VSRS Sodba VIII Ips 132/2018
Datum: 2019-03-05T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2019:VIII.IPS.132.2018
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Sodba Pdp 673/2017
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: ugotovitev obstoja delovnega razmerja - civilnopravne pogodbe - novinarstvo

## Jedro

Pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja, je odsotnost volje delodajalca, da sklene pogodbo o zaposlitvi, v nasprotju s prepričanjem toženke, irelevantna. Delodajalec, ki se svojim obveznostim iz delovnega razmerja želi izogniti tako, da z delavcem sklene pogodbo civilnega prava, čeprav je to ob obstoju elementov delovnega razmerja prepovedano (drugi odstavek 13. člena ZDR-1), povsem jasno nima volje skleniti pogodbe o zaposlitvi. Ravno v preprečevanju tovrstnih zlorab je smisel specialne prisilne zakonske ureditve pogodbe o zaposlitvi izven splošnih okvirov civilnega pogodbenega prava.

## Izrek

I. Reviziji se delno ugodi in se sodba sodišča druge stopnje v delu II. točke izreka delno spremeni tako, da se pritožbi tožene stranke delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v II. točki izreka spremeni tako, da se tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 3. 2016 zavrne.

II. Sicer se revizija zavrne.

III. Toženka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožnici stroške odgovora na revizijo v višini 210,68 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožnica od 1. 5. 2011 dalje v delovnem razmerju pri toženki z vsemi pravicami in ugodnostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja za nedoločen čas, in sicer na delovnem mestu namestnik urednika redakcije, uvrščenim v VIII. tarifni razred z mesečno osnovno bruto plačo v višini 2.900,00 EUR. Nadalje je razsodilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 3. 2016 nezakonita, da tožnici pogodba o zaposlitvi in s tem delovno razmerje pri toženki dne 1. 4. 2016 ni prenehalo, temveč še traja. Toženki je naložilo, da tožnico pozove nazaj na delo, ji izstavi pisno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto namestnik urednika redakcije, uvrščenega v VIII. tarifni razred z mesečno osnovno bruto plačo v višini 2.900,00 EUR; jo za čas od 1. 4. 2016 dalje prijavi v obvezno socialno zavarovanje, obračuna plačo kot če bi delala in sicer v mesečnem osnovnem bruto znesku 2.900,00 EUR, zmanjšano za bruto zneske, ki jih je tožnica v obdobju od 1. 5. 2016 do 31. 7. 2016 prejela iz naslova denarnega nadomestila med brezposelnostjo pri Zavodu RS za zaposlovanje, od teh zneskov odvede in plača predpisane davke in prispevke ter tožnici izplača pripadajoče neto zneske plače. Toženka je nadalje dolžna tožnici za obdobje od 1. 5. 2011 do 31. 3. 2016 obračunati mesečno bruto plačo v višini 2.900,00 EUR, ki bi jo ta prejela na delovnem mestu namestnika urednika redakcije, uvrščenega v VIII. tarifni razred, od tako obračunane plače odvesti in plačati davke in prispevke, toženki pa izplačati razliko med neto plačami, ki bi jih morala prejemati ter zneskom 92.548,44 EUR, ki ga je tožnica že prejela od toženke na podlagi sklenjenih avtorskih pogodb; tožnici obračunati bruto zneske regresov za letni dopust po posameznih letih ter ji po odvodu akontacije dohodnine izplačati ustrezne neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Toženka je dolžna tožnici povrniti stroške za prehrano med delom v višini 60,12 EUR za vsak dan prisotnosti na delu, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Dolžna ji je tudi povrniti stroške prevoza na delo, obračunati bruto zneske božičnic po posameznih letih ter po odvodu davkov tožnici izplačati ustrezne neto zneske. Zavrnilo je, kar je zahtevala tožnica več ali drugače. Postopek je ustavilo v delu tožbe, ki se nanaša na povrnitev škode iz naslova plačanih prispevkov za socialno varnost za obdobje od 1. 5. 2011 do 30. 9. 2011 ter od 1. 3. 2013 do 31. 3. 2016 v višini 12.411,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila.

2. Sodišče druge stopnje je pritožbi toženke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, da je toženka dolžna tožnici izplačati nadomestilo plače le do vrnitve na delo.

