VDSS Sodba Pdp 768/2022
Datum: 2023-05-23T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.768.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - USTAVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - COVID-19 - pogoj PCT - odklonitev testiranja - neupravičen izostanek z dela - kršitev ustavnih pravic - ustavna odločba - sprememba pogodbe o zaposlitvi - učinek erga omnes - zbiranje osebnih podatkov - prepoved diskriminacije

## Jedro

Podan je utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo. Tožnik ni dokazal, da bi upravičeno odklonil (samo)testiranje oziroma bi bil upravičeno odsoten z dela. Pogodba o zaposlitvi tožniku tudi ni bila podana kot povračilni ukrep zaradi netestiranja, temveč zato, ker tožnik ni spoštoval Navodil delodajalca (ni izkazoval pogoja PCT, zavrnil je samotestiranje) in je neupravičeno izostal z dela.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, toženi stranki pa je dolžna povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 373,32 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek, da se odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 9. 2021 kot nezakonita razveljavi; da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo s potekom odpovednega roka na podlagi redne odpovedi z dne 29. 9. 2021, ampak še vedno traja. Zavrnilo je reintegracijski in reparacijski zahtevek. Prav tako je zavrnilo zahtevek za plačilo odškodnine v višini 8.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka I izreka). Odločilo je še, da je tožnik toženi stranki dolžan povrniti stroške postopka v znesku 1.375,06 EUR (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje poseglo v njegove ustavne pravice in storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Nepravilno je materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da sta podlaga za sporna Odloka 31. in 32. člen ZNB. V teh določbah ni podlage za testiranje zdravih oseb. Poleg tega preglede lahko izvajajo le zdravstveni delavci. Za testiranje mora biti podana neposredna in dejanska nevarnost širjenja bolezni, ne pa zgolj hipotetična nevarnost. Tudi inšpekcijski nadzor lahko izvaja le zdravstvena inšpekcija in ne delodajalec, ukrepe pa se lahko odredi le z odločbo (47. in 48. člen ZNB). Kršen je 153. člen Ustave, po katerem morajo biti podzakonski akti v skladu z ustavo in zakonom. Odlok zakonske pogoje nedopustno razširja in tako samostojno ureja zakonsko materijo. Neutemeljeno je sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča U-I-793/21, ustavno sodišče zahteve za izpolnjevanje PCT pogoja ni presojalo v zvezi s posegom v svobodo dela iz 49. člena Ustave. Pogojevanje dela in dostopa do delovnega mesta z izpolnjevanjem PCT pogoja je neustavno. Ne strinja se s stališčem, da razveljavitev določb 39. člena ZNB ne vpliva na veljavnost odloka. Tožnik je delodajalcu povedal, da je prebolel COVID, da pa ne dovoli zbiranja in obdelovanja njegovih osebnih podatkov, zato dokazil o tem ni predložil. Tožnik je sodišču predložil zdravniško potrdilo o preboleli bolezni COVID-19. Delodajalec od ZZZS ne sme pridobiti podatkov o zdravstvenem stanju delavca. Podatki o PCT niso nobena izjema, zato je nepravilno stališče sodišča, da bi tožnik sam moral delodajalcu predložiti ta podatek. Da je zbiranje in obdelava osebnih podatkov neustavna, je sicer ugotovilo tudi Ustavno sodišče (U-I-180/21). Na podlagi nezakonite zahteve, tožnik izpolnjevanja PCT pogoja ni bil dolžan izkazati. Dejstvo, da je razveljavitev odloka pričela učinkovati z odložnim rokom, pa na neustavno ravnanje toženke ne more imeti vpliva. ZDR-1 nima nobene povezave z varstvom pred nalezljivimi boleznimi. Izpolnjevanje PCT pogoja in testiranje nista zahtevi in navodili v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti iz delovnega razmerja. Tudi se ne nanašata na ukrepe