Sklep in sodba G 5/2010 in G 6/2010
Datum: 2011-05-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2011:G.5.2010.A
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Gospodarski oddelek
podrocje: BANČNO JAVNO PRAVO - TRG VREDNOSTNIH PAPIRJEV - UPRAVNI SPOR
institut: nadzor nad poslovanjem borznoposredniške družbe - odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika - opustitev kontrolne dolžnosti članic uprave borznoposredniške družbe - opomin - pravni interes za tožbo - združitev postopkov

## Jedro

Ne glede na to da borznoposredniška družba več ne opravlja investicijskih storitev in poslov (izvrševanja naročil strank), je po oceni Vrhovnega sodišča podan pravni interes tožnic na odpravi izpodbijane odločbe. Tožnici namreč nimata druge pravne poti (ki bi izključevala vloženo tožbo) za odpravo očitka, da sta opustili kontrolno dolžnost, oziroma očitka, da pri izpolnjevanju svojih dolžnosti nista ravnali s profesionalno skrbnostjo stroke upravljanja borznoposredniške družbe.

## Izrek

Postopka pod opr. št. G 5/2010 in G 6/2010 se združita v skupno obravnavo in odločitev. Vodilni je postopek pod opr. št. G 5/2010. Tožbama tožnic zoper odločbo tožene stranke 06011-55/2009-6 z dne 1. 3. 2010 se ugodi, izpodbijana odločba se odpravi in se zadeva vrne toženki v ponoven postopek.

Toženka je dolžna vsaki od tožnic povrniti po 350,00 EUR stroškov postopka, v 15 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od šestnajstega dne do plačila.

## Obrazložitev

Dosedanji potek postopka.

1. Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju Agencija) je z odločbo 06011-55/2009-6 z dne 1. 3. 2010 (v nadaljevanju izpodbijano odločbo) ugotovila, da tožnici kot članici uprave, ki mora zagotoviti, da borznoposredniška družba posluje v skladu z Zakonom o trgu finančnih instrumentov (v nadaljevanju ZTFI) in drugimi predpisi, izdanimi na njegovi podlagi, tega nista zagotovili, saj je družba P. d. d., v kateri sta tožnici članici uprave, v obdobju od 1. 12. 2008 do 20. 3. 2009 poslovala v nasprotju s 385. členom ZTFI(1) v povezavi s prvo in drugo alinejo 1. točke prvega odstavka 374. člena ZTFI(2) (prepoved tržne manipulacije), in sicer s tem, da je po vseh svojih borznih posrednikih (S. M., D. J. in I. T.) v trgovalnih dneh od 1. 12. 2008 do 20. 3. 2009 vnašala v borzni trgovalni sistem (v nadaljevanju BTS) naročila za nakupe delnic ITBG in posredovala pri trgovanju s temi delnicami ter za račun družbe T. d. o. o. sklenila 86 poslov s skupaj 3.161 delnicami ITBG v vrednosti 111.797,70 EUR, za račun družbe H. d. d. pa 454 poslov s skupaj 39.199 delnicami ITBG v vrednosti 897.682,00 EUR, pri čemer so bili tečaji nakupnih naročil pogosto bistveno višji od enotnega tečaja prejšnjega dne, tečaji nekaterih nakupnih naročil pa bistveno višji od tečajev ostalih nakupnih naročil, pogosto tudi od tečaja najboljše ponudbe, s čimer se je ostalim udeležencem na trgu dajala napačna predstava glede povpraševanja in realne cene delnic ITBG, posledično pa se je cena teh delnic vzdrževala na nenormalni oziroma umetni ravni (višji od tiste, na kateri bi bila, če tožeča stranka po svojih borznih posrednikih ne bi vnašala spornih naročil in sklepala spornih poslov), zaradi česar (iz razloga iz 70. člena Zakona o bančništvu (v nadaljevanju ZBan-1)(3) in 1. točke prvega odstavka 66. člena ZBan-1(4) v povezavi s 157. členom ZTFI(5)) je tožnicama izrekla opomin.

