VDSS Sodba Pdp 592/2023
Datum: 2024-04-17T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2024:PDP.592.2023
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI - PRAVO EVROPSKE UNIJE
institut: stalna pripravljenost - vojak - uporaba direktive - delovni čas - sodba SEU - usposabljanje vojakov - varovanje državne meje - straža

## Jedro

Prvostopenjsko sodišče je glede vaj in usposabljanj, ki se jih je udeležil tožnik, pravilno zaključilo, da utemeljujejo obstoj izjeme iz 2. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19 (sistem rotacij ni primeren).

Presojo, da straža ni bila taka posebna dejavnost, da zanjo rotacija zaposlenih ne bi bila primerna, je sodišče prve stopnje pravilno utemeljilo z ugotovitvijo, da je toženka v letu 2022 spremenila režim varovanja objektov, ki jih je v vtoževanem obdobju stražil tožnik, in sicer tako, da je prešla iz sistema stalne pripravljenosti v sistem rotacije zaposlenih.

Ugotovitev, da je bilo varovanje državne meje kontinuirana, nekajletna naloga SV, ki se je izvajala v mirnem času, pri čemer je šlo za popolnoma načrtovane, nadzorovane in z organi policije usklajene naloge, potrjuje pravilnost izpodbijanega zaključka, da te vojaške dejavnosti ni mogoče šteti za vojaško operacijo v pravem pomenu besede v smislu sodbe C-742/19.

## Izrek

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je toženka dolžna tožniku za mesece maj 2019, junij 2019, julij 2019, december 2019, februar 2020, marec 2020, april 2020, maj 2020, avgust 2020, junij 2021, september 2021, november 2021 in december 2021 plačati razlike v plači v zneskih, ki izhajajo iz izreka prvostopenjske sodbe, s pripadajočimi obrestmi. V presežku je tožbeni zahtevek zavrnilo. Tožniku je prisodilo povračilo odmerjenih stroškov postopka.

2. Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.).1 Navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo glede konkretnega dela, ki ga je opravljal tožnik. Ni pojasnilo niti razlogov za zaključek, da je vojaška dejavnost terena tako specifična, da je izključena iz uporabe Direktive 2003/88/ES. Toženka je tekom postopka podala le pavšalne navedbe o tem, zakaj se glede vaj, usposabljanj in urjenj Direktiva 2003/88/ES naj ne bi uporabljala, ni pa navedla ničesar o naravi konkretnega dela tožnika. Toženka ni dokazala, da posebna značilnost konkretnih dejavnosti, ki jih je opravljal tožnik, neizogibno nasprotuje uporabi Direktive 2003/88/ES. Sodišče prve stopnje izpovedi prič ni dokazno ocenilo, ampak jih je zgolj povzelo. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj meni, da se je tožnik operativno uril oziroma zakaj je šlo pri njegovem delu na terenu za začetno usposabljanje. Sodišče prve stopnje tudi ni pojasnilo, kaj pomeni pojem operativno urjenje. Toženka ni uspela dokazati svojih navedb, da se je tožnik operativno uril. Sodišče prve stopnje bi moralo presojati, ali je bila narava posamezne vaje in usposabljanja takšna, da je nasprotovala vsakršni organizaciji delovnega časa. Ker tega ni storilo, ni pravilno upoštevalo sodbe Sodišča Evropske unije (SEU) C-742/19. Toženka trditev v tej smeri niti ni podala, celo nasprotno, trdila je, da so vojaška usposabljanja, urjenja in vaje načrtovana tako po vsebini kot časovno, aktivnosti pa praviloma ne trajajo več kot 12 ur. Tožnik je trdil, da je toženka pri organizaciji dela pripadnikov Slovenske vojske (SV) spoštovala večino pravil iz Direktive 2003/88/ES, kot npr. tedenski počitek in letni dopust, in da je toženka s tem priznala uporabo Direktive 2003/88/ES. Toženka teh navedb ni argumentirano prerekala, zato se šteje, da jih je priznala. Sodišče prve stopnje se do tega in do izpovedi prič v tem delu ni opredelilo. Priče so izpovedale o možnosti in ne o primernosti sistema rotacij, v tej smeri je toženka tudi podala trditveno podlago. Če so pripadniki rotirali, vse dejavnosti pa so bile načrtovane po vsebini in časovno, tako da je bila dnevna aktivnost pripadnikov 12 ur, načrtovani pa so bili tudi odmori in počitki (torej je bil delovni čas organiziran), je jasno, da je takšen sistem rotacij omogočil spoštovanje zahtev Direktive 2003/88/ES in je bil zato tudi primeren. Ker je sodišče prve stopnje zaključilo, da šteje čas tožnikove pripravljenosti za delo v delovni čas, nadaljnja presoja dejavnosti za odločitev o zahtevku ni več potrebna. Sodišče prve stopnje je spregledalo, da trditveni podlagi toženke in izpovedi prič ustreza zgolj uporaba 17. člena Direktive 2003/88/ES. Sodišče prve stopnje je spregledalo, da SEU v sodbi C-742/19 ne govori o izjemi od Direktive 2003/88/ES, ampak od Direktive 89/391, o tem pa toženka trditev ni podala. Sklicuje se na sodbe SEU v zadevah C-529/21 do C-536/21 in C-732/21 do C-738/21. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da zahtevku ugodi, podredno pa, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

3. Toženka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da že sama narava spornih vojaških dejavnosti (straža, varovanje državne meje), izključuje uporabo Direktive 2003/88/ES. Če tožnik, ob poprejšnji ugotovitvi, da je posamezna dejavnosti izključena s področja uporabe Direktive 2003/88/ES, meni, da bi se za njegov konkretni primer Direktiva 2003/88/ES morala uporabiti, je na njem dokazno breme. Izpodbijana sodba za toženko predstavlja sodbo presenečenja. Tožnik je moral podati navedbe, ki utemeljujejo njegov zahtevek. V sodbi je izostala dokazna ocena izvedenih dokazov. Sodišče ne more poseči v pravico države, da določeno nalogo opredeli kot vojaško operacijo. Sodišče prve stopnje ne pojasni, kaj pomeni pravilna izvedba varovanja meje in zakaj varovanje meje ne bi bilo ogroženo, če bi se spoštovala pravila Direktive 2003/88/ES. Sodišče prve stopnje ni dokazno ocenilo listin, ki se nanašajo na varovanje državne meje. Ne drži ugotovitev, da je bila naloga SV na državni meji le podpora policiji. Varovanje državne meje je predstavljalo izredno nalogo SV. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do pojasnil vojaške stroke z dne 30. 1. 2023, pri razlogih za zavrnitev tega dokaznega predloga se je zmotno sklicevalo na razloge, podane na naroku za glavno obravnavo 22. 8. 2023. Ta dokaz je sodišče prve stopnje dovolilo na naroku 28. 2. 2023 in ga je zmotno zavrnilo. Varovanje državne meje je ustrezalo vsem elementom vojaške operacije. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do izpovedi priče A. A. Zmotno je uporabilo materialno pravo, ker je ugotavljalo možnost in ne primernost sistema rotacij. Glede straže navaja, da predstavlja bojno nalogo v miru, ki jo opravlja oborožena enota in izurjeni pripadniki, ki lahko za zaščito in varovanje uporabijo strelno orožje. Ni primerno sklicevanje na sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 196/2018. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da zahtevek zavrne, podredno pa, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbah, in na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev, ki jih uveljavljata pritožbi, niti tistih, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti. Na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi in pravnimi zaključki izpodbijane sodbe in se v nadaljevanju opredeljujejo do jasnih in bistvenih pritožbenih ugovorov obeh pritožb. 6. Tožnik je bil zaposlen na delovnem mestu vojak. Za čas stalne pripravljenosti, ki mu je bila zaradi straže, varovanja državne meje ter vaj oziroma usposabljanj odrejena na kraju, ki ga ni smel zapustiti, zahteva plačilo razlike med že izplačanim dodatkom za čas stalne pripravljenosti v višini 50 % urne postavke osnovne plače (46. člen Kolektivne pogodbe za javni sektor; Ur. l. RS, št. 57/2008 in nasl.) in 100 % te urne postavke. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku ugodilo v delu, ki se nanaša na stražo in varovanje državne meje, v ostalem pa ga je zavrnilo.

7. Kot je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo, je za ta spor pomembna sodba SEU C-742/19, ki opredeljuje izjeme, v katerih je treba člen 1(3) Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. 11. 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa (v nadaljevanju: Direktiva 2003/88/ES) v povezavi s členom 4(2) Pogodbe o Evropski uniji (PEU) razlagati tako, da je dejavnost, ki jo opravlja vojaška oseba, izključena s področja uporabe te direktive. V primeru ugotovitve, da takšna izjema ni podana, se stalna pripravljenost šteje v delovni čas in je utemeljena zahteva za plačilo razlike v plači. **K pritožbi tožnika:**

8. V pritožbi večkrat očitana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Izpodbijani del sodbe vsebuje jasne dejanske in pravne razloge o vseh odločilnih dejstvih, zato ga je bilo mogoče preizkusiti.

9. Pritožba navaja, da toženka ni zatrjevala izjem od uporabe Direktive 89/391/EGS; sodišče je prekoračilo trditveno podlago, saj (ne)uporabe Direktive 2003/88/ES ne bi smelo presojati brez trditev o neuporabi Direktive 89/391/EGS. Očitek ni utemeljen. Po členu 1(3) Direktive 2003/88/ES se ta uporablja v skladu s členom 2 Direktive Sveta z dne 12. 6. 1989 o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu (89/391/EGS), pri čemer se na podlagi napotila v 2(2) členu Direktive 89/391/EGS ta ne uporablja tam, kjer ji posebne značilnosti nekaterih posebnih dejavnosti javnih služb neizogibno nasprotujejo. Sodba C-742/19 je upoštevala to napotilo, saj izhaja iz izhodišča, da je posamezna dejavnost oboroženih sil izključena iz področja uporabe Direktive 2003/88/ES, kadar tej uporabi neizogibno nasprotujejo posebne značilnosti te dejavnosti. O tem, da so podani pogoji za izključitev uporabe Direktive 2003/88/ES, pa je toženka podala ustrezno trditveno podlago.

10. Zmotno je pritožbeno zavzemanje, da je edini kriterij za presojo (ne)uporabe Direktive 89/391/EGS in Direktive 2003/88/ES ta, ali narava vojaške dejavnosti nasprotuje vsakršnemu načrtovanju delovnega časa. Iz razlogov sodbe C-742/19 izhajajo naslednja ključna merila za presojo, ali vojaška dejavnost izključuje uporabo Direktive 2003/88/ES: ali dejavnost poteka v okviru začetnega usposabljanja vojaške osebe, operativnega urjenja ali vojaške operacije v pravem pomenu besede; ali gre za dejavnost, za katero ni primeren sistem rotacije zaposlenih, ki bi omogočal zagotoviti spoštovanje zahtev direktive; ali se dejavnost opravlja v okviru izrednih dogodkov, katerih resnost in obseg zahtevata sprejetje ukrepov, ki so nujni za zaščito življenja, zdravja in varnosti skupnosti ter katerih dobra izvedba bi bila ogrožena, če bi bilo treba upoštevati vsa pravila direktive; ali bi se uporaba direktive za dejavnost z naložitvijo obveznosti organom, da uvedejo sistem rotacije ali načrtovanja delovnega časa, lahko izvedla le v škodo dobre izvedbe vojaških operacij v pravem pomenu besede. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotavljalo, ali narava vaj in usposabljanj oziroma vanje vpeto delo tožnika utemeljuje obstoj katere od izjem, opredeljenih v sodbi C-742/19. 11. Upoštevaje navedena merila, ki so pravno relevantna za presojo izključitve vojaške dejavnosti od uporabe Direktive 2003/88/ES, ni bila odločilnega pomena okoliščina, ali je narava aktivnosti nasprotovala vsakršnemu načrtovanju delovnega časa. Zato ni utemeljen pritožbeni očitek o kršitvi iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter kršitvi 22. člena Ustave RS (URS; Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl.), ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožnikovih trditev v zvezi z navedeno okoliščino, niti očitek o pomanjkanju toženkinih trditev o tem, da je vojaška dejavnost nasprotovala vsakršnemu načrtovanju delovnega časa.

12. Pritožba neutemeljeno očita, da sodišče ni upoštevalo toženkinih trditev (vnaprej načrtovane vojaške vaje oziroma usposabljanja, predvideno trajanje tedenskega počitka in letnega dopusta), s katerimi je ta dejansko sama priznala (očitek kršitve 214. člena ZPP), da je spoštovala Direktivo 2003/88/ES. Že iz definicije delovnega razmerja (4. člen Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) izhaja, da delovno razmerje predpostavlja vključitev delavca v organiziran delovni proces. Vnaprejšnje načrtovanje delovnega procesa pa ni okoliščina, ki bi jo Sodišče EU štelo kot odločilno za presojo, ali vojaška dejavnost izključuje uporabo Direktive 2003/88/ES. Zato tudi ni utemeljen očitek sodišču, ker izpodbijana sodba o tem nima razlogov.

13. Neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje, da toženkine trditve o obstoju izjem od uporabe Direktive 2003/88/ES spadajo kvečjemu v okvir 17. člena te direktive. Ta člen našteva primere, v katerih države članice lahko odstopijo od taksativno določenih členov direktive, če zaradi posebnih značilnosti izvajane dejavnosti dolžina delovnega časa ni odmerjena ali vnaprej določena ali jo lahko določijo delavci sami. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je uporaba citiranega člena direktive mogoča le, kadar vojaška oseba opravlja dejavnost, ki v celoti spada na področje direktive (prim. C-742/19, tč. 86). V obravnavanem sporu pa je bilo ugotovljeno ravno nasprotno, in sicer da je tožnikovo delo predstavljalo vojaško dejavnost, ki je izključena s področja uporabe direktive. Pritožbeno zavzemanje, da bi bilo treba v vsakem primeru (ne glede na uporabo ali neuporabo direktive) presojati, ali obstajajo elementi delovnega časa, zato ni pravilno.

14. Neutemeljena je pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj so bile vaje in usposabljanja takšne narave, da izključujejo uporabo Direktive. Obrazložitev v 46. do 51. točki izpodbijanega dela sodbe je namenjena prav tej utemeljitvi, zato pritožba zmotno uveljavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitev 8. člena ZPP. Kršitev iz citirane določbe ZPP pa ni podana niti zato, ker naj bi po pritožbenem zatrjevanju sodišče prve stopnje pojma operativno urjenje oziroma začetno usposabljanje ne utemeljilo v materialnem pravu in da v zvezi s tem ni upoštevalo izpovedi prič. Ne glede na to, da ta dva pojma predstavljata pravni standard, za napolnitev katerega je pristojno sodišče, je pritožbena navedba neutemeljena v prvi vrsti zato, ker je sodišče prve stopnje presodilo, da je dejavnost vaje, usposabljanj in urjenja izključena iz uporabe Direktive 2003/88/ES, ker sistem rotacij ni primeren (gre za izjemo iz 2. alineje izreka sodbe SEU C-742/19) in ne zato, ker bi šlo za začetno usposabljanje oziroma operativno urjenje (izjema iz 1. alineje izreka sodbe SEU C-742/19).

15. Zmoten je pritožbeni očitek, da je sodišče kršilo 8. člen ZPP, ker izpovedi prič ni ustrezno dokazno ocenilo. V 46. do 49. točki obrazložitve je izpostavilo ključne dele njihovih izpovedi, ki po presoji prvostopenjskega sodišča utemeljujejo izključitev uporabe Direktive 2003/88/ES. Gre za dele izpovedi, ki so med seboj vsebinsko usklajeni in tvorijo ustrezno ugotovljeno dejansko stanje o odločilnih dejstvih. Tožnik v pritožbi sodišču prve stopnje neutemeljeno očita še, da je presojalo le na splošno vse vojaške vaje, usposabljanja in urjenja, saj je glede dela, ki ga je tožnik opravljal, povzelo in upoštevalo tudi izpoved tožnika, ki jo je tudi dokazno ocenilo; na ta način je ugotovilo, kako so vaje, v katerih je sodeloval tožnik, potekale. Zato pritožbeni očitek kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitve 22. člena URS ni utemeljen. Ni utemeljena niti pritožbena navedba, da toženka o konkretnem delu tožnika ni podala nobenih navedb, saj je bilo trditveno breme glede tega dejstva na tožniku.

