VSRS Sodba VIII Ips 108/2016
Datum: 2017-02-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2017:VIII.IPS.108.2016
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba VDSS Pdp 925/2015
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela - podaljšanje poskusnega dela - rok za odpoved - zagovor pred odpovedjo - ponudba sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi

## Jedro

ZDR v drugem odstavku 125. člena določa le možnost in ne obveznosti podaljšanja poskusnega dela v primeru delavčeve začasne odsotnosti z dela.

Ni mogoče pritrditi reviziji, da bi moral delodajalec delavcu izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi že takoj oziroma najkasneje v prekluzivnem roku 30 dni od posameznega dogodka v času trajanja poskusnega dela, ki je kasneje, ob izteku tega, naveden med razlogi za oceno o neuspešno opravljenem poskusnem delu. Opredelitev, da lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi ob poteku poskusnega dela (četrti odstavek 125. člena ZDR), je treba razumeti tako, da ob negativni oceni poskusnega dela ob poteku poskusne dobe dejansko šele nastane razlog za izredno odpoved. Po naravi stvari (razen izjemoma) se šele takrat takšen razlog sploh ugotovi, posledično pa odpove pogodba o zaposlitvi.

## Izrek

Revizija se zavrne.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Posledično je zavrnilo tudi nadaljnje tožbene zahtevke, da delovno razmerje tožnika pri toženki ni prenehalo in je trajalo do 4. 9. 2013, da mu je toženka dolžna za čas nezakonitega prenehanja do 4. 9. 2013 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, mu obračunati bruto plače, od katerih je dolžna plačati davke in prispevke, nato pa tožniku izplačati neto plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi, da mu je dolžna plačati odškodnino zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja v bruto znesku 18.000,00 EUR ter mu po odvedenih dajatvah izplačati neto znesek in mu povrniti vse stroške postopka.

2. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožnika zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Strinjalo se je z dejanskimi in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je revizijo vložil tožnik. Uveljavlja revizijska razloga bistvene kršitve določb Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) in zmotne uporabe materialnega prava. V reviziji navaja, da že ves čas postopka zatrjuje, da ni prejel opisa del in nalog za svoje delovno mesto in da zato sploh ni vedel, kaj se je od njega pričakovalo, pritožbeno sodišče pa se do tega ni opredelilo. Toženka nikoli ni predložila vročilnic v zvezi z izročitvijo opisa del in nalog, kar pomeni, da ni uspela dokazati, da je bil s tem seznanjen. Navaja, da bi mu morala toženka pred odpovedjo omogočiti zagovor in da sta sodišči zmotno uporabili materialno pravo, ko sta šteli, da zagovor ni potreben. Obširno pojasnjuje svoje stališče ter uveljavlja pravico do obrambe, kot jo določa Konvencija Mednarodne organizacije dela št. 158. Materialno pravo je zmotno uporabljeno, ker je odpoved podana prepozno. Zakon namreč določa 30-dnevni subjektivni rok za izredno odpoved, toženka pa mu je v odpovedi očitala ravnanja oziroma opustitve, ki niso časovno konkretizirane; že iz tega razloga odpovedi ni mogoče preizkusiti. Očita se mu opustitvena ravnanja iz marca 2012; zato je očitno, da je bila odpoved, podana v juliju 2012, prepozna. Navaja še, da bi zato, da bi lahko sprejeli stališče, da je toženka za razloge izvedela šele julija 2012, ko je bila podana negativna ocena poskusnega dela, morala izvesti zagovor. Ker zagovora ni bilo, je toliko bolj očitno, da je bila odpoved prepozna. Nadalje sodiščema očita, da se nista opredelili do tega, katero od obeh negativnih ocen, ki se nahajata v spisu (ena z dne 13. 7. 2012 in ena z dne 24. 7. 2012), sta šteli za podlago odpovedi. To je pomembno, ker tožnik na tej podlagi trpi negativne posledice. Sodišče se ni opredelilo do zatrjevanega pravno pomembnega dejstva, da se je toženka v odpovedi sklicevala na podjetniško kolektivno pogodbo in je tožnik ves čas zahteval, naj jo predloži sodišču, pa ta dokaz ni bil izveden. Če ima toženka svoja notranja pravila, jih mora spoštovati, sicer gre za kršitev materialnega prava. Izpodbija stališče sodišč, da kolektivna pogodba za tožnika ni veljala; sodišče tega dokaza ni izvedlo in ne pozna določb kolektivne pogodbe, zato je takšen zaključek zmoten. Sodišču očita, da ni zaslišalo zakoncev A., ki sta od direktorja toženke pred odpovedjo slišala pohvale na račun tožnika. Šlo naj bi za pomemben dokaz, ki bi lahko bistveno vplival na odločitev obeh sodišč. Sodišče ni obrazložilo, zakaj tega ni storilo. Prav tako bi moralo sodišče v ponovljenem postopku ponovno zaslišati tožnika. Sodišči se tudi nista opredelili do zatrjevanega dejstva, da bi morala biti poskusna doba podaljšana zaradi tožnikovega bolniškega staleža. V reviziji navaja, da se sodišče ni opredelilo do številnih listinskih dokazov, ki izkazujejo pisne pohvale tožniku in jih ni kritično ocenilo. Navaja, da bi mu morala toženka ponuditi novo pogodbo o zaposlitvi za ustrezno delovno mesto, saj gre za odpoved pogodbe iz razloga nesposobnosti.

4. V odgovoru na revizijo toženka prereka tožnikove revizijske navedbe in predlaga njeno zavrnitev.

5. Revizija ni utemeljena.

6. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji, oziroma zoper sklep sodišča druge stopnje, s katerim je bil postopek pravnomočno končan (prvi odstavek 367. člena ZPP in prvi odstavek 384. člena ZPP, v povezavi z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih – v nadaljevanju ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek 371. člena ZPP).

7. Iz dejanskih ugotovitev sodišč izhaja, da je toženka s tožnikom sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto direktorja proizvodnje s poskusnim delom šestih mesecev (od 24. 1. 2012 do 24. 7. 2012). Sodišči sta ugotovili, da je tožnik vedel, glede česa bo ocenjevan in kdo bo spremljal njegovo delo v času trajanja poskusnega dela. Podlaga za tožnikovo odpoved je bila negativna ocena poskusnega dela, ki je bila tožniku najprej ustno predstavljena dne 16. 7. 2012, nato pa mu je bila pisna negativna ocena z dne 24. 7. 2012 vročena dne 8. 8. 2012, in sicer skupaj z odpovedjo z dne 24. 7. 2012. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so razlogi iz izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko obstajali in so utemeljeni, drugostopenjsko sodišče pa je takšni dokazni oceni sledilo.

8. Revizija sodiščema očita kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo storili s tem, ko se do več pravnorelevantnih tožnikovih navedb nista opredelili. Tak očitek je v celoti neutemeljen, saj sta se sodišči opredelili do vseh navedb tožnika, ki jih ta znova izpostavlja v reviziji. Ne drži, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do tožnikovih navedb o tem, da ni prejel opisa del in nalog. Sodišče druge stopnje je namreč potrdilo dejansko ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da je tožnik vedel, glede česa bo ocenjevan in tudi, da bo njegovo delo spremljal direktor toženke, ki ga je nato tudi dejansko spremljal. Zato z očitkom, da toženka ni predložila vročilnice za opis del in nalog, ne more uspeti. Prav tako je neutemeljen očitek, da tožniku ni jasno, na katero negativno oceno poskusnega dela sta sodišči oprli svojo odločitev, saj naj to iz sodb ne bi izhajalo. Tako iz prvostopenjske kot drugostopenjske sodbe namreč jasno izhaja, da je vsebina obeh negativnih ocen enaka in da zato različen datum obeh ocen ne more vplivati na presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tudi sicer takšne revizijske navedbe pomenijo dejansko uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi česar pa revizije ni mogoče vložiti (tretji odstavek 370. člena ZPP).

