Sodba I Ips 398/2007
Datum: 2008-01-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2008:I.IPS.398.2007
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb kazenskega postopka - pravice obrambe - zavrnitev dokaznega predloga - materialno procesno vodstvo - prikriti preiskovalni ukrepi - navidezni odkup - izzvana kriminalna dejavnost - sprememba obtožbe - kvalifikatorna okoliščina - nedovoljen promet orožja in razstrelilnih snovi - hramba orožja

## Jedro

Sodišče je dolžno zavrniti dokaze, ki ne koristijo razjasnitvi stvari in bi se z njihovo izvedbo le zavlačeval postopek.

## Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega J.K. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojeni J.K. je dolžan plačati 800 EUR povprečnine v tem postopku.

## Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila obsojenemu J.K. zaradi kaznivih dejanj nedovoljenega prometa orožja in razstrelilnih snovi po drugem odstavku 310. člena in prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ izrečena enotna kazen enega leta in pet mesecev zapora, v katero se všteje pripor in hišni pripor od 4.4.2002 do 23.7.2003, odvzeta sta mu bila radijska postaja in GSM telefon s kartico ter 411.370 SIT protipravne premoženjske koristi.

Zagovornik tega obsojenca je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Navaja, da je obsojenca v storitev kaznivega dejanja nedovoljenega prometa orožja in razstreliva izzval tajni policijski sodelavec s kršitvijo določb 155. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ker obsojenec tega ne bi storil, saj je strelno orožje in razstrelivo hranil že več kot deset let. To bi lahko potrdil tudi I.R., katerega zaslišanje je obramba predlagala, pa ga sodišče ni dovolilo. Sprememba obtožnice o kvalifikatornih okoliščinah tega kaznivega dejanja je nezakonita. Ni dokazov, da strelno orožje, strelivo in razstrelivo, ki so predmet kaznivega dejanja, pomenijo nevarnost v smislu drugega odstavka 310. člena KZ, saj izvedenec tega ni ugotovil s pregledom zaseženih predmetov, ampak je svoje mnenje oprl le na teoretično znanje. Tudi kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. člena KZ ni dokazano, ker obsodba temelji na nedovoljenih dokazih, o koristoljubnem motivu pa ni prav nobenih dokazov. Predlaga, da se obsojenec oprosti obtožbe za kaznivo dejanje po drugem odstavku 310. člena KZ zaradi okoliščine, ki izključuje kazenski pregon, za kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. člena KZ pa zaradi pomanjkanja dokazov.

Vrhovni državni tožilec na navedbe v zahtevi odgovarja, da je sodišče ugotovilo, da se je tajni policijski sodelavec vključil v že obstoječe kriminalne dejavnosti obsojenca, ki so tekle neodvisno od ravnanj tajnega sodelavca. Z zavrnitvijo predlaganega zaslišanja I.R. sodišče ni kršilo obsojenčeve pravice do zaslišanja prič, saj podatki v spisu ne kažejo, da bi ta priča sodelovala pri stikih med obsojencem in tajnim policijskim sodelavcem zaradi prodaje orožja in razstreliva. Zahteva ne obrazlaga, zakaj naj bi bila sprememba obtožnice nezakonita in kako je vplivala na zakonitost sodbe. Zahteva tudi ne pojasni, kateri dokazi za kaznivo dejanje po drugem odstavku 311. člena KZ so nedovoljeni in zakaj, zato teh navedb ni mogoče preizkusiti. Ostale navedbe zahteve pa uveljavljajo zmotno ali nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Predlaga, da se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Odgovor vrhovnega državnega tožilca je bil vročen obsojencu in zagovorniku, ki pa se o odgovoru nista izjavila.

Zahteva zagovornika obsojenega J.K. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah prvega in drugega odstavka 420. člena, prvega odstavka 421. člena in prvega odstavka 424. člena ZKP lahko zagovornik vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona ali bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po prvem odstavku 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev postopka pa samo, če so vplivale na zakonitost sodbe. Zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja zahteve ni mogoče vložiti. Vrhovno sodišče preizkusi le tiste kršitve zakona, ki jih vložnik v zahtevi uveljavlja, kar pomeni, da morajo biti dovolj določno opredeljene in obrazložene, da jih je mogoče preizkusiti, zato je Vrhovno sodišče presojalo navedbe v zahtevi samo v tem okviru.

V delu, kjer zahteva trdi, da je tajni policijski sodelavec napeljal obsojenca v kaznivo dejanje po drugem odstavku 310. člena KZ, uveljavlja kršitev določb tretjega odstavka 155. člena ZKP, po katerih tajni policijski sodelavec pri izvajanju navideznega odkupa ne sme izzivati kriminalne dejavnosti. Pri ugotavljanju, ali je bila kazniva dejavnost izzvana se presoja zlasti, ali bi ukrep, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki takega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. V takem primeru je kazenski pregon izključen.

Obsojeni J.K. se je že pred sodiščem prve stopnje zagovarjal, da ga je tajni policijski sodelavec izzval v kaznivo prodajo strelnega orožja, streliva in razstreliva. Sodišče je zagovor v tej smeri zavrnilo v zadnjem odstavku na 13. strani in prvem odstavku na 14. strani sodbe, v kateri na podlagi izpovedbe tajnega policijskega sodelavca ugotavlja, da ta obsojenca ni nagovarjal k prodaji orožja, streliva in razstreliva, ampak je le sprejel del njegove ponudbe. Enako navedbo v pritožbi zagovornika je pritožbeno sodišče zavrnilo z enakimi razlogi in dodatnim pojasnilom, da se obsojenec ni izmikal že obstoječi kriminalni dejavnosti, ampak je v njej dejavno sodeloval glede na to, da je imel velike količine in različne vrste orožja, streliva in razstreliva, ki jih je z lahkoto pridobival, praviloma pa je tudi sam postavljal ceno. Vrhovno sodišče pritrjuje razlogom obeh sodb za zavrnitev zagovora, da je bil obsojenec izzvan v kriminalno dejavnost, saj so razlogi logični. Dodaja še, da je obsojenec že pred prvim stikom s tajnim policijskim sodelavcem izvrševal eno od oblik kaznivega dejanja po 310. členu KZ, namreč hrambo strelnega orožja, streliva in razstreliva, zato bi bilo nerazumno sklepanje, da ni bil pripravljen teh predmetov spraviti v promet. Trditev v tretjem odstavku na 4. strani zahteve, da je "nesporno ugotovljeno, da pred delovanjem policista ni potekalo oziroma se ni niti pripravljalo nobeno kaznivo dejanje" torej ni pravilna, nasprotuje ugotovitvam sodišča prve in druge stopnje in v tem pogledu izpodbija pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, česar se s tem izrednim pravnim sredstvom niti ne more uveljavljati.

V zvezi z zavrnitvijo zagovornikovega predloga, naj se zasliši I.R., zahteva ne uveljavlja določno nobene kršitve postopka, lahko pa se jo razume kot uveljavljanje kršitve pravice obrambe do zaslišanja prič po 3. alinei 29. člena Ustave, ki je v smislu 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP bistvenega pomena, če je ali bi lahko vplivala na pravilnost ali zakonitost sodbe (ker jo je neuspešno uveljavljal že v pritožbi).

Zagovornik je na glavni obravnavi dne 7.10.2005 predlagal zaslišanje te priče, ki naj bi pojasnila, kje je obsojenec hranil orožje, kje ga je dobil in ali je priča vzpostavila stik med obsojencem in tajnim policijskim sodelavcem. Po zavrnitvi tega predloga kot nepotrebnega je na glavni obravnavi dne 10.3.2006 zagovornik ponovil predlog, ki ga je sodišče ponovno zavrnilo. Zavrnitev tega dokaznega predloga je obrazložilo tudi v sodbi (prvi odstavek na 12. strani). Predhodna ocena pomena izpovedbe I.R. pokaže, da za pravilnost razsoje ne bi bila pomembna tudi če bi priča popolnoma potrdila zagovor, oziroma navedbe v dokaznem predlogu, kot je to pričakovala obramba, saj vprašanje, kje je obsojenec hranil orožje in kje ga je dobil, za razsojo ni pomembno. Tudi vprašanje ali je tajni policijski sodelavec prišel v stik z obsojencem prav po posredovanju te priče, ni pomembno, ker je sodišče vprašanje, ali je bil obsojenec izzvan v kriminalno dejavnost, prepričljivo ugotovilo na podlagi drugih okoliščin in dokazov. Sodišče je tako ravnalo v skladu z drugim odstavkom 299. člena ZKP, ker je dolžno zavrniti dokaze, ki ne koristijo razjasnitvi stvari in bi se z njihovo izvedbo le zavlačeval postopek.

Zahteva za varstvo zakonitosti utemeljuje kršitev pravice do obrambe zaradi zavrnitve zaslišanja I.R. z dodatnim argumentom, da bi ta priča pritrdila zagovor, da se je obsojenec hotel z njeno pomočjo "znebiti" orožja in razstreliva. Ta navedba v zahtevi smiselno pomeni, da je obsojenec že preko te priče kot posrednika poskušal pridobiti kupce, kar pa le potrjuje pravilnost zaključka sodišča prve stopnje, da je državni tožilec "utemeljeno sklepal", da je bil obsojenec vpleten v kaznivo dejavnost v smislu prvega odstavka 155. člena ZKP.

Državni tožilec je na glavni obravnavi spremenil opis kaznivega dejanja po drugem odstavku 310. člena KZ tako, da je kvalifikatorno okoliščino "velika količina" nadomestil s kvalifikatorno okoliščino "ki pomenijo veliko nevarnost". Zaradi te in drugih sprememb obtožnice je bila glavna obravnava preložena od 24.4. do 15.5.2006 na zahtevo zagovornikov, da pripravijo obrambo za spremenjeno obtožnico. V obeh izpodbijanih sodbah je obrazložena zavrnitev ugovorov obrambe, da je bila sprememba obtožnice nezakonita. Zahteva pravilnosti in utemeljenosti teh razlogov ne izpodbija, ampak le ponavlja svoje stališče, da je sprememba obtožnice nedovoljena. To stališče pa je zmotno, saj je v prvem odstavku 344. člena ZPP izrecno predvideno, da sme državni tožilec spremeniti obtožnico do konca glavne obravnave, kar vključuje tudi spremembo opisa kvalifikatornih okoliščin.

Trditev, da se izpodbijani sodbi glede kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ opirata na nedovoljene dokaze, kar bi bila bistvena kršitev postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ni obrazložena in je ni mogoče preizkusiti.

Navedba v zahtevi, da pri tem kaznivem dejanju koristoljubni motiv obsojenca ni dokazan, uveljavlja zmotno ugotovitev te okoliščine, zmotne ugotovitve dejanskega stanja pa po drugem odstavku 420. člena ZKP ni mogoče uveljavljati.

Ker zahteva zagovornika obsojenega J.K. za varstvo zakonitosti ni utemeljena, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98. a člena prvega odstavka 95. člena in 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP obsojenec plača stroške postopka za zahtevo za varstvo zakonitosti. Pri odmeri višine povprečnine je Vrhovno sodišče v skladu z določbo tretjega odstavka 92. člena ZKP upoštevalo premoženjske razmere obsojenca (je zidar, delovno sposoben, solastnik hiše, ima pa preživninsko obveznost do dveh mladoletnih otrok) ter zamotanost zahteve za varstvo zakonitosti, ki je uveljavljala več bistvenih kršitev postopka in zmotno ugotovitev dejanskega stanja.