VSRS Sodba I Ips 17568/2012
Datum: 2021-04-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2021:I.IPS.17568.2012
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSL Sodba II Kp 17568/2012
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: zmotna ugotovitev dejanskega stanja - sprememba sodbe sodišča prve stopnje - drugačna presoja ugotovljenih dejstev - načelo neposrednosti - pooblastila sodišča druge stopnje - pritožbena obravnava

## Jedro

Obsojenec je bil poznan za krivega, da je (med drugim) z oškodovanko, ki takrat še ni dopolnila 15 let, v celotnem inkriminiranem obdobju imel tudi enkrat na mesec spolni odnos. Sodišče druge stopnje je ob presoji pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja prišlo do drugačnega dejanskega zaključka, da je bilo teh spolnih odnosov v celotnem inkriminiranem obdobju šest. Do drugačnega dejanskega zaključka pa je prišlo na podlagi posredne kontrole navedb oškodovanke, ki je bila pred sodiščem prve stopnje neposredno zaslišana, in na podlagi njenega pisanja, ki ni bilo predmet dokazovanja. S tem je prekršilo načelo neposrednosti.

## Izrek

Zahtevam za varstvo zakonitosti se ugodi, sodba sodišča druge stopnje se razveljavi in se zadeva vrne temu sodišču v novo odločanje.

## Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je obsojenega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po tretjem odstavku 183. člena KZ in mu na podlagi iste zakonske določbe izreklo kazen tri leta in šest mesecev zapora. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojencu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom. Višje sodišče v Ljubljani je v (drugič) ponovljenem sojenju delno ugodilo pritožbi obsojenčevih zagovornikov in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o krivdi spremenilo tako, da je v opisu kaznivega dejanja navedbo "imel zatem najmanj enkrat na mesec tudi spolni odnos" nadomestilo z navedbo "imel za tem šestkrat z njo tudi spolni odnos." Delno je ugodilo tudi pritožbi državne tožilke in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je izrečeno kazen zvišalo na pet let zapora. V ostalem je pritožbo obsojenčevih zagovornikov in pritožbo državne tožilke, v celoti pa pritožbo obsojenca, zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili obsojenec in njegovi zagovorniki. Obsojenec uveljavlja, kot to navaja uvodoma, razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitev kazenskega zakona. Predlaga, da Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje ter odloži izvršitev kazni zapora do odločitve Vrhovnega sodišča o zahtevi za varstvo zakonitosti. Obsojenčev zagovornik, odvetnik Sonny Beronja, vlaga zahtevo, kot to uvodoma navaja, iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP in zaradi kršitve 427. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi, izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Predlaga tudi prekinitev oz. odložitev izvršitve pravnomočne sodbe. Obsojenčevi zagovorniki iz Odvetniške pisarne Mitja Inkret pa zahtevo vlagajo zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in zaradi kršitve kazenskega zakona. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in obsojenca oprosti obtožbe, oz. podredno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull v odgovoru na zahteve za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, meni, da zatrjevane kršitve niso podane, zahteve pa so vložene tudi iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahteve kot neutemeljene zavrne.

4. Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil poslan obsojencu in njegovim zagovornikom, o njem pa so se izjavili le odvetniki Odvetniške pisarne Mitja Inkret. V izjavi izražajo nestrinjanje z odgovorom vrhovnega državnega tožilca in vztrajajo pri svojih navedbah iz zahteve za varstvo zakonitosti.

B.

5. Vsi obsojenčevi zagovorniki v zahtevi med drugim navajajo, da je sodišče druge stopnje prekršilo načelo neposrednosti, ko je na pritožbeni seji sámo spremenilo ugotovitev o številu spolnih odnosov, čeprav za to niso bili izpolnjeni pogoji iz petega odstavka 392. člena ZKP, s čimer je prekršilo tudi 380. člen ZKP. Zagovorniki domnevajo, da je sodišče druge stopnje dejanski zaključek o šestih spolnih odnosih oprlo na oškodovankino pisno izjavo, ki jo je ta prinesla na zaslišanje v preiskavi, saj iz obrazložitve sodbe drugostopenjskega sodišča to po oceni zagovornikov ni jasno razvidno. Obstaja namreč še ena oškodovankina pisna izjava, ki je bila predložena policiji v predkazenskem postopku, vendar ta ni bila predmet dokazovanja na glavni obravnavi, sodišče prve stopnje je oškodovanki ni predočilo in je ni prebralo, le vpogledalo je vanjo. V vsakem primeru je po oceni zagovornikov jasno, da sodišče druge stopnje oškodovanke ni zaslišalo, pa bi jo glede na to, da je sámo ugotavljalo pogostost spolnih odnosov, moralo, saj ima obdolženec pravico do neposrednega izvajanja dokazov tudi pred sodiščem druge stopnje, če to sodišče sámo ugotavlja dejansko stanje. V nasprotju s tem je na pritožbeni seji le prebralo zapisnike o zaslišanju oškodovanke in pisno izjavo kot njegov sestavni del, tako da obramba pred sodiščem druge stopnje ni imela možnosti zaslišanja oškodovanke kot obremenilne priče, čeprav je šlo za odločilni dokaz, potemtakem pa obramba ni imela možnosti, da zavzame stališče tako glede dejanskih kot pravnih vidikov zadeve, zato je bila obsojencu kršena tudi pravica do poštenega postopka.

