VDSS sodba in sklep Pdp 224/2008
Datum: 2009-01-28T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2009:PDP.224.2008
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: sodni izvedenec - pravna podlaga - višina tožbenega zahtevka

## Jedro

Sodišče ne more prepustiti sodnemu izvedencu ugotovitve, ali obstaja pravna podlaga za ugoditev tožbenemu zahtevku za plačilo nadur, ampak mora to presoditi samo. Sodnemu izvedencu zgolj naloži izračun višine plačila opravljenih nadur, pri tem pa mu mora dati natančna navodila, kako naj izvedensko mnenje pripravi (in pove, kakšna je bila med strankama dogovorjena plača kot osnova za izplačilo nadur).

## Izrek

Pritožbi tožeče stranke se ugodi v celoti, pritožbi tožene stranke pa delno in se izpodbijana sodba razveljavi v 2. in 3. odstavku izreka ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V preostalem (1. odstavek izreka) se pritožba tožene stranke zavrne in se v nerazveljavljenem potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Revizija se ne dopusti.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku obračunati in plačati razliko v plači v znesku 2.078,78 EUR (prej 498.159,00 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 5. 2003 do plačila, v 8 dneh pod izvršbo. Višji zahtevek tožnika je zavrnilo in odločilo, da vsaka stranka sama nosi svoje stroške postopka.

Zoper sodbo sta se pravočasno pritožili obe stranki.

Tožena stranka se je pritožila zoper ugodilni del sodbe in odločitev o stroških postopka in sicer iz razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in spremembe) in predlagala, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži plačilo pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odmere do plačila v 15 dneh pod izvršbo. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj prihaja do nasprotja med razlogi sodbe o vsebini listin ali zapiskov o izpovedbah v postopku in med samimi listinami oz. zapiski. Tožena stranka se strinja z ugotovitvami izvedenca v izvedenskem mnenju z dne 20. 9. 2007 in opozarja na to, da je izvedenec ugotovil, da je tožena stranka tožniku izplačevala in plačala bistveno več, kot pa bi po zakonu, kolektivni pogodbi in sklenjeni pogodbi o zaposlitvi morala. Pritožba pa napada tudi odločitev o stroških, saj je sodišče prve stopnje spregledalo, da je tožeča stranka uspela v pravdi v neznatnem delu, t.j. dobrih 6 %. Priglaša stroške pritožbe.

