VDS sodba Pdp 843/2006
Datum: 2007-02-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2007:VDS.PDP.843.2006
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - goljufija

## Jedro

Ker tožena stranka ni dokazala, da je tožnik nepravilno prikazoval opravljene ure z namenom, da si pridobi protipravno premoženjsko korist oziroma da si je takšno korist pridobil, ni podan eden izmed znakov kaznivega dejanja goljufije, ki je navedeno v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, in je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga kršitev pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja z vsemi znaki kaznivega dejanja nezakonita.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se glasi:

1. "Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 29.08.2005 je nezakonita.

2. Ugotovi se, da tožeči stranki dne 02.03.2006 ni prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki.

3. Tožena stranka je dolžna poklicati tožečo stranko nazaj na delo in ji za čas nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi in s tem prenehanja delovnega razmerja od 03.03.2006 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno s pravico do plače ter od bruto zneska mesečne plače odvesti vse prispevke in davščine ter nato dobljene neto mesečne zneske izplačati tožeči stranki skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec, vse do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati stroške pravdnega postopka v znesku 867,97 EUR (prej 208.000,30 SIT) v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka do plačila."

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 112,00 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka do plačila.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo stroškovno zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, s katerim je zahteval ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 29.08.2005, ugotovitev, da mu delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 02.03.2006, da ga je tožena stranka dolžna poklicati nazaj na delo, z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi z dnem 03.03.2006 za delovno mesto "delovodja novogradnje vodovodnih omrežij", ki se uvršča v V. tarifni razred s plačo 495 točk, in mu za čas nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi od 03.03.2006 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno s pravico do plače za zgoraj navedeno delovno mesto ter od bruto zneska mesečne plače odvesti vse prispevke in davke in nato dobljene neto mesečne zneske izplačati tožeči stranki skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec. Odločilo je, da tožena stranka nosi svoje stroške postopka.