varnosti in zdravja pri delu, saj se ti ukrepi lahko nanašajo le na tveganja, ki izhajajo iz samega dela in delovnega mesta ali pa iz psihofizičnega stanja delavca. Splošno testiranje brez zakonske podlage (podlage ni ne v ZDR-1, ne v ZVZD-1) ni dovoljeno in pomeni grob in nedovoljen poseg v zasebnost. Prepoved dela brez izpolnjevanja in preverjanja PCT pogoja ni določena v nobenem zakonu. Pogoji za opravljanje dela morajo biti po pogodbi o zaposlitvi delavcu poznani in opredeljeni v naprej. Tožnik ni bil vnaprej seznanjen s kriteriji PCT. Kršitev ukrepov varstva pred nalezljivimi boleznimi po ZNB ni kršitev v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. S preklicem epidemije izredne razmere niso več veljale, toženka pa je s testiranjem prenehala takoj, ko so prenehali veljati Odloki. Kršitev določb ZNB bi lahko imela za posledico odgovornost za prekršek, ne more pa biti podlaga za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče se ni opredelilo do zatrjevane diskriminacije tožnika kot necepljene osebe, zato sta podani kršitvi po 8. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Testiranje zdravih, zgolj necepljenih oseb pomeni nedovoljeno diskriminacijo in mobing. Tožnik je predložil dokazila, iz katerih izhaja, da cepivo ne preprečuje niti okužbe z virusom SARS-COV-2 niti širjenja virusa, prav tako je predložil podatke o učinkih cepljenja. Sodba o tem nima nobenih razlogov. Obvezno samotestiranje v prisotnosti delodajalca ni nič drugega kot testiranje in v vsakem primeru prestavlja medicinski poseg. Le testiranje, katerega odklonitev ne bi imela nobenih posledic, bi pomenilo prostovoljno testiranje. Odklonitev testiranja ni kršitev, ki bi onemogočala nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pomembno je tudi, da tožnik opravlja delo kot vzdrževalec-vrtnar in kot tak nima stikov z drugimi zaposlenimi. Sodišče odškodninskega zahtevka sploh ni obravnavalo na zatrjevani pravni podlagi in ga je zavrnilo le na podlagi ugotovitev o utemeljenosti opozoril pred odpovedjo in same odpovedi. Z njim niso nastali nobeni posebni stroški, zato jih je sodišče neutemeljeno prisodilo v plačilo tožniku. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da zahtevku ugodi oziroma podrejeno sodbo razveljavi, vse s stroškovno posledico. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka navedbe v pritožbi in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno ter potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tako izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, sprejeta odločitev pa je glede na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje materialnopravno pravilna. Odločitev je ustrezno utemeljena z jasnimi in prepričljivimi razlogi. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh bistvenih tožnikovih navedb, neposredno ali posredno, pri čemer se do nebistvenih navedb (kot so navedbe o učinkovitosti ukrepov v zvezi s koronavirusno boleznijo, učinkovitosti in posledicah cepiva in podobno) niti ni bilo dolžno opredeljevati, niti s tem v zvezi izvajati dokazov. Delovni spor namreč ni namenjen temu, da bi se ugotavljala dejstva, ki zadevajo epidemiološka in druga vprašanja medicinske stroke, ni torej namenjen polemiki o tem, kateri ukrepi so učinkoviti in kateri ne ter kako se je potrebno spopadati z epidemijo koronavirusne bolezni. V tem sporu je bilo tako bistveno ugotoviti le, ali je tožnik z nepredložitvijo dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja, odklonitvijo samotestiranja ter neupravičenim izostankom z dela, kršil obveznosti iz delovnega razmerja, kar je kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1))1 opredelila toženka. Ni podana niti uveljavljena bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke, niti iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

6. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da je tožena stranka tožniku dne 29. 9. 2021 zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ker v obdobju od 15. 9. 2021 do 20. 9. 2021, kljub temu, da ni izkazal izpolnjevanja pogoja PCT, ni opravil obveznega samotestiranja, ki je bilo z vsakokratnimi Navodili toženke določeno kot pogoj za vstop v delovni proces; ker je zaradi neizpolnjevanja pogojev za opravljanje dela dne 15. 9. 2021 in 16. 9. 2021 neopravičeno izostal z dela; ter ker je dne 17. 9. 2021 in 20. 9. 2021 v nasprotju z Navodili tožene stranke vstopil v prostore delodajalca brez izpolnjevanja PCT pogoja in brez samotestiranja. Na podlagi ugotovitve, da protipravno ravnanje delodajalca (ne v zvezi z zahtevo po izpolnjevanju PCT pogoja, ne v zvezi z drugimi očitki, ki so se nanašali na trpinčenje na delovnem mestu) ni izkazano, je pravilno zavrnilo tudi odškodninski zahtevek.

7. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je pogojevanje dela in dostopa do delovnega mesta z izpolnjevanjem PCT pogoja neustavno, kot tudi pritožbene navedbe o tem, da je zmotno materialnopravno stališče sodišča prve stopnje o tem, da imata sporna Odloka podlago v določbah 31. in 32. člena Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB). Kot pravilno izhaja iz ugotovitev sodišča prve stopnje, je bila v vsakokratnih Navodilih tožene stranke o načinu preverjanja izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2, povzeta vsebina Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 142/2021 in nadaljnji), med drugim tudi določbe, da morajo delavci izpolnjevati PCT pogoj, kako ga izkažejo in da se morajo v primeru, če ga ne izkažejo, testirati s hitrim testom (HAG; samotestiranje) pri delodajalcu. S pogojevanjem opravljanja dela s predhodnim testiranjem tožniku niso bile kršene ustavne pravice. Ustavno sodišče RS je z odločbo U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 presojalo ustavnost in zakonitost Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo Covid-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021) oziroma v njem predpisanega izpolnjevanja PCT pogoja, sprejetega na podlagi določb ZNB. Sporne določbe Odloka 174/2021 so vsebinsko enake določbam Odloka 142/2021. Razlogi citirane ustavne odločbe so zato uporabljivi tudi za ta spor in se v zvezi s testiranjem v bistvenem nanašajo na stališča o tem, da testiranje sicer pomeni poseg v pravico do telesne integritete, vendar prihaja do tega posega z namenom varovanja zdravja in življenja ljudi. Namen je preprečevanje ponovnih izbruhov in širjenja nalezljive okužbe ter posledično zmanjšanja števila težjih potekov bolezni Covid-19 ter omogočanje zdravstvenega varstva za vse, ne glede na bolezen. Zasleduje torej ustavno dopusten cilj, ukrep je primeren, nujen in prestane test sorazmernosti v ožjem smislu. Če je dopustno testiranje, mora biti dopustno tudi samotestiranje, pri katerem oseba, ki se testira, sama regulira globino odvzema brisa iz nosne sluznice in se ni dolžna podvreči ravnanju tretje osebe (ki je sicer zdravstveno usposobljena za izvedbo testiranja). Samotestiranje je zato manj invazivno od testiranja. Testiranje po stališču Ustavnega sodišča RS tako predstavlja dopusten poseg v pravico do duševne in telesne integritete in osebnega dostojanstva, glede na predhodno pojasnjeno pa to še toliko bolj velja za samotestiranje. Po oceni Ustavnega sodišča je za določitev obveznosti pogoja testiranja torej obstajala zadostna zakonska podlaga v ZNB, upoštevaje tudi samo intenzivnost posegov v človekove pravice. Prav tako je presojana ureditev ostala znotraj opredeljenega zakonskega okvira in torej ni bila v neskladju z načelom zakonitosti (drugi odstavek 120. člena Ustave RS, tretji odstavek 153. člena Ustave RS)

8. Zahteva po izpolnjevanju PCT pogoja ne posega niti v svobodo dela (49. člen Ustave RS), saj je ukrep izpolnjevanja PCT pogoja primeren za dosego ustavno dopustnega cilja, z njim se namreč delavcem, ki so lahko vir okužbe, preprečuje možnost širjenja nalezljive bolezni v delovnem okolju. Ukrep je nujen za zmanjšanje možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2, saj bi bil brez tega omogočen nenadzorovan dostop v delovno okolje. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu, pri čemer korist, ki jo prinaša PCT pogoj, tj. omogočanje opravljanja dela in delovanje delodajalca, pretehta nad težo posledic, ki jih ima ureditev za prizadetega delavca z vidika nemotenega uresničevanja pravice do svobode dela. S tem, ko tožnik ni izkazal, da izpolnjuje pogoj PCT, niti se ni želel samotestirati, po lastni krivdi ni imel dostopa do poslovnih prostorov delodajalca in tudi po lastni krivdi ni opravljal svoje temeljne obveznosti iz delovnega razmerja, to je opravljanje dela.

9. V 47. členu ZNB, ki ga izpostavlja pritožba, je sicer res določeno, kdaj zdravstvena inšpekcija lahko prepove delo osebam oziroma jim odredi druge predpisane posebne ukrepe, vendar pa je imela v konkretnem primeru tudi tožena stranka za pogojevanje dela z izpolnjevanjem pogoja PCT ustrezno pravno podlago, zato s svojim ravnanjem ni nedopustno posegla v človekove pravice tožnika. Tožnik ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, ker ni izpolnjeval pogoja PCT, saj se je odločil, da se ne želi testirati. Tako ni mogoče slediti smiselni pritožbeni navedbi, da tožniku ni bilo omogočeno opravljanje dela iz razlogov na strani tožene stranke, saj je šlo pri zavračanju testiranja kot utemeljene zahteve tožene stranke, za tožnikovo osebno odločitev.

10. Tožena stranka je bila na podlagi splošne ureditve zavezana k temu, da od delavcev zahteva izpolnitev pogoja PCT oziroma, da v primeru, če delavci pogoja PCT ne izpolnjujejo, od njih zahteva, da se samotestirajo. Ker je morala na podlagi obveznega predpisa pogoj PCT za svoje delavce tožena stranka upoštevati, je morala izpolnjevanje slednjega zahtevati tudi od svojih zaposlenih, saj jim sicer ni smela dopustiti opravljanja dela. Spreminjajoče določbe, ki izhajajo iz predpisov, vplivajo tudi na razmerja med strankami pogodbe o zaposlitvi. Dolžno ravnanje strank delovnega razmerja tako urejajo tudi določbe, ki so zapisane v podzakonskih aktih. Odlok (in njegove spremembe) je učinkoval erga omnes ter je zavezoval tako toženo stranko kot tožnika, ne glede na to, kaj sta se stranki v pogodbi o zaposlitvi dogovorili. Nenazadnje je zasledoval javni interes ter specifično in izredno epidemiološko situacijo in je torej urejal vprašanja, ki niti ne sodijo v pogodbo o zaposlitvi. Pri tem pa ne gre niti za to, da bi se zaradi zahteve po izpolnjevanju PCT pogoja (oziroma predložitve dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja) spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi (podlaga za spremembo oziroma sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi; prvi odstavek 49. člena ZDR-1) niti ne za enostransko določanje obveznosti s strani delodajalca.

11. Ne držijo pritožbene navedbe, da izpolnjevanje PCT pogoja in samotestiranje nista zahtevi in navodili v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti iz delovnega razmerja. Izpolnjevanje PCT je bilo v spornem obdobju pogoj za opravljanje dela, ki je služil prav zagotavljanju varnosti in zdravja pri delu. Na podlagi 35. člena ZDR-1 je tožnik tako moral upoštevati navodila nadrejenih, skladno z 12. členom ZVZD-1 in 35. členom ZDR-1 pa je moral spoštovati in izvajati tudi ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu.

