VDSS sodba Pdp 1117/2013
Datum: 2013-12-05T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.1117.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor

## Jedro

Tožnik je vabilo na zagovor prejel istega dne, kot je bil določen za zagovor, oziroma celo po izteku časa, ki je bil predviden za zagovor. Navedeno pomeni, da tožniku ni bila omogočena pravica do zagovora, zato je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku, nezakonita (čl. 83/2 ZDR).

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Toženka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 6. 2012 in jo je razveljavilo (točka I izreka). Toženki je naložilo, da tožnika v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 5. 12. 2011 pozove nazaj na delo in ga prijavi v pokojninsko, zdravstveno in invalidsko zavarovanje od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja 8. 6. 2012 do vrnitve na delo (prvi odstavek točke II izreka). Zavrnilo je, kar je tožnik zahteval več, to je vrnitev na drugo ustrezno delo po 88. členu ZDR (drugi odstavek točke II izreka). Toženki je naložilo, da tožniku za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo obračuna bruto mesečno nadomestilo plače, plača davke in prispevke in mu izplača mesečna neto nadomestila plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsake posamezne mesečne plače, to je od vsakega 18. v mesecu za pretekli mesec (točka III izreka). Toženki je naložilo, da tožniku za obdobje od 3. 12. 2011 do 31. 5. 2011 (pravilno 2012, očitna napaka v zapisu številke) iz naslova prikrajšanj pri plači obračuna v izreku navedene zneske, odvede prispevke in davke ter tožniku izplača neto zneske prikrajšanja z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. v mesecu za prikrajšanje prejšnjega meseca (točka IV izreka). Toženki je naložilo, da tožniku obračuna sorazmerni del regresa za letni dopust za leto 2012 v višini 317,94 EUR bruto, odvede davek ter tožniku izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2012 do plačila (točka V izreka). Toženki je naložilo, da na transakcijski račun sodišča prve stopnje nakaže stroške postopka v znesku 727,50 EUR, v roku 15 dni, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka VI izreka).

Zoper takšno sodbo se toženka pritožuje iz pritožbenih razlogov zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je tožniku v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi poslala vabilo na zagovor, ki ga je tožnik prejel 6. 6. 2012. Tožnik je potem po telefonu poklical toženko in se odpovedal pravici do zagovora, saj ji je dejal, naj mu da odpoved, če to sama hoče. Toženka je ob takšni reakciji tožnika upravičeno štela, da tožnik nima namena, da bi podal zagovor oziroma, da se je tej pravici odpovedal. Navedeno je potrdil kot priča zaslišani A.A. Vse navedeno pomeni, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, zato bi sodišče prve stopnje moralo kot neutemeljen zavrniti tožnikov zahtevek o katerem je odločilo v prvem odstavku točke I izreka ter v točkah II in III izreka izpodbijane sodbe. Zmotna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi tožena stranka tožniku za obdobje od 3. 12. 2011 do 31. 5. 2012 dolgovala dosojene zneske. Toženka je v navedenem obdobju tožniku izplačala celotno pripadajočo plačo. Potrebno je namreč upoštevati določilo pogodbe o zaposlitvI, da se polni delovni čas upošteva kot povprečna delovna obveznost v obdobju 6 mesecev. Toženka je tožniku utemeljeno obračunavala nižjo plačo od dogovorjene, saj je bil tožnik dalj časa doma in je tako na primer v letu 2012 delal le 3 tedne v januarju in 3 tedne v maju. Toženka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da tožnikov zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe (toženka ne more imeti interesa za izpodbijanje zavrnilnega dela izpodbijane sodbe) preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, od katerih je odvisna presoja, ali je bila tožniku v postopku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogočena pravica do zagovora. Ta dejstva pa so predvsem naslednja: - toženka je tožniku 5. 6. 2012 v zvezi z nameravano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi s priporočeno pošiljko poslala vabilo na zagovor; - vabilo je bilo tožniku vročeno 6. 6. 2012 (po lastni izpovedbi po 12.30 uri, ko se je vrnil od zdravnika); - v vabilu je bilo določeno, da bo zagovor 6. 6. 2012 med 10. in 12. uro na naslovu podjetja; - tožnik je takoj po prejemu vabila po telefonu poklical toženko in ji razložil, da se zagovora ne more udeležiti, ker je že potekel čas, ki je bil določen za zagovor.

Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že zgolj zaradi tega, ker toženka tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni omogočila zagovora. Drugi odstavek 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s sprem.) namreč določa, da mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči oziroma, če delavec to izrecno odkloni ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Z dokazovanjem, da naj bi tožnik toženki v telefonskem pogovoru rekel, naj naredi kakor hoče, tožena stranka želi prikazati, da je podana z zakonom predvidena izjema, ko delodajalec delavcu ni dolžan omogočiti zagovora. Vendar pa se je sodišče prve stopnje postavilo na pravilno stališče, da se tožnik s takšno izjavo (celo v primeru, če bi šteli, da je dokazana) ni odpovedal pravici do zagovora. Zakon je povsem jasen, delavec mora zagovor izrecno odkloniti. Besede „naredi kakor hočeš“, izrečene celo po tem, ko je čas za zagovor že potekel in je delavec delodajalca obvestil, da se zaradi tega zagovora ni mogel udeležiti, nikakor ni mogoče šteti za izrecno odklonitev zagovora. Že zgolj dejstvo, da je tožnik vabilo na zagovor prejel istega dne, kot je bil določen za zagovor, oziroma celo po izteku časa, ki je bil predviden za zagovor, pomeni, da tožniku ni bila omogočena pravica do zagovora. Navedena okoliščina bi bila irelevantna le v primeru, če bi se tožnik zagovora dejansko udeležil in se pri tem ne bi skliceval na to, da za pripravo zagovora ni imel na voljo dovolj časa, ali pa če bi zagovor izrecno odklonil. Zaradi kršitve pravice do zagovora je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita in jo je razveljavilo, posledično pa ugodilo reintegracijskemu in opisnemu reparacijskemu zahtevku za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve nazaj na delo.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo tudi vsa odločilna dejstva v zvezi s prikrajšanjem tožnika pri plači v obdobju od 3. 12. 2011 do 31. 5. 2012. Ta dejstva pa so naslednja: - s pogodbo o zaposlitvi je bilo dogovorjeno, da tožnikova bruto plača znaša 1.290,00 EUR; - v spornem obdobju je toženka tožniku obračunala in izplačala plače v višini minimalne plače, oziroma celo v nižjem znesku, tako je za december 2011 obračunala plačo v znesku 748,10 EUR, za januar 2012 znesek 763,06 EUR, za marec 2012 znesek 659,21 EUR in za april 2012 znesek 763,06 EUR; - za februar 2012 je bil tožniku izplačan znesek 420,00 EUR, za maj pa znesek 616,00 EUR; - tožnik je v januarju 2012 opravil skupno 114 dela, v februarju 2012 skupno 35 ur in maja 2012 100 ur dela, preostali čas pa je bil doma in je čakal na delo; - znesek 1.766,00 EUR, ki je bil tožniku izplačan 6. 12. 2011 se nanaša na plačilo opravljenega dela za oktober in november 2011; - znesek 811,00 EUR, ki je bil tožniku izplačan 29. 2. 2012 in je na blagajniškem prejemku označen kot dodatek k plači za januar 2012 se dejansko nanaša na dnevnice za delo v Švici v januarju in februarju 2012. Toženka se neutemeljeno sklicuje na to, da naj bi bila celotna obveznost iz naslova dolgovanih plač poravnana tudi s tem, da je tožnik 6. 12. 2011 prejel znesek 1.766,00 EUR in 29. 2. 2012 še znesek 811,00 EUR. Glede na ugotovitev, da se izplačani znesek 1.766,00 EUR ne nanaša na sporno obdobje, ki zajema čas od 3. 12. 2011 dalje, temveč na oktober in november 2011, sodišče prve stopnje izplačila tega zneska utemeljeno ni upoštevalo pri odločanju o prikrajšanju pri plači za čas po 3. 12. 2011. Pravilno je sklepanje sodišča prve stopnje, da ni verjetno, da bi toženka tožniku vnaprej izplačevala plačo, saj je tožnik znesek 1.766,00 EUR prejel 6. 12. 2011, pogodba o zaposlitvi pa je bila sklenjena le dan poprej, to je 5. 12. 2011. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da se izplačilo zneska 811,00 nanaša na plačilo dnevnic za delo v Švici, temelji tako na evidenci opravljenih ur, kot tudi navedbi tožene stranke, da je dnevnice plačevala v gotovini.

Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugodilo tožnikovemu zahtevku za plačilo razlike med obračunano (in izplačano) minimalno plačo in pripadajočo plačo, kakršna je bila dogovorjena s pogodbo o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje se je pri tem utemeljeno sklicevalo na določbo 42. člena ZDR o tem, da mora delodajalec delavcu zagotoviti ustrezno plačilo za opravljanje dela v skladu z določbami 126. do 130., 133. do 135. in 137. člena ZDR. Iz navedenih določb izhaja, da je bila tožena stranka tožniku dolžna za čas dela obračunati in izplačati plačo, kakršna je bila dogovorjena s pogodbo o zaposlitvi, za čas čakanja pa nadomestilo plače v skladu z določbo prvega in devetega odstavka 137. člena ZDR. V skladu s prvim odstavkom 137. člena ZDR ima delavec pravico do nadomestila plače za čas, ko ne dela iz razlogov na strani delodajalca. Toženka ni prerekala tožnikovih navedb, da je bil v času, ko ni delal, na čakanju na delu oziroma njegove trditve, da ni delal iz razlogov na strani delodajalca.

Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo ugovor toženke o tem da je bilo nižje izplačilo utemeljeno zaradi neenakomerno razporejenega delovnega časa. Obveznosti delodajalca v primeru neenakomerno razporejenega delovnega časa so glede plačila ravno obratne od tega, kar trdi toženka. Sodišče prve stopnje pravilno opozarja, da neenakomerno razporejeni čas pomeni, da se v obdobju 6 mesecev plača obračuna, ne glede na število opravljenih ur dela v posameznem mesecu in sicer tako, kot da bi delavec delal polni delovni čas.

Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje tožniku utemeljeno dosodilo vtoževano razliko med minimalno bruto plačo in plačo, kakršna je bila dogovorjena s pogodbo o zaposlitvi. Tožnik bi bil celo upravičen do višjega zneska, saj je toženka tožniku v posameznih mesecih izplačevala celo manj od minimalne plače. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljeni razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Toženka s pritožbo ni uspela, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.