VDSS sodba Pdp 902/2010
Datum: 2010-12-22T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2010:PDP.902.2010
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delavca - obstoj delovnega razmerja - mirovanje pravic in obveznosti iz delovnega razmerja

## Jedro

Tožnik bi lahko podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, le če bi predhodno pravočasno na toženo stranko naslovil zahtevo za vrnitev na delo po mirovanju pravic in obveznosti, do česar je prišlo zaradi napotitve na delo v tujino skladno z ZTPDR. Ker pravice do vrnitve na delo ni uveljavljal pravočasno, ampak šele pet mesec po prenehanju razlogov za mirovanje pravic in obveznosti, delovno razmerje s toženo stranko ni bilo vzpostavljeno. Iz tega razloga delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi tožnik tudi ni mogel izredno odpovedati.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov zahtevek, da se toženi stranki naloži, da mu plača znesek 6.970,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 2.788,29 EUR od 18. 6. 2008 do plačila, od zneska 2.788,29 EUR od 18. 7. 2008 do plačila ter od zneska 1.394,14 EUR od 18. 8. 2008 do plačila. Zavrnilo je tudi zahtevek za plačilo zneska 16.729,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva prejema sodbe sodišča prve stopnje do plačila ter za plačilo zneskov 21.376,89 EUR in 1.019,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 1. 2008 dalje do plačila. Tožniku je naložilo, da toženi stranki povrne stroške postopka v višini 1.752,50 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka do plačila.

Zoper takšno sodbo se tožnik pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da so tožniku ves čas dela v tujini od leta 1995 do 15. 7. 2008 mirovale pravice iz delovnega razmerja pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje se je pri tem neutemeljeno sklicevalo na sklep tožene stranke z dne 2. 3. 1995, saj sta stranki dne 11. 1. 2001 sklenili individualno pogodbo o zaposlitvi, s katero sta na novo uredili pravice in obveznosti glede delovnega razmerja. Celo v primeru, če so pravice in obveznosti iz delovnega razmerja tožnika na podlagi sklepa z dne 2. 3. 1995 dejansko mirovale, je takšna ureditev delovnega razmerja lahko trajala kvečjemu do 11. 1. 2001, ko sta stranki sklenili individualno pogodbo o zaposlitvi in z njo na novo odredili medsebojne pravice in obveznosti. Iz individualne pogodbe o zaposlitvi izhaja, da se je tožnik zavezal za toženo stranko opravljati funkcijo direktorja hčerinske družbe, tožena stranka pa se je zavezala tožniku plačevati mesečno plačo v znesku 65.000,00 slovaških kron. Glede na takšno pogodbo o zaposlitvi je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je imel tožnik do 15. 7. 2008 pogodbeno razmerje sklenjeno pri drugi pravni osebi. Iz istih razlogov je pravno zmoten tudi zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik toženi stranki ni mogel odpovedati pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001. Komu, če ne nasprotni pogodbeni stranki, pa lahko prva pogodbena stranka odpove pogodbo? Nelogičen je zaključek sodišča prve stopnje, da bi moral tožnik zahtevati vzpostavitev delovnega razmerja pri toženi stranki. Tožnik je bil od 11. 1. 2001 ves čas v delovnem razmerju pri toženi stranki na podlagi individualne pogodbe o zaposlitvi, zato ni nobene potrebe, da bi tožnik še dodatno zahteval vzpostavitev delovnega razmerja. Obstoj delovnega razmerja s toženo stranko je razviden tudi iz določbe četrtega odstavka 4. točke individualne pogodbe o zaposlitvi, ki vsebuje načelo subordinacije. Res je sicer, da je potreba po delu direktorja prenehala s stečajem hčerinske družbe, vendar pa je dolžnost delodajalca, torej tožene stranke, da delavcu zagotavlja delo. Razen tega je ta dolžnost tožene stranke izhajala tudi iz določbe 25. točke individualne pogodbe o zaposlitvi. Zmotno je kakršnokoli sklicevanje sodišča prve stopnje na pravne akte tožene stranke, ki so bili v zvezi z delom tožnika v tujini izdani pred 11. 1. 2001, saj sta stranki z individualno pogodbo o zaposlitvi medsebojne pravice uredili na novo. Sodišče prve stopnje se zmotno sklicuje na določbo 34. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR, Ur. l. SFRJ, št. 60/89, 42/90), saj ta zakon v času nastanka spornega razmerja ni več veljal. Razen tega pa sklep z dne 2. 3. 1995, ki se sklicuje na ta zakon, ni več relevanten za presojo razmerja med strankama, saj sta stranki z individualno pogodbo o zaposlitvi to razmerje uredili na novo. V kolikor bi že prišlo do kakršnegakoli mirovanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, je bilo potrebno uporabiti kvečjemu določbo 235. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007), ki pa določa, da je delodajalec delavca dolžan obvestiti o roku, v katerem se mora vrniti na delo, česar pa tožena stranka ni storila. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje o 30-dnevnem roku za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov na strani delodajalca. Tretji odstavek 112. člena ZDR povsem jasno določa, da začne 30-dnevni rok za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi teči po poteku 8-dnevnega roka za odpravo kršitev. Tožnik je izredno odpoved podal znotraj tega roka, saj je zahtevek za odpravo kršitev nad toženo stranko podal 31. 12. 2008, izredno odpoved pa 16. 1. 2009. Sodišče prve stopnje zmotno ugotavlja, da tožnik pri toženi stranki ni zahteval vzpostavitve delovnega razmerja in da nanjo ni naslovil zahtevka po 204. členu ZDR, češ da se njegov zahtevek nanaša na odpravo kršitev zaradi neizplačanih plač. Iz zahtevka povsem jasno izhaja, da tožnik poleg plačila plač zahteva tudi zagotovitev ustreznega delovnega mesta, pri čemer se je izrecno skliceval na 25. točko individualne pogodbe o zaposlitvi. Tožnik v zahtevku govori o zagotovitvi delovnega mesta in ne delovnega razmerja zato, ker je prepričan, da delovno razmerje tako ali tako obstaja na podlagi sklenjene individualne pogodbe med njim in toženo stranko. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje glede vprašanja, kdo sta pogodbeni stranki individualne pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001. V tej pogodbi je povsem jasno določeno, da sta stranki te pogodbe tožnik in tožena stranka. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana, ker so razlogi sodbe sami s seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje tako najprej ugotavlja, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo ter da je tožnik še vedno imel vse pravice in obveznosti na podlagi sklenjenega delovnega razmerja pri toženi stranki, v nadaljevanju pa, da tožena stranka ni tista, ki je za sporno obdobje nosila obveznosti iz delovnega razmerja in da bi tožnik od tožene stranke moral zahtevati obnovo oziroma vzpostavitev delovnega razmerja. Nesmiselna je zahteva sodišča prve stopnje, da bi tožnik, ki je že v delovnem razmerju s toženo stranko, od nje moral še enkrat zahtevati vzpostavitev delovnega razmerja. Delovnega razmerja, ki obstaja, ni mogoče vzpostaviti še enkrat, če prej ne preneha. Zaradi prenehanja hčerinske družbe so prenehale potrebe po opravljanju dela direktorja pod pogoji iz individualne pogodbe o zaposlitvi, zato bi tožena stranka tožniku morala ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za novo delovno mesto. Nikakor pa v konkretnem primeru ni bil tožnik dolžan zahtevati vzpostavitve delovnega razmerja, glede na to, da je to že obstajalo. Podano naj bi bilo tudi nasprotje med tem, kar se v razlogih izpodbijane sodbe navaja o vsebini listin in med samimi temi listinami. Tako sodišče prve stopnje ugotavlja, da naj bi bila individualna pogodba o zaposlitvi sklenjena med tožnikom in družbo K.P. s.r.o., na naslovu ... čeprav ta družba v pogodbi ni navedena kot stranka. V pogodbi sta kot stranki navedena tožnik in tožena stranka, kar mora biti jasno vsakemu, ki prebere pogodbo. Zaradi navedenega je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zgolj iz previdnosti tožnik posebej izpodbija tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka. Odločitev o zahtevku za plačilo odpravnine je bila odvisna od vprašanja o obstoju in prenehanju delovnega razmerja. Tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi obširno navaja razloge glede vprašanja, ali je bil tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju in ali je tožnik lahko izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Nobenega dvoma ni, da je šlo med drugim tudi za spor o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja, za takšne spore pa 5. odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004) določa, da v takšnih sporih delodajalec sam krije svoje stroške postopka. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo navedla, da že iz same individualne pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001 izhaja, da gre za pogodbo, sklenjeno med tožnikom in družbo K.P. s.r.o.. Podpisnica pogodbe je sicer res bila tedanja direktorica tožene stranke, vendar pa tožena stranka nima vloge pogodbene stranke, ampak nastopa kot družbenik K.P. s.r.o.. Šlo je za pogodbo o zaposlitvi z direktorjem, zato vloge delodajalca ni mogel prevzeti njen direktor, saj bi sicer pogodbo sklepal sam s seboj. Upoštevajoč navedeno ni mogoče slediti navedbi tožnika, da sta stranki svoje razmerje s to pogodbo uredili na novo, zaradi česar naj bi bil nepomemben sklep o prenehanju delovnega razmerja z dne 2. 3. 1995, kakor tudi vse ostale pogodbe, ki so bile sklenjene pred tem datumom. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da tožnik toženi stranki ni mogel odpovedati pogodbe o zaposlitvi, saj v spornem obdobju med njima ni veljala nobena pogodba in tudi sicer nista bila v nikakršnem razmerju. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen le do 28. 2. 1995, ko ga je tožena stranka odjavila tudi iz vseh socialnih zavarovanj. Tožnik se je na podlagi dogovora o napotitvi v tujino z dne 4. 2. 1995 s 1. 3. 1995 zaposlil v družbi K.P. s.r.o. in sicer najprej kot drugi poslovodja, nato pa kot direktor, kar je ostal vse do dneva, ko mu je ta funkcija in tudi delovno razmerje prenehalo zaradi uvedbe stečaja nad družbo K.P. s.r.o.. Ves čas od 1. 3. 1995 do 15. 7. 2008 tožnik tako ni bil zaposlen pri toženi stranki, zato mu ta tudi ni bila dolžna izplačevati plače, saj je to obveznost delodajalca. Tožnik je terjatev iz naslova plač za obdobje od aprila do julija 2008 in odpravnine prijavil v stečajni postopek, ki je bil uveden zoper družbo K.P. s.r.o.. Ta terjatev je bila tožnik v stečajnem postopku tudi v celoti priznana, kakor je to razvidno iz seznama terjatev, ki ga je predložila tožena stranka. Tožnik iste terjatve ne more uveljavljati dvakrat. Določbi individualne pogodbe o zaposlitvi, ki naj bi vsebovali načelo subordinacije, ne urejata odnosa med toženo stranko in tožnikom kot delavcem, ampak odnos med tožnikom kot direktorjem družbe K.P. s.r.o. in toženo stranko kot družbenikom te družbe, česar pa ni mogoče šteti za element delovnega razmerja. Zaradi vsega navedenega se delovno razmerje med strankama po prenehanju delovnega razmerja med tožnikom in družbo K.P. s.r.o. ni obnovilo samo po sebi, saj za to ni bilo nobene podlage. Tožnik več kot očitno ni imel namena izkoristiti zatrjevane pravice do vrnitve na delo, saj bi se sicer po prenehanju delovnega razmerja pri K.P. s.r.o. vrnil na delo k toženi stranki oziroma bi jo v zvezi s tem vsaj kontaktiral. Tožnik je vzpostavitev delovnega razmerja prvič zahteval šele z dopisom svojega pooblaščenca z dne 31. 12. 2008, torej več kot pet mesecev po prenehanju delovnega razmerja pri K.P. s.r.o.. Tožena stranka se nahaja v zadnji fazi postopka likvidacije in že dlje časa ne zaposluje nobenega delavca, kar pomeni, da potrebe po tožnikovem delu v spornem trenutku sploh ni bilo, zaradi česar mu pravica do vrnitve na delo ne gre niti po 235. členu ZDR, na katerega se pritožba sicer sklicuje. Glede na to, da delovno razmerje med strankama ni obstajalo že od 28. 2. 1995, je brezpredmetna izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožnik na toženo stranko naslovil 16. 1. 2009, posledično pa sta neutemeljena tudi zahtevka za izplačilo odpravnine in odškodnine. Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka. V tej zadevi ne gre za spor v zvezi z obstojem oziroma prenehanjem delovnega razmerja, saj to sploh ni predmet tožnikovega zahtevka. Tožnikov zahtevek je izključno denarni in ga je kot takšnega označil tudi tožnik. Sicer pa je tožnik stroške postopka priglasil glede na vtoževani znesek 46.097,31 EUR. V kolikor bi tožnik res štel, da gre za spor v zvezi z obstojem oziroma prenehanjem delovnega razmerja, bi kot osnovo za odmeri odvetniških stroškov štel znesek 16.729,74 EUR, kolikor znese šest bruto plač tožnika. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi bila v tem, da sodišče prve stopnje ugotavlja, da je individualno pogodbo o zaposlitvi s tožnikom sklenila družba K.P. s.r.o., čeprav je v pogodbi kot stranka navedena tožena stranka. Iz individualne pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001 (priloga A/2) ne izhaja, da jo kot delodajalec sklepa tožena stranka, temveč je iz nje povsem jasno razvidno, da tožena stranka v njej nastopa kot družbenik družbe K.P. s.r.o.. To izhaja iz preambule pogodbe, v kateri je navedeno, da jo sklepa „družbenik K.L. d.d., na naslovu …, ki ga v tej zadevi zastopa direktorica družbenika D.R.“. Še bolj pa je to očitno iz Aneksa št. 1 (priloga B/4) in Aneksa št. 2 k tej pogodbi (priloga A/3, B/5). V obeh aneksih je namreč kot pogodbena stranka navedena družba K.P., na naslovu ..., ki jo v tej zadevi zastopa direktorica družbenika K.L., d.d., D.R.. Navedeno pomeni, da je direktorica tožene stranke pogodbo in oba aneksa s tožnikom sklenila kot predstavnica družbenika oziroma edinega lastnika družbe K.P. s.r.o.. Oba aneksa sta bila sklenjena že v času veljavnosti novega ZDR, ki je v tretjem odstavku 18. člena predvidel možnost, da pogodbo o zaposlitvi s poslovodno osebo kot delodajalec sklene tudi lastnik, kar se je v tožnikovem primeru očitno tudi zgodilo.

Tožnik prav tako neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bilo podano nasprotje med ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da iz listin v spisu (izrecno se omenja dogovor z dne 4. 2. 1995) izhaja, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo s tem, ko je delal v hčerinski družbi tožene stranke v tujini ter ugotovitvijo, da tožena stranka ni tista, ki je za sporno obdobje nosila obveznosti iz delovnega razmerja. Vendar pa med obema ugotovitvama, ki pomenita zgolj uporabo materialnega prava, ni nasprotja, kakršnega želi prikazati pritožba. Iz dogovora o napotitvi na delo v tujino z dne 4. 2. 1995 (priloga A/1) in sklepa o prenehanju dela z dne 2. 3. 1995 (priloga B/2), dejansko izhaja, da je tožena stranka ob prenehanju tožnikovega dela pri toženi stranki zaradi prevzema funkcije direktorja družbe K.P. s.r.o., uporabila v 34. členu ZTPDR urejeni institut mirovanja pravic in obveznosti, ki se pridobijo pri delu in iz dela. V delovnopravni teoriji je bilo nesporno, da v primerih, na katere se institut nanaša, delavcu ne glede na to, da določen čas ne opravlja dela v organizaciji oziroma pri delodajalcu, delovno razmerje ne preneha, pač pa mu pravice in obveznosti pri delu in z dela mirujejo (glej komentar dr. Polonce Končar k 34. členu ZTPDR, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1990). Navedeno pomeni, da je navedbo sodišča prve stopnje o tem, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, s tem, da je delal v hčerinski firmi, potrebno razumeti kot stališče, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki mirovalo, kar je razvidno iz nadaljnjega sklicevanja sodišča prve stopnje na vsebino sklepa z dne 2. 3. 1995 in na pravice delavca na podlagi 34. člena ZTPDR.

Tožnik v pritožbi ugotavlja, da tudi v kolikor so pravice in obveznosti iz delovnega razmerja mirovale na podlagi sklepa z dne 2. 3. 1995, je to lahko trajalo kvečjemu do 11. 1. 2001, ko je bila sklenjena nova individualna pogodba o zaposlitvi. Pri tem tožnik zmotno meni, da je to pogodbo sklenil s toženo stranko, v resnici pa jo je sklenil z družbo K.P. s.r.o., pri čemer je direktorica tožene stranke to pogodbo podpisala kot predstavnica edinega lastnika družbe K.P s.r.o., to je tožene stranke, kakor je to že razloženo zgoraj. Sicer pa tudi pogodba o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001 v 25. točki ureja pravico tožnika do vrnitve nazaj na delo k matični družbi, kar pomeni, da je tudi v tej pogodbi urejen institut mirovanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja.

Navedeno seveda pomeni, da se z individualno pogodbo o zaposlitvi za plačevanje mesečne plače 65.000,00 slovaških kron ni zavezala tožena stranka, kakor neutemeljeno trdi pritožba, temveč gre za pogodbeno obveznost družbe K.P. s.r.o., ki je takšno plačo tožniku tudi dejansko izplačevala. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotovilo, da je tožnik do 15. 7. 2008 imel delovno razmerje sklenjeno z družbo K.P. s.r.o. in je na tej podlagi tudi pravilno zavrnilo tožnikov zahtevek za plačilo plače za čas od maja do julija 2008, to je za čas, ko je bil tožnik še zaposlen pri K.P. s.r.o..

Zmotno je tožnikovo prepričanje, da je iz 4. točke individualne pogodbe o zaposlitvi razviden odnos subordinacije med njim in toženo stranko, kot eden od bistvenih elementov delovnega razmerja. Dejansko se te določbe nanašajo na odnos med tožnikom kot direktorjem družbe K.P. s.r.o. in toženo stranko kot družbenico oziroma lastnico te družbe, ne pa na odnos med delodajalcem in delavcem. Tako je v tretjem odstavku 4. točke individualne pogodbe o zaposlitvi določeno, da je družba K.P. s.r.o. v poslovni soodvisnosti z družbo K.L., pri čemer je dolžnost tožnika izvajati tudi naloge, ki so posebej določene v organizacijskih in drugih dogovorih o izvajanju medsebojnih poslovnih odnosov med obema pravnima osebama. Iz teh določb je povsem nedvoumno razvidno, da tožnikova dolžnost izvajanja dogovorov o medsebojnih poslovnih odnosih ne temelji na odnosu delavca do delodajalca, temveč na dogovorih o izvajanju medsebojnih poslovnih odnosov med obema pravnima osebama, torej na gospodarsko pravnem razmerju dveh gospodarskih družb in ne na delovnem razmerju. Podobno velja tudi za določbo četrtega odstavka 4. točke iste pogodbe. Ta določa, da je direktor dolžan izvajati tudi odločitve, ki jih sprejme skupščina in uprava matičnega podjetja, ker je družba (K.P. s.r.o.) v neposredni kapitalski povezavi s podjetjem K.L. – matičnim podjetjem. „Subordinacija“, na katero opozarja pritožba, tako ne temelji na delovnem razmerju, temveč na kapitalski povezavi oziroma lastništvu.

Tožnik tožbe ni zastavil tako, da bi pravice iz delovnega razmerja zahteval na podlagi pravice, da se na podlagi mirovanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja vrne na delo k toženi stranki, ampak je izhajal iz zmotne domneve, da je bil ves čas, ko je delal v družbi K.P. s.r.o. v delovnem razmerju s toženo stranko oziroma, da je imel z njo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Na podlagi takšne domneve je tožnik toženi stranki podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov na strani delodajalca in potem na tej osnovi vtoževal odpravnino in odškodnino iz drugega odstavka 112. člena ZDR. Ob ugotovitvi, da tožnik ni bil zaposlen pri toženi stranki oziroma da z njo ni imel sklenjene pogodbe o zaposlitvi, je sodišče prve stopnje moralo zavrniti tudi tisti del tožbenega zahtevka, s katerim je tožnik zahteval plačilo odpravnine in odškodnine, ki gresta delavcu, ki izredno odpove pogodbo o zaposlitvi iz razloga na strani delodajalca, saj zanj ni pravne podlage.

Pravice do odpravnine in odškodnine na podlagi izredne odpovedi delavca v konkretnem primeru ni mogoče izpeljati niti na podlagi instituta pravice vrnitve k delodajalcu na podlagi mirovanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja. Na podlagi dejstva, da je tožniku v sklepu o prenehanju delovnega razmerja z dne 2. 3. 1995 (na ta sklep pa se sklicuje tudi individualna pogodba o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001) priznana pravica do vrnitve nazaj na delo ob uporabi instituta mirovanja pravic in obveznosti na podlagi 34. člena ZTPDR (na katerega se sklicuje tako sklep kot dogovor o napotitvi na delo v tujino dne 4. 2. 1995), je to pravico potrebno presojati na podlagi vsebine tega sklepa oziroma dogovora ob upoštevanju materialnega predpisa, ki je to pravico omogočil, to pa je bila določba drugega odstavka 34. člena ZTPDR. V skladu s to določbo ima delavec, ki ga je organizacija poslala nazaj na delo v tujino v lastno ali mešano podjetje ali ki je poslan v okviru mednarodnega, tehničnega ali prosvetno kulturnega sodelovanja, v diplomatska, konzularna in druga predstavništva, na strokovno izpopolnjevanje ali izobraževanje s soglasjem njegove organizacije ter v drugih primerih, določenih z zakonom, pravico, da se v 30 dneh po prenehanju dela v tujini vrne na delovno mesto, ki ustreza stopnji njegove strokovne izobrazbe za določeno vrsto poklica.

