VDS sodba Pdp 608/2008
Datum: 2008-11-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2008:VDS.PDP.608.2008
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: sprememba delodajalca - prenos dejavnosti - upravna odločba

## Jedro

Četudi tožena stranka ni sklenila pravnega posla glede prevzema dejavnosti oziroma prehoda delavcev, ampak je prišlo do prenosa dejavnosti vzdrževanja na podlagi odločitve organa lokalne oblasti, so izpolnjeni pogoji za spremembo delodajalca po določbi 73. člena ZDR. Tožnik je iz navedenega razloga delo nadaljeval pri novem delodajalcu, ki je od tožene stranke dejavnost vzdrževanja prevzel, zato je njegov tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu ter za vrnitev na delo k toženi stranki neutemeljen.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, v katerem je predlagal ugotovitev, da mu je delovno razmerje pri toženi stranki dne 4. 1. 2007 nezakonito prenehalo, da mu tega dne ni prenehalo in da mu še traja, da ga mora tožena stranka pozvati nazaj na delo, mu čas od 4. 1. 2007 dalje do vrnitve nazaj na delo vpiše kot delovno dobo v delovno knjižico in mu za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplača pripadajoče nadomestilo plače, kot če bi delal, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti dalje do plačila, v 8 dneh pod izvršbo. Odločilo pa je tudi, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper njen zavrnilni del in odločitev, da tožnik sam krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi navaja, da ni šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR. Šlo je kvečjemu za prenos dejavnosti, takšen prenos pa ne pomeni prenosa podjetja. Koncesijska pogodba z dne 27. 11. 2006 prenosa delavcev ne omenja in tudi ne ureja. Pri družbi X niso zaposlili vseh delavcev tožene stranke, temveč le štiri od enajstih, ki so bili zaposleni na avtobusni postaji. Tožena stranka na družbo X ni prenesla dela podjetja, kot to predvideva 73. člen ZDR. Med Y kot koncedentom in družbo X kot koncesionarjem je bila sklenjena koncesijska pogodba neodvisno od tožene stranke. Zaradi te sklenjene pogodbe je prenehala koncesijska pogodba, ki jo je pred tem tožena stranka sklenila z Y. Bistveno za uporabo 73. člena ZDR je, da sta delodajalec prevzemnik in delodajalec prenosnik v določenem razmerju, v obravnavanem primeru pa takšnega razmerja ni bilo. Med toženo stranko in družbo X ni prišlo do sklenitve nobenega pravnega posla niti do sporazuma o prevzemu delavcev. Iz listinskih dokazov in izpovedb prič izhaja, da tožena stranka tožnika ni obvestila o prenehanju delovnega razmerja, saj je še do 12. 1. 2007 delal za toženo stranko, z žigi tožene stranke, na račun tožene stranke pa so tudi odvajali sredstva, dobljena s prodajo kart. Sodišče prve stopnje je nepopolno ugotovilo tudi dejansko stanje, saj je na strani 3 obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo, da naj bi tožnik z novim delodajalcem X podpisal pogodbo o zaposlitvi dne 5. 1. 2007. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je dejansko stanje ugotovilo popolno in pravilno in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se je tožnik, ki je bil od 15. 7. 2001 dalje zaposlen pri toženi stranki, s 5. 1. 2007 zaposlil pri novem delodajalcu, to je pri družbi X, kjer je tudi podpisal pogodbo o zaposlitvi (A12), ki je datirana s 5. 1. 2007. Tožnik je bil v letu 2001 k toženi stranki razporejen s strani podjetja XY ki je pravni prednik družbe X, na podlagi 15. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR, Ur. l. SFRJ, št. 60/89, 42/90, ki se je v tem času uporabljal kot predpis RS), zato ker je takrat tožena stranka na podlagi koncesijske pogodbe z Y prevzela opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Y. S sklenitvijo nove koncesijske pogodbe med Y in družbo X z dne 29. 11. 2006 (B4), sklenjene za dobo petih let, pa je dejavnost vzdrževanja in upravljanja Y prešla od tožene stranke na novega koncesionarja, to je na družbo X. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je prišlo med toženo stranko in družbo X do pravnega prenosa dejavnosti (vzdrževanje in upravljanje Y), ki ima svojo podlago v koncesijski pogodbi, sklenjeni med Y in družbo X. Zaradi tega prenosa dejavnosti je prišlo do spremembe tožnikovega delodajalca, ki jo je tudi po stališču pritožbenega sodišča potrebno opredeliti kot spremembo delodajalca, ki temelji na 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.).

