UPRS sodba II U 453/2015
Datum: 2016-09-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2016:II.U.453.2015
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI - ZAPOSLOVANJE
institut: dovoljenje za začasno prebivanje zaradi zaposlitve ali dela - pogoji za izdajo dovoljenja - domneva nepodrejanja pravnemu redu RS

## Jedro

Z določili prvega odstavka 37. člena ZTuj-2 je zakonodajalec toženi stranki podelil diskrecijsko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku, da lahko izda dovoljenje za začasno prebivanje tujcu, ki želi prebivati v Republiki Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela, vendar le, če kumulativno izpolnjuje vse z zakonom predpisane pogoje in če hkrati ne obstajajo razlogi za zavrnitev iz 55. člena ZTuj-2.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je Upravna enota Slovenska Bistrica na podlagi 5. alinee prvega odstavka 55. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) zavrnila prošnjo tožeče stranke za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela. V svoji obrazložitvi navaja, da je bilo navedenemu tujcu izdano dovoljenje za zaposlitev tujca brez kontrole trga dela z najmanj 51 % udeležbo v kapitalu gospodarske družbe pri družbi A. d.o.o. z veljavnostjo od 20. 5. 2015 do 19. 5. 2016. Tujec je 100 % lastnik navedene družbe in edini družbenik podjetja, direktor podjetja pa je B.B. iz ... Iz zgodovinskega izpisa sodnega registra izpisa izhaja, da je ustanoviteljica pravna oseba C. d.o.o. iz Ljubljane po zakoniti zastopnici direktorici Č.Č. dne 14. 11. 2014 ustanovila družbo A. d.o.o., ki pa je dne 18. 11. 2014 izstopila iz družbe kot 100 % družbenica, na njeno mesto pa je vstopila tožeča stranka. Prav tako je prejšnji direktorici D.D. dne 18. 11. 2015 prenehalo pooblastilo za zastopanje, njeno mesto pa je tega dne prevzel B.B. Zaradi dvoma o dejanskem namenu prebivanja stranke v Republiki Sloveniji je bila tožeča stranka v postopku zaslišana na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini, preko Policijske Uprave Maribor pa so bile opravljene tudi poizvedbe o citirani družbi na terenu. Na podlagi podatkov iz uradni evidenc in ugotovljenih dejstev in okoliščin izhajajočih iz zaslišanja tožeče stranke na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini ter na podlagi odgovora Policijske uprave Maribor je upravni organ ugotovil, da tožeča stranka kot večinski lastnik družbe A. d.o.o. premalo pozna podjetje, ki bi ga kot družbenik s 100 % poslovnim deležem v podjetju morala poznati, saj na zaslišanju ni vedela podrobnosti oz. osnovnih podatkov o podjetju, prav tako je iz postopka ustanovitve podjetja in prenosa celotnega poslovnega deleža na tožečo stranko mogoče sklepati, da je le-ta postala 100 % družbenik podjetja le zaradi lažje pridobitve delovnega dovoljenja in posledično dovoljenja za prebivanje in da v Republiki Sloveniji ne bo opravljala dela, za katerega ji je bilo izdano delovno dovoljenje. Glede na vse navedeno je upravni organ ugotovil, da obstajajo razlogi za domnevo, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije. Upravni organ tudi pojasnjuje, da je bilo zaslišanje tožeče stranke na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini opravljeno v skladu z Zakonom o splošnem upravnem postopku (ZUP), da je bila tožeči stranki pravilno s sklepom postavljena tolmačka za slovenski jezik in da tožeča stranka njene izločitve ni zahtevala, prav tako ne obstajajo tudi drugi izločitveni razlogi. Tožeča stranka je bila pred zaslišanjem obširno seznanjena z namenom zaslišanja, še posebej s tem, da se bo na zaslišanju ugotavljalo ali obstajajo razlogi za domnevo, da se ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije. Zapisnik ji je bil prebran, nanj ni imela pripomb in ga je tudi podpisala. Istočasno upravni organ tudi dodaja, da je bilo zaslišanje stranke opravljeno v takšnem obsegu, da je bilo mogoče v celoti in pravilno ugotoviti dejansko stanje predmetne zadeve, predvsem dejstvo, da je bilo predmetno podjetje ustanovljeno fiktivno z namenom lažje pridobitve delovnega dovoljenja in posledično dovoljenja za začasno prebivanje, kar predstavlja dovolj tehten razlog za domnevo, da se tožeča stranka pravnemu redu Republike Slovenije ne bo podrejala in da tudi zato zaslišanje direktorja B.B. ni bilo potrebno.

2. Tožeča stranka v tožbi izpodbija navedeno odločitev in navaja, da ne obstajajo razlogi za domnevo, da tožeča stranka v Sloveniji ne bo opravljala dela, za katero je bilo izdano delovno dovoljenje. Opozarja, da je dela v gradbeništvu opravljala že v letih 2008 in 2009, sedaj pa želi z bratom ta dela opravljati preko svojega podjetja. Zmotna je tudi ugotovitev upravnega organa, da zaslišanje direktorja družbe ni bilo potrebno, saj je edino on pristojen za poslovanje družbe. Tudi nakup in vpis v AJPES v zvezi z družbo A. d.o.o. je bil opravljen povsem zakonito in ne fiktivno. Zatrjuje tudi, da upravni organ ni sledil temeljnim načelom ZUP po ugotovitvi materialne resnice in ni upošteval izjav, ki očitno kažejo na namen njegovega dela in prebivanja v Republiki Sloveniji. Izjave dane na zapisnik kažejo na to, da želi tožeča stranka v Sloveniji ostati trajno, prav tako celoten pregled zaslišanja pokaže, da so izjave prosilca vsebinsko skladne in da je njegovo vlogo potrebno presojati v skladu s statusom B.B., ki je brat prosilca in direktor podjetja ter v Sloveniji zakonito živi že več kot 10 let in ne predstavlja nikakršnega tveganja. Zatrjuje tudi kršitev pravil postopka v zvezi z zapisnikom sestavljenim dne 10. 7. 2015 in ponavlja ugovore iz postopka glede nepristranskosti tolmačke. Zaključuje, da je namen bivanja v Republiki Sloveniji v zvezi z zaposlitvijo in delom bil izkazan in predlaga, da se tožbi ugodi in tožeči stranki izda dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji do 19. 5. 2016, kolikor traja delovno dovoljenje v družbi A. d.o.o. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

3. Tožena stranka na tožbo ni odgovorila, je pa poslala upravne spise.

4. Tožba ni utemeljena.

5. Sodišče najprej pripominja, da je v času odločanja upravnega organa o zadevi veljavni ZTuj-2 v 1. odstavku 55. člena obstoj razlogov za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije kot razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje naveden v 6. in ne 5. alineji kot to napačno navaja upravni organ. Vendar navedena nedoslednost (do spremembe vrstnega reda razlogov za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje je prišlo 1. 1. 2015 z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih objavljenega v Uradnem listu RS št. 26/2014) na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe po presoji sodišča ni vplivala.

6. V obravnavanem primeru gre za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji. Navedeno dovoljenje se tujcu izda, če izpolnjuje vse pogoje po 33. členu ZTuj-2, če izpolnjuje pogoje, ki se zahtevajo za posamezne vrste dovoljenja za prebivanje in če ni razlogov za zavrnitev po 55. členu ZTuj-2. Prvi odstavek 37. člena ZTuj-2 določa, da se tujcu, ki želi prebivati v Republiki Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela, lahko izda dovoljenje za začasno prebivanje, če ima delovno dovoljenje ali če izpolnjuje pogoje, ki jih za opravljanje posamezne dejavnosti določajo zakoni in drugi predpisi Republike Slovenije, kadar tujec za opravljanje teh dejavnosti delovnega dovoljenja ne potrebuje. Z določili prvega odstavka 37. člena ZTuj-2 je torej zakonodajalec toženi stranki podelil diskrecijsko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku, da lahko izda dovoljenje za začasno prebivanje tujcu, ki želi prebivati v Republiki Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela, vendar le, če kumulativno izpolnjuje vse z zakonom predpisane pogoje in če hkrati ne obstajajo razlogi za zavrnitev iz 55. člena ZTuj-2. 7. Navedeno pomeni, da tožena stranka v tovrstnih primerih odloča po prostem preudarku, kar nenazadnje opredeljuje posledično tudi obseg sodne kontrole sodišča v upravnem sporu, kakor je opredeljen z določilom tretjega odstavka 40. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Na podlagi te določbe sodišče preveri zgolj to, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka, ali je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je bil določen. Upravni akt, izdan po prostem preudarku mora v obrazložitvi zajemati vse tiste dejanske in pravne okoliščine o načinu in mejah uporabe prostega preudarka, ki omogočajo preizkus upravnega akta.

8. Tožena stranka je kot razlog za zavrnitev prošnje tožeče stranke za izdajo dovoljenja za prebivanje navedla 5. (pravilno 6.) alinejo prvega odstavka 55. člena v času upravnega odločanja veljavnega ZTuj-2. V 6. alineji je določeno, da se dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji tujcu ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Sodišče v konkretnem primeru na podlagi podatkov predloženega upravnega spisa in izpodbijane odločbe ugotavlja, da tožena stranka ni prekoračila meje prostega preudarka, ko je prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje tožeče stranke v RS zaradi zaposlitve ali dela zavrnila. Prostega preudarka tudi ni uporabila na način, ki ne bi ustrezal namenu za katerega je določen, saj je po presoji sodišča v zadostni meri obrazložila vse za odločitev relevantne dejanske okoliščine. V izpodbijani odločbi je logično in prepričljivo obrazložila svoje razloge za domnevo, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije, zato se sodišče v skladu s pooblastilom iz 2. odstavka 71. člena ZUS-1 nanje sklicuje in jih ne ponavlja. V zvezi s tožbenimi ugovori le še dodaja:

9. Med strankami ni sporno, da je tožeča stranka 100 % lastnik podjetja in njen edini družbenik. Iz vsebine odgovorov tožeče stranke postavljenih na ustnem zaslišanju dne 10. 7. 2015 v prostorih Veleposlaništva Republike Slovenije v Prištini pa med drugim izhaja, da je kot lastnika podjetja navedla brata B.B., prav tako je izjavila, da je vse v zvezi z delovnim dovoljenjem in ustanovitvijo podjetja urejal brat in da je bilo podjetje ustanovljeno samo zato, da bi lahko tožeča stranka prišla in prebivala v Sloveniji. Sodišče zato kot neutemeljen zavrača tožbeni ugovor, da bi bilo potrebno v zvezi s tem zaslišati direktorja podjetja, ki edini odgovarja za posle podjetja. Tožeči stranki bi kot družbeniku s 100% poslovnim deležem morale biti znane okoliščine glede lastništva in poslovanja družbe. Navsezadnje je dne 18.11.2014 podpisala tudi akt o ustanovitvi družbe A. d.o.o., v katerem so natančno določene naloge, obveznosti in pristojnosti družbenika.

10. Ni utemeljen niti tožbeni ugovor, na katerega je odgovorila že tožena stranka v izpodbijani odločbi, glede verodostojnosti tolmača na zaslišanju pri Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini. Tožeča stranka verodostojnosti tolmača na zaslišanju ni ugovarjala in ni zahtevala njegove izločitve. Na zaslišanju oz. pred zaslišanjem je bila obširno seznanjena z namenom zaslišanja, zlasti o tem, da se bo na zaslišanju ugotavljalo, ali obstajajo razlogi za domnevo, da se ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije. Zapisnik, ki je bil sestavljen v navzočnosti tolmača, ji je bil tudi prebran, nanj ni imela pripomb in ga je tudi lastnoročno podpisala. V skladu z 80. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) pa ima zapisnik dokazno veljavo javne listine. Zato iz tega razloga sodišče vse tožbene ugovore, ki se nanašajo na kršitev pravil postopka zavrača kot neutemeljene.

11. Po povedanem je sodišče zato presodilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen, prav tako je pravilna in na zakonu utemeljena tudi izpodbijana odločba, zato je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

12. Odločitev o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka trpi svoje stroške postopka če sodišče tožbo zavrne, za kar gre v obravnavani zadevi, kakor tudi če sodišče tožbo zavrže ali postopek ustavi.