UPRS Sodba I U 1626/2020-16
Datum: 2021-11-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1626.2020.16
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: ZAPOSLOVANJE
institut: zaposlovanje - prepoved diskriminacije

## Jedro

Glede na vsebino tožbe sodišče poudarja, da je tožnik sicer bil neenako obravnavan (v smislu prvega odstavka 6. člena ZVarD) zaradi njegove osebne okoliščine in sicer zdravstvenega stanja, ki izhaja iz v upravnem postopku uporabljene zdravstvene dokumentacije. Vendar pa to neenako obravnavanje v konkretnem primeru ni pomenilo diskriminacije (prvi odstavek 13. člena ZvarD), ker je za tem neenakim obravnavanjem stal legitimen cilj, to pa je ničelna toleranca do tveganja, da bi zaradi zlorabe alkohola s strani tožnika prišlo do nasilnega ali neprimernega izvajanja storitev pomoči uporabnikom v okviru programa družabništva in spremljanja za pomoč invalidnim osebam s poškodbo glave.

## Izrek

Tožba se zavrne.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo v postopku. začetem na predlog A. A., zoper domnevnega kršitelja Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje, je tožena stranka ugotovila, da Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje (ZRSZ), Rožna dolina cesta IX/6,1000 Ljubljana s tem, da A. A. ni omogočil sklenitve pogodbe o javnih delih z društvom B., ni kršil prepovedi diskriminacije po Zakonu o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD). V obrazložitvi akta je navedeno, da je Zagovornik načela enakosti (v nadaljevanju: Zagovornik) dne 28. 1. 2020 s strani A. A. (predlagatelja) prejel predlog za obravnavo diskriminacije. Iz predloga je izhajalo, da bi moral predlagatelj v začetku leta 2016 na podlagi opravljenega zdravniškega pregleda z ZRSZ podpisati pogodbo o javnih delih, ker naj bi opravljal dela za Društvo B. Ker je Društvo B. ugotovilo, da ne predlagatelj ne kdo drug od prijavljenih kandidatov ni bil primeren za njihov program javnih del, je ZRSZ z Društvom B. konec marca 2016 prekinilo pogodbo o javnih delih. Predlagatelju se je to zdelo nenavadno, saj naj bi opravil vse zdravstvene teste pozitivno, zaradi česar je pričakoval, da bo dobil to javno delo. Zaradi nesoglasij pri sodelovanju s pooblaščencem, sodiščem in predstavniki ZRSZ je predlagatelj dobil občutek, da ga vsi neenako obravnavajo in diskriminirajo. Iz vsega navedenega je tako predlagatelj sklepal, da ga želijo najverjetneje načrtno zavajati ter odvrniti od nadaljnjih tožb ter možnih pritožb pri njegovem iskanju zadoščenja in pravice do primerne denarne odškodnine.

2. Zaradi pavšalnih in ne dovolj konkretiziranih informacij v predlogu za obravnavo diskriminacije, saj je bil le ta pomanjkljiv in ni izkazoval dovolj podatkov, ki bi lahko kazali na neenako obravnavanje, je Zagovornik predlagatelju dne 9. 2. 2020 na podlagi 37. člena ZVarD posredoval pojasnilo in poziv za dopolnitev predloga. V njem predlagatelja naproša za posredovanje dodatnih informacij, potrebnih za preverjanje navedb in dokazovanje določenih dejstev, ki bi lahko bila pomembna v postopku ugotavljanja diskriminacije.

3. Dne 28. 2. 2020 se je predlagatelj odzval in Zagovorniku posredoval dodatno dokumentacijo, ki je vsebovala tudi obvestilo o opravljenem preventivnem zdravstvenem pregledu z dne 29. 2. 2016, ki je bil opravljen v Zdravstvenem domu T., Ljubljana. Izvid je vseboval navedbo, da predlagatelj izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za delovno mesto z naslednjimi omejitvami ter da ima predlagatelj kontrolo čez 3 mesece, v primeru recidiva oziroma ponovitve bolezni alkoholizma pa kontrolo takoj. V nadaljevanju izvida je bilo pod rubriko »Predlagani ukrepi na področju varnosti in zdravja pri delu« navedeno, da se mora delavec držati abstinence alkohola. S strani predlagatelja je bil Zagovorniku posredovan tudi dokument - ročno izpolnjen list v velikosti A4 formata, kjer je predlagatelj opisal postopek vključitve brezposelne osebe v program javnih del. 4. V nadaljevanju je Zagovornik na ZRSZ naslovil dopis - zaprosilo za pridobitev dodatnih podatkov. Zagovornika je zanimalo predvsem, kakšni so bili pogoji in merila za pridobitev javnih del s strani iskalca zaposlitve ter zakaj med Društvom B. in predlagateljem ni prišlo do realizacije podpisa pogodbe za opravljanje njihovega ponujenega dela. Dne 10. 4. 2020 je ZRSZ posredoval odgovor. V njem je obrazložil, kako je bil predlagatelj dne 25. 1. 2016, s strani svetovalke za zaposlitve, kot preverjen kandidat za vključitev v javna dela, obveščen o potencialni napotitvi k pogodbenemu izvajalcu del Društvu B. ZRSZ je s strani društva dne 25. 2. 2016 dobil potrditev, da bi predlagatelj lahko bil primeren kandidat za oglaševano delo »program družabništva in spremljanja za pomoč osebam po poškodbe glave«. Zaradi tega je bil predlagatelj s strani ZRSZ dne 29. 2. 2016 napoten na zdravniški pregled v zdravstveni dom T. Po opravljenem zdravniškem pregledu je ZRSZ dne 1.3. 2016 prejel predlagateljevo zdravniško spričevalo. V njem je bilo zapisano, da izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za navedeno delovno mesto, vendar z naslednjimi omejitvami: kontrola čez 3 mesece, v primeru recidiva alkoholizma kontrola takoj. V naslednjih dneh naj bi zato predlagatelj odšel na razgovor o zaposlitvi v prostore društva. Tam naj bi opravil razgovor z njihovo zdravnico oziroma odgovorno osebo društva. Pri tem so v razgovoru s predlagateljem zaznali vonj po alkoholni pijači. Predlagatelj jim je nato v odgovor pojasnil, da je to posledica naravnih tablet, ki jih jemlje. Zaradi tega se je pri zdravnici BB in kasneje še predsednici društva B. C.C. pojavil močan dvom o predlagateljevi primernosti za kandidata pri opravljanju javnega dela v programu »družabništva in spremljanja oseb s poškodbami glave po nezgodah«. V izogib nadaljnjim potencialnim nevšečnostim se je Društvo B. odločilo zaprositi za dodatno zdravstveno mnenje glede predlagateljevega zdravstvenega stanja.

5. Iz dodatno pridobljenih podatkov iz osebne zdravstvene kartoteke je bilo razvidno, da ob recidivih predlagatelj postane nasilen nad okolico (v zdravstvenem kartonu je razvidno, da je bil nasilen tudi nad zdravnikom). Zaradi teh ugotovitev so se v nadaljevanju v Društvu B. odločili, da predlagatelju odločno odsvetujejo delo z osebami z invalidnostmi oziroma z osebami s poškodbami glave. Pri delu z ranljivimi skupinami zaposleni v nobenem primeru ne sme imeti osebnih težav s kakršnimikoli oblikami nasilja. V Društvu B. so se tako odločili, da predlagatelja označijo kot neprimernega kandidata. O njegovi neizbiri so nato v Društvu B. obvestili ZRSZ in jih hkrati zaprosili, da predlagajo oziroma jim pošljejo drugega kandidata.

6. ZRSZ je še pojasnil, da so vzporedno z dogajanjem v zvezi s potencialno zaposlitvijo predlagatelja v društvu B. na podlago anonimne telefonske prijave ter na podlagi izvedenih spremljanj izvajanj aktivnih politik zaposlovanja in neodpravljenih ugotovljenih nepravilnosti z dne 25. 3. 2016, z Društvom B. prekinili ostale pogodbe za izvajanje programov javnih del med ZRSZ in Društvom B. Za kakšne nepravilnosti je šlo, niso pojasnili.

