VDSS Sodba Pdp 919/2016-2
Datum: 2017-06-15T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.919.2016.2
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - rok za vložitev tožbe - zagovor - sodna razveza

## Jedro

Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnika pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 6. 11. 2015 vabila na zagovor in ga seznanila z razlogi nesposobnosti. Zato je izpodbijana odpoved nezakonita.

## Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se II. in III. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje spremenita, tako, da glasita: "II. Tožena stranka je dolžna tožniku priznati za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, od 6. 11. 2015 do 6. 3. 2016, vse pravice iz delovnega razmerja, vključno s plačo, določeno v pogodbi o zaposlitvi, od bruto zneskov odvesti davke in prispevke ter tožniku izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec, vse v roku 15 dni, pod izvršbo.

V presežku pa se tožbeni zahtevek (za poziv nazaj na delo in priznanje obstoja delovnega razmerja vključno s plačo, zakonskimi zamudnimi obrestmi, za čas po 7. 3. 2016 do vrnitve na delo), zavrne.

III. Tožena stranka je dolžna tožniku plačati odškodnino v znesku 790,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 9. 2016 do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo.

V presežku (zakonske zamudne obresti od 15. 1. 2016 do 4. 9. 2016), se zahtevek zavrne.

II. V preostalem se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožnika zavrneta in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Stranki sami krijeta svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je odločilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 6. 11. 2015 nezakonita in se razveljavi ter da tožniku ni prenehalo delovno razmerje ter je trajalo do 6. 3. 2016 (I. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu priznati pravice iz delovnega razmerja vključno s plačo, določeno v pogodbi o zaposlitvi, na ta znesek vse dodatke in neto znesek plače izplačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec ter s tem vzpostaviti enako stanje, kot če tožniku pogodba o zaposlitvi ne bi bila odpovedana (II. točka izreka); toženi stranki je naložilo plačilo odškodnine v znesku 790,73 EUR (III. točka izreka), v presežku do zahtevane odškodnine v znesku 1.893,27 EUR pa je zahtevek zavrnilo (IV. točka izreka). Toženi stranki je naložilo plačilo stroškov postopka v znesku 1.395,35 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila (V. točka izreka). Odločilo je, da tožena stranka po petem odstavku 41. člena ZDSS-1 krije svoje pravdne stroške (VI. točka izreka).

Dne 29. 9. 2016 je sodišče prve stopnje s sklepom popravilo sodbo z dne 5. 9. 2016 in v III. točki izreka sodbe dodalo besedilo "z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 1. 2015 dalje do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo."

