VSRS Sodba in sklep VIII Ips 8/2022pomembnejša odločba
Datum: 2022-12-20T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2022:VIII.IPS.8.2022
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Sodba Pdp 622/2020
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: poslovni model - obstoj delovnega razmerja - posredovanje delavcev drugemu uporabniku - zloraba

## Jedro

Podjemni pogodbi med obema toženkama sta se izvajali kot pogodbi o zagotavljanju dela delavcev drugemu uporabniku (čeprav se prva toženka s takšnim posredovanjem ne bi smela ukvarjati, druga toženka pa ga ne sprejemati), dejansko pa sta bili namenjeni temu, da se prikrije stalna potreba druge toženke po delu tožnika.

Druga toženka je ob sodelovanju s prvo toženko ravnala očitno nezakonito in zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika in ostalih delavcev prve toženke. Na ta način je bil vzpostavljen specifičen poslovni model s strani teh pravnih oseb, ki po vsebini ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč tudi delovno razmerje teh delavcev pri drugi toženki. Prva in druga toženka sta v usklajenem delovanju sicer izhajali iz zakonskih možnosti, vendar sta jih uporabili na nezakonit način, zaradi česar sta tožnika prikrajšali za delovno razmerje pri dejanskem delodajalcu (drugi toženki) in za pravice iz tega razmerja.

Z izvajanjem takšnega nezakonitega modela poslovanja je bilo pogodbeno razmerje med tožnikom in prvo toženko (ki je bilo formalno vzpostavljeno s pogodbo o zaposlitvi) zlorabljeno. Dejanski delodajalec tožnika je bila torej druga toženka, ki pa je hotela ta svoj položaj prikriti z na videz zakonitimi pogodbami oziroma opisanim poslovnim modelom. Delovno razmerje tožnika je bilo v takšnem poslovnem modelu prikrito delovno razmerje z drugo toženko.

Glede na ugotovljene nezakonitosti in zlorabo pravic tudi formalno sklenjena pogodba o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko ne more imeti prednosti pred obstojem delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki kot njegovem dejanskem delodajalcu. Pri tem ni odločilna volja strank v času sklepanja pogodbe o zaposlitvi tožnika s prvo toženko. Tudi pojma delodajalca iz drugega odstavka 5. člena ZDR-1 ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre le za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi.

Ker pa je imel tožnik pred tem sklenjeno pogodbo o zaposlitvi pri prvi toženki od 1. 4. 2011 in ker je imel pri prvi toženki tudi položaj delavca, tožniku za obdobje do prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri drugi toženki. V tem primeru namreč ne gre za soočenje različnih statusov (kot npr. v primeru, ko je sklenjeno civilnopravno razmerje, pa ima to razmerje elemente delovnega razmerja), saj gre v konkretnem primeru za konkurenco dveh delovnih razmerij kot enakovrednih statusov. Zato namen kršenega pravila v tem primeru ne odkazuje na poseg v že realizirano delovno razmerje tožnika in na pridobljene (realizirane) pravice za nazaj.

## Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi v I. točki izreka, razen glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi toženke (druge toženke v dosedanjem postopku pred sodiščem prve stopnje) in spremembi sodbe sodišča prve stopnje tako, da se zavrne zahtevek tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med tožnikom in toženko za obdobje od 1. 4. 2011 do 18. 7. 2019 in glede prijave v obvezno in dodatno pokojninsko, zdravstveno, starševsko zavarovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti ter za vpis delovne dobe v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije za obdobje od 15. 8. 2015 do 18. 7. 2019 in v delu II. točke izreka, ki se nanaša na zavrnitev pritožbe tožnika ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se revizija zoper odločitev sodišča druge stopnje glede odločitve o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahtevka tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženki za obdobje od 1. 4. 2011 do 18. 7. 2019, za prijavo v obvezna in dodatna zavarovanja ter za vpis delovne dobe v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje za obdobje od 15. 8. 2015 do 18. 7. 2019, zavrne.