7. Zaradi nadaljnjih ugotovitev in razjasnitev določenih dejstev je Zagovornik na podlagi zaprosila z dne 23. 4. 2020 zaprosil Društvo B. za nadaljnje informacije o postopku potencialne dodelitve javnega dela predlagatelju. S strani Društva B.A je Zagovornik prejel odgovor - elektronsko sporočilo. V njem je bilo pojasnjeno, da zapisnika razgovora in ostalih zahtevanih stvari glede potencialne zaposlitve predlagatelja več ne posedujejo. V njihovem arhivu elektronske pošte so našli le zapise dogovarjanja z ZRSZ v zvezi s potencialno zaposlitvijo predlagatelja. Iz njih je bilo razvidno, zakaj predlagatelja kot kandidata v Društvu B. takrat niso zaposlili.

8. V nadaljevanju je bilo s strani Društva B. pojasnjeno, da naj bi se predlagatelj zaposlil kot asistent osebi z invalidnostmi, ki naj bi bila tudi uporabnica invalidskega vozička ter delno nemočna. Gospa je težje govorila in je zato potrebovala popolno oskrbo in pomoč pri vsakdanjih življenjskih opravilih. V Društvu B. so navedli, da je predlagatelj najprej uspešno opravil zdravniški pregled, nato pa se je oglasil pri uporabnici z namenom preizkusa na delovnem mestu, ki ga mora opraviti vsak kandidat za asistenta pred zaposlitvijo, saj je šlo za zelo specifično delo, ki se opravlja z ranljivo skupino. Na podlagi preizkusa se tako uporabnik odloči, ali bo lahko sodeloval s kandidatom oziroma ali bo to delo ustrezalo kandidatu. Po besedah uporabnice je predlagatelj prišel na preizkus v alkoholiziranem stanju, zaradi česar se je uporabnica odločila, da ga ne želi za asistenta. Ker je predlagatelj vseeno trdil, da je bil njegov zadah posledica tablet, mu je društvo B. vseeno hotelo dati priložnost, vendar pod pogojem, da bi ga najprej zaposlili samo za 1 mesec. Tega pa ZRSZ ni želel, saj so zahtevali zaposlitev za najmanj 3 mesece. S tem bi zadostili predlagateljevemu zdravstvenemu načrtu, in sicer zdravniški kontroli, ki jo je imel predpisano čez 3 mesece. S tem pa se v društvu B. niso strinjali, saj je obstajala velika bojazen, da se predlagatelj ne drži svojih zdravstvenih navodil in priporočil. 9. Tožena stranka pravi, da akt, s katerim se postopek pri Zagovorniku zaključi, je upravni ugotovitveni akt, ki kot takšen ni izvršljiv. Je pa ugotovitev Zagovornika lahko pomembna za nadaljnja ravnanja, ki so vedno usmerjena v odpravo učinkov diskriminacije in njeno nadaljnje preprečevanje. V postopkih obravnave diskriminacije velja obrnjeno dokazno breme (40. člen ZVarD). To pomeni, da je v primeru izkazanega suma diskriminacije na domnevnem kršitelju, da dokazuje morebitno upravičenost svojih praks. Vendar se breme dokazovanja na kršitelja prevali šele, ko že iz navedb predlagatelja verjetno izhaja, da bi lahko šlo za diskriminacijo. Pri tem je ključna vsaj navedba relevantne osebne okoliščine.

10. Na podlagi zbranih podatkov in ugotovitev je Zagovornik dne 31. 8. 2020 predlagatelju posredoval dopis z vsemi ugotovitvami v seznanitev in izjasnitev. V njem so bile podrobno podane obrazložitve glede razlogov za neizbiro predlagatelja za opravljanje javnega dela v sklopu javnih del preko ZRSZ in Društva B. Predlagatelj namreč ni bil izbran ne le zaradi njegove zatrjevane osebne okoliščine - zdravstvenega stanja, temveč je k tej odločitvi v veliki meri pripomogla odločitev uporabnice o njeni osebni ne izbiri ter pravila ZRSZ pri časovni omejitvi zaposlitve.

