VDSS Sodba Pdp 354/2019
Datum: 2019-11-28T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.354.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - spoštovanje navodil zdravnika - opravljanje pridobitne dejavnosti - pridobitna dejavnost

## Jedro

Pridobitno delo v ZDR-1 ali v katerem drugem zakonu ni opredeljeno, pri opredelitvi tega pojma pa ni mogoče neposredno uporabiti definicije pridobitne dejavnosti iz drugega odstavka 3. člena ZGD-1, saj se ta nanaša na delovanje gospodarskih subjektov. Pri opredelitvi pridobitnega dela v smislu 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR‑1 je treba izhajati iz namena, zaradi katerega pomeni opravljanje takšnega dela zlorabo bolniškega staleža in s tem razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na strani delavca. Ta namen je upoštevalo tudi Vrhovno sodišče RS v dosedanji praksi. V zadevi VIII Ips 100/2009 je zavzelo stališče, da je opravljanje pridobitnega dela v času bolniškega staleža prepovedano, ker naj bi preprečilo morebitno podaljševanje odsotnosti, ker bi delavec namesto predpisanega zdravljenja opravljal pridobitno dejavnost, po drugi strani pa naj bi preprečevalo zlorabo take odsotnosti za opravljanje (drugega) pridobitnega dela. Takšno ravnanje delavca v času bolniškega staleža ne sodi v kontekst zdravljenja, kar sta v več zadevah poudarila tako revizijsko kot pritožbeno sodišče. Glede na navedeno presoja, ali je delavec opravljal pridobitno delo, ni odvisna (zgolj) od tega, ali je za to prejel kakšno plačilo v denarju ali kakšno drugo protidajatev, ampak je odločilna narava opravljanja dela in namen, ki ga ob tem zasleduje delavec. Pravilno je zato stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica, ker je čistila prostore, opravljala pridobitno delo in da to predstavlja utemeljen odpovedni razlog po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR‑1.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek: za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 7. 2018; za ugotovitev, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 10. 7. 2018, temveč še traja z vsemi pravicami in obveznostmi po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 10. 2012; za poziv nazaj na delo; za priznanje delovnega razmerja, delovne dobe, vseh obveznih socialnih zavarovanj in vseh pravic iz delovnega razmerja za čas trajanja nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi; za obračun in plačilo mesečne plače po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 10. 2012 v bruto mesečnem znesku 637,85 EUR od 10. 7. 2018 dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 18. dne v mesecu za posamezno zapadlo mesečno plačo do plačila; in za povrnitev stroškov postopka.