III. Odločitev o stroških odgovora na revizijo se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Tožnik je vložil tožbo proti prvi toženki A., d. o. o., ... – v stečaju in proti drugi toženki B. d. d., ..., ki nista bili v razmerju nujnih sospornikov. O njegovem zahtevku zoper obe toženki je bilo pravnomočno odločeno. Po pravnomočnosti te odločitve se je stečajni postopek zoper A., d. o. o. končal, navedena družba pa je bila izbrisana iz sodnega registra. Iz tega razloga je revizijsko sodišče ne navaja več v uvodu te sodbe in sklepa. Kljub temu pa v nadaljevanju te obrazložitve zaradi jasnosti in preglednosti razmerij ohranja poimenovanje A. d. o. o. kot prve toženke in B. d. d. kot druge toženke.

2. Sodišče prve stopnje je I. točki izreka ugotovilo ničnost pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko. V II. točki izreka je ugotovilo ničnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 18. 7. 2019. V III. točki izreka je ugotovilo obstoj delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko od 1. 4. 2011 dalje za nedoločen čas in polni delovni čas za opravljanje dela luško transportnega delavca. V IV. točki izreka je drugi toženki naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja od 15. 8. 2015 dalje do ponovnega nastopa dela, ga prijaviti v obvezna zavarovanja ter mu vpisati delovno dobo v matično evidenco ZPIZ. V prvem odstavku V. točke izreka je drugi toženki naložilo, da mora tožniku od bruto zneskov mesečnih razlik v plači za obdobje od leta 2014 do 2019, ki izhajajo iz te točke izreka, za leto 2020 pa v višini plače primerljivega luško transportnega delavca, zmanjšano za tožnikova prejeta plačila za delo, oziroma nadomestilo za brezposelne, odvesti predpisane dajatve, neto zneske pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi izplačati tožniku. Višji zahtevek za plačilo mesečne razlike do zneska 2.046,64 EUR je zavrnilo (drugi odstavek V. točke izreka). V prvem odstavku VI. točke izreka je drugi toženki naložilo, da tožniku iz naslova regresa za letni dopust za leto 2014 do 2019 od zneskov, kot izhajajo iz te točke izreka, za leto 2020 pa v višini, kot so ga prejeli delavci druge toženke, obračuna dohodnino, neto zneske pa plača tožniku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, medtem ko je v drugem odstavku VI. točke izreka višji zahtevek iz naslova regresa za letni dopust do višine 1.356,70 EUR zavrnilo. S sklepom je zavrglo tožbo v delu zahtevka, ki se je nanašal na izročitev pogodbe o zaposlitvi, na ugotovitev, da je prišlo do nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko, na razveljavitev nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi ter v delu, ki se nanaša na ničnost pogodb o opravljanju storitev, ki so bile sklenjene med toženkama. Odločilo je še, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

3. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da sta imeli prva toženka (izvajalec pristaniških storitev) in druga toženka sklenjeni dve pogodbi za opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki naj bi jih prva toženka zagotavljala drugi toženki. Ti pogodbi sta imeli formalnopravno naravo podjemne pogodbe (Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.; OZ, členi od 619 do 648), vendar pa se nista izvajali na način, kot je bilo to v njih dogovorjeno. Prva toženka teh storitev ni izvajala. Ukvarjala se je izključno z zagotavljanjem dela delavcev drugi toženki (ta je bila tudi njen edini poslovni partner, kar je pomenilo tudi njeno popolno odvisnost od druge toženke), čeprav prva toženka ni bila registrirana za dejavnost zagotavljanja dela delavcev uporabniku v skladu z določbami 163. člena Zakona o urejanju trga dela (Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.; ZUTD).1 Tudi pogodba o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko ni vsebovala posebnosti pogodbe o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku (59. do 63. člen Zakona o delovnih razmerjih; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj,; ZDR-1).

