Sodba I Ips 99/2007
Datum: 2007-12-13T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2007:I.IPS.99.2007
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: načelo neposrednosti - izvajanje dokazov - nedovoljen dokaz - uvedba kazenskega postopka - pravica do zasebnosti - bistvena kršitev določb kazenskega postopka - odredba sodišča - pooblastila policije - zbiranje podatkov

## Jedro

Čeprav je preiskovalni sodnik odredbe za pridobitev podatkov iz zbirke osebnih podatkov mobilnih operaterjev izdal na predlog policije, ti podatki niso nezakonit dokaz, saj je bil poseg v z Ustavo zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine storjen na podlagi odločbe sodišča.

## Izrek

Zahteva zagovornikov obsojenega Đ.K. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojenec je dolžan plačati povprečnino 1.200 EUR.

## Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kopru je obsojenca spoznalo za krivega kaznivega dejanja velike tatvine po tretjem in prvem odstavku 212. člena KZ, za katero mu je izreklo kazen enega leta zapora. V izrečeno kazen je obsojencu vštelo čas prebit v priporu od 12.7. do 13.9.2001. Obsojencu je v plačilo naložilo stroške kazenskega postopka in premoženjskopravni zahtevek S.d.d. v znesku 15.077.692 SIT, s presežkom pa oškodovanca napotilo na pot pravde. Višje sodišče v Kopru je pritožbo obsojenčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje; obsojencu pa v plačilo naložilo stroške pritožbenega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo so obsojenčevi zagovorniki dne 1.2.2007 vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navajajo, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe, kršitve kazenskega zakona in kršitve z Ustavo zajamčenih pravic in temeljnih svoboščin. Vložniki v zahtevi za varstvo zakonitosti razlogov kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka (razlogov iz 1. in 2. točke prvega odstavka 420. člena ZKP) posebej ne konkretizirajo; glede uveljavljanega razloga kršitve določb kazenskega postopka pa je zahteva za varstvo zakonitosti po vsebini enaka pritožbi zagovornikov zoper sodbo sodišča prve stopnje. V zahtevi navajajo, da obtožba temelji na protipravno pridobljenih dokazih, ker je policija brez sodelovanja tožilca predlagala preiskovalnemu sodniku izdajo odredbe za pridobitev podatkov, in sicer izpiska telefonskih pogovorov med dvema telefonskima številkama; preiskovalni sodnik je odredbo izdal pred uvedbo preiskave. Na teh dokazih temelji zaključek sodišča, da se je obsojenec v kritičnem času nahajal na obali in bil na kraju storitve kaznivega dejanja. Zato sodišče ni poklonilo vere pričam K. in L., ki sta potrdili obsojenčev zagovor, da je v kritičnem času bil doma. Sodišče prve stopnje je zahtevo za izločitev protipravno pridobljenih dokazov zavrnilo, pritožbeno sodišče je pritožbo zagovornika zavrnilo z obrazložitvijo, da je odločba izdana zakonito. Kršitev postopka je podana tudi, ker sodba temelji na neizvedenih dokazih, ker je sodišče v razloge sodbe povzelo obrazložitev sodbe avstrijskega sodišča, ne da bi izvedlo dokaz o usposobljenosti obsojenca za ravnanje z računalniško opremo za prebijanje elektronskih zapor pri kraji avtomobilov. Vrhovnemu sodišču so predlagali, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe.

3. Vrhovni državni tožilec svetnik F.M. je v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena ZKP dne 8.3.2007, predlagal zavrnitev zahteve.

4. Z odgovorom državnega tožilca sta bila obsojenec dne 29.3.2007 in njegovi zagovorniki dne 30.3.2007 seznanjeni ter je zagovornik v zvezi s tem dne 5.4.2007 podal tudi pisno izjavo.

