VSRS Sodba in sklep II Ips 162/2018
Datum: 2019-01-31T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2019:II.IPS.162.2018
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSL Sodba II Cp 2062/2017
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Civilni oddelek
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
institut: podjemna pogodba (pogodba o delu) - neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika - odstop terjatve glavnega izvajalca do naročnika - varstvo podizvajalca - odgovornost naročnika del - neposlovna odškodninska odgovornost - neposredno plačilo podizvajalcem - neunovčenje bančne garancije - koneksnost terjatev - avtentična razlaga zakona - kumulativna izpolnitev pogojev - določnost zahtevka - zadržanje plačila do odprave napak - asignacija (nakazilo) - pristop k dolgu - procesne obresti - zakonite zamudne obresti - zapadlost terjatve - dopuščena revizija

## Jedro

Neutemeljenost neposrednega zahtevka po 631. členu OZ ne pomeni sama po sebi tudi neutemeljenosti zahtevkov po morebitnih drugih pravnih podlagah.

Smisel bančne garancije je bil tudi v tem, da bi se z njenim unovčenjem lahko poplačalo podizvajalce, ki niso prejeli plačila od glavnega izvajalca, in to neodvisno od tega, ali je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca poravnal ali ne. Še toliko bolj je taka garancija namenjena njihovemu poplačilu v primeru, ko je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca izpolnil (in zato podizvajalci nimajo več neposrednega zahtevka po 631. členu OZ), glavni izvajalec pa podizvajalcev ni poplačal. Poplačilo podizvajalcev iz unovčene garancije tudi v ničemer ne bremeni naročnika, saj ne gre za njegova sredstva in s tem za morebitno dvojno plačilo.

Pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom se vzpostavi šele z določnim, konkretiziranim in zadostno (s potrjenimi situacijami in računi) dokumentiranim zahtevkom za neposredno plačilo) Stališče, da podizvajalčev zahtevek za neposredno plačilo, ki je postavljen pred zapadlostjo izvajalčeve terjatve, nima nobenih učinkov, ni pravno sprejemljivo. Čim ga podizvajalec naslovi na naročnika, slednji ne more več veljavno plačevati začasnih situacij glavnemu izvajalcu oziroma taka plačila ne morejo poslabšati položaja podizvajalca, kar pomeni, da ne morejo povzročiti, da naročnik ne bi bil več zavezan za plačilo podizvajalcu.

V položaju, ko si nasproti stojita (pošten) podizvajalec, ki je svojo obveznost izpolnil, in naročnik, ki kljub prejemu neposrednega zahtevka in zavedanju, da podizvajalec plačila ne bo dobil, če to ne bo izvedeno direktno njemu, plačilo izvede v korist tretje osebe, je treba slediti namenu zakonite cesije, ki jo ureja 631. člena OZ, in varovati podizvajalca.

## Izrek

I. Reviziji tožeče stranke se ugodi, sodbi sodišč nižjih stopenj se razveljavita v delu, kjer je bila zavrnjena pritožba tožnice (sodba sodišča druge stopnje), oziroma v delu, kjer je bil zavrnjen presežek nad prisojenim zneskom (sodba sodišča prve stopnje), ter v stroškovnem delu in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Revizija tožene stranke se zavrne.

III. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za novo končno odločbo.

## Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Tožnica je bila podizvajalka družbe A., d. d., pri izgradnji X. V pravdi je zahtevala plačilo za opravljena gradbena dela neposredno od toženke kot naročnice del. 2. Sodišče prve stopnje je (v tretjič ponovljenem sojenju) toženki naložilo plačilo 26.120,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2010 dalje, v presežku (to je glede plačila 319.815,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi) pa je tožbeni zahtevek zavrnilo. Odločilo je še o pravdnih stroških.

3. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbi obeh pravdnih strank in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je še o stroških pritožbenega postopka.

4. Obe pravdni stranki sta zoper sodbo sodišča druge stopnje vložili reviziji.

5. Tožnica je 23. 2. 2018 in 26. 2. 2018 po dveh različnih pooblaščencih vložila dve (glede na revizijsko sporno vrednost dovoljeni) reviziji. Toženka je na podlagi sklepa Vrhovnega sodišča II DoR 71/2018 z dne 28. 3. 2018 vložila dopuščeno revizijo. Obe pravdni stranki v svojih revizijah zatrjujeta bistvene kršitve določb postopka in zmotno uporabo materialnega prava. Revizijskemu sodišču prvenstveno predlagata spremembo izpodbijane sodbe tako, da tožbeni zahtevek bodisi v celoti zavrne bodisi mu v celoti ugodi. Podrejeno pa predlagata razveljavitev izpodbijane sodbe ali obeh sodb sodišč nižjih stopenj v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve sodišču druge ali prve stopnje v novo sojenje. Obe sta priglasili revizijske stroške.

6. Reviziji tožnice sta bili vročeni toženki, revizija toženke pa tožnici. Obe sta predlagali zavrnitev revizije nasprotne stranke in priglasili stroške odgovora na revizijo.

**Dejanski okvir spora**

7. V postopku so bila ugotovljena naslednja bistvena dejstva: - toženka (kot naročnica) in A., d. d. (kot izvajalec) sta dne 20. 10. 2008 sklenila gradbeno pogodbo, katere predmet je bila izgradnja nadomestnega objekta X.; - tožnica je z A. dne 5. 10. 2009 sklenila pogodbo za izvedbo strojnih inštalacij – prezračevanja na tem objektu, in sicer v vrednosti 376.818,45 EUR, ter dne 25. 2. 2010 še aneks k pogodbi za dodatna dela v vrednosti 84.119,66 EUR; - toženka je bila seznanjena s tem, da tožnica nastopa kot podizvajalka A. in dne 3. 9. 2009 dala izrecno soglasje k njeni nominaciji ter se strinjala z direktnim poplačilom podizvajalcev; - tožnica je dela klimatizacije in prezračevanja na objektu sicer opravljala še pred svojo nominacijo, in sicer kot podizvajalka drugega podizvajalca (po njuni medsebojni pogodbi z dne 30. 3. 2009), ki pa ni izpolnjeval svojih obveznosti, zato je najavila ustavitev del; - vsa dela po pogodbi in po aneksu so bila izvedena in predana A. ter napravljen končni obračun; - upravna enota Koper je za objekt dne 14. 12. 2009 izdala uporabno dovoljenje; - tožnica je za svoje storitve izdala tri situacije (račune): račun št. 267/2009 z dne 20. 10. 2009 za znesek 123.076,58 EUR, račun št. 287/2009 z dne 20. 11. 2009 za znesek 239.832,74 EUR in račun (končno situacijo) št. 016/2010 z dne 18. 2. 2010 za znesek 88.619,65 EUR; - A. je že pred nominacijo tožnice kot podizvajalke (torej že pred 3. 9. 2009) toženki izstavil svojo VII. do XI. začasno situacijo, ki so vsebovale tudi dela klimatizacije in prezračevanja, pred nominacijo sta bili VII. in VIII. začasna situacija A. oziroma dvema faktor družbama – cesionarkama (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju) tudi že plačani (v skupnem znesku 188.818,67 EUR); - po nominaciji in do 3. 12. 2009 je toženka neposredno A. oziroma cesionarkama plačala prezračevalna dela, obračunana v A. IX. in X. začasni situaciji; - skupna višina do 3. 12. 2009 (A. oziroma cesionarkama) že plačanih del klimatizacije in prezračevanja je znašala 407.030,12 EUR; - toženka je neposredno tožnici plačala skupaj 136.102,10 EUR na podlagi dveh asignacij (z dne 6. 11. 2009 za znesek 100.000,00 EUR in z dne 16. 12. 2009 za znesek 36.102,10 EUR), s katerima sta bili deloma poplačani A. X. in XI. začasna situacija in ki sta predstavljali dogovor o načinu izvedbe plačila tožničinega računa št. 267/2009 in dela računa št. 287/2009; - 3. 12. 2009 je tožnica toženko obvestila, da izvajalec (nadaljnjih) finančnih obveznosti ne poravnava in jo pozvala, naj ji zagotovi način in termin plačila izvedenih del, dne 29. 1. 2010 pa od nje zahtevala neposredno plačilo ter jo nato na plačilo pozivala še z dopisi z dne 15. 2. 2010, 17. 2. 2010, 23. 2. 2010, 10. 4. 2010 (z dopisom s tega dne na plačilo dodatnih del po aneksu), 20. 4. 2010, 26. 4. 2010, 11. 5. 2010 in 13. 5. 2010; - toženka jo je 15. 3. 2010 obvestila, da bo zapadle obveznosti poravnala neposredno podizvajalcem in naj tožnica predloži dokazila o izpolnjevanju pogojev za to, kar je slednja tudi storila; - dne 20. 4. 2010 je tožnica toženki posredovala asignacijo št. 359/2010 za znesek 150.000,00 EUR (podpisano s strani tožnice in A., d. d.), ki pa je toženka ni nikoli potrdila niti plačala; - A. XI. začasna situacija z dne 31. 8. 2009 je zapadla v plačilo dne 7. 12. 2009, XII. začasna situacija z dne 21. 1. 2010 je zapadla v plačilo dne 18. 5. 2010,1 zadnja, XIII. začasna situacija z dne 28. 2. 2010 (ki je zajemala tudi dodatna dela, hkrati obračunana v tožničini tretji situaciji z dne 17. 2. 2010) pa je zapadla v plačilo 22. 6. 2010; - toženka je dela po XIII. začasni situaciji plačala 31. 3. 2010 in 22. 6. 2010;2 - A. je del svojih terjatev do toženke z več pogodbami odstopil družbama B., d. o. o., ter C., d. o. o., toženka pa je navedenima družbama izvršila več plačil na račun odstopljenih terjatev; - o vseh cesijah družbi B., d. o. o., je bila toženka obveščena že pred 3. 12. 2012, pred tem datumom pa so bila izvedena tudi plačila, medtem ko je bil del plačil družbi C., d. o. o., izvršen do 4. 11. 2009, tri plačila pa so bila izvedena po 3. 12. 2009, in sicer eno dne 7. 12. 2009 v znesku 180.000,00 EUR (po Pogodbi o odstopu terjatve št. 3445 z dne 14. 10. 2009) ter eno dne 18. 5. 2010 v znesku 179.224,24 EUR in eno z dne 22. 6. 2010 v znesku 129.775,76 EUR (obe po Pogodbi o odstopu terjatve št. 155 z dne 21. 1. 2010, o kateri je bila toženka obveščena 22. 1. 2010); - toženka je razpolagala tudi z bančno garancijo v višini 20 % pogodbene vrednosti (1.501.353,72 EUR) in z veljavnostjo do 31. 12. 2009, ki jo je pridobila od A. in ki je krila tudi potrjene, a neporavnane obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev, a je ni unovčila niti ni zahtevala njenega podaljšanja; - toženka je od vsake situacije zadržala tudi 10 % zaračunanih sredstev (skupaj 886.929,35 EUR) za odpravo morebitnih napak; - toženka je bila seznanjena s slabim finančnim stanjem A.; - 6. 10. 2010 je bil nad A. začet stečajni postopek.

