VDSS sodba Pdp 119/2013
Datum: 2013-02-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.119.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - posebno pravno varstvo pred odpovedjo - starši - neplačan dopust - doječa mati

## Jedro

Zgolj status delavke na neplačanem dopustu sam po sebi ne zagotavlja nobenega varstva pred odpovedjo. Varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi je zagotovljeno staršem, v času, ko izrabljajo starševski dopust v obliki polne odsotnosti z dela in še mesec po izrabi tega dopusta. Tožnica pa ni izrabljala starševskega dopusta, saj se je za čas, ko bi sicer imela pravico do tega dopusta, s toženo stranko dogovorila za neplačan dopust, pravico do starševskega dopusta pa je uveljavljal njen mož.

Varstva delavke, ki doji in s tem povezane obveznosti delodajalca, da upošteva takšno varstvo, si ni možno predstavljati brez njegove seznanjenosti z dejstvom, da delavka doji otroka.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (točke I, II, III, IV, VI in VII izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 2. 2012 ter ugotovilo, da je delovno razmerje tožnici nezakonito prenehalo z odjavo z dne 31. 1. 2012 in da je trajalo do 31. 7. 2012 (točka I izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici za čas od 1. 4. 2012 do 31. 7. 2012 prizna vse pravice iz dela in ob delu, vključno s priznanjem delovne dobe in plačilom pripadajoče plače v višini 850,00 EUR bruto in po predhodnem odvodu davkov od bruto plače tožnici izplača neto plačo za vsak mesec z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici plača odškodnino v višini 1.700,00 EUR v 8 dneh od prejema sodbe sodišča prve stopnje, od takrat dalje pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka III izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici povrne stroške prevoza na delo in z dela, za čas od junija do novembra 2009 in za čas od februarja do septembra 2012 (očitna pomota v številki, pravilno 2011) v skupni višini 1.588,72 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od v izreku navedenih zneskov od datumov zapadlosti, ki so prav tako navedeni v izreku (točka IV izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici izplača regres za letni dopust za leto 2012 v višini 416,50 EUR neto, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2012, po predhodnem odvodu ustreznih davkov (točka V izreka). Zavrnilo je tožničin zahtevek za plačilo socialnih prispevkov tožničine plače za čas od 1. 2. 2012 do 31. 3. 2012, zahtevek za plačilo odškodnine v znesku 2.550,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema sodbe in zahtevek za plačilo neto regresa za letni dopust v višini 297,50 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2012 dalje do plačila (točka VI izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici povrne stroške postopka v znesku 796,18 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka (točka VII izreka).

