UPRS Sklep IV U 177/2021-22
Datum: 2022-06-21T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2022:IV.U.177.2021.22
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR
institut: varstvo ustavnih pravic - COVID-19 - subsidiarni upravni spor - sprememba tožbe - razdružitev zadeve - zavrženje tožbe

## Jedro

Osnovne šole niso oblastni organi, vendar pa jim ZOsn v nekaterih izrecno naštetih primerih daje pooblastilo za oblastveno odločanje.

Ravnanje šole izven postopkov, naštetih v 6o.a členu ZOsn, ne pomeni oblastvenega ravnanja oziroma odločanja, temveč opravljanje dejavnosti, s katero je zagotovljena možnost izvrševanja ustavne pravice do izobrazbe.

Zahteva po šolanju na daljavo, če učenec (oziroma njegov zakoniti zastopnik) ne predloži soglasja za samotestiranje, torej ne izhaja iz oblastvenega ravnanja šole, temveč iz zapovedi, določene v Odloku o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19.

## Izrek

I. Sprememba tožbe se dopusti.

II. Tožba se zavrže. III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Tožnik zatrjuje poseg v ustavne pravice, ki so posledica izvajanja Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21 in 177/21, v nadaljevanju Odlok), ki v prvem odstavku 8. člena določa obvezno testiranje s testi HAG za samotestiranje za vse učence osnovne šole, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT. Samotestiranje se izvaja 3 x tedensko v prostorih šole, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj. Z določbo četrtega odstavka 8. člena Odloka je Vlada RS začasno prepovedala zbiranje v šolah za učence, ki samotestiranja v prostorih šole ne izvajajo (in torej ne izpolnjujejo pogoja PCT) ter določila, da se ti učenci izobražujejo na daljavo.

2. Tožnik meni, da šola nima nobene pravne podlage za izdajo individualnih sklepov o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, pa kljub temu izobraževanje dejansko odreja. Sklep o izvajanju vzgojno - izobraževalnega dela na daljavo (Uradni list RS, št. 138/21, v nadaljevanju Sklep) ni ustrezna pravna podlaga za napotitev učencev na izobraževanje na daljavo. Po mnenju tožnika se Sklep lahko nanaša le na odreditev izobraževanja na daljavo za celoten zavod ali oddelek zavoda, ne pa za posameznega učenca.

3. Tožnik obiskuje 1. razred OŠ T. (v nadaljevanju OŠ). Na podlagi določb Odloka, Sklepa, Navodil Okrožnice z dne 12. 11. 2021 MIZŠ in Dodatnih pojasnil k okrožnici z dne 16. 11. 2021 (v nadaljevanju Navodila) in neposrednih dejanj in zapovedi OŠ, ki tožniku brez rednega testiranja ne dovoli obiskovanje pouka, se je prisiljen podrediti neustavnemu in nezakonitemu testiranju ali pa se ne sme izobraževati v prostorih šole oziroma je izoliran. Tožnik navaja, da se v času "šolanja od doma" oziroma izolacije proces izobraževanja sploh ne izvaja, saj otroci niso deležni ne šolanje preko interneta, ne preverjanje in ocenjevanje znanja. Takšni otroci lahko le samostojno obiskujejo spletne učilnice, kar seveda pomeni, da otroci dobijo le domače naloge. Delo opravljajo sami, brez nadzora oziroma prisotnosti učitelja. Snov se učencem ne podaja, prav tako se izdelki ne pregledujejo, niti se ne izvaja ocenjevanje znanja. Otrokom torej ni omogočeno ne izobraževanje na daljavo in ne šolanje od doma. Ta ukrep za otroke pomeni popolno izvotlitev pravic otrok do varstva in izobraževanja (ki je ustavna pravica, določena v 57. členu Ustave) ter usposabljanja za delo v družbi ter diskriminacijo. Opozarja, da se otroke tretira slabše, kot če bi bili dejansko okuženi.

4. Dodaja, da ukrepi v izpodbijanih aktih niso izdani skladno z določbami Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB), saj za ukrep zapovedi rednega testiranja v ZNB ni nobene podlage. Skladno z ZNB namreč inšpekcijski nadzor nad izvajanjem in preprečevanjem obvladovanja nalezljivih bolezni izvaja zdravstvena inšpekcija. Potrebne ukrepe se odredi z odločbo. Ukrepe se (razen ukrepov iz 39. člena ZNB) lahko izvaja le nad bolnimi osebami oziroma osebami za katere obstoji sum na nalezljivo bolezen (47. in 48. člen ZNB). Z Odlokom, Sklepom in Navodili se je dejansko in konkretno prepovedalo obiskovanje pouka vsem zdravim učencem, ki se ne testirajo, ne glede na to, da pri njih ne obstaja niti najmanjši sum za kakršnokoli nalezljivo bolezen.