**Odločitev sodišč nižjih stopenj**

8. Sodišče prve stopnje je (ob več uveljavljanih pravnih podlagah3) ugotovilo, da je treba tožbeni zahtevek prvenstveno presojati na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika, v nadaljevanju OZ (neposredna zahteva podjemnikovih sodelavcev do naročnika). Tožničin dopis toženki z dne 3. 12. 2009 je sodišče štelo za prvi zahtevek za neposredno plačilo, pri tem pa upoštevalo še vse nadaljnje tožničine dopise s pozivi za plačilo (kot so terjatve dospevale). Ugotovilo je, da so pogoji po 631. členu OZ izpolnjeni: ob zadnjem dopisu so vse tožničine terjatve do A. že dospele v plačilo; A. je vse te terjatve pripoznal; v času podaje zahtevkov so obstajale (četudi še ne dospele) tudi A.-jeve terjatve do toženke; prav tako je podana koneksnost terjatev. Ker pa je podizvajalec do plačila upravičen le iz vsote, ki jo v trenutku zahtevka za neposredno plačilo naročnik še dolguje glavnemu izvajalcu, je sodišče tožbenemu zahtevku ugodilo le deloma, saj je ugotovilo, da je toženka terjatve deloma (v višini 407.030,12 EUR) že pred 3. 12. 2009 poravnala A.-ju oziroma družbama cesionarkama. Vse obveznosti po tem datumu pa je bila dolžna poravnati tožnici. Njena preostala obveznost, ki jo je po 3. 12. 2009 poravnala A.-ju in družbi C., d. o. o., v razmerju do toženke zato ni prenehala. Tožbeni zahtevek je sodišče v enaki višini štelo za utemeljen tudi na podlagi toženkine odškodninske odgovornosti, saj je toženka – seznanjena s slabim finančnim stanjem A. – ravnala protipravno, ko je po 3. 12. 2009 vseeno plačevala A.-ju in družbi cesionarki. Plačila pred tem datumom pa po presoji sodišča niso protipravna, četudi je šlo za vnaprejšnje plačilo pred prevzemom del in četudi je bilo s tem onemogočeno poplačilo podizvajalca, saj ni dokazano, da bi toženka to storila z namenom izigranja tožnice oziroma naklepnega onemogočenja uveljavljanja njenih pravic. Protipravno pa je toženka ravnala tudi zato, ker ni pravočasno unovčila bančne garancije, niti ni zahtevala njenega podaljšanja. Nastala škoda je enaka znesku, ki ga je toženka iz naslova del klimatizacije še dolgovala po 3. 12. 2009. Od skupne vrednosti tožničnih izvršenih del v znesku 469.252,90 EUR je sodišče odštelo znesek 407.030,12 EUR (plačan A.-ju oziroma družbama cesionarkama pred 3. 12. 2009) ter znesek 36.102,10 EUR (plačan tožnici na podlagi asignacije z dne 16. 12. 2009), kar pomeni, da tožnici pripada še 26.120,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe.

9. Sodišče druge stopnje je pritrdilo presoji, da pravno podlago predstavljajo določba 631. člena OZ ter določbe OZ o odškodninski odgovornosti. Menilo je sicer, da tožničin prvi zahtevek za neposredno plačilo predstavljata šele njena dopisa z dne 29. 1. 2010 (glede osnovnih del) in 10. 4. 2010 (glede dodatnih del), ne pa že dopis z dne 3. 12. 2009. Vendar naj bi to za odločitev ne bilo bistveno. Bistveno je to, da je toženka že pred 3. 12. 2009 glavnemu izvajalcu že plačala 407.030,12 EUR za dela klimatizacije in prezračevanja, s tem pa je njena obveznost v tem obsegu prenehala. Zavrnilo je pritožbeni očitek tožnice, da naj bi šlo za avansna plačila za še neizvedena (celo še nenaročena) dela, s čimer naj bi bila tožnica kot podizvajalka izigrana. Poudarilo je, da je tožnica celo sama trdila, da je dela na objektu opravljala še pred svojo nominacijo, in sicer kot podizvajalka drugega podizvajalca po pogodbi z dne 30. 3. 2009, ta dela pa so bila prevzeta 25. 11. 2009. Upravičeno pa je sodišče prve stopnje toženki naložilo v plačilo preostanek dolga, glede katerega so bili izpolnjeni pogoji po 631. členu OZ. Njeno plačilo tega dela dolga neposredno glavnemu izvajalcu oziroma tretjim osebam, ki jim je glavni izvajalec odstopil svojo terjatev, je bilo protipravno. Tožnica pa ne more uspeti s sklicevanjem na neunovčenje bančne garancije, saj je ta veljala le do 31. 12. 2009, do tedaj potrjena dela pa so bila do takrat do razpoložljive vsote že plačana. A.-jeva XIII. začasna situacija, ki je vsebovala dodatna dela, pa takrat sploh še ni bila izstavljena. Sodišče druge stopnje je presodilo še, da iz zapisnika sestanka med podizvajalci in naročnikom ne izhaja, da bi toženka pristopila k A.-jevem dolgu.

