VDSS Sodba in sklep Pdp 120/2022
Datum: 2023-01-26T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.120.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - poslovni model - posredovanje delavcev drugemu uporabniku - zloraba - načelo vestnosti in poštenja - zmotna uporaba materialnega prava - delna razveljavitev sodbe

## Jedro

Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da gre pri izvajanju pretovornih storitev na avtomobilskem terminalu druge toženke za nekoliko drugačen delovni proces kot sicer v istovrstnih delovnih sporih, pri čemer je preveliko težo pripisalo ugotovljenim dejstvom, da so delavci opravljali delo z delovnimi sredstvi zunanjega pogodbenega partnerja in da je bila vloga odgovorne osebe zunanjega pogodbenega partnerja drugačna, in sicer je ta odgovorna oseba prejela navodila o premiku vozil od delavca druge toženke in nato poskrbela, da so jih delavci prve toženke izvršili. Navedeni dejstvi še ne pomenita, da ni šlo za prikrito posredovanje delavcev. Za izvajanje (pretovornih) storitve bi šlo namreč le, če bi prva toženka sama preko svojih delavcev organizirala in vodila delo.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi v delu odločitve o neutemeljenosti zahtevka zoper drugo toženko za ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za polni delovni čas za opravljanje dela luško transportnega delavca – LTD (za vrsto del prevoz vozil iz barke in na barko in drugih del po nalogu druge tožene stranke), prijavo v obvezna socialna zavarovanja in dodatna pokojninska zavarovanja, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, vse za čas od 31. 12. 2020 dalje, in za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od 2. 3. 2020 dalje, vključno z izplačilom vsakokratnih mesečnih plač v višini 2.300,00 EUR, regresa za letni dopust v višini 1.350,00 EUR, potnih stroškov, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki z dnem 31. 12. 2020 in poziv tožnika nazaj na delo s strani druge toženke ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni del izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti vseh pogodb o zaposlitvi in aneksov (pogodba z dne 27. 2. 2020, aneksa z dne 6. 4. 2020 in z dne 1. 5. 2020) med tožnikom in prvo toženko, ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za opravljanje dela na delovnem mestu luško transportnega delavca – LTD (za vrsto del prevoz vozil iz barke ali na barko in drugih del po nalogu druge toženke), za osnovno plačo 1.019,64 EUR, povečano za vse dodatke in ostale pripadke po splošnih aktih in kolektivnih pogodbah druge toženke, za izročitev pogodbe s tako vsebino s strani druge toženke in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od 2. 3. 2020 dalje s strani druge toženke, vključno z izplačilom vsakokratnih mesečnih plač v višini 2.300,00 EUR, regresa za letni dopust v višini 1.350,00 EUR, potnih stroškov, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, prijavo v obvezna socialna zavarovanja in dodatna pokojninska zavarovanja s strani druge toženke, vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ s strani druge toženke od 2. 3. 2020 dalje, za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki z dnem 31. 12. 2020 in poziv tožnika nazaj na delo s strani druge toženke. Odločilo je, da je dolžan tožnik prvi toženki plačati pravdne stroške v višini 1.119,96 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da sodišče prve stopnje ni ustrezno upoštevalo dejstva, da prva toženka ni bila registrirana kot agencija za zagotavljanje dela. Zmotno je dokazno ocenilo izpovedi prič A. A., B. B., C. C. in D. D., predvsem glede vloge disponenta. Tožnik v pritožbi povzema določene dele njihovih izpovedi. Zmotno je upoštevalo, da tožnikova kartica ni bila namenjena evidentiranju delovnega časa in da je navodila dajala prva toženka. Iz vseh dokazov izhaja, da je šlo za zagotavljanje dela s strani prve toženke drugi toženki. Z izpodbijano odločitvijo je sodišče prve stopnje odstopilo od sodne prakse (sklep VDSS Pdp 1088/2018; sodba UPRS III U 10/2017). Tožnikov zahtevek ni bil le neutemeljeno zavrnjen, ampak povsem prezrt. Poseženo je bilo v njegove ustavne in konvencijske pravice (2., 14. in 22. člen Ustave RS, 6. člen EKČP). Sodišče prve stopnje je kršilo 8. člen ZPP. Nepravilno je ugotovilo za odločitev bistvena dejstva. Tožnik je delo opravljal enako, kot bi ga na delovnem mestu luško transportni delavec. Za enako delo je prejemal bistveno nižjo plačo. Dela ni organizirala prva toženka, ampak druga toženka. Prva toženka je le zagotovila določeno število delavcev. Posredovanje delavcev bi bilo zakonito le, če bi bila prva toženka registrirana kot zaposlitvena agencija. Pri njej je bil tožnik le navidezno v delovnem razmerju, dejansko pa je bil v delovnem razmerju pri drugi toženki. Druga toženka je bila tožnikov dejanski delodajalec. Druga toženka je zagotavljala sredstva za njegovo plačo, imela je nadzor nad tožnikovim delom. Sklepanje navideznih podjemnih pogodb, ki prikrivajo pogodbe o zagotavljanju dela delavcev uporabniku, je prepoznano tudi v strokovni literaturi (dr. Senčur Peček, D.: Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava, Podjetje in delo, št. 6-7, 2015). Če so podani elementi delovnega razmerja, se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, ampak se sklene pogodba o zaposlitvi. Priporočilo MOD št. 198 podaja dodatne kriterije za ugotavljanje obstoja delovnega razmerja. Vzpostavljeno je načelo primarnosti dejstev. Tožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. V odgovoru na pritožbo druga toženka prereka tožnikove navedbe. Navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno prepoznalo razliko med izvajalci pristaniških storitev in zunanjimi pogodbenimi partnerji. Tožnik v pritožbi le izpostavlja določene dele izpovedi prič in jih jemlje iz konteksta. Sodišče prve stopnje z izpodbijano odločitvijo ni odstopilo od sodne prakse, ampak ji je sledilo. V več zadevah (na primer Pdp 626/2020, Pdp 67/2021) je Višje delovno in socialno sodišče štelo, da elementi delovnega razmerja med tožniki in drugo toženko niso podani; zahtevki tožnikov so bili pravnomočno zavrnjeni. Tožnik je bil zaposlen pri prvi toženki, v njunem razmerju so bili podani vsi elementi delovnega razmerja, kar je potrjeno z vsebino izvedenih dokazov. Toženki sta poslovali zakonito. Tožnik dela ni opravljal enako kot delavci druge toženke. Druga toženka je nadzor vršila le zaradi varstva in zdravja pri delu ter koordinacije med več zunanjimi pogodbenimi partnerji, ki so pri njej opravljali delo. Tožniku je sredstva za delo zagotovila prva toženka (kombinezon in kombi), z njo se je dogovarjal za odsotnosti od dela. Druga toženka ni določala, kdo bo opravljal delo, ampak je le naročala storitev. Prva toženka je bila pri izvedbi dela svobodna. Skupino njenih delavcev je vodil delovodja. Delavce je usposabljala sama. V času, ko se je delo opravljalo, ni bilo elementov delovnega razmerja do druge toženke, tožniku je nato delovno razmerje pri prvi toženki zakonito prenehalo. Zoper odpoved niti ni uveljavljal sodnega varstva. Toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (v delu odločitve o zavrnitvi zahtevka zoper njo).

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti kršitev, ki jih uveljavlja pritožba. Na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je glede uveljavljane ničnosti pogodb o zaposlitvi in aneksov in obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki za čas do njegovega prenehanja pri prvi toženki (oziroma glede s tem povezane prijave v socialno zavarovanje in vpisa delovne dobe) ter glede izročitve pogodbe o zaposlitvi sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev, ki jo je ustrezno in pravilno utemeljilo, sicer pa je zaradi zmotne materialnopravne presoje zahtevek tožnika najmanj preurajeno zavrnilo.

6. Tožnik je zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja zoper drugo toženko utemeljeval z navedbami, da so kljub formalno sklenjeni pogodbi o zaposlitvi s prvo toženko obstajali elementi delovnega razmerja v razmerju do druge toženke, pri čemer so bile njegove pravice manj ugodne od pravic delavcev, zaposlenih pri drugi toženki. Ker mu je prva toženka izplačevala plačo v višini minimalne plače, kot je bilo to dogovorjeno, je bil iz naslova prejemkov iz delovnega razmerja znatno oškodovan.

7. Tožnik je bil v delovnem razmerju pri prvi toženki po pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni za nedoločen čas in polni delovni čas od 2. 3. 2020 dalje, ki je prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Z drugo toženko je prva toženka pred tem dne 24. 12. 2019 sklenila okvirni sporazum za opravljanje pretovornih storitev na terminalu za avtomobile.

8. Vrhovno sodišče RS je v istovrstnih sporih (sodba in sklep VSRS VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, sodbe in sklepi VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022, vse z dne 20. 12. 2022) izhajalo iz avtonomije pogodbenih strank delovnega razmerja, določene v 9. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), in vezanosti na temeljna načela civilnega prava, kot so vestnost in poštenje, prepoved povzročanja škode, prepoved zlorabe pravic itd. V poslovanju in opravljanju dela delavcev, kot pri tožniku, v katerega je bilo vključenih več družb, je prepoznalo specifični poslovni model druge (in prve) toženke ter nekaterih drugih družb, ki po vsebini in namenu ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč delovno razmerje.

9. Sodišče prve stopnje je preuranjeno in zmotno štelo, da gre v tožnikovem primeru oziroma pri izvajanju pretovornih storitev na avtomobilskem terminalu druge toženke za nekoliko drugačen delovni proces kot sicer v istovrstnih delovnih sporih, pri čemer je preveliko težo pripisalo ugotovljenim dejstvom, da so delavci opravljali delo z delovnimi sredstvi zunanjega pogodbenega partnerja (kombi) in da je bila vloga odgovorne osebe zunanjega pogodbenega partnerja (praviloma voznika kombija) drugačna, in sicer je ta odgovorna oseba prejela navodila o premiku vozil od delavca druge toženke in nato poskrbela, da so jih delavci prve toženke izvršili. Navedeni dejstvi namreč še ne pomenita, da ni šlo za prikrito posredovanje delavcev. Za izvajanje (pretovornih) storitve bi šlo namreč le, če bi prva toženka sama preko svojih delavcev organizirala in vodila delo.

10. Posredovanje dela delavcev s strani prve toženke, ki ni bila zaposlitvena agencija v smislu določbe prvega odstavka 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.), bi bilo nezakonito. Prva toženka ob izostanku vpisa v register (drugi odstavek 166. člena ZUTD) tega ne bi smela, drugo toženka pa takšnega dela ne bi smela sprejemati. Posledično so bili delavci, kot je bil tožnik, ker ni bil napoteni delavec v smislu določb 59. do 63. člena ZDR-1, prikrajšani za pravice in obveznosti, kot izhajajo iz zakona in kolektivnih pogodb, ki zavezujejo upravnika, torej druge toženke.

11. Navedeno pomeni, da so bila pogodbena razmerja delavcev s prvo toženko preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljena. Dejanski delodajalec bi bila tako druga toženka, na kar bi kazale sledeče okoliščine: nezakonitost delovanja prve toženke; odvisnost prve toženke od druge toženke; nepretrganost in trajnost potrebe po delu delavcev prve toženke pri drugi toženki; vključenost delavcev v organiziran delovni proces pri drugi toženki; podrejanje režimu naročanja delavcev druge toženke; možnost druge toženke, da sodelovanje v delovnem procesu kadarkoli prekine; razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga v posredni posledici ravnanja druge toženke itd. 12. Formalna pogodba o zaposlitvi, sklenjena med tožnikom in prvo toženko, nima prednosti pred obstojem delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to ne pomeni, da je pogodba o zaposlitvi z aneksi, ki jo je tožnik sklenil s prvo toženko, nična, niti to ne vpliva na njegov položaj delavca prvo toženke za čas, ko mu je bila priznana lastnost zavarovanca v sistemih socialnih zavarovanj na podlagi delovnega razmerja pri prvi toženki. Za čas, ko ima delovno razmerje pri prvi toženki, ne more biti upravičen do priznanja delovnega razmerja pri drugi toženki, enako kot velja v primeru, ko se po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja delavec zaposli pri drugem delodajalcu. Druga toženka pa je zaradi kršitve odgovorna za prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja tudi v času, ko je bil tožnik delavec prve toženke, pri čemer njena odgovornost ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1. Njena odgovornost ni le klasična odškodninska, ampak je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja, kot jih je tožnik postavil v tem sporu.

13. Ob ugotovljeni zlorabi tožniku delovno razmerje pri prvi toženki ne bi zakonito prenehalo s podajo odpovedi. Od prenehanja delovnega razmerja lahko od druge toženke kot (dejanskega) delodajalca utemeljeno uveljavlja priznanje delovnega razmerja in s tem povezane pravice.

14. Ker ugotovljena zloraba ne vpliva na obstoj samega delovnega razmerja oziroma veljavnost pogodbe o zaposlitvi tožnika s prvo toženko v času, v katerem se je dejansko izvrševala, je pritožbeno sodišče pritožbo delno zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo v delu odločitve o zavrnitvi zahtevka zoper prvo toženko, zoper drugo toženko pa za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, izstavitev pogodbe o zaposlitvi in prijavo v socialna zavarovanja z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ za čas do 30. 12. 2020. 15. Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča ni ugotavljalo dejstev, ki so bistvena za odločitev, predvsem glede prikrajšanja pri prejemkih iz delovnega razmerja, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo, sodbo v delu odločitve o neutemeljenosti zahtevka zoper drugo toženko za ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za opravljanje dela na delovnem mestu luško transportnega delavca – LTD (za vrsto del prevoz vozil iz barke ali na barko in drugih del po nalogu druge toženke) za osnovno plačo 1.019,64 EUR, povečano za vse dodatke in ostale pripadke po splošnih aktih in kolektivnih pogodbah druge toženke, prijavo v obvezna socialna zavarovanja in dodatna pokojninska zavarovanja s strani druge toženke, vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ s strani druge toženke, vse od 31. 12. 2020 dalje, ter za čas od 2. 3. 2020 izplačilo vsakokratnih mesečnih plač v višini 2.300,00 EUR, regresa za letni dopust v višini 1.350,00 EUR, potnih stroškov, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki z dnem 31. 12. 2020 in poziv tožnika nazaj na delo s strani druge toženke razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Ocenilo je, da pomanjkljivosti ne more samo odpraviti, saj gre za obsežnejše sklope dejstev, od katerih je odvisna tudi utemeljenost zahtevka po višini, ki jih sodišče prve stopnje še ni ugotavljalo. Namen instančnega odločanja ni prenos ugotavljanja obsežnejih skopov dejstev in odločanja s prve na drugo stopnjo, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve, pri čemer z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje glede na dosedanji potek postopka ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku.

16. V ponovljenem sojenju naj sodišče prve stopnje v nakazni smeri dopolni dokazni postopek in nato ponovno odloči o utemeljenosti zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja oziroma njegovega nezakonitega prenehanja, poziv na delo in priznanja vseh pravic, vključno s plačilom plač, regresa za letni dopust in potnih stroškov, vse za čas od formalne zaposlitve pri prvi toženki zoper drugo toženko.