VDS sodba Pdp 973/2004
Datum: 2005-09-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2005:VDS.PDP.973.2004
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odpoved delavca - odpravnina - odpovedni rok

## Jedro

1. Podana izredna odpoved PZ delavca po 4. alinei 1. odstavka

112. člena ZDR (delodajalec delavcu trikrat zaporedoma ali v obdobju 6-ih mesecev ni izplačal plačila za delo v zakonskem oz.

pogodbeno dogovorjenem roku) je zakonita, tudi če je delodajalec po prejetem pisnem opominu (1. odstavek 112. člena ZDR) delavcu plačo izplačal. Naknadno plačilo ne spremeni dejstva, da je bila plača izplačana z zamudo, kar je zakonit razlog za izredno odpoved PZ.

2. Če je bil delavec pred uveljavitvijo novega ZDR/2002 po takrat veljavnih predpisih prevzet na delo k drugemu delodajalcu, se šteje, da zaposlitve ni spremnil in se pri izračunu odpravnine po 109. členu ZDR upošteva tudi delovna doba pred prevzemom.

3. Ker pride do izredne odpovedi PZ s strani delavca v primeru posebno hudih kršitev obveznosti delodajalca, morajo biti delavcu v tem primeru zagotovljene enake pravice, kot če bi mu delodajalec odpovedal PZ iz razloga na svoji strani (iz poslovnega razloga) - torej do odpravnine in do zaposlitve do izteka odpovednega roka.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe v 2. točki izreka spremeni tako, da se znesek 1.203.979,00 SIT zniža na znesek 733.873,00 SIT, v presežku pa se zahtevek iz naslova odpravnine zavrne ter v 6. točki izreka tako, da se znesek stroškov postopka 178.356,00 SIT zniža na znesek 85.687,50 SIT.

V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik je dolžan povrniti toženi stranki pritožbene stroške v znesku 29.058,00 SIT, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od

29.9.2005 do plačila, v 8 dneh pod izvršbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo naložilo toženi stranki, da tožniku izplača iz naslova zamudnih obresti od prepozno izplačanih plač 41.856,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.6.2003 do plačila, iz naslova odpravnine zaradi izredne odpovedi delavca 1.203.979,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.6.2003 do plačila, iz naslova odškodnine zaradi izredne odpovedi delavca 347.799,80 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9.6.2003 do plačila in iz naslova regresa za letni dopust 28.750,00 SIT z zamudnimi obrestmi od 1.7.2003 do plačila.

Toženi stranki je tudi naložilo, da od prisojenih zneskov obračuna davke in prispevke in jih plača pristojnim organom. Kar je tožnik iz naslova zamudnih obresti od prepozno izplačanih plač, odškodnine in regresa zahteval več, je zavrnilo. Toženi stranki je tudi naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v znesku 178.356,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.5.2004 do plačila.

Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka, ki uveljavlja vse pritožbene razloge iz 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur.l. RS št. 26/99, 96/2002, 2/2004). Navaja, da tožnik ni imel podlage za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj je po uveljavitvi novega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur.l. RS št. 42/2002) samo dvakrat z zamudo prejel plačo - v januarju in februarju, poleg tega pa je omenjeno plačo prejel pred pisnim opozorilom, ki ga je podal delodajalcu. Po mnenju pritožbe ni podlage za odpoved pogodbe o zaposlitvi, če delodajalec po opozorilu obveznost izpolni. Ker je tožena stranka izpolnila obveznost, je tožnikova odpoved pogodbe lahko le redna in ne izredna. Zato ni upravičen do odpravnine in odškodnine.

Pritožba nadalje navaja, da tudi, če bi bil upravičen do odpravnine in odškodnine, ta dva prejemka nista prisojena v pravi višini. Zlasti je sodišče prve stopnje napačno štelo delovno dobo, ki naj bi jo tožnik napolnil pri pravnih prednikih tožene stranke. Delodajalci, pri katerih je bil zaposlen pred zaposlitvijo pri toženi stranki, namreč niso pravni predniki tožene stranke. Tožena stranka je bila ustanovljena kot nova družba in ni pravni naslednik nobene od družb iz sistema Ingrad.

Sodišče prve stopnje je napačno štelo, da gre za delovnopravno kontinuiteto in so njegova izvajanja o nekakšnem prevzemu delavcev brez podlage. Zakonska določba o tem, katera delovna doba se upošteva, je jasna in je sodišče prve stopnje ne bi smelo širiti. Nadalje sodišču prve stopnje očita, da je neutemeljeno kot osnovo za izračun odpravnine upoštevalo plačo iz julija, avgusta in oktobra 2002, saj je tožnik prejel plačo za ves čas trajanja delovnega razmerja, to je do 28.3.2003. Podatke o višini je imelo in bi plačo, ki bi jo prejel, če bi delal, lahko izračunalo. Pritožba tudi nasprotuje višini odškodnine, saj meni, da bi bilo potrebno upoštevati 30 dnevni odpovedni rok in ne odpovedni rok, kakršnega bi imel, če bi bila odpoved podana iz poslovnega razloga. O tem, zakaj je sodišče prve stopnje upoštevalo ta rok, v sodbi ni niti besede. Tudi če bi bil ta rok pravilen, pa bi tožniku pripadal le v višini 45 dni glede na delovno dobo pri zadnjem delodajalcu in ne v višini 75 dni. Zato pritožba predlaga spremembo izpodbijane sodbe in zavrnitev zahtevka v celoti oz. podredno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je pri odločitvi o odpravnini in odškodnini v skladu z 2. odstavkom 112. člena ZDR izhajalo iz ugotovitve, da je tožnik podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi

4. alineje 1. odstavka 112. člena ZDR. Tožena stranka mu plače za december 2002, januar 2003 in februar 2003 ni izplačala v zakonsko določenem roku; 18.3.2003, ko je zapadla v plačilo plača za februar 2003, je bila v zamudi s plačilom že tretjič v letu

2003. Zato je tudi zavrnilo ugovor tožene stranke, da se decembrska plača ne bi smela upoštevati, ker je novi ZDR pričel veljati šele s 1.1.2003. Pritožbeno sodišče se s tako odločitvijo v celoti strinja. Tožnik je imel pravno podlago za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj mu je tožena stranka plačo za december 2002, ki je zapadla v plačilo 18.1.2003, izplačala 28.3.2003, plačo za januar 2003, ki je zapadla v plačilo 18.2.2003 dne 22.4.2003 in plačo za februar 2003, ki je zapadla v plačilo 18.3.2003 dne 16.5.2003. Po 4. alineji 1. odstavka 112. člena ZDR delavec lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če mu delodajalec trikrat zaporedoma ali v obdobju šestih mesecev ni izplačal plače ob zakonsko oz.

pogodbeno dogovorjenem roku. Po 2. odstavku 134. člena ZDR se plača izplača najkasneje 18 dni po preteku plačilnega obdobja, torej 18. v mesecu za pretekli mesec.

Neutemeljena je pritožbena navedba, da je tožnik prejel plačo z zamudo le dvakrat v času veljavnosti novega ZDR, ki je uzakonil izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tudi plača za december 2002 je namreč zapadla v plačilo v letu 2003, torej je v tem letu tožena stranka tožniku trikrat izplačala plačo z zamudo. Ne drži tudi, da je tožena stranka tožniku plače izplačala pred opozorilom, ki ga je podal 18.3.2003. Decembrsko plačo je tožniku izplačala šele 28.3.2003, ostali dve pa v aprilu in maju 2003, kar izhaja iz listin v spisu. Napačno pa je tudi stališče pritožbe, da delavec nima več zakonske podlage za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, če delodajalec svojo obveznost po opozorilu izpolni. Ko je plača izplačana z zamudo, tega dejstva tudi naknadno plačilo ne spremeni. Zamuda ostane zamuda, to pa je tudi razlog, zaradi katerega delavec lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Pisno opozorilo delodajalcu in pisno obvestilo inšpektorju za delo sta namenjena temu, da delodajalec svojo obveznost vendarle izpolni, pri čemer pa je delavcu samemu prepuščeno, ali se bo za odpoved odločil, ali ne. Sicer pa iz listin v spisu izhaja, da je tožnik po preteku 8 dni, to je

26.3.2003, podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Na ta dan tožena stranka obveznosti še ni izpolnila, saj je decembrsko plačo izplačala šele 28.3.2003. Če delavec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, je po 2. odstavku

112. člena ZDR upravičen do odpravnine, določene za primer redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov in do odškodnine najmanj v višini izgubljenega plačila za čas odpovednega roka. Sodišče prve stopnje je tožniku prisodilo odpravnino po 109. členu ZDR z upoštevanjem delovne dobe tudi v podjetju Ingrad n.sol.o., kasneje Ingrad p.o. in Ingrad Koncern d.o.o., ker je štelo, da je zaradi načina prehoda tožnika k toženi stranki v letu 1995 podana delovnopravna kontinuiteta.

Ustanovitelj tožene stranke je bil namreč tudi Ingrad Koncern, tožena stranka pa se je ustanovila kot invalidsko podjetje, v katerem je tožnik nadaljeval z enakim delom, kot ga je opravljal v Ingrad n.sol.o. in kasneje v Ingrad ZOID d.o.o. v sklopu holdinga Ingrad Koncern d.o.o..

Pritožbeno sodišče se sicer strinja s tem, da je pri odmeri odpravnine treba upoštevati tudi delovno dobo, ki jo je tožnik napolnil pri Ingrad n.sol.o., kasneje Ingrad Koncernu d.o.o., vendar pa ne sprejema obrazložitve sodišča prve stopnje o pravnem nasledstvu družb sistema Ingrad. Po 3. odstavku 109. člena ZDR se šteje za delo pri delodajalcu tudi delo pri njegovih pravnih prednikih. Iz sodnega registra izhaja, da IPO - COM d.o.o. ni pravni naslednik Ingrad n.sol.o.. Podjetje Ingrad n.sol.o., kjer se je tožnik zaposlil v letu 1986, se je v letu 1990 organiziralo kot družbeno podjetje (sklep vpisan 22.3.2990), le to pa se je v letu 1992 preoblikovalo v holding Ingrad Koncern d.o.o. (vpis

26.5.1992) in družbe z omejeno odgovornostjo v sklopu holdinga, med njimi tudi Ingrad ZOID d.o.o.. Iz delovne knjižice tožnika sicer izhaja, da mu je 31.3.1995 delovno razmerje prenehalo v Ingrad ZOID d.o.o.. Podjetje IPO - COM d.o.o. je bilo ustanovljeno z družbeno pogodbo z dne 1.7.1994 (vpis v sodni register 6.2.1995). V to družbo je tožnik prešel, ne da bi mu pri prejšnjem delodajalcu delovno razmerje formalno - s sklepom - prenehalo in kot izhaja iz izpovedi direktorja tožene stranke, je obstajal dogovor z Ingrad Koncernom d.o.o., ki je za družbe v okviru holdinga urejala kadrovske zadeve, da delavcem delovna doba pri novem delodajalcu teče neprekinjeno naprej.

Sodišče prve stopnje je tožnikovo zaposlitev z dne 1.4.1995 pri toženi stranki pravilno opredelilo kot prehod delavca k drugemu delodajalcu. Iz izpovedi tožnika, direktorja tožene stranke in prič izhaja, da je bila tožena stranka ustanovljena kot invalidsko podjetje, v katerem so se zaposlili invalidi, zaposleni v družbah sistema Ingrad (npr. Ingrad VNG d.o.o., Ingrad ZOID d.o.o.). Po 11. členu tedaj veljavne Splošne kolektivne pogodbe za gospodarstvo (SKPG, Ur.l. RS št. 39/93) se je delovna doba delavca, ki je bil prevzet na delo k drugemu delodajalcu, kot podlaga za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja štela, kot da delavec ni spremenil zaposlitve. Tožnik je torej pravico, da se mu delovna doba od leta 1986, ki jo je napolnil pri Ingrad n.sol.o., pravnem predniku Ingrad Koncerna d.o.o. in družb pod okriljem holdinga in pri IPO - COM d.o.o. šteje kot doba pri istem delodajalcu, pridobil že v letu 1995, s prehodom v IPO - COM d.o.o. Novi ZDR ni predvidel izgube že pridobljenih pravic na podlagi prej veljavnih predpisov, zato je sodišče prve stopnje pri odmeri odpravnine pravilno upoštevalo 16 let napolnjene delovne dobe.

Sodišče prve stopnje je kot osnovo za odmero odpravnine po 109. členu ZDR upoštevalo plačo, ki jo je tožnik prejel v juliju, avgustu in oktobru 2002, ker tožena stranka ni predložila izračuna plače, ki bi jo tožnik prejel v januarju, februarju in marcu 2003, če bi ves čas delal. Taka odločitev ni pravilna, saj je po 1. odstavku 109. člena ZDR osnova za izračun odpravnine povprečna mesečna plača, ki jo je prejel delavec ali bi jo prejel, če bi v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo delal. Nobene podlage torej ni za upoštevanje plače v drugem (poljubnem) obdobju. Zadnji trije meseci pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ko je tožnik še delal, so bili december 2002, januar 2003 in februar 2003. V marcu ni delal cel mesec, zato ga v osnovo ni mogoče šteti. Tožena stranka je predložila plačilna lista za januar in februar 2003. V januarju je tožnikova plača znašala

142.355,40 SIT (letni dopust in prazniki se obračunavajo enako, kot redno delo), v februarju pa 120.353,80 SIT s tem, da je bil 48 ur v bolniškem staležu. Če bi cel mesec delal, bi prejel

128.092,70 SIT (ob upoštevanju urne postavke 748,93 SIT bi za 48 ur dela prejel 35.948,60 SIT in 2.876,00 SIT dodatka na delovno dobo). V decembru 2002 je bilo, tako kot v januarju 2003, 176 delovnih ur, zato bi v tem mesecu prejel enako plačo, kot v januarju 2003. To pomeni, da je znašala v navedenih treh mesecih tožnikova povprečna plača 139.119,90 SIT, ena tretina od tega znaša 45.867,06 SIT, torej za 16 let dela tožniku pripada odpravnina v višini 733.873,00 SIT. Ker je sodišče prve stopnje materialno pravo napačno uporabilo in ni upoštevalo izračuna odpravnine tako, kot to določa 1. odstavek 109. člena ZDR, je pritožbeno sodišče v izpodbijanem delu sodbo v 2. točki izreka na podlagi 4. točke 358. člena ZPP spremenilo tako, da je prisojeni znesek znižalo na 733.873,00 SIT.