4. Sodišče prve stopnje je ugotavljalo tudi, kako je potekalo delo tožnika in kakšne obveznosti sta pri tem imeli prva in druga toženka. Tožnik je bil napoten na delo k drugi toženki na podlagi njenega naročila o potrebnem številu delavcev ustreznega profila. Prva toženka je tožnika nepretrgoma napotovala na delo k drugi toženki, glede na njene dnevne potrebe, ki jih je sporočala prvi toženki. K njej je na ta način preko izvajalcev pristaniških storitev dnevno prihajalo na delo povprečno od 640 do 700 delavcev. Če bi sprejela model lastne zaposlitve delavcev, ki so delali preko izvajalcev pristaniških storitev, bi morala zaposliti od 1200 do 1500 delavcev in dokupiti delovna sredstva. Tožnik je vseskozi (več let) delal v organiziranem delovnem procesu pri drugi toženki (vse dotlej, dokler ni od prve toženke dobil redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki je bila posledica zmanjšanja naročil s strani druge toženke). Na takšen način je potekalo poslovanje druge toženke tudi z drugimi izvajalci pristaniških storitev in njihovimi delavci. Tožniku je med delovnim časom navodila dajal disponent druge toženke, ta je tudi nadziral tožnikovo delo. Prva toženka je sicer tožnika plačevala kot podpisnica pogodbe o zaposlitvi, mu odobravala letni dopust (vendar glede na potrebe dela pri drugi toženki), mu zagotavljala delovno obleko in obutev in deloma izvajala izobraževanja itd. Ugotovilo je, da bi bilo možno tožnikovo delo opredeliti kot delovno razmerje z zaposlitveno agencijo, če bi se izvajalo v skladu z kogentnimi predpisi. Ker se ni izvajalo tako, je glede na naravo tožnikovega dela in trajno potrebo po njegovem delu pri drugi toženki presodilo, da je bila njegova pogodba o zaposlitvi pri prvi toženki nična, posledično pa je bila nična tudi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožniku podala prva toženka. Presodilo je, da je tožnik glede na način dela v spornem obdobju in glede na zlorabo instituta posredovanja dela delavcev uporabniku upravičen do ugotovitve obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki tudi za ves čas zaposlitve pri prvi toženki (torej za čas od 1. 4. 2011 dalje) in prav tako od prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki dalje. Ugotovilo je namreč, da so bili v razmerju med tožnikom in drugo toženko podani vsi elementi delovnega razmerja. Posledično je ugodilo njegovemu zahtevku za poziv na delo k drugi toženki in za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja pri drugi toženki od 15. 8. 2015 dalje do ponovnega nastopa dela, vključno s prijavo v obvezna zavarovanja. Denarnim zahtevkom tožnika iz delovnega razmerja zoper drugo toženko je ugodilo za obdobje pet let pred vložitvijo tožbe, upoštevaje tudi prejemke, ki jih je dobil pri prvi toženki.

5. Sodišče druge stopnje je pritožbi druge toženke delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo v III., IV. ter v prvem odstavku V. in VI. točke izreka tako, da je v tem delu zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, medtem ko je v ostalem pritožbo druge toženke in v celoti tožnikovo pritožbo2 zavrnilo in potrdilo zavrnilni del sodbe in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

6. Sodišče druge stopnje ni soglašalo z zgornjim stališčem sodišča prve stopnje o tem, da so med tožnikom in drugo toženko obstajali elementi delovnega razmerja. Ugotovilo je, da je bil tožnik formalno v delovnem razmerju pri prvi toženki. Delovno razmerje tožnika pri prvi toženki se je tudi dejansko izvajalo, prva toženka pa je tožniku zagotavljala tudi določene pravice iz delovnega razmerja (izplačevala mu je plačo, evidentirala je njegov delovni čas, zagotavljala mu je določena izobraževanja, usposabljanja, nekatera delovna sredstva, delovno obleko in obutev,...). Druga toženka je sicer izvajala nadzor v okviru svoje obveznosti vodenja pristanišča po koncesijski pogodbi in podjemnih pogodbah, kar pa ni pomenilo nadzora v skladu s prvim odstavkom 4. člena ZDR-1. Tožnik za isto obdobje, ko je že imel sklenjeno delovno razmerje pri prvi toženki, ne more pridobiti še priznanja delovnega razmerja pri drugi toženki. Določbi 13. in 18.člena ZDR-1 nista namenjeni priznanju delovnega razmerja delavca, ki takšno razmerje že ima. To tudi ni odvisno od odločitve o zahtevku za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi. Če so delavcu kršene pravice iz delovnega razmerja, ima možnost zahtevati odpravo teh kršitev od delodajalca (200. člen ZDR-1), ne pa zahtevati ugotovitve obstoja delovnega razmerja od tretje osebe.

7. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 130/2021 z dne 23. 11. 2021 na predlog tožnika dopustilo revizijo glede vprašanja, ali lahko tožnik zahteva od druge toženke, h kateri ga je napotila na delo prva toženka, obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic za nazaj (za ves čas dejanskega dela) ter vzpostavitev zaposlitve in priznanje pravic za naprej.

8. Tožnik v reviziji sodišču druge stopnje, delno pa tudi sodišču prve stopnje, očita različne bistvene kršitve določb postopka. Ker revizija v zvezi s temi bistvenimi kršitvami določb postopka ni bila dopuščena, vrhovno sodišče na te revizijske navedbe ne odgovarja. V nadaljevanju navaja, da je bilo delovno razmerje s prvo toženko navidezno in nično, kar je ugotovilo sodišče prve stopnje, te odločitve pa sodišče druge stopnje ni razveljavilo. Tožnikovo delovno razmerje je pri drugi toženki obstajalo dejansko in pravno. Druga toženka je bila dejanski delodajalec tožnika. Pri njej je bil tožnik v delovnem razmerju tudi, ko je bil formalno zaposlen pri prvi toženki. Prva in druga toženka sta zaobšli predpise, ki se nanašajo na posredovanje dela delavca, zato je za kršitev tožnikovih pravic odgovorna druga toženka. Ta je vedela in zahtevala, da ji delavce posreduje prva toženka, ki ni bila registrirana za to dejavnost. Pri sklepanju pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko je prišlo do grobe kršitve prisilnih predpisov, kar je podpirala in izkoriščala druga toženka. Prve toženke ni mogoče priznati kot tožnikovega delodajalca, saj ni bila registrirana za posredovanje delavcev. Pa tudi če bi bila, so bile prekršene določbe zakona, ki ureja to obliko dela. Tožnik namreč pri drugi toženki ni delal začasno, temveč več let na istem delovnem mestu, kar kaže, da je druga toženka imela dolgotrajno potrebo po delu na tem delovnem mestu. Med prvo toženko in drugo toženko je bil vzpostavljen nedopusten poslovni model, zato bi bilo utemeljeno, moralno etično in pravično tožniku pri drugi toženki priznati vse pravice iz delovnega razmerja, hkrati pa odpraviti vse posege v temeljne delavske, socialne, osebne in pridobljene pravice ter vzpostaviti takšno stanje, ki bo odpravilo vse dosedanje posege v te pravice. Tožnik meni, da je upravičen do pravic za ves čas dejanskega dela pri drugi toženki in se pri tem sklicuje tudi na Zakon o prepovedi dela in zaposlovanja na črno.

9. Druga toženka je podala odgovor na revizijo, v katerem predlaga zavrnitev revizije in priglaša stroške odgovora na revizijo.

10. Revizija je delno utemeljena.

11. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena Zakona o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.; ZPP). Sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP).

