VDSS sklep Pdp 220/2016
Datum: 2016-06-09T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.220.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: nadure - pravila o dokaznem bremenu - zmotna uporaba materialnega prava - dokazno breme - nadure - voznik tovornjaka

## Jedro

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo nadur, ker tožnik ni dokazal, da mu tožena stranka ni plačala vsega, kar mu pripada iz naslova delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da je dokazno breme o tem, koliko nadur je tožnik dejansko opravil, na strani tožnika. Tožnik je glede tožbenega zahtevka postavil jasno trditveno podlago in zatrjeval, da ni prejel plačila nadur, ki jih je opravil, za kar je predložil tudi svojo evidenco. Dokazno breme, da je bilo tožniku iz naslova delovnega razmerja plačano vse, kar mu pripada, je na toženi stranki. Dejstvo, da naj bi bila dokumentacija tožene stranke uničena v poplavi in da ta iz tega razloga z njo ne razpolaga, bi moralo sodišče upoštevati v škodo tožene stranke in ne tožnika. Ker zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati tožniku iz naslova neizplačanih nadur zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot so razvidni iz točke I/1 izreka ter plačati od zneskov iz prejšnje točke tožbenega zahtevka davke in prispevke organom in institucijam določenim z zakonom (točka I/2 izreka sodbe) ter tožeči stranki povrniti pravdne stroške skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva sodne odmere sodišča prve stopnje, dalje do plačila vse v 15 dneh pod izvršbo (točka I/3 izreka sodbe). Odločilo je še, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 1.588,07 EUR v roku 15 dni brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (točka II izreka sodbe).