11. Predlagatelj se je na poziv Zagovornika za izjasnitev o dotedanjih ugotovitvah odzval dne 16. 9.2020. V sporočilu je zgolj pavšalno zatrjeval, da se nikoli ni udeležil nobenega razgovora o zaposlitvi v prostorih Društva B. V nadaljevanju zatrjuje, da je razgovore opravil že pred zdravniškim pregledom. Tako Društvo B. kot uporabnica z njim takrat ni imelo nobenih težav. V nadaljevanju še opisuje, kako je ZRSZ postalo sodišče, ki kaznuje Društvo B. v zvezi z dodatnim zdravniškim mnenjem.

12. Zagovornik na podlagi vseh zbranih dejstev in dokazov ugotavlja, da ni bilo kršeno načelo prepovedi diskriminacije po ZVarD. Zagovornik je v postopku sledil pojasnilom Društva B., na kakšen način je potekal izbirni postopek, vključno s preizkusnim srečanjem predlagatelja z uporabnico, saj je Društvo B. to dogajanje prepričljivo in skladno opisalo.

13. Dejstvu, da se predlagatelj ni zaposlil, so botrovali trije razlogi. Prvi je bil v tem, da predlagatelja konkretna uporabnica ni želela sprejeti kot svojega osebnega asistenta. Drugi je bilo predlagateljevo zdravstveno stanje, zaradi katerega ga je društvo glede na naravo podpornih storitev, ki jih opravlja za osebe s poškodbo glave, bilo pripravljeno zaposliti samo za en mesec, tretji pa je bil administrativne narave, povezan s pravili ZRSZ na področju javnih del. 14. V zvezi s prvim razlogom je Zagovornik ugotovil, da možnost preizkusa in izbira primernega kandidata s strani bodočega uporabnika za posebno specifično delo, ki se navezuje na skrb invalidne osebe, ki je delno nepokretna in uporabnica invalidskega vozička, ni nujno povezano z osebnimi okoliščinami posameznika, zaradi katerih predlagatelj kot potencialni kandidat ni bil izbran. V veliki meri so tu lahko odločilnega pomena posameznikove osebnostne lastnosti, kot so točnost, zanesljivost, delavnost, prijaznost, strpnost, itd. in občutek osebe, ki si izbere asistenta, ki ji je po godu. Na Društvo B. se obrnejo osebe z invalidnostmi in osebe, ki so kot invalidnost utrpele težke poškodbe glave, zaradi česar je specifika dela in sodelovanja z njimi zelo posebna in precej zahtevna. Zaradi tega se mora med osebo z invalidnostmi in potencialnim pomočnikom vzpostaviti posebno zaupanje, katerega potrdi ali ovrže oseba z invalidnostmi - potencialna uporabnica storitve takoj na uradnem preizkusnem srečanju. S tem, da predlagatelj ni bil izbran za osebnega asistenta osebi z invalidnostmi, ne pomeni, da je iz tega razloga prišlo do dejanskega prikrajšanja dostopa do ponujenega specifičnega delovnega mesta zaradi predlagateljeve osebne okoliščine - zdravstveno stanje, temveč je šlo za prosto izbiro uporabnice, ki potrebuje storitev asistenta.

15. V zvezi z drugim in tretjim razlogom glede predlagateljeve neizbire, ki pa je povezana z njegovim zdravstvenim stanjem (alkoholizem), Zagovornik ugotavlja, da gre nedvomno za njegovo osebno okoliščino. Ta je pridobljena, je ni mogoče enostavno spremeniti in je zaradi dolgotrajnega zdravljenja ni mogoče označiti, kot da gre za izbiro, ki bi se ji lahko zlahka odrekli. Vendar pa gre po ZVarD za osebno okoliščino, ki ni absolutno varovana. Razlikovanje zaradi zdravstvenega stanja na področju zaposlovanja in dela je skladno s 1. odstavkom 13. člena ZVarD lahko dopustno. Prvi stavek te določbe namreč določa, da neenako obravnavanje zaradi določene osebne okoliščine ne pomeni diskriminacije po ZVarD, če takšno različno obravnavanje temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna.

16. V postopku zaposlitve v programu javnih del so v konkretnem primeru vpleteni zasledovali tudi zakoniti cilj varnosti in zdravja pri delu. Ker je Društvo B. podvomilo v to, da je pri predlagatelju za zaposlitev zadoščeno zdravstvenim zahtevam, hkrati pa predlagatelja tudi konkretna uporabnica asistence ni sprejela kot svojega asistenta, se za trimesečno zaposlitev ni odločilo. Poskusilo je uporabiti milejši ukrep - zaposlitev za en mesec, česar pa ni moglo storiti zaradi odločitve ZRSZ. Zato je bil ukrep nezaposlitve na javnih delih edini možen in s tem tudi primeren za zagotovitev cilja varnosti in zdravja pri delu. Ukrep je bil tudi sorazmeren, saj je bil poseg v možnost dela upravičen glede na dobrino, ki se je varovala na drugi strani - varnost in zdravje konkretne uporabnice. Poleg tega sta v nadaljevanju ZRSZ in društvo B. tudi prekinila sodelovanje na področjih javnih del na splošno, zaradi česar dogovor s predlagateljem za namen izvedbe javnih del v nobenem primeru ni bil možen.

17. Osebna asistenca je specifično delo, ki zaradi varovanja dostojanstva in intimnosti uporabnika zahteva zaupanje med uporabnikom in asistentom. Glede na to, da gre za delo z ranljivimi skupinami, ki so od asistenta odvisne, pa je vprašanje konkretnega zdravstvenega stanja asistenta izjemno relevantno. Odločitev zagovornika bi lahko bila drugačna, če bi bila narava dela takšna, da predlagateljevo specifično zdravstveno stanje ne bi bilo tako pomembno za varnost in zdravje drugih v delovni proces vključenih oseb.

18. V tožbi tožnik pravi, da nimajo niti enega dokaza, da ne bi bil izbran za zaposlitev razen obvestila, ki je brez veljave. Pravi, da je Društvo B. z obvestilom okrog prinesel ZRSZ. Potem je ZRSZ postalo sodišče, ki kaznuje Vito, da stroškov zdravniškega pregleda ne bo povrnil, ker je bilo prvotno mnenje o ustreznosti za opravljanje dela pozitivno. Dal je dokaz, da ima opravljen zdravniški pregled z zdravniškim mnenjem, ki je pozitivno; datumi podpisov in pričetek del so bili določeni. Gre za diskriminacijo na podlagi zdravstvenega stanja samo zato, ker se je zdravil zaradi alkohola. Kot dokaze prilaga izjavo o aktivnem iskanju zaposlitve, obvestilo o opravljenem preventivnem zdravstvenem pregledu, obvestilo o sprejemu predloga za odstop od pogodbe

19. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je bil tožnik dne 25. 1. 2016 s strani svetovalke na ZRSZ obveščen o potencialni napotitvi k pogodbenemu izvajalcu javnih del - Društvu B. ZRSZ je s strani Društva B. dne 25. 2. 2016 dobil potrditev, da bi predlagatelj lahko bil primeren kandidat za oglaševano delo »program družabništva in spremljanja za pomoč osebam po poškodbi glave«. Tožnik je bil s strani ZRSZ dne 29. 2. 2016 napoten na zdravniški pregled na medicini dela. Zdravniški pregled je opravil. V začetku marca 2016 je predlagatelj odšel na razgovor na Društvo B. Pri vodji društva C. C. se je pojavil dvom o primernosti tožnika za delo v omenjenem programu. Društvo se je odločilo zaprositi za dodatno zdravstveno mnenje o tožnikovem zdravstvenem stanju. Po dodatno pridobljenih podatkih iz predlagateljevega zdravstvenega kartona je bilo razvidno, da tožnik za opravljanje dela z ranljivimi skupinami ni primeren. Društvo B. je vseeno hotelo dati priložnost tožniku, vendar pod pogojem, da se ga v okviru javnih del zaposli samo za obdobje enega meseca. S tem pa se ZRSZ ni strinjal, saj je želel zadostiti tožnikovemu zdravstvenem načrtu (3 mesečni kontroli). Za 11. 3. 2016 je bil načrtovan podpis pogodbe na ZRSZ, vendar do podpisa posledično zaradi nedoseženega soglasja med ZRSZ in Društvom B. ni prišlo.