Sprememba delodajalca kot jo opredeljuje 73. člen ZDR, temelji na Direktivi 2001/23 ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali dela podjetij ali obratov (v nadaljevanju Direktiva). Namen te Direktive, s tem pa tudi 73. člena ZDR, je varstvo zaposlenih delavcev pri prenosu podjetja oziroma dela podjetja, kar je jasno razvidno že iz 3. točke uvodnih določb Direktive. To varstvo se uresničuje z ohranjanjem pravic delavcev, ki so jih imeli pri delodajalcu prenosniku, tudi pri delodajalcu prevzemniku. Te pravice ohranijo delavci po drugem odstavku 73. člena ZDR določeno obdobje po prenosu podjetja ali dela podjetja. 73. člen ZDR preprečuje, da bi zaradi prenosa podjetja ali dela podjetja in tudi dejavnosti na drugo podjetje, oziroma zaradi združitve ali delitve podjetja, delavci, ki delajo v tem podjetju, delu podjetja oziroma dejavnosti, ki se prenaša, ostali brez zaposlitve. V primeru takšnega prenosa oziroma statusnega preoblikovanja podjetja (združitve ali delitve) je namreč prenehala potreba po opravljanju dela teh delavcev pri njihovem dotedanjem delodajalcu, kar bi bil razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (1. alinea prvega odstavka 88. člena ZDR), čeprav bi bilo njihovo delo še vedno potrebno pri podjetju, ki bi prevzelo del podjetja ali dejavnosti dotedanjega delodajalca. Ker v takšnem primeru dejanska potreba po opravljanju dela delavcev ne preneha, jim je 73. člen ZDR zagotovil nadaljevanje delovnega razmerja tudi pri delodajalcu prevzemniku skupaj z vsemi pogodbenimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, to je pri prejšnjem delodajalcu. V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR preidejo vse pravice in obveznosti iz pogodb o zaposlitvi, ki so jih imeli delavci sklenjene pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona, zato delodajalec prenosnik tem delavcem ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi, delavcem pa z delodajalcem prevzemnikom ni potrebno sklepati novih pogodb o zaposlitvi, kot je bilo to storjeno v konkretnem primeru (A12).

Pojma pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja ZDR ne opredeljuje, zato je potrebno pri razlagi tega pojma upoštevati člen 1/b Direktive, ki kot prenos šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, torej prenos gospodarske enote, kot organiziranega skupka virov, katere cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, pri čemer ni pomembno ali gre za glavno ali stransko dejavnost. Poleg tega je potrebno pri razlagi tega pojma upoštevati tudi sodno prakso sodišča Evropskih skupnosti. To sodišče je na primer v sodbi v zadevi SPIJKERS (SPIJKERS V. Gebroeders Benedik Abbatoir, Case 24/85 (1986) ECR 1119) opredelilo kriterije, na podlagi katerih je mogoče ob upoštevanju dejanskih okoliščin zaključiti, če gre za prevzem dela podjetja v smislu Direktive (oziroma 73. člena ZDR). Iz teh kriterijev (vrsta obrata oziroma dejavnosti, ki se prenaša; ali gre tudi za prenos nepremičnin oziroma premičnin ter pravic; kakšna je vrednost pravic v času prenosa; ali je prišlo tudi do prevzema strank; ali je novi delodajalce prevzel večino delavcev ali ne; kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti pred prenosom in po njem; čas morebitne začasne prekinitve dejavnosti) je razbrati, da je pod pojmom prenosa podjetja, kot ga ureja 73. člen ZDR, šteti takšen del podjetja, ki ohrani določeno celovitost, bodisi v ekonomskem bodisi v funkcionalnem smislu. Za prenos dela podjetja oziroma dejavnosti gre, če predstavlja preneseni del podjetja ekonomsko enoto ali dejavnost, ki lahko obstaja sama zase oziroma kot del večjega podjetja. Le v takšnem primeru lahko del podjetja, ki je prenesen v drugo podjetje (bodisi kot organizacijska enota bodisi kot dejavnost) ohrani identiteto v smislu nadaljevanja iste oziroma podobne dejavnosti. Ta ohranitev identitete se presoja glede na zgoraj navedene kriterije.

Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je prišlo s sklenitvijo koncesijske pogodbe med Y in družbo X (B4) do prenosa dejavnosti vzdrževanja in opravljanja Y od tožene stranke kot dotedanjega vzdrževalca in upravljalca tega objekta, na novega koncesionarja. Ta koncesijska pogodba je temeljila na odločbi Y z dne 16. 8. 2006 (B2, B3, koncesijska pogodba B4 - člen 1/2, 3). Iz citirane koncesijske pogodbe je razbrati, da se je ta dejavnost, ki ima sicer naravo gospodarske javne službe, od tožene stranke v celoti prenesla na novega koncesionarja (členi 3, 4 in 5 koncesijske pogodbe). Novi koncesionar je na podlagi te pogodbe dolžan opravljati kompletno dejavnost vzdrževanja Y (člen 4/3 koncesijske pogodbe), opravljanja Y (člen 4/2 koncesijske pogodbe), pod enakimi pogoji je dolžan zagotavljati storitve Y vsem strankam oziroma uporabnikom (5. člen koncesijske pogodbe), novi koncesionar pa je za opravljanje koncesijske dejavnosti dobil v uporabo tudi objekt Y, ki je sicer last koncedenta - 3. člen koncesijske pogodbe. Ker je iz dokaznega postopka razvidno, da je novi koncesionar zaposlil tudi štiri delavce tožene stranke, ki so delali na Y in med katerimi je bil tudi tožnik, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je šlo v tem primeru za prevzem dela podjetja v smislu Direktive in 73. člena ZDR.

