VDSS Sklep Pdp 776/2016
Datum: 2017-05-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.776.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - DELOVNO PRAVO
institut: sprememba delodajalca - prenos podjetja - bistvena kršitev določb postopka - zavrnitev dokaznega predloga - pravica do izjave

## Jedro

Do spremembe delodajalca, do katere v primeru prenosa podjetja ali dela podjetja pride po samem zakonu, torej praviloma neodvisno od volje (soglasja) delavca, izjemoma ne pride, če delavec prehod odkloni. S tem se delavec odpove nadaljevanju delovnega razmerja na podlagi iste pogodbe o zaposlitvi in mu delovno razmerje lahko preneha pri delodajalcu prenosniku na podlagi izredne odpovedi in v tem primeru bo tveganje in posledice svoje odločitve nosil delavec sam. V konkretnem sporu je zato bistveno, kdaj je tožnik odklonil prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku. Iz sedmega odstavka 75. člena ZDR-1 ne izhaja, da zakon zahteva izrecno pisno odklonitev prehoda in ne izhaja, do kdaj lahko delavec odkloni prehod. Iz besedila navedene določbe izhaja, da zadošča že dejanska odklonitev opravljanja dela pri delodajalcu prevzemniku. Pomembno je, da je o odklonitvi prehoda delodajalec prenosnik obveščen oziroma je z njim seznanjen. Vrhovno sodišče RS je v podobni zadevi že zavzelo stališče, da z dnem prehoda preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih ima delavec pri prenosniku na prevzemnika in bi zato najkasneje do takrat moralo biti prenosniku jasno, da tožnik prehod odklanja.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika, da se ugotovi, da je tožena stranka tožniku nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dne 30. 9. 2015 in da je tožnik od 1. 10. 2015 dalje v rednem delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2012 na delovnem mestu voznik tovornega vozila I; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo v delovno razmerje za nedoločen čas na delovno mesto voznik tovornega vozila I v roku 15 dni po pravnomočnosti sodbe in tožniku priznati za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (od 1. 10. 2015 dalje do ponovne reintegracije) vse pravice, ki mu gredo iz delovnega razmerja ter obračunati bruto plače, odvesti vse pripadajoče davke in prispevke in mu izplačati vse zapadle neto plače za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje, tj. od 1. 10. 2015 dalje do ponovne reintegracije v delovno razmerje, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne plače dalje do plačila ter prispevke in davke v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku, zlasti pa zaradi bistvenih kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP ter 14. in 15. točke drugega odstavka istega člena, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava ter odmere stroškov postopka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi v celoti ugodi, stroške postopka skupaj s pritožbenimi stroški pa naloži v plačilo toženi stranki oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi navaja, da so ugotovitve sodišča prve stopnje v nasprotju z izvedenimi dokazi. Tožnik izrecno oporeka navedbam v obrazložitvi sodbe na strani 9, ko sodišče navaja, da naj bi tožnik sam trdil, da ga je tožena stranka obvestila o odjavi iz zavarovanja dne 30. 9. 2015 s strani novega delodajalca, potrdilo o prijavi v zavarovanje pa bi naj prejel dne 29. 9. 2015. Tožnik niti s strani tožene stranke in tudi s strani domnevnega novega delodajalca nikoli ni prejel zatrjevanih obvestil o odjavi iz zavarovanja. To je neresnično navajanje ter navajanje tudi nima podlage v izvedenem dokaznem postopku. Tožnik je navajal, da mu je dne 24. 9. 2015 A.A. izročil obvestilo o spremembi delodajalca in ne dne 21. 9. 2015, kar protispisno in v nasprotju z izvedenimi dokazi v obrazložitvi sodbe navaja sodišče. Tožnik je le navedel, da dne 24. 9. 2015 obvestila ni prebral, vsebino obvestila pa je preučil šele doma in se nato odločil, da ne bo šel k novemu delodajalcu. O svoji odločitvi je seznanil nadrejenega A.A. že dne 25. 9. 2015 in nato še 30. 9. 2015, ko mu je izrecno in nedvoumno navedel, da zavrača prehod k novemu delodajalcu. Obvestilo o prehodu k novemu delodajalcu je tožniku vročil nadrejeni delavec A.A., ki je kot njegov nadrejeni urejal vse formalnosti v zvezi z delovnim razmerjem, zato se je tožnik upravičeno obrnil nanj, ko mu je izrazil svoje nasprotovanje zaposlitvi pri novem delodajalcu. Nadrejenemu A.A. je vrnil obvestilo z izrecno navedbo, da ne gre k novemu delodajalcu. Pri tem je A.A. tudi izrecno povedal, da ima pri sebi tudi pisno nasprotovanje, ki mu ga lahko izroči, pa A.A. tega ni želel sprejeti. Če je bil A.A. pooblaščen s strani tožene stranke, da obvešča delavce o prehodu k novemu delodajalcu je bil vsekakor pooblaščen tudi za sprejem nasprotovanja temu. Dejstvo, da je tožnik opravljal dela in naloge do 30. 9. 2015 na enak način, z enakimi sredstvi, na podlagi istega potnega naloga in z istimi delovnimi sredstvi, kot tudi dne 1. in 2. 10. 2015, ko mu je nadrejeni A.A. povedal, da se mora zglasiti pri B.B.. B.B. je bila do 30. 9. 2015 njegova nadrejena pri C. d. d., pri čemur mu je bilo zanjo povedano, da je njena naloga urejanje prehodov k novemu delodajalcu. Tožnik nikoli ni bil obveščen o tem, kdo od njegovih nadrejenih in sodelavcev pri C. d. d. je prešel na delo k prevzemniku, sam pa je bil prepričan, da je opravljal delo dne 1. in 2. 10. 2015 še vedno pri C.. Neresnična in izmišljena je navedba sodišča v obrazložitvi, da naj bi bil tožnik dne 29. 9. 2015 obveščen o prijavi k novemu delodajalcu, saj je bil o tem obveščen šele dne 2. 10. 2015. Potrdilo ZPIZ z dne 19. 10. 2015, ki ga je tožnik vložil v spis, je vsekakor verodostojna listina overjena z elektronskim podpisom. Tožnik je dne 19. 10. 2015 po pridobitvi navedene listine vsekakor utemeljeno verjel, da je zaposlen pri toženi stranki in ne pri D. d. o. o. Sodišče bi moralo izvesti tudi s strani tožnika predlagane dokaze in zaslišati pričo A.A. in B.B. o dogodkih, da je tožnik nasprotoval prehodu k novemu delodajalcu. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in navedla, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnik prešel dne 1. 10. 2015, na podlagi določila 75. člena ZDR-1, na delo v družbo D., d. o. o., pri čemer prehoda in dejansko opravljanja dela pri tem delodajalcu do takrat ni odklonil. Zato posledično tudi ni mogoče tožniku priznati delovnega razmerja pri toženi stranki po 1. 10. 2015, saj delavec ne more hkrati biti v dveh delovnih razmerjih. Tožena stranka je predlagala, da se tožnikova pritožba kot neutemeljena zavrne.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, ki so navedeni v pritožbi in v skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja pravilnosti in pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Sodišče prve stopnje je na podlagi obširno izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da je bil tožnik v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas, na podlagi zadnje pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2012 na delovnem mestu voznik tovornega vozila I. Tožnik je bil od 1. 2. 2011 dalje pri toženi stranki razporejen na delo v organizacijsko enoto E., ki je bila samostojna organizacijska enota, kar je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi predložene organizacijske sheme. Tožnik je v okviru svojega dela opravljal prevoze blaga za F., kar je tudi sam izpovedal, ko je bil zaslišan kot stranka. Tožena stranka je z družbo D. d. o. o. dne 16. 4. 2015 sklenila pogodbo o prenosu dejavnosti, na podlagi katere je tožena stranka kot delodajalec prenosnik prenesla na družbo D. d. o. o. dejavnost F.. Dne 28. 5. 2016 sta tožena stranka in družba D. d. o. o. sklenili pogodbo o prevzemu delavcev, na podlagi katere je družba D. d. o. o., kot delodajalec prevzemnik, na delo prevzela vseh 217 delavcev, ki so delali za F. in na seznamu delavcev, ki so prešli na delo v družbo D. d. o. o., je bil tudi tožnik. Tožena stranka je tožnika pisno obvestila, da je od 1. 10. 2015 dalje njegov novi delodajalec družba D. d. o. o., da ostaja njegova pogodba o zaposlitvi še naprej v veljavi in da bo njegov novi delodajalec upošteval določila PKP tožene stranke, da ostanejo tožniku vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi nespremenjene, da se mu pri uveljavljanju pravic, ki so vezane na njegovo delovno dobo štejejo, kot da do sprememb zaposlitve ni prišlo. Tožnik ni prerekal, da je bil obveščen o spremembi delodajalca z dopisom tožene stranke, ki ga je prejel in podpisal dne 24. 9. 2015. 7. Med strankama je bilo predvsem sporno, kdaj je tožnik odklonil prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku, kar pa je bistveno za odločitev v sporni zadevi. V konkretnem primeru je prišlo do spremembe delodajalca v smislu določbe 75. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013), ki v prvem odstavku določa, da preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. Navedeno zakonsko določbo je treba razlagati skupaj z Direktivo sveta 2001/23/ES o prebliževanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (Direktiva) in prakso Sodišča Evropske unije (SEU). Po sodni praksi SEU se delavec v primeru prenosa ne more odpovedati pravicam, ki so mu zagotovljene s prisilnimi določbami Direktive, ker je varstvo delavčevih pravic stvar javnega interesa. Direktiva v 3. členu določa (podobno tudi 75. člen ZDR-1), da pravice in obveznosti prenosnika, ki izhajajo iz obstoječe pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja, na podlagi takega prenosa preidejo na prevzemnika. Na ta način prevzemnik vstopi v pravni položaj delodajalca prenosnika nasproti vsem delavcem - brez pravice, da bi sam izbral, s katerimi od delavcev bo nadaljeval delovno razmerje. V primeru prenosa že na podlagi zakona preide do avtomatičnega prenosa pravic, ki jih je imel delavec na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku na delodajalca prevzemnika. Zakon za te primere ne predvideva odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku in sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prevzemniku, prav tako pa ni potreben poseben sporazum o prevzemu delavcev (tako je odločilo Vrhovno sodišče RS v sodbi in sklepu opr. št. VIII Ips 273/2015).

