VDS sodba Pdp 1668/99
Datum: 2000-01-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2000:VDS.PDP.1668.99
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odsotnost z dela - nadomestilo plače - prispevki - sodelovanje v vojaških enotah tuje države

## Jedro

Delavcu, ki je bil v spornem obdobju pripadnik oboroženih sil tuje države ter ni opravljal dela pri delodajalcu, pripada zgolj plačilo prispevkov, ki jih je dolžan delodajalec odvesti, ne pa tudi (neto) nadomestilo plače, čeprav mu je bilo delovno razmerje za vtoževano obdobje priznano.

## Izrek

Pritožba tožečih strank se zavrne kot neutemeljena, pritožbi tožene stranke pa se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje: - v 3. odstavku izreka spremeni tako, da se zavrne zahtevek, po katerem je tožena stranka dolžna dedičem po pok. B.H. in sicer Đ.H., F.H., M.H. in F.H. izplačati vsakemu do 1/4 zneska plače v skupni višini 57.945,00 tolarjev, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zneskov 22.989,00 tolarjev od 20.9.1992 do plačila, 23.035,00 tolarjev od 20.10.1992 do plačila in 11.921,00 tolarjev od 20.11.1992 do plačila, vse v 8 dneh, - v 4. odstavku izreka spremeni tako, da se glasi: "Tožena stranka A. d.o.o. je dolžna za pok. B.H. obračunati in vplačati ustrezne prispevke glede na zneske plač 22.989,00 tolarjev neto za mesec avgust 1992, 23.035,00 tolarjev neto za mesec september 1992 in 11.921,00 tolarjev neto za mesec oktober 1992 (do 16.10.1992), v 8 dneh", - spremeni v 6. odstavku izreka, tako da se zavrne zahtevek tožečih strank za plačilo stroškov postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

V preostalem delu se pritožba tožene stranke zavrne in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razveljavilo sklep tožene stranke z dne 15.8.1992 o prenehanju delovnega razmerja B.H. in sicer v delu, ki določa datum prenehanja delovnega razmerja. Ugotovilo je, da sklep tožene stranke z dne 15.8.1992 ni postal dokončen in da tožniku delovno razmerje ni prenehalo z 10.8.1992, temveč je trajalo do 16.10.1992. Toženi stranki je naložilo, da dedičem po pok. B.H. izplača vsakemu do 1/4 zneska zapadlih plač, v skupni višini 57.945,00 tolarjev, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od posameznih, v sodbi navedenih zneskov in datumov zapadlosti, pa tudi, da gornje neto zneske obračuna v bruto višini in od bruto zneskov za tožnika poravna vse davke in prispevke, v 8 dneh. Kar so tožeče stranke zahtevale več je zavrnilo, odločilo pa je tudi, da je tožena stranka dolžna povrniti dedičem po tožniku nerazdelno stroške postopka v znesku 11.343,00 tolarjev, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe do plačila, v 8 dneh.

Zoper sodbo se pritožujejo vse stranke. Tožeče stranke se pritožujejo zoper sodbo v zavrnilnem delu in glede stroškov postopka, iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Menijo, da je sodišče napačno ugotovilo, da je tožniku prenehalo delovno razmerje 16.10.1992, iz razloga, ker je iz dopisa Zavoda RS za zaposlovanje z dne 2.9.1999 ugotovilo, da mu delovno dovoljenje v obdobju od leta 1992 do 1999 sploh ni bilo izdano. Ne glede na določbo 26. čl. Zakona z zaposlovanju tujcev (ZZT, Ur.l. RS št. 33/92), po katerem preneha osebam iz 1. odst. 24. čl. istega zakona, ki ne zaprosijo za osebno delovno dovoljenje v predpisanem roku, delovno razmerje z dnem dokončnosti odločbe o prenehanju delovnega razmerja, kar bi bil lahko tudi datum izdaje sodbe v tem delovnem sporu oz. datum smrti B.H. (21.8.1998), je potrebno opozoriti, da je v letu 1992 odšel na dopust v juliju 1992 in da ga tožena stranka ni opozorila na pravice iz ZZT in na posledice iz 26. čl. tega zakona, čeprav je z njim komunicirala in mu celo 31.8.1992 izdala potrdilo, da je nujno potreben na delovnem mestu. Šle bi mu torej vse pravice do izdaje sodbe oz.

datuma smrti, lahko tudi pravica do odškodnine, ki je sicer ni uveljavljal kot podlage svojega zahtevka, česar pa tudi ni bil dolžan storiti. Ker pa je sodba zavzela stališče glede delovnega dovoljenja, uveljavljajo tudi krivdo tožene stranke, ki ni ravnala v skladu z ZZT in ni izpolnila svoje obveznosti, kar je imelo za posledico izgubo pravic v obliki in višini neizplačanih plač. Sodišče prve stopnje je tudi napačno odločilo o tem, da se davek na dodano vrednost ne upošteva pri obračunanih in priznanih stroških postopka. Zato pritožbenemu sodišču predlagajo, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da v izreku pod točko 2 spremeni datum prenehanja delovnega razmerja, da ugodi zahtevku po izplačilu plače za to obdobje, pri stroških postopka pa dopusti pribitek v višini 19%.