Zoper ugodilni del izpodbijane sodbe se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana, ker je sodišče prve stopnje ugotavljalo dejstva, ki jih stranki nista zatrjevali oziroma je odločalo mimo tožbenih trditev ter ni izvedlo vseh predlaganih dokazov. Podana je tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Tožba je bila vložena prepozno, saj je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici vročena 27. 2. 2012, tožbo pa je sodišče prve stopnje prejelo 29. 3. 2012. Tožnica je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga izpodbijala zgolj z navedbo, da je kot doječa mati uživala varstvo pred odpovedjo, zato sodišče prve stopnje ni imelo podlage za ugotovitev, da naj bi bila odpoved nezakonita, ker tožena stranka ni zadostno utemeljila poslovnega razloga in ni dokazala, da je odpoved podala najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka tožnici ne bi smela podati odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ker je bila tožnica v času od 3. 1. 2012 do 31. 3. 2012 na neplačanem dopustu. Sodišče prve stopnje je pri tem prezrlo, da tožnica v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bila noseča, da ni bila na starševskem dopustu za nego otroka, ampak je bila v normalnem delovnem razmerju. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da tožnica v času, ko je bila na neplačanem dopustu, tožene stranke ni bila dolžna obveščati o tem, da doji. Za varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi je bistveno, ali je bila tožena stranka obveščena o tem, da tožnica doji, saj samo v tem primeru lahko zagotovi varstvo pred odpovedjo. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007) pri zagotovitvi varstva doječe delavke zahteva njeno aktivno ravnanje, to je takojšnjo predložitev zdravniškega potrdila o dojenju. Obveznost delavca, da delodajalca obvesti o vseh spremembah, ki vplivajo na izpolnjevanje pravic iz delovnega razmerja, je določena v 1. odstavku 34. člena ZDR. Uresničevanja določbe 3. odstavka 187. člena ZDR o varstvu delavcev zaradi nosečnosti ali starševstva se ni mogoče predstavljati brez predhodne seznanitve delodajalca. Ustaljena sodna praksa je, da naknadno priloženega potrdila ni možno upoštevati. Tožnica je potrdilo pediatra o dojenju predložila šele s tožbo. Sodišče prve stopnje ni opravilo dokazne ocene glede tožničinega dojenja, temveč je zgolj navedlo, da preprosto verjame tožnici, da je v spornem času dojila in da ni bila dolžna obveščati delodajalca, saj v zvezi z dojenjem ni uveljavljala pravic, ki bi se nanašale na izpolnjevanje delovnih obveznosti. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita tudi zaradi tega, ker bi tožnica izrabljala starševski dopust, če ne bi bila odsotna z dela brez pravice do nadomestila plače. Zakon varstva pred odpovedjo ne nudi delavcu, ki bi lahko koristil starševski dopust, pa se na lastno željo odloči, da bo brez pravice do nadomestila plače. Sodišče prve stopnje je tožnici neutemeljeno dosodilo odškodnino po 118. členu ZDR v višini dveh povprečnih plač. Pri tem je sodišče prve stopnje zgolj sledilo navedbam tožnice, čeprav ta ni dokazala porušenega zaupanja, na katerega se je sicer sklicevala. Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena zgolj 10 mesecev in je hitro dobila drugo zaposlitev. Pri odmeri odškodnine bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati tudi status tožnice, njeno izobrazbo, izkušnje, možnost za nadaljnjo zaposlitev, prejemanje nadomestila na Zavodu RS za zaposlovanje. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka je podana v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje o plačilu stroškov prevoza na delo in z dela, saj je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi temi listinami. Sodišče prve stopnje ni presojalo dejstva, da je tožnica s toženo stranko ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi podpisala dogovor o povrnitvi potnih stroškov v višini 10,00 EUR na dan. Zaradi takšnega dogovora jo je tožena stranka tudi zaposlila. Sodišče prve stopnje je šlo mimo trditev stranke, ko je tožnici dosodilo stroške prevoza na delo in z dela tudi za čas od februarja 2012 do septembra 2012, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Tega dela izpodbijane sodbe se tudi ne da preizkusiti, izrek nasprotuje samemu sebi, saj je sodišče prve stopnje priznalo tudi stroške, ki jih tožnica ni zahtevala. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da zavrne tudi preostali del tožbenega zahtevka, podrejeno pa, da ga razveljavi in zadevo vrne spremenjenemu senatu sodišča prve stopnje v novo sojenje.

