Sodba I Ips 450/2006
Datum: 2007-02-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2007:I.IPS.450.2006
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljen dokaz - zaslišanje priče - navzočnost priče pri izvajanju dokazov - verodostojnost priče - zaslišanje tajnega policijskega delavca - tajno posvetovanje in glasovanje - nepristranskost sodišča - prikriti preiskovalni ukrepi - navidezen odkup in prodaja - izzvana kriminalna dejavnost - objektivni test - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - posredovanje pri prodaji ali nakupu

## Jedro

Posredovanje pri nakupu ali prodaji mamila je dejanje tretje osebe, ki je različna od kupca in prodajalca in ki je usmerjeno v sklenitev dogovora med kupcem in prodajalcem o kupoprodaji droge; posrednik pri tem dela za naročnika, torej za račun drugega.

## Izrek

Zahteva zagovornikov obsojenega I.H. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojenec je dolžan plačati povprečnino 1.000 EUR.

## Obrazložitev

S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani je bil I.H. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičnega prometa z mamili, storjenega v sostorilstvu, po 1. odstavku 196. člena KZ (točka I prvostopenjske sodbe). Izrečena mu je bila kazen štiri leta zapora in po 40. členu KZ še stranska kazen izgona tujca iz države za dobo petih let. Na podlagi 95. in 96. člena KZ je bila vsem trem obsojencem odvzeta premoženjska korist in naloženo nerazdelno plačilo tolarske protivrednosti zneska 35.000 DEM po tečaju na dan plačila, I.H. pa je bil naložen v plačilo še znesek 5.000 DEM. Sodišče druge stopnje je ob reševanju pritožb zagovornikov I.H. in F.B. prvostopenjsko sodbo spremenilo po uradni dolžnosti tako, da je izrek o odvzemu protipravne premoženjske koristi v višini 35.000 DEM odpravilo. V ostalem je pritožbe zavrnilo kot neutemeljene in v nespremenjenih delih potrdilo prvostopenjsko sodbo.

Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sodbo z dne 14.4.2005, opr. št. I Ips 81/2002 in 87/2002, ugodilo zahtevi zagovornika obsojenega F.B. za varstvo zakonitosti tako, da je razveljavilo odločbo o pravnomočnosti sodbe glede tega obsojenca in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v postopek s pritožbo obsojenčevega zagovornika. Ugotovilo je namreč, da pravočasno vložena pritožba zagovornika F.B. ni bila predložena sodišču druge stopnje v pritožbenem postopku, zaradi česar o vloženi pritožbi zagovornika v tem postopku ni bilo odločeno. Med drugim je tudi pojasnilo, da bo o vloženi zahtevi zagovornikov obsojenega I.H. zoper pravnomočno sodbo odločalo skupaj z morebitno zahtevo za varstvo zakonitosti zagovornika F.B. oziroma po poteku zakonskega roka za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

Zagovorniki obsojenega I.H. so vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ter drugih kršitev postopka, ki so vplivale na zakonitost izdane pravnomočne sodbe ter zaradi kršitev kazenskega zakona. Predlagali so, da Vrhovno sodišče tega obsojenca oprosti obtožbe ali sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Vrhovni državni tožilec je v odgovoru na zahtevo mnenja (2. odstavek 423. člena ZKP), da zatrjevane procesne kršitve niso podane, oziroma da niso vplivale na zakonitost sodbe, zaradi česar predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevo zavrne.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Vložniki zahteve ostajajo pri stališču, ki so ga (neuspešno) uveljavljali že v pritožbenem postopku, da je izpovedba tajnega policijskega delavca (v nadaljevanju TPD) nedovoljen dokaz, na katerega se sodba ne bi smela upirati in da je zato podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Navajajo, da je bil TPD prisoten v razpravni dvorani, še preden je bil zaslišan in da je bil navzoč tudi pri tajnem posvetovanju in glasovanju senata. Ne strinjajo se z razlago 23. člena Ustave RS (Ustave), ki jo ponuja višje sodišče v odločbi, s katero je zavrnilo pritožbo zagovornikov, to je, da se nepristranskost sodišča zagotavlja izključno z izločitvijo sodnikov in porotnikov. Pojasnjujejo bistvo in namen procesnih pravil, "da priče, ki še niso bile zaslišane, ne smejo prisostvovati glavni obravnavi ter dejanjem strank in sodišča na njej" (2. odstavek 331. člena ZKP) in da je posvetovanje in glasovanje senata tajno (115. člen ZKP); poudarjajo, da so navedene določbe namenjene zagotavljanju verodostojnosti prič in nepristranskosti sodišča. Zaradi vsega navedenega sodišču očitajo, da je vodilo postopek v nasprotju z določbami zakona o kazenskem postopku in s tem vzbudilo dvome v lastno nepristranskost, to pa naj bi vplivalo tudi na izpovedbo priče ter obsojencu onemogočilo pravičen proces.

Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 4.9.2001 izhaja, da se je po prekinitvi glavne obravnave v zadnjem delu razpravne dvorane, ki je vizualno ograjen, nahajal tajni policijski delavec in da je (po opozorilu enega od zagovornikov) senat po tajnem posvetovanju sprejel sklep, da bo tajnega policijskega delavca zaslišal kot pričo in da je med posvetovanjem senata o tem predlogu TPD sedel v razpravni dvorani. Iz zapisnika o glavni obravnavi tudi izhaja, da je bil TPD navzoč tudi pri razglasitvi sklepa o preložitvi glavne obravnave in ob podaji predloga zagovornika I.H. za odpravo pripora in sprejem varščine (ne pa tudi pri glasovanju o tem predlogu).

Navedbe zahteve, da je izpovedba TPD zaradi navedenih razlogov nedovoljen dokaz, na katerega se sodba ne bi smela upirati (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), ne utemeljujejo nobenega od razlogov iz drugega odstavka 18. člena ZKP, zaradi katerih je dokaz nedopusten, t.j. da je bil pridobljen s kršitvijo z ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, s kršitvijo določb kazenskega postopka ali na podlagi nezakonitega dokaza. Zato ta kršitev v zahtevi ni izkazana.

Zaradi prisotnosti TPD pri posvetovanju senata in navedenih procesnih dejanjih, pri katerih po mnenju zagovornikov ne bi smel biti navzoč, zagovorniki smiselno zatrjujejo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugega odstavku 371. člena ZKP v zvezi s 115. členom in drugega odstavkom 331. člena ZKP.

Pritrditi je treba vložnikom zahteve (v tem pogledu se je z njimi strinjalo tudi višje sodišče v pritožbenem postopku), da je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju z določbo 115. člena, ker je dopustilo, da je bila priča (TPD) navzoča pri posvetovanju in glasovanju senata, ko je ta sprejel sklep, da ga zasliši kot pričo. Navedena določba predpisuje, da je posvetovanje in glasovanje senata tajno, v navzočnosti (le) članov senata in zapisnikarja. Strinjati se je mogoče zahtevo tudi v tem, da je (poleg izločitve) tudi dosledno upoštevanje pravil o tajnosti posvetovanja in glasovanja namenjeno zagotavljanju nepristranskosti sojenja in da kršitev teh določb lahko pomeni bistveno kršitev kazenskega postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP, če je ali bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Ni pa v zakonu v kazenskem postopku določbe, da oseba, ki je bila mimo zakona prisotna pri posvetovanju in glasovanju, ne bi smela biti kasneje zaslišana kot priča. Vendar pa ta okoliščina narekuje skrbno presojo nujnosti njenega zaslišanja, predvsem pa njene verodostojnosti.

Zagovorniki že v pritožbi zoper sodbo, kot ugotavlja sodišče druge stopnje, niso zatrjevali, da je ali da bi lahko omenjena kršitev določbe 115. člena vplivala na zakonitost in pravilnost sodbe. Da je navzočnost TPD pri posvetovanju in glasovanju senata pri sprejemanju zgolj formalnega sklepa, da se na glavni obravnavi zasliši kot priča, (sodišče se je očitno že pred tem odločilo za njegovo zaslišanje), vplivala na resničnost izpovedbe in s tem na pravilnost in zakonitost sodbe, pa zagovorniki tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti ne pojasnijo. Ostajajo zgolj pri posplošeni domnevi (podobno velja tudi o očitku glede kršitve 23. člena Ustave), da bi utegnila navzočnost TPD-ja vplivati na nepristranskost sodišča pri sprejemu odločitve o njegovem zaslišanju.

Zahteva pravilno poudarja, da priče, ki še niso bile zaslišane, ne smejo prisostvovati glavni obravnavi in da je namen tega procesnega pravila ohranjanje verodostojnosti izpovedbe priče oziroma zavarovanje izvorne oblike dokaza. S tem smiselno uveljavljajo tudi kršitev 2. odstavka 331. člena ZKP, ki pa jo vsebinsko nenatančno povzemajo, saj zakon, ki sicer pozna in dopušča tudi izjeme, izrecno prepoveduje navzočnost priče, ki še ni bila zaslišana le pri sprejemanju dokazov. Procesno dejanja, pri katerih je bil TPD prisoten (predlog, da se sprejeme dokazni sklep o zaslišanju priče, razglasitev sklepa o preložitvi glavne obravnave in predlog obrambe za odpravo pripora), po vsebini ne pomenijo sprejemanja dokazov in že iz tega razloga smiselno zatrjevana procesna kršitev ne more biti podana. Vrhovno sodišče po navedenem ugotavlja, da je bil, kljub navedenim pomanjkljivostim in pomislekom vložnikove zahteve, obsojenemu I.H. zagotovljen pravičen proces.

Vložniki zahteve dvomijo v smiselnost zaslišanja TPD za zaveso, skladno z določbami 6. odstavka 240. člena in 7. odstavka 331. člena ZKP, saj ga vsi obsojenci poznajo in so ga že videli ter z njim sodelovali. Izražajo pa tudi dvome, da je bila zaslišana oseba res tajni policijski delavec "J.", saj bi to lahko bil kdorkoli, ki je prebral napisana poročila in si ogledal fotografije obsojencev, posebej še, ker iz zapisnika o glavni obravnavi izhaja, da so zagovorniki opozarjali, da zaslišani osebi nekdo prišepetava in da ne gre za tajnega policijskega delavca, ki se je obsojencem predstavljal kot J. Sodišče prve stopnje je sprejelo sklep, da bo kot pričo zaslišala tudi tajnega policijskega delavca, ki je sodeloval pri izvajanju posebnih preiskovalnih ukrepov in na kakšen način. Ugotovilo je, da je bilo zaslišanje opravljeno skladno z zakonom, torej na način, kot ga je predpisoval takrat veljavni zakon o kazenskem postopku. Obe sodišči sta s prepričljivimi razlogi zavrnili trditve obrambe o prišepetavanju priči in s tem povezano domnevo, da naj bi bila zaslišana oseba nekdo drug, ne pa TPD - J., ki je sodeloval pri navideznemu odkupu mamila. Ponavljanje istih ugovorov v okviru zahteve za varstvo zakonitosti pomeni uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, iz tega razloga pa tega izrednega pravnega sredstva ni mogoče vložiti (2. odstavek 420. člena ZKP).

Nedovoljeno izpodbijanje dejanskega stanja, ugotovljenega v pravnomočni sodbi, na katero je Vrhovno sodišče vezano, predstavlja tudi nestrinjanje vložnikov zahteve z oceno višjega sodišča, da izpovedba TPD ni edini dokaz ter podrobno razčlenjevanje dokazov, iz katerih naj bi po mnenju zagovornikov izhajajo, da I.H. ni storil kaznivega dejanja in da se tudi doslej ni še nikoli ni ukvarjal z mamili.

V tej zvezi zahteva uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Vidi jo v nasprotju med razlogi sodbe glede odločilnih dejstev, to je vloge I.H. pri izvršitvi kaznivega dejanja, saj naj bi se sprva obsojencu očitalo posredovanje, kasneje pa, da je ponudil mamilo v odkup in postavljal zahteve v zvezi z izročitvijo denarja.

Sodna praksa posredovanje pri nakupu ali prodaji mamila na splošno šteje kot dejanje tretje osebe, ki je različna od kupca in prodajalca in ki je usmerjeno v sklenitev dogovora med kupcem in prodajalcem o kupoprodaji droge. Bistvena značilnost posredovanja je, da posrednik dela za naročnike, torej za račun drugega.

Iz opisa kaznivega dejanja (točka I) izhaja, da so bile vloge sostorilcev porazdeljene in da je I.H. posredoval med H. in kupci in zato prejel provizijo. Takšna njegova vloga je med drugim konkretizirana z navedbami, da je heroin ponujal tajnemu policijskemu delavcu v odkup in da je postavljal pogoje glede izročitve mamila in denarja. Njegova vloga pri izvršitvi kaznivega dejanja je opisana in ugotovljena določno in dosledno ter ima vse značilnosti posredovanja v navedem pomenu.

Vložniki zahteve, kot navajajo, ponavljajo pritožbene navedbe, na katere niso prejeli ustreznega odgovora in trdijo, da naj bi bila kazniva dejavnost izzvana s strani tajnega policijskega delavca (3. odstavek 155. člena ZKP). Zaradi zmotnega stališča sodišče druge stopnje, "da je pri rešitvi tega vprašanja odločilnega pomena obstoj silobrana oziroma skrajne sile", nobeno sodišče izzvanosti ni ocenjevalo po objektivnem testu, ki mu ga nalaga 3. odstavek 155. člena ZKP.

Po določbah 3. odstavka 155. člena ZKP se pri presoji, ali je bila kriminalna dejavnost izzvana, upošteva predvsem, ali bi bil ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. Vprašanje izzvanosti je odvisno od presoje konkretnih okoliščin, v katerih je potekalo delovanje tajnega policijskega delavca. Sodišče prve stopnje in sodišče druge stopnje v obrazložitvah povzemata bistvo tega instituta in nato obširno in argumentirano zavračata stališče obrambe vseh obsojencev, da naj bi bila njihova kazniva dejanja izzvana in s tem kazenski pregon izključen. Sodišči torej nista ugotovili, da bi se obsojeni I.H. kot tudi ostali sostorilci odločil za prepovedano trgovino z mamili zaradi aktivnega vplivanja tajnega policijskega delavca, temveč sta takšne ugovore zavrnili. Kolikor vložniki zahteve še vedno ostajajo pri svojem stališču, uveljavljajo zmotno ugotovitev dejanskega stanja, torej razlog, ki ga z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati.

Vložniki zahteve se ne morejo sklicevati na določbo 427. člena ZKP in izražati prepričanje, da bo Vrhovno sodišče, če sodbe ne bo razveljavilo, postopalo po tej določbi saj bi to pomenilo nedovoljeno širjenje razlogov, ki jih vložnik sme uveljavljati v zahtevi. Določba 427. člena ZKP namreč daje pooblastilo Vrhovnemu sodišču, da razveljavi izpodbijano sodbo, če se mu pojavi precejšen dvom o resničnosti odločilnih dejstev, vendar le ob zahtevi, utemeljeni na kršitvah zakona; tega pa Vrhovno sodišče v obravnavanem primeru ni ugotovilo.

Ker zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, ki jih mora plačati obsojenec, temelji na določbah 98.a člena, 1. odstavka 95. člena in 3. odstavka 92. člena ZKP. Višina povprečnine je bila odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter obsojenčevih premoženjskih razmer, ugotovljenih v postopku na prvi stopnji.