VDSS sodba Pdp 1198/2010
Datum: 2010-12-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2010:PDP.1198.2010
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - zagovor

## Jedro

Pri odpovedi ne gre za posebni postopek pri delodajalcu, tako da se tožnik ni bil dolžan na zagovoru pri toženi stranki sklicevati na zdravstvene zadržke, zaradi katerih naj bi odklonil delo. Te zdravstvene zadržke je lahko prvič omenil v tožbi, ki jo je vložil zoper redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga zaradi odklanjanja dela.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo kot nezakonito razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 5. 2007 (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu za čas od nezakonite odpovedi do ponovne zaposlitve obračunati plačo v bruto znesku in izplačati pripadajoči neto znesek mesečno, kot tudi vse druge dodatke in prejemke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila (2. točka izreka). Prav tako je toženi stranki naložilo, da je dolžna od bruto zneskov plačati organom in institucijam, določenih z zakonom, davke in prispevke (3. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati 137,70 EUR na njegov račun v 15 dneh, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude do plačila in da je tožena stranka dolžna povrniti za tožnika ostale stroške zastopanja v višini 2.229,30 EUR ter izvedenino v znesku 2.121,60 EUR na račun sodišča št. ..., sklic ..., v 15 dneh, po tem pa skupaj z zakonskimi zamudnimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka izpolnitvenega roka dalje do plačila (4. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da se je tožena stranka dne 25. 4. 2007, to je z dnem zagovora, seznanila z vsemi razlogi, ki utemeljujejo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov. Navedenega dne se je tožena stranka seznanila s tožnikovim odnosom do očitane kršitve. Specifika kršitve v obravnavanem primeru je ta, da je šlo za neprekinjeno, trajajočo kršitev pogodbene obveznosti, kar pomeni, da je šlo za eno kršitev in je bil torej ves čas odprt rok za odpoved. V sodni praksi je bilo že zavzeto stališče, da se v primeru, če gre za ponavljajočo kršitev kot dan nastanka razloga šteje zadnji dan kontinuirano trajajoče kršitve. Kršitev do izdaje odpovedi ni prenehala, zato bi bilo mogoče šteti, da objektivni rok sploh ni pričel teči. Zgolj podredno tožena stranka navaja, da bi bil varovan prekluzivni rok tudi v primeru, če bi vsak dan šteli kot samostojno kršitev in bi odpoved učinkovala za kršitve, storjene v obdobju šestih mesecev pred izdajo odpovedi. Ni sporno, da tožnik vse od 11. 9. 2006 dalje ni nastopil dela v .... Ker tožnik ni ravnal v skladu s pisnim opozorilom, je zaradi nadaljevanja kršitve prišlo do odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka še podredno navaja, da je razlog nastajal šele po izdaji pisnega opozorila tožniku na izpolnjevanje delovne obveznosti. Kršitev je bila najprej razlog za izdajo pisnega opozorila, kršitev po njegovi izdaji pa razlog za odpoved. Varovana sta bila torej tako subjektivni kot objektivni rok. Nadalje navaja, da tožnik v postopku pri delodajalcu ni zatrjeval, da je bolan, zahteve za varstvo pravic zaradi očitkov o slabih delovnih pogojih pa posebej ni vložil. Na bolezen se je skliceval v tožbi, sodišče pa je z ugotavljanjem zdravstvenih zadržkov za odklonitev dela v bistvu prekoračilo meje redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker je tožnik nova dejstva in dokaze navedel šele v sodnem postopku, se je delodajalec po tožnikovi krivdi znašel v pravno negotovem položaju. V konkretni zadevi ni šlo za šikaniranje tožnika, temveč mu je delodajalec hotel zagotoviti boljše pogoje za delo od tistih, v katerih je delal. Priče so izpovedale, da v obratu V. V ... ni bilo azbesta in da so bili tam ugodnejši pogoji za delo kot v obratu I. v .... Ne držijo ugotovitve, da obrat v ... nima ustreznih mikroklimatskih pogojev, sodišče pa je s tem v zvezi spregledalo izpovedi zaslišanih prič. Tožena stranka je v postopku nasprotovala izvedbi dokaza z vpogledom v poročilo o problematiki odstranjevanja azbesta z dne 14. 3. 2005. Izvedba tega dokaza je nedopustna, sodišče pa v zvezi s tem ne bi smelo postavljati vprašanj izvedencem. Podatki o vsebnosti azbesta se nanašajo na čas izdelave vozil. Sodišče bi moralo upoštevati tudi drugi izvid z dne 23. 5. 2006, iz katerega izhaja, da je tožnik sposoben za opravljanje delovnih nalog brez kakršnihkoli omejitev. Iz izvidov iz leta 2005 in 2006 izhaja kvečjemu to, da je bil tožnik v času odpovedi brez omejitev sposoben opravljati delo tehnologa. Tožena stranka ni poznala vsebine predloga za verifikacijo poklicne bolezni, mnenje pa je bilo izdano po odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Kot predsednik Sindikata azbestnih obolenj je bil tožnik seznanjen s stanjem azbesta. Na delovišču v ... ni bilo azbesta, zato ni bilo potrebe po meritvah. O prisotnosti azbesta na delovišču v ... tožnik ni predložil nobenega dokaza. O tem bi lahko izpovedal izvedenec s področja varnosti pri delu, ki ni bil postavljen. Sklicevanje sodišča na izpoved nekaterih prič, da naj bi azbest na posameznih vagonih bil, ni utemeljeno. Priča I.K. je povedal, da je bil azbest na potniških in tovornih vagonih že odstranjen. Ugotovitev sodišča je v nasprotju z navedeno izpovedjo, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka. Zaradi vrste nepravilnosti je tožena stranka predlagala tudi izločitev izvedencev, kar sodišče ni upoštevalo in je kljub temu svojo odločitev oprlo na njihovo mnenje. S tem je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka. Izvedenci niso bili pristojni ugotavljati, ali je ob premestitvi obstajala možnost, da bi tožnik prišel v stik z azbestom, saj za to nimajo potrebnih strokovnih znanj. O tem, kakšno je bilo delovno okolje v ..., bi lahko pojasnil le izvedenec za varnost in zdravje pri delu. Izvedenci se ne bi smeli opredeliti do poročila iz marca 2005. Iz spisovne dokumentacije ni razvidno, ali je bilo substitucijsko pooblastilo odvetnika M.Z. dano odvetnici M.P., zato so vsa dejanja, ki jih je slednja opravila, neveljavna. Pritožbi prilaga navodila za varno delo z azbestom, izdana v juliju 2005, in priglaša pritožbene stroške.