Tožeča stranka se je pritožila zoper zavrnilni del sodbe, zoper sklep o stroških postopka in zoper tek zakonskih zamudnih obresti, iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP, torej zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter predlaga, da pritožbeno sodišče tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa predlaga razveljavitev sodbe v zavrnilnem delu in odločitvi o stroških postopka ter teku začetka zamudnih obresti od ugodilnega dela zahtevka in vrnitev v ponovno odločanje prvostopnemu sodišču ter povrnitev pravdnih stroškov, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje prvostopne odločbe dalje do plačila. Navaja, da ima tožnik občutek, da je bil prikrajšan za pravično sojenje, saj je po njegovem mnenju sodišče po zadnji glavni obravnavi zadevo na hitro zaključilo in ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, o tožbenem zahtevku pa je odločilo skrajno površno, čeprav je bilo kar pet obravnav. Ves čas postopka se je obravnavala in ugotavljala samo osnovna neto plača, o nadurah, o odtegljajih od plače, dnevnicah in terenskem dodatku pa sodišče sploh ni izvedlo vseh predlaganih dokazov in je o tem odločilo kar pavšalno. Pravdni stranki sta že na poravnalnem naroku dne 17. 5. 2006 kot nesporno ugotovili, da je bila med strankama po pogodbi o zaposlitvi dogovorjena neto plača tožnika v višini 165.000,00 SIT, kar znese 688,53 EUR. Iz plačilnih list, ki jih je za tožnika predložila tožena stranka, tak znesek ne izhaja. Te plačilne liste pa tudi ne pojasnjujejo tožnikovih odtegljajev od plač in napačnega izračuna minulega dela. Izvedenec ni zajel celotnega vtoževanega obdobja, saj ni izračunal plače za mesec maj 1999 in april 2002. Pri izračunu ni upošteval neto plače 165.000,00 SIT, ampak je sam brez ustreznih listin ali kakršnekoli pravne podlage določil, da je bila tožnikova bruto plača od 177.375,00 SIT do 179.850,00 SIT, sodišče pa se je pri obrazložitvi sodbe v delu, kjer govori o tožnikovi osnovni plači, spretno izmaknilo temu. Izvedenec je npr. izračunal, da je tožnikova neto plača v letu 2000 za mesece maj, junij in julij znašala več kot trinajstkrat manj, kot je bila povprečna plača v RS, pri tem pa ima tožnik peto stopnjo izobrazbe. Podobno je prenizko izračunal tožnikovo plačo za mesece september, oktober in november 2000 in za mesec februar 2001. Tako je očitno, da izvedenec svoje naloge ni opravil pravilno in korektno. Zato je tožnik predlagal postavitev novega izvedenca, ali pa vsaj zaslišanje dosedanjega izvedenca, vendar sodišče njegovemu predlogu ni ugodilo. Sodišče tožniku ni priznalo izplačila niti ene nadure, ker ni predložil nobenega naloga za opravljanje nadur. Tožnik tega res ni storil, ker mu tožena stranka pisnega naloga ni nikoli dala, vendar pa tožnik zaradi tega, ker je delodajalec kršil materialne predpise, ne sme biti prikrajšan za plačilo nadur, ki jih je dejansko opravil. Tožnik je podrobno razložil, kako mu je bilo odrejeno nadurno delo in kako je vodil evidenco in o opravljenih urah poročal direktorju. Predložil je izjave delavcev in predlagal njihovo zaslišanje in tudi zaslišanje drugih prič, pa je sodišče izvedbo vseh teh dokazov zavrnilo. Tožnik je predložil toliko dokumentacije, kolikor jo je od tožene stranke prejel in ker tožena stranka ni vodila vseh evidenc kot bi jih morala, tožnik ne more biti prikrajšan za izplačilo tistega, kar mu po materialnih predpisih pripada. Tako je sodišče napačno presodilo navedbe tožene stranke in jim pripisalo popolno verodostojnost, čeprav samo navaja, da je imela tožena stranka neurejeno dokumentacijo in da zato vsaka stranka sama nosi svoje stroške postopka. Sodišče tudi ni ugotavljalo odtegljajev od plač, ampak je kar pavšalno odločilo, da so bili vsi odtegljaji upravičeni. Napačen je tudi dosojeni tek zakonskih zamudnih obresti od ugodilnega dela zahtevka, saj bi morala teči od zapadlosti vsake mesečne plače dalje do plačila, ne pa od takrat, ko je tožnik pisno zahteval plačilo razlike v plači. Sodišče prve stopnje tudi ni odločilo o obveznosti tožene stranka za plačilo prispevkov in akontacije dohodnine od dosojenih zneskov. Napačno je odločilo tudi o stroških postopka, saj je tožnik moral plačati tudi polovico stroškov za izvedenca, čeprav ga je sodišče postavilo samo zato, ker tožena stranka ni znala izračunati tožnikove plače. V zvezi s pritožbo tožene stranke pa tožeča stranka navaja, da tožena stranka z svojimi navajanji sodišče spet zavaja, glede navedb, da nima tožnikove delovne knjižice pa celo laže. Sama je tožniku izračunala stimulacijo, pri tem pa tožnik poudarja, da pri izplačilu stimulacije ni bil priviligiran, saj so imeli delavci, katerim je direktor tožene stranke zaupal, vsi izredno visoko stimulacijo, kar je razvidno iz listin, ki jih je predložil sam tožnik. Nadalje se ne strinja tudi z razlogovanji tožene stranke v delu, kjer napada odločitev o stroških in meni, da je pritožba tožene stranke v celoti neutemeljena. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo tožeče stranke, v katerem navaja, da je razlogovanje tožnika o kakršnikoli prikrajšanosti za pravično sojenje brez pravne podlage. Neresnične so tudi pritožbene navedbe, da naj bi stranki že na poravnalnem naroku ugotovili, da je bila med strankama po pogodbi o zaposlitvi dogovorjena neto plača za tožnika, kar izhaja tudi iz zaslišanja priče M.I., ki je posebej opozorila, da je bila bruto osnovna plača določena tako režijskim kot tudi ostalim delavcem, posledično tem dejstvom pa so neresnična tudi vsa ostala pritožbena zatrjevanja tožnika v zvezi z neizplačanimi zatrjevanimi nadurami in odtegljaji.

Pritožba tožeče stranke je utemeljena v celoti, pritožba tožene stranke pa v delu, kjer izpodbija odločitev o stroških postopka Pritožbeno sodišče je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in spremembe) preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Utemeljena je pritožbena navedba tožeče stranke, da je bilo že na poravnalnem naroku kot nesporno med strankama ugotovljeno, da je znašala tožnikova plača, dogovorjena po pogodbi o zaposlitvi 165.000,00 SIT neto, da pa iz plačilnih list ni razvidno, da bi tožnik za redno delo prejel ta znesek. To izhaja iz zapisnika o poravnalnem naroku z dne 17.5.2006 na l. št. 47 - 48. Enako izhaja tudi iz pogodbe o zaposlitvi v prilogah B129, ki jo je v spis vložila tožena stranka in ki je enaka fotokopiji pogodbe o zaposlitvi, ki jo je v spis vložil tožnik (A1). Izvedenec je kot osnovo vzel znesek 165.000,00 SIT bruto, saj je ocenil, da, ker ni zakritje oz. prebeljenje bruto zneska v originalni pogodbi o zaposlitvi (B129) parafirano, to ni bilo uradno dogovorjeno, da znaša osnovna plača 165.000,00 SIT neto. Kaj je bilo med strankami dogovorjeno in kaj ne, je stvar presoje sodišča in ne izvedenca. Sodišče bi moralo izvedencu dati natančna navodila, kolikšna plača je bila med strankama dogovorjena, kar bi bila osnova za izdelavo izvedenskega mnenja. Iz pogodbe o zaposlitvi pod točko VIII. izhaja, da je bila med strankama dogovorjena osnovna neto plača glede na pričakovane delovne rezultate v normalnih delovnih razmerah. Nadalje pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni v pristojnosti izvedenca finančne stroke, da v mnenju ugotovi ali so obstajale podlage za izplačilo nadur. Pravno podlago za izplačilo nadur mora ugotoviti sodišče, ki izvedencu naloži izračun plačila ugotovljenega števila opravljenih nadur. Pri tem mora sodišče paziti na določbo takrat veljavnega 143. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002), ki je omejil število nadur na 8 ur tedensko, 20 ur mesečno ali 180 nadur letno. Tako bi moralo sodišče prve stopnje ugotovitvi, koliko ur dela izven polnega delovnega časa je tožnik opravil, koliko je od tega nadur in koliko ostalih ur, ki tožniku ne morejo biti plačane kot nadure zaradi zakonske omejitve, ampak kot ure rednega dela in šele potem izvedencu naložiti izračun plačila teh ur. Utemeljene so tudi pritožbene navedbe tožeče stranke, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo zaslišanje prič, ki bi lahko izpovedale, na kakšen način je bilo tožniku odrejeno nadurno delo in da ni ugotavljalo utemeljenosti oz. neutemeljenosti posameznega odtegljaja od tožnikove plače, ampak je kar pavšalno odločilo, da so vsi zahtevki utemeljeni, ni pa obrazložilo zakaj. Utemeljene so tudi pritožbene navedbe v zvezi s plačilom prispevkov in akontacije dohodnine od tožniku dosojenih zneskov. Iz izpodbijane sodbe namreč ne izhaja, da bi sodišče o tem delu zahtevka sploh odločalo. Prav tako iz tožbenega zahtevka izhaja, da tožnik zahteva plačilo zakonskih zamudnih obresti od dneva zapadlosti posameznih mesečnih zneskov, medtem ko je sodišče prve stopnje tožniku dosodilo zakonske zamudne obresti od skupnega dosojenega zneska od 13. 5. 2003 (od dneva, ko je tožnik zahteval plačilo z dopisom – priloga A3) dalje in ni obrazložilo, zakaj tožniku zakonske zamudne obresti ne gredo od dneva zapadlosti posameznega zneska v plačilo do 13. 5. 2003. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje o tem delu zahtevka odločilo preuranjeno, saj ni izvedlo potrebnih predlaganih dokazov.

Sodišče prve stopnje je s tem, ko ni dopustilo zaslišanja izvedenca finančne stroke, kar je predlagala tožeča stranka, bistveno kršilo določbe postopka po 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Možnost obravnavanja pred sodiščem zagotavlja stranki pravico do izjave. Ta pravica ji je v okviru dokaznega postopka zagotovljena, če ji je dana možnost vsebinsko polne kontrole nad izvedbo odločilnih dokazov in ji je tako zagotovljen vpliv na rezultat dokaznega postopka (enako sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 464/2006). Revizijsko sodišče je že zavzelo stališče, da praksa sodišč, ki v nasprotju s 1. odstavkom 253. člena ZPP pravilo o ustni izvedbi dokaza z izvedencem spreminja v izjemo, pisna izvedba dokaza pa postaja pravilo, ne pomeni nujno kršitve pravice stranke do izjave. Vendar pa zgolj pisna komunikacija nikoli ne more nadomestiti neposrednega, živega dialoga med izvedencem in sodiščem oziroma stranko. Pri neposrednem zaslišanju je možnost nesporazumov bistveno manjša kot pri dopisovanju, ker more včasih šele sosledje vprašanj in odgovorov, ki ga omogoča le ustni dialog, odgovoriti na pomisleke in odpraviti (ali potrditi) dvome v pravilnost in popolnost mnenja. Stranke imajo namreč skladno z 2. odstavkom 289. člena ZPP pravico, da izvedencem postavljajo vprašanja na obravnavi in ta pravica ima tem večjo težo, čim večja je povezanost med izvedenskim mnenjem in odločanjem o zahtevku. Glede na navedeno sodišče ne more zavrniti obrazloženega predloga za zaslišanje izvedenca z utemeljitvijo, da je po njegovi oceni izvedensko mnenje popolno in prepričljivo ali pa, da nadaljnja pojasnila niso potrebna oz. da zaslišanje izvedenca ne bi moglo privesti do drugačnega mnenja. V obravnavani zadevi je tožnik z vlogo z dne 29. 10. 2007 (l. št. 138-141) podal pripombe na izvedeniško mnenje mag. M.B. in zahteval postavitev drugega izvedenca. Nato je na naroku za glavno obravnavo dne 16. 11. 2007 predlagal, da sodišče izvede dokaz z zaslišanjem izvedenca in postavil konkretna vprašanja, na katera naj bi izvedenec odgovoril. Izvedenec naj bi pojasnil tabelo 1, povedal, na podlagi katerih listin je ugotavljal, da tožniku dnevnice in potni stroški ne pripadajo. Pripravil naj bi dva izračuna plač, saj je tudi tožena stranka tekom postopka v odgovoru na tožbo navedla, da sta se stranki ob sklepanju pogodbe o zaposlitvi dogovorili za mesečni neto znesek tožnikove plače v višini 165.000,00 SIT. Nadalje bi moral izvedenec pojasniti izračun kilometrine za mesece od januarja 2001 do januarja 2002 ter pojasniti tudi, katere listine je pri izračunu upošteval, saj so v spisu različni potni nalogi, ki sta jih predložili obe stranki, pojasniti pa bi moral tudi, zakaj je računal povprečno dohodnino od povprečne plače v Republiki Sloveniji, kar se tega spora sploh ne tiče. Sodišče prve stopnje je predlog tožnika zavrnilo s pavšalnim pojasnilom, da je izvedenec odgovoril na vsa zastavljena vprašanja in podal svoje mnenje, zato se dokaz z zaslišanjem izvedenca ne dopusti, iz istega razloga pa tudi ni ugodilo tožnikovemu predlogu za postavitev drugega izvedenca. Predlog tožnika je bil konkreten in vprašanja natančno navedena. Glasil se je na ugotovitev odločilnega dejstva in sicer višine tožnikove osnovne plače, dogovorjene po pogodbi o zaposlitvi, od česar je odvisen izračun tožnikovega prikrajšanja iz naslova minulega dela in iz naslova nadurnega dela in s tem tudi utemeljenost tožbenega zahtevka. Kot stranka v postopku pa ima tožnik pravico vedeti tudi, na katere listine je izvedenec mnenje oprl. Neutemeljena je pritožba tožene stranke zoper ugodilni del sodbe, saj sodišče prve stopnje v tem delu ni zagrešilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da je odločitev sodišča prve stopnje temelji na izvedenskem mnenju. V obrazložitvi sodbe ni nasprotja med razlogi sodbe, izpovedbami in listinami. Sodišče prve stopnje je namreč tožbenemu zahtevku za izplačilo razlike v plači delno ugodilo, ker iz izvedenskega mnenja izhaja, da tožniku glede na 165.000,00 SIT bruto osnovne plače pripada še razlika iz naslova minulega dela in stimulacije in je tožniku dosodilo razliko v višini, kot jo je izračunal izvedenec. Ob ugotovitvah pritožbenega sodišče v zvezi s pritožbo tožeče stranke, je tožnik najmanj do tega zneska upravičen. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da iz izvedenskega mnenja izhaja, da je tožena stranka tožniku izplačevala in plačala bistveno več, kot bi skladno s predpisi morala, pa pritožbeno sodišče navaja, da tožnik v tem sporu vtožuje zneske po posameznih postavkah, ki imajo vsaka svojo pravno podlago in je tožnik do plačil lahko upravičen, ne glede na to, ali mu je morebiti tožena stranka iz kakšnega drugega naslova izplačala več, kot bi bila obvezana.

V zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje o stroških postopka, sta utemeljeni tako pritožba tožeče, kakor tudi pritožba tožene stranke, saj sodišče prve stopnje zanjo ni navedlo niti pravne podlage niti je ni obrazložilo.

Na podlagi teh ugotovitev je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke ugodilo v celoti in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (zavrnilni del izreka) razveljavilo, pritožbo tožene stranke (ugodilni del izreka) pa zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu potrdilo (353. člen ZPP). Zadevo je v razveljavljenem delu vrnilo v ponovno sojenje, za kar je imelo podlago v 1. odstavku 354. člena ZPP. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku ugotovljeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka odpraviti in izvesti potrebne dokaze, kot izhaja iz obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča ter tudi ponovno odločiti o stroških postopka in svojo odločitev ustrezno obrazložiti.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da v primeru, če sodišče razveljavi odločbo, s katero je bilo vloženo pravno sredstvo in zadevo vrne v ponovno sojenje, pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom, za končno odločbo.

Pritožbeno sodišče se je ob upoštevanju določbe 30. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/04) v zvezi s 130. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-D, Ur. l. RS, št. 45/2008) odločilo za razveljavitev izpodbijane sodbe, saj glede na ugotovljeno bistveno kršitev določb postopka, nepravilnosti ni mogoče popraviti z dopolnjeno ali ponovljeno izvedbo dokazov oz. izvedbo drugih procesnih dejanj na obravnavi pred pritožbenim sodiščem. Za popravo nepravilnosti po 1. odstavku 30. člena ZDSS-1 je mogoče šteti, če gre dopolnitev oz. preverjanje dokaznega postopka, ki je bil izveden pred sodiščem prve stopnje oziroma popravo določenih procesnih napak, vse z načelom pospešitve postopka. Vendar pa takšna situacija v konkretnem primeru ni podana, saj bi moralo pritožbeno sodišče ponoviti in dopolniti pomanjkljivo izveden dokazni postopek, kar bi bilo prelaganje sojenja s sodišča prve stopnje na sodišče druge stopnje, kar pa po stališču pritožbenega sodišča ni bil namen zakonodajalca pri oblikovanju 30. člena ZDSS-1, saj bi bila v takšnem primeru strankam odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno v postopku pred sodiščem druge stopnje.

Pritožbeno sodišče je skladno s 5. točko 31. člena ZDSS-1 in določbo 32. člena istega zakona, v zvezi z 2. odstavkom 130. člena ZPP – D odločalo tudi o tem, ali v nerazveljavljenem delu predmetne zadeve dopusti revizijo, saj ta po določilu 2. odstavka 367. člena ni dovoljena, ker denarni zahtevki tožnice ne dosegajo revizijskega minimuma. Po 1. odstavku 32. člena ZDSS-1 sodišče dopusti revizijo v primeru, če je od vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, ali če odločba sodišča druge stopnje odstopa od sodne prakse vrhovnega sodišča glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev, ali če v sodni praksi sodišč druge stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, vrhovno sodišče pa o njem še ni odločalo. V konkretnem primeru ne gre za nobenega od teh primerov, zato pritožbeno sodišče revizije ni dopustilo.