VDSS sodba in sklep Pdp 189/2015
Datum: 2015-06-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.189.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: začasna zadržanost od dela zaradi bolezni - nadomestilo - napitnina - dodatek za izravnavo plače - sestavni del plače

## Jedro

Napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost v smislu določbe 126. člena ZDR in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače za čas bolniškega staleža po 137. členu ZDR.

Dodatek za izravnavo plače, kot je bil določen v sporazumu med toženo stranko in reprezentativnimi sindikati, predstavlja del plače, ki se, če je bil s plačo izplačan, upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače v času bolniškega staleža (137. člen ZDR).

## Izrek

I. Pritožbi sedmega tožnika se ugodi, sklep sodišča prve stopnje se v izpodbijanem delu (točka II izreka sklepa) razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Pritožba tožene stranke se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških sedme tožeče stranke se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, da tožečim strankam v roku 8 dni obračuna in izplača razliko v nadomestilu plače in sicer: - A.A. v znesku 2.892,94 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 1.240,75 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - od znesku 980,47 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 11. 2012 dalje do plačila, - od znesku 589,93 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 12. 2012 dalje do plačila; - B.B. v znesku 1.576,17 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožnici izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 205,54 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.370,63 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila; - C.C. v znesku 6.663,00 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožnici izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 767,97 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 8. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.114,29 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.190,05 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.004,38 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 11. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.242,01 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 12. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.005,63 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 1. 2013 dalje do plačila, - od znesku 338,68 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 2. 2013 dalje do plačila; - D.D. v znesku 1.214,49 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - E.E. v znesku 2.483,92 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožnici izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 568,67 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 8. 2012 dalje do plačila, - od znesku 718,48 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.014,30 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - od znesku 182,46 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 11. 2012 dalje do plačila; - F.F. v znesku 1.425,68 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 128,80 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.296,88 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila; - G.G. v znesku 1.949,55 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 32,47 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 8. 2012 dalje do plačila, - od znesku 670,35 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.246,73 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila; - H.H. v znesku 2.458,16 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 762,78 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 8. 2012 dalje do plačila, - od znesku 940,75 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 746,02 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila; - I.I. v znesku 1.565,08 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožnici izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 321,90 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 8. 2012 dalje do plačila, - od znesku 484,58 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 758,60 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila; - J.J. v znesku 5.345,91 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 1.155,52 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - od znesku 830,63 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 11. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.119,09 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 12. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.128,15 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 1. 2013 dalje do plačila, - od znesku 1.112,52 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 2. 2013 dalje do plačila; - K.K. v znesku 2.020,69 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 1.047,20 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 8. 2012 dalje do plačila, - od znesku 973,49 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila; - L.L. v znesku 3.279,08 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 741,08 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 9. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.356,66 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.181,35 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 11. 2012 dalje do plačila; - M.M. v znesku 2.809,21 EUR bruto, od tega zneska odvesti dolžne prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine ter nato tožniku izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo: - od znesku 1.210,95 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 10. 2012 dalje do plačila, - od znesku 1.033,03 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 11. 2012 dalje do plačila, - od znesku 565,23 EUR bruto pripadajočega neto zneska od 19. 12. 2012 dalje do plačila (vse točka I izreka sodbe).

Zavrnilo je višji tožbeni zahtevek (razlika v nadomestilu A.A. v znesku 41,74 EUR, B.B. v znesku 72,03 EUR, C.C. v znesku 661,98 EUR, D.D. v znesku 5,91 EUR, E.E. v znesku 1.317,12 EUR, F.F. v znesku 124,92 EUR, H.H. v znesku 35,77 EUR, I.I. v znesku 884,91 EUR, J.J. v znesku 488,27 EUR, K.K. v znesku 286,19 EUR, L.L. v znesku 37,15 EUR in M.M. v znesku 74,65 EUR) (točka II izreka sodbe). S sklepom pa je zaradi umika N.N. postopek v tem delu ustavilo (točka I izreka sklepa), zavrglo tožbo B.B. v delu, ki se nanaša na plačilo razlike v nadomestilu plače za oktober 2012, november 2012 in december 2012, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka sklepa), zavrglo tožbo F.F. v delu, ki se nanaša na plačilo razlike v nadomestilu plače za oktober 2012, november 2012 in december 2012, s pripadajočimi zamudnimi obrestmi (točka III izreka sklepa) in odločilo, da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni tožečim strankam povrniti stroške postopka v znesku 1.489,88 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila (točka IV. izreka sklepa).

