VSRS Sklep I Up 303/2016
Datum: 2016-11-23T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2016:I.UP.303.2016
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sklep UPRS I U 1450/2016
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR - TELEKOMUNIKACIJE
institut: dodelitev radijskih frekvenc - rok za začetek oddajanje na novi frekvenci - možnost izgube dodeljene frekvence - ugoditev zahtevi za začasno odredbo - pritožba regulatorja - ugotavljanje okoliščin in dejstev za izdajo začasne odredbe - zaslišanje prič načeloma ni potrebno - tehtanje javne in zasebne koristi

## Jedro

Dodelitev radijske frekvence pomeni za pridobitelja oziroma imetnika določen privilegij oziroma pridobitev pravice oddajanja na določeni radijski frekvenci, ne pa obveznosti, ki mu je naložena in jo je zato dolžan izpolniti in katero izpolnitev bi bilo treba v primeru neizpolnitve zagotoviti z upravno izvršbo s prisilitvijo. Zaradi tega je posledica neuporabe dodeljene frekvence v roku, določenem z odločbo o dodelitvi, neposredno določena že v samem zakonu oziroma s 3. točko četrtega odstavka 58. člena ZEKom-1. Zato bi imela tožena stranka v primeru, da sodišče prve stopnje zahtevane začasne odredbe ne bi izdalo, neposredno podlago oziroma celo dolžnost, da odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc razveljavi, zato se tudi izkaže za ureditev stanja v obravnavanem upravnem sporu in v izogib nadaljnjim sporom izdana začasna odredba za potrebno in smotrno.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje na podlagi drugega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe, ki jo je tožeča stranka (v nadaljevanju tožnik) vložila skupaj s tožbo zoper 6. točko izreka odločbe in sklepa tožene stranke, št. 38111-23/2015/34 z dne 7. 9. 2016, da se do pravnomočne sodne odločbe v tem upravnem sporu zadržijo pravni učinki in izvršitev 6. točke izreka odločbe in sklepa tožene stranke o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 38111-23/2015/34 z dne 7. 9. 2016. Z navedeno odločbo je v tej točki izreka tožena stranka določila, da je tožnik kot imetnik te odločbe in sklepa dolžan prilagoditev v skladu s 1. točko izreka te odločbe in sklepa izvesti v roku 30 dni od vročitve te odločbe in sklepa. V 1. točki izreka pa je tožena stranka tožniku dodelila radijsko frekvenco 98,7 MHz na lokaciji ... za čas veljavnosti od 11. 11. 2005 do 1. 8. 2015. Z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 38111-23/2015/35 z dne 7. 9. 2016, pa mu je bila dodeljena ista frekvenca tudi za čas veljavnosti od 2. 8. 2015 do 2. 8. 2025. Tožnik izpodbija to odločbo v 2. točki izreka, ki mu nalaga, da mora kot imetnik te odločbe na dodeljeni radijski frekvenci oddajati program skladno z veljavnim dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, izdanim na podlagi 105. člena Zakona o medijih.

2. Sodišče prve stopnje je zahtevi za izdajo začasne odredbe glede na sporno pravno razmerje ugodilo, ker je ocenilo, da je tožnik v tožbi in zahtevi za izdajo začasne odredbe, ki ju je vložil zadnji dan roka, z navedbo in dokazilom (izjava Telekom Slovenija), da bo že sam postopek pogajanj s Telekomom Slovenija in postavitev oddajnika na njihovi bazni postaji trajal več mesecev, na trditveni kot dokazni ravni več kot verjetno izkazal, da je ureditev, da se pravni učinki in izvršitev 6. točke izreka odločbe zadržijo do pravnomočne sodne odločbe v tem postopku, potrebna.

3. Tožena stranka v pritožbi zoper izpodbijani sklep navaja, da je sodišče prve stopnje v okviru postopka presoje zahteve za izdajo začasne odredbe ravnalo nezakonito, zato predlaga, da Vrhovno sodišče RS pritožbi ugodi ter izpodbijani sklep v celoti razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

4. Tožnik v odgovoru na pritožbo zavrača vse pritožbene navedbe in predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta tožniku prizadela težko popravljiva škoda; pri odločanju pa mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 pa lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih kot verjetna izkaže za potrebno.

