VSRS Sodba I Ips 47085/2015
Datum: 2022-12-08T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2022:I.IPS.47085.2015
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSL Sodba VII Kp 47085/2015
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO MATERIALNO PRAVO - KAZENSKO PROCESNO PRAVO - USTAVNO PRAVO - VARSTVO OSEBNIH PODATKOV
institut: odvzem mladoletne osebe - zakonska rehabilitacija - pravica do zasebnega življenja - pravica do informacijske zasebnosti - načelo sorazmernosti - pravica do družinskega življenja - izključitev protipravnosti - načelo zakonitosti - zavrnitev dokaznega predloga - zaslišanje mladoletnega oškodovanca - kazniva dejanja zoper zakonsko zvezo, družino in otroke - onemogočanje stikov - volja otroka - korist mladoletnega otroka - zlonamernost - odredba o postavitvi izvedenca - izvedensko mnenje iz drugega postopka - zastaranje kazenskega pregona

## Jedro

Kaznivo dejanje po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je umeščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper zakonsko zvezo, družino in mladino (otroke). Rok za zastaranje kazenskega pregona pri teh kaznivih dejanjih, izvršenih proti mladoletni osebi, začne teči šele po polnoletnosti oškodovancev (tretji odstavek 90. člena KZ-1).

Pravila o zakonski rehabilitaciji ne preprečujejo, da se občutljivi osebni (zdravstveni) podatki, zbrani v prejšnjem kazenskem postopku v okviru mnenja izvedenca psihiatrične stroke, znova uporabijo, čeprav je bila prehodna obsodba izbrisana iz kazenske evidence. Ponovna uporaba osebnih podatkov še ne pomeni pripisovanja (novih) pravnih posledic ravnanju, ki je bilo predmet presoje v izbrisani kazenski sodbi. Splošne, toliko manj pa kategorične prepovedi prehajanja dokaznega gradiva iz enega postopka v drugega ni. Ponovna uporaba preteklih izvedenskih mnenj ni nezdružljiva niti pretirana glede na namen, za katerega so bila izvedenska mnenja prvotno pridobljena. Pretekla izvedenska mnenja predstavljajo del na novo odrejenega izvedenskega dela za potrebe odločanja o aktualni kazenski zadevi z novimi (drugačnimi) časovnimi, dejanskimi in pravnimi dimenzijami. Pridobitev mnenj iz prejšnjih postopkov je utemeljena v dokaznih ter spoznavnih potrebah novega kazenskega postopka, ki jih je sodišče utemeljilo v odredbah, s katerimi je postavilo izvedence v aktualnem postopku.

V novejši ustavnosodni presoji Ustavno sodišče zbiranje, obdelovanje in hrambo osebnih podatkov presoja skozi merila pravice do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave. Prav ta merila so upoštevna ob presoji ravnanja sodišča, ki s pomočjo izvedencev zbira zdravstvene podatke o obsojenki ter njenih otrocih (mladoletnih oškodovancih), tj. vse na podlagi sodnih odločb (odredb o izvedenstvu), s katerimi sodišče izvršuje materialno procesno vodstvo in zbira dokazno gradivo. Vsebinski temelj (tudi) za odločbe materialnega procesnega vodstva je presoja pogojev, ali naj se začne sodni kazenski postopek, s čimer je zadoščeno zahtevi po določni zakonski podlagi (drugi odstavek 38. člena Ustave) za pridobivanje občutljivih osebnih podatkov v kazenskem postopku. Določbe ZKP od sodišča zahtevajo, da za potrebe odločanja o kazenski zadevi, tj. predmetu obtožbe, odločitev o odreditvi izvedenstva v odredbi konkretizira z navedbo dejstev ter okoliščin, ki naj bi jih ugotovilo s pomočjo izvedenca. Še dodatna obrazložitev odredbe o izvedenstvu ni potrebna. Presoja predpostavk za tek sodnega postopka in presoja, ki jo sodišče izrazi v odredbi o izvedenstvu, prestavljata celoto, iz katere je mogoče prepoznati, ali je zbiranje ter obdelovanje občutljivih osebnih podatkov nujno za izvajanje pristojnosti kazenskega sodišča. Nižji sodišči sta argumentirano utemeljili obstoj zakonskega znaka zlonamernosti. Opravili sta tehtanje med vsebino izvršljivih sodnih odločb o stikih mladoletnih oškodovancev z enim od staršev in koristmi otrok. Ugotovili sta, da niso obstajale (izjemne) okoliščine, ki bi kazale, da je vsebina odločb o stikih v nasprotju z največjimi koristmi oškodovancev, kar pomeni, da ni prišlo do kolizije koristi otrok z izvršljivimi sodnimi odločbami. Opredelili sta se, da indoktrinirani volji obeh otrok, ki sta bila v kritičnem obdobju pod starostnim pragom kognitivne zrelosti (pred adolescenco), ni mogoče priznati relevantnosti. S tem sta sledili merilom, ki jih je Ustavno sodišče izoblikovalo v zadevi Up-616/15-17.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenko se oprosti plačila sodne takse.

## Obrazložitev

A. 1. Okrajno sodišče v Ljubljani je obsojeno A. A. v točkah 1a in 1b izreka spoznalo za krivo dveh kaznivih dejanj odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), v točki 2 izreka pa za krivo kaznivega dejanja overitve lažne vsebine po prvem odstavku 253. člena KZ-1. Za vsako kaznivo dejanje v točkah 1 ji je določilo kazen deset mesecev zapora, za kaznivo dejanje v točki 2 pa pet mesecev zapora, nato je izreklo enotno kazen dve leti zapora. Iz razloga po 358. členu Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojenko oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1. Odločilo je, da stroški kazenskega postopka ter potrebni izdatki obsojenke obremenjujejo proračun, oškodovanca B. B. pa je s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi obsojenke zoper obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje delno ugodilo in sodbo v odločbi o krivdi spremenilo tako, da je v opisu kaznivega dejanja v točki 1b izreka datum 8. 12. 2016 nadomestilo s 4. 1. 2017, izpustilo pa je besedilo »kot jih je onemogočala že dalj časa pred tem, saj je bila že pravnomočno obsojena za istovrstno kaznivo dejanje« ter besedo »tako«. Sodbo je spremenilo tudi v odločbi o kazenski sankciji, in sicer na način, da je obsojenki izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je za vsako kaznivo dejanje v točkah 1 določilo kazen devet mesecev zapora, za kaznivo dejanje v točki 2 pa pet mesecev zapora, nato pa ji je določilo enotno kazen eno leto in deset mesecev zapora s preizkusno dobo petih let. V preostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil obsojenkin zagovornik zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve ustavno zagotovljenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost izpodbijanih odločb. Vrhovnemu sodišču je predlagal, da pravnomočno sodbo spremeni in obsojenko oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje pred »popolnoma spremenjenim senatom«.1

4. Vrhovna državna tožilka Mirjam Kline je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti predlagala, da Vrhovno sodišče zahtevo zavrne.

B-1.

5. S sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VII Kp 58591/2011 z dne 10. 6. 2015 v zvezi s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 58591/2011 z dne 14. 7. 2014 je bila obsojenka spoznana za krivo dveh istovrstnih kaznivih dejanj kot v tej zadevi, s tem, da v časovnem obdobju med 6. 8. 2011 in 11. 9. 2013 iz zlonamernosti ni omogočala stikov med B. B. ter mladoletnima oškodovancema, ki so bili glede C. C. določeni z odločbo Okrožnega sodišča v Ljubljani P 4082/2009-IV z dne 14. 3. 2011, glede D. D. pa z odločbo istega sodišča N 198/2011 z dne 29. 11. 2011. Obsojenki je bila izrečena pogojna obsodba z varstvenim nadzorstvom, v kateri ji je bil določen tudi nadaljnji pogoj, da mora omogočiti uresničitev izvršljivih odločb v citiranih zadevah P 4082/2009-IV in N 198/2011, ter navodilo, da mora obiskovati psihološko posvetovalnico. S sklepom VII Kp 58591/2011 z dne 6. 2. 2020 je Višje sodišče v Ljubljani zoper obsojenko ustavilo postopek za preklic pogojne obsodbe. Ugotovilo je,2 da sta bili navedeni odločbi v zadevah P 4082/2009 in N 198/2011 naknadno spremenjeni s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani N 85/2015 z dne 29. 12. 2015 ter s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 2332/2016 z dne 8. 12. 2016. Posledično obsojene nista več zavezovali odločbi, katerih uresničitev bi morala omogočiti kot posebni pogoj v pogojni obsodbi.3 Ker je naložena ji obveznost postala brezpredmetna (sodišče pa je na podlagi 61. člena KZ-1 ni nadomestilo z drugo ustrezno obveznostjo, tj. omogočiti uresničevanje kasnejše odločbe), je bilo neizpolnitev posebnega pogoja pripisati vzroku objektivne narave, ne obsojenkini krivdi.4

6. V obravnavani zadevi pa je bila obsojenka spoznana za krivo, da je zlonamerno onemogočala, da bi se uresničili izvršljivi odločbi glede mladoletnih oseb, s tem, ko v času od 21. 12. 2013 do 16. 12. 2015 ni omogočala stikov med B. B. in otrokoma, pri čemer so bili glede C. C. stiki določeni s sodno poravnavo pri Okrožnem sodišču v Ljubljani P 4082/2009-IV z dne 14. 3. 2011 ter glede D. D. s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani N 198/2011 z dne 29. 11. 2011 (točka 1a izreka izpodbijane sodbe). V točki 1b izreka pravnomočne sodbe je bila obsojenka spoznana za krivo zlonamernega onemogočanja stikov v obdobju od 4. 1. 2017 do 20. 12. 2017, pri čemer so bili stiki glede obeh oškodovancev določeni s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani N 85/2015 z dne 29. 12. 2015 oziroma s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 2332/2016 z dne 8. 12. 2016. 7. Vložnik navaja, da je bila obsojenka z izpodbijano pravnomočno sodbo obsojena »za isto časovno obdobje, ki ga je sodišče vzporedno obravnavalo tudi v postopku preklica pogojne obsodbe Kr 58591/2011«. Višje sodišče v Ljubljani je v omenjeni zadevi sklenilo, da je bila neizpolnitev posebnega pogoja v pogojni obsodbi zunaj sfere obsojenkine krivde. Zahteva zatrjuje kršitev kazenskega zakona po 2. točki 372. člena ZKP, saj naj bi bile podane okoliščine, ki izključujejo krivdo obsojenke. Uveljavlja tudi kršitev prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari (31. člen Ustave v zvezi s 3. točko 372. člena ZKP), saj gre tako v predmetni zadevi kot v postopku Kr 58591/2011 za obravnavanje istih historičnih dogodkov oziroma življenjskih primerov, izreka sodnih odločb pa se bistveno razlikujeta, čeprav se prekrivata tako časovno kot po obliki izvršitve. Sodbi obravnavata izvrševanje istih odločb o stikih med otrokoma C. C. in D. D. ter njunim očetom B. B. v istem časovnem obdobju, tj. od 12. 9. 2015 dalje, zato bi se obsojenki v tej zadevi lahko očitala le storitev kaznivega dejanja z dne 21. 12. 2013. Naposled vložnik očitkom v tem pogledu pripiše še kršitev jamstva obrazloženosti sodne odločbe iz 22. člena Ustave in kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP, saj naj bi nižji sodišči svoji odločbi utemeljili nezadostno ter neprimerno.

