utemeljujejo sprejeto odločitev. Takšno stališče je Upravno sodišče zavzelo tudi v sodbah v zadevah U 325/2007 z dne 19. 5. 2009 in IV U 194/2012 z dne 2. 7. 2013. Morebitno škodo zaradi prijave na predmetni razpis pa je mogoče uveljavljati v pravdnem postopku.

Izpodbijani upravni akt je torej tudi po presoji sodišča pravilen in na zakonu utemeljen, zato je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

Povrnitev stroškov postopka sta zahtevali tožeča in tožena stranka. Če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče o tem odločilo, kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe.