UPRS Sodba I U 120/2020-11
Datum: 2020-05-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2020:I.U.120.2020.11
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: mednarodna zaščita - status begunca - preganjanje - služenje vojaškega roka - dezerterstvo - zaporna kazen - oboroženi spopadi - subsidiarna zaščita

## Jedro

Morebitni ukrepi izvorne države (kaznovanje z doživljenjskih zaporom ali kaj hujšega) ne sodijo med dejanja preganjanja.

Nobeno opravljanje vojaške službe zunaj spopada, ne glede na razlog, ne more spadati na področje uporabe pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. V Eritreji ne potekajo notranji ali mednarodni oboroženi spopadi, na kar se mora nanašati zavrnitev služenja vojaškega roka. Zato v obravnavani zadevi ne gre za dejanja preganjanja po peti alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. Zgolj dejstvo, da naj bi bil tožnik vojaški obveznik, za dejanje preganjanja na podlagi navedene zakonske določbe torej ne zadostuje.

V obravnavani zadevi niso individualno in konkretno izkazani ne razlogi za preganjanje ne lastnosti dejanj preganjanja; zato tudi ni treba ugotavljati s tem povezanega utemeljenega strahu.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo na podlagi tretje alineje prvega odstavka 49. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) zavrnila tožnikovo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite.

2. V obrazložitvi je najprej povzela tožnikove navedbe ob vložitvi prošnje, da je državljan Eritreje, pravoslavec, končal je osnovno šolo, izvorno državo je zapustil leta 2018. V Eritreji, kjer ima ženo in otroka, je v kraju A. služil vojaški rok od leta 2006 (odpeljan je bil v vojaški raciji) do leta 2013, ko je pobegnil. Eritrejo je zapustil, ker tam ni vladavine prava in omejitve služenja vojaškega roka. V času služenja je le trikrat dobil dopust (trajal je od 15 do 30 dni), ko je nazadnje zaprosil zanj, mu ni bil odobren, zaradi česar je pobegnil. Še isti dan so ga prijeli in ga za eno leto zaprli. Po odsluženi kazni je bil poslan v vojsko, od koder je v kratkem pobegnil v kraj B. - kraj blizu etiopske meje z veliko etiopskimi in eritrejskimi vojaki; tam se je poročil in dobil otroka. Meni, da ga zaradi pobega iz vojske in države v primeru vrnitve čakata zapor in izginotje.

3. Iz povzetka tožnikovih izjav na osebnem razgovoru je med drugim razvidno, da je bil v Eritreji zaprt približno eno leto, najprej tri mesece v zaporu C. s slabimi higienskimi razmerami, velikim številom zaprtih oseb, borno hrano in brez obutve. Nato je bil prepeljan v vojaški zapor Č., kjer je preživel devet mesecev, bili so bosi, podvrženi nenehni straži, če je bilo preveč vprašanj, so jih pazniki tudi tepli. Izjavil je, da tepeža ni bil deležen, saj ni spraševal. Po izpustitvi je bil premeščen v vojašnico, kjer je nazadnje služil vojaški rok. V zvezi z razlogi za zapustitev Eritreje je pojasnil, da so vojaške obveznosti v tej državi nedorečene, saj nimajo časovne omejitve. V času služenja vojaškega roka je delal kot skladiščnik, razkladalec hrane in opravljal podobna dela. Po pobegu iz vojske je šel v E., kamor vojaki ne prihajajo in kjer je v zameno za bivanje opravljal vrtnarska dela. Ostal je štiri leta, se poročil in dobil hčer. V nadaljevanju je izjavil, da je odšel zaradi velike verjetnosti, da bodo tja prišli vojaki. Menil je sicer, da bi v Eritreji lahko bil ogrožen, saj bi ga v času vojne z Etiopijo poslali v spopade, vendar istočasno pojasnjuje, da v spopade ni bil poslan. Navedel je, da bi dobil najvišjo možno kazen, če bi bil vrnjen v izvorno državo.

4. Tožena stranka ni dvomila v tožnikovo identiteto in eritrejsko državljanstvo. Prav tako je menila, da se je tožnik kar najbolje potrudil pri utemeljevanju svoje prošnje in da so bile njegove izjave o razlogih za zapustitev izvorne države medsebojno skladne.

5. Zato je v nadaljevanju preverjala, ali tožnikove izjave nasprotujejo dostopnim informacijam o izvorni državi. Ugotovila je, da je malo zanesljivih virov, ki bi temeljili na empiričnih podatkih. Pojasnila je, da gre pri številnih zunaj Eritreje pridobljenih informacijah za mnenja, domneve, ugibanja in ocene brez empirične osnove. Razpoložljive informacije so pogosto nespecifične, neaktualne, protislovne in jih ni mogoče preveriti. Obstaja le nekaj primarnih virov, nekatere organizacije citirajo druga drugo in uporabljajo vire brez njihove navedbe. Večina informacij se opira na vire zunaj Eritreje, zlasti na izjave eritrejskih beguncev in prosilcev za mednarodno zaščito, ki pa imajo lastne interese, poleg tega dezerterji, ki prosijo za mednarodno zaščito, ne predstavljajo nujno reprezentativne skupine oseb, ki služijo vojaški rok. Tožena stranka ob sklicevanju na kritičnost ugotovitev Norveškega centra za informacije o državah izvora opozarja, da v večini poročil manjka kritična obravnava uporabljenih virov.

6. V nadaljevanju tožena stranka pojasnjuje, da je pridobivanje informacij oteženo iz več razlogov: oblast je v rokah vladajoče elite in predsednika D.D.a; obstajajo le državni mediji; tuji novinarji so prisotni samo občasno; zaradi visoke stopnje represije je pričanje anonimno; tujim organizacijam za človekove pravice vstop ni dovoljen; pod okriljem Združenih narodov (v nadaljevanju ZN) delujoče mednarodne organizacije ne objavljajo podrobnejših informacij o tamkajšnjih razmerah; znanstvena dela o družbeno-političnih temah so zaradi omejene svobode gibanja in nemožnosti pridobivanja podatkov redka in se pogosto opirajo na izjave Eritrejcev v diaspori; zaradi omejenosti svobode gibanja in maloštevilčnosti so vprašljive tudi informacije tujih diplomatov v Eritreji.

7. Zaradi nezmožnosti vstopa v Eritrejo se empirične informacije Amnesty international in Human Rights Watch opirajo na izjave ubežnikov in prosilcev za mednarodno zaščito, brez kritične obravnave zanesljivosti, objektivnosti in natančnosti teh virov (viri informacij imajo lastne interese, zaradi katerih bi, v želji pridobiti zaščito v tujini, lahko pretiravali pri opisu stanja).

8. Glede na navedeno je tožena stranka uporabila informacije, ki so dosledno in usklajeno predstavljene v neodvisno objavljenih publikacijah, proučila pa je tudi tiste, ki so jih predložili tožnikovi poooblaščenci. Poudarila je, da večina predloženih informacij temelji na pričevanjih eritrejskih beguncev, prosilcev za mednarodno zaščito ali celo otrok brez spremstva, ki odražajo predvsem lastno subjektivno zgodbo. Tožena stranka meni, da je dokazna vrednost poročil o stanju v njihovi neodvisnosti in zanesljivosti ter objektivnosti avtorja, pomembna pa je tudi metodologija preiskave. Poudarja, da imajo večjo dokazno vrednost poročila, ki so podprta z različnimi viri, če so informacije pridobljene neodvisno od drugih informacij. Meni, da lahko zaradi velikega števila poročil nastane napačen vtis, da gre za številne neodvisne vire, čeprav se informacije ponavljajo, citirajo druga drugo ali sploh ne navajajo virov. Ugotavlja, da je določenim poročilom mogoče očitati neaktualnost, saj je iz zadnjega poročila Norveškega centra za informacije o državah izvora iz leta 2019 razvidno, da so sankcije za dezerterje in ubežnike verjetno manj dramatične, kot navajajo opazovalci. Druga poročila, ki so jih posredovali tožnikovi pooblaščenci, v večini predstavljajo enake informacije, ki jih je uporabila tožena stranka.

9. V nadaljevanju tožena stranka pojasnjuje zgodovinski potek dogodkov v zvezi z obveznostjo služenja vojaškega roka, in sicer od leta 1991 dalje. Z dekretom začasne eritrejske vlade je bilo uvedeno 18 mesečno služenje vojaškega roka v vojski ali civilnih enotah (uprava, šole, bolnice, kmetijstvo in gradbena podjetja), zaradi branjenja države po vojni za neodvisnost in njene ponovne gospodarske zgraditve. Maja 2002 je vlada vojaško obveznost v okviru razvojne kampanje zaradi odnosov z Etopijo (v Eritreji sicer velja uradno nerazglašeno izredno stanje) podaljšala za nedoločen čas. Od konca vojne z Etiopijo znaten del eritrejske vojske sestavlja osebje, ki služi vojaški rok neprostovoljno in za nizko plačo. Njihova motivacija je nizka, nezaupanje med častniki in vojaki ter dezerterstvo je veliko. Nasprotno pa je služenje vojaškega roka v civilnih enotah pridobilo na civilno-gospodarskem pomenu. Rekrutiranje se praviloma izvaja v okviru šolskega sistema, po visokošolskem študiju se vojaški rok služi v civilnih enotah, tistim, ki imajo slabše ocene, se ponudi poklicno usposabljanje na področju gradbeništva, upravljanja, tehnologije in kmetijstva, diplomante poklicnih šol pa se pošlje na služenje v vojaške ali civilne enote.

10. Glede na navedeno tožena stranka ugotavlja, da je služenje vojaškega roka uporabljeno kot sredstvo za pridobivanje delovne sile za celoten gospodarski sektor, zaradi česar je treba upoštevati, da večina vojaških obveznikov dela na civilnem področju. Kot je razvidno iz poročila UNHCR pa se pogoji in razmere med civilnim in rednim služenjem vojaškega roka bistveno razlikujejo, zlasti kadar se delo opravlja v upravi, šolah ali bolnicah. Dejavnost in kraj dela v civilnih enotah sicer določa Ministrstvo za obrambo, vendar je iz številnih dokazov mogoče sklepati, da se služenje vojaškega roka v civilnih enotah v mnogo primerih ne razlikuje od običajne službe. Osebe, ki služijo vojaški rok v civilnih enotah, včasih zaradi možnosti drugega zaslužka celo za dalj časa zapustijo delovno mesto, ne da bi bili za to huje kaznovani. Na tem mestu tožena stranka pojasnjuje, da je tožnik služil vojaški rok na civilnem področju, saj je iz njegovih izjav razvidno, da je kot skladiščnik delal pri razkladanju hrane in drugih za vojsko potrebnih predmetov.

11. Tožena stranka na podlagi informacij o izvorni državi v nadaljevanju ugotavlja, da Eritreja poskuša normalizirati družbo in vojaško službo, vendar gre za postopen proces. Ženske so v zadnjih letih zaradi poroke, poroda in iz verskih razlogov oproščene služenja vojaškega roka. Obstajajo poročila o odpuščanju v primeru samohranilcev, pojavlja se čedalje več primerov demobilizacije, prošnje za odpustitev se rešujejo glede na konkretno situacijo, vse več posameznikov lahko zapusti predvsem služenje civilnega vojaškega roka.

12. V zvezi z morebitno kaznijo v primeru vrnitve v izvorno državo je tožena stranka uvodoma pojasnila, da obstajajo nižja vojaška sodišča, ki so pristojna za zaporne kazni od 3 dni do 10 let, in višja vojaška sodišča, ki so pristojna za zaporne kazni od 1 do 25 let, za dosmrtno zaporno kazen in za smrtno kazen. Čeprav država še vedno kaznuje izvensodno, samovoljno in brez možnosti pravnega zastopanja, Amnesty International ugotavlja, da se je trajanje zapornih kazni v zadnjih letih skrajšalo, kar se pripisuje dejstvu, da vse več ljudi zapusti državo. Zato je število prijetih oseb sicer večje, vendar pa je potrebna njihova čim hitrejša vrnitev v vojsko, saj veliko število dezerterjev pušča vrzeli. Zaporna kazen za dezerterje, ki so bili prijeti na izstopu iz države, se je od leta 2010 v praksi zmanjšala na šest mesecev do dveh let (pred tem 2 do 7 let). Tudi po poročilu Sveta ZN za človekove pravice je mogoče spremenjeno prakso kaznovanja pojasniti s splošnim pomanjkanjem pripadnikov vojske in z izpustitvijo oseb v primeru potreb po delovni sili. Pristojnost za določanje zapornih kazni sicer ni jasna, vendar so tovrstne kazni praviloma krajše, kot jih določa zakon. Britansko veleposlaništvo je za obdobje 2010/2011 poročalo, da se lahko osebe, ki se po ilegalnem odhodu vrnejo, rekrutirajo v vojaške enote, kaznujejo z zaporno ali denarno kaznijo, ali sploh ne kaznujejo. Manj ogroženi so tisti, ki podpišejo pismo o obžalovanju in plačajo dvoodstotni davek, če se niso ukvarjali z dejavnostmi, kritičnimi do režima. Komisija ZN je poročala, da po letu 2014 skupina oseb, ki se je vrnila in plačala dvoodstotni davek, ni bila kaznovana.

13. Navedeno plačilo, podpis pisma o obžalovanju in izjava o strinjanju z morebitno kaznijo, po presoji tožene stranke kaže na možnost vrnitve brez nevarnosti, razen če je bilo poleg dezerterstva storjeno še drugo kaznivo dejanje. Zato je sprejela stališče, da se tožnikove navedbe ne skladajo s proučenimi informacijami o izvorni državi. Menila je, da mu smrtna kazen ne bi grozila, kazni pa tudi sicer niso več tako stroge in so povezane predvsem z aktivnostmi osebe v tujini. Tožnik pa se po zapustitvi izvorne države po presoji tožene stranke ni ukvarjal z dejavnostmi, kritičnimi do režima ali bil drugače politično aktiven.

14. V nadaljevanju je tožena stranka pojasnila, da služenje vojaškega roka v Eritreji sicer ni formalno omejeno in se včasih raztegne na več let, vendar na podlagi dostopnih informacij ni mogoče sklepati, da je to trajno stanje. Po njenem mnenju je treba upoštevati, da je prisilno delo, ki poteka v običajnih okvirih poklicnih aktivnosti, plačano in koristno za skupno dobro. Večinoma poteka v obliki različnih državnih služb, ki koristijo gospodarskemu razvoju in krepijo enotnost družbe.

15. Tožena stranka je presojala, ali je tožnik za mednarodno zaščito zaprosil, kakor hitro je bilo to mogoče. Ugotovila je, da je po zapustitvi izvorne države, kjer se je po pobegu iz vojske 4 leta skrival v odročnem kraju, odšel v Sudan in tam ostal 3 mesece. Nato je preko Turčije, Grčije, Albanije, Črne gore, Bosne in Hercegovine in Hrvaške prišel v Slovenijo, kjer ga je prijela policija. Po mnenju tožene stranke bi bilo od osebe, ki potrebuje mednarodno zaščito, pričakovati, da bo za pomoč zaprosila v najkrajšem možnem času, saj je tožnik omenil, da je bila njegova ciljna država katerakoli mirna država. Glede na navedeno je presodila, da za mednarodno zaščito ni zaprosil, kakor hitro je bilo to mogoče in ni izkazal utemeljenih razlogov, zakaj tega ni storil. Prav tako je ponovno ugotovila, da v tožnikovih izjavah ni notranjih neskladij, vendar pa po njeni presoji njegove izjave niso skladne s proučenimi informacijami o izvorni državi, zaradi česar navedeni dogodki niso verjetni.

16. V zvezi s presojo upravičenosti do statusa begunca je tožena stranka uvodoma povzela tožnikov razlog za mednarodno zaščito. Svojo prošnjo namreč utemeljuje s služenjem vojaškega roka, ki v Eritreji lahko traja neomejeno dolgo. Poudarja še, da je dopusta malo in ni reden, poleg tega v državi, ki jo vodi diktator, nisi svoboden.

17. Navedeni razlog po presoji tožene stranke ne ustreza dejanju preganjanja iz pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. Tožnikovih navedb, da je vojaški rok služil več let, da je imel malo dopusta in da vojaške obveznosti v Eritreji niso dorečene, saj služenje brez časovne omejitve nima pravne podlage, po stališču tožene stranke ni mogoče obravnavati kot preganjanje. Glede na njegove izjave, da je delal predvsem kot skladiščnik hrane in tovora, tožena stranka sklepa, da je vojaški rok služil na civilnem področju. Dopusta sicer ni imel velikokrat, ko pa ga je imel, je trajal od 15 do 30 dni. Tožena stranka je presodila, da tožnik ni bil ogrožen, na kar nakazuje tudi njegov odgovor na vprašanje, ali je bil kdaj osebno ogrožen; odgovoril je namreč, da bi lahko bil. Po oceni tožene stranke tožnik tudi ni trdil, da bi zaradi svoje rase, vere, narodnosti, političnega prepričanja ali pripadnosti posebni družbeni skupini služil daljši vojaški rok, ali da bi mu bile zato kršene človekove pravice. Zato je ob sklicevanju na osmi odstavek 27. člena ZMZ-1 presodila, da ni vzročne zveze med razlogi in dejanji preganjanja.

18. Ob upoštevanju Priročnika o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca1 je tožena stranka sprejela stališče, da zgolj strah pred kazenskim pregonom zaradi dezerterstva še ni razlog za priznanje statusa begunca. Poleg dezerterstva so namreč pomembni še drugi motivi za zapustitev izvorne države. Dezerter ali oseba, ki se izmika vojaški službi, namreč lahko velja za begunca, če dokaže, da bi bil podvržen nerazumno hudemu kaznovanju za vojaški prekršek zaradi svoje rase, vere, narodnosti, političnega prepričanja ali pripadnosti posebni družbeni skupini.

19. Glede na navedeno je tožena stranka presodila, da tožniku smrtna kazen ne grozi, zaporne kazni so se v praksi zmanjšale na 6 mesecev do 2 leti, nekateri povratniki pa sploh niso bili kaznovani. Zato je menila, da ni mogoče trditi, da bi bil tožnik podvržen nerazumnemu kaznovanju oziroma huje kot osebe, ki so se znašle v enakem položaju. Po presoji tožene stranke ne gre spregledati niti, da se je v Eritreji skrival 4 leta in v zvezi s krajem E. najprej navajal, da je odročen ter da vojska tam nima nadzora, tri vprašanja kasneje pa je trdil, da tam ni mogel več ostati, saj je obstajala nevarnost, da ga bodo vojaki vsak čas našli in odpeljali v zapor. Tožena stranka poudarja, da tožnik kljub navajanju, kaj vse bi ga lahko doletelo, ni takoj zapustil Eritreje, tam je namreč ostal in vrtnaril ter se celo poročil. Zato se je po njeni presoji kljub pobegu iz vojske počutil dovolj varnega.

20. Poleg tega je tožena stranka na podlagi najnovejših poročil o izvorni državi ugotovila, da se Eritrejci, med njimi tudi osebe, ki so zavrnile služenje vojaškega roka, pogosto vračajo v domovino na počitnice ali obisk, zaradi česar so bile vzpostavljene letalske povezave med Eritrejo in Evropo. Ogrožene so osebe, ki so v tujini delovale kritično do režima ali so delale za organizacije za človekove pravice. Predstavniki eritrejskih migracijskih služb so norveškemu centru ... pojasnili, da se osebe, ki več kot tri leta živijo v izgnanstvu, štejejo za člane eritrejske diaspore in po vrnitvi v domovino nimajo državnih obveznosti, kot je služenje vojaškega roka, pri čemer ni bistveno, ali so Eritrejo zapustile legalno ali ilegalno. Poleg tega je vlada ugotovila, da ji migracija lahko celo koristi, saj izseljenci svojim družinam pošiljajo denar, zaradi česar so upori zaradi lakote manj verjetni.

21. Glede na to, da tožnik ni navedel nobenih relevantnih dejanj in okoliščin, katerih intenzivnost bi bilo mogoče šteti za preganjanje, po presoji tožene stranke v preteklosti ni bil izpostavljen preganjanju, ki mu tudi ni neposredno grozilo, izkazal pa ni niti utemeljenega strahu pred preganjanjem v primeru vrnitve v Eritrejo. Tožena stranka poudarja pomen proučenih informacij, iz katerih je razvidno, da gre za veliko število dezerterjev, zato jih Eritreja ne obravnava kot izdajalce. Ker vse več ljudi zapušča državo, zaradi česar je večje tudi število prijetih ljudi, je v interesu države, da se čimprej vrnejo v vojsko. Zato po oceni tožene stranke ni utemeljen tožnikov strah, da bi ga država obravnavala kot izdajalca.

22. Tožnikove navedbe je tožena stranka obravnavala tudi v okviru presoje upravičenosti do subsidiarne zaščite. Glede na predhodne ugotovitve v zvezi s skrajševanjem zaporne kazni je presodila, da ni utemeljenih razlogov za prepričanje, da bo tožnik zaradi dezerterstva v primeru vrnitve soočen z utemejenim tveganjem, da mu bo izrečena smrtna kazen. Tožena stranka je poudarila, da nevarnosti, ki jim je na splošno izpostavljeno prebivalstvo ali del prebivalstva, same zase ne pomenijo individualne grožnje, ki bi jo šteli za resno škodo. Tožnik po njenem mnenju ni izkazal, da bi bil podvržen dejanjem, ki bi mu osebno pretila, ali da bi šlo za dejanja javnih državnih organov, ki bi bila namerno uperjena proti njemu. Odsotnost subjekta preganjanja ali resne škode pa po presoji tožene stranke pomeni, da ni izpolnjeno bistveno merilo za priznanje subsidiarne zaščite. Splošno stanje, ki sicer pomeni nehumano in poniževalno ravnanje, vendar ni posledica namernega ravnanja države in prosilcu ni povzročeno namerno, po poudarku tožene stranke ne zadostuje za priznanje subsidiarne zaščite. Ravnanje in higienske razmere v zaporih se tako nanašajo na splošno stanje in razmere, ne pa na konkreten primer mučenja posameznika. V zvezi s presojo resne škode je tožena stranka še ugotovila, da izvorna država ni vključena v noben spopad. Glede na navedeno je presodila, da tožnik ni upavičen do subsidiarne zaščiite.