2. Zoper sodbo se pravočasno pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku, podredno pa, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom. Navaja, da je notorično dejstvo, da vozniki v mednarodnem prometu, kljub temu, da imajo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za polni delovni čas (40 ur tedensko), delajo bistveno več od polnega delovnega časa in da tega dela skoraj nikoli ne dobijo plačanega. Uvodoma izpostavlja vprašanje dokazovanja obstoja nadur. Tožnik je ves čas postopka trdil, da je delal bistveno več, kot je bila njegova delovna obveza po pogodbi o zaposlitvi. Po stališču sodišča prve stopnje je tožnik tisti, ki bi moral dokazati število opravljenih ur. Tožnik trdi, da predložena evidenca delovnega časa za celotno vtoževano obdobje, ki jo je v spis vložila tožena stranka, ni verodostojna. Iz nje izhaja samo čas vožnje, medtem ko rubrika delo, kamor sodi naklad, razklad, administrativne formalnosti, manjša popravila, čiščenje vozila itd., kaže nič ur in nič minut. To pomeni, da po t.i. evidenci delovnega časa tožnik kot voznik ni nikoli nakladal, razkladal in počel drugih stvari, pač pa se je s kamionom zgolj vozil po določenih relacijah po Evropi. Že samo bežen pogled na takšno evidenco bi povprečno razumnemu človeku, ki ima pred očmi pošteno in pravično razsodbo, zadostovalo, da bi tako evidenco lahko mirne duše označil kot neverodostojno. Enako bi morala ugotoviti tudi izvedenka, ki je sicer specialistka za davke, čeprav je bilo na naroku za glavno obravnavo dogovorjeno, da bo imenovan izvedenec specialist za izračun plač, pa tega ni storila. Izvedenka se je v svojem mnenju odločila komentirati izjave posameznih prič. Takšni komentarji so bili očitno narejeni zato, da bi opravičevali izvedenkine ugotovitve v prvem izvedenskem mnenju. Takšnim nekritičnim komentarjem izvedenke je več kot očitno „podleglo“ tudi sodišče pri svojem odločanju. Tožnik priznava, da sam ni vodil evidence voženj, nakladov in razkladov, relacij in seveda števila mesečno prevoženih kilometrov. Takšne evidence tožnik ni vodil, saj je bil prepričan, da so vsi podatki zajeti v potnih nalogih, prav tako tudi na tahografih. Zaradi navedenega je tožnik tudi predlagal, da se v spis vložijo te listine. Tožnik je predlagal, da se v spis vložijo potni nalogi, kjer so zabeležene vse opravljene ure, oziroma podatki s tahografov. Toženi stranki, ki je navajala, da so bile te listine uničene v poplavah, je sodišče prve stopnje verjelo, saj sta tako izpovedali tudi obe s strani tožene stranke predlagani priči. Tožnik se sprašuje, kako je lahko uničen arhiv (ki se v resnici sploh ne nahaja v kleti) v poplavah, če pa je bilo v kleti tožene stranke maksimalno 10 cm vode, kot so to kasneje ob neposrednem zaslišanju priznale priče v identičnih zadevah, ki tečejo pred naslovnim sodiščem. Zakaj sodišče pri tem ključnem dejstvu ne analizira, kaj naj bi sprva pisno izjavil zavarovalni zastopnik A.A., in kako je potem, ko je pooblaščenec tožnika sam opravil poizvedbe na centrali zavarovalnice B., začel spreminjati izjavo. Zakaj sodišče preden je verjelo, da naj bi bile zahtevane listine uničene v poplavi, ni upoštevalo tudi dopisa zavarovalnice B. z dne 18. 9. 2013, iz katerega jasno izhaja, da tožena stranka ni prejela nobene odškodnine in da tudi ni znan obseg škode. Kaj je A.A. sploh delal pri toženi stranki, če pa slednja očitno sploh ni imela sklenjenega zavarovanja. Sodišče bi dejstvo, da tožena stranka zahtevanih listin ni vložila v spis, moralo v skladu z določilom 227. člena ZPP ovrednotiti, vendar nikakor ne na škodo tožnika, kar je sicer storilo. Tožena stranka se je očitno izmikala in ni želela v spis vložiti ključne dokumentacije, upoštevati trditveno podlago tožnika in njegove listine ter upoštevati izračun iz dopolnitve izvedenskega mnenja, ne pa da je zaključilo, da je tožena stranka v poplavah utrpela škodo, kar sta potrdila C.C. in D.D.. Sodišče ne poskuša analizirati pričanj C.C. in E.E., za katerega sicer šteje, da je neverodostojen, ki je na sodišču več kot očitno lagal v korist direktorja tožene stranke. Zgrešen je zaključek sodišča, da zatrjevanih nadur ni bilo mogoče ugotoviti, saj so tožbene navedbe nepopolne tako, da niso omogočale posrednega ugotavljanja. Tožnik je podal jasno trditveno podlago v okviru mogočega, glede na dejstvo, da listine, s katerimi je tožnik poskušal dokazati utemeljenost svojega zahtevka, poseduje tožena stranka. ZPP pravdni stranki omogoča, da se sklicuje na listine, ki jih poseduje nasprotna stranka. Tožnik je to tudi storil. Ker gre za evidenco, ki jo je tožena stranka dolžna na podlagi Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti hraniti trajno, je dokazno breme na toženi stranki. Očitno je, da se je tožena stranka izmikala, ker ni želela v spis vložiti ključnih listin. Zato bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati trditveno podlago tožnika in njegove listine ter upoštevati izračun iz dopolnitve izvedenskega mnenja. Tožnik je navedel približno mesečno število prevoženih kilometrov, navedel povprečno hitrost, relacije, naklade in razklade, predlagal pa je tudi vpogled v listine tožene stranke, tako da bi se število opravljenih ur dalo ugotoviti. Tožnikovim navedbam tožena stranka ni izrecno nasprotovala. Tožnikov pooblaščenec je glede opravljenih ur zapisal, da podatki iz tahografov niso točni, saj se nanje nalagajo magneti. Sodišče prve stopnje verjame, da se s tahografi ni manipuliralo, ker naj bi to izpovedale priče, pri tem pa ne navaja, katere. Prezrlo je tudi listini „sažetak sastanka“, ki jo je tožnik vložil v spis z izjavo E.E., ki je to listino izročil tožnikovemu pooblaščencu in tudi podpisal izjavo, ki pa jo je kasneje na sodišču preklical. Sodišče prve stopnje tudi nekritično povzema, da obstaja med strankama dogovor o poplačilu v višini 9 % bruto prometa, ki pokriva izplačilo dnevnic in morebitne viške ur, kar pa ni res. Ob tem pa tožnik še poudarja, da tožena stranka v spis sploh ni vložila nobenih listin, iz katerih bi bilo razvidno, kakšen je bil promet, ki ga je ustvaril tožnik. Tudi če bi takšen dogovor obstajal, bi bil v nasprotju z Uredbo (ES) št. 561/2006, ki v III. poglavju določa odgovornost prevoznih podjetij in med drugim določa, da prevozno podjetje voznikom, ki so pri njem zaposleni, ne sme izplačevati nikakršnih plačil, ki so povezana s prevoženimi razdaljami, saj to spodbuja h kršitvi te uredbe in ogroža varnost v cestnem prometu. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala vse pritožbene navedbe in predlagala, da jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi izpodbijano sodbo, tožeči stranki pa naloži v plačilo tudi vse pritožbene stroške tožene stranke z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti do plačila. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka ter na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku; Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami - ZPP/). Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da pa je zaradi napačne uporabe pravil o dokaznem bremenu o zadevi preuranjeno odločilo, zaradi česar ni bilo mogoče preveriti, ali je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo.