V odgovoru na pritožbo tožnik prereka vse pritožbene navedbe tožene stranke in ocenjuje, da pritožba ni utemeljena, zato naj jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da je dan, ko delavec ni odšel na odrejeno delovno mesto, trenutek, ko začne teči objektivni rok. Izjave prič so pokazale, kdaj je delodajalec zvedel za kršitev in kdaj je kršitev nastala, zato je odločitev o prekluziji odpovedi pravilna. Tudi pritožbene trditve, ki se nanašajo na temelj odpovedi, so zavajajoče in neresnične. Substitucijsko pooblastilo je bilo predloženo sodišču na glavni obravnavi.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in absolutne bistvene kršitve pravil postopka, kot mu to nalaga določba 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji). Po preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, ter je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

Glede na navedbe, da iz procesnega gradiva ni razbrati, ali je bilo substitucijsko pooblastilo dano odvetnici M.P., pritožbeno sodišče ugotavlja, da se substitucijsko pooblastilo odvetnika M.Z. nahaja v spisu na list. št. 37. V tej smeri uveljavljena kršitev določb pravdnega postopka ni podana. Neutemeljeni so tudi ostali pritožbeni očitki procesne narave. Če se dejanski zaključki sodišča razlikujejo od izpovedi posameznih prič, to še ne predstavlja absolutno bistvene kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Za tako kršitev bi šlo, če bi imela sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti, ker bi bili npr. razlogi sodbe o odločilnih dejstvih med seboj v nasprotju. Izpodbijana sodba takih pomanjkljivosti nima. Ne držijo niti pritožbene navedbe, da je tožena stranka v postopku nasprotovala izvedbi dokaza z vpogledom v poročilo o problematiki odstranjevanja azbesta z dne 14. 3. 2005 z naslovom Azbest na vozilih slovenskih železnic. Gre za dokaz, ki ga je tožnik priložil pripravljalni vlogi z dne 12. 3. 2009, in mu tožena stranka takrat ni nasprotovala. Predložen je bil v zvezi z izpovedjo prič na prejšnjih obravnavah in za potrebe razjasnitve dejanskega stanja glede vsebnosti azbesta na delovišču v ..., zato takšen dokaz ni podvržen prekluziji v smislu določbe 286. člena ZPP. Sankcija iz navedene določbe, tj. neupoštevanje dokaza in s tem v zvezi povezanih trditev, pa nasprotno velja za navodila „Varno delo z materiali, ki vsebujejo azbest“ (B/20), ki jih tožena stranka prilaga pritožbi, saj ni izpolnjen pogoj nekrivde v smislu prvega odstavka 337. člena ZPP. Neutemeljen je nadalje tudi ugovor tožene stranke, da bi moralo sodišče izločiti izvedence v konkretni zadevi. Strokovno ekspertizo o zdravstvenem stanju in poklicni bolezni zaradi izpostavljenosti azbestu v času izdane odredbe delodajalca je zaradi interdisciplinarnega pristopa pri problematiki azbestnih obolenj izdelal Klinični center Ljubljana, Klinični institut za medicino dela, prometa in športa, v sestavi specialistov medicine dela, prometa in športa in specialistke interne medicine (pulmoginje). Pritožbeni očitek tožene stranke o nestrokovnosti izvedencev za pojasnitev strokovnih vprašanj ne more biti razlog za njihovo izločitev (prvi odstavek 247. člena ZPP v povezavi s 70. členom ZPP), pri čemer je tožena stranka izločala izvedence s sklicevanjem na njihovo pristranskost. Po presoji pritožbenega sodišča je bila sestava strokovne institucije, v kateri sta sodelovala tudi specialista medicine dela, tudi sicer ustrezna, saj je razpolagala s potrebnim strokovnim znanjem za presojo vpliva delovnega okolja na tožnikovo zdravje.

Tožena stranka je dne 8. 5. 2007 tožniku podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov. V odpovedi mu je očitala nespoštovanje in neizpolnjevanje delovnih nalog po odredbi tožene stranke, kršitev pa je tudi časovno opredelila. Obveznost opravljanja dela v ... po odredbi z dne 7. 9. 2006 naj bi tožnik kršil v obdobju od 11. 9. 2006 vse do podaje redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

V prvem odstavku 83. člena takrat veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002) je bilo določeno, da mora delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga delavca pisno opozoriti na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovitve kršitve. Ni sporno, da je bilo tožniku dne 27. 3. 2007 dano pisno opozorilo. Očitek v njem se nanaša na isto kršitev, tj. na neupoštevanje odredbe vse od 11. 9. 2006 dalje. Zaradi kršitve, za katere je bil tožnik že opomnjen, pa redna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni možna. Ker je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana za isto (trajajočo) kršitev iz pisnega opozorila, odpoved za čas od 11. 9. 2006 dalje ne more biti zakonita.

Poleg navedenega pa je v obravnavani zadevi treba upoštevati, da se tožniku očita opustitev, ki naj bi trajala vse od 11. 9. 2006 dalje. Na podlagi petega odstavka 88. člena ZDR je moral delodajalec podati odpoved najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga oziroma najkasneje v tridesetih dneh od seznanitve z razlogom za odpoved. Subjektivni rok teče od seznanitve z razlogom za odpoved. Trenutek seznanitve z razlogi za odpoved je lahko različen in je odvisen od okoliščin na strani delodajalca, ki v primeru ugotovljene kršitve ne more s podajo odpovedi čakati v nedogled. Zato je zakonodajalec (tudi iz razlogov pravne varnosti) določil za začetek daljšega šestmesečnega roka objektivno okoliščino, to je nastanek odpovednega razloga. Takrat začne teči objektivni rok za podajo redne odpovedi ne glede na seznanitev delodajalca. Ker se tožniku v odpovedi očita, da že od 11. 9. 2006 dalje ni ravnal v skladu z odredbo tožene stranke, je treba navedeni datum v obravnavani zadevi šteti za začetek teka objektivnega odpovednega roka.