16. Po presoji pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče glede vaj in usposabljanj, ki se jih je udeležil tožnik, pravilno zaključilo, da utemeljujejo obstoj izjeme iz 2. alineje prvega odstavka izreka sodbe C-742/19 (sistem rotacij ni primeren). Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjsko presojo, temelječo na izpovedih prič B. B. in C. C., izpovedi tožnika in listinskih dokazih, da vojaških vaj ni mogoče izvesti v sistemu rotacije zaposlenih, oz. da bi takšna izvedba vaj bistveno vplivala na nivo usposobljenosti pripadnikov SV. Izvajanje vojaških vaj namreč zahteva vzpostavitev oziroma posnemanje takšnih pogojev dela, ki bi veljali v izrednih ali vojnih razmerah. Zaradi takšne narave vojaških vaj tudi sistem rotacije ni primeren, ker s takšno organizacijo ne bi bil dosežen namen in smisel vojaških vaj, oziroma bi sistem rotacije ali načrtovanje delovnega časa škodoval dobri izvedbi te dejavnosti. V zvezi s pritožbeno navedbo, da so priče izpovedale o nemožnosti rotacije, ne pa o neprimernosti, pritožbeno sodišče ugotavlja, da so priče izpovedale o dejstvih, na njihovi podlagi pa je sodišče prve stopnje presojalo pravni standard (ne)primernosti rotacije.

17. Pritožbeno sklicevanje na sodbe SEU C-529/21 do C-536/21 in C-732/21 do C-738/21 ne vpliva na drugačno presojo, saj se v njih sprejeta stališča ne nanašajo na izjeme, ki veljajo za opravljanje vojaške dejavnosti (C‑742/19).

18. Ne drži pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni odgovorilo, ali se stalna pripravljenost glede vojaških vaj in usposabljanj šteje v delovni čas. Ob poprejšnji ugotovitvi, da narava vaj in terenskih usposabljanj izključuje uporabo Direktive 2003/88/ES, je pravilno zaključilo, da v zvezi s tem odrejene stalne pripravljenosti toženka utemeljeno ni vštela v število ur tedenske oziroma mesečne delovne obveznosti (97.e člen Zakona o obrambi - ZObr; Ur. l. RS, št. 82/1994 in nadaljnji). V izpodbijanem delu sodbe je zato tožbeni zahtevek pravilno zavrnilo.

**K pritožbi toženke:**

19. Zmoten je očitek o sodbi presenečenja, ki ga pritožba povezuje z zatrjevano kršitvijo pravil o dokaznem bremenu ter pomanjkljivo trditveno podlago. Smisel prepovedi sodbe presenečenja je (le) v tem, da stranka ne pride v položaj, ko bi zaradi tega, ker je sodišče svojo odločitev oprlo na pravno podlago, na katero ob zadostni skrbnosti ni mogla računati, izgubila možnost navajati dejstva, ki so glede na tako, presenetljivo pravno podlago bistvena. Česa takega pritožba niti ne zatrjuje. Tudi ostali pritožbeni navedbi sta neutemeljeni. Tožnik je o tem, kakšno delo je opravljal v vtoževanem obdobju, podal ustrezno trditveno podlago. Ker je toženka zatrjevala, da sta straža in varovanje državne meje izvzeta od uporabe direktive, je v zvezi s to trditvijo sama nosila dokazno breme.

20. Prvostopenjsko sodišče je presodilo, da straža in varovanje državne meje ne utemeljujeta izključitve uporabe Direktive 2003/88/ES, zato je v zvezi s tema vojaškima dejavnostma odrejeno stalno pripravljenost pravilno štelo v delovni čas tožnika in utemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo razlike do 100 % osnovne plače. Pritožba tej presoji zmotno nasprotuje s sklicevanjem, da je Sodišče EU državam članicam (toženki) omogočilo izključitev uporabe Direktive 2003/88/ES glede celotne kategorije vojaških dejavnosti. Glede na stališča v sodbi C-742/19 vseh dejavnosti pripadnikov vojske ni mogoče izključiti iz uporabe Direktive 2003/88/ES, zato je bilo sodišče prve stopnje dolžno raziskati, ali sta bili takšne narave tudi straža in varovanje državne meje. Zgolj v tem okviru pa je tudi ugotavljalo dejstva o tem, kako je bil v ti vojaški dejavnosti vpet tožnik.

