VDSS Sodba Pdp 497/2018
Datum: 2018-08-22T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.497.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: plačilo razlike plače - igralništvo - igre na srečo - delovna uspešnost - prejemek iz delovnega razmerja - davki in prispevki - napitnina

## Jedro

Napačna je pritožbena navedba, da tožnik gostinskih napitnin ne prejema na podlagi zaposlitve, ampak zgolj na podlagi neposrednega stika med njim in gostom, ki z napitnino izrazi zadovoljstvo zaradi odnosa, ki ga ima tožnik do njega. Ravno zaposlitev pri toženi stranki je namreč ključna okoliščina, ki privede do prejema napitnin.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnik krije sam svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku iz naslova razlike napitnine izplačati določene zneske za mesece od decembra 2014 do julija 2015 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila. Zavrnilo je tudi stroškovni zahtevek.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava, saj dejansko stanje niti ni sporno. Navaja, da je tožena stranka iz zbrane napitnine za račun tožnika plačala dohodnino in prispevke, neto znesek pa izplačala njemu, za kar ni pravne podlage. Moral bi biti upravičen do izplačila celotnega zneska napitnin. V izpodbijani sodbi sodišče ponavlja obrazložitev sodbe iz svoje vzročne zadeve XX Pd 46/2017 in dodaja obrazložitev iz inštančne sodbe Pdp 977/2017. Vztraja, da napitnina ni delovna uspešnost v smislu 126. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1). Ne gre za del plače, od katerega se obračunajo in plačajo prispevki in akontacija dohodnine. To, da ne gre za del plače po 126. členu ZDR-1 izhaja tudi iz drugega odstavka 127. člena ZDR-1 ter iz 44. člena ZDR-1. Napitnina ne more predstavljati dela plačila po pogodbi o zaposlitvi, saj takšnega določila v pogodbi o zaposlitvi ni. Zato je v tem delu zmotno ugotovljeno dejansko stanje ter posledično zmotno uporabljeno materialno pravo. Tožnik gostinskih napitnin ne prejema na podlagi zaposlitve, temveč na podlagi neposrednega stika med njim in gostom, ki z napitnino izrazi zadovoljstvo oziroma hvaležnost zaradi odnosa, ki ga ima tožnik do njega. Pri tem delovni status ni pomemben. Lahko bi šlo tudi za npr. študenta, vajenca. Sodišče se neutemeljeno sklicuje na določbe Zakona o dohodnini (ZDoh-2), da je z dohodnino obdavčena tudi napitnina. Ni upoštevalo 3. točke prvega odstavka 19. člena Zdoh-2 - prostovoljne gostinske napitnine, dane s strani gostov (fizičnih oseb) osebju delodajalca neodvisno in brez udeležbe samega delodajalca kot davčnega zavezanca, ne predstavljajo obdavčljivega dohodka. Lahko bi šlo kvečjemu za darilo po Zakonu o davku na dediščine in darila (ZDDD). Sodišče je zmotno uporabilo 91. člen Zakona o igrah na srečo (ZIS). Ni pomembno, da gre pri dajanju napitnin s strani igralcev gostinskim delavcem za enak motiv, kot glede dajanja napitnin igralniškim delavcem – da naj bi šlo za nagrado zaradi dobitka pri igrah na srečo, ne zaradi opravljene gostinske storitve. Z inšpekcijsko odločbo z dne 21. 10. 2014 je bilo toženi stranki naloženo, da mora zagotoviti, da se bo vsa napitnina, ki jo igralci dajejo v prostoru za srečo, zbirala v posebnih skrinjicah. Zoper odločbo je vložila tožbo na Upravno sodišče RS, ki je tožbi ugodilo. Zavzelo je stališče, da iz določb ZIS izhaja, da velja prepoved sprejemanja napitnin in posledično obveznost dajanja napitnin v posebne skrinjice le za osebe, ki sodelujejo pri izvajanju posebnih iger na srečo pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah, ne pa tudi za ostale v igralnici, ki neposredno ne sodelujejo pri izvajanju posebnih iger na srečo (npr. varnostniki, postreščki...). Kljub takemu stališču je sodišče prve stopnje presodilo, da obveznost ločenega zbiranja napitnin velja tudi za gostinske delavce. Nedopustno je spremenilo stališče iz upravnega spora. Taksativno naštetim delovnim mestom iz 91. člena ZIZ, ki se smejo napitnine zadržati zase, je sodišče arbitrarno samo dodalo še gostinske delavce. Sodba je očitno napačna in brez razumnih pravnih argumentov, je samovoljna oziroma arbitrarna. Gre za kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, ki je odraz načela enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS. Sodišče je kršilo prepoved diskriminacije (prvi odstavek 14. člena Ustave) in načelo enakosti (drugi odstavek 14. člena Ustave). Če lahko ostali gostinski delavci pri toženi stranki (npr. v restavracijah) in pri drugih delodajalcih prejeto napitnino v celoti zadržijo zase, ni razumne utemeljitve za to, da to ne bi veljalo tudi za valete. Gre za neenakost zaradi delovnega mesta, kar ni dopustno. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da zahtevku ugodi oziroma, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni odločbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo postopkovnih kršitev, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvami in stališči sodišča prve stopnje, ki je v obrazložitvi izpodbijane sodbe zavzelo enaka stališča kot v svoji vzorčni zadevi – v sodbi XX Pd 46/2017 z dne 20. 10. 2017, v zvezi s katero je pritožbeno sodišče s sodbo Pdp 977/2017 z dne 1. 2. 2018 zavrnilo pritožbo tožeče stranke, Vrhovno sodišče RS pa je s sklepom VIII DoR 58/2018 z dne 17. 5. 2018 zavrnilo predlog za dopustitev revizije glede pravnega vprašanja, ali je sodišče druge stopnje pravilno uporabilo 91. člen ZIS s stališčem, da je tožena stranka dolžna napitnine, ki jih prejemajo gostinski delavci - valeti, zbrati po 91. členu ZIS, kot to velja za delavce, ki delajo na delovnih mestih pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah.

6. Sporno obdobje se nanaša na čas, ko je tožena stranka ravnala v skladu z odločbo inšpektorja ... davčnega urada pri FURS z dne 21. 4. 2014, s katero je bilo toženi stranki v zvezi z 91. členom ZIS naloženo, da mora zagotoviti, da se bo vsa napitnina, ki jo dajejo igralci v prostoru za igro, zbirala v posebnih skrinjicah. Tako je ravnala do vključno julija 2015, ko je Upravno sodišče RS, oddelek v Novi Gorici, s sodbo III U 53/2015-10 z dne 12. 6. 2015 odločbo inšpekcije razveljavilo. Delovno sodišče ni vezano na odločitev upravnega sodišča. 7. Tožena stranka tudi v tem pritožbenem postopku neutemeljeno vztraja, da za tožnika (valet – gostinski delavec pri toženi stranki) določba 91. člena ZIS ni uporabljiva. Po tej določbi lahko igralci, ne glede na določbo 88. člena tega zakona1, dajejo napitnino, ki se daje v posebne skrinjice pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah (prvi odstavek). Napitnina je sestavni del prihodkov koncesionarja in se v celoti nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost (drugi odstavek). Pri delitvi prihodka iz napitnin so izvzeti člani uprave in drugi vodilni delavci koncesionarja (tretji odstavek). Napitnina se med zaposlene razdeli sorazmerno z višino napitnine, ki jo ustvarijo na posameznih delovnih mestih v igralnici, določenih v prvem odstavku tega člena. Podrobnejši način delitve napitnin se določi s panožno kolektivno pogodb (četrti odstavek).

8. Pritožbeno sodišče je že v zadevi Pdp 977/2017 (v zvezi z vzorčno zadevo sodišča prve stopnje – X Pd 46/2017) navedlo razloge za uporabo 91. člena ZIS in s tem zavrnilo ugovore tožeče stranke, pri katerih vztraja tudi v obravnavani pritožbi.

9. Pritožbeno sodišče se sklicuje na že podana stališča v vzorčni zadevi. Četudi torej tožnik ni bil zaposlen na delovnem mestu, ki neposredno sodeluje pri igrah na srečo (kot je npr. krupje), zanj vseeno velja 91. člen ZIS. Napitnine so povezane z dobitki pri igrah na srečo, ne z opravljenimi gostinskimi storitvami. Narava dejavnosti, s katero se ukvarja tožena stranka kot koncesionar za organiziranje in prirejanje iger na srečo, izenačuje prejemke gostinskih delavcev in igralniških delavcev iz naslova napitnine. Napitnino valetu je šteti kot del plače iz naslova delovne uspešnosti po 126. členu ZDR-1, glede katere je posledično delodajalec dolžan plačati davke in prispevke, tako da se tožnik neutemeljeno zavzema za izplačilo teh zneskov. Ni relevantna pritožbena navedba, da napitnina ne more predstavljati dela plačila po pogodbi o zaposlitvi, češ da takšnega določila v pogodbi o zaposlitvi ni. To, da napitnina ni izrecni predmet tožnikove pogodbe o zaposlitvi, ne predstavlja zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter posledično zmotne uporabe materialnega prava. Tudi iz drugega odstavka 127. člena ZDR-1 (ki predpisuje kriterije za delovne uspešnosti) ali 44. člena ZDR-1 (ki predpisuje, da mora delodajalec delavcu zagotoviti ustrezno plačilo za opravljanje dela v skladu z določbami 126. do 130., 133. do 135. in 137. člena tega zakona) ne izhaja, da 126. člen ZDR-1 ne pride v poštev.

10. Prav tako je napačna pritožbena navedba, da tožnik gostinskih napitnin ne prejema na podlagi zaposlitve, ampak zgolj na podlagi neposrednega stika med njim in gostom, ki z napitnino izrazi zadovoljstvo zaradi odnosa, ki ga ima tožnik do njega. Ravno zaposlitev pri toženi stranki je namreč ključna okoliščina, ki privede do prejema napitnin. Zato ne drži pritožbena trditev, da je napitnina kvečjemu darilo po ZDDD. Prav tako ne drži, da bi bilo potrebno uporabiti 3. točko prvega odstavka 19. člena ZDoh-2, češ da gostinske napitnine, dane s strani gostov (fizičnih oseb) osebju delodajalca neodvisno in brez udeležbe samega delodajalca kot davčnega zavezanca, ne predstavljajo obdavčljivega dohodka. Tožnikov prejemek je treba šteti za prejemek iz delovnega razmerja, zaradi česar je morala tožena stranka obračunati in odvesti akontacijo dohodnine na podlagi 37. člena Doh-2 (ki opredeljuje dohodek iz delovnega razmerja) oziroma odvesti prispevke v skladu s 3. členom Zakona o prispevkih za socialno varnost (ZPSV).

11. Iz navedenega izhaja, da ni utemeljena pritožbena navedba, da je sodba očitno napačna, brez razumnih pravnih argumentov, samovoljna oziroma arbitrarna, ker naj bi sodišče nedopustno širilo krog delovnih mest iz 91. člena ZIS. Iz izpodbijane sodbe jasno izhaja, da je za odločitev ključna okoliščina dejavnost tožene stranke oziroma opravljanja dela valetov v prostoru, kjer potekajo igre na sreče. Glede na to razlikovalno okoliščino tožnik v pritožbi neutemeljeno uveljavlja neenako obravnavo v primerjavi z ostalimi gostinskimi delavci, ki celotno napitnino zadržijo zase. Neutemeljen je torej pritožbeni očitek kršene ustavne pravice po 22. ter 14. členu Ustave RS.

12. Ker niso podani v pritožbi uveljavljani razlogi, kot tudi ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (154. in 165. člen ZPP).

1 Po tej določbi delavci ne smejo od igralcev sprejemati napitnin, daril, posojil ali drugih ugodnosti zase ali za koga drugega.