Odpoved z dne 8. 5. 2007 je zato prepozna in nezakonita, glede na pritožbene ugovore pa pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku tudi pravilno zaključilo, da redna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni utemeljena niti po vsebini. ZDR je v 3. alinei prvega odstavka in drugem odstavku 88. člena določal, da je podan utemeljen krivdni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, če delavec krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, pa gre pri tem za resne kršitve, ki onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem. Utemeljenost zakonskega razloga za redno odpoved je na podlagi prvega odstavka 82. člena ZDR dolžan dokazati delodajalec.

Pritožbeno sodišče sprejema ugotovitve sodišča prve stopnje, da se v obratu V. V ... sploh ni vedelo, da prihaja tožnik, da so se že v decembru 2006 brez prisotnosti tožnika odvijala in zaključila dela (selitev iz Šiške, intervencijska skupina), da tožnik ves čas od 11. 9. 2006 dalje ni bil nadomeščen z drugim delavcem, čeprav je bilo pri toženi stranki zaposlenih več tehnologov II (najmanj pet, kot je povedal priča L.J.), pa zato ni prišlo do nobenih bistvenih zastojev ali motenj v delovnem procesu, kot je potrdil priča B.E.. V sodnem postopku pa je bilo tudi ugotovljeno, da je imel tožnik v času izdaje odredbe in podane odpovedi resne zdravstvene zadržke za odklonitev dela po odredbi. Sum na poklicno bolezen rebrne mrene zaradi izpostavljenosti tožnika azbestu je bil pri njem podan že v letu 2003 (izvid obdobnega zdravniškega pregleda z dne 30. 5. 2003 - A/12), zoper katerega je imela tožena stranka v primeru nestrinjanja možnost zahtevati ponovno mnenje, razviden pa je tudi iz predloga pooblaščenega zdravnika medicine dela (Zdravstveni dom) z dne 4. 3. 2004 (A/17), v katerem je navedeno, da je tožnik zmožen za delo v ugodnih klimatskih razmerah brez izpostavljenosti azbestu. S temi listinami je bila tožena stranka seznanjena.

Ne gre za navajanje novih dejstev in dokazov v postopku redne odpovedi, če tožnik šele v tožbi opozori na zdravstvene zadržke pri opravljanju dela na drugem delovišču, kot to zmotno navaja pritožba. V drugem odstavku 83. člena ZDR je določena pravica delavca do zagovora v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, ni pa predpisana njegova vsebina. Poleg tega pa pri odpovedi ne gre za postopek pred delodajalcem, ki bi bil posebej urejen s procesnimi pravili, temveč za enega od načinov prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi enostranske izjave volje delodajalca, ki pa je dolžan upoštevati še določene zahteve ZDR. Resni zdravstveni zadržki tožnika za odklonitev dela se lahko ugotavljajo in dokazujejo v sodnem postopku, pri čemer pa je tožnik že na sestanku ob premestitvi nadrejenim povedal, da je bolan in jih obenem opozoril, da ima azbest na pljučih ter da delovišče v ... nima ustreznih mikroklimatskih pogojev, pri toženi stranki pa so tudi vedeli za izvid z dne 30. 5. 2003. V teh okoliščinah ni mogoče ugotoviti, da bi tožnik pravico do zagovora zlorabil, zaradi česar pritožbeno zavzemanje za to, da bi moral tožnik svojo bolezen še posebej navesti v zagovoru, ni utemeljeno.

