VDSS Sklep Pdp 1088/2018
Datum: 2019-03-28T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.1088.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - ničnost pogodbe - izvajalec del - elementi delovnega razmerja - agencijski delavec

## Jedro

Čeprav sta toženki njuno razmerje navzven prikazovali kot opravljanje storitev (ki sta ga uredili s podjemnimi pogodbami - pogodbami o opravljanju storitev), dejansko pa so podani elementi posredovanja dela delavcev, to ne pomeni, da je mogoče prvo toženko šteti kot delodajalca, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu v skladu s 59. členom ZDR-1. Druga toženka ne izpolnjuje pogojev po določbah ZUTD za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, zato je ni mogoče šteti za delodajalca, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku.

Tako kot je za ugotovitev obstoja delovnega razmerja bistveno, da v razmerju med strankama obstajajo elementi delovnega razmerja, kot so določeni v 4. odstavku ZDR-1, je tudi delodajalec lahko le tisti subjekt, pri katerem so dejansko izražene lastnosti delodajalca, torej tisti, ki organizira delovni proces, v katerem delajo delavci, ki delavcem daje navodila in jih nadzira. Ničnost pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko (v delu, v katerem je šlo za prikrivanje delovnega razmerja pri drugem delodajalcu) pa ne pomeni, da tožnik v tem obdobju sploh ni bil v delovnem razmerju, bistveno je, kdo je bil njegov dejanski delodajalec, torej tisti, pri katerem so bili dejansko izraženi vsi elementi delovnega razmerja.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje se razveljavi (v I., II., III. točki izreka in v odločitvi v IV. točki izreka, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka) ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik uveljavljal: ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi za določen čas sklenjene med tožnikom in prvotoženo stranko z dne 31. 10. 2016 (za obdobje od 1. 11. 2016 - 31. 12. 2016), ničnost pogodbe o zaposlitvi za določen čas sklenjene med tožnikom in prvotoženo stranko z dne 31. 12. 2016 (za obdobje od 1. 1. 2017 - 31. 6. 2017) in ničnost pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas sklenjene med tožnikom in prvotoženo stranko z dne 1. 7. 2017 (za obdobje od 1. 7. 2017 dalje); ugotovitev, da je od 5. 11. 2012 dalje med tožnikom in drugotoženo stranko sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas na delovnem mestu Luško transportni delavec (LTD) oziroma podredno, pogodba o zaposlitvi za delovno mesto vrste del: - prevoza vozil iz barke ali na barko in drugih del po navodilih druge toženke), za poln delovni čas 40 ur tedensko, za plačo 1.700,00 EUR bruto, od 5. 11. 2012 dalje in da mu je drugotožena stranka dolžna izročiti pogodbo o zaposlitvi od 5. 11. 2012 dalje ter mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja od 5. 11. 2012 dalje, s prijavo v vsa zavarovanja in vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ od 5. 11. 2012 dalje, vse v roku 15 dni; da ga je drugotožena stranka dolžna pozvati v delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi po drugi točki tega zahtevka in tožniku za obdobje od 5. 11. 2012 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom vsakokratne plače (v višini 1.700,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneska do plačila, ter tožnika od 5. 11. 2012 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost), vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni (I. točka izreka). Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik od toženih strank zahteval solidarno plačilo odškodnine v višini 40.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 3. 2018 dalje do plačila (II. točka izreka). Sodišče je sklenilo, da ni stvarno pristojno za odločanje o tožbenem zahtevku, s katerim je tožnik uveljavljal ugotovitev ničnosti pogodbe o poslovnem sodelovanju, sklenjene med tožnikom in prvotoženo stranko z dne 5. 11. 2012, nadaljnje pogodbe o poslovnem sodelovanju z morebitnimi aneksi (veljavnimi do 1. 11. 2016), pogodbe o opravljanju storitev z dne 8. 9. 2011 s pripadajočimi aneksi, prilogami in tarifami in pogodbe o opravljanju storitev z dne 27. 5. 2016 z aneksom št. 1 z dne 27. 5. 2016 z vsemi pripadajočimi aneksi, prilogami in tarifami, zato je odločilo, da bo po pravnomočnosti sklepa zadeva v tem delu odstopljena Okrožnemu sodišču v Kopru v pristojno reševanje (III. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (IV. točka izreka).

2. Zoper sodbo in sklep, razen zoper odločitev v IV. točki izreka, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožnik zaradi vseh pritožbenih razlogov iz 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da ugotovi ničnost vseh pogodb o poslovnem sodelovanju tožnika s prvo toženko, pogodb o zaposlitvi tožnika s prvo toženko in pogodb o opravljanju storitev med toženkama ter ugotovi obstoj delovnega razmerja pri drugi toženki z vsemi pravicami iz delovnega razmerja oziroma podredno ugodi podrednemu tožbenemu zahtevku, podrejeno pa sodbo in sklep v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da niso izpolnjeni pogoji po drugem odstavku 19. člena ZPP za izdajo sklepa o stvarni nepristojnosti delovnega sodišča. Poleg tega se toženi stranki v odgovoru na tožbo nista izjasnili, da gre za stvarno nepristojno sodišče. Tožbeni zahtevek, ki se nanaša na ničnost pogodb o poslovnem sodelovanju med tožnikom in prvo toženko, sklenjenih v obdobju od 5. 11. 2012 do 1. 11. 2016, je predhodno vprašanje zahtevku za ugotovitev delovnega razmerja pri drugi toženki od 5. 11. 2012 dalje. Ker sodišče tega zahtevka ni obravnavalo, je tožnika onemogočilo pri uveljavljanju zahtevka za ugotovitev delovnega razmerja pri drugi toženki od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016. To pa predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Nadalje navaja, da je sodišče pravilno ugotovilo, da tožnik dejansko opravlja delo le pri drugi toženki (pod njenimi navodili in nadzorom, v organiziranem delovnem preocesu, v katerega je osebno in prostovoljno vključen), vendar je zmotno uporabilo materialno pravo, ker ni upoštevalo zakonske domneve o obstoju delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko. Prva toženka ne izvaja storitev in nima potrebe po tožnikovem delu. Pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko so neveljavne, ker ni elementov delovnega razmerja. So nične, ker nimajo dopustne podlage (39. člen OZ), navidezne (50. člen OZ) oziroma nične, ker nasprotujejo ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom (prvi odstavek 86. člena OZ). Ker tožnik nima sklenjenih pogodb o zaposlitvi s prvo toženko na podlagi zakonitega temelja (59. do 63. člena ZDR-1), ki določajo posebne pogoje pri dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, gre za nedopustno podlago in s tem za ničnost pogodb. Tožnik na podlagi predhodne ugotovitve delovnega razmerja pri drugi toženki vtožuje plačilo plač v višini 1.700,00 EUR bruto od 5. 11. 2012 dalje. Pri drugi toženki ni sistematiziranega delovnega mesta Luško transportni delavec na A. terminalu, zato je sodišču predlagal, da glede višine plače od druge toženke pridobi podjetniško kolektivno pogodbo, vse akte, na podlagi katerih se določa plačilo za delo, evidenčni karton tožnika glede prisotnosti na delu ter postavi izvedenca finančne stroke, ki bo lahko ugotovil višino mesečnih plač tožnika oziroma v kolikor bi bilo potrebno obravnavati podredni odškodninski zahtevek. Ker sodišče teh aktov ni pridobilo, je kršilo 227. člen ZPP in storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter kršilo 22. člen URS. Ne strinja se, da ni dovolj določno podana višina škode. Če bi sodišče pridobilo navedene akte, bi bilo mogoče ugotoviti, koliko je bilo vredno tožnikovo delo pri drugo toženki in posledično, za koliko je bil tožnik dejansko oškodovan. Opozarja, da je prvo tožena stranka predložila plačne liste tožnika za leto 2017 in izpostavila, da je bil strošek tožnikove plače v letu 2017 14.568,97 EUR. Z vlogo z dne 12. 6. 2018 je tožnik opozoril, da iz javno objavljenih finančnih podatkov prve toženke izhaja, da ima skoraj 30 zaposlenih, ki opravljajo enako delo kot tožnik in da znaša prihodek na zaposlenega v letu 2017 v povprečju 37.749,00 EUR.

3. Toženi stranki v odgovoru na pritožbo prerekata trditve tožnika v pritožbi in predlagata, da pritožbeno sodišče tožnikovo pritožbo kot neutemeljeno zavrne. Prva toženka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Tožnik v obravnavanem sporu primarno uveljavlja ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki v obdobju od 5. 11. 2012 dalje za nedoločen čas na delovnem mestu luško - transportni delavec, za polni delovni čas, s priznanjem vseh pravic iz delovnega razmerja in ničnost sklenjenih pogodb o poslovnem sodelovanju s prvo toženko (sklenjenih v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016), pogodb o zaposlitvi s prvo toženko z dne 31. 10. 2016, z dne 31. 12. 2016 in z dne 1. 7. 2017 (sklenjenih za obdobje od 1. 11. 2016 dalje) in pogodb o opravljanju storitev med toženkama (sklenjenih v obdobju od 5. 11. 2012 dalje). Podredno pa tožnik solidarno od obeh toženk uveljavlja plačilo odškodnine v višini 40.000,00 EUR, kar predstavlja prikrajšanje pri plači zaradi nezmožnosti zaposlitve pri drugi toženki in zaradi nespoštovanja določb v spornem obdobju veljavnih Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS; št. št. 42/2002, in nasl.), Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS; št. 21/2013, in nasl.) in Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010, in nasl.).

7. Tožnik v pritožbi utemeljeno izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o stvarni nepristojnosti za obravnavo zahtevkov za ugotovitev ničnosti pogodb o sodelovanju med tožnikom in prvo toženko (v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016) in ničnosti pogodb o opravljanju storitev med toženkama (sklenjenih v obdobju od 5. 11. 2012 dalje). V skladu s spremenjenim drugim odstavkom 19. člena ZPP (novela ZPP-E, Ur. l. RS, št. 10/2017), ki se v tem sporu uporablja na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.), se lahko sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti izreče za stvarno nepristojno ob predhodnem preizkusu tožbe, pozneje pa na ugovor tožene stranke, ki ga poda najkasneje v odgovoru na tožbo, do razpisa glavne obravnave. Tožnik je zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodb o poslovnem sodelovanju med njim in prvo toženko postavil že v tožbi, prva toženka pa v odgovoru na tožbo ni podala ugovora stvarne nepristojnosti. Glede na to, da se je sodišče prve stopnje izreklo za stvarno nepristojno za obravnavo tega zahtevka šele po izvedenem dokaznem postopku oziroma s sklepom z dne 28. 9. 2018, kar je glede na citirano določbo 19. člena ZPP prepozno, je podana relativna bistvena kršitev te določbe v povezavi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, ki jo pritožba izrecno uveljavlja.

8. Zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodb o opravljanju storitev med toženima strankama pa je tožnik podal na prvem naroku za glavno obravnavo dne 29. 3. 2018 in s tem razširil tožbo. V skladu s četrtim odstavkom 41. člena ZDSS-1 lahko delavec spremeni tožbo glede zahtevka do konca glavne obravnave brez privolitve tožene stranke. Drži sicer, da delovno sodišče ni stvarno pristojno za odločanje o veljavnosti civilnih pogodb, sklenjenih med dvema gospodarskima subjektoma, vendar pa je tožnik zatrjeval, da je šlo med toženima strankama zgolj fiktivno za zagotavljanje storitev, dejansko pa je šlo za izvajanje dejavnosti zagotavljanja delavcev drugemu uporabniku oziroma se je s sklenjenimi pogodbami prikrivalo delovno razmerje pri drugi toženki, zato je smiselno in smotrno, da za ureditev teh razmerij med strankami ostane pristojno delovno sodišče. Glede na to, je po presoji pritožbenega sodišča na podlagi točke b prvega odstavka 5. člena ZDSS-1 podana stvarna pristojnost delovnega sodišča za odločanje v obravnavanem sporu. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v pristojno odločanje (3. točka 365. člena ZPP).

9. Sodišče prve stopnje je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ker v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedlo razlogov za zavrnitev zahtevka za priznanje delovnega razmerja pri drugi toženki tudi za obdobje od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016. Iz obrazložitve sodbe izhajajo le razlogi za zavrnitev zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki od 1. 11. 2016 dalje in v zvezi s tem za zavrnitev zahtevka za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi, sklenjenih med tožnikom in prvo toženko v tem obdobju. Sodišče prve stopnje pa ni navedlo, zakaj je zavrnilo tožnikov zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki v vmesnem obdobju, to je od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016, ko je imel tožnik s prvo toženko sklenjene pogodbe o poslovnem sodelovanju kot samostojni podjetnik (za presojo katerih je sodišče sicer odločilo, da ni stvarno pristojno). To pa predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

10. Čeprav je treba pritožbi ugoditi že zaradi ugotovljenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz prvega in drugega odstavka 339. člena ZPP, pritožbeno sodišče v interesu hitrejše razrešitve spora v nadaljevanju odgovarja tudi na ostale pritožbene navedbe tožnika.

11. Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednja pravno relevantna dejstva: - druga toženka, B. d. d. ima koncesijo za opravljanje dejavnosti, vodenje, razvoj in redno vzdrževanje pristaniške infrastrukture na območju C. pristanišča in lahko določene izključne storitve, ki jih na podlagi sklenjene koncesijske pogodbe lahko izvaja le ona, opravlja tudi s pomočjo izpolnitvenih pomočnikov, kooperantov in podizvajalcev, ki delajo za drugo toženko kot koncesionarja; - prva toženka, D. d. o. o. je izvajalec pristaniških storitev (v nadaljevanju: IPS), ki na podlagi pogodbe o opravljanju storitev z dne 8. 9. 2011 in z dne 27. 5. 2016 ter aneksa z dne 9. 7. 2017 za drugo toženko opravlja luško prekladalne in druge storitve; - tožnik je imel v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016 status samostojnega podjetnika posameznika in je v tem času s prvo toženko sodeloval na podlagi pogodb o poslovnem sodelovanju. Pri prvi toženki je bil zaposlen od 1. 11. 2016 dalje, najprej na podlagi pogodb o zaposlitvi za določen čas z dne 31. 10. 2016 in dne 31. 12. 2016, nato pa na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen z dne 1. 7. 2017; - tožnik je opravljal delo voznika na A. terminalu druge toženke glede na njene potrebe, po njenih navodilih in pod njenim nadzorom; - ko druga toženka prejme naročilo s strani svojih komitentov, ugotovi potrebno število delavcev za izvedbo prejetega naročila, nato pri posameznih IPS preveri razpoložljivost delavcev in oblikuje izmene (s številom delavcev v posamezni izmeni, začetkom in trajanjem izmene) ter nato posameznemu IPS (tudi prvi toženki) naroči zagotovitev točno določenega števila delavcev v posamezni izmeni; - organizacija delovnega procesa na A, terminalu poteka tako, da vsa navodila glede izvedbe naročila komitentov druge toženke, tj. preklada vozil, posreduje druga toženka. Druga toženka preko kontrolorjev in varnostne službe nadzira delavce glede izvedbe dela ter varnosti in zdravja pri delu. Delavci delo opravljajo v opremi, ki jo neposredno zagotovi prva toženka, a pogoje zanjo predpiše druga toženka.

12. Bistvo spora je, da tožnik uveljavlja ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki (kot dejanskem delodajalcu) v obdobju od 5. 11. 2012 dalje, ko je delo opravljal izključno zanjo kot voznik na A. terminalu, pri čemer navaja, da so bile vse pogodbe, ki so bile v tem obdobju sklenjene s prvo toženko, tj. pogodbe o poslovnem sodelovanju (v obdobju od 6. 11. 2012 do 31. 10. 2016) in pogodbe o zaposlitvi (od 1. 11. 2016 dalje) fiktivne oziroma nične. Fiktivne oziroma nične pa so bile tudi pogodbe o opravljanju storitev, ki so bile v tem obdobju sklenjene med toženima strankama.

13. Pritožbeno sodišče opozarja na stališča sodne prakse v zvezi z vprašanjem uveljavljanja obstoja delovnega razmerja v razmerju, ki sta ga stranki sicer uredili s civilno pogodbo, npr. podjemno pogodbo, avtorsko pogodbo, itd. (glej odločitve VSRS opr. št. VIII Ips 35/2008, VIII Ips 77/2018, VIII Ips itd.). VS RS je v teh zadevah zavzelo stališče, da ZDR-1 prepoveduje opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava, kadar obstajajo elementi delovnega razmerja (13. člen ZDR-1). V tovrstnih primerih civilna pogodba dejansko predstavlja navidezno pogodbo, ki že na podlagi splošnih pravil civilnega prava nima pravnega učinka med strankama, kadar navidezna pogodba prikriva kakšno drugo pogodbo, pa velja ta druga, če so izpolnjeni pogoji za njeno pravno veljavnost (50. člen Obligacijskega zakonika; OZ, Ur, l. RS, št. 83/2001, s spremembami). V 18. členu ZDR-1 vzpostavlja zakonsko domnevo, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Določbo 18. člena ZDR-1 je treba razlagati skupaj z določbami 4. člena (opredelitev elementov delovnega razmerja), drugega odstavka 13. člena, 17. člena (odsotnost pisne oblike pogodbe o zaposlitvi ne vpliva na njeno veljavnost), 9. člena (omejitev avtonomije pogodbenih strank) in 32. člena ZDR-1 (neposredna uporaba prisilnih predpisov, kadar je prekršeno pravilo o omejitvi pogodbene svobode). Bistveno je, kakšna je dejanska vsebina pravnega razmerja med strankama in ne, kakšen formalni, pisni izraz/obliko (če sploh) sta stranki njunemu razmerju dali. Če sodišče ugotovi, da je med strankama dejansko obstajalo delovno razmerje, ne pa civilnopravno razmerje, ki sta ga stranki sicer formalno sklenili, potem civilnopravno razmerje nima več nobenega pravnega učinka. Zavzeto je bilo tudi stališče, da se formalni status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju pojmovno ne izključujeta. Po presoji pritožbenega sodišča navedena materialno pravna stališča veljajo tudi v obravnavnem primeru, kar pomeni, da civilnopravne pogodbe, sklenjene med tožnikom in prvo toženko v obdobju od 5. 11. 2012 do 31. 10. 2016, niso ovira za ugotavljanje obstoja delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki in posledično za ugotovitev delovnega razmerja, če so izkazani vsi elementi iz 4. člena ZDR-1 (prostovoljna vključitev v organiziran delovni proces delodajalca in osebno, nepretrgano opravljanje dela po navodilih in pod nadzorom delodajalca).

14. Smiselno enako velja pa tudi za obdobje, ko je imel tožnik s prvo toženko sklenjene pogodbe o zaposlitvi, to je od 1. 11. 2016 dalje. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je prva toženka drugi toženki zgolj posredovala zahtevano število delavcev in da so "posredovani delavci" (tudi tožnik) delo opravljali po navodilih in pod nadzorom druge toženke. Čeprav sta toženki njuno razmerje navzven prikazovali kot opravljanje storitev (ki sta ga uredili s podjemnimi pogodbami - pogodbami o opravljanju storitev), dejansko pa so podani elementi posredovanja dela delavcev, to ne pomeni, da je mogoče prvo toženko šteti kot delodajalca, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu v skladu s 59. členom ZDR-1 (agencijski delavci), kot je to po oceni pritožbenega sodišča zmotno zaključilo sodišče prve stopnje.

15. Dejavnost zagotavljanja dela delavcev ali t. i. agencijsko delo urejata ZDR-1 v členih od 59 do 63 in ZUTD v členih od 163 do 174 a. ZUTD v 163. členu med drugim določa, kaj pomeni opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku (vsako zagotavljanje dela delavcev s strani pravne ali fizične osebe, s katero ima delavec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, uporabniku, pri katerem delavec opravlja delo pod nadzorom in v skladu z navodili uporabnika ali pretežno uporablja sredstva za opravljanje dela, ki so del delovnega procesa uporabnika) in kdo je delodajalec, ki zagotavlja delo delavcev uporabniku (vsaka pravna ali fizična oseba, ki sklepa pogodbe o zaposlitvi z delavci zaradi zagotavljanja njihovega dela uporabniku na način, določen v prejšnjem odstavku, in pridobi dovoljenje za opravljanje dejavnosti iz 167. člena tega zakona ter je pri ministrstvu, pristojnem za delo, vpisana v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku ali v evidenco tujih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku). V 164. členu ZUTD pa so opredeljeni pogoji, ki jih mora izpolnjevati delodajalec, da lahko začne z opravljanjem dejavnosti. Tako je tudi v 59. členu ZDR-1 izrecno določeno, da je delodajalec za zagotavljanje dela tisti delodajalec, ki lahko v skladu s predpisi o urejanju trga dela opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu. Smisel navedenih določb ZDR‑1 in ZUTD je varovanje pravic delavcev in jasnejša razmejitev dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku od opravljanja storitev na podlagi civilnopravne pogodbe, zato je navedene norme nedvomno treba šteti za prisilne.

16. Med strankami ni sporno, da druga toženka ne izpolnjuje pogojev po citiranih določbah ZUTD za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, zato je ni mogoče šteti za delodajalca, ki zagotavlja delo delavcev drugemu uporabniku. Glede na to so pogodbe o zaposlitvi, ki jih je prva toženka sklepala s tožnikom, pri čemer je tožnik delo dejansko opravljal vključen v delovni proces druge toženke, po njegovih navodilih in pod njegovih nadzorom, v nasprotju z določbami ZUTD in ZDR-1. ZDR-1 v 14. členu določa, da se pri določanju posledic ničnosti in izpodbojnosti pogodbe o zaposlitvi uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če zakon ne določa drugače. OZ v prvem odstavku 86. člena določa, da je pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnimi predpisom ali moralnim načelom nična, če namen kršenega predpisa ne odkazuje na drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega.

17. Za rešitev tega individualnega delovnega spora je torej bistvena razrešitev vprašanja, kdo je bil v spornem obdobju (od 5. 11. 2012 dalje) tožnikov dejanski (in ne zgolj navidezni) delodajalec. Tako kot je za ugotovitev obstoja delovnega razmerja bistveno, da v razmerju med strankama obstajajo elementi delovnega razmerja, kot so določeni v 4. odstavku ZDR-1, je tudi delodajalec lahko le tisti subjekt, pri katerem so dejansko izražene lastnosti delodajalca, torej tisti, ki organizira delovni proces, v katerem delajo delavci, ki delavcem daje navodila in jih nadzira.1 Ničnost pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko (v delu, v katerem je šlo za prikrivanje delovnega razmerja pri drugem delodajalcu) pa ne pomeni, da tožnik v tem obdobju sploh ni bil v delovnem razmerju, bistveno je, kdo je bil njegov dejanski delodajalec, torej tisti, pri katerem so bili dejansko izraženi vsi elementi delovnega razmerja. Pri tem pa dejstvo, da tožnik plačila za delo ni prejemal neposredno pri drugi toženki, ampak preko prve toženke, ni pomembno, saj bi ob ugotovitvi, da je bila druga toženka tožnikov dejanski delodajalec, takšen način izplačila predstavljal obid določb ZDR-1, po katerem je plačilo za delo ena od temeljnih obveznosti delodajalca. Glede na navedeno je sodišče najmanj preuranjeno zaključilo, da razmerje tožnika do druge toženke, ki je nastalo z dejanskim opravljanjem dela tožnika za drugo toženko, ni delovno razmerje. Zaradi napačnih materialnopravnih izhodišč sodišče tudi ni ugotavljalo elementov delovnega razmerja, za katere tožnik zatrjuje, da so obstajali pri drugi toženki.

18. Zaradi ugotovljenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 354. člena in 3. točke 365. člena ZPP pritožbi tožnika ugodilo, sodbo in sklep sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, ker ocenjuje, da teh kršitev glede na njihovo naravo samo ne more odpraviti, saj bi strankam tako odvzelo pravico do pritožbe. V ponovljenem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljeni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka in ob upoštevanju zgoraj zavzetih stališč pritožbenega sodišča ponovno celovito dokazno oceniti izvedene dokaze, po potrebi dopolniti dokazni postopek in nato ponovno odločiti v tem individualnem delovnem sporu.

19. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

PRAVNI POUK: Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. 1 Tako tudi Darja Senčur - Peček v članku "Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava"; Podjetje in delo - 2015, številka 6-7, stran 1191. Avtorica v članku opozarja, da veljavni nemški zakon o posredovanju dela (Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung) v 9. in 10. členu za primer posredovanja dela, ki ga izvaja subjekt, ki za to nima dovoljenja, določa sankcijo ničnosti. Nična je tako pogodba med posredovalcem in uporabnikom kot pogodba o zaposlitvi med posredovalcem in delavcem. Hkrati z ničnostjo te pogodbe o zaposlitvi pa zakon vzpostavlja pogodbo o zaposlitvi med delavcem in uporabnikom.