UPRS Sodba I U 427/2018-16
Datum: 2019-01-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2019:I.U.427.2018.16
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: tujci - dovoljenje za stalno prebivanje - državljan EU - neprekinjeno bivanje v RS - konstitutivna odločba

## Jedro

Tožnik zakonitega prebivanja za obdobje od 29. 11. 2015 do 20. 7. 2016 ni izkazal niti ni izkazal, da ponovno zakonito prebiva v RS od 20. 7. 2016 dalje, zato tožnik za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU ne izpolnjuje pogoja petletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja po prvem odstavku 126. člena ZTuj-2, niti ne pogoja dvoletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja po 8. alineji tretjega odstavka istega člena, to je kot družinski član (oče otroka, slovenske državljanke).

Odločba o izdaji dovoljenja za stalno prebivanje je konstitutivna odločba in ne deklaratorna, ki pravno učinkuje od tedaj, ko obstaja, to je od dneva, ko je bila izdana oziroma vročena stranki. Izda se na zahtevo stranke (in ne samodejno oziroma po uradni dolžnosti), če so izpolnjeni zakonski pogoji.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo zavrnil tožnikovo prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU, ki jo je tožnik vložil dne 12. 10. 2016. 2. V svoji obrazložitvi se sklicuje na določbe 126. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2). Navaja, da je z vpogledom v uradne evidence ugotovil, da je imel tožnik izdano potrdilo o prijavi prebivanja z veljavnostjo od 29. 11. 2010 do 29. 11. 2015 (na podlagi vloge z dne 9. 7. 2010, vstop dne 5. 7. 2010). Ponovno je vložil vlogo za izdajo potrdila o prijavi prebivanja dne 21. 7. 2016. Ta vloga je bila s sklepom zavržena, ker je na prošnji kot datum vstopa navedel 13. 2. 2010. Dne 28. 9. 2016 je ponovno vložil vlogo za izdajo potrdila o prijavi prebivanja in mu je bilo na podlagi te vloge izdano ponovno potrdilo o prijavi prebivanja z veljavnostjo od 10. 10. 2016 do 1. 9. 2021 ( vstop 20. 7. 2016). Tožnik je bil v postopku tudi zaslišan. Med drugim je povedal, da je potrdilo o prijavi prebivanja pozabil podaljšati, da bo preveril, kje je bival v času od 29. 11. 2015 do 20. 7. 2016 oziroma ali se je v tem času prijavil pri policijski postaji ali ne in da bo o tem predložil ustrezna dokazila v roku 20 dni. Tožnik v tem roku ni predložil nobenih dokazil, temveč je na organ naslovil dopis, da je v Sloveniji ves čas bival zakonito, tudi potem, ko je že pridobil pravico do stalnega prebivanja, to je po 29. 11. 2015, vendar je potrdilo o prijavi prebivanja pozabil podaljšati. Po pridobitvi pravice do stalnega prebivanja je bil sicer večkrat odsoten iz Slovenije, vendar le za krajši čas, vsekakor pa ne več kot dve leti in tako v skladu s pravnim redom izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje. Na zaslišanju je tudi sporočil dejstvo, da je bil razlog za prebivanje v Republiki Sloveniji poleg zaposlitve tudi združitev družine, saj ima otroka, ki je slovenski državljan. Organ na podlagi navedenih ugotovitev ocenjuje, da tožnik potem, ko mu je dne 29. 11. 2015 potekla prijava bivanja, ni pravočasno vložil vloge za izdajo oziroma obnovo potrdila o prijavi, prav tako do dne 12. 10. 2016 ni vložil prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU. Tožnik namreč ni samodejno upravičen do stalnega prebivanja, temveč mora podati prošnjo. Tožnik tudi ni izkazal zakonitega prebivanja za obdobje od 29. 11. 2015 do 20. 7. 2016. Ker je tožnik vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU dne 12. 10. 2016, to pomeni, da v Sloveniji še ne prebiva zakonito najmanj dve leti, kot to zahteva ZTuj-2 v tretjem odstavku 126. člena. Glede na navedeno organ ugotavlja, da ni izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 126. člena ZTuj-2, niti ne pogoj iz tretjega odstavka istega člena, zaradi česar je bilo odločiti tako, kot izhaja iz izreka te odločbe.

3. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnika zavrnil. Meni, da je odločitev prvostopenjskega organa pravilna in zakonita. Prvostopenjski organ je pravilno ugotovil, da tožnik pogojev za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU, določenih v 126. členu ZTuj-2, veljavnem v času izdaje izpodbijane odločbe, ni izpolnjeval. Sklicuje se na (povzete) določbe 125. člena ZTuj-2. Tožniku je potrdilo o prijavi prebivanja za prvih pet let poteklo dne 29. 11. 2015. Prošnjo za obnovo potrdila je podal (šele) dne 21. 7. 2016. Ta prošnja je bila s sklepom zavržena. Naslednjo prošnjo za izdajo potrdila o prijavi prebivanja je vložil dne 28. 9. 2016 in na podlagi te prošnje mu je tudi bilo izdano novo potrdilo o prijavi prebivanja, z veljavnostjo od 10. 10 2016 do 10. 10. 2021. Tožnik ni izkazal zakonitega prebivanja v RS v času od 29. 11. 2015 do 20. 7. 2016, saj za to obdobje ni predložil nobenih dokazil. Ponovno zakonito prebiva v Republiki Sloveniji od 20. 7. 2016 dalje in to obdobje se v skladu z 8. alinejo tretjega odstavka 126. člena ZTuj-2 všteva v izpolnjevanje dvoletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja. To pomeni, da v času odločanja o njegovi prošnji v RS še ni zakonito prebival neprekinjeno dve leti, kot to zahteva tretji odstavek 126. člena ZTuj-2. Tožnik kot družinski član slovenske državljanke tako ne izpolnjuje pogoja iz 8. alineje tretjega odstavka 126. člena ZTuj-2, to je pogoja dveletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja v RS, kot tudi ne pogoja petletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja iz prvega odstavka 126. člena ZTuj-2, ki se ugotavlja za obdobje petih let pred odločitvijo o prošnji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje. Pojasnjuje še, da se dovoljenje za stalno prebivanje za državljana EU ne izdaja samodejno, temveč mora prosilec vložiti prošnjo.

4. Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja. Tožbo vlaga iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Poudarja, da je bil upravni organ v konkretnem primeru dolžan uporabiti pravo EU, tako da bi tožnik pravico do stalnega prebivanja pridobil. Imel je namreč izdano potrdilo o prijavi prebivanja z veljavnostjo od 29. 11. 2010 do 29. 11. 2015. Izdaja dovoljenja za prebivanje ni dejanje, ki ustvarja pravice, temveč je njegova narava ugotovitvena oziroma deklaratorna, saj se z njim samo ugotovi položaj državljana druge države članice glede na pravo unije. Tožnik je po petih letih neprekinjenega in zakonitega prebivanja v RS samodejno upravičen do stalnega prebivanja v RS. Zato je bilo ugotavljanje dejanskega stanja v izpodbijani odločbi s strani upravnega organa v postopku izdaje dovoljenja za stalno prebivanje po 29. 11. 2015 nerelevantno za izdajo dovoljenja. Ker izdaja dovoljenja za prebivanje ni dejanje, ki ustvarja pravice, temveč je njegova narava samo ugotovitvena oziroma deklaratorna, je prošnja za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU tudi po datumu 29. 11. 2015, konkretno, vložena dne 12. 10. 2016, pravočasna. Tožnik je na zaslišanju tudi opozoril na dejstvo, da ima v Sloveniji hčerko, ki je slovenska državljanka in zato je bil organ, na podlagi osme alineje tretjega odstavka 126. člena ZTuj-2, dolžan šteti, da je pridobil dovoljenje za stalno prebivanje za državljana EU, tudi na tej podlagi že 29. 11. 2012 kot družinski član (oče) A.A., rojene 2010 in je tožnik od 29. 11. 2010 dalje v Republiki Sloveniji najmanj dve leti neprekinjeno zakonito prebival. Sklicuje se tudi na sodbo sodišča EU v zadevi C-325/09 glede razlage določb Direktive 2004/38/ES, ki se nanašajo na pridobitev pravice do stalnega prebivanja državljanov EU. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in samo odloči tako, da ima tožnik pravico do stalnega prebivanja za državljana EU v Republiki Sloveniji oziroma podredno, da tožbi ugodi, izpodbijani akt odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje upravnemu organu prve stopnje. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

5. Tožena stranka v odgovoru na tožbo poudarja, da tožnik v času odločanja organa prve stopnje ni izpolnjeval petletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja v Republiki Sloveniji po prvem odstavku 126. člena ZTuj-2, niti ne dveletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja v Republiki Sloveniji po tretjem odstavku 126. člena ZTuj-2. 6. Tožba ni utemeljena.

7. V obravnavani zadevi je predmet sodne presoje odločba prvostopenjskega organa, s katero je le-ta zavrnil prošnjo tožnika za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU. Izpodbijana odločitev temelji na določbah 126. člena ZTuj-2. 8. V času izdaje izpodbijane odločbe veljavni ZTuj-2 je v prvem odstavku 126. člena določal, da se potrdilo o prijavi stalnega prebivanja izda državljanu EU, ki v Republiki Sloveniji (RS) zakonito prebiva neprekinjeno pet let in ne obstaja utemeljen sum, da bi njegovo prebivanje v RS pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni interes ali varnost države in da mora tak državljan v času odločanja o njegovi prošnji za izdajo potrdila ob prijavi stalnega prebivališča v RS prebivati zakonito. Po osmi alineji tretjega odstavka 126. člena ZTuj-2 se potrdilo o prijavi stalnega prebivanja lahko izda pred iztekom roka iz prvega odstavka tega člena državljanu EU, ki je družinski član slovenskega državljana ali družinski član državljana EU ali tujca, ki ima v Republiki Sloveniji potrdilo o prijavi stalnega prebivanja, če v Republiki Sloveniji najmanj dve leti neprekinjeno zakonito prebiva.