3. Toženka je zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga postavitev predhodnega vprašanja Sodišču Evropske Unije (v nadaljevanju SEU). Sodišče naj bi ugotovitvene zahtevke tožnice skušalo spremeniti v oblikovalne, s čimer naj bi poskušalo sanirati dejstvo, da ni dovoljeno postavljati ugotovitvene tožbe za nazaj. Tožnica bi lahko zahtevala ugotovitev delovnega razmerja le za naprej, ne pa tudi za nazaj, saj naj bi bilo pravno razmerje med strankama izpolnjeno že z avtorsko pogodbo. Tožnica naj ne bi izkazala pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. Za nazaj naj bi bilo mogoče ugotavljati le elemente delovnega razmerja, ne pa samega delovnega razmerja, kar naj bi izhajalo tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča. Sklicevanje na 200. člen Zakona o delovnih razmerjih1 (v nadaljevanju ZDR-1) kot podlago za postavitev ugotovitvenega zahtevka naj bi bilo neustrezno. Razpolaganje z zahtevkom za obdobje od 1. 5. 2011 do dneva zadnje glavne obravnave, to je do 1. 3. 2017 je nezakonito in v nasprotju z 9. in 3. členom Obligacijskega zakonika2 (v nadaljevanju OZ). Prepoved uporabe ugotovitvenega zahtevka za nazaj (ex tunc), šteto od poteka glavne obravnave, naj bi bila izpeljava načela vestnosti in poštenja, saj sta s tem varovani obe pravdni stranki na način, da se za nazaj že izpolnjena razmerja ne morejo določiti drugače. Podana naj bi bila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena Zakona o pravdnem postopku3 (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 181. členom ZPP. Sodišče naj bi vse tri točke tožbenega zahtevka spremenilo v dve točki izreka sodbe in samo dodalo besedilo: „Odpoved pogodbe o zaposlitvi je nezakonita,“ s čimer naj bi se samo odločilo, da gre za odpoved pogodbe o zaposlitvi in ne kake druge pogodbe. Sodišče naj tudi ne bi odločilo o celotnem tožbenem zahtevku, saj ni odločalo o razveljavitvi odpovedi in ni obrazložilo, zakaj se akti lahko razveljavljajo z ugotovitvenim zahtevkom, zaradi česar naj bi bila podana tudi bistvena kršitev postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče druge stopnje naj bi potrdilo nezakonito spremembo tožbe in s tem kršilo 41. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (v nadaljevanju ZDSS-1) v zvezi s 181. členom ZPP, prav tako pa tudi 200. člen ZDR-1, saj naj bi do postavitve novega tožbenega zahtevka in spremembe tožbe prišlo po poteku 30-dnevnega prekluzivnega roka. Tožnica naj bi po prvem naroku za glavno obravnavo spremenila tožbo, postavila nov zahtevek, predložila nove dokaze in zatrjevala nova dejstva, čemur je toženka nasprotovala. Tožnica je najprej zatrjevala, da bi morala biti razporejena na delovno mesto namestnice odgovornega urednika, kasneje pa na delovno mesto namestnika urednika (brez redakcije). Navedeno naj bi popravljala tožnica, ko je bila zaslišana kot stranka, čeprav zaslišanje stranke ne more nadomestiti ustrezne trditvene podlage. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka naj bi bila podana tudi zato, ker sodišče ni zaslišalo predlaganih prič N. L. in N. J., sledilo pa je izpovedbi A. M., ki na dan izvršitve sodbe sodišča druge stopnje ni bil več urednik redakcije. Sodišče ni izvedlo dokaza s pridobitvijo listin, ki bi izkazovale, koliko davkov in prispevkov je bilo plačanih in koliko prihodkov je tožnica pridobila iz drugih virov. Tožnica naj bi imela delovno dobo že iz naslova samozaposlitve, kar pomeni, da bi bilo treba tožbeni zahtevek zavrniti, saj ne more imeti dveh delovnih dob za isto obdobje. Če je tožnica menila, da je bila pred 1. 10. 2011 v delovnem razmerju pri toženki, bi moralo v letu 2011 ravnati skladno z 200. členom ZDR-1 oziroma takrat veljavnim 204. členom ZDR, pa tega ni storila, temveč je takšen zahtevek podala šele 31. 3. 2016, kar je očitno prepozno. V Sloveniji velja načelo svobode sklepanja delovnih razmerij, da se stranki prostovoljno odločita, ali bosta sodelovali, s kakšno vsebino oziroma za katero delo, zato naj bi bile določbe 4., 13. in 18. člena ZDR-1 neustavne. Sklicuje se na 6. člen 1. točke Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, ki določa, da države pogodbenice tega pakta priznavajo pravico do dela, ki obsega tudi pravico do možnosti zaslužka s svobodno izbranim ali sprejetim delom in jo z ustreznimi ukrepi varujejo. Sodišče je dolžno poznati pravo, zato bi moralo ob uporabi 8. člena Ustave RS neposredno uporabiti 6. člen navedenega mednarodnega akta in tožbeni zahtevek zavrniti. Toženka nima ne volje in tudi ne potrebe po sodelovanju s tožnico v delovnem razmerju, ta pravica je tožnici, kakor tudi toženki podeljena z 49. in 74. členom Ustave RS, določbe Ustave RS pa se uporabljajo neposredno, upoštevaje peti odstavek 15. člena Ustave RS. Opozarja na 4. in 5. člen Konvencije MOD št. 29, ki se v Republiki Sloveniji uporablja neposredno ter jo zavezuje. Določa, da država ne more in ne sme nikogar z oblastnim aktom prisiliti v delovno razmerje in tudi podjetja ne sme prisiliti, da kogarkoli zaposli. Sodišče naj bi kršilo 74. člena Ustave RS, ki določa, da je gospodarska pobuda svobodna in toženkino ustavno pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave RS, saj je o lastnini toženke odločila tožnica s pomočjo sodišča. Toženka naj bi imela po 10. členu ZDR-1 pravico, da sama presodi, s kakšnim številom delavcev bo izvajala svoj delovni proces in s kom ga bo izvajala (pravica do izbire). Tožbeni zahtevek bi moral imeti tudi zahtevek po objavi prostega delovnega mesta in zahtevek po izvršitvi zdravstvenega pregleda tožnica. Zaradi tega tako vzpostavljeno delovno razmerje krši 10., 22. in 25. člen ZDR-1 ter je v nasprotju s 36. členom Zakona o varnosti in zdravju pri delu4 (ZVZD-1) in 5. členom Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev. Sklicuje se na 4. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, po katerem naj bi bilo kakršnokoli prisilno ali obvezno delo prepovedano. Kršen naj bi bil tudi 39. člen Ustave RS, ki določa svobodo izražanja. Tožnica naj bi bila pozitivno diskriminirana, zato gre za kršitev 14. člena Ustave RS. Opozarja na sodno prakso, ki je v Sloveniji že zavzela stališče, da je temelj sodelovanja v delovnem pravu, volja oziroma prostovoljna odločitev po sodelovanju. Opozarja, da „priporočila MOD 198 o Konvenciji o delovnem razmerju“ niso pravno zavezujoča. Določba 4. člena ZDR-1 naj bi bila dobeseden prepis teh priporočil, ki pa niso bila objavljena v Uradnem listu, zato naj bi bil ta člen zakona protiustaven. Opozarja, da je imela tožnica delovno razmerje s pravnim subjektom. Sklicuje se na 2. člen Direktive sveta 86/613 EGS,5 po kateri naj bi imela tožnica status delavke. Toženka ni bila v delovnem poslovnem odnosu s tožnico, ki zato ni aktivno legitimirana za vložitev tožbe. Sodišče se ni opredelilo do dejstva, da je tožnica sama zaprla s. p., torej tožnica ni nihče silil v to dejanje, enako velja tudi pri odpiranju s. p. Kot samostojna podjetnica po določbah ZGD-1 za svojo odločitev nosi posledice. Za isto obdobje naj ne bi bilo mogoče prejemati bruto pravic po različnih pravnih podlagah, saj naj bi šlo za kršitev 80., 81. in 83. člena Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz obveznega pokojninskega in invalidskega zavarovanja6 (ZMEPIZ-1) ter 50. in 51. člena Ustave RS. Uporaba 18. člena ZDR-1 naj bi bila omejena z obstojem določb prvega odstavka 21. člena Zakona o medijih7 (v nadaljevanju ZMed) ter v kolikor sta se pravdni stranki dogovorili za to obliko sodelovanja (avtorsko sodelovanje), je to zakonita oblika sodelovanja, upoštevaje 13. člen ZDR-1 v povezavi s 4. členom ZDR-1 in 18. členom ZDR-1 ter 21. členom ZMed. Opozarja na Uredbo o postopku o podrobnejših merilih za pridobitev statusa samostojnega novinarja in za vodenje razvida kot javne knjige, ki v 6. členu določa, da je samostojni novinar lahko le oseba, ki ni v delovnem razmerju za več kot polovični delovni čas. Tožnica ni bila članica uredniškega kolegija, zato ji je bilo neutemeljeno dosojeno delovno mesto namestnika urednika redakcije. Šlo naj bi za sodbo presenečenja. Kršena naj bi bila tudi 8. alineja prvega odstavka 31. člena ZDR-1 v zvezi s 126. členom ZDR-1. Tožnica naj bi si sama določila osnovno plačo, čemur je sodišče sledilo. Delodajalec mora pri plači upoštevati zgolj minimum, določen z zakonom oziroma kolektivno pogodbo. Napačno naj bi bilo uporabljeno pravo glede ugovora o zastaranju v delu plače od aprila 2011 do decembra 2011, saj je tožnica po višini postavila zahtevek šele 28. 11. 2016. Tožnici naj tudi ne bi pripadali ostali vtoževani zneski plače, prevoz, prehrana, božičnica in regres, niti po temelju niti po višini. Sodišče naj bi zmotno uporabilo 118. člen ZDR-1. Toženka ne potrebuje dela tožnice, žaljivost tožnice in izražanje negativnih vrednostnih sodb o toženki pomeni tudi nezaupanje. Toženka je predlagala zaslišanje takratne prokuristke in sedanje direktorice, sodišče prve stopnje pa je ta predlog zavrnilo, čeprav bi ta lahko izpovedala tudi o razlogih za uporabo 118. člena ZDR-1. S tem naj bi bila toženki odvzeta pravica do izjave, kar naj bi predstavljalo kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Materialno pravo naj bi bilo napačno uporabljeno in sodba tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih glede tega, da je bila tožnica ekonomsko odvisna oseba po 213. in 214. členu ZDR-1. Če tožnica vtožuje obstoj delovnega razmerja, bi morala izpodbijati dejstvo, da je bilo delovno razmerje za določen čas sklenjeno na nezakonit način.

4. Toženka podaja tudi predlog za postavitev predhodnega vprašanja na podlagi 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske Unije in predlaga, da revizijsko sodišče v skladu s 113a. členom Zakona o sodiščih8 (v nadaljevanju ZS) prekine postopek in sproži postopek predhodnega odločanja pred SEU. Sprašuje, ali se lahko člen 2(a) Direktive Sveta 86/613/EGS razlaga na način, da lahko oseba, ki ima status samozaposlene osebe po nacionalnem pravu in je vpisana v z zakonom določen register, opravlja pridobitno dejavnost na trgu in to dejavnost dejansko izvaja, za isto obdobje pri drugi fizični ali pravni osebi in za isti obseg pridobi delovno razmerje ex tunc za polni delovni čas v bruto vrednosti, upoštevaje, da je ta oseba za isto obdobje že ex lege pridobila delovno razmerje z vpisom v register in upoštevaje, da ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta, da se ni prijavila na razpis za prosto delovno mesto in ni opravila zdravniškega pregleda ter da pravna oseba nima volje za sklenitev delovnega razmerja. V kolikor bi bil odgovor na navedeno vprašanje pozitiven, bi moralo SEU odgovoriti še na vprašanja, ali se člen 2(a) Direktive Sveta 86/613/EGS razlaga za vse statuse samozaposlenih oseb, ne glede na posebne ureditve teh statusov v nacionalni zakonodaji; kdaj se lahko navedeni člen direktive razlaga tako, da samozaposlena oseba ne more pridobiti delovnega razmerja za nazaj; ali se volja delodajalca pri tem upošteva in kaj se zgodi z že izkoriščenimi pravicami te osebe; kdaj se navedeni člen razlaga tako, da taka oseba postane pozitivno privilegirana proti tistim, ki sklepajo delovno razmerje; kdaj se lahko navedeni člen razlaga tako, da taka oseba pridobi delovno razmerje s sodbo sodišča za nazaj, za isto obdobje in isti obseg.

5. Tožnica je vložila odgovor na revizijo in predlagala njeno zavrnitev.

6. Revizija je deloma utemeljena.

7. Na podlagi prvega odstavka 371. člena ZPP revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni. Pri tem je vezano na dejanske ugotovitve, ki so bile podlaga za izpodbijano sodbo, saj zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja revizije ni mogoče vložiti (tretji odstavek 370. člena ZPP).

8. Toženka na več mestih zatrjuje, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, vendar neutemeljeno. Sodišče se je opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev in navedlo pravilno pravno podlago s citiranjem ustreznih določb ZDR-1. Toženka tudi sicer zmotno meni, da je so določbe 4., 13. in 18. člena ZDR-1, na katere se je oprlo sodišče v neskladju z Ustavo RS in mednarodnimi akti. Ali gre pri določbi 4. člena ZDR-1 za prepis priporočil MOD, ki niso pravno zavezujoča in niso bila objavljena v Uradnem listu, je povsem irelevantno vprašanje, ki v ničemer ne vpliva na veljavnost zakona. Zaključki, ki jih v tej povezavi ponuja revizija, so povsem nesmiselni.

9. Toženka zatrjuje nadalje bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče storilo s tem, da ni izvedlo vseh dokazov. Tudi ta očitek ni utemeljen. Sodišče je ravnalo pravilno, ko je dokazni predlog za postavitev izvedenca finančne stroke zavrnilo, saj za odločitev ni bilo potrebno strokovno znanje finančne stroke. Prav tako je pravilno zavrnilo predlog za zaslišanje prič N. L. in N. J., saj so glede dela tožnice pri toženi stranki skladno izpovedale že zaslišane priče, med njimi tudi tiste, ki jih je predlagala toženka. Razloge za svojo odločitev je sodišče tudi ustrezno obrazložilo.

10. Tožnica je s tožbo zahtevala priznanje delovnega razmerja na delovnem mestu dnevni urednik, pri čemer je toženko že v tožbi v skladu s z 227. členom ZPP pozvala, da predloži Akt o sistemizaciji delovnih mest, s katerim sama ne razpolaga, da bo lahko preverila točen naziv delovnega mesta. Iz izvedenih dokazov izhaja, da so tudi zaposleni uporabljali izraz „dnevni urednik“ za delovno mesto, ki ga je zasedala tožnica. Dejstvo, da je tožnica uporabila poimenovanje delovnega mesta, ki ga v ni Aktu o sistemizaciji, s katerim tožnica ni razpolagala (niti ni mogla razpolagati, ker je toženka ni formalno zaposlila), pri čemer je pravočasno podala vse trditve in predlagala vse dokaze, ki se nanašajo na opis del in nalog delovnega mesta, ne pomeni nedovoljene spremembe tožbenega zahtevka oziroma prekluzije, kot neutemeljeno navaja toženka v reviziji. Toženka je Akt o sistemizaciji priložila šele svoji prvi pripravljalni vlogi, ki jo je vložila na dan prvega naroka za glavno obravnavo, zato tožnica pred tem niti ni imela možnosti preveriti formalnih nazivov delovnih mest. 11. Iz dejanskih ugotovitev sodišč druge in prve stopnje izhaja, da bila tožnica v času opravljanja dela za toženko (brez pogodbe o zaposlitvi in na podlagi avtorskih pogodb) prostovoljno vključena v organiziran delovni proces toženke in je v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravljala delo po navodilih in pod nadzorom toženke. Opravljala je delo iz delokroga namestnika urednika redakcije, in sicer neprekinjeno petkrat na teden ter en vikend na mesec po 8 ur dnevno izmenično. Toženko je obveščala o odsotnosti zaradi bolezni in se z njo dogovarjala tudi o drugih odsotnostih. Glede na navedena dejstva, je sodišče pravilno presodilo, da je imelo razmerje med strankama elemente delovnega razmerja.

12. Pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja, je odsotnost volje delodajalca, da sklene pogodbo o zaposlitvi, v nasprotju s prepričanjem toženke, irelevantna. Delodajalec, ki se svojim obveznostim iz delovnega razmerja želi izogniti tako, da z delavcem sklene pogodbo civilnega prava, čeprav je to ob obstoju elementov delovnega razmerja prepovedano (drugi odstavek 13. člena ZDR-1), povsem jasno nima volje skleniti pogodbe o zaposlitvi. Ravno v preprečevanju tovrstnih zlorab je smisel specialne prisilne zakonske ureditve pogodbe o zaposlitvi izven splošnih okvirov civilnega pogodbenega prava. Njen namen je preprečiti delodajalcu, da delavca prikrajša za pravice (delovne in socialne), do katerih bi bil ta, glede na dejansko naravo njunega razmerja, sicer upravičen. Če delodajalec „nima volje“ z delavcem skleniti formalnega delovnega razmerja, očitno pa ima voljo skleniti neformalno delovno razmerje, ki ga prikriva s sklenitvijo pogodbe civilnega prava, ker slednje zanj predstavlja manjšo obremenitev, pomeni to zlorabo, glede katere je zakonska ureditev povsem jasna in skladna z mednarodno in ustavno ureditvijo, namreč da se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja domneva, da le-to obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja (18. člen ZDR-1). Drugačna stališča toženke v zvezi s tem predstavljajo nasprotovanje temeljnim institutom delovnega prava.

13. Morebitnega neizpolnjevanja zdravstvenih in formalnih pogojev za zaposlitev toženka ne more izpostavljati kot oviro pri formalizaciji razmerja med strankama. Absurdno je stališče, da bi tožnica morala postaviti tudi zahtevek po objavi prostega delovnega mesta in po izvršitvi zdravstvenega pregleda, saj česa takega zakon ne zahteva niti ne predvideva. Toženka v zvezi s tem neutemeljeno zatrjuje tudi kršitev ZMed, saj ta zakon ne prepoveduje sklepanja pogodb o zaposlitvi z novinarji.

14. Toženka se povsem zgrešeno sklicuje tudi na načelo prepovedi opravljanja prisilnega dela in v zvezi s tem na kršitev ustavnih pravic, Konvencije MOD št. 29, Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, saj to načelo po sami logiki stvari varuje posameznika (tj. delavca), ne pa delodajalca, ki nezakonito nasprotuje sklenitvi pogodbe o zaposlitvi. Neutemeljeni so tudi očitki, da je sodišče kršilo toženkino ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude in zasebne lastnine, saj ustavne pravice niso neomejene, pač pa so (15. člen Ustave RS) omejene s pravicami drugih - v konkretnem primeru npr. s pravico do socialne varnosti, varstva dela itd. 15. Toženka neutemeljeno nasprotuje možnosti postavitve ugotovitvenega zahtevka in ugotavljanja delovnega razmerja za nazaj. Na podlagi 18. člena ZDR-1 se, kot že navedeno, v primeru spora o obstoju delovnega razmerja domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Določbo 18. člena ZDR-1 je treba razlagati skupaj z določbami 4. člena (opredelitev elementov delovnega razmerja), drugega odstavka 13. člena, 17. člena (odsotnost pisne oblike pogodbe o zaposlitvi ne vpliva na njeno veljavnost), 9. člena (omejitev avtonomije pogodbenih strank) in 32. člena ZDR-1 (neposredna uporaba prisilnih predpisov, kadar je prekršeno pravilo o omejitvi pogodbene svobode). Spor o obstoju delovnega razmerja je tako zakonsko predviden, podana pa je tudi pravna podlaga za postavitev ustreznega zahtevka.

16. Prav tako so neutemeljene revizijske navedbe, da je ugotovitev delovnega razmerja za nazaj nična, ker je bila med strankama sklenjena civilna pogodba, ki je bila tudi v celoti realizirana. Zakon jasno prepoveduje opravljanje dela na podlagi pogodb civilnega prava, kadar obstajajo elementi delovnega razmerja (drugi odstavek 13. člena ZDR-1). V tovrstnih primerih civilna pogodba dejansko predstavlja navidezno pogodbo, ki že na podlagi splošnih pravil civilnega prava nima pravnega učinka med strankama oziroma velja, kadar navidezna pogodba prikriva kakšno drugo pogodbo, ta druga, če so izpolnjeni pogoji za njeno pravno veljavnost (50. člen OZ). Ker je v 18. členu ZDR-1 vzpostavljena zakonska domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja, je bistveno, kakšna je dejanska vsebina pravnega razmerja med strankama in ne, kakšen formalni, pisni izraz/obliko (če sploh) sta stranki njunemu razmerju dali.

17. Ne drži revizijska navedba, da je za nazaj možno ugotoviti le elemente delovnega razmerja, ne pa samega delovnega razmerja. Obstoj elementov delovnega razmerja v določenem obdobju (kar je že po naravi stvari „za nazaj“) na podlagi zakonske domneve pomeni tudi obstoj delovnega razmerja za to obdobje, torej tudi za nazaj. Ne drži, da iz judikatov Vrhovnega sodišča, ki jih toženka citira v reviziji, izhaja, da je ugotavljanje pravnih razmerij za nazaj nezakonito. Iz citiranih odločb ne izhaja nič takega oziroma izhaja ravno nasprotno. Trditev, da je ugotavljanje oziroma vzpostavljanje delovnega razmerja za nazaj nemoralno in v nasprotju s prisilnimi, je nesmisel, saj je - obratno - ne samo nemoralno, temveč tudi nezakonito, odrekanje delovnih in socialnih pravic delavcu v delovnem razmerju pod pretvezo, da gre za civilnopravno razmerje.

18. Ne držijo očitki, da je bila tožnici priznana dvojna delovna doba za isto obdobje, v katerem je bila že obvezno zavarovana. Tožnica je bila obvezno zavarovana kot samostojna podjetnica, s pravnomočno sodbo o ugotovitvi delovnega razmerja za to obdobje, pa bo pri nosilcih zavarovanja spremenjena pravna podlaga za zavarovanje. Tožnici tako ne bo priznana dvojna delovna doba, pač pa bo za isto obdobje za nazaj spremenjena zavarovalna podlaga, kar ni v nasprotju z ZMEPIZ-1. Zato so neutemeljene navedbe o kršitvi določb tega zakona.

19. Sodišče je tožnici za nazaj priznalo vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi ji šle, če bi toženka ravnala zakonito in s tožnico tudi formalno sklenila pogodbo o zaposlitvi, ob upoštevanju prejetih nadomestil iz naslova brezposelnosti. Da je tožnica prejemala dohodke tudi iz drugih virov (kar je tožnica zanikala), pa toženka ni dokazala oziroma v zvezi s tem ni zadostila niti svojemu trditvenemu bremenu.

20. Tožba tudi ni prepozna. Tožnica je tožbo vložila po prenehanju razmerja, za katerega trdi, da ima vse elemente delovnega razmerja. Sodna praksa glede tega, da je tudi v tem primeru ob smiselni uporabi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 tožbo treba vložiti v roku 30 dni od prenehanja razmerja, ki ga je treba šteti za delovnopravnega, je jasna.9

21. Toženka neutemeljeno izpodbija odločitev sodišča v zvezi s sodno razvezo po 118. členu ZDR-1. Sodišče ni ugotovilo obstoja razlogov za sodno razvezo, ki jih je zatrjevala toženka. Tako je ugotovilo, da toženka ima potrebo po delu tožnice, saj je takoj po njenem odhodu objavila razpis za delovno mesto dnevnega urednika. Prav tako je ugotovilo, da tožnica ni bila žaljiva do toženke (kar bi kazalo na porušene medsebojne odnose), zgolj vložitev tožbe v predmetnem sporu pa ne predstavlja razloga, ki onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja v prihodnje.

22. Združitev treh točk tožbenega zahtevka v dve točki izreka sodbe ne pomeni bistvene kršitve določb pravdnega postopka, kot zmotno meni toženka. Revizija pa utemeljeno izpodbija odločitev sodišča o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj formalne pogodbe o zaposlitvi - pri čemer je pojem pogodba o zaposlitvi treba razlikovati od pojma delovno razmerje - pred sodbo še ni bilo.10 Izpodbijanje in razveljavitev (ugotovitev nezakonitosti) odpovedi fiktivnega civilnopravnega razmerja kot nezakonite odpovedi delovnega razmerja, ki pred sodbo sploh ni obstajalo kot takšno, v tem primeru ni utemeljeno. Takšna odločitev ne upošteva časovnega dejavnika razmerja, tega, da ni mogoče mešati zakonitega prenehanja civilnega razmerja in delovnega razmerja (oziroma razlogov za prenehanje takšnega razmerja), predstavlja pa tudi mešanje spora o obstoju delovnega razmerja s sporom o njegovem prenehanju, čeprav to kot delovno razmerje sploh ni prenehalo. Dejstvo, da v zvezi z zahtevkom za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni treba še posebej zahtevati ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe (o zaposlitvi ali kake druge), pride še zlati do izraza v konkretnem primeru, ko civilnopravno razmerje med strankama ni prenehalo zaradi odpovedi pogodbe, pač pa je prenehalo z iztekom časa, za katerega je bila civilna pogodba sklenjena. Zato je revizijsko sodišče reviziji delno ugodilo in sodbi sodišč druge in prve stopnje spremenilo tako, da je zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Navedena odločitev v ničemer ne vpliva na zakonitost ostalega dela odločitve.

23. Glede na navedeno je irelevanten revizijski očitek, da sodišče ni odločilo o zahtevku za razveljavitev odpovedi.

24. Revizijsko sodišče se v zvezi z revizijskimi očitki, do katerih se ni izrecno opredelilo, v izogib ponavljanju sklicuje na obrazložitev sodišča druge stopnje, ki je na enake pritožbene navedbe toženke pravilno in izčrpno odgovorilo.

25. Na revizijski očitek neupoštevanja Direktive Sveta 86/613/EGS revizijsko sodišče odgovarja v okviru odgovora na predlog za postavitev predhodnega vprašanja SEU.

26. ZS v drugem odstavku 113a. člena določa, da kadar je odločba Vrhovnega sodišča, zoper katero stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva, odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava EU, je Vrhovno sodišče dolžno izdati sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje SEU. Sodišče ni dolžno ugoditi predlogu stranke za postavitev predhodnega vprašanja, kadar gre za irelevantno vprašanje, kadar je SEU že podalo razlago spornega vprašanja, ali pa kadar je pravilna razlaga EU prava tako očitna, da v pravilnost te razlage ne more biti nobenega dvoma.

27. Revizijsko sodišče ugotavlja, da so vprašanja toženke irelevantna, zato v skladu s 113a. členom ZS odločitev v konkretni zadevi ni odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava EU. Direktiva 86/613/EGS ne ureja vprašanj, ki jih zastavlja toženka. Ureja namreč enako obravnavo samozaposlenih moških in žensk oziroma prepoved diskriminacije na podlagi spola, ki s predmetom tega spora nima nobene zveze. Pojem „samozaposleni delavec“ v smislu te direktive ni enak pojmu delavca v delovnem razmerju. Res je, da je SEU že večkrat poudarilo, da je pojem delavca oziroma delovnega razmerja avtonomen pojem prava EU, ne glede na morebitne različne nacionalne opredelitve, vendar pa je delovno razmerje (v nasprotju s stališči toženke) opredelilo kot trajno razmerje, v okviru katerega je delavec vključen v določeno organizacijo poslovanja podjetja ali delodajalca in kjer ena oseba nekaj časa za drugo osebo in po njenih navodilih opravlja storitve, za katere kot protidajatev prejema plačilo.11 Ta opredelitev je smiselno enaka definiciji delovnega razmerja iz 4. člena ZDR-1. Kot je pravilno obrazložilo že sodišče druge stopnje velja tudi, da se formalni status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju ne izključujeta.

28. Glede na navedeno je revizijsko sodišče v skladu s prvim odstavkom 380. člena ZPP reviziji toženke delno ugodilo in sodbi sodišč druge in prve stopnje spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, v preostalem pa je revizijo v skladu s 378. členom ZPP zavrnilo.

29. Odločitev o stroških temelji na 154. členu ZPP. Toženka je sicer delno uspela z revizijo, vendar pa zavrnitev zahtevka za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe ne vpliva na uspeh v sporu o obstoju delovnega razmerja. Na podlagi Odvetniške tarife12 je toženka dolžna tožnici povrniti stroške revizijskega postopka v višini 210,68 EUR, kar vključuje povrnitev stroškov odgovora na revizijo - 450 točk in materialne stroške v višini 2%.

1 Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji.  
2 Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadaljnji.  
3 Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji.  
4 Ur. l. RS, št. 43/2011 in nadaljnji.  
5 Direktiva Sveta 86/613/EGS z dne 11. decembra 1986 o uporabi načela enakega obravnavanja moških in žensk, ki se ukvarjajo z dejavnostjo, vključno s kmetijstvom, ali pa so samozaposleni, ter o varstvu samozaposlenih žensk med nosečnostjo in materinstvom.  
6 Ur. l. RS, št. 111/2013 in nadaljnji.  
7 Ur. l. RS, št. 110/2006 in nadaljnji.  
8 Ur. l. RS, št. 19/94 in nadaljnji.  
9 Primerjaj sodbo VIII Ips 81/2017 z dne 20. 6. 2017, sklep VIII Ips 230/2016 z dne 24. 1. 2017, sklep VIII Ips 284/2015 z dne 23. 2. 2016. 10 Enako tudi sodba VIII Ips 77/2018 z dne in sodba in sklep VIII Ips 171/2018. 11 Zadeva C-47/14 z dne 10. 9. 2015, zadeva C-66/85 z dne 3. 7. 1986, zadeva C-116/06 z dne 20. 9. 2007. 12 Ur. l. RS, št. 2/2015.