Zoper to sodbo se pravočasno osebno z laično pritožbo in po pooblaščencu pritožuje tožnik, ki uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in zmotno uporabo materialnega prava po 2. in 3. točki 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99, 96/02, 2/04) ter predlaga njeno spremembo, podredno pa razveljavitev ter priglaša pritožbene stroške. Navaja, da iz izpovedi prič izhaja, da si tožnik dne 05.07., 07.07. in 08.07.2005 ni nepravilno evidentiral odhoda z dela in da ni neopravičeno odhajal z dela, temveč je o tem obvestil svojega nadrejenega, ki mu je odhod odobril, pri čemer je bil način evidentiranja odhoda z dela nedorečen. Tožena stranka tudi ni izkazala, da naj bi pravilnik vsi delavci strogo spoštovali, po drugi strani iz izpovedb prič izhaja, da so se vsi delavci v evidenco delovnega časa vpisovali na način, kot so to opravljali že prej. Sporno evidentirani delovni čas s strani tožnika je tožena stranka s podpisom nadrejenega, ki je tožnikovo evidenco preverjal, in odobritvijo direktorice, tudi priznala. Nasprotuje dokazni oceni sodišča zlasti v zvezi z izpovedjo priče E.K.. Delo je tožnik v spornih dnevih po izpovedbah prič opravljal v popoldanskem času, česar v knjigi evidence prisotnosti na delu ni evidentiral kot opravljene nadure, ki se glede na veljavne predpise sicer plačujejo v višjem znesku. Skladno s tem do zatrjevanega oškodovanja tožene stranke oziroma protipravnega okoriščenja tožnika ni prišlo, temveč je s takim ravnanjem toženi stranki celo prihranil določena denarna sredstva. Načina tožnikovega dela tako po mnenju pritožbe ni mogoče opredeliti kot zlorabo položaja ali lažno prikazovanje delovnega časa. Do oškodovanja tožene stranke ni moglo priti z odhodom tožnika domov v času odmora za malico, saj mu ta čas po kolektivni pogodbi pripada. Odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku naj bi bila izvedena zgolj zaradi njegovega položaja v nadzornem svetu družbe, v katerem je opozarjal vodstvo na nepravilnosti. Odločitev sodišča je oprta na anonimna pisma, ki naj bi jih tožena stranka prejela in tožniku niti sodišču niso bila predložena. Tožnik v laični pritožbi še dodaja, da je tožena stranka 01.10.2005 spremenila opis njegovega delovnega mesta, pri čemer ga o tem ni seznanila, da je tožena stranka z najemom detektivske agencije neupravičeno zapravljala družbeni denar in z odobritvijo tožnikovih zmotno vpisanih ur tudi namenoma oškodovala družbeno premoženje.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka pritožbene trditve prereka in navaja, da tožnikova laična pritožba ne obravnava v tej zadevi relevantnih dejstev, da iz pritožbe izhaja, da ni sporno, da je tožnik prihajal in odhajal z dela, kakor se mu je zdelo primerno in se ni podrejal novim pravilom, pri čemer je sam priznal, da je v službenem času opravljal zasebne zadeve in je evidenco prisotnosti na delu izpolnjeval zelo površno. Med tožnikove delovne obveze je spadalo tudi natančno vodenje dnevnika opravljenega dela, kar je tožnik vedel, saj je bil na to večkrat opozorjen. Zatrjevanje tožnika, da mu je bila pogodba odpovedana zaradi njegovega položaja v nadzornem svetu, nima nikakršne opore v dejstvih. Dejansko stanje tožnikovega neupravičenega odhajanja z dela v službenem času je v celoti izkazano, pri čemer so bila navodila delodajalca zaposlenim glede beleženja časa opravljanja del jasna. V zvezi s koriščenjem tožnikovih ur ostaja vprašanje, katere ure popoldanskega dela naj bi tožnik v obravnavanih odsotnostih koristil, saj je nemogoče, da bi tožnik glede na površno vpisovanje evidence vedel, koliko ur je delal preveč in koliko ur lahko zaradi tega na delovnem mestu manjka. Navaja še, da iz tožnikove izpovedi in iz pritožbe izhaja, da so anonimna pisma obstajala, pri čemer je bil z njimi tožnik seznanjen.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odst. 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Tožena stranka je tožniku 29.08.2005 odpovedala pogodbo o zaposlitvi izključno iz razloga po prvi alineji prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS št. 42/2002): zaradi kršitve pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja, ki ima vse znake kaznivega dejanja goljufije po 217. členu Kazenskega zakonika (KZ, Ur. l. RS št. 63/1994, 23/1999, 40/2004). Tožena stranka je štela, da je tožnik z nepravilnim evidentiranjem prihoda in odhoda z dela, neopravičenim odhajanjem z dela in z lažnim prikazovanjem evidence odhodov, kot da dela, dne 05.07., 07.07. in 08.07.2005 spravil toženo stranko v zmoto z namenom, da bi sebi pridobil protipravno premoženjsko korist - izplačilo plače za fiktivno prikazane ure v navedenih dneh. Ker je bila tožena stranka s strani tožnika zavedena glede opravljenih ur, mu je v škodo svojega premoženja izplačala za julij 2005 21.326,88 SIT plače preveč.

Utemeljen razlog, ki opravičuje izredno odpoved, je dolžna dokazati tista stranka, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi (drugi odstavek 82. člena ZDR). V primeru odpovedi iz razloga po prvi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR to pomeni dvoje: da je delavec kršil pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in da ima kršitev znake kaznivega dejanja, sodišče pa lahko presoja le zakonitost tistega odpovednega razloga, zaradi katerega je delodajalec pogodbo dejansko odpovedal. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno ugotovilo, da je tožnik v spornih dnevih nepravilno evidentiral prihode in odhode, neopravičeno odhajal z dela, nepravilno izpolnjeval evidenco opravljenih ur in s tem res prikazoval drugačno stanje, kot je v resnici bilo. Vse to je namreč razvidno iz evidence (priloga B5), poročila detektivske agencije (B2 in B3), zaslišanja prič, pa tudi tožnik je v svoji izpovedbi priznal, da si je v evidenco pisal ure glede na število opravljenih ur posameznega dne v seštevku, pri čemer ni evidentiral, kdaj je to delo v resnici opravil in kdaj je bil doma. Tako vpisane ure so zato pomenile tudi delo, opravljeno v popoldanskem času in koriščenje predhodno opravljenega viška ur. Pravilnik o delovnem času z dne 09.05.2005 (B4) je izrecno uveljavil obvezno prisotnost za delavce pri toženi stranki. Za delavce na terenu, kamor je sodil tudi tožnik, je v točki 4.1.1. določil poletni delovni čas od 6:30 do 14:30 ure, pri čemer je določil, da se veljavni urnik lahko spremeni le s predhodnim pisnim obvestilom v izjemnih primerih, kot so nadurno delo zaradi povečanega obsega dela, službena pot,.... Opisano ravnanje tožnika nedvomno pomeni kršitev tega pravilnika, saj bi moral v evidenco pravilno vpisovati vse svoje zasebne izhode v času obvezne prisotnosti kot koriščenje ur v za to predvidenem stolpcu, vpisovati pa bi moral tudi morebitne viške opravljenih ur oziroma delo v popoldanskem času. S tem je podana kršitev 31. in 32. člena ZDR, ki določata, da mora delavec delo opravljati v času, ki je določen za izvajanje dela, in da mora delavec izpolnjevati zahteve in navodila delodajalca. Tožniku je tako upravičeno očitano, da je kršil delovno disciplino, določeno pri delodajalcu.

Pritožba pa utemeljeno opozarja, da z opisanim ravnanjem ni izkazan tožnikov namen pridobivanja protipravne premoženjske koristi. Po 1. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec krši pogodbene ali druge obveznosti in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja. To pomeni, da morajo biti ob kršitvah pogodbenih obveznosti, ki so nedvomno izkazane, dokazani tudi znaki kaznivega dejanja, v tem primeru iz I. odstavka 217. člena KZ, ker je tožena stranka tožnikova ravnanja opredelila po tej določbi. Dokazno breme je kot že rečeno na delodajalcu (2. odstavek 82. člena ZDR). KZ v I. odstavku 217. člena določa: "Kdor z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnivim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti, ..." V konkretnem primeru bi torej tožena stranka morala izkazati, da je tožnik z opisanim evidentiranjem prisotnosti na delu imel namen pridobiti si protipravno premoženjsko korist, kar po oceni pritožbenega sodišča glede na izvedeni dokazni postopek ni dokazano.

Tožnik je jasno povedal, da si kljub napačnemu evidentiranju ur nikoli ni pisal več kot 8 ur dnevno, ne glede na to, koliko je delal, in da je ure, ki jih je opravil v popoldanskem času, vpisoval, kot da jih je opravil v okviru rednega delovnega urnika, pri čemer so vsi delavci koristili ure, ki so jih opravili preko polnega delovnega časa. To je potrdil tudi priča E.K., njegov nadrejeni, ki je povedal, da je bilo tožnikovo delo vezano na okvare in stranke, zaradi česar je bilo razporejeno preko celega dneva tudi do 20. ure, saj so oskrbovali 400 km vodovoda (list. št. 63-65). Glede vpisovanja opravljenih ur v evidenco pa je povedal, da se lahko ure vpiše kot ure in koriščenje, ali pa tako, da se sešteje čas prisotnosti na delu v skupnem znesku 8 ur, če si bil na delu zjutraj 4 ure in popoldan 4 ure (list. št. 65).

Da je delo tožnika potekalo na terenu tudi izven urnika v popoldanskem času so povedale tudi priče J.J., ki je pogodbeno sodeloval s toženo stranko pri popravilih (list. št. 66-67), ter S.P. (list. št. 68-69) in L.A. (list. št. 70); slednja dva sta bila zaposlena kot terenska delavca pri toženi stranki. Izpovedi prič so res bolj pavšalne, kar pa je razumljivo, saj se glede na potek časa in veliko podobnih primerov okvar, ki jih vsakodnevno obravnavajo, ne morejo spomniti natančnih okoliščin. To pa še ne pomeni, da tožnik dela na sporne dneve ni opravil popoldne. Detektivska agencija v popoldanskem času v spornih dnevih tožnika ni spremljala (izpoved detektiva S.P., list. št. 62, Poročilo detektivske agencije, B2), čeprav je tožena stranka za tako naravo tožnikovega dela nedvomno vedela. Pravilnik o delovnem času (B4) v točki 4.2. določa, da se osebni izhodi med obvezno prisotnostjo kompenzirajo iz fonda ur posameznika in se vodijo v polnih urah. To izkazuje, da obvezna prisotnost v delovnem času ni bila tako strogo določena, ampak jo je bilo mogoče na podlagi tega pravilnika pokrivati z delom opravljenim v drugačnih terminih (seveda ob pravilnem vodenju evidence takega dela).

Glede na povedano je bil tožnik očitno plačan tudi za čas, ko ni bil na delu, ni bil pa plačan za čas, ko je bil na delu, saj so mu bile ure izplačane za dopoldansko delo, čeprav ga je večkrat opravil tudi popoldne. Vse opravljene ure tekom dneva so se plačale, kot če bi bile opravljene v strnjenem 8-urnem delavniku. Nesporno tožnik v dneh 05.07., 07.07. in 08.07.2005 ni bil ves čas na delu tako, kot je zavedel v evidenco, vendar pa obstaja možnost (ki je tožena stranka ni ovrgla), da je bil na delu v času, ki ni zabeležen. Tožnik ni ravnal pravilno, ko je sam s kompenzacijo ur reguliral evidenco prisotnosti, saj bi moral imeti za to dovoljenje s strani delodajalca, oziroma bi moral vsaj točno voditi evidenco prisotnosti (tudi za popoldansko delo) in vpisovati koriščenje viška ur. Ni mu pa mogoče očitati, da je s takim načinom dela in vpisovanja opravljenih ur izpolnil znake kaznivega dejanja goljufije, saj so priče potrdile, da je delal tudi v popoldanskem času, pri čemer ga je detektivska agencija spremljala samo do 14:30. Obstaja torej velika verjetnost, da je v resnici delo kot že večkrat pred tem opravil popoldne, zato najverjetneje ni prišlo do oškodovanja tožene stranke in okoriščenja tožnika.

Ker ni dokaza, da je tožnik z nepravilnim prikazovanjem opravljenih ur v resnici imel namen protipravno si pridobiti premoženjsko korist oziroma da si je tako korist sploh pridobil, ni izkazan eden izmed bistvenih znakov kaznivega dejanja goljufije po I. odstavku 217. člena KZ, na katerega se v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklicuje tožena stranka. Tožnikovo ravnanje nima vseh znakov kaznivega dejanja, zato je pritožbeno sodišče moralo ugotoviti, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, saj ne izpolnjuje vseh pogojev iz 1. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR. Ker je sodišče prve stopnje to določbo materialnega prava napačno uporabilo, je pritožbeno sodišče na podlagi 4. točke 358. člena ZPP pritožbi tožnika ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je v celoti ugodilo tožnikovemu zahtevku.

Ker tožena stranka v pravdi ni uspela, mora tožniku na podlagi 1. odstavka 154. člena ZPP povrniti vse potrebne stroške pravdnega postopka, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo skladno s 155. členom ZPP in Odvetniško tarifo (OT, Ur. l. RS št. 67/2003). Tožniku je priznalo naslednje stroške: 300 točk za sestavo tožbe, 150 točk za poravnalni narok, 50 točk za trajanje tega naroka, 300 točk za prvi narok za glavno obravnavo, 100 točk za trajanje, 150 točk za drugi narok, 350 točk za trajanje in 150 točk za tretji narok, skupaj torej 1550 odvetniških točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in skupaj z 20% DDV znese 853,74 EUR, ter 2 % materialnih stroškov, ki znašajo 14,23 EUR, tako da skupni stroški pravdnega postopka, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožniku znašajo 867,97 EUR. Višjih priglašenih pravdnih stroškov pritožbeno sodišče ni priznalo, saj so zajeti v nagradi za sestavo tožbe in pritožbe oziroma so glede na čas trajanja posameznih narokov neutemeljeni.

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti tudi stroške pritožbenega postopka, saj je le-ta uspel s pritožbo (ZPP 154/1). Pritožbene stroške je odmerilo v skladu z Odvetniško tarifo in 155. členom ZPP tako, da je priznalo za pritožbo 200 odvetniških točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in skupaj z 20% DDV znese 110,16 EUR, ter 2 % materialnih stroškov, ki znašajo 1,84 EUR, tako da skupni stroški pritožbenega postopka, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožniku, znašajo 112,00 EUR. Višjih priglašenih stroškov pritožbeno sodišče ni priznalo, saj so zajeti v nagradi za sestavo pritožbe.