VDS sodba Pdp 1170/2000
Datum: 2002-11-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2002:VDS.PDP.1170.2000
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: vročanje - sklep o razporeditvi

## Jedro

Plača direktorja je osnova za izračun nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izključno zato, ker tožnik potem, ko je bil predčasno razrešen kot direktor sektorja, ni bil zakonito razporejen na nižje delovno mesto (zaradi opustitve vročitve sklepa o razporeditvi). Če bi bila razporeditev zakonito izvedena, bi bila osnova za odmeno za celotno obdobje plača pravnika.

## Izrek

Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni v 1. točki izreka (v povezavi s 3. točko izreka) tako, da se bruto razlika v plači za mesec avgust 1993 zviša na znesek 313.537,00 SIT (namesto zneska 191.360,00 SIT), tožena stranka pa je od navedenega višjega bruto zneska dolžna obračunati in plačati za tožnika vse davke in prispevke, tožniku pa izplačati neto znesek z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 6. dne v mesecu za pretekli mesec, v osmih dneh pod izvršbo.

V ostalem se pritožba tožeče stranke ter v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se v nespremenjenem delu potrdi izpodbijana sodba.

Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki razliko v plači za obdobje od oktobra 1992 do januarja 1994 v bruto zneskih, ki so razvidni iz izreka sodbe, pri čemer je od bruto zneskov neizplačanih plač dolžna obračunati in plačati za tožnika vse davke in prispevke ter izplačati tožniku neto zneske z zakonitimi zamudnimi obrestmi od vsakega šestega dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (1. točka izreka). Toženo stranko je nadalje zavezalo, da je dolžna plačati tožniku odmeno za spoštovanje konkurenčne klavzule za čas od 18.1.1994 do februarja 1995 v znesku 686.463,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečnih zneskov, ki so razvidni iz izreka, do plačila (2. točka izreka), višji tožbeni zahtevek iz naslova razlike v plači in odmene za spoštovanje konkurenčne prepovedi po primarnem in podrednih zahtevkih pa je zavrnilo (3. točka izreka). Sklenilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (4. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožujeta obe pravdni stranki, pri čemer tožeča izpodbija zavrnilni del, tožena pa se pritožuje zoper tisti del sodbe, s katerim je sodišče tožbenemu zahtevku ugodilo. Obe izpodbijata sodbo sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlagata razveljavitev oz. spremembo sodbe, pri čemer se tožeča stranka zavzema za to, da pritožbeno sodišče ugodi tožbenemu zahtevku v celoti, tožena pa predlaga zavrnitev tožbenega zahtevka.

Tožeča stranka v pritožbi navaja, da je s pripravljalno vlogo z dne 20.4.2000 predložila obrazložen in natančen izračun neto razlike plače, ki ga je tožena stranka le pavšalno prerekala. Sodišče bi moralo takemu podrejenemu zahtevku ugoditi, saj je izrek sodbe nedoločen in zato neizvršljiv, ker je sodišče prisodilo tožniku bruto zneske. Pri izračunu razlike plače za avgust 1993 je sodišče prve stopnje napravilo računsko napako, saj pravilen znesek razlike v plači znaša 313.537,00 SIT in ne 191.340,00 SIT, kot je navedeno v izreku (504.877,00 - 191.340,00 SIT). Sodišče prve stopnje je pri izračunu odmene za spoštovanje konkurenčne klavzule vzelo za osnovo plačo direktorja sektorja za čas do 30.9.1994, za čas od 1.10.1994 dalje pa plačo pravnika. Tak izračun je v nasprotju z 2. odstavkom 15. člena pogodbe o zaposlitvi, ki določa, da delavcu pripada 30% njegove mesečne akontacije, ki bi jo prejemal, če bi delal v podjetju. Za osnovo je treba vzeti plačo za delovno mesto direktorja splošnega kadrovskega sektorja, zato bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi tožbenemu zahtevku v postavljeni višini.

Tožena stranka navaja, da je sodišče prve stopnje pomanjkljivo in enostransko obravnavalo vprašanje vročitve sklepa o razporeditvi na delovno mesto pravnika tožniku. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je prišlo do zaključka, da tožniku sklep ni bil vročen 27.10.1992 in da ga tudi ni mogoče šteti za vročenega zaradi odklonitve sprejema. Poleg tega pa ni izvedlo predlaganih dokazov - tožena stranka je predlagala ponovno zaslišanje F. R. ter zaslišanje priče K. S. H., ki je bila ob poskusu vročitve navzoča in je po navodilih v.d. direktorja tožene stranke zapisala uradni zaznamek, ki ga je podpisal F. R.. Nelogično je, da je tožena stranka sklepe o razrešitvi in razporeditvi uspela vročiti vsem tedanjim vodilnim delavcem, samo tožniku ne. To je razvidno iz spisov DSS Ljubljana, opr.št. Pd 468/98, I Pd 1624/94..., ki jih je sodišče prve stopnje vpogledalo, vendar dokaza v sodbi ni ocenilo. Sodišče prve stopnje ni izvedlo nobenih dokazov po navodilih VDSS v zvezi s sporno vročitvijo sklepa o razporeditvi. Obrazložitev s tem v zvezi je kontradiktorna. Glede individualne pogodbe o zaposlitvi tožena stranka meni, da je oderuška in zato nična, saj so bili v pogodbi določeni zelo visoki dohodki z izredno visokim faktorjem za tožnika, čeprav so bile povprečne plače v podjetju zelo nizke. Sklenitev take pogodbe je v nasprotju s poslovno moralo in dobrimi poslovnimi običaji, saj so tedanji člani uprave skrbeli predvsem zase, v času, ko so se veliki sistemi ukvarjali z vprašanjem, kako priti iz krize glede na razpad jugoslovanskega trga. Zato je delavski svet celotno upravo tudi razrešil. Tudi v delu, ki se nanaša na odmeno za spoštovanje konkurenčne klavzule po 15. členu pogodbe o zaposlitvi je sodišče prve stopnje sledilo le enemu dokazu, to je izpovedi tožeče stranke, ki je izpovedala, da je delala kot svetovalec direktorja, se ukvarjala s prodajo nepremičnin, dajanjem poslovnih prostorov v najem, sledila finančnim transakcijam in vodila program lastninjenja. Sodišče ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka, to je zaslišanje direktorja tožene stranke in poizvedbe pri M. Commerce o tem, kaj je tožeča stranka dejansko delala. Po prihodu tožeče stranke k M. Commerce je to podjetje odpiralo in uvajalo trgovine ter širilo mrežo maloprodajnih mest na osnovi franšiznih pogodb na področju, s katerim se je ukvarjala tožena stranka, tožnik pa naj bi bil svetovalec generalnega direktorja. Tožnikovo delo pri tem podjetju za toženo stranko predstavlja direktno konkurenco. Tožeča stranka ni bila v ničemer onemogočena glede možnosti zaposlitve glede na konkurenčno klavzulo, nasprotno - direktno je koristila tehnološka znanja in poslovne naveze, ki jih je pridobila pri toženi stranki, kar je posledično pomenilo konkurenčnost do tožene stranke. Tožena stranka še navaja, da sodišče prve stopnje v postopku niti ni pribavilo pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto tožnika v M. Commerce.

Pritožba tožnika je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je pazilo na bistvene kršitve določb postopka, na katere je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur.l. RS, št. 26/99) dolžno paziti po uradni dolžnosti ter na pravilno uporabo materialnega prava. V postopku pred sodiščem prve stopnje ni bilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da je sprejeta odločitev v pretežnem delu pravilna, ker temelji na pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju in pravilni pravni presoji. Pri odločitvi o denarnem zahtevku v 1. točki izreka prvostopenjske sodbe je prišlo do računske napake pri odločitvi o razliki v plači, ki jo je tožena stranka dolžna povrniti tožeči za mesec avgust 1993, zato je sprejeta odločitev glede tega dela tožbenega zahtevka napačna.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z vprašanjem vročitve sklepa z dne 27.10.1992 o razporeditvi na delovno mesto pravnika tožniku. Ugotovilo je, da ni dokazano, da je F. R. v.d. direktorja v letu 1992, tožniku vročil navedeni sklep, čeprav je to zapisano na zaznamku, saj je F. R., zaslišan kot priča, izpovedal, da ne ve, ali je bil tožniku sklep vročen, ker za tehnično plat razporeditve ni bil pristojen. Glede na takšno izpoved F. R., ki je na uradnem zaznamku z dne 27.10.1992 podpisan kot oseba, ki naj bi opravila poskus vročitve navedenega sklepa, ki jo je delavec (tožnik) odklonil, je sodišče utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje K. S. H., ki naj bi bila ob vročitvi prisotna, ker je ocenilo, da bi bila po osmih letih njena verodostojnost vprašljiva. V zvezi s sporno vročitvijo sklepa o razporeditvi pa pritožbeno sodišče še pripominja, da tudi v primeru, če bi bil poskus vročitve sklepa opravljen tako, kot izhaja iz vsebine uradnega zaznamka, vročitve ne bi bilo mogoče šteti za pravilno opravljeno. Zapis na vročilnici namreč ne dokazuje, da bi bila vročitev izvedena v skladu z določbo 144. člena tedaj veljavnega Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. SFRJ št. 4/77-27/90 - ZPP/77), ki se v postopku pri delodajalcih smiselno uporablja glede na določbo 103. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur.l. RS št. 14/90, 5/91, 71/93 - ZDR). Po 144. členu ZPP/77 vročevalec pusti pisanje, ki ga tisti, na katerega je naslovljeno, brez zakonitega razloga noče sprejeti, v stanovanju ali v prostorih, kjer ta oseba dela, ali pa nabije na vrata stanovanja oz. prostorov, na vročilnici pa zapiše dan, uro in razlog odklonitve sprejema ter kraj, kjer je pustil pisanje; šteje se, da je s tem vročitev opravljena.

Ker je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da sklep o razporeditvi na delovno mesto pravnika tožniku ni bil vročen do prenehanja delovnega razmerja v januarju leta 1994, je pravilno odločilo o denarnem zahtevku za plačilo nadomestila plače oz. razlike v plači za sporno obdobje od oktobra 1992 do januarja 1994, razen za mesec avgust 1993. Sodišče prve stopnje je tožniku za obdobje od oktobra 1992 do januarja 1994 priznalo razliko v plači v mesečnih bruto zneskih, ki so razvidni iz izreka sodbe, naložilo toženi stranki plačilo davkov in prispevkov ter izplačilo neto zneskov tožniku z zakonitimi zamudnimi obrestmi od vsakega šestega dne v mesecu za pretekli mesec. Tako oblikovan izrek sodbe je določen oz. določljiv (ker je pri izvršbi potrebno upoštevati v času izvršbe veljavne prispevne oz. davčne stopnje) ter izvršljiv. Zato je izpodbijana sodba izvršilni naslov, primeren za izvršbo, ker vsebuje vse elemente po 21. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (Ur.l. RS 51/98, 75/2002 - ZIZ) - v sodbi so navedeni upnik in dolžnik ter predmet, vrsta, obseg in čas izpolnitve obveznosti (21. člen ZIZ). Glede na zakonske predpise o plačah (plača je opredeljena izključno kot "bruto" kategorija, tako v zakonu kot v kolektivnih pogodbah) ter predpise o obračunavanju in odvajanju davkov in prispevkov od bruto plač (različne prispevne stopnje v posameznih obdobjih) je tako oblikovan izrek tudi povsem pravilen. Zato pritožbene navedbe tožnika v zvezi s tem niso utemeljene. Res pa je pri izračunu pripadajoče razlike v plači za avgust 1993 prišlo do napake, zato je sodišče prve stopnje tožniku za ta mesec prisodilo prenizek bruto (in s tem neto) znesek, to je 191.340,00 SIT namesto pravilno bruto 313.537,00 SIT (504.877,00 SIT minus 191.340,00 SIT je 313.537,00 SIT), kolikor mu glede na izračune razlik v spisu (priloga A 18, B 69) pripada. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika v tem delu ugodilo in delno spremenilo 1. točko izreka sodbe (v povezavi z zavrnilnim delom sodbe - 3. točka izreka), tako kot je razvidno iz izreka te sodbe.

Neutemeljena je pritožba tožene stranke, v kolikor uveljavlja ničnost individualne pogodbe o zaposlitvi, sklenjene v juliju 1991 med tožnikom in toženo stranko za obdobje od 1.10.1990 do 30.9.1994 (štiriletni mandat direktorja splošno kadrovskega sektorja) v delu, ki se nanaša na plačo. V 10. členu pogodbe je plača direktorja splošno kadrovskega sektorja določena v višini 8,5 kratnega povprečnega osebnega dohodka v podjetju, pri čemer so se na enak način določale plače za vse vodilne delavce v podjetju. Faktor je sicer mogoče šteti kot visok, vendar to nikakor ne pomeni, da gre za nično določbo zato, ker bi bila določitev visokega faktorja za obračun plače "v nasprotju s poslovno moralo in dobrimi poslovnimi običaji", kot trdi tožena stranka v pritožbi. Glede določitve plače vodilnim delavcem velja pogodbena svoboda med strankama, sklenjena pogodba pa veže obe pogodbeni stranki, zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

Prav tako sta neutemeljeni obe pritožbi, tako pritožba tožeče kot tožene stranke, v delu, v katerem oporekata odločitvi prvostopenjskega sodišča, ki je tožniku prisodilo odmeno za spoštovanje konkurenčne klavzule. Z določbo 2. odstavka 15. člena pogodbe o zaposlitvi se je tožena stranka zavezala tožniku kot protivrednost za spoštovanje konkurenčne klavzule plačevati dodatek v višini 30% njegove mesečne akontacije osebnega dohodka, ki bi jo prejemal, če bi delal v podjetju, za čas dveh let od dneva prenehanja delovnega razmerja. Tožena stranka se s tem v zvezi sklicuje na zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje pred prvostopenjskim sodiščem, ki naj bi bilo posledica dejstva, da prvostopenjsko sodišče ni izvedlo predlaganih dokazov - zaslišanja direktorja tožene stranke, poizvedb pri M. Commerce o tem, kaj je tožeča stranka dejansko delala, vpogleda v pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto tožnika v M. Commerce (svetovalec direktorja). Zatrjuje, da je tožnik pri M. Commerce opravljal delo, ki predstavlja direktno konkurenco toženi stranki ter uporabljal tehnološka znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil pri toženi stranki. Prvostopenjsko sodišče je izhajalo iz pravilnega stališča, da je tožnik glede na pogodbena določila upravičen do odmene le, če je spoštoval konkurenčno klavzulo. Pritrditi je potrebno zaključkom sodišča prve stopnje, da tožnikovo delo pri M. Commerce za toženo stranko ni predstavljalo konkurence, saj se je tožnik pri toženi stranki ukvarjal s pravnimi zadevami v kadrovsko splošnem sektorju, pri M. Commerce pa je delal kot svetovalec direktorja, brez posebnih pooblastil, pri čemer se je ukvarjal s prodajo nepremičnin, dajanjem poslovnih prostorov v najem, sledil finančnim transakcijam in vodil program lastninjenja. Z zaposlitvijo na delovnem mestu svetovalca direktorja z navedenim delokrogom tožnik tudi po mnenju pritožbenega sodišča ni kršil konkurenčne klavzule, kot je bila dogovorjena v 1. odstavku 15. člena pogodbe o zaposlitvi iz leta 1991. Dopis direktorja tožene stranke z dne 7.4.2000 (priloga B 71) v zadevi "Konkurenčni odnos Moderni interieri - M." vsebuje le domneve, da naj bi do širjenja maloprodajnih mest in ponudbe v trgovinah v konkurenčnem podjetju M. prišlo po "naključju" prav po prihodu g. Š. v to podjetje. To pa še ne dokazuje, da je tožnik v resnici kršil konkurenčno klavzulo in opravljal konkurenčno dejavnost. Izvedba predlaganih dokazov - pridobitev opisa del in nalog tožeče stranke pri novem delodajalcu oz. poizvedbe pri delodajalcu M. Commerce, ter zaslišanje tožeče stranke - tudi po stališču pritožbenega sodišča ne bi prispevala k ugotovitvi dejanskega stanja v zvezi z navedenim vprašanjem. Zato je prvostopenjsko sodišče utemeljeno zavrnilo te dokazne predloge in ugodilo tožbenemu zahtevku.

Tudi pritožba tožeče stranke, ki meni, da bi moralo sodišče ugoditi tožbenemu zahtevku v celoti in vzeti za osnovo za izračun odmene plačo direktorja splošno kadrovskega sektorja za celotno obdobje, ni utemeljena. Ker je bil tožnik v letu 1992 zakonito predčasno razrešen s funkcije direktorja splošno kadrovskega sektorja in prerazporejen na delovno mesto pravnika (ne da bi mu bil sklep o prerazporeditvi vročen), je prvostopenjsko sodišče zavzelo pravilno stališče, da je za čas veljavnosti pogodbo o zaposlitvi, to je do 30.9.1994, osnova za odmeno plača direktorja sektorja, od 1.10.1994 do 28.2.1995 pa plača pravnika. Po 2. odstavku 15. člena pogodbe o zaposlitvi je osnova za izračun dodatka (v višini 30%) mesečna akontacija osebnega dohodka, ki bi jo tožnik prejemal, če bi delal v podjetju. Tožeča stranka sicer trdi, da tolmačenje 15. člena pogodbe o zaposlitvi na način, kot je to storilo prvostopenjsko sodišče, daje delodajalcem možnost obiti določila o konkurenčni klavzuli, vendar to ne drži. Zaradi predčasne razrešitve s funkcije direktorja sektorja ni nobenega dvoma o tem, da bi tožnik, če bi v času od 1.10.1994 dalje delal pri toženi stranki, delal kot pravnik. Plača direktorja je osnova za odmeno za čas do 30.9.1994 izključno zato, ker tožnik potem, ko je bil predčasno razrešen kot direktor sektorja, ni bil zakonito razporejen na nižje delovno mesto ( zaradi opustitve vročitve sklepa o razporeditvi). Če bi bila razporeditev zakonito izvedena, bi bila osnova za odmeno za celotno obdobje plača pravnika.

Uveljavljani pritožbeni razlogi so podani v navedenem obsegu, zato je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi tožnika ter v skladu z določbami 2. točke 358. člena ZPP izpodbijano sodbo delno spremenilo (v 3. oz. 1. točki izreka), tako kot izhaja iz izreka, v ostalem pa je pritožbo tožnika ter v celoti pritožbo tožene stranke zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela, tožnik pa pritožbenih stroškov ni priglasil, zato je izrek o njegovih stroških pritožbenega postopka odpadel (154., 163., 165. člen ZPP).