2. Zoper ugodilni del sodbe (točka I izreka) in posledično zoper odločitev o stroških postopka se pravočasno pritožuje tožena stranka, zoper točko III izreka sklepa pa sedmi tožnik. Tožena stranka se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP, sedmi tožnik pa iz pritožbenega razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

3. Tožena stranka v pritožbi navaja, da je po njenem mnenju sodišče sprejelo napačno pravno stališče, da se pri razlagi 137. člena ZDR v osnovo za izračun nadomestila za čas bolniške odsotnosti upošteva tudi znesek med delavce razdeljene napitnine in znesek izravnave - variabilne stimulacije do vrednosti povprečja bruto plač za januar - februar 2011, zmanjšan za 19,80 %, ki se je izplačeval na podlagi zadnjega odstavka 3. člena Sporazuma med reprezentativnimi sindikati in upravo tožene stranke z dne 8. 12. 2011. Sodišče prve stopnje ne bi smelo upoštevati dela plače pod postavko „delovna uspešnost - stimulacija“. V tej postavki je skladno z 91. členom Zakona o igrah na srečo in KPGT ter 4. odstavkom Sporazuma med upravo tožene stranke in reprezentativnimi sindikati z dne 8. 12. 2011 vsebovan znesek deleža iz naslova zbrane napitnine. Po Zakonu o igrah na srečo je napitnina, ki jo dajejo igralci v posebne skrinjice pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah v igralnici, sestavni del prihodkov koncesionarja in se v celoti nameni za zaposlene kot delovna uspešnost. Napitnina se v celoti razdeli med tiste, ki so jo ustvarili v efektivnih urah na svojem delovnem mestu. Ob upoštevanju razlage sodišča prve stopnje, da se šteje v osnovo za obračun nadomestila, bi to pomenilo, da bi delavci, ki so odsotni zaradi bolezni, dobili višje plače kot delavci, ki so delali in deleža napitnine niso dobili, ker je ni bilo oziroma je bila minimalna. Iz tega razloga se znesek napitnine po 137. členu ZDR ne more upoštevati v osnovo. Po stališču pritožbe je napačno tudi stališče sodišča, da se v skladu s sporazumom z dne 8. 12. 2011 v obračun osnove za nadomestilo plače upošteva tudi postavka „razlika do povprečja januar - november 2011, ki se je ugotavljala in izplačevala zaposlenim kot dodatek po 5. odstavku navedenega sporazuma, ki se je pri toženi stranki uporabljal do 5. 4. 2013. Ta dodatek se je izplačeval tistim delavcem, ki so po obračunu bruto plače za delo in vseh dodatkov imeli nižjo plačo, kot je bilo povprečje plače januar - november 2011, zmanjšan za 19,8 %. Iz sporazuma namreč ne izhaja, da bi dodatek pripadal delavcem tudi v času bolniške ali druge odsotnosti, ampak se je po vsebini ugotavljal in izplačeval le v primeru primerjave plač delavcem za čas dejanskega dela. Ob upoštevanju te izravnave tudi v osnovi za obračun nadomestila za čas odsotnosti z dela zaradi bolezni, ne bi delavec, ki je bil cel mesec v bolniškem staležu, dobil nadomestila za ta čas npr. v višini 80 % ali 90%, temveč v višini 100 %, torej enako kot tisti delavci, ki so delali, kar pa je v nasprotju s 137. členom ZDR. Zaradi navedenega predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi v izpodbijanem delu ter zadevo vrne v tem obsegu sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Sedmi tožnik v pritožbi navaja, da pravnomočnost sodbe opr. št. Pd 366/2012 ni ovira za to, da sodišče ne bi moglo odločati o njegovem celotnem zahtevku. O zahtevku, ki se nanaša na plačilo razlike v nadomestilu plače za oktober, november in december 2012, s to sodbo ni bilo odločeno, ampak je bilo odločeno o plačilu nadomestila plač, ki bi jih sedmi tožnik prejel, če bi delal, v obravnavani zadevi pa sedmi tožnik zahteva izplačilo razlike nadomestil za čas bolniškega staleža, ki mu jih je delodajalec izplačeval v času trajanja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je spregledalo, da je sedmemu tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo šele s pravnomočnostjo odločitve o začasni odredbi decembra 2012 in ne 1. 10. 2012, kot je v razlogih izpodbijanega sklepa ugotovilo sodišče prve stopnje. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje kršilo določbe pravdnega postopka (319. člen ZPP in določbe o pravnem interesu), kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijanega sklepa in hkrati poseglo v ustavno pravico sedmega tožnika do sodnega varstva. Posledično pa izpodbija tudi sklep o stroških postopka. Priglaša pritožbene stroške.