5. Iz vsebine aktov tako izhaja, da se z njim urejajo posamična razmerja, saj so odrejene konkretne prepovedi, ki veljajo za učence, ki niso podali soglasja za testiranje. Te prepovedi so torej dolžni spoštovati vsi naslovniki tega akta, ki poimensko sicer niso določeni, vendar jih je mogoče natančno ugotoviti, zaradi česar imajo Odlok, Sklep in Navodila pravno naravo generalne odločbe. Izpostavlja, da šola ne sme in ne bo izdala nobenega individualnega sklepa o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, pa kljub temu izobraževanje na daljavo odreja zgolj z prepovedjo kot realnim aktom!

6. Tožnik še opozarja, da po določbah Zakona o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) sploh ni mogoč upravni spor, niti ob izdaji odločbe ravnatelja oziroma komisije in določbe o možnosti sodnega varstva zaradi molka organa, niso uporabljive. Opozarja, da je OŠ obvezna in (za razliko od srednješolskega izobraževanja), učenca osnovne šole ni mogoče izključiti (tako izrecno 54. člen ZOsn). Dejstvo, da Odlok, Sklep in Navodila neposredno in konkretno posegajo v ustavne pravice tožnika in imajo zato pravno naravo posamičnega akta, najbolj nazorno prikazuje sama posledica. Tožnik namreč brez testiranja ne more in ne sme vstopiti v šolo, prav tako ne more prisostvovati pouku.

7. Tožnik še poudarja, da je zapoved rednega testiranja povsem nepotrebna, saj redno testiranje, zaradi zgolj in povsem teoretične možnosti prenosa okužbe z zdravega otroka, predstavlja grob, prekomeren in nedopusten poseg v človeško telo in kršitev Ustave, in sicer členov 18. (prepoved mučenja), 22. (enako varstvo pravic), 34. (osebno dostojanstvo), 35. (nedotakljivost telesne in duševne integritete), 56. (pravice otrok), 57. (pravica do izobraževanja), prav tako je nesorazmeren.

8. Tožena stranka v odgovoru na tožbo izpostavlja, da v tožbi navedenih izpodbijanih aktov, ni mogoče opredeliti kot dokončnega posamičnega akta oz. takšnega akta, ki ga je mogoče izpodbijati v upravnem sporu in ne morejo biti predmet presoje zakonitosti v okviru subsidiarnega upravnega spora. Sodno varstvo zoper abstraktne splošne akte je, v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 160. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), pridržano Ustavnemu sodišču. Tožena stranka pa je dodatno izpostavila, da so bila njena ravnanja ne le skladna z Odlokom, ampak so sledila tudi osnovnemu načelu največje koristi otroka. Poudarja, da se je pri izvajanju Odloka soočila s situacijo, ko bi opustitev izvajanja Odloka na eni strani pomenila ne le protipravno ravnanje na njeni strani, ampak tudi realno grožnjo nenadzorovanega širjenja virusa med učenci in zaposlenimi. Šola nima nobene diskrecijske pravice pri izvajanju tega Odloka.

9. Nadalje je mnenja, da tožbene navedbe, ki so naperjene zoper njo in bi se lahko nanašale na tožnika, niso specificirane in konkretizirane, da bi bile sposobne obravnave pred sodiščem. Izpodbijani Odlok se je glede obveznega samotestiranja v šoli začel uporabljati 17. 11. 2021. Tožnik v šoli manjka od 12. 11. 2021, takrat z ustnim opravičilom staršev, da bo ostal doma. Oče tožnika je izrazil nestrinjanje z ukrepi nošenja maske pri pouku in samotestiranja. Tožnik se je v šolo vrnil 22. 11. 2021 brez pisnega soglasja staršev o samotestiranju. Tožena stranka pa je v nadaljnji vlogi opozorila, da tožnik od 13. 12. 2021 redno obiskuje šolski pouk, in redno predloži dokazilo o testiranju izven šole. Tožbeni očitki, da se izobraževanje sploh ne izvaja, so neutemeljeni in z ničemer dokazani, tožena stranka je omogočila tožniku izobraževanje na daljavo.

10. Pojasniti je, da je sodišče s sklepom v zadevi IV U 173/2021 z dne 7. 12. 2021 zadevo IV U 173/2021 razdružilo zaradi ločenega obravnavanja in odločanja tako, da se je tožba v delu, ki je uperjen zoper akte Vlade RS, in sicer Odlok, Sklep MIZŠ ter Navodila in zahteva za izdajo začasne odredbe v zvezi z izpodbijanimi akti Vlade RS obravnavalo v sporu pod opravilno št. IV U 173/2021, kjer je tožbo zoper Vlado RS in zahtevo za začasno odredbo zoper Vlado RS zavrglo. V tem sporu pa sodišče obravnava še tožbo. Začasno odredbo je zavrnilo s sklepom z dne 4. 1. 2022. **K I. točki izreka:**

11. Tožnik je v prvotni tožbi zahteval, da sodišče ugotovi, da sta določbi prvega in četrtega odstavka 8. člena Odloka, Sklep MIZŠ ter Navodila Okrožnice MIZŠ z dne 12. 11. 2021 in Dodatna pojasnila k okrožnici z dne 16. 11. 2021 nezakoniti ter kršijo in nedopustno posegajo v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave in se kot take odpravijo ter da je zahteva tožene stranke po 3 x tedenskem testiranju, kot pogoj za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja, nezakonita in nedopustno posega v pravice tožnika iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave.

12. Po razdružitvi zadev pa je tožnik na sodišče dne 15. 12. 2021 podal še razširitev tožbe in predloga za izdajo začasne odredbe. Prvotna tožba je bila vložena sicer priporočeno 23. 11. 2021, tožnik pa zatrjuje poseg s 15. 11. 2021, tožena stranka pa navaja, da se je Odlok začel uporabljati v šoli 17. 11. 2021, kar pomeni, da sta glede na določbo prvega odstavka 23. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožba in razširitev tožbe pravočasni. Tožnik je sicer tožbeni zahtevek razširil tako, da se ugotovi, da je zahteva tožene stranke po 3 x tedenskem testiranju, kot pogoj za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožnika iz 2. 14., 18., 22., 34., 35., 56., in 57. člena Ustave in zahteva še, da se toženi stranki prepoveduje tožnikom pogojevati vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanje izobraževalnega programa ter ocenjevanja znanja z izpolnjevanjem pogoja PCT in je tožnikom dolžna dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in tožnikom zagotavljati izobraževanje in ocenjevanje znanja po ZOsn in potrjenem šolskem programu, brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT.

13. Sodišče je spremembo tožbe dopustilo, saj je ocenilo, da je to smotrno za dokončno ureditev razmerij med strankami (prvi odstavek 185. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s 22. členom ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

14. Tožba ni dovoljena.

15. 4. člena ZUS-1 v prvem odstavku določa, da sodišče v upravnem sporu odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Kot pa je Vrhovno sodišče v svoji praksi že poudarilo,1 morajo biti za sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu na podlagi 4. člena ZUS-1 vedno izpolnjeni zakonsko predpisani pogoji. Tako se postopek lahko začne le na podlagi tožbe, vložene skladno z ZUS-1, s katero oseba uveljavlja sodno varstvo svojih ustavnih pravic zaradi nezakonitega dejanja in v zvezi s tem postavi ustrezen tožbeni zahtevek. Da bi bilo tako tožbo mogoče obravnavati, morajo biti izpolnjene vse splošne zakonske procesne predpostavke (36. člen ZUS-1), poleg tega pa je pri presoji dovoljenosti tožbe treba upoštevati tudi posebne procesne predpostavke, ki izhajajo iz besedila 4. člena ZUS-1 (4. točka prvega odstavka 36. člena v povezavi s 4. členom ZUS-1).

16. Po teh procesnih predpostavkah je tožba (med drugim) dovoljena, če je v njej zatrjevano dejanje javne oblasti, ki naj bi poseglo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, izvedel pa naj bi ga organ države oziroma samoupravne lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila pri izvrševanju njegovih oblastvenih pooblastil.2

17. Subsidiarni upravni spor je urejen v drugem odstavku 157. člena Ustave, ki je namenjen varovanju posameznika pred posegi oblasti, ki bi lahko vplivali na njegove ustavno varovane človekove pravice ali temeljne svoboščine, ne glede na to, kateri nosilec oblasti jih izvrši (organ države, samoupravne lokalne skupnosti itd.) in v kakšni obliki (z aktom ali dejanjem). Navedeno pomeni, da do tega sodnega varstva ni upravičen, kdor ni bil izpostavljen izvrševanju javne oblasti oziroma v svojem ustavno varovanem položaju ni bil prizadet z njim, temveč na drug način. Za dovoljenost tožbe po 4. členu ZUS-1 je torej odločilnega pomena, ali je sporna dejanja tožene stranke mogoče šteti za dejanja javne oblasti, ki jih je storila kot organ države ali nosilec javnega pooblastila pri izvrševanju svojih oblastvenih pooblastil. 18. Osnovne šole niso oblastni organi, vendar pa jim Zakon o osnovni šoli (v nadaljevanju ZOsn) v nekaterih izrecno naštetih primerih daje pooblastilo za oblastveno odločanje (6o.a člen ZOsn)3. S to zakonsko določbo je obseg javnih pooblastil sicer omejen povsem formalno, prek izčrpnega naštevanja postopkov, v katerih šole „uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek", vendar sta pomen in obseg tako določne omejitve povsem jasna in nedvoumna. Poleg tega tudi nobena druga določba ZOsn (ali drugega veljavnega zakona) ne daje osnovnim šolam dodatnih pooblastil za oblastveno odločanje, niti niti ni mogoče o čem takem sklepati iz vsebine in ciljev ZOsn, kot so opredeljeni v 1. in 2. členu tega zakona. Oblastveno odločanje šole je torej omejeno na izčrpno naštete postopke, med katerimi ni odločanja o pogojih za fizično navzočnost pri pouku oziroma o šolanju na daljavo. V smislu javnega pooblastila za oblastveno odločanje ni mogoče razlagati niti prvega odstavka 50. člena ZOsn, ki se sicer nanaša na organizacijo pouka, vendar nasploh, za vse učence, ne pa na oblastveno odločanje o pravicah posameznega učenca.

19. Ravnanje šole izven postopkov, naštetih v 6o.a členu ZOsn, tako ne pomeni oblastvenega ravnanja oziroma odločanja, temveč opravljanje dejavnosti, s katero je zagotovljena možnost izvrševanja ustavne pravice do izobrazbe.4

20. Temeljnih pogojev za izvajanje teh dejavnosti pa šola ne določa sama, temveč to storijo pristojni normodajalci, v obravnavani zadevi Vlada z Odlokom. Zahteva po šolanju na daljavo, če učenec (oziroma njegov zakoniti zastopnik) ne predloži soglasja za samotestiranje, torej ne izhaja iz oblastvenega ravnanja šole, temveč iz zapovedi, določene v Odloku.5 Ravnanje šole glede na to zapoved ne presega narave opozorila oziroma obvestila o tem, kaj Odlok zahteva od naslovnikov.

21. Pri navodilih tožene stranke, tudi če so razumljena kot celota njenih dejanj in navodil, torej ne gre za oblastveni akt ali dejanje, zato niso izpolnjeni pogoji za obravnavo tožbe po 4. členu ZUS-1. Sodišče je zato na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z drugim in tretjim odstavkom tega člena tožbo zavrglo.

22. Sodišče se do tožbenih navedb ni opredeljevalo, saj je tožbo zavrglo že iz procesnega razloga. Ker niso podane procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo tožbe, tudi ni razpisalo glavne obravnave in izvajalo dokazov, ki jih je tožeča stranka predlagala.

**K III. točki izreka:**

23. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem vsaka stranka trpi svoje stroške upravnega spora, če sodišče tožbo zavrže. 1 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 161/2016 z dne 19. 10. 2016 in sklep Vrhovnega sodišča I Up 231/2016 z dne 1. 2. 2017. 2 Prim. tudi Golob, P., v: Zakon o upravnem sporu s komentarjem, ur. Erik Kerševan, GV Založba, Ljubljana, 2019, str. 40. 3 Ta določa, da se določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, uporabljajo v postopkih v zvezi z vpisom, prestopom, prešolanjem, odložitvijo šolanja, oprostitvijo sodelovanja pri posameznem predmetu, prepovedjo obiskovanja osnovne šole po izpolnitvi osnovnošolske obveznosti, statusom učenca, ki se vzporedno izobražuje, oziroma statusom športnika in v zvezi z dodelitvijo sredstev učencem, ki zaradi socialnega položaja ne zmorejo v celoti plačati prispevkov za materialne stroške programa (šola v naravi, prehrana, učbeniki).  
4 Primerjaj stališča Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 206/2021 z dne 3. 11. 2021 in I Up 22/2022 z dne 16. 3. 2022. 5 Primerjaj tudi sklep Ustavnega sodišča RS Up-973/21-4 z dne 28. 12. 2021.