12. Na pravilnost odločitve ne vplivajo pritožbene navedbe o tem, da je bil tožnik zdrav. Kot je namreč pojasnilo že Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-793/21 in U‑I-822/21, je mogoče odrediti obvezne usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, in to vključno z zdravimi osebami oziroma osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi lahko vključujejo odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, kar je tudi odvzem bioloških vzorcev človeškega izvora za ugotavljanje zdravstvenega stanja preiskovanca. Po stališču Ustavnega sodišča RS tudi odvzem vzorca nosne sluznice in preiskava (testiranje) tega vzorca na ugotovitev prisotnosti virusa SARS-CoV-2 s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni. Glede na navedeno se torej tožnik, četudi bi držalo, da je hodil na delo zdrav, ni mogel izogniti izpolnjevanju PCT pogoja oziroma (samo)testiranju pri delodajalcu.

13. Tožnik v pritožbi ne prereka ugotovitve, da toženki dokazila o izpolnjevanju pogoja PCT ni predložil, navaja pa, da tega ni storil, ker toženka ni imela podlage za zbiranje in obdelovanje njegovih osebnih podatkov, konkretno podatkov o izpolnjevanju PCT pogoja. Ta pritožbena zatrjevanja prav tako niso utemeljena. Podlaga se nahaja v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov (UL L 119, 4. 5. 2016), ki se nanaša prav na takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje PCT pogoja. Povsem jasno je, da je bila pridobitev tega podatka potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja oziroma v zvezi z delovnim razmerjem, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov, pri čemer ti interesi tudi očitno prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je namreč omogočala delodajalcu povzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb na delovnem mestu. Tveganja, ki izvirajo od strank in sodelavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč delodajalec dolžan obvladovati skladno z določbami ZDR-1 (45. člen) in ZVZD-1 (5. člen). Obstoj in nevarnost virusa SARS-CoV-2 in njegovo hitro širjenje v spornem obdobju je bilo splošno znano. Množična širitev virusa znotraj delovnega kolektiva je bila zato v spornem obdobju precej verjetna, zaradi česar je bil delodajalec dolžan obvladovati to tveganje z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tožnik je bil glede na navedeno delodajalca dolžan seznaniti o izpolnjevanju pogoja PCT oziroma s tem v zvezi predložiti ustrezna dokazila. Nepravilno je tudi stališče tožnika v pritožbi, da je predložitev dokazil v zvezi z izpolnjevanjem PCT pogoja utemeljeno zavrnil na podlagi drugega odstavka 34. člena ZDR-1. Določba 34. člena ZDR-1 sicer res delavcu omogoča odklonitev dela (navodila), če bi to pomenilo protipravno ravnanje ali opustitev, kar pa v konkretni zadevi ni primer, saj je izpolnjevanje pogoja PCT oziroma predložitev dokazil o njegovem izpolnjevanju predstavljalo izpolnjevanje navodil delodajalca, ki nikakor niso protipravna. Z ozirom na dejstvo, da je tožena stranka svojo zahtevo lahko veljavno utemeljila že na zgoraj citiranih zakonskih določbah ter upoštevajoč določila Splošne uredbe, so torej v konkretnem primeru izpolnjeni popolnoma vsi pogoji za zakonito obdelavo podatka o izpolnjevanju pogoja PCT. Posledično zato niti ni bistveno, ali je zakonit zgoraj citirani vladni odlok v delu, v katerem je določal, na kakšen način delavec PCT pogoj izkaže. Odločba Ustavnega sodišča RS U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022, na katero se sklicuje tožnik v pritožbi, pa v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki pa ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Ker je bilo zahtevano dokazilo o izpolnjevanju PCT pogoja, ki ga tožnik ni predložil, kljub temu, da je vedel, da se to od njega zahteva, kar je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje že na podlagi tožnikove izpovedi, slednji tudi s pritožbenimi navedbami, da je delodajalcu povedal, da je prebolel COVID, ne more uspeti.

14. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da 39. člen ZNB ni pravna podlaga v tem sporu, zato odločitev Ustavnega sodišča U-I-79/20 ne vpliva na veljavnost Odloka, veljavnega v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Odloki, ki so bili zaradi neskladja z Ustavo RS razveljavljeni, so se tudi sicer vsebinsko nanašali na povsem drugo področje, tj. na prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in izven občin.