Tožnica je v odgovoru na pritožbo prerekala pritožbene navedbe in predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja prekoračitev tožbenega zahtevka. Po zatrjevanju pritožbe je ta podana, ker naj bi sodišče prve stopnje tožnici dosodilo povrnitev stroškov prevoza na delo in z dela tudi za čas od februarja 2012 do septembra 2012. Vendar pa je iz 4. točke izpodbijane sodbe razvidno, da je sodišče prve stopnje toženi stranki naložilo, da tožnici povrne mesečne zneske stroškov prevoza na delo in z dela le za obdobje od julija 2009 do vključno novembra 2009 in od februarja 2011 do vključno septembra 2011, kakor je tožnica tudi vtoževala. Res pa je, da je v uvodnem delu IV. točke izreka izpodbijane sodbe, v katerem je naveden seštevek dosojenih zneskov prevoznih stroškov prišlo do očitne pomote v zapisu številke in je namesto letnice 2011 zapisana letnica 2012. Vendar pa je v nadaljevanju, ko so navedeni zneski za posamezne mesece z datumom zapadlosti povsod pravilno navedeno, da gre bodisi za leto 2009 bodisi za leto 2011. Sodišče prve stopnje tožnici tako ni dosodilo več kot je zahtevala, temveč natanko takšne zneske in obresti, kot jih je zahtevala. Na podlagi 328. člena ZPP pa bo sodišče prve stopnje lahko kadarkoli izdalo sklep o popravi, čeprav navedena pisna pomota v ničemer ne more vplivati na pravilno izvršitev izpodbijane sodbe. Razen tega eventualna prekoračitev tožbenega zahtevka ne pomeni zatrjevane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, temveč gre lahko kvečjemu za relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 2. člena ZPP. Zaradi navedene očitne pomote v zapisu številke tudi ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ni res, da zaradi navedenega izpodbijane sodbe ne bi bilo možno preizkusiti in da bi izrek nasprotoval samemu sebi.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana tudi zato, ker je sodišče prve stopnje dejstva ugotavljalo mimo trditvene podlage tožbe. Iz pritožbenih navedb je razvidno, da naj bi se ta kršitev nanašala na stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zadostno utemeljila odpovednega razloga in da ni izkazala, da je odpoved podala v objektivnem 6 mesečnem roku iz 6. odstavka 88. člena ZDR. V skladu s 1. odstavkom 82. člena ZDR je v sporih o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi dokazno breme na strani delodajalca, vendar pa to ne pomeni, da delavec ne nosi trditvenega bremena. Tožnica je v tožbi in pripravljalnih vlogah redno odpoved pogodbe o zaposlitvi izpodbijala zgolj zaradi kršitve določbe 1. odstavke 115. člena ZDR o varstvu delavke pred odpovedjo v času, ko doji otroka. Zaradi navedenega bi odločitev sodišča prve stopnje, da je tožbeni zahtevek utemeljen zaradi tega, ker tožena stranka ni dokazala, da je odpoved podala najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga, lahko predstavljala sodbo presenečenja, saj pravočasnost odpovedi med postopkom sploh ni bila sporna. Vendar pa navedeno niti ne more biti odločilno pri presojanju pravilnosti in zakonitosti izpodbijane sodbe, saj je odločitev pravilna zaradi kršitve določb ZDR o prepovedi odpovedi v času, ko delavka doji otroka, kakor bo to razloženo v nadaljevanju. Protispisna je pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje sprejelo stališče, da je odpoved nezakonita, ker tožena stranka ni v zadostni meri utemeljila poslovnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj izpodbijana sodba takšnega stališča ne vsebuje.

Zgolj zato, ker sodišče prve stopnje ni zaslišalo prič, ki jih je tožena stranka predlagala s pripravljalno vlogo, ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo na dejstva, ki naj bi jih te priče zanikale. Priče naj bi namreč izpovedovale o tem, da niso resnične tožničine navedbe, da je delavcem tožene stranke ustno povedala, da doji.

Pritožba sicer uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, vendar je ta očitek povsem nekonkretiziran, zato je pritožbeno sodišče obstoj te kršitve lahko presojalo le v okviru preizkusa po uradni dolžnosti na podlagi določbe 2. odstavka 350. člena ZPP. Vendar pa pritožbeno sodišče ni ugotovilo pomanjkljivosti, zaradi katerih izpodbijane sodbe ne bi bilo možno preizkusiti.

Tudi obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP pritožba uveljavlja povsem nesubstancirano, saj ne navaja glede katerih odločilnih dejstev naj bi bilo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izvedbi dokazov in med samimi temi listinami oziroma zapisniki.

Zmotno je pritožbeno stališče, da je tožba vložena prepozno. Res je sicer, da je na dohodni štampiljki sodišča prve stopnje navedeno, da je sodišče tožbo prejelo 29. 3. 2012, vendar je hkrati tudi zabeleženo, da je bila tožba 28. 3. 2012 priporočeno poslana po pošti, kar je razvidno tudi iz priložene ovojnice. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je bila tožnici vročena 27. 2. 2012, kar pomeni, da je bila tožba vložena znotraj 30 dnevnega prekluzivnega roka iz 3. odstavka 204. člena ZDR.

Tožena stranka ima sicer prav, ko uveljavlja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka v tožničino delovno razmerje ne bi smela poseči, ker je bila tožnica v času odpovedi na neplačanem dopustu. V veljavni delovnopravni zakonodaji ni nobene podlage za takšno stališče. Varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi je sicer zagotovljeno staršem, v času, ko izrabljajo starševski dopust v obliki polne odsotnosti z dela in še mesec po izrabi tega dopusta, vendar tožnica ni izrabljala starševskega dopusta, saj se je za čas, ko bi sicer imela pravico do tega dopusta, s toženo stranko dogovorila za neplačan dopust, pravico do starševskega dopusta pa je uveljavljal njen mož. Zgolj status delavke na neplačanem dopustu pa sam po sebi ne zagotavlja nobenega varstva pred odpovedjo.

Pravilno je tudi pritožbeno stališče, da si varstva delavke, ki doji in s tem povezane obveznosti delodajalca, da upošteva takšno varstvo, ni možno predstavljati brez njegove seznanjenosti z dejstvom, da delavka doji otroka. Pri tem tožena stranka v celoti povzema pravno argumentacijo iz sklepa Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 374/2007 z dne 24. 2. 2009. Vendar dejansko stanje v zadevi, o kateri je bilo odločeno s citiranim sklepom Vrhovnega sodišča RS, ni identično, kot v tem sporu. V tistem sporu se je delavka pri delodajalcu le na splošno in načeloma sklicevala na varstvo po 115. členu ZDR, ki ureja varstvo pred odpovedjo treh različnih kategorij delavcev: nosečnic, doječih delavk in staršev na starševskem dopustu, ter je šele s tožbo predložila zdravniško potrdilo o dojenju. V tej zadevi pa je tožnica toženo stranko z dejstvom, da doji in da iz tega naslova uveljavlja varstvo pred odpovedjo seznanila z elektronskim sporočilo, ki ga je 14. 3. 2012 naslovila na direktorja tožene stranke A.A., ki je to sporočilo dobil, kakor je razvidno iz njegovega odgovora z istega dne. V tem sporočilu je tožnica povsem jasno navedla „da smo matere, ki še dojimo na podlagi Zakona o delovnih razmerjih zaščitene pred odpustom“, na kar je citirala določbo 115. člena ZDR. Navedeno pomeni, da je z elektronskim sporočilom tožnice z dne 14. 3. 2012 dokazano, da je bila tožena stranka še v času odpovednega roka obveščena, da tožnica doji. Po mnenju pritožbenega sodišča je tudi glede na konkretne okoliščine tega primera, potrebno šteti, da je obvestilo, ki je dano v času odpovednega roka pravočasno in bi ga delodajalec moral upoštevati.

Sodišče prve stopnje se sicer ni opredelilo do vsebine elektronskega sporočila tožnice z dne 14. 3. 2012, vendar glede na določbo 3. alinee 358. člena ZPP ni ovire, da tega ne bi storilo pritožbeno sodišče. V skladu s to določbo sodišče druge stopnje ne razveljavi sodbe sodišča prve stopnje in zadeve ne vrne v novo sojenje, če sodišče prve stopnje ni presodilo listin, ki so v spisu, stranke pa so v postopku pred sodiščem prve stopnje imele možnost obravnavanja teh dokazov. Glede listin je pritožbeno sodišče v enakem spoznavnem položaju kot sodišče prve stopnje, zato ne gre za kršitev načela neposrednosti, če na podlagi listin ugotovi dejstva, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo. Prepis elektronske korespondence je tožena stranka v spis vložila že z odgovorom na tožbo, stranki sta imeli možnost obravnavanja te listine, sodišče pa jo je tudi navedlo med izvedenimi listinskimi dokazi (4. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Navedeno pomeni, da sta stranki pred sodiščem prve stopnje imeli možnost obravnavanja dokaza s prepisom elektronskih sporočil med strankama, ki se v spisu nahaja kot priloga B8. Tožnici glede na to, da je bila do 2. 1. 2012 na porodniškem dopustu, od 3. 1. 2012 do odpovedi pogodbe o zaposlitvi pa je bila na podlagi sporazuma s toženo stranko odsotna z dela brez pravice do nadomestila plače, ni možno očitati, da je ravnala s premajhno skrbnostjo oziroma v nasprotju z obveznostjo obveščanja delodajalca, ker tožene stranke že ob nastopu neplačane odsotnosti z dela ni obvestila, da doji. Prav gotovo je, da tožena stranka v času porodniškega dopusta tožene stranke ni bila dolžna obveščati o tem, da doji, saj je takrat varstvo uživala že na podlagi določbe 1. odstavka 115. člena ZDR o tem, da delodajalec pogodbe o zaposlitvi ne sme odpovedati v času izrabe starševskega dopusta. Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP, Ur. l. RS, št. 97/2001 s sprem.) namreč kot starševski dopust ureja različne vrste dopusta in se za starševski dopust šteje tako porodniški dopust kot tudi dopust za nego in varstvo otroka. Takoj po izteku porodniškega dopusta je tožena stranka tožnici brez prekinitve odobrila odsotnost z dela brez pravice do nadomestila plače, pri čemer je bila toženo stranko le za prvi mesec odobrene odsotnosti dolžna poravnati prispevke za socialno varnost. Ob tako rahli delovnopravni povezavi med tožnico in toženo stranko v obdobju od 3. 1. 2012 do podaje odpovedi tožnici res ni mogoče očitati, da tožene stranke že v tem času ni obvestila o tem, da doji. Sicer pa okoliščina, da delavka dobre štiri mesece po porodu še vedno doji (tožnica je rodila 14. 10. 2011) za delodajalca res ne more biti presenečenje.

Glede na to, da je potrebno šteti, da je tožnica delodajalca pravočasno seznanila z dejstvom, da doji že s sporočilom po elektronski pošti z dne 14. 3. 2012, kar je pred iztekom odpovednega roka, niti ni bistveno, da sodišče prve stopnje dokazno ni ocenilo izpovedbe tožnice, da je že ob zaprosilu za neplačani dopust delodajalca seznanila, da otroka doji (navedeno je bil sploh razlog, da je predlagala, da se ji odobri neplačan dopust) in da je na sestanku 27. 2. 2012 (to je na dan, ko ji je bila podana odpoved pogodbe o zaposlitvi) povedala, da mora sestanek zapustiti, da bi podojila otroka.

V času odpovedi pogodbe o zaposlitvi se medsebojne pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi zaradi odobrene neplačane odsotnosti dejansko niso uresničevale niti v minimalni meri (tožena stranka je tožnico celo odjavila iz pokojninskega zavarovanja in zanjo ni plačevala prispevkov), zato bi bilo nerealno zahtevati, da bi tožnica toženi stranki že pred odpovedjo morala predložiti zdravniško potrdilo o dojenju. Res je sicer, da 2. člen Pravilnika o varovanju zdravja pri delu nosečih delavk, delavk, ki so pred kratkim rodile ter doječih delavk (Ur. l. RS, št. 82/2003, v nadaljevanju Pravilnik) kot doječo delavko opredeljuje tisto, ki doji otroka in ki o svojem stanju z zdravniškim potrdilom obvesti delodajalca. Vendar je potrebno upoštevati, da gre pri tem pravilniku za izvršilni predpis izdan na podlagi 5. odstavka 189. člena ZDR, s katerim se podrobneje določijo ukrepi in aktivnosti za izboljšanje varnosti in zdravja pri delu za navedene kategorije delavk, pri čemer so našteti tudi dejavniki tveganja, glede katerih velja prepoved izpostavljenosti doječih delavk (6. člen Pravilnika). Glede na to, da se tožnica v času, ko bi po mnenju tožene stranke morala predložiti zdravniško spričevalo (torej v času od izteka porodniškega dopusta do odpovedi pogodbe o zaposlitvi) nahajala na odobreni neplačani odsotnosti je očitno, da ni mogla biti izpostavljena nobenim tveganjem na delovnem mestu, na katere bi se lahko nanašali ukrepi in aktivnosti predvideni v Pravilniku.

V kolikor bi tožena stranka svoja upravičenja izvrševala v dobri veri, bi lahko upoštevala obvestilo tožnice z dne 14. 3. 2012 o tem da doji, saj tožnici takrat delovno razmerje na podlagi izpodbijane redne odpovedi še ni prenehalo, temveč je še tekel odpovedni rok. Če pa je tožena stranka dvomila v verodostojnost tožničinega obvestila o dojenju, bi še vedno lahko zahtevala, da tožnica predloži tudi zdravniško potrdilo. Tudi ni res, da bi bil delodajalec varstvo doječe matere na podlagi 115. člena ZDR dolžan upoštevati le v primeru, če ga delavka o tem obvesti z zdravniškim potrdilom. Na to nenazadnje kaže tudi napotek iz sklepa opr. št. VIII Ips 374/2007 z dne 24. 2. 2009, na katerega se sicer sklicuje pritožba, da bo sodišče v novem postopku moralo natančneje ugotoviti, ali je delavka delodajalca seznanila z dejstvom, da doji otroka oziroma ali je bilo to dejstvo delodajalcu kako drugače znano. Na to, da je pomembno, ali se je delodajalec vsaj do izteka odpovednega roka seznanil z dejstvom, da delavka doji, kaže tudi nadaljnja navedba iz citiranega sklepa revizijskega sodišča o tem, da delodajalec v tistem sporu vseskozi zatrjuje in dokazuje, da mu je bilo vse do poteka odpovednega roka znano le splošno sklicevanje tožnice na varstvo po 115. členu ZDR.

Dokazna ocena sodišča prve stopnje, da je tožnica v spornem času v resnici dojila, ima trdno oporo v vsebini zdravniškega potrdila z dne 26. 3. 2012 (priloga A7) o tem, da tožnica vseskozi uspešno in polno doji.

Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugodilo tožničinemu zahtevku za razveljavitev izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi je bila nezakonita, ker je bila dana v nasprotju s 1. odstavkom 115. člena ZDR. Ta namreč izrecno določa, da delodajalec ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi delavki ves čas, ko doji otroka. Ob ugotovitvi, da je tožnica v času odpovedi dojila otroka in da je bil delodajalec s tem seznanjen pred iztekom odpovednega roka z elektronskim sporočilom z dne 14. 3. 2011 (zelo verjetno pa tudi na sam dan odpovedi 27. 2. 2012, kakor izhaja iz dokazno sicer neocenjenega dela izpovedbe tožnice), je izpodbijana odpoved nezakonita.

Tožnica je predlagala sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, saj se je po izpodbijani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaposlila drugje. Zato je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je na podlagi 1. odstavka 118. člena ZDR, potem, ko je predhodno ugotovilo, da je odpoved nezakonita, ugotovilo trajanje delovnega razmerja do dneva zaposlitve pri drugem delodajalcu, to je do 31. 7. 2012 ter tožnici za čas od izteka neplačane odsotnosti z dela do 31. 7. 2012 priznalo vse pravice iz dela in po delu, vključno s priznanjem delovne dobe in plačilom pripadajoče mesečne plače v višini 850,00 EUR bruto ter izplačilom ustreznega neto zneska. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi tožnica morala dokazovati porušeno zaupanje. Pri sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 1. odstavka 118. člena ZDR se namreč ne tehtajo vse okoliščine in interesi obeh pogodbenih strank, kot to velja za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 118. člena ZDR. Kadar delavec ne želi nadaljevanja delovnega razmerja, sodišče pa je ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, potem sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, za to obdobje delavcu prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o višini odškodnine po 118. členu ZDR, ki jo je odmerilo v višini dveh plač tožnice. Pri odmeri višine odškodnine je sodišče prve stopnje povsem ustrezno upoštevalo, da je bila tožnica pri toženi stranki zaposlena relativno kratek čas, da je bila v tem času dvakrat odsotna zaradi koriščenja starševskega dopusta in da je zelo hitra uspela dobiti novo zaposlitev. Tudi ob upoštevanju okoliščin, na katere se sklicuje pritožba, je odmerjena odškodnina povsem ustrezna.

Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da glede pravice tožnice do povrnitve stroškov prevoza na delo in z dela ni možno upoštevati določbe Pravil hišnega reda tožene stranke (priloga B9) o tem, da pri osebnem prevozu zgornja meja povračila znaša 10,00 EUR na dan, kar pokriva realne stroške prevoza na delo v oddaljenosti do 120 km dnevno v obe smeri. Takšna določba je v nasprotju z določbo 1. odstavka 130. člena ZDR o tem, da mora delodajalec delavcu zagotoviti povračilo stroškov za prevoz na delo in z dela in v nasprotju z določbami panožne kolektivne pogodbe. Splošni akti delodajalca, kar Pravila hišnega reda tožene stranke prav gotovo so, ne morejo določiti nižjega obsega pravic, kot pa ga določa zakon ali kolektivna pogodba. Ob neprerekani ugotovitvi, da tožnica ni imela možnosti prevoza na delo in z dela z javnimi prevoznimi sredstvi, je upravičena do povrnitve stroškov prevoza z osebnim avtomobilom. Zato je sodišče prve stopnje ob neprerekanem izračunu višine razlike med že prejetim povračilom v višini 10,00 EUR dnevno in pripadajočim povračilom, utemeljeno ugodilo tudi temu delu tožbenega zahtevka.

Pritožbene navedbe o tem, da je sodišče prve stopnje tožnici dosodilo povrnitev stroškov prevoza na delo in z dela tudi za dneve, ko ni delala, pa se nanašajo na zgoraj že pojasnjeno pisno pomoto v zapisu letnice.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Tožena stranka ni upravičena do povrnitve priglašenih pritožbenih stroškov. Ne le, da s pritožbo ni uspela, temveč gre v tej zadevi tudi za spor o prenehanju delovnega razmerja. Za tovrstne spore pa 3. odstavek 40. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004) določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka.