VSRS Sodba I Ips 30044/2010-126
Datum: 2016-09-22T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2016:I.IPS.30044.2010.126
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba VSM II Kp 30044/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - dokazne prepovedi - pravica do zasebnosti - pregled vozila - preiskava vozila - izjava osumljenca - nedovoljen dokaz - privilegij zoper samoobtožbo

## Jedro

Za presojo, ali gre pri preiskavi vozila za preiskovalno dejanje, ki terja spoštovanje kavtel o hišni preiskavi, je odločilno, kje so se odkriti oziroma zaseženi predmeti nahajali, in ali so policisti najdene predmete odpirali oziroma razstavljali.

Ker je bilo mogoče predmete pridobiti neodvisno od obsojenčeve volje, policista, ki obsojencu pred zasegom predmetov nista dala pravnega pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP, nista ravnala v nasprotju z določili ZKP in Ustave.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati 500,00 EUR sodne takse.

## Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je obsojenega S. V. s sodbo z dne 2. 4. 2014 spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu izreklo kazen enega leta in dveh mesecev zapora. Na podlagi četrtega odstavka 196. člena KZ je sodišče obsojencu odvzelo vso zaseženo prepovedano drogo ter mu na podlagi 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 22. 4. 2015 pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojencu je naložilo plačilo sodne takse.

2. Obsojenčev zagovornik je zoper pravnomočno sodbo dne 8. 6. 2015 vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, ker je bil obsojenec deležen nepoštenega sojenja in zaradi kršitev po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP ter 25., 29. in 35. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Sodišču očita tudi kršitev več določb ZKP ter da je obsojencu izreklo prestrogo kazensko sankcijo. Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, podrejeno pa, da kazensko sankcijo spremeni tako, da obsojencu izreče pogojno obsodbo ali milejšo kazen. Hkrati tudi predlaga, da Vrhovno sodišče obsojencu odloži izvrševanje izrečene kazni.

3. Na zahtevo za varstvo zakonitosti je 17. 12. 2015 odgovorila vrhovna državna tožilka, ki Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo kot neutemeljeno zavrne. Navaja, da je policija pri pregledu obsojenčevega vozila dokaze pridobila zakonito, kar je potrdilo tudi Višje sodišče v Ljubljani, ki je odločalo o pritožbi zoper sklep o zavrnitvi izločitve teh dokazov.

4. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovne državne tožilke na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP poslalo obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki se je o odgovoru izjavil. V izjavi zagovornik posebej izpostavlja, da pregleda vozila ni mogoče enačiti s pregledom vse prtljage v vozilu, še posebej, če je prtljago, oziroma vrečko v konkretnem primeru, treba odpreti, da bi se videla njena vsebina.

B.

5. Osrednji očitek zahteve je povezan z vprašanjem zakonitosti zasega prepovedane droge. Dne 13. 9. 2007 sta obsojenca, ki je vozil osebno vozilo, ustavila policista in zoper njega uvedla postopek zaradi prekrška po prvem odstavku 131. člena Zakona o varnosti cestnega prometa (ZVCP-1). Pri pregledu obsojenčevega vozila je bila s strani policista opažena in nato obsojencu zasežena prepovedana droga konoplja. Kot izhaja iz sodbe sodišča prve stopnje, je bila konoplja najdena v obsojenčevem vozilu na štirih različnih mestih, in sicer dva manjša PVC zavitka s po 1,77 grama in 0,61 grama posušenih rastlinskih vršičkov konoplje na tleh med sprednjim desnim sedežem in sprednjimi desnimi vrati oziroma v predalu vrat ob voznikovem sedežu, 1,20 grama konoplje smole v napol odprtem pepelniku armaturne plošče in večja PVC vreča s 679,28 grama posušenih rastlinskih vršičkov konoplje na tleh za voznikovim sedežem.

6. Pooblastilo policije, da v primeru, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, pregleda prevozna sredstva, potnike in prtljago, je določeno v drugem odstavku 148. člena ZKP. Pooblastilo je v prvi vrsti omejeno z ustavno pravico prizadetih oseb do zasebnosti oziroma nedotakljivosti stanovanja. Ustavno sodišče je v zadevi Up-430/00 z dne 3. 4. 2003 poseg države v prevozna sredstva presojalo z vidika pravice do nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena Ustave in zaključilo, da prevozno sredstvo praviloma ni na tak način zaprt prostor, v katerem bi lahko utemeljeno pričakovali zasebnost. V odločbi Up-1293/08-24 z dne 6. 7. 2011 pa je Ustavno sodišče poseg v prevozno sredstvo presojalo z vidika pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave in zaključilo, da poseg v osebni avtomobil lahko nedvomno pomeni poseg v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, za primere najtežjih posegov v to pravico pa zahteva po predhodni sodni odredbi izhaja že iz načela sorazmernosti. Ločnico med intenzivnostjo posega v zasebnost uporabnika vozila je napravil zakonodajalec, ki je v šestem odstavku 215. člena ZKP določil, da se določbe 215. in ostalih členov ZKP, ki se nanašajo na hišno in osebno preiskavo, smiselno uporabljajo tudi za preiskavo skritih prostorov prevoznih sredstev. Vsebina določb ZKP je bila podrobneje razdelana v več sodbah Vrhovnega sodišča. Slednje je v sodbi I Ips 289/2006 z dne 7. 12. 2006 presodilo, da pregled vozila v smislu drugega odstavka 148. člena ZKP, ki ga sme opraviti policija v okviru svojih pooblastil, obsega pregled (s čutili vida, sluha, vonja in otipa) vseh prostorov prevoznega sredstva (in stvari v njem), razen tistih, ki so zaprti, torej skriti oziroma takšni, da je za njihovo pregledovanje potrebno uporabiti posebna tehnična sredstva ali metode (na primer razstavljanje, rezanje, lomljenje itd.). V slednjih primerih ne gre več za pregled, temveč za procesno dejanje preiskave vozila, ki pomeni globlji poseg v zasebnost posameznika in se zato sme opraviti le pod pogoji, ki jih določa zakon. In kot je Vrhovno sodišče poudarilo v sodbi I Ips 30354/2012-111 z dne 12. 6. 2013, je zaseg stvari, ki se najdejo ob pregledu, mogoče opraviti na podlagi 220. člena ZKP, izključeno pa je odpiranje prtljage, razstavljanje stvari, odstranjevanje posameznih delov in podobno. Enako pravno stališče izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 339/2009 z dne 3. 6. 2010, v kateri je odločilo, da pregled vozila obsega vizualno kontrolo pregledanega objekta in izključuje odpiranje in preiskovanje notranjih delov vozila in prtljage, odstranjevanje raznih avtomobilskih delov, prelaganje stvari in podobno.

7. Za presojo, ali gre pri preiskavi vozila za preiskovalno dejanje, ki terja spoštovanje kavtel o hišni preiskavi, je torej odločilno, kje so se odkriti oziroma zaseženi predmeti nahajali, in ali so policisti najdene predmete odpirali oziroma razstavljali. Iz ugotovljenih dejstev nedvomno izhaja, da so bili vsi zaseženi predmeti policistu na očeh in za njihovo odkritje ni bilo potrebno dodatno preiskovanje zaprtih prostorov vozila. Posledično se določba 178. člena ZKP, na katero se sklicuje vložnik zahteve in ki obdolžencu ter zagovorniku daje možnost, da sta navzoča pri preiskovalnih dejanjih, ne uporabi. V zvezi z zasegom večje PVC vreče s 679,28 grama posušenih rastlinskih vršičkov konoplje zagovornik v zahtevi navaja, da je policist to neprozorno vrečko vzel iz vozila, jo odprl in v njej zagledal posušene delce rastline ter s tem dejansko preiskal prtljago v vozilu, torej vsebino te vrečke, za kar bi potreboval sodno odredbo o hišni oziroma osebni preiskavi po 214. členu ZKP. Ker zagovornik tega očitka v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo ni uveljavljal, v zahtevi pa tudi ne navaja razlogov, ki bi odsotnost tega očitka v njegovi pritožbi opravičevali, ga Vrhovno sodišče skladno z določbo petega odstavka 420. člena ZKP ni presojalo. Ker torej konoplja ni bila najdena in zasežena nezakonito, o kršitvi Ustave in posledično kršitvi iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni mogoče govoriti.

8. V povezavi s postopkom policistov na kraju samem zagovornik še navaja, da bi morala policista obsojenca po petem odstavku 148. člena ZKP seznaniti, česa je osumljen in da ima pravico do zagovornika, ter s preiskovalnim dejanjem pregleda vozila počakati.

9. Zagovornik se očitno po pomoti sklicuje na peti odstavek 148. člena ZKP, saj je vsebina pravnega pouka, ki ga mora biti deležen osumljenec, določena v četrtem odstavku tega člena, ki določa, da kadar policija pri zbiranju obvestil ugotovi, da za določeno osebo obstajajo razlogi za sum, da je storila ali sodelovala pri storitvi kaznivega dejanja (osumljenec), ji mora, preden začne od nje zbirati obvestila, povedati, katerega kaznivega dejanja je osumljena in kaj je podlaga za sum zoper njo ter jo poučiti, da ni dolžna ničesar izjaviti in odgovarjati na vprašanja, če se bo zagovarjala, pa ni dolžna izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivdo in da ima pravico do zagovornika, ki si ga svobodno izbere in ki je lahko navzoč pri njenem zaslišanju, ter da se bo lahko vse, kar bo izpovedala, na sojenju uporabilo zoper njo. Določba se torej nanaša na pridobivanje izjave od osumljenca in ima svojo podlago v 29. in 21. členu Ustave. Tako kot četrti odstavek 148. člena ZKP, se tudi četrta alineja 29. člena Ustave nanaša na dajanje izjave oziroma izpovedbo obdolženca. Ustavno sodišče je že presodilo, da je kot izjava mišljena t. i. izjava testimonialne ali komunikativne narave, ne pa t. i. fizični dokazi, ki jih je, kot pravi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), mogoče pridobiti od obdolženca neodvisno od njegove volje. Če to po sodni praksi Ustavnega sodišča in ESČP velja za fizične dokaze, ki izvirajo iz ali od telesa obdolženca,(1) potem povedano še toliko bolj velja za fizične dokaze, ki nimajo neposredne povezave s telesno ali duševno celovitostjo obdolženca oziroma jih je mogoče pridobiti neodvisno od njegove volje. V takem primeru privilegij zoper samoobtožbo obdolženca oziroma osumljenca ne varuje pred zasegom predmetov, saj glede na merilo neodvisnosti od obdolženčeve volje, do samoobtožbe sploh ne more priti. Ker je bilo mogoče predmete pridobiti neodvisno od obsojenčeve volje, policista, ki obsojencu pred zasegom predmetov nista dala pravnega pouka po četrtem odstavku 148. člena ZKP, nista ravnala v nasprotju z določili ZKP in Ustave. Dejstvo, da je obsojenec lastnoročno in brez pripomb podpisal zapisnik in potrdilo o zasegu predmetov, je zato treba presojati v luči opisanega pravnega stališča in posledično zagovornikovo navedbo, da bi morali biti navedeni listini iz spisa izločeni, kot neutemeljeno zavrniti.

10. Absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka zagovornik uveljavlja tudi z navajanji, da prvo- in drugostopenjska sodba temeljita na dokazih, ki jih sodišče prve stopnje na glavni obravnavi ni izvedlo. Sodišče naj bi se oprlo na izpovedbe policistov v preiskavi, ki kot dokazi na glavni obravnavi niso bili izvedeni. Zagovornik, ki ne pove, katero absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka uveljavlja, očitno uveljavlja relativno bistveno kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP. Vložnik zahteve, ki želi z očitkom kršitve iz drugega odstavka 371. člena ZKP uspeti, mora kršitev ne le določno opredeliti, temveč tudi utemeljiti vpliv kršitve na zakonitost sodbe. Ne le, da zagovornik vpliva na zakonitost sodbe, kot pred tem že v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, ni utemeljil, temveč kršitev na način, kot jo uveljavlja zagovornik, niti ni podana. Iz izpodbijane prvostopenjske sodbe namreč izhaja, da je sodišče oba policista, ki sta vodila postopek zoper obsojenca, na glavni obravnavi zaslišalo. Če zagovornik šteje, da določena dejstva, na katera je sodišče prve stopnje oprlo svojo sodbo, izhajajo zgolj iz izpovedbe prič, ki so jo podale v preiskavi oziroma pred ponovnim pričetkom glavne obravnave, ne pa tudi iz izpovedbe teh istih prič, ki so jo podale na glavni obravnavi, bi moral v zahtevi to razlikovanje konkretno opisati.

11. Zagovornik tudi navaja, da je navedba sodišča druge stopnje v 11. točki obrazložitve sodbe, da prvostopenjska sodba ne temelji na izpovedbah prič policistov, ampak na zapisniku in potrdilu o zasegu predmetov, v nasprotju z razlogi te iste sodbe, ki jih je sodišče zapisalo v 8. točki obrazložitve. V omenjeni točki je sodišče druge stopnje zapisalo, da „je zaznava izrazitega vonja konoplje, ki se je širil iz vozila, zaznava PVC vreče za voznikovim sedežem ter zaznava znakov pri obdolženemu, ki so posledica prisotnosti prepovedanih drog v organizmu, dala policistoma zadostno podlago za sklepanje, da so podani razlogi za sum storitve uradno pregonljivega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili“ in da „te ugotovljene dejanske okoliščine predstavljajo zadostno podlago za obstoj dokaznega standarda, ki mora biti podan, da policija lahko opravi pregled prevoznega sredstva“.

12. Očitku zagovornika o precejšnjem nasprotju med razlogi drugostopenjske sodbe o odločilnih dejstvih ni mogoče pritrditi. Razlogi v 8. točki obrazložitve sodbe se namreč nanašajo na okoliščine zaznave kaznivega dejanja, ki so od policistov terjale ukrepanje, medtem ko so razlogi v 11. točki obrazložitve sodbe v zvezi z najdbo zasežene konoplje, kar sodišče druge stopnje izrecno zapiše. Pri tem sodišče v 11. točki obrazložitve sodbe niti ni izrecno zapisalo, kot v zahtevi trdi zagovornik, da prvostopenjska sodba ne temelji na izpovedbah prič.

13. Sodišče je po stališču zagovornika kršilo določbe ZKP tudi s tem, ko je v dokazni oceni upoštevalo izjavo R. V., ki jo je dal policistom, in sicer, da sta bila z obsojencem kritičnega dne na Hrvaškem. Navedena dokazna ocena ne more pomeniti kontrole, kot je v 12. točki obrazložitve sodbe zapisalo sodišče druge stopnje. Ta kontrola namreč pomeni prav to, da se uradni zaznamek o izjavi uporablja kot dokaz proti drugemu dokazu.

14. Iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča je razvidno, da sodišče sodbe ne sme opreti na izjavo, ki jo dajo občani policistom, ko ti zbirajo obvestila v skladu s pooblastilom iz drugega odstavka 148. člena ZKP.(2) Slednje pa ne pomeni, da sodišče izjave, ki je bila zapisana v uradnem zaznamku policista, ne bi smelo uporabiti za oceno verodostojnosti izjave, ki jo da občan kot priča na kasnejšem zaslišanju pred sodiščem.(3) Zato sodišče prve stopnje z zapisom, da „ni spregledati izjave V., dane policistom, da sta bila z obtoženim pravzaprav na Hrvaškem v neznanem naselju, kamor je odšel obtoženi nekaj iskat“, s čimer je ocenilo verodostojnost izpovedbe zaslišane priče, kar je posledično vplivalo tudi na oceno verodostojnosti obsojenčevega zagovora, ni postopalo v nasprotju z določili ZKP.