Glede na to so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da do spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR ni prišlo zato, ker med toženo stranko in družbo X ni bil sklenjen pravni posel niti glede prevzema dejavnosti niti glede prehoda delavcev. Sodna praksa sodišča Evropskih skupnosti pojma pravnega prenosa v smislu Direktive ni omejila le na pogodbene prenose, temveč tudi na primere, ko pride do prenosa dela podjetja (oziroma dejavnosti) zaradi enostranske odločitve lokalne oblasti, torej brez neposredne pogodbe med obema delodajalcema. Tako je sodišče Evropskih skupnosti v primeru Bartol (dr. Sophie Redmond Sticting v. Bartol, Case 29/1991 (1992) CJEC I-3189) zaključilo, da velja Direktiva tudi v primeru, ko pride do prenosa na podlagi upravne odločbe. Ker je prišlo do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja Y od tožene stranke na družbo X na podlagi upravne odločbe Y, kateri je sledila tudi koncesijska pogodba med Y in družbo X, so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da do spremembe delodajalca ni prišlo, ker med toženo stranko in družbo X ni bila sklenjena pogodba o prenosu dejavnosti oziroma sporazum o prevzemu delavcev. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da se v primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR poseben sporazum o prehodu delavcem od delodajalca prenosnika k delodajalcu prevzemniku ne sklepa, saj pride do prevzema delavca od delodajalca prenosnika na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona, seveda ob pogoju, da je šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR oziroma skladno z določili Direktive in sodne prakse sodišča Evropskih skupnosti.

Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba, da v konkretnem primeru ne gre za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR, ker so bili na delo v družbo X prevzeti le štirje delavci od enajstih. Število prevzetih delavcev je le eden od kriterijev, na podlagi katerih se ugotavlja, če je dejansko šlo za prevzem dela podjetja v smislu Direktive oziroma 73. člena ZDR. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da v dokaznem postopku pred prvostopenjskim sodiščem niti ni bilo ugotovljeno, da bi na avtobusni postaji Y pred spremembo delodajalca delalo enajst delavcev tožene stranke. Prav tako so nebistvene pritožbene trditve tožnika, da je za toženo stranko delal do 12. 1. 2007. Tožena stranka je tožniku zaključila delovno knjižico s 4. 1. 2007 (A8), s 5. 1. 2007 pa je tožnik nadaljeval delo pri delodajalcu prevzemniku (kar je razvidno tako iz pogodbe o zaposlitvi pod A12 kot tudi tožnikove delovne knjižice pod A8). Dejstvo, da je tako tožnik kot tudi ostali štirje delavci, ki so bili zaslišani kot priče v postopku pred sodiščem prve stopnje, določeno obdobje po tem datumu pri svojem delu še uporabljali žige tožene stranke in da so na račun tožene stranke odvajali določena sredstva, pa še ne pomeni, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen do 12. 1. 2007. Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da tudi v primeru, če bi tožnik za toženo stranko delal do 12. 1. 2007, to ne bi vplivalo na ugotovitev, da je v konkretnem primeru šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe tožnika, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje ugotovilo nepopolno, ko na strani 3 obrazložitve izpodbijane sodbe navaja, da naj bi tožnik z novim delodajalcem X podpisal pogodbo o zaposlitvi dne 5. 1. 2007 in da je takšen način prenehanja delovnega razmerja, ko tožnik s strani tožene stranke ni prejel niti redne niti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, nezakonit. V tožnikovem primeru namreč sploh ne gre za prenehanje pogodbe o zaposlitvi, sklenjene s toženo stranko - delodajalcem prenosnikom, po 75. členu ZDR, ampak za spremembo delodajalca, zaradi katere so dne 5. 1. 2007 prešle vse pravice in obveznosti iz njegove pogodbe o zaposlitvi na delodajalca prevzemnika, to je na X, na podlagi samega zakona. Delodajalec prenosnik tako tožniku ni smel odpovedati pogodbe o zaposlitvi, tožniku pa z delodajalcem prevzemnikom ni bilo potrebno sklepati nove pogodbe o zaposlitvi.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in tudi ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožnika zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Ker se predmetni individualni delovni spor nanaša na obstoj delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki, tožena stranka na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji), sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.