**Revizija tožnice** _Povzetek navedb strank v revizijskem postopku_

10. V dveh obširnih revizijah tožnica v bistvenem navaja: - da je zmotna presoja, da je toženka znesek višini 407.030,12 EUR (ki naj bi zajemal celo del plačila za dodatna dela) upravičeno poravnala A.-ju, saj so se ta plačila izvrševala še pred sklenitvijo pogodbe in aneksa med tožnico in A.-jem, torej ni moglo iti za plačilo za tožničina podizvajalska dela prezračevanja (dodatna dela pred 3. 12. 2009 niso bila niti naročena, kaj šele začeta, zato pred tem niso mogla biti plačana, tožnica pa pred samo izvedbo del tudi ni bila mogla podati neposrednega zahtevka za njihovo plačilo) in so bila z izvedenimi plačili očitno plačana neka druga dela; - da je sodišče druge stopnje ob (protispisni) ugotovitvi, da je tožnica dejansko že pred svojo nominacijo (torej pred 3. 9. 2009) na objektu opravljala dela kot podizvajalka drugega podizvajalca, prezrlo, da tožbeni zahtevek zajema izključno dela, opravljena po nominaciji (kar naj bi bilo v postopku neprerekano oziroma je sodišče najmanj napačno uporabilo pravila o dokaznem bremenu, čeprav je tožnica v zvezi s tem predložila tudi svoje dokaze, ki so bili neobrazloženo zavrnjeni), medtem ko (po presoji sodišč) A.-ju že plačane situacije zajemajo dela, izvedena pred nominacijo; - da če A.-ju niso bila plačana neka druga dela, potem je šlo za avansna plačila, pri čemer je stališče sodišča druge stopnje, ki (za razliko od sodišča prve stopnje) navaja, da ni šlo za taka plačila, pomanjkljivo obrazloženo; - da se sodišči nista opredelili do trditev, da so bila avansna plačila nezakonita, saj zanje niso bili izpolnjeni pogoji po 290. členu OZ; - da se sodišči nista opredelili do očitka, da je bil z avansnim plačevanjem kršen tudi 4. člen ZJN-2, po katerem mora glavni izvajalec svoji situaciji priložiti tudi situacije podizvajalca, ki pa v konkretnem primeru v času plačila sploh še niso bile izstavljene; - da je Vrhovno sodišče v zadevi III Ips 53/2015 že zavzelo stališče, da naročnikovo avansno poravnavanje obveznosti glavnemu izvajalcu povzroči neutemeljenost neposrednega zahtevka podizvajalca, zato morebitno neuveljavljanje ali prepozno uveljavljanja zahtevka po 631. členu OZ ne izključuje protipravnosti naročnikovega ravnanja; da naročnikovo izvrševanje obveznosti (ob vedenju za slabo finančno stanje glavnega izvajalca) na način, na katerega bi bilo podizvajalcu onemogočeno uveljavljanje plačila za opravljena dela, pomeni protipravno ravnanje; ter da mora naročnik pri izvajanju pogodbe upoštevati tudi namen Uredbe, ki je v olajšanju položaja podizvajalcev; - da je stališče sodišča prve stopnje, ki je ob siceršnji ugotovitvi obstoja avansnih plačil menilo, da pri tem ni izkazan toženkin namen izigrati tožnico, zmotno, saj se krivda domneva, razbremenilno breme pa je bilo na toženki; - da sta sodišči nižjih stopenj ugotovili protipravnost (najmanj) dveh toženkinih izplačil družbi C., d. o. o., vendar pa je izostala odškodninska posledica; - da je Vrhovno sodišče v zadevi III Ips 41/2013 zavzelo tudi stališče, da je za upravičenost podizvajalčevega zahtevka do naročnika bistveno, da naročnik za podizvajalca ve ter da bi se naročnik lahko razbremenil odgovornosti, če bi se pred izpolnitvijo obveznosti izvajalcu pozanimal, ali je terjatev podizvajalca do izvajalca že poravnana, v tu obravnavani zadevi pa je toženka za tožnico kot podizvajalko vedela najkasneje od 3. 9. 2009 dalje, a se pred plačilom A.-ju očitno ni pozanimala, ali je ta tožnico že poplačal; - da je toženka ravnala neskrbno tudi zato, ker tožnice ob nominaciji ni obvestila, da je (če drži teza sodišč nižjih stopenj) večino prezračevalnih del glavnemu izvajalcu dejansko plačala že pred nominacijo podizvajalke; - da soglasje naročnika k nominaciji podizvajalca naročniku narekuje ustrezno skrbno ravnanje in da za odškodninsko odgovornost toženke zadostuje že to, da je tožnici ob sklenitvi posla zagotovila, da se bodo plačila izvajala neposredno, nato pa ni tožnice niti obvestila, da ima namen plačati A.-ju; - da sodišče druge stopnje ni obrazložilo, zakaj naj bi bili zadevi Vrhovnega sodišča III Ips 53/2015 in III Ips 41/2013 z obravnavano zadevo neprimerljivi; - da je zmotna presoja sodišča druge stopnje, da dopis z dne 3. 12. 2009 ne predstavlja neposrednega zahtevka podizvajalca, saj je isto sodišče v zvezi z istim dopisom v zadevi II Cp 557/2016 predhodno presodilo, da predstavlja prav tak zahtevek; - da po sodni praksi tudi predložitev asignacije v plačilo pomeni poziv podizvajalca za neposredno plačilo, saj gre za pravno primerljivi situaciji, in da je tožnica od toženke prejela dve delni plačili na podlagi asignacijskih pogodb (z dne 6. 11. 2009 in 16. 12. 2009) ter da je torej upravičena še najmanj do preostanka plačila po računih, na katera sta se asignaciji nanašali; - da se sodišče druge stopnje ni opredelilo do očitka, da je toženka sama navajala, da je podpis tretje asignacije zavrnila zato, ker se je bala, da bodo izplačila zaradi A.-jeve insolventnosti postala izpodbojna - ni torej trdila, da je podpis zavrnila, ker so bila dela že plačana, zato tega tudi ne bi smelo ugotoviti sodišče; - da je po sodni praksi tudi predložitev računa naročniku treba šteti za neposredno zahtevo podizvajalca za plačilo; - da je Vrhovno sodišče v zadevah III Ips 9/2015 in III Ips 53/2015 zavzelo stališče, da posedovanje bančne garancije naročniku nalaga ravnanje v dobro tistih, zaradi katerih je bilo zavarovanje vzpostavljeno; - da je tožnica dva računa, ki sta ostala neplačana, izstavila že oktobra in novembra 2009 in sta zapadla pred 31. 12. 2009, torej še v času veljavnosti bančne garancije, zaradi česar bi bila lahko poravnana iz vsote bančne garancije, zato toženka odgovarja tudi zaradi neunovčenja garancije, o tem pa se sodišči nižjih stopenj nista izjasnili; - da bi za poplačilo tožnice lahko služila tudi zadržana sredstva za odpravo morebitnih napak v skupnem znesku 886.929,35 EUR (10 % celotne vrednost vseh del po gradbeni pogodbi), ki so se po presoji sodišča prve stopnje sprostila 14. 12. 2009 (z dnem začetka uporabe objekta) in za katera ni bilo ugotovljeno, da bi bila A.-ju izplačana, pri čemer bi bil tožnici lahko namenjen vsaj tisti del zadržanih sredstev, ki pomeni 10 % od njene terjatve; - da je bila tožnici kršena pravica do izjave, ker je šele sodišče druge stopnje ugotovilo, da je prvostopenjsko sodišče pri presoji zatrjevane pogodbe o pristopu k dolgu med toženko in tožnico (kot ene od več uveljavljanih pravnih podlag za tožbeni zahtevek) napačno ocenjevalo dopis toženke podizvajalcem namesto zapisnika sestanka z dne 15. 3. 2010, ter nato pravi dokument presojalo kar samo; - da toženka ni substancirano nasprotovala tožničnim trditvam glede sklenitve pogodbe o pristopu k dolgu, zato sodišče druge stopnje glede tega ne bi smelo ugotavljati drugačnih dejstev (ki naj bi jih po presoji tožnice ugotovilo tudi zmotno) in gre v tem delu za sodbo presenečenja, poleg tega pa je stališče sodišča druge stopnje tudi materialnopravno zmotno; - da je zmotno tudi stališče sodišč nižje stopnje o zamudnih obrestih in da tožnici pripadajo tudi procesne obresti od dneva zamude.

11. Toženka v odgovoru na obe tožničini reviziji navaja, da tožnica z navedbami, da so bila dela na objektu opravljena izključno po 3. 9. 2009, nedovoljeno izpodbija ugotovljeno dejansko stanje. Poudarja, da je z začasnimi situacijami plačevala le že izvedena dela, ki jih je tožnica na objektu že prej izvajala kot podizvajalka drugega podizvajalca. Zadeva III Ips 53/2015 naj bi bila neprimerljiva, ker je tam naročnik nakazila izvajal banki v poplačilo kredita glavnega izvajalca, zato ta sredstva nikoli ne bi mogla doseči podizvajalcev. Pritrjuje tezi sodišč nižjih stopenj, da s plačili pred 3. 12. 2012 ni ravnala protipravno. Nasprotuje tezi, da kakršna koli nemožnost uveljavljanja neposrednega zahtevka podizvajalca že samo po sebi utemeljuje odškodninsko odgovornost naročnika. Trdi, da bančna garancija v obravnavani zadevi sploh ni bila dana za kritje plačil podizvajalcem. Za razliko od zadeve III Ips 53/2015 namreč ni imela podlage v Pravilniku o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila. V nobenem primeru pa ne bi mogla kriti naročniku že plačanih obveznosti. Stališča iz zadeve VSL II Cp 557/2016 naj bi bila osamljena in presežena. Meni tudi, da določba 290. člena OZ ni uporabljiva, saj ureja izpolnitev še neobstoječe terjatve, ne pa plačila obstoječe terjatve pred njeno zapadlostjo.

_Presoja utemeljenosti revizije_

12. Osrednja tožničina revizijska graja se nanaša na ugotovitev sodišča druge stopnje, da je tožnica dela na objektu opravljala že pred svojo nominacijo (torej pred 3. 9. 2009), in sicer kot podizvajalka drugega podizvajalca (D., d. o. o.), ter s posledičnim sklepom, da toženkina plačila A.-ju oziroma faktor družbama, izvršena do 3. 12. 2009, torej niso bila avansna (izvršena, še preden so bila dela sploh naročena in izvedena). Toženka v odgovoru na revizijo opozarja, da tožnica s tem poskuša izpodbiti ugotovljeno dejansko stanje, kar ni dovoljen revizijski razlog.

13. Revizijsko sodišče ugotavlja, da je sklep sodišča druge stopnje preuranjen. Drži sicer, da tožničino nasprotovanje ugotovitvi o opravljanju del na objektu pred 3. 9. 2009 pomeni nedovoljeno izpodbijanje dejanskega stanja (tretji odstavek 370. člena ZPP). Tožnica ob tem tudi spregleduje, da se je pritožbeno sodišče oprlo na njeno lastno trditveno podlago: sama je trdila,4 da je za izvedbo del že 30. 3. 2009 sklenila pogodbo s D., d. o. o., ter da je nato najavila ustavitev del, ker slednji ni izpolnjeval svojih pogodbenih obveznosti, in se izpogajala za nominacijo kot podizvajalka A.-ja, kar bi ji zagotovilo neposredna plačila v skladu s pravili javnega naročanja. Iz te trditve torej izhaja, da je tožnica dela na objektu dejansko že opravljala (sicer ne bi mogla najaviti njihove ustavitve). Vendar pa je tožnica v postopku res hkrati trdila tudi, da vtožuje le plačilo za delo, opravljeno po 3. 9. 2009, in predlagala tudi izvedbo dokazov za ugotovitev časa izvajanja del.5 Sodišče druge stopnje je te trditve spregledalo. Nobeno od sodišč nižjih stopenj se ni ukvarjalo s tem, kdaj konkretno so se dela sploh izvajala. Revizija utemeljeno opozarja tudi na zapis sodišča prve stopnje, da „[t]oženkino ravnanje ni bilo protipravno, čeprav je šlo za vnaprejšnje plačilo, ko tožničino delo še ni bilo opravljeno in prevzeto.“6 Sodišče prve stopnje je torej (vsaj deloma) štelo, da je toženka plačila izvrševala avansno. Tako je nelogičen s tem povezan zapis pritožbenega sodišča, da „nima pomislekov o pravilnosti dokazne ocene in ugotovitve, da so bila v potrjenih in plačanih začasnih situacijah glavnega izvajalca zajeta in v pogodbeno dogovorjenem roku (ne pa avansno […]) plačana ista dela, ki jih je opravila tožeča stranka.“7 Ugotoviti je torej treba, da je dejansko stanje glede dinamike izvajanja del klimatizacije in prezračevanja na objektu ostalo neraziskano. Četudi je tožnica dela izvajala že pred svojo nominacijo, je treba upoštevati njene trditve, da zahteva plačilo le za tisto, kar je bilo izvedeno po nominaciji.

14. Iz do sedaj ugotovljenega dejanskega stanja je razvidno, da celoten znesek v višini 407.030,12 EUR, za katerega sodišči nižjih stopenj skleneta, da je bil na račun izvedenih del utemeljeno plačan A. in faktor družbama, pomeni plačilo A.-jevih začasnih situacij št. VII. do X. Vse te situacije so bile izdane še pred tožničino nominacijo, dve od njih pa pred njo celo že poplačani. Tako so lahko – po logiki stvari (in če drži stališče sodišča druge stopnje, da ni šlo za avansna plačila) – zajemale le dela, ki so bila izvedena še pred nominacijo. Drugače povedano: vsa A.-ju (po presoji sodišč) utemeljeno plačana dela so bila izvedena še pred nominacijo, prav tako dela, zaračunana v XI. situaciji (ki je bila izdana pred nominacijo, v plačilo pa je zapadla 7. 12. 2009). Tako ostanejo le še dodatna dela, ki so bila naročena po nominaciji, to je konec novembra 2009, in za katera je bil aneks v vrednosti 84.119,66 EUR sklenjen šele 25. 2. 2010, XIII. začasna situacija, v kateri so bila obračunana, pa izdana šele 28. 2. 2010. A preprost izračun pokaže, da znesek 407.030,12 EUR presega pogodbeno in zaračunano vrednost osnovnih del klimatizacije in prezračevanja (po pogodbi 376.818,45 EUR). Utemeljeno je torej revizijsko opozorilo, da plačilo A.-jevih začasnih situacij št. VII. do X. očitno ne zajema samo do takrat že izvedenih del. 15. Omenjene pomanjkljivo raziskane dejanske okoliščine bi bile lahko podlaga za nepogodbeno odškodninsko odgovornost toženke v razmerju do tožnice. Revizijsko sodišče se ne strinja s stališčem pritožbenega sodišča (iz 21. točke obrazložitve drugostopenjske sodbe), da izčrpanje vsote, iz katere naročnik dolguje glavnemu izvajalcu, nujno vodi v zavrnitev tožbenega zahtevka tako na podlagi 631. člena OZ kot tudi na odškodninski podlagi. Zakaj naj bi s tem odpadla tudi morebitna odškodninska odgovornost naročnika, sodišče niti ne pojasni. Pojasnjuje namreč zgolj namen določbe 631. člena OZ, ki je v varstvu podizvajalca, a ne na račun oškodovanja naročnika, tako da bi bil ta zavezan k dvojnemu plačilu. Spregleduje pa, da je Vrhovno sodišče že zavzelo stališče, da neutemeljenost neposrednega zahtevka po 631. členu OZ ne pomeni sama po sebi tudi neutemeljenosti zahtevkov po morebitnih drugih pravnih podlagah.8

16. Še več, v zadevi Vrhovnega sodišča III Ips 53/2015 z dne 31. 8. 2016 (podobno tudi v zadevi III Ips 41/2013 z dne 7. 10. 2014), na katero se sklicuje tudi revizija, je bilo izrecno zavzeto stališče, da je »izvrševanje obveznosti naročnika iz izvajalske pogodbe (četudi je skladno z določili te pogodbe) na način, na katerega bi bilo podizvajalcu onemogočeno uveljavljati plačilo za ta opravljena dela, […] glede na konkretne okoliščine mogoče opredeliti kot protipravno ravnanje, ki ima za posledico nepogodbeno odškodninsko odgovornost naročnika do podizvajalca. Takšen dejanski stan je bil podan, ko je tožena stranka obveznosti do izvajalca izpolnila predčasno ob vedenju za slabo finančno stanje izvajalca ter da bo izvajalec prejeta sredstva namenil za poravnavo drugih obveznosti in ne za plačilo podizvajalcev« ter da »neobstoj predpostavk za uveljavljanje neposrednega zahtevka podizvajalca do naročnika ne izključuje protipravnosti ravnanja kot podlage odškodninske odgovornosti naročnika, v kolikor je naročnik z izpolnitvijo svoje obveznosti izvajalcu in prevzemniku terjatve onemogočil, da bi podizvajalec lahko uveljavljal svoje upravičenje iz 5. člena Uredbe«.

17. Pritožbeno sodišče skopo navede, da navedeni zadevi z obravnavano zadevo zaradi drugačnega dejanskega stanja nista primerljivi. Tak sklep je preuranjen. Šele po razjasnitvi dejanskega stanja v zadevi bo jasno, ali ni morda toženka (vsaj deloma) izvrševala plačila za še neopravljena dela in s tem tožnici onemogočila uveljavitev neposrednega zahtevka za plačilo. Ob tem ni mogoče mimo dejanske ugotovitve sodišč nižjih stopenj, da se je toženka zavedala slabega finančnega stanja A.-ja. Že vednost o takem dejstvu naročniku nalaga večjo pazljivost pri poravnavanju obveznosti glavnemu izvajalcu. Ugotovljeno je bilo tudi, da se je velik del obveznosti na podlagi cesijskih pogodb poravnaval dvema faktor družbama, kar je močan indic, da teh sredstev podizvajalci ne bodo prejeli.9 Brez teže niso niti revizijske navedbe, da toženka tožnice ob njeni nominaciji ni niti obvestila, da je del obveznosti A.-ju na račun del klimatizacije in prezračevanja poravnala že pred nominacijo. Iz ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da je bilo že pred nominacijo plačanih 188.818,67 EUR, kar predstavlja polovico skupne vrednosti osnovnih del klimatizacije in prezračevanja. Če bi se izkazalo, da so bila s tem deloma plačana še neopravljena dela, bi to gotovo lahko pomenilo ogrožanje pravic tožnice kot podizvajalke. Revizija ima prav tudi v delu, kjer opozarja, da za odškodninsko odgovornost v takem primeru ni potrebna ugotovitev, da bi šlo za načrtno izigravanje toženke. Zadostuje, da se je toženka zavedala resne možnosti, da podizvajalci s strani glavnega izvajalca ne bodo poplačani in da jim s svojim ravnanjem onemogoča tudi postavitev neposrednega zahtevka za plačilo.

18. Revizija nasprotuje tudi stališču sodišč nižjih stopenj glede odškodninske odgovornosti toženke zaradi neunovčenja oziroma nepodaljšanja A.-jeve bančne garancije. Sodišče prve stopnje je v tem videlo protipravno ravnanje toženke, škodo pa opredelilo v višini zneska, ki ga je toženka še dolgovala po 3. 12. 2009 (ta dan je sodišče prve stopnje štelo za dan postavitve tožničinega neposrednega zahtevka za plačilo). Pritožbeni očitek, da škode ni dopustno omejevati na znesek, ki ga je toženka še dolgovala po izplačilih A.-ju in faktor družbama, saj gre za samostojno pravno podlago, je pritožbeno sodišče zavrnilo, češ da je bančna garancija veljala le do 31. 12. 2009 in do tega datuma so bila dela (z izjemo dodatnih del) že plačana, medtem ko so bila dodatna dela obračunana šele v A.-jevi XIII. začasni situaciji, ki takrat sploh še ni bila izstavljena.

19. Revizijsko sodišče soglaša z revizijo, da gre pri uveljavljanju odškodninske odgovornosti toženke zaradi neunovčenja oziroma nepodaljšanja bančne garancije za samostojno pravno podlago. Kot je že bilo pojasnjeno, neutemeljenost neposrednega zahtevka po 631. členu OZ ne pomeni sama po sebi tudi neutemeljenosti zahtevkov po morebitnih drugih pravnih podlagah. V postopku je bilo ugotovljeno, da je A.-jeva bančna garancija krila tudi potrjene, a neporavnane obveznosti glavnega izvajalca do podizvajalcev.10 Smisel take garancije je bil torej tudi v tem, da bi se z njenim unovčenjem lahko poplačalo podizvajalce, ki niso prejeli plačila od glavnega izvajalca, in to neodvisno od tega, ali je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca poravnal ali ne. Še toliko bolj je taka garancija namenjena njihovemu poplačilu v primeru, ko je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca izpolnil (in zato podizvajalci nimajo več neposrednega zahtevka po 631. členu OZ), glavni izvajalec pa podizvajalcev ni poplačal. Poplačilo podizvajalcev iz unovčene garancije tudi v ničemer ne bremeni naročnika, saj ne gre za njegova sredstva in s tem za morebitno dvojno plačilo.

20. Toženka je bila že s tožničinim dopisom z dne 3. 12. 2009 obveščena, da A. svojih finančnih obveznosti ne poravnava, in pozvana, naj tožnici zagotovi način in termin plačila izvedenih del. Čeprav ta dopis (kot bo obrazloženo v nadaljevanju) še ne predstavlja neposrednega zahtevka za plačilo, pa je pomemben zato, ker je bila toženka z njim nedvoumno seznanjena, da tožnica kot podizvajalka še ni bila (v celoti) poplačana. Vendar ne le, da je toženka nadaljnja plačila po 3. 12. 2009 še vedno izvajala faktor družbi, temveč tudi ni unovčila takrat še veljavne bančne garancije ali vsaj zahtevala njenega podaljšanja po 31. 12. 2009. Unovčena bančna garancija v višini 1.501.353,72 EUR pa bi načeloma lahko zadoščala za poplačilo celotne vtoževane terjatve.11 Vendar pa se zaradi delno napačnih materialnopravnih izhodišč sodišči nižjih stopenj s to pravno podlago po presoji revizijskega sodišča še nista zadosti ukvarjali, zato bo v ponovljenem sojenju eventualno tudi v tem delu treba opraviti ponovno presojo.

21. Revizija omenja še s strani toženke zadržana sredstva za odpravo morebitnih napak v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti oziroma v znesku 886.929,35 EUR, ki naj bi zapadla v plačilo decembra 2009 in od katerih naj bi (lahko) vsaj del pripadal tožnici. Sodišče druge stopnje se (ob stališču, da je toženka dela klimatizacije v pretežnem delu utemeljeno že pred tem plačala A.-ju, preostanek pa je tožnici prisodilo na drugi podlagi) s to pritožbeno navedbo ni posebej ukvarjalo. Upoštevati jo bo treba v ponovljenem sojenju. Utemeljeno je namreč sklepanje, da je bil v zadržanem znesku vključen tudi del sredstev, namenjenih za odpravo morebitnih napak tožničinih del. Tudi na tej podlagi bi bil tožničin zahtevek lahko delno utemeljen (če se ne izključuje s kakšno drugo pravno podlago), seveda ob upoštevanju pogoja koneksnosti terjatev. Revizijsko sodišče ob tem opozarja na svojo odločitev v zadevi II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 201912 in na tam zavzeta stališča v zvezi z avtentično razlago 631. člena OZ, ki jo je sprejel Državni zbor RS,13 ter v zvezi z razlago pogoja koneksnosti terjatev.

22. Neutemeljena pa je revizijska graja o nezadostni obrazloženosti stališča sodišča druge stopnje, da dopis z dne 3. 12. 2009 ne pomeni neposrednega zahtevka podizvajalca, temveč pomeni to šele dopis z dne 29. 1. 2010. Pojasnilo sodišča druge stopnje iz 18. in 19. točke obrazložitve njegove sodbe (to je, da se pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom vzpostavi šele z določnim, konkretiziranim in zadostno (s potrjenimi situacijami in računi) dokumentiranim zahtevkom za neposredno plačilo) je jasno in dovolj izčrpno ter podprto tudi s sklicevanjem na sodno prakso Vrhovnega sodišča v zadevah III Ips 97/2016 z dne 18. 4. 2017 in III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017, kjer je slednje poudarilo pomen konkretiziranega zahtevka ter zavzelo stališče, da kakršna koli korespondenca med podizvajalcem in naročnikom še ne pomeni zahtevka za neposredno plačilo. Pomanjkljivo obrazloženost je tako prej mogoče očitati stališču pritožbenega sodišča iz sklepa VSL II Cp 557/2016 z dne 29. 6. 2016,14 na katerega se je sicer sklicevalo sodišče prve stopnje in kjer je glede dopisa z dne 3. 12. 2010 pavšalno zapisano, da »ta dopis ne more imeti nobenega drugega pomena oziroma drugače ne bi imel nobenega smisla.«

23. Revidentka trdi, da po sodni praksi neposredni zahtevek podizvajalca pomeni tudi predložitev asignacije ali podizvajalčevega računa. Iz odločb, na katere se sklicuje, izhajata stališči, da asignacija lahko pravnotehnično olajša izpolnitev razmerja, nastalega na podlagi 631. člena OZ,15 ter da „predložitev v podpis pogodbe o asignaciji, s katero je tožeča stranka pozivala toženo stranko, da izvede plačilo namesto svojemu dolžniku (podjemniku) neposredno njej (kot asignatarju), mogoče šteti za poziv, ki ga v smislu 631. člena OZ da podizvajalec naročniku, saj so učinki asignacijske pogodbe vsebinsko povsem primerljivi s pravno situacijo iz 631. člena OZ.“16 S takim stališčem revizijsko sodišče soglaša. Vendar pa se revidentka moti, ko meni, da predložitev asignacije, ki se glasi na določen znesek, pomeni tudi neposredni zahtevek za plačilo morebitnega preostanka dolga, ki v asignaciji ni zajet. V obravnavani zadevi je bilo ugotovljeno, da je toženka po dveh predloženih in podpisanih asignacijah (z dne 6. 11. 2009 za znesek 100.000,00 EUR in z dne 16. 12. 2009 za znesek 36.102,10 EUR) tožnici plačala skupaj 136.102,10 EUR. Res sta bili ti dve asignaciji predloženi pred 29. 1. 2010, ki ga je sodišče druge stopnje štelo za prvi upoštevni neposredni zahtevek za plačilo, vendar sta se nanašali na točno določen znesek (šlo je za delno poravnavo dveh tožničnih računov, izstavljenih A.-ju) in tega je toženka tožnici v celoti tudi poravnala. Ne moreta pa pomeniti tudi neposrednega zahtevka za plačilo vsega, kar je A. po izstavljenih računih (poleg tega, kar je bilo zajeto v omenjenih asignacijah) še dolgoval tožnici. Kolikor revidentka navaja, da je tudi predložitev računa naročniku treba šteti za neposredno zahtevo podizvajalca za plačilo ter da je tožnica dva računa, ki sta ostala neplačana, izstavila že oktobra in novembra 2009, revizijsko sodišče ugotavlja, da iz dejanskih ugotovitev ne izhaja, da bi bila ta računa, ki sta bila sicer izstavljena A.-ju, pred 29. 1. 2010 predložena tudi toženki. Ugotovljeno je bilo zgolj, da je bila toženka z dopisom z dne 3. 12. 2009 obveščena, da A. ne poravnava nadaljnjih obveznosti.

24. Res je šele sodišče druge stopnje ocenjevalo, ali zapisnik sestanka z dne 11. 3. 2010 (datiran s 15. 3. 2010) lahko pomeni toženkin pristop k dolgu (kar je bila ena od več uveljavljanih pravnih podlag). Sodišče prve stopnje je namreč pomotoma ocenjevalo dopis toženke z dne 15. 3. 2010, ki ga je toženka na podlagi sestanka z dne 11. 3. 2010 poslala podizvajalcem. Vendar tožnici zato ni bila kršena pravica do izjave in do dvostopenjskega sojenja. O tej pravni podlagi in o zapisniku, na katerega se je sklicevala, se je tožnica obširno izrekla tako v postopku pred sodiščem prve stopnje kot tudi v pritožbi. Pravica do dvostopenjskega sojenja pa ne pomeni, da mora biti prav vsaka strankina trditev ali dokaz obravnavana na dveh stopnjah, temveč da je zadeva kot celota obravnavana na dveh instancah in da o njej dokončno odloči hierarhično višje sodišče.17 Nenazadnje daje 358. člen ZPP pritožbenemu sodišču pooblastilo, da v primeru, ko sodišče prve stopnje ni presodilo listin, stranke pa so imele možnost obravnavanja teh dokazov v postopku pred sodiščem prve stopnje, prvostopenjske sodbe ne razveljavi in zadeve ne vrne v novo sojenje. Očitka, da toženka ni substancirano nasprotovala trditvam glede sklenitve pogodbe o pristopu k dolgu, tožnica v pritožbi ni uveljavljala, prav tako tak očitek ne izhaja iz nobenega dela njene 7. pripravljalne vloge, na katero se sklicuje v reviziji. Sicer pa je stališče pritožbenega sodišča, da zapisnik sestanka ne predstavlja pogodbe o pristopu k dolgu, tudi po oceni revizijskega sodišča materialnopravno pravilno. Gre „zgolj“ za zapisniški povzetek pogajanj na sestanku med več podizvajalci in investitorjem. Da bi določena izjava lahko predstavljala samostojno podlago za nastanek obveznosti, pa mora biti obveznost pristopnika do konkretnega upnika v njej jasno in določno opredeljena - pristop k dolgu mora zato vsebovati izrecno, jasno in nedvoumno izjavo pristopnika, da se pogodbeno zavezuje,18 kaj takega pa iz omenjenega zapisnika ne izhaja.

25. Revizija nasprotuje še odločitvi sodišč nižje stopnje o prisojenih obrestih. Sodišče prve stopnje je tožnici od prisojene glavnice (v višini 26.120,68 EUR) prisodilo še zakonske zamudne obresti od 1. 12. 2010 (to je od vložitve tožbe) dalje. Pritožbeni očitek o zmotnem izračunu obresti, češ da so bile s podizvajalsko pogodbo, sklenjeno med tožnico in A.-jem, dogovorjene še pogodbene zamudne obresti po 5 % obrestni meri, ki naj bi ji pripadale za čas od zamude do vložitve tožbe, je pritožbeno sodišče zavrnilo, saj toženke tuja pogodba ne zavezuje. Revidentka priznava, da ji ne pripadajo zamudne obresti po pogodbeni obrestni meri, saj je bilo zahtevku ugodeno na odškodninski podlagi. Vendar meni, da ji zato procesne obresti za čas od zamude do vložitve tožbe (v tožbi je za ta čas pogodbene zamudne obresti vključila na način, da je vtoževala kapitalizirani znesek glavnice) pripadajo po zakonski obrestni meri. Ker pa je ta višja od vtoževane 5 % pogodbene obrestne mere, bi (zaradi odločitve v okviru postavljenega zahtevka) sodišči morali tožnici vseeno prisoditi obresti vsaj po zahtevani 5 % obrestni meri. Revizijsko sodišče tem navedbam pritrjuje. Odločitev sodišč nižjih stopenj je v obrestnem delu zato zmotna.

**Revizija toženke** _Dopuščena revizijska vprašanja_

26. Revizija, ki jo vlaga toženka, je bila dopuščena glede vprašanj: - ali sta sodišči nižjih stopenj pravilno uporabili določbo 631. člena OZ pri presoji izpolnjenosti pogojev za neposredni zahtevek tožnice; - ali sta pravilno upoštevali dejstvo, da je bila terjatev (poplačilna vsota) podjemnika do revidentke kot naročnice že pred postavitvijo neposrednega zahtevka neposredno odstopljena, in - ali je pritožbeno sodišče bistveno prekršilo določbe pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

_Povzetek navedb strank v revizijskem postopku_

27. Toženka v reviziji nasprotuje stališču sodišč nižjih stopenj, da za nastanek pravice podizvajalca do neposrednega plačila zadostuje, da so se pogoji po 631. členu OZ stekli, ko je zapadla v plačilo terjatev glavnega izvajalca, in ne že ob podaji podizvajalčevega zahtevka za neposredno plačilo. Meni, da pravica do neposrednega plačila nastane le, če so pogoji kumulativno izpolnjeni že ob podaji zahtevka. Od naročnika ni mogoče zahtevati, da beleži prejete zahtevke in jih izplačuje, ko in če enkrat v prihodnosti terjatve res zapadejo, ob tem pa ob prejemu situacij s strani svojega sopogodbenika (glavnega izvajalca) preverja, ali so morda v njej zavedena tudi kakšna dela podizvajalcev. Sklicuje se na odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah II Ips 341/2015, II Ips 283/2014 in III Ips 1/2016. Avtentična razlaga 631. člena OZ, ki jo je sprejel Državni zbor, na presojo ne vpliva, v nobenem primeru pa za sodišče ni zavezujoča. Sodišči nižjih stopenj sta ugotovili, da je bila terjatev A.-ja iz XIII. začasne situacije (v kateri je bila zajeta tudi terjatev tožnice za dodatna dela) v 90 % odstopljena cesionarki 21. 1. 2010, toženka je bila o tem obveščena naslednjega dne, tožnica pa je zahtevek za neposredno plačilo za dodatna dela postavila šele 10. 4. 2010. Toženka torej v trenutku prejema zahtevka ni bila več razpolagalno sposobna glede te terjatve, zato učinki zakonite cesije v smislu 631. člena OZ niso mogli nastati. Morebitni neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika je že prej prenehal. Glede presoje zakonitosti tistega plačila, ki ga je toženka izvršila cesionarki dne 7. 12. 2009, pa toženka zatrjuje nasprotje v odločilnih razlogih sodbe. Sodišče druge stopnje je namreč pritrdilo presoji sodišča prve stopnje, da je bilo tako plačilo nezakonito, čeprav je hkrati ugotovilo drugačno dejansko stanje kot sodišče prve stopnje – namreč da upoštevni datum postavitve tožničinega zahtevka za neposredno plačilo ni 3. 12. 2009, temveč 29. 1. 2010, pri čemer gre pri trenutku seznanjenosti s podizvajalčevim zahtevkom za odločilno dejstvo, na katerega je sodišče prve stopnje vezalo presojo zakonitosti plačila.

28. Tožnica v odgovoru na toženkino revizijo opozarja na že sprejeta stališča Vrhovnega sodišča v zadevah III Ips 1/2017 in II Ips 198/2014, da mora biti terjatev glavnega izvajalca do naročnika zapadla najkasneje do konca glavne obravnave. V zvezi z odstopom terjatev se zavzema za varstvo položaja podizvajalcev in za (najmanj) odškodninsko odgovornost toženke.

_Presoja utemeljenosti revizije_

29. Po določbi drugega odstavka 371. člena ZPP revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena. Toženkino revizijo bo zato presojalo samo glede vprašanj, navedenih v 26. točki te obrazložitve.

30. Identični vprašanji, kot sta v tej zadevi prvo in drugo dopuščeno revizijsko vprašanje, je revizijsko sodišče dopustilo tudi s sklepom II DoR 112/2017 z dne 29. 11. 2017 in na njiju že odgovorilo v sodbi II Ips 57/2018 z dne 14. 6. 2018. V navedeni zadevi je bila prav tako v zvezi z izgradnjo Hotela Arija na Debelem Rtiču tožena ista stranka kot v tu obravnavani zadevi (kot naročnica del), tožeča stranka pa je bil drug podizvajalec, ki je uveljavljal plačilo za svoja dela na podlagi neposrednega zahtevka podizvajalca do naročnika. Naročnica je terjatev (enako kot v tu obravnavani zadevi) deloma plačala izvajalčevemu cesionarju, to pa je storila po prejemu neposrednega zahtevka podizvajalca, a pred zapadlostjo izvajalčeve terjatve. Ker gre za položaja, ki sta si podobna v dejanskem smislu in v pravnem smislu enaka, revizijsko sodišče v nadaljevanju na kratko povzema svoja stališča iz zgoraj navedene odločbe.19

31. Razlaga 631. člena OZ, ki bi podizvajalcu z že zapadlo terjatvijo do izvajalca onemogočala uveljavitev neposrednega zahtevka do naročnika, vse dokler ne bi zapadla tudi izvajalčeva terjatev do naročnika, je prestroga do podizvajalca in zato neskladna z namenom varovati njegov položaj in njegove dospele terjatve za opravljeno delo, katerega končni dolžnik je naročnik. Ker podizvajalec ni stranka pogodbenega razmerja med naročnikom in izvajalcem, mu praviloma datum zapadlosti izvajalčeve terjatve niti ni znan. Zato bi ob predpostavki, da bo naročnik izvajalca poplačal točno na datum zapadlosti terjatve, lahko prišlo do položaja, ko podizvajalec s postavitvijo neposrednega zahtevka praktično ne bi mogel uspeti (razen kadar bi tudi naročnik zamujal s plačili izvajalcu). Stališče, da podizvajalčev zahtevek za neposredno plačilo, ki je postavljen pred zapadlostjo izvajalčeve terjatve, nima nobenih učinkov, tako ni pravno sprejemljivo. Čim ga podizvajalec naslovi na naročnika, slednji ne more več veljavno plačevati začasnih situacij glavnemu izvajalcu oziroma taka plačila ne morejo poslabšati položaja podizvajalca, kar pomeni, da ne morejo povzročiti, da naročnik ne bi bil več zavezan za plačilo podizvajalcu. Res pa je, da podizvajalec od naročnika ne more zahtevati, da plačilo izvede takoj po tem, ko je bil zahtevek podan. Naročnik ga ima pravico zadrževati, vse dokler ne zapade izvajalčeva terjatev do njega. Postavitev neposrednega zahtevka namreč njegovega položaja ne sme poslabšati. Njegova obveznost izvršiti plačilo zato ostaja pogojena z obstojem vseh pogojev iz 631. člena OZ. S tem je uravnoteženo varstvo obeh – podizvajalca, ki ima pravno učinkovito neposredno terjatev do naročnika, in naročnika, ki čigar položaj se zaradi zakonite cesije ne more poslabšati.

32. Glede morebitnega učinka predhodnega odstopa izvajalčeve terjatve na kasneje postavljeni neposredni zahtevek podizvajalca pa je Vrhovno sodišče v zadevi II Ips 57/2018 zavzelo stališče, da je bilo v okoliščinah obravnavanega primera očitno, da je bil namen plačil cesionarju namesto podizvajalcu izigravanje slednjega. Naročnica je bila obveščena o obeh cesijah – prvi pogodbeni in drugi zakoniti (neposredni zahtevek podizvajalca ima namreč pravno naravo zakonite cesije) – pri čemer je dala prednost pogodbeni cesiji in poplačala cesionarja, čeprav se je zavedala, da je glavni izvajalec v finančnih težavah in da podizvajalca ne bo poplačal. V položaju, ko si nasproti stojita (pošten) podizvajalec, ki je svojo obveznost izpolnil, in naročnik, ki kljub prejemu neposrednega zahtevka in zavedanju, da podizvajalec plačila ne bo dobil, če to ne bo izvedeno direktno njemu, plačilo izvede v korist tretje osebe, je treba slediti namenu zakonite cesije, ki jo ureja 631. člena OZ, in varovati podizvajalca. Nesprejemljivo bi namreč bilo v takih okoliščinah ščititi naročnika, ki se je ob prejemu obvestila o cesiji zavedal, da je bila njena sklenitev namenjena prav preprečitvi poplačila podizvajalca, pa je plačilo kljub temu izvedel cesionarju. Tako ravnanje že samo po sebi pomeni zaobid 631. člena OZ in zato protipravno ravnanje, ki ima za posledico odškodninsko odgovornost. 33. V obravnavani zadevi je bilo toženki pravnomočno naloženo plačilo 26.120,38 EUR. Gre za znesek, ki ga je bila toženka po prejemu tožničinega neposrednega zahtevka dolžna plačati tožnici, a je še vedno izvrševala plačila A.-ju oziroma C., d. o. o. Sodišče prve stopnje je za presečni datum (prejem prvega neposrednega zahtevka) štelo 3. 12. 2009, sodišče druge stopnje pa kasnejši datum – 29. 1. 2010. Neposredni zahtevek za plačilo za dodatna dela je tožnica postavila 10. 4. 2010. Po 3. 12. 2009 je zapadla v plačilo A.-jeva XI. začasna situacija (izdana dne 31. 8. 2009), in sicer 7. 12. 2009. A.-jeva zadnja, XIII. začasna situacija (izdana dne 28. 2. 2010), ki je zajemala tudi dodatna dela, pa je zapadla v plačilo 22. 6. 2010. Tri plačila C., d. o. o., so bila izvedena po 3. 12. 2009, in sicer eno dne 7. 12. 2009 v znesku 180.000,00 EUR (po Pogodbi o odstopu terjatve št. 3445 z dne 14. 10. 2009, glede katere pa toženka ni navedla, kdaj je bila o njej obveščena) ter eno dne 18. 5. 2010 v znesku 179.224,24 EUR in eno dne 22. 6. 2010 v znesku 129.775,76 EUR (obe po Pogodbi o odstopu terjatve št. 155 z dne 21. 1. 2010, o kateri je bila toženka obveščena 22. 1. 2010).