Iz izvedenskega mnenja, ki je jasno, obrazloženo in popolno ter razumno pojasnjeno s pisnimi pojasnili na pripombe tožene stranke in dodatnim zaslišanjem izvedenca mag. R.Č., izhaja, da je bil tožnik v času izdane odredbe s strani tožene stranke sposoben za delo brez neposrednega in/ali posrednega stika z azbestom. Izvedenci so po proučitvi celotne delovne in zdravstvene dokumentacije ugotovili, da v času, ko bi tožnik moral pričeti z delom na delovišču v ..., ni bilo razpoložljivih (veljavnih in zanesljivih) podatkov o izpostavljenosti delavcev azbestnemu prahu in drugih podatkov o delovnem okolju, na podlagi katerega bi lahko zanesljivo ugotovili stopnjo zdravstvene ogroženosti tožnika na omenjenem delovišču. Skladno s 15. členom Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD, Ur. l. RS, št. 56/1999 s spremembami) je delodajalec dolžan zagotavljati periodične preiskave delovnega okolja. Meritev prisotnosti azbesta na delovišču v ... v času izdane odredbe ni bilo. Tožena stranka tako tožnika ni obvestila o tem, ali obstajajo in kakšne so nevarnosti in škodljivosti na delovišču v .... Iz tega razloga so tudi navedbe tožene stranke, da je bilo tožniku odrejeno delo na bolj ugodnem delovnem mestu in da je kot predsednik sindikata azbestnih obolenj bil seznanjen s stanjem azbesta na delovišču v ..., neutemeljene. Tožnik je bil pri delu neposredno ali posredno izpostavljen azbestnemu prahu, pri toženi stranki pa je v obdobju do leta 2006 zbolelo za poklicno azbestno boleznijo 19 delavcev. Od tega 17 delavcev s plaki rebrne mrene, en delavec za azbestozo pljuč in plaki, en delavec pa za pljučnim rakom. Epidemija poklicnih azbestnih bolnikov je zato narekovala sanacijo delovnih okolij z odstranitvijo azbesta. Izvedenci so soglasno zaključili, da je v obratu V. V ... obstajala verjetnost neposrednega in posrednega stika tožnika z azbestom, s tem pa tudi poslabšanje že tedaj ugotovljenega suma na poklicno azbestno bolezen (ta je bila pri tožniku kasneje tudi verificirana) in torej poslabšanje zdravstvenega stanja. Odločilne razloge, zaradi katerih sodišče ni sledilo izpovedim prič, oziroma jih je štelo za neverodostojne, je sodišče prve stopnje izčrpno pojasnilo v okviru dokazne ocene. Z njo se pritožbeno sodišče strinja, torej tudi s tem, da izpovedi prič niso v skladu s podatki iz predložene listinske dokumentacije (poročilo Inšpektorata RS za delo z dne 5. 10. 2006 – A/7 in poročilo „Azbest na vozilih slovenskih železnic“ iz marca 2005). Ob tem, da gre pri presoji škodljivega vpliva delovnega okolja (delovišče v ...) na tožnikovo zdravje, za strokovno vprašanje, je pritožbeno zavzemanje, da bi moralo sodišče upoštevati izpovedi posameznih prič, ki jih tožena stranka povzema v pritožbi, neutemeljeno. Prav tako ni utemeljeno sklicevanje na to, da v izvidih preventivnih pregledih iz leta 2005 in 2006 pri pooblaščenem zdravniku ni bila diagnosticirana azbestna bolezen. Po konziliarnem odčitavanju slik izvedencev ni razvidno, da bi bil takrat opravljen pregled navedene bolezni, kar je povedal tudi pooblaščeni zdravnik dr. Z.Z., pri čemer pa sum na poklicno azbestno bolezen – bolezen plevre, ki je bila že 14. 1. 2004 dokazana z računalniško tomografijo prsnih organov v smislu posameznih tankih naplastitev in drobnih kalcinacij na plevri, ni izginil. Spremembe na rebrni mreni so trajne in nepopravljive ter po strokovnih ugotovitvah izvedencev lahko le napredujejo. Tako tožena stranka, vedoč za tožnikove omejitve, ni uspela dokazati, da bi bilo opravljanje dela na delovišču v ... zanj varno v smislu predpisov o varnosti in zdravju pri delu.

Pritožbeno sodišče zato soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožnik, ki ni bil seznanjen s tem, kakšno je stanje azbesta na delovišču v ..., lahko odklonil delo po odredbi z dne 7. 9. 2006 iz opravičenih zdravstvenih razlogov. To je storil v navedenih okoliščinah, ki opravičujejo njegovo ravnanje v smislu določbe 33. člena ZVZD, zato tožena stranka ni dokazala utemeljenega krivdnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Na podlagi obrazloženega je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in v skladu s 353. členom ZPP potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker se predmetni spor uvršča v spore o prenehanju delovnega razmerja, tožena stranka glede na določbo petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, pa tudi sicer v pritožbenem postopku ni uspela.