Tožnik ima sicer prav, ko opozarja, da je potrebno upoštevati tudi prehodno določbo 235. člena ZDR iz leta 2002. V skladu s prvim odstavkom 235. člena ZDR imajo delavci, ki jim mirujejo pravice in obveznosti iz delovnega razmerja v skladu z veljavnimi predpisi do dneva, ko se začne uporabljati ta zakon, pravico, da se vrnejo k delodajalcu na delo, ki so ga prej opravljali v roku petih dni po prenehanju razlogov za mirovanje pravic in obveznosti iz delovnega razmerja. Res je sicer, da je delodajalec delavca dolžan obvestiti o roku, v katerem se mora vrniti na delo, vendar pa to ne pomeni, da se zaradi tega, ker tožena stranka tega ni storila, roki lahko podaljšajo. Razlog za mirovanje pravic in obveznosti tožnika je prenehal s 15. 7. 2008, zato opomina in zahtevka z dne 31. 12. 2008 (priloga A/5), posledično pa tudi tožbe ni mogoče šteti za pravočasno uveljavljanje pravice do vrnitve do dela. V vlogi z dne 31. 12. 2008, naslovljeni na toženo stranko kot opomin in zahtevek, je tožnik sicer res zahteval zagotovitev ustreznega delovnega mesta v skladu s 25. točko individualne pogodbe o zaposlitvi, vendar tega ni možno šteti za pravočasno uveljavljanje pravice do vrnitve na delo, saj je tožnik to storil več kot pet mesecev po tistem, ko je prenehal razlog za mirovanje pravic in obveznosti. Zaradi navedenega niti ni bistveno, da je tožnik tožbo vložil znotraj roka iz drugega odstavka 204. člena ZDR, to je pred potekom 30 dni od izreka 8-dnevnega roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

Ob ugotovitvi, da je neutemeljen tožnikov zahtevek za plačilo neizplačanih plač za čas od maja do julija 2008, kakor tudi zahtevek za plačilo odškodnine in odpravnine na podlagi 2. odstavka 112. člena ZDR ter da tožnik toženi stranki sploh ni mogel odpovedati pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 1. 2001, saj tožena stranka sploh ni bila stranka te pogodbe, je sodišče prve stopnje kot neutemeljen moralo zavrniti tudi tisti del zahtevka, s katerim je tožnik zahteval vrnitev odvetniških stroškov v zvezi z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tožnik bi toženi stranki lahko odpovedal pogodbo o zaposlitvi, katere sklenitev bi dosegel na podlagi pravice, da se vrne k toženi stranki zaradi dedovanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, vendar bi najprej na toženo stranko moral nasloviti takšno zahtevo in v kolikor tožena stranka nanjo ne bi reagirala, bi moral v sodnem sporu najprej doseči vzpostavitev delovnega razmerja, česar pa ni storil. Tožnik se tudi neutemeljeno pritožuje v zvezi z odločitvijo o stroških postopka. V tej zadevi ne gre za spor o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja, samo za te spore pa peti odstavek 41. člena ZDSS-1 določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka. Tudi tožnik sam je spor opredelil kot spor zaradi plačila neplačanih plač in odpravnine v vrednosti 46.097,31 EUR. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo pravilno, ko je tožniku naložilo, da v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, toženi stranki povrne utemeljeno priglašene stroške postopka.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišče prve stopnje.

Tožnik s pritožbo ni uspel, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Do povrnitve pritožbenih stroškov pa ni upravičena niti tožena stranka, saj odgovora na pritožbo ni mogoče šteti za stroške, ki bi bil potreben za ta spor v smislu določbe prvega odstavka 155. člena ZPP.