7. V obravnavani zadevi je sporen 30-dnevni rok, ki ga je tožniku v 6. točki s tožbo izpodbijane odločbe določila tožena stranka, v katerem je tožnik dolžan izvesti prilagoditev iz 1. točke te odločbe, s katero je bila tožniku določena nova radijska frekvenca na novi lokaciji, kar pomeni, da mora tožnik v navedenem roku prenehati oddajati na obstoječi lokaciji ... in začeti oddajati na novi radijski frekvenci 98,7 MHz na lokaciji ....

8. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev glede na navedeni sporni rok obrazložilo tudi s tem, da je sledilo tožniku, da mu zaradi tega, ker ne bo mogel v roku, določenem s sporno odločbo, vzpostaviti oddajanja na novi lokaciji z novo določeno radijsko frekvenco zaradi njene neuporabe grozi sankcija odvzema na novo dodeljene mu frekvence na podlagi 3. točke četrtega odstavka 58. člena ZEKom-1, kar predstavlja težko popravljivo škodo v smislu 32. člena ZUS-1. Meni, da je tožnik že z verjetnostjo razveljavitve odločbe, ki temelji na v zakonu predvideni sankciji zaradi neuporabe frekvence, izkazal možnost nastanka nepopravljive škode, ki bi bila v izgubi radijske frekvence.

9. Vrhovno sodišče navedeno presojo in obrazložitev sodišča prve stopnje sprejema, zato kot neutemeljene zavrača pritožbene navedbe, povezane z nastankom in naravo materialne škode (da ta ni resna in tožniku ne grozi neposredno, da bi mu nastala, tudi če bi bil določen 9 mesečni rok, da tožniku ni onemogočeno nadaljevati z oddajanjem svojega radijskega programa, temveč mora le-tega zgolj prilagoditi oziroma ga fizično prenesti na drugo lokacijo itd.), saj je sodišče prve stopnje izrecno navedlo, s tem pa se Vrhovno sodišče v obravnavani zadevi strinja, da se ob presoji, da že sama možnost izgube dodeljene radijske frekvence pomeni nepopravljivo škodo v smislu 32. člena ZUS-1, v verjetnost nastanka težko popravljive škode, ki jo tožnik dokazuje v končni posledici insolventnosti in v presojo v ta namen predloženih dokazov, ne spušča. 10. V tej zvezi tudi ni podana zatrjevana absolutna kršitev postopka, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do po mnenju tožene stranke bistvenih navedb, podanih v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe, da je o odvzemu frekvence bistveno prekmalu govoriti, ker bi se najprej začela upravna izvršba s prisilitvijo, temu pa bi sledil postopek nadzora in šele nato eventualni postopek razveljavitve odločbe o dodelitvi frekvence. Sodišču prve stopnje se do teh povsem pavšalnih navedb, ob jasni določbi 3. točke četrtega odstavka 58. člena ZEKom-1, to je, da tožena stranka razveljavi odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc po uradni dolžnosti, če ugotovi, da imetnik ni začel uporabljati radijske frekvence v roku, določenem v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc, niti ni bilo treba opredeljevati, saj morebitni postopek in trajanje „odvzema“ radijske frekvence na samo dolžnost razveljavitve navedene odločbe zaradi prekoračitve roka po uradni dolžnosti ne vpliva.

11. Vrhovno sodišče pa pri tem tudi pripominja, da navedene trditve tožene stranke nimajo podlage v zakonu. Dodelitev radijske frekvence namreč pomeni za pridobitelja oziroma imetnika določen privilegij oziroma pridobitev pravice oddajanja na določeni radijski frekvenci, ne pa obveznosti, ki mu je naložena in jo je zato dolžan izpolniti in katero izpolnitev bi bilo treba v primeru neizpolnitve zagotoviti z upravno izvršbo s prisilitvijo. Zaradi tega je posledica neuporabe dodeljene frekvence v roku, določenem z odločbo o dodelitvi, neposredno določena že v samem zakonu oziroma z že navedeno 3. točko četrtega odstavka 58. člena ZEKom-1. Zato bi imela tožena stranka v primeru, da sodišče prve stopnje zahtevane začasne odredbe ne bi izdalo, neposredno podlago oziroma celo dolžnost, da odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc razveljavi, zato se tudi izkaže za ureditev stanja v obravnavanem upravnem sporu in v izogib nadaljnjim sporom izdana začasna odredba za potrebno in smotrno.

