VSRS Sodba I Up 7/2017
Datum: 2017-02-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2017:I.UP.7.2017
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba UPRS I U 1582/2016
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: mednarodna zaščita - osebni razgovor - domneva umika prošnje - predmet pritožbene presoje - pravna domneva - pravna fikcija - pogoji za postavitev vprašanja za predhodno odločanje SEU

## Jedro

Določba točke a drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II, ki ureja pogoje v zvezi z domnevo implicitnega umika prošnje za mednarodno zaščito, ima neposredni učinek.

Prva alineja drugega odstavka 50. člena ZMZ-1 določa izpodbojno pravno domnevo in ne pravne fikcije, zoper katero ni mogoč nasproten dokaz. Navedena določba ZMZ-1 v primerjavi s Procesno direktivo II pomeni nerazumno breme za posameznika, zaradi česar je ni mogoče uporabiti.

Tožena stranka bi morala ugotoviti, ali je tožnik z naknadnim opravičilom v razumnem roku dokazal, da se razgovora ni mogel udeležiti zaradi okoliščin, na katere ni mogel vplivati.

Pristojni organ bo moral v primerih, ko bo tovrstno opravičilo prejel po izdaji sklepa o ustavitvi postopka (šesti odstavek 49. člena ZMZ-1), ugotavljati, ali so podani pogoji za uporabo instituta vrnitve v prejšnje stanje po 103. členu Zakona o splošnem upravnem postopku.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) s svojo sodbo ugodilo tožbi zoper sklep tožene stranke, št. 2142-657/2016/13 (1312-04) z dne 27. 10. 2016, in zadevo vrnilo v ponoven postopek. Z omenjenim sklepom je tožena stranka ustavila postopek za priznanje mednarodne zaščite prosilca tožnika na podlagi šestega odstavka 49. člena v zvezi s prvo alinejo drugega odstavka 50. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1).

2. Po presoji sodišča je tožena stranka uporabila prvo alinejo drugega odstavka 50. člena ZMZ-1 v nasprotju s pravom Evropske Unije (v nadaljevanju EU). Postopek v primeru implicitnega umika prošnje namreč ureja Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev; v nadaljevanju Procesna direktiva II), lojalna razlaga pa od organa zahteva, da mora določbo nacionalnega prava razlagati na podlagi namena evropskega predpisa. Po mnenju sodišča prve stopnje določba prve alineje drugega odstavka 50. člena ZMZ-1 ni dovolj vsebinsko jasna in predvidljiva, saj ne vsebuje dikcije, da lahko prosilec v razumnem roku dokaže, da se osebnega razgovora ni udeležil zaradi okoliščin, na katere ni mogel vplivati. Glede na prvi odstavek 28. člena Procesne direktive II in pomensko nejasnost 50. člena ZMZ-1, bi morala tožena stranka ugotoviti, ali je tožnik, ki se ni udeležil osebnega razgovora ob določeni uri, v razumnem roku dokazal, da se razgovora ni udeležil zaradi okoliščin, na katere ni mogel vplivati.

3. Tožena stranka vlaga pritožbo zoper izpodbijano sodbo zaradi zmotne uporabe materialnega prava oziroma zmotne presoje pravilnosti postopka izdaje upravnega akta in zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter predlaga, naj Vrhovno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbo zavrne, oziroma podrejeno, naj izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek. Z navedenim stališčem sodišča prve stopnje se namreč ne strinja in navaja razloge, s katerimi pojasnjuje, zakaj meni, da tožnik svoje odsotnosti z osebnega razgovora ni opravičil v razumnem roku. Ne glede na to pa bi tožnik po pravnomočnosti izpodbijanega sklepa lahko vložil novo prošnjo za mednarodno zaščito, zaradi česar tožena stranka meni, da ima tožnik kljub ustavitvi postopka na razpolago učinkovito sredstvo za vsebinsko obravnavo.

4. V odgovoru na pritožbo tožnik predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev odločitve sodišča prve stopnje. Navaja še, da so pritožbeni razlogi v II. in III. točki pritožbene novote.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je bil tožnik z vabilom z dne 23. 9. 2016 vabljen na osebni razgovor, ki naj bi potekal 27. 10. 2016 ob 9.00 uri v Azilnem domu na naslovu Cesta v Gorice 15, Ljubljana. Vabilo na osebni razgovor je bilo prevedeno v farsi jezik, za katerega je tožnik v svoji prošnji za mednarodno zaščito z dne 7. 3. 2016 navedel, da je njegov materni jezik. Ker pa se tožnik 27. 10. 2016 ob 9.00 uri brez predhodnega opravičila vabilu na osebni razgovor ni odzval, je tožena stranka štela, da je njegova prošnja za mednarodno zaščito umaknjena na podlagi prve alineje drugega odstavka 50. člena ZMZ-1, zaradi česar je postopek na podlagi šestega odstavka 49. člena ZMZ-1 ustavila.

7. V zadevi je glavni vsebinski očitek sodišča toženi stranki utemeljen na neuporabi drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II, ki določa pogoje, pod katerimi se šteje, da je prosilec implicitno umaknil prošnjo za mednarodno zaščito.(1) Prva alineja drugega odstavka 50. člena ZMZ-1(2) po presoji sodišča prve stopnje ni dovolj vsebinsko jasna in predvidljiva, zaradi česar ni v skladu s pravom EU. Kot ključno vprašanje pravilne uporabe materialnega prava je zato sporno, ali bi tožena stranka skladno z navedeno določbo Procesne direktive II morala ugotavljati, ali je prosilec v razumnem roku dokazal, da se osebnega razgovora ni udeležil zaradi okoliščin, na katere ni mogel vplivati.

8. Za odločitev je torej treba presoditi, ali ima točka a drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II neposredni učinek. Tak učinek skladno z zahtevami Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) dobijo le tiste določbe neprenesene (ali nepravilno prenesene) direktive, ki so brezpogojne ter dovolj jasne in določne ter podeljujejo pravice posameznikom.(3) Na tej podlagi je po mnenju Vrhovnega sodišča očitno, da ima določba točke a drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II, ki ureja pogoje v zvezi z domnevo implicitnega umika prošnje za mednarodno zaščito, v obravnavani zadevi neposredni učinek.

9. Naslednje vprašanje pa je, ali je prva alineja drugega odstavka 50. člena ZMZ-1, ki je bila uporabljena v obravnavani zadevi, v nasprotju s točko a drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II, kot to ugotavlja sodišče prve stopnje. ZMZ-1 se namreč ne sme uporabiti le tedaj, če je njegova določba v nasprotju z neposredno učinkujočimi določbami Procesne direktive II. Zato je najprej treba izvesti s tem povezano presojo.

10. Iz prve alineje drugega odstavka 1. člena ZMZ-1 je razvidno, da ta zakon določa postopek za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite v skladu s Procesno direktivo II. Prav skladno s to direktivo in z nacionalno zakonodajo je tudi predpisan postopek tožene stranke glede obravnave prošnje posameznega prosilca za mednarodno zaščito. Pri tem je treba upoštevati, da ima direktiva pravni učinek na države članice, ki jim je namenjena, zato morajo sodišča od trenutka njene veljavnosti nacionalno pravno normo razlagati, kolikor je to mogoče v skladu z namenom in besedilom direktive, zato da bi lahko direktiva dosegla želeni cilj. To pomeni, da je nacionalne predpise treba razlagati v skladu z namenom, ki ga določa pravo Evropske unije.(4)

11. Prva alineja drugega odstavka 50. člena ZMZ-1 po oceni Vrhovnega sodišča določa izpodbojno pravno domnevo in ne pravne fikcije, zoper katero ni mogoč nasproten dokaz. Za tak pravni institut gre, kadar se po zakonu brez dokazovanja šteje, da določena dejstva obstojijo ali ne obstojijo po temelju njihove zveze z drugimi dejstvi, katerih obstoj (neobstoj) se dokazuje po splošnih pravilih. Domneve torej predpostavljajo dve dejstvi, ki sta v določeni zvezi: prvo dejstvo, ki se težko dokazuje in katerega obstoj (neobstoj) zakon domneva, in drugo, ki je z njo po rednem teku stvari v določenem razmerju, ki se lažje dokazuje in ki se mora dokazati po splošnih pravilih.(5) V tem primeru je zakonodajalec štel, da se prošnja zaradi izostanka z osebnega razgovora šteje za umaknjeno, zaradi česar je treba postopek s sklepom ustaviti, razen če prosilec svojega izostanka predhodno ne opraviči. Povedano drugače, pravno domnevo v prvi alineje drugega odstavka 50. člena ZMZ-1 opredeljujeta dve bistveni, med seboj povezani sestavini: podlago domneve predstavlja dejstvo, to je zveza med neudeležbo na osebnem razgovoru in odsotnostjo predhodnega opravičila, iz katere zakon sklepa na domnevni zaključek, to je umik prošnje. Pravna fikcija se torej razlikuje od pravne domneve po tem, da se z domnevo predpostavlja kot resnično nekaj, kar je verjetno resnično, medtem ko se s pravno fikcijo postavlja kot resnično nekaj, za kar se ve, da ni resnično.

12. Tudi iz drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II je razvidno, da države članice lahko domnevajo, da je prosilec implicitno umaknil prošnjo za mednarodno zaščito ali od nje odstopil, kadar se ugotovi, da se ni udeležil osebnega razgovora, kot je določen v členih 14 do 17 te direktive, razen če v razumnem roku dokaže, da je bila njegova opustitev posledica okoliščin, na katere ni mogel vplivati. Iz citirane določbe torej izhaja, da gre v tem primeru za pravno domnevo, ki jo, prav tako kot pravno domnevo iz prve alineje drugega odstavka 50. člena ZMZ-1, opredeljujeta dve sestavini. Njeno podlago predstavlja dejstvo, to je zveza med neudeležbo na osebnem razgovoru in odsotnostjo opravičila v razumnem roku, potem ko naj bi bil opravljen osebni razgovor, iz navedene zveze pa direktiva sklepa na domnevni zaključek, to je umik prošnje. Pravilna razlaga določbe drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II, ki izključuje uporabo pravne fikcije v primeru umika prošnje zaradi izostanka z osebnega razgovora, se ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom. Zato Vrhovno sodišče upoštevaje sodbo Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi C.I.L.F.I.T., št. 283/81 z dne 6. 10. 1982, ugotavlja, da po doktrini acte clair niso izpolnjeni potrebni pogoji za postavitev vprašanja za predhodno odločanje SEU na podlagi 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije.

13. Iz povedanega je razvidno, da navedena določba ZMZ-1 vsebinsko ustreza razlogom Procesne direktive II, kolikor določa izpodbojno pravno domnevo o umiku prošnje, če se prosilec ne udeleži osebnega razgovora. Neskladje med obravnavanimi določbami ZMZ-1 in Procesne direktive II pa je v časovnem elementu, v katerem mora prosilec opravičiti izostanek z osebnega razgovora. V nasprotju s sporno določbo ZMZ-1, skladno s katero mora biti opravičilo predhodno, torej pred opravo osebnega razgovora, Procesna direktiva II prosilcu omogoča naknadno opravičilo v razumnem roku, potem, ko bi osebni razgovor že moral biti opravljen.

14. Navedena določba ZMZ-1 v primerjavi s Procesno direktivo II pomeni nerazumno breme za posameznika, saj ustvarja položaj, ko bi bil prosilec za mednarodno zaščito prepričan, da bo pravočasno prišel na osebni razgovor (in zato ne bi bilo nobene potrebe po predhodnem opravičilu), pa mu to zaradi okoliščin, na katere ni mogel vplivati, ne bi uspelo, in tega naknadno ne bi mogel opravičiti. Povedano drugače, v nasprotju z drugim pododstavkom prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II bi ustvarila pravno fikcijo, zoper katero ni mogoč nasproten dokaz.

15. V obravnavani zadevi torej ni mogoče uporabiti sporne določbe ZMZ-1, saj je v nasprotju s Procesno direktivo II in pristojnim organom ne omogoča temeljitega obravnavanja prošenj za mednarodno zaščito.(6)

16. Vrhovno sodišče se zato strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da bi morala tožena stranka ugotoviti, ali je tožnik z naknadnim opravičilom v razumnem roku dokazal, da se razgovora ni mogel udeležiti zaradi okoliščin, na katere ni mogel vplivati. Glede na navedeno Vrhovno sodišče ni presojalo pritožbenih navedb, kolikor se smiselno nanašajo na zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in s katerimi tožena stranka pojasnjuje, zakaj meni, da tožnik svoje odsotnosti z osebnega razgovora ni opravičil v razumnem roku. Predmet pritožbene presoje je namreč lahko le dejansko stanje, ugotovljeno v postopku pred sodiščem prve stopnje(7), ki pa dejstev, povezanih z vprašanjem, ali je bila tožnikova odsotnost opravičljiva, ni presojalo. Kot je bilo povedano, je presodilo, da tožena stranka v postopku za izdajo upravnega akta ni pravilno uporabila navedene določbe ZMZ-1 (1. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1), saj je očitno nepravilno menila,(8) da bi moral tožnik izostanek z osebnega razgovora opravičiti še pred njegovo opravo. Vrhovno sodišče še pripominja, da na drugačno presojo skladnosti prve alineje drugega odstavka 50. člena ZMZ-1 s predpisi EU ne more vplivati niti možnost vložitve nove prošnje za mednarodno zaščito v smislu 3. odstavka 50. člena ZMZ-1.(9) Navedena določba namreč vsebinsko ustreza razlogom iz prvega in drugega pododstavka drugega odstavka 28. člena Procesne direktive II in olajšuje položaj prosilca za mednarodno zaščito v primeru, ko mu v razumnem roku ne uspe dokazati, da je bila opustitev osebnega razgovora posledica okoliščin, na katere ni mogel vplivati.

17. Upoštevajoč povedano je odločitev sodišča prve stopnje pravilna. To pa pomeni, da se bo morala tožena stranka v ponovnem postopku opredeliti do opravičila, ki ga je tožnik poslal po elektronski pošti 27. 10. 2016 ob 14.32 uri in ugotoviti ali je s tem v razumnem roku dokazal, da je bil njegov izostanek z osebnega razgovora posledica okoliščin, na katere ni mogel vplivati. Glede na navedeno stališče o neskladnosti obravnavanih določb ZMZ-1 in Procesne direktive II Vrhovno sodišče še pripominja, da bo moral pristojni organ v primerih, ko bo tovrstno opravičilo prejel po izdaji sklepa o ustavitvi postopka (šesti odstavek 49. člena ZMZ-1), ugotavljati, ali so podani pogoji za uporabo instituta vrnitve v prejšnje stanje po 103. členu Zakona o splošnem upravnem postopku.

18. Ker niso podani pritožbeni razlogi in ne razlogi, na katere mora paziti sodišče po uradni dolžnosti, je Vrhovno sodišče na podlagi 76. člena ZUS-1 pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo.

(1) Določba drugega pododstavka prvega odstavka 28. člena Procesne direktive II se glasi: „Države članice lahko domnevajo, da je prosilec implicitno umaknil prošnjo za mednarodno zaščito ali od nje odstopil, zlasti kadar se ugotovi: (a) da se ni odzval na zahteve, da sporoči bistvene informacije za svojo prošnjo v smislu člena 4 Direktive 2011/95/EU ali se ni udeležil osebnega razgovora, kot je določen v členih 14 do 17 te direktive, razen če v razumnem roku dokaže, da je bila njegova opustitev posledica okoliščin, na katere ni mogel vplivati; (b) da je pobegnil ali brez dovoljenja zapustil kraj, kjer je živel ali bil pridržan, ne da bi to v razumnem roku sporočil pristojnemu organu, ali da v razumnem roku ni izpolnil obveznosti javljanja ali drugih obveznosti komuniciranja, razen če prosilec dokaže, da je bilo to posledica okoliščin, na katere ni mogel vplivati.“

(2) Iz sporne določbe je razvidno, da se prošnja šteje za umaknjeno, če se prosilec brez predhodnega opravičila ne odzove vabilu na osebni razgovor.

(3) Tako že v zadevi Van Duyn, C-41/74 ter zadevi Marshall, C-152/84 in drugih.

(4) Glej sodbo Sodišča evropskih skupnosti z dne 8. 10. 1987 v zadevi Kopinghuis Nijmegen BV, C-80/86. (5) Glej na primer odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-135/00 z dne 9. 10. 2002, 75. točka obrazložitve ali odločbo U-I-23/93 z dne 20. 3. 1997, 46. točka obrazložitve.

(6) Primerjaj s 34. točko preambule Procesne direktive II.

(7) Glej na primer odločbo Vrhovnega sodišča I Up 233/2016 z dne 7. 9. 2016. (8) Tako je bilo stališče tožene stranke v odgovoru na tožbo.

(9) Oseba lahko novo prošnjo za mednarodno zaščito vloži v devetih mesecih po izdaji sklepa o ustavitvi postopka iz šestega odstavka 49. člena. Vsaka naslednja prošnja in prošnja, podana po poteku devetmesečnega roka, se obravnavata v skladu z določbami tega zakona, ki urejajo ponovno prošnjo.