8. Vrhovno sodišče ugotavlja, da kršitve, ki jih uveljavlja zagovornik, niso podane. Do ponovnega sojenja o isti stvari oziroma odločanja o že pravnomočno razsojeni stvari ni prišlo, saj je bila obsojenka v tej zadevi spoznana za krivo, da je (vnovič) zlonamerno preprečila izvršitev pravnomočnih sodnih odločb v obdobjih od 21. 12. 2013 do 16. 12. 2015 in od 4. 1. 2017 do 20. 12. 2017, ti časovni obdobji pa nista bili predmet prejšnje sodbe, po kateri je obsojena izvrševala kaznivi dejanji v času med 6. 8. 2011 ter 11. 9. 2013. Kot je pravilno nakazalo že višje sodišče (točka 6), za odločitev v predmetnem postopku nima nobenega pomena ustavitev postopka za preklic pogojne obsodbe s sklepom VII Kp 58591/2011 z dne 6. 2. 2020. V tem sklepu se je višje sodišče opredelilo zgolj do dejstva, da sta bili sodni odločbi P 4082/2009 in N 198/2011 glede izvrševanja stikov spremenjeni (bolje rečeno nadomeščeni) s sklepoma v zadevah N 85/2015 ter IV Cp 2332/2016. Ta okoliščina se odraža v opisu kaznivih dejanj v izpodbijani sodbi, saj se obsojenki do 16. 12. 2015 očita zlonamerno onemogočanje uresničitve odločb P 4082/2009 in N 198/2011, po 4. 1. 2017 pa zlonamerno onemogočanje uresničitve odločb N 85/2015 ter Cp 2332/2016, ki sta bili izdani prav v vmesnem času. Višje sodišče v izpostavljenem sklepu VII Kp 58591/2011 z dne 6. 2. 2020 ni v ničemer presojalo krivdnega odnosa obsojenke v zvezi z onemogočanjem uresničevanja izvršljivih sodnih odločb, zato ne more biti govora o nekakšni »koliziji«, ki bi imela vpliv na presojo krivde obsojene v predmetni zadevi, vključno s historičnima dogodkoma 16. 9. 2015 in 16. 12. 2015 (točka 1a izreka izpodbijane sodbe), ko sta obsojenko odločbi P 4082/2009 ter N 198/2011 še zavezovali. _Ratio decidendi_ za ustavitev postopka za preklic pogojne obsodbe je v sicer tehtni ugotovitvi, da od nikogar ni mogoče zahtevati izvrševanja odločb, ki ne veljajo več, pri čemer pa ne gre za ugotovitev obstoja okoliščin, ki bi izključevale krivdo obsojene za kaznivi dejanji v smislu krivde kot ene od prvin t. i. splošnega pojma kaznivega dejanja. Višje sodišče se v sklepu VII Kp 58591/2011 z dne 6. 2. 2020 ni ukvarjalo, toliko manj pa vsebinsko opredeljevalo glede ravnanj obsojenke v času od 4. 1. 2017 do 22. 5. 2017 oziroma od 14. 6. 2017 do 20. 12. 2017 (točka 1b izreka izpodbijane sodbe), zato ne drži, da sta bili obdobji predmet obravnave v postopku za preklic pogojne obsodbe, krivda obsojenke pa tudi v tem obsegu »izključena«.

9. Zahteva uveljavlja kršitev 5. točke prvega odstavka 90. člena KZ-1 z navedbo, da je »nerazumljiva« obrazložitev nižjih sodišč (točka 21 prvostopenjske in točka 8 drugostopenjske sodbe), da gre pri obravnavanih kaznivih dejanjih za trajajoči kaznivi dejanji, zato glede kaznivih dejanj v točki 1a izreka ni prišlo do zastaranja kazenskega pregona. Nobena od zavezujočih sodnih odločb (P 4082/2009 in N 198/2011) B. B. ni zagotavljala stikov v celotnem obdobju od 21. 12. 2013 do 16. 9. 2015, kot je konkretizirano v opisu kaznivih dejanj, temveč le na točno določene datume. Vložnik nasprotuje obrazložitvi sodišča prve stopnje (točka 21 prvostopenjske sodbe), da je obsojenka v celotnem opredeljenem obdobju z vzdrževanjem protipravnega stanja izvrševala t. i. trajajoči kaznivi dejanji. Tudi iz izreka pravnomočne sodbe izhaja, da se obsojenki očita izvršitev kaznivih dejanj zgolj 21. 12. 2013, 16. 9. 2015 ter 16. 12. 2015. Glede historičnega dogodka 21. 12. 2013 je pred pravnomočnostjo sodbe nastopilo zastaranje kazenskega pregona, tj. na podlagi 5. točke prvega odstavka 90. člena KZ-1. 10. Višje sodišče (točka 8 drugostopenjske sodbe) se je opredelilo, da opis kaznivih dejanj v točki 1a izreka ne zrcali zgolj posameznih izvršitvenih ravnanj, ko je bilo B. B. onemogočeno, da bi prevzel otroka, temveč je bistvo očitka obsojenki, da v celotnem obdobju otrok ni primerno pripravila na stike z njunim očetom. V točki 9 je dodalo, da posamični trije dogodki predstavljajo (dodatno) konkretizacijo obsojenki očitanih ravnanj. Ti razlogi so razumni, pri čemer že iz opisa kaznivih dejanj izhaja, da je obsojenka ravnala zlonamerno »v obravnavanem obdobju«, torej v celotnem obdobju (njene opustitve, ki kažejo na zlonamernost, so v opisu substancirane), »nadalje« (ne izključno) pa ob treh historičnih dogodkih B. B. ni omogočila, da bi na naslovu ... v Ljubljani otroka prevzel. 11. Pravilni so razlogi nižjih sodišč, da je kaznivo dejanje po 190. členu KZ-1 v vseh izvršitvenih oblikah trajajoče kaznivo dejanje, kar je ustrezen materialnopravni zaključek tudi v obravnavani zadevi. Prav tako je res, da pri trajajočih kaznivih dejanjih rok za zastaranje kazenskega pregona v načelu začne teči, ko je kaznivo dejanje materialno dokončano, tj. s trenutkom prenehanja protipravnega stanja,5 kar je glede točke 1a sodbe 16. 12. 2015. Vendar so sodišči, zagovornik in vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti spregledali, da sta tukajšnja oškodovanca mladoletni osebi. Po tretjem odstavku 90. člena KZ-1 rok za zastaranje kazenskega pregona pri kaznivih dejanjih zoper zakonsko zvezo, družino ter mladino (otroke), izvršenih proti mladoletni osebi, začne teči šele od polnoletnosti oškodovancev naprej. O zastaranju kazenskega pregona posledično nikakor ni mogoče govoriti, izvajanja zahteve v tej smeri pa se (kljub zmotnim naziranjem nižjih sodišč glede začetka teka zastaralnega roka, ki pa niso imela vpliva na zakonitost pravnomočne sodbe) pokažejo kot neutemeljena.

12. Višje sodišče (točka 11 drugostopenjske sodbe) je ugotovilo, da je bila sodba IV K 58591/2011 z dne 14. 7. 2014 po izreku sodbe sodišča prve stopnje v tej zadevi izbrisana iz kazenske evidence. Posledično je prvostopenjsko sodbo spremenilo v odločbi o kazenski sankciji v korist obsojenke. Izreklo ji je pogojno obsodbo, pri čemer je odločitev prvenstveno utemeljilo prav na dejstvu obsojenkine dotedanje nekaznovanosti (točka 52). Tudi pri odmeri določene kazni zapora za obe kaznivi dejanji po prvem odstavku 190. člena KZ-1 in pri odmeri določene enotne kazni v pogojni obsodbi je kot olajševalno okoliščino upoštevalo nekaznovanost obsojene (točka 53). Pravnomočna sodba torej ne sporoča, da gre pri obsojeni za specialno povratnico, zato vložnik zahteve brezpredmetno »ponovno opozarja« na odločbo o izbrisu sodb IV K 58591/2011 ter VII Kp 58591/2011 iz kazenske evidence. Da prenehanje pravnih posledic (izbrisane) obsodbe za odločitev v predmetni zadevi ni relevantno, je zapisalo že višje sodišče (točka 12 drugostopenjske sodbe). Je pa bila obsojeni s pravnomočno sodbo v omenjeni zadevi izrečena pogojna obsodba z varstvenim nadzorstvom. V tem primeru pravne posledice obsodbe ne morejo nastati (drugi odstavek 78. člena KZ-1), zato so vsaki razlogi v tej smeri odveč.6

13. Kontekstualno je zagovornik kritičen tudi glede kaznivega dejanja overitve lažne vsebine po prvem odstavku 253. člena KZ-1 (točka 2 izreka sodbe). Navaja, da se sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe sklicuje na sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 58591/2011 z dne 14. 7. 2014, ki jo je potrdilo tudi višje sodišče, s sodbo pa je bila obsojena spoznana za krivo kaznivega dejanja ogrožanja varnosti (prav grožnje) po prvem odstavku 135. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 7. člena KZ-1 na škodo B. B. V navedeni sodbi se je sodišče opredelilo, da je obsojenka vedela, da so SMS sporočila, ki jih je dne 14. 3. 2013 predložila za overitev v notarski pisarni, lažna. Obrazložitev sodišča v izpodbijani sodbi pa ni ustrezna, saj so za obsojenko prenehale vse pravne posledice izbrisane sodbe v zadevi IV K 58591/2011. Iz istega razloga ne more biti »napolnjen« niti zakonski znak »kar naj bi bil dokaz v pravnem prometu« iz prvega odstavka 253. člena KZ-1. Vložnik navaja tudi, da sodišče prihaja samo s seboj v nasprotje, saj v točki 65 zatrjuje, da je Višje sodišče prvostopenjsko sodbo v postopku III K 58591/2011 razveljavilo, v točki 63 pa, da je prepoznalo nepristnost overjenih sporočil. 14. Že višje sodišče (točka 49 izpodbijane drugostopenjske sodbe) je pojasnilo, da ni prav nobenega nasprotja v dejstvu, da je Višje sodišče v Ljubljani s sklepom II Kp 58591/2011 z dne 8. 1. 2014 razveljavilo sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani III K 58591/2011 z dne 23. 1. 2013, med drugim iz razloga, ker je obsojenka pritožbi zoper sodbo priložila notarski zapisnik SV 495/2013 z dne 14. 3. 2013, v posledici česar je pritožbeno sodišče podvomilo v ugotovljeno dejansko stanje.7 V novem sojenju pa sta sodišči presodili, da je bila vsebina overjenih SMS sporočil lažna, zato je bila obsojenka s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani IV K 58591/2011 z dne 14. 7. 2014 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VII Kp 58591/2011 z dne 10. 6. 2015 pravnomočno spoznana za krivo. V točkah 65 in 63 izpodbijane prvostopenjske sodbe sodišče prve stopnje govori o dveh različnih odločbah.

