VDSS sklep Pdp 974/2013
Datum: 2014-06-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.974.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - neupravičen izostanek z dela - obveščanje delodajalca - izraba letnega dopusta - poslovodna oseba - direktor - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

Direktor družbe glede na svojo funkcijo ni dolžan za izrabo dopusta pridobiti odobritve lastnika družbe, prav tako pa ni potrebno, da bi za odobritev izrabe dopusta zaprosil pomočnico direktorja. Zanj velja določba individualne pogodbe o zaposlitvi, ki določa, da direktor izrabi letni dopust v obdobju oziroma terminih, kot mu to dopušča delovni proces, pri čemer mora poskrbeti, da med dopustom delo poteka nemoteno.

Tožnik (direktor) bi moral delodajalca izrecno obvestiti o tem, da je na dopustu, bodisi poslovno sekretarko bodisi pomočnico direktorja, ki je delo direktorja opravljala v njegovi odsotnosti, čeprav je glede na izvedene dokaze očitno, da so tožnikovi sodelavci – tako poslovna sekretarka kot računovodkinja, pa tudi pomočnica direktorja, vedeli za razlog njegove odsotnosti. Tožnik je bil torej več kot pet dni odsoten z dela, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestil delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti, zato je odpovedni razlog po 3. točki 1. odstavka 111. člena ZDR podan.

Tožnik je tudi v času dopusta komuniciral z zaposlenimi in poslovnimi partnerji o nujnih zadevah in poskrbel za nemoten potek dela. Lastnik oziroma pomočnica direktorja bi mu odobrila nekajdnevno odsotnost, če bi izrazil takšno željo. Neustrezne komunikacije med tožnikom in družbenikom tožene stranke oz. tedanjo pomočnico direktorja, ni mogoče pripisati zgolj tožniku. Vse navedene okoliščine kažejo na to, da tožnikovo ravnanje (v zvezi z dopustom) ni bilo takšne teže, da bi samo po sebi – glede na to, da tožniku očitane hujše kršitve pogodbenih in delovnih obveznosti po 2. točki 1. odstavka 111. člena ZDR niso bile dokazane – utemeljevalo izredno odpoved oz. onemogočalo nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki je zahtevala: - ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v času poskusne dobe z dne 3. 9. 2009, ki jo je tožena stranka podala tožeči stranki; - ugotovitev, da je tožeči stranki nezakonito prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki dne 3. 9. 2009 in da ji še traja v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 16. 3. 2009 do 30. 4. 2013; - plačilo glavnice v višini 132.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za obdobje od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja 3. 9. 2009 do 30. 4. 2013 in priznanje vseh pravic iz pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 3. 2009, kot če bi tožeča stranka delala, zlasti pa obračun in plačilo neto plače v višini 3.000,00 EUR na mesec za navedeno obdobje od septembra 2009 do aprila 2013 z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 18. dne v mesecu za znesek plače preteklega meseca do plačila ter obračun in plačilo pripadajočih prispevkov in davkov, obračunanih na neto plačo tožeče stranke v skladu z individualno pogodbo o zaposlitvi in prijavo v ustrezna pokojninska in zdravstvena zavarovanja, ker v nasprotnem primeru sodba nadomesti take prijave in priznanje vseh drugih pravic, ki izhajajo iz sklenjenega delovnega razmerja; - plačilo razlike plače za avgust 2009 v višini 917,40 EUR neto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 9. 2009 do plačila, obračun in plačilo pripadajočih prispevkov, davkov in drugih javnih dajatev; - plačilo odškodnine za neizkoriščeni letni dopust za leta 2009, 2010, 2011 in 2012 v višini 5.776,00 EUR za vsako leto, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od datumov zapadlosti, ki so navedeni v izreku sodbe, plačilo regresa za letni dopust za leta 2009 do 2012 za vsako leto v višini najmanj 997,00 EUR bruto oz. 837,93 EUR neto, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska regresa od datumov zapadlosti, ki so razvidni iz izreka sodbe, ter obračun in plačilo pripadajočih prispevkov, davkov in drugih javnih dajatev pristojnim organom; - plačilo odpravnine v višini 17.328,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 9. 2009 do plačila; - plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo v višini 30.000,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi do 3. 9. 2009 do plačila ter obračun in plačilo pripadajočih prispevkov, davkov in drugih javnih dajatev pristojnim organom ter - povračilo pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotno uporabo materialnega prava. Predlaga spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. S pravnomočno sodbo prvostopenjskega sodišča opr. št. I Pd 1364/2009 z dne 8. 6. 2010 je dokazano, da je tožena stranka tožeči stranki dne 18. 8. 2009 nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dne 16. 3. 2009. Sodišče prve stopnje o tem dokaznem predlogu tožeče stranke sploh ni odločalo, čeprav je ključen za zakonitost in pravilnost sodbe tako v delu, ki se nanaša na presojo (ne)zakonitosti izredne odpovedi, odnosov med pravdnima strankama in njunih interesov, kot tudi okoliščin v zvezi z (ne)zakonitostjo izredne odpovedi, neenakopravnim obravnavanjem tožnika z ostalimi sodelavci, zlasti A.A. in dokazovanjem šikaniranja in mobinga tožnika s strani B.B. in C.C. ter dokazovanjem elementov odškodninskega delikta. Opustitev sodišča prve stopnje, ki navedene pravnomočne sodbe sploh ne upošteva, predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP, ki ima vedno za posledico nezakonitost in nepravilnost sodbe.

Prvostopenjsko sodišče je storilo tudi bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Nekritično je sledilo vsem navedbam tožene stranke in toženi stranki spregledalo številne nepravilnosti in nezakonitosti, vse pa na škodo tožeče stranke. Dokazno breme za dokazovanje zakonitosti in pravilnosti postopka in utemeljenosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je na strani delodajalca, to je tožene stranke, ki je le-ta ni izpolnila. Družbenik B.B. se je, ko je izvedel, da je tožnik v bolniškem staležu, odločil, da le-ta ne bo več direktor v njegovi družbi in da ga bo takoj odslovil, brez kakršnega koli plačila dogovorjenih obveznosti iz pogodbe. V času bolniškega staleža mu je z obvestilom z dne 18. 8. 2009 sporočil, da je sprejel nepreklicno odločitev za prekinitev njegovega delovnega razmerja za delovno mesto direktorja v času poskusne dobe. Navedena odpoved z dne 18. 8. 2009 je nezakonita, kar je ugotovilo prvostopenjsko sodišče s citirano sodbo, opr. št. I Pd 1364/2009 z dne 8. 6. 2010. Ker je pooblaščenka tožnika z dopisom z dne 28. 8. 2013 opozorila družbenika na nepravilnost take odpovedi, je B.B. po pošti poslal tožniku vabilo na zagovor z dne 28. 8. 2009 z obdolžitvijo, za zagovor dne 3. 9. 2009. V skladu s 2. odstavkom 38. člena Kolektivne pogodbe za kemično in gumarsko industrijo Slovenije, ki glede na določbe individulne pogodbe ter pravilnika o delovnih razmerjih tožene stranke velja tudi za obravnavni postopek izredne odpovedi, mora imeti delavec najmanj 7 dni časa za pripravo zagovora. Sodišče bi moralo uporabiti določbo kolektivne pogodbe, ne pa strožjih določb ZDR iz 2. odstavka 83. člena ZDR. Tožena stranka bi morala upoštevati bolniški stalež tožnika in njegovo zdravstveno nesposobnost in zagovor razpisati temu primerno, najmanj pa upoštevati minimalni 7 - dnevni rok po panožni kolektivni pogodbi. Pritožniku ni bila dana možnost zagovora v razumnem roku glede na okoliščine primera in njegovo bolezen, zato je izredna odpoved nezakonita.

Prvostopenjsko sodišče bi pri presoji pravočasnosti podane izredne odpovedi s strani delodajalca moralo uporabiti za delavca milejšo določbo iz 2. odstavka 62. člena Pravilnika o delovnih razmerjih, ki za podajo izredne odpovedi določa rok 15 dni od seznanitve z razlogi. Ta rok je tožena stranka zamudila. Lastnik družbe B.B. in takratna pomočnica direktorja družbe C.C. sta bila v času kolektivnega dopusta v družbi dnevno prisotna in sta vedela, da tožeča stranka fizično ni bila prisotna v družbi v tem času, razen 11. 8. 2009. 15-dnevni prekluzivni rok za vložitev izredne odpovedi je začel teči 8. 8. 2009 in se je iztekel v 15 dneh, to je 24. 8. 2009, zato je izredna odpoved z dne 3. 9. 2013 prepozna.

Za tožnika velja določba 2. odstavka 5. člena individualne pogodbe, po kateri direktor izrabi letni dopust v obdobju oz. terminih, kot mu to dopušča delovni proces, pri čemer mora poskrbeti, da med dopustom delo poteka nemoteno, kar je v obravnavanem primeru tožnik tudi dokazano storil. Tožniku kot direktorju družbe dopusta ne odobrava lastnik, še manj pa pomočnica direktorja. B.B. in C.C. sta bila prisotna na sestanku kolegija, ki ga je vodil tožnik, kjer so z imeni in delovnimi mesti skupaj določili, kateri od zaposlenih delavcev morajo določene dni v času kolektivnega dopusta priti na delo. Direktorja oz. tožnika ni bilo na seznamu. Ni jasno, kdaj bi tožnik kot direktor družbe sploh lahko izkoristil dopust, če ne med poletnim kolektivnim dopustom, ko so tudi drugi na dopustih in je najmanj dela v družbi. V času kolektivnega dopusta sta bila prisotna lastnika družbe - prokurist družbe in pomočnica direktorja. Družbenik B.B. ni potreboval na delu direktorja družbe in ga zato tudi ni pozval na delo, ker je vedel, da je na kolektivnem dopustu, tako kot večina zaposlenih. Pritožnik je v obravnavanem obdobju od 3. 8. do 12. 8. 2009 dokazano doma službeno delal in komuniciral z zaposlenimi in s strankami po mobilnem telefonu, sms in e-pošti, za katere je sam kot direktor odločil, da je potrebno in nujno za nemoten potek delovnega procesa, kar se je v postopku tudi dokazalo (dokaz: zapisniki o zaslišanju tožnika in vseh prič, zlasti D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I., e-pošta tožnika …). Zato absolutno ni dokazana neupravičena odsotnost z dela. Tožnik lahko opravlja svojo funkcijo direktorja tudi doma in jo je tudi opravljal v skladu s 3. členom individualne pogodbe. Tožnik je bil na delu 11. 8. 2009 na sedežu družbe. B.B. je v tem dokaznem postopku izjavil, da se ne spomni, kaj bi moral direktor početi v podjetju, ter da je direktorjeva odločitev, kdaj naj bi izkoristil svoj dopust - kadar bi imel čas, kar dokazuje neutemeljenost in nezakonitost izpodbijane izredne odpovedi. C.C. je izjavila, da bi tožniku odobrila odsotnost, če bi tožnik izrazil kakšno željo, medtem ko je B.B. izpovedal, da bi tožnik lahko izkoristil dopust, če bi bile stvari dogovorjene. Kdo od zaposlenih delavcev bo v času kolektivnega dopusta v družbi delal in kdaj in koliko časa bo prisoten na sedežu družbe, je bilo dokazano dogovorjeno. Do seznama teh delavcev v zapisniku kolegija s koncem julija 2009 se sodišče ni opredelilo, spregledalo pa je tudi izpovedbo priče E.E. o tem, kako se je običajno koristil letni dopust pri toženi stranki in se tudi do te izjave sploh ni opredelilo. Napačen je zaključek sodišča, da sta B.B. in C.C. utemeljeno pričakovala, da bo tožnik v času kolektivnega dopusta prihajal na delo in da je tožnik sam povzročil tako pričakovanje, saj za tak zaključek ni podlage v spisovni dokumentaciji. Tožena stranka ni dokazala, da so tožniku očitane kršitve hujše kršitve niti naklepa ali hude malomarnosti, prav tako pa tudi ne, da res ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče pa tega tudi ni ugotavljalo, saj prvostopenjska sodba nima razlogov o tem.

Sodišče je nepravilno zaključilo, da pri A.A. in tožniku ne gre za neenakopravno obravnavanje. C.C. je že po 4 dneh zaposlitve vodji delavnice in programa plastike A.A. izdala in vročila sklep o priznanju sorazmernega dela letnega dopusta, tožniku pa sklepa sploh nikoli ni izdala oz. vročila. A.A. je imel v zadnjih 6 mesecih pred nastopom zaposlitve pri toženi stranki prekinjeno delovno razmerje tako kot tožnik, vendar je brez kakršnekoli sankcije koristil letni dopust v obdobju kolektivnega dopusta in zanj prejel plačilo, tožnik pa ne. Zaradi načela enakega obravnavanja vseh zaposlenih v družbi bi morala tožena stranka – lastnik družbe in pomočnica direktorja C.C. – tudi direktorju J.J. izročiti sklep o odmeri letnega dopusta tako kot A.A., vendar ga brez razloga nista, kar kaže na neenakopravno in diskriminatorno obravnavo.

Tožeča stranka je ugovarjala, da je izpodbijana odpoved nezakonita tudi iz razloga, ker jo je podal prokurist B.B.. Napačen je zaključek sodišča prve stopnje iz 21. točke obrazložitve, da je B.B. pooblaščen za zastopnika družbe (dokaz: B39) in da zato podaja odpovedi po prokuristu ni nezakonita, saj ni logično, da bi direktor sam sebi odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Prvostopenjsko sodišče bi pri odločanju v tem delovnem sporu moralo uporabiti določbe veljavnega Zakona o gospodarskih družbah, ne pa se sklicevati na logiko. Življenjsko in logično bi bilo, da bi tožena stranka, če je ugotovila, da se je pri izbiri direktorja zmotila, ker je potrebovala le slamnatega moža za direktorja, direktorja predčasno razrešila in mu odpovedala pogodbo o zaposlitvi v skladu s 13. členom individualne pogodbe o zaposlitvi, ne pa da je v obdobju enega meseca direktorju, ki je bil v bolniškem staležu, dvakrat nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi in povzročila nepotrebno dolgoletno pravdanje. Po določbah ZGD ista oseba ne more biti istočasno zakoniti zastopnik družbe in prokurist. B.B. se je odločil, da bo samo prokurist, kar pa je bistveno drugo in manj kot zakoniti zastopnik. V skladu s 526. členom ZGD (upravljanje družbe) ustanovitelj samostojno odloča o vprašanjih iz 505. člena tega zakona. Vse odločitve mora vpisovati v knjigo sklepov, ki jo potrdi notar, najpozneje do vpisa družbe v register. Sklepi, ki niso vpisani v knjigo sklepov, nimajo pravnega učinka. V skladu s 505. členom ZGD družbenik med drugim odloča o postavitvi in odpoklicu poslovodje. V konkretnem primeru tožena stranka v sodni spis ni predložila notarsko overjenega sklepa družbenika B.B. o odpoklicu oz. razrešitvi direktorja J.J.. Dokaz B 39 ni notarsko overjen sklep in nima nobene pravno relevantne teže v tem delovnem sporu.

Funkcijo direktorja v družbi z omejeno odgovornostjo in njegove pristojnosti določa ZGD in ne listina Pričakovanja lastnika za direktorja, ki pa sploh nima nobenih določb o sovodenju podjetja in tudi ne o aktivnem vodenju lastnikov. Sodišče prve stopnje povsem nekritično sledi trditvam C.C. in B.B., da je bil tožnik že od vsega začetka seznanjen z zahtevami o aktivnem sovodenju družbe s strani lastnikov. Lastnik je bil en sam, C.C. pa je bila samo pomočnica direktorja. Sodišče bi moralo upoštevati veljavne določbe ZGD o upravljanju tožene stranke kot d.o.o., vendar jih dokazano ni. Če družbenik želi aktivno upravljati družbo, mora imenovati sebe in hčerko C.C. za zakonita zastopnika, tega pa ni storil do dne 24. 8. 2009, ko je imenoval C.C. za direktorico družbe, sam pa ostal prokurist. Obrazložitev sodišča glede zavrnitve odškodninskega zahtevka tožnika je relativno kratka, skopa, neargumentirana, pavšalna in brez razlogov. Sodba je v tem delu enostavno nerazumljiva, s čimer je storjena absolutna bistvena kršitev določb iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodišče pavšalno in nepravilno zaključuje, da je tožnik v zvezi z neupravičenim izostankom z dela sam povzročil zanj stresno situacijo, ki je rezultirala v podaji odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je spregledalo pravnomočno sodbo naslovnega sodišča, opr. št. I Pd 1364/2009 z dne 8. 6. 2010, s katero je dokazano, da je tožena stranka že 18. 8. 2009 prvič nezakonito odpovedala tožeči stranki pogodbo o zaposlitvi, kar je nedvomno protipravno dejanje B.B.. Porušeno zdravje tožnika in stres, ki se je razvil v depresijo, nedvomno sovpada s prvo nezakonito odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Z izvedenskima mnenjema obeh psihiatrov kot tudi z zaslišanjem sodnega izvedenca dr. K.K. je dokazano, da pred avgustom 2009, ko je bila podana prva nezakonita odpoved, tožnik ni imel opisanih zdravstvenih težav, stresov oz. depresije. Vzročna zveza je zato nedvomno dokazana. Sodišče je nepravilno povzelo in interpretiralo izvedenska mnenja in izpovedbo dr. K.K., ki jasno dokazuje, da obstoji vzročna zveza med tožnikovo obolelostjo in bolniškim staležem na eni strani ter med protipravnim ravnanjem lastnika B.B. in predstavnico lastnika oz. stresnimi in dokazano diskriminatornimi razmerami v službi na drugi strani, napačna pa je tudi interpretacija o osebnostnih lastnostih tožnika, na podlagi katere je sodišče sprejelo neustrezne in krivične zaključke do tožnika. Sodba sploh nima razlogov o vseh štirih elementih odškodninskega delikta. Na zadnji glavni obravnavi je pooblaščenka tožnika ponovno predlagala zaslišanje tožnika v zvezi z povzročeno škodo na zdravju in na poslabšanju njegovega zdravstvenega stanja, glede na časovno oddaljenost njegovega zdravniškega pregleda po sodnem izvedencu ter nove diagnoze depresije, ki je nastala tekom tega delovnega spora, pa je sodišče neobrazloženo zavrnilo njen dokazni predlog kot neutemeljen. Tožniku je škoda nedvomno nastala in mu še vedno nastaja. Prvostopenjsko sodišče je neutemeljeno zavrnilo tožnikov dokazni predlog po dodatnem zaslišanju, ker vtožuje sedanjo in tudi bodočo škodo.

V odgovoru na pritožbo tožeče stranke tožena stranka predlaga zavrnitev pritožbe, ker je odločitev v izpodbijani sodbi pravilna. Neutemeljene so navedbe tožeče stranke, da sodišče ni odločilo o dokaznem predlogu tožeče stranke, ki se nanaša na pravnomočno sodbo opr. št. I Pd 1364/2009 z dne 8. 6. 2010, saj omenjena sodba ne more vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe v tej pravdi. Tožniku delovno razmerje ni prenehalo po prvi odpovedi, kar je tožnik tudi sam na zaslišanju navedel, razvidno pa je tudi iz njegovih elektronskih sporočil, ki jih je posredoval sodelavcem po omenjeni odpovedi. Tožnik je v mesecu avgustu opravil preko 200 klicev, prav z nobenim klicem pa ni obvestil tožene stranke, da si je vzel kolektivni dopust 14 dni. Dopusta mu lastnik oz. kdorkoli izmed pristojnih delavcev ni dovolil ali odobril, pa tudi sklepa o koriščenju dopusta ni prejel. Sklicevanje tožnika na delavca A.A. je neutemeljeno, saj je bil omenjeni delavec vodja delavnice plastike, ki v času kolektivnega dopusta ni obratovala. Odpoved z dne 18. 8. 2009 ni v nobeni vzročni zvezi z izredno odpovedjo z dne 3. 9. 2009, na podlagi katere je bila tožeči stranki odpovedana pogodba o zaposlitvi. Redna odpoved z dne 18. 8. 2009 je brez pravnega učinka. Tožeča stranka tudi ni zatrjevala niti dokazala kakršnekoli vzročne zveze med zdravstvenimi težavami, ki jih je imela in odpovedjo z dne 18. 8. 2009. V pritožbi se prepozno, pa tudi neutemeljeno sklicuje na 7 dnevni rok za pripravo zagovora ter na 15 dnevni rok za podajo izredne odpovedi po Pravilniku o delovnih razmerjih, ki ni bil usklajen z novim Zakonom o delovnih razmerjih. V tem primeru se uporabljajo določbe ZDR. Tožnik ni imel pravice do izrabe niti sorazmernega dela dopusta. Določba 5. člena pogodbe o zaposlitvi ne ureja primera, ko direktor po določbi 161. člena ZDR še ni pridobil pravice do celotnega dopusta. Tožnik ni nikomur sporočil, da bo nastopil kolektivni dopust, ravnal je samovoljno in se odločil, da bo nastopil kolektivni dopust, kljub opozorilu tedanje pomočnice direktorja, da mu ta dopust ne pripada. Sklicevanje tožnika na to, da tožnika ni bilo na seznamu delavcev, določenih, da bodo v času kolektivnega dopusta opravljali delo, ne spremeni ničesar, saj sta C.C. in B.B. nedvomno in prepričljivo izpovedala, da sta oba pričakovala, da bo tožnik opravljal delo tudi v času kolektivnega dopusta in prepričljivo obrazložila, katera nujna opravila, ki so bila odločilnega pomena za toženo stranko, je bilo potrebno dokončati. Navedbe pritožnika, da je v obravnavanem obdobju doma službeno delal in komuniciral z zaposlenimi, so nepomembne. Tožnik je več kot 90 % klicev v mesecu avgustu opravil s sorodniki in prijatelji, ne pa z zaposlenimi pri toženi stranki, te klice pa je opravil samovoljno in jih ni mogoče šteti kot upravičeno prisotnost na delu. Tožnik s takšno trditvijo le kaže svoj odnos do dela, saj je očitno prepričan, da nekaj klicev v nekaj dneh že pomeni upravičeno odsotnost z dela, oz. redno in strokovno opravljanje del in nalog. Hkrati pa zatrjuje, da je bolniški stalež, ki ga je nastopil šele enajsti dan po nastopu kolektivnega dopusta, posledica ravnanj tožene stranke in šele v pritožbi poudarja vzročno zvezo z obvestilom o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 8. 2009 in domnevnimi težavami tožnika. V dokaznem postopku v tej pravdi tožnik ni uspel dokazati, da obstaja kakršna koli vzročna zveza med omenjenim obvestilom oz. omenjeno redno odpovedjo ter težavami, ki jih je imel. Le pavšalno se sklicuje na to, da je sodišče prve stopnje nepravilno interpretiralo izvedenski mnenji psihiatrov in kliničnega psihologa, in da sodba nima razlogov v vseh štirih elementih odškodninskega delikta. Vse domnevne težave tožnika so posledica njegovih bolezenskih težav oz. njegove opisane osebnostne strukture, ne pa ravnanja tožene stranke. Sodišče je v sodbi tudi podrobneje obrazložilo, da opozorilo tožene stranke, da bo tožniku verjetno prenehalo delovno razmerje, nikakor ne more pomeniti protipravnega ravnanja. Izvedenec je ugotovil, da bi bile posledice, ki jih je utrpel tožnik zaradi dogajanja pri toženi stranki, enake ali podobne v primeru, v kolikor bi mu lastnik podjetja odpovedal pogodbo o zaposlitvi s potekom poskusne dobe. Izvedenec je tudi navedel, da je bil tožnik v obdobju od 12. 8. do 31. 8. 2009 v bolniškem staležu zaradi težav s srcem, ko mu je bil postavljen sum na angino pectoris. Vse te diagnoze so bile kardiološke narave, ker je bil to tudi razlog za njegov takratni bolniški stalež. Tožnik v času trajanja delovnega razmerja tudi nikomur ni omenil ali pokazal, da doživlja kakršno koli nevšečnost ali da ga je strah izgube službe, niti ni tega zatrjeval. Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, ni storilo. Pritožba neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijana sodba nima pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti. Vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki niso niti nejasni niti med seboj v nasprotju. Bistveno kršitev določb postopka po 15. točki 2. odstavka 339. člena tožeča stranka uveljavlja le pavšalno, ne da bi konkretno navedla, v čem naj bi bila nasprotja med tem, kar se v sodbi navaja o vsebini listin, zapisnikov … in samimi listinami oz. zapisniki. To kršitev (poleg kršitve po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP) uveljavlja zlasti v zvezi z obrazložitvijo sodišča glede zavrnitve odškodninskega zahtevka, pri čemer izpostavlja, da naj bi sodišča prve stopnje nepravilno povzelo in interpretiralo izvedenska mnenja in izpovedbo dr. K.K.. Domnevnih nasprotij med razlogi izpodbijane sodbe glede vsebine izvedenskega mnenja in samimi izvedenskimi mnenji oziroma med tem, kar se navaja o izpovedi sodnega izvedenca dr. K.K. in njegovo izpovedjo v zapisniku naroka za glavno obravnavo, tožeča stranka v pritožbi natančneje ni opisala, sicer pa le splošno graja zaključke sodišča v zvezi s posameznimi vprašanji (povezanimi z odpovedjo, odškodninskim zahtevkom ...), češ da nimajo podlage v spisovni dokumentaciji. Zato v tem okviru preizkus sodbe niti ni mogoč.

Sicer pa je dejstvo, da tožeča stranka navedeni absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka uveljavlja v prvi vrsti zaradi nestrinjanja z dokazno oceno in pravno presojo sodišča prve stopnje. To pa po vsebini pomeni uveljavljanje preostalih dveh pritožbenih razlogov. Če se stranka z dejanskimi ugotovitvami, dokazno oceno, pravno presojo oziroma z razlogi sodbe ne strinja, oziroma če sodba ne vsebuje razlogov, s katerimi bi sodišče stališčem stranke pritrjevalo, to še ne pomeni, da so razlogi pomanjkljivi, nejasni oziroma v nasprotju. V takšnem primeru sploh ne gre za bistveno kršitev določb pravdnega postopka niti po 14. niti po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