6. O zadevi je pritožbeno sodišče že odločalo, in sicer je s sklepom opr. št. Pdp 438/2014 z dne 10. 7. 2014 sodbo sodišča prve stopnje opr. št. Pd 57/2013 z dne 12. 2. 2014 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje z napotilom, da naj odpravi bistveno kršitev po 1. odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 6. odstavkom 236.a člena ZPP in zasliši priče, ki so podale pisne izjave, ker je to zahtevala tožeča stranka, da naj odpravi bistveno kršitev določb postopka po 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, da naj pri razlagi dne 10. 6. 2011 sklenjenega sporazuma upošteva odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije in da naj ob ustrezni trditveni podlagi tožnika in ustreznih dokaznih predlogih upošteva, da je tožena stranka dolžna dokazati, da tožnikov zahtevek ni utemeljen. V ponovljenem postopku je odločilo z izpodbijano sodbo.

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje ponovno napačno odločilo, da je dokazno breme na strani tožnika. Kljub temu, da je pritožbeno sodišče v točki 9 obrazložitve sklepa opr. št. Pdp 438/2014 z dne 10. 7. 2014, s katerim je razveljavilo prvo odločitev sodišča prve stopnje zapisalo, da je tožnik pravočasno postavil ustrezno trditveno podlago za zahtevek in tudi pravočasno predlagal izvedbo potrebnih dokazov, da naj tožena stranka predloži potne naloge ali pa mesečne kvote prevoženih kilometrov, da bi svoje trditve tudi dokazal, je sodišče prve stopnje znova odločilo, da tožnik ni dokazal, da je v času zaposlitve pri toženi stranki opravil nadure, ki mu jih ta ni plačala. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno povzelo določbe členov III. poglavja Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji), ki je veljal v spornem obdobju, o plačilu za delo. Zato bi moralo na podlagi teh določb ugotoviti, da je dokazno breme, da je tožniku iz naslova delovnega razmerja plačala vse, kar mu pripada, na toženi stranki. Dejstvo, da naj bi bila dokumentacija tožene stranke uničena v poplavi in da iz tega razloga z njo ne razpolaga, pa bi moralo upoštevati v škodo tožene stranke in ne tožnika, kot je to ponovno storilo v obravnavani zadevi. Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV, Ur. l. RS, št. 40/2006) namreč v 7. členu določa, da morajo evidence iz točk a) evidenca zaposlenih delavcev, b) evidenca o stroških dela, c) evidenca o izrabi delovnega časa in č) evidenca o oblikah reševanja kolektivnih delovnih sporov pri delodajalcu 6. člena istega zakona voditi delodajalci, zato je tožena stranka dolžna poskrbeti, da ustrezne podatke ima.

8. Po določbi 3. člena Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih vozilih (ZDCOPMD, Ur. l. RS, št. 276/2005 in naslednji) delovni čas pomeni čas od začetka do zaključka del, ko je mobilni delavec na svojem delovnem mestu na razpolago delodajalcu in opravlja svoje naloge in dejavnosti, razen odmorov iz 5. člena tega zakona, časa počitka iz 6. člena tega zakona in časa razpoložljivosti iz 3. točke 1. odstavka tega člena, ki se ne vštevajo v delovni čas. V delovni čas je vključen čas, ki je posvečen vsem dejavnostim v cestnem prevozu kot so zlasti: vožnja vozila; natovarjanje in raztovarjanje; pomoč potnikom pri vstopu v vozilo in izstopu iz njega, čiščenje in tehnično vzdrževanje; vsa druga dela, katerih namen je zagotoviti varnost vozila, njegovega tovora in potnikov ali izpolnitev pravnih ali zakonskih obveznosti, ki so neposredno povezane s točno določenim prevozom, ki se odvija, vključno s spremljanjem natovarjanja in raztovarjanja, administrativnimi formalnostmi s policijo, carino itd.. Kot pravilno opozarja tožnik v pritožbi, je iz evidenc delovnega časa, ki jih je v spis pod priloge B2 vložila tožena stranka, razviden le čas vožnje, saj je rubrika delo prazna. Do tega se sodišče prve stopnje ni opredelilo in ni upoštevalo določb ZDCOPMD o tem, kaj se všteva v delovni čas in preuranjeno zaključilo, da so evidence tožene stranke pravilne.