B-1 5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče uvodoma poudarja:– da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. - 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe (v tem primeru mora vložnik zahteve torej izkazati ne le kršitev, ampak tudi njen vpliv na to, da je odločba nezakonita); – da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva - tako materialno kot procesnopravno relevantna dejstva, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena; – da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in katere mora vložnik konkretizirati in jih ne le poimensko navesti; – da je Vrhovno sodišče na občni seji dne 18. in 19.6.1996 sprejelo načelno pravno mnenje (Pravna mnenja I/96, str. 20 - 22), da organi za notranje zadeve na podlagi 148. člena ZKP niso upravičeni zahtevati od poštnih delavcev, da jim sporočijo podatke, ki se nanašajo na poštne pošiljke, čeprav ne gre za podatke o vsebini pošiljke, temveč za druge podatke (podatke o klicanih telefonskih številkah, času klicev, dolžini pogovorov in podobno), ki so jih poštni delavci dolžni varovati. Dostop do teh podatkov je dopusten le na podlagi odločbe sodišča. B-2 6. Navedbe zagovornikov v zahtevi za varstvo zakonitosti, da sta odredbi preiskovalnega sodnika z dne 14.6.2001 družbama M.d.d. in S.d.d. nezakoniti zato, ker ju je preiskovalni sodnik izdal na predlog policije ter da so na podlagi teh odredb pridobljeni dokazi (izpis telefonskega prometa in bazne postaje), na katerih temelji zaključek sodišča, da se je obsojenec v kritičnem času nahajal na obali, pridobljeni na nezakonit način, je Vrhovno sodišče štelo kot uveljavljanje bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Ta kršitev po presoji Vrhovnega sodišča ni podana.

7. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza.

8. Na glavni obravnavi dne 15.3.2006 je zagovornik predlagal izločitev listin, z navedbo, da gre za nezakonito pridobljene dokaze, ker je policija brez sodelovanja državnega tožilca pridobila izpisek telefonskih pogovorov med dvema telefonskima številkama, za kar bi moral preiskovalnemu sodniku dati predlog državni tožilec. Sodišče prve stopnje je predlog zagovornika za izločitev listin zavrnilo in presodilo, da so bili izpiski dohodnih in odhodnih klicev od mobilnih operaterjev pridobljeni na podlagi odredb preiskovalnega sodnika in zato ne gre za nezakonite dokaze. Tem razlogom je pritrdilo tudi višje sodišče, ko je pritožbo zagovornikov glede bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zavrnilo in presodilo, da zgolj dejstvo, da je (obrazložen) predlog preiskovalnemu sodniku podala policija in ne državni tožilec, ni moglo privesti do nezakonitosti odredbe in posledično do nezakonitosti pridobljenih dokazov, ker je bilo sodišče (preiskovalni sodnik) tisto, ki je izdalo odredbi mobilnima operaterjema, za tak poseg v obsojenčevo zasebnost pa je sodišče imelo pravno podlago v določbi 143. člena ZKP (str. 2. in 3 sodbe).

9. Iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je oškodovanec dne 31.5.2001 ob 12.52 uri na policiji podal kazensko ovadbo zaradi tatvine vozila ..., storjene v L. v noči od 30. na 31.5.2001 ter policiji ob tem izročil originale ključev za vozilo. Policija je istega dne na cestninski postaji Videž zasegla diskete, na podlagi katerih je ugotovila, da je dne 30.5.2001 ob 21.12 uri voznik vozila ... (last obsojenčeve sestre) uporabil ABC kartico z ID št. .. pri izstopu iz avtoceste Ljubljana - Koper na Videžu; to isto ABC kartico pa je dne 31.5.2001 ob 05.15 uri uporabil na cestninski postaji Videž ob vstopu na avtocesto Koper - Ljubljana voznik vozila ... (ukradenega oškodovančevega vozila). Ob hišni preiskavi opravljeni pri obsojencu dne 13.6.2001 med 9.00 in 10.25 uro (odredba preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Kopru z dne 8.6.2001, zapisnik o preiskavi stanovanja z dne 13.6.2001) je policija obsojencu zasegla dva mobilna telefona. Zoper obsojenca je policija dne 13.6.2001 ob 10.45 uri, zaradi suma storitve kaznivega dejanja velike tatvine - tatvine oškodovančevega vozila, odredila pridržanje. Dne 14.6.2001 pa je policija preiskovalnemu sodniku predlagala izdajo odredbe za pridobitev vhodnih in izhodnih telefonskih številk, baznih postaj in lastništva telefonskih številk ..., ki ju uporablja obsojenec. Preiskovalni sodnik je z odredbama z dne 14.6.2001 odredil družbama M.d.d. za telefonsko št. ... in S.d.d. za telefonsko št. ... izpisek dohodnih in odhodnih klicev za čas od 28.5. do 4.6.2001, lastništvo telefonskih številk, ki so bile klicane oziroma so klicale na ti številki dne 30. in 31.5.2001 ter izpisek baznih postaj, preko katerih se je opravljal promet dne 30. in 31.5.2001. 10. Zakon o kazenskem postopku ne pove, kdaj (s katerim trenutkom) je kazenski postopek zoper določeno osebo uveden. Tako pravna teorija kot sodna praksa pa štejeta, da se kazenski postopek ne začne kot sodni postopek, temveč se začne že v fazi policijske preiskave - tisti trenutek, ko je poizvedovalno delo policije osredotočeno na določeno osebo, ker prav zoper njo obstaja utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje oziroma tisti trenutek, ko je sum že osredotočen na čisto določenega osumljenca. To je torej trenutek, ko policija več ne poizveduje, temveč zbira dokaze proti prav določeni osebi (za potrebe bodoče obtožbe in razsoje) in zato ni moč več govoriti o neznanem storilcu. Najzanesljivejši trenutek, da se je postopek zoper določeno osebo že začel, je odvzem prostosti. Glede na zgoraj že opisan potek postopka zoper obsojenca, se je preiskovanje kaznivega dejanja tatvine oškodovančevega vozila zožilo na osumljenca že z izdajo odredbe za hišno preiskavo dne 8.6.2001, z odvzemom prostosti (odreditvijo pridržanja) dne 13.6.2001 pa se je osredotočilo na obsojenca.

11. Policija ima pooblastilo za zbiranje osebnih podatkov za potrebe kazenskega postopka v 55. členu Zakona o policiji. Vendar pa ni nobenega dvoma, da v primerih, ko gre za pridobivanje takšnih podatkov, s katerimi se posega v ustavno zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine (po določbi 35. člena Ustave Republike Slovenije je vsakomur zagotovljeno varstvo njegove zasebnosti, po določbi 37. člena pa je vsakomur zagotovljena tajnost pisem in drugih občil), te podatke lahko policija pridobi samo s privolitvijo tistega, na katerega se nanašajo oziroma le na podlagi odločbe sodišča. Po določbi drugega odstavka 37. člena Ustave samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil oziroma nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali varnost države. Ta ustavna določba veže vse posege v te z Ustavo zavarovane človekove pravice in temeljne svoboščine na odločbo sodišča, ne predpisuje pa predlagatelja takšnega postopka. Po določbi 143. člena ZKP (ZKP-C veljavnega v času izdaje odredb preiskovalnega sodnika v tej kazenski zadevi) je moral upravljalec zbirke na zahtevo sodišča sporočiti podatke iz zbirke tudi brez privolitve posameznika, na katerega se ti podatki nanašajo, če so podatki sodišču neogibno potrebni za kazenski postopek. Tudi ta zakonska določba, ki pomeni pravno podlago, da lahko sodišče zahteva od upravljalca zbirke osebnih podatkov, da mu sporoči določene podatke, ne daje odgovora, kdo je upravičen sodišču podati takšen predlog. Takrat veljavni ZKP tudi ni imel nobene izrecne določbe, da je predlagatelj tega ukrepa lahko le državni tožilec (kot je to določal za primere, ko je bilo potrebno v predkazenskem postopku pridobiti podatke o vlogah na bančnih računih po 156. členu ZKP ali za odobritev izvajanja posebnih ukrepov po 150. in 151. členu ZKP). Zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča, na podlagi odredb, ki jih je izdal preiskovalni sodnik, pridobljeni podatki iz zbirke osebnih podatkov mobilnih operaterjev, niso nezakoniti dokazi in zato v zahtevi za varstvo zakonitosti nakazovana bistvena kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ni podana, saj je bil poseg v z Ustavo zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine storjen na podlagi odločbe sodišča. 12. Zagovorniki, ki v zahtevi za varstvo zakonitosti navajajo, da "povzemanje obrazložitve sodbe avstrijskega sodišča v dokazno oceno, brez izvedbe dokaza o usposobljenosti obsojenca za ravnanje z računalniško opremo za prebijanje elektronskih zapor pri kraji avtomobilov, obenem pa tudi neizvedba dokaza o morebitnem obstoju take zapore pri predmetnem avtomobilu, je po mnenju obrambe huda kršitev postopka, saj sodba temelji na neizvedenih dokazih", v zahtevi ne obrazložijo, katero kršitev postopka naj bi sodišče s tem storilo. Te navedbe zagovornikov je Vrhovno sodišče štelo kot uveljavljanje kršitve prvega odstavka 355. člena ZKP in drugega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s 3. točko prvega odstavka 420. člena ZKP.

13. Iz zapisnika z glavne obravnave z dne 15.3.2006, na kateri sta bila navzoča obsojenec in zagovornik, izhaja, da je sodišče na tej glavni obravnavi izvedlo dokaz z branjem pravnomočne sodbe Višjega deželnega sodišča v Gradcu z dne 17.5.2005 ter da na prebrane listine nihče ni imel pripomb. Zato so neutemeljene navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, da sodišče dokaza v zvezi z obsojenčevo predkaznovanostjo za istovrstna kazniva dejanja v Republiki Avstriji ni izvedlo. Ker iz izvedenega dokaznega postopka pred sodiščem prve stopnje ne izhaja, da bi obramba predlagala izvedbo dokaza o "obstoju elektronske zapore pri oškodovančevem vozilu" ter da je sodišče na glavni obravnavi dne 20.6.2006 prebralo dopis podjetja Porsche z dne 19.7.2001 o varnostnih sistemih, s katerimi je bilo oškodovančevo vozilo tovarniško opremljeno (blokada motorja in alarmna naprava), tudi ni moč pritrditi navedbam v zahtevi, da sodišče dokaza o morebitnem obstoju elektronske zapore pri oškodovančevem vozilu ni izvedlo. Tako v zahtevi za varstvo zakonitosti nakazovane kršitve postopka niso podane, pri tem pa Vrhovno sodišče ugotavlja tudi, da iz navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti niti ne izhaja, kako naj bi te kršitve vplivale na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe.

C.

14. Ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki so jih zagovorniki z zahtevo za varstvo zakonitosti uveljavljali, je zahtevo za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrnilo (425. člen ZKP).

15. Izrek o stroških postopka s tem izrednim pravnim sredstvom temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Ker zagovorniki z zahtevo za varstvo zakonitosti niso uspeli, je obsojenec dolžan plačati povprečnino kot nastali strošek postopka s tem izrednim pravnim sredstvom. Pri odmeri povprečnine je sodišče upoštevalo premoženjske razmere obsojenca, kot izhajajo iz podatkov spisa (obsojenec je grafik, redno zaposlen ter oče štirih otrok) ter trajanje in težavnost postopka v zvezi s predmetno zahtevo za varstvo zakonitosti.