VDSS Sklep Pdp 569/2019
Datum: 2019-12-19T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.569.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI
institut: zavrženje tožbe - tožbeni zahtevek - sodno varstvo

## Jedro

Zahtevek za izročitev pogodbe o zaposlitvi je utemeljen le, če delavcu pisna pogodba o zaposlitvi ni izročena, kar pomeni, če pisna pogodba o zaposlitvi ne obstaja, delo pa se opravlja na podlagi takšne pogodbe.

Delavec nima neposrednega sodnega varstva glede tožbenega zahtevka za spremembo pogodbe o zaposlitvi, ampak mora najprej nasloviti zahtevo na delodajalca na podlagi prvega odstavka 200. člena ZDR-1.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sklep o zavrženju tožbe v točki III, IV in V izreka.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče je izdalo sodbo in sklep, s katerima je odločilo: „"I. Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožeči stranki obračunati: - za plačno obdobje od 1. 9. 2014 do 30. 11. 2015 razliko med izplačano plačo za 36. plačni razred in plačo za 46. plačni razred, - za plačno obdobje od 1. 12. 2015 do 31. 12. 2018 razliko med izplačano plačo za 38. plačni razred in plačo za 48. plačni razred, - za plačno obdobje od 1. 1. 2019 do 31. 5. 2019 razliko med izplačano plačo za 39. plačni razred in plačo za 49. plačni razred, ter od tako dobljenega bruto zneska razlike v plači obračunati, odtegniti in plačati predpisane davke in prispevke, neto znesek pa izplačati tožeči stranki, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki od posameznega neto zneska tečejo od vsakega 6. dne v mesecu za pretekli mesec.

II. Zavrne se tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati od neto glavnic, ki so tožeči stranki prisojene v I. točki izreka, zakonske zamudne obresti tudi za 5. dan v mesecu glede plače preteklega meseca.

III. Zavrže se tožba v delu, v katerem se glasi: „Tožena stranka je dolžna tožeči stranki izročiti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto svetovalec generalnega direktorja I z začetim 40. plačnim razredom, z upoštevanimi 10 plačnimi razredi napredovanj.“

IV. Zavrže se tožba v delu, v katerem se glasi: “Tožena stranka je dolžna tožeči stranki za plačno obdobje od 1. 6. 2019 do 31. 10. 2019 obračunati razliko med izplačano plačo za 39. plačni razred in plačo za 49. plačni razred, za plačno obdobje od 1. 11. 2019 do sklenitve nove ustrezne pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto svetovalec generalnega direktorja I, na podlagi sodbe, izdane v tem postopku, pa obračunati razliko med izplačano plačo za 40. plačni razred in zakonito določeno plačo za 50. plačni razred, od tako dobljenega bruto zneska razlike v plači obračunati, odtegniti in plačati predpisane davke in prispevke, neto znesek pa izplačati tožeči stranki, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki od posameznega neto zneska tečejo od vsakega 5. dne v mesecu za pretekli mesec.“ V. Zavrže se podredna tožba, ki se glasi: - „Pogodba o zaposlitvi, ki je bila dne 25. 1. 2019 sklenjena med tožečo in toženo stranko, se v 1. odstavku 2. člena spremeni tako, da se glasi: Pogodbeni stranki skleneta to pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto Svetovalec generalnega direktorja I, s šifro ..., ki je uvrščeno v 40. plačni razred.

- Pogodba o zaposlitvi, ki je bila dne 25. 1. 2019 sklenjena med tožečo in toženo stranko, se v 7. členu spremeni tako, da se glasi: Javnemu uslužbencu A.A. se na delovnem mestu Svetovalec generalnega direktorja I od izdaje sodbe sodišča prve stopnje določi začetni 39. plačni razred ter upošteva 10 plačnih razredov napredovanj; Javni uslužbenec A.A. je na podlagi navedenega od izdaje sodbe sodišča prve stopnje uvrščena v 49. plačni razred in ji glede na zahtevnost delovnega mesta, normalne pogoje dela in pričakovane delovne rezultate pripada osnovna bruto plača; Javnemu uslužbencu A.A. se na delovnem mestu Svetovalec generalnega direktorja I od 1. 11. 2019 določi začetni 40. plačni razred ter upošteva 10 plačnih razredov napredovanj; Javni uslužbenec A.A. je na podlagi navedenega od 1. 11. 2019 uvrščena v 50. plačni razred in ji glede na zahtevnost delovnega mesta, normalne pogoje dela in pričakovane delovne rezultate pripada osnovna bruto plača; Vrednost plačnega razreda (osnovna plača) se usklajuje na podlagi veljavnega ZSPJS; Plača se izplača na osebni račun javnega uslužbenca najkasneje 18 dni po preteku plačilnega obdobja v mesecu za pretekli mesec.“

VI. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 2.373,14 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka paricijskega roka dalje do plačila."“

2. Tožnica se pritožuje zoper III., IV. in V. točko izreka, torej zoper odločitve o zavrženju tožbe iz pritožbenega razloga bistvene kršitve določb postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Sodišče je s sodbo ugotovilo, da je tožnica v preteklosti opravljala delovne naloge, ki se od uslužbenca na delovnem mestu, ki ga tožnica dejansko opravlja, pričakujejo. Sodišče prezre, da tožnica te delovne naloge še vedno opravlja, da se njene naloge niso v ničemer spremenile. Gre za trajajoče kršitve pravic tožnice iz delovnega razmerja, ki se lahko v bodoče preprečijo zgolj z uskladitvijo formalnega stanja z dejanskim. Ena izmed značilnosti sodnega varstva je sicer, da se urejajo pravna razmerja med posamezniki ex tunc, a je ta značilnost pri varstvu pravic delavcev omiljena. To izhaja že iz splošne določbe tretjega odstavka 17. člena ZDR za izstavitev pogodbe o zaposlitvi, s čemer se dejansko uredi pravno razmerje od dneva izdaje odločbe vnaprej. Zgolj tako je v polni meri zagotovljeno sodno varstvo pravice delavca. Sodišče je opozorilo na sodbo Delovnega sodišča v Kopru, opr. št. Pd 205/2016, ki je bila izdana v postopku, s katerim se je obravnavalo enako dejansko in pravno stanje. Potreba po opravljanju dela na delovnem mestu svetovalec generalnega direktorja I ni prenehala, tožnica bo dela opravljala tudi v prihodnje, kar tožena stranka ni prerekala. Dejstvo je, da tožnica ne dosega ravni izobrazbe, ki se od nje pričakuje. Ko oseba opravlja delovne naloge, ki sovpadajo z drugim delovnim mestom pri delodajalcu, skladno s stališčem sodne prakse ni upravičena do izstavitve nove pogodbe o zaposlitvi. Takšno stališče je v primeru javnih uslužbencev v nasprotju s 14. členom URS, saj so osebe na delovnem mestu upravičene le do tistih pravic, ki jim pripadajo po ureditvi za določeno delovno mesto. Dejstvo je, da bo tožnica svoje delo opravljala tudi v bodoče. V kolikor bi pritožbeno sodišče menilo, da zadostuje že sprememba pogodbe o zaposlitvi, tožnica izrecno nasprotuje navedbam o njeni prekluziji. Sodišče je sicer pravilno ugotovilo dejansko stanje glede poziva k odpravi kršitve, a je potrebno poudariti, da je bila njena prekluzija pri uveljavljanju sodnega varstva zaradi trajajočih in bodočih kršitev neustavna. Prekluzivni rok, ki ga ZDR-1 uveljavlja v drugem odstavku 200. člena predstavlja poseg v pravico do sodnega varstva skladno s 32. členom URS in 6. členom EKČP. Hkrati ni zagotovljeno enako varstvo pravic po 22. členu URS osebam, ki dejansko opravljajo drugo delo. Kršitev pravic ves čas traja. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo (341. člen ZPP) in kršilo pravice do enakega varstva pravic (22. člen URS), sodnega varstva pravic (23. člen URS) in poštenega sojenja (6. člen EKČP). Tožnica je tudi navajala, da je pri toženi stranki prišlo do dejanskega sporazumnega reševanja drugačne pogodbe med strankama, čeprav ni prišlo do formalnega podpisa pogodbe. Pogodba o zaposlitvi je bila zgolj navidezna in na papirju, zapisana so bila druga dela in naloge. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep o zavrženju tožbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. 1. RS, št. 26/99 in nasl.) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Tožnica se pritožuje zoper zavržene dele tožbe, in sicer v delu, kjer je sodišče odločilo, da ji je tožena stranka dolžna izročiti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto svetovalec generalnega direktorja z začetnim 40. plačnim razredom, z upoštevanimi 10 plačnimi razredi napredovanj. Pritožba navaja, da opozarja na sodbo Delovnega sodišča v Kopru, opr. št. Pd 205/2016, ki je bila izdana v postopku, v katerem je sodišče obravnavalo enako dejansko in pravno stanje. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da ni vezano na stališča sodišč prve stopnje, pač pa le na prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v identičnih zadevah. Pri tem pritožba tudi navaja, da tožnica ni upravičena do delovnega mesta svetovalec generalnega direktorja I in plačila za to delovno mesto, ker ne dosega ravni izobrazbe, ki se od nje pričakuje. Navedeno za odločitev niti ni pomembno tako v primarnem izpodbijanem delu, kot v podrednem delu sklepa. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je tožnica trdila, da je novo pogodbo o zaposlitvi podpisala pod vplivom prikritih groženj, prisile ter strahu pred izgubo zaposlitve, pri čemer ni uveljavljala izpodbojnosti te pogodbe, tako da so pretekli vsi zakonski roki za uveljavljanje te pravice zahtevati razveljavitev izpodbojne pogodbe, rok je iztekel 25. 8. 2015, pri čemer je bila tožba vložena 14. 11. 2017, torej po poteku enoletnega roka iz 3. odstavka 16. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj. - ZDR-1).

6. Sodišče prve stopnje je zavrglo tožbo v delu obračuna in izplačila razlike v plači za čas do sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi po odločanju sodišča prve stopnje, saj sodišče o dajatvenih zahtevkih odloča le za čas do zaključka glavne obravnave, to je zapadlih zahtevkih, ne pa za kasnejše obdobje.

7. Sodišče je pravilno zavrglo tožbo v delu, kjer je tožnica zahtevala izročitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto svetovalec generalnega direktorja oziroma v podredni tožbi za spremembo 1. odstavka 2. člena in 7. člena pogodbe o zaposlitvi. Zahtevek za izročitev pogodbe o zaposlitvi je utemeljen le, če delavcu pisna pogodba o zaposlitvi ni izročena, kar pomeni, če pisna pogodba o zaposlitvi ne obstaja, delo pa se opravlja na podlagi takšne pogodbe. Sodišče se pravilno sklicuje na zadevo opr. št. Pdp 560/2018, kjer je višje sodišče zavzelo stališče, da je zahtevek za izročitev pogodbe o zaposlitvi (tretji odstavek 17. člena ZDR-1) utemeljen le, če delavcu pisna pogodba ni bila izročena. Podobno stališče je zavzeto v zadevi Pdp 55/2018 v povezavi z odločitvijo Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 153/2016 z dne 6. 12. 2016. Tako je pravilna odločitev o zavrženju tožbe na podlagi 274. člena ZPP. Sodno varstvo za izstavitev drugačne pogodbe o zaposlitvi od obstoječe ni predvideno. To sicer ne pomeni, da formalna ureditev dejanskega statusa javnega uslužbenca ni možna, javnega uslužbenca je npr. mogoče, če so za to podani pogoji, premestiti na drugo delovno mesto na podlagi 147. člena ZJU (s soglasjem ali brez), vendar se tudi v tem primeru, razen če gre za premestitev k drugemu delodajalcu, nova pogodba o zaposlitvi ne sklene, ampak se to uredi z aneksom k pogodbi o zaposlitvi, če gre za premestitev s soglasjem (151. člen ZJU) ali s sklepom, če gre za premestitev brez soglasja (152.a člen ZJU). Postopek premestitve je sicer prepuščen delodajalcu, ki je dolžan v skladu z drugim odstavkom 16. člena ZJU poskrbeti, da se pravice in obveznosti javnega uslužbenca iz delovnega razmerja določijo s pogodbo o zaposlitvi, če zakon ne določa drugače. Sodišče je tako v ugodilnem delu tožnici priznalo pravice vezane na dejansko opravljanje dela, kot to izhaja iz ugodilnega dela sodbe, ki ni pod pritožbo in je torej pravnomočen.

8. Tudi sicer je sodišče prve stopnje pravilno razlogovalo, da delavec nima neposrednega sodnega varstva glede tožbenega zahtevka za spremembo pogodbe o zaposlitvi, ampak mora najprej nasloviti zahtevo na delodajalca na podlagi prvega odstavka 200. člena ZDR-1. Tožnica je glede pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2019 naslovila takšno zahtevo na delodajalca - odprava kršitev, pri čemer je tožena stranka podala odgovor 20. 9. 2017, tožnica pa v nadaljnjem roku 8 dni iz drugega odstavka 200. člena ZDR-1 ni zahtevala sodnega varstva v smislu spremembe obstoječe pogodbe o zaposlitvi, tožba je bila vložena šele 14. 11. 2017, torej po poteku prekluzivnega 30 dnevnega roka, torej prepozno. Tako pravna ureditev v ZDR-1, ki določa med drugim prekluzivne roke za uveljavljanje pravic, ni neustavna in jo je sodišče pri svojem odločanju dolžno upoštevati.

9. Glede na navedeno tožnici niso kršene ustavne pravice iz 14. člena URS, 22. člena (enako varstvo pravic) URS, 23. člena (pravica do poštenega sojenja) URS oziroma 6. člena EKČP v zvezi s poštenim sojenjem.

10. Pritožbeno sodišče navaja, da je tožnica osebno podala obrazloženo vlogo dne 1. 10. 2019, ki jo je višje sodišče prejelo 11. 10. 2019, tako da je pritožbeno sodišče ni upoštevalo, saj je bila vložena po roku za pritožbo, pri čemer je tožnica prejela odločitev sodišča prve stopnje 19. 8. 2019. 11. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilu 2. točke 365. člena ZPP.

12. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela. Odločitev temelji na določilu 165. člena ZPP.