VDSS sklep Pdp 1145/2003
Datum: 2003-07-03T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2003:PDP.1145.2003
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO
institut: prenehanje delovnega razmerja - izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor delavca - začasna odredba - pogoji za izdajo začasne odredbe - verjetnost obstoja terjatve - nedenarna terjatev - zdr 2002

## Jedro

Tožena stranka je tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi po določbi 2. in 6. alinee 111. člena ZDR/2002. Pri tem ni kršila 2. odst. 82. člena ZDR/2002, saj je tožniku dne 6.5.2003 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ker v času bolezni ni spoštoval navodil zdravnika in je opravljal fizična dela. Tožnik je podal zagovor o kršitvah. Tožena stranka ni kršila določbe 2. odst. 83. člena ZDR/2002, ker tožniku ni vročila pisne obdolžitve, saj navedena določba zakona ne govori o obdolžitvi, temveč le o zagovoru delavca v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker tožnik verjetnosti terjatve ni izkazal, tudi zatrjevanje nenadomestljive škode ni odločilno.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi: "Predlog za izdajo začasne odredbe, ki se glasi: Tožena stranka je dolžna takoj, najkasneje pa v roku treh dni po vročitvi tega sklepa, pozvati tožnika na delo za čas trajanja predmetnega sodnega postopka. V času dela je tožena stranka dolžna izplačevati tožniku plačo v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 1.9.2002. Za primer, če tožena stranka ne bo ravnala v skladu s to odredbo, ji sodišče izreka denarno kazen v višini 1.000.000,00 SIT.

Ta začasna odredba ima učinek sklepa o izvršbi. Pritožba zoper sklep ne zadrži izvršitve; se zavrne ." Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom izdalo začasno odredbo, s katero je toženi stranki naložilo, da je dolžna takoj, najkasneje pa v roku treh dni, pozvati tožnika na delo za čas trajanja sodnega postopka ter mu v tem času izplačevati plačo po pogodbi o zaposlitvi z dne 1.9.2002. Zoper sklep sodišča prve stopnje se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov ter predlaga, da pritožbeno sodišče sklep razveljavi. Navaja, da je sodišče prve stopnje popolnoma sledilo tožbi in navedbam tožnika ter ni upoštevalo navedb tožene stranke, da tožnik ni bil pripravljen delati pri toženi stranki in je rajši koristil bolniški stalež, v času staleža pa je opravljal razna dela, ki so bila fizično bolj zahtevna, kot je bilo delo pri toženi stranki. Primerno bi bilo, da bi sodišče pred izdajo začasne odredbe razpisalo narok, da bi ugotovilo nesporna dejstva. Sodišče prve stopnje ne pojasni, zakaj je stališče tožene stranke, da ni potrebna pisna obdolžitev v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zmotno. Zakon o delovnih razmerjih v 2. tč. 83. člena določa, da mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor, kar je tožena stranka tudi storila. Tožnik je v zagovoru zanikal očitane kršitve. Toženo stranko je vezal rok za odpoved, saj je končno poročilo detektivske agencije prejela 25.4.2003. Trditev sodišča prve stopnje, da bi delavcu nastala nenadomestljiva škoda, ker na Zavodu za zaposlovanje ne bi prejemal nadomestila, ne drži, saj je delavec upravičen do nadomestila, če zavod ugotovi, da mu je delovno razmerje prenehalo nezakonito in če vloži tožbo. Ustanovitev podjetja P. d.o.o. nima pomena, saj ga ni ustanovil družbenik tožene stranke. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Tožnik je obenem s tožbo v tej zadevi predlagal izdajo začasne odredbe, s katero je zahteval, da ga tožena stranka takoj, najkasneje pa v roku treh dni, pozove nazaj na delo za čas trajanja sodnega postopka ter mu v tem času izplačuje plačo v skladu s pogodbo o zaposlitvi. Tožnik je izdajo take začasne odredbe utemeljil s pogoji iz 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ - Ur. l. RS, št. 51/98, 75/2002) in sicer z verjetno izkazanim obstojem terjatve in s tem, da se s tako začasno odredbo prepreči nastanek nenadomestljive škode, tožena stranka pa z izdajo začasne odredbe ne bi utrpela hujših posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku.

Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu ugotovilo, da je verjetnost obstoja terjatve izkazana in da je podana tudi nadaljnja predpostavka za izdajo začasne odredbe in sicer namen preprečitve nastanka težko nadomestljive škode ter da z izdajo začasne odredbe tožena stranka ne bo utrpela hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi jih brez začasne odredbe nastale tožniku.

Po določbi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS - Ur. l. RS, št. 19/94) lahko sodišče med postopkom tudi po uradni dolžnosti izdaja začasne odredbe, ki se uporabljajo v izvršilnem postopku, da se prepreči samovoljno ravnanje ali odvrne nenadomestljiva škoda. Na predlog stranke pa izda sodišče začasne odredbe po določbah ZIZ. Po določbi 272. člena ZIZ izda sodišče začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve le, če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, upnik pa mora izkazati poleg tega še vsaj enega od nadaljnjih pogojev, predpisanih v 2. odst. istega člena zakona.

Predpogoj za izdajo vsake začasne odredbe je glede na naravo začasnih odredb kot sredstev zavarovanja verjetno izkazan obstoj terjatve. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu zaključilo, da je verjetnost obstoja terjatve izkazana. Glede na to, da je predpogoj za izdajo katerekoli vrste začasne odredbe izkazana verjetnost obstoja terjatve in glede na namen, ki naj bo dosežen z izdajo začasne odredbe, je bilo potrebno tudi v predmetni zadevi, kot navedlo že sodišče prve stopnje, preveriti najprej to okoliščino.

Pritožbeno sodišče se ne strinja z razlogovanjem sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni upoštevala določil 2. odst. 82. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS, št. 42/2002). Iz listinske dokumentacije v sodnem spisu izhaja, da je tožena stranka tožniku dne 6.5.2003 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1.9.2002, ker v času odsotnosti z dela zaradi nezmožnosti za delo, ni spoštoval navodil imenovanega zdravnika in je opravljal fizična dela. S tožnikom je bil dne 30.4.2003 opravljen razgovor, da je lahko podal zagovor o kršitvah.

Iz dosedanjega postopka izhaja, da je tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi po določbi 2. in 6. alinee 111. člena ZDR. Po določbi 2. tč. 83. člena ZDR mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje 1. in 2. odst. 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oz. če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. V 1. in 2. odst. 177. člena ZDR se določbe nanašajo na disciplinski postopek pri delodajalcih, zato 83. člen ZDR v 2. odst. določa smiselno uporabo navedenega člena. Po stališču pritožbenega sodišča tožena stranka ni kršila določbe 2. odst. 83. člena ZDR, ker tožniku ni vročila pisne obdolžitve, saj navedena določba zakona ne govori o obdolžitvi, temveč le o zagovoru delavca v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Glede na dosedaj izvedeni postopek torej še ni mogoče zaključiti, da je verjetnost terjatve izkazana, zato tudi zatrjevanje nenadomestljive škode ne more biti odločilno. Sklicevanje na nenadomestljivo škodo ali težko nadomestljivo škodo bi bilo namreč relevantno le ob verjetni izkazanosti terjatve.

Sodišče prve stopnje je pri svoji odločitvi napačno uporabilo določbe 272. člena ZIZ, zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je predlagano začasno odredbo zavrnilo.

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške (v skladu z določbo 22. člena ZDSS, v zvezi z 2. odst. 165. člena ZPP).