VSRS Sodba U 7/2019-8
Datum: 2019-12-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2019:U.7.2019.8
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: RAZREŠITVE IN IMENOVANJA - SODSTVO
institut: imenovanje na sodniško mesto - Sodni svet - izločitev člana Sodnega sveta - nepristranskost odločanja - videz nepristranskosti - pravica do izjave - kriteriji za izbiro - mnenje predsednika sodišča - pravica do enakega obravnavanja - diskrecijska pravica

## Jedro

Izbirni postopek ne omogoča kandidatom, da nasprotujejo dejstvom in izpodbijajo dokaze, ki jih je k svoji kandidaturi predložil drug kandidat, oziroma ki se nanašajo na drugega kandidata. Pravica do izjave se nanaša le na dejstva, ki se tičejo njegove kandidature, kar jasno izhaja iz tretjega odstavka 16. člena ZSS.

Bistvo odločitve o izbiri ni vrednostno ocenjevanje izbranega kandidata glede na ostale (neizbrane) kandidate, temveč celovita argumentirana predstavitev kandidata, ki ga Sodni svet predlaga v imenovanje. Odločitev o izbiri zato ni matematična operacija, pač pa rezultat celovite ocene strokovnih in osebnostnih lastnosti kandidata, ki jo Sodni svet sprejme v, kot že navedeno, večfaznem postopku s kvalificirano (dvotretjinsko) večino glasov vseh članov.

## Izrek

Tožba se zavrne.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo Su 239/2019-20 z dne 5. 9. 2019 je Sodni svet Republike Slovenije (v nadaljevanju Sodni svet) po obravnavi kandidatur, vloženih na razpisano mesto višjega sodnika na Višjem sodišču v Ljubljani na civilnem oddelku (Ur. l. RS št. 69/2018 z dne 26. 10. 2018), odločil, da se A. A. z dnem 5. 9. 2019 imenuje na to sodniško mesto. Zoper navedeno odločbo je tožnica, kot ena od neizbranih kandidatk, vložila tožbo, v kateri navaja, da je po prejemu prepisa zvočnega posnetka razgovora s kandidati, ki ji je bil vročen skupaj z izpodbijano odločbo, izvedela za poznanstvo in medsebojno sodelovanje člana Sodnega sveta B. B. in izbranega kandidata A. A., zato bi se moral B. B. v postopku izbire izločiti. Ker se ni, je bil po njenem mnenju postopek izbire in imenovanja nezakonit, saj naj bi bila s tem podana kršitev pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava RS), pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). V zvezi z domnevno kršitvijo navaja, da je bilo kršeno načelo kontradiktornosti, ker ji niso bile posredovane listine, na katere je Sodni svet oprl svojo odločitev, in sicer dokončno mnenje predsednika Višjega sodišča v Ljubljani št. Su 482/2018-26 z dne 10. 4. 2019 ter mnenji sodnikov civilnega oddelka Višjega sodišča v Ljubljani in predsednika Okrožnega sodišča v Ljubljani. Sklicuje se na 9. in 146. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v povezavi z 31. členom Zakona o sodnem svetu (v nadaljevanju ZSSve). Glede upoštevanja kriterijev za izbiro sodnika navaja, da je Sodni svet vezan na kriterije iz 28. člena Zakona o sodniški službi (v nadaljevanju ZSS) in Meril za izbiro kandidatov za sodniško mesto (Ur. l. RS št. 64/2017), ki jih je sprejel sam. Pri izbiri ne sme dajati prednosti kandidatom iz sodniških vrst (in še med temi kandidatom moškega spola) proti zunanjim kandidatom. Sodnemu svetu očita tudi zlorabo diskrecijske pravice, ker se je namesto na zakonske kriterije oprl na mnenje predsednika Višjega sodišča v Ljubljani. Enako naj bi se zgodilo tudi na prejšnjih razpisih, na katerih je neuspešno kandidirala. Meni tudi, da sta ji bili poleg že navedenih ustavnih pravic kršeni tudi pravica do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS in pravica do svobode dela iz 49. člena Ustave RS.

2. Sodni svet v odgovoru na tožbo navaja, da izbiro kandidatov za prosta sodniška mesta opravi na podlagi izbirnih postopkov, izvedenih v več zaporednih fazah. Razgovor s kandidati predstavlja zaključno fazo temeljitega izbirnega postopka, pri čemer mora biti pri glasovanju dosežena še absolutna kvalificirana večina. Sestava Sodnega sveta v veliki meri zagotavlja, da ne morejo vsakršna osebna poznanstva, ki se jim v majhnih skupnostih, kot je slovenska, nikoli ni mogoče povsem izogniti, vplivati na objektivnost in nepristranskost njegovega odločanja. Stik vsakega od članov Sodnega sveta z delom na sodišču oziroma v drugih poklicih in okoljih pravnega delovanja je zato razumljiv, pričakovan in tudi omogoča vsakemu od članov pridobivanje vpogleda in informacij, ki so za razumevanje razlogov za odločanje v okviru pristojnosti Sodnega sveta neizogibno potrebne. Zato teh značilnosti ni mogoče šteti za razlog, ki bi lahko posegal v objektivni videz nepristranskosti članov Sodnega sveta. ZSSve za postopek odločanja predpisuje le smiselno uporabo pravil ZUP. Glede kršitve načela kontradiktornosti poudarja, da postopek izbire kandidata za mesto sodnika ni enak postopku pred sodiščem. Sodni svet je državni organ sui generis, ki pri odločanju uživa široko polje proste presoje. Pravica do izjave je izrecno predvidena samo glede mnenja predsednika sodišča o ustreznosti kandidata, pri čemer lahko kandidat poda obrazložene pripombe le v zvezi z mnenjem, ki se nanaša nanj. Kandidati niso v medsebojnem sporu, Sodni svet ne odloča o njihovih medsebojnih razmerjih, temveč na podlagi predpisanih meril odloča o tem, kateri kandidat je za razpisano sodniško mesto najprimernejši. Glede kriterijev za izbiro sodnika navaja, da Sodni svet izbranega kandidata ni izbral na podlagi dokončnega mnenja predsednika Višjega sodišča v Ljubljani, pač pa na podlagi celostne presoje kandidatove dosedanje poklicne kariere in ob tem presodil tudi relevantne okoliščine na strani drugih kandidatov. Glede očitka neenakopravnosti obravnavanja kandidatov pa navaja, da tožnica v ta postopek neutemeljeno vpleta pretekle izbirne postopke. Sodni svet v postopku izbire kandidatov zasleduje temeljno vodilo, da se izbere strokovno in osebnostno najboljšega kandidata. Že dejstvo, da se je tožnica uvrstila med štiri kandidate od enajstih, ki so bili povabljeni na ustni razgovor, negira njena zatrjevanja o neenakopravnem obravnavanju. Predlaga zavrnitev tožbe.

3. Izbrani kandidat A. A. kot stranka z interesom v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da je kot predavatelj sodeloval na več izobraževalnih dogodkih v organizaciji Centra za izobraževanje v pravosodju pri Ministrstvu za pravosodje, ki jih je vodil vrhovni sodnik B. B. . V zadnjih petih ali šestih letih je bilo teh dogodkov osem. Razen na teh dogodkih se z vrhovnim sodnikom B. B. drugje nista srečevala. Glede trditev, da tožnica v COBISS ni našla njegovih strokovnih člankov, odgovarja, da so bili objavljeni v Pravosodnem biltenu, ki objavlja za tisk prirejene prispevke z izobraževalnih dogodkov.

4. Tožba ni utemeljena.

5. V postopkih pred sodnim svetom se v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZSSve smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, če ta zakon ne določa drugače. 6. Po prvem in drugem odstavku 36. člena ZSSve Vrhovno sodišče odloča v sporih zoper odločbe in sklepe Sodnega sveta v upravnem sporu. V tem sporu tožnica izpodbija odločbo Sodnega sveta, sprejeto v postopku izbire kandidata za izvolitev na sodniško funkcijo višjega sodnika na Višjem sodišču v Ljubljani. Po petem odstavku 36. člena ZSSve je v postopku izbire kandidata za izvolitev v sodniško funkcijo upravni spor mogoč le glede presoje zakonitosti izbirnega postopka ter odločitve Sodnega sveta o izpolnjevanju zakonskih pogojev za imenovanje ali izvolitev na to funkcijo.

7. V okviru uveljavljanja nezakonitosti izbirnega postopka v upravnem sporu ni mogoče izpodbijati presoje (članov) Sodnega sveta o tem, kateri od kandidatov, ki izpolnjuje zakonske pogoje za izvolitev oziroma imenovanje, je najprimernejši za razpisano prosto sodniško mesto in ga Sodni svet zato predlaga v izvolitev oziroma ga na to mesto imenuje. Pri tem gre za vprašanje izbirne diskrecijske presoje, ki ni predmet dokazovanja in izvajanja formalnega dokaznega postopka1. 8. Tožnica izpodbija odločbo Sodnega sveta in zahteva presojo zakonitosti izbirnega postopka iz razlogov, navedenih v 1. in 2. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 se sme upravni akt izpodbijati, če organ v postopku pred njegovo izdajo ni ravnal po pravilih postopka, pa je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve (bistvena kršitev določb postopka). Pri tem je kot bistvena kršitev v tretjem odstavku 27. člena ZUS-1 opredeljena kršitev določb postopka vselej v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. ZUP v drugem odstavku 237. člena določa, da se za bistveno kršitev pravil upravnega postopka v vsakem primeru šteje tudi, če stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe (4. točka drugega odstavka), in če je pri odločanju ali vodenju postopka sodelovala oseba, ki bi po zakonu morala biti izločena (6. točka). Poleg navedenih kršitev postopka izdaje upravnega akta tožnica uveljavlja tudi kršitev prepovedi neenakega obravnavanja, ki jo povezuje s kršitvijo načela enakopravnega obravnavanja in svobode dela. Očitke, ki jih pod tem razlogom navaja, je mogoče umestiti med razloge iz 1. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1, ki določa, da se sme upravni akt izpodbijati, če v postopku za izdajo upravnega akta zakon, na zakon oprt predpis ali drug zakonito izdan prepis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, ni bil uporabljen ali ni bil pravilno uporabljen. Tožnica namreč z navedbami, da ni bila enako obravnavana oziroma da naj bi Sodni svet pri izbiri dajal prednost kandidatom iz sodniških vrst, uveljavlja nepravilno uporabo 28. člena ZSS, ki določa, kateri kriteriji se upoštevajo pri izbiri kandidatov za sodniško mesto.

**O izločitvenih razlogih**

9. Razlogi, ki ob smiselni uporabi ZUP2 narekujejo izločitev člana Sodnega sveta, so določeni v 35. členu ZUP. Če so podane kakšne druge okoliščine, ki opravičujejo njegovo izločitev, je podlaga v 36. členu ZUP; ena od teh je okoliščina, ki vzbuja dvom o njegovi nepristranskosti, ki jo v tožbi uveljavlja tožnica.

10. Tožnica uveljavlja izločitev člana Sodnega sveta B. B., ker je iz zvočnega prepisa razgovora s kandidati razbrati, da se član Sodnega sveta B. B. in kasneje izbrani kandidat A. A. poznata, ker sta se tikala. V zvezi s to kršitvijo, ki naj bi bila storjena s tem, da se član Sodnega sveta B. B. ni izločil iz odločanja o kandidatu A. A., se tožnica sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju: Ustavno sodišče) Up-217/15 z dne 7. 7. 2016 in Up-1094/18 z dne 21. 2. 2019 (in v teh dveh odločbah citirane odločbe Ustavnega sodišča RS in ESČP), v katerih je bilo sprejeto stališče, da mora biti tudi pri odločanju organa, kot je Sodni svet, dosledno spoštovano temeljno procesno jamstvo nepristranskega odločanja. V zadevi Up-217/15 je Ustavno sodišče vprašanje nepristranskosti presojalo z vidika dvojne vloge osebe, ki je bila v zadevi najprej pooblaščenec ene od strank, nato pa je kot direktor Urada RS za varstvo konkurence (sedaj Agencije RS za varstvo konkurence) izdal sklep o preiskavi po Zakonu o preprečevanju konkurence. V zadevi Up-1094/18 pa je Ustavno sodišče sicer zavzelo stališče do vprašanja nepristranskosti pri odločanju Sodnega sveta, vendar načelno, ne pa vsebinsko, saj je sodbo upravnega sodišča razveljavilo prav iz razloga, ker se sodišče z očitki o nepristranskosti dveh članic Sodnega sveta ni ukvarjalo po vsebini, pač pa je očitke zavrnilo z obrazložitvijo, da so bili pavšalni in da bi bila odločitev glede na sestavo Sodnega sveta ob morebitni izločitvi dveh članic enaka, kot je bila z njunim glasovanjem.

11. V navedenih dveh odločbah Ustavnega sodišča torej ne gre za okoliščine, ki bi bile enake kot v obravnavani. Ne glede na to pa je upoštevaje odločitve Ustavnega sodišča in ESČP, ki jih tožnica v tožbi izpostavlja o pomenu, namenu in vsebini pojma nepristranskosti (v subjektivnem smislu) oziroma videza nepristranskosti (v objektivnem smislu) treba pritrditi tožnici, da mora biti tudi pri odločanju Sodnega sveta zagotovljena ne le subjektivna, pač pa tudi objektivna nepristranskost. Glede na navedbe Sodnega sveta, da že njegova sestava v veliki meri zagotavlja, da vsakršna osebna poznanstva, ki se jim v majhnih skupnostih, kot je slovenska, nikoli ni mogoče povsem izogniti, ne morejo vplivati na objektivnost in nepristranskost odločanja organa, je treba poudariti, da sestava organa sama po sebi še ne pomeni, da dvoma v nepristranskost odločanja sploh ne more biti. Sodni svet mora zato odločati v taki sestavi, da po kriterijih razumnega človeka tudi objektivno ne more biti resnega dvoma v nepristranskost in je treba okoliščine, kadar se zatrjuje kršitev načela nepristranskosti, vedno presojati od primera do primera.

12. Vrhovno sodišče ocenjuje, da pa naslavljanje kandidatov (tikanje ali vikanje) samo po sebi ni dokaz o pristranskosti. Tikanje člana Sodnega sveta na razgovoru s kandidatom je le dokaz, da se poznata. Lahko se v zvezi s tem sicer zastavi vprašanje, kako strogo mora biti formaliziran razgovor s kandidati, ni pa možen zaključek, da že zgolj to dejstvo vzbuja dvom v nepristranskost. Pomembno je, za kakšno poznanstvo gre.

13. Iz pojasnila člana Sodnega sveta B. B. (priloga B1) izhaja, da na razgovorih dosledno tika vse kandidate, ki jih pozna kot sodniške kolege ali sodelavce in da njegovo poznanstvo s kandidatom A. A. obsega njuno srečevanje na izobraževalnih dogodkih, ki jih je vodil in na katerih je kandidat sodeloval kot predavatelj ter da ga sicer pozna iz prvostopenjskih sodnih odločb, o katerih je v pritožbenih postopkih odločal kot višji sodnik na Višjem sodišču v Ljubljani. Navedeno je v odgovoru na tožbo potrdil A. A., tožnica pa teh navedb ni prerekala.

14. Vrhovno sodišče niti v sodnih postopkih poznanstva sodnika s stranko samega po sebi ne šteje za okoliščino, ki vzbuja dvom v nepristranskost. V sklepu Cp 12/2013 z dne 19. 9. 2013 je presodilo, da okoliščina, da sta bila sodnika mentorja toženca v času njegovega pripravništva, ne da bi bile zatrjevane in izkazane kakršnekoli dodatne okoliščine, v javnosti ne more ustvariti utemeljenega vtisa, da je omajana nevtralnost odločanja. V sklepu I Kr 39962/2011 z dne 17. 12. 2015 je izrecno poudarilo, da običajni hierarhični in kolegialni odnosi med sodniki, ki temeljijo na opravljanju njihovega poklica, ne morejo vzbujati dvoma v zunanji videz nepristranskosti sojenja.

15. V odločbi Up-679/06 in U-I 20/07 z dne 10. 10. 2007 je Ustavno sodišče zavzelo stališče, da iz pravice do nepristranskega sojenja med drugim izhaja zahteva, da sodnik s stranko ali s spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da sodnik v sporu ne more več odločiti objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. V tej zadevi dejstva, da se sodnik in stranka v postopku poznata, ni štelo za odločilno, pač pa to, da sta bila v medsebojnem sporu glede primernosti ravnanja sodnika v času, ko je bila stranka predsednik sodišča. V odločbi Up-671/04 z dne 5. 5. 2006 pa je pritrdilo stališču Vrhovnega sodišča, da poznanstvo stranke s sodniki samo po sebi (ki je bilo v tej zadevi sicer časovno odmaknjeno in zato še posebej neupoštevno), ni okoliščina, ki bi vzbujala dvom o nepristranskosti sodnika.

16. Tudi ESČP zastopa stališče, da je pri ocenjevanju objektivne utemeljenosti dvoma v nepristranskost treba oceniti naravo razmerja med udeleženci postopka. V zadevi Steck-Risch in drugi, št. 63151/00, je bil G. W. sodnik upravnega sodišča, H. H. pa ustavni sodnik; oba sta poleg tega opravljala odvetniški poklic in si delila pisarno. Sodišče se ni strinjalo z argumentom pritožnikov, da že golo dejstvo, da sta si sodnika G. W. in H. H. delila prostore odvetniške pisarne, kadar nista opravljala sodniške funkcije, meče dvom na njuno nepristranskost. Ugotovilo je, da sta bila G. W. in H. H. enakopravna in neodvisna partnerja v odvetniški pisarni in da je med njima obstajal zgolj profesionalen odnos. Kršitve 6. člena EKČP ni ugotovilo. Pač pa ESČP kot okoliščino, ki vzpostavlja dvom v nepristranskost šteje sovražnost, odpor sodnika do stranke ali da si je dal sodnik zadevo dodeliti iz osebnih razlogov (Olujič proti Hrvaški, zadeva 22330/05 z dne 5. 2. 2009, Kyprianou proti Cipru, zadeva 73797/01 z dne 15. 12. 2005), finančno povezanost in odvisnost sodnika in stranke (Pescador proti Španiji, zadeva št. 62453/00 z dne 17. 6. 2003), sorodstvene povezave (Micaleff proti Malti, zadeva 17056/06 z dne 15. 10. 2009), dvojne vloge sodnika (Mežnarič proti Hrvaški, zadeva 71615/01 z dne 15. 7. 2005).

17. Enako stališče zastopa tudi institucija, kot je Sodišče za uslužbence (sedaj Splošno sodišče kot del Sodišča Evropske unije), in sicer, da poznanstvo med članom natečajne komisije in kandidatom samo po sebi ni zadosten dokaz, da ima ta član osebni interes, ki bi pod vprašaj postavil njegovo nepristranskost (zadeva Dragomirov proti Komisiji Evropskih skupnosti, F 16/07).

18. Dejstvo, da sta član Sodnega sveta in kandidat v preteklih petih ali šestih letih sodelovala na nekaj skupnih izobraževalnih dogodkih, glede na navedeno tudi po presoji Vrhovnega sodišča ne more biti okoliščina, ki bi vzbudila resen dvom v nepristranskost povprečnemu razumnemu opazovalcu. Da bi njuno poznanstvo presegalo strokovno oziroma poklicno sodelovanje, pa tožnica ne zatrjuje.

19. Nenazadnje pa je treba upoštevati tudi poseben položaj Sodnega sveta. Kot navaja Sodni svet v odgovoru na tožbo, bi izločitev, ki bi bila posledica vsakega poznanstva ali osebnega stika med kandidati in člani Sodnega sveta, onemogočila ali vsaj otežila izvrševanje ustavne funkcije Sodnega sveta, še zlasti ob upoštevanju, da Sodni svet odloči oziroma sprejme odločitev z večino glasov vseh članov, če zakon ali poslovnik ne določata drugače (29. člen ZSSve). Pričakovanje, da bodo člani Sodnega sveta, ki so vsi pravni strokovnjaki, odločali samo o tistih kandidatih, s katerimi se ne poznajo in niso nikoli tako ali drugače sodelovali, je v tako majhnem prostoru, kot je slovenski, kjer se veliko ljudi, zlasti iz istih strokovnih krogov, pozna, neživljenjsko in po oceni Vrhovnega sodišča presega standard videza objektivne nepristranskosti.

**O pravici do izjave**

20. Neutemeljen je tudi očitek kršitve načela kontradiktornosti. Sodni svet ima poseben ustavnopravni položaj - je državni organ _sui generis_, ki ga ni mogoče umestiti v nobeno od treh vej oblasti3. V postopku pred Sodnim svetom se, kot je bilo že pojasnjeno, le smiselno uporabljajo določbe ZUP, saj Sodni svet ni "klasičen" državni upravni organ in postopek pred njim ni "klasičen" upravni postopek. Odločanje o izbiri kandidata, ki ga Sodni svet predlaga v izvolitev v sodniško funkcijo, ni odločanje v upravni zadevi v smislu odločanja o pravicah, obveznostih in pravnih koristih s področja upravnega prava, saj ne obstoji pravica biti izvoljen v sodniško funkcijo4. Postopek izbire kandidata za mesto sodnika tudi nima narave spora med kandidati za sodniško mesto. Kandidati, ki sodelujejo v izbirnem postopku, zasledujejo vsak svoj interes in se vsak zase in s sebi lastnimi značilnostmi potegujejo za isto sodniško mesto, cilj Sodnega sveta pa je izbrati po njegovi oceni najustreznejšega kandidata5. 21. Predsednik sodišča po tretjem odstavku 16. člena ZSS najpozneje v 20 dneh od dneva, ko prejme razpisno gradivo, oblikuje obrazloženo mnenje o ustreznosti vsakega kandidata, pri čemer se mora ravnati po kriterijih iz 28. člena ZSS. Mnenje vroči kandidatu, ta pa lahko da nanj obrazložene pripombe v osmih dneh od prejema mnenja. Najpozneje v osmih dneh po prejemu pripomb oziroma poteku roka iz prejšnjega odstavka predsednik sodišča oblikuje dokončno mnenje, ki ga z razpisnim gradivom in morebitnimi pripombami kandidata pošlje Sodnemu svetu (četrti odstavek 16. člena ZSS). Predsednik sodišča lahko posebej navede, katere kandidate šteje za najbolj ustrezne za zasedbo prostega mesta, in to obrazloži (peti odstavek 16. člena ZSS).

22. Dokončno mnenje predsednika sodišča je torej dokument s povzetkom predhodnih obrazloženih mnenj z morebitnimi pripombami kandidatov na ta mnenja in (lahko tudi) z imenom ali imeni kandidatov, ki jih predsednik šteje za najustreznejše. Sodni svet pri izbiri kandidata ni vezan na mnenje predsednika sodišča o ustreznosti kandidata (sedmi odstavek 18. člena ZSS), zato takšno mnenje že po zakonu nima odločilnega vpliva na izbiro Sodnega sveta.

23. Tudi iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da je imelo dokončno mnenje predsednika Višjega sodišča v Ljubljani (ki je sledilo obrazloženemu mnenju za vsakega kandidata posebej) odločilen vpliv na izbiro Sodnega sveta. Zato tožničino sklicevanje na odločitev ESČP v sodbi Jurišić proti Hrvaški, št. 58222/09 z dne 26. 4. 2011, ni utemeljeno (v tem primeru je sodišče v sodnem postopku samo pridobilo dokument, ki ni bil vročen tožnici, in nanj oprlo svojo odločitev; zaradi odločilne vloge dokumenta je bila ugotovljena kršitev načela kontradiktornosti). Neutemeljeno pa je tudi sklicevanje na druge odločbe ESČP in Ustavnega sodišča, s katerimi naj bi bila odločitev Sodnega sveta v nasprotju6. 24. Tožnica se prav tako neutemeljeno sklicuje na drugi odstavek 9. člena ZUP, ki določa, da mora imeti vsaka stranka možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke, če so v postopku udeležene stranke z nasprotujočimi interesi. V izbirnem postopku, kot je to navedeno že v 20. točki te sodbe, ne nastopajo stranke z nasprotujočimi interesi. Interes posameznega kandidata je v tem, da je izbran, in ne v tem, da ni izbran drug kandidat. V okviru smiselne uporabe določb ZUP se upoštevajoč tudi že v tej sodbi navedene posebnosti in način odločanja Sodnega sveta v postopku izbire kandidata načelo kontradiktornosti ne more odraziti v tem smislu, da bi imel en kandidat, če bi bil seznanjen z gradivom, ki se nanaša na drugega kandidata, možnost izpodbijanja dejstev, ki izhajajo iz tega gradiva. Zato bi okvir smiselne uporabe določb ZUP presegla zahteva, da mora Sodni svet v postopku izbire vse kandidate seznaniti z vsemi listinami in podatki, ki bi lahko vplivali na izbiro7. Izbirni postopek namreč ne omogoča kandidatom, da nasprotujejo dejstvom in izpodbijajo dokaze, ki jih je k svoji kandidaturi predložil drug kandidat, oziroma ki se nanašajo na drugega kandidata. Pravica do izjave se nanaša le na dejstva, ki se tičejo njegove kandidature8, kar jasno izhaja iz tretjega odstavka 16. člena ZSS.