15. Zagovornik sodišču prve stopnje še očita, da bi moralo v sodbi odločitev o zavrnitvi predloga za izločitev dokazov obrazložiti, kar ni storilo. Če je pritožba zagovornika samostojno pravno sredstvo, mora biti tudi sodba samostojna in celovita sodna odločba, ki mora imeti razloge o vseh odločilnih dejstvih zadeve. Prvostopenjska sodba razlogov o tem nima, drugostopenjska sodba pa navaja, da so razlogi prvostopenjske sodbe zadostni, kar je sprenevedanje sodišča, ki pomeni nepošteno sojenje.

16. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe zapisalo, da je zagovornik tekom postopka večkrat podal vsebinsko enak predlog, naj se iz spisa kot nedovoljeni izločijo dokazi, ki naj bi bili pridobljeni pri nezakonitem pregledu obsojenčevega vozila. Glede na to, da je bil tak predlog zagovornika s sklepom pravnomočno zavrnjen že v fazi predobravnavnega naroka, zagovornik pa v svojih nadaljnjih predlogih ni navedel nič novega, se je sodišče prve stopnje pri utemeljitvi zavrnitve vseh teh, po vsebini enakih predlogov za izločitev dokazov, smelo sklicevati na razloge omenjenega pravnomočnega sklepa. Obsojenec in zagovornik sta bila že s pravnomočnim sklepom seznanjena z razlogi sodišča za zavrnitev predloga za izločitev dokazov. Sodišču prve stopnje, ki se je s temi razlogi strinjalo, zato ni bilo treba ponovno navajati razlogov, saj je zagovornik tekom sojenja podajal vsebinsko enake predloge, sodišče samo pa na podlagi izvedenega dokaznega postopka tudi ni ugotovilo okoliščin, ki bi to odločitev kakorkoli omajale. Obsojencu ter njegovemu zagovorniku je bila tudi dana možnost v pritožbi zoper sodbo razloge za izločitev navajati, do katerih se je sodišče druge stopnje v svoji sodbi opredelilo.

17. Zagovornik v svoji zahtevi polemizira tudi s kazensko sankcijo, ki je bila izrečena obsojencu in sodiščema očita, da nista upoštevali številnih olajševalnih okoliščin oziroma načela individualizacije kazenske sankcije, saj je izrečena kazen za obsojenca prestroga. Ob tem zagovornik navaja, da je že v pritožbi zoper sodbo opozarjal, da sodišče prve stopnje pri izreku kazni ni upoštevalo številnih olajševalnih okoliščin, do česar se je sodišče druge stopnje sicer opredelilo in pritožbene navedbe zavrnilo, a je pri tem zagrešilo t. i. protispisnost, ker sodišče ne more trditi, da je bilo pri odločitvi nekaj upoštevano, če je prvostopenjsko sodišče za te okoliščine vedelo, a jih ni ocenilo.

18. Iz gornjih zagovornikovih navedb je razvidno, da po vsebini ne uveljavlja razloga protispisnosti, niti katere izmed ostalih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, temveč z navedbami, da sodišči nista upoštevali vseh dejanskih okoliščin, ki vplivajo na višino kazni, uveljavlja nedopustni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP).

C.

19. Ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere se zahteva sklicuje, zahteva pa je vložena tudi zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je Vrhovno sodišče zagovornikovo zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

20. Izrek o stroških postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP in 6. točko drugega odstavka 92. člena ZKP. Višino sodne takse je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi petega odstavka 3. člena v zvezi s 7. točko prvega odstavka 5. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1), pri čemer sodna taksa temelji na tarifnih številkah 7113 in 7152 Taksne tarife. Pri izračunu je Vrhovno sodišče upoštevalo podatke o premoženjskem stanju obsojenca, razvidnem iz sodbe sodišča prve stopnje, ter trajanje in zapletenost postopka s tem izrednim pravnim sredstvom.

(1) Gl. odločbo Ustavnega sodišča RS Up-1678/08-13 z dne 14. 10. 2010, ki se v obrazložitvi sklicuje na sodbe ESČP. (2) Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 65/2005 z dne 18. 1. 2007. (3) Prav tam.