sodba U 2303/2004
Datum: 2005-12-20T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2005:U.2303.2004
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI POSTOPEK
institut: prosti preudarek

## Jedro

Ker je upravni organ izdajo soglasja za potujočo prodajo blaga zavrnil iz razlogov, ki so očitno nasprotni namenu, zaradi katerega je prosti preudarek v zakonu določen, je bilo materialno pravo napačno uporabljeno.

## Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Župana Občine A, št. ... z dne 10.12.2004 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila pritožbo tožeče stranke zoper odločbo Občinske uprave občine A, št. ..., s katero je ta zavrnila izdajo soglasja za prodajo blaga s potujočo prodajalno na območju Občine A. Organ prve stopnje je svojo odločitev oprl na ugotovitev, da je na območju Občine A že dovolj prodajaln, ki zadostujejo za nakupe občanov, poleg tega pa se obstoječi trgovci pritožujejo, da občinske oblasti, s tem ko dovolijo prodajo s potujočimi prodajalnami, ne storijo dovolj za ohranitev delovnih mest v trgovinski dejavnosti. Tožena stranka je taki odločitvi pritrdila ter navedla, da 10. člen Zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 7/03, dalje ZT-UPB1) ter 57. člen Pravilnika o minimalnih tehničnih in drugih pogojih, ki se nanašajo na prodajne objekte za opravljanje trgovinske dejavnosti, in pogojih za prodajo blaga zunaj prodajaln (Uradni list RS, št. 28/93 in 110/02, dalje Pravilnik) organu lokalne skupnosti podeljujeta diskrecijsko pravico, na podlagi katere lahko, kljub izpolnjevanju pogojev, soglasja za potujočo prodajo ne izda. Zavrnila pa je tudi pritožbene ugovore, da je ravnanje organa prve stopnje v nasprotju s 47. členom Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99 in 37/04, dalje ZPOmK), saj ne gre za prepovedano omejevanje trga. Po 2. odstavku 45. člena ZPOmK se namreč kot omejevalna dejanja štejejo le tista dejanja, ki so v nasprotju z ustavo in zakonom, kar pa za prvostopenjsko odločbo, ki je bila izdana na podlagi veljavnega ZT, ne velja.

Zoper tako odločitev je tožeča stranka vložila tožbo, v kateri ugovarja nepravilno uporabo materialnega prava. Meni, da je glede na veljavno zakonodajo lokalna skupnost dolžna zgolj preveriti izpolnjevanje pogojev, ki jih za potujočo prodajo blaga določajo zakoni in podzakonski predpisi. Ko enkrat ugotovi, da so ti pogoji izpolnjeni (kar je organ prve stopnje tudi pravilno ugotovil), nima diskrecijske pravice, da po lastnem preudarku odkloni izdajo zahtevanega soglasja. Poleg tega pa tudi razlogi, ki so bili v zvezi s tem navedeni, niso pravno relevantni. Iz slednjih je razvidno, da lokalna skupnost s svojo odločitvijo ščiti domače trgovce, kar nedvomno predstavlja omejevanje prostega nastopanja na trgu s posamičnimi akti (5. alinea 47. člen ZPOmK). S tem so izpolnjeni tudi pogoji za sprožitev upravnega spora na podlagi 2. odstavka 47. člena ZPOmK. V kolikor sodišče iz vidika določb ZPOmk izpodbijane odločbe ne bo odpravilo, tožeča stranka predlaga, da na podlagi dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno že v prvostopenjskem postopku, ter ob pravilni uporabi materialnega prava, samo odloči o stvari, toženi stranki pa naloži tudi povrnitev stroškov tega upravnega spora.

Tožena stranka je sodišču predložila upravne spise ter ob tem navedla, da vztraja pri izpodbijani odločbi. Meni, da o izdaji soglasja za potujočo prodajo blaga odloča po prostem preudarku, saj v nasprotnem primeru zakonska ureditev ne bi imela smisla. Poleg tega pa ZT in Pravilnik sploh ne določata meril, na podlagi katerih se soglasje izda oziroma zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi vztraja pri tožbenih navedbah ter ponavlja, da lokalna skupnost v konkretnem primeru nima pravice do diskrecijskega odločanja. V zvezi s tem se sklicuje na določbe 74. člen Ustave Republike Slovenije ter 3., 4. in 9. člen ZT. Sodišču predlaga, da poleg postavljenih zahtevkov ugotovi tudi, da odločba tožene stranke predstavlja dejanje omejevanja prostega nastopanja na trgu.

Zastopnik javnega interesa svoje udeležbe v tem upravnem sporu ni priglasil. Tožba je utemeljena iz naslednjih razlogov: V 10. členu ZT je določeno, da je potrebno za prodajo blaga na premičnih stojnicah, za prodajo s prodajnimi avtomati in za potujočo prodajalno pridobiti soglasje lokalne skupnosti. Kljub temu, da zakonski tekst uporablja pojem soglasje, gre v tem primeru po mnenju sodišča za samostojen akt, s katerim se odloči o pravicah, obveznostih in pravnih koristih stranke, in ne za akcesorni akt, ki bi bil izdan v postopku skupnega odločanja z drugim organom (209. člen ZUP). Iz zakona in podzakonskega predpisa tudi ne izhaja, da bi bila izdaja predmetnega soglasja pogojena z izpolnjevanjem kakršnihkoli pogojev ali predpostavk. Normo, ki organu nalaga odločitev v konkretni zadevi, pri tem pa ne določa bistvenih vsebinskih meril za njegovo odločitev, je po presoji sodišča potrebno razlagati kot pooblastilo za odločanje po prostem preudarku (diskrecijska pravica). S tem zakonodajalec pooblasti upravni organ, da ob upoštevanju javnega interesa sam ugotovi vsebino pravne norme, ki jo je potrebno uporabiti v tem primeru. Glede na navedeno je stališče tožene stranke, da je izdaja soglasja za potujočo prodajo blaga v diskreciji organa lokalne skupnosti, pravilno, tožbeni ugovori pa neutemeljeni.

Ko odloča po prostem preudarku, lahko organ pri istem dejanskem stanju izbere izmed več pravno enako možnih odločitev tisto, za katero meni, da je z vidika javne koristi najbolj smotrna. Pri tem je vezan na namen in obseg danega mu pooblastila (2. odstavek 6. člena ZUP) ter na ustavni načeli enakosti in sorazmernosti (npr. odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up 84/94 z dne 11.7.1996 in št. U-I-18/93 z dne 11.4.1996). Namen in obseg pooblastila za odločanje po prostem preudarku sta razvidna iz norme, ki tako pooblastilo določa, sicer pa ju je potrebno ugotoviti iz ciljev, ki jih zasleduje celoten predpis ali s pomočjo predzakonskih tekstov. Če organ s svojo odločitvijo preseže meje ali namen pooblastila, je potrebno šteti, da pooblastila ni pravilno uporabil in je zato taka odločba nezakonita iz razlogov nepravilne uporabe materialnega prava.

Iz obrazložitve odločbe prve stopnje izhaja, da je bila izdaja soglasja za potujočo prodajo blaga tožeči stranki zavrnjena na podlagi presoje, da na območju občine Metlika že obstajajo številne prodajalne z osnovnimi življenjskimi potrebščinami in bi dejavnost tožeče stranke ogrozila njihov obstoj. Motiv, ki je organ prve stopnje vodil k odločitvi v tej zadevi, je torej zaščita obstoječih trgovcev. Tak razlog pa je po presoji sodišča v nasprotju z ZT, ki v 3. členu določa, da se trgovinska dejavnost opravlja svobodno in pod pogoji proste konkurence ter na način, ki ne povzroča škode potrošnikom. S tem zakon na podlagi 74. člena Ustave zagotavlja svoboden trg in svobodo tržnih udeležencev pri oblikovanju tržnih razmerij, posledično pa tudi dopustnost oškodovanja drugih udeležencev na trgu, če škoda izvira iz lojalnega izvrševanja teh pravic. Zato se lahko pravica do svobodnega nastopanja na trgu omeji le v zakonsko določenih primerih (4. člen ZT), kar je v interesu zagotavljanja konkurence potrebno razlagati skrajno restriktivno. Vodilo pri tem je varstvo javnega interesa, ki ga sodišče (ob uporabi namenske in sistematične razlage določb ZT) primeroma vidi v zagotavljanju varstva pred hrupom ali skrbi za življenje in zdravje ljudi. Po presoji sodišča je le v teh okvirih mogoče razlagati namen pooblastila za odločanje po prostem preudarku iz 10. člena ZT, ne pa na način, kot si ga je razlagal organ prve stopnje. Ker je slednji izdajo soglasja za potujočo prodajo zavrnil iz razlogov, ki so očitno nasprotni namenu, zaradi katerega je prosti preudarek v zakonu določen, je bilo materialno pravo napačno uporabljeno. Tožena stranka bi morala navedeno nepravilnost ob reševanju pritožbe odpraviti (252. člen ZUP), ker pa tako ni ravnala, je nezakonita tudi njena odločba.

Glede na navedeno je sodišče tožbi ugodilo na podlagi 4. točke 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 in 70/00, dalje ZUS). Izpodbijano odločbo je odpravilo in zadevo vrnilo v ponovni postopek, v katerem bo morala tožena stranka odločiti ob upoštevanju stališč iz te sodbe. Sodišče ni moglo slediti primarno postavljenemu tožbenemu zahtevku, naj o zadevi odloči meritorno, saj je pri presoji aktov, ki so bili izdani po prostem preudarku, omejeno le na preverjanje, ali je odločitev upravnih organov v skladu z namenom in mejami prostega preudarka (3. odstavek 38. člena ZUS). V tej zadevi je torej lahko odločilo le o zakonitosti izpodbijanega akta in ne v sporu polne jurisdikcije, kot je to predlagala tožeča stranka. V ZUS ni podlage, da se o izpodbojni tožbi odloči (tudi) z izdajo ugotovitvene sodbe (pač pa je ugotovitveno sodbo mogoče izdati o tožbi, vloženi po določbi 3. odstavka 1. člena ZUS, in sicer kot določa 62. člen ZUS).

Ker se je v tem upravnem sporu odločalo le o zakonitosti upravnega akta, v takem primeru pa trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (3. odstavek 23. člena ZUS), je sodišče zahtevek tožeče za povrnitev stroškov postopka zavrnilo.