Sodba I Ips 28155/2010-1407
Datum: 2013-04-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2013:I.IPS.28155.2010.1407
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSM III Kp 28155/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nasprotja med izrekom in razlogi sodbe - nedovoljen dokaz - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - zaslišanje obremenilnih prič - prisluhi - opis kaznivega dejanja - kršitev kazenskega zakona - neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog - zakonski znaki kaznivega dejanja - dejanje storjeno v hudodelski združbi - razlaga zakona - obvezen odvzem predmetov - odvzem mamil - odvzem premoženjske koristi

## Jedro

Za obstoj kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 se zahteva (a) vsaj eno izmed izvršitvenih ravnanj iz prvega ali drugega odstavka 186. člena KZ-1, (b) to dejanje pa mora storilec izvršiti kot član hudodelske združbe oziroma organizator mreže prekupčevalcev in posrednikov.

Organiziranje mreže prekupčevalcev in posrednikov predstavlja posebno kvalifikatorno okoliščino izvršitve, ki jo je torej mogoče storiti tako v primeru iz prvega kot iz drugega odstavka ( ratio

tretjega odstavka 186. člena KZ-1 ni oženje kriminalne cone, da bi se za hujšo obliko zahtevala kumulativna izpolnitev zakonskih znakov po prvem in drugem odstavku).

Izjave (neidentificiranih) oseb v okviru telefonskih pogovorov z obsojencem o prodaji prepovedanih drog, prestrežene s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, ne predstavljajo obremenilnih izjav v smislu d

) točke tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah.

## Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta.

II. Obsojenca sta dolžna plačati sodno takso.

## Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo II K 28155/2010 z dne 5. 11. 2010 obsojena V. Č. in D. C. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Obsojenemu Č. je izreklo kazen sedem let zapora, obsojenemu C. pa kazen šest let zapora, pri čemer je obema obsojencema v izrečeni kazni vštelo čas, ki sta ga prestala v priporu. Sodišče je na podlagi petega odstavka 186. člena KZ vzelo zaseženo prepovedano drogo ter nedovoljene snovi v športu ter odvzelo premoženjsko korist, in sicer obsojenemu Č. v znesku 1.075,00 € ter obsojenemu C. v znesku 2.730,00 €, obema obsojencema pa je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka. Z isto sodbo je sodišče obsojenega Č. oprostilo obtožbe za drugo kaznivo dejanje po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 ter odločilo, da stroški tega dela postopka ter potrebni izdatki obsojenca in potrebni izdatki ter nagrada zagovornika bremenijo proračun. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo III Kp 28155/2010 z dne 22. 4. 2011 pritožbi obdolženega C. delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izreku o krivdi in kazenski sankciji spremenilo tako, da je izpustilo očitke, opisane pod točkami 20, 21, 24, 30, 32 in 33 ter obsojenemu C. izrečeno kazen šest let zapora znižalo na pet let in deset mesecev zapora. V preostalem je pritožbeno sodišče pritožbo obsojenega C. ter zagovornikov ostalih obsojencev zavrnilo.

2. Zoper pravnomočno sodbo vlagata zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega Č. ter zagovornica obsojenega C. Zagovornika obeh obsojencev sodišču prve stopnje očitata napačno pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja po tretjem odstavku 186. člena KZ-1, nerazumljivost in nekonkretiziranost izreka glede zakonskega znaka organiziranja mreže prekupčevalcev in posrednikov ter zmotno odločitev o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi. Zagovornik obsojenega Č. uveljavlja kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, sodbo pa izpodbija tudi v delu, ki se nanaša na odvzem prepovedane droge. Tudi zagovornica obsojenega C. navaja, da se sodba opira na nedovoljene dokaze, uveljavlja številne kršitve pravic obrambe, ki naj bi jih sodišče zagrešilo z zavrnitvijo dokaznih predlogov, kršitve pa uveljavlja tudi v zvezi z odločitvijo o višini izrečene zaporne kazni.

3. Vrhovni državni tožilec je v odgovoru, podanem v skladu z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), zahtevi za varstvo zakonitosti ocenil kot neutemeljeni ter predlagal njuno zavrnitev. Navaja, da je izrek izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje razumljiv ter da so v njem navedena ravnanja obeh obsojencev, iz katerih izhaja, da sta organizirala mrežo prekupčevalcev in posrednikov ter kako sta si pri tem porazdelila vlogi, v nadaljevanju izreka pa so opisana konkretna izvršitvena ravnanja obsojencev. Po oceni vrhovnega državnega tožilca je sodišče dejanja, ki se očitajo obsojencem, pravilno opredelilo po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, pravilno pa je odločilo tudi o odvzemu droge in nedovoljenih snovi v športu ter odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi. Upoštevaje načelo proste presoje dokazov sodišče z zavrnitvijo dokaznih predlogov ni kršilo pravic obrambe, dokazi, na katere se opira sodba, pa tudi niso pridobljeni na nezakonit način.

4. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencema in njunima zagovornikoma, ki se o njem niso izjavili.

B.

K zatrjevanim kršitvam kazenskega zakona

5. Zagovornika v zahtevah za varstvo zakonitosti navajata, da je sodišču prve stopnje ravnanja, ki se očitajo obsojencema, nepravilno pravno opredelilo po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1, saj je po njunem mnenju kvalifikacija po tretjem odstavku mogoča le v primeru, ko so hkrati izpolnjeni zakonski znaki po prvem in drugem odstavku tega člena.

6. To stališče je Vrhovno sodišče zavrnilo že v odločbi I Ips 3490/2009 z dne 14. 4. 2011, v kateri je pojasnilo, da veznik „in“ v določbi tretjega odstavka 186. člena KZ-1 ne pomeni, da je dejanje po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 mogoče storiti le tako, da storilec hkrati izpolni znake inkriminacije po prvem in drugem odstavku navedenega člena. Z uporabo teleološke razlage navedene pravne norme je Vrhovno sodišče obširno obrazložilo, zakaj ratio tretjega odstavka 186. člena KZ-1 ni oženje kriminalne cone ter kopičenje pogojev na način, da bi se za hujšo obliko kaznivega dejanja zahtevala kumulativna izpolnitev zakonskih znakov po prvem in drugem odstavku. Edini pravno sprejemljiv pomen navedene inkriminacije je, da je to hujšo obliko dejanja mogoče storiti tako v primeru iz prvega kot iz drugega odstavka. Od navedenega stališča Vrhovno sodišče ne odstopa ter zavrača argumentacijo zagovornikov, ki se opira izključno na jezikovno razlago določbe tretjega odstavku 186. člena KZ-1 ter v celoti zanemari njen namen.

7. Kot očitek zmotne uporabe materialnega prava kaže razumeti tudi stališče zagovornikov, da v izreku sodbe niso v zadostni meri konkretizirana ravnanja obsojencev, s katerimi naj bi organizirala mrežo prekupčevalcev in posrednikov. Zagovornik obsojenega Č. navaja, da v izreku niso navedene konkretne okoliščine, iz katerih bi izhajalo, da je Č. skrbel za nakup prepovedanih drog, financiral njihov nakup, predal prepovedano drogo obsojenemu C. ter da je v neupravičeno prodajo vključil še katerega drugega soobdolženca. Posledično obsojencu naj ne bi bila dana možnost obrambe, saj se je na očitke obtožbe lahko zagovarjal le nikalno. S podobnimi razlogi sodbo sodišča prve stopnje izpodbija tudi zagovornica obsojenega C., ki navaja, da opisi ravnanj, ki se očitajo obema obsojencema, kažejo na povsem samostojni kaznivi dejanji vsakega posameznega storilca, nikakor pa ne na sostorilstvo ali sodelovanje v kakšni hudodelski združbi pri organiziranju mreže prekupčevalcev in posrednikov.

8.

Predmet kazenskopravnega obravnavanja (ugotavljanja, pravnega vrednotenja in sankcioniranja) je lahko le konkretno posameznikovo ravnanje, ki ga je mogoče podrediti kazenskopravni normi. Ravnanje, ki terja kazenskopravno sankcioniranje, mora biti v izreku sodbe opredeljeno kot historični in dokazljiv dogodek. Le tak opis omogoča pravno vrednotenje, uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe ter preprečuje ponovno sojenje za isto ravnanje. Vrhovno sodišče zato pritrjuje navedbam zagovornikov, s katerimi na splošni ravni izpostavljata pomembnost konkretizacije očitanega ravnanja v obtožnem aktu ter izreku obsodilne sodbe. Ne soglaša pa s stališčem, da navedenim kriterijem ni bilo zadoščeno na ravni konkretnega primera.

9. Kaznivo dejanje po tretjem odstavku 186. člena KZ-1 ne predstavlja samostojne inkriminacije hudodelskega združevanja oziroma organiziranja mreže prekupčevalcev in posrednikov (kot to velja za določbo 294. člena KZ-1), pač pa se za obstoj tega kaznivega dejanja zahteva (a) vsaj eno izmed izvršitvenih ravnanj iz prvega ali drugega odstavka 186. člena KZ-1, (b) to dejanje pa mora storilec izvršiti kot član hudodelske združbe oziroma organizator mreže prekupčevalcev in posrednikov. Organiziranje mreže prekupčevalcev in posrednikov v tretjem odstavka 186. člena KZ-1 torej ni opredeljeno kot dodatno izvršitveno ravnanje storilca, temveč kot oblika udeležbe pri izvršenem kaznivem dejanju iz prvega oziroma drugega odstavka 186. člena KZ-1. Predstavlja torej posebno kvalifikatorno okoliščino izvršitve.