21. Presoja, da v zvezi s stražo in varovanjem državne meje ni podana nobena od zatrjevanih izjem iz sodbe C-742/19, je v izpodbijani sodbi utemeljena z ustreznimi dejanskimi in pravnimi razlogi, zato pritožba neutemeljeno na več mestih uveljavlja, da prvostopenjske odločitve ni mogoče preizkusiti (kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Prav tako zmotna je pritožbena navedba o kršitvi 8. člena ZPP, ker naj bi sodišče prve stopnje ne napravilo resne dokazne ocene izvedenih dokazov. Prvostopenjska dokazna ocena ustreza metodološkemu napotku v citirani določbi, saj je bila (ne)utemeljenost toženkinih trditev presojana skozi natančno in celovito analizo izpovedi tožnika in prič, pa tudi listin.

22. Presojo, da straža ni bila taka posebna dejavnost, da zanjo rotacija zaposlenih ne bi bila primerna, je sodišče prve stopnje pravilno utemeljilo z ugotovitvijo, da je toženka v letu 2022 spremenila režim varovanja objektov, ki jih je v vtoževanem obdobju stražil tožnik, in sicer tako, da je prešla iz sistema stalne pripravljenosti v sistem rotacije zaposlenih. Pritožbene navedbe, da je zaradi takšne spremembe režima objekt bolj ogrožen, da obstaja možnost izrednih dogodkov, ki lahko botrujejo odtujitvi orožja, da obstaja potreba po naraščanju sil in ekipe v pripravljenosti, da imajo rotacije lahko nepopravljive posledice …, so ostale zgolj na ravni pavšalnega zatrjevanja. Sicer pa tudi v primeru, če bi bilo določeno vojaško dejavnost mogoče izvesti bolj učinkovito v sistemu pripravljenosti, to še ne pomeni, da je ni mogoče izvesti tudi na drug način (rotacija), ki omogoča spoštovanje Direktive 2003/88/ES. Pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni ustrezno dokazno ocenilo listinskih dokazov, je nekonkretizirana.

23. Ugotovitev, da je bilo varovanje državne meje kontinuirana, nekajletna naloga SV, ki se je izvajala v mirnem času, pri čemer je šlo za popolnoma načrtovane, nadzorovane in z organi policije usklajene naloge, potrjuje pravilnost izpodbijanega zaključka, da te vojaške dejavnosti ni mogoče šteti za vojaško operacijo v pravem pomenu besede v smislu sodbe C-742/19. Presoja sodišča, ali je mogoče določeno aktivnost vojske šteti za vojaško operacijo v pravem pomenu besede v smislu omenjene sodbe, predstavlja pravno presojo, ki je v pristojnosti sodišča in v ničemer ne posega v pristojnost države, da določeno aktivnost določi kot takšno.

24. S povzemanjem izpovedi D. D., E. E. in B. B. pritožba utemeljuje, da je SV na meji izvajala obliko podpornega delovanja varnostnemu sistemu (obvladovanje množičnih migracij), kar se kot oblika nebojnega delovanja tudi šteje za operacijo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je za ta spor ključen pravni standard "vojaška operacija v pravem pomenu besede", ki ga je sodišče prve stopnje pravilno presodilo z vidika stališč sodbe C-742/19. V izpodbijani sodbi ugotovljeni pogoji, v katerih je SV opravljala varovanje državne meje, ne dopuščajo zaključka, da je bilo to takšne narave, da bi spoštovanje zahtev Direktive 2003/88/ES pomenilo tveganje za uspeh in s tem za dobro izpolnjevanje temeljnih funkcij varovanja nacionalne varnosti.

25. Neutemeljeni so pritožbeni ugovori v zvezi s predlaganim listinskim dokazom Pojasnitev vojaške stroke z dne 30. 1. 2023 (B24). Čeprav je sodišče prve stopnje ta dokaz najprej dopustilo (na naroku za glavno obravnavo 28. 2. 2023), ga je v skladu s četrtim odstavkom 287. člena ZPP kasneje lahko zavrnilo (na naroku za glavno obravnavo 22. 8. 2023). Na tem naroku je sodišče prve stopnje navedlo razloge za zavrnitev tega dokaznega predloga, kot je razvidno iz zapisnika naroka (glej list. št. 161). Pri tem je sodišče prve stopnje navedlo ustavno dopustne razloge: ker je neposredno zaslišalo pričo E. E., je omenjeni listinski dokaz, ki ga je sestavila prav ta priča, utemeljeno zavrnilo. Poleg tega je napolnitev pravnega standarda vojaške operacije v pravem pomenu besede v pristojnosti sodišča, zato mnenje priče v zvezi s tem ni odločilno.

26. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da se z uvedbo operacije F., ki je vpeljala vojaške tehnike in taktike (ter delo v režimu stalne pripravljenosti), narava dela na meji ni spremenila tako, da bi to utemeljevalo izključitev uporabe Direktive 2003/88/ES. Osnovna naloga SV je bila namreč še vedno varovanje meje skupaj s policijo oziroma nudenje podpore policiji. Ker se je pred operacijo F. opravljanje te naloge več let izvajalo s sistemom rotacij, in sicer tudi v začetni fazi v letu 2015, ko je bilo migrantov največ, to po pravilni prvostopenjski oceni dokazuje, da je bila za izvajanje te vojaške dejavnosti rotacija primerna tudi po uvedbi te operacije konec leta 2020. Presoji, da izjema iz 2. alineje izreka sodbe C-742/19 ni podana, pritožba zato zmotno nasprotuje z zatrjevanjem, da v obdobju po letu 2019 varovanja meje ni bilo mogoče učinkovito organizirati z rotacijami. V čem konkretno naj bi se izkazovala večja učinkovitost zaradi stalne pripravljenosti tožnika, iz dokaznega postopka ne izhaja.

27. Ne drži pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje ugotavljalo, ali so rotacije možne, ne pa, ali so primerne. Neutemeljeno se pritožba v zvezi s primernostjo rotacij sklicuje na izpovedi prič in tožnika. Tožnik je, kot je razvidno iz zapisnika z naroka za glavno obravnavo dne 20. 12. 2022, ocenil, da varovanja državne meje zaradi izgube časa pri razorožitvi ne bi bilo mogoče izvesti z rotacijami. Takšna izpoved pa ne pomeni, da sistem rotacij ne bi bil primeren. Enake razloge je sodišče prve stopnje upoštevalo pri dokazni oceni izpovedi D. D. in B. B. 28. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do izpovedi priče A. A. Ker se je sodišče prve stopnje opredelilo do izpovedi prič D. D. in B. B., ki sta izpovedala v bistvenem enako kot priča A. A., in sicer da se varovanje državne meje ne bi moglo izvajati enako učinkovito s sistemom rotacije kot izvajajo s stražo, se je posredno opredelilo tudi do izpovedi slednjega. Očitana bistvena kršitev, tudi če bi bila podana, pa v nobenem smislu ne bi vplivala na pravilnost zaključka sodišča prve stopnje, da je bil za izvedbo varovanja državne meje primeren sistem rotacije zaposlenih.

29. Zaključku, da varovanje državne meje ni pomenilo izrednega dogodka v smislu 3. alineje izreka sodbe C-742/19, pritožba zmotno nasprotuje s sklicevanjem na zaprosilo policije za pomoč SV pri varovanju meje zaradi povečanja migracij. Šlo je za sedemletno kontinuirano izvajanje te vojaške dejavnosti, glede katere (tudi z izpovedbami prič) niso bili ugotovljeni nobeni pogoji, ki bi ustrezali pravnemu standardu izrednega dogodka, kot ga je v sodbi C-742/19 opredelilo SEU.

30. Zmotna je pritožbena navedba o neprimernem prvostopenjskem sklicevanju na sodbo VIII Ips 196/2018. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se zadeva VIII Ips 196/2018 nanaša na plačilo stalne pripravljenosti vojaške osebe in gre torej za enako pravno podlago kot v tem sporu, zato bi bil spregled te sodne odločbe s strani sodišča prve stopnje neutemeljen. Sicer pa je prvostopenjsko sodišče svojo odločitev utemeljilo z dejanskimi razlogi, ki jih je ugotovilo v tem sporu.

31. Ker glede na vse obrazloženo s pritožbama uveljavljani razlogi niso utemeljeni, ju je pritožbeno sodišče zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

32. Stranki s pritožbama nista uspeli, zato krijeta sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP).

1 Ta se v skladu z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.) v postopku v delovnih sporih uporablja subsidiarno.