9. Neutemeljen je tudi očitek, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do tožnikove navedbe, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi posledica tožnikove odsotnosti z dela zaradi bolezni. Pritožbeno sodišče je v točki 21 svoje obrazložitve pojasnilo, da takšne trditve pomenijo nedopustno pritožbeno novoto. Res je sicer, da se je tožnik na to skliceval v vlogi z dne 17. 3. 2015 (kot navaja v reviziji), vendar je bilo to v ponovljenem postopku, po tem, ko je pritožbeno sodišče s sklepom z dne 4. 2. 2015 razveljavilo prvostopenjsko sodbo z dne 21. 1. 2014 in zadevo vrnilo temu sodišču v ponovno odločanje. Tudi takšen ponovljen postopek je omejen s pravili o prekluziji in je bil tožnik z novimi navedbami v tej vlogi prepozen. Te navedbe bi moral ponuditi v postopku na prvi stopnji najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, razen če bi dokazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti že prej (četrti odstavek 286. člena ZPP).

10. Neutemeljen je nadaljnji očitek, da se sodišče ni opredelilo do številnih listinskih dokazov oziroma, da jih ni niti vpogledalo in da iz sodbe ni mogoče zaključiti, zakaj je sodišče bolj verjelo izpovedim prič kot pa s strani tožnika predloženim pisnim pohvalam. Kot je pojasnilo že sodišče druge stopnje, ni dolžnost sodišča, da se posebej oziroma izrecno opredeli do vsakega izvedenega dokaza. Dopustna je namreč dokazna ocena, ki poudarja ključne dokaze in z njimi povezana odločilna dejstva, iz katerih pa vseeno posredno izhaja, kateri dokazi niso bili pomembni za sprejem odločitve. Tako je sodišče druge stopnje pojasnilo tudi, da dokazi, iz katerih naj bi izhajale splošne pohvale tožnikovega dela, ne morejo imeti večje teže kot v sodbi izpostavljeni dokazi, na podlagi katerih je sodišče ugotavljalo, ali so očitki iz odpovedi pogodbe utemeljeni ali ne. Res je, da se sodišče prve stopnje ni izrecno opredelilo do prav vseh dokazov v spisu, vendar pa iz obrazložitve sodbe dovolj jasno izhaja, kateri dokazi so bili pri presoji sodišča bistveni za ugotovitev, da so očitki tožniku iz izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi utemeljeni.

11. V zvezi z neizvedbo dokaza z zaslišanjem zakoncev A. je sodišče druge stopnje pojasnilo, zakaj izvedba tega dokaza ni bila potrebna. Zakonca kot priči ne bi vedeli izpovedati v zvezi s tožnikovim delom pri toženki, temveč bi lahko glede na trditveno podlago tožnika izpovedali le o enkrat slišani pohvali tožnika s strani direktorja toženke, kar pa na ugotovitev utemeljenosti očitkov iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki se nanašajo na tožnikovo daljše delo, ne bi moglo vplivati. Neutemeljen je tudi revizijski očitek, da bi moralo prvostopenjsko sodišče v ponovljenem postopku tožnika še enkrat zaslišati. Tožnik je bil v postopku že zaslišan, v ponovljenem postopku pa stranki nista podali navedb, ki bi zahtevale njegovo dodatno oziroma ponovno zaslišanje.

12. Tožnik v reviziji navaja, da sodišči nista izvedli dokaza z vpogledom v podjetniško kolektivno pogodbo, po drugi strani pa, da sta brez vpogleda vanjo zaključili, da ta pogodba zanj kot vodilnega delavca ni veljala. Pri tem meša podjetniško kolektivno pogodbo in panožno kolektivno pogodbo. Sodišči sta pravilno upoštevali, da v času izpodbijane izredne odpovedi veljavna panožna kolektivna pogodba - Kolektivna pogodba za kemično in gumarsko industrijo Slovenije (Ur. l. RS, št. 37/07 in nadalj.) za tožnika ni veljala, saj je bilo v drugem odstavku 3. člena omenjene kolektivne pogodbe določeno, da za poslovodne in vodilne delavce ne velja, razen če je s pogodbo o zaposlitvi določeno drugače. Tožnikova pogodba o zaposlitvi za delovno mesto direktorja takšnega izrecnega določila o veljavnosti panožne kolektivne pogodbe ni vsebovala. Po drugi strani se tožnik sklicuje na podjetniško kolektivno pogodbo, ki predstavlja pogodbeno materialno pravo,ki sta ga delavec in delodajalec dolžna spoštovati, sodišče pa nanj pazi le, kolikor se stranki nanj sklicujeta. Sklicevanje na pogodbeno materialno pravo mora biti konkretno; stranka, ki se nanj sklicuje, mora ponuditi ustrezne navedbe. Takšnih navedb tožnik ni podal; sprva je zatrjeval le, da se je toženka v odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklicevala na 22. člen podjetniške kolektivne pogodbe, ki naj bi določal rok, v katerem mora delodajalec sprejeti oceno o poskusnem delu. Sodišči sta se do tega opredelili in pojasnili, da tudi če podjetniška kolektivna pogodba določa takšen rok, je lahko ta le instrukcijske narave in ne more vplivati na (ne)zakonitost odpovedi. Drugih konkretnih trditev v zvezi z določbami podjetniške kolektivne pogodbe tožnik ni podal; šele v pritožbi v (ponovljenem) postopku je pavšalno navedel, da „bi sodišče lahko ugotovilo vrsto kršitev delodajalčevih internih pravil“, če bi izvedlo dokaz s podjetniško kolektivno pogodbo. Glede na navedeno sodiščema zaradi neizvedbe tega dokaza ni mogoče očitati kršitve pravil postopka.

13. Materialno pravo ni bilo zmotno uporabljeno.

14. Neutemeljen je očitek, da bi morala toženka podaljšati poskusno delo, ker je bilo 6-mesečno obdobje, določeno v pogodbi o zaposlitvi, skrajšano zaradi tožnikovega nastopa bolniškega staleža. Takšno stališče revizije je napačno, saj Zakon o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR, Ur. l. RS, št. 42/02 in nadalj.) v drugem odstavku 125. člena določa le možnost in ne obveznosti podaljšanja poskusnega dela v primeru delavčeve začasne odsotnosti z dela.

15. Neutemeljen je tudi revizijski očitek zmotne uporabe materialnega prava, ki naj bi ga sodišči storili s tem, ko nista ugotovili nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi zamude prekluzivnega roka. Tožnik je sklenil pogodbo o zaposlitvi s 6-mesečnim poskusnim delom, ki je trajalo od 24. 1. 2012 do 24. 7. 2012, odpoved pa mu je bila na podlagi ocene o neuspešno opravljenem poskusnem delu podana 24. 7. 2012 in vročena 8. 8. 2012. Na podlagi četrte alineje prvega odstavka 111. člena ZDR, veljavnega v času izpodbijane odpovedi, lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec ne opravi uspešno poskusnega dela. V skladu s četrtim odstavkom 125. člena ZDR je taka odpoved podana na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu ob poteku tega. Rok za podajo izredne odpovedi je opredeljen v drugem odstavku 110. člena ZDR, in sicer da mora delodajalec podati izredno odpoved najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v 6 mesecih od nastanka razloga.

16. Ob takšnih določbah je pri začetku teka roka za odpoved treba upoštevati tudi določbe ZDR o poskusnem delu. Glede na določbe 125. člena ZDR lahko delavec (razen v izjemnih primerih) pričakuje, da se uspešnost njegovega dela ugotavlja z vidika dela v celotnem obdobju poskusnega dela. Pri oceni poskusnega dela tudi ne gre za presojo krivdnih ravnanj oziroma kršitev pogodbenih obveznosti iz delovnega razmerja, temveč uspešnosti dela delavca, ki se v času poskusne dobe lahko spreminja. Celo življenjsko pričakovano je, da bo po začetnem uvajanju in morebitnih težavah delavec opravljal delo vedno bolje. Zato ni mogoče pritrditi reviziji, da bi moral delodajalec delavcu izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi že takoj oziroma najkasneje v prekluzivnem roku 30 dni od posameznega dogodka v času trajanja poskusnega dela, ki je kasneje, ob izteku tega, naveden med razlogi za oceno o neuspešno opravljenem poskusnem delu. Opredelitev, da lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi ob poteku poskusnega dela (četrti odstavek 125. člena ZDR), je treba razumeti tako, da ob negativni oceni poskusnega dela ob poteku poskusne dobe dejansko šele nastane razlog za izredno odpoved. Po naravi stvari (razen izjemoma) se šele takrat takšen razlog sploh ugotovi, posledično pa odpove pogodba o zaposlitvi.

17. Neutemeljen je tudi očitek, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker toženka tožniku ni omogočila zagovora. V času odpovedi veljavni ZDR namreč v drugem odstavku 83. člena določa, v katerih primerih mora delodajalec delavcu pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogočiti zagovor. Pri tem izrecno določa tudi izjeme, v katerih delodajalec delavcu ni dolžan omogočiti zagovora pred odpovedjo, in sicer kadar obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Kot takšen primer zakon izrecno navaja tudi neuspešno opravljeno poskusno delo. Tudi Konvencija MOD št. 158 določa pravico delavca do zagovora, vendar ne v vseh primerih in brez možnih izjem (enako tudi VS RS v sodbi VIII Ips 301/2010).

18. Zmotno je stališče revidenta, ki odpoved iz razloga neuspešno opravljenega poskusnega dela enači z odpovedjo iz razloga nesposobnosti in navaja, da je drugačna ureditev protiustavna. Razloga za odpoved (neuspešno opravljeno poskusno delo in nesposobnost) sta sicer primerljiva, saj gre pri obeh primerih (tudi) za to, da delavec dela ne opravlja strokovno, kvalitetno in pravočasno oziroma v skladu z zahtevami in s pričakovanji delodajalca. Vendar pa je poskusno delo namenjeno prav temu, da se delodajalec v vnaprej določenem obdobju poskusnega dela, takoj po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, prepriča o delu delavca, ki ga pred tem ne pozna (v smislu kvalitete, pravočasnosti itd). V tem primeru novi delavec tudi v naprej ve, da bo v določenem časovnem obdobju njegovo delo nekdo spremljal in ocenil; če poskusnega dela ne bo uspešno opravil, bo to lahko razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Odpoved iz razloga nesposobnosti pa lahko delodajalec delavcu poda kadarkoli med pogodbo o zaposlitvi (in po poteku poskusnega dela); njegova zakonska opredelitev je tudi širša (tudi naknadno neizpolnjevanje pogojev, ki so določeni z zakoni itd.) Zato je razlikovanje obeh primerov in posledic ene ali druge odpovedi na zakonski ravni lahko upravičeno.

19. Očitno neutemeljen je tudi očitek, da bi morala toženka tožniku ob odpovedi ponuditi novo pogodbo o zaposlitvi, kot to določa tretji odstavek 88. člena ZDR v primeru odpovedi iz poslovnega razloga. Nesporno je šlo v konkretnem primeru za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela in ne za redno odpoved iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga, zato takšna obveznost ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi po 88. členu ZDR za delodajalca ni obstajala.

20. Glede na navedeno in v skladu s 378. členom ZPP je revizijsko sodišče zavrnilo revizijo kot neutemeljeno. Zavrnitev revizije zajema tudi njen stroškovni del.