10.

Iz izreka izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da sta obsojenca kaznivo dejanje po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 izvršila tako, da sta organizirala mrežo prekupčevalcev in posrednikov ter skupaj z njimi v času od spomladi 2008 do konca marca 2010 v Mariboru različnim odjemalcem kontinuirano neupravičeno prodajala konopljo - rastlino in smolo, heroin in kokain, pri čemer je obsojeni Č. predvsem skrbel za financiranje in neupravičen nakup prepovedanih drog za nadaljnjo prodajo, ki jih je nato predal obsojenemu C., da jih je neupravičeno prodajal, v neupravičeno prodajo pa sta vključila tudi D. C., E. S., I. B. in E. D. V nadaljevanju izreka so časovno, krajevno ter po vrsti in količini droge opredeljena posamezna izvršitvena ravnanja obsojenega Č. in C. ter ostalih soobsojencev.

11.

Opisa posameznih izvršitvenih ravnanj obsojencev - prodaje, hrambe in prenašanja z namenom prodaje, posredovanja pri prodaji - zagovornika ne problematizirata (z izjemo očitka zagovornice obsojenega C., da v izreku niso identificirani vsi kupci droge, ki bo obravnavan v nadaljevanju te odločbe). Zagovornik obsojenega Č. v zahtevi izrecno navaja, da sta hramba in prodaja prepovedane droge v točkah A I.a in A.I.b konkretno opredeljeni. Ustrezno pa je po oceni Vrhovnega sodišča opredeljen tudi očitek, da sta obsojena Č. in C. ta ravnanja (pod točkami A.I.a do A.II.38) izvršila kot organizatorja mreže prekupčevalcev in posrednikov. V izreku sodbe je dovolj določno opredeljena vodilna vloga obeh obsojencev znotraj mreže posrednikov, navedeni so posredniki, ki sta jih obsojenca vključila v mrežo, njihove vloge pa so nadalje razvidne tudi iz opisov posameznih izvršitvenih ravnanj. S tem je oblika udeležbe iz tretjega odstavka 186. člena KZ-1 v zadostni meri konkretizirana in ni potrebno, da bi bilo (po času, kraju ter načinu) opredeljeno vsako posamično ravnanje financiranja droge, nakupa za nadaljnjo prodajo ter pridobivanja posrednikov (podobno tudi odločba I Ips 395/2006 z dne 17. 5. 2007 v delu, ki se nanaša na opredelitev hudodelske združbe kot kvalifikatorne okoliščine). Ob tem pa je treba poudariti, da je vloga obsojenega C. razvidna tudi iz opisov posameznih izvršitvenih ravnanj, iz katerih izhaja, da je posrednikom naročal prodajo droge, jim dajal navodila, kje se droga nahaja ter sprejel denar od prodaje. S tem ko zagovornica obsojenega C. navaja, da je bila vloga tega obsojenca manjša oziroma da je šlo zgolj za naključne in nepovezane stike med narkomani, pa nasprotuje dejanskim zaključkom sodišča prve stopnje in s tem uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

12. Vrhovno sodišče se v celoti pridružuje stališču pritožbenega sodišča, da ima sodba sodišča prve stopnje o obstoju obravnavane kvalifikatorne okoliščine tudi ustrezne razloge, in sicer na straneh 36 do 39. Navedba zagovornika obsojenega Č., da je sodišče na obsojenčevo vlogo organizatorja mreže prekupčevalcev in posrednikov sklepalo zgolj na podlagi dejstva, da je bilo obsojencu zaseženih več mobilnih telefonov, ne drži. Kot izhaja iz obrazložitve sodbe je sodišče vlogo obeh obsojencev pri izvršitvi očitanih kaznivih dejanj presojalo predvsem na podlagi izpovedbe D. C., ki je natančno opisal način delovanja združbe. Navedena priča je pojasnila, da so morali vsi natakarji, ki so bili zaposleni v baru, za Č. prodajati drogo, prodaja pa je potekala tako, da je Č. drogo najprej prinesel na dom B. C. in mu jo tam izročil, nakar je B. C. po Č. naročilu naredil manjše pakete droge in jih prinašal v lokal B., kjer jih je skril v sobo nasproti lokala. Kupci so nato v lokalu drogo kupovali od natakarjev, ki so denar od prodaje izročali bodisi C. bodisi Č. D. C. je še izpovedal, da se je v lokalu delalo vse tako, kot je rekel Č., da je šlo za njegov „imperij“ ter da so se Č. vsi bali. Sodišče se je pri presoji Č. vloge oprlo tudi na vsebino prestreženih telefonskih pogovorov, iz katerih izhaja, da so natakarji Č. klicali „o.“ ter da je z nekaterimi fizično obračunaval. 13. Vrhovno sodišče zato ocenjuje, da so v izreku izpodbijane sodbe v zadostni meri opredeljeni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena KZ-1 ter da iz obrazložitve sodbe izhajajo argumenti, ki njihov obstoj potrjujejo. Posledično pa zavrača tudi stališče zagovornika obsojenega Č., da naj bi bila zaradi nekonkretiziranega izreka onemogočena pravica obsojenca do učinkovite obrambe.