2. Tožnici sta zoper odločbo Agencije začeli postopek sodnega varstva, v katerem sta s tožbo pri Vrhovnem sodišču iz razlogov iz 1. do 3. točke prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zahtevali njeno odpravo na stroške Agencije (ne pa tudi odprave odločbe o začetku postopka za odvzem dovoljenj za opravljanje poslov članic uprave P. d. d. 06011-55/2009-1 z dne 18. 12. 2009).

3. Agencija je na tožbo odgovorila. Primarno je ugovarjala pomanjkanje pravnega interesa za tožbo in predlagala njeno zavrženje. Podrejeno pa je prerekala tožbene navedbe in predlagala zavrnitev tožbe kot neutemeljene. Pri tem je predlagala združitev tega postopka s postopkoma pod opr. št. G 5/2010 in G 6/2010 v skupno obravnavanje, zaradi pospešitve obravnavanja in zmanjšanja stroškov.

4. Tožnici in Agencija so v nadaljevanju (s pripravljalnimi vlogami) dopolnili svoja pravna naziranja.

(Ne)združitev postopkov.

5. V postopku sodnega varstva proti odločbam Agencije se na podlagi drugega odstavka 506. člena ZTFI podredno in smiselno uporabljajo določbe ZUS-1. Tako tudi določba prvega odstavka 42. člena ZUS-1, po kateri lahko sodišče več odprtih postopkov o istem predmetu združi v skupno obravnavo in odločanje.

6. Vendar pa se Vrhovno sodišče kljub istemu prepovedanemu ravnanju zlorabe trga (tržni manipulaciji(6)) in bistveno podobnemu procesnemu gradivu ni odločilo za združitev postopkov, saj se zakonski razlogi za izrek ukrepa nadzora zoper borznoposredniško družbo (prepoved opravljanja investicijskih storitev in poslov izvrševanja naročil strank v zadevi G 4/2010), članici uprave (opomin v zadevah G 5/2010 in G 6/2010) ter borzne posrednike (odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika v zadevi G 10/2010(7)), dejanske prvine njihove odgovornosti, razlikujejo. V zadevi G 4/2010 je šlo za neuresničevanje ustreznih politik in postopkov, potrebnih za zagotovitev, da borznoposredniška družba [P. d. d.] posluje, njeni borzni posredniki pa ravnajo v skladu z ZTFI (8. točka prvega odstavka 250. člena ZBan-1 v povezavi s 301. členom ZTFI); v zadevah G 5/2010 in G 6/2010 gre za to, da članici uprave [M. T. in mag. S. Z.] nista zagotovili, da borznoposredniška družba posluje v skladu z ZTFI (1. točka prvega odstavka 66. člena ZBan-1 v povezavi s 157. členom ZTFI); medtem ko je v zadevi G 10/2010 šlo za to, da so borzni posredniki [S. M., D. J. in I. T.] dajali ostalim udeležencem na trgu napačno predstavo glede povpraševanja in realne cene delnic [ITBG] ter da so na ta način ceno delnic vzdrževali na nenormalni oziroma umetni ravni (2. točka prvega odstavka 189. člena ZTFI).

7. Zato pa se je Vrhovno sodišče odločilo za združitev postopkov pod opr. št. G 5/2010 in G 6/2010. Ker oba postopka zadevata članici uprave, kar pomeni, da se vsebinsko nanašata na isti predmet, ju je namreč Vrhovno sodišče združilo v skupno obravnavo in odločitev, s tem, da je vodilni postopek tisti pod nižjo opr. št., to je G 5/2010 (I. točka izreka predmetne odločbe).

Dovoljenost tožbe.

8. Proti odločbi, s katero je Agencija proti obema tožnicama začela postopek odvzema dovoljenja za opravljanje funkcije članice uprave borznoposredniške družbe P. d. d., ni posebnega sodnega varstva (2. točka drugega odstavka 507. člena ZTFI). Sodno varstvo je namreč zagotovljeno proti končni odločbi, v obravnavanih (združenih) zadevah proti odločbi o izreku opomina (četrti odstavek 507. člena ZTFI).

9. Za obstoj pravnega interesa sta morali tožnici izkazati, da bi ugoditev njunima tožbama zanju pomenila določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogli doseči, oziroma da bi si v primeru ugoditve tožbama izboljšali svoj pravni položaj (kar je Vrhovno sodišče že pojasnilo v sklepu G 21/2002 z dne 24. 1. 2006). Gre za njun položaj kot članic uprave borznoposredniške družbe P. d. d., pri čemer je bila prva tožnica zadolžena za finance, računovodstvo in IT, druga tožnica pa za pravno področje(8).

10. Ne glede na to da G. d. d. (sedaj D. d. d.) (pred tem in v nadaljevanju P. d. d.) več ne opravlja investicijskih storitev in poslov (izvrševanja naročil strank)(9), pa je po oceni Vrhovnega sodišča podan pravni interes tožnic na odpravi izpodbijane odločbe. Tožnici namreč nimata druge pravne poti (ki bi izključevala vloženo tožbo) za odpravo očitka, da sta opustili kontrolno dolžnost, oziroma očitka, da pri izpolnjevanju svojih dolžnosti nista ravnali s profesionalno skrbnostjo stroke upravljanja borznoposredniške družbe.

Odločitev o tožbi.

11. Tožnici sta se sklicevali na sodbo Vrhovnega sodišča G 10/2010 z dne 28. 9. 2010, s katero je le-to odpravilo odločbo o pogojnem odvzemu dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika in zadevo vrnilo Agenciji v ponoven postopek(10) (glej 1. točko njenega izreka), ter v povezavi z njo na odločbo Agencije 06011-60/2009-13 z dne 27. 12. 2010 o ustavitvi postopka za odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika zoper borzne posrednike P. d. d., s katero je le-ta ugotovila, da ravnanja oziroma okoliščine, zaradi katerih je izdala odločbo o začetku postopka za odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika, nimajo znakov razloga za odvzem dovoljenja iz 2. točke prvega odstavka 189. člena ZTFI.

12. Ker se je tako izkazalo, da borzni posredniki P. d. d. niso storili prepovedanega ravnanja zlorabe trga iz 10. poglavja ZTFI (konkretno iz prve in druge alineje 1. točke prvega odstavka 374. člena ZTFI) oziroma da niso kršili prepovedi tržne manipulacije iz 385. člena ZTFI, tožnicama ni mogoče očitati, da sta kršili obveznosti članov uprave, oziroma da nista zagotovili, da je P. d. d., v kateri sta članici uprave, v spornem obdobju poslovala v skladu z ZTFI. V obeh primerih je namreč šlo za bistveno enako dejansko stanje.

13. Glede na to ni (več) podan zakonski razlog za izrek opomina iz 70. člena ZBan-1 in 1. točke prvega odstavka 66. člena ZBan-1 v povezavi s 157. členom ZTFI. Zato je Vrhovno sodišče tožbama tožnic v skladu z drugim odstavkom 506. člena ZTFI ter v povezavi z 2. točko prvega odstavka in tretjim odstavkom 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo Agenciji v ponoven postopek (da izda odločbo o ustavitvi postopka za odvzem dovoljenja za opravljanje poslov članic uprave P. d. d.) (II. točka izreka predmetne odločbe).

Odločitev o stroških postopka.

14. Vrhovno sodišče je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 in drugim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007) toženki naložilo, da vsaki tožnici povrne 350,00 EUR stroškov, z morebitnimi zamudnimi obrestmi(11) (III. točka izreka predmetne odločbe).