Tožena stranka prav tako uveljavlja pritožbena razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in pritožbenemu sodišču predlaga spremembo sodbe sodišča prve stopnje tako, da se zahtevek tožnikov v celoti zavrne. Ob odločitvi, da je B.H. z dela izostal neopravičeno in se je po začetku odsotnosti 10.8.1992 v Slovenijo vrnil šele 11.1.1993, je nerazumljiva in napačna odločitev, da mu za obdobje do prenehanja delovnega razmerja pripadajo zneski plače. Do 11.1.1993 je bil namreč nesporno neopravičeno odsoten in se je nahajal v armadi BiH, kot vpoklicani pripadnik te armade. V tem obdobju torej v nobenem primeru ne bi mogel delati pri toženi stranki. Dosoditev plače bi vzdržala le v primeru, če bi se ugotovila nezakonita odločitev o prenehanju delovnega razmerja, zaradi katere je delavcu onemogočeno delo, ne pa v primeru, če v spornem obdobju tudi sicer ne bi delal. Zato je odločitev v 3. odstavku izreka nezakonita in jo je potrebno razveljaviti, prav tako pa tudi odločitev v 4. odstavku izreka.

Pritožba tožnikov ni utemeljena, delno pa je utemeljena pritožba tožene stranke.

Pritožbeno sodišče preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v tistem delu, v katerem se izpodbija s pritožbo, in sicer v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa pazi po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odst. 354. čl. ZPP Zakona o pravdnem postopku (ZPP/77, Ur.l. SFRJ št. 4/77-27/90, ki se v RS uporablja kot republiški predpis, v času odločanja pritožbenega sodišča pa na podlagi določbe 498. čl. ZPP - Ur.l. RS št. 26/99) in na pravilno uporabo materialnega prava (1. in 2. odst. 365. čl. ZPP/77). V tem okviru pritožbeno sodišče zato ni več presojalo dokaznih zaključkov sodišča prve stopnje o tem, ali se je tožnik po prihodu k delodajalcu 11. ali 12.1.1993 vrnil na delo ali ne, zaradi česar izhaja iz dejanske podlage in zaključka sodišča prve stopnje, da se je na delo vrnil in bi mu delovno razmerje moralo prenehati v skladu s 5. tč. 1. odst. 100. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur.l. RS št. 14/90, 5/91, 71/93) šele z dnem dokončnosti sklepa o prenehanju delovnega razmerja, ki pa ga tožena stranka ni izdala.

Ne glede na nedokončnost sklepa o prenehanju delovnega razmerja na podlagi 5. tč. 1. odst. 100. čl. ZDR pa je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, da je pokojnemu B.H. iz razloga, ker ni imel osebnega delovnega dovoljenja, prenehalo delovno razmerje s 16.10.1992, to je po poteku roka, v katerem bi sicer moral zaprositi za osebno delovno dovoljenje od uveljavitve ZZT (23. čl. ZZT). V skladu z 2. čl. ZZT namreč tujec lahko sklene delovno razmerje ali opravlja delo v RS le na podlagi delovnega dovoljenja. Tožniki s tem v zvezi tudi neutemeljeno opozarjajo na to, da bi bila pred odhodom B.H. na letni dopust v Bosno (v juliju 1992, ali avgustu 1992, ko se je za kratek čas vrnil v Slovenijo) dolžnost tožene stranke, da bi ga opozorila na pravice iz ZZT-ja in na posledice, saj je B.H. v nasprotju s pritožbenimi navedbami na obravnavi dne 25.4.1996 izpovedal, da so mu v avgustu, ob vrnitvi v Slovenijo, pri delodajalcu povedali, da si mora pridobiti delovno dovoljenje.

Postopek za pridobitev delovnega dovoljenja očitno ni bil sproveden, saj iz dopisa Zavoda RS za zaposlovanje, OE Ljubljana, z dne 2.9.1999 izhaja, da mu ni bilo nikoli izdano delovno dovoljenje.

Ker sklep tožene stranke z dne 15.8.1992 o prenehanju delovnega razmerja B.H. ni postal dokončen, delovno razmerje pa mu je trajalo do 16.10.1992, bi bil za to obdobje načeloma upravičen do plačila nadomestila plače, kar mu je sodišče prve stopnje prisodilo tudi v 3. odstavku izreka sodbe. Kljub temu pa v konkretni zadevi tudi to plačilo tožečim strankam ne pripada, saj je potrebno upoštevati, da B.H. v tem obdobju ni več delal pri toženi stranki (čeprav bi moral), temveč se je kot pripadnik oboroženih sil BiH zadrževal na območju BiH (razen nekaj dni v mesecu avgustu 1992, ko se je tudi zglasil pri toženi stranki, vendar ne z namenom dela), sicer pa je bil v oboroženih silah BiH tudi po 16.10.1992. Tožena stranka mu v spornem obdobju ni v ničemer onemogočala, da bi opravljal delo. Kot pripadnik oboroženih sil, v takrat že tuji državi, tega dela tudi ne bi mogel opravljati, zaradi česar mu ne pripada plačilo nadomestila plače, temveč zaradi obstoja delovnega razmerja le plačilo prispevkov, ki jih je tožena stranka dolžna za B.H. obračunati, upoštevajoč in izhajajoč iz neto zneskov plače, ki bi mu sicer pripadali.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožene stranke in zavrnilo tudi zahtevek tožnikov za plačilo neto plač za čas do 16.10.1992 (v 3. odstavku izreka), 4. odstavek izreka pa je spremenilo, tako da je toženi stranki naložilo, da od konkretno navedenih zneskov neto plače za B.H. obračuna in plača ustrezne davke v 8 dneh, kar bo ta lahko storila le s preračunom navedenih neto zneskov v bruto zneske, od teh pa odvedla in plačala ustrezne prispevke.

V posledici gornje odločitve je pritožbeno sodišče spremenilo tudi izrek o stroških postopka, saj je uspeh tožnikov praktično zanemarljiv (niti v višini 3%, kot je to navedlo sodišče prve stopnje). Zahtevek za povračilo stroškov postopka je zavrnilo.

Odločitev o pritožbenih stroških je odpadla, ker jih stranke niso zaznamovale.