Pritožba utemeljeno opozarja na to, da sodišče prve stopnje ni odločalo o dokaznem predlogu tožeče stranke oziroma ni upoštevalo pravnomočne sodbe prvostopenjskega sodišča opr. št. I Pd 1364/2009 z dne 8. 6. 2010, ki je z obravnavanim individualnim delovnim sporom povezana. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi sodišče to pravnomočno sodbo oz. spis vpogledalo, niti da bi se sodišče posebej opredeljevalo do odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 8. 2009, čeprav je tožeča stranka že v tožbi predlagala dokaz z vpogledom v vse listine v spisu opr. št. I Pd 1364/2009. Ker pa je sodišče prve stopnje očitno vpogledalo tudi v navedeni spis (ob zaslišanju priče L.L. se je na spis opr. št. I Pd 1364/2009 celo izrecno sklicevalo, kot izhaja iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo z dne 19. 2. 2010, l. št. 56), navedeni spis s pravnomočno sodbo, na katero se sklicuje tožeča stranka, pa je tudi predložilo pritožbenemu sodišču skupaj s pritožbo v obravnavani zadevi, po oceni pritožbenega sodišča ne gre za absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče pa pritrjuje pritožbi, da je tudi zaradi neupoštevanja navedene (prve) odpovedi oziroma listin v spisu opr. št. I Pd 1369/2009 dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Tožeča stranka izpostavlja tudi neobrazloženo zavrnitev dokaznega predloga za dodatno zaslišanje tožnika, ki ga je podala na zadnjem naroku za glavno obravnavo. Tudi s tem v zvezi sodišču prve stopnje ni mogoče očitati bistvene kršitve določb pravdnega postopka (po 1. odstavku 339. člena ZPP). Iz podatkov v spisu namreč izhaja, da je tožeča stranka soglašala, da sodišče odloči na seji senata po končani obravnavi (pripravljalna vloga tožeče stranke z dne 15. 5. 2013, l. št. 398). Bistvene kršitve zaradi zavrnitve dokaznega predloga pa tožeča stranka tudi na zadnjem naroku za glavno obravnavo z dne 9. 4. 2013 ni uveljavljala v smislu 286.b člena ZPP, zato je prekludirana, pritožbeno sodišče pa te kršitve, na katero se sklicuje v pritožbi, ne more upoštevati.

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da prvostopenjsko sodišče ni popolno in pravilno ugotovilo dejanskega stanja, in da je deloma zmotno uporabilo materialno pravo, zato je sprejeta odločitev nepravilna oziroma vsaj preuranjena.

V tem individualnem sporu se presoja zakonitost in utemeljenost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2009, ki jo je tožena stranka podala tožniku zaradi več kot petdnevne odsotnosti z dela in opustitve obvestila tožene stranke o razlogih odsotnosti ter zaradi očitanih naklepnih oz. iz hude malomarnosti storjenih hujših kršitev pogodbenih ali drugih delovnih obveznosti (to je iz odpovednih razlogov po 2. in 3. alinei 111. člena Zakona o delovnih razmerjih /ZDR - Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj./), reparacijski zahtevek ter zahtevek za plačilo odškodnine zaradi škode, ki naj bi jo tožnik utrpel zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo, z utemeljitvijo, da je izredna odpoved zakonita, ker je podan odpovedni razlog po 3. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR, medtem ko odpovedni razlog po 2. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, na katerega se prav tako sklicuje izredna odpoved, ni utemeljen. Kot neutemeljen pa je zavrnilo tudi reparacijski zahtevek ter zahtevek za plačilo odškodnine.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bil postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izpeljan v skladu z določbami ZDR, pri čemer se je oprlo na pravilno pravno podlago – zlasti na določbe 83., 110. in 111. člena ZDR. Odpoved je bila podana v zakonskem 30-dnevnem roku, tožnik pa je bil pravilno vabljen na zagovor, ki ga je podal po svoji pooblaščenki. Pritožba neutemeljeno graja stališča prve stopnje v zvezi z zagovorom in pravočasnostjo podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca. Pritožba se sklicuje na določbo 2. odstavka 38. člena Kolektivne pogodbe za kemično in gumarsko industrijo Slovenije (Ur. l. RS, št. 37/2007), ki je veljala v spornem obdobju tudi za postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, podane tožniku, po kateri mora imeti delavec v postopku najmanj sedem dni časa za pripravo zagovora. Res je sicer, da v obravnavanem primeru določba kolektivne pogodbe ni bila spoštovana, ker je bil tožniku za pripravo zagovora dan krajši rok od 7 dni, vendar je tožena stranka upoštevala minimalni v 2. odstavku 83. člena ZDR določeni rok treh dni, zato ne gre za takšno kršitev, ki bi sama po sebi imela za posledico nezakonitost podane odpovedi, čeprav je bil tožnik v spornem času v bolniškem staležu. Zagovor je kljub razmeroma kratkemu roku podal v pisni obliki po svoji pooblaščenki, zato mu pravica do obrambe ni bila kršena. Zmotno je tudi stališče, da naj bi bila izredna odpoved podana prepozno, ker bi morala biti glede na določbo 62. člena Pravilnika o delovnih razmerjih delavcev družbe M. d.o.o. podana v 15 dneh od seznanitve z razlogi, saj gre očitno za to, da določba pravilnika (iz leta 2009) ni bila ustrezno usklajena z novelo ZDR-A iz leta 2007, po kateri je bil rok podaljšan na 30 dni. Zato je sodišče prve stopnje pri presoji pravočasnosti podane izredne odpovedi pravilno upoštevalo 30 dnevni rok iz 2. odstavka 110. člena ZDR.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je odpoved nezakonita iz razloga, ker jo je podal prokurist B.B.. Sodišče prve stopnje je navedlo, da podaja odpovedi po prokuristu ni nezakonita, saj ni logično, da bi direktor sam sebi odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Pritožba se sicer pravilno sklicuje na določbe Zakona o gospodarskih družbah v zvezi s položajem prokurista in zakonitega zastopnika, vendar je potrebno upoštevati, da je bil B.B. pooblaščen podati izredno odpoved tožniku - direktorju kot (edini) lastnik družbe, glede na določbo 1. odstavka 18. člena ZDR ob smiselni uporabi določbe 3. odstavka 18. člena ZDR, ki določa, da v primeru, kadar se sklepa pogodba o zaposlitvi s poslovodno osebo, nastopa v imenu delodajalca organ, določen z zakonom, aktom o ustanovitvi ali statutom, če le-tega ni, pa lastnik. Takšno stališče je v podobnem primeru zavzelo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije (sodba opr. št. VIII Ips 57/13 z dne 14. 10. 2013 – baza IUS INFO).

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da očitki v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi glede hujših kršitev pogodbenih obveznosti (odpovedni razlog po 2. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR), ki se nanašajo na neaktivnosti pri izvedbi projekta M., pripravo dokumentacije za oddajo vloge za odobritev subvencije za pridobitev nepovratnih sredstev od Slovenskega podjetniškega sklada ter izpeljavo dogovora s kupcem N., niso utemeljeni, ter da je neutemeljen tudi očitek, da je tožnik ob zaposlitvi delodajalcu prikril svoje zdravstveno stanje. Glede odpovednega razloga po 3. točki 1. odstavka 111. člena ZDR pa je sodišče prve stopnje presodilo, da je dokazan in da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz tega razloga utemeljena in zakonita. Tožnik je bil odsoten z dela v času kolektivnega dopusta v trajanju šest delovnih dni (od 3. do 10. 8. 2009), dne 11. 8. 2009 je bil na delu, od 12. 8. 2009 dalje pa je bil v bolniškem staležu (nekaj dni v bolnišnici), o čemer je toženo stranko obvestil v ponedeljek, 17. 8. 2009. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe zapisalo, da pogodba o zaposlitvi tožniku sicer ne nalaga, da bi moral imeti za koriščenje dopusta kakršnokoli dovoljenje, da pa iz 2. odstavka 5. člena pogodbe izhaja, da mora direktor poskrbeti, da med dopustom in drugimi predvidenimi odsotnostmi delo poteka nemoteno, kar vključuje najmanj obvestilo, običajno pa tudi predajo določenih delovnih zadolžitev sodelavcem, kar pa nujno že po naravi stvari pomeni tudi seznanitev delovnega okolja z odsotnostjo direktorja.

Pritožba utemeljeno opozarja, da direktor družbe glede na svojo funkcijo ni dolžan za izrabo dopusta pridobiti odobritve lastnika družbe, prav tako pa ni potrebno, da bi za odobritev izrabe dopusta zaprosil pomočnico direktorja. Zanj velja določba 2. odstavka 5. člena individualne pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 3. 2009, ki določa, da direktor izrabi letni dopust v obdobju oziroma terminih, kot mu to dopušča delovni proces, pri čemer mora poskrbeti, da med dopustom delo poteka nemoteno. Res je sicer, da tožnik dne 31. 7. 2009 ni izrecno seznanil niti lastnika niti takratne pomočnice direktorja, da bo izrabil dopust med kolektivnim dopustom. Dejstvo pa je, da je glede na citirani 2. odstavek 5. člena individualne pogodbe imel pravico sam odločiti o tem, kdaj bo dopust izrabil, tudi v primeru, če gre za izrabo le sorazmernega dopusta oziroma v primeru, ko glede na 161. člen ZDR še ni pridobil pravice do izrabe celotnega dopusta, zlasti ker se je v praksi pri toženi stranki dopuščala izraba dopusta med kolektivnim dopustom tudi delavcem, ki pogoja še niso izpolnili (A.A.). Pri tem dejstvo, da tožniku ni bil izdan sklep o dopustu (s strani pomočnice direktorja), ni odločilnega pomena. Za nemoten potek dela pa je tožnik očitno poskrbel, čeprav tožena stranka zatrjuje drugače. Na kolegiju dne 31. 7. 2009 je bil izdelan seznam zaposlenih, ki so v času kolektivnega dopusta v službi. Poleg tega pa je tožnik tudi v času od 3. 8. do 10. 8. 2009, to je med kolektivnim dopustom, o službenih zadevah komuniciral z zaposlenimi in strankami po mobilnem telefonu in po elektronski pošti, kot izhaja iz izvedenih dokazov, čeprav naknadno opravičevanje odsotnosti z delom na domu (že glede na obseg opravljenega dela v tem času in dejstvu, da je tožnik sam štel, da je na dopustu) tudi po oceni pritožbenega sodišča ni sprejemljivo. Enako nesprejemljivo pa je tudi stališče tožene stranke, da naj bi šlo za „samovoljne“ kontakte direktorja z zaposlenimi po telefonu. Vprašanje, ali je bila odsotnost – izraba dopusta – upravičena ali ne, za presojo odpovednega razloga po 3. točki 2. odstavka 111. člena ZDR ni bistveno, kot je pravilno presodilo že sodišče prve stopnje. Zato niso pomembne pritožbene navedbe v zvezi z opravičenostjo tožnikovega izostanka z dela. Pravilno pa je stališče sodišča prve stopnje, da bi tožnik moral delodajalca izrecno obvestiti o tem, da je na dopustu, bodisi poslovno sekretarko bodisi pomočnico direktorja, ki je delo direktorja opravljala v njegovi odsotnosti, čeprav je glede na izvedene dokaze (zlasti izpovedi prič) očitno, da so tožnikovi sodelavci – tako poslovna sekretarka kot računovodkinja, pa tudi pomočnica direktorja, vedeli za razlog njegove odsotnosti (glede na pogovore o pravici do izrabe dopusta). Tožnik je bil torej več kot pet dni odsoten z dela (v času od 3. 8. do 10. 8. 2007), o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestil delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti, zato je odpovedni razlog po 3. točki 1. odstavka 111. člena ZDR podan.