12. Po 9. členu ZDR-1 je avtonomija pogodbenih strank omejena na način, da sta delodajalec in delavec dolžna upoštevati določbe ZDR-1 in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca. Po 13. členu ZDR-1 se pri sklepanju, veljavnosti, prenehanju in drugih vprašanjih pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače določeno. Glede na to sta obe stranki pogodbe o zaposlitvi vezani tudi na na temeljna načela, ki veljajo v civilnem pravu, kot npr. načelo vestnosti in poštenja, načelo prepovedi zlorabe pravic,3 načelo prepovedi povzročanja škode, itd. 13. Podjemni pogodbi med obema toženkama sta se izvajali kot pogodbi o zagotavljanju dela delavcev drugemu uporabniku (čeprav se prva toženka s takšnim posredovanjem ne bi smela ukvarjati, druga toženka pa ga ne sprejemati), dejansko pa sta bili namenjeni temu, da se prikrije stalna potreba druge toženke po delu tožnika. Druga toženka je takšen način sodelovanja s prvo toženko celo pogojevala s posebnim izločitvenim kriterijem pri izbiri ponudnikov (ponudnik storitev v svojem statutu ni smel imeti zavedeno posredovanje delovne sile). Prva toženka ni bila vpisana v ustrezen register, kot to zahteva 163. člen ZUTD, niti ni pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti. Tudi sicer prva toženka te dejavnosti ni opravljala v zakonskih okvirih, saj tožnik pri drugi toženki dela ni opravljal začasno, temveč trajno. Glede na zakonsko ureditev (tretji odstavek 163. člena ZUTD in prvi odstavek 61. člena ZDR-1) je napotitev delavca lahko le začasne narave, pri čemer lahko uporabnik sprejme napotene delavce le od delodajalca za zagotavljanje dela drugemu uporabniku, ki ima za tovrstno dejavnost dovoljenje in je vpisan v ustrezen register oziroma evidenco.

14. Ob takšnem načinu poslovanja, ki sta ga vzpostavili toženki in ki ni izpolnjeval formalnih pogojev za zakonito izvajanje dejavnosti posredovanja delavcev, je prihajalo tudi do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev, ki morajo biti (v primeru, če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku) vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik zaposlil neposredno na istem delovnem mestu. Ti pogoji pri tožniku niso bili izpolnjeni, zato je bil prikrajšan pri svojih pravicah, ki bi jih imel, če bi pri drugi toženki opravljal delo kot napoteni delavec v skladu z zavezujočimi določbami ZDR-1. Tožnik je bil namreč v primerjavi z drugimi delavci, ki so imeli sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z drugo toženko, v slabšem položaju, saj je delo opravljal za nižje plačilo (drugi odstavek 61. člena ZDR-1)4 in v manj ugodnem delovnem času. Zanj prav tako niso veljale določbe kolektivne pogodbe in splošnih aktov, ki so zavezovale drugo toženko (drugi odstavek 63. člena ZDR-1).

15. Druga toženka je ob sodelovanju s prvo toženko (prva toženka je bila v tem poslovnem modelu povsem odvisna od druge toženke, ki ji je vseskozi naročala delo tožnika) glede na zgoraj opisan model poslovanja ravnala očitno nezakonito in zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika in ostalih delavcev prve toženke. Na ta način je bil vzpostavljen specifičen poslovni model s strani teh pravnih oseb, ki po vsebini ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč tudi delovno razmerje teh delavcev pri drugi toženki. Prva in druga toženka sta v usklajenem delovanju sicer izhajali iz zakonskih možnosti, vendar sta jih uporabili na nezakonit način, zaradi česar sta tožnika prikrajšali za delovno razmerje pri dejanskem delodajalcu (drugi toženki) in za pravice iz tega razmerja.

16. Takšni zlorabi, ki poleg očitne kršitve temeljnih zahtev Direktive 2008/104/ES, določb ZDR-1 in določb ZUTD predstavlja tudi kršitev temeljnih načel obligacijskega (in s tem tudi delovnopravnega) razmerja iz 5. in 7. člena OZ (načelo vestnosti in poštenja, prepoved zlorabe pravic) na škodo tožnika5, ni mogoče nuditi pravnega varstva. Kljub temu, da je imel tožnik v določenem obdobju formalno sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z prvo toženko (ki je sicer izvajala nekatere dejavnosti, ki so značilne za poslovanje delodajalca, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku), toženki ne bi smeli delovati na zgoraj opisan način in s tem kršiti njegove pravice. Takšno delovanje je omogočila in organizirala druga toženka, ki je imela trajne potrebe po delu tožnika (in drugih delavcev).

17. Z izvajanjem takšnega nezakonitega modela poslovanja je bilo pogodbeno razmerje med tožnikom in prvo toženko (ki je bilo formalno vzpostavljeno s pogodbo o zaposlitvi) zlorabljeno. Dejanski delodajalec tožnika je bila torej druga toženka, ki pa je hotela ta svoj položaj prikriti z na videz zakonitimi zgoraj omenjenimi pogodbami oziroma zgoraj opisanim poslovnim modelom. Delovno razmerje tožnika je bilo v takšnem poslovnem modelu prikrito delovno razmerje z drugo toženko. Prikrito delovno razmerje ni le razmerje, ki daje videz drugačnega razmerja, ki obstaja med strankama, z namenom zmanjšanja pravnega varstva, pač pa tudi razmerje, ki navzven obstaja med dvema strankama, pa se dejansko izvaja med drugima strankama z namenom zmanjševanja pravic in pravnega varstva. To prikritost dokazuje več okoliščin – nezakonitost delovanja prve toženke; odvisnost prve toženke od druge toženke; nepretrganost in trajnost potrebe po tožnikovem delu pri drugi toženki; vključenost tožnika v organiziran delovni proces pri drugi toženki; tožnik se je moral povsem podrejati režimu naročanja delavcev druge toženke; to sodelovanje v delovnem procesu bi lahko druga toženka kadarkoli prekinila; razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi je posredna posledica ravnanja druge toženke6 itd. Pri takšnem poslovnem modelu govorimo o eksternalizaciji delovnih razmerij, ki se prenašajo na zunanje izvajalce, pri čemer dejanski delodajalec ohrani odločilen vpliv na dejavnost formalnega delodajalca, na njegovo zaposlovanje in na vsebino delovnih razmerij. Običajno je namen takšnega (nezakonitega) modela povečanje dobička družb, ki v njem sodelujejo, v povezavi z zmanjševanjem pravic delavcev, kar je bilo ugotovljeno v konkretnem primeru.

18. Glede na ugotovljene nezakonitosti in zlorabo pravic tudi formalno sklenjena pogodba o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko ne more imeti prednosti pred obstojem delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki kot njegovem dejanskem delodajalcu.7 Pri tem ni odločilna volja strank v času sklepanja pogodbe o zaposlitvi tožnika s prvo toženko.8 Tudi pojma delodajalca iz drugega odstavka 5. člena ZDR-1 ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre le za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi.9

19. Revizijsko sodišče se zato ne strinja s stališčem sodišča druge stopnje, da sta določbi 13. in 18. člena ZDR-1 namenjeni samo tistim, ki niso v delovnem razmerju in da lahko delavec v primeru kršitev odpravo teh zahteva le od (formalnega) delodajalca. Pravno varstvo delavcev mora biti zagotovljeno tudi v primerih, ko bi pogodbeno izvajanje obveznosti delavce neupravičeno prikrajšalo pri njihovih pravicah in uveljavljanju le teh, v konkretnem primeru v prikritih delovnih razmerjih.10

20. Zato je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je bil tožnik v dejanskem delovnem razmerju pri drugi toženki, zaradi česar mu je ugodilo v delu zahtevka za poziv na delo k drugi toženki in za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja pri drugi toženki za obdobje od prenehanja pogodbe o zaposlitvi pri prvi toženki do zaposlitve pri drugi toženki.

21. Ker pa je imel tožnik pred tem sklenjeno pogodbo o zaposlitvi pri prvi toženki od 1. 4. 2011 in ker je imel pri prvi toženki tudi položaj delavca (prva toženka ga je prijavila v obvezna zavarovanja kot delavca), tožniku za obdobje do prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko11 ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri drugi toženki. Na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko je tožnik pridobil pravice iz socialnih statusov in lastnost zavarovanca v sistemih obveznih zavarovanj, ne glede na to, da je bil prikrajšan pri določenih pravicah iz delovnega razmerja. Tožnik je imel status delavca prve toženke, v ta status pa ni mogoče posegati na način, da bi se mu za isto obdobje priznalo še delovno razmerje pri drugi toženki, ki bi „prekrilo“ že obstoječe delovno razmerje pri prvi toženki. V tem primeru namreč ne gre za soočenje različnih statusov (kot npr. v primeru, ko je sklenjeno civilnopravno razmerje, pa ima to razmerje elemente delovnega razmerja), saj gre v konkretnem primeru za konkurenco dveh delovnih razmerij kot enakovrednih statusov.12 Zato namen kršenega pravila v tem primeru ne odkazuje na poseg v že realizirano delovno razmerje tožnika in na pridobljene (realizirane) pravice za nazaj.

22. Glede na to je pravilna odločitev sodišča druge stopnje o ugoditvi pritožbi druge toženke in spremembi sodbe sodišča prve stopnje v delu zavrnitve zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki za obdobje, ko je imel tožnik že priznano delovno razmerje pri prvi toženki. V postopku sicer ni bilo ugotovljeno, kdaj je na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku delovno razmerje pri prvi toženki prenehalo. Do tega datuma namreč tožnik glede na zgoraj obrazloženo od druge toženke ne more uspešno uveljavljati obstoja delovnega razmerja, prijave v obvezna zavarovanja in vpisa delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, saj so te pravice vezane na delovno razmerje tožnika pri prvi toženki. Ker ni bilo ugotovljeno, do kdaj je tožniku delovno razmerje pri prvi toženki trajalo, trajalo pa mu je od 1. 4. 2011 in najmanj do dneva podaje redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to je do 18. 7. 2019, je revizijsko sodišče za to časovno obdobje zavrnilo tožnikovo revizijo in potrdilo odločitev sodišča druge stopnje o zavrnitvi zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki za čas od 1. 4. 2011 do 18. 7. 2019 in za prijavo v zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ za obdobje od 15. 8. 2015 do 18. 7. 2019 (378. člen ZPP).

23. To pa ne pomeni, da druga toženka zaradi kršitve pravic tožnika iz delovnega razmerja (prenizke plače in drugi prejemki) ni odgovorna za ta njegova prikrajšanja v času obstoja delovnega razmerja tožnika pri prvi toženki. Tako že šesti odstavek 62. člena ZDR-1 zavezuje uporabnika (ki sicer ni delodajalec delavca, ki je k njemu napoten) kot subsidiarno odgovornega za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja delavcu za obdobje, ko je delavec pri njem opravljal delo. Ta določba varuje delavca, ki je k uporabniku napoten v skladu z vsemi veljavnimi predpisi. V konkretnem primeru pa zaradi ugotovljenih nezakonitosti, zlorabe in prikritega delovnega razmerja (kar sta s svojim ravnanjem usklajeno povzročili prva in predvsem druga toženka) subsidiarna odgovornost druge toženke ne pride v poštev. Pomembno pa je, da odgovornost uporabnika tudi v primeru zakonitega posredovanja dela delavcev drugemu uporabniku ne pomeni le klasične odškodninske odgovornosti, temveč ga zavezuje, da oškodovanemu delavcu plača razliko v plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja. Glede na konkretni primer odgovornost druge toženke kot dejanskega delodajalca tožnika zato ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja – torej za izplačilo razlik v teh prejemkih (z upoštevanjem že prejetih zneskov pri prvi toženki) z vsemi davki in prispevki, enako kot v primeru delovnega razmerja pri istem delodajalcu. Zato je treba tudi tožnikovo prikrajšanje za obdobje njegovega delovnega razmerja pri prvi toženki obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja napram drugi toženki.13 Le na tak način bo položaj tožnika, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran.

24. Tožniku glede na obrazloženo delovno razmerje ni moglo zakonito prenehati. Tožnik od druge toženke kot dejanskega delodajalca za čas od prenehanja delovnega razmerja utemeljeno uveljavlja obstoj delovnega razmerja z vsemi pripadajočimi pravicami, do katerih bi bil upravičen, če bi bil pri njej zaposlen.

25. Druga toženka je v postopku podredno predlagala sodišču prve stopnje sodno razvezo. Temu predlogu sodišče prve stopnje ni ugodilo, sodišče druge stopnje pa se do pritožbene navedbe druge toženke v zvezi s tem ni opredelilo, ker je tožbeni zahtevek tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki iz drugih (sicer materialnopravno zmotnih razlogov) zavrnilo. Ker sodišče druge stopnje ni pravilno uporabilo materialnega prava, se ni opredelilo niti do drugih odločilnih dejstev (npr. glede datuma prenehanja delovnega razmerja tožnika pri prvi toženki, glede višine prisojene razlike v plači, glede zastaranja…), zaradi česar je vrhovno sodišče reviziji tožnika delno ugodilo in razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje v I. točki izreka (razen v delu zavrnitve tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki od 1. 4. 2011 do 18. 7. 2019, za prijavo v obvezna zavarovanja in vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ za obdobje od 15. 8. 2015 do 18. 7. 2019) ter v delu II. točke izreka, ki se je nanaša na zavrnitev tožnikove pritožbe in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče druge stopnje ponovno odločiti o pritožbah strank, tudi upoštevaje določbo 350. člena ZPP.

26. Odločitev o stroških odgovora na revizijo temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

27. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo v senatu, ki je naveden v uvodu tega sklepa. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Sodišče prve stopnje je del tožbe tožnika z zahtevkom na ugotovitev ničnosti teh pogodb o opravljanju storitev zavrglo, vendar je v obrazložitvi svoje odločitve kljub temu ugotovilo njuno ničnost, ker je ocenilo, da je bil namen obeh toženk izigrati kogentne določbe ZDR-1, ki urejajo posebnosti napotitve delavcev k drugemu delodajalcu.  
2 Tožnik je pritožbo vložil le v delu odločitve sodišča prve stopnje, ki se nanaša na zastaranje kondikcijskega zahtevka, in sicer od IV. do VI. točke izreka, za obdobje, ki se nanaša od dneva ugotovitve obstoja delovnega razmerja dalje (1. 4. 2011) pa do 15. 8. 2014 (sodišče prve stopnje je pomotoma navedlo 15. 8. 2015).  
3 Glej npr tudi odločbe Vrhovnega sodišča RS, ki se nanašajo na zlorabo – II Ips 180/2015, II Ips 10/2021, II Ips 4/2022, itd. 4 Prva toženka je tožniku izplačevala le minimalno plačo. 5 Tožnik je sicer kot delavec v delovnopravnem odnosu do delodajalca pogodbeno šibkejša stranka, zaradi česar mu delovnopravna zakonodaja namenja posebno pravno varstvo.  
6 Prva toženka je tožniku redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga zaradi upada prometa z drugo toženko.  
7 Delavec, ki se mu odreka obstoj delovnega razmerja, lahko uveljavlja varstvo pravic kadarkoli med trajanjem takšnega razmerja v skladu s prvim odstavkom 200. člena ZDR-1, po prenehanju takšnega razmerja pa v 30 dneh v skladu s tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1. Tožnik je varstvo pravic uveljavljal proti drugi toženki najprej dne 9. 8. 2019, ko mu delovno razmerje pri prvi toženki še ni dejansko prenehalo in na sodišču že v roku 30 dni po odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri prvi toženki.  
8 Tako tudi npr. sodba VS RS VIII Ips 129/2006 z dne 18. 12. 2007, sodba VIII Ips 145/2014 z dne 17. 2. 2015, sodba VIII Ips 16/2015 z dne 8. 6. 2015. 9 Kot npr. v sporih o obstoju delovnega razmerja kljub formalnemu obstoju civilnih pogodb o opravljanju dela; v primeru spremembe delodajalca, itd. (glej tudi dr. Darja Senčur Peček: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019 str. 42 in naslednje).  
10 Glej tudi uvodno izjavo Priporočila MOD o delovnih razmerjih št. 198, 2006 in (med drugim) 17. točko, ki priporoča uveljavitev ureditve, ki zagotavlja učinkovite mere za preprečevanje prikritih delovnih razmerij.  
11 Ta pogodba o zaposlitvi je prenehala zaradi redne odpovedi iz poslovnega razloga, ki jo je dne 18. 7. 2019 podala prva toženka.  
12 Podobno je tudi v primeru, ko delavcu v času nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi ni mogoče priznati delovnega razmerja pri delodajalcu za čas, ko se v obdobju od dneva nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do vrnitve na delo zaposli pri drugem delodajalcu.  
13 Prav temu se je želela druga toženka (v sodelovanju s prvo toženko) z izvajanjem nezakonitega poslovnega modela izogniti.