VDSS sodba Pdp 802/2009
Datum: 2009-11-11T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2009:PDP.802.2009
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: stari ZDR - pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - začasno povečan obseg dela - delovno dovoljenje

## Jedro

Ker v letu 2001 pri toženi stranki ni šlo za začasno povečan obseg dela, na katerega se je sklicevala v sodnem postopku kot na razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, in ker v pogodbi o zaposlitvi navedeni razlog obstoja delovnega dovoljenja za določen čas ni predstavljal zakonite podlage za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, pogodba o zaposlitvi za določen čas ni bila sklenjena zakonito in se je transformirala v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnici sami krijeta svoje stroške odgovora na pritožbo.

## Obrazložitev

: Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sta pogodbi o zaposlitvi št. 58106/2007-11-20 ter št. 49255/2007-11-20, sklenjeni s tožnicama dne 20. 11. 2007, z dnem 31. 12. 2008 nezakonito prenehali. Za tožnico Z.M. je dalje ugotovilo, da ji delovno razmerje z dnem 31.12.2008 ni prenehalo in ji še traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz dela ter ima naravo delovnega razmerja za nedoločen čas, zaradi česar jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo ter jo za obdobje od 1. 1.2 009 do vrnitve na delo prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, prijaviti v pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje ter ji obračunati nadomestilo plače za čas od 1. 1. 2009 do vrnitve na delo v višini bruto plače, kot bi ji bila obračunana, če bi delala na svojem delovnem mestu, plačati predpisane davke in prispevke ter ji izplačati neto znesek nadomestila plače skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečnega nadomestila plače 18. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila. Drugačen zahtevek tožnice (t.j. vpis delovne dobe v delovno knjižico) je zavrnilo ter odločilo, da ji je tožena stranka dolžna povrniti stroške postopka. Glede tožnice M.R. pa je sodišče prve stopnje (poleg nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 11. 2007) ugotovilo, da ji delovno razmerje z dnem 31. 12. 2008 ni prenehalo zaradi poteka časa po pogodbi o zaposlitvi, pač pa zaradi upokojitve, tožena stranka pa ji je dolžna obračunati odpravnino ob upokojitvi v bruto znesku 2.954,68 EUR, odvesti davke in prispevke po zakonu ter ji izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 1. 2009 dalje do plačila. Prav tako ji je dolžna povrniti njene pravdne stroške.

Zoper takšno sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008) in predlaga njeno spremembo tako, da se tožbene zahtevke tožnic stroškovno zavrne kot neutemeljene, podrejeno pa vrnitev zadeve v ponovno sojenje prvostopenjskemu sodišču. Navaja, da sta bili pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni s tožnicama za določen čas z dnem 1. 1. 2001, sklenjeni zaradi začasno povečanega obsega dela. Ker sta bili tožnici tuji državljanki, pa je bilo potrebno zanju pridobiti delovno dovoljenje. Da je šlo dejansko za začasno povečan obseg dela, je razvidno iz prikaza izvoza v letu 2001 ter iz prometa pomembnejših partnerjev bivše Jugoslavije. Razvidno je, da je tožena stranka z nekaterimi kupci sklenila pogodbe na novo. Priči M.K. in Š.Z. pa sta izpovedali, da so se pogodbe s kupci sklepale za določen čas enega leta. Iz tega je izhajal povečan obseg dela, ki je bil podlaga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Ker Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT) kot specialni predpis določa izdajo dovoljenja za zaposlitev za dobo do enega leta, se tudi delovno razmerje ne more skleniti za daljši čas, kot je izdano delovno dovoljenje, ki je pogoj za sklenitev tega delovnega razmerja. V tej zvezi se tožena stranka sklicuje na zadevo Pdp 1166/2002 in navaja, da je zakonodajalec tudi z novim ZDR jasno opredelil vlogo tujcev in vlogo delovnih dovoljenj pri sklepanju pogodb o zaposlitvi za določen čas. Iz dejanskih okoliščin primera pa tudi izhaja, da je bila pogodba o zaposlitvi s tožnicama sklenjena zaradi začasno povečanega obsega dela, kar je bilo ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi tožnicama tudi predočeno. Res je v sami pogodbi kot razlog navedeno zgolj to, da sta tožnici tujki in da imata delovno dovoljenje za določen čas, vendar je priča Š.Z. izpovedala, da je prišlo do pomote pri vpisu razloga in da je pravi razlog razviden tudi iz dopisa Zavodu za zaposlovanje, ki je izdajal delovna dovoljenja. Tožnici sta nato tudi v letu 2002 sklenili pogodbo o zaposlitvi za določen čas zaradi začasno povečanega obsega dela, torej sta bili s pravimi razlogi za sklenitev seznanjeni. Zaradi navedbe, da gre za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas iz razloga, ker sta delavki tuji državljanki in imata pridobljeno delovno dovoljenje, ne morejo nastati škodljive posledice, ker je bil ta podatek točen, obstajal pa je tudi zakonit razlog, kot je navedeno zgoraj. Sodišče je pri presoji zakonitosti sklenitve pogodb o zaposlitvi za leti 2001 in 2002 napačno upoštevalo tudi kasnejše obdobje. Tožena stranka povzema stališče Vrhovnega sodišča RS VIII v sodbi Ips 3/2002, da če je izkazan zakonsko določen razlog za sklenitev delovnega razmerja za določen čas in ne gre za izigravanje tega instituta, zgolj večkratno podaljševanje takega delovnega razmerja, ki je trajalo štiri leta, še ne pomeni, da je bilo delovno razmerje za določen čas sklenjeno nezakonito. Če delodajalec dela ne more opraviti s stalno zaposlenimi delavci, pogodba s kupci pa ni zagotavljala trajnega oziroma stalnega večjega obsega dela, je izkazana potreba po začasni zaposlitvi dodatnih delavcev. Tožena stranka poudarja, da se pogodbe o zaposlitvi za določen čas niso sklepale zaradi negotovosti, če se bo v prihodnje mogoče obseg dela zmanjšal, ampak zaradi točno določenih naročil kupcev, izraženih v pogodbah in kasneje realiziranih v povečanju prometa. Pri planiranju se točno ve, za koliko se je obseg dela začasno povečal, zato se tudi sklene pogodbe o zaposlitvi za določen čas z ustreznim številom delavcev glede na sklenjene letne pogodbe. Tudi za leto 2008 je bilo predvideno začasno povečanje obsega dela, zlasti zaradi nizozemskega kupca W., s katerim se je sklenila pogodba o zaposlitvi za eno leto. V letu 2008 je obseg dela padel na konstanten obseg, zato tožena stranka pogodb o zaposlitvi, sklenjenih za določen čas zaradi začasno povečanega obsega dela, ni več podaljševala. Konkretne številke o znižanju zaposlenih, ki jih je predstavila priča Š.Z., so samo indici, da je šlo za začasno povečan obseg dela v prejšnjem letu in ni bilo potreb po sklepanju pogodb o zaposlitvi za določen čas.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo med drugim navedla, da poslovna negotovost ter sklepanje pogodb z naročniki za obdobje enega leta ne more pomeniti razloga začasno povečanega obseg dela. Večletno obdobje stalnega povečevanja dela pri toženi stranki, čeprav so se pogodbe z naročniki sklepale za eno leto, ne more biti razlog za vsakoletno začasno povečanje obsega dela. Ker sta tožnici pridobili osebno delovno dovoljenje, bi jima tožena stranka morala glede na kontinuiteto njunega dela na istem delovnem mestu ponuditi sklenitev pogodbe o zaposlitev za nedoločen čas.

Pritožba ni utemeljena.

Tožena stranka sicer izpodbija celotno sodbo sodišča prve stopnje, vendar ne more imeti pravnega interesa za pritožbo zoper zavrnilni del, zato je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 350. člena ZPP štelo, da se pritožuje le zoper ugodilni del izpodbijane sodbe.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovilo, odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna.

Pritožnik je sicer uvodoma navajal tudi razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar tega, zgolj pavšalno zatrjevanega pritožbenega razloga, vsebinsko ni konkretiziral. V okviru preizkusa po uradni dolžnosti po drugem odstavku 350. člena pa pritožbeno sodišče tudi ni ugotovilo nobene bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

Tožnici sta tujki in sta bili na podlagi več zaporedno sklenjenih pogodb o zaposlitvi za določen čas pri toženi stranki zaposleni od 1. 1. 2001 do 31. 12. 2008, ko je zaradi poteka časa trajanja zadnje pogodbe o zaposlitvi za določen čas njuno delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo. V tem individualnem delovnem sporu sta tožnici uveljavljali nezakonitost takšnega prenehanja, saj naj bi njuno delovno razmerje za določen čas transformiralo v delovno razmerje za nedoločen čas, ker zakoniti razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas (začasno povečan obseg dela) ni bil podan.

Iz ugotovitev sodišča prve stopnje in iz listin v spisu izhaja, da sta tožnici po predhodno pridobljenem delovnem dovoljenju za leto 2001 (najprej za čas od 1. 1. do 30. 4. 2001, nato pa še za čas od 1. 5. do 31. 12. 2001) s toženo stranko sklenili pogodbo o zaposlitvi oziroma dve zaporedni pogodbi o zaposlitvi skladno z izdanima delovnima dovoljenjema, skupaj torej za čas trajanja od 1. 1. 2001 do 31. 12. 2001. V vsaki od teh pogodb je v 1. členu navedeno, da pogodbeni stranki sklepata delovno razmerje za določen čas iz razloga, ker je delavka tuja državljanka in ima delovno dovoljenje za določen čas. Tudi za leto 2002 sta bili na prošnjo tožene stranke tožnicama izdani delovni dovoljenji za čas enega leta in je bila s tožnicama sklenjena nova pogodba o zaposlitvi za določen čas od 1. 1. 2002 do 31. 12. 2002, kot razlog sklenitve pa je bil tokrat naveden razlog začasno povečanega obseg dela. Tudi za leta 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 in 2008 sta tožnici s toženo stranko za vsako leto posebej sklepali pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega leta, kot razlog sklenitve pa je bil naveden bodisi začasno povečan obseg dela, bodisi obstoj delovnega dovoljenja za določen čas ali oboje. Po sklenitvi zadnje pogodbe o zaposlitvi za določen čas (dne 20. 11. 2007), a še pred nastopom dela po tej pogodbi, je bilo tožnicama izdano osebno delovno dovoljenje za določen čas treh let – z veljavnostjo od 1. 1. 2008 do 31. 12. 2010. Zakon o delovnih razmerjih, ki je veljal v času sklenitve prve pogodbe o zaposlitvi za določen čas (ZDR/90; Ur. l. RS, št. 14/94 in nadaljnji), je v 17. členu določal razloge za sklenitev delovnega razmerja za določen čas. Med njimi sicer kot razlog zaposlitve za določen čas ni izrecno določen razlog zaposlitve tujca, ki ima delovno dovoljenje za določen čas (kot je to izrecno določeno s 1. 1. 2003 uveljavljenim ZDR), v 4. alineji prvega odstavka 52. člena), vendar pa zadnja alineja prvega odstavka 17. člena ZDR/90 ob naštevanju razlogov za dopustnost sklenitve delovnega razmerja za določen čas odkazuje tudi na druge primere, ki jih določa zakon oziroma v skladu z zakonom kolektivna pogodba oziroma splošni akt. Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT; Ur. l. RS, št. 66/2000) je v prvem odstavku 8. člena že tedaj določal, da je delovno dovoljenje dokument, na podlagi katerega lahko domači ali tuji delodajalec sklene pogodbo o zaposlitvi ali pogodbo o delu, oziroma opravlja drugo delo s tujcem v skladu z določbami tega zakona. Prav ta zakon pa v nadaljnjem drugem odstavku 11. člena določa, da se delovno dovoljenje oziroma dovoljenje za zaposlitev lahko izda za čas, ki ne more biti daljši od enega leta. Po petem odstavku 4. člena pa je pogodba o zaposlitvi ali pogodba o delu, sklenjena s tujcem, ki nima delovnega dovoljenja, nična. Sodišče prve stopnje pa je svojo odločitev oprlo zlasti na določila prvega odstavka 11. člena ZZDT, ki določa, da je dovoljenje za zaposlitev oblika delovnega dovoljenja, vezana na stalne zaposlitvene potrebe delodajalcev na podlagi sistemiziranih delovnih mest ter na tedaj obstoječo sodno prakso (četudi se je le-ta z uveljavitvijo ZDR/2003 spremenila), po kateri zgolj ugotovitev obstoja delovnega dovoljenja ne zadošča za presojo zakonitosti sklenitve delovnega razmerja za določen čas, temveč se samo v primeru, če obstaja eden od razlogov po prvem odstavku 17. člena ZDR/90 lahko sklene delovno razmerje za določen čas tudi s tujcem, ki ima delovno dovoljenje. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da v letu 2001 pri toženi stranki ni šlo za začasno povečan obseg dela, v pogodbi o zaposlitvi navedeni razlog pa ni predstavljal zakonite podlage za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, je zaključilo, da že pogodbi o zaposlitvi za določen čas od 1. 1. 2001 do 31. 12. 2001 s tožnicama nista bili sklenjeni zakonito in sta na podlagi prvega odstavka 18. člena ZDR/90 transformirali v pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas.

S pritožbo tožena stranka v pretežnem delu napada ravno zgornji zaključek sodišča prve stopnje (ki se nanaša na sklenitev prve pogodbe o zaposlitvi), vendar pritožbeno sodišče slednjih navedb ni presojalo, saj je ugotovilo, da je odločitev sodišča prve stopnje pravilna že iz razloga, ker sta bili zadnji pogodbi o zaposlitvi za določen čas za leto 2008, dne 20. 11. 2007 s tožnicama nezakonito sklenjeni za določen čas.

Dne 1. 1. 2003 je začel veljati nov ZDR (ZDR/2003; Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji), ki med razlogi za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas v 4. alineji prvega odstavka 52. člena določa tudi razlog zaposlitve tujca ali osebe brez državljanstva, ki ima delovno dovoljenje za določen čas, pri tem pa izrecno izključi primere, ko gre za osebno delovno dovoljenje. Tožnici sta takšno osebno dovoljenje (z veljavnostjo od 1. 1. 2008 do 31. 12. 2010) pridobili še pred nastopom dela po zadnji pogodbi o zaposlitvi, zato je za sklenitev te pogodbe za določen čas moral obstajati drug zakonsko določen razlog po prvem odstavku 52. člena ZDR.

V pogodbi o zaposlitvi za leto 2008 je sicer kot razlog za njeno sklenitev za določen čas naveden začasno povečan obseg dela, vendar je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da takšen razlog ob sklenitvi sporne pogodbe o zaposlitvi dejansko ni obstajal. Pritožbeno sodišče s takšno ugotovitvijo soglaša. Priča Š.Z. je izpovedala, da se je obseg dela pri toženi stranki vse od leta 2001 dalje konstantno povečeval in je naraščalo tudi število zaposlenih. Iz izpovedbe priče M.K. izhaja, da se je ob sprejetju plana za leto 2008 (novembra 2007) tudi za to leto planiral povečan obseg dela, in sicer zaradi povečanih naročil s strani nizozemskega naročnika W., pa tudi drugi naročniki so povečali svoja naročila. Iz poslovnega načrta za leto 2008 izhaja, da je tožena stranka konec leta 2007 (ko je s tožnicama sklepala pogodbo o zaposlitvi za leto 2008) za naslednje leto planirala oziroma načrtovala 11% rast prodaje in 1,3 mio EUR čistega dobička. Vse navedeno dokazuje, da je pri toženi stranki šlo za povečan obseg dela tudi v letu 2008, ni pa dokazano (kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje), da je šlo le za začasno povečan obseg dela v smislu 3. alineje prvega odstavka 52. člena ZDR. Iz ugotovljenih okoliščin izhaja, da elementa začasnosti ob sklenitvi sporne pogodbe o zaposlitvi še ni bilo mogoče predvideti. Dejstvo, da enoletna pogodba z novim kupcem W. za leto 2009 ni bila več sklenjena ter dejstvo, da je koncem leta 2008 nastopila splošna gospodarska kriza oziroma recesija, ki je pripeljala tudi do padca drugih naročil pri toženi stranki, na zakonitost oziroma obstoj razloga začasno povečanega obsega dela, ki se presoja ob sklenitvi pogodbe, ne vpliva.

Že sodišče prve stopnje je ob sklicevanju na podobne odločitve tako Višjega delovnega in socialnega sodišča kot Vrhovnega sodišča RS (VII Ips 558/2007, VIII Ips 327/2006) v obrazložitvi pravilno navedlo, da negotova prihodnost glede poslovanja delodajalca, ki je vezan na naročila poslovnih partnerjev, ni utemeljen razlog iz 52. člena ZDR, saj zakon delodajalcem ne dopušča sklenitve pogodbe o zaposlitvi za določen čas zaradi bojazni, da se bo morda v prihodnosti obseg dela zmanjšal. Ta negotovost predstavlja tipični poslovni riziko, ki ga ni mogoče prevaliti na delavce in ni zakonski razlog za sklepanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Poslovanje na način, da se z naročniki sklepajo letne pogodbe, gotovo predstavlja tovrstno poslovno negotovost. V konkretnem primeru, ko je bilo kljub takšnemu poslovanju pri toženi stranki izkazano večletno obdobje stalnega povečevanja dela, povečan obseg dela pa je bil planiran tudi za leto 2008, element začasnosti (povečanega obsega dela) ob sklenitvi obeh spornih pogodb o zaposlitvi za določen čas dne 20. 11. 2007 ni bil podan. Okoliščine, ki so nastopile v letu 2008 (prenehanje oziroma nepodaljšanje pogodbe z naročnikom W., recesija, upad naročil), zaradi katerih tožena stranka s tožnicama po izteku sporne pogodbe ni sklenila nove pogodbe, pa ne vplivajo na zakonitost sklenitve slednje, temveč predstavljajo ekonomski oziroma poslovni razlog na strani delodajalca, ki bi lahko predstavljal utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (1. alineja prvega odstavka 88. člena ZDR).

Ker torej za sklenitev pogodb o zaposlitvi za določen čas s tožnicama za leto 2008 tožena stranka ni dokazala dejanskega obstoja začasno povečanega obsega dela, ki je kot razlog naveden v pogodbi o zaposlitvi, je pravilen zaključek, da sta bili pogodbi z dne 20. 11. 2007 sklenjeni v nasprotju z zakonom. V takšnem primeru pa se skladno z določilom 54. člena ZDR/2003 šteje, da sta tožnici sklenili pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Zato je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da sta njuni pogodbi o zaposlitvi z dnem 31. 12. 2008 nezakonito prenehali zaradi poteka časa trajanja pogodbe o zaposlitvi za določen čas, posledično pa so utemeljeni tudi njuni nadaljnji zahtevki (1. tožnica je zahtevala reintegracijo, 2. tožnica pa odpravnino ob upokojitvi).

Ob vsem navedenem ugotovitev, ali sta bili pogodbi o zaposlitvi za določen čas za leto 2001 sklenjeni zakonito, ne bi moglo vplivati na odločitev o zahtevku, da tožnicama delovno razmerje dne 31. 12. 2008 ni prenehalo zaradi poteka časa, ker ima naravo delovnega razmerja za nedoločen čas. Zato pritožbeno sodišče pritožbenih navedb v tej zvezi ni presojalo, saj za odločitev v zadevi niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Za tem, ko je ugotovilo, da niso podani razlogi, ki jih uveljavlja pritožba in tudi ne razlogi, na katere sámo pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločalo na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP in odločilo, da tožnici sami krijeta svoje stroške odgovora na pritožbo, saj le-tega ni štelo za potrebnega v smislu prvega odstavka 155. člena ZPP.