23. Tožnik je zoper navedeno odločbo vložil tožbo zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in kršitve določb postopka.

24. Po uvodnem povzetku svojih izjav, danih v upravnem postopku, se ne strinja z ugotovitvijo tožene stranke, da ravnanje z vojaki in zaporniki ni namerno. Pojasnjuje, da je obnašanje z njimi nedostojno. Meni, da gre za samovoljno in namerno ravnanje, če se nekoga pretepe že, ko nekaj vpraša. Trdi, da ne bi zbežal, če razmere v zaporih ne bi bile nehumane. Navaja, da je že iz ugotovitev tožene stranke razvidno, da v Eritreji ni spoštovana pravica do sodnega varstva. Poudarja, da je nečloveško ravnanje, kršenje človekovih pravic in samovoljnost ugotovila tudi komisija za spoštovanje človekovih pravic. Iz njenih ugotovitev naj bi bilo razvidno, da so Eritrejci, ki se poskušajo izogniti služenju vojaškega roka ali pobegniti iz vojske, strogo kaznovani in prepuščeni samovoljnosti nadrejenih, ki za svoja dejanja ne odgovarjajo. Čas služenja naj ne bi bil določen, Eritrejci naj bi bili tam podvrženi mučenju, poniževanju in nasilju, razširjeno naj bi bilo tudi prisilno delo. Glede na navedeno tožnik meni, da mu v primeru vrnitve sledi preganjanje, zapor in mučenje.

25. V nadaljevanju se tožnik sklicuje na korespondenco z Direktoratom za raziskave in s tem povezane izjave F.F., posebnega poročevalca ZN in poročila US Department of State iz leta 2014. Navaja, da so Eritrejci po vrnitvi nemudoma aretirani, priporniki so zaprti v samicah, brez dostopa do družinskih članov, odvetnikov, zdravnikov in brez možnosti zakonitega postopka. V zaporih naj bi bili slabi higienski pogoji ter kvaliteta hrane in vode, včasih so celice brez dnevne svetlobe. Metode mučenja naj bi vključevale bivanje v dalj časa nadzorovanih položajih, uperjene pištole ob zaslišanjih, izpostavljenost insektom, pretepanje s palicami, bičanje z električnimi žicami, prisiljenost v boso hojo po ostrih predmetih. Glede na navedeno tožnik meni, da je upravičen vsaj do subsidiarne zaščite.

26. Tožnik trdi, da se tožena stranka ni opredelila do dokumenta, ki ga je 30. 1. 2019 v njegovem imenu poslala G.G. Iz listine naj bi bilo jasno razvidno, kdaj otroci v Eritreji dobijo dokumente in da tožnikov otrok še nima imena. Prav tako navaja, da mu ni jasno, s katerimi listinskimi dokazi, bi še moral utemeljiti svojo prošnjo in da drugih dokazov, razen tistih s katerimi razpolagajo organizacije, ni. Prav tako meni, da bi tožena stranka morala upoštevati načelo nevračanja. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve v ponoven postopek. Priglaša stroške.

27. Tožena stranka se je v odgovoru na tožbo sklicevala na obrazložitev izpodbijane odločbe in uvodoma navedla, da je skladno s petim odstavkom 71. člena ZMZ-1 lahko zastopana po javnem uslužbencu, ki nima pravosodnega izpita. Pojasnjuje, da je informacije o izvorni državi, na katere se sklicuje tožnik, pregledala, vendar je ugotovila, da so starejšega datuma. V izpodbijani odločbi so bile uporabljene novejše in zadnje dostopne informacije, ki so bile pred izdajo odločbe poslane tožnikovim pooblaščencem, ki so se do njih tudi opredelili. Pojasnjuje še, da se v izpodbijani odločbi ni opredelila do dokumenta, na katerega se sklicuje tožnik, saj v obravnavani zadevi ni pomemben za presojo njegove upravičenosti do mednarodne zaščite. Meni, da na to ne more vplivati dejstvo, da je tožnik 23. 1. 2019 dobil hčer, ki še nima imena in rojstnega lista.

28. Tožba ni utemeljena.

29. Po presoji sodišča je tožena stranka pravilno ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje mednarodne zaščite. Sodišče se zato sklicuje na razloge izpodbijane odločbe (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu – v nadaljevanju ZUS-1). V zvezi s tožbenimi navedbami, na katere je vezano glede preizkusa dejanskega stanja (prvi odstavek 20. člena ZUS-1), pa dodaja:

30. Skladno 20. členom ZMZ-1 mednarodna zaščita v Republiki Sloveniji pomeni status begunca in status subsidiarne oblike zaščite. Status begunca se prizna državljanu tretje države, ki je zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki je izven države, kjer je imela običajno prebivališče in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo, ob nadaljnjem pogoju, da ne obstajajo izključitveni razlogi iz prvega odstavka 31. člena ZMZ-1. 31. Prosilcu se prizna mednarodna zaščita v obliki statusa begunca, če zatrjuje in izkaže, da v njegovem primeru obstojijo zakonsko določeni pogoji za to priznanje (26. in 27. člen ZMZ-1). Za priznanje statusa begunca mora prosilec tako izkazati, da v njegovem primeru obstoji eden izmed zakonsko določenih razlogov preganjanja iz 27. člena ZMZ-1 in da imajo zatrjevana dejanja preganjanja hkrati lastnosti, kot jih določa 26. člen ZMZ-1. 32. Tožnik je prošnjo za mednarodno zaščito utemeljeval s služenjem vojaškega roka, ki v Eritreji lahko traja neomejeno dolgo. Kljub temu je dopust nereden in ga je malo, poleg tega v državi, ki jo vodi diktator, ni svobode.

33. Odločitev tožene stranke temelji na obširni ugotovitvi dejanskega stanja, da zgolj te navedbe same po sebe niso dejanja preganjanja. Tožnik je vojaški rok kot skladiščnik hrane in tovora služil na civilnem področju, njegov dopust je bil nereden. Iz njegovih izjav je razvidno, da ni bil ogrožen, prav tako ni trdil, da bi zaradi svoje rase, vere, narodnosti, političnega prepričanja ali pripadnosti posebni družbeni skupini služil daljši vojaški rok, ali da bi mu bile zato kršene človekove pravice.

34. V obravnavani zadevi je treba najprej presoditi, ali so navedene tožnikove okoliščine odločilne pri presoji, ali njegov položaj spada na področje uporabe drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. Pred tem sodišče pojasnjuje, da sta okvir in vsebina upoštevanih okoliščin, ki jih ugotavlja upravni organ v postopku presoje prošnje za mednarodno zaščito, definirani s prosilčevimi navedbami2. Organ o prošnji za mednarodno zaščito namreč odloča v okviru izjave prosilca (prvi odstavek 125. člena v zvezi z drugim odstavkom 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku), ki mora navesti vsa dejstva in okoliščine v zvezi z obstojem utemeljenega strahu pred preganjanjem ali resno škodo (26. - 28. člen ZMZ-1) in za utemeljitev svojih navedb predložiti vso dokumentacijo in vse razpoložljive dokaze (drugi odstavek 21. člena ZMZ-1). Predpostavlja se prosilčevo aktivno ravnanje, torej njegova obveznost, da sodeluje z organom3. 35. Glede na navedeno je sodišče najprej presojalo, ali je treba določbe od prve do četrte alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 razlagati tako, da se med dejanja preganjanja, ki so v njih navedena, štejejo ukrepi, ki jih Eritreja sprejme zoper vojaka zaradi dezerterstva in nezakonite zapustitve države.

36. Tožnik je navedel, da bi ga v primeru vrnitve v izvorno državo kaznovali z največjo možno kaznijo, doletel naj bi ga namreč doživljenjski zapor ali kaj hujšega. Glede na tožnikove navedbe je po presoji sodišča očitno, da morebitni ukrepi izvorne države ne sodijo med dejanja preganjanja iz prve alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-14, saj se tožnik nanje ni skliceval, razvidna pa niso niti iz ugotovitev tožene stranke.

37. V določbah druge in tretje alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 so navedena dejanja javnih organov, ki morajo biti sama po sebi diskriminatorna ali izvedena na diskriminatoren način ali nesorazmerna, da se štejejo za kršitve temeljnih pravic, ki pomenijo preganjanje v smislu 1. A člena Ženevske konvencije.

38. Pri ugotavljanju, ali je kaznovanje tožnika v njegovi izvorni državi zaradi njegovega dezerterstva nesorazmerno, je treba preizkusiti, ali presega tisto, kar je nujno za to, da država izvršuje svojo legitimno pravico do ohranjanja oboroženih sil. 39. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo navedla, da je v izpodbijani odločbi uporabila novejše in zadnje dostopne informacije, ki so bile pred izdajo odločbe poslane v izjavo tožniku. Ker tožnik teh navedb ni prerekal, se sodišče glede na navedeno procesno stanje zadeve strinja z ugotovitvami tožene stranke, da tožniku v primeru vrnitve smrtna kazen ne grozi, da so se zaporne kazni v praksi zmanjšale na 6 mesecev do 2 leti, nekateri povratniki pa sploh niso bili kaznovani. Poleg tega se Eritrejci, med njimi tudi osebe, ki so zavrnile služenje vojaškega roka, pogosto vračajo v domovino na počitnice ali obisk, zaradi česar so bile vzpostavljene letalske povezave med Eritrejo in Evropo. Ogrožene so osebe, ki so v tujini delovale kritično do režima ali so delale za organizacije za človekove pravice. Osebe, ki več kot tri leta živijo v izgnanstvu, ne glede na to, ali so Eritrejo zapustile legalno ali ilegalno, se celo štejejo za člane eritrejske diaspore in po vrnitvi v domovino nimajo državnih obveznosti, kot je služenje vojaškega roka. Poleg tega je vlada ugotovila, da ji migracija lahko celo koristi, saj izseljenci svojim družinam pošiljajo denar, zaradi česar so upori zaradi lakote manj verjetni. Dezerterjev je veliko, zato jih Eritreja ne obravnava kot izdajalce. Ker vse več ljudi zapušča državo, zaradi česar je večje tudi število prijetih ljudi, je v interesu države, da se čimprej vrnejo v vojsko. Poleg tega plačilo dvoodstotnega davka, podpis pisma o obžalovanju in izjava o strinjanju z morebitno kaznijo kažejo na možnost vrnitve brez nevarnosti, razen če je bilo poleg dezerterstva storjeno še drugo kaznivo dejanje.

40. Po presoji sodišča je neutemeljeno tožnikovo posplošeno sklicevanje na v upravnem postopku predložena poročila o izvorni državi. Do njih se je tožena stranka namreč že opredelila, česar tožnik ne prereka. Zato sodišče ne dvomi v presojo tožene stranke, da tožnik ne bi bil podvržen nerazumnemu kaznovanju, ki tudi ne bo diskriminatorno, torej hujše kot pri osebah, ki so se znašle v enakem položaju.

41. Glede pogojev za uporabo določbe pete alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ-1 je treba na prvem mestu poudariti, da se nanaša na spopad. Iz tega je po presoji sodišča razvidno, da nobeno opravljanje vojaške službe zunaj spopada, ne glede na razlog, ne more spadati na področje uporabe navedene določbe. Na drugem mestu, iz besedila navedene zakonske določbe je razvidno, da bi že samo opravljanje vojaške službe vključevalo vojaške zločine. Ta določba torej ne zajema le položaja, v katerem bi moral prosilec taka kazniva dejanja storiti osebno.

42. Iz tega izhaja, da je treba objektivno upoštevati splošen okvir, v katerem se ta služba opravlja. Načeloma zato niso izključeni položaji, v katerih bi prosilec pri storitvi takih kaznivih dejanj sodeloval zgolj posredno, zlasti če ni pripadnik bojnih enot, ampak je na primer razporejen v enoto za logistiko ali podporo. Posledično, okoliščina, da zadevna oseba zaradi sodelovanja, ki je zgolj posredno, ne more biti osebno preganjana na podlagi meril kazenskega prava in, natančneje, meril Mednarodnega kazenskega sodišča, ne more nasprotovati zaščiti, ki izhaja iz drugega odstavka 26. člena ZMZ-1.5

43. Med strankama ni sporno, da v Eritreji ne potekajo notranji ali mednarodni oboroženi spopadi, na kar se mora nanašati zavrnitev služenja vojaškega roka. Zato v obravnavani zadevi ne gre za dejanja preganjanja po peti alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ-1. Zgolj dejstvo, da naj bi bil tožnik vojaški obveznik, za dejanje preganjanja na podlagi navedene zakonske določbe torej ne zadostuje. S tem v zvezi je tožena stranka po presoji sodišča pravilno upoštevala Priročnik o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca, skladno s katerim dezerter ali oseba, ki se izmika vojaški službi, lahko velja za begunca, če dokaže, da bi bil podvržen nerazumno hudemu kaznovanju za vojaški prekršek zaradi svoje rase, vere, narodnosti, političnega prepričanja ali pripadnosti posebni družbeni skupini. Glede na navedeno po presoji sodišča v obravnavani zadevi niso individualno in konkretno izkazani ne razlogi za preganjanje ne lastnosti dejanj preganjanja; zato tudi ni treba ugotavljati s tem povezanega utemeljenega strahu. Zgolj posplošene tožbene navedbe pa za nasprotno ne zadostujejo.

44. Sodišče še pojasnjuje, da za priznanje mednarodne zaščite ne zadostuje dokaz o tveganju, da bo prosilec v primeru vrnitve v izvorno državo izpostavljen nehumanemu ali ponižujočemu ravnanju, temveč mora tveganje izvirati s strani dejavnikov, ki se lahko neposredno ali posredno pripišejo javnim organom te države, bodisi da grožnjo za zadevno osebo predstavljajo dejanja, ki jih organi te države izvajajo ali dopuščajo, bodisi država svojim državljanom pred neodvisnimi skupinami ali nedržavnimi subjekti ne more zagotoviti učinkovite zaščite.6 To pomeni, da besedilo točke b 15. člena Kvalifikacijske direktive II7 ne sledi povsem razlagi 3. člena EKČP, kar je razvidno tudi iz presoje SEU v zadevi C-542/13, M'Bodj, "da mora biti resna škoda povzročena zaradi ravnanja tretje osebe in da torej ne sme biti zgolj posledica splošnih pomanjkljivosti zdravstvenega sistema izvorne države" (35. točka). Upoštevati je še treba, da področje uporabe Kvalifikacijske direktive II ne zajema oseb, ki v državah članicah iščejo zaščito iz razlogov, ki izhajajo iz diskrecijske odločitve, ki temelji na razlogih sočutja ali humanitarnosti.8 Navedeno stališče je skladno s sodno prakso ESČP, iz katere je razvidno, da trpljenje zaradi iz telesne ali duševne bolezni lahko zadošča za kršitev 3. člena EKČP, če je posledica pogojev pridržanja, odstranitve ali drugih ukrepov, za katere odgovarjajo pristojni organi.9 ESČP opozarja, da se v skladu z njegovo sodno prakso državljani tretjih držav, proti katerim je uveden ukrep odstranitve, načeloma ne morejo sklicevati na pravico ostati na ozemlju države pogodbenice, da bi še naprej uživali pomoč ter zdravstvene, socialne in druge storitve, ki jih zagotavlja država izgona.10 Dejstvo, da se v primeru izgona iz države pogodbenice položaj tožeče stranke lahko zelo poslabša in se med drugim znatno skrajša njena pričakovana življenjska doba, ne zadošča za kršitev 3. člena EKČP.11, 12

45. Zato je po presoji sodišča pravilna tudi odločitev tožene stranke o neupravičenosti tožnika do subsidiarne zaščite. Iz ugotovljenega dejanskega stanja je namreč razvidno, da ni utemeljenih razlogov za prepričanje, da bo tožnik zaradi dezerterstva v primeru vrnitve soočen z utemejenim tveganjem, da mu bo izrečena smrtna kazen. Splošno nehumano in poniževalno stanje v zaporih, ki so ga deležni vsi zaporniki, in možnost nastanka škode zaradi tega stanja, ne more biti podlaga za priznanje subsidiarne zaščite, saj iz ugotovljenega dejanskega stanja ni razvidno, da bi šlo za namerno diskriminatorno obravnavo določenih skupin zapornikov, med katere bi sodil tudi tožnik. To izhaja iz 35. uvodne izjave Direktive 2011/95/EU, v kateri je navedeno, da nevarnosti, ki jim je na splošno izpostavljeno prebivalstvo ali del prebivalstva države, same zase običajno ne predstavljajo individualne grožnje, ki bi jo priznavali kot resno škodo.

46. Sodišče še dodaja, da v obravnavani zadevi tožnikova pravica do izjave, ker se tožena stranka ni opredelila do dokumenta, ki ga je 30. 1. 2019 v njegovem imenu poslala G.G., ni bila kršena. Ne gre namreč za okoliščino, ki bi bila bistvena za ugotovitev, ali je tožnik upravičen do priznanja mednarodne zaščite, nasprotno pa ni razvidno niti iz posplošenih tožbenih navedb.

47. Sodišče še pojasnjuje, da ni nujno, da vse osebe, ki so upravičene do zaščite zaradi spoštovanja načela nevračanja, tudi izpolnjujejo pogoje za pridobitev mednarodne zaščite.13, 14 V primeru pravnomočno zavrnjene prošnje za mednarodno zaščito oseba postane tujec in pride v pristojnost policije. Če dejstva ali okoliščine kažejo na obstoj razlogov, ki preprečujejo odstranitev tujca iz Republike Slovenije, mora uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopkov mednarodne zaščite, o tem nemudoma obvestiti policijo, ki mora ravnati v skladu z 72. členom (prepoved odstranitve tujca) in z 73. členom ZTuj-2 (dovolitev zadrževanja).15

48. Ker je iz zgoraj navedenih razlogov odločitev tožene stranke pravilna, je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. 49. V tej zadevi glavna obravnava ni bila opravljena, saj je iz tožbe razvidno, da med strankama ni sporno dejansko stanje (tožnik v tožbi celo ponavlja svoje navedbe v upravnem postopku), ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta (prvi odstavek 59. člena ZUS-1), ampak ali je tožena stranka ravnala po pravilih postopka in ali je pravilno uporabila relevantne določbe ZMZ-1. 1 https://www.asylumlawdatabase.eu/sites/default/files/aldfiles/UNHCR%20Handbook%20-%20Feb%202019.pdf 2 Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 322/2016 z dne 22. 2. 2017, 8. točka obrazložitve.  
3 Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 173/2018 z dne 5. 2. 2019, 25. točka obrazložitve.  
4 Gre za dejanja fizičnega ali psihičnega nasilja, vključno z dejanji spolnega nasilja.  
5 Tako je presodilo tudi SEU v zadevi C-472/13 v zvezi s točko e drugega odstavka 9. člena Direktive 2004/83/ES, ki je v tem pogledu enaka točki e drugega odstavka 9. člena sedaj veljavne Direktivi 2011/95/EU.  
6 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 193/2017 z dne 6. 12. 2017 (13. točka obrazložitve).  
7 Direktiva 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (prenovitev).  
8 SEU je v zadevi M'Bodj sprejelo stališče, da iz 5, 6, 9 in 24 uvodne izjave Direktive 2004/83, iz katerih je razvidno, da čeprav poskuša ta direktiva prek subsidiarne zaščite dopolniti zaščito beguncev, določeno v Konvenciji o statusu beguncev, in sicer z opredelitvijo oseb, ki resnično potrebujejo mednarodno zaščito, njeno področje uporabe ne zajema oseb, ki jim je prebivanje na ozemlju držav članic dovoljeno iz drugih razlogov, to je razlogov, ki izhajajo iz diskrecijske odločitve, ki temelji na razlogih sočutja ali humanitarnosti. Navedene uvodne izjave ustrezajo 6, 12, 15 in 33 uvodni izjavi Kvalifikacijske direktive II.  
9 Sodba ESČP z dne 27. 2. 2014 v zadevi Josef proti Belgiji, št. 70055/10, 118. točka.  
10 Ibidem, 119. točka.  
11 Ibidem, 120. točka.  
12 Tudi v zadevi N. v. the United Kingdom [GC] z dne 27. 5. 2008, št. 26565/05, je ESČP presodilo, da se tujec v postopku vrnitve ne more sklicevati na načelo nevračanja zaradi zdravstvenega, socialnega ali kakršnegakoli drugega varstva (42. točka).  
13 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-189/14-13, Up-663/14, 23. točka obrazložitve.  
14 SEU je že presodilo, da celo dejstvo, da državljana tretje države, ki ima težko bolezen, na podlagi člena 3 EKČP v zelo izjemnih primerih ni mogoče prisilno odstraniti v državo, v kateri ni ustreznega zdravljenja, ne pomeni, da mu je treba dovoliti prebivanje v državi članici iz naslova subsidiarne zaščite v skladu z Direktivo 2004/83 (Kvalifikacijska direktiva I, M Bodj C-542/13 z dne 18. 12. 2014, 40. točka).  
15 Tako tudi odločba Ustavnega sodišča št. Up-763/09-19, 9. točka obrazložitve.