5. Pritožba tožene stranke ni utemeljena, pritožba sedmega tožnika je utemeljena.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka ter na pravilno uporabo materialnega prava (drugi odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku /Ur. l. RS, št.26/99 s spremembami in dopolnitvami - ZPP/) v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP. Po tako izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Tožena stranka se na ta pritožbeni razlog le pavšalno sklicuje, zato njenih navedb pritožbeno sodišče ni moglo upoštevati. V izpodbijanem delu sodbe je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in nanj tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Odločitev v točki III izreka sklepa pa je preuranjena, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. V obravnavani zadevi tožniki vtožujejo razliko v nadomestilu plače med začasno zadržanostjo od dela zaradi bolezni oziroma poškodbe izven dela, ker naj bi jim tožena stranka nadomestila plače odmerjala od prenizke osnove. Sodišče prve stopnje je njihovim zahtevkom v pretežni meri ugodilo, kot izhaja iz točke I izreka izpodbijanega dela sodbe. Na podlagi določb 7. odstavka 137. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji), 31. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ, Ur. l. RS, št. 72/2006) in določbe 3. odstavka 48. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma (KPGT, Ur. l. RS, št. 109/2011 in 99/2012), ki je veljala v spornem obdobju, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da predstavlja osnovo za nadomestilo plače v primeru začasne zadržanosti od dela zaradi bolezni ali poškodbe izven dela, delavčeva plača, bodisi v povprečju zadnjih treh mesecev pred začasno odsotnostjo, bodisi iz zadnjega meseca pred odsotnostjo ali pa povprečje plač v preteklem letu. Prav tako je pravilno upoštevalo, da je skladno z določbo 2. odstavka 126. člena ZDR plača sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov, sestavni del plače pa je tudi plačilo za poslovno uspešnost, če je to dogovorjeno s kolektivno pogodbo ali pogodbo o zaposlitvi. Pravilno je tudi upoštevalo določilo iz 3. člena Sporazuma med toženo stranko in reprezentativnimi sindikati z dne 8. 12. 2011, ki je veljal v celotnem vtoževanem obdobju, po katerem delavcem pripada poseben mesečni dodatek iz naslova napitnin, ki se obračuna tako, da se celotna napitnina na oddelku, kjer delavec dela, deli s številom upravičencev. V kolikor pa plača v skladu s to določbo ne doseže vrednosti bruto plače izračunane kot povprečje bruto plač januar - november 2011, zmanjšane za 19,80 %, se delavcem izplača dodatek v obliki variabilne stimulacije v višini razlike do vrednosti povprečja bruto plač januar - november 2011, zmanjšane za 19,80%. Ker tudi Zakon o igrah na srečo (ZIS, Ur. l. RS, št. 27/1995 in nadaljnji) v 91. členu določa, da se napitnina v celoti nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost, je pravilno zaključilo, da predstavljajo prejete napitnine del plače iz naslova delovne uspešnosti, ki se upošteva v osnovo za nadomestilo za bolniški stalež. Iz navedenega izhaja, da je neutemeljeno pritožbeno stališče tožene stranke, da se v osnovo za obračun nadomestila ne sme vštevati dela plače iz naslova napitnine.