8. ZDR-1 pa v sedmem odstavku 75. člena določa, da pa lahko delavec odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku in takrat mu mora delodajalec prenosnik izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Tožnik je odklonil prehod k delodajalcu prevzemniku in o tem obvestil toženo stranko. Torej do spremembe delodajalca, do katere v primeru prenosa podjetja ali dela podjetja pride po samem zakonu, torej praviloma neodvisno od volje (soglasja) delavca, izjemoma ne pride, če delavec prehod odkloni. S tem se delavec odpove nadaljevanju delovnega razmerja na podlagi iste pogodbe o zaposlitvi in mu delovno razmerje lahko preneha pri delodajalcu prenosniku na podlagi izredne odpovedi in v tem primeru bo tveganje in posledice svoje odločitve nosil delavec sam. V konkretnem sporu je zato bistveno, kdaj je tožnik odklonil prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku. Iz sedmega odstavka 75. člena ZDR-1 ne izhaja, da zakon zahteva izrecno pisno odklonitev prehoda in ne izhaja do kdaj lahko delavec odkloni prehod. Iz besedila navedene določbe izhaja, da zadošča že dejanska odklonitev opravljanja dela pri delodajalcu prevzemniku. Pomembno je, da je o odklonitvi prehoda delodajalec prenosnik obveščen oziroma je z njim seznanjen. Vrhovno sodišče RS je v sodbi opr. št. VIII Ips 181/2012 z dne 14. 1. 2013 zapisalo, da z dnem prehoda preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih ima delavec pri prenosniku na prevzemnika in bi zato najkasneje do takrat moralo biti prenosniku jasno, da tožnik prehod odklanja. Kot je izpovedal tožnik, je svoje nestrinjanje s prehodom, izjavil nadrejenemu delavcu A.A. dne 30. 9. 2015, prenos podjetja pa je bil izveden 1. 10. 2015. 9. Tožnik v pritožbi utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je sodišče zavrnilo dokazni predlog po zaslišanju prič A.A. in B.B.. Sodišče prve stopnje je s tem tožniku onemogočilo dokazovanje, da je pravočasno nasprotoval prehodu na delo k novemu delodajalcu. Velja načelna dolžnost sodišča, da izvede predlagane dokaze, saj zavrnitev utemeljujejo le upravičeni razlogi. Sodišče lahko utemeljeno zavrne dokazni predlog, kadar je predlagan za ugotavljanje dejstev, ki za presojo niso pomembne. Priči, ki jih je predlagal tožnik v zvezi z datumom seznanitve tožene stranke, da tožnik nasprotuje prehodu na delo k delodajalcu prevzemniku, pa bi izpovedali o odločilnem dejstvu. Izvajanje dokazov v tej smeri je bilo potrebno, ker je na pisni izjavi tožnika z dne 30. 9. 2015, tožena stranka zapisala "prejela 30. 9. 2015", vendar podpis ni čitljiv. Pomembno je tudi, kdaj je tožnik svoje nestrinjanje s prehodom k novemu delodajalcu izrazil nadrejenemu delavcu. Tožnik je zaslišan kot stranka izpovedal, da mu je nadrejeni A.A., ko ga je ustno obvestil, da se ne strinja s prehodom k drugemu delodajalcu povedal, da nima nič s tem in da mora o tem obvestiti kadrovski sektor in sicer B..

10. Sodišče prve stopnje je napačno zaključilo, da bi moral tožnik pisno izjavo o odklonitvi prehoda k delodajalcu prevzemniku, izročiti kadrovskemu sektorju in sicer B.B. in da ne zadošča ustna izjava tožnika, da odklanja prehod, ki jo je podal nadrejenemu delavcu A.A.. Iz obvestila o prehodu k novemu delodajalcu nikjer ne izhaja, kako mora delavec podati svoje nestrinjanje s prehodom in pri kateri osebi v kadrovskem sektorju, zato se tožena stranka ne more sklicevati na obvestilo. Napačno je stališče sodišča prve stopnje, da s tem, ko je tožnik svoje nestrinjanje s prehodom podal nadrejenemu delavcu, da s tem ni izpolnil pogoja po 7. točki 75. člena ZDR-1 in da bi toženo stranko zavezovala le pisna izjava delavca o nestrinjanju s prehodom, ki bi bila izročena delavki kadrovskega sektorja B.B.. Kot je tožnik izpovedal mu je obvestilo o prehodu k novemu delodajalcu izročil nadrejeni delavec A.A., zato je tudi ustno podano nestrinjanje s prehodom, ki ga je tožnik izrazil jasno in nedvoumno nadrejenemu delavcu, vsekakor upoštevno. Celo v primeru kadar delavec vroči delodajalcu izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je sodna praksa jasna in sicer, da delodajalec prejme odpoved delavca takrat, ko jo delavec izroči svojemu nadrejenemu (sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 193/2013), zato se tožena stranka ne more uspešno sklicevati, da tožnik ni pravočasno sporočil toženi stranki, da prehod odklanja. Vrhovno sodišče RS se je v zadevi opr. št. VIII Ips 181/2012 z dne 14. 1. 2013 postavilo na stališče, da zadošča že, da je delavka odklonila prejem obvestila z dne 20. 1. 2011 o prehodu na delo k drugemu delodajalcu in s tem izrazila svoje nestrinjanje z njegovo vsebino, torej z napotitvijo na delo k drugemu delodajalcu in da to pomeni isto kot odklonitev take napotitve. Vrhovno sodišče RS je izrecno zapisalo, da tožnica o odklonitvi ni bila dolžna obvestiti še koga drugega npr. delavko kadrovske službe, ker zato ni bilo nobene pravne podlage. Tožnica je z odklonitvijo seznanila delavca prenosnika, ki je v imenu delodajalca prenosnika z njo kontaktiral. V konkretnem primeru pa je s tožnikom kontaktiral in mu izročil obvestilo o prehodu k novemu delodajalcu nadrejeni A.A., zato tudi ni bilo nobenega razloga, tako kot je že Vrhovno sodišče RS zapisalo v zadevi VIII Ips 181/2012, da bi bil tožnik dolžan o odklonitvi seznaniti delavko v kadrovskem sektorju.

11. Delavčeve pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi na podlagi spremembe delodajalca, kljub določbam 75. člena ZDR-1 in 3. člena Direktive ne pridejo na delodajalca prevzemnika, če je delavec takšno spremembo zaposlitve odklonil ali če vztraja v zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku. V primeru, ko delavec kljub siceršnjim pogojem za spremembo delodajalca izbere nadaljevanje zaposlitve pri delodajalcu prenosniku, je delodajalec prenosnik na tako izbiro vezan. Tako ne more biti dvoma o izbiri takrat, ko delavec prevzemniku izrecno odkloni prehod in dejansko opravljanje dela o tem pa seznani tudi prenosnika.

12. Ker je v sporni zadevi ključno za odločitev, kdaj je tožnik izjavil svoje nestrinjanje s prehodom k delodajalcu prevzemniku, bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek z zaslišanjem predlaganih prič. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).

13. Pritožbeno sodišče na preostale pritožbene navedbe tožnika ne odgovarja, ker za odločitev o utemeljenosti pritožbe niso relevantne (prvi odstavek 360. člena ZPP).

14. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.