VDSS sodba Pdp 672/2015
Datum: 2015-11-26T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.672.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: plačilo odpravnine - pobot - direktor - odpoklic - razlogi za razrešitev - odškodninska odgovornost

## Jedro

Razlog za tožnikov odpoklic s funkcije direktorja tožene stranke je bil tožnikovo nasprotovanje podpisu pogodbe o kratkoročnem posojilu matični družbi. Ker bi bila sklenitev takšne pogodbe v škodo tožene stranke, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da nepodpis pogodbe ni utemeljen razlog za razrešitev, saj ne ustreza opredelitvi odpovednega razloga oziroma razloga, kot je določen v pogodbi o zaposlitvi, zaradi katerega mu ne bi pripadala odpravnina.

Tožnikov podpis pogodbe o asignaciji predstavlja ravnanje, ki je toženi stranki povzročilo škodo. Prevzem dolga po 427. členu OZ, s katerim je tožena stranka nase prevzela dolgove določene družbe, brez vsakršnih zavarovanj in v neznani bodoči višini in to v času, ko je imela tudi sama finančne težave, že v tistem obdobju pa je bilo jasno, da ta družba tega denarja nikoli ne bo mogla vrniti, predstavlja ravnanje, ki ne zagotavlja potrebne in ustrezne plačilne sposobnosti podjetja. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožnik ni ravnal z ustrezno skrbnostjo, v skladu s pravili stroke, ko je sprejel odločitev, ki glede na finančni položaj podjetja ni bila ustrezna oziroma primerna za zagotavljanje normalnega poslovanja podjetja. Zato je podana odškodninska odgovornost tožnika.

## Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se v celoti na novo glasi: „I. Ugotovi se obstoj terjatve tožeče stranke do tožene stranke iz naslova odpravnine glede obračuna in odvoda davka in prispevkov od bruto zneska odpravnine v višini 271.642,80 EUR ter izplačila neto zneska odpravnine od navedenega bruto zneska, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 17. 8. 2012 dalje.

Ugotovi se obstoj terjatve tožene stranke do tožeče stranke do višine neto zneska odpravnine z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 17. 8. 2012 dalje iz naslova odškodnine v znesku 300.665,08 EUR in sicer: glavnica dospelost - 19.818,84 EUR 5. 12. 2012 - 5.297,04 EUR 8. 12. 2012 - 3.600,00 EUR 11. 12. 2012 - 48.617,28 EUR 18. 1. 2013 - 57.518,58 EUR 8. 2. 2013 - 3.600,00 EUR 11. 2. 2013 - 26.500,12 EUR 7. 7. 2012 - 27.488,22 EUR 8. 8. 2012 - 3.600,00 EUR 9. 8. 2012 - 16.169,28 EUR 8. 9. 2012 - 3.600,00 EUR 11. 9. 2012 - 36.719,28 EUR 6. 10. 2012 - 3.600,00 EUR 9. 10. 2012 - 9.032,52 EUR 7. 11. 2012 - 3.600,00 EUR 10. 11. 2012 - 23.626,20 EUR 21. 11. 2012 - 4.077,72 EUR 7. 11. 2012 - 4.200,00 EUR 10. 11. 2012. Terjatev tožeče stranke za plačilo neto zneska odpravnine z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 17. 8. 2012 dalje se pobota z ugotovljeno terjatvijo tožene stranke do tožeče stranke z dnem dospelosti posameznih v pobot uveljavljanih terjatev iz prejšnjega odstavka, do višine neto zneska odpravnine z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 17. 8. 2012 dalje.

Tožena stranka je dolžna za tožnika obračunati in odvesti davek in prispevke od bruto zneska odpravnine v višini 271.642,80 EUR, v 8 dneh pod izvršbo, zahtevek tožnika za plačilo neto zneska od bruto zneska 271.642,80 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 17. 8. 2012, pa se zavrne.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka.“

II. V preostalem se pritožba tožnika in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se v nespremenjenem delu (glede ugotovitev obstoja terjatve tožeče stranke iz naslova odpravnine v bruto znesku in zavrnitve zahtevka za plačilo neto zneska odpravnine zaradi pobotanja nasprotne terjatve do višine neto zneska) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe, tožniku pa je dolžna povrniti stroške pritožbe v znesku 1.406,90 EUR, v roku 8 dni od prejema sodbe, po poteku roka za prostovoljno plačilo pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do dneva plačila.

IV. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške odgovora na pritožbo.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obstoji terjatev tožnika do tožene stranke iz naslova odpravnine v višini 271.642,80 EUR (prvi odstavek točke I izreka) in da obstoji terjatev tožene stranke do tožnika iz naslova odškodnine za povzročeno škodo v višini 271.642,80 EUR (drugi odstavek točke I izreka), zatem pa je zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati odpravnino v višini 271.642,80 EUR bruto, odvesti in plačati vse davke in prispevke od plače in dohodnino ter mu izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 8. 2012 do plačila (tretji odstavek točke I izreka). Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka, toženi stranki pa je dolžan v roku 8 dni povrniti stroške postopka v višini 12.074,31 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku izpolnitvenega roka dalje do plačila (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki.

3. Tožnik se zoper sodbo pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da tožnikovemu zahtevku v celoti ugodi in zavrne pobotni ugovor, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Nepravilno je stališče sodišča prve stopnje, da zaradi prekluzije ni mogoče upoštevati navedb in dokazov, ki jih je tožnik podal v ponovljenem postopku v zvezi s poslovno soodvisnostjo in povezanostjo tožene stranke in družbe A. d.d. ter glede plačila teh zneskov v stečajnem postopku, ki teče zoper A. d.d.. Z vprašanjem soodvisnosti tožene stranke in A. d.d. se je ukvarjalo že pritožbeno sodišče, ko je obravnavalo pritožbi zoper sodbo, izdano v prvotnem postopku. Če tožnik teh dejstev ne bi navajal že tedaj, to ne bi bilo mogoče. Neresničen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik ni pojasnil, zakaj navaja dodatna dejstva in predlaga nove dokaze, saj je to storil in sicer je glede Pogodbe ... z dne 18. 10. 2006 oziroma z dne 3. 11. 2006 in Konzorcijske pogodbe z dne 19. 10. 2010 že v sami pripravljalni vlogi z dne 21. 1. 2015 navedel, da jih prej ni mogel predložiti, saj je do njih prišel postopku, ki ga je zoper njega sprožila tožena stranka pred Okrožnem sodišču v Ljubljani. Glede pobota terjatev oziroma prijave sporne terjatve v stečaju pa tudi prej tega ni mogel navajati, saj je bil dokončni seznam preizkušenih terjatev v stečajnem postopku nad A. d.d. objavljen šele v letu 2015. Sodišče prve stopnje je s tem, ko ni upoštevalo spornih navedb in dokazov, ravnalo v nasprotju z ZPP, tožnik pa še opozarja, da je nedopustno, da je upoštevalo navedbe in dokaze, ki jih je v ponovljenem postopku predložila tožena stranka, ki pa res ni navedla utemeljena razloga za to, da jih ni navedla oziroma predložila že v prvotnem postopku. Sodišče prve stopnje tudi ni odločalo glede na izvedene dokaze, ampak je popolnoma sledilo stališču Višjega delovnega in socialnega sodišča. Utemeljitev sodbe je namreč identična opredelitvi drugostopenjskega sodišča, ki pa je že samo navedlo, da o tem ne more odločiti, ker je potrebno ugotoviti še relevantna dejstva ter je zato zadevo vrnilo sodišču prve stopnje. Zato je ugotovitev sodišča prve stopnje o ugotovitvi terjatve tožene stranke do tožnika napačna. Tožnikovo odgovornost je treba presojati po načelu krivdne odgovornosti z obrnjenim dokaznim predmetom, saj sodišče prve stopnje, kljub sicer pravilnemu navajanju zakonskih določb, zavzame napačno stališče, da se odgovornost tožnika presoja po pravilih objektivne odgovornosti. Pri vseh poslovnih odločitvah je tožnik vselej ravnal v dobri veri, skladno z interesi tožene stranke. Do sklenitve sporne asignacijske pogodbe ni prišlo zaradi opustitve dolžnosti dobrega gospodarstvenika s strani tožnika, prav tako ne z namenom izčrpavati toženo stranko v korist A. d.d., kar je tožnik v postopku podrobno pojasnil in izkazal, jasno in nedvomno pa že ves čas opozarja tudi na tedanjo soodvisnost tožene stranke in A. d.d. ter njuno tedanjo situacijo, kar vse je tožnik pri svoji odločitvi upošteval. Sporni posel je tožnik sklenil zaradi zavarovanja eksistenčnih interesov tožene stranke in na podlagi pridobljenih zagotovil. Družbi nista bili povezani zgolj kapitalsko, pač pa tudi na dejanski ravni. Tožena stranka je imela z mestno občino C. sklenjeno Pogodbo ... z dne 18. 10. 2010 oziroma 3. 11. 2006, skupna pogodbena vrednost je znašala skoraj 2 milijardi 900 milijonov SIT, iz tega naslova pa je tožena stranka mesečno realizirala večino svojih prihodkov. Tožena stranka je bila odločilno finančno odvisna od omenjene koncesijske pogodbe. Sklenjeno je imela tudi pogodbeno medsebojno sodelovanje z A. d.d., družbo D. d.o.o., E. d.d. in F. d.o.o.. Tožena stranka s svojimi kapacitetami niti ni mogla izvajati obveznosti po koncesijskih pogodbah in drugih večjih projektih. Družbi sta bili povezani tudi tako, da so delavci, ki so sicer bili formalno zaposleni pri družbi A. d.d., dejansko opravljali delo za toženo stranko. Družbi sta bili povezani tudi tehnično in tehnološko, pa tudi sicer glede dobave materiala in opravljanja storitev. Podobno velja tudi za družbo G. d.o.o., katere 24,5 % lastnik je bila in je še tožena stranka. S sklenitvijo sporne asignacijske pogodbe in njene izpolnitve se je torej zagotavljajo kontinuirano izvajanje dejavnosti iz naslova koncesije. Odvetniška družba pri tem poslu nastopa kot asignatar, za A. d.d. v nasprotnem primeru (torej če je terjatev, ki je imela do A. d.d. ne bi bila poplačana), ne bi več opravljala storitev v izvršilnih postopkih, ki so se nad to družbo v spornem času dnevno kopičili. Sodišče prve stopnje tudi ne upošteva, da je bila sklenitev asignacijske pogodbe odrejena oziroma potrjena s strani nadzornega sveta tožene stranke. Predsednik nadzornega sveta (tožene stranke) H.H. je pogodbo parafiral s podpisom na vsaki strani, tožniku pa je zagotavljal, da bodo sredstva povrnjena nemudoma po dokapitalizaciji oziroma pridobitvi sredstev s strani tujega vlagatelja. Tožniku ni mogoče očitati kakršnekoli odškodninske odgovornosti, zato ponovno poudarja, da tožena stranka škode, ki jo vtožuje s pobotnim ugovorom, sploh ni določno opredelila, predvsem pa ji škoda ne bi mogla nastati niti v primeru, da terjatev ne bi bila poplačana že s kompenzacijo, saj bi lahko le-to prijavila v stečajnem postopku in bi bila torej v vsakem primeru v stečajnem postopku najmanj delno poplačana.

Sodišče prve stopnje je neutemeljeno upoštevalo izpoved priče I.I., pri čemer niti ni navedlo, zakaj verjame njej, saj se njena izpoved razlikuje od navedb in izpovedb strank oziroma drugih prič. Likvidnost tožene stranke, glede na siceršnje večletno poslovanje, je pomenila dobro finančno kondicijo, kar je deloma tudi vplivalo na odločitev tožnika, da podpiše sporno pogodbo. Navedbe tožnika potrjuje tudi izpoved priče H.H., iz katere je jasno razvidno, da je tožnik dejansko verjel priči, da se bo izvedla dokapitalizacija A. d.d. in bodo poravnave vse obveznosti. V zvezi z zatrjevanjem tožene stranke, da so bili zaradi sporne pogodbe zoper njo sproženi izvršilni postopki, tožnik opozarja, da iz predloženih sklepov o izvršbi ne izhaja, da bi šlo za izterjavo spornih terjatev, saj je kot predmet vseh verodostojnih listin navedeno poroštvo, kar pomeni, da so te terjatve iz kakšnega drugega posla in ne iz tega, katerega osnova je bila sporna asignacijska pogodba. Trditev torej ni mogoče šteti za dokazane, prav tako ne, da je tožena stranka na podlagi asignacijske pogodbe morala odvetniški družbi plačati še karkoli drugega kot 65.000,00 EUR, plačanih ob podpisu pogodbe. Neutemeljen je tudi dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da je bilo finančno stanje tožene stranke v času podpisa asignacijske pogodbe slabo, prav tako tudi ugotovitev, da je izpolnitev obveznosti po sporni asignacijski pogodbi finančno stanje poslabšala in otežila poslovanje tožene stranke. Ni dokazano, da bi tožena stranka na podlagi pogodbe plačala še karkoli drugega razen zneska, ki ga je plačala ob sami sklenitvi pogodbe v višini 65.322,12 EUR. Posledično je tudi napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je toženi stranki na podlagi asignacijske pogodbe nastala škoda najmanj v višini 300.665,08 EUR. Brez vsakršne obrazložitve je tudi stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka za prijavo plačanega zneska v stečajnem postopku ni imela nobene pravne podlage, saj sodišče v zvezi s tem ne poda nobene razlage. Zato v tem delu sodbe ni mogoče preizkusiti, s tem pa je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Terjatev tožene stranke do tožnika, ki je predmet pobotnega ugovora, ne obstoji.

Tožnik v zvezi s samo odločitvijo opozarja tudi na nasprotje v samem izreku. Sodišče prve stopnje najprej ugotavlja, da tožnikova terjatev obstoji, kar pomeni, da je bil njegov tožbeni zahtevek utemeljen, v tretjem odstavku pa zahtevek zavrnjen. S tem je ponovno storjena bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz previdnosti ugovarja tudi napačno uporabo materialnega prava pri samem pobotanju, sicer napačno ugotovljenih terjatev. V skladu s 311. členom OZ lahko dolžnik pobota terjatev, ki jo ima nasproti upniku s tistim, kar se terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne storitve iste vrste in iste kakovosti in če sta dospeli, česar pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo, temveč je pobotalo tožnikovo dospelo terjatev še z nedospelimi terjatvami tožene stranke. Terjatev, ki jo v tem postopku vtožuje tožnik, je namreč dospela v plačilo že 16. 8. 2012, medtem ko terjatve, ki jih pobot ugovarja tožena stranka, v plačilo dospejo z različnimi datumi. Nepravilna je tudi odločitev o stroških postopka, saj jih je skladno z ZPP dolžna tožena stranka povrniti tožniku. Ker je ugotovljeno, da obstaja celotna terjatev tožnika do tožene stranke, pomeni, da je tožnik s svojim zahtevkom v celoti uspel in je torej tožena stranka tista, ki je njemu dolžna povrniti vse stroške postopka. Sodišče prve stopnje je toženi stranki neutemeljeno prisodilo tudi nagrado za narok v ponovljenem postopku, saj se le-ta glede na uveljavljeno sodno prakso ne priznava, poleg tega pa ni upoštevalo, da je s pritožbo zoper prvotno sodbo uspel tudi tožnik.

4. Tožena stranka izpodbija sodbo sodišča prve stopnje le deloma in sicer v prvem odstavku točke I izreka, torej glede ugotovitve, da obstoji terjatev tožnika do tožene stranke iz naslova odpravnine v višini 271.642,80 EUR. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v tem delu zavrne oziroma podredno, da v tem delu sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da individualna pogodba o zaposlitvi, oziroma točka 16.3 individualne pogodbe o zaposlitvi, ni nična. Sodišče prve stopnje v zvezi s tem navede, da ZGD-1 v obravnavanem času ni določal nobenih omejitev glede višine odpravnine direktorju in da je to stvar prostega urejanja obligacijskih razmerij. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka sama pripravila pogodbo in da se je tožena stranka ob podpisu nedvomno zavedala, kakšne so pravice in obveznosti v primeru nekrivdnega odpoklica. Pri tem pa sodišče prve stopnje spregleda, da se tožena stranka sklicuje na nemoralnost 16.3 točke pogodbe iz popolnoma drugih razlogov. V prvi vrsti gre za to, da je tožena stranka ves čas trdila, da je tožnik ravnal popolnoma v nasprotju z načeli dobrega gospodarstvenika oziroma, da je VDSS pravnomočno ugotovilo v prejšnjem postopku, da so ravnanja imela ne le elemente malomarnosti, ampak tudi aktivne zavestne zlorabe na škodo tožene stranke. Nelogično in pravno nezdružljivo je, da bi sodišče hkrati ugotovilo, da je nekdo v vlogi direktorja zavestno ali s hudo malomarno povzročal škodo, nato pa bi bil za svoje ravnanje celo nagrajen z odpravnino. Še bolj v nasprotju z moralo pa je, da za to dobi kar 24 odpravnin v višini 272.000,00 EUR za zgolj dva meseca opavljanja funkcije direktorja. Sodišče prve stopnje tudi spregleda, da je bil tožnik eden od večjega števila direktorjev, ki je bil imenovan pod taktirko H.H., