VDSS Sodba in sklep Pdp 465/2022
Datum: 2023-08-02T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.465.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku - poslovni model - zloraba - dejanski delodajalec - zaposlitev pri drugem delodajalcu - zmotna uporaba materialnega prava - delna razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje

## Jedro

Ob ugotovljeni zlorabi tožniku delovno razmerje pri drugi toženki s sklenitvijo dogovora o razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko ni zakonito prenehalo. Od prenehanja delovnega razmerja od druge toženke kot (dejanskega) delodajalca utemeljeno uveljavlja priznanje delovnega razmerja in s tem povezane pravice.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi v točki I izreka glede odločitve o zavrnitvi zahtevka: - za ugotovitev, da med tožnikom in drugo toženko od 6. 11. 2019 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto voznik tovornih vozil za osnovno plačo 1.019,64 EUR, povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi, ter da je dolžna druga toženka tožnika od 18. 12. 2016 dalje prijaviti v vsa obvezna zavarovanja in dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije; - da je dolžna druga toženka tožnika pozvati v delovno razmerje; - da je dolžna druga toženka tožniku za čas od 18. 12. 2016 priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma po pogodbi o zaposlitvi, vključno z obračunom in izplačilom mesečnih plač (v višini 2.400,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, potnih stroškov, malice, vsakoletne medletne skupinske delovne uspešnosti, regresov za letni dopust in trinajstih plač, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov do plačila; - da je dolžna druga toženka tožniku plačati zneske: - 13. plača 2016: 1.827,03 EUR, - 12/2016: 1.628,50 EUR, - 01/2017: 2.232,28 EUR, - 2/2017: 1.791,08 EUR, - 3/2017: 1.909,25 EUR, - 4/2017: 2.080,83 EUR, - 5/2017: 1.882,43 EUR, - 6/2017: 1.797,82 EUR, - 7/2017: 2.249,60 EUR, - 8/2017: 1.840,15 EUR, - 9/2017: 1.750,62 EUR, - 10/2017: 1.864,71 EUR, - 11/2017: 1.840,50 EUR, - 13. plača 2017: 1.877,24 EUR, - 12/2017: 1.868,05 EUR, - regres 2017: 1.150,00 EUR, - 1/2018: 2.465,11 EUR, - 2/2018: 1.823,05 EUR, - 3/2018: 1.924,65 EUR, - 4/2018: 2.351,05 EUR, - 5/2018: 1.998,18 EUR, - regres 2018: 1.200,00 EUR, - 6/2018: 1.819,11 EUR, - 7/2018: 2.400,46 EUR, - 8/2018: 1.809,82 EUR, - 9/2018: 1.749,08 EUR, - 10/2018: 2.403,06 EUR, - 11/2018: 1.894,10 EUR, - 13. plača 2018: 2.002,79 EUR, - 12/2018: 1.570,31 EUR, - poračun RDV 2018: 1.515,49 EUR, - 1/2019: 1.956,06 EUR, - 2/2019: 1.593,64 EUR, - 3/2019: 1.786,47 EUR, - 4/2019: 2.141,63 EUR, - regres 2019: 1.356,70 EUR, - 05/2019: 1.881,05 EUR, - 06/2019: 1.907,66 EUR, - 07/2019: 2.170,10 EUR, - 08/2019: 2.072,42 EUR, - 09/2019: 1.930,77 EUR, - 10/2019: 2.375,38 EUR, - 11/2019: 2.077,16 EUR, - 13. plača 2019: 1.136,94 EUR, - 12/2019: 1.992,08 EUR, - božičnica 2019: 434,80 EUR, - 1/2020: 2.303,08 EUR, - 2/2020: 2.037,40 EUR, - 3/2020: 2.050,50 EUR, - 4/2020: 2.266,03 EUR, - regres 2020: 1.600,00 EUR, - 5/2020: 2.033,63 EUR, - 6/2020: 2.033,84 EUR, - 7/2020: 2.203,39 EUR, - 8/2020: 1.993,23 EUR, - 9/2020: 2.020,63 EUR, - 10/2020: 2.216,61 EUR, - 11/2020: 1.947,59 EUR, - 13. plača 2020: 1.234,01 EUR, - 12/2020: 2.218,67 EUR, - 1/2021: 2.764,96 EUR, - 2/2021: 2.156,13 EUR; plačati davke in prispevke od navedenih bruto zneskov ter izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov od zapadlosti vsakega 18. dne v mesecu/letu, pri čemer zapade 13. plača vsakega 18. 12. v letu, regres za letni dopust pa vsakega 1. 7. v letu, in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto voznik, za osnovno bruto plačo 1.019,64 EUR, povečano za vse dodatke po kolektivni pogodbi druge toženke za čas od 18. 12. 2016, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja oziroma vseh pravic po pogodbi o zaposlitvi od 18. 12. 2016 dalje, vključno z obračunom in izplačilom vsakomesečnih plač (v višini 2.400,00 EUR bruto) za navedeno obdobje, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, potnih stroškov, prehrane, medletne skupinske delovne uspešnosti, regresov za letni dopust in trinajstih plač, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, prijavo v socialna zavarovanja in dodatno pokojninsko zavarovanje z vpisom delovne dobe v matično evidenco, ter po zneskih konkretizirani zahtevek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, ki je razviden iz izreka izpodbijane sodbe; zavrnilo je zahtevo tožnika za plačilo pravdnih stroškov (točka I izreka). V delu, v katerem je tožnik od druge toženke zahteval izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto voznik (za vrsto del vožnja vlačilca kamiona (C in E kategorije)), je tožbo zavrglo (točka II izreka). Zoper prvo toženko in tretjo toženko je tožbo zavrglo (točka III izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje pravdne stroške (točka IV izreka).

2. Zoper navedeno sodbo in sklep (točke I do III izreka) se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da izpodbijana odločitev odstopa od sodne prakse (sklep VDSS Pdp 1088/2018, sodba UP RS III U 10/2017). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so bili v razmerju med tožnikom in drugo toženko vsi elementi delovnega razmerja. Izplačevanje plače pri tem ni bistveno, saj je šlo za obid določb ZDR-1. Dela nista organizirali prva in tretja toženka, njuna vloga je bila enaka agenciji za posredovanje delavcev, le da formalno nista bili agencija. Šlo je za delo na črno. Pogodba o zaposlitvi je kot vsaka pogodba, če nima pravne podlage, nična (sodba VS RS VIII Ips 168/2014, sklep VIII Ips 121/2011). Delo se v primeru elementov delovnega razmerja ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava. V tem sporu je bistveno vprašanje, kdo je tožnikov dejanski delodajalec. To je druga toženka. Sklepanje navideznih podjemnih pogodb, ki prikrivajo pogodbe o zagotavljanju dela delavcev uporabniku, je prepoznano tudi v strokovni literaturi (dr. Senčur Peček, D.: Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava, Podjetje in delo, št. 6-7, 2015). Takšne podjemne pogodbe, sklenjene med toženkami, so nične, in sicer zaradi nasprotja s prisilnimi predpisi in moralo (namen je bil v izigravanju tretje osebe; odločbe VS RS II Ips 259/2013, II Ips 568/2009, II Ips 297/2010, II Ips 299/2007, II Ips 654/2001, II Ips 381/99). Šlo je za nezakonit poslovni model, ki bi ga sodišče prve stopnje moralo prepoznati in toženke sankcionirati. Poslovanje z agencijami je druga toženka izključila. Pogodbe o zaposlitvi, ki so jih sklenile toženke, ki niso bile agencije, so nične, ne le zaradi nasprotja s prisilnimi predpisi, ampak tudi kot oderuške pogodbe, zaradi kršitve načela vestnosti in poštenja. Kršena je tožnikova ustavna pravica do svobode dela, pa tudi druge ustavne pravice. Priporočilo MOD št. 198 podaja dodatne kriterije za ugotavljanje obstoja delovnega razmerja. Vzpostavljeno je načelo primarnosti dejstev. Izhajati je treba iz primarnega načela, da je odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, kot bi bilo, če ne bi bilo nezakonitosti. To pomeni, da mora biti tožnikov položaj enak, kot če bi bil zaposlen pri drugi toženki. Tožnik je imel interes za zaposlitev. Podana je bila trajna potreba po njegovem delu. Dejansko je bil delavec druge toženke, zaradi česar mu je dolžna plačati vse prejemke iz delovnega razmerja; njena odgovornost ni subsidiarna. Zaradi dela na črno je tožnik upravičen do prejemkov za celotno vtoževano obdobje, kar izhaja iz specialne ureditve. Do zastaranja terjatev ne pride. Spremembe zaposlitve tožnika v vtoževanem obdobju niso bistvene, ker se šteje, da je bil ves čas zaposlen pri drugi toženki. Tožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. V odgovoru na pritožbo druga toženka prereka tožnikove navedbe. Navaja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tožnikov zahtevek, pri čemer elementi delovnega razmerja pri drugi toženki niso podani. Sledilo je sprejeti sodni praksi Višjega delovnega in socialnega sodišča in svetovalnemu mnenju Vrhovnega sodišča RS. Toženka je z več družbami sklepala podjemne pogodbe. Te družbe so izvajale storitve. Delavci so prejemali plačo za opravljeno delo s strani svojega delodajalca, ki jim je zagotavljal usposabljanje s področja varnosti in zdravja pri delu, zagotavljal jim je osebno varovalno opremo, jim odobraval odsotnosti od dela in podobno. Delovno razmerje se je dejansko izvrševalo, in sicer na podlagi sklenjenih pogodb o zaposlitvi. Delo so delavci opravljali pod nadzorom svojega delodajalca, ne druge toženke. Druga toženka ni evidentirala delovnega časa. Tožnik dela ni opravljal na črno. S strani prve in tretje toženke je prejemal plačo, plačani so bili davki in prispevki. Če bi mu bili prisojeni zneski, ki jih vtožuje, bi bil plačan dvakrat. Sodišče prve stopnje bi z ugoditvijo zahtevku poseglo v ustavno pravico druge toženke do proste gospodarske pobude. Tožnik ni bil z ničemer prikrajšan, delovnopravno varstvo je imel zagotovljeno v razmerju do svojega vsakokratnega delodajalca. Če šteje, da je bil prikrajšan, bi zahtevek kvečjemu naperil zoper delodajalca, torej prvo ali tretjo toženko. Pogodbe o zaposlitvi, ki jih je sklenil, niso nične, saj ne nasprotujejo ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom. Niso navidezne. Dejansko so se izvajale. Ni dokazano, da bi druga toženka s svojim poslovnim modelom karkoli zlorabila. Njen gospodarski interes je bil v izvajanju storitev, ne zaposlovanju delavcev niti izvajanju dela z delavci, ki so zaposleni pri delodajalcu, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku. Tako opredeljen interes je legitimen. Pritožbene navedbe glede odškodnine, do katere bi bil upravičen tožnik, so kot novote neupoštevne, pa tudi elementi odškodninskega delikta niso podani. Druga toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (v delu odločitve o zavrnitvi zahtevka zoper njo).

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe in sklepa preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s 366. členom ZPP je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti kršitev, ki jih uveljavlja pritožba. Zaradi zmotne materialnopravne presoje je zahtevek zoper drugo toženko neutemeljeno oziroma najmanj preuranjeno v celoti zavrnilo.

6. Tožnik je bil zaposlen pri tretji toženki (A., d. o. o., ki je od 16. 7. 2022 izbrisana iz sodnega registra) na delovnem mestu voznik tovornega vozila v času od 18. 12. 2016 do 30. 4. 2019. Dne 30. 4. 2019 je sklenil pogodbo za nedoločen čas za delovno mesto voznik B, C in E kategorije, kontrolor, delovodja in luško transportni delavec (LTD) na področju B. s prvo toženko (C., d. o. o., ki je od 7. 4. 2022 izbrisana iz sodnega registra), pri kateri je bil zaposlen do 5. 11. 2019, ko mu je prenehalo delovno razmerje na podlagi dogovora o razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi. Dne 6. 11. 2019 je sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas pri podjetju D., d. o. o., (agenciji) in še naprej vozil tovorno vozilo pri uporabniku B. (drugi toženki) do 3. 1. 2021. Od 4. 1. 2021 je prijavljen pri Zavodu RS za zaposlovanje kot brezposelna oseba.

7. Pogodbe o zaposlitvi, sklenjene med tožnikom in prvo ter tretjo toženko so se v vtoževanem obdobju dejansko izvajale; tožnik je bil pri njima v delovnem razmerju, na podlagi delovnega razmerja je bil vključen v obvezna zavarovanja. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki za čas, dokler mu delovno razmerje pri prvi toženki ni prenehalo (do 5. 11. 2019), in sicer na podlagi pravilnega stališča, sprejetega v sodni praksi (zlasti v sporih, v katerih se delavec po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja zaposli pri drugem delodajalcu), da delavec ne more biti hkrati v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih, torej da mu za čas, ko že ima priznano delovno razmerje (in je na tej podlagi vključen v obvezna socialna zavarovanja), ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri drugem delodajalcu.

8. Prva in tretja toženka nista pridobili dovoljenja za opravljanje dejavnosti (167. člena Zakona o urejanju trga dela – ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.) niti nista bili vpisani v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku (drugi odstavek 166. člena ZUTD; drugi odstavek 163. člena ZUTD). Z drugo toženko sta sklepali pogodbe o opravljanju storitev (619. člen Obligacijskega zakonika – OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.). Kljub temu nista, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, opravljali storitev, ampak sta delavce (tožnika) napotili na delo k drugi toženki Formalna tožnikova delodajalca (prva in tretja toženka) sta po vsebini opravljala dejavnost zagotavljanja dela drugemu delodajalcu (drugi toženki). Tožnik je delo pri drugi toženki opravljal trajno, ne začasno, pri čemer je bil namen druge toženke, ki ga je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi dejstva, da je pogojevala sklenitev pogodb o opravljanju storitev s tem, da ni šlo za osebe, ki opravljajo dejavnost zagotavljanja dela drugemu delodajalcu, da iz poslovanja izključi takšne osebe.

9. Vrhovno sodišče RS je v istovrstnih sporih (sodba in sklep VS RS VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, sodbe in sklepi VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022, vse z dne 20. 12. 2022) izhajalo iz avtonomije pogodbenih strank delovnega razmerja, določene v 9. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), in vezanosti na temeljna načela civilnega prava, kot so vestnost in poštenje, prepoved povzročanja škode, prepoved zlorabe pravic itd. V poslovanju in opravljanju dela delavcev (kot je bil tožnik), v katerega je bilo vključenih več družb, je prepoznalo specifični poslovni model druge (prve in tretje) toženke in nekaterih drugih družb, ki po vsebini in namenu ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč delovno razmerje.

10. Pogodbena razmerja tožnika s prvo in tretjo toženko so bila preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljena. Njegov dejanski delodajalec je bila druga toženka, pri čemer formalne pogodbe o zaposlitvi nimajo prednosti pred obstojem delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to ne pomeni, kot že navedeno, da so pogodbe o zaposlitvi z aneksi, ki jih je tožnik sklenil v vtoževanem obdobju, nične, niti to ne vpliva na njegov položaj delavca prve in tretje toženke za čas, ko je bil vključen v socialna zavarovanja na podlagi delovnega razmerja. Druga toženka je zaradi kršitve pravic odgovorna za prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja (tudi) v času, ko je bil tožnik delavec prve in tretje toženke, pri čemer njena odgovornost (zaradi ugotovljene zlorabe) ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1. Njena odgovornost ni le klasična odškodninska, ampak enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja, kot ga je tožnik postavil v tem sporu.

11. Ob ugotovljeni zlorabi tožniku delovno razmerje pri drugi toženki s sklenitvijo dogovora o razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi z dne 5. 11. 2019 s prvo toženko ni zakonito prenehalo. Od prenehanja delovnega razmerja (5. 11. 2019) od druge toženke kot (dejanskega) delodajalca utemeljeno uveljavlja priznanje delovnega razmerja in s tem povezane pravice. Pri tem pa naj sodišče prve stopnje presodi, kako je vplivala na priznanje delovnega razmerja pri drugi toženki zaposlitev tožnika pri družbi D., d. o. o. (agenciji), kjer se je zaposlil 6. 11. 2019 za nedoločen čas. Obstoj pravilno registrirane in vpisane dejavnosti zagotavljanja delavcev uporabniku v okoliščinah obravnavanega spora ne more biti ovira za ugotovitev zlorabe (zgoraj omenjenega poslovnega modela) na škodo tožnika. Sodišče EU je namreč v zadevi C-681/18 med drugim poudarilo,1 da je namen Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. 11. 2008 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela tudi ta, da delo prek agencij ne postane stalen položaj delavca, zaposlenega pri taki agenciji; za indic za zlorabo zaporednih napotitev lahko gre, če zaporedne napotitve istega delavca, zaposlenega pri agenciji v isto podjetje uporabnika privedejo do obdobja zaposlitve v tem podjetju, ki je daljše od tistega, ki ga je mogoče razumno šteti za "začasno".2 Sodišče prve stopnje je tako v ponovljenem sojenju dolžno presoditi tudi, ali je delo tožnika v času, ko je bil formalno zaposlen pri družbi D., d. o. o., predstavljalo stalen položaj tožnika (v smislu zgornjih stališč) in s tem zlorabo tožnikovega dela preko agencije. V okviru te presoje naj upošteva skupno obdobje tožnikovih zaporednih napotitev k drugi toženki, tudi s strani družb, registriranih za agencijsko dejavnost, ki so, kot že obrazloženo, predstavljala zlorabo njegovih pravic; istovrstnost dela, ki ga je tožnik v celotnem vtoževanem obdobju opravljal za drugo toženko; morebitne druge relevantne okoliščine (npr. zaposlitev pri D., d. o. o. z dnem 6. 11. 2019 do 3. 1. 2021 ter nezaposlenost tožnika v Sloveniji od vključno 4. 1. 2021 dalje).

12. Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča ni ugotavljalo dejstev, ki so bistvena za odločitev, predvsem glede dela tožnika po prenehanju delovnega razmerja pri prvi toženki in prikrajšanja pri prejemkih iz delovnega razmerja, je pritožbeno sodišče delno utemeljeni pritožbi delno ugodilo, sodbo v delu odločitve o neutemeljenosti zahtevka zoper drugo toženko, kot je razvidno iz izreka, razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Ocenilo je, da pomanjkljivosti ne more samo odpraviti, saj gre za obsežnejše sklope dejstev, od katerih je odvisna utemeljenost zahtevka po višini, ki jih sodišče prve stopnje še ni ugotavljalo. Namen instančnega odločanja ni prenos ugotavljanja obsežnejih skopov dejstev in odločanja s prve na drugo stopnjo, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve, pri čemer z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje glede na dosedanji potek postopka ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku.

13. Ker sicer niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo delno zavrnilo in potrdilo nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (353. člen ZPP, 2. točka 365. člena ZPP).

1 Prim. 60., 69. in 71. točko obrazložitve.  
2 Prim. prvi odstavek 61. člena ZDR-1.