VSRS Sklep I Up 68/2018
Datum: 2018-04-18T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2018:I.UP.68.2018
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sklep UPRS I U 553/2018
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR
institut: začasna odredba - lekarniška dejavnost - neizkazana težko popravljiva škoda - nedovoljene pritožbene novote

## Jedro

Tožničina predvidevanja, da bi škoda lahko nastala v bodočnosti, ko bi njene stranke začele obiskovati novo lekarno, kar bi lahko vodilo do izpada dohodka in izgube delovnih mest, ne zadoščajo za verjetnost nastanka težko popravljive škode.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

II. Tožeča stranka in stranka z interesom sami trpita svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe, ki jo je tožnica vložila skupaj s tožbo zoper soglasje tožene stranke, št. 1600-25/2017-75 z dne 5. 3. 2018, na podlagi katerega je bilo ugotovljeno, da so v Občini G. izpolnjeni zakonski pogoji glede mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni (1. točka izreka), da lahko javni zavod A. (v nadaljevanju stranka z interesom) ustanovi organizacijsko enoto B. pri ZD, na območju Občine G., na naslovu ..., ob pogoju, da z dnem začetka delovanja organizacijske enote B. pri ZD preneha z delovanjem Lekarna C., ... (2. točka izreka), da stranka z interesom najkasneje v petnajstih dneh po prenehanju delovanja Lekarne C. o tem obvesti toženo stranko (3. točka izreka) in da v postopku niso nastali posebni stroški (4. točka izreka).

2. Z zahtevo za izdajo začasne odredbe je tožnica sodišču predlagala, da do pravnomočnega zaključka predmetnega upravnega postopka zadrži izvršitev navedenega soglasja in naloži toženki, da o izdani začasni odredbi obvesti stranko z interesom, oziroma podredno zadrži izvršitev navedenega soglasja in prepove odprtje nove lekarne pri ZD.

3. Sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa ugotavlja, da tožnica ni izkazala nevarnosti nastanka težko popravljive škode. Slednjo tožnica izkazuje s tem, ko navaja, da bi ji škoda nastala v obliki izgube strank ter z izgubo ugleda, saj se bo razvedelo, da je udeležena v dolgotrajnih sodnih postopkih, kar po prepričanju sodišča prve stopnje pomeni zgolj hipotetično možnost nastanka bodoče škode. Izkazovanje bodoče škode je tudi sicer manj verjetno, ker iz izpodbijanega akta izhaja, da se stranki z interesom dovoli ustanovitev nove organizacijske enote zgolj pod pogojem, da preneha delovati njena druga lekarna v istem kraju. Ustanovitev novega subjekta, ki se ukvarja z isto dejavnostjo, sam po sebi ne more predstavljati težko popravljive škode. Sklicujoč se na 67. člen ZLD-1 sodišče še navaja, da v predmetni zadevi izpodbijano soglasje ni v neposredni vzročno-posledični zvezi z domnevno izgubo strank tožnice, saj se izvajanje lekarniške dejavnosti lahko začne šele z dnem pridobitve dovoljenja. Na okrnitev ugleda tudi ne more vplivati udeležba v sodnih postopkih.

4. V pritožbi zoper izpodbijani sklep sodišča prve stopnje tožnica (v nadaljevanju pritožnica) uveljavlja nepravilno ugotovljeno dejansko stanje. Meni, da je škodo konkretno opisala, nastanka škode pa tudi ni mogla preprečiti, saj je bila odvzeta možnost sodelovanja v predmetnem upravnem postopku. Dodaja, da nastanek težko popravljive škode povzroča tudi poseg v že pridobljene pravice, in sicer koncesijo, ki ji je bila podeljena v letu 2012 za obdobje 15 let. Navedeni poseg ji povzroča čustvene bolečine, saj je porabila vsa sredstva za to, da se je borila proti nezakonitemu širjenju lekarn v lasti Javnega zavoda Lekarne A. Ljubljana. S svojim ravnanjem toženka neposredno krši njen ugled in dobro ime, saj izraža nezaupanje, da bo pritožnica zmogla opravljati lekarniške storitve na celotnem območju Občine G.. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da ustanavljanje novih subjektov, ki se ukvarjajo z istovrstno dejavnostjo, ne izkazuje nastanka težko popravljive škode. Sodišče je ob tem prezrlo, da je lekarniška dejavnost regulirana in da je število lekarn na določenem območju zakonsko omejeno. Izpodbijani sklep zato predstavlja tudi poseg v upravičena pričakovanja tožnice, da bo koncesijsko partnerstvo spoštovano v skladu s 14. členom ZJZP. Ker bo z ustanovitvijo nove lekarne zmanjšana konkurenčnost pritožničine lekarne, je izkazana nepopravljiva škoda. Pojasnjuje, da je vpliv konkurenčnosti potrebno razlagati upoštevajoč konkurenčno pravo EU, po katerem se nastanek konkretne premoženjske škode v takšnih primerih domneva. Poudarja, da ustanovitev nove lekarne predstavlja nedovoljeno državno pomoč, do česar se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Zatrjuje, da nadomestila, ki jih prejema stranka z interesom od Mestne občine ... za opravljanje javne službe, presegajo potrebno kritje stroškov za obveznosti javne službe, kar ima za posledico dobičke in kot tako izkrivlja konkurenco na trgu, obstaja pa tudi velika verjetnost obstoja državne pomoči. 5. Sodišču očita, da je s svojim sklepom posredno zavzelo stališče, da je domnevna državna pomoč Javnemu zavodu A. zakonita še pred odločitvijo Evropske Komisije, s čimer je preseglo svoja pooblastila. Pred odločitvijo toženke bi bilo zato potrebno počakati na pravnomočni razplet pritožbenega postopka pri Evropski Komisiji. Ker državna pomoč ni bila priglašena, so slovenska sodišča dolžna zaščititi pritožnico pred škodljivim vplivom nezakonite državne pomoči. V nasprotnem primeru kršijo člen 108/3 PDEU. Škodljiv vpliv na konkurenčni položaj pritožnice je izkazan, saj na cestni razdalji manj kot 700 m delujejo tri lekarne, medtem ko sta do 20. 3. 2018 delovali le dve. Nova lekarna se nahaja neposredno pri zdravstvenem domu, pri čemer ima pet izdajnih mest, lekarna, ki jo je Javni zavod zaprl, pa je imela le eno. Sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izda predlagano začasno odredbo vsaj za čas do pravnomočne odločitve o domnevni nedovoljeni pomoči Javnemu zavodu A. v okviru postopka SA.43546 pred Evropsko Komisijo. Zahteva še povrnitev stroškov postopka.

6. Toženka na pritožbo ni odgovorila. Stranska z interesom v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

K I. točki izreka:

7. Pritožba ni utemeljena.

8. Za izdajo začasne odredbe v upravnem sporu – tako odložitvene iz drugega odstavka, kot ureditvene iz tretjega odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) – mora biti izpolnjen pogoj, da bi tožnik brez nje že v času trajanja sodnega postopka utrpel težko popravljivo škodo. Težko popravljiva škoda je pravni standard, katerega vsebina se ugotavlja v vsakem primeru posebej. Glede na ustaljeno sodno prakso mora iti za takšno škodo, ki je resna in tožniku neposredno preti, odvrniti pa jo je mogoče le z zadržanjem izvršitve akta ali z začasno ureditvijo stanja glede na sporno pravno razmerje.1

9. Odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora zaradi narave postopka in kratkih rokov za odločanje že v sami zahtevi določno navesti vse okoliščine in dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in obliko ter obseg škode, pojasniti, zakaj je ta škoda zanjo težko popravljiva, za vse navedeno pa predložiti tudi dokaze. Na stranki je torej trditveno in dokazno breme.2

10. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da pritožnica s svojimi navedbami ni izkazala verjetnosti nastanka težko popravljive škode v smislu 32. člena ZUS-1. Tudi po prepričanju Vrhovnega sodišča pa pritožničina predvidevanja, da bi škoda lahko nastala v bodočnosti, ko bi njene stranke začele obiskovati novo lekarno, kar bi lahko vodilo do izpada dohodka in izgube delovnih mest, ne zadoščajo za verjetnost nastanka težko popravljive škode. Obnašanja strank v bodočnosti namreč ni mogoče predvideti. Ob tem je sodišče prve stopnje tudi pravilno upoštevalo, da je stranki z interesom dovoljeno ustanoviti novo lekarno zgolj pod pogojem, da v istem kraju preneha delovati njena druga lekarna. Število lekarn v mestu G. bo tako ostalo enako. Utemeljen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da udeležba v sodnih postopkih sama po sebi ne more pomeniti posega v ugled in dobro ime pritožnice. Tudi v tem delu tako pritožnica ni konkretizirala nastanka škode.

11. Vrhovno sodišče v celoti sprejema tudi zaključek sodišča prve stopnje, da pritožnici ni uspelo izkazati, da bo škoda, četudi bo nastala, težko popravljiva. Pritožnica v pritožbi sicer vztraja na stališču, da Javni zavod A. na podlagi nezakonite državne pomoči s strani Mestne občine ... pridobiva selektivno ekonomsko prednost, kar škoduje konkurentom oziroma izkrivlja konkurenco. Pojasnjuje, da bi se z ustanovitvijo nove lekarne zmanjšala konkurenčnost njene lekarne, saj je vpliv konkurenčnosti potrebno razlagati upoštevajoč konkurenčno pravo EU, po katerem se nastanek konkretne premoženjske škode v takšnih primerih domneva. V odgovor pritožnici velja pojasniti, da je zakonitost ustanovitve nove lekarne substanca tega upravnega spora, vendar je to vprašanje predmet odločanja o glavni stvari. Posledično so brezpredmetne tudi vse pritožbene navedbe, ki se na to nanašajo in se zato Vrhovno sodišče do njih ni posebej opredeljevalo. Ob tem velja dodati, da ob upoštevanju v uvodu povzete temeljne obveznosti, da stranka poda celovito utemeljitev že v sami zahtevi za izdajo začasne odredbe3, ni utemeljen niti očitek kršitve določb postopka, ki naj bi jo prvostopno sodišče storilo s tem, ko se v izpodbijanem sklepu naj ne bi opredelilo do navedb o nedovoljeni državni pomoči, ki jih je pritožnica podala v odgovoru na odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe.

12. Pritožbene navedbe, da nastanek težko popravljive škode povzroča tudi poseg v že pridobljeno koncesijo oziroma v njena pričakovanja, da bo koncesijsko partnerstvo spoštovano, da ji navedeni poseg povzroča čustvene bolečine, izraženo nezaupanje toženke pa krni njen ugled in dobro ime ter da ima nova lekarna pet izdajnih mest, prejšnja lekarna pa je imela le eno, so pritožbene novote, ki jih pritožbeno sodišče na more upoštevati. Pritožnica namreč ni pojasnila, zakaj jih brez svoje krivde ni navedla do konca postopka na prvi stopnji (prvi odstavek 74. člena ZUS-1).

13. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče pritožbo na podlagi 76. člena v zvezi z 82. členom ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, ki jih uveljavlja tožnica stranka, in ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.

K II. točki izreka:

14. Pritožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Odgovor na pritožbo ni v ničemer prispeval k odločanju o pritožbi in so zato odvetniški stroški za njegovo sestavo nepotrebni (prvi odstavek 155. člena v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

1 Tako npr. sklep I Up 730/2007, I Up 223/2011, I Up 219/2013, X Ips 237/2014 in I Up 22/2017. 2 Tako npr. odločbe I Up 139/2012, I Up 362/2010, I Up 515/2011 in I Up 203/2016. 3 Stališče, da je treba že v zahtevi navesti in izkazati vsa pomembna dejstva in okoliščine o izdaji začasne odredbe, izhaja iz ustaljene sodne prakse (primerjaj npr. sklepe VSRS I Up 136/2017 z dne 21. 6. 2017, I Up 38/2017 z dne 15. 3. 2017, I Up 133/2016 z dne 18. 5. 2016 in I Up 550/2007 z dne 30. 8. 2007)