sodba U 316/2008
Datum: 2009-10-27T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2009:U.316.2008
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI POSTOPEK
institut: telekomunikacije - radijske frekvence - pristojbina za pravico uporabe radijskih frekvenc

## Jedro

Namen pristojbine za pravico uporabe radijskih frekvenc je zagotoviti optimalno uporabo radijskih frekvenc, ki naj bodo take, da ne ovirajo razvoja inovativnih storitev in konkurence na trgu.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo tožeči stranki kot imetniku odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657091 določila za uporabo radijskih frekvenc za fiksno storitev za lokacijo Občini ... in ... 4.800 točk. V obrazložitvi se glede pristojnosti za izdajo odločbe sklicuje na prvi odstavek 118. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07-UPB1, v nadaljevanju: ZEKom) ter na Pravilnik o načinu izračuna plačil na podlagi obvestila, za uporabo radijskih frekvenc in za uporabo številk (Uradni list RS, št. 118/04, 90/05 in 22/07, v nadaljevanju: Pravilnik). Način izračuna števila točk je določen v Pravilniku v členih od 9 do 14. Število točk za uporabo radijskih frekvenc v fiksni storitvi se po 13. členu Pravilnika izračuna po formuli B x C x E, pri čemer je B odvisen od uporabljenega radiofrekvenčnega območja in znaša 0,30, C je odvisen od skupne širine dodeljenih frekvenc in znaša 16.000,00, E pa je odvisen od načina uporabe in za lokalno uporabo radijskih frekvenc (sistem brez bazne postaje, maksimalno 5 občin) znaša 5. Število točk se pomnoži s faktorjem za posebne primere uporabe 0,2. Skupno število točk je 4.800. Ker je število točk ugotavljala na podlagi uradnih evidenc, je odločbo izdala v skrajšanem postopku.

Tožeča stranka izpodbija odločbo zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb postopka in zaradi nepravilne uporabe materialnega prava. Navaja, da je od družbe A. d.o.o. prevzela v last sistem kabelske televizije in je v zvezi z obveznostjo plačila uporabe radijskih frekvenc njen pravni naslednik. Sklicuje se na 56. člen ZEKom, ki je temelj za plačilo nadomestila za uporabo radijskih frekvenc, in daje pristojnemu ministru pooblastilo za izdajo pravilnika, v katerem morajo biti upoštevani pogoji iz drugega odstavka tega člena. ZEKom prenaša v notranji pravni red Direktivo 2002/20/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. 3. 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (v nadaljevanju: Direktiva), ki med drugim določa, da mora država članica pri implementaciji direktive zagotoviti pospeševanje razvoja konkurence na trgu elektronskih komunikacij. Člen 12 Direktive določa, da lahko država članica naloži upravne pristojbine podjetjem, ki zagotavljajo storitev ali omrežje, vendar lahko te pristojbine pokrivajo le dejanske stroške, pri čemer ne smejo izkrivljati konkurence ali ustvarjati ovir za vstop na trg. 13. člen Direktive določa, da morajo biti pristojbine objektivne, transparentne in nediskriminatorne. Sprememba teh pristojbin je po 14. členu Direktive dopustna samo v primeru, da se objektivno spremenijo dejanski stroški, pri čemer mora biti dana možnost vsem zainteresiranim strankam, da izrazijo svoje stališče glede sprememb. V Pravilniku je v 13. členu določen način izračuna števila točk za radijske frekvence, ki jih uporablja, v 14. členu pa dodaten faktor, s katerim se korigira to število. S spremembo Pravilnika z dne 12. 2. 2007 je bil ta faktor z 0,05 povečan na 0,2, s čemer se je obveznost zavezancev za plačilo nadomestila povečala za 400 %. Vrednost točke, ki jo na podlagi 56. in 70. člena ZEKom določi APEK, se je sicer v letu 2008 glede na leto 2007 znižala iz 1,22 EUR na 1,02 EUR, vendar se je obveznost zavezancev, glede na prej navedeno spremembo Pravilnika, povečala za 334 %. Tožeča stranka meni, da Pravilnik krši določbe ZEKom in Direktive, ki omejuje prihodke APEK iz naslova prejetih plačil na pokrivanje dejanskih stroškov, ki jih ima. Naloge APEK se s sprejemom sprememb Pravilnika niso spremenile. APEK ni izkazal, da bi se njegovi stroški povečali za 4x. Upoštevati je, da so se za tak faktor povečali le stroški uporabnikov radijskih frekvenc 11,7-12,5 GHz, ki pokrivajo lokalna območja in APEK-u povzročajo le minimalne stroške, če sploh kakšne. Pravilnik je nezakonit, ker v postopku njegovega sprejemanja operaterjem ni bila dana možnost, da se izjasnijo glede sprememb, te so bile izvedene na nivoju ministrstva in netransparentno, kar predstavlja kršitev Direktive. Pravilnik ni bil dostopen zainteresirani javnosti vse do objave. Na predlog spremembe tarife o vrednosti točke za leto 2008 pa operaterji v prepričanju, da se bo njihova obveznost zmanjšala, niso dali pripomb. S spremembo relevantnih predpisov so bili dejansko seznanjeni šele, ko so prejeli odločbe. To predstavlja tudi kršitev načela pravne varnosti. Nadalje je po mnenju tožeče stranke Pravilnik nezakonit, ker izkrivlja konkurenco. Sprememba faktorja je povečala obveznost le operaterjem, ki uporabljajo frekvence 11,7- 12,5 GHz. Pravilnik deli operaterje v razrede glede na kriterije, ki se niso oblikovali na trgu (npr. frekvenčno območje, ki ga uporabljajo) in ustvarja možnost za favoriziranje določenih skupin operaterjev, praviloma tistih, ki pokrivajo večja območja. V izrazito nekonkurenčen položaj pa postavlja male operaterje, tiste, ki imajo malo naročnikov in pokrivajo majhna lokalna območja. Le njim se je povečala obveznost za 4 x. Ob upoštevanju, da predstavlja plačilo nadomestila za operaterje fiksen strošek, ki najbolj prizadene ponudnike, ki imajo manjše število kupcev, sedanja obremenitev malih operaterjev presega vse razumne meje. Tožena stranka je po mnenju tožeče stranke tudi bistveno kršila določbe postopka, ker je odločila po skrajšanem postopku. Ker ni imela možnosti za dajanje pripomb v postopku sprejemanja Pravilnika, bi morala imeti možnost zavarovati svoje pravice vsaj v upravnem postopku, zato bi tožena stranka morala izvesti poseben ugotovitveni postopek. Odločba je obrazložena pavšalno in zgolj citira določbe Pravilnika, ker pa le-ta ne vsebuje obrazložitve, bi jo morala vsebovati odločba. Tožena stranka bi morala v postopku izdaje odločbe pridobiti strokovno analizo posledic 4 x povečanja obveznosti malih operaterjev na njihovo konkurenčnost z ostalimi operaterji, še posebej zato, ker ob sprejemu Pravilna take analize ni bilo oziroma ni bila dostopna javnosti. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Predlaga še, da sodišče izrazi za toženo stranko obvezujoče pravno mnenje, da v ponovnem postopku ne sme opreti svoje odločitve na nezakonito spremembo Pravilnika.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo izpodbija tožbeni ugovor, da tožeča stranka ni imela možnosti vplivati na sprejem novele Pravilnika, saj je bila ta dne 22. 12. 2006 dana v javno obravnavo na spletnih straneh Ministrstva za gospodarstvo, kar dokazuje z izpisom iz spletne strani ministrstva in izpisom predloga Pravilnika. Ugotavlja, da se tožbeni razlogi nanašajo na nezakonitost novele Pravilnika, ti razlogi pa se lahko uporabijo v postopku ustavne presoje Pravilnika ter je njihovo navajanje v tem sporu brezpredmetno. Novela je akt pristojnega ministra, tožena stranka pa je pri sprejemanju predpisa nudila samo strokovno pomoč. Predlaga, da sodišče ugotovi, da je bila odločba izdana na podlagi veljavnih predpisov. Ne glede na navedeno pa glede tožbenih navedb tožeče stranke o 334 % povečanju stroškov, ki izgleda kot neprimeren ukrep, navaja, da je imel četrti odstavek 14. člena Pravilnika pred spremembo za predmetni frekvenčni pas popust v višini 95 %, ki se je z novelo znižal na 80 %. Uporabniki drugih frekvenc so dolžni plačevati plačila brez popusta in je predmetno frekvenčno območje eno redkih, ki sploh ima popust. Razlog za 95 % popust je bil po vedenju toženke uvajanje nove tehnologije in omogočanje olajšav pri zagonskih stroških, ki so s tem povezani. Zagonski stroški pa ne trajajo v nedogled in se postopoma take olajšave ukinjajo. Pojasnjuje, da je za področje radijskih frekvenc značilen zelo hiter tehnični napredek. Razvoj na frekvenčnem območju pas 11GHz gre v smer, da se za prenos enega televizijskega programa potrebuje vedno manjši frekvenčni razpon. Tehnični napredek torej omogoča vedno večje izkoriščanje frekvenčnega pasu, s tem pa raste tudi njegova komercialna vrednost. Večja ko je komercialna vrednost naravne dobrine, večji so tudi prispevki za njeno izkoriščanje in radijske frekvence niso nobena izjema. Primeroma tožena stranka še navaja, da se bo po prenehanju popusta, ki je dan izdajateljem digitalnih televizijskih programov, njihov strošek povečal za 900 %. Glede ugovorov, da je bila izpodbijana odločba nepravilno izdana v skrajšanem postopku, meni, da kakršnokoli sodelovanje tožeče stranke v postopku ne bi imelo vpliva na izračun števila točk. Tožnica je imetnica odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657091, izdane v posebnem ugotovitvenem postopku s polnim sodelovanjem tožnice. Ko je izdana odločba o dodelitvi radijskih frekvenc, je izdaja odločbe o dodelitvi števila točk zgolj računska operacija, katere začetne vrednosti so določene v tej odločbi, in formul, ki so določene v Pravilniku. Vsi podatki za izdajo odločbe so bile v času odločanja znani obema strankama, na rezultat izračuna točk ne more vplivati nobena stranka. Predlaga zavrnitev tožbe.

V pripravljalni vlogi tožeča stranka ocenjuje odgovor tožene stranke kot skrajno neprepričljiv. Bistveno je zgolj vprašanje, ali je do povečanja njene obveznosti prišlo zato, ker so izkazani stroški oziroma vlaganje tožene stranke v frekvenco kot naravno dobrino, ali pa gre samo za računsko manipulacijo, ki je bila dosežena brez podlage, ki bi lahko bila v vlaganjih in brez postopka, v katerem je bilo zainteresiranim omogočeno sodelovanje. Ni ji znano, da bi v zvezi s tem tožena stranka omogočila ustrezno javno razpravo. Krivično in neutemeljeno je ob skoraj 400 % povečanju to povečanje realizirati na način uravnilovke, torej ne glede na število naročnikov, to je končnih uporabnikov in s tem državljanov Republike Slovenije, ki so pravzaprav edini upravičenci do naravnih dobrin. Tako bo državljan RS plačeval skozi naročnino različno nadomestilo za uporabo frekvenčnega pasu glede na to, ali je naročnik pri distributerju, ki ima veliko število naročnikov ali majhno. Nadalje tožeča stranka navaja, da pravilnik o razporeditvi frekvenčnih pasov obravnavani frekvenčni pas razvršča v primarno rabo – uporabo frekvenc iz satelita, in sekundarno rabo, kot ga uporablja tožeča stranka. Seznam APEK o zavezancih za nadomestilo za uporabo radijskih frekvenc ne vsebuje satelitskih operaterjev, ki uporabljajo frekvenčni pas kot primarni način uporabe. Navaja, da je srbski lastnik ustanovil v Sloveniji pravno osebo, ki prek satelita distribuira na področju Republike Slovenije 4 programe in ni v tem seznamu. To je neenakost državljanov v odnosu do možnosti uporabe javnih dobrin.

Tožba ni utemeljena.

Sodišče ne pritrjuje tožeči stranki, da je toženka pri izdaji izpodbijane odločbe napačno uporabila materialno pravo, ker je odločila na podlagi Pravilnika, ki naj bi bil v nasprotju z ZEKom in Direktivo.

Direktiva v uvodnih izjavah 30 do 32 določa, da se ponudnikom elektronskih komunikacijskih storitev lahko naloži plačilo pristojbin. Direktiva razlikuje upravne pristojbine (uvodni izjavi 30 in 31 ter 12. člen) ter pristojbine za pravico uporabe radijskih frekvenc (uvodna izjava 32 in 13. člen). Namen prvih je financiranje dejavnosti tožene stranke pri upravljanju odobritvenega sistema in za podeljevanje pravic uporabe ter so omejene na zneske za kritje dejanskih upravnih stroškov za te dejavnosti (uvodna izjava 30). V obravnavanem primeru ne gre za upravne pristojbine, zato je sklicevanje tožeče stranke na uvodno izjavo Direktive, ki se nanaša nanje, brezpredmetno. Namen drugih pristojbin (te so predmet tega upravnega spora) je zagotoviti optimalno uporabo radijskih frekvenc, in naj bodo take, da ne ovirajo razvoja inovativnih storitev in konkurence na trgu (uvodna izjava 32). Direktiva v 13. členu zavezuje države članice, da zagotovijo, da so te pristojbine objektivno utemeljene, transparentne, nediskriminacijske in sorazmerne glede na njihov predvideni namen, ter upoštevajo cilje iz člena 8 Direktive 2002/21/ES. Direktiva kot akt, ki državam članicam prepušča izbiro oblike in metod za dosego obvezujočega cilja (249. člen PES), ne določa konkretnih meril za določanje pristojbin.

Pravilnik predpisuje izračun števila točk za plačilo za uporabo radijskih frekvenc, katere so dodeljene tožeči stranki, v 13. členu, v spremenjenem četrtem odstavku 14. člena pa določa, da se izračunano število točk za uporabo radijskih frekvenc 11,7-12,5 GHz pomnoži s faktorjem 0,2. Glede na usmeritev Direktive, da morajo biti pristojbine za uporabo sorazmerne glede na njihov predvideni namen, ta pa je po že navedeni 32 uvodni izjavi zagotoviti optimalno uporabo, je bilo glede na razvoj novih tehnologij na področju elektronskih komunikacij, ki razširjajo možnost uporabe radijskih frekvenc, dopustno parametre, ki vplivajo na določitev pristojbine, spremeniti. Obseg sprememb glede načina izračuna torej ni mogoče omejiti samo s stroški, ki jih ima tožena stranka s frekvenco 11,7-12,5 GHz, kar je po mnenju tožeče stranke bistveno vprašanje v tem upravnem sporu. To vprašanje niti ni neposredno povezano z obravnavano izpodbijano odločbo, saj mora stroške, in to načrtovane stroške z upravljanjem in nadzorom radiofrekvenčnega spektra (in ne zgolj konkretnega frekvenčnega pasu) tožena stranka upoštevati pri določitvi vrednosti točke. Vrednost točke pa tožena stranka upošteva v odločbi o odmeri plačila in ne že v odločbi o določitvi števila točk. Glede na povečane tehnične možnosti izrabe frekvenčnega pasu 11 GHz, na katere je opozorila tožena stranka v odgovoru na tožbo, sodišče meni, da sprememba faktorja v 14. členu Pravilnika ni bila objektivno neutemeljena, ampak je izdajatelj pravilnika – pristojni minister faktor spremenil, upoštevajoč stanje na zadevnem področju. Po mnenju sodišča ta sprememba tudi ni bila diskriminacijska, saj za druge frekvence v 14. členu Pravilnika niti ni predvidena uporaba korekcijskega faktorja, torej so drugače, finančno ugodneje obravnavani le uporabniki teh frekvenc. Zato ni mogoče zagovarjati stališča, da se je drugim operaterjem obveznost zmanjšala. Za različno obravnavanje primerljivih primerov tudi ne gre, če se različni radiofrekvenčni pasovi lahko uporabljajo za različne radiokomunikacijske storitve (tako kot določa Uredba o načrtu razporeditve radiofrekvenčnih pasov) saj se z razporeditvijo ureja uporaba naravnega javnega dobra. Uporabniki frekvenčnega pasu 11 GHz pa si z vidika plačila pristojbin konkurirajo pod enakimi pogoji. Kolikor pa tožeča stranka smiselno v pripravljalni vlogi trdi, da naj bi bili izvajalci radiodifuznih satelitskih storitev, ki uporabljajo ta frekvenčni pas, drugače obravnavani, pa tega ni izkazala. Položaj malih operaterjev, ki po navedbah tožeče stranke pokrivajo majhna lokalna območja, se z vidika področja uporabe pri izračunu števila točk upošteva preko faktorja E v 13. členu.

Sodišče tudi ugotavlja, da je bila novela Pravilnika sprejeta v skladu z uvodno izjavo 33, ki države članice zavezuje, da o spremembi pogojev, postopkov, dajatev in pristojbin pravilno in pravočasno obvestijo vse zainteresirane stranke, ki naj dobijo ustrezno priložnost, da izrazijo svoja stališča o takih spremembah. Po drugem odstavku 10. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 76/05, 119/07) mora ministrstvo predlog pravilnika ali drugega akta ministra, ki se objavi v Uradnem listu RS, posredovati v svetovni splet vsaj 7 dni pred njegovo izdajo. Ministrstvo za gospodarstvo je predlog Pravilnika o spremembah pravilnika o načinu izračuna plačil na podlagi obvestila, za uporabo radijskih frekvenc in za uporabo številk objavilo na svojih spletnih straneh dne 22. 12. 2006, s pozivom zainteresirani javnosti, da poda svoje pripombe in predloge do 22. 1. 2007. Tako ni mogoče slediti tožeči stranki, da ni imela možnost dati pripomb na pripravljene spremembe Pravilnika.

Na podlagi navedenega sodišča zaključuje, da je izdajatelj Pravilnika določbe Direktive prenesel ustrezno njenim ciljem in je torej tožena stranka izpodbijano odločbo oprla na veljavno pravno podlago.

Po presoji sodišča tožena stranka tudi ni kršila pravil postopka, ker je izpodbijano odločbo izdala v skrajšanem ugotovitvenem postopku (144. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list RS, št. 22/05, 119/05, 126/07). Ta postopek je po 2. točki prvega odstavka tega člena dopusten, če se da ugotoviti stanje stvari na podlagi uradnih podatkov, ki jih ima organ, in samo za to ni treba posebej zaslišati stranke za zavarovanje njenih pravic oziroma pravnih koristi. Za izračun števila točk je v Pravilniku predpisana formula, parametri te formule so določeni v odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc, ki se izda v posebnem ugotovitvenem postopku, v katerem ima stranka možnost podati svojo izjavo, zato je v postopku izračuna števila točk ni treba ponovno zaslišati. Podatki za izračun so ji (ali bi ji morali biti) znani in nanje tudi ne more vplivati.

Kot neutemeljen sodišče ocenjuje tudi ugovor, da je tožena stranka nepopolno in napačno ugotovila dejansko stanje. Kot je sodišče že navedlo, so dejstva za izračun števila točk zajeta v formuli, predpisani v Pravilniku. Zato toženi stranki ni bilo treba pridobiti še strokovno analizo posledic povečanja obveznosti malih operaterjev na njihovo konkurenčnost z ostalimi operaterji, kot to meni tožeča stranka.

Sodišče je na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke je sodišče zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, če tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na prvem odstavku 73. člena ZUS-1.