20. V odgovoru tožnik pravi, da po zdravniškem pregledu nikoli ni šel na noben razgovor, ker ni bilo nobene potrebe. Poskusna dela naj bi opravil pred zdravniškim pregledom. Za to nima nobenega dokaza, ker je šlo vse preko telefona in brez podpisov, razen na Viti, kjer je šlo za dobro načrtovano goljufijo kako prideš iz poskusnega dela na Viti v ožji krog razgovora na Viti. Obvestilo ni presoja. Če bi to kaj veljalo, bi to dobila njegova osebna zdravnica, pa tega ni dobila. Rekla je, da se mu dela krivica in naj gre k varuhu človekovih pravic. Varuh ga je napotil k zagovorniku. Do podpisa ni prišlo ne zaradi nedoseženega soglasja med ZRSZ in Društvom B., ampak zaradi obojestranske diskriminacije na podlagi zdravstvenega stanja. ZRSZ je dobil e-sporočilo od Vite, da ga zaradi dopolnilnega zdravniškega mnenja B. ni izbrala za zaposlitev. Če ga ne bi že pred tem izbrala za zaposlitev, ne bi imel opravljenega zdravniškega pregleda. Iz navedenih dejstev predlaga, da sodišče pregleda obvestilo o opravljenem zdravniškem pregledu, ki je podlaga za zaposlitev in razsodi, da je ZRSZ s tem, da tožniku ni omogočil sklenitve pogodbe o javnih delih z društvom B. za pomoč osebi po nezgodni poškodbi glave, kršil prepoved diskriminacije po ZVarD.

21. Tožba ni utemeljena.

22. Po določilu drugega odstavka 71. člena ZUS-1 sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, če sledi utemeljitvi upravnega akta in to v sodbi ugotovi. Sodišče ugotavlja, da lahko v celoti sledi utemeljitvi tožene stranke in zato ne bo ponavljalo razlogov za odločitev.

23. Glede na vsebino tožbe pa sodišče iz utemeljitve tožene stranke zgolj poudarja, da je tožnik sicer bil neenako obravnavan (v smislu prvega odstavka 6. člena ZVarD) zaradi njegove osebne okoliščine in sicer zdravstvenega stanja, ki izhaja iz v upravnem postopku uporabljene zdravstvene dokumentacije. Vendar pa to neenako obravnavanje v konkretnem primeru ni pomenilo diskriminacije (prvi odstavek 13. člena ZvarD), ker je za tem neenakim obravnavanjem stal legitimen cilj, to pa je ničelna toleranca do tveganja, da bi zaradi zlorabe alkohola s strani tožnika prišlo do nasilnega ali neprimernega izvajanja storitev pomoči uporabnikom v okviru programa družabništva in spremljanja za pomoč invalidnim osebam s poškodbo glave. Glede sredstva za dosego tega cilja, to je nesklenitev pogodbe o delu med tožnikom in Društvom B., je tožena stranka na prepričljiv način ugotovila, da je bilo to dejanje oziroma opustitev ustrezna in tudi nujno potrebna ter sorazmerna glede na pomen varovane dobrine pri uporabnikih storitev, ki so posebej ranljive osebe, ter na drugi strani glede na naravo in odnos tožnika do omenjenega tveganja. Tožnik namreč tudi v tožbi ne zanika, da ima težave z zlorabo alkohola, ampak se zgolj sklicuje na potrdilo o zdravniškem pregledu z dne 29. 2. 2016, ki pa omenjeno tveganje tudi omenja.

24. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (prvi odstavek 63. člena ZUS-1) in sicer na seji senata, ker glede na predlagane dokaze ni bilo nobene podlage za dvom v verodostojnost ugotovljenih dejstev, sodišču ni bilo potrebno pridobiti osebnega vtisa o tožniku in ni bilo potrebno preverjati ali razčiščevati dejstev, ampak je lahko odločilo na podlagi podatkov v spisu (sodba Velikega senata ESČP v zadevi Ramos Nunes de Carvalho E Sá v. Portugal, 6. 11. 2018, odst. 191, točke a.), b). in c). ter odst. 190. točka a.) in b. ); prvi odstavek 59. člena ZUS-1).