15. Prav tako zagovornik ne more biti uspešen z vztrajnim opozarjanjem na izbris zadnje omenjene obsodbe. Prvič, argumentacijo v tej smeri veže na prenehanje pravnih posledic obsodbe za obsojenko, kar je, kot je že bilo pojasnjeno v točki 12 te sodbe, docela brezpredmetno. Drugič, obsodba v trenutku izreka sodbe sodišča prve stopnje še ni bila izbrisana iz kazenske evidence, zato sodišču ni moč očitati »neustreznosti« pri utemeljevanju sodbe. Tretjič, a ne nazadnje, pa izpodbijani sodbi vsebujeta v utemeljitev krivdoreka glede kaznivega dejanja v točki 2 vestno obrazloženo oceno izvedenih relevantnih dokazov (točke 52 – 65 prvostopenjske v zvezi s točkama 48 ter 50 drugostopenjske sodbe), na podlagi katerih je bila sprejeta odločitev o krivdi obsojenke, vključno z utemeljitvijo njenega zavedanja nepristnosti (lažnosti) SMS sporočil. Zato sklici na ugotovitve sedaj izbrisane (ob)sodbe nimajo nikakršnega odločilnega spoznavnega pomena, kar bi vplivalo na zakonitost pravnomočne sodbe. Takega vpliva na zakonitost (3. točka prvega odstavka 420. člena ZKP) vložnik v zahtevi niti ne zatrjuje, še manj argumentira. Ker ima pravnomočna sodba ustrezne razloge v utemeljitev dokazne ocene (tudi) glede kaznivega dejanja v točki 2, ne more držati, da naj bi bila podana kršitev jamstva obrazloženosti sodne odločbe iz 22. člena Ustave, ki jo vložnik poveže še s kršitvijo načela kontradiktornosti v sklopu enakosti pred zakonom.

16. Kaznivo dejanje po prvem odstavku 253. člena KZ-1 (med drugim) stori, kdor spravi notarja v zmoto in s tem doseže, da notar v javni listini potrdi kakor koli lažnega, kar naj bi bil dokaz v pravnem prometu. Po drugem odstavku tega člena pa kaznivo dejanje stori, kdor uporabi to javno listino, čeprav ve, da je lažna. Pri zaključku, da ima vsebina SMS komunikacije, overjena v notarskem zapisniku, pomen za pravna razmerja, oziroma da gre za javno listino, ki (lahko) služi kot dokaz v pravnem prometu8 (česar zagovornik ne izpodbija), kar je zakonski znak kaznivega dejanja, nima nobenega pomena obstoj (nato izbrisane) sodbe v zadevi IV K 58591/2011. Obsojenka je zakonske znake kaznivega dejanja izpolnila že s tem, ko je notarko spravila v zmoto, ta pa je v javni listini overila lažno vsebino.9 Zakonski znak uporabe javne listine, vedoč pri tem, da je njena vsebina lažna, pa je obsojena izpolnila že v trenutku, ko je notarski zapisnik priložila pritožbi zoper sodbo III K 58591/2011 z dne 23. 1. 2013, pri čemer z vidika inkriminacije niti ni ključno, ali se preslepljeni naslovnik tudi dejansko seznani z listino.10 V optiki presoje izpolnjenosti zakonskih znakov kaznivega dejanja, kar je okvir, ki ga je s svojimi navedbami začrtal vložnik zahteve za varstvo zakonitosti, je sklicevanje na izbrisano (kasnejšo) kazensko sodbo IV K 58591/2011 nerelevantno.

17. Vložnik uveljavlja »kršitev kazenskega postopka«, ki naj bi jo sodišče zagrešilo z zavrnitvijo dokaznih predlogov, »primeroma« za pribavo izpisa komunikacije za obsojenkino telefonsko številko ..., saj je obrazložitev glede kaznivega dejanja overitve lažne vsebine oprlo le na »stare izpise za številko oškodovanca«. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je nakazana kršitev pravice do obrambe v tolikšni meri nesubstancirana, da je preizkus onemogočen. Zato se odgovor izčrpa že pri ugotovitvi, da sta nižji sodišči omenjeni dokazni predlog zavrnili s potrebnimi razlogi (točka 15 prvostopenjske, točka 47 drugostopenjske sodbe). Vse tehnične parametre SMS komunikacije sta sodišči (točke 59 – 62 prvostopenjske ter točka 48 drugostopenjske sodbe) ugotavljali na podlagi razumno ocenjenega mnenja izvedenca telekomunikacijske stroke dr. Štularja. V preostalem, kolikor vložnik ponavlja zagovor obsojenke glede hitrosti tipkanja in (ne)pristnosti sporočil ter zatrjuje neobrazloženost odločbe o krivdi (zavestne prvine direktnega naklepa v smislu zavedanja nepristne vsebine overjenih SMS sporočil), o čemer imata obe izpodbijani sodbi razloge, pa s tem ne preseže zatrjevanja zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ni dovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

B-2.

18. Zagovornik navaja, da se je sodišče v zvezi s kaznivima dejanjema po 190. členu KZ-1 kljub izbrisu prejšnje obsodbe na več mestih izpodbijane sodbe sklicevalo na izvedene dokaze v zadevi K 58591/2011. Ob tem opozarja, da je sodišče dolžno presojati ravnanja obsojenke _tempore criminis_, ne pa obrazložitve sodbe opirati na dejansko stanje iz časa, ki ni predmet te zadeve. Nove kazenske sodbe zoper obsojeno se ne morejo v nedogled utemeljevati s trditvami iz prejšnjih kazenskih sodb, saj se te nanašajo na druga obdobja, prav tako pa so bile pretekle odločbe o stikih spremenjene (nadomeščene). Sodišče je kot podlago za obsodbo uporabilo izvedenska mnenja iz »izbrisanega« kazenskega postopka, ki so »stara več let«. V tej luči izpostavlja mnenja Gorazda Mrevljeta, Staše Kušar, Jožice Barborič in Ivana Novaka, noben izvedenec pa ne z obsojenko niti z otrokoma od leta 2014 ni opravil razgovorov. Tudi izvedenka Žmuc Tomorijeva je v izvedensko mnenje vključevala mnenja drugih izvedencev ter poročila CSD Ljubljana Moste – Polje izpred obdobja _tempore criminis_, ki niso bila izdelana za potrebe predmetnega postopka. Kolikor pa bi sodišče obsojenki želelo zagotoviti pravico do poštenega sojenja iz 22. člena Ustave, teh delov izvedenskega mnenja Žmuc Tomorijeve pri odločanju ne bi smelo upoštevati. Sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča Up-39/95 z dne 16. 1. 1997 vložnik poziva k spoštovanju načela kontradiktornosti pri izvedbi »izvedenskega dokaza«. Ugotavlja, da je obsojenka v postopku na podlagi drugega odstavka 18. člena ZKP zahtevala izločitev izvedenskih mnenj in poročil, ki se niso navezovala na _tempore criminis_ predmetnega postopka. Sklicujoč se na (irelevanten) drugi odstavek 331. člena ZKP navaja, da bi moralo sodišče iz spisa izločiti vse navedene listine, preden je kazenski spis predalo sodni izvedenki.11

19. Načelo iskanja resnice v kazenskem postopku (prvi odstavek 17. člena ZKP) je tesno povezano z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP). To načelo med drugim pomeni, da sodišče prosto odloča o tem, katera dokazna sredstva uporabiti oziroma katere dokaze izvesti. Omejitev načela je v prepovedi opiranja sodne odločbe na nedovoljene dokaze. Kršitev dokaznih prepovedi ima za posledico izločitev nedovoljenih dokazov, in sicer takrat, kadar gre za kršitev temeljnih človekovih pravic ter svoboščin (drugi odstavek 18. člena ZKP) oziroma kršitev tistih določb ZKP, pri katerih zakon posebej določa (sankcijsko) prepoved opiranja odločbe na nek dokaz. Izvedenec je tisti udeleženec postopka, ki sodišču pomaga pri ugotavljanju dejstev, kadar je za to potrebno strokovno znanje, ki ga sodnik nima. Predmet izvedenstva so lahko vsa dejstva, pomembna za kazenski postopek.12 Izvedenec je v postopku dokazno sredstvo, rezultat izvedenčevega dela pa sta njegov izvid in mnenje kot dokazno gradivo. Po prvem odstavku 251. člena ZKP se mora iz spisa izločiti izjava izvedenca, ki v isti zadevi ne sme biti zaslišan kot priča (235. člen), izjava izvedenca, ki je oproščen dolžnosti pričanja (236. člen), ter izjava izvedenca, proti kateremu je bilo izvršeno kaznivo dejanje. V tej zadevi ni podana nobena od urejenih situacij. Določba prvega odstavka 251. člena ZKP pa ni ovira, da sodišče za izvedenca postavi osebo, ki je glede istega obdolženca že opravljala nalogo izvedenca v predhodnem kazenskem postopku.13

20. Sodišče prve stopnje je odredilo izvedenstvo (pedo)psihiatrične stroke za C. C. in D. D.; prebralo je izdelano mnenje izvedenke Tomori in dopolnitev tega mnenja ter izvedenko tudi zaslišalo. Odredilo je še izvedenstvo psihiatrične stroke za obsojenko, pri čemer je zaslišalo izvedenca Mrevljeta.14 Prebralo je sicer v drugih postopkih izdelana kliničnopsihološka mnenja Kušarjeve, Barboričeve, Benedika in Novaka ter Kušarjevo zaslišalo, saj je bilo njeno mnenje izdelano v obdobju, ki je predmet tega postopka (list. št. 1603). Predlog obsojene za izločitev mnenj Tomorijeve, Barboričeve in Benedika je zavrnilo (sklep z dne 6. 2. 2019) ter se na razloge sklepa sklicevalo (točka 22 prvostopenjske sodbe). Zato ne drži, da sodišči (v zvezi s točko 29 drugostopenjske sodbe) presoje nista utemeljili.

21. Pri izvajanju dokazov mora biti nedvomno upoštevano načelo kontradiktornosti, tj. obema strankama dana možnost, da predstavita svoja stališča glede dejanske in pravne podlage zadeve, da predlagata dokaze, se izjavita o navedbah nasprotne stranke ter rezultatih dokazovanja na način, da stranki nista v neenakopravnem položaju. Da tem merilom ne bi bilo zadoščeno, vložnik ne zatrjuje, iz podatkov spisa pa izhaja, da je bilo jamstvo kontradiktornega postopka spoštovano tako pri izvajanju listinskih kot personalnih dokazov. Obramba je podajala pripombe tako glede izpostavljenih izvedenskih mnenj kot drugega pisnega gradiva, zaslišanim izvedencem pa so bila postavljena tudi številna vprašanja, kar vse je bilo kritično preizkušeno v razlogih pravnomočne sodbe. Sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča v zadevi Up-39/95 ni na mestu, saj je Ustavno sodišče v omenjeni zadevi presodilo, da osebi, ki v določenem sodnem postopku ni bila stranka in ni imela možnosti sodelovati v postopku ter vplivati na ugotovitve in odločitve sodišča, rezultat tega postopka, razen izjemoma, ne sme iti v škodo, tj. ne z učinkom pravnomočnosti sodne odločbe niti s tem, da bi se drugo sodišče v kasnejšem postopku proti tej osebi sklicevalo na dejanske ugotovitve ter povzemalo dokaze iz postopka, v katerem ta oseba ni bila stranka.15 Za kaj takega v tej zadevi ne gre, saj je bilo dokazno gradivo vrednoteno po kontradiktorno izvedenem dokaznem postopku, v katerem je imela obsojenka možnost aktivno sodelovati, obsojenka pa je bila navsezadnje stranka tudi v drugih postopkih, v katerih so bila izdelana izvedenska mnenja. Pravica do poštenega postopka torej ni mogla biti prekršena, kot se je strnjeno opredelilo že višje sodišče (točka 27 drugostopenjske sodbe).

22. Vložnik se smiselno zavzema za razlago, da naj bi pravila o zakonski rehabilitaciji (82. člen KZ-1) prepovedovala uporabo mnenja izvedenca psihiatrične stroke, ki je bilo pridobljeno v drugem, tj. preteklem kazenskem postopku, v obravnavani kazenski zadevi. Vrhovno sodišče sprejema stališče višjega sodišča (točke 13 – 15 drugostopenjske sodbe), da pravila o zakonski rehabilitaciji nimajo učinka, za kakršnega se zavzema vložnik. Ponovna uporaba osebnih podatkov, na katerih temelji že izbrisana kazenska obsodba, namreč ne pomeni pripisovanja (novih) pravnih posledic ravnanju, ki je bilo predmet presoje v izbrisani kazenski sodbi. Skladno z izhodišči, ki jih pri presoji posegov v pravico do zasebnega življenja pri zbiranju in obdelovanju občutljivih zdravstvenih podatkov o duševnem zdravju upošteva ESČP,16 Vrhovno sodišče ugotavlja, da obstaja ustrezna ter zadostna pravna podlaga za (ponovno) uporabo občutljivih podatkov, zbranih v prejšnjem kazenskem postopku. Sodišča te podatke hranijo in obdelujejo kot del sodnega spisa tudi po pravnomočnosti sprejete odločitve, tj. v skladu s pravili, ki urejajo vprašanja sodne uprave, po drugem odstavku 12.a člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS).17 Določba 12.a člena ZS je blanketne narave ter dopušča hrambo podatkov po pravnomočnosti odločitve v sodnem postopku; nadaljnja pravila o poslovanju sodišč v zadevah sodne uprave, kamor sodi tudi poslovanje s shranjenim gradivom, pa prepušča Sodnemu redu (80. člen ZS). Sodni red v 244. členu ureja, da se gradivo hrani do roka, ki ga določi predsednik Vrhovnega sodišča. Akt, s katerim je določen rok hrambe, je Pravilnik o hrambi spisov in drugega dokumentarnega gradiva z dne 3. 7. 2017. Skladno s 5. členom tega pravilnika se gradivo v kazenskih zadevah zaradi kaznivih dejanj zoper zakonsko zvezo, družino in otroke hrani deset let, s čimer je torej določen tudi čas hrambe izvedenskih mnenj ter drugega dokumentarnega gradiva v zadevi K 58591/2011, ki je potekala zaradi očitkov tovrstnih kaznivih dejanj. Kljub blanketni naravi ZS in Sodnega reda Vrhovno sodišče ugotavlja, da je mogoče določno ugotoviti čas dovoljene hrambe ne le psihiatričnega izvedenskega mnenja, temveč tudi vseh drugih izvedenskih mnenj ter listin, uporabi katerih nasprotuje vložnik zahteve.18

23. Po presoji Vrhovnega sodišča ni videti nobene ovire, da se v preteklem postopku pridobljena mnenja (s tem pa občutljivi osebni podatki) uporabijo za potrebe drugega kazenskega postopka. Občutljiva narava zdravstvenih podatkov narekuje skrbno presojo namena, za katerega (naj) se podatki pridobijo in obdelujejo; ta presoja pa mora izhajati iz pravnih ter dejanskih okvirjev kazenske zadeve, v kateri se podatki obdelujejo. Pri tem je pomembno, da ne obstaja splošna, še manj kategorična prepoved prehajanja dokaznega gradiva (občutljivih osebnih podatkov) iz enega postopka v drugega, tj. niti takrat, kadar je zbiranje osebnih podatkov trdneje vezano na pravni in dejanski okvir sodne odločbe, ki je podlaga za njihovo zbiranje.19 Hkrati pa tudi ni nobenega dvoma, da ponovna uporaba ni ne nezdružljiva niti pretirana glede na namen, za katerega so bila izvedenska mnenja prvotno pridobljena ter v njih zbrani občutljivi osebni podatki. Odločilno torej je: (1) da ponovna uporaba preteklih izvedenskih mnenj za potrebe novega kazenskega postopka ni »samodejna« in je predmet skrbne sodne presoje, ali dokazovanje v novi kazenski zadevi nujno zahteva ponovno uporabo prej zbranih občutljivih osebnih podatkov; (2) da uporaba zbranih podatkov za nove namene ne nasprotuje prvotnemu namenu, za katerega so bili zbrani; (3) da je tudi ob ponovni uporabi zagotovljena enakovredna stopnja varstva zaupnosti ponovno uporabljenih občutljivih podatkov v izvedenskih mnenjih; (4) da imajo ob ponovni uporabi podatkov prizadeti posamezniki možnost doseči popravek uporabljenih podatkov, da se zagotovi njihova ažurnost, točnost ter zanesljivost. 24. V obravnavani zadevi je zato pomembno, da je sodišče po preteklih izvedenskih mnenjih poseglo zaradi priprave novih, tj. za predmetno kazensko zadevo pomembnih izvedenskih mnenj. Pretekla izvedenska mnenja so torej kvečjemu del na novo odrejenega izvedenskega dela za potrebe odločanja o kazenski zadevi z drugačnimi časovnimi, dejanskimi in pravnimi dimenzijami. Pridobitev mnenj iz prejšnjih postopkov je utemeljena v dokaznih ter spoznavnih potrebah novega kazenskega postopka, v katerem se obravnava aktualna kazenska zadeva. Te potrebe je sodišče prepoznalo in jih utemeljilo v odredbah, s katerimi je v tem postopku postavilo izvedence (pedo)psihiatrične ter kliničnopsihološke stroke. Namen ponovne uporabe v preteklosti zbranih podatkov je bil torej identičen, ob enaki zakonski podlagi pa je bila zagotovljena tudi enaka stopnja varstva pred zlorabo ob njihovi ponovni uporabi. Prav tako je sodišče prepoznalo dolžnost poskrbeti za točnost, popolnost, posodobljenost in zanesljivost podatkov, ki jih pretekla izvedenska mnenja vsebujejo, zato je obsojenki in mladoletnima oškodovancema omogočilo, da k ažurnosti ter zanesljivosti osebnih podatkov prispevajo tudi sami (tretji odstavek 12.a člena ZS), tj. tako, da se udeležijo pregleda pri izvedencih. V nastalem dokaznem položaju, v katerem je imelo sodišče (zaradi nesodelovanja obsojenke, v posledici njene odločitve pa tudi obeh oškodovancev) na voljo zgolj pretekla izvedenska mnenja, ni mogoče govoriti o napačnem razumevanju meril varstva osebnih podatkov.

25. Vložnik navaja, da je obsojena nasprotovala izdelavi psihiatričnega izvedenskega mnenja tako zase kot za oba otroka, saj lahko to pomeni poseg v ustavne pravice posameznika, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča Up-11/92 z dne 24. 10. 1992. V njej je Ustavno sodišče poudarilo, da le obdolženčeva privolitev v izvedbo psihiatričnega izvedenstva izključuje nedopustnost posega v njegove pravice iz 21. in 35. člena Ustave. Pregled pri psihiatričnem izvedencu je poseg v ustavno varovano nedotakljivost človekove telesne ter duševne celovitosti, saj sodelovanje pri psihiatričnem pregledu pomeni razkritje najintimnejših potez posameznikove duševnosti. Odločba sodišča, ki jo za vsakršen poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti zahteva Ustava, bi morala biti obrazložena, takšni zahtevi pa sodišče prve stopnje v predmetni zadevi ni zadostilo. Ker je prvo sodišče kljub decidirani odklonitvi obsojenke odredilo izdelavo izvedenskega mnenja psihiatrične stroke za otroka, pri čemer so se štiri od petih vprašanj nanašala na obsojenko, vložnik uveljavlja kršitvi njenih pravic iz 21. in 35. člena Ustave ter izpostavlja, da sodišče ne sme opirati odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavnih pravic posameznika, s čimer uveljavlja kršitev določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Zaradi postavitve izvedenke psihiatrične stroke za oba otroka zatrjuje tudi kršitev njunih pravic iz 21. in 35. člena v zvezi s prvim ter drugim odstavkom 56. člena Ustave, saj je obsojenka kot zakonita zastopnica obeh otrok izrecno nasprotovala tako izvedenstvu kot vsakršnim psihiatričnim ali (klinično)psihološkim pregledom. Sodišče za otroka že sicer ne bi smelo odrediti psihiatričnega izvedenstva, saj sta kot t. i. privilegirani priči po 2. točki prvega odstavka 236. člena ZKP oproščena dolžnosti pričevanja zoper obsojenko.

26. Status oškodovancev, ki sta gotovo privilegirani priči, v predmetnem kontekstu ne prinaša nobenih pravnih posledic, še najmanj v smislu dokaznih prepovedi po 237. členu ZKP. Otroka nista bila zaslišana pred sodiščem, torej pojmovno nista mogla biti opozorjena po drugem odstavku 236. člena ZKP, da jima ni treba pričati. Prav tako ju obsojenka kot mati v tem postopku ni pripeljala na pregled k izvedenki. Vprašanje izločanja njunih morebitnih izjav izvedenki iz spisa (ki jih ni) se zato ne more postaviti; na sámo odreditev izvedenstva pa okoliščina, da sta privilegirani priči, nima vpliva. Višje sodišče (točka 20 drugostopenjske sodbe) je pojasnilo, da je 265. člen ZKP specialnejša določba v razmerju do 248. člena ZKP. V 265. členu ZKP je urejena odreditev izvedenstva oziroma psihiatričnega pregleda obdolženca, glede katerega je podan sum, da je kaznivo dejanje storil v stanju neprištevnosti ali zmanjšane prištevnosti, oziroma glede katerega obstaja dvom, ali se je zaradi svojega duševnega stanja sposoben udeleževati procesnih dejanj pred sodiščem. Za nobenega od opredeljenih procesnih položajev v obravnavani zadevi ne gre. Posebne določbe 265. člena ZKP pa ne pomenijo, da izvedenstva psihiatrične stroke na podlagi 248. člena ZKP ni mogoče odrediti za obdolženca v zvezi z drugimi vprašanji, ki niso urejena v 265. členu, ali za druge osebe oziroma procesne subjekte, vključno z mladoletnima oškodovancema.

27. Vrhovno sodišče prvenstveno pojasnjuje, da sklicevanju vložnika na odločbo Ustavnega sodišča v zadevi Up-11/92, tj. pri uveljavljanju stališča, da je izvedenstvo medicinske (psihiatrične) stroke dopustno le ob soglasju posameznika, ni moč priznati uspeha, saj je stališče očitno napačno. V omenjeni odločbi20 je Ustavno sodišče privolitev posameznika prepoznalo le kot zakonu alternativni, nikakor pa ne kot izključni pravni temelj za odreditev izvedenstva.21

28. Preizkus očitka kršitve po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP pokaže, da je Ustavno sodišče v zadevi Up-11/92, obravnavani pred 30 leti, poseg v pravico do zasebnosti (ki ga nedvomno predstavlja vsako izvedenstvo, s katerim se obdeluje zdravstvene podatke o posamezniku) presojalo skozi optiko 35. in 37. člena Ustave. Iz novejše ustavnosodne presoje pa izhaja, da Ustavno sodišče zbiranje, obdelovanje in hrambo osebnih podatkov presoja skozi merila 38. člena Ustave. Tako je Ustavno sodišče ravnalo pri presojah ustavnosti trajanja hrambe profilov DNK,22 hrambe prometnih podatkov,23 hrambe zdravstvenih podatkov kot dela arhivskega gradiva24 ter hrambe podatkov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi.25 V zadnje navedeni odločbi je Ustavno sodišče zavzelo jasno stališče,26 da vsebine človekove pravice do informacijske zasebnosti iz prvega odstavka 38. člena Ustave sicer ni moč umetno ločevati od vsebine splošne pravice do varstva zasebnosti iz 35. člena Ustave kot tudi ne od vsebin prostorske in komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 36. člena ter prvega odstavka 37. člena Ustave. Po drugi strani pa ustavnih pogojev za dopustnost poseganja v različne vidike zasebnosti ni mogoče enačiti. Kriteriji za dopustnost posegov v informacijsko zasebnost iz prvega odstavka 38. člena Ustave so večinoma blažji kot to velja za posege v prostorsko in komunikacijsko zasebnost. Ustavno najstrožji kriteriji pa morajo biti uporabljeni v primerih, v katerih se posamezni vidiki zasebnosti pri ocenjevanih preiskovalnih dejanjih neločljivo prepletajo. Merila 37. člena Ustave za presojo posegov v polja varstva zasebnosti, ki presegajo domet komunikacijske zasebnosti, torej niso kar samodejno uporabljiva. V predmetni zadevi Vrhovno sodišče v ravnanju sodišča, ki je s pomočjo izvedencev zbiralo zdravstvene podatke o obsojenki ter njenih otrocih, ni zaznalo prepleta z drugimi polji varstva zasebnosti, zato je očitke v zahtevi presojalo skozi merila 38. člena Ustave.

29. Zaradi sporočilnosti zdravstvenih podatkov in s tem neločljivo povezane invazivnosti vsakršnega zbiranja ter njihovega nadaljnjega obdelovanja je pomembno, da so bili v konkretni zadevi zdravstveni podatki zbrani na podlagi sodnih odločb – odredb o izvedenstvu. S tem je bilo po presoji Vrhovnega sodišča zadoščeno merilu, da v primeru »najtežjih posegov v pravice iz 35. člena Ustave zahteva po predhodni sodni odločbi izhaja že iz načela sorazmernosti, na podlagi katerega se presoja dopustnost poseganja v ustavne pravice«.27 Zakonska podlaga za poseg v polje informacijske zasebnosti z odreditvijo izvedenstva je večplastna. Na splošni ravni takšno podlago zagotavlja drugi odstavek 12.a člena ZS.28 Šesti odstavek 13. člena ZS določa zakonsko podlago za pridobivanje in obdelovanje občutljivih podatkov,29 med katere sodijo tudi zdravstveni podatki (19. točka 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov). V kritičnem času je določba šestega odstavka 13. člena ZS predstavljala tudi splošno podlago za konkretno delovanje sodnih izvedencev, ki so zbirali zdravstvene podatke, njihov položaj pa je določal 84. člen ZS.30 Ker so sodni izvedenci opredeljeni kot pomočniki sodišča, je treba njihovo delovanje (v mejah ter na podlagi sodne odredbe) presojati kot sestavni del izvrševanja sodne oblasti. Pri tem pa 13. člen ZS enako obravnava tako pridobivanje občutljivih podatkov neposredno od posameznika kot pridobivanje občutljivih podatkov od upravljavcev zbirk osebnih podatkov.

30. Zdravstveni pregled, opravljen v mejah medicinske stroke in na podlagi odredbe o izvedenstvu, pomeni pridobivanje osebnih zdravstvenih podatkov neposredno od posameznika (v tem primeru obsojene in mladoletnih oškodovancev). Pogoje, ki jih za takšno pridobivanje podatkov na abstraktni ravni določa 13. člen ZS, bo na konkretni ravni (v vsakem postopku) opredelil pristojni organ postopka, torej sodišče. Odločitev sodišča, ali naj odredi izvedenstvo (pedo)psihiatrične stroke, s čimer se bodo občutljivi osebni podatki pridobivali neposredno od obdolženca ali oškodovanca, mora slediti določbi 248. člena ZKP, po kateri se sme izvedenstvo odrediti, kadar je za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva treba dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje. ZKP na splošno določa vsebino odredbe, s katero se postavi izvedenca. Odredba mora vsebovati opredelitev, katera dejstva naj se ugotovijo ali presodijo s pomočjo izvedencev, in komu naj bo izvedensko delo zaupano (prvi odstavek 249. člena ZKP). Dejstva, ki naj se ugotovijo, so tista, za katera sodišče (na podlagi 248. člena ZKP) oceni, da jih je treba ugotoviti v postopku.31 Te določbe je treba razumeti v povezavi s šestim odstavkom 13. člena ZS, ki dopušča pridobivanje in obdelavo občutljivih podatkov le, če je to »nujno potrebno za izvajanje pristojnosti ter izpolnjevanje nalog in obveznosti po tem zakonu in zakonih, ki urejajo sodne postopke ali pristojnost sodišč.«32

31. Odredba o izvedenstvu je po svoji naravi sodna odločba, s katero sodišče izvršuje materialno procesno vodstvo v konkretnem kazenskem postopku in torej zbira dokazno gradivo. Ali je odreditev izvedenstva, s katerim se pridobivajo občutljivi podatki, »nujno potrebna za izvajanje pristojnosti« v kazenskem postopku, je mogoče presojati le v povezavi s predmetom konkretnega kazenskega postopka (kazensko zadevo). V obravnavani zadevi so bile pred odreditvijo izvedenstev predpostavke za začetek kazenskega postopka že presojene. V t. i. skrajšanem postopku pred okrajnim sodiščem je odredba o vročitvi obtožnega predloga ter razpis predobravnavnega naroka ali glavne obravnave (tretji odstavek 435. člena ZKP) tisti procesni trenutek, ki sporoča presojo sodečega sodnika posameznika, da ni pogojev za zavrženje obtožnega predloga, ki bi sicer v rednem postopku narekovali ustavitev postopka (437. člen ZKP). Presoja pogojev, ali naj se začne sodni kazenski postopek, je vsebinski temelj kasnejših sodnih odločb procesne narave, vključno s tistimi odločbami, s katerimi sodišče oblikuje dokazno gradivo (odločbe materialnega procesnega vodstva). Zato je treba kot del pogojev, pod katerimi se v dokaznem postopku pridobivajo občutljivi osebni podatki, šteti tudi pogoje, ki jih zakon določa kot predpostavke za tek postopka pred sodiščem. S tem pa je po presoji Vrhovnega sodišča v celoti zadoščeno zahtevi po določni zakonski podlagi (drugi odstavek 38. člena Ustave) za pridobivanje občutljivih osebnih podatkov v kazenskem postopku. Na abstraktni ravni je poleg določbe 13. člena ZS namen uporabe osebnih podatkov opredeljen z določbami o pristojnosti kazenskih sodišč, ki resda v okvirih načela proste presoje dokazov, vendar pa za potrebe odločanja o kazenski zadevi, tj. predmetu obtožbe (drugi odstavek 299. člena ZKP), odločajo, katera dejstva naj dokazovanje obsega, pri čemer gre za vsa dejstva, za katera sodišče ocenjuje, da so pomembna za pravilno presojo (drugi odstavek 329. člena ZKP). Določbe ZKP od sodišča, ki se ob takšni zakonski podlagi odloči za odreditev izvedenstva medicinske stroke, zahtevajo, da svojo presojo konkretizira v odredbi o izvedenstvu z navedbo dejstev, ki naj bi jih ugotovilo s pomočjo izvedenca. V tej luči gre razumeti razloge višjega sodišča (točka 23 drugostopenjske sodbe), da je iz navedb oziroma vprašanj izvedencema dr. Tomorijevi in dr. Mrevljetu, katera dejstva naj ugotavljata, jasno mogoče razbrati tudi namen njune postavitve.33 Tezi zagovornika, da bi moralo sodišče odredbe o izvedenstvu še dodatno obrazložiti,34 po vsem pojasnjenem ni mogoče priznati uspeha.

32. Strnjeno kaže povzeti, da je načelu namenskega pridobivanja in obdelovanja občutljivih osebnih podatkov (prvi odstavek 38. člena Ustave) v podani procesni situaciji zadoščeno. Določbe ZKP v zadostni meri zagotavljajo, da se z izvedenstvom zbrani zdravstveni podatki uporabljajo za namene, za katere jih v konkretnem primeru zbira oziroma obdeluje sodišče, tj. za ugotavljanje dejstev, pomembnih za odločitev o kazenski zadevi, katere dejanski ter pravni okvir v prvi vrsti določa obtožni akt. Okoliščin, da naj bi sodišče prve stopnje z izvedenstvom zbrane podatke zbiralo ali uporabljalo v nasprotju z namenom njihovega pridobivanja, vložnik zahteve ne zatrjuje. Končno, sodna presoja, ali je občutljive osebne podatke nujno zbrati za potrebe pristojnosti kazenskih sodišč, se opravlja predhodno in na dveh ravneh. Prva raven je presoja, ali so podane predpostavke za tek ter vodenje postopka pred kazenskimi sodišči; druga raven pa je presoja, ki jo opravi sodišče ob izdaji odredbe, s katero postavi izvedenca medicinske stroke. Presoja predpostavk za tek sodnega postopka in presoja, ki jo sodišče izrazi v odredbi o izvedenstvu, predstavljata celoto, iz katere je mogoče prepoznati, ali je zbiranje občutljivih osebnih podatkov nujno za izvajanje pristojnosti kazenskega sodišča. S tem je zadoščeno tudi zahtevi po sodnem varstvu, ki ustreza naravi zbranih podatkov ter po presoji Vrhovnega sodišča učinkovito preprečuje zlorabe ob njihovem pridobivanju (tretji odstavek 38. člena Ustave).

33. Naposled so razumni tudi razlogi višjega sodišča (točka 21 drugostopenjske sodbe), da ni mogoče govoriti niti o protipravnem posegu v pravice mladoletnih oškodovancev iz 56. člena Ustave, saj je bila njuna izvedenska eksploracija odrejena prav v kazenskem postopku, v katerem je varovano kazenskopravno dobrino prepoznati v (dolgoročnih) koristih oškodovancev kot temeljnem vodilu varovanja pravic otrok, izvirajočih iz 56. člena Ustave. Pravica do stikov s staršem, s katerim otrok ne živi, je korelat starševske skrbi oziroma dolžnostnega upravičenja »rezidenčnega« starša iz 54. člena Ustave; dokazovanje v kazenskem postopku pa je bilo potrebno prav zaradi ugotovitve, ali je obsojenka ravnala v nasprotju s koristmi obeh otrok, kar je ustavna vrednota, na zakonski ravni varovana tudi z inkriminacijo ravnanj iz 190. člena KZ-1. Ker se obsojenki v ključnem očita, da so njeni (deklarirani) interesi v koliziji z interesi mladoletnih oškodovancev, ni mogoče sprejeti naziranja, da naj bi nasprotovanje obsojenke izvedenskim pregledom otrok onemogočalo opravo izvedenskega dela, mnenja izvedencev pa bi se izkazala za nedovoljene dokaze.

B-3.