2. Tožnik se pritožuje zoper IV. točko izreka sodbe, ko je sodišče prve stopnje zavrnilo njegov zahtevek za plačilo odškodnine v presežku do vtoževanega zneska 1.893,27 EUR. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče je tožniku dosodilo odškodnino v znesku 790,73 EUR (eno bruto plačo), v presežku pa tožbeni zahtevek zavrnilo. Po mnenju tožnika je sodišče nepravilno ugotovilo višino plače, ki jo je tožena stranka izplačala tožniku v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo, ker je izhajalo iz plačilnih list za mesece oktober do december. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 2. 6. 2016 navedel, da mu je tožena stranka v letu 2015 obračunavala različno plačo, in sicer mu je nakazovala zneske 633,58 EUR, 734,60 EUR in 834,59 EUR. Zato bi sodišče moralo upoštevati, da je tožnikova plača znašala okoli 900,00 EUR bruto. Sicer pa se tožnik tudi ni strinjal z višino denarnega povračila in meni, da bi bilo ustrezno denarno povračilo v višini dveh tožnikovih bruto plač. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka se pritožuje zoper navedeno sodbo in popravni sklep z dne 29. 9. 2016 (pravilno zoper ugodilni del sodbe) zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo in popravni sklep spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo in popravni sklep v celoti razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da tožena stranka ni dokazala, da je tožniku poskušala vročiti pisno seznanitev z razlogi za odpoved in vabilo na zagovor. Zakoniti zastopnik tožene stranke je izpovedal, da je dne 5. 10. 2015 tožniku na delovnem mestu poskušal vročiti pisno seznanitev z razlogi za odpoved in vabilom na zagovor, pa tožnik listin ni hotel sprejeti. Sodišče je v sodbi samo navedlo, da je priča A.A. izpovedala, da je videla, da je direktor tožniku hotel vročiti neke dokumente, vendar ni vedela za kakšne dokumente gre. Izpovedala je tudi, da se je vse to dogajalo znotraj kuhinje. Da priča ni vedela za kakšne dokumente gre je, že izkustveno gledano, popolnoma sprejemljivo, saj so bili dokumenti namenjeni izključno tožniku, zato direktor ostalih zaposlenih niti ni smel o dokumentih seznanjati. Odločitev sodišča, da tožena stranka ni uspela dokazati, da je pisanje tožniku poskusila vročiti, tako temelji na napačni presoji izpovedi prič. Sodišče prve stopnje je izvedene dokaze presodilo v očitnem nasprotju s celovito in skrbno dokazno oceno iz 8. člena ZPP, kar je posledično vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Tožena stranka je v celoti izpolnila svojo obveznost iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1 in je tožniku tudi omogočila zagovor, v kolikor pa ga tožnik ni izkoristil, to ne bi smelo biti v škodo tožene stranke. Zmoten je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, kaj naj bi dne 6. 11. 2015 pošiljala v kuverti, saj je tožena stranka sodišču predložila izvirnik kuverte in v njej izvirnik redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 11. 2015. V zvezi s tem je tožena stranka že v odgovoru na tožbo predlagala, naj sodišče pri Pošti Slovenije opravi poizvedbe o tem, kdaj se je navedena pošiljka prvič poskušala vročiti tožniku in ali je teža pošiljke ustrezala teži listin "seznanitev s kršitvijo in vabilo na zagovor". Glede na navedeno je zaključek sodišča, da tožena stranka ni uspela dokazati, kaj naj bi se v predloženi kuverti sploh nahajalo, nepravilen, saj sodišče ni izvedlo predlaganih dokazov tožene stranke. Sodišče je z zavrnitvijo predlaganih dokazov toženi stranki onemogočilo dokazovanje njenih navedb, s tem pa je kršilo prvi odstavek 339. člena ZPP in 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Poizvedbe in ugotovitve preko Pošte Slovenije d. o. o. bi dodatno pokazale, da tožnik tudi priporočene poštne pošiljke ni hotel sprejeti, kar bi dokazovalo, da držijo navedbe tožene stranke, da je tožniku že dne 5. 10. 2015 poskušala vročiti pisno seznanitev in vabilo na zagovor. Ker se tožnik po svoji krivdi zagovora ni udeležil, je zmoten zaključek sodišča, da naj bi bil razlog nesposobnosti v pisni seznanitvi vsebinsko prazen. Sodna praksa je že zavzela stališče, da okoliščina, da v izreku odpovedi pogodbe o zaposlitvi niso navedeni razlogi za odpoved, ne predstavlja nobene kršitve. V kolikor navedeno ne velja za pisno odpoved, še toliko manj velja za pisno seznanitev. Zaslišana priča A.A. je izpovedala, da je bil tožnik zaradi pitja alkohola manj sposoben za delo. Priča B.B. (ki je opravljal delo kuharja) pa je izpovedala, da v primeru pijanosti oziroma vinjenosti ne moreš okušati hrane, na kar dodatno kaže tudi zapis gosta v knjigi pritožb, da pripravljena hrana ni bila dovolj pečena. Sodišče zmotno ugotavlja, da naj vinjenost ne bi predstavljala razloga nesposobnosti in da vinjenost pri tožniku ni bila nikoli ugotovljena. Če gre za očitno alkoholiziranost delavca, ni potrebno, da bi moral delodajalec navedeno ugotavljati z alkotestom, temveč se navedeno lahko ugotavlja tudi z izpovedbami sodelavcev (sodba opr. št. VIII Ips 251/2012 in sodba opr. št. Pdp 626/2012). Glede na to, da so vse priče izpovedale, da je bil tožnik pogosto pod vplivom alkohola, bi navedeno moralo ugotoviti tudi sodišče. Če tožniku ni bilo prepovedano opravljanje dela zaradi alkoholiziranosti, pa to ne predstavlja ovire, da mu tožena stranka iz tega razloga ne bi zmogla odpovedati pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Zato je sodišče dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovilo. Prav tako izrek sodbe ni pravilen oziroma je očitno protisloven. Sodišče je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnika po pravnomočnosti sodbe pozvati nazaj na delo, istočasno pa je ugotovilo, da je tožniku trajalo delovno razmerje pri toženi stranki do 6. 3. 2016. Izrek izpodbijane sodbe je nezakonit tudi zato, ker ne navaja, kdaj bi naj tožniku prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki in zato sodbe sodišča prve stopnje ni mogoče preizkusiti (kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodišče pa tudi ni izvedlo dokazov, ki jih je tekom postopka predlagala tožena stranka, in sicer da sodišče pri ZPIZ in ZRSZ preveri, ali je bil tožnik po odpovedi zaposlen pri drugem delodajalcu in ali je prejemal denarno nadomestilo iz naslova nadomestila za čas brezposelnosti. V kolikor je bil tožnik že pred 7. 3. 2016 zaposlen drugje in je prejemal dohodek, bi navedeno moralo sodišče prve stopnje ugotavljati, še zlasti ker se je odločilo tožbenemu zahtevku tožnika ugoditi. Ker sodišče tega ni ugotavljalo, je dejansko stanje tudi v tem delu ostalo nepopolno in nepravilno ugotovljeno in je s tem sodišče kršilo 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako je sodišče napačno uporabilo materialno pravo, ko je v III. točki izreka določilo, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati denarno povračilo v znesku 790,73 EUR. Tožena stranka meni, da vse okoliščine, ki jih je sodišče ugotovilo in jih navedlo v 8. točki obrazložitve sodbe, kažejo kvečjemu na to, da tožnik ni upravičen do nobenega denarnega povračila. Denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 ne pomeni odškodnine oziroma kazni, ki bi jo moral delodajalec plačati v primeru ugotovitve nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker je tožnik mlad in se je očitno že zaposlil pri drugem delodajalcu, bi sodišče moralo ugotoviti, da ni upravičen do plačila kakršnegakoli denarnega povračila, po 118. členu ZDR-1. Tožena stranka je na obravnavi dne 7. 6. 2016 navedla, da je bila bruto plača tožnika 606,98 EUR, kar je razvidno iz pogodbe o zaposlitvi, zato je bruto plača, ki jo je sodišče prisodilo, kot denarno povračilo tožniku, previsoka. Sodišče bi moralo upoštevati tudi, da tožnik ni pravočasno predložil plačilnih list oziroma dokazov o bruto plači, s čimer je bil kasneje prekludiran (286. člen ZPP). Zmotno je tudi odločilo, da je tožena stranka dolžna plačati zakonske zamudne obresti od denarnega povračila od 15. 1. 2015 dalje, saj je tožnik v tem času še bil zaposlen pri toženi stranki. Glede na to, da sodišče naloži delodajalcu v plačilo denarno povračilo po 118. členu ZDR-1, lahko zamudne obresti tečejo šele, ko denarno povračilo zapade v plačilo, torej ko takšno obveznost ugotovi sodišče in jo naloži v plačilo. Četudi v individualnem delovnem sporu delodajalec ne glede na izid postopka krije svoje stroške postopka, bi sodišče pri odmeri stroškov moralo upoštevati, da tožnik s svojim zahtevkom glede denarnega povračila v večjem delu ni uspel, zato mu stroškov postopka ne bi smelo priznati v celoti, temveč zgolj v delu, v katerem je tožeča stranka z zahtevkom uspela. Priglaša stroške pritožbe.

4. Tožnik je v odgovoru na pritožbo predlagal, da sodišče pritožbo tožene stranke zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje v ugodilnem delu. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena, pritožba tožnika ni utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo, razen glede odločitve o reintegraciji tožnika k toženi stranki.

7. Neutemeljena je pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo predlaganega dokaza tožene stranke, da sodišče pri Pošti Slovenije d. o. o. opravi poizvedbe o tem, kdaj se je pošiljka z dne 6. 11. 2015 prvič poskušala vročiti tožniku oziroma kdaj so tožniku pustili obvestilo o prispeli pošiljki, ter ali sta predložena kuverta in njena vsebina težki toliko, kot je to razvidno iz oddanega potrdila, prilepljenega na kuverti, kršilo prvi odstavek 339. člena ZPP in 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, zakaj ocenjuje, da izvedba predlaganih dokazov tožene stranke ne bi mogla vplivati na odločitev. Tožena stranka je pod prilogo B5 sodišču predložila originalno kuverto, ki jo je vročala tožniku dne 6. 11. 2015 in v kuverti redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 11. 2015. Tožena stranka se je že v odgovoru na tožbo sklicevala, da je dne 6. 11. 2015 tožniku redno odpoved pogodbo o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti poslala priporočeno po pošti na naslov tožnika, ker je pričakovala, da tožnik odpovedi ne bo hotel prevzeti. Kot se ji je to zgodilo že dne 5. 10. 2015, ko ni hotel prevzeti pisne seznanitve in vabila na zagovor, kar mu je tožena stranka vročala na delovnem mestu. S tem tožena stranka že sama priznava, da je 6. 11. 2015 tožniku v kuverti s povratnico pošiljala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti in ne pisne seznanitve in vabila na zagovor. Zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku dne 6. 11. 2015 s priporočeno pošiljko vročala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi in ne pisne seznanitve ter vabila na zagovor. Četudi bi držala trditev tožene stranke, da bi tožniku pisno seznanitev in vabilo na zagovor poslala po pošti 6. 11. 2015, torej istega dne, kot je izdala odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku, ne bi zagotovila roka za pripravo na zagovor (najmanj 3 dni), kar bi pomenilo, da je odpoved nezakonita že iz tega razloga. Glede na navedeno ne drži, da je sodišče prve stopnje kršilo načelo kontradiktornosti, s tem ko je zavrnilo njene dokazne predloge.

8. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 20. 12. 2015, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 s sprem., ZDR-1). Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je bila tožniku vročena odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti na delovnem mestu šele dne 20. 12. 2015, kar sta izpovedala direktor C.C. in tožnik, zato je bila tožba, ki jo je tožnik vložil dne 15. 1. 2016, pravočasna in v roku iz 200. člena ZDR-1. 9. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnika pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 6. 11. 2015 vabila na zagovor in ga seznanila z razlogi nesposobnosti.

10. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 s sprem.) v drugem odstavku 85. člena izrecno določa, da mora delodajalec pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami oziroma z očitanim razlogom nesposobnosti in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni. Citirana zakonska ureditev ima podlago v Konvenciji mednarodne organizacije dela št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (Zakon o ratifikaciji, Ur. l. SFRJ, Mednarodne pogodbe št. 4/1984 v zvezi z Aktom o nasledstvu, Ur. l. RS, št. 15/1992 - Konvencija 158 MOD). Ta v 7. členu določa pravico do zagovora pred prenehanjem delovnega razmerja zaradi razlogov v zvezi z obnašanjem delavca ali njegovim delom, razen če od delodajalca ni pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. 11. Skladno s citiranimi določbami in sodno prakso je tudi v primeru redne odpovedi iz razloga nesposobnosti bistvo pravice do zagovora v zagotovitvi možnosti sodelovanja in vplivanja na potek in rezultat postopka odpovedi pogodbe o zaposlitvi (sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 255/2009 z dne 23. 3. 2010). Pri postopku pred odpovedjo ne gre za formalen postopek, temveč ZDR-1 predpisuje le pogoje oziroma dodatne zahteve, ki so namenjene varstvu delavca kot šibkejše stranke v postopku. Ena od takih zahtev je dolžnost delodajalca, da delavcu omogoči zagovor. Opustitev te dolžnosti ima za posledico nezakonitost odpovedi. Pravica delavca do zagovora je namenjena njegovi obrambi, in sicer tako da lahko v postopku pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi sodeluje ter delodajalca seznani s svojimi ugovori. Da pa se delavec lahko uspešno zagovarja, mu mora biti predhodno jasno sporočeno, katere so tiste nepravilnosti pri njegovem delu, ki utemeljujejo zaključek o njegovi nesposobnosti, ter omogočen, primeren rok za pripravo obrambe. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožena stranka ni dokazala, da bi tožniku pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi vročila seznanitev s kršitvami in vabilo na zagovor in da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz nesposobnosti, že iz tega razloga nezakonita. Šele v odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 11. 2015 je tožena stranka zapisala očitke tožniku in sicer, da že dalj časa ne dosega pričakovanih delovnih rezultatov, da dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno. Delodajalec naj bi tožnika večkrat opozoril, da dela ne opravlja strokovno, vendar tožnik ni upošteval navodil delodajalca in ker tudi ni redno čistil kuhinjskih površin, kot je bilo pri delodajalcu zahtevano, so bile njegove storitve slabše kvalitete. Sodišče prve stopnje je glede na tako nekonkretizirane očitke pravilno zaključilo, da tožena stranka tudi ni dokazala razlogov za nesposobnost tožnika, saj so v odpovedi navedeni razlogi vsebinsko prazni in v pretežni meri predstavljajo prepis zakonskega besedila.

12. Namen zakonske zahteve po zagovoru ni niti dokazovanje utemeljenosti očitanega niti ugotavljanja dejanskega stanja, pač pa možnost in pravica delavca, da se izjavi o očitkih in eventuelno pojasni svoja ravnanja. V predmetni zadevi tožena stranka te zahteve ni izpolnila. Tožena stranka je sicer v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti (priloga A3) zapisala, da je bil tožnik seznanjen z razlogom nesposobnosti in da mu je bil omogočen zagovor, ter da je tožnik na zagovoru povedal, da soglaša z ugotovitvami tožene stranke, ter priznal da dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno. Navedeno je v nasprotju s trditvami tožene stranke v sodnem postopku, saj je tožena stranka ves čas trdila, da je tožniku poskusila vročiti vabilo na zagovor, vendar tožnik pošiljke ni sprejel in da so razlogi, da se ni udeležil zagovora na strani tožnika. Glede na tako nasprotujoče si trditve tožene stranke in upoštevaje pravila o dokaznem bremenu, je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo tožniku, da mu tožena stranka ni vročila tako, kot je zapisano v besedilu.

13. Utemeljena pa je pritožba tožene stranke, da je odločitev sodišča prve stopnje sama s seboj v nasprotju, s tem, ko je sodišče v I. točki izreka sodbe razvezalo pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno dne 25. 2. 2014, ter odločilo, da je tožniku pri toženi stranki trajalo delovno razmerje do 6. 3. 2016, nato pa v II. točki izreka toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznati vse pravice iz delovnega razmerja vključno s plačo določeno s pogodbo o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je na predlog tožnika razvezalo pogodbo o zaposlitvi s 6. 3. 2016, zato je tožniku neutemeljeno priznalo pravico do reintegracije in ostale pravice iz delovnega razmerja, vključno s plačo do poziva na delo. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče, v tem delu, pritožbi tožene stranke ugodilo in spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (358. člen ZPP).

14. Neutemeljena pa je pritožbena trditev tožene stranke, da tožnik iz naslova denarnega povračila po 118. členu ZDR, glede na okoliščine, da je tožnik mlad, da se je že v času postopka pred sodiščem zaposlil pri drugem delodajalcu na delovnem mestu kuhar, ni upravičen do kakršnegakoli denarnega povračila, niti do dosojenega zneska v višini ene bruto plače. Sodišče prve stopnje je pri odmeri denarnega povračila upoštevalo okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, čas zaposlitve tožnika pri toženi stranki, tožnikovo starost in poklic (kuhar) in da se je tožnik sorazmerno hitro zaposlil pri drugem delodajalcu in, glede na navedene okoliščine, primerno odmerilo denarno povračilo, ki je v skladu z obstoječo sodno prakso.

15. Iz tega razloga je neutemeljena pritožba tožnika, ki je menil, da je odmerjeno denarno povračilo prenizko. Neutemeljena je tudi pritožbena trditev tožnika, da je sodišče napačno upoštevalo povprečno bruto plačo tožnika, kot osnovo za odmero denarnega povračila. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo plačilne liste tožnika zadnjih treh mesecev dela (oktober do december 2015), iz katerih je razvidno, da je bila povprečna plača zadnjih treh mesecev 790,73 EUR. Naveden znesek je upoštevalo sodišče prve stopnje za izračun denarnega povračila. Tožnik je sicer pravilno navajal, da iz prvega odstavka 118. člena ZDR-1 izhaja, da se ustrezno denarno povračilo prizna v višini izplačanih zadnjih treh plač in ne v višini obračunanih zadnjih treh plač, vendar pa se je tožnik v pripravljalni vlogi z dne 20. 6. 2016 sam skliceval, da je bila njegova povprečna plača, zadnjih treh mesecev pred odpovedjo, 790,73 EUR bruto. Ob upoštevanju te bruto plače je tožnik tudi modificiral tožbeni zahtevek tako, da je iz naslova denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 zahteval plačilo dveh bruto plač v skupnem znesku 1.581,46 EUR, zato je sodišče prve stopnje odločilo v skladu z zahtevkom tožnika, s tem, da je tožniku namesto vtoževanih dveh bruto plač priznalo denarno povračilo v višini ene bruto plače. 16. Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo o denarnem povračilu po 118. členu ZDR-1 in je odmerilo denarno povračilo v skladu z obstoječo sodno prakso, zato je pritožba tožnika neutemeljena. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožnika zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v nespremenjenem delu (353. člen ZPP).

17. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve, da bi moralo sodišče prve stopnje samo preveriti pri ZPIZ in ZRSZ, ali je bil tožnik, v času od poteka odpovednega roka dalje, zaposlen pri drugem delodajalcu in je prejemal kakršnekoli prihodke iz naslova nadomestila za čas brezposelnosti. Tožena stranka bi lahko predlagala sodišču, da pridobi pri pristojnih institucijah zahtevane podatke le, če bi dokazala, da jih sama ni uspela pridobiti.

18. Neutemeljena je tudi pritožbena trditev tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje pri odločitvi o stroških postopka upoštevati, da tožnik ni v celoti uspel s svojim zahtevkom glede uveljavljenega denarnega povračila po 118. členu ZDR-1. V sporni zadevi je tožnik vložil tožbo zaradi ugotovitve nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz nesposobnosti, kar pomeni spor iz 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1), ki v petem odstavku določa, da v sporu o obstoju in prenehanju delovnega razmerja delodajalec krije svoje stroške, ne glede na izid postopka. Odločitev o denarnem povračilu po 118. členu ZDR je povezana z odločitvijo o zakonitosti prenehanja delovnega razmerja, zato se stroški odmerijo po 41. členu ZDSS-1. 19. Druge pritožbene navedbe (trditve tožene stranke, da je bil tožnik večkrat alkoholiziran na delovnem mestu) za odločitev niso pravno odločilne, saj tožena stranka tožniku ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov, prav tako pa iz redne odpovedi ne izhaja, da bi bil to razlog tožniku očitane nesposobnosti. Sodišče pa presoja le razloge navedene v odpovedi, zato pritožbeno sodišče nanje skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

20. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP in petem odstavku 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s sprem.). Tožnik sam krije svoje pritožbene stroške, ker s pritožbo ni uspel. Prav tako krije svoje stroške tožena stranka, saj delodajalec, ne glede na izid postopka v sporih, ki se nanašajo na obstoj in prenehanje delovnega razmerja, krije svoje stroške postopka, razen če je delavec, z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku, zlorabljal svoje procesne pravice. V konkretnem primeru o zlorabi teh pravic s strani tožnika ni mogoče govoriti.