VDSS sodba in sklep Pdp 52/2015
Datum: 2015-10-29T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.52.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neopravičena odsotnost z dela - nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja - zmotna uporaba materialnega prava - delo preko polnega delovnega časa - nadurno delo

## Jedro

Tožnik je v spornem obdobju po svoji volji izostal z dela in toženca ni obvestil o razlogih za svojo odsotnost. Zato je podan utemeljen odpovedni razlog kot prvi vsebinski pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Toženec pa v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni navedel oziroma obrazložil obstoja drugega materialnopravnega pogoja za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 110. člena ZDR, to je pogoja, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Toženec teh okoliščin ni zatrjeval niti v sodnem postopku. Ker drugi pogoj za zakonitost odpovedi iz 1. odstavka 110. člena ZDR ni podan, izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo ter izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi. V preostalem je pritožbeno sodišče prvostopenjsko sodbo razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj zaradi zmotne materialnopravne presoje glede zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko stanje v zvezi z nadaljnjimi zahtevki tožnika (reparacijski zahtevek, zahtevek za sodno razvezo) še ni ugotovljeno.

Ker je čas prevoza od prebivališča tožnika do gradbišč presegal njegovo redno delovno obveznost, gre za nadurno delo v smislu določbe 143. člena ZDR, ne glede to, da ga toženec ni pisno odredil.

## Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se izpodbijani del sodbe v I. točki izreka: - delno spremeni v točki I/1 izreka tako, da se glasi: "I/1. Ugotovi se, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2012 nezakonita." - delno razveljavi v točkah I/2 in I/3, ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožba tožene stranke se zavrne ter se potrdita nespremenjeni in nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (ugodilni del točke III izreka sodbe, odločitev o stroških postopka v točkah II in III izreka sklepa).

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, ki je zahteval: - da se ugotovi nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2012 (točka I/1 izreka sodbe), - da se ugotovi, da delovno razmerje tožniku pri toženi stranki ni prenehalo z dnem 3. 9. 2012 in traja do 11. 5. 2013 ( točka I/2 izreka sodbe) ter - da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje od 3. 9. 2012 do 11. 5. 2013 obračunati mesečne bruto zneske plače (pravilno: nadomestila plače) in druge prejemke iz delovnega razmerja ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati ustrezne neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega prejemka do plačila (točka I/3 izreka sodbe).

Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v roku 15 od prejema pisnega odpravka sodbe tožniku: - obračunati regres za letni dopust za leto 2012 v bruto znesku 291,40 EUR, od navedenega zneska odvesti akontacijo dohodnine in tožniku izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2012 do plačila, višji zahtevek (za plačilo prispevkov od bruto zneska regresa in zakonskih zamudnih obresti od neto regresa za 1. 7. 2012) pa je zavrnilo (točka II izreka sodbe); - obračunati plačilo za delo preko polnega delovnega časa v bruto znesku 1.834,64 EUR, od navedenega zneska odvesti akontacijo dohodnine in prispevke, tožniku pa izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 10. 2012 do plačila, višji zahtevek (za obračun oziroma plačilo 79,61 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od zapadlosti do plačila) pa je zavrnilo (točka III izreka sodbe).

S sklepom je delni umik tožbe iz naslova regresa za letni dopust za leto 2011 v višini 800,00 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 1. 7. 2011 dalje vzelo na znanje in v tem delu postopek ustavilo (točka I izreka sklepa). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati stroške postopka v višini 401,46 EUR v roku 15 dni po prejemu pisnega odpravka sodbe in sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude do plačila (točka II izreka sklepa) in da je tožena stranka dolžna tožniku priznane stroške v višini 667,65 EUR plačati na račun sodišča v roku 15 dni po prejemu pisnega odpravka sodbe in sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude do plačila (točka III izreka sklepa).

2. Zoper navedeno odločitev, razen zoper točko II in zavrnilni del točke III izreka sodbe ter zoper sklep o ustavitvi postopka zaradi delnega umika tožbe, sta se pritožili obe pravdni stranki iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlagata spremembo izpodbijanega dela sodbe, pri čemer se tožnik zavzema za to, da bi pritožbeno sodišče ugodilo tožbenemu zahtevku glede nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, toženec pa predlaga zavrnitev tožbenega zahtevka glede plačila nadurnega dela v celoti. Podrejeno obe stranki predlagata razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in sklepa ter vrnitev zadeve v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Tožnik v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da ni obvestil toženca o razlogih za svojo odsotnost z dela. Razlog za odsotnost z dela je bil tožencu znan, saj je toženec tožniku prepovedal opravljati delo. Zato obveščanje toženca ni bilo potrebno. Tožnik ni neupravičeno izostal z dela, zato odpovedni razlog ni podan. Zmotno je sodišče presodilo vsebino SMS - ov, preko katerih je tožnik obvestil toženca o razlogu za svojo odsotnost. Kljub temu da je bilo tožniku prepovedano opravljati delo, se je tožnik želel s tožencem dogovoriti o svojem nadaljnjem delovnopravnem statusu. Sodišče je zmotno ocenilo dejstvo, da je toženec tožniku obračunal in izplačal nadomestilo plače zaradi izrabe letnega dopusta od 16. 8. 2012 do 31. 8. 2012. Navedeno po mnenju tožnika pomeni, da ni bil neupravičeno odsoten z dela od 16. 8. 2012 do 31. 8. 2012, temveč le od 1. 9. 2012 do 3. 9. 2012, torej le tri delovne dni. Tudi dejstvo, da je bila tožniku pogodba o zaposlitvi odpovedana s 3. 9. 2012, kaže na to, da je tožnik do konca avgusta 2012 izrabil letni dopust in je bil upravičeno odsoten z dela. Zaradi zmotne presoje zakonitosti odpovedi je sodišče napačno odločilo tudi o stroških postopka v delu, ki se nanaša na spor o prenehanju pogodbe o zaposlitvi.

4. Toženec v pritožbi nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da se čas prevoza od tožnikovega bivališča oziroma zbirnega mesta do gradbišča všteva v delovni čas. V času zagotovljenega in organiziranega prevoza na delo delavci niso opravljali svojih nalog in dolžnosti iz pogodbe o zaposlitvi. Namen organiziranega prevoza na delo in z dela je v zmanjševanju potnih stroškov delavca. Tožnik, ki je pri tožencu opravljal fizična dela v gradbeništvu, v času organiziranega prevoza do gradbišča ni opravljal dela po pogodbi o zaposlitvi. Toženec časa prevozov na delo nikoli ni odredil kot nadurno delo niti vštel v delovni čas delavcev. Tudi če je delavec v času vožnje na razpolago delodajalcu, v tem času ne opravlja efektivnega dela, kar pomeni, da tožnik ni upravičen do plačila nadurnega dela. Toženec meni, da tožnik v tem sporu ni uspel s pretežnim delom zahtevka, zato mu ni dolžan povrniti vseh potrebnih stroškov postopka. Priglaša pritožbene stroške.

5. Pritožba tožnika je utemeljena, pritožba toženca pa ni utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah razlogov, ki jih je uveljavljata pritožbi, in skladno z drugim odstavkom 350. člena v zvezi s prvim odstavkom 366. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih pavšalno zatrjujeta stranki.

K pritožbi tožnika:

7. V skladu s 3. alinejo prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji) lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. V dokaznem postopku je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnik od 16. 8. 2012 dalje po svoji volji izostal z dela in da toženca ni obvestil o razlogih za svojo odsotnost. Tega ni storil niti na zagovoru, ko je le navajal, da ne bo opravljal nadurnega dela. Zato sodišče prve stopnje utemeljeno ni verjelo izpovedbi tožnika, da mu je toženec prepovedal opravljati delo. Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje je po presoji pritožbenega sodišča podan utemeljen odpovedni razlog kot prvi vsebinski pogoj za izredno odpoved in so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

8. Po določbi prvega odstavka 110. člena ZDR lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Skladno z drugim odstavkom 82. člena ZDR je v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi dokazno breme na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi, v obravnavanem primeru torej na strani toženca kot delodajalca.

9. Toženec v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2012 nikjer ni navedel, še manj pa obrazložil obstoja drugega materialnopravnega pogoja za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 110. člena ZDR, to je pogoja, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. V zvezi s tem pogojem je Vrhovno sodišče RS v podobnih primerih že presodilo, da ZDR ne nalaga delodajalcu, da bi moral že v pisni odpovedi obrazložiti tudi ta pogoj, kar pomeni, da lahko delodajalec okoliščine v zvezi z (ne)možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja navaja in dokazuje tudi v sporu pred sodiščem (glej npr. odločitve v podobnih primerih v zadevah opr. št. VIII Ips 278/2008, VIII Ips 284/2008 in VIII Ips 34/2009). Delodajalec torej lahko šele v sodnem postopku, tudi če tega ni storil v izredni odpovedi, zatrjuje in predlaga dokaze za svoje trditve v zvezi z nemožnostjo nadaljevanja delovnega razmerja, seveda pa tudi v tem primeru pravočasno – v skladu s pravili postopka. Toženec tega ni storil, saj niti v odgovoru na tožbo niti kasneje sploh ni navajal okoliščin, zaradi katerih s tožnikom ne bi bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do poteka časa, za katerega je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena. Trditev o tem ni, toženec pa s tem v zvezi ni predlagal nobenih dokazov. Toženec bi namreč moral zatrjevati dejstva v zvezi z nemožnostjo nadaljevanja delovnega razmerja in predlagati ustrezne dokaze – predvsem svoje zaslišanje. Toženec je v odgovoru na tožbo podal trditev o obnašanju tožnika do sodelavcev, vendar le v zvezi s 118. členom ZDR in v povezavi s to določbo predlagal zavrnitev zahtevka za denarno odškodnino namesto reintegracije. To pa ne predstavlja trditev v zvezi z zakonitostjo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Jasno je, da je mogoče uporabiti 118. člen ZDR šele po ugotovitvi, da je odpoved nezakonita, vendar je eden od pogojev za zakonitost prav nemožnost nadaljevanja delovnega razmerja do poteka časa, za katerega je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena. Presoja zakonitosti torej zahteva tudi presojo po prvem odstavku 110. člena ZDR, ki ga toženec sploh ni izpostavil. Pogojev za zakonitost izredne odpovedi iz prvega odstavka 110. člena ZDR in pogojev za sodno razvezo po 118. členu ZDR pa ni mogoče mešati (takšno stališče je v podobni zadevi sprejelo Vrhovno sodišče RS v odločbi opr. št. VIII Ips 52/2012 z dne 16. 4. 2013).

10. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni ugotovilo obstoja drugega materialnopravnega pogoja za zakonitost odpovedi iz 110. člena ZDR, tj. da so obstajale okoliščine in interesi, zaradi katerih delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče tega pogoja ne more ugotavljati mimo trditvene podlage in predlaganja dokazov toženca. Pomanjkljive trditvene in dokazne podlage namreč sodišče ne more nadomestiti samo (niti v nadaljnjem postopku), kar pomeni, da ni izpolnjen bistveni pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku. Zato je pritožba tožnika glede nezakonitosti odpovedi utemeljena.

11. Ker je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2012 zakonita, je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožnika ter izpodbijano sodbo delno spremenilo v točki I/1 izreka tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi (prvi odstavek 351. člena ZPP v zvezi s 5. alinejo 358. člena ZPP). V preostalem nespremenjenem delu točke I izreka pa je pritožbeno sodišče prvostopenjsko sodbo razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), saj zaradi zmotne materialnopravne presoje glede zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko stanje v zvezi z nadaljnjimi zahtevki tožnika (reparacijski tožbeni zahtevek oziroma zahtevek za sodno razvezo) še ni ugotovljeno. Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da postopka ne more le dopolnjevati in da je smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva v zvezi s predlogom za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred pritožbenim sodiščem.

12. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek in odločiti o reparacijskem zahtevku ter tudi presoditi, ali so izpolnjeni pogoji za odločitev o sodni razvezi, ki jo je predlagal tožnik, ter odločiti še o pravdnih stroških v sporu o prenehanju delovnega razmerja pred prvostopenjskim sodiščem.

K pritožbi toženca:

13. Pritožba neutemeljeno izpodbija odločitev sodišča v delu, v katerem je tožencu naloženo plačilo nadurnega dela. Iz izvedenih dokazov izhaja, da se je tožnik z organiziranim prevozom dnevno vozil od svojega bivališča (zbirnega mesta) do gradbišč oziroma krajev, na katerih je tožnik opravljal terensko delo skladno s 4. členom pogodbe o zaposlitvi. Delo na terenu se je opravljalo po vsej državi. Iz izpovedi toženca izhaja, da toženec časa prevoza tožnika od prebivališča do gradbišča ni štel za del delovnega časa. Očitno je toženec dnevni delovni čas v svoji evidenci izračunal le z vštevanjem časa dela na gradbiščih, tožnik pa je upošteval tudi čas prevoza med bivališčem in gradbišči. 14. Skladno z določbo drugega odstavka 141. člena ZDR je efektivni delovni čas vsak čas, v katerem delavec dela, kar pomeni, da je na razpolago delodajalcu in izpolnjuje svoje delovne obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi. Sodišče EU se je v sodbi Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones obreras (CC.OO.) - zadeva C-266/14 z dne 10. 9. 2015 pri razlagi Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa (v nadaljevanju: Direktiva) opredelilo do vprašanja, ali čas prevoza delavcev, ki nimajo stalnega ali običajnega kraja opravljanja dela, od prebivališča do strank, šteje za delovni čas. Presodilo je, da čas, ki ga delavec na terenu, nameni za vsakodnevni prevoz (s službenim vozilom) med svojim prebivališčem ter prostori stranke, ki jih določi delodajalec, pomeni delovni čas v smislu citirane Direktive.

15. Ni mogoče sprejeti stališča toženca v pritožbi, da tožnik med prevozom od prebivališča do gradbišč ni opravljal svojih nalog in dolžnosti. Prevoz tožnika je bil namreč nujno potreben za to, da je lahko opravljal dela na različnih gradbiščih, ki mu jih je vsakokrat določil delodajalec. Prevoz na delo in z dela je torej neločljivo povezan s položajem tožnika, ki nima stalnega ali običajnega kraja opravljanja dela. V času, ki je potreben za prevoz od zbirnega mesta do gradbišč, tožnik ni imel možnosti prosto razpolagati s svojim časom in se posvečati lastnim interesom ter je bil zato na razpolago svojemu delodajalcu. V nasprotju z Direktivo in 141. členom ZDR bi zato bilo, če bi bil čas počitka delavca, ki dela na terenu (različnih gradbiščih po državi), skrajšan, ker bi bil čas prevoza od prebivališča do gradbišč izključen iz pojma delovnega časa.

16. Ker je čas prevoza od prebivališča tožnika do gradbišč presegal njegovo redno delovno obveznost, je sodišče prve stopnje prve stopnje pravilno ugotovilo, da gre za nadurno delo v smislu določbe 143. člena ZDR, ne glede na dejstvo, da ga toženec ni pisno odredil. Iz tega razloga je sodišče prve stopnje tožencu utemeljeno naložilo plačilo nadurnega dela v bruto znesku 1.834,64 EUR.

17. Sodišče prve stopnje je o stroških postopka v premoženjskopravnem delu zahtevka, tj. glede plačila regresa za letni dopust in nadurnega dela, pravilno odločilo na podlagi tretjega odstavka 154. člena ZPP, ki sodišču omogoča, da nasprotni stranki naloži povrnitev vseh stroškov postopka, ki jih je imela stranka, če stranka ni uspela samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka, pa zaradi tega niso nastali posebni stroški. Tožnik je v postopku na prvi stopnji uspel s pretežnim delom svojega premoženjskega zahtevka iz naslova nadurnega dela in regresa za letni dopust, saj je sodišče tožniku prisodilo 2.126,04 EUR od zahtevanih 2.205,65 EUR. Zmoten je pritožbeni očitek toženca, da bi moralo sodišče pri odmeri pravdnih stroškov upoštevati tudi vrednost zahtevka iz naslova plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja za čas od nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do odločitve sodišča prve stopnje in da torej vrednost premoženjskopravnega dela zahtevka znaša 9.125,00 EUR. Ta del zahtevka se namreč nanaša na priznanje pravic iz delovnega razmerja po 118. členu ZDR, ki je neločljivo povezan s prenehanjem delovnega razmerja in izvira iz spora o prenehanju delovnega razmerja, v teh sporih pa po določbi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji) delodajalec vedno sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid spora.

18. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo toženca zavrnilo ter potrdilo izpodbijani del točke III izreka sodbe sodišča prve stopnje in izpodbijani del sklepa o prvostopenjskih pravdnih stroških (353. člen in 2. točka 365. člena ZPP).

19. Toženec s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbe, v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP ter prvim odstavkom 165. člena ZPP.