12. Pritožbene navedbe, da je tožena stranka izpodbijano odločbo izdala v ponovljenem postopku in da je bil z razveljavljeno odločbo tožniku določen 9 mesečni rok za prilagoditev in je na tej podlagi v ponovljenem postopku v izdani sporni odločbi 30 dnevni rok določen tudi na tej podlagi (kar po mnenju tožene stranke pomeni, da je tožnik bil z dolžnostjo prenosa seznanjen oziroma bi moral z izvrševanjem prenosa že začeti na podlagi prve razveljavljene odločbe in na podlagi sporne odločbe prilagoditev le še nadaljevati) pa se nanašajo na ustreznost določitve roka, kar bo predmet presoje o glavni stvari. Vrhovno sodišče ob tem zgolj pripominja, da je v tem sporu izpodbijana odločba nova in samostojna odločba in ne pomeni nadaljevanja na podlagi sodbe sodišča prve stopnje razveljavljene odločbe.

13. Pavšalne špekulacije tožene stranke, da je sodišče prve stopnje izdalo začasno odredbo na podlagi dokazov vprašljive vrednosti, ker je Telekom Slovenije pogodbeni partner tožnika in da je treba vse dokaze, ki so pridobljeni od tožnikovih pogodbenih strank, presojati z ustrezno mero kritičnosti, saj je možno, da se je tožnik za vsebino predmetne izjave s Telekomom Slovenije predhodno dogovoril, Vrhovno sodišče zavrača. Pritožbene navedbe in dokazila v tej zvezi pa je treba šteti kot nedovoljene pritožbene novote.

14. Pri tem je treba namreč poudariti, da odločanje o začasni odredbi zahteva zaradi narave postopka in vezanosti sodišča na kratek rok, določen v petem in šestem odstavku 32. člena ZUS-1, restriktiven pristop. V skladu z ustaljeno upravnosodno prakso Vrhovnega sodišča (npr. sklepi I Up 139/2012, I Up 362/2010, I Up 515/2011) mora stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, zato že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in obliko ter obseg škode, verjetno izkazati, zakaj je ta škoda zanjo težko popravljiva, za vse navedeno pa predložiti tudi dokaze. To pa ne velja samo za stranko, ki zahtevo za izdajo začasne odredbe zahteva, temveč tudi za stranko, ki tej zahtevi nasprotuje.

15. Iz navedenih razlogov je treba zato zavrniti tudi dokaze, s katerimi tožena stranka dokazuje, da je sporni rok primeren. V zvezi s predlogom, da Vrhovno sodišče zasliši vodjo oddelka za radiodifuzijo pri toženi stranki, pa je treba še dodatno pojasniti, da ob že navedeni temeljni obveznosti, da stranka poda celovito utemeljitev že v sami zahtevi za izdajo začasne odredbe, zaslišanje prič (in izvajanje drugih dokazov) načeloma ne pride v poštev (oziroma le izjemoma) niti v postopku pred sodiščem prve stopnje (razloge za to je Vrhovno sodišče pojasnilo v sklepu I Up 133/2016), še toliko manj pa v samem pritožbenem postopku.

16. Niso utemeljene tudi pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje zgolj pavšalno obrazložilo, da javna korist z odložitvijo izvršitve ne bo prizadeta. Sodišče prve stopnje je glede na stanje zadeve v obravnavani zadevi dovolj zadovoljivo pojasnilo, da mora sicer tožena stranka pri podeljevanju radijskih frekvenc zasledovati javno korist, kar pomeni tudi spoštovanje mednarodnih sporazumov, vendar pa v obravnavani situaciji, ko je tožnik več let uporabljal frekvenco na lokaciji ..., ki je glede na Sporazum Ženeva 84 ne bi smel, pa je imel za to uporabo veljavno dovoljenje, sodišče prve stopnje ob tehtanju javne in zasebne koristi meni, da bo javna korist zaradi pravnega neučinkovanja 30-dnevnega roka za prilagoditev na novi lokaciji v času še nekaj mesecev prizadeta sorazmerno manj, kot bi bila v primeru neugoditvi začasni odredbi zasebna, saj bi tožnik v posledici neupoštevanja roka lahko dokončno izgubil radijsko frekvenco.

17. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče, ker niso podani razlogi, ki jih uveljavlja pritožba, in ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, na podlagi 76. člena ZUS-1 v zvezi z 82. členom ZUS-1 pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep.