UPRS Sodba I U 694/2021-19
Datum: 2023-01-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2023:I.U.694.2021.19
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE
institut: telekomunikacije - nadzor - namen trženja - soglasje naročnika

## Jedro

Besedilo tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 izrecno vsebuje zgolj zahtevo po soglasju naročnika ali uporabnika, pri čemer pa iz besedila ne izhaja, da bi moralo biti to soglasje predhodno oz. vnaprejšnje.

Iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 tako ne izhaja zahteva po tem, da je pri izvajanju osebnih trženjskih klicev potrebno predhodno soglasje naročnika oz. uporabnika, tj. soglasje, ki bi ga moral klicatelj pridobiti še pred izvedbo samega klica. Takšno zahtevo bi glede na Direktivo o zasebnosti in elektronskih komunikacijah - 2002/58/ES nacionalna zakonodaja sicer lahko vsebovala, a je po presoji sodišča ne.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 06106-38/2020/17 z dne 15. 4. 2021, se odpravi ter se zadeva vrne istemu organu v ponovno odločanje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višja stroškovna zahteva tožeče stranke se zavrne.

## Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo odločila, da mora tožnik naslednji dan od dneva vročitve odločbe odpraviti ugotovljene kršitve tretjega odstavka 158. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) pri uporabi telefonskih govornih klicev za neposredno trženje na način, da izvaja telefonske govorne klice za neposredno trženje le na tiste telefonske številke, za katere je pridobil soglasje naročnika ali uporabnika za njihovo uporabo v trženjski namen (1. točka izreka), da mora najkasneje v roku 5 dni od vročitve odločbe poslati toženki pisno obvestilo o izpolnitvi ukrepa iz 1. točke izreka odločbe (2. točka izreka) ter da stroški v postopku niso nastali (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je A. A. v imenu prijaviteljice B. B. v podani prijavi navedel, da je slednja dne 20. 2. 2020 ob 10.22 in 10.23 z dveh telefonskih številk prejela govorni telefonski klic s trženjsko vsebino, in sicer brez njenega soglasja za uporabo telefonske številke v ta namen, s čemer je bil pri uporabi sredstev za neposredno trženje z uporabo elektronskih komunikacij kršen tretji odstavek 158. člena ZEKom-1. Toženka je s strani operaterjev pridobila informacije o naročnikih telefonskih številk, iz katerih sta bila opravljena klica, pri čemer je ugotovila, da sta oba klicatelja klicala v imenu tožnika. Toženka je uvedla dva postopka preverjanja prijave, nato pa ta združila v en postopek, v katerem je odločila z izpodbijano odločbo.

3. Toženka pojasnjuje, da problematiko neželene komunikacije oziroma neposrednega trženja na področju elektronskih komunikacij ureja Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah - 2002/58/ES (v nadaljevanju Direktiva 2002/58/ES), ki je bila v slovenski pravni red prenesena z ZEKom-1. V 158. člen tega predpisa je tako prenesen člen 13 omenjene direktive, ki predstavlja v tem delu v relaciji do Splošne uredbe o varstvu podatkov (v nadaljevanju Splošna uredba) specialen predpis, kot izhaja že iz določil Splošne uredbe (uvodna izjava 173 in člen 95). To potrjuje tudi Mnenje št. 5/19 Evropskega odbora za varstvo podatkov. Skladno s 158. členom ZEKom-1 klici, namenjeni za neposredno trženje, brez soglasja _zadevnega naročnika ali uporabnika_ niso dovoljeni, tožnikovo sklicevanje na Splošno uredbo je s tem v zvezi nerelevantno. Nesporno je, da je tožnik dne 20. 2. 2020 ob 10.22 in 10.23 izvedel telefonska govorna klica z namenom neposrednega trženja svojih storitev na telefonsko številko prijaviteljice, brez da bi pred tem pridobil prijaviteljičino soglasje. Toženka ob tem pojasnjuje, da ne zadošča, da naročniki uporabo svoje telefonske številke za neposredno trženje brezplačno zavrnejo šele ob takem klicu, kot navaja tožnik – za takšno stališče v ZEKom-1 ni najti podlage. Toženka v nadaljevanju utemeljuje še izrečene ukrepe.

4. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in vlaga tožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Toženka je dejansko stanje zadeve ugotovila nepopolno in napačno, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je tudi napačno aplicirala določbo tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1. Izpodbijane odločbe se posledično tudi ne da preizkusiti, tožniku pa ni bila dana možnost, da bi se opredelil do ugotovljene vsebine klica, ki je bil podlaga za uvedbo postopka, saj ta ni bila ugotavljana niti ugotovljena.

5. Predmet inšpekcijskega postopka sta bila domnevna klica s trženjsko vsebino uporabnici B. B. Tožnik je prvi poziv v inšpekcijskem postopku prejel več kot sedem mesecev po spornih klicih in prijavi. Očitno je, da prijavitelj ni navedel, kdo naj bi sporni klic opravil, niti, katere storitve ali blago naj bi bile tržene. Toženka vsebine klica ni ugotavljala, kot tudi ni ugotavljala okoliščine, ali je bil prvi klic sploh izveden (prevzet s strani klicane) in kakšna je bila vsebina drugega klica. Posledično toženka ni ugotovila, koliko klicev je bilo opravljenih in ali je šlo pri kateremkoli od njih za klic s trženjsko vsebino – ali je tožnik klicani sploh ponujal blago in storitve in kdaj. Če ni šlo za klic s trženjsko vsebino, se določila ZEKom-1 sploh ne bi smela uporabiti, toženka pa za postopek tudi ne bi bila pristojna. Toženka bi ob pomanjkanju pisnih dokazil in navedb v prijavi lahko razpisala narok in zaslišala uporabnico ter tožnika, česar ni storila, čeprav je tožnik zatrjeval, da klic ob 10.22 niti ni bil klic, ker zveza ni bila vzpostavljena (tožnik se s tem v zvezi sklicuje na definicijo klica, kot je podana v 25. točki 3. člena ZEKom-1). Prav tako pri drugem klicu ni prišlo do trženjskih vsebin, saj je bila zavrnitev soglasja najverjetneje dana neposredno po predstavitvi tožnika. Ne glede na to se toženka z izpodbijano odločbo naslanja na oba klica. Govorni klic s trženjsko vsebino je komercialni klic, v katerem se posamezniku ponujajo blago in storitve. Vsaka elektronska komunikacija ni komercialne narave, kar primeroma izhaja iz pošiljanja SMS sporočil o aplikaciji „Ostani zdrav“ - ta sporočila je toženka opredelila kot obvestila. Prav za to pa je šlo tudi v konkretnem primeru, saj klic ni imel nobene trženjske (komercialne) vsebine. Drži pa, da toženka tega sploh ni ugotavljala. Dejansko stanje o tem, koliko klicev je bilo izvedenih in kakšni so ti klici bili, sploh ni bilo ugotovljeno, odločbo pa je treba odpraviti že iz tega razloga.

6. Dejansko stanje ni pravilno ugotovljeno niti glede vprašanja, ali je imel tožnik soglasje klicane za neposredno trženje. Tožnik svoje produkte prodaja od vrat do vrat, pogodbeni partner tožnika potencialne kupce povpraša tudi, ali bi produkt zanimal katerega od sorodnikov ali znancev. Udeležence predstavitve izrecno opozori, naj podatke posredujejo le, če imajo za to privolitev svojih sorodnikov oziroma znancev, kar je zapisano tudi v izjavi na obrazcu, ki ga uporablja tožnik in ki ga stranka sama izpolni in podpiše. Takšna soglasja/privolitve so povsem zakoniti, kar je v svojih smernicah obravnaval tudi Informacijski pooblaščenec. Tudi telefonsko številko B. B. je tožnik pridobil na ta način. Toženka v izpodbijani odločbi izkazuje popolno nepoznavanje pravil varstva osebnih podatkov. ZEKom-1 je z vidika ureditve obdelave osebnih podatkov pri neposrednem trženju z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev specialen predpis glede na splošnejše predpise, kot je Splošna uredba, a ta zakon ureja le del obdelave osebnih podatkov, do katere pride v povezavi z neposrednim trženjem, ne glede na uporabljeno sredstvo. Tožnik se sklicuje na Mnenje Evropskega odbora za varstvo podatkov (EDPB), št. 5/2019, ter izpostavlja, da se Direktiva 2002/58/ES in Splošna uredba ne izključujeta ter da za vsako obdelavo osebnih podatkov, ki ni izrecno (s posebnim pravilom) urejena z omenjeno direktivo, veljajo določbe Splošne uredbe. Ker ZEKom-1 vprašanja načina pridobivanja soglasja ni posebej uredil, se ta pridobi po določbah Splošne uredbe, tj. lahko tudi od tretjega. Takšno soglasje je tožnik imel. Tožnik Splošno uredbo in smernice Informacijskega pooblaščenca spoštuje tudi pri hrambi podatkov, zato te sproti uničuje.

7. Toženka je napačno razlagala tudi 158. člen ZEKom-1, saj je predhodno soglasje zahtevano le pri elektronskih sredstvih iz prvega odstavka tega člena, tretji odstavek pa zahteva le brezplačno zavrnitev soglasja. Da bi bil posameznik sploh lahko v položaju, ko mu je treba omogočiti zavrnitev soglasja, narava stvari zahteva, da ga upravljavec najprej pokliče. Kolikor bi bila tudi za govorne trženjske klice potrebna predhodna privolitev klicanega, tretji odstavek 158. člena ZEKom-1 sploh ne bi bil potreben. Tako pa se trženje po prvem in tretjem odstavku 158. člena ZEKom-1 bistveno razlikujeta. Navedeno izhaja tudi iz obrazložitve predloga ZEKom-1. Posameznik ima tudi možnost, da uporabo telefonske številke za neposredno trženje zavrne vnaprej in za vse komercialne klice tako, da izkoristi možnost iz 150. člena ZEKom-1 (z vpisom opombe „ne kliči“ v javni telefonski imenik), ali pa v odnosu do vsakega posameznega upravljavca, ki njegovo telefonsko številko pridobi zakonito, ob prvem ali kateremkoli nadaljnjem izvajanju neposrednega trženja z govornimi klici.

8. Toženka je v inšpekcijskem postopku očitno komunicirala s prijaviteljem in si z njim izmenjavala vloge. Tožnika je dvakrat zaprosila za pojasnila, nikoli pa mu ni predložila navedb prijaviteljice (ki jo je tožniku sicer razkrila in njeno varstvo oz. varstvo njenih navedb ni potrebno). S tem ni bila zagotovljena kontradiktornost postopka, saj tožnik pred izdajo odločbe ni bil seznanjen s tem, katera dejstva je toženka ugotovila in jih šteje za pravno relevantna ter kakšno je njeno pravno naziranje. S tem je toženka bistveno kršila pravila postopka. Absolutno bistvena kršitev postopka je zagrešena tudi iz razloga, ker se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, prav tako pa tudi zato, ker je izrek izpodbijane odločbe neskladen z njeno obrazložitvijo. V izreku toženka od tožnika zahteva, da ugotovljene nepravilnosti odpravi s sprejemom ukrepov, s katerimi bo omogočil izvajanje telefonskih klicev zgolj v primeru pridobljenega soglasja naročnika ali uporabnika za njihovo uporabo v trženjski namen, skozi celotno obrazložitev izpodbijane odločbe pa poudarja, da je izvajanje tovrstnih klicev zakonito le pod pogojem predhodno pridobljenega soglasja klicanega. Tožnik tako ne ve, kako naj izvrši izpodbijano odločbo, saj je po njegovem prepričanju že njegovo sedanje ravnanje skladno z zahtevo, kot izhaja iz izreka. Tožnik sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter samo odloči o zadevi tako, da ustavi inšpekcijski postopek. Podrejeno predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne toženki v ponovni postopek. V obeh primerih zahteva, da mu toženka povrne stroške postopka.

9. Toženka v odgovoru na tožbo meni, da je izpodbijana odločba zakonita ter da očitane kršitve niso podane, zato sodišču predlaga, da tožbo zavrne kot neutemljeno. Ne držijo navedbe tožnika, da naj ne bi opravil klica s trženjsko vsebino. Z gotovostjo je bilo ugotovljeno, da tožnik opravlja klice z namenom promocije svojih izdelkov, kar priznava tudi sam. Za trženjski klic gre že vse od začetka klica, saj ne gre za zasebni klic, temveč komercialni klic tožnika kot podjetja, ki stranko kliče z namenom prodajo oziroma trženja izdelkov. Tožnik ne zanika, da takšne klice opravlja, neupravičeno je njegovo prikazovanje, da je šlo ravno pri spornih klicih za drugačne klice. To je tudi v nasprotju z navedbami prijaviteljice, ki je izrecno zatrdila, da je bila predstavnica tožnika vztrajna s klicanjem (3x), vsakokrat z druge, javno neprepoznavne številke. Izjava, ki je del tožnikovega obrazca, je brezpredmetna, saj ne predstavlja soglasja uporabnika oz. naročnika iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1. Soglasje za potrebe izvajanja trženjskih klicev je lahko dano le od zadevne osebe, na katero se podatki nanašajo. Nerelevantne in nedokazane so tudi navedbe o rednem uničevanju obrazcev, kot tudi trditev tožnika, da v svoje zbirke vnese le osebne podatke posameznikov, ki so naročili predstavitev, saj B. B. te nesporno ni naročila. Tožnik torej v konkretnem primeru nesporno ne razpolaga s soglasjem naročnikov ali uporabnikov iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1. 10. Neutemeljene so navedbe tožnika, da naj toženka ne bi ugotavljala vsebine klicev in koliko jih je bilo. V postopku je bilo namreč z gotovostjo in v celoti ugotovljeno, da je bil tak klic opravljen, teh klicev pa je bilo več in so bili nesporno tudi prevzeti. Tožnik je sam navedel, da osebne podatke, ki jih prejme preko sistema priporočil, uporablja za govorne trženjske klice po tretjem odstavku 158. člena ZEKom-1 (pri čemer so soglasja za to podana prek tretjih oseb). Nerelevantno je tožnikovo sklicevanje na podrobno vsebino klicev, saj je že s predstavitvijo družbe, ki se profesionalno ukvarja s prodajo, opravljen govorni klic za neposredno trženje njegovih izdelkov.

11. Neutemeljeno je tožnikovo stališče, da za tovrstne klice ne potrebuje predhodnega soglasja in da zadošča že možnost zavrnitve podaje soglasja ob samem klicu, kar izhaja že 158. člena ZEKom-1 ter obrazložitve predloga tega zakona, prav tako pa tudi iz Direktive 2002/58/ES (42. uvodna določba). Namen zakonodajalca je namreč v tem, da se neželena komunikacija ne izvaja, morebitna naknadna zavrnitev soglasja pa te prepreči in odpravi. Kolikor predhodno soglasje ne bi bilo potrebno, se tožnik tudi ne bi skliceval, da so njegove stranke potrdile, da s takšnim soglasjem naročnikov oz. uporabnikov razpolagajo. ZEKom-1 je v razmerju do Splošne uredbe specialen predpis; v konkretnem primeru namreč ne gre za vprašanje podlage za obdelavo osebnih podatkov ali vprašanje njihove hrambe, temveč za izvajanje neželenih komunikacij v skladu s 158. členom ZEKom-1, Splošna uredba pa tožniku ne daje podlage za izvajanje klicev v trženjski namen na telefonske številke oseb brez njihovega soglasja. S slednjim tožnik v primeru klicev na številko B. B. ni razpolagal. 12. Toženka je tožnika seznanila z vsemi relevantnimi dejstvi in okoliščinami ter mu dvakrat dala možnost, da se izjasni o predmetu postopka. V pozivih mu je pojasnila vse relevantne razloge in pravno podlago, predočila mu je tudi navedbe naročnice iz prijave. Skladno z Zakonom o inšpekcijskem nadzoru (ZIN) prijavitelj praviloma nima položaja stranke. Podatke glede klicev iz same prijave tožnik kot naročnik teh klicev pozna, je z njimi seznanjen in iz njimi razpolaga, toženka pa mu jih je pojasnila tudi v pozivih, zato bistvena kršitev postopka ni podana. Ne držijo tudi očitki o nasprotju med izrekom izpodbijane odločbe (ki ga tožnik sicer napačno povzema) in obrazložitvijo te. Tožnik skuša namreč neutemeljeno uveljaviti drugačno razlago norme tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1, ki ni skladna z njenim namenom, kar pa ne pomeni, da je zaradi tega izrek neskladen z obrazložitvijo ali da ga tožnik ne bi mogel izvršiti. To je nenazadnje tudi že storil, kar izhaja iz izjave, ki jo je posredoval toženki skladno z 2. točko izreka izpodbijane odločbe.

**K I. točki izreka:**

13. Tožba je utemeljena.

14. V zadevi je spor glede pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe, s katero je toženka tožniku naložila ukrep odprave ugotovljenih kršitev tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 pri uporabi telefonskih govornih klicev za neposredno trženje ter mu naložila poročanje o izvedbi tega ukrepa. Tožnik zatrjuje, da je toženka nepravilno uporabila materialno pravo, napačno ugotovila dejansko stanje ter kršila pravila postopka. Toženka se s tem ne strinja.

15. Sodišče uvodoma pritrjuje toženki, da ustrezno materialnopravno podlago odločanja v predmetni zadevi predstavlja 158. člen (v času izdaje izpodbijane odločbe veljavnega) ZEKom-1. Navedena določba namreč ureja vprašanje neželene komunikacije z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev, v okviru tretjega odstavka tega člena pa tudi uporabo telefonskih klicev (ki se ne izvajajo prek samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov, ki so predmet urejanja v prvem odstavku) za namen neposrednega trženja. Prav na nezakonito izvajanje takšnih klicev se nanaša tudi izpodbijana odločba, v kateri toženka tožniku ne očita splošnega neskladja njegovega zbiranja, varovanja ali obdelave osebnih podatkov s predpisi, ki urejajo to področje in za nadzor nad izvajanjem katerih so pristojni drugi organi (npr. Informacijski pooblaščenec), pač pa mu očita (zgolj), da je izvajal trženjske klice v neskladju s tretjim odstavkom 158. člena ZEKom-1, saj ni predhodno pridobil soglasja zadevne uporabnice. Presojo, ali je takšen toženkin očitek utemeljen (izpodbijana odločba pa zakonita), je tako treba primarno opraviti ob ustrezni razlagi relevantnih določb ZEKom-1 in Direktive 2002/58/ES, ki je bila s temi določbami ZEKom-1 prenesena v nacionalni pravni red. Zgolj v primeru, če ti (specialni) predpisi glede posameznih vprašanj ne bi nudili ustrezne materialnopravne podlage za odločitev v zadevi, bi bilo mogoče glede teh uporabiti druge (splošnejše) predpise, kot je Splošna uredba, na katero se sklicuje tudi tožnik. Navedeno izhaja tudi iz same Splošne uredbe, v uvodnih določilih katere (tč. 173) je navedeno, da bi se ta uredba morala uporabljati za vse zadeve, ki zadevajo varstvo temeljnih pravic in svoboščin pri obdelavi osebnih podatkov, za _katere ne veljajo posebne obveznosti z istim ciljem iz Direktive 2002/58/ES,_ vključno z obveznostmi za upravljavca in pravicami posameznikov, in ki v členu 95 določa, da ta uredba _ne uvaja dodatnih obveznosti za fizične ali pravne osebe v zvezi z obdelavo, povezano z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev v javnih komunikacijskih omrežjih v Uniji v povezavi z zadevami, za katere veljajo posebne obveznosti z istim ciljem iz Direktive 2002/58/ES._

16. Iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 izhaja, da je uporaba telefonskih klicev (ki se ne izvajajo prek samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov) za namen neposrednega trženja dovoljena le s soglasjem naročnika ali uporabnika, zavrnitev soglasja pa mora biti za zadevnega naročnika ali uporabnika brezplačna. Med strankama je vezano na razlago navedene zakonske določbe med drugim sporno, ali mora biti soglasje naročnika oz. uporabnika dano vnaprej, tj. pred opravo klica.

17. Sodišče vezano na navedeno pojasnjuje, da tako ZEKom-1 kot Direktiva 2002/58/ES razlikujeta med neposrednim trženjem z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev, ki se izvaja s pomočjo _avtomatičnih klicnih sistemov brez človekovega posega_ (prvi odstavek 158. člena ZEKom-1 in 40. točka uvodnih določil ter prvi odstavek člena 13 Direktive 2002/58/ES), ter neposrednim trženjem, ki se izvaja na _druge načine_, med drugim tudi na način _govornega telefonskega klica oseba – oseba_ (tretji odstavek 158. člena ZEKom-1 in 42. točka uvodnih določil ter tretji odstavek člena 13 Direktive 2002/58/ES). V zvezi s prvo obliko neposrednega trženja tako ZEKom-1 kot Direktiva 2002/58/ES jasno in nedvoumno določata, da je dovoljena samo za naročnike, ki dajo za to _predhodno privolitev_ (besedilo Direktive) oziroma _predhodno soglasje_ (zakonsko besedilo). V nasprotju z navedenim pa iz besedila Direktive 2002/58/ES ne izhaja, da bi morala biti tudi pri drugih oblikah neposrednega trženja privolitev naročnika vselej predhodna. Iz 42. točke uvodnih pojasnil omenjene direktive namreč izhaja, da _druge oblike neposrednega trženja, ki so dražje za pošiljatelja in ne prinašajo finančnih stroškov naročnikom in uporabnikom, kot na primer govorni telefonski klici oseba-oseba, lahko upravičijo ohranjanje sistema, ki zagotavlja naročnikom ali uporabnikom možnost, da povedo, da nočejo prejemati takih klicev. Da pa se ne bi zmanjšale obstoječe ravni varstva zasebnosti, morajo kljub temu imeti države članice pravico, da podprejo notranje sisteme, ki dovoljujejo takšne klice samo naročnikom in uporabnikom, ki so dali predhodno privolitev._ Iz tretjega odstavka člena 13 iste direktive pa izhaja zahteva, da _države članice sprejmejo primerne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da brezplačna nepovabljena sporočila pri neposrednem trženju, razen v primerih iz odstavkov 1 in 2, niso dovoljena bodisi brez privolitve zadevnih naročnikov bodisi za naročnike, ki ne želijo prejemati teh sporočil, pri čemer se izbira med temi možnostmi določi z nacionalno zakonodajo._

18. Direktiva 2002/58/ES državam članicam torej _omogoča_, da v zvezi z govornimi trženjskimi klici, zaradi specifik, ki jih imajo takšne oblike komunikacije napram avtomatičnim klicnim sistemom (so dražje za pošiljatelja in ne prinašajo finančnih stroškov naročnikom), same določijo primerne ukrepe za preprečevanje neželene komunikacije, pri tem pa (kot že navedeno) ne postavlja zahteve, da so takšni klici vselej dovoljeni zgolj na podlagi predhodnega soglasja naročnika, pač pa odločitev o tem, ali bodo določile takšno zahtevo, prepušča državam članicam.

19. V nacionalno zakonodajo je bila predstavljena vsebina direktive delno prenesena s 150. členom ZEKom-1, delno pa z že citiranim tretjim odstavkom 158. člena ZEKom-1. Iz tretjega odstavka 150. člena ZEKom-1 tako izhaja možnost naročnika, da prepove uporabo svojih osebnih podatkov za klice, ki imajo komercialni ali raziskovalni namen, kar stori ob vpisu v imenik ali kadar koli pozneje. Takšna prepoved mora biti nedvoumno označena v imeniku, pravne ali fizične osebe, ki opravljajo klice, ki imajo komercialni ali raziskovalni namen, pa morajo takšno prepoved spoštovati (peti odstavek 150. člena ZEKom-1). Vendar pa v konkretnem primeru toženka ne ugotavlja, da je zadevna naročnica podala tovrstno prepoved (ki je tožnik ne bi spoštoval), temveč izpodbijano odločbo temelji na tretjem odstavku 158. člena ZEKom-1, ki po njenem stališču ravno tako zahteva predhodno soglasje naročnikov za trženjske klice, tj. soglasje, ki ga naročnik poda, še preden pride do trženjskega klica. Takšna zahteva po presoji sodišča iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 po nobeni od ustaljenih metod razlage besedila te določbe ne izhaja, toženkino drugačno stališče pa ni utemeljeno.

20. Sodišče tako najprej ugotavlja, da besedilo tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 izrecno vsebuje zgolj zahtevo po soglasju naročnika ali uporabnika, pri čemer pa iz besedila ne izhaja, da bi moralo biti to soglasje predhodno oz. vnaprejšnje. Jezikovna razlaga navedene določbe toženkinega stališča tako ne podpira. Sodišče dalje ugotavlja, da iz obravnavane določbe izhaja tudi, da _mora biti zavrnitev soglasja za zadevnega naročnika ali uporabnika brezplačna_. Sodišče vezano na navedeno pritrjuje tožniku, ki izpostavlja, da do zavrnitve (podaje) soglasja že po naravi stvari lahko pride šele po tem, ko je za takšno soglasje zaprošeno, v primeru trženjskih klicev po telefonu pa tako šele, ko izvajalec trženjskega klica že pokliče naročnika in ga zaprosi za takšno soglasje. Tudi logična razlaga obravnavane določbe toženkinega stališča tako ne podpira. Sodišče dalje ponavlja, da 158. člen ZEKom-1 izrecno ločuje med primeri, ko se neposredno trženje izvaja prek avtomatiziranih sistemov, pri katerih je izrecno zahtevano predhodno soglasje, in primeri, ko se to izvaja na druge načine, med drugim prek (osebnih) telefonskih klicev, kjer je zahtevano (zgolj) soglasje. V kolikor bi bil namen zakonodajalca, da tudi pri tovrstnih oblikah neposrednega trženja zahteva predhodno soglasje, ni videti potrebe po ločenem urejanju različnih oblik tovrstnega trženja, pač pa bi lahko vse zaobsegel v splošni ureditvi iz prvega odstavka 158. člena ZEKom-1 (in bi torej za vse oblike trženja z uporabo elektronskih komunikacijskih sredstev zahteval vnaprejšnje soglasje). Da bi imel zakonodajalec pri oblikah neposrednega trženja iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 namen zahtevati predhodno soglasje, po presoji sodišča sicer ne izhaja niti iz zakonodajnega gradiva v zvezi s sprejemanjem tega zakona – kvečjemu nasprotno – tudi iz predloga ZEKom-1 (EVA 2012-3330-0058, obrazložitev k 158. členu predloga) izhaja zakonodajalčev namen različnega urejanja položajev, v katerih se zaščita pred neželeno komunikacijo ureja v zvezi z avtomatiziranimi sistemi (kjer je „upravičeno zahtevati, da se izvaja le, če naročnik ali uporabnik da za to predhodno soglasje”), ter položajev, kjer se ta zaščita ureja v zvezi z drugimi oblikami neposrednega trženja, kot na primer osebnimi telefonskimi klici (ki so “dovoljene le, če s tem soglaša naročnik“). Tudi sistemska in namenska razlaga tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 torej ne potrjujeta stališča toženke.

21. Po povedanem sodišče sodi, da iz tretjega odstavka 158. člena ZEKom-1 ne izhaja zahteva po tem, da je pri izvajanju osebnih trženjskih klicev potrebno predhodno soglasje naročnika oz. uporabnika, tj. soglasje, ki bi ga moral klicatelj pridobiti še pred izvedbo samega klica. Takšno zahtevo bi glede na Direktivo 2002/58/ES nacionalna zakonodaja sicer _lahko_ vsebovala, a je po presoji sodišča ne. Obravnavana določba ZEKom-1 posledično omogoča, da klicatelj (v primeru, ko naročnik ni že vnaprej zahteval prepovedi trženjskih klicev po 150. členu ZEKom-1) za soglasje za trženjski klic zaprosi tudi po vzpostavitvi samega klica, pri čemer pa v primeru, ko je takšno soglasje zavrnjeno (kar mora biti za naročnika brezplačno), s klicem ni upravičen nadaljevati niti klicev po zavrnitvi soglasja ne sme ponavljati.

22. Sodišče glede na navedeno sodi, da je toženka s tem, ko je ob obravnavanju prijav o tožnikovih trženjskih klicih zadevne naročnice štela, da bi tožnik moral izkazati vnaprejšnje soglasje za te klice (ter da za soglasje ni mogel zaprositi v okviru samih klicev), napačno uporabila materialno pravo (tretji odstavek 158. člena ZEKom-1), v posledici tega pa je nepopolno ugotovila tudi dejansko stanje zadeve (toženka namreč niti ni ugotavljala, ali je tožnik v okviru spornih klicev soglasje poskušal pridobiti, kot to zatrjuje sam). Ker že ugotovitev o navedenih kršitvah narekuje odpravo izpodbijane odločbe, sodišče preostalih tožbenih očitkov ni vsebinsko obravnavalo.

23. Sodišče je ocenilo, da v zadevi niso izpolnjeni pogoji za meritorno odločanje v skladu s prvim odstavkom 65. člena ZUS-1 (saj podatki postopka za to ne dajejo zanesljive podlage), zato je, glede na ugotovljeno napačno uporabo materialnega prava in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, na podlagi 2. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala ta, sledeč pravnemu mnenju sodišča glede uporabe materialnega prava, ponovno odločiti.

24. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, saj je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je potrebno zaradi nepravilne uporabe materialnega prava in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja izpodbijano odločbo na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpraviti, v upravnem sporu pa tudi ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

**K II. točki izreka:**

25. Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbi ugodi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnave zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik o povrnitvi stroškov). Ker je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetniška družba, se mu v skladu z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov priznajo stroški v višini 285,00 EUR, povečano za 22% DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR. Priznane stroške mora toženka tožniku plačati v 15 dneh od vročitve sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), če zamudi, pa mu gredo od izteka tega roka še zahtevane zakonske zamudne obresti (299. člen Obligacijskega zakonika).

26. Višjo stroškovno zahtevo tožnika v zvezi z upravnim sporom je sodišče zavrnilo, saj za njeno priznanje podlage v predpisih ni najti. Prav tako je sodišče na podlagi 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 zavrnilo tožnikovo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe (stroški zahteve in pritožbe zoper sklep o zavrnitvi njene izdaje), saj tožnik s to zahtevo ni uspel.