14. Kot neutemeljene je potrebno zavrniti tudi navedbe zagovornice obsojenega C., da je izrek sodbe nerazumljiv in ne vsebuje vseh zakonsko predpisanih elementov, saj so nekateri kupci droge v izreku sodbe opredeljeni kot neidentificirane osebe. Vrhovno sodišče je v zadevi I Ips 168/2001 in I Ips 314/2002 z dne 21. 12. 2004, na katero se sklicuje že pritožbeno sodišče, pojasnilo, da zaradi navedbe, da je obsojenec izročil mamilo neugotovljeni kupcem, opis kaznivega dejanja ni niti pomanjkljiv niti nesklepčen. Tak opis ima vse znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1. 15. Kršitev materialnega prava zagovornika obsojencev uveljavljata tudi z navedbami, da je sodišče prve stopnje nepravilno odločilo o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi. Zagovornik obsojenega Č. navaja, da je bil odvzet denar v znesku 1.075,00 € Č. slučajno zasežen pri hišni preiskavi ter da ta znesek ne izhaja iz opisa izvršitvenih ravnanj v izreku izpodbijane sodbe. Zagovornica obsojenega C. pa v zvezi z odvzemom protipravno pridobljene premoženjske koristi trdi, da bi lahko imel premoženjsko korist od prodaje droge samo Č., saj se njemu očita financiranje posla. Navaja še, da se je C. vzelo toliko denarja, kolikor so ga pri njem zasegli, ne pa toliko, kolikor bi bilo dokazano, da ga je pridobil z obravnavanim kaznivim dejanjem. Po mnenju zagovornice je obrazložitev sodišča v zvezi z odvzemom protipravne premoženjske koristi pavšalna, saj v obrazložitvi sodbe ni navedeno kdaj, od koga in kakšno višino kupnine je obsojeni C. prejel od prodane droge.

16. Tem navedbam Vrhovno sodišče ne sledi, saj ocenjuje, da je sodišče materialnopravne določbe 74. člena KZ-1 o odvzemu premoženjske koristi pravilno uporabilo. Držijo sicer navedbe zagovornikov, da je sodišče odvzelo premoženjsko korist prav v višini, ki ustreza vrednosti zaseženih bankovcev. Slednje pa ne pomeni, da je sodišče z odvzemom premoženjske koristi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP). Iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje (stran 102) izhaja, da je bil po presoji sodišča zaseženi denar pridobljen prav s prepovedano dejavnostjo, zaradi katere sta bila obsojenca spoznana za krive. Pritožbeno sodišče pa je pojasnilo, da je upoštevaje količino in ceno droge, katere prodaja se obsojencem očita, odvzem premoženjske koristi celo prenizek (stran 17 in 26). Sodišči prve in druge stopnje sta torej presojali višino premoženjske koristi ob upoštevanju konkretnih ravnanj, ki se očitajo obsojencema. Dejstvo, da se obsojenemu Č. očita financiranje posla, pa seveda ne pomeni, da obsojeni C. z dejanji, zaradi katerih je bil obsojen, ni pridobil premoženjske koristi oziroma da ob prijetju z njo ni razpolagal. Glede zatrjevanih kršitev v zvezi z odvzemom prepovedanih drog in nedovoljenih snovi v športu

17.

Zagovornik obsojenega Č. v zahtevi navaja, da je izrek sodbe v delu, ki se nanaša na odvzema prepovedane droge, nerazumljiv, saj ne konkretizira, kateremu od soobdolženih se prepovedane droge in nedovoljene snovi v športu odvzamejo. Opozarja tudi na nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe, saj se izrek izpodbijane sodbe sklicuje na pravno podlago iz petega odstavka 186. člena KZ-1 tudi glede odvzema nedovoljenih snovi v športu, glede hrambe katerih je bil obsojenec oproščen, medtem ko je v obrazložitvi sodbe navedeno, da se obsojencu nedovoljene snovi v športu odvzamejo na podlagi 498. člena ZKP. Kolikor izpodbijana sodba odvzem teh snovi utemeljuje s petim odstavkom 186. člena KZ-1 je po oceni zagovornika takšna odločitev materialnopravno nepravilna, saj varnostnega ukrepa odvzema predmetov ni mogoče izreči storilcu, ki je bil obtožbe oproščen. Sicer pa po stališču zagovornika v obravnavanem primeru ni bilo podlage niti za izrek ukrepa po 498. členu ZKP, saj sodišče ne pojasni, v čem bi lahko bile ogrožene koristi splošne varnosti, če te substance obsojencu ne bi bile odvzete.