15. Pritožbeno sodišče soglaša tudi s prvostopenjsko presojo, da tožena stranka tožnika ni obravnavala diskriminatorno, niti ga ni trpinčila na delovnem mestu. S tem v zvezi je zato utemeljeno zavrnilo tudi zahtevek za plačilo odškodnine. Glede zatrjevanega trpinčenja in diskriminatorne obravnave se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh odločilnih dejstev. Razlogi so jasni, prepričljivi in tudi materialnopravno pravilni, zato jih pritožbeno sodišče ne ponavlja ter se na njih sklicuje. V zvezi z obveznostjo testiranja je tožena stranka tožnika obravnavala tako, kot ostale zaposlene, ta ukrep je bil namenjen zagotavljanju zdravja zaposlenih, temeljil je na veljavni pravni podlagi in ni predstavljal posega v njegove ustavne pravice. Necepljenost ni osebna okoliščina v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1, na podlagi katere bi bilo mogoče utemeljevati nedopustno neenakopravno obravnavo, temveč gre za izbiro posameznika. Tudi iz ustavne odločbe U-I-793/21 in U-I-822/21 izhaja, da različno obravnavanje (izvzetje iz dolžnosti testiranja) cepljenih in prebolelih ter na drugi strani necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije. Zavzemanje tožnika za to, da bi se ga drugače (ugodneje) obravnavalo kot druge zaposlene v enakem položaju, pa ne more biti utemeljeno na podlagi predpisov o prepovedi diskriminacije. V zvezi z zahtevo po rednem tedenskem testiranju tožena stranka tako ni kršila 14. in 22. člena Ustave RS.

16. Sodišče prve stopnje je obravnavalo vse očitke, ki jih je tožnik podal v zvezi z uveljavljanjem odškodninskega zahtevka, pri čemer se niso vsi nanašali na utemeljenost pisnih opozoril in samo odpoved. Zahtevek je utemeljeno zavrnilo, posledično pa je pravilno odločilo tudi o tem, da je tožnik, ker je z odškodninskim zahtevkom propadel, v zvezi s tem delom zahtevka dolžan toženi stranki povrniti stroške postopka.

17. Pravilno pa je sodišče prve stopnje na podlagi ugotovitve, da je tožnik v preteklosti prejel že več pisnih opozoril na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, s samovoljnim ravnanjem in enakimi kršitvami nadaljeval, ocenilo tudi, da je izpolnjen pogoj nezmožnosti nadaljevanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. S takšnim ravnanjem je tožnik tudi po stališču pritožbenega sodišča pokazal, da nobeno opozorilo nanj ne vpliva tako, da bi svoje obveznosti iz delovnega razmerja izpolnjeval tako, kot to toženka od njega utemeljeno pričakuje. S tem v zvezi tožnik neosnovano izpostavlja tudi, da opravlja delo kot vzdrževalec-vrtnar in kot tak nima stikov z drugimi zaposlenimi, saj iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja (9. in 21. točka), da je tožnik vsekakor bil v stikih s svojimi sodelavci, ki jih je tudi večkrat nadlegoval. 18. Podan je utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo. Tožnik ni dokazal, da bi upravičeno odklonil (samo)testiranje oziroma bi bil upravičeno odsoten z dela. Pogodba o zaposlitvi tožniku tudi ni bila podana kot povračilni ukrep zaradi netestiranja, temveč zato, ker tožnik ni spoštoval Navodil delodajalca (ni izkazoval pogoja PCT, zavrnil je samotestiranje) in je neupravičeno izostal z dela.

19. S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (360. člen ZPP). V kolikor tožnik morebiti na kakšno pritožbeno navedbo ni dobil izrecnega odgovora, pa ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve, kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spozna, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.

20. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

21. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP), toženi stranki pa je v zvezi z zahtevkom iz naslova odškodnine dolžan povrniti stroške odgovora na pritožbo (500 točk) in 2 % materialnih stroškov (10 točk), kar upoštevaje vrednost točke 0,60 EUR skupaj z 22 % DDV znaša 373,32 EUR.

1 Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.