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.). Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni v ugodilno, podredno pa, naj jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da so vse priče izpovedale, da je tožnica v Zdravstveno postajo (ZP) A. hodila po ostanke hrane za živali svojega brata, zato je imela ključ od stranskega vhoda, ni pa tam izvajala čiščenja. Izjave teh prič si med seboj ne nasprotujejo, zato tožnica nasprotuje dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje, ki niti ni obrazložilo, zakaj izpovedim prič ni sledilo. Sledilo pa je izpovedim detektivk, čeprav o očitanem ravnanju (čiščenju) niso vedele izpovedati nič konkretnega. Tudi iz njihovih poročil izhaja zgolj verjetnost oziroma možnost, da je tožnica v prostorih ZP A. čistila, čeprav je bila tožnica opazovana v večernih urah, ko je bilo zunaj že temno, v stavbi pa je gorela luč in bi opazovalec čiščenje lahko opazil. Iz izpovedi prič skladno izhaja, da so zaposleni v ZP A. sami čistili skupne prostore po tedenskem razporedu, da je tožnica na prošnjo zaposlene odnesla vrečo s smetmi, ker je ona pozabila, da so posodo pomivali sami in da so čakalnico kdaj pozabili zakleniti, zato je imela tožnica dostop do nje. Iz izvedenih dokazov izhaja, da tožnica ni opravljala pridobitnega dela. Iz detektivskih poročil izhaja le to, da je tožnica na tri dni vstopila v ZP A., da je imela v rokah tekstil, da je izpraznila pepelnik z zunanje okenske police in da je odnesla smeti. Kaj je tožnica počela približno pol ure v notranjosti stavbe, ostaja zgolj pri domnevah, pri čemer so vse priče, ki nimajo nikakršnega interesa zaščititi tožnico, izpovedale, da čistila ni. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo izpovedi tožnice, da je po hrano hodila po zaključku delovnega časa ambulant zato, ker je bilo to po zaključku tožničinega delovnika in se je taka praksa obdržala tudi v času tožničine bolniške. Krpe pa se je tožnica pač odločila odnesti zvečer. Tožnica je tudi izpovedala, da je detektivka takrat, ko je tožnica odnašala ostanke hrane, ni fotografirala oziroma fotografij ni predložila. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je verjelo detektivki in ne B.B., ki je izrecno zanikala, da bi detektivki dala v poročilu navedeno izjavo dne 3. 7. 2018, prav tako ni opravilo soočenja prič. Na neverodostojnost detektivke kaže izpoved B.B., da se luči v notranjosti ne da ugasniti. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do tožničinih navedb, da čiščenja ne more izvajati zaradi bolečin v kolku in križu. Prav tako ni nobenega dokaza, da bi tožnica za domnevno delo prejela plačilo v denarju ali kakršnokoli drugo uslugo, zato je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je opravljala pridobitno delo.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo nasprotuje pritožbenim navedbam in pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pritožbeno sodišče obstoja pritožbenih razlogov ne ugotavlja, zato je izpodbijana sodba pravilna in zakonita.

6. Sodišče prve stopnje je v tem individualnem delovnem sporu odločalo o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka 9. 7. 2018 podala tožnici po 8. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.). Kot izhaja iz prvostopenjske sodbe, je tožena stranka v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici očitala, da v času bolniškega staleža dne 28. 5. 2018, 4. 6. 2018 in 22. 6. 2018 ni spoštovala navodil osebnega zdravnika in da je opravljala pridobitno delo, in sicer čiščenje prostorov ZP A. na naslovu C. (sosednja stavba tožničinega prebivališča). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, tem ugotovitvam pa pritožba ne oporeka, da je imela tožnica odobren bolniški stalež od 14. 5. 2018 do 30. 6. 2018 zaradi bolečin v kolku in križu, da je po navodilih njenega osebnega zdravnika lahko šla z doma zaradi najnujnejših opravkov (banka, pošta, trgovina itd.) in imela priporočene dva do tri polurne sprehode v domačem kraju.

7. Sodišče prve stopnje je po skrbni in vestni dokazni oceni izvedenih dokazov zaključilo, da je tožnica 28. 5. 2018, 4. 6. 2018 in 22. 6. 2018 čistila prostore ZP A. in ni verjelo tožnici, da je tja hodila le po ostanke hrane za bratove živali. Ne drži pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj ni verjelo izpovedi tožnice in prič (B.B., D.D., E.E., F.F. in G.G.), saj je to prepričljivo in natančno pojasnilo v obsežni 16. točki obrazložitve prvostopenjske sodbe. Zato ni podana smiselno očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP. Še manj je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba nikakor in v nobenem delu ne vsebuje pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi dala preizkusiti. Zlasti pa ni do te mere pomanjkljiva dokazna ocena, da bi bila zato podana navedena postopkovna kršitev.

8. Sodišče prve stopnje pravilno ni verjelo izpovedi tožnice in prič B.B., D.D., E.E., F.F. in G.G.. Navedeni so sicer res izpovedali, da tožnica v prostorih ZP A. ni opravljala čiščenja prostorov in da je tja hodila le po ostanke hrane. Vendar na podlagi ugotovitev in zaznav detektivk H. d. o. o., ki izhajajo iz poročil s fotografijami (B3, B7 in B14) ter izpovedi in izjav (list. št. 25 in 29) detektivk I.I. in J.J., ni mogoče z verjetnostjo zaključiti, da bi tožnica v prostore ZP A. dejansko hodila le po ostanke hrane. Iz navedenih dokazov izhaja, da je tožnica 28. 5. 2018 izstopila iz svojega bloka ob 20.15 uri, pod desno roko je držala tekstilen predmet, telefon in ključe na obesku, nato je vstopila v poslovni objekt. Dne 4. 6. 2018 ob 20.56 uri je tožnica zapustila svoj dom, v rokah nesla sveženj tekstila, vstopila v poslovni objekt, ob tem z okenske police vzela pepelnik in ga odnesla v notranjost, nato pa stavbo zapustila ob 21.24 uri, odnesla vrečo za odpadke do zabojnikov v neposredni bližini in odšla domov. Na dan 22. 6. 2018 na okenski polici ZP A. ni bilo pepelnika, detektivka je zaslišala mehanizem ključavnice vrat na stranskem vhodu ZP A., vrata so se odprla, tožnica je deloma izstopila, v rokah je držala napolnjeno modro vrečo za odpadke, nato pa, ko je tožnica zagledala detektivko, vstopila vzvratno v stavbo in zaprla vrata. Po premiku detektivke je slišala ponovno odprtje vrat in loputanje pokrova zabojnika za smeti z oznako Dovoljeno samo za ZP A. in tožnico brez modre vreče za odpadke, temveč s ključi. 9. Ugotovitve detektivk in deloma tudi s strani tožnice neprerekana dejstva, da je tožnica imela ključe stranskega vhoda prostorov ZP A., da je v te prostore hodila izven delovnega časa, se v njih zadrževala približno pol ure, da je praznila pepelnik in odnašala smeti, da je v prostore nosila svežnje tekstila in tožničino izmikanje na dan 22. 6. 2018 jasno nakazujejo na zaključek, da je tožnica opravljala čiščenje teh prostorov, kot je to ugotovilo sodišče prve stopnje. Neprepričljiva je tožničina razlaga, da je zgolj na prošnjo G.G. izjemoma odnesla smeti, ker jih je ta pozabila in da ji je oprala kuhinjske krpe, ker se ji je pokvaril pralni stroj, hkrati pa na opazovane dni iz prostorov ni odnesla nobenih ostankov hrane. Neprepričljiva je tudi tožničina razlaga, da je pepelnik praznila, ker je tudi sama kdaj tam kadila. Sodišče prve stopnje tudi pravilno ni sledilo izpovedi tožnice, da je v prostorih ZP A. brala revije v čakalnici, saj so priče izpovedale, da se je čakalnica zaklepala in čeprav so dopustile možnost, da so to kdaj pozabili storiti, ni verjetno, da bi bilo to prav na opazovane dni. Na pravilnost zaključka sodišča prve stopnje, da je tožnica čistila, pa ne vpliva dejstvo, da detektivke tožnice pri tem opravilu niso videle, saj so pojasnile, da notranjosti prostorov niso opazovale in tega ne smejo početi, skozi okno pa se dogajanja v notranjosti kljub prižgani luči ni dalo videti, saj so stekla zamegljena. Pritožbene navedbe v zvezi s prižgano lučjo v pritličju ni mogoče upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP), ker trditev v tej smeri tožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje ni podala pravočasno (list. št. 66).

10. Pritožbeno sodišče se strinja z oceno sodišča prve stopnje, da so zaslišani, ki so izpovedali v tožničino korist, prilagodili svoje izpovedi, na kar kaže tudi izjava B.B., dana detektivki I.I. 3. 7. 2018, o tem, da je možno, da čajno kuhinjo pospravlja ena čistilka, ki tudi odnaša smeti, ki se tam naberejo. Tožnica v pritožbi neutemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje glede vsebine te izjave detektivki ne bi smelo verjeti oziroma da bi moralo opraviti soočenje med pričami. Izvedbe soočenja tožnica na naroku za glavno obravnavo ni predlagala, detektivka pa je prepričljivo pojasnila, da B.B. ni mogla narobe razumeti, da se spomni, da ji je tako rekla in da je to tudi pravilno zapisala v poročilo z dne 4. 7. 2018, ki ga je morala napisati v roku 24 ur po izvedeni aktivnosti. Pravilno je sodišče prve stopnje opozorilo tudi na neskladje v izpovedih prič glede pomivanja preostale posode, ki je razvidno iz povzetih izpovedi v sodbi (zato ne drži pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, v čem si izpovedi nasprotujejo), in še dodatno kaže na neverodostojnost izpovedi prič. Neutemeljena je nadaljnja pritožbena navedba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožničinega ugovora, da čistiti zaradi bolečin ni mogla, saj se je do tega opredelilo v zadnjem stavku 17. točke obrazložitve sodbe. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da kratkotrajno čiščenje splošno znano ni fizično tako naporno, da ga tožnica ne bi zmogla kljub zatrjevanim bolečinam v križu in kolku.

11. Pritožba ne oporeka presoji sodišča prve stopnje, da je tožnica kršila navodila svojega osebnega zdravnika, ker je v času bolniškega staleža opravljala čiščenje poslovnih prostorov. Oporeka pa presoji, da je s tem opravljala tudi pridobitno delo. Pridobitno delo v ZDR-1 ali v katerem drugem zakonu ni opredeljeno, pri opredelitvi tega pojma pa ni mogoče neposredno uporabiti definicije pridobitne dejavnosti iz drugega odstavka 3. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1; Ur. l. RS, št. 42/06 in nasl.), saj se ta nanaša na delovanje gospodarskih subjektov. Pri opredelitvi pridobitnega dela v smislu 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR‑1 je treba izhajati iz namena, zaradi katerega pomeni opravljanje takšnega dela zlorabo bolniškega staleža in s tem razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na strani delavca. Ta namen je upoštevalo tudi Vrhovno sodišče RS v dosedanji praksi. V zadevi VIII Ips 100/2009 je zavzelo stališče, da je opravljanje pridobitnega dela v času bolniškega staleža prepovedano, ker naj bi preprečilo morebitno podaljševanje odsotnosti, ker bi delavec namesto predpisanega zdravljenja opravljal pridobitno dejavnost, po drugi strani pa naj bi preprečevalo zlorabo take odsotnosti za opravljanje (drugega) pridobitnega dela. Takšno ravnanje delavca v času bolniškega staleža ne sodi v kontekst zdravljenja, kar sta v več zadevah poudarila tako revizijsko kot pritožbeno sodišče1. Glede na navedeno presoja, ali je delavec opravljal pridobitno delo, ni odvisna (zgolj) od tega, ali je za to prejel kakšno plačilo v denarju ali kakšno drugo protidajatev, ampak je odločilna narava opravljanja dela in namen, ki ga ob tem zasleduje delavec2. Pravilno je zato stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica, ker je čistila prostore ZP A., opravljala pridobitno delo in da to predstavlja utemeljen odpovedni razlog po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR‑1. Sicer pa pritožbeno sodišče pritrjuje prepričanju sodišča prve stopnje, da je tožnica za opravljanje takšnega dela prejela protidajatev. Ne glede na navedeno pa je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita že zato, ker tožnica ni spoštovala navodil svojega zdravnika, kot je poudarilo že sodišče prve stopnje.

12. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja, tožena stranka na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS‑1; Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl.) sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo ne glede na izid postopka. Tožnica pritožbenih stroškov ni priglasila, zato pritožbeno sodišče o njih ni odločilo (prvi odstavek 163. člena ZPP).

1 Glej VIII Ips 262/2017 in Pdp 136/2019. 2 V zadevi Pdp 782/2018 je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da je šlo glede na okoliščine delavkine aktivnosti (prisotnost v prostorih družbe več zaporednih dni po več ur, uporaba multifunkcijske naprave ter dejstvo, da je spoznavala delovni proces z namenom morebitnega bodočega sodelovanja) za opravljanje pridobitnega dela. Po drugi strani pa zgolj dejstvo, da je delavec pridobil materialno korist za udeležbo na seji nadzornega sveta, po stališču Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 294/2006 še ne pomeni prepovedanega opravljanja pridobitnega dela v smislu 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1.