VDSS Sklep Pdp 28/2017
Datum: 2017-06-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.28.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - sodna razveza - pravica do dela s krajšim delovnim časom

## Jedro

Sporno je obdobje 1. 12. 2014 do 4. 4. 2016, ko je bil tožnik za polovični delovni čas zaposlen v družbi (je imel torej delovnopravni status), za polovični delovni čas pa je imel status zavarovanca po 1. odstavku 50. člena ZSDP-1. Po navedenem določilu je imel kot eden od staršev, ki neguje in varuje otroka do tretjega leta starosti, pravico do dela s krajšim delovnim časom od polnega. S tem je imel na podlagi 7. odstavka 50. člena ZSDP-1 pri delodajalcu pravico do plače po dejanski delovni obveznosti, Republika Slovenija pa mu je do polne delovne obveznosti zagotavljala plačilo socialnih prispevkov od sorazmernega dela minimalne plače. V navedenem spornem obdobju je torej tožnik imel delovnopravni status (kar vključuje tudi status zavarovanca po posebnih predpisih) za polovični delovni čas, za polovični delovni čas pa le status zavarovanca (zaradi plačevanja prispevkov za obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje je imel tudi za to obdobje priznano zavarovalno dobo za polni delovni čas). Delovnopravni status je torej širši pojem (obsega več pravic in obveznosti) od statusa zavarovanca. Zato tožnik za obdobje, ko ni bil zaposlen pri drugem delodajalcu oziroma, ko ni bil zaposlen pri drugem delodajalcu za polni delovni čas, utemeljeno uveljavlja pravico do vzpostavitve delovnega razmerja.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne temu sodišču v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano delno sodbo (pravilno: sodbo) zavrnilo tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna za obdobje od 6. 11. 2014 do 1. 4. 2016 vzpostaviti tožniku delovno razmerje za polovični delovni čas 20 ur na teden za delovno mesto "urednik" v skladu z 11. 6. 2012 sklenjeno pogodbo o zaposlitvi in aneksom z dne 26. 4. 2013 ter mu za to obdobje: - obračunati razlike bruto mesečnih plač za polovični delovni čas, in sicer za november 2014 v znesku 1.689,51 EUR, za december 2014 do marec 2016 pa v znesku po 2.639,87 EUR, od teh zneskov odvesti predpisane prispevke in davke, tožniku pa izplačati ustrezne neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, - obračunati regres oziroma sorazmerni del regresa za letni dopust za leta 2014 (331,78 EUR), 2015 (549,96 EUR) in 2016 (137,49 EUR), od teh bruto zneskov odvesti davek, tožniku pa izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 2. 7. v posameznem letu do plačila (točka I/1 izreka).

Zavrnilo je tudi tožbeni zahtevek za obračun denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 v višini 56.603,47 EUR bruto ter po odvodu davkov in prispevkov izplačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 4. 2014 dalje do plačila (točka I/2 izreka).

Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka, ki so mu nastali po 7. 10. 2015 (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožnik in predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni ter tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podrejeno, da jo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje v prvem postopku opr. št. I Pd 583/2014 odločilo, da je toženka tožniku nezakonito podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar ji je naložilo, da mora tožniku v obdobju od 27. 4. 2014 do 5. 11. 2014 vzpostaviti delovno razmerje in mu za to obdobje priznati pravice v skladu z nezakonito odpovedano pogodbo o zaposlitvi ter namesto reintegracije plačati denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 v višini dveh plač. Pritožbeno sodišče je prvostopenjsko sodbo razveljavilo v delu, v katerem je bilo za čas od 6. 11. 2014 dalje zavrnjeno priznanje delovnega razmerja ter ostale pravice (nadomestilo plač in regresa za letni dopust za leto 2014) in za preostali znesek vtoževanega denarnega povračila in v tem delu zadevo vrnilo v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je navedeno razveljavitev utemeljilo s tem, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je bil tožnik od 1. 12. 2014 zaposlen pri drugem delodajalcu le za polovični delovni čas, zaradi česar je napačno in preuranjeno zavrnilo tožbene zahtevke za obdobje od 6. 11. 2014 dalje.

Navaja, da je v ponovljenem postopku prvostopno sodišče neutemeljeno in v celoti zanemarilo napotilo pritožbenega sodišča, naj v novem odločanju upošteva dejstvo, da je bil tožnik od 1. 12. 2014 zaposlen pri drugem delodajalcu le za polovični delovni čas. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi svoje odločitve zapisalo, da je pritožbeno sodišče spregledalo razloge prvostopenjske sodbe, ki so podani v zvezi s 50. členom Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP-1, Ur. l. RS, št. 26/14), na podlagi katerega je imel tožnik kot eden od staršev, ki neguje in varuje otroka do tretjega leta starosti pravico do dela s krajšim delovnim časom od polnega, pri čemer je šel 20-urni tedenski zavarovalni čas od 1. 12. 2014 dalje in plača za polovični delovni čas v breme njegovega podjetja (VRP1), preostali 20 urni zavarovalni čas pa v breme Centra za socialno delo A.. Tako je imel tožnik v obdobju od 6. 11. 2014 do 1. 4. 2016 delovnopravni status priznan in urejen za polni delovni čas, zaradi česar mu za obdobje po 1. 12. 2014 dalje ni mogoče vzpostaviti delovnega razmerja še pri toženki niti za polovični delovni čas. Z navedeno utemeljitvijo je prvostopno sodišče ponovno zmotno uporabilo materialno pravo glede reparacije za obdobje od 1. 12. 2014 dalje, ko je bil tožnik za polovični delovni čas zaposlen pri drugem delodajalcu. Iz sodne prakse VS RS nedoumno izhaja, da lahko v primeru nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi sodišče s sodbo naknadno vzpostavi delovno razmerje, ki je prednostna podlaga za zavarovalno razmerje na podlagi 2. odstavka 13. člena ZPIZ-2. Zavarovanje na podlagi delovnega razmerja iz 1. odstavka 14. člena ZPIZ-1 (tudi če je delovno razmerje naknadno vzpostavljeno s sodbo) ima prednost pred vsemi ostalimi podlagami zavarovanja, tudi pred predhodno vzpostavljenim zavarovanjem na podlagi starševstva v skladu z 2. odstavkom 19. člena ZPIZ-2. Navedeno izrecno izhaja iz sodbe VS RS opr. št. VIII Ips 218/2014 z dne 17. 2. 2015, podobno tudi sodbe VS RS opr. št. VIII Ips 87/2015. Samo v primeru, da se postopa skladno z navedenima odločitvama, pomeni zagotovilo za tožnika, da se v celoti vzpostavi stanje, ki bi obstajalo brez nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik, ki se je zaradi nezakonite odpovedi zaposlil za krajši delovni čas, je upravičen do vseh pravic do polnega delovnega časa, kar izrecno izhaja iz sodbe VS RS opr. št. VIII Ips 28/2015 z dne 21. 4. 2015. Tako je po 1. 12. 2014, ko je uveljavlal pravico do dela s krajšim delovnim časom, upravičen do povračila razlik plač, kot tudi plačila prispevkov za socialno varnost, saj je Republika Slovenija v tem obdobju zagotavljala plačilo prispevkov za socialno varnost do polne delovne obveznosti le od sorazmernega dela minimalne plače. V nasprotnem bi za tožnika nastopile negativne posledice na pokojninskem področju. Tožnik opozarja tudi na sodbo VS RS opr. št. VIII Ips 219/2015 z dne 22. 3. 2016, po kateri je kljub priznanju delovnega razmerja le za polovični delovni čas upravičen do razlike do celotnega zneska plače, kot bi jo prejel, če ne bi prišlo do nezakonite odpovedi - torej ne le razlike plače za polovični delovni čas. Le na takšen način je delavcu zagotovljena polna reparacija.

Tožnik se tudi ne strinja s prisojeno višino denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 v višini dveh plač. Izpostavlja, da njegovo delo za polovični delovni čas ni izhajalo iz njegove subjektivne sfere, temveč iz objektivnih okoliščin. Kljub intenzivnemu iskanju zaposlitve med brezposelnostjo in ker je ni dobil se je odločil za ustanovitev enoosebne d. o. o., da si je rešil vsaj socialni status. Ker je njegova družba ustvarjala le minimalne prihodke, ki niso zadoščali niti za tožnikovo plačo, se je sprva v družbi zaposlil le za polovični delovni čas. Vse to je potrebno upoštevati pri odmeri višine denarnega povračila, kar je izrecno izpostavilo tudi pritožbeno sodišče v 13. točki obrazložitve. Prvostopno sodišče je ponovno zmotno uporabilo materialno pravo, kar je privedlo do zmotnega zaključka glede upravičenosti povračila zgolj v višini dveh plač. Tožnik se sklicuje na odločitev VS RS opr. št. 217/14 z dne 8. 4. 2015, ki med drugim navaja, da se denarno povračilo nanaša tako na izgubo zaposlitve kot na iskanje nove zaposlitve in na začasne rešitve, ki pa za delavca nedvomno pomenijo relevantne neprijetnosti in škodo. Sklicuje se tudi na druge odločitve Vrhovnega sodišča RS in pritožbenega sodišča, iz katerih je mogoče ugotoviti, da je prisojeno povračilo absolutno prenizko.

Tožnik graja tudi odločitev o stroških postopka. Trdi, da so bila vsa njegova dejanja po 7. 10. 2015 upravičena in potrebna ter je bila zavrnitev njegovega zahtevka utemeljena.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo trdi, da so vsi pritožbeni razlogi, ki jih navaja tožnik, neutemeljeni. Tožnik se sklicuje na sodno prakso VS RS, ki pa za predmetni spor ni relevantna. Tako napačno povzema v zadevi opr. št. VIII Ips 218/2014, ko se je sodišče sklicevalo na 25. člen ZPIZ-1, ki je izrecno dajal prednost pred ostalimi podlagami (podobno tudi v opr. št. VIII Ips 87/2015), vendar veljavni ZPIZ-2 take določbe nima več. Tudi 2. odstavek 13. člena ZPIZ-2 ne daje pravne podlage, da mora sodišče priznati tožniku delovno razmerje tudi za čas, ko je imel urejen status za polovični delovni čas po ZSDP-1. Sicer pa je ZPIZ-2 predpis, ki ureja sistem pokojninskega in invalidskega zavarovanja, njegove določbe pa omogočajo ponovno vzpostavitev zavarovanja na podlagi delovnega razmerja. Ali bo delovno razmerje vzpostavljeno pa je stvar določb ZDR-1. Stališče tožnika, da mora sodišče priznati delovno razmerje za nazaj od prenehanja delovnega razmerja pa vse do izdaje sodbe v ponovljenem postopku ne glede na njegov pravno - socialni status, je zgrešeno. Sodišče namreč na podlagi 1. odstavka 118. člena ZDR-1 določi datum sodne razveze na katerikoli datum, najdlje do odločitve sodišča, pri tej odločitvi pa naj bi sodišče upoštevalo predvsem zaposlitev pri drugem delodajalcu. V konkretnem primeru se je sodišče odločilo, da pogodbo o zaposlitvi razveže z dnem, preden se je tožnik zaposlil v svojem podjetju.

Glede pritožbe zoper višino prisojenega denarnega povračila toženka zatrjuje, da gre v primerih, ki jih tožnik v pritožbi omenja, za drugačne dejanske okoliščine kot pri tožniku. Sodna praksa kaže, da se visoka denarna povračila prisodijo navadno delavcem z dolgo delovno dobo pri delodajalcu in so njihove možnostzi za pridobivanje dohodkov bistveno bolj omejene kot pri tožniku. Tožnik je po osnovni izobrazbi univ. diplomiran slovenist in novinar ter magister znanosti z delovnimi izkušnjami na različnih delovnih področjih in bi se torej lahko potegoval za službo pri različnih delodajalcih in ne le v medijskih hišah.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih na katere opozarja pritožba. Je pa zmotno uporabilo materialno pravo in posledično nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter o zadevi vsaj preuranjeno odločilo.

6. V obravnavani zadevi je prvostopno sodišče v prvem sojenju pod opr. št. I Pd 583/2014 ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 3. 2014 in jo razveljavilo. Na podlagi 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) je pogodbo o zaposlitvi razvezalo s 5. 11. 2014, ker je ugotovilo, da nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče. Za navedeni datum sodne razveze se je odločilo zato, ker se je tožnik s 6. 11. 2014 za polni delovni čas zaposlil v svoji družbi B. d. o. o. Od 1. 12. 2014 dalje pa je bil v tej družbi zaposlen za polovični delovni čas. Z istim dnem je na podlagi 50. člena ZSDP-1 uveljavil pravico do dela s krajšim delovnim časom, in sicer kot eden od staršev, ki neguje in varuje otroka do tretjega leta starosti, s čimer mu Republika Slovenija do polne delovne obveznosti zagotavlja plačilo prispevkov za socialno varnost od sorazmernega dela minimalne plače (7. odstavek 50. člena ZSDP-1). S tem je prvostopno sodišče zaključilo, da je bil tožnik tudi od 1. 12. 2014 dalje vključen v socialna zavarovanja tako, da je imel priznano polno delovno obveznost. Nadalje je sodišče prve stopnje tožniku priznalo obstoj delovnega razmerja za obdobje 27. 4. 2014 do 5. 11. 2014 in za ta čas tudi vse pravice iz delovnega razmerja, toženki pa naložilo, da tožniku izplača denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 v višini 11.206,94 EUR bruto. Zavrnilo pa je zahtevke za reintegracijo in za priznanje delovnega razmerja ter ostalih pravic iz delovnega razmerja (plače, regres) za čas od 6. 11. 2014 dalje do vključno julija 2015. Pritožbeno sodišče je z odločbo opr. št. Pdp 1187/2015 pritožbo toženke v celoti zavrnilo, delno pritožbi tožnika ugodilo, v nerazveljavljenem delu pa sodbo sodišča prve stopnje potrdilo. Z navedeno odločitvijo pritožbenega sodišča je bilo torej pravnomočno odločeno o zavrnitvi reintegracijskega zahtevka ter o reparacijskem zahtevku za obdobje do 5. 11. 2014. Se pa pritožbeno sodišče ni strinjalo z odločitvijo sodišča prve stopnje o datumu sodne razveze s 5. 11. 2014 in posledično o zavrnitvi zahtevkov iz naslova plač oziroma njenih razlik za čas od 6. 11. 2014 dalje. Zaključilo je, da je prvostopno sodišče spregledalo, da je bil tožnik od 1. 12. 2014 zaposlen pri drugem delodajalcu le za polovični delovni čas, kar sicer ni ovira za sodno razvezo, ima pa delavec v takem primeru pravico do priznanja vseh pravic iz delovnega razmerja do polnega delovnega časa. Ker je zaposlitev pri drugem delodajalcu le za polovični delovni čas tudi eden od kriterijev pri določitvi višine denarnega povračila po 2. odstavku 118. člena ZDR-1, je bila razveljavljena tudi odločitev prvostopnega sodišča v tem delu. Tako je bila zadeva vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje, da v ponovljenem postopku odloči o naslednjih zahtevkih: - o datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi; - o pravici do priznanja delovnega razmerja in pravicah iz delovnega razmerja za čas od 6. 11. 2014 do 1. 4. 2016 (oziroma za čas od 6. 11. 2014 do datuma sodne razveze); - o denarnem povračilu po 118. členu ZDR-1. 7. V ponovljenem postopku je tožnik tožbeni zahtevek modificiral tako, da je za čas od 6. 11. 2014 do 1. 4. 2016 zahteval priznanje delovnega razmerja za polovični delovni čas v trajanju 20 ur tedensko, za navedeno obdobje obračun in izplačilo plač (za polovični delovni čas), obračun in izplačilo dela regresa za letni dopust za leto 2014, polni regres za leto 2015 ter sorazmerni regres za leto 2016, obračun in izplačilo denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 ter pravdne stroške, nastale po 7. 10. 2015. 8. Sodišče prve stopnje je v novem postopku ponovno odločilo, da se pogodba o zaposlitvi razveže s 5. 11. 2014, posledično pa je modificirani tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo. Zaključilo je, da je imel tožnik tudi od 1. 12. 2014 dalje delovnopravni status priznan in urejen za polni delovni čas, zaradi česar mu za to obdobje ni mogoče vzpostaviti delovnega razmerja še pri toženki (niti za polovični delovni čas).

9. Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da iz izpodbijane sodbe ni razvidno, zakaj je izdalo delno sodbo oziroma o katerih zahtevkih, zrelih za odločitev, je odločilo, o katerih pa še bo (1. odstavek 314. člena ZPP). Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 4. 11. 2016 pravilno zapisal, da je pravnomočno odločeno o ugotovitvi nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, na vzpostavitev delovnega razmerja od 27. 4. 2014 do 5. 11. 2015 in na obračun (ter plačilo) razlik v plači (in sorazmernega dela regresa za letni dopust za leto 2014). Odprti pa so ostali še zahtevki glede vzpostavitve delovnega razmerja od 6. 11. 2014 dalje ter glede plačila razlik v plači za navedeno obdobje, plačila zneska 331,78 EUR iz naslova regresa za letni dopust za leto 2014 in plačila denarnega povračila po 118. členu ZDR-1. V isti pripravljalni vlogi je nadalje zapisal, da je od 1. 4. 2016 dalje zaposlen za polni delovni čas in da od 16. 11. 2014 ni prejel regresa za letni dopust. Zaradi tega je vztrajal še pri plačilu sorazmernega dela regresa za leto 2014, polovico regresa (zaradi polovičnega delovnega časa) za leto 2015 in 3/12 polovičnega regresa za leto 2016 (glede zahtevanega regresa za leti 2015 in 2016 je tožbeni zahtevek razširil). Vztrajal je pri plačilu denarnega povračila v višini 10 plač (56.034,70 EUR) in v III. točki te pripravljalne vloge postavil modificirani tožbeni zahtevek, kot je naveden v izreku izpodbijane sodbe. Izrecno je tožnik zapisal, da gre za zahtevek iz naslova preostalega tožbenega zahtevka, o katerem še ni bilo pravnomočno odločeno oziroma da to zahteva "poleg že prisojenih pravic". Glede na navedeno je potrebno šteti, da je prvostopno sodišče z izpodbijano sodbo odločilo o vseh še odprtih zahtevkih in da gre za končno, ne pa delno sodbo.

10. Tožnik v pritožbi uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb pravdnega postopka, vendar teh očitanih kršitev določno ni opredelil. Zato se tudi pritožbeno sodišče o tem pritožbenem razlogu ni moglo širše opredeliti. Ugotovilo pa je, da sodišče prve stopnje tudi ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti.

11. Utemeljeno pa pritožba opozarja na zmotno uporabo materialnega prava in posledično zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z zahtevkom trajanja oziroma vzpostavitve delovnega razmerja ter datumom sodne razveze pogodbe o zaposlitvi in glede plačila reparacije za obdobje od datuma sodne razveze. Pri tem pritožbeno sodišče poudarja, da v svoji odločitvi opr. št. Pdp 1187/2015 ni spregledalo razlogov prvostopenjske sodbe, ki so bili podani v zvezi s 50. členom ZSDP-1 (o tem v nadaljevanju).

12. Iz ugotovljenega dejanskega stanja prvostopnega sodišča izhajajo naslednja odločilna dejstva: - toženka je tožniku na podlagi razveljavljene redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov nezakonito zaključila delovno razmerje s 26. 4. 2014; - od 27. 4. 2014 do 26. 10. 2014 je bil tožnik prijavljen na Zavodu za zaposlovanje kot brezposelna oseba (6 mesecev); - s 6. 11. 2014 se je tožnik za polni delovni čas zaposlil v družbi B. d. o. o. in takšna zaposlitev je trajala do 30. 11. 2014; - od 1. 12. 2014 dalje do 4. 4. 2016 je bil tožnik v družbi B. d. o. o. zaposlen za polovični delovni čas 20 ur/teden; v istem obdobju je bil za polovični delovni čas 20ur/teden zavarovan v breme Centra za socialno delo A. na podlagi 1. odstavka 50. člena ZSDP-1; - od 5. 4. 2016 dalje je tožnik za polni delovni čas zaposlen v družbi B. d. o. o. Navedeni podatki izhajajo iz izpisov registra ZZZS za tožnika (C1 - C5).

Na podlagi navedenih dejstev je sodišče prve stopnje zaključilo, da je imel tožnik vse od 6. 11. 2014 dalje pa do 4. 4. 2016 (tožbeni zahtevek se sicer nanaša le za čas do 1. 4. 2016) urejen delovnopravni status za poln delovni čas, kar pa je materialnopravno zmotno. Sporno je obdobje 1. 12. 2014 do 4. 4. 2016, ko je bil tožnik za polovični delovni čas zaposlen v družbi B. d. o. o. (je imel torej delovnopravni status), za polovični delovni čas pa je imel status zavarovanca po 1. odstavku 50. člena ZSDP-1. Po navedenem določilu je imel kot eden od staršev, ki neguje in varuje otroka do tretjega leta starosti, pravico do dela s krajšim delovnim časom od polnega. S tem je imel na podlagi 7. odstavka 50. člena ZSDP-1 pri delodajalcu pravico do plače po dejanski delovni obveznosti, Republika Slovenija pa mu je do polne delovne obveznosti zagotavljala plačilo socialnih prispevkov od sorazmernega dela minimalne plače. V navedenem spornem obdobju je torej tožnik imel delovnopravni status (kar vključuje tudi status zavarovanca po posebnih predpisih) za polovični delovni čas, za polovični delovni čas pa le status zavarovanca (zaradi plačevanja prispevkov za obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje je imel tudi za to obdobje priznano zavarovalno dobo za polni delovni čas). Delovnopravni status je torej širši pojem (obsega več pravic in obveznosti) od statusa zavarovanca. Zato tožnik za obdobje, ko ni bil zaposlen pri drugem delodajalcu oziroma ko ni bil zaposlen pri drugem delodajalcu za polni delovni čas, utemeljeno uveljavlja pravico do vzpostavitve delovnega razmerja. Na podlagi takšnega statusa je seveda odvisna tudi reparacija (bodisi plačilo v celoti ali le razlika do tistega, kar bi mu pripadalo, če bi bil v delovnem razmerju pri toženki).

13. Utemeljena je tudi tožnikova pritožbena navedba o zmotni uporabi materialnega prava glede zavrnitve zahtevka za priznanje in plačilo višjega denarnega nadomestila po 118. členu ZDR-1. Sodišče prve stopnje je zaradi zmotne uporabe materialnega prava zmotno oziroma nepopolno upoštevalo tudi kriterije po 2. odstavku 118. člena ZDR-1. Glede na to, da se je tožnik pri drugem delodajalcu uspel zaposliti za polni delovni čas šele 5. 4. 2016 in da je neuspešno aktivno iskal drugo zaposlitev, ves čas pa prejemal le minimalno plačo, je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in je o višini povračila preuranjeno odločilo.

14. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek in ob nakazani pravilni uporabi materialnega prava najprej ponovno odločiti o datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi in do tega datuma tudi o vzpostavitvi delovnega razmerja (v mejah postavljenega zahtevka - za polovični delovni čas). Nato pa za obdobje do datuma sodne razveze odločiti tudi o reparacijskem zahtevku. Pri tem naj bo pozorno na dejstvo, da je tožnik v obdobju 1. 12. 2014 do 4. 4. 2016 imel pravico do dela s krajšim delovnim časom od polnega in bi mu bila toženka dolžna zagotavljati pravico do plače (in drugih prejemkov iz delovnega razmerja) le po dejanski delovni uspešnosti. V tem obsegu je tožnik praktično v celoti tudi pravilno modificiral tožbeni zahtevek (razen za obdobje 6. 11. 2014 do 30. 11. 2014).

15. Tožnik v pritožbi predlaga, da naj se zadeva v eventuelno ponovnem novem sojenju dodeli v obravnavanje in odločanje drugemu senatu. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem predlogom navaja, da je senat v novem sojenju sicer res odločal v nasprotju z napotili pritožbenega sodišča, vendar iz razloga, ker je menil, da je pritožbeno sodišče spregledalo njegovo prvotno utemeljitev, kar je bilo v izpodbijani sodbi tudi podrobno obrazloženo. Senat je ponovno zmotno uporabil materialno pravo, kar pa ne predstavlja izločitvenih razlogov po 70. členu ZPP. Zato pritožbeno sodišče tožnikovemu predlogu ni ugodilo.

16. Ostalih pritožbenih navedb pritožbeno sodišče ni presojalo, ker za odločitev niso odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP).

17. Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena ZPP stranka navedla v pritožbi, ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče ni samo opravilo glavne obravnave oziroma dopolnjevalo dokaznega postopka v smislu pooblastila iz 355. člena ZPP. Ker sodišče prve stopnje sploh še ni izvajalo dokazov glede višine tožbenega zahtevka, ne bi šlo za pomanjkljivosti, ki bi jih lahko odpravilo pritožbeno sodišče, ki bi tako prevzelo vlogo sodišča prve stopnje. S tem pa bi bila strankam tudi odvzeta ustavna pravica do pritožbe zoper ugotovljeno dejansko stanje.

18. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 3. odstavka 165. člena ZPP.