9. Pritožbeno sodišče se sicer strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je bilo tožnikovo plačilo za delo sestavljeno iz osnovne plače in 9 % bruto prometa. Vendar pa dnevnice niso plačilo za delo, ampak so namenjene povračilu stroškov, ki jih je imel delavec na službeni poti. Delodajalec je dolžan za delavca od plačila za delo plačati tudi prispevke, od dnevnic pa ne. Zato je napačno stališče sodišča prve stopnje v točki 18 obrazložitve, da se 9 % bruto prometa lahko izplačuje v obliki dnevnic, s katerimi se pokrivajo tako dejanske dnevnice in tudi morebitni viški ur. Pravilna je sicer ugotovitev sodišča prve stopnje, da je opredelitev plače v odvisnosti od opravljenega prometa dopustna, vendar je dopustna v obliki plačila za delo in ne dnevnic. Zato je napačna tudi ugotovitev izvedenke, ki jo je sodišče prve stopnje povzelo v točki 19 obrazložitve, da tožnik ni dobil plačanih vseh nadur, vendar je bil ta primanjkljaj pokrit s plačilom 9 % bruto opravljenega prometa, ki je bil izplačan kot dnevnice. Primanjkljaj v plačilu nadur nikakor ne more biti pokrit s plačilom dnevnic, kot to zmotno meni sodišče prve stopnje.

10. V zvezi z obrazložitvijo pod točko 15 izpodbijane sodbe, pritožbeno sodišče sodišču prve stopnje pojasnjuje, da pritožbeno sodišče odgovarja le na pritožbene navedbe, zato se ni dolžno opredeliti do vseh stališč sodišča prve stopnje, kar pa ne pomeni, da se s stališčem, do katerega se mu ni potrebno opredeliti, tudi strinja. Ob tem samo pripominja, da iz izvedenega dokaznega postopka ne izhaja, da bi tožnik manipuliral s tahografi.

11. Pritožbeno sodišče sodišču prve stopnje tudi pojasnjuje, da mu ne bi bilo potrebno, glede na to, da je tožbeni zahtevek zavrnilo, zgolj zaradi napačno razumljenih „usmeritev“ pritožbenega sodišča, ki so bila odgovor na pritožbene navedbe v drugi zadevi in ne v obravnavani, postaviti izvedenca. Izvedenec se namreč postavi v primeru, ko zahtevek po temelju ni vprašljiv, je pa sporna njegova višina.

12. Ker zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče pa ni odredilo, da bi se nova glavna obravnava opravila pred drugim sodnikom (356. člen ZPP), saj zaradi zmotne presoje sodišča prve stopnje še ni mogoče šteti, da je pristransko, prav tako pa tudi ni drugih okoliščin, ki bi utemeljevale takšno odločitev, za katero se zavzema pritožba. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek tako, da bo ugotovilo število ur, ki jih je tožnik opravil in se v skladu z ZDCOPMD štejejo v delovni čas in na tej podlagi ugotoviti število nadur, ki jih tožnik ni dobil plačanih. Upoštevati bo moralo, da je dokazno breme, da je tožnik dobil plačane vse nadure na toženi stranki in da število opravljenih ur dela iz evidence tožene stranke ne izhaja, zato bo moralo presojati tudi tožnikovo evidenco. Po tem, ko bo obravnavalo vsa vprašanja, na katera je opozorilo pritožbeno sodišče v tem sklepu, pa bo lahko ponovno odločilo o tožbenem zahtevku.

13. Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi, ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči o zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo sodišča prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo dejanskega števila ur, temveč se je oprlo na evidenco o izrabi delovnega časa tožene stranke, ki temelji na podatkih tahografa in v kateri so opredeljene le ure vožnje, ne gre za primer iz 355. člena ZPP, ko bi bilo mogoče z odločitvijo pritožbenega sodišča o razpisu glavne obravnave dopolniti le nekatere pomanjkljivosti, ki jih je storilo sodišče prve stopnje.

14. Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka (tretji odstavek 165. člena ZPP).