8. Neutemeljena je tudi pritožba tožene stranke v delu, da pri obračunu osnove za izračun nadomestila ni bila dolžna upoštevati izravnave oziroma dodatka, ki pripada delavcem v skladu s sporazumom z dne 8. 11. 2011 na podlagi ugotovljene višine plače v obdobju od januarja do novembra 2011. V skladu s 5. odstavkom 3. člena sporazuma se delavcem v primeru, da izračunana plača po sporazumu ne doseže višine bruto plače, izračunane kot povprečja bruto plač v obdobju od januarja do novembra 2011, zmanjšane za 19,80 %, izplača dodatek v obliki variabilne stimulacije v višini razlike do vrednosti povprečja plač od januarja do novembra 2011, zmanjšane za 19,80 %. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tudi dodatek za izravnavo plače predstavlja del plače, ki se, če je bil s plačo izplačan, upošteva tudi pri določanju osnove nadomestila plače v času bolniškega staleža. 9. Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na pritožbene navedbe, ki so bistvenega pomena za odločitev (1. odstavek 360. člena ZPP). Ker iz navedenega izhaja, da je pritožba tožene stranke neutemeljena, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

10. Sodišče prve stopnje je na podlagi 2. odstavka 319. člena ZPP zavrglo tožbo sedmega tožnika F.F. v delu, ki se nanaša na izplačilo nadomestila plače za mesec oktober 2012, november 2012 in december 2012 z obrazložitvijo, da je sodišče prve stopnje o tem delu zahtevka že pravnomočno odločilo s sodbo opr. št. Pd 366/2012, s katero naj bi toženi stranki naložilo, da je dolžna sedmemu tožniku za obdobje od 1. 10. 2011 do 22. 8. 2013 obračunati bruto zneske nadomestila plač, ki bi jih prejel, če bi delal, od tega zneska plačati zanj prispevke in akontacijo dohodnine in mu izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V obravnavani zadevi spisu ni bil priložen spis opr. št. Pd 366/2012, iz sodbe iste opravilne številke - točka II izreka (priloga A27) pa tak zaključek ne izhaja. Ob tem pritožbeno sodišče še ugotavlja, da se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do sporazuma o načinu izplačila obveznosti po sodbi opr. št. Pd 366/2012 (A75), iz katerega izhaja, da se je tožena stranka v točki 2 zavezala sedmemu tožniku poravnati obveznosti in sicer plače za obdobje od decembra 2012 do avgusta 2013. Na podlagi tega bi bilo moč zaključiti, da je bil sedmi tožnik do decembra 2012 pri toženi stranki še v delovnem razmerju, kar navaja v pritožbi.

11. Kot izhaja iz navedenega je pritožba tožeče stranke utemeljena, saj je sodišče prve stopnje preuranjeno ugotovilo, da je bilo o tem delu tožbenega zahtevka že pravnomočno odločeno, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP), v katerem naj z vpogledom v pravnomočno zaključeno zadevo opr. št. Pd 366/2012 ugotovi, ali je res bilo o delu v obravnavani zadevi postavljenega tožbenega zahtevka, že pravnomočno odločeno ali ne ter o tem delu zahtevka oziroma o tem delu tožbe ponovno odloči. 12. Odločitev o pritožbenih stroških sedmega tožnika F.F. temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP, tožena stranka pa pritožbenih stroškov ni priglasila.