6. V obravnavani zadevi je Vrhovno sodišče s sodbo z dne 4. 7. 2019 po ugotovitvi kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ugodilo zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenčevega zagovornika ter razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Odločitev je bila posledica nejasnosti in dvoumnosti iz izreka drugostopenjske sodbe, ko je Višje sodišče v Ljubljani (med drugim) delno ugodilo pritožbi obsojenčevih zagovornikov in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o krivdi spremenilo tako, da je v opisu kaznivega dejanja navedbo "imel zatem najmanj enkrat na mesec z njo tudi spolni odnos" nadomestilo z navedbo "imel za tem večkrat z njo tudi spolni odnos." V zdaj presojani pravnomočni sodbi je Višje sodišče v Ljubljani ponovno (med drugim) delno ugodilo pritožbi obsojenčevih zagovornikov in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o krivdi spremenilo tako, da je v opisu kaznivega dejanja navedbo o pogostosti spolnih odnosov nadomestilo z navedbo "imel za tem šestkrat z njo tudi spolni odnos". Na podlagi navedb pritožbe obsojenčevih zagovornikov je namreč presodilo, da je prvostopenjsko sodišče zmotno ugotovilo pogostost oz. število spolnih odnosov, ki jih je obsojec imel z oškodovanko v celotnem inkriminiranem obdobju od meseca novembra 2005 do druge polovice leta 2007. Navedlo je, da pred sodiščem prve stopnje izvedene dokaze sicer ocenjuje enako kot to sodišče, da pa drugače presoja že ugotovljena dejstva in da za pravilno ugotovitev pogostosti spolnih odnosov ni potrebna izvedba novih dokazov ali ponovitev že izvedenih (tč. 28 sodbe). Manjše število spolnih odnosov je drugostopenjsko sodišče ugotovilo na podlagi izpovedbe oškodovanke, "povezane z njenimi pisnimi izjavami", da gre za pisni izjavi z dne 15. 1. 2011 in 29. 11. 2012, pa izhaja iz drugih delov sodbe (npr. tč. 18 sodbe sodišča druge stopnje). Vsebino izpovedbe oškodovanke je sodišče tudi povzelo, ko je v tč. 27 sodbe navedlo nekatere okoliščine spolnih odnosov in njihovo sosledje, iz česar izhaja, da je bilo spolnih odnosov (najmanj) šest. 7. Bistvo načela neposrednosti, ki pomeni, da mora sodišče vzeti za podlago sodbe (praviloma) le tista dejstva, ki jih je zaznalo neposredno na glavni obravnavi ob izvedbi izvirnih (originalnih) dokazov, in ki je sprejeto tudi v ZKP1, je v tem, da izdajo sodno odločbo tisti sodniki, ki so sodelovali na glavni obravnavi, na kateri sta stranki postavljali svoje trditve in na kateri je sodišče zlasti tudi izvajalo vse dokaze. Sodnik lahko prosto presoja vrednost posameznih dokazil le tedaj, če sam neposredno sodeluje pri izvajanju dokazov, če je torej sam, s svojimi čutili (ne pa prek posrednika) zaznal naravo in vsebino dokaznih sredstev. Le v takem primeru si lahko ustvari sliko o individualnostih oziroma posebnostih posameznega dokaza, zlasti si lahko ustvari tudi subjektivno mnenje o verodostojnosti zaslišanih prič. Izvajanje tega načela sodišču omogoča, da si lažje ustvari vtis o dokazni vrednosti posameznega dokaza in da lažje izoblikuje psihološko oceno njegove verodostojnosti, po drugi strani pa daje možnost tudi strankama, da neposredno zaslišujeta priče ter se opredelita do drugih dokazov2. 8. Prav zato, da načelo neposrednosti ne bi bilo kršeno, sodišče druge stopnje praviloma ne sme spremeniti dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje. Ko v okviru pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja primerja dejansko stanje, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, in kot ga ugotavlja (ocenjuje) sámo, sme pred sodiščem prve stopnje ugotovljena dejstva spremeniti samo, če jih lahko drugače presodi brez izvajanja dokazov. Če je sodišče druge stopnje dejansko stanje in dejstva, pomembna za odločitev, ugotovilo drugače kot sodišče prve stopnje, ne da bi opravilo obravnavo (le na podlagi podatkov v spisu), krši določbo petega odstavka 392. člena ZKP, kadar pa sodbo spremeni, pa tudi določbo prvega odstavka 392. člena ZKP3. 9. Slovenski pritožbeni postopek namreč ni koncipiran tako, da bi bil (praviloma) namenjen celovitemu ugotavljanju dejanskega stanja, tehtanju dokazov, presojanju verodostojnosti prič in podobno, temveč je pravno sredstvo pritožbe bolj instrument nadzora nad sodišči prve stopnje, ki, ko gre za dejansko stanje, zagotavlja pravilnost končne odločitve. V pritožbenem postopku lahko pritožbeno sodišče presoja tudi dejanska vprašanja, vendar je pri tem njegov manevrski prostor v tem pogledu omejen, saj ne sme tehtati dokazov ali spreminjati dokazne presoje prvostopenjskega sodišča. Sodišče druge stopnje sme v ugotovljeno dejansko stanje, ne da bi opravilo obravnavo, poseči le izjemoma, saj načela neposrednosti ne prekrši samo v primeru, če je že prvostopenjsko sodišče neko odločilno dejstvo ugotovilo na podlagi listinskih ali posredno izvedenih dokazov, torej na podlagi dokazov, ki jih sámo ni neposredno izvedlo na glavni obravnavi, temveč posredno (npr. z branjem zapisnikov prič, zaslišanih med preiskavo) oziroma če je sodišče prve stopnje tako dejstvo ugotovilo z napačnim sklepanjem iz nekega drugega sicer pravilno ugotovljenega dejstva (prvi odstavek 394. člena ZKP). Ne more in tudi ne sme pa sodišče druge stopnje posredno presoditi dokazov, ki so bili na glavni obravnavi neposredno izvedeni, ne da bi opravilo obravnavo tudi ne more drugače presoditi tistih dejstev, ki so bila v prvostopenjski sodbi ugotovljena na podlagi neposredno izvedenih dokazov4. 10. Drži navedba zagovornikov, da se je pritožbeno sodišče pri drugačni ugotovitvi števila spolnih odnosov oprlo na pisno izjavo, ki jo je oškodovanka napisala v predkazenskem postopku za policijo z dne 15. 1. 2011 (v sodbi prvostopenjskega sodišča in v zahtevah se omenja z list. št. 7 - 9). Le v tej pisni izjavi je oškodovanka spolne odnose opisala v okoliščinah in zaporedju, kot jih je naštelo sodišče druge stopnje v tč. 27 sodbe, saj je opisala skupno petnajst posameznih dogodkov spolne narave, od tega (najmanj) šest spolnih odnosov. Toda zagovorniki imajo prav, da ta pisna izjava kot dokaz na glavni obravnavi ni bila izvedena, saj ni bila prebrana niti ni bila njena vsebina pred strankami in sodiščem raziskana ali pretresena na drugačen način, kot je npr. z vprašanji oškodovanki o naravi, intenzivnosti ter pogostosti posameznih dogodkov spolne narave med njo in obsojencem5. Na glavni obravnavi je oškodovanka povedala le o prvem spolnem odnosu z obsojencem, prebrana pa je bila njena pisna izjava z dne 29. 11. 2012, ki jo je oškodovanka napisala za zaslišanje v preiskavi in iz katere izhajajo okoliščine le treh spolnih odnosov, ki niso v celoti skladne s podrobnostmi ugotovitev, ki glede posamičnih spolnih odnosov izhajajo iz sodbe sodišča druge stopnje. Pisne izjave z dne 15. 1. 2011 kot dokaza ni izvedlo niti sodišče druge stopnje, ki je opravilo (le) pritožbeno sejo v navzočnosti strank.

