UPRS sodba I U 377/2011
Datum: 2011-03-28T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:I.U.377.2011
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: mednarodna zaščita - status begunca - subsidiarna oblika zaščitae - ponovitev preganjanja ali resne škode - notranja zaščita - razpis tiralice - načelo največjih otrokovih koristi

## Jedro

Tudi v primeru, če tožena stranka ocenjuje, da je podana izjema iz 10. alinee 23. člena ZMZ, to je ob pogoju, če bi obstajali utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanja ali resna škoda ne bo ponovila ali grožnje uresničile, mora njena obrazložitev obsegati prepričljive, logične in argumentirano podkrepljene razloge za tak zaključek, ob dejstvu, da med strankama ni sporno, da je bila tožnica očividec hudega zločina (umora) in tudi sama žrtev nasilnih dejanj, za kakršne pravni redi civiliziranih držav predpisujejo visoke zaporne kazni in dolgotrajne zastaralne roke, kar že samo po sebi kaže na izpostavljenost očividcev tovrstnih kaznivih dejanj, ki utegnejo prepoznati storilce, ne glede na to, ali so očividcem zločinov (ne)znana osebna imena storilcev ali žrtev.

Zgolj razpis tiralice, ki naj bi bila objavljena še meseca maja leta 2010 na televizijskem programu, se ne pokaže kot učinkovita zaščita, če le ta v konkretnem primeru ni prinesla nobenega učinka, tožnica pa je povedala, da je bila deležna groženj tudi po tem, ko je bila žrtev konkretnega nasilja.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2143-325/2005/72 (1232-06) z dne 6. 9. 2010 odpravi in se ponovnima prošnjama A.A., roj. ... 1976 v kraju Skugrići, in B.B., roj. ... 1999 v kraju Tuzla, oba državljana Bosne in Hercegovine, za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji ugodi tako, da se tožnikoma prizna status subsidiarne zaščite, prošnji tožnikov za priznanje statusa begunca pa se zavrneta.

II. Odločba iz prve točke izreka te sodbe, s katero je tožnikoma priznana subsidiarna zaščita, z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji, dokler traja ta zaščita.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila ponovni prošnji tožnikov za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji in hkrati odločila, da morata tožnika zapustiti Republiko Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti odločitve. V svoji obrazložitvi povzema navedbe prve tožnice v prošnji z dne 13. 2. 2006, da je bilo med vojno v BiH v taborišču v Zvorniku žrtev fizičnega, psihičnega in spolnega nasilja in je na vprašanje, zakaj tega dejstva ni navedla pri podaji svoje prve prošnje z dne 13. 6. 2005, iz katere izhaja, da je izvorno državo zapustila iz ekonomskih razlogov, pojasnila, da se takrat ni počutila dovolj zaščiteno ter da jo je bilo sram. Ker pa je sedaj tudi njen mož v Republiki Sloveniji se počuti dovolj zaščiteno, da izpove tudi ta dejstva. Ko se je leta 2004 z bratom vrnila v domačo vas Skugrići (Republika Srbska), sta se mimo njihove domačije pripeljali osebi z imenom G. in B., ki sta bila taboriščna paznika v času njenega bivanja v taborišču v Zvorniku, ki sta zaklala A.O. v njeni trgovini, kar je tožnica skupaj še z desetimi drugimi ženskami iz taborišča videla na lastne oči in sta jim nato zagrozila, da se bo njim zgodilo isto, če ju bodo izdale. Navedeni dogodek je leta 2005 tožnica prijavila Rdečemu križu, ob njeni vrnitvi v Skugriće leta 2004 pa sta jo imenovana prepoznala in ji zagrozila z besedami: „Jebem ti balinsko majko – kako si smela doći v Republiko Srpsko?“ Še isti večer je nekdo sosedovo hišo obmetaval s kamenjem, tako da je razbil okna, sosed, lastnik hiše, pa je trikrat klical policijo, vendar na kraj dogodka ni prišla. Glede na navedeno se je že naslednje jutro tožnica vrnila nazaj v Srebrenik, v marcu leta 2005 pa ji je svak povedal, da sta ga na tržnici v Memićih srečala G. in B., ki sta želela vedeti, kje se ona nahaja. Po tem obvestilu se je devet mesecev bala zapustiti svojo hišo v Srebreniku, saj Srbi prihajajo tudi v Tuzlo in so jo iskali, njenemu možu so tudi grozili, ker je bil v bosanski vojski, zato je moral tudi on pobegniti iz BiH. Pojasnila je, da zaradi pomanjkanja denarja niso mogli priti vsi trije naenkrat. Dodatno je navedla, da je v januarju 2006 po telefonu od svojega brata iz BiH prejela informacijo, da jo iste osebe še vedno iščejo zaradi njene prijave na Rdeči križ. Na osebnem razgovoru v navzočnosti svojega tedanjega pooblaščenca, je na posebno vprašanje, kateri so razlogi za zapustitev izvorne države odgovorila, da o tem ne želi ponovno govoriti, temveč da vztraja na vsem, kar je povedala pri podaji druge prošnje dne 13. 2. 2006. Pojasnila je, da je izjavo, ki izhaja iz potrdila Rdečega križa z dne 2. 12. 2002, predloženega ob vložitvi druge prošnje, in sicer da je bila v taborišču v Snagovem – Liplje psihično in fizično mučena ter posiljena, podala leta 2002 pri Rdečem križu. Tedaj jo je podala sama, brez prisotnosti zunajzakonskega partnerja. Ker iz njene pritožbe zoper sodbo Upravnega sodišča RS št. U 2526/2005 z dne 30. 11. 2005 izhaja, da je kot dodaten razlog navedeno tudi, da njen 6-letni sin ne more več gledati grozot, ki jih tožnica trpi od svojega bivšega moža, medtem ko je pri podaji druge prošnje pojasnila, da razlogov za podelitev mednarodne zaščite pri podaji prve prošnje ni omenila, ker ni bilo poleg njenega moža in se ni počutila dovolj zaščiteno, je tožnica na posebno vprašanje pojasnila, da izjave iz pritožbe zoper citirano sodbo sploh ni podala, ampak jo je odvetnik narobe razumel. Dodatno je še navedla, da ne držijo navedbe, da je bila poročena s svojim zunajzakonskim partnerjem in da je izvorno državo zapustila iz ekonomskih razlogov ter da je iz izvorne države odšla, ker se je morala izseliti iz hiše ter kot opravičilo navedla, da je bila takrat zmedena, da niti svojih besed ni razumela. Glede razlogov za podelitev mednarodne zaščite je potrdila navedbe iz svoje druge prošnje, da je izvorno državo zapustila zaradi tega, ker sta jo G. in B. ob obisku njene rojstne hiše v vasi Skugrići leta 2004 prepoznala. Tistega večera je v Skugrićih hišo, v kateri so spali, nekdo obmetaval s kamenjem. Potrdila je nadalje, da sta ji G. in B. začela groziti, ko se je izvedelo za njeno prijavo Rdečemu križu leta 2005, da sta v času njenega bivanja v taborišču ubila A.O., ker ni želela povedati, kje je njen oče. Takrat sta vsem desetim ženskam, ki so jih pripeljali iz taborišča na prizorišče umora zagrozila, da se bo njim zgodilo isto, če ju bodo prijavile. Dodala je še, da ju je že pred prijavo Rdečemu križu prijavila srbski policiji v Milićih, ki pa na to ni reagirala, saj so vzeli samo njeno prijavo na zapisnik, naredili pa niso nič. Kasneje je spremenila izjavo in povedala, da G. in B. ni prijavila srbski policiji, pač pa le dogodek v Skugrićih leta 2004, ker bi bila prijava srbski policiji po njenem mnenju brez pomena, ker naj bi srbska policija za G. in B. že vedela. Kasneje je izpovedala, da je prepričana, da sta imenovana ob njihovem srečanju v Skugrićih leta 2004 vedela, da ju je prijavila, saj ju je takrat že preganjala policija. Grozila pa sta ji, da jo bosta ubila, če ju bodo poslali v Haag. Dodala je še, da je G. in B. pred prijavo Rdečemu križu ter vrnitvijo v Skugriće prijavila tudi policiji v Federaciji BiH leta 2004 in leta 2005, in sicer je inšpektor iz Orašja trikrat prišel v njihovo hišo, leta 2005 pa ji je naročil, naj čimprej zapusti BiH, ker se je izvedelo za njene prijave. Na posebno vprašanje, zakaj meni, da ji je inšpektor leta 2005 tako svetoval in da ji tega ob prijavi leta 2004 ni svetoval, tožnica ni znala pojasniti. Glede prijave G. in B. policiji in Rdečemu križu pa je pojasnila, da ju je Rdečemu križu prijavila zato, ker njene prijave na policiji niso bile uspešne. Dodala je še, da ju je veliko ljudi prijavilo pod imeni G. in B., saj nihče ne ve za njuni pravi imeni, niti ne tožnica, čeprav sta bila pred vojno njena soseda v domači vasi Skugrići. Glede tega je pojasnila, da marsikdo v vasi ne pozna pravega imena in priimka svojih sosedov. Tudi tiralica za njima je na imeni G. in B., to dejstvo pa je tožnica ugotovila ob gledanju TV BiH, kjer so vsak dan zaradi njune predaje v Haag objavljali tiralico za njima, zadnjič v mesecu maju 2010, saj kasneje televizije ni več gledala. Na vprašanje zakaj je G. in B. prijavila šele po trinajstih letih, je odgovorila, da ju je prijavila že prej, in sicer tedaj, ko je dobila potrdilo Rdečega križa leta 2002, dodatno pa ju je prijavila še kasneje. Če ju leta 2002 ne bi prijavila, potem tudi ne bi mogla pridobiti potrdila Rdečega križa. Dodatno je še pojasnila, da se ob odhodu iz izvorne države ni bala samo G. in B., ampak vse srbske vojske, saj so njeni sosedi iz okoliških vasi, čeprav sta ji grozila samo G. in B. Glede njunih groženj, ki jih je prejela tudi preko svojega svaka leta 2005, ko ju je srečal na tržnici v Memićih, sta njenemu svaku povedala, da jo bosta že našla. Nadalje je pojasnila, da od leta 2002, ko ju je prvič prijavila Rdečemu križu, pa do leta 2004 od njiju ni dobila nobenih groženj, saj se ni pojavila v Republiki Srbski. Nadalje je navedla, da od leta 2006, ko je podala drugo prošnjo, ni prejela nobenih informacij od svojih sorodnikov v BiH, da bi ji G. in B. grozila, saj ju nobeden od njenih sorodnikov ni srečal. Izjavila je še, da bi se G. in B. maščevala vsem, ki so ju prijavili in ne zgolj njej. Glede prijavljanja vojnih zločinov je še pojasnila, da oblasti BiH pozivajo vse, naj jih prijavijo, da se dokaže, da je bil izveden genocid. Tudi v primeru G. in B. je po besedah tožnice BiH resno vzela namen, da se navedena vojna zločinca najdeta, saj ima BiH dokaze kaj se je zgodilo. Glede zaščite pred G. in B. s strani države BiH pa je tožnica podvomila v takšno zaščito, saj ve, da tudi danes Muslimani umirajo zaradi maščevanja s strani Srbov, čeprav ne pozna nobenega konkretnega primera. Tožena stranka po vpogledu s strani tožnice predložene dokumentacije, ki jo podrobno našteva, in podatkov upravnega spisa, vključno s predhodnimi upravnimi in sodnimi odločbami Upravnega, Vrhovnega in Ustavnega sodišča RS, ter na podlagi prošenj in izjav tožnice, podanih na osebnem razgovoru ugotavlja, da je glavni razlog, zaradi katerega išče mednarodno zaščito, njen strah pred maščevanjem s strani oseb z imenoma G. in B., ki ju je prijavila policiji oziroma Rdečemu križu zaradi umora A.O. v času, ko je bila tožnica zajeta v taborišču Snagovo – Liplje, in sicer od 23. 5. 1992 do 2. 6. 1992, kar izhaja iz potrdila Rdečega križa Kladanj, ki ga je tožnica priložila prošnji in njenih izjav na osebnem razgovoru. Glede na navedeno tožena stranka ugotavlja, da je bila tožnica v času, ko je bila ujeta v taborišču Snagovo – Liplje, podvržena preganjanju iz 26. člena ZMZ. Ob upoštevanju 10. alinee 23. člena ZMZ je v nadaljevanju tožena stranka ob navedeni ugotovitvi, da je bila tožnica v letu 1992 preganjana, v skladu z 10. alineo 23. člena ZMZ presojala, če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo. Pri tem ob ugotovitvi, da se je preteklo preganjanje dogajalo kot posledica vojne v BiH, ki se je na podlagi splošno znanih dejstev začela leta 1992 in končala 14. 12. 1995 s podpisom Daytonskega mirovnega sporazuma tožena stranka ugotavlja, da se preganjanje na način, kateremu je bila tožnica izpostavljena leta 1992, ob vrnitvi v izvorno državo ne bo ponovilo. Pri tem je tožena stranka upoštevala tudi dejstva, da tožnica ob vložitvi prošnje strahu pred takšnim preganjanjem tudi ni uveljavljala. Ob upoštevanju 24. člena ZMZ tožena stranka na podlagi navedb tožnice pri podaji prošnje oziroma na osebnem razgovoru ugotavlja, da naj bi jo preganjali nedržavni subjekti, in sicer paznika v taborišču Snagovo – Liplje G. in B., ki ju je prijavila srbski policiji v Milićih, ki je sicer vzela njeno prijavo na zapisnik, vendar iz tega ni bilo nič, kasneje pa je to izjavo spremenila in povedala, da je srbski policiji prijavila zgolj dogodek v mestu Skugrići leta 2004, umora A.O. pa ni prijavila, ker naj bi srbska policija to že vedela. Izpovedala je še, da je leta 2005 G. in B. prijavila tudi policiji v Federaciji BiH, in sicer je inšpektor iz Orašja trikrat prišel k njej, leta 2005 pa ji je svetoval, naj zapusti BiH, ker se je izvedelo za njene prijave in pojasnila, da je policijo v Federaciji BiH klicala neprestano, oni pa so ji rekli, naj jih ne kliče neprestano in da je bolje, da zapusti državo, ker ji ne morejo pomagati. Kasneje je spremenila izjavo in povedala, da je G. in B. prijavila policiji v Federaciji BiH že enkrat pred dogodkom v Skugrićih leta 2004, ker pa njene prijave policiji niso bile uspešne, je leta 2005 G. in B. prijavila tudi Rdečemu križu, kasneje pa je spremenila izjavo in povedala, da je Rdečemu križu prijavila že leta 2002, ko je pridobila njihovo potrdilo, ki ga je predložila v spis, ker sicer potrdila ne bi mogla dobiti, prijavljali pa so ju tudi drugi ljudje iz taborišča, ki bi se jima G. in B. prav tako maščevala in ne samo njej. Glede aktivnosti države BiH pri iskanju vojnih zločinov je navedla, da je za G. in B. razpisana tiralica z razlogom, da ju bodo poslali v Haag, ki je bila večkrat objavljena tudi na TV BiH, kar je tožnica nazadnje videla v maju 2010, to pa je tudi razlog, da se G. in B. skrivata. Poudarila je, da ima BiH resen namen, da najde zločinca, saj ima država dokaze, oblasti BiH pa vse prebivalce BiH pozivajo naj prijavljajo vojne zločine, da se dokaže, da se je izvajal genocid. Glede zaščite s strani BiH pa je tožnica navedla, da BiH še nikogar ni zaščitila, saj naj bi Muslimani tudi danes umirali zaradi maščevanja s strani Srbov, čeprav tožnica ne pozna nobenega takšnega primera. Tožena stranka v nadaljevanju obrazložitve povzema poročila o stanju v BiH, ki si jih je uradoma pridobila v zvezi z aktivnostmi BiH, povezanih z iskanjem, vodenjem kazenskega pregona ter sojenjem vojnim zločincem ter glede zaščite prič, ki jih je posredovala tudi tožnici po njenem tedanjem pooblaščencu, da bi nanje podala svoje mnenje. Dne 5. 9. 2010 je tožena stranka prejela obvestilo tožničinega pooblaščenca, da ne bo poslal komentarja na navedena poročila mednarodnih organizacij, ker se mu glede na vsebino predstavljenih odlomkov poročil to ne zdi potrebno. Tožena stranka po preučitvi vseh navedenih poročil ob upoštevanju izjav tožnice na osebnem razgovoru v zvezi z oblastmi BiH ugotavlja, da izvorna država tožnici nudi zaščito pred preganjanjem, saj je sprejela ustrezne ukrepe za preprečitev preganjanja, in sicer z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje, tožnica pa ima tudi dostop do te zaščite. Pri tem navaja, da iz izjav tožnice izhaja, da je bila za G. in B., ki ji grozita z umorom zaradi njene prijave Rdečemu križu oziroma policiji izdana tiralica, zaradi katere se G. in B. skrivata, poleg tega pa je poudarila, da oblasti pozivajo vse prebivalce BiH k prijavljanju vojnih zločinov, da se dokaže genocid, iz česar po oceni tožene stranke izhaja, da je državna oblast BiH sprejela učinkovite ukrepe, da se vojna zločinca najdeta in da se zoper njiju uvede kazenski postopek, kar je potrdila tožnica na osebnem razgovoru z izjavo, da ima država zoper njiju dokaze. Tožena stranka na podlagi preučenih poročil o izvorni državi zaključuje, da ima BiH učinkovit sistem za odkrivanje, pregon in kaznovanje vojnih zločincev, saj pri Uradu tožilstva BiH deluje Poseben oddelek za vojne zločine (POVZ), kjer so zaposleni tožilci, ki so se izobraževali pri Mednarodnem kazenskem sodišču za bivšo Jugoslavijo (ICTY) in so s tem sodiščem tudi v nenehnih kontaktih ter imajo dostop do Arhiva ICTY in njihove podatkovne baze, kar jim omogoča izvedbo uspešnega kazenskega postopka. Nadalje iz večine poročil izhaja, da POVZ in Senat za vojne zločine Sodišča BiH delujeta učinkovito, kar pa potrjuje tudi dejstvo, da ICTY veliko zadev odstopa v reševanje BiH, učinkovitost pa se kaže tudi v številu obsodb Senata za vojne zločine Sodišča BiH, ki je zgolj v preteklem letu obsodil veliko število vojnih zločincev, med drugim krive za genocid v Srebrenicah in Kravicah ter za zločine proti človeštvu nad Bošnjaki in Hrvati v priporih v Omarski in Keratermu ter zaporu Kula in taboriščih v Prijedoru in Heliodromu ter krive za poboje v vasi Ljoljići in Čerkazovići, čeprav iz poročil tudi izhaja, da je obveščanje javnosti s strani Sodišča BiH nezadostno, kar spodkopava javno zaupanje v njihovo delovanje. Iz tega razloga po mnenju tožene stranke izvira tudi tožničino nezaupanje v zaščito države. Glede prič v kazenskih postopkih proti vojnem zločincem tožena stranka na podlagi preučenih poročil ugotavlja, da od konca leta 2004 v okviru Državne agencije za preiskavo in zaščito deluje Oddelek za varstvo prič, ki so bile tako deležne številnih ukrepov za njihovo zaščito, in sicer je bilo v program zaščite prič v letu 2009 sprejetih 120 oseb, čeprav navkljub navedenemu nekatere mednarodne organizacije poudarjajo, da zaščita prič ni zadostna, vendar ob tem ne navajajo primerov. Po navedenem tožena stranka ugotavlja, da tožnica ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bila izpostavljena preganjanju s strani nedržavnih subjektov, saj ji izvorna država v skladu z 2. odstavkom 25. člena ZMZ nudi zaščito in da ima tožnica dostop do zaščite. Čeprav je na osebnem razgovoru tožnica izjavila, da ji je policist v Orašju pri tretjem obisku odsvetoval neprestano klicanje policije zaradi groženj in da je bolje, da zapusti državo, ker ji ne morejo pomagati, pri čemer je navedla, da je policijo klicala „non-stop“, ker se ni počutila varne in glede na to, da je v zvezi s prijavljanjem na policijo in Rdeči križ podala več nasprotujočih si izjav, tožena stranka dvomi, da ji je policist iz Orašja svetoval, da naj zapusti državo, ker naj bi ji ne mogli pomagati, pri čemer ne more prezreti, da tožnica ni znala pojasniti, zakaj bi ji inšpektor zapustitev države svetoval šele v letu 2005 in ne že prej. Nadalje tožena stranka navaja, da je pri presoji upoštevala tudi dejstvo, da je tožnica prejela zgolj dve grožnji s strani G. in B., in sicer leta 2004 ob obisku v Skugrićih ter leta 2005 preko njenega svaka, medtem ko je na osebnem razgovoru pojasnila, da od leta 2006 ni prejela nobenih groženj od G. in B. preko svojih sorodnikov v BiH, čeprav ima z njimi stalne stike. Tožena stranka pri tem ugotavlja, da iz tožničinih izjav izhaja, da ni zgolj ona prijavila G. in B., ampak vsi, ki so bili v taborišču, to pomeni približno 120 ljudem, od skupno 140 zaprtih, od katerih jih je 19 umrlo. Tožena stranka zaradi nizke intenzivnosti groženj (zgolj dvakrat), velikega števila vloženih prijav zoper G. in B. ter učinkovitega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje vojnih zločincev, vključno s programom varovanja prič, ugotavlja, da življenje tožnice ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bilo ogroženo. V skladu s 24. členom ZMZ je tožena stranka odločila, da tožnica v postopku ni dokazala, da jo preganjajo subjekti preganjanja, saj se nedržavni subjekti, kar sta G. in B., lahko subjekta preganjanja zgolj, če država oziroma politične stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja, vključno z mednarodnimi organizacijami, niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem. Pri presoji upravičenosti za priznanje subsidiarne oblike zaščite ob upoštevanju 34. člena ZMZ tožena stranka zaključuje, da tožnica zakonskih pogojev v smislu 3. odstavka 2. člena ZMZ prav tako ne izpolnjuje ob ugotovitvi, da tožnica v postopku ni uveljavljala razlogov resne škode zaradi grozeče smrtne kazni ali usmrtitve v izvorni državi, prav tako pa ni zatrjevala in tudi na podlagi splošno znanih dejstev ni znano, da bi ji v izvorni državi grozila resna nevarnost za njeno življenje ali osebnost zaradi samovoljnega nasilja v situaciji mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada, zato tožena stranka ugotavlja, da tožnica ni izkazala, da bi v primeru vrnitve v izvorno državo utrpela resno škodo na podlagi 1. in 3. alinee 28. člena ZMZ. Pri preverjanju razlogov iz 2. alinee 28. člena ZMZ je tožena stranka kot razlog za mednarodno zaščito obravnavala grožnje s smrtjo s strani G. in B. v sklopu preverjanja pogojev za podelitev statusa begunca, kjer je bilo ugotovljeno, da G. in B. kot nedržavna subjekta ne moreta biti subjekta preganjanja, saj je izvorna država sposobna nuditi zaščito tožnici in posledično G. in B. kot nedržavna subjekta v smislu 24. člena ZMZ ne moreta biti subjekta resne škode, saj izvorna država tožnici nudi zaščito. Ob upoštevanju dejstva, da je bila tožnica od 23. 5. 1992 do 2. 6. 1992 v taborišču Snagovo – Liplje žrtev fizičnega, psihičnega in spolnega nasilja. Tožena stranka ne dvomi v izpoved tožnice, saj je kot dokazilo priložila potrdilo Rdečega križa z dne 2. 12. 2002, kljub temu pa ugotavlja, da v primeru vrnitve v izvorno državo tožnica ne bi bila podvržena mučenju ali nečloveškemu ali poniževalnemu ravnanju ali kazni v izvorni državi zgolj zato, ker je bila leta 1992 enajst dni zaprta v navedenem taborišču, pri čemer je tožena stranka upoštevala dejstvo, da se je navedeni dogodek zgodil pred več kot 18-imi leti ter da je tožnica prvič odšla iz izvorne države šele 2004, to je po več kot dvanajstih letih, odkar je bila zajeta v taborišču. Za razliko od drugih oseb, ki so bile prav tako kot one zajete v taborišču, se tožnica ni odločila že takoj med vojno oziroma takoj po njej zapustiti izvorne države, ampak si je tam ustvarila družino in dne 21. 12. 1999 rodila sina, imela je urejeno življenje, saj so posedovali traktor, tovornjak in kombi, kar kaže na to, da ji dogodki v času bivanja v taborišču leta 1992 niso zaznamovali na tak način, da bi bila v skladu z 2. alineo 28. člena ZMZ ob vrnitvi v izvorno državo podvržena mučenju ali nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kazni. Ob tem izpostavlja dejstvo, da je tožnica na osebnem razgovoru navedla, da je v primeru psihičnih težav v izvorni državi obiskovala zdravniško ambulanto v Srebreniku, kjer je prejela tudi zdravila, na podlagi česar tožena stranka zaključuje, da bi v primeru kakršnihkoli psihičnih težav tožnica v izvorni državi prejela tudi primerno zdravljenje. Ob tem izpostavlja, da tožnica ni ne v prvi niti v drugi prošnji na vprašanje pod točko 25 navedla, da bi imela kakršnekoli posebne potrebe ali probleme ter tako v postopku ni dokazala, da bi bila ob vrnitvi v izvorno državo podvržena resni škodi iz 2. alinee 28. člena ZMZ. Tožena stranka v obrazložitvi še navaja, da prav tako ni bilo mogoče ugoditi prošnje mladoletnega sina tožnice, katerega prošnjo je tožnica kot zakonita zastopnica v celoti oprla na razloge, kot jih je v svoji prošnji navedla sama.

2. V tožbi tožeča stranka opisuje kronološko dosedanji potek postopkov v zvezi s prošnjami tožnikov za priznanje mednarodne zaščite, tako da se na podlagi predmetne tožbe Upravno sodišče s to sporno zadevo srečuje že petič. Pri tem tožeča stranka izpostavlja, da v predhodni sodbi Upravnega sodišča št. U 2223/2008 z dne 5. 11. 2008, ki so bili potrjeni in izrecno ponovljeni še v sodbi Vrhovnega sodišča št. I Up 1/2009 z dne 22. 1. 2009 pri ponovnem odločanju tožene stranke v pomembnem delu niso bili izpolnjeni oziroma upoštevati v zadostni meri. Ob tem kot irelevantne, čeprav sicer dejstveno pravilne, a v kontekstu odločbe pravno nelogične označuje navedbe o predzadnjih treh odstavkih na strani 6 izpodbijane odločbe, da prosilki ne grozi ponovitev preganjanja, kot ga je doživela leta 1992 v srbskem taborišču, saj iz BiH ni pobegnila iz strahu pred ponovnim zaprtjem v tako taborišče, ki jih tam že dolgo ni več, ampak iz strahu pred grožnjami dveh paznikov iz takratnega taborišča, ki sta jo prepoznala leta 2004 v vasi Skugrići v Republiki Srbski, medtem ko je tožnica po vojni prebivala na ozemlju Federacije BiH. Kot napačne pa označuje navedbe na 10. in 11. strani izpodbijane odločbe, in sicer kot delno napačno ali pomanjkljivo že ugotovitev dejanskega stanja, da BiH „prosilki nudi zaščito pred preganjanjem“, da je „sprejela učinkovite ukrepe, da se vojna zločinca najdeta“, da ima BiH „učinkovit sistem za odkrivanje, pregon in kaznovanje vojnih zločincev“ in podobno. Delno pa kot napačno označuje subsumpcijo ugotovljenega dejanskega stanja pod ustrezen zakonski dejanski stan ustrezne zakonske norme, zlasti pri vprašanju, ali obstajajo „utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo ali grožnje uresničile“. Glede slednjega je bil v obeh citiranih sodbah izrecno zapisan napotek, da mora glede tega „obrazložitev obsega prepričljive, logične in argumentirano podkrepljene razloge za tak zaključek“, vendar takih prepričljivih in logičnih razlogov, zakaj naj prosilka po vrnitvi v BiH od obeh bivših paznikov ne bi bila več ogrožena pa v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni in jih niti ne more biti, saj sta oba še vedno na prostosti, kljub domnevno učinkovitemu sistemu pregona vojnih zločincev, s tem pa naj bi bil prosilkin strah pred njunim maščevanjem po prestani kazni celo v primeru, če bi bila že zaprta, ne bil utemeljen, kar tožena stranka dokazuje s številkami o tem, koliko vojnih zločincev je že bilo osumljenih in koliko kaznovanih, čeprav za njena preganjalca tožena stranka ni ugotovila, da bi bila identificirana vsaj med osumljenimi, kaj šele med obtoženimi in obsojenimi. Poleg tega tožena stranka sama iz tujih poročil navaja tudi nasprotne številke o še nerešenih primerih, ki jih je mnogo več od rešenih. Ob navedenem tožeča stranka izpostavlja dva citata iz v izpodbijani odločbi zajetih tujih poročil: „Glede na to, da državni organi BiH ne rešujejo teh problemov, visokemu predstavniku ni preostalo nič drugega, kot da... podaljša mandat mednarodnim sodnikom in tožilcem.“ Številni manj pomembni storilci ostali nekaznovani, vključujoč odgovorne za umor okoli 8000 ljudi v Srebrenici ter tiste, ki so bili odgovorni za umor 13 – 15000 drugih ljudi, ki so bili pogrešani in domnevno pobiti med vojno 1992 – 1995.“ Glede na tako vsebino upoštevanih mednarodnih in tujih poročil o stanju v BiH je pooblaščenec tožnikov toženi stranki sporočil, da se mu jih ne zdi potrebno komentirati, medtem ko je iz izpodbijane odločbe razvidno, da jih je tožena stranka uporabila kot dokaz za nasprotno, kar ta mednarodna poročila v resnici prikazujejo. Tako ugotovitev dejanskega stanja tožnika označujeta za očitno napačno ali vsaj bistveno pomanjkljivo v smislu ugotavljanja dejanskih razmer v BiH glede učinkovitosti odkrivanja in pregona storilcev vojnih zločinov, kar bi bilo treba šteti tudi kot ugovor nepravilne oziroma napačne subsumpcije ugotovljenega dejanskega stanja pod ustrezne pravne norme, zajete v 10. alinei 23. člena v povezavi s 1. alineo 2. odstavka 26. člena in 2. odstavkom 28. člena ZMZ, kjer gre za sporno in mnogo premalo jasno uporabo pojmov preganjanje in dejanja preganjanja kot kriterijev za presojo utemeljenosti prošnje za status begunca po Ženevski konvenciji o beguncih, po katerih pa ni kriterij preganjanje ali dejanja preganjanja, ampak utemeljen strah pred preganjanjem. Za zakonitost odločbe pa je bistvenega pomena, ali je bilo v njej ugotovljeno dejansko stanje subsumirano pod pravo in pravilno razumljeno in z Ustavo oziroma z mednarodnimi pogodbami skladno pravno normo ali ne. Izpodbijano odločbo je možno spoznati za nezakonito tudi brez upoštevanja tega tožbenega razloga, saj je bilo že dejansko stanje napačno ugotovljeno, kljub temu pa imata tožnika pravni interes, da sodišče odloči tudi o tem vprašanju, ki bi, če bi ostalo nerešeno, tudi po vrnitvi zadeve toženi stranki v ponovno odločanje spet odločala po istih ustavno spornih zakonskih določbah in bi se postopek po nepotrebnem spet zavlačeval. V nadaljevanju tožbe tožnika opozarjata na pet napak, ki jih očitata toženi stranki pri ugotavljanju dejanskega stanja, in sicer, da BiH prosilki nudi zaščito in da je njen pravni sistem učinkovit, pri čemer se končna subsumpcija napačno ugotovljenega dejanskega stanja pod delno napačno ugotovljeno vsebino po členih sicer pravilno identificirane pravne norme v izpodbijani odločbi glasi: „Pristojni organ zaradi nizke intenzivnosti groženj (zgolj dvakrat), velikega števila vloženih prijav zoper G. in B. ter učinkovitega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje vojnih zločincev, vključno s programom varovanja prič, utemeljeno ugotavlja, da življenje prosilke ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bilo ogroženo.“ Da zatrjevane učinkovitosti sistema pregona in varovanja prič v resnici ni in da upoštevana tuja poročila dokazujejo prej nasprotno z dodatnim argumentom „nizke intenzivnosti groženj (zgolj dvakrat)“ tožena stranka dodatno potrjuje nerealnost in neživljenjskost svojih ocen, da prosilki v primeru vrnitve nevarnost ne grozi. Resnosti grožnje ni mogoče ocenjevati le po tem, kolikokrat je bila ponovljena, saj večkratno verbalno ponavljanje grožnje njeno resnost lahko celo zmanjša, ne pa poveča. Kadar obstajajo resni razlogi, resna verjetnost, da bi se še neodkrita vojna zločinca lahko poskusila z umorom znebiti priče njunega zločina, za utemeljen strah take priče niti ne bi bilo nujno, da bi njena preganjalca tako grožnjo sploh neposredno izrekla, pa bi bil njen strah pred njima prav tako utemeljen. Po napotku sodišča bi bilo v odločbi treba navesti „prepričljive, logične in argumentirano podkrepljene razloge“ za zaključek da obstajajo v smislu 10. alinee 23. člena ZMZ „utemeljeni razlogi za prepričanje, da se grožnje ne bodo uresničile“, takih razlogov pa izpodbijana odločba ne navaja in jih tudi ni mogoče najti, čemur pričajo tudi navedbe v uporabljenih tujih poročilih: „... odsotnost varstva prič, pomanjkanje podpore pričam...“ (Komisija ES, 14. 10. 2009) in „... so številni manj pomembni storilci ostali nekaznovani, vključujoč odgovorne za umor okoli 8000 ljudi v Srebrenici...“ (US Department of State, 11. 3. 2010). Zgoraj citirana utemeljitev tožene stranke pa je daleč od napotka sodišča, da „mora (njena) obrazložitev obsegati prepričljive, logične in argumentirano podkrepljene razloge za tak zaključek“, namreč za zaključek, da se grožnje obeh preganjalcev ne bodo uresničile. V zvezi s trditvijo tožene stranke, da bi grožnje G. in B. lahko šteli za preganjanje (oziroma njiju za subjekta preganjanja) samo v primeru, če država in drugi za to poklicani niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem izpostavljata nasprotno tezo, da tožena stranka ni dokazala, oziroma ugotovila s stopnjo zanesljivosti, kot to zahteva ustaljena sodna praksa, da je država sposobna zaščititi prosilko, zato s tako nedokazano in neutemeljeno trditvijo svoje zavrnitve prošnje za status begunca ne more utemeljiti. Za prepričljivo utemeljitev, da pri prosilki ne gre za utemeljen strah pred preganjanjem, bi morala biti v takem primeru možnost uresničitve groženj po življenju izključena s stopnjo zanesljivosti, pa še v tem primeru bi bilo pri presoji, ali je prosilkin strah utemeljen, treba poleg objektivnih elementov (realnih možnosti preganjalcev, da grožnjo uresničijo) nujno upoštevati še subjektivne elemente, torej psihično stanje tako travmatizirane osebe, kot je tožnica, kar je dokumentirano s predloženimi psihiatričnimi izvidi. Celo v primeru, če bi bilo možno verjetnost uresničitve groženj popolnoma izključiti, a tožnica zaradi svoje travmatiziranosti tega ne bi bila sposobna dojeti, bi lahko tudi samo ponavljanje takih groženj ali zavest, da sta preganjalca še vedno na prostosti ali pa zaprta le za relativno krajši čas, tožnici še vedno popolnoma onemogočila normalno človeka vredno življenje v matični državi in bi ji bilo celo v takem hipotetičnem primeru treba priznati utemeljen strah pred preganjanjem. Sodišču tožnika predlagata, da po opravljeni glavni obravnavi meritorno odloči tako, da ugodi njuni prošnji za priznanje mednarodne zaščite in o zadevi odloči v sporu polne jurisdikcije, za kar so po njunem mnenju izpolnjeni zakonski pogoji iz 7., 30. in 65. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in 62/2010), kar je jasno razvidno iz vsega gradiva v upravnem spisu in tam zajetih podatkov, na podlagi katerih lahko sodišče samo pravilno ugotovi dejansko stanje, tožnika pa dodatno predlagata zaslišanje tožene stranke na glavni obravnavi, da sodišče preveri ali ima tožena stranka za svojo ugotovitev dejanskega stanja morebiti še kakšne razloge, dokaze in argumente, ki jih v odločbi ni navedla ter z zaslišanjem direktorja Mednarodnega instituta za bližnjevzhodne in balkanske študije Bakhtiarja Alilafa ali drugega predstavnika tega inštituta, predlagata pa tudi zaslišanje prič A.A., Slovenska filantropija – Center za psihosocialno pomoč beguncem in I.Š., socialne delavke tožene stranke, zaposlene v Azilnem domu, pri čemer svoje dokazne predloge v zvezi z zaslišanjem predlaganih prič podrobneje pojasnjujeta. V zvezi s tožbenim ugovorom glede nepravilno subsumiranje napačno ugotovljenega dejanskega stanja „pod (prav tako napačno ugotovljeno) vsebino zgolj po členih pravilno identificirane pravne norme“ tožnika navajata, da je to tožbeni ugovor napačne uporabe materialnega prava. V tej zvezi tožnika poudarjata, da gre v vseh uporabljenih zakonskih določbah, zlasti v primeru 26. člena ZMZ, za sporno in premalo jasno uporabo pojma preganjanje in dejanja preganjanja kot kriterijev za presojo utemeljenosti prošnje za priznanje zaščite po Ženevski konvenciji, po kateri kriterij ni preganjanje ali dejanja preganjanja, ampak utemeljen strah pred preganjanjem. To vprašanje je bilo izpostavljeno že v predhodni tožbi tožnikov, ko Upravno sodišče o tem ni odločalo, ker tožnika nista v tožbi izpostavila potrebne neposredne zveze med zatrjevanimi neskladnostmi in pravno relevantnimi dejstvi v tej konkretni zadevi opr. št. U 2223/2008 z dne 5. 11. 2008. Napačna usmeritev na kriterij že izvršenih dejanj preganjanja, namesto na kriterij utemeljenega strahu pred bodočim, grozečim preganjanjem zavede toženo stranko v napačno smer ugotavljanja dejstev in njihovega vrednotenja, kar je razvidno iz tega, da tožena stranka, čeprav sama navaja, da prosilka svoje prošnje sploh ni utemeljevala s tem, kar je pretrpela v taborišču leta 1992 in torej ne s strahom pred takim preganjanjem, kljub temu celo dvakrat zaključuje, da prosilka ob vrnitvi ne bi bila izpostavljena preganjanju zaradi svoje bošnjaške narodnosti, kot med vojno 1992, saj se je vojna končala že leta 1995 in se povsem napačno fokusira na preteklo preganjanje, ki ga tožnica sploh ne navaja kot predmet svojega strahu, zaradi katerega je pobegnila iz Bosne in tudi pri presoji utemeljenosti njenega strahu pred obema osebama, katerih maščevanja se danes boji, spet preveč vstopa v ospredje utemeljevanja tožene stranke to, kar sta imenovana paznika doslej rekla in naredila, ne pa realistična presoja nevarnosti, ki jo taka dva neodkrita vojna zločinca za tožnico lahko pomenita. Očitna neskladnost 26. člena ZMZ z Ženevsko konvecijo je v tem, da Ženevska konvencija kot temeljni pogoj za podelitev azila (statusa begunca) predpisuje utemeljen strah pred preganjanjem, ne pa že izvršena kakršnakoli preganjalna dejanja. Bistveno razliko med dvema pojmovanjema je poudarilo tudi delo prof. J. C. Hathawaya „The Law on Refugee Status“ (1991), ZMZ pa je ta bistveni pojem v določilu 2. odstavka 2. člena sicer korektno povzel, nato pa ga je v nadaljevanju popolnoma spregledal tako v 3. členu, kot tudi v 26. členu, ko mimo tega temeljnega pogoja preide kar na dejanja preganjanja, torej očitno na dejanja, ki so se že zgodila (ali prizadetemu samemu ali lahko tudi komu drugemu, kar niti ni jasno) – brez kakršnegakoli upoštevanja temeljnega pogoja utemeljenega strahu pred preganjanjem, določenega v 2. odstavku 2. člena ZMZ. Določbe tega člena so v nasprotju z ustavno zahtevo, da morajo biti zakoni v skladu z ratificiranimi in za Republiko Slovenijo zavezujočimi mednarodnimi konvencijami. Opisana neskladnost 26. člena ZMZ z Ženevsko konvencijo izvira v celoti iz 9. člena Direktive EU št. 2004/83/ES. To neskladnost bi bilo morda sicer možno premostiti oziroma odpraviti z ustrezno interpretacijo tako Direktive kot 26. člena ZMZ tako, da bi se pojem „dejanja preganjanja“ interpretiral v smislu dejanj, pred katerih nevarnostjo ima prosilec utemeljen strah in ne v smislu že izvršenih dejanj, torej v skladu s temeljnim pogojem po Ženevski konvenciji, to je utemeljenim strahom pred preganjanjem. V nasprotnem primeru, če sodišče ne bi sledilo navedenemu predlogu, pa tožeča stranka predlaga sodišču sprožitev postopka na podlagi 156. člena Ustave RS. Kdaj gre v resnici za dejanja preganjanja v smislu Ženevske konvencije je stvar resne in dobro utemeljene presoje v vsakem konkretnem primeru, v zvezi s čimer tožnika izpostavljata primer neke druge odločbe tožene stranke v zvezi z uporabo 26. člena ZMZ in menita, da je bila enaka logika uporabljena v njunem primeru v obrazložitvi prejšnje odločbe tožene stranke. V sedaj izpodbijani odločbi sicer take argumentacije ni več, vendar menita, da se lahko ponovno pojavi, če sodišče ne bo podalo jasnega odgovora na tožbeni ugovor v zvezi z ustavno komformno interpretacijo 26. člena ZMZ v skladu s kriteriji Ženevske konvencije.

3. Z vlogo dne 30. 9. 2010 tožnika dopolnjujeta tožbo s predlogom, da se prvotni pogojni predlog za izvedbo glavne obravnave in odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije spreminja v brezpogojnega, če je možno brez izvedbe glavne obravnave, če pa to ni možno, pa brez izvedbe ponovnega zaslišanja tožnice. Hkrati v spis dostavljata mnenje organizacije M.Z. z dne 15. 4. 2008, ki je bilo tedaj tudi dostavljeno toženi stranki v spis obravnavane zadeve. Ker pa to mnenje tožnici ni bilo predočeno, niti ni bilo kakorkoli drugače upoštevano v predhodnem odločanju v obravnavani zadevi, ko je bila v pospešenem postopku izdana zavrnilna odločba z dne 2. 7. 2008, niti ne v postopku pred izdajo sedaj izpodbijane odločbe, jo tožnika prilagata k dopolnitvi tožbe kot dodaten dokaz, v katerem specializirana organizacija prav za travmatizirane ženske iz Bosne neposredno svari pred nevarnimi posledicami vračanja prosilke v Bosno in priporoča, da se ji omogoči, da zaradi varnosti ostane v Sloveniji. Tožena stranka bi po mnenju tožnikov morala upoštevati in stranki predočiti vsa za ta primer relevantna tuja poročila, saj je tokrat odločala v rednem in ne v pospešenem oziroma skrajšanem postopku. Ker bi morala stranki predočiti vsa za ta primer relevantna tuja poročila, ne pa morda najpomembnejšega med njimi izpustiti, gre za hudo kršitev pravil postopka, dejansko stanje pa je bilo zaradi še dodatno pomanjkljivo oziroma napačno ugotovljeno. Ker predmetni postopek traja približno pet let, ima to slabe posledice za psihično stanje obeh tožnikov, ki sedaj živita v Ljubljani skupaj z „možem“ in očetom A.H. On ima sicer dovoljenje za prebivanje na podlagi delovnega dovoljenja, vendar zaradi zdravstvenih težav ne zasluži dovolj, da bi lahko sam vzdrževal še ženo in sina. Zato je tudi iz tega razloga nujno, da se jima prizna zaprošeni status ter s tem omogoči zaposlitev oziroma sinu dokončanje šolanja in s tem človeka vredno oziroma normalno življenje zunaj okolja, kjer so pretrpeli že toliko hudega in kamor se ne morejo vrniti, dodatno tudi zaradi spoštovanja pravice do družinskega življenja iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), kar je samo dodatna, nebistvena okoliščina pri odločanju, enako kot tudi pravica otroka po 3. členu Konvencije o otrokovih pravicah (KOP), da so koristi otroka kot vodilo upoštevajo v vseh postopkih. Tožnika menita, da so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije, saj bi bila drugače tožnikoma prizadejana težko popravljiva škoda, saj je psihična škoda in škoda pri vzgoji in šolanju otroka praktično nepopravljiva. Prav tako menita, da zadoščajo že pogoji iz uvodnega stavka 1. točke 1. odstavka 65. člena ZUS-1, da narava stvari to dopušča in če dajo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je sodišče na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje.

4. Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti prereka tožbene navedbe in vztraja pri izpodbijani odločbi. V zvezi s tožbenimi ugovori glede neizpolnitve napotkov iz sodb Upravnega in Vrhovnega sodišča tožena stranka pojasnjuje, da so bili ti napotki v celoti upoštevani, s tem, ko obrazložitev izpodbijane odločbe vsebuje navedbo zakonskega dejanskega stanu iz 10. alinee 23. člena ZMZ v povezavi s 1. alineo 2. odstavka 26. člena ZMZ in 2. alineo 28. člena ZMZ ter subsumpcijo nespornih konkretnih okoliščin na strani tožnice pod zakonski dejanski stan, obrazložitev pa obsega pridobljene specifične informacije o izvorni državi iz 9. alinee 23. člena ZMZ, ki vključujejo način izvajanja zakonov in drugih predpisov izvorne države. V izpodbijani odločbi je tožena stranka ugotovila, da je bila tožnica v času, ko je bila zajeta v taborišču Liplje – Snagovo, podvržena preganjanju zaradi svoje bošnjaške narodnosti, ki pa se zaradi splošno znanih dejstev, da je bila vojna v BiH končana leta 1995, ne more ponoviti, kar je potrdila tudi tožnica v vloženi tožbi. Kar se tiče zatrjevanega preganjanja s strani nedržavnih subjektov, nekdanjih paznikov G. in B. pa je tožena stranka ugotovila, da paznika G. in B. v skladu s 24. členom ZMZ ne moreta biti subjekta preganjanja oziroma resne škode, saj tožnica ni dokazala, da država ni sposobna ali noče nuditi zaščite pred preganjanjem ali resno škodo, za kar je pridobila specifične informacije o izvorni državi, ki vključujejo način izvajanja zakonov in drugih predpisov izvorne države, s katerimi je bila tožnica pred izdajo izpodbijane odločbe seznanjena, vendar v zvezi z njimi ni imela nobenih pripomb. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je bilo dejansko stanje glede zaščite s strani države BiH napačno ugotovljeno tožnica sicer v tožbi navaja, da v nasprotju s toženo stranko meni, da ji država ne nudi zaščite, vendar tožena stranka poudarja, da je glede zaščite v izvorni državi treba nujno upoštevati 2. odstavek 25. člena ZMZ, ki to natančno opredeljuje. Ker iz izpovedbe tožnice izhaja, da je BiH za paznikoma G. in B. razpisala tiralico, ki je bila večkrat objavljena tudi na TV BiH, tožena stranka ugotavlja, da je izvorna država sprejela ustrezne ukrepe za preprečitev preganjanja in resne škode in da vodi učinkovit pravni sistem za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje oziroma resno škodo. Navedbe tožnice v tožbi, da četudi bi bilo kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje, res učinkovito, to še vedno ne bi bil nikakršen prepričljiv in logičen razlog za ugotovitev, da se tožnici ni treba več bati njenih dveh konkretnih preganjalcev, kar tožena stranka ocenjuje kot popolnoma napačne, pri čemer pojem zaščite izvorne države ne pomeni, da mora država v vsake primeru najti in kaznovati storilce preganjanja ali resne škode, temveč je bistvenega pomena, da se sprejmejo ustrezni razumni ukrepi, da se storilce najde in kaznuje, ob zavedanju, da se določen odstotek storilcev kaznivih dejanj v vsakem pravnem sistemu ne odkrije, kar pa še zdaleč ne pomeni, da ta država ne nudi zaščite svojim državljanom. Če bi se mnenje tožnice glede zaščite države upoštevalo kot pravilno, bi bil institut mednarodne zaščite zlorabljen, saj bi vsak, ki bi bil žrtev kaznivega dejanja, katerih storilcev še niso našli, lahko deležen mednarodne zaščite, ker je v vsaki državi določen odstotek storilcev kaznivih dejanj neodkrit, se toženi stranki zastavlja vprašanje, katera država bi bila pravzaprav sposobna nuditi mednarodno zaščito. Bistvenega pomena za toženo stranko je, da država sprejme razumne ukrepe za odkritje storilcev, kar je BiH v konkretnem primeru storila, ker je razpisala tiralico za G. in B. ter ima vzpostavljen učinkovit sistem odkrivanja in kaznovanja vojnih zločincev, saj jih je vsako leto veliko obsojenih na dolgoletne zaporne kazni. Ob preučitvi pridobljenih specifičnih informacij tožena stranka ugotavlja, da BiH lahko nudi tožnici zaščito, do katere ima tožnica tudi dostop, saj sama ni nikoli zatrjevala drugače. Glede na 3. alineo 24. člena ZMZ je tožnica tista, ki bi morala dokazati, da država ni sposobna oziroma ji noče nuditi zaščite pred preganjanjem oziroma resno škodo, česar tožnica ni dokazala, saj zgolj zatrjevanje, da storilca G. in B. še nista bila aretirana, še ni dokaz, da ji država ni sposobna nuditi zaščite, kot zmotno meni tožnica. Četudi država ne bi nudila zaščite tožnici, pa dejanja s strani G. in B. ne bi bilo mogoče šteti kot preganjanje upoštevaje 1. alineo 1. odstavka 26. člena ZMZ, ker niso dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da bi predstavljala hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, saj naj bi tožnica njune grožnje prejela zgolj dvakrat, in sicer leta 2004 ob obisku svoje rojstne vasi Skugrići ter leta 2005 preko njenega svaka, ki ji je grožnje imenovanih posredoval. Od tedaj naprej ni prejela nobene grožnje več preko sorodnikov, ki živijo v BiH, imenovana pa naj bi ji grozila, ker ju s tiralicama iščejo, da jih bodo poslali v Haag. Iz izjav tožnice izhaja naj bi G. in B. že ob srečanju leta 2004 vedela, da ju je tožnica leta 2002 prijavila Rdečemu križu, navedeno pa je v nasprotju z izjavo tožnice ob vložitve druge prošnje, da naj bi tožnici imenovana grozila zaradi tega, ker naj bi ju leta 2005 prijavila Rdečemu križu. Tožena stranka ob tem opozarja, da je v izjavah tožnice, podanih pri drugi prošnji in na osebnem razgovoru veliko neskladij, na primer glede časa in števila prijav policiji in Rdečemu križu, tožnica pa je ves čas osebnega razgovora spreminjala svoje izjave glede tega dejstva. Poleg tega navaja nelogičnosti, kot na primer, da tožnica in vsi ostali ne vedo pravih imen G. in B., čeprav sta oba sovaščana iz male vasi Skugrići, ter da je na osebnem razgovoru sama tožnica priznala, da ni nič resnično, kar je povedala pri vložitvi prve prošnje. Tudi razlog, zaradi katerega je šele pri vložitvi druge prošnje povedala za prave razloge za zapustitev izvorne države se ne sklada z njeno izjavo, podano na osebnem razgovoru, in sicer da je leta 2002 ob podaji prijave na Rdeči križ lahko brez problema ob odsotnosti svojega partnerja izpovedala glede mučenja v taborišču. Prav tako pa tudi izjava tožnice na osebnem razgovoru, da je želela prvič zapustiti izvorno državo že leta 2003, ko naj še sploh ne bi prejela groženj od G. in B., vzbuja dvom v njeno verodostojnost, tožena stranka pa v izpodbijani odločbi navedenih neskladij nelogičnosti ni upoštevala, čeprav bi lahko utemeljeno dvomila v tožničino verodostojnost. Tožena stranka zavrača tožbene očitke v zvezi z vodenjem osebnega razgovora s tožnico, saj se je izogibala temu, da bi njene najbolj travmatične izkušnje kakorkoli omenjala, tožnica pa je imela dovolj priložnosti, da na osebnem razgovoru pove vse, zaradi česar je zapustila izvorno državo, vendar je tožnica odgovarjala samo na vprašanja uradne osebe, ker izrecno ni želela ničesar samoiniciativno povedati. Samo dejstvo, da je bila tožnica posiljena, ne more zadostiti pogoju za podelitev subsidiarne oblike zaščite na podlagi 2. alinee 28. člena ZMZ, saj se je zgodilo pred več kot 18-imi leti, od katerih je tožnica v izvorni državi preživela nadaljnjih 13 let in si v tem času uredila svoj ekonomski položaj ter osnovala družino. Če bi bila zaradi omenjenih dogodkov tako travmatizirana, da bi njena vrnitev v izvorno državo dosegla standard mučenja oziroma nečloveškega ali poniževalnega ravnanja zagotovo v izvorni državi, ne bi ostala kar nadaljnjih 13 let in ne bi osnovala družine in 6 let po teh dogodkih rodila sina, ob tem da tožnica ni navedla nobenega razloga, zakaj izvorne države ni želela zapustiti že prej. Glede zatrjevanj, da 26. člen ZMZ ni v skladu z Ženevsko konvencijo tožena stranka pojasnjuje, da je bilo določilo 26. člena ZMZ sprejeto na podlagi 9. člena Direktive 2004/83/ES, ki je nedvomno v skladu z Ženevsko konvencijo. Pri tem dodaja, da se v skladu z 2. odstavkom 2. člena ZMZ status begunca prizna osebi, ki izkaže utemeljen strah pred preganjanjem in torej ni potrebno, da mora biti oseba v izvorni državi že preganjana, če želi pridobiti status begunca, kot napačno razume tožnica. Sodišču predlaga, da glede na navedeno tožbo zavrne kot neutemeljeno.

5. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 20. 10. 2010, izrecno opozarja na način in logiko razumevanja obravnavane problematike s strani tožene stranke, ki v predzadnjem odstavku odgovora na tožbo ostro zavrača očitek tožnice, da se je na osebnem razgovoru strogo izogibala temu, da bi tožničine najbolj travmatične izkušnje na osebnem razgovoru kakorkoli omenila, saj te navedbe v tožbi niso bile navedene kot očitek, ampak prav nasprotno. V zvezi z navedbo, da tožnica povsem napačno razume uporabo 2. odstavka 2. člena ZMZ in da torej ni potrebno, da mora biti oseba v izvorni državi že preganjana, če želi pridobiti status begunca, tožeča stranka opozarja na svoje navedbe v tožbi, da je prav razlikovanje med tem, ali se prosilčeve navedbe ocenjujejo po (nepravilnem) kriteriju že izvršenih „dejanj preganjanja“ (ali že izrečenih groženj z njimi), ali pa po pravilnem kriteriju „utemeljenega strahu pred preganjanjem“, lahko odločilnega pomena za to, ali bo status begunca priznan ali ne.

6. Sodišče prve stopnje je z sodbo in sklepom (v tej isti) zadevi po opr. št. I U 1337/2010-18 z dne 10. 12. 2010 odločilo (v prvi točki izreka), da se tožbi ugodi tako, da se odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2143-325/2005/72 (1232-06) z dne 6. 9. 2010 odpravi in se prošnji za priznanje mednarodne zaščite tožnikov H.D., roj. 3. 1. 1976 v kraju Skugrići, in A.H., roj. 21. 12. 1999 v kraju Tuzla, oba državljana Bosne in Hercegovine, ugodi in ugotovi, da tožnika izpolnjujeta pogoje za pridobitev statusa subsidiarne zaščite. V drugi točki izreka je sodišče s sklepom tožnika oprostilo plačila sodnih taks.

7. Vrhovno sodišče je s sklepom v zadevi I Up 64/2011 z dne 16. 2. 2011 pritožbama obeh strank ugodilo, izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v zadevi I U 1337/2010-18 z dne 10. 12. 2010 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek. V obrazložitvi sklepa Vrhovno sodišče med drugim navaja, da „ima izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, saj je izrek sodbe nejasen in nasprotuje razlogom sodbe oziroma sodba sploh nima razlogov o odločilnih dejstvih, na kar vse utemeljeno opozarjajo tožnika in tožena stranka v svojih pritožbah. Sodišče prve stopnje je tožbi ugodilo in o zadevi samo meritorno odločilo ter pri tem upoštevalo dolžino skupnega dejanskega trajanja časa reševanja te sporne zadeve od vložitve prve prošnje dne 21. 6. 2005 po večkratnem ponovljenem postopku na podlagi sodnih odločb Upravnega, Vrhovnega in Ustavnega sodišča RS. Sodišče prve stopnje je upoštevalo tudi tožničino zdravstveno stanje in načelo otrokovih koristi v smislu 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah (glede na starost šoloobveznega tožnika 11 let, ki je po prihodu v Republiko Slovenijo v starosti približno 5 let tu začel s šolanjem in tu živi večino svojega življenja). Izrek izpodbijane sodbe je sam po sebi nepopoln in nejasen. Z njim ni bilo v skladu s prvim odstavkom 65. člena ZUS-1 odločeno o ponovni prošnji tožnikov za priznanje mednarodne zaščite niti v obsegu priznanja samega statusa subsidiarne oblike zaščite niti v obsegu s tem povezane veljavnosti dovoljenja za začasno prebivanje. Slednje bi moralo biti tudi časovno opredeljeno že v samem izreku odločbe glede na določbo 102. člena ZMZ, ki je veljal v času odločanja. Ugotovitev sodišča v izreku izpodbijane sodbe, da tožnika izpolnjujeta pogoje za pridobitev statusa subsidiarne oblike zaščite, še ne pomeni, da je bilo odločeno o priznanju tega statusa, saj bi to priznanje moralo biti v izreku izrecno navedeno. Pomanjkljivosti izreka ne more nadomestiti niti obrazložitev izpodbijane sodbe, ki vsebuje razloge za podelitev subsidiarne oblike zaščite. Poleg tega v obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje tudi ni odgovorilo na tožbene ugovore, ki se nanašajo na prošnjo za priznanje statusa begunca, na kar utemeljeno opozarjata tožnika v svoji pritožbi. Takšne sodbe pa v pritožbenem postopku ni bilo mogoče preizkusiti. Ker je šlo za procesno odločitev, pritožbeno sodišče ni presojalo pritožbenih ugovorov po vsebini.“ K točki 1:

8. Tožba je utemeljena.

9. Sodišče je v obravnavani sporni zadevi odločilo po dne 28. 3. 2011 opravljeni glavni obravnavi, ki je potekala v navzočnosti pooblaščencev obeh strank, na kateri je sodišče izvedlo dokaze z vpogledom listin predmetnega upravnega spisa, ostale dokazne predloge tožeče stranke za zaslišanje tožene stranke ter za zaslišanje prič A.H., ki je zaposlena pri Slovenski Filantropiji, Centru za psihosocialno pomoč beguncem iz Ljubljane, I.Š., ki je zaposlena pri toženi stranki v Azilnem domu v Ljubljani, in direktorja Međunarodnega instituta za bliskoistočne i balkanske studije (IFIMES) iz Ljubljane, B.A. ali drugega, neimenovanega predstavnika tega inštituta, pa je sodišče zavrnilo kot nepotrebne, ker je presodilo, da navedeni dokazni predlogi ne bi v ničemer dodatno prispevali k ugotavljanju relevantnih dejanskih okoliščin o konkretnem primeru in da že dejstva oziroma listine, ki so zbrani v upravnem spisu in so obema strankama znana, zadostujejo za sodno presojo.

10. Sodišče se po tako izvedenem dokaznem postopku strinja s toženo stranko, da v konkretnem primeru niso izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca na podlagi 2. odstavka 2. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2007, 99/2010). Glede na stališče Vrhovnega sodišča v 12. odstavku obrazložitve sklepa z dne 16. 2. 2011, da „sodišče prve stopnje tudi ni odgovorilo na tožbene ugovore, ki se nanašajo na prošnjo za priznanje statusa begunca, na kar utemeljeno opozarjata tožnika v tožbi,“ sodišče navedeni obrazložitvi glede zavrnitve prošnje za status begunca dodaja naslednje: Vrhovno sodišče sámo ugotavlja v 2. odstavku sklepa z dne 16. 2. 2011, da „se v obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče strinja s toženo stranko, da v obravnavani zadevi niso izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca na podlagi 2. odstavka 2. člena ZMZ“. To v skladu z določbo 2. odstavka 71. člena ZUS-1 pomeni, da sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, ker meni, da lahko sledi utemeljitvi upravnega akta, in sodišče je to ugotovilo v 2. odstavku obrazložitve na strani 2 sodbe z dne 10. 12. 2010. Sodišče je s tem odgovorilo na tožbene ugovore glede priznanja statusa begunca, kajti tudi tožnika namreč uveljavljata obstoj preganjanja iz istega vsebinskega razloga, kot ga je priznalo Upravno sodišče v sodbi z dne 10. 12. 2010 in ga priznava tudi v tej sodbi – to pa je preganjanje ne zaradi narodnosti in okoliščin za nevarnost mučenja, ki jih je tožnica doživela v času vojne v BiH, ker vojne ni več, kar tudi izrecno poudarjata tožnika v tožbi, ampak zaradi nedokazane učinkovite zaščite tožnice zoper dva bivša paznika v zaporu, ki ju je tožnica prijavila Rdečemu križu zaradi storjenega zločina, in bi se lahko tožnici maščevala, ker je tiralica zoper njiju neuspešna. Sodišče je torej že v prejšnji sodbi in še enkrat v tej sodbi obravnava ta ključen tožbeni ugovor, ki pa ga tožeči stranki niti nista vezali na obstoj kakršnekoli pravne podlage oziroma razlogov za preganjanje iz 2. odstavka 2. člena oziroma 28. člena ZMZ, čeprav bi morala zatrjevati oziroma bi moral biti podan vsaj en razlog za preganjanje iz 27. člena ZMZ za morebitno priznanje statusa begunca. Ker pa še posebej v upravnih sporih na področju azila velja načelo „da mihi factum dabo tibi ius“ tudi v primeru, če stranko zastopa kvalificiran pravnik, sodišče v skladu z napotkom Vrhovnega sodišča, četudi tožeči stranki tega nista niti zatrjevali niti uveljavljali, dodaja, da razlog za preganjanje v smislu statusa begunca iz 1. alinee 1. odstavka 28. člena ni podan, ker je tožnica v tožbi sama navedla, da se ne čuti preganjana zaradi rasne ali etnične pripadnosti, razlog iz 2. alinee istega člena ni podan, ker tožnica ni zatrjevala, da je preganjana zaradi vere, razlog iz 3. alinee ni podan, ker tožnica ni navajala, da je preganjana zaradi narodne pripadnosti, razlog iz 5. alinee ni podan, ker tožnica ni zatrjevala, da je preganjana zaradi političnega prepričanja, in razlog iz 4. alinee ni podan, ker dejstvo, da tožnici grozi maščevanje zaradi tožničine prijave zločina dveh oseb, ne pomeni „prirojena lastnost“, „skupno poreklo“, ali „prepričanje, ki je temeljno za identiteto ali zavedanje, da se oseba ne sme prisiliti, naj se mu odreče“ oziroma ker bi bila tožnica pripadnica širše skupine ljudi v BiH „z različno identiteto“, ki bi jo tamkajšnja družba dojemala različno in jo zaradi tega preganja, niti ni tožnica, ki je že bila žrtev mučenja, kar so sodišča že ugotovila v tem postopku, pripadnica takšne skupine ljudi z različno identiteto, ki bi bila zaradi tega preganjana. Ker nobena od naštetih podlag oziroma razlogov za preganjanje ni podana, je sodišče v prvi točki izreka zavrnilo prošnjo tožnikov za priznanje statusa begunca. Ker pa je tožena stranka v 1. točki izreka izpodbijane odločbe hkrati odločila o zavrnitvi prošnje tako za status begunca kot tudi za status subsidiarne zaščite, sodišče ni moglo samo delno ugoditi tožbi, tako da bi del upravne odločbe, ki se nanaša na zavrnitev prošnje tožnikov za status beguncev, ostal v veljavi.

11. Predmetno zadevo sodišče v nadaljevanju presoja z vidika subsidiarne zaščite, ki pa ne zahteva konkretnega razloga oziroma podlage za preganjanje iz 2. odstavka 2. člena in 28. člena ZMZ. V nasprotju s toženo stranko sodišče na podlagi podatkov v listinah predloženega upravnega spisa in izjav tožnice ob vložitvi prošenj za priznanje mednarodne zaščite z dne 21. 6. 2005 in 13. 2. 2006 ter na ustnem zaslišanju dne 22. 7. 2010, meni, da so v tem primeru podani razlogi, ki zadostujejo za obstoj pogojev za priznanje subsidiarne zaščite, zaradi česar je bilo po presoji sodišča potrebno tožbi ugoditi tako, kot izhaja iz izreka sodne odločbe.

12. V obravnavani zadevi je tožena stranka zavrnila ponovni prošnji tožnikov za priznanje mednarodne zaščite v ponovljenem postopku po sodbi Upravnega sodišča RS št. U 2223/2008 z dne 5. 11. 2008, potrjeni s sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 1/2009 z dne 22. 1. 2009, ker je ocenila, da tožnica v postopku ni dokazala, da jo preganjajo subjekti preganjanja v smislu 24. člena ZMZ, saj so nedržavni subjekti, kar sta osebi z vzdevki G.B., lahko subjekti preganjanja zgolj v primeru, če država oziroma politične stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja, vključno z mednarodnimi organizacijami, niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite pred preganjanjem.

13. V zvezi s presojo upravičenosti do priznanja subsidiarne oblike zaščite pa je tožena stranka ocenila, da tožnica ni izkazala, da bi v primeru vrnitve v izvorno državo bila podvržena resni škodi v smislu 2. alinee 28. člena ZMZ in ker ni mogoče ugoditi prošnji tožnice, ni mogoče ugoditi niti prošnji njenega mladoletnega sina, ki ga je tožnica kot zakonita zastopnica v celoti oprla na razloge, kot jih je v svoji prošnji navedla sama.

14. Tožena stranka je odločila v ponovljenem postopku po citiranih sodbah in ugotavljala izpolnjevanje pogojev za priznanje statusa begunca po kriterijih iz 2. odstavka 2. člena v povezavi z 21., 2. odstavkom 22. člena in 23. členom ZMZ, ob upoštevanju poročil o stanju v BiH, ki jih je v ponovljenem postopku pridobila sama tožena stranka in jih je pred svojo odločitvijo v zanjo relevantnih delih predložila pooblaščencu tožnikov (in sicer: Združeni narodi – Odbor proti mučenju, Bosna in Hercegovina, z dne 19. 11. 2009, Komisija evropskih skupnosti Bosna in Hercegovina 2009, Poročilo o napredku z dne 14. 10. 2009, Evropski Svet – Parlamentarna skupščina, Poročilo o delovanju demokratičnih inštitucij v Bosni in Hercegovini z dne 11. 1. 2010, Freedom House, Bosna in Hercegovina: Narodi v prehodnem obdobju 2010 z dne 26. 6. 2010, Human Rights Watch, Bosna in Hercegovina, Svetovno poročilo 2010, U. S. Department of State, 2009 – Poročilo o človekovih pravicah: Bosna in Hercegovina z dne 11. 3. 2010 in Balkan Insight, Dva bosanska Srba proglašena za kriva vojnih zločinov z dne 17. 6. 2010). Vsebinsko jih skrajšano povzema tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe, pri čemer navaja, da je v celoti sledila pravnemu mnenju in napotkom Upravnega in Vrhovnega sodišča, ki sta ji ob odpravi njene predhodne odločbe v tej zadevi, izdani v pospešenem postopku na podlagi 3. alinee 55. člena ZMZ, naložili izvedbo rednega ugotovitvenega postopka v skladu s 53. členom ZMZ, vključno s pridobitvijo relevantnih specifičnih informacij o izvorni državi tožnikov.

15. Med drugim je tedaj Upravno sodišče v sodbi št. U 2223/2008 ugotovilo, da je tožena stranka pri predhodnem odločanju v obravnavani sporni zadevi očitno pomotoma prezrla določilo 10. alinee 23. člena ZMZ ob ugotovitvi, da je bila tožnica v izvorni državi v taborišču Snagova – Liplje v obdobju med 23. 5. 1992 in 2. 6. 1992 podvržena psihičnemu in fizičnemu mučenju, vključno z dejanji spolnega nasilja, vendar pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito ta ugotovitev ni bila upoštevana tako, da bi obrazložitev tedaj vključevala navedbo oziroma opredelitev zakonskega dejanskega stanu iz 10. alinee 23. člena ZMZ v povezavi s 1. alineo 2. odstavka 26. člena in 2. alineo 28. člena ZMZ ter subsumpcijo navedenih nespornih konkretnih okoliščin na strani prve tožnice pod zakonski dejanski stan, ki izhaja iz citiranih zakonskih določb. Tudi v primeru, če tožena stranka ocenjuje, da je podana izjema iz 10. alinee 23. člena ZMZ, to je ob pogoju, če bi obstajali utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšna preganjanja ali resna škoda ne bo ponovila ali grožnje uresničile, mora njena obrazložitev obsegati prepričljive, logične in argumentirano podkrepljene razloge za tak zaključek, ob dejstvu, da med strankama ni sporno, da je bila tožnica očividec hudega zločina (umora) in tudi sama žrtev nasilnih dejanj, za kakršne pravni redi civiliziranih držav predpisujejo visoke zaporne kazni in dolgotrajne zastaralne roke, kar že samo po sebi kaže na izpostavljenost očividcev tovrstnih kaznivih dejanj, ki utegnejo prepoznati storilce, ne glede na to, ali so očividcem zločinov (ne)znana osebna imena storilcev ali žrtev. Za sodno presojo v obravnavani zadevi je zelo pomembno, da je citirano sodbo Upravnega sodišča potrdilo Vrhovno sodišče v sodbi št. I Up 1/2009, v kateri je posebej izpostavilo, da mora na podlagi 10. alinee 23. člena ZMZ tožena stranka pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito v primeru, kot je obravnavani, upoštevati tudi dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju iz 26. člena ZMZ, ali mu je bila že povzročena resna škoda iz 28. člena ZMZ, ali se mu je s tem neposredno že grozilo, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ali resna škoda ne bo ponovila ali grožnje uresničile. Vrhovno sodišče je še izpostavilo, da v obravnavanem primeru „ni sporno, da je bila tožnica v izvorni državi v taborišču Snagova – Liplje med 23. 5. 1992 in 2. 6. 1992 izpostavljena psihičnemu in fizičnemu mučenju, vključno z dejanji spolnega nasilja; poleg tega naj bi bila očividka hudega zločina (umora). Za taka kazniva dejanja pravni redi civiliziranih držav predpisujejo visoke zaporne kazni in dolgotrajne zastaralne roke; to pa že samo po sebi kaže na ogroženost očividcev tovrstnih kaznivih dejanj, ki utegnejo prepoznati storilce. Tako tudi tožnica med dejstvi in okoliščinami, s katerimi utemeljuje svoj strah pred preganjanjem oziroma resno škodo in kot razlog za zapustitev izvorne države navaja, da naj bi jo bivša paznika v taborišču (B., G.), v katerem je bila zaprta, ob njenem obisku v domači vasi Skugrići v letu 2004 prepoznala in ji zagrozila, še isti večer je nekdo s kamenjem obmetaval sosedovo hišo in razbil okna (sosed je Musliman); za njo pa sta poizvedovala tudi pri njenem svaku; posebej pa jo je strah pred njunim preganjanjem, ker ju je v letu 2005 ovadila Rdečemu križu v Tuzli zaradi umora A.O. v letu 1992, pri čemer so jo na kraj, kjer je ta ženska ležala mrtva, skupaj s še približno 10 ženskami – taboriščnicami prepeljali namenoma in jim zagrozili, da se bo z njimi zgodilo isto, če jih bodo izdale.“ Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju, ki med strankama ni sporno in ob dejstvu, da je tožena stranka v svoji obrazložitvi v 2. odstavku na str. 12 navedla, da ne dvomi v izpoved prosilke (s čimer je bila ugotovljena njena splošna verodostojnost v smislu 4. odstavka 22. člena ZMZ), je nepravilen njen zaključek pri presoji pogojev za priznanje subsidiarne zaščite, da tožnica ni dokazala, da bi bila ob vrnitvi v izvorno državo podvržena resni škodi iz 2. alinee 28. člena ZMZ v smislu nečloveškega ali poniževalnega ravnanja že zgolj na podlagi trditve, da ker G. in B. kot nedržavna subjekta ne moreta biti subjekta preganjanja v smislu 24. člena ZMZ, prav tako ne moreta biti subjekta resne škode, saj izvorna država nudi prosilki zaščito. Tožena stranka ni ustrezno upoštevala napotka Vrhovnega sodišča RS v citirani sodbi, da mora na podlagi 10. alinee 23. člena ZMZ pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito v primeru, kot je obravnavani, tožena stranka upoštevati tudi dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju iz 26. člena ZMZ, ali mu je bila že povzročena resna škoda iz 28. člena ZMZ, ali se mu je s tem neposredno že grozilo, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo ali grožnje uresničile, za kar pa mora obrazložitev obsegati prepričljive, logične in argumentirano podkrepljene razloge. Ob tem sodišče pripominja, da implementacija določila člena 4 (4) Direktive EU št. 2004/83/ES z dne 29. 4. 2004 preko določbe 10. alinee 23. člena ZMZ ni popolna. Iz člena 4 (4) Direktive EU št. 2004/83/ES namreč izhaja ne samo, da je treba „upoštevati“ dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju ali mu je bila povzročena resna škoda, ampak to po Direktivi EU pomeni „resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem ali utemeljenim tveganjem resne škode“ /.../. Tega pa tožena stranka v izpodbijani odločbi ni upoštevala. Zato pa je to dejstvo, da je tožnica že bila žrtev mučenja in je bila tudi žrtev spolnega nasilja, ker med strankama ni sporno, upoštevalo sodišče pri odločitvi v sporu polne jurisdikcije. Poleg tega je tožena stranka tudi zmotno ugotovila, da je tožnica prejela zgolj dve grožnji s strani G. in B., in sicer leta 2004 ob obisku vasi Skugrići in leta 2005 preko njenega svaka (2. odstavek na str. 11); slednje je v nasprotju z njeno ugotovitvijo, da sta G. in B. v času tožničinega bivanja v taborišču ubila A.O. in tožnici skupaj z vsemi ostalimi ženskami, ki so jih iz taborišča (v letu 1992) privedli na prizorišče umora, zagrozila, da se jim bo zgodilo isto, če jih bodo prijavile (2. odstavek na str. 3). Glede na navedeno stališče v citirani sodbi Vrhovnega sodišča RS bi torej tožena stranka morala v skladu z 10. alineo 23. člena ZMZ in členom 4 (4) Direktive EU št. 2004/83/ES presojati, ob dejstvu, da je bila prosilka v letu 1992 preganjana, upoštevati tudi razloge za prepričanje, da se grožnje (G. in B.) ne bodo uresničile, pri čemer med strankama ni sporno, da sta omenjeni dve osebi še vedno na prostosti. Tega dokaznega bremena tožena stranka v izpodbijani odločbi ni opravila. Po tem, ko je tožeča stranka argumentirano postavila pod dvom učinkovitost zaščite v izvorni državi že pred izdajo odločbe na zaslišanju, tožena stranka torej ni zadostila dokaznemu bremenu, ki se je obrnilo nanjo. Z vidika pravil glede dokaznega bremena Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zvezi s 3. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), ki po stališču Sodišča EU (SEU) ustreza določilu 15.b člena (Kvalifikacijske) Direktive št. 2004/83/ES (sodba SEU št. C-465/07 z dne 17. 2. 2009, Elgafaji, odst. 28) in zato ustreza tudi 2. alinei 28. člena ZMZ, namreč velja, da je v načelu odgovornost pritožnika (prosilca), da predloži ustrezne dokaze, da obstaja resno tveganje za kršitev 3. člena EKČP in šele če so takšni dokazi v postopku predloženi, se dokazno breme prevali na državo, da ovrže vsak dvom glede omenjenega tveganja (sodba ESČP v zadevi N.A proti Združenemu kraljestvu, odst. 111). To velja tudi v primeru preganjanja s strani nedržavnih subjektov. V konkretnem primeru tožena stranka s svojo obrazložitvijo v izpodbijani odločbi temu bremenu ni zadostila, saj po presoji sodišča ni uspela ovreči vsakega dvoma glede omenjenega tveganja (za kršitev 3. člena EKČP) zgolj z načelnimi ugotovitvami o učinkovitem sistemu za odkrivanje, pregon in kaznovanje vojnih zločincev, vključno s programom za varovanje prič v BiH (na podlagi česar zaključuje, da življenje tožnice ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bilo ogroženo). Po določilu 2. odstavka 25. člena ZMZ je zaščita v izvorni državi izkazana, ko subjekti iz 1. odstavka 25. člena ZMZ sprejmejo ustrezne ukrepe za preprečitev preganjanja ali resne škode, med drugim z vodenjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj, ki pomenijo preganjanje ali resno škodo, prosilec pa ima dostop do take zaščite. Zgolj razpis tiralice, ki naj bi bila objavljena še meseca maja leta 2010 na televizijskem programu, se ne pokaže kot učinkovita zaščita, če le ta v konkretnem primeru ni prinesla nobenega učinka, tožnica pa je povedala, da je bila deležna groženj tudi po tem, ko je bila žrtev konkretnega nasilja. Primer je namreč specifičen v tem smislu, da je tožnica nesporno bila žrtev mučenja v času 9 dnevnega bivanja v taborišču, da je bila posiljena in da je bila skupaj z drugimi zapornicami prisiljena prisostovati umoru ženske s strani dveh paznikov, katerih imena in priimki so znani, tiralica je zanju razpisana, vendar po navedbah tožnice še vedno živita v BiH. Zaradi tega tožena stranka ni odvrnila vsakršnega dvoma, da za tožnico obstaja učinkovita zaščita v izvorni državi. Obstoju učinkovite zaščite je tožnica argumentirano in izrecno nasprotovala že na ustnem zaslišanju dne 22. 7. 2010, kot tudi v tožbi ob sklicevanju na izpostavljene podatke v poročilih, ki jih je pridobila sama tožena stranka in jih je v delih, ki jih je štela za relevantne posredovala pred svojo odločitvijo tožnikoma. Sodišče je pri presoji standardov izpolnitve dokaznega bremena v tej zadevi, ki so odločilni za sodno presojo, upoštevalo potrebo po presoji s posebnim poudarkom na prepoznavanju oblik preganjanja oziroma resne škode, ki je posledica spola tožnice („gender sensitive“ pristop). Ta pristop je Upravno sodišče že uporabilo v upravno sodni praksi in sicer v zadevah U 153/2005-6 z dne 16. 3. 2005 ter U 1731/2006-9 z dne 13. 9. 2006. V sodbi v zadevi U 153/2006 je Upravno sodišče natančneje opredelilo navedeni pristop, ki cilja na to, da četudi pojem spolno preganjanje izrecno ni zajet v nobenem pravnem instrumentu, gre za obliko oškodovanja, ki ga redno trpijo ženske in dekleta in so nanje usmerjena zaradi njihovega spola. Ureditev subsidiarne zaščite omogoča uporabo tega pristopa. Da je šla tožena stranka v popolno nasprotje od tega pristopa glede specifičnosti preganjanja žensk, kaže utemeljitev tožene stranke ko pravi, da „se tožnica ni odločila že takoj med vojno oziroma takoj po njej zapustiti izvorne države, ampak si je tam ustvarila družino in dne 21. 12. 1999 rodila sina, imela je urejeno življenje, saj so posedovali traktor, tovornjak in kombi, kar kaže na to, da ji dogodki v času bivanja v taborišču leta 1992 niso zaznamovali na tak način, da bi bila v skladu z 2. alineo 28. člena ZMZ ob vrnitvi v izvorno državo podvržena mučenju ali nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kazni“. Poseben pristop, ko gre za preganjanje žensk, žrtev posilstva, mučenja ali drugih oblik psihičnega, fizičnega in spolnega nasilja je nenazadnje zaznaven tudi v 1. odstavku 15. člena ZMZ in ga očitno zakonodajalec želi uresničevati tudi po uveljavitvi spremembe ZMZ (ki je začel veljati dne 22. 12. 2010), pri čemer 15. člen ZMZ-B (Uradni list RS, št. 99/2010) ne govori več samo o posebni negi in skrbi omenjenih ranljivih skupin, ampak tudi o posebni „obravnavi“ omenjenih skupin. Poleg tega, da je tožnica žrtev spolnega nasilja jo v skupino posebej ranljivih oseb potiska tudi dejstvo, čemur tožena stranka ni oporekala, da je tožnica z zdravniško kartoteko izkazala, da je travmatizirana oziroma da se je zdravila v psihiatrični kliniki, v Sloveniji z mladoletnim sinom živi že 5 let in 10 mesecev zaradi dolgotrajnih azilnih postopkov in v Sloveniji živi tudi oče mladoletnega tožnika, ki ima v Sloveniji dovoljenje za delo in preživlja mladoletnega sina - tožnika.

Vse do sedaj navedeno v zvezi z tožnico po oceni sodišča pomeni, da bi zavrnitev prošnje za subsidiarno zaščito in posledična odstranitev tožnice s tožnikom v izvorno državo pomenilo resno škodo v smislu nečloveškega ravnanja iz 2. alinee 28. člena ZMZ, kar bi pomenilo tudi kršitev ustavne pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja iz 18. člena Ustave. Ker mladoletni tožnik v tem sledi tožnici, ki je njegova mati, enako velja tudi za tožnika, pri čemer pa mora sodišče v celoviti presoji okoliščin upoštevati tudi pravni koncept otrokovih koristi. Gre za splošno pravno načelo, ki izvira iz Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92). Določilo 1. točke 3. člena pravi, „naj bodo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove /.../ sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, otrokove koristi glavno vodilo.“ Z vidika Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP, Uradni list RS, št. 7/1994, MP št. 33) je relevantno določilo 8. člena, ki varuje pravico do zasebnosti tudi priseljenca, ki je skozi daljše časovno obdobje razvil močne osebne in socialne vezi in socialno identiteto v Sloveniji (sodba Evropskega sodišča za človekove pravice, v nadaljevanju: ESČP, z dne 22. 10. 2010 v zadevi Kurić proti Sloveniji, odst. 350-352). Glede na tožnikovo starost 5 let in pol, ko je prišel v Slovenijo, in je v Sloveniji preživel več kot polovico svojega življenja ter vse dosedanje šolanje do zdajšnje starosti 11 let in 3 mesece, je sodišče tudi v tem primeru v presojo z vidika 2. alinee 28. člena ZMZ vključilo standarde iz 8. člena MKVČP. Upravno sodišče je namreč že v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007 v presojo zakonitosti odstranitve v Sloveniji socialno integriranih otrok v BiH vključilo pravico do zasebnosti iz 8. člena MKVČP. V sodbi U 762/2007-7 se je sodišče oprlo na naslednjo sodno prakso ESČP, ki je relevantna tudi za obravnavani upravni spor: „ESČP je v zadevah, ko je šlo za sodno varstvo zasebnosti /.../ v zvezi z 8. členom MKVČP zoper odločitve o odstranitvi osebe iz države, upoštevalo naslednje kriterije: trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici MKVČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice MKVČP; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici MKVČP; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici MKVČP (sodbe ESČP v zadevah Mehemi proti Franciji z dne 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa proti Romuniji z dne 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia proti Franciji z dne 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaïdi proti Franciji z dne 26. 9. 1997; Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007; Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006). Pomembna razlika med navedenimi zadevami in obravnavanim upravnim sporom je v tem, da je bil v navedenih zadevah ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe (Boujaïdi proti Franciji, Mehemi proti Franciji, Dalia proti Franciji, Maslov proti Avstriji, Üner proti Nizozemski) bodisi skrb za nacionalno varnost (Lupsa proti Romuniji), med tem ko je v obravnavanem upravnem sporu podlaga za ukrep iz druge točke izreka izpodbijane odločbe varstvo javnega reda /.../. Druga razlika pa je v tem, da v citiranih zadevah, o katerih je odločalo ESČP ni šlo za prosilce za azil, ampak za osebe, ki so bodisi imele določeno dovoljenje za bivanje v državah, ki so bile tožene stranke pred ESČP (na primer: Lupsa proti Romuniji, Maslov proti Avstriji), ali pa se ESČP sploh ni ukvarjalo s vprašanjem, ali je oseba imela določeno dovoljenje za bivanje (Boujaïdi proti Franciji).“ Na tej podlagi je nato sodišče v zadevi U 762/2007-7 v presoji zakonitosti izpodbijanega akta uporabilo test sorazmernosti. Sodba Upravnega sodišča U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007 je postala na podlagi sodne odločbe Vrhovnega sodišča RS pravnomočna. Na tej podlagi, upoštevajoč pojasnitve pooblaščenca tožeče stranke glede socialne integracije tožnika v slovensko okolje, njegovo šolanje v Sloveniji ter da nima nobenih socialnih vezi z BiH; čemur tožena stranka na glavni obravnavi ni oporekala, in upoštevajoč omenjeno pravnomočno sodno prakso Upravnega sodišča, sodišče tudi v tej zadevi šteje, da je določilo 8. člena MKVČP relevantno za sodno presojo.

Po navedeni sodni praksi ESČP je ESČP izdalo novo sodbo, ki je pomembna z vidika vprašanja teže oziroma pravnega pomena koncepta otrokovih koristi v sodnih postopkih. Gre za sodno odločbo v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici (z dne 2. 6. 2010). V tej sodbi ESČP pravi, da MKVČP ne more biti interpretirana v vakuumu, ampak mora biti interpretirana in uporabljena v harmoniji s splošnimi načeli mednarodnega prava (odst. 131), pri čemer v zvezi s konceptom varstva otrokovih koristi poleg že omenjene MKOP ESČP omenja še Deklaracijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1959, Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Listino EU o temeljnih pravicah in nekatere druge mednarodne listine (odst. 49-56). Iz tega ESČP izpelje, da je „trenutno širok konsenz – vključno v mednarodnem pravu - za podporo ideji, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist („their best interest must be paramount“) (odst. 135). Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča, upoštevajoč načelo subsidiarnosti sodnega varstva pravic iz MKVČP pred ESČP ter doktrine določenega polja proste presoje držav podpisnic MKVČP na predmetnem področju, ne pomeni, da ko sodišče ugotovi, kaj je največja korist za otroka v posamičnem primeru, to nujno vodi k odločitvi, ki je v popolnosti skladna s to koristjo. V tem se Upravno sodišče strinja s stališčem Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi ZH (Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4, z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 26). Podlago za to Upravno sodišče vidi v dejstvu, da je koncept otrokovih koristi v pravu EU pravno načelo, ne pa temeljna pravica. Temeljna pravica otroka je, na primer, da ima redne osebne odnose in neposredne stike z obema staršema (3. odstavek 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah (Listina, Uradni list EU, C 83/389, 30. 3. 2010 v zvezi z sodbo Sodišča EU v zadevi C-403/09 PPU, Detiček, z dne 23. 12. 2009, odst. 53-59), med tem ko določilo 2. odstavka 24. člena Listine ne pomeni temeljne pravice, ampak splošno pravno načelo. To določilo pravi, da pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Takšna interpretacija 3. odstavka 24. člena Listine je skladna s stališčem Sodišča EU iz časa pred inkorporiranjem Listine v primarno pravo EU. V zadevi C-540/03 z dne 27. 6. 2006 je namreč Sodišče EU postavilo, da je MKOP zavezujoča za vse članice EU (odst. 37), vendar pa koncept otrokovih koristi ni pravica (na primer pravica do vstopa v državo članico), ki bi preprečila izvrševanje določenega polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in zakonitim bivanjem tujcev v državi članici (odst. 59), mora pa sodišče v zadostni meri upoštevati („to have due regard“ / „to pay sufficient attention“) koncept otrokovih koristi (odst. 63. in 73.). Vendar pa Direktiva št. 2003/86/ES o pravici do združitve družine, na katero se sodba Sodišče EU v zadevi C-540/03 nanaša, ni imela v preambuli omenjenega koncepta otrokovih koristi. Direktiva št. 2004/83/ES, katere implementacijski akt je ZMZ, in jo mora sodišče upoštevati v tem upravnem sporu, pa v preambuli v recitalu 12. pravi: „Korist otroka mora biti najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Upoštevajoč določeno polje proste presoje tako z vidika MKVČP kot tudi Listine sodišče, na podlagi zgoraj opisanih osebnih in socialnih okoliščin tožnika, ugotavlja, da bi vrnitev tožnika v izvorno državo pomenila nečloveško ravnanje oziroma bi nesorazmerno posegla v njegovo pravico do zasebnosti glede na to, da tožena stranka, ki bi morala imeti konkretnejše podatke ali pa vsaj stališče o nesorazmernosti posega v pravice drugih, ki prebivajo v Sloveniji zaradi podelitve statusa subsidiarne zaščite tožnikoma, v razpravo o stopnji socialne integriranosti tožnika v slovensko družbo in o odsotnosti socialnih vezi tožnika z družbo v izvorni državi na glavni obravnavi ni posegla. Sodišče je torej ugotovilo, da tožnika izpolnjujeta pogoje za priznanje statusa subsidarne zaščite in jima je v izreku to zaščito tudi priznalo. Ob tem sodišče tudi pripominja, da je z vidika prakse ESČP v zvezi z MKVČP poleg doktrine določenega polja proste presoje („wide margin of appreciation“) in subsidiarnosti varstva pravic iz MKVČP pred ESČP v razmerju do primarnosti varstva pravic pred nacionalnimi sodišči upoštevalo tudi nedavno stališče Ustavnega sodišča, ki je v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (odst. 11) postavilo višje standarde varstva človekovih pravic v primeru omejevanja osebne svobode, kot veljajo po MKVČP, četudi je šlo tudi v zadevi Up-1116/09-22, tako kot gre tudi v tem upravnem sporu, za področje odločanja, ki zadeva „skupno politiko“ na področju azila oziroma subsidarne zaščite v državah EU. Skupna azilna politika med državami članicami EU (1. odstavek 78. člena Pogodbe o Evropski uniji) sicer pod točko 2.b) predvideva „enoten status subsidiarne zaščite“, vendar sekundarni viri na tem področju še ne veljajo in niti še niso sprejeti, zato še vedno velja načelo, da države lahko uvedejo ugodnejše standarde za opredelitev statusa subsidarne zaščite, kot velja po sekundarnem pravu EU, če so ti standardi združljivi z direktivo (3. člen Direktive št. 2004/83/ES) in sodišče je dalo v tem specifičnem primeru pojmu nečloveškega ravnanja tak pomen, kot izhaja iz obrazložitve te sodbe.

16. Na tej podlagi je sodišče meritorno odločilo v skladu z določbo 1. odstavka 65. člena ZUS-1, ker so bili za to izpolnjeni vsi pogoji iz tega določila. V zvezi z oblikovanjem izreka sodišče pripominja, da je bilo besedilo izreka sodbe z dne 10. 12. 2010 oprto na 1. alineo 1. odstavka 52. člena ZMZ v zvezi z 1. odstavkom 65. člena ZUS-1. Po določilu 1. odstavka 65. člena ZUS-1 namreč sodišče upravni akt odpravi in s sodbo odloči o stvari, kar pa z vidika 1. alinee 1. odstavka 52. člena ZMZ pomeni, da sodišče „prošnji ugodi“, če „ugotovi“, da prosilec izpolnjuje pogoje za pridobitev statusa subsidiarne zaščite. Z vidika 1. alinee 1. odstavka 52. člena ZMZ ugotovitev o izpolnjevanju pogojev za subsidiarno zaščito hkrati pomeni tudi priznanje statusa. Zaradi navedb strank v pritožbenem postopku, da ugotovitvena odločba ni pravilna, sodišče pripominja, da je po ustaljeni mednarodni praksi na področju zaščite beguncev odločba o podelitvi statusa mednarodne zaščite po Ženevski konvenciji ugotovitvena (deklarativna) odločba. Prvo poglavje splošnih načel Priročnika Visokega komisariata ZN za begunce (Handbook on procedures and Criteria fro Determining Refugee Status, Reedited, Geneva, January 1992), ki ga je za verodostojen vir za pomoč pri razlagi Ženevske konvencije sprejelo tudi Vrhovno sodišče RS, pravi: „Oseba je begunec /.../ preden se mu v pravnem postopku formalno prizna status. Akt priznanja statusa begunca torej ne vzpostavi stanja, v katerem je nekdo begunec, ampak pravni akt takšno stanje deklarira. Oseba ne postane begunec zaradi priznanja statusa, ampak mu je status priznan, ker je begunec.“ (odst. 28). Ugotovitvena narava pravnega akta v tovrstnih zadevah je bila posebej pomembna v času, ko pravo EU še ni uvedlo sekundarnega prava na tem področju, kajti Ženevska konvencija je dokaj nejasna glede tega, katere pravice in določbe iz Ženevske konvencije veljajo za tujce, ki še niso zaprosili za status begunca, katere določbe veljajo za prosilce za status begunca in katere določbe in pravice gredo priznanim beguncem. Sekundarno pravo EU je velik del teh nejasnosti v državah članicah EU odpravilo s tem, ko je bil poseben pravni vir sprejet za prosilce za azil in posebne pravice za tiste, ki jim je priznana katera izmed dveh oblik mednarodne zaščite. Kljub temu pa je tudi po sprejemu sekundarnega prava EU o azilu ostalo pravilo, da je pravni akt o podelitvi statusa ugotovitvene narave. Določilo 14. točke recitala Direktive št. 2004/83/ES namreč pravi: „Priznanje statusa begunca je ugotovitveni akt“. Vendar Direktiva št. 2004/83/ES v določilu 18. člena pod naslovom „priznanje statusa subsidarne zaščite“ pravi: „Države članice priznajo status subsidiarne zaščite državljanu /.../, ki izpolnjuje pogoje za subsidiarno zaščito“ /.../. Zaradi tega in zaradi obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 64/2011 odst. 11) je sodišče v izreku te sodbe posebej odločilo o priznanju statusa subsidiarne zaščite in je zavrnilo prošnji za priznanje statusa begunca.

17. Sodišče se, ker je tožbi ugodilo, ni posebej opredeljevalo do tožbenih trditev o protiustavnosti zakonske ureditve, na podlagi katere je tožena stranka sprejela svojo odločitev, ki pa je s to sodbo odpravljena in nadomeščena z meritorno odločitvijo sodišča, ob upoštevanju dejstva, da med strankama niti ni sporno in tudi v praksi Upravnega sodišča ni sporno, da za preganjanje iz 2. odstavka 2. člena ZMZ oziroma za resno škodo iz 3. odstavka 2. člena ZMZ ni nujno, da je prosilec že bil žrtev preganjanja oziroma resne škode.

K točki 2:

18. V drugi točki izreka te sodbe je Upravno sodišče, sledeč sklepu Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 64/2011, zgolj prepisalo določbo 2. odstavka 91. člena ZMZ, ki pravi, da „osebi, ki ji je v Republiki Sloveniji priznana subsidiarna zaščita, odločba o priznanju /.../ statusa z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, dokler traja ta zaščita.“ Ne glede na to, da že po samem ZMZ vročitev odločbe o priznanju subsidirane zaščite, pomeni, da ima od takrat dalje ta oseba dovoljenje za začasno prebivanje, pa bo morala tožena stranka zaradi določila 3. odstavka 91. člena ZMZ tožnikoma izdati dovoljenje za začasno prebivanje v obliki, določeni z zakonom, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Republiki Sloveniji. Sodišče je pri oblikovanju 2. točke izreka upoštevalo ZMZ-B, ker je Upravno sodišče že večkrat zavzelo interpretacijo, da določilo 1. odstavka 99. člena ZMZ-B pomeni, da se postopki začeti po ZMZ (Uradni list RS, št. 111/07, 58/09) nadaljujejo in končajo po tem zakonu, kar pomeni po ZMZ (Uradni list RS, št. 111/07, 58/09, 99/2010). To stališče je bilo potrjeno z sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 27/2011 z dne 12. 1. 2011.