Poleg odpravnine je sodišče prve stopnje tožniku prisodilo tudi odškodnino v višini 347.799,80 SIT. Pri tem je upoštevalo odpovedni rok v trajanju 75 dni, ki bi ga tožnik imel, če bi mu tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga. V zvezi s prisojenim zneskom odškodnine pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri njeni odmeri pravilno izhajalo iz plače, ki bi jo tožnik prejel v marcu 2003, če bi delal cel mesec, saj tožena stranka ni izkazala, da bi morda v naslednjem obdobju 75-ih dni po odpovedi pogodbe o zaposlitvi prejemal nižjo plačo. Pravilno je upoštevalo tudi 75-dnevni odpovedni rok, ki bi ga tožnik imel, če bi mu pogodbo o zaposlitvi odpovedal delodajalec iz poslovnega razloga. Pritožba se zavzema za odpovedni rok, ki ga ima delavec, če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi. Določba 112. člena ZDR sicer res izrecno ne določa, kateri odpovedni rok se upošteva, vendar pa je pri odločitvi o tem treba izhajati iz položaja delavca, ki izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Do izredne odpovedi s strani delavca pride v primerih posebno hudih kršitev obveznosti delodajalca, zato mu morajo biti zagotovljene take pravice, kot bi jih imel, če bi mu pogodbo o zaposlitvi odpovedal delodajalec.

Pravi vzrok za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je namreč na strani delodajalca, v njegovem ravnanju in njegovih kršitvah.

Zato delavcu, ki izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, ZDR zagotavlja pravice, ki bi jih imel, če bi mu pogodbo o zaposlitvi odpovedal delodajalec iz razloga, ki je na njegovi strani, to je iz poslovnega razloga. V tem primeru bi imel delavec pravico do odpravnine in do odpovednega roka v trajanju, določenem v 2. odstavku 92. člena ZDR.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje o odškodnini za čas odpovednega roka pravilno odločilo, pri čemer je - iz predhodno obrazloženih razlogov - tudi višina glede na delovno dobo pri delodajalcu pravilno odmerjena.

Zoper odločitev o prisojenih zakonskih zamudnih obrestih in sorazmernem delu regresa se tožena stranka ne pritožuje izrecno, zato je ta del sodbe - tožena stranka se pritožuje zoper sodbo v celoti, torej zoper celotni ugodilni del - pritožbeno sodišče preizkusilo v mejah razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti.

Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje pri tem ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, naštetih v 2. odstavku 350. člena ZPP in da je materialno pravo pravilno uporabilo. Obresti od zapadlih in z zamudo plačanih plač so pravilno obračunane, pri čemer je pravilno upoštevan tudi ugovor zastaranja dela obresti.

Tudi o sorazmernem delu regresa, do katerega je tožnik upravičen na podlagi 131. člena ZDR, je odločeno pravilno.

Zaradi delne spremembe izpodbijane sodbe je bilo potrebno spremeniti tudi izrek o stroških postopka. Tožnik je zahteval

1.760.580,00 SIT, uspel pa je z zneskom 1.152.279,00 SIT, to je v deležu 65%. Tožnik je od stroškov, ki jih je sodišče prve stopnje pravilno odmerilo in priznalo v znesku 212.400,00 SIT in od sodne takse v znesku 34.200,00 SIT upravičen do povrnitve 160.290,00 SIT. Tožena stranka je od priznanih 213.150,00 SIT glede na 35%-ni delež uspeha upravičena do povrnitve 74.602,50 SIT. Po pobotu tako odmerjenih stroškov jih mora tožena stranka povrniti tožniku še v višini 85.687,50 SIT.

Tožena stranka je s pritožbo uspela v deležu 29% - uspela je z zneskom 470.106,00 SIT v razmerju do prisojenih 1.622.385,00 SIT.

Zato je na podlagi 154. člena ZPP upravičena do povrnitve sorazmernega dela pritožbenih stroškov, ki znašajo za sestavo pritožbe 500 točk oz. 55.000,00 SIT, povečano za 20% DDV pa

66.000,00 SIT ter za sodno takso 34.200,00 SIT, skupaj 100.200,00 SIT. Sorazmerni del pritožbenih stroškov znaša 29.058,00 SIT.