25. Glede na navedeno Vrhovno sodišče ugotavlja, da tožnici pravica do izjave in posledično pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in pravica do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP s tem, da ji ni bilo vročeno dokončno mnenje predsednika Višjega sodišča v Ljubljani o drugih kandidatih, niso bile kršene.

**O uporabi kriterijev za izbiro sodnika**

26. Kriterije za izbiro sodnika določa 28. člen ZSS, in sicer se pri izbiri kandidatov za sodniško mesto upoštevajo naslednji kriteriji: delovne sposobnosti in strokovno znanje, pri čemer se upoštevajo zlasti sposobnost pisnega in ustnega izražanja, sposobnost analitičnega razmišljanja, sposobnost strukturiranega dela ter obseg strokovnega znanja s področja dela sodnika; osebnostne lastnosti, pri čemer se upoštevajo zlasti odgovornost, zanesljivost in preudarnost; socialne veščine, pri čemer se upoštevajo zlasti komunikacijske spretnosti in spretnosti obvladovanja konfliktnih situacij; sposobnosti opravljanja nalog vodstvenega mesta, če je sodnik imenovan na tako mesto, pri čemer se upoštevajo zlasti rezultati dela na področju, ki je sodniku zaupano.

27. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je bil kandidat A. A. izbran po izbirnem postopku, ki se je vodil v več fazah. Sodni svet je na ta način postopoma izločal kandidate oziroma ugotavljal, kateri od prijavljenih kandidatov ima strokovno znanje, osebnostne lastnosti, veščine in sposobnosti, ki so potrebne za opravljanje sodniške službe na zapisanem sodniškem mestu. Ožji izbor kandidatov je opravil na podlagi kriterijev dokončnega mnenja predsednika Višjega sodišča v Ljubljani, akademskega naziva, narave in obsega delovnih izkušenj s področja sojenja in ocene sodniške službe. Na podlagi teh kriterijev je bilo sklenjeno, da se na razgovor povabijo štirje kandidati, med njimi tudi tožnica.

28. Neutemeljene so tožbene navedbe, da Sodni svet pri izbiri ni prednostno upošteval kriterijev, ki jih določa 28. člen ZSS. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, se je Sodni svet Sodni svet odločil za izbiro ob upoštevanju zakonskih kriterijev, ki so podrobneje razdelani v Merilih za izbiro kandidatov na sodniško mesto – oceni delovne sposobnosti in strokovnega znanja, osebnostnih lastnostih in socialnih veščin, pri čemer so upoštevani kandidatova zadnja ocena sodniške službe, dvajsetletne delovne izkušnje, dve izjemni napredovanji v višji sodniški naziv na istem sodniškem mestu, nadpovprečna strokovna aktivnost - in lastne zaznave9, pa tudi dejstva, da kandidata podpira predsednik Višjega sodišča v Ljubljani.

29. Iz navedenega izhaja, da je Sodni svet na podlagi zakonskih kriterijev, kriterijev iz meril za izbiro kandidatov na sodniško mesto, mnenja predsednika Višjega sodišča v Ljubljani in neposrednega vtisa izbral kandidata, za katerega je ocenil, da je najprimernejši. Navedenega pa tožnica ne more izpodbijati z očitkom, da kriteriji niso bili uporabljeni objektivno, saj temelji na netočnih trditvah, da njene sposobnosti in dosežki niso bili v zadostni meri oziroma sploh ne upoštevani, ker je predsednik Višjega sodišča v Ljubljani kot zunanje kandidatke ni mogel oceniti po istih kriterijih in enako, kot ocenjuje sodnike10. Iz obrazloženega mnenja predsednika Višjega sodišča v Ljubljani o ustreznosti kandidatke, ki ga je tožnica priložila tožbi, izhaja, da jo je ocenil po enakih kriterijih kot izbranega kandidata, zato je neutemeljen očitek, da ji je bila kršena pravica do enakega obravnavanja. Posledično tožnica neutemeljeno zatrjuje tudi kršitev pravice do svobode dela iz 49. člena Ustave RS, saj ji je bila na tak način zagotovljena dostopnost do sodniške funkcije pod enakimi pogoji kot drugim kandidatom. Do posega v to pravico bi lahko prišlo le, če bi bil kandidat za določeno razpisano sodniško mesto izbran po postopku, izvedenem v nasprotju s pravili postopka, ali ob neupoštevanju zakonskih pogojev, ki se zahtevajo za zasedbo tega mesta.

**O pravici do enake obravnave**

30. Tudi očitek, da je Sodni svet zlorabil diskrecijsko pravico, je neutemeljen.

31. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi bila izbira opravljena v nasprotju z zakonskimi kriteriji ali pa brez vseh kriterijev. Le v tem primeru bi bilo mogoče govoriti o zlorabi diskrecijske pravice. Kot je Vrhovno sodišče poudarilo že v sodbi X Ips 333/2015 z dne 21. 7. 2016, ima Sodni svet široko polje proste presoje. Njegova sestava (sodniki in drugi pravniki) preprečuje izbiro sodniškega kadra po političnih kriterijih in favoriziranje kandidatov iz sodniških vrst. Zato je postopek za imenovanje oziroma izvolitev urejen na način, da je Sodnemu svetu v celoti prepuščena izbira med prijavljenimi kandidati. Ta avtonomnost se kaže v določbah četrtega in petega odstavka 18. člena ZSS, po katerih Sodni svet ni dolžan izbrati kandidata, ki sicer izpolnjuje vse formalne pogoje za razpisano sodniško mesto, pri svoji odločitvi pa tudi ni vezan na mnenje predsednika sodišča o ustreznosti kandidata iz 16. člena ZSS. Bistvo odločitve o izbiri ni vrednostno ocenjevanje izbranega kandidata glede na ostale (neizbrane) kandidate, temveč celovita argumentirana predstavitev kandidata, ki ga Sodni svet predlaga v imenovanje. Odločitev o izbiri zato ni matematična operacija, pač pa rezultat celovite ocene strokovnih in osebnostnih lastnosti kandidata, ki jo Sodni svet sprejme v, kot že navedeno, večfaznem postopku s kvalificirano (dvotretjinsko) večino glasov vseh članov.

32. Iz izpodbijane odločbe tudi ne izhaja, da je Sodni svet favoriziral notranjega kandidata in se pri izbiri zadovoljil le z mnenji predsednikov Okrožnega in Višjega sodišča v Ljubljani, ki naj bi "evidentno podpirala izbranega kandidata". Podobno mnenje, kot za tožnico, je, kot to izhaja iz izpodbijane odločbe, podal tudi za izbranega kandidata. Zato je neutemeljena tožničina trditev, da je predsednik Višjega sodišča v Ljubljani evidentno podpiral izbranega kandidata. Podal je le mnenje o njegovi ustreznosti, medtem ko predsednik Okrožnega sodišča v Ljubljani v izbirnem postopku o izbranem kandidatu ni podal mnenja, pač pa njegovo mnenje o kandidatu izhaja iz kandidatove zadnje ocene sodniške službe, ki jo je v obrazloženo mnenje povzel predsednik Višjega sodišča v Ljubljani11, podobno, kot je povzel tudi za tožnico mnenje predsednika sodišča v Kranju za čas opravljanja sodniške funkcije (2007) in oceni, ki sta bili za tožnico izdelani s strani predstojnika oziroma generalnega državnega pravobranilca o izpolnjevanju pogojev za napredovanje v letih 2010 in 2015. 33. Dejstvo, da so bili na zadnjih štirih razpisih, ki niti ne morejo biti predmet obravnavanja v tem postopku, izbrani kandidati iz sodniških vrst (kar je lahko povezano tudi s tem, da je med kandidati za mesta višjih sodnikov velika večina sodnikov), ne pomeni samo po sebi, da so ti kandidati favorizirani, ali celo, da Sodni svet zlorablja diskrecijsko pravico. Sodni svet mora v vsakem postopku zasledovati temeljno vodilo, da se izbere strokovno in osebnostno najboljši kandidat in mora svojo izbiro utemeljiti. V obravnavani zadevi je Sodni svet dovolj prepričljivo pojasnil, na podlagi katerih kriterijev in zakaj je opravil svojo izbiro. Sicer pa predmet presoje v tem sporu, kot je bilo poudarjeno že na začetku, ni ustreznost izbire, pač pa zakonitost izbirnega postopka.

34. Končno ne drži, da je bil A. A. izbran zato, ker naj bi imeli prednost kandidati moškega spola. Prav zadnji štirje razpisi, ki jih tožnica sama navaja v tožbi, kažejo na to, da je bil na prejšnjih štirih razpisih izbran le en moški kandidat, vse ostale izbrane kandidatke so bile ženske.

35. Na podlagi navedenega je Vrhovno sodišče ugotovilo, da je Sodni svet izpodbijano odločbo izdal v zakonitem postopku in je svojo odločitev oprl na zakonske pogoje za izvolitev oziroma imenovanje na sodniško funkcijo. V izbirnem postopku pred Sodnim svetom tožnici niso bile kršene pravica do izjave in posledično tudi ne pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, pravica do enakopravnega obravnavanja iz 14. člena Ustave RS in pravica do poštenega sojenja iz 6. člena EKČP. 36. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS tožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

1 Odločba Vrhovnega sodišča U 2/2019 z dne 12. 6. 2019. 2 Kot je Vrhovno sodišče poudarilo že v sodbi U 2/2019 z dne 12. 6. 2019, pomeni smiselna uporaba določb ZUP v postopku pred Sodnim svetom kot organom, ki ima poseben ustavnopravni status, in na katero napotuje prvi odstavek 31. člena ZZSve, okoliščinam konkretnega primera prilagojeno uporabo teh določb, ki kar najbolj ustreza naravi in namenu ter posebnostim posameznega instituta in področja, na katerem se uporablja. Tako je odločeno tudi v sklepu Vrhovnega sodišča X Ips 333/2015 z dne 21. 7. 2016. 3 Odločba Ustavnega sodišča U-I-224/96 z dne 22. 5. 1997. 4 Odločba Vrhovnega sodišča U 2/2019 z dne 12. 6. 2019. 5 Odločba Vrhovnega sodišča X Ips 333/2015 z dne 21. 7. 2016. 6 Tožnica navaja petnajst sodb ESČP, in sicer: Colak in Tsakiridis proti Nemčiji (77144/01 in 35493/05 z dne 5. 3. 2009); Westlund proti Islandiji (42628/04 z dne 6. 12. 2007); Gaspari proti Sloveniji (21055/03 z dne 21. 7. 2009); Andrejeva proti Latviji (55707/00 z dne 18. 2. 2009); Fortum Corporation proti Finski (32559/96 z dne 15. 7. 2003) in druge. V vseh zadevah gre za vprašanje pravice stranke do izjave v sodnem postopku, kjer mora imeti vsaka stranka možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke, torej ne gre za enako niti primerljivo situacijo, kot v obravnavani zadevi. Enako se vse odločbe Ustavnega sodišča, na katere se sklicuje tožnica (Up- 498/08 z dne 15. 4. 2008, Up-39/95 z dne 16. 1. 1997, Up-271/07 z dne 3. 7. 2008, Up-1378/06 z dne 20. 5. 2008), nanašajo na razlago načela kontradiktornosti v sodnih postopkih, kjer si nasproti stojita pravdni stranki z nasprotujočimi si interesi in kjer je zato to načelo izjemno poudarjeno.  
7 Enako Vrhovno sodišče v sodbi U 2/2019 z dne 12. 6. 2019. 8 Tožnici je bilo vročeno obrazloženo mnenje predsednika Višjega sodišča v Ljubljani, na katerega bi lahko podala pripombe, dokončno mnenje pa je le povzetek obrazloženega mnenja z morebitnimi pripombami kandidatov.  
9 Opravljen je bil razgovor s kandidati, ki ne pomeni preizkusa znanja (zato ne more biti odločilno, kakšno poznavanje prakse SEU so pokazali kandidati), pač pa, kot je navedeno v odgovoru na tožbo, daje Sodnemu svetu dodaten vpogled v širino znanja kandidata, njegove siceršnje intelektualne sposobnosti in sposobnosti obvladovanja socialnih veščin. Razgovor namreč terja od kandidatov zbranost, sposobnost obvladovanja psihološkega pritiska, sposobnost hitrega, logičnega in analitičnega razmišljanja ter dobro sposobnost ustnega izražanja, kar vse so nujno potrebne odlike vsakega sodnika.  
10 Iz mnenja o ustreznosti tožnice kot kandidatke (tožnica je mnenje priložila tožbi) izhaja, da je predsednik Višjega sodišča v Ljubljani upošteval njene delovne izkušnje, da je kandidatka pred nastopom funkcije državne pravobranilke več let opravljala sodniško službo na okrajnem sodišču, kjer je reševala kazenske zadeve, nato na izvršilnem oddelku, poleg tega je opravljala posamezna preiskovalna dejanja in obravnavala zapuščinske zadeve. Kot okrožna sodnica je bila razporejena na pravdni oddelek, opravljala je tudi dežurno preiskovalno službo in sodelovala v kazenskih senatih. Bila je mentorica pripravnikom, po zaposlitvi na Državnem pravobranilstvu je zastopala državo v delovnih, civilnih in gospodarskih sporih, z uvedbo specializacije pa je bila razporejena na civilno-gospodarski oddelek. Kot državna odvetnica zastopa na sodiščih na vseh stopnjah, vključno z vlaganjem ustavnih pritožb in vodenjem izvršilnih zadev, odloča o predhodnih postopkih in pripravlja pravna mnenja za različne državne organe. Upošteval je, da je doktorica s področja prava, da se je udeleževala številnih izobraževanj, tudi kot predavateljica in njeno publicistično dejavnost. Upošteval je mnenje o delu, ki ga je v času opravljanja funkcije okrožne sodnice na Okrožnem sodišču v Kranju izdelal predsednik tega sodišča z dne 27. 11. 2007, in zadnjo izdelano oceno generalnega državnega pravobranilca z dne 23. 9. 2015 ter da je prejela diplomi Ministrstva za pravosodje v letih 2011 in 2017 za nadpovprečne delovne uspehe in prizadevanja ter za uspešno končane zahtevne projekte na področju pravosodja.  
11 Ta je pred tem pridobil tudi mnenje kolegija sodnikov civilnega oddelka Višjega sodišča v Ljubljani; iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da je kolegij sodnikov podprl prav (ali samo) izbranega kandidata, ali da je bilo to mnenje sploh predloženo Sodnemu svetu.