VDSS Sodba Pdp 253/2023
Datum: 2023-11-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.253.2023
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: plačilo nadurnega dela - ustni dogovor o plači - plačilo dnevnic - pobot

## Jedro

Toženec ni uspel dokazati posebnega dogovora o vključenosti plačila za nadurno delo v dnevno postavko plačila za delo (vzporedni dogovor o plačilu za delo), zato je tožniku dolžan plačati opravljene, a neplačane nadure.

S plačilom (domnevno previsokih) dnevnic toženec ni mogel delno izpolniti svoje obveznosti iz naslova nadurnega dela, prav tako plačanih dnevnic ni mogoče uveljavljati v pobot, saj ne gre za istovrstni terjatvi (od plače se plačujejo davki in prispevki, od dnevnic pa ne).

Toženec je uveljavljal pobotni ugovor, o njem je sodišče prve stopnje tudi odločilo, zato mu je utemeljeno naložilo plačilo sodne takse za pobotni ugovor po ZST-1.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Toženec sam krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka sodbe naložilo tožencu, naj tožniku za obdobje od oktobra 2015 do julija 2020 iz naslova nadur plača ustrezne neto zneske od bruto zneskov, navedenih v izreku, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od njihove zapadlosti do plačila. Plačilo višjih zahtevanih zneskov iz naslova nadurnega dela, navedenih v II. točki izreka, je zavrnilo. V III. točki izreka je zavrnilo zahtevek za plačilo neplačanih stroškov za prevoz na delo in z dela od februarja 2016 do avgusta 2020. Delni umik tožbe je vzelo na znanje in postopek ustavilo v delu, s katerim tožnik zahteva plačilo iz naslova neupravičenih odbitkov pri plači, naštetih v IV. točki izreka. Tožbo je zavrglo v delu, ki se nanaša na odvod davkov in prispevkov (V. točka izreka). Ugovor pobotanja v pravdi je zavrnilo (VI. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (VII. točka izreka). Tožencu je še naložilo plačilo sodne takse v višini 270,00 EUR in 751,00 EUR (VIII. točka izreka).

2. Zoper I., VI. in VIII. točko izreka vlaga pritožbo toženec zaradi vseh pritožbenih razlogov ter predlaga, da se sodba v tem delu razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Nasprotuje stališču, da tožnik ni imel neenakomerno razporejenega delovnega časa. Sklicuje se na dogovor v pogodbi o zaposlitvi, po katerem je tožnikov delovni čas gibljiv oziroma nestalen. Pove, da je pri razporejanju delovnega časa upošteval določbe ZDCOPMD, ki veljajo za mobilne delavce, ter interni akt – Pravilnik o evidenci delovnega časa in določanju in izrabljanju letnega dopusta z dne 1. 6. 2013. Navaja, da je podal trditve o tem, da je bil delovni čas mobilnih delavcev neenakomerno razporejen, kot dokaz za to pa je predlagal analizo izpiskov elektronskih evidenc delovnega časa za tožnika in zaslišanje prič. Nasprotuje zaključku, da iz njegovih navedb in dokazov ni mogoče ugotoviti, kdaj je tožnik delal več in kdaj manj; to je mogoče ugotoviti iz analize evidence delovnega časa in odrejenega dela. Graja tudi zaključek, da ni dokazal, v katerih mesecih je tožnik umetno ustvarjal nadurno delo in manipuliral s tahografom; trdil je, da so se pri tožniku v letu 2017 začele pojavljati težave, saj je elektronska evidenca ob nespremenjenih delovnih nalogah javljala večji obseg delovnih ur, zato je začel podrobneje spremljati tožnikovo delo ter z njim opravil več razgovorov, hkrati pa mu je od oktobra 2017 dalje dodatno obračunaval mesečno 20 nadur. Sklicuje se na dopise, poslane tožniku v zvezi s tem, do njih pa se sodišče prve stopnje ni opredelilo, temveč je zgolj na sploh zavrnilo trditve glede manipuliranja s tahografom. Sodišču prve stopnje očita, da je spregledalo ugotovitve sodnega izvedenca o nerealnih zapisih o trajanju nakladov in razkladov (N/R) iz potnih nalogov ter ugotovljena odstopanja med podatki zapisov tahografov in voznikove kartice z evidencami. Sklicuje se na ugotovitev izvedenca, da so podatki o trajanju N/R iz potnih nalogov daljši od posamezne aktivnosti ustrezajočega časa iz tahografa in obsegajo več aktivnosti, zaradi česar je izvedel postopek uparjanja podatkov in za povprečen čas N/R določil 43 minut. Meni, da so bile s tem potrjene njegove navedbe, da je tožnik napačno uporabljal tahograf in je v lastnih evidencah prikazoval višje število ur v zvezi z nakladi in razkladi od dejansko opravljenih. Nasprotuje dokazni oceni izpovedi tožnika, ki jo je sodišče prve stopnje brez obrazložitve sprejelo kot prepričljivo, ne da bi upoštevalo delno zavrnitev zahtevkov, umik zahtevka za povračilo odbitkov ter izvedenčeve ugotovitve o netočnih in nerealnih evidencah tožnika, ki niso v skladu z izpiski tahografov. Sodišče prve stopnje glede vključenosti plačila za nadure v t. i. vzporedni plačni sistem ni obrazložilo, zakaj je verjelo tožniku in ne priči B. B. ali tožencu. Po njegovem mnenju dodatna plačila za nadure od oktobra 2017 ne izključujejo ustnega dogovora o vključitvi nadur v dnevno postavko; te je tožniku obračunal, ker je tožnik prikazoval bistveno višje število nadur od običajnih pri toženi stranki, ki so bile vključene v dnevno neto postavko. Vztraja, da je dogovorjena dnevna neto postavka, ki je bila bistveno višja od plačila po pogodbi o zaposlitvi, vključevala običajen in pričakovan obseg nadur. Zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka v zvezi s presojo listinskih dokazov in verodostojnosti tožnika in prič. Ker sodišče prve stopnje ni pravilno ocenilo vsebine ustnega dogovora o vzporednem plačnem sistemu, je zmotna tudi ugotovitev, da toženec ne more biti uspešen z dokazovanjem, da je z vzporednim plačnim sistemom plačal iz naslova nadur več, kot je bil dolžan; to pa bi moral izračunati izvedenec ekonomske stroke na podlagi podatkov iz plačilnih list, zlasti neto plačil, ki jih je tožnik prejel na svoj TRR, zneskov, ki jih je toženec iz naslova delovnih ur in nadur že plačal tožniku, in po potrebi ob upoštevanju prejetih dnevnic. Če je plačilo nadur prek dnevnic nepravilno, ker davki in prispevki niso bili obračunani, to po njegovem mnenju ne pomeni, da tožnik ni prejel vsaj neto zneskov nadur, to pa je toženec uveljavljal v pobot. Vztraja, da je tožnik iz naslova plačil, prejetih na podlagi ustnega dogovora, že prejel vsaj del neizplačanih nadur; v tem delu je treba tožbeni zahtevek zavrniti. Zaradi zavrnitve dokaza z izvedencem ekonomske stroke zatrjuje bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Nasprotuje tudi stališču, da niso izpolnjeni pogoji za pobot iz 311. člena OZ; tudi če se od nadur plačujejo davki in prispevki, od dnevnic pa ne, to ni ovira vsaj za pobot neto zneskov oziroma upoštevanje delno plačanega neto zneska nadur. Navaja, da ni predlagal pobota bruto zneskov nadur in neto zneskov dnevnic, temveč da se od prisojenih neto zneskov za nadure odšteje neto zneske, plačane kot dnevnice, tj. ugovor delno izpolnjene obveznosti, zato tudi ni dolžan plačati sodne takse za pobotni ugovor v višini 751,20 EUR, zaradi zmotne odločitve o glavni stvari pa tudi takse v višini 270,00 EUR ne. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1) v povezavi z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v mejah razlogov iz pritožbe, po uradni dolžnosti je pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb pravdnega postopka, pravilno je ugotovilo vsa odločilna dejstva in sprejelo pravilno materialno pravno odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za plačilo nadurnega dela, zavrnitvi pobotnega ugovora ter plačilu sodne takse, ki jo je tudi ustrezno obrazložilo. Njeno obrazložitev pritožbeno sodišče sprejema kot svojo in se nanjo sklicuje.

5. Plačilo za nadurno delo, ki ga v tem sporu zahteva tožnik za obdobje od oktobra 2015 do julija 2020 (z izjemo določenih mesecev), temelji na določbah tretjega odstavka 127. člena oziroma prvega odstavka 128. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1), v skladu s katerima delavcu pripadajo dodatki za delo v posebnih pogojih dela, med drugim tudi za nadurno delo.

6. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik dela ni opravljal v neenakomerno razporejenem delovnem času. V pogodbi o zaposlitvi z dne 29. 8. 2003 (listina A 1) je bilo dogovorjeno, da bo delo opravljal s polnim delovnim časom 40 ur tedensko in da ima petdnevni delovni teden. Izrecnega dogovora o neenakomerno razporejenem delovnem času v pogodbi o zaposlitvi pravdni stranki nista sklenili, splošno določilo o gibljivem, nestalnem delovnem času nima take pravne narave. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je bila takšna razporeditev delovnega časa določena v pravilniku tožene stranke, saj se pravdni stranki v pogodbi o zaposlitvi nanj nista izrecno sklicevali. Ker se pravdni stranki izrecno ali s sklicevanjem na splošne akte delodajalca v pogodbi o zaposlitvi nista dogovorili za neenakomerno razporejen delovni čas, kot to predvidevata prvi odstavek 148. člena ZDR-1 in 7. alineja prvega odstavka 31. člena ZDR-1, je sodišče prve stopnje pri odločanju o tožbenih zahtevkih pravilno izhajalo iz pravil enakomerne razporeditve delovnega časa.

7. Toženec v pritožbi nasprotuje ugotovitvam sodišča prve stopnje o številu opravljenih nadur s trditvijo, da je tožnik umetno ustvarjal nadure oziroma manipuliral s tahografom tako, da je prikazoval, kot da delo opravlja v času, ko ga dejansko ni opravljal. Iz izvedenskega mnenja izvedenca za promet – tahografi A. A. izhaja, da je tožnik nepravilno uporabljal tahograf na način, da je beležil počitek, kadar je delal, torej v obratni smeri, kot si to prizadeva prikazati toženec. V pritožbi toženec vztraja, da je tožnik v primerjavi z drugimi delavci prikazoval večje število nadur ter da ga je na pretiran obseg nadur toženec opozarjal. Sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka s tem, da se ni izrecno opredelilo do dopisov z dne 17. 10. 2018, 4. 2. 2020, 30. 4. 2020 ter 28. 7. 2020, ki se nanašajo na opozarjanje tožnika na preveliko število opravljenih nadur, saj to ni pravno relevantno ob nasprotni ugotovitvi, da je tožnik tahograf uporabljal tako, da je prikazoval manj opravljenega dela od dejansko opravljenega, zlasti na račun nakladov in razkladov (N/R). V več primerljivih odločbah pritožbenega sodišča je zavzeto stališče, da je voznik tovornega vozila upravičen do plačila za opravljeno nadurno delo tudi v primeru, če je pri opravljanju dela prirejal podatke v tahografih v korist delodajalca. Če tahograf ne izkazuje verodostojnih podatkov o trajanju voženj oziroma trajanju drugih del, ki se v skladu s 3. členom Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (ZDCOPMD) tudi štejejo v delovni čas voznika tovornega vozila (na primer natovarjanje in raztovarjanje ter čakanje na to opravilo), se namreč opravljene nadure lahko dokazujejo z drugimi dokazi. Sodišče prve stopnje je zato pri ugotavljanju tožnikovega prikrajšanja pravilno odredilo sodnemu izvedencu za promet - tahografe, naj naredi oceno opravljenega nadurnega dela tožnika na podlagi vseh razpoložljivih podatkov; tako je upošteval določene podatke iz potnih nalogov, jih primerjal s podatki iz tahografov ter tako ugotovil povprečno trajanje nakladanja in razkladanja 43 minut. 8. Toženec v pritožbi neutemeljeno vztraja pri stališču, da je ustno dogovorjena dnevna neto postavka za plačilo za delo zajemala tudi plačilo nadurnega dela (vzporedni dogovor o plačilu za delo). Kot je pravilno obrazložilo sodišče prve stopnje, je dokazno breme, da je tožnik prejel opravljene nadure plačane, na tožencu. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem, da ta svojega dokaznega bremena v zvezi s tem ni zmogel. Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da toženec ni dokazal vključenosti plačila za nadurno delo v dnevno postavko za plačilo za delo ne z izpovedjo toženca in priče, ne z zapisnikom o sestanku z delavci z dne 13. 2. 2010 (B 3) in sestanka z dne 8. 1. 2011 (B 4), saj o nadurnem delu v njiju ni zapisov. Tožnik pa je izrecno izpovedal, da je bil vzporedni ustni dogovor o plačilu za delo mišljen za 8 ur dela dnevno. Njegova izpoved ni neverodostojna zgolj zato, ker deloma v sporu ni uspel, tudi sicer pa jo je sodišče prve stopnje neposredno dokazno ocenilo v povezavi z drugimi dokazi ter pojasnilo, zakaj jo je štelo za prepričljivo. Sodišče prve stopnje je tako pravilno ocenilo, da niti z izpovedma priče B. B. (toženčeve sestre, računovodkinje) in toženca samega ta ni uspel dokazati, da je bilo nadurno delo vključeno v ustno dogovorjeno dnevno postavko. Pravilno je ugotovilo, da toženec nadurnega dela delavcem (tudi tožniku) sploh ni priznaval in da ga je začel beležiti šele oktobra 2017, ko je tožniku tudi začel izplačevati plačilo za 20 nadur mesečno. Tudi to kaže na izključenost nadur iz ustnega dogovora o drugačnem obračunavanju plače, neprepričljivo pa je zatrjevanje, da naj bi bilo v ustni dogovor vključeno običajno število nadur, dodatno plačilo pa naj bi se nanašalo na večje število nadur tožnika, ki mu je po drugi strani toženec očital prikazovanje previsokega števila nadur. Ker posebnega dogovora v zvezi z nadurami toženec ni uspel dokazati, to pomeni, da je bilo njihovo plačilo iz navedenega dogovora o vzporednem plačilu za delo izključeno (vanj je bilo vključeno le redno delo), toženec pa je tožniku dolžan plačati opravljene in neplačane nadure.

9. Ker toženec ni dokazal, da je ustno dogovorjena dnevna postavka zajemala tudi plačilo za nadurno delo, je treba zavrniti tudi pritožbeni ugovor, da bi moralo sodišče prve stopnje angažirati izvedenca ekonomske stroke, ki bi ugotovil, koliko nadur je tožnik že dobil plačanih v okviru dogovora o dnevni postavki. Tudi če bi bilo v ustni dogovor vključeno plačevanje dela plače z dnevnicami, se je to ob nevključitvi nadur v ta dogovor lahko nanašalo kvečjemu na plačilo za redno delo. Zatrjevana bistvena kršitev določb postopka zaradi neizvedbe tega dokaza tako ni podana.

10. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da s plačilom (domnevno previsokih) dnevnic toženec ni mogel delno izpolniti svoje obveznosti iz naslova nadurnega dela, prav tako previsoko obračunanih in plačanih dnevnic ni mogoče uveljavljati v pobot. Ti ugovori toženca ne upoštevajo namena, za katerega se dnevnice plačujejo (prvi odstavek 130. člena ZDR-1) in pogojev za pobot terjatev (311. člen Obligacijskega zakonika – OZ). Posledično ni bilo potrebe, da bi se s pomočjo izvedenca finančne oziroma ekonomske stroke ugotavljala višina dnevnic, do katerih je bil tožnik upravičen, oziroma višina izplačil iz naslova dnevnic, ki naj bi predstavljala delno plačilo neto zneska s strani tožnika opravljenih nadur. Da terjatve, od katerih se plačuje davke in prispevke, in terjatev, za katere ta obveznost ne velja, niso istovrstne1 in posledično njihov medsebojni pobot ni mogoč, je pritožbeno sodišče odločilo v številnih odločbah (Pdp 393/2023, Pdp 597/2022, Pdp 463/2020, Pdp 731/2019, Pdp 582/2015, Pdp 220/2016 idr.). Sodišče prve stopnje je tako pravilno odločilo, da se ugovor pobotanja v pravdi zavrne.

11. Toženec v pritožbi nasprotuje tudi odločitvi o plačilu sodne takse. Odločitev o naložitvi plačila sodne takse v znesku 270,00 EUR temelji na deležu uspeha tožnika v postopku, v katerega pritožbeno sodišče s to sodbo ni poseglo. Pravilna je torej odločitev, da je toženec dolžan plačati polovico sodne takse za postopek skladno s tarifno številko 2311 Zakona o sodnih taksah (ZST-1). Skladno z navedeno tarifno številko pa je toženec dolžan posebej plačati tudi sodno takso za pobotni ugovor. V pritožbi sicer navaja, da v postopku ni uveljavljal pobotnega ugovora, temveč ugovor delno izpolnjene obveznosti; zavzemal se je torej za vračunanje že plačanih zneskov. To ne drži, že v odgovoru na tožbo je toženec izrecno uveljavljal pobotni ugovor (list. št. 27), o njem pa je sodišče prve stopnje odločilo v VI. točki izreka sodbe. Glede na to je utemeljeno naložilo tožencu plačilo sodne takse za pobotni ugovor skladno z ZST-1. 12. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi, niti tisti, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je bilo pritožbo treba zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Toženec s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške.

1 Višina akontacije dohodnine in prispevkov je odvisna od tega, kdaj bo toženec izvršil sodbo, kar pomeni, da bo šele takrat znan tudi neto znesek tožnikove terjatve. Ker višina tako dobljenega zneska ob izdaji sodbe še ni znana, sta terjatvi nepobotljivi.