11. Dejanske zaključke o pogostosti spolnih odnosov med oškodovanko in obsojencem je sodišče prve stopnje sprejelo na podlagi presoje na glavni obravnavi neposredno izvedenih dokazov, in sicer izpovedbe oškodovanke v povezavi z izpovedbama njene matere in takratnega fanta ter izvida in mnenja sodne izvedenke za področje otroške in mladostniške psihiatrije. Sodišče druge stopnje pa je drugačno dejansko oceno o številu spolnih odnosov sprejelo le na podlagi podatkov spisa, ne da bi opravilo obravnavo. Dokazov, ki jih je neposredno izvedlo prvostopenjsko sodišče, sicer sodišče druge stopnje ni ocenilo ali ovrednotilo drugače, saj je sledilo presoji prvostopenjskega sodišča, da je oškodovanka izpovedovala verodostojno in v skladu z resničnim izkustvom dogodkov spolne narave, je pa na podlagi tega dokaza sprejelo drugačne dejanske zaključke o pogostosti oz. številu spolnih odnosov. Ker je do drugačnega dejanskega zaključka prišlo na podlagi posredne kontrole navedb oškodovanke, ki je bila pred sodiščem prve stopnje neposredno zaslišana, in na podlagi njenega pisanja, ki ni bilo predmet dokazovanja, je sodišče druge stopnje mimo zakonsko predpisanih izjem in upoštevanja načela neposrednosti, ker ni opravilo pritožbene obravnave, prekoračilo pooblastila, ki mu omogočajo poseganje v dejansko stanje, ugotovljeno pred sodiščem prve stopnje. Zato je treba pritrditi obsojenčevim zagovornikom, da je s spremembo krivdoreka v pogostosti oz. številu spolnih odnosov med obsojencem in oškodovanko prekršilo določbe 380. člena, petega odstavka 392. člena ter prvega odstavka 392. člena ZKP. Narava kršitve je taka, da predstavlja vpliv na zakonitost pravnomočne sodbe (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).

C.

12. Ugotovljene kršitve terjajo razveljavitev sodbe sodišča druge stopnje (prvi odstavek 426. člena ZKP). To sodišče jih bo lahko odpravilo tako, da bo sámo opravilo obravnavo in neposredno izvedlo potrebne dokaze ali pa bo prvostopenjsko sodbo razveljavilo in odredilo novo sojenje pred sodiščem prve stopnje (prvi odstavek 392. člena ZKP). Zaradi narave odločitve Vrhovno sodišče ostalih navedb zahtev, ki so jih vložili zagovorniki in obsojenec, ni presojalo.

1 Prvi odstavek 355. člena ZKP določa, da sme sodišče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi.  
2 Prim. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-309/04-23 z dne 11. 10. 2006. 3 Prim. sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 17568/2012 z dne 4. 7. 2019 in I Kp 64123/2012 z dne 29. 1. 2019. 4 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 8234/2012 z dne 11. 2. 2021. 5 Pisna izjava oškodovanke z dne 15. 1. 2011 je bila na glavni obravnavi oškodovanki le "pokazana". Slednja je potrdila, da jo je napisala in povedala, zakaj, vsebina pisne izjave pa ni bila prebrana, proti koncu glavne obravnave je sodišče le "vpogledalo" vanjo. "Pokazati" ali "vpogledati v" pisno izjavo oškodovanke ne pomeni niti izvedbe dokaza z neposrednim ustnim zaslišanjem oškodovanke kot priče, kot je določeno v 331. do 335. členu ZKP, niti z branjem listine, kot je določeno v 339. členu ZKP.