34. Subjektivni del biti inkriminacije obsojenki očitanih kaznivih dejanj po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je zlonamernost kot posebni storilčev namen. Slednji mora onemogočati izvrševanje odločb glede mladoletne osebe z zlobnimi nameni, ki so nepošteni in zavržni, za onemogočanje stikov pa ni objektivno opravičljivih razlogov. Ustavno sodišče se je v eni zadnjih odločb opredelilo,35 da je ključno vprašanje z vidika načela zakonitosti oziroma vprašanja ustavnoskladne razlage zakona v luči zahtev iz prvega odstavka 28. člena Ustave presoja, kako sodišča konkretizirajo oziroma obrazložijo zakonski znak »zlonamernosti«, s čimer je istočasno odgovorjeno na zatrjevanja, da naj bi storilec z onemogočanjem stikov ravnal v korist otrok. Če so ravnanja storilca, ki pomenijo njegovo zlonamernost oziroma na zlonamernost pokažejo, ustavnoskladno konkretizirana ter ustrezno obrazložena, ni mogoče govoriti o kršitvi načela zakonitosti. V drugi odločbi pa je Ustavno sodišče presodilo,36 da so tako državni organi kot posamezniki zavezani k spoštovanju pravnomočnih sodnih odločb. Ta ustavna vrednota sicer ne more biti absolutna, kadar je glede na okoliščine posameznega primera treba zagotoviti prednost načelu največje otrokove koristi zaradi spoštovanja njegovega osebnega dostojanstva in drugih človekovih pravic. Priznavanje absolutnosti pravnomočne sodne odločbe je torej lahko v nasprotju z načelom največje koristi otroka, vendar zgolj v _izjemnih primerih_, ko pride do kolizije med obema vrednotama. Kazensko sodišče mora tedaj presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati večjo vrednost. Opraviti mora (argumentirano) tehtanje med vsebino izvršljive sodne odločbe ter koristjo otroka oziroma presoditi, ali so podane izjemne (praviloma spremenjene) okoliščine, ki bi kazale nasprotovanje odločb o stikih koristim mladoletnih oškodovancev.37 Volja otroka je v postopkih odločanja o stikih eden pomembnejših dejavnikov, zato je (niti kazensko) sodišče ne bi smelo prezreti.38 Obravnava otroka kot subjekta v sodnih postopkih med drugim pomeni, da je treba otrokom omogočiti, da izjavijo svojo voljo, a tedaj, ko so _glede na starost in zrelost_ sposobni razumeti okoliščine ter samostojno izraziti svojo voljo. Voljo je treba spoštovati, vendar dokler je ta skladna z načelom največje koristi otroka.39 Po teoriji družinskega prava (točka 41 drugostopenjske sodbe) spoštovanje volje otroka ne pomeni, da mora sodišče nujno odločiti v skladu z njo; zlasti je treba paziti, ali je volja (morda zrelega) otroka izražena pod vplivom (manipulacijami) enega od staršev, saj takšna »volja« ni odraz otrokove svobodne odločitve.

35. Vložnik nasprotuje zaključkom pravnomočne sodbe, da zaradi indoktrinacije otrok njuni mnenji in volja ne moreta biti upoštevni. Meni, da je glas otrok treba slišati ter upoštevati, saj sta v obdobju adolescence in zato zmožna samostojno razmišljati ter odločati o sebi. Opozarja na načelo največje otrokove koristi kot ustavne vrednote, ki mu je glede na okoliščine posameznega primera treba dati prednost pred spoštovanjem pravnomočnih sodnih odločb. Zatrjuje, da zakonski znak »zlonamernega« onemogočanja uresničitve izvršljive sodne odločbe glede mladoletne osebe v konkretni zadevi ni podan. V tem delu, tj. glede izpolnitve zakonskega znaka »zlonamernosti«, je obrazložitev sodišča v izpodbijani sodbi pomanjkljiva. Vztraja, da se je obsojenka trudila, da bi se stiki vzpostavili, vendar so bili onemogočeni zaradi odpora otrok, pri oceni protipravnosti obsojenkinega ravnanja pa sodišče ni upoštevalo 54. člena Ustave. Obsojenka je namreč ravnala izključno v korist svojih otrok, kar protipravnost izključuje. Z očitki, da sodišče ni ustrezno ugotovilo oziroma obrazložilo zakonskega znaka zlonamernosti, zahteva po vsebini zatrjuje tudi kršitev načela zakonitosti iz prvega odstavka 28. člena Ustave,40 v tem kontekstu pa je Vrhovno sodišče presodilo še nakazano bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je (med drugim) podana, kadar sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih.

36. Sodišče prve stopnje je v utemeljitev odločitve, da je obsojenka s svojimi ravnanji izpolnila tako objektivne kot subjektivne zakonske znake dveh kaznivih dejanj po prvem odstavku 190. člena KZ-1, navedlo obširne razloge (točke 25 – 51 sodbe). V točki 34 prvostopenjske sodbe se je opredelilo, da obsojenkin _modus operandi_ v daljšem časovnem obdobju (2013–2017), ko v nasprotju z izvršljivimi odločbami s sistematičnimi odklonilnimi ravnanji ni omogočala izvrševanja stikov med mladoletnima oškodovancema in njunim očetom, odraža samovoljen odstop od izvrševanja stikov, ki nima tehtne podlage ali opravičila, ter kaže na poseben, tj. zlonameren namen obsojenke pri onemogočanju stikov. V točki 37 ni spregledalo dejstva, da sta otroka stike z očetom zavračala, vendar glede na njuno starost v inkriminiranem obdobju (štiri do osem let pri C. C. in sedem do enajst let pri D. D. nista bila sposobna oceniti vseh okoliščin ter presojati, ali so stiki z očetom zanju koristni ali ne, pri čemer se je oprlo na pedopsihiatrično mnenje izvedenke Tomori. Slednja je med drugim pojasnila, da so otroci do obdobja adolescence, ki pri oškodovancih v kritičnem času še ni nastopila, odvisni od ocene realnosti, ki jim jo posredujejo starši (v konkretnem primeru obsojenka) s svojimi verbalnimi oziroma neverbalnimi sporočili, prežetimi z odklanjanjem B. B. Ob sklicevanju na kliničnopsihološko izvedensko mnenje Kušarjeve se je sodišče opredelilo, da otroka v takšnem kontekstu nista mogla odločati o svojih koristih; obsojenka je bila tista, ki bi morala postaviti v ospredje potrebe otrok, vključno z nujnostjo izvajanja stikov z očetom. Koristnost stikov so ugotovili vsi pristojni organi, kot je to razvidno iz izvršljivih odločb, katerih izvrševanje je obsojenka onemogočila. Zaradi obsojenkinih ravnanj otroka pristnega in samostojnega odnosa z očetom niti nista imela možnosti razviti, zato njuna želja, da se stiki ne izvajajo, ne more biti upoštevna ter ne kaže na njuno največjo, tj. dolgoročno korist (točka 38). Da sta bila oškodovanca glede odnosa do očeta (čustveno) zmanipulirana v posledici ravnanj obsojenke, je sodišče obrazložilo v točki 39. Zavrnilo je njena zatrjevanja, da naj bi bil B. B. neprimeren oziroma škodljiv za stike z otrokoma, prav tako pa zagovor, da je pri nezadostni pripravi otrok na stike postopala v dobri veri (točka 41), saj je bila tako sposobna kot kompetentna ravnati tudi drugače (točka 42), tj. v korist otrok. V točki 46 je strnjeno ocenilo, da ugotovljeni načini onemogočanja stikov kažejo na zlonamernost obsojenke, pri čemer niso bile podane nikakršne (spremenjene) okoliščine, ki bi dovoljevale zaključek v smeri, da je spoštovanje izvršljivih odločb o stikih v nasprotju z največjimi koristmi obeh oškodovancev, ki so bile ugotovljene prav z izvršljivimi odločbami. S tem je primarno škodovala svojima lastnima otrokoma, navsezadnje pa tudi njunemu očetu (točke 47 – 50).

37. Višje sodišče je ob pritrditvi predmetnim razlogom sodišča prve stopnje dodatno obrazložilo (točka 41 v zvezi s točko 28 drugostopenjske sodbe), da mladoletna oškodovanca pri izražanju svoje volje zaradi mladosti nista bila zmožna presojati dolgoročnih koristi, predvsem pa je obsojenka pri razvijanju (pristnega) odnosa z očetom z otrokoma manipulirala skozi lastno odklonilno držo, ki se je odrazila v vzniku odpora obeh otrok do stikov. Zavrnilo je pritožbeno zatrjevanje izključitve protipravnosti (točka 43), do česar lahko pride v izjemnih primerih spremenjenih okoliščin, ko izvrševanje odločb o stikih ni (več) v skladu z največjimi koristmi otrok, do česar v obravnavani zadevi ni prišlo. Zaključilo je, da je obsojenka brez dvoma ravnala zlonamerno v smislu (subjektivnega) zakonskega znaka po prvem odstavku 190. člena KZ-1 (točka 45).

38. Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta nižji sodišči opravili tehtanje med vsebino izvršljivih sodnih odločb in koristmi otrok. Presodili sta, da je bil cilj obsojenke, da se izvršljive odločbe ne uresničijo. Ugotovili sta, da niso obstajale (izjemne) okoliščine, ki bi nakazovale, da je vsebina odločb o stikih v nasprotju z največjimi koristmi mladoletnih oškodovancev, kar pomeni, da ni prišlo do kolizije koristi otrok z izvršljivimi sodnimi odločbami. Opredelili sta se, da indoktrinirani volji obeh otrok, ki sta bila v kritičnem obdobju pod starostnim pragom kognitivne zrelosti (pred adolescenco), ni moč priznati relevantnosti, ki bi razbremenjevala obsojenko. Sodišči sta torej argumentirano utemeljili obstoj zakonskega znaka zlonamernosti. Ker je slednji v obrazložitvi pravnomočne sodbe konkretiziran v skladu z zahtevami odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-616/15-17, ni podana ne kršitev načela zakonitosti iz prvega odstavka 28. člena Ustave niti bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

39. Stanje stvari ni primerljivo z dejstveno podlago, s katero se je Ustavno sodišče soočilo v zadevi Up-383/11-26, saj je bil v slednjem primeru 11-letni otrok glede na starost in zrelost sposoben izraziti voljo o bistvenih okoliščinah, ki so zadevale njegovo varstvo ter vzgojo.41 Jasno je izrazil voljo, da želi živeti pri očetu, njegova volja pa z očetovimi ravnanji ni bila v ničemer zmanipulirana. Prav tako je oče nemudoma uporabil pravne poti za zavarovanje pravic otroka, rezultat pravnih postopkov pa je bil v dodelitvi otroka v varstvo in vzgojo očetu, ne materi, ki naj bi ji bil protipravno odvzet.42 V obravnavani zadevi pa ne družinska sodišča niti drugi organi niso na nobeni točki ugotovili, da izvrševanje stikov s B. B. ni (bilo) skladno s koristmi obeh otrok. Iz dejanskih ugotovitev izpodbijane pravnomočne sodbe je razvidno, da obsojenka ni ravnala v korist otrok, kar sporoča, da protipravnost njenih ravnanj ni izključena, medtem ko drugačne navedbe v zahtevi nasprotujejo drugemu odstavku 420. člena ZKP.

40. Zagovornik navaja, da je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje mladoletnega oškodovanca D. D., s čimer je obsojenko prikrajšalo za »enega glavnih dokazov«, saj bi zgolj D. D. lahko izpovedal o odnosu obsojene do stikov v obdobju tempore criminis in o tem, kako je obsojenka D. D. ter C. C. pripravljala na stike. Le s konkretnimi vprašanji otroku bi se sodišče lahko prepričalo o prizadevanjih obsojenke, da bi se stiki vzpostavili, in o tem, ali je nasprotovanje stikom plod njunih mnenj ter volje ali pa gre za indoktrinacijo. Stališče sodišča prve stopnje, da je verodostojnost njegove izpovedbe vprašljiva, je v nasprotju z ugotovitvami CSD Ljubljana Moste – Polje, po katerih sta otroka več kot jasno izrazila svoje trdno zgrajeno mnenje (voljo).