Op. št. (1): »Nihče ne sme trgovati, dajati naročil za trgovanje, posredovati pri trgovanju s finančnimi instrumenti ali kakor koli drugače sodelovati pri tržni manipulaciji.« Op. št. (2): »Tržna manipulacija je: sklenitev posla ali izdaja naročila za trgovanje: ki daje ali je verjetno, da lahko daje napačno ali zavajajočo predstavo udeležencem trga glede ponudbe, povpraševanja ali cene finančnega instrumenta, ali s katerim oseba ali več oseb, ki delujejo povezano, zagotovijo ceno enega ali več finančnih instrumentov na nenormalni ali umetni ravni, razen če oseba, ki je sklenila ta posel oziroma dala to naročilo za trgovanje, dokaže, da je bil poslovni razlog za tako ravnanje zakonit in da so ti posli oziroma naročila za trgovanje v skladu s priznanimi tržnimi običaji na trgu, na katerem so bili sklenjeni oziroma dani; sklenitev posla ali izdaja naročila za trgovanje z uporabo fiktivnih sredstev ali katere koli druge oblike prevare ali zavajanja.« Op. št. (3): »Banka Slovenije izreče članu uprave banke opomin, če član uprave krši obveznosti člana uprave, določene s predpisi ali pravili iz prvega odstavka 66. člena tega zakona, in ni pogojev za odvzem dovoljenja za opravljanje funkcije člana uprave.« Op. št. (4): »(1) Člani uprave banke morajo zagotoviti, da banka posluje v skladu: s tem zakonom in predpisi, izdanimi na njegovi podlagi, z drugimi zakoni, ki urejajo opravljanje finančnih storitev, ki jih opravlja banka, in predpisi, izdanimi na njihovi podlagi, z drugimi pravili poslovnofinančne in bančne stroke.« Op. št. (5): „(1) Za člane oziroma članice uprave in nadzornega sveta (v nadaljnjem besedilu: član uprave oziroma član nadzornega sveta) borznoposredniške družbe z dvotirnim sistemom upravljanja se smiselno uporabljajo 61. do 74. člen ZBan-1. (2) Za upravni odbor borznoposredniške družbe z enotirnim sistemom upravljanja se smiselno uporabljajo 61. in 71. do 74. člen ZBan-1 ter določbe tega zakona o nadzornem svetu borznoposredniške družbe, za izvršne direktorje oziroma izvršne direktorice (v nadaljnjem besedilu: izvršni direktor) pa tudi 62. do 70. člen ZBan-1 in določbe tega zakona o upravi borznoposredniške družbe.

(3) Pri smiselni uporabi določb ZBan-1 iz prvega in drugega odstavka tega člena se: namesto pojma »banka« uporablja pojem »borznoposredniška družba« in namesto pojma »Banka Slovenije« uporablja pojem »agencija«, namesto pojma »bančna skupina« uporablja pojem »investicijska skupina«, namesto napotila na ZBan-1 uporablja napotilo na ta zakon, namesto pojma »bančne storitve« uporablja pojem »investicijske storitve in posli«.« Op. št. (6): 385. člen ZTFI v povezavi s prvo in drugo alinejo 1. točke prvega odstavka 374. člena ZTFI.

Op. št. (7): V zadevi G 10/2010 so že bili v »en postopek« združeni postopki zoper tri borzne posrednike (za odvzem dovoljenja za opravljanje poslov borznega posrednika).

Op. št. (8): Stran 22/23 izpodbijane odločbe, (d) k prvi točki odločbe – oblika in obseg nadzornega ukrepa.

Op. št. (9): Iz podatkov (izpisov) sodnega/poslovnega registra izhaja, da je tožnica spremenila firmo iz G. d. d. v D. d. d., in sicer zaradi izvedbe oddelitve z ustanovitvijo nove družbe B. d. d. (sedaj A. d. d.). Šlo je za oddelitev po prvi alineji četrtega odstavka 623. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), to je s prenosom posameznih delov premoženja prenosnih družb na novo družbo, ki je bila ustanovljena zaradi oddelitve. Ena od ustanoviteljic (prenosnih družb) je bila (poleg družb C. d. d. in M. d. d.) tudi tožnica (drugi stavek tretjega odstavka 625. člena ZGD-1), ki z oddelitvijo ni prenehala (četrti odstavke 623. člena ZGD-1), je pa prenehala opravljati investicijske storitve in posle.

Op. št. (10): »[K]er so v bistvenih točkah dejstva nepopolno ugotovljena in .. je treba pravo dejansko stanje ugotoviti v upravnem postopku« (glej 46. točko njene obrazložitve).

Op. št. (11): Od priznanih stroškov gredo tožnicam smiselno s Pravnim mnenjem občne seje Vrhovnega sodišča z dne 13. 12. 2006 (objavljenim v Pravnih mnenjih I/2006) tudi zahtevane zakonske zamudne obresti, in sicer od dneva morebitne zamude do dneva njihovega plačila.