Kljub temu pa je potrebno pritrditi pritožbi, ki opozarja, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo obstoja pogoja za zakonitost izredne odpovedi po 1. odstavku 110. člena ZDR, oziroma da tožena stranka ni dokazala, da res ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka (zaradi razloga po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, ker drugi odpovedni razlog za izredno odpoved po 2. alinei istega člena ZDR ni dokazan). Sodišče prve stopnje se pri presoji okoliščin in interesov v smislu navedene zakonske določbe vsebinsko ni opredelilo niti do teže očitane kršitve in okoliščin, v katerih je bila storjena, niti do posledic tožnikove opustitve obveščanja delodajalca oz. izrabe tedna dni dopusta v času kolektivnega dopusta. Zato je materialno pravni zaključek, da je bil izpolnjen tudi pogoj po 1. odstavku 110. členu ZDR, vsaj preuranjen. Dejstvo je, da je tožnik tudi v času dopusta komuniciral z zaposlenimi in poslovnimi partnerji o nujnih zadevah in da bi mu lastnik oziroma pomočnica direktorja odobrila nekajdnevno odsotnost, če bi izrazil takšno željo (kot izhaja iz izpovedi C.C., pa tudi B.B.). Poleg tega pa neustrezne komunikacije med tožnikom in družbenikom tožene stranke oz. tedanjo pomočnico direktorja, glede na izvedene dokaze, ni mogoče pripisati zgolj tožniku. S tem v zvezi dokazna ocena sodišča prve stopnje ni prepričljiva. Vse navedene okoliščine kažejo na to, da tožnikovo ravnanje (v zvezi z dopustom) ni bilo takšne teže, da bi samo po sebi – glede na to, da tožniku očitane hujše kršitve pogodbenih in delovnih obveznosti po 2. točki 1. odstavka 111. člena ZDR niso bile dokazane – utemeljevalo izredno odpoved oz. onemogočalo nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče prve stopnje ni presojalo, ali so dokazane navedbe tožene stranke v izpodbijani odpovedi, da nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oz. do izteka poskusne delovne dobe ni mogoče, ker je „delavec v tem času omajal ugled podjetja“ in ker bi nadaljevanje delovnega razmerja „povzročilo dodatne konfliktne situacije med družbenikom in delavcem, neizpolnjevanje pogodbenih obveznosti odgovorne osebe delodajalca do poslovnih partnerjev kot tudi težko popravljivo poslovno škodo delodajalcu“ (čeprav je ocenilo, da so vsi očitki v izpodbijani izredni odpovedi, razen očitka v zvezi z odsotnostjo z dela v času kolektivnega dopusta, neutemeljeni). Pri presoji pogoja za izredno odpoved po citirani določbi 1. odstavka 111. člena ZDR pa nedvomno ni nepomembno niti dejstvo, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi sledila že predhodni, dne 18. 8. 2009 podani (redni) odpovedi (za katero je bilo s pravnomočno sodbo opr. št. I Pd 1364/2009 z dne 8. 6. 2010 ugotovljeno, da je bila nezakonita). Pritožnik namreč s tem v zvezi opozarja, da se je družbenik B.B., ko je izvedel, da je tožnik v bolniškem staležu, odločil, da ne bo več direktor v njegovi družbi in da ga bo takoj odslovil, brez kakršnega koli plačila dogovorjenih obveznosti iz pogodbe, zato mu je sporočil, da je sprejel nepreklicno odločitev za prekinitev njegovega delovnega razmerja za delovno mesto direktorja v času poskusne dobe. Poleg tega pa ni nepomembno, da se tožniku v izredni odpovedi tudi očita, da je ob sklenitvi delovnega razmerja prikril delodajalcu svoje dejansko zdravstveno stanje s tem, ko je zatrjeval, da nima omejujočih zdravstvenih težav in da delodajalec utemeljeno sumi, da je imel že pred sklenitvijo delovnega razmerja večja zdravstvene težave, posebej s srcem (angina pektoris), pa te ključne informacije ni posredoval oz. razkril delodajalcu, s tem pa ga je spravil v zmoto pri izbiri kandidata za delovno mesto direktorja družbe.

Iz navedenih razlogov je odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi vsaj preuranjena. Isto pa velja tudi za odločitev o ostalih z izredno odpovedjo povezanih tožbenih zahtevkih ter o odškodninskem zahtevku za plačilo nepremoženjske škode (ki je – vsaj deloma – povezan z izredno odpovedjo ter predhodno podano odpovedjo z dne 18. 8. 2009). Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter v skladu z določbo 355. člena ZPP izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, ker glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ne more dopolniti postopka.

V novem sojenju naj sodišče prve stopnje dopolni dokazni postopek oziroma ponovno oceni že izvedene dokaze ter ob upoštevanju okoliščin in interesov obeh strank, teže kršitve ter okoliščin, v katerih je bila storjena, presodi zlasti obstoj pogoja za zakonitost izredne odpovedi iz prvega odstavka 110. člena ZDR. V zvezi z odškodninskim zahtevkom pa se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti tudi do prve nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi oz. ob upoštevanju odločitve o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2009 in okoliščin, v katerih je do nje prišlo, ponovno presoditi, ali je ravnanje tožene stranke mogoče opredeliti kot protipravno, ali je tožnik res izključno sam povzročil zanj stresno situacijo oziroma ali res ni vzročne zveze med tožnikovo boleznijo in ravnanjem tožene stranke. Po dopolnitvi dokaznega postopka v nakazani smeri naj sodišče prve stopnje ponovno odloči o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Odločitev o pritožbenih stroških se v skladu z določbo 3. odstavka 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.