41. Sodišče prve stopnje (točki 17 in 48 prvostopenjske sodbe) je ta dokazni predlog zavrnilo, saj je zaslišanje mladoletnega D. D. ocenilo kot nepotreben dokaz. Že na podlagi izsledkov dokaznega postopka je ugotovilo dolgotrajno indoktrinacijo ter odtujevanje oškodovanca od očeta, zaradi česar bi bila verodostojnost izpovedbe otroka vprašljiva. Ob upoštevanju ranljivosti otroka, ki se zaslišuje kot priča, je odločilo v smeri minimiziranja neprijetnih posledic zaslišanja za oškodovanca, pri čemer je poudarilo tudi okoliščino, da bi mladoletni oškodovanec lahko podal izjavo pri izvedenki dr. Tomorijevi, vendar je bila obsojenka tista, ki otroka ni pripeljala k izvedenki. Višje sodišče (točka 37 drugostopenjske sodbe) ni imelo pomislekov v utemeljeno zavrnitev dokaznega predloga, saj zaslišanje priče ne bi moglo ovreči ugotovljenega dejanskega stanja. Pritrdilo je dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, vključno z zlonamernim ravnanjem obsojenke, ki je zajelo indoktriniranost (tudi) mladoletnega oškodovanca D. D. 42. V (ustavno)sodni praksi so merila odločanja o dokaznih predlogih, ki jim mora slediti sodišče, utrjeno ustaljena.43 Skladno z njimi Vrhovno sodišče ugotavlja, da sta nižji sodišči zavrnitev dokaznega predloga umestili v celovito dokazno oceno, ki prežema razloge izpodbijane pravnomočne sodbe, dokazni predlog pa se kaže kot v spoznavnem merilu nepomemben (neuspešen). Vložnik zahteve ne ponudi nobenih dodatnih argumentov, s katerimi bi uspel ovreči zaključek, da sta sodišči pri zavrnitvi dokaznega predloga upoštevali merila, izoblikovana na podlagi 29. člena Ustave. Iz ugotovljenega dejanskega stanja, na katerega je Vrhovno sodišče vezano, je razvidno, da je bil D. D. v času izvrševanja kaznivih dejanj na prenizki stopnji zrelosti (med 7. in 11. letom starosti, kar je občutno pod mejo adolescence pri dečkih), da bi izrazil svojo avtentično voljo, hkrati pa je bilo zavračanje očeta plod obsojenkine indoktrinacije, nepodprte z objektivno izkazanimi razlogi, zakaj naj bi bil oče neprimeren ali škodljiv za otroka. Ugotavljanje zavračanja stikov, o katerem naj bi izpovedal mladoletni D. D., ne more biti upoštevno, saj dejstvo zavračanja stikov zaradi narave vzrokov za to v konkretni zadevi ne zadostuje za razbremenitev krivde obsojenke za onemogočanje stikov, zaradi česar zavrnitev dokaznega predloga ustavnopravnih pomislekov ne vzbuja.44 Sklici vložnika na »ugotovitve CSD Ljubljana Moste – Polje« ne utemeljijo (v zahtevi sicer zgolj nakazane) procesne kršitve, temveč v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP ponujajo drugačno videnje dejanskega stanja. Kolikor se presoja zagotovitev otrokove pravice do izjave v kazenskem postopku, pa so tako pooblaščenci obeh mladoletnih oškodovancev kot obsojenka v spis vložili izjavo D. D. (ter C. C.) .... z dne 23. 1. 2020. Vsebino izjave je (v problematiziranem delu v zvezi z zaslišanjem D. D.) sodišče prve stopnje tudi dokazno ocenilo (opomba 22 sodbe), vsebina dokazne ocene pa ni predmet presoje v luči zatrjevane procesne kršitve.

43. Sodišče prve stopnje (točka 50 prvostopenjske sodbe) je po razčlenjeni dokazni oceni podalo še strnjene razloge, s katerimi je utemeljilo, da je obsojenka ravnala s krivdno obliko direktnega naklepa in s posebnimi zlonamernimi nameni. Višje sodišče (točka 46 drugostopenjske sodbe) je dodalo, da krivdna oblika direktnega naklepa izhaja iz obsojenkinega vztrajnega ter trdovratnega ravnanja v smeri preprečevanja stikov. V razlogih pravnomočne sodbe ni razbrati, da bi sodišči odločbo o krivdi gradili na »splošnih osebnih prepričanjih« obsojene ali da sodbe ne bi utemeljili na njenih navzven zaznavnih ravnanjih. Ker so trditve v zahtevi v tej smeri posplošene, povzemanje fakultetnega učbenika kazenskega prava pa ne prinaša dodane vrednosti, ta ugotovitev Vrhovnega sodišča zadošča. Kolikor ima izpodbijana sodba v utemeljitev odločbe o krivdi razumne razloge, nesoglašanje z ugotovljeno vsebino storilčeve zavesti in volje v trenutku izvršitve kaznivega dejanja predstavlja nestrinjanje z dejanskimi okoliščinami (drugi odstavek 420. člena ZKP).45 B-4.

44. Glede historičnega dogodka 21. 12. 2013 (točka 1a pravnomočne sodbe) vložnik navaja, da zavezujoči sodni odločbi (P 4082/2009 in N 198/2011) za nobenega od obeh otrok na ta dan nista predvideli izvedbe stikov. B. B. je takrat po otroka prišel samovoljno, s čimer se pa obsojenka ni izrecno strinjala. Da spremembi ni nasprotovala, ne more biti ustrezna pravna podlaga za obsodbo. Za tiste stike, ki jih je B. B. samovoljno poskušal izvesti, pa obsojenka ne more biti kazensko preganjana ter ji v zvezi z njimi ni mogoče očitati zlonamernega onemogočanja; enako velja za (predvidene) stike, ki jih B. B. niti ni poskušal izvesti.

45. Sodišče prve stopnje (točka 28 prvostopenjske sodbe) se je opredelilo, da je iz komunikacije med obsojenko in B. B. z dne 17. 12. 2013 razvidno, da obsojena izvedbi stikov ni nasprotovala, čeprav stiki za tisti teden oziroma vikend niso bili predvideni. Prav tako se je opredelilo (točka 29) glede izpovedbe B. B., da je po dogajanju 21. 12. 2013 štel, da mu obsojena stike preprečuje ter jih zato ni skušal vzpostaviti do 16. 9. 2015, je pa v vmesnem obdobju poskušal doseči realizacijo stikov, vendar neuspešno prav zaradi obsojenkinih ravnanj, usmerjenih v njihovo preprečitev. Tudi višje sodišče se je opredelilo (točka 31 drugostopenjske sodbe), da B. B. stikov ni opustil iz razloga, ker jih sam ne bi želel, temveč zato, ker je bilo njegovo poskušanje vzpostavitve stikov zaradi ravnanja obsojenke brezplodno, predvsem pa, ker pri otrocih ob vsakokratnem poskusu stika ni želel povzročati stresa in krepiti odklonilnega odnosa do njega, induciranega s strani obsojenke. Za izpolnitev biti inkriminacije po prvem odstavku 190. člena KZ-1 se ne more zahtevati stalnega poskušanja vzpostavitve stika, če je zaradi večkratnih preteklih neuspelih poskusov utemeljeno moč pričakovati, da se stik ne bo realiziral niti v prihodnje; odločilna je vloga storilca, ki s svojim ravnanjem stike zlonamerno onemogoča, kar vodi v (začasne) opustitve poskusov stikov. Nestrinjanje s temi razlogi, ki jih pravnomočna sodba vsebuje, vključno z navedbami, da se B. B. »v vmesnem času« za otroka ni zanimal ter je izvedbo stikov po telekomunikacijskih sredstvih zavračal, je zatrjevanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar pa ni razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

46. Višje sodišče (točka 9 drugostopenjske sodbe) se je konkretneje opredelilo tudi glede historičnega dogodka 21. 12. 2013. Pojasnilo je, da stik na ta dan formalno res ni bil predviden, vendar gre pri tem dogodku za eno od manifestacij obsojeni očitanih ravnanj, ki že glede na opis kaznivih dejanj zaznamujejo celotno obdobje od 21. 12. 2013 do 16. 12. 2015. Vrhovno sodišče tudi to utemeljitev sprejema kot razumno, zato ni mogoče pritrditi vložniku pri preozkem stališču, da obsojenka ni mogla izvrševati kaznivih dejanj na datum, ko stiki sicer niso bili striktno predvideni. Upoštevaje dejanske zaključke pravnomočne sodbe je očitno, da je v izvedbo stikov (kar je nedvomno esenca izvršljivih sodnih odločb, ne glede na izvedbene časovne nianse) privolila le na manifestni, tj. navzven zaznavni ravni, nato pa je realizacijo stikov (tudi dne 21. 12. 2013) zlonamerno onemogočila.

47. Bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP vložnik nakaže s trditvijo, da je »sodišče na več mestih svoje odločbe v nasprotju samo s sabo«, vendar je ne substancira do tiste mere, ki bi Vrhovnemu sodišču omogočila preizkus. Konkretizacija nasprotja v sodbi se nanaša zgolj na točko 31 prvostopenjske sodbe, kjer je sodišče prve stopnje zapisalo, da obsojena B. B. najavam stikov ni nikoli ugovarjala ne terminsko ne časovno, po drugi strani pa prvo sodišče obsojenki očita zlonamerno onemogočanje odločb o stikih. Očitana kršitev ni podana, saj iz utemeljitve pravnomočne sodbe jasno izhaja, da odsotnost obsojenkinih deklariranih nasprotovanj izvedbi predvidenih stikov, kar niti zdaleč ni bistveno, ne pomeni, da s svojimi ravnanji, ki so v sodbi izčrpno utemeljena, ni zlonamerno onemogočala uresničevanja izvršljivih odločb o stikih.

48. Z navedbami, da je sodišče prve stopnje »nepravilno povzelo pričanje« E. E., saj da iz njegove izpovedbe ne izhaja, da sta bili izjavi otrok na razgovoru s pričo na CSD Ljubljana Moste – Polje dne 18. 7. 2017 prezreli za otroka njune starosti in potemtakem naučeni, vložnik nakazuje na t. i. protispisnost, ki je v 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP opredeljena kot »precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, ter samimi temi listinami«. V točki 37 prvostopenjske sodbe je sodišče povzelo izpovedbo E. E., da je 10-letni D. D. v pogovoru povedal, da imata (s sestro) dovolj teh postopkov in da ne želita prihajati na uradne razgovore, ki potekajo na različnih institucijah. Po občutku priče sta bila otroka naučena, saj je bila izjava prezrela za otroka njune starosti. Kot je obrambi odgovorilo že višje sodišče (točka 37 drugostopenjske sodbe), je povzetek vsebine izpovedbe priče E. E. po vsebini povsem korekten ter skladen s prepisom zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 13. 11. 2018 (list. št. 1529 – 1530). Zato o kakršni koli protispisnosti v tem kontekstu ne more biti govora. Ne drži niti, da sodišči nista pojasnili, zakaj ocenjujeta, da je uporaba besednjaka v smeri »otroških travm« in »institucij« neznačilna za otroka takšne starosti ter kaže na njuno indoktrinacijo s strani obsojenke, pri čemer ni izkustveno logično, da bi 10-letni otrok na lastno iniciativo želel podati pisno izjavo, da očeta ne želi več videti. Nestrinjanje zahteve z obrazloženimi dokaznimi zaključki ne preseže nedovoljenega uveljavljanja zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, pri čemer vložnik (primeroma na strani 24 zahteve) izrecno zatrjuje, da je sodišče dejansko stanje glede razlogov za neizvajanje stikov ugotovilo nepopolno.

49. Vložnik navaja, da se obsojenki ne more očitati storitev kaznivega dejanja za čas, ko z novo odločbo o stikih še ni bila seznanjena. Glede na to, da govori o vročitvi januarja 2017, ima očitno v mislih vročitev sklepa Višjega sodišča v Ljubljani IV Cp 2332/2016 z dne 8. 12. 2016 (kaznivi dejanji v točki 1b izreka). Identičnim pritožbenim navedbam (točka 17 drugostopenjske sodbe) je višje sodišče ugodilo in spremenilo opis kaznivih dejanj tako, da je datum 8. 12. 2016 nadomestilo z datumom vročitve sklepa 4. 1. 2017 (točka 18). Posledično vztrajanje pri kršitvi, ki jo je odpravilo že sodišče druge stopnje, nima pomena ter kaže na nekritično reproduciranje pritožbenih navedb v postopku z izrednim pravnim sredstvom.

50. Teze, da izpodbijana prvostopenjska sodba ne pojasni, zakaj sodišče ni izvedlo »posameznih dokazov, ki jih je obdolžena tekom postopka predlagala«, zato je v postopku »preveč dejstev ostalo neugotovljenih« oziroma so si »dejstva in dokazi nasprotovali«, so v tolikšni meri nesubstancirane, da nanje ni mogoče odgovoriti.

51. Z ostalimi navedbami, na katere v tej sodbi ni bilo izrecno odgovorjeno, vložnik (mestoma prek ponavljanja zagovora obsojenke) izraža nestrinjanje z dokaznimi zaključki pravnomočne sodbe, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

C.

52. Ker ne kršitve Ustave niti kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP v predmetni zadevi niso podane, zahteva za varstvo zakonitosti pa je bila mestoma vložena tudi v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP, je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 425. člena ZKP zahtevo kot neutemeljeno zavrnilo.

53. Kljub temu, da je zagovornik vložil neutemeljeno zahtevo za varstvo zakonitosti, je Vrhovno sodišče (vsebinsko enako kot že sodišče prve stopnje) obsojenko, ki je nezaposlena prejemnica denarne socialne pomoči in brez premoženja, na podlagi 98.a člena ter četrtega odstavka 95. člena ZKP oprostilo plačila sodne takse.

54. Odločitev je bila sprejeta z večino glasov. Zanjo so glasovali sodniki Kozamernik, Švab Širok in dr. Gorkič. Sodnici Zobec ter dr. Jadek Pensa sta glasovali za razveljavitev pravnomočne sodbe glede kaznivih dejanj po 190. členu KZ-1. 1 Pri okrajnem sodišču sodi sodnik posameznik (drugi odstavek 21. člena ZKP).  
2 Točka 10 obrazložitve sklepa VII Kp 58591/2011 z dne 6. 2. 2020. 3 Točka 11 obrazložitve istega sklepa.  
4 Točka 18 obrazložitve.  
5 Korošec D. et al., ur.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1 (2. knjiga); Uradni list RS & Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 247-248, tč. 3. 6 Predmet presoje Vrhovnega sodišča je pravnomočna sodba, zoper katero je bila vložena zahteva za varstvo zakonitosti. Polemiziranje z razlogi v sodbi VI K 58591/2011 z dne 14. 7. 2014 (zadnji odstavek na strani 13 zahteve), glede katere vložnik sicer zatrjuje izbris iz kazenske evidence, je zato brezpredmetno.  
7 Točka 4 obrazložitve sklepa II Kp 58591/2011 z dne 8. 1. 2014. 8 Deisinger M.: Kazenski zakonik 2017 – posebni del (s komentarjem, sodno prakso in literaturo); Poslovna založba, Maribor 2017, str. 564, tč. 4. 9 Korošec et al., ur., nav. delo, str. 1212, tč. 18. 10 Prav tam, str. 1216, tč. 26. 11 Na drugem mestu se vložnik sklicuje na izseke izvedenskih mnenj Benedika in Mrevljeta v »izbrisanem« kazenskem postopku, v skladu s katerimi obsojenka naj ne bi bila namerno manipulativna niti ni otrok načrtno odvračala od očeta. Ne glede na to, da gre za izražanje nestrinjanja z dokaznimi zaključki izpodbijane sodbe, kar v zahtevi za varstvo zakonitosti ni dovoljeno, take navedbe kažejo na očitna dvojna merila zahteve, ki po eni strani odreka vsakršno veljavo »preteklim« izvedenskim mnenjem, po drugi strani pa se nanje sklicuje.  
12 Horvat Š.: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem; GV Založba, Ljubljana 2004, str. 567, tč. 2. 13 Horvat, nav. delo, str. 572, tč. 2. 14 Z odredbo z dne 23. 5. 2019 je sodišče odločilo, da bo izvedenec na glavni obravnavi podal izvedensko mnenje, ki ga je izdelal v zadevi IV K 58591/2011, v odredbah z dne 30. 8. 2019 in 25. 11. 2019 pa je odredilo dopolnitev izvedenstva. Mnenja izvedenca je prebralo.  
15 Odločba US RS Up-39/95-19 z dne 16. 1. 1997. 16 Npr. sodba ESČP Surikov proti Ukrajini z dne 26. 1. 2017 (točka 74 obrazložitve). ESČP se pri tem opira na 5. člen Konvencije o varstvu posameznikov glede na avtomatsko obdelavo osebnih podatkov, ki jo je Republika Slovenija ratificirala (Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu posameznikov glede na avtomatsko obdelavo osebnih podatkov; Uradni list RS, št. 11/94 z dne 28. 2. 1994). Dne 16. 5. 2019 je Republika Slovenija podpisala tudi Protokol o spremembah Konvencije o varstvu posameznikov glede na avtomatsko obdelavo osebnih podatkov (CETS, št. 223), vendar ga še ni ratificirala.  
17 Pri tem je treba upoštevati, da je le s hrambo zbranih podatkov – tudi po pravnomočnosti odločbe in zakonski rehabilitaciji – moč zagotoviti: (1) pravico posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki v sodnem postopku, da »uresničuje svojo zahtevo za popravek osebnih podatkov z uporabo ugovorov, rednih ali izrednih pravnih sredstev v skladu z zakoni, ki urejajo sodni postopek v njegovi zadevi« (tretji odstavek 12.a člena ZS), ter (2) učinkovito uveljavljanje obsojenčevih izrednih pravnih sredstev, predvsem tistih, ki niso časovno omejena, kot je zahteva za obnovo kazenskega postopka (410. člen ZKP).  
18 Prim. odločbo US RS U-I-246/14-20 z dne 24. 3. 2017 (točka 32 obrazložitve).  
19 Kakor v primeru prikritih preiskovalnih ukrepov; odločba US RS kot pod op. 18 (točka 41 obrazložitve).  
20 Odločba US RS Up-11/92 z dne 24. 10. 1992 (točka 19 obrazložitve).  
21 V zadevi IV K 58591/2011 je obsojenka na pregled pri izvedencu psihiatru sicer pristala. Mnenje izvedenca dr. Mrevljeta (priloga B23), na vsebino katerega se je sklicevala v zagovoru, je v spis vložila sama, tj. kot prilogo pisnemu zagovoru na glavni obravnavi dne 4. 7. 2016. Šlo je torej za prostovoljno procesno dejanje obsojenke.  
22 Odločba US RS U-I-312/11-21 z dne 13. 2. 2014. 23 Odločba US RS U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014. 24 Odločba US RS U-I-70/12-14 z dne 21. 3. 2014. 25 Odločba US RS kot pod op. 18. 26 Prav tam (točka 45 obrazložitve).  
27 Odločba US RS U-I-272/98-26 z dne 8. 5. 2003 (točka 37 obrazložitve).  
28 »Sodišča obdelujejo osebne in druge podatke v okviru in za namen sodnega odločanja ter za opravljanje zadev sodne uprave v skladu s tem zakonom, zakoni, ki urejajo sodne postopke ali pristojnost sodišč, in zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Osebni podatki, ki jih obdelujejo sodišča, morajo biti potrebni, ustrezni in po obsegu primerni namenom, za katere se zbirajo in naprej obdelujejo.« 29 »Občutljive osebne podatke lahko sodišče pridobi in obdeluje le, če je to nujno potrebno za izvajanje pristojnosti ter izpolnjevanje nalog in obveznosti po tem zakonu in zakonih, ki urejajo sodne postopke ali pristojnost sodišč, pri njihovi obdelavi po mora zlasti upoštevati njihovo tajnost, sprotno spremljati izvajanje ukrepov njihovega zavarovanja in preprečevati nepooblaščene vpoglede.« 30 »Sodni izvedenci so osebe, imenovane za neomejen čas s pravico in dolžnostjo, da sodišču na zahtevo podajo izvid in mnenje glede strokovnih vprašanj, za katera tako določa zakon ali glede katerih sodišče oceni, da mu je pri njihovi presoji potrebna pomoč strokovnjaka.« 31 Prim. točko 19 te sodbe.  
32 Op. kot pod 29. 33 V zvezi s postavitvijo izvedenca dr. Mrevljeta je sodišče prve stopnje v zapisniku o glavni obravnavi z dne 13. 11. 2018 obrazložilo še, da se v spisu nahaja mnenje tega izvedenca (iz drugega postopka) in ga je zaradi zagotavljanja kontradiktornosti postopka treba zaslišati.  
34 Takšna zahteva iz določbe prvega odstavka 249. člena ZKP ne izhaja.  
35 Odločba US RS Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018. 36 Odločba US RS Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013. 37 Korošec et al., ur., nav. delo, str. 249, 252, tč. 6, 16; enako sodba VS RS I Ips 11064/2018 z dne 15. 7. 2021. 38 Odločba US RS Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013 (točka 31 obrazložitve).  
39 Odločbe US RS Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018 (točka 10 obrazložitve), Up-657/16-26 z dne 22. 6. 2017 (točka 12) in Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013 (točki 16 ter 25).  
40 Odločba US RS Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018 (točka 8 obrazložitve).  
41 Točka 23 odločbe US RS kot pod op. 36. 42 Prav tam, točka 24. 43 Npr. odločbe US RS U-I-271/08 z dne 24. 3. 2011 (tč. 16), Up-88/05 z dne 14. 6. 2007 (tč. 8), Up-34/93 z dne 8. 6. 1995 in številne druge odločbe Ustavnega ter Vrhovnega sodišča:(1) sodišče glede na načelo proste presoje dokazov sámo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako presoja njihovo verodostojnost; (2) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba; (3) dokaz mora biti pravno upošteven, tj. relevanten; (4) obramba mora obstoj in pravno upoštevnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti; (5) v dvomu je vsak dokazni predlog v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen – če so drugi, pred tem izvedeni dokazi, za sodišče prepričljivi do te mere, da prepričanja o krivdi ne bi mogel spremeniti niti predlagani dokaz; (6) sodišče je dolžno izvesti dokaz v korist obdolženca, če obramba izrecno predlaga izvedbo dokaza in zadosti dokaznemu bremenu glede obstoja ter materialnopravne upoštevnosti dokaza; (7) takoj ko je izkazano, da bi iz nekega dokaza izhajal dvom, ki bi zaradi domneve nedolžnosti imel za posledico oprostilno sodbo, mora sodišče tak dokazni predlog sprejeti in poskrbeti, da bo ta vidik kazenske zadeve popolnoma raziskan; (8) odločitev o dokaznem predlogu sprejme sodišče na podlagi vestne, specifične ter konkretne dokazne ocene.  
44 Prim. točko 19 odločbe US RS kot pod op. 35. 45 Sodbi VS RS I Ips 19056/2013-168 z dne 3. 7. 2014, I Ips 53223/2010-129 z dne 1. 9. 2011. Sodišče ne more priti v nasprotje »s svojimi lastnimi navedbami iz izvedenskih mnenj« (zadnji odstavek na strani 25 zahteve), saj sodišča izvedenskih mnenj ne izdelujejo.