18. Vrhovno sodišče je vprašanje, ali se odvzem zaseženih mamil lahko izreče le individualno določenemu storilcu, obravnavalo že v zadevi I Ips 281/2005 (odločba z dne 26. 10. 2006). V tej zadevi je sprejelo stališče, da je odvzem mamil po četrtem odstavku 196. člena KZ obvezen in neodvisen od ugotovitve identitete osebe, ki je z mamili protipravno razpolagala. Odvzem mamil se ne izreka v korist ali v škodo obsojenca, temveč zaradi nevarnih lastnosti mamil kot takih in je v interesu splošne varnosti ljudi, da mamila niso v prostem prometu. Glede na navedene argumente, ki so v celoti uporabni tudi za razlago petega odstavka 186. člena KZ-1, je potrebno zavrniti navedbe zagovornika, da bi sodišče v izreku moralo navesti, kateremu izmed obsojencev se zasežena mamila odvzamejo.

19. Kot neutemeljene pa Vrhovno sodišče zavrača tudi stališče zagovornika, da je sodišče z odvzemom nedovoljenih snovi v športu, glede hrambe katerih je bil obsojeni Č. oproščen, prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu. Ni mogoče oporekati zagovorniku, da je sodišče v izreku sodbe kot pravno podlago za odvzem teh substanc napačno navedlo peti odstavek 186. člena KZ-1. Po tej določbi gre namreč za varnostni ukrep odvzema predmetov, ki se izreče v primeru obsodilne sodbe, medtem ko se v primerih, kadar se kazenski postopek ne konča s sodbo, s katero se obdolženec spozna za krivega, ti predmeti odvzamejo na podlagi določbe 498. člena ZKP, na katero se sodišče tudi pravilno sklicuje v obrazložitvi sodbe. Varnostni ukrep po petem odstavku 186. člena KZ-1 in ukrep po 498. člena ZKP pa imata povsem enako vsebino oziroma posledice - v obeh primeri gre za odvzem določenih predmetov. Ker je sodišče ugotovilo, da odvzem nedovoljenih snovi v športu narekujejo koristi splošne varnosti (obrazložilo je, da je rok njihove uporabe večinoma potekel), je te substance, ne glede na izid kazenskega postopka, utemeljeno odvzelo (prvi odstavek 498. člena ZKP). Sodišče je torej za odvzem predmetov imelo ustrezno pravno podlago, zato ni mogoče trditi, da je prekoračilo zakonska pooblastila oziroma obsojencu izreklo ukrep, ki ga ne bi smelo izreči. Iz istega razloga pa napačna navedba zakonske podlage v izreku sodbe, ne pomeni niti, da je podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe v smislu 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ker je s odišče je v obrazložitvi sodbe utemeljilo izrek prav tistega ukrepa, ki ga je izreklo v izreku sodbe (tj. odvzema nedovoljenih snovi v športu), ni podano nikakršno nasprotje, ki bi se nanašalo na obstoj (pravno relevantnih) dejstev.

K zatrjevanim kršitvam iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP

20.

Po oceni zagovornika obsojenega Č. se izpodbijana sodba opira na nezakonito pridobljene dokaze, in sicer prisluhe in rezultate tajnega opazovanja. Navaja, da so bili prisluhi opravljeni po pridobitvi izpisov prometa na mobilnih telefonih po 149. b členu ZKP, ti izpisi pa so bili pridobljeni nezakonito, saj predlog kriminalistov in posledično odredba sodišča nista vsebovala potrebnih razlogov. Ustrezni razlogov po oceni zagovornika niso vsebovale niti odredbe za ukrepe po 150. in 149. a členu ZKP, saj iz njih ne izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da naj bi prisluškovane osebe storile določena kazniva dejanja ter utemeljeni razlogi, da se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov oziroma bi njihovo zbiranje lahko ogrozilo življenje in zdravje ljudi. Navaja tudi, da hkratno izvajanje ukrepov po 150. in 149. a členu ZKP ni bilo neogibno potrebno ter da je ukrep tajnega opazovanja odrejalo tožilstvo, čeprav bi tak ukrep moral odrediti preiskovalni sodnik na pisni predlog državnega tožilca, saj se je pri izvajanju ukrepa tajnega opazovanja opravljalo ne le slikovno, temveč tudi zvočno snemanje.

21. Kršitev po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, kadar se sodna odločba opira na določen dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah ZKP sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Upoštevaje povzete navedbe zagovornika obsojenega Č., Vrhovno sodišče teh predpostavk ne more presojati. Zagovornik namreč ne navaja, na katere odredbe preiskovalnega sodnika oziroma državnega tožilca naj bi se zatrjevanje kršitve nanašale, ne pojasni kateri konkretni dejanski oziroma pravni sklepi sodišča v teh odredbah naj bi bili napačni, kateri dokazi naj bi bili pridobljeni na podlagi nezakonito odrejenih ukrepov ter ali in katere dokazne zaključke naj bi sodišče na take dokaze sploh oprlo. Na tako nekonkretizirane navedbe, kot so trditve, da so vse odredbe glede obstoja dokaznega standarda in neogibne potrebnosti nezadostno obrazložene in nezakonite, se Vrhovno sodišče ne more opredeliti (glej odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008).

22. Iz navedenega razloga Vrhovno sodišče prav tako ni presojalo neobrazložene navedbe zagovornice obsojenega C., da je sodišče sodno odločbo oprlo na izpovedbo D. C., ki naj bi bila izsiljena s strani policije. Zagovornica namreč v nadaljevanju zahteve ne navaja nikakršnih okoliščin, ki bi kazale na to, da je bila izpovedba tega obsojenca podana pod vplivom sile oziroma grožnje. Neutemeljene pa so tudi navedbe zagovornice, da D. C. ni bil ustrezno poučen, da je privilegirana priča, čeprav gre za brata obsojenega B. C. D. C. pred preiskovalno sodnico ni bil zaslišan kot priča, pač pa kot osumljenec, pri čemer je bil poučen, da se ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja ter da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde.

23. Kot neutemeljene je nadalje potrebno zavrniti navedbe zagovornice, s katerimi izraža dvome v zakonito izvedbo hišne preiskave na domu obsojenega C. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče dokaze, ki so bili pridobljeni s hišno preiskavo pri obsojenemu C., navedlo v okviru obrazložitve očitanega dejanja pod 38. točko izreka (prenašanje droga z namenom prodaje). Vendar, kot izhaja iz obrazložitve (86. stran sodbe), sodišče na te dokaze ni oprlo zaključkov o obstoju kaznivega dejanja in obsojenčevi krivdi. Po presoji sodišča prve stopnje je dejanje, opisano v 38. točki izreka obsojencu dokazano izključno na podlagi zapisnika o zasegu predmetov ob prijetju ter poročila in mnenja Centra za forenzične preiskave glede analize zaseženih snovi.

24. Na očitke obsojenega Č., da se izpodbijana sodba opira na poročilo o preiskavi bioloških sledi, ki jo je opravil Center za forenzične preiskave, torej organ, ki deluje znotraj Ministrstva za notranje zadeve, je pravilno odgovorilo že pritožbeno sodišče. Vrhovno sodišče se zato v celoti sklicuje na 10. točko obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje.

K

zatrjevanim kršitvam iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP

25.

Zagovornik obsojenega Č. sodišču prve stopnje povsem neutemeljeno očita nejasne in nasprotujoče razloge v zvezi s ravnanjem, opisanim pod točko I.a/2 izreka. Ni namreč mogoče zaznati protislovja v ugotovitvi sodišča, da povezave med rastlinskimi delci, ki so bili zaseženi v zaporniški sobi, in telefonskimi pogovori ni bilo mogoče z gotovostjo potrditi, da pa je obsojencu to kaznivo dejanje nedvomno dokazano na podlagi prestreženih telefonskih pogovorov. Sicer pa je že pritožbeno sodišče pravilno pojasnilo, da sodišče prve stopnje pri oceni dokazov za to kaznivo dejanje omenja tudi zaseg posušenih rastlinskih delcev v zaporniški sobi, vendar na teh dokazih ne gradi zaključkov glede obdolženčeve krivde (11. točka obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje).

K

zatrjevanim kršitvam iz drugega odstavka 371. člena ZKP

26.

Zagovornica obsojenega C. v zahtevi uveljavlja vrsto kršitev pravic obrambe, ki naj bi jih sodišče zagrešilo z neutemeljeno zavrnitvijo dokaznih predlogov. Navaja, da bi sodišče moralo slediti dokaznemu predlogu obsojenca, da se pribavi poročilo o ugotavljanju identitete oseb, ki so v obtožbi navedene kot „neugotovljene osebe“. Ni bilo namreč ugotovljeno, ali te osebe sploh obstajajo, obsojencu pa ni bilo omogočeno, da te osebe, ki so glavne obremenilne priče, zasliši ter dokaže, da jim mamila ni prodal. Navaja, da bi lahko šlo za izmišljene osebe, ki so zgolj izzivale, nezakonito uporabljene provokatorje, nekoga, ki se je zafrkaval ipd.

27. Izjave (neidentificiranih) oseb v okviru telefonskih pogovorov z obsojencem o prodaji prepovedanih drog, ki so bili prestreženi na podlagi izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov, ne predstavljajo obremenilnih izjav v smislu d) točke tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Ne gre namreč za izjave, s katerimi bi osebe v obsojenčevo škodo posredovale svoje vedenje glede obstoja kaznivega dejanja oziroma drugih pravno relevantnih okoliščin, kar bi narekovalo, da je treba obrambi omogočiti, da z neposrednim soočenjem preizkusi oziroma poskuša izpodbiti verodostojnost takšnih obremenilnih izjav (in to ne glede na postavljen dokazni predlog za njihovo zaslišanje). Vsebina prestreženih pogovorov (torej sporazum o prodaji droge) je v obravnavanem primeru sama pravno relevantno dejstvo oziroma del historičnega dogodka, katerega obstoj se v kazenskem postopku dokazuje. Obremenilni dokazi pa so posnetki teh telefonskih pogovorov. Slednji so se na glavni obravnavi predvajali, s čimer je bilo obrambi omogočeno, da se z njimi seznani in izpodbija njihovo verodostojnost. 28. Ker neidentificiranih kupcev v obravnavanem primeru ni mogoče obravnavati kot obremenilnih prič, je za presojo, ali je sodišče z zavrnitvijo dokaznega predloga za razkritje njihove identitete kršilo pravice obrambe, ključna utemeljitev dokaznega predloga. Sodišče mora dokaznemu predlogu ugoditi in dokaz izvesti le, če obramba z ustrezno stopnjo verjetnosti izkaže obstoj, pravno relevantnost ter uspešnost dokaza. V dvomu je vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen. Obsojeni C. je v pisnem dokaznem predlogu, ki ga je podal na naroku za glavno obravnavo dne 27. 10. 2010, navedel, da predlaga pribavo poročila o ugotavljanju identitete oseb, ki so v obtožbi navedene kot „neugotovljene osebe“, saj je mogoče, da so se te osebe le zafrkavale ter da po mamilo nato niso prišle. Po oceni Vrhovnega sodišča je sodišče prve stopnje ta dokazni predlog utemeljeno zavrnilo ter obrazložilo, da predlagani dokazi ne bi v ničemer prispevali k razjasnitvi pravno relevantnega dejanskega stanja. Pritožbeno sodišče je s tem v zvezi pravilno navedlo, da je prodaja mamila izvršena že s sporazumom med kupcem in prodajalcem glede količine in cene in zato ni potrebno, da bi bilo blago izročeno kupcu (14. stran sodbe). Ugotavljanje, ali so bile droge prevzete je zato z vidika obstoja očitanega kaznivega dejanja in obsojenčeve krivde irelevantno. Zgolj hipotetično navedena možnost v dokaznem predlogu, da je pri dogovarjanju o prodaji droge šlo za zafrkavanje oziroma provociranje, pa - glede na preostale izvedene dokaze - ne dopušča drugačne razlage, kakor da ta dokaz očitno ne more biti uspešen. Da bi kupci, kolikor bi bili identificirani in zaslišani na glavni obravnavi, izpovedali o kakšnih drugih pravno relevantnih okoliščinah, pa obramba v dokaznem predlogu ni navedla.

29. Preostalih navedb zagovornice, ki se nanašajo na neidentificirane kupce prepovedane droge (in sicer, da dejanja, pri katerih kupci niso bili identificirani, niso dokazana; da naj bi bili telefonski pogovori do te mere nekonkretizirani, da iz njih ni mogoče zaključiti, za kateri historični dogodek naj bi sploh šlo; da iz telefonskih pogovorov ne izhaja, da je šlo za prodajo droge, pač pa za prodajo čokolade, DVD-jev ipd.) ni mogoče obravnavati kot uveljavljanja kršitve pravic obrambe, pač pa zagovornica s temu navedbami ponovno nakazuje na zmotno ugotovljeno dejansko stanja, ki ga v okviru tega izrednega pravnega sredstva ni dovoljeno uveljavljati.

30. Vrhovno sodišče prav tako zavrača navedbe zagovornice, da naj bi sodišče kršilo obdolženčeve pravice do učinkovite obrambe v zvezi z dejanjem, ki se obsojencu očita pod točko II/1 izreka. Sodišče je zaključke o obstoju tega kaznivega dejanja oprlo na izpoved prič B. K. in M. Z., poročilo Centra za forenzične preiskave o analizi zasežene snovi, iz katerega izhaja, da je šlo za rastlino in smolo konoplje ter amfetamin, ter poročilo o preiskavi bioloških sledi ter daktiloskopske preiskave, iz katerih je razvidno, na katerih delih torbe in vrečk so bile najdene sledi obsojenega C. Obdolženec je v pisnem dokaznem predlogu predlagal pribavo torbe in njene vsebine, kar je utemeljil s tem, da naj bi bilo mamilo staro in torej za odpad, ne pa za nadaljnjo prodajo. V povezavi s tem je predlagal tudi zaslišanje policistke C., ki bi lahko pojasnila v kakšnem stanju je bila torba najdena. Nasprotno pa zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti kršitev pravic obrambe, ki naj bi jo sodišče zagrešilo z zavrnitvijo teh dokaznih predlogov, utemeljuje s povsem drugimi razlogi. Navaja namreč, da obdolženi ne ve, ali je torba sploh obstajala ter da ni dokazano, da so bile sledi na torbi res njegove, saj analize ni opravil nepristranski izvedenec. Ker obramba v postopku pred sodiščem prve stopnje s temi razlogi dokaznega predloga ni utemeljevala, na tak način tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti ne more utemeljevati kršitve pravice do izvajanja dokazov v njeno korist. Obramba pa na glavni obravnavi tudi ni predlagala postavitve izvedenca, ki naj bi opravil analizo bioloških sledi in prstnih odtisov oziroma ki bi pojasnil, kako bi se lahko znašle sledi obsojenca na torbi.

31. Po oceni zagovornice naj bi sodišče nadaljnjo kršitev pravic obrambe zagrešilo z neutemeljeno zavrnitvijo dokaznega predloga, ki ga je zagovornica podala na naroku za glavno obravnavo dne 27. 10. 2010, in sicer, da nepristranska institucija opravi ponovno analizo snovi, s čimer bi se ugotovilo, kakšna je vsebnost droge. Navaja namreč, da je od čistosti droge odvisna teža in nevarnost očitanega kaznivega dejanja. Na navedene očitke je pravilno odgovorilo že pritožbeno sodišče, ki je pojasnilo, da slabša kvaliteta mamila na oceno teže kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili in odmero sankcije ne vpliva (tako tudi odločbo Vrhovnega sodišča I Ips 96/2007 z dne 12. 4. 2007). Ker dokazni predlog ni bil materialnopravno utemeljen, sodišče z njegovo zavrnitvijo pravic obrambe ni kršilo.

32. Na trditve zagovornice obsojenega C., da bi sodišče v zvezi s kaznivim dejanjem, ki se obsojencu očita pod točko II/5) izreka, moralo ugoditi dokaznemu predlogu obsojenca za ponovno zaslišanje V. ter postavitev izvedenca za analizo glasu, je argumentirano odgovorilo že sodišče prve stopnje. Pojasnilo je, da za obstoj očitanega kaznivega dejanja ni odločilno, da je glas na posnetku prav V., temveč je odločilno, da je med obsojencem in kupcem prišlo do dogovora o prodaji droge (61. stran sodbe).

33. Zagovornica obsojenega C. v zahtevi še navaja, da je bila obsojencu izrečena nesorazmerno visoka kazen glede na podobne primere ter da sodišče pri odmeri kazni ni upoštevalo številnih olajševalnih okoliščin. V zvezi z odmero kazenske sankcije zagovornica navaja tudi, da pritožbeno sodišče glede na število izvršitvenih ravnanj, ki jih je iz izreka izpustilo, kazni ni ustrezno znižalo. Ker uveljavljanje primernosti izrečene kazni, torej, ali so bile pravilno upoštevane okoliščine, ki vplivajo na izbiro kazenske sankcije in odmero kazni, ne more biti predmet zahteve za varstvo zakonitosti (ne gre namreč za kršitev iz 5. točke 372. člena ZKP), Vrhovno sodišče teh navedb zahteve ni presojalo.

C.

34. Vrhovno sodišče je ugotovilo, da v zahtevah za varstvo zakonitosti uveljavljene kršitve niso podane, zahtevi pa sta delno vloženi iz razloga zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, zato ju je v skladu z določilom 425. člena ZKP zavrnilo.

35. Glede na izid postopka sta obsojenca, na podlagi 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP, dolžna plačati sodno takso kot strošek, ki je nastal v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti in bo odmerjena s posebnim plačilnim nalogom sodišča, pred katerim je tekel postopek na prvi stopnji.