9. Iz ugotovitev upravnega postopka izhaja, da je imel tožnik izdano potrdilo o prijavi prebivanja v RS z veljavnostjo od 29. 11. 2010 do 29. 11. 2015 (na podlagi vloge z dne 9. 7. 2010, vstop dne 5. 7. 2010), da je dne 21. 7. 2016 ponovno vložil prošnjo za izdajo potrdila o prijavi prebivanja, ki je bila s sklepom zavržena, ker je na prošnji kot datum vstopa navedel 13. 2. 2010, da je dne 28. 9. 2016 podal naslednjo prošnjo za izdajo potrdila o prijavi prebivanja, na podlagi katere mu je tudi bilo izdano novo potrdilo o prijavi prebivanja z veljavnostjo od 10. 10. 2016 do 1. 9. 2021 (vstop 20. 7. 2016) in da je prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU vložil dne 12. 10. 2017. 10. Ob nadaljnji ugotovitvi, da tožnik zakonitega prebivanja za obdobje od 29. 11. 2015 do 20. 7. 2016 ni izkazal in da ponovno zakonito prebiva v RS od 20. 7. 2016 dalje, je tudi po presoji sodišča pravilen zaključek v izpodbijani odločbi, da tožnik za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU ne izpolnjuje pogoja petletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja po prvem odstavku 126. člena ZTuj-2, niti ne pogoja dvoletnega neprekinjenega zakonitega prebivanja po 8. alineji tretjega odstavka istega člena, to je kot družinski član (oče otroka, slovenske državljanke). Posledično je bila tožnikova prošnja za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU pravilno zavrnjena.

11. Dejansko stanje je bilo v upravnem postopku pravilno in popolno ugotovljeno. Na pravilno ugotovljeno dejansko stanje je upravni organ tudi pravilno uporabil materialno pravo. Sodišče tudi ni ugotovilo bistvenih kršitev določb postopka.

12. Sodišče zato tožbene ugovore zavrača kot neutemeljene, ker na drugačno odločitev ne morejo vplivati. Ni utemeljen tožbeni očitek, da bi moral organ v obravnavanem primeru neposredno uporabiti pravo EU, saj so upravni organi pri opravljanju svojega dela vezani na ustavo in zakon (120. člen Ustave RS). Področni zakon v konkretnem primeru je ZTuj-2, na katerega določbe je upravni organ svojo odločitev tudi oprl. Poleg tega je bila, kot je to pojasnil že drugostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločbe, navedena direktiva z Zakonom o tujcih prenesena v nacionalni pravni red. Glede na to, da je tožnik prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU vložil dne 12. 10. 2016, organ ni mogel šteti, da je tožnik kot družinski član (oče otroka, roj. 2010), tudi na tej podlagi od 29. 11. 2010 dalje najmanj dve leti neprekinjeno zakonito prebival. Tudi ni utemeljen tožbeni ugovor, da je tožnik samodejno upravičen do stalnega prebivanja v RS po petih letih neprekinjenega in zakonitega prebivanja v RS, tudi po datumu 29. 11. 2015, ker izdaja dovoljenja za prebivanje ni dejanje, ki ustvarja pravice, temveč je njegova narava samo ugotovitvena oziroma deklaratorna. Odločba o izdaji dovoljenja za stalno prebivanje je namreč konstitutivna odločba in ne deklaratorna, kot to zmotno meni tožnik. Konstitutivna odločba pravno učinkuje od tedaj, ko obstaja, to je od dneva, ko je bila izdana oziroma vročena stranki. Izda se na zahtevo stranke (in ne samodejno oziroma po uradni dolžnosti), če so izpolnjeni zakonski pogoji. V konkretnem primeru pa sta upravna organa pravilno ugotovila, da tožnik pogojev za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za državljana EU po 126. členu ZTuj-2 ne izpolnjuje. Tožnik se tudi ne more uspešno sklicevati na izpostavljeno sodbo Sodišča EU, ker se ta sodba nanaša na drugačno dejansko stanje od obravnavanega.

13. Ker je glede na navedeno odločitev upravnih organov (tako prvostopenjskega, kakor tudi drugostopenjskega za njim) po presoji sodišča pravilna in zakonita, je sodišče tožbo tožnika na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) zavrnilo kot neutemeljeno.

14. Ker je sodišče tožbo zavrnilo, v skladu z določbo četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.