34. Upoštevaje stališča, zavzeta v sodbi II Ips 57/2018, je tudi v tej zadevi pravilen sklep sodišč nižjih stopenj, da na učinkovitost neposrednega zahtevka tožnice kot podizvajalke ni moglo vplivati dejstvo, da je bil neposredni zahtevek podan pred zapadlostjo (vseh) terjatev glavnega izvajalca do toženke kot naročnice.

35. Prav tako je tudi v obravnavani zadevi toženka v trenutku plačil družbi cesionarki razpolagala tako z obvestilom o pogodbeni cesiji (ki ga je prejela 22. 1. 2010) kot tudi z obvestilom o zakoniti cesiji (neposrednih zahtevkih podizvajalke, ki ju je prejela 29. 1. 2010 in 10. 4. 2010) in da je bila hkrati seznanjena s slabim finančnim stanjem A.-ja ter s tem, da ta ne plačuje podizvajalcev.20 V takem primeru pa pogodbeni odstop terjatev glavnega izvajalca faktor družbi ne more imeti prednosti pred zakonito cesijo po 631. členu OZ, četudi je bila toženka o pogodbeni cesiji obveščena pred prejemom zahtevka po 631. členu OZ. Plačilo pogodbenemu cesionarju bi namreč pomenilo protipravno ravnanje naročnika in izigravanje zakonite cesije po 631. členu OZ. Zato ima za posledico odškodninsko odgovornost naročnika.

36. Upoštevaje, da je sodišče druge stopnje za dan prejema neposrednega zahtevka podizvajalke štelo 29. 1. 2010 in ne 3. 12. 2009, je treba presoditi še zakonitosti plačila, ki ga je toženka izvršila cesionarki dne 7. 12. 2009. Revizija ima prav, ko v tem delu zatrjuje nasprotje v razlogih drugostopenjske sodbe. V trenutku plačila zneska 180.000,00 EUR družbi C., d. o. o., dne 7. 12. 2009 namreč toženka sploh še ni razpolagala z obvestilom o zakoniti cesiji. Sodišče druge stopnje zmotno navaja, da bi toženka morala izkazati, kdaj je bila obveščena o cesiji po Pogodbi o odstopu terjatve št. 3445 z dne 14. 10. 2009. Četudi tega ni izrecno navedla, je jasno, da je bila o njej zagotovo obveščena do 7. 12. 2009, ko je cesionarki izvedla plačilo. Vendar pa to ne vpliva na pravilnost odločitve sodišč nižjih stopenj o tem, da tožnici pripada najmanj že pravnomočno prisojenih 26.120,38 EUR. Ta znesek bi bil namreč lahko poplačan tudi iz vsote, ki jo je toženka protipravno izplačala faktor družbi po Pogodbi o odstopu terjatve št. 155 z dne 21. 1. 2010 (gre za plačili dne 18. 5. 2010 v znesku 179.224,24 EUR in dne 22. 6. 2010 v znesku 129.775,76 EUR). Zato tudi ne gre za nasprotje v odločilnih razlogih drugostopenjske sodbe in ni podana zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb postopka.

**Odločitev o revizijah**

37. Iz gornje obrazložitve izhaja, da je revizija tožnice utemeljena. Vrhovno sodišče ji je zato ugodilo in sodbi sodišč nižjih stopenj razveljavilo v delu, kjer je bila zavrnjena pritožba tožnice (drugostopenjska sodba), oziroma v delu, kjer je bil zavrnjen presežek nad prisojenim zneskom (prvostopenjska sodba), ter v stroškovnem delu in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (I. točka izreka).

38. Ni pa utemeljena revizija toženke. Vrhovno sodišče jo je zato na podlagi 378. člena ZPP zavrnilo (II. točka izreka).

**Odločitev o revizijskih stroških**

39. Odločitev o revizijskih stroških temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP (III. točka izreka).

1 Glasila se je na znesek 0,00 EUR in ni zajemala del klimatizacije in prezračevanja.  
2 V enem od dokumentov se navaja še datum 18. 5. 2010. 3 Zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročilu (v nadaljevanju Uredba); gradbena pogodba med toženko in A. v smislu pogodbe v korist tretjega (zaradi v pogodbi vsebovanega obstoja pooblastila za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcem); neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika (631. člen OZ); zatrjevani toženkin pristop k dolgu; odškodninska odgovornost toženke.  
4 V tretji pripravljalni vlogi, v spisu na list. št. 90. 5 V četrti pripravljalni vlogi, v spisu na list. št. 118, 120-121. 6 Glej 73. točko obrazložitve prvostopenjske sodbe.  
7 Glej 16. in 25. točko obrazložitve drugostopenjske sodbe. Drži sicer, kot navaja sodišče druge stopnje, da je toženka plačila izvršila v 90-dnevnem pogodbenem roku po izstavitvi začasne situacije (da torej v tem smislu ne gre za avansna plačila). Vendar pa tožnica govori o avansnih plačilih v drugem smislu, namreč da gre za plačila, izvršena pred samo izvedbo zaračunanih del. 8 Glej, npr., sodbo III Ips 9/2015 z dne 20. 5. 2016, 15. točka obrazložitve.  
9 Podobno je bilo v zadevi III Ips 53/2015 ugotovljeno, da bodo sredstva porabljena za odplačilo kredita glavnega izvajalca in tako ne bodo dosegla podizvajalcev.  
10 S trditvami iz odgovora na revizijo, da kritje iz bančne garancije v obravnavani zadevi temu ni bilo namenjeno, toženka izpodbija ugotovljeno dejansko stanje. Tudi ni bistveno, da je Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Ur. l. RS, št. 25/2004), prenehal veljati že 6. 1. 2007. Toženka pri tem namreč spregleduje, da se je Pravilnik še naprej uporabljal do izdaje novih predpisov na podlagi ZJN-2, tak nov predpis pa je bila šele leta 2014 sprejeta Uredba o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 48/2014). Navodilo o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Ur. l. RS, št. 43/2000), sprejeto na podlagi ZJN, ki ima v relevantnem delu enako vsebino kot Pravilnik, pa je še vedno v veljavi. Obravnavana zadeva se zato v tem pogledu ne razlikuje od zadeve III Ips 9/2015, kjer je Vrhovno sodišče posebej poudarilo, da je bila bančna garancija izdana na podlagi pogodbene zaveze glavnega izvajalca kot posledice dolžnosti, vzpostavljene z omenjenim Navodilom o vrstah finančnih zavarovanj.  
11 Ob predpostavki, da bi bila tožnica edina še nepoplačana podizvajalka, vendar je bilo takih podizvajalcev več.  
12 Z navedenim sklepom je Vrhovno sodišče odločilo o reviziji zoper sodbo VSL II Cp 1025/2017 z dne 23. 5. 2018. Gre za zadevo, kjer je istega naročnika kot v tu obravnavani zadevi tožil drug podizvajalec. Sodišče druge stopnje je pritrdilo avtentični razlagi 631. člena OZ (širšemu razumevanju pogoja koneksnosti terjatev), a je revizijsko sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo in vrnilo sodišču druge stopnje v ponovno odločanje.  
13 Avtentična razlaga je bila objavljena 27. 3. 2018. 14 Gre za zadevo, kjer je zoper istega naročnika kot v tu obravnavani zadevi uveljavljal neposredni zahtevek drug podizvajalec, pri čemer je dopis z dne 3. 12. 2010 vložil skupaj s tožnico v tu obravnavani zadevi.  
15 Glej sodbo in sklep VS RS III Ips 237/2008 z dne 11. 10. 2011. 16 Glej sodbo in sklep VSK Cpg 292/2015 z dne 25. 2. 2016. 17 O neustreznosti absolutizacije pravice do pritožbe glej tudi uvodna pojasnila A. Galiča v Zakonu o pravdnem postopku (ZPP), 6. dopolnjena izdaja (Uradni List RS, Ljubljana 2018), str. 52-53. 18 Glej tudi sodbo VS RS III Ips 58/2015 z dne 31. 8. 2016. 19 Podobno VS RS tudi v sklepu III Ips 88/2017 z dne 13. 6. 2018. 20 Nenazadnje je celo sama 15. 3. 2010 tožnico obvestila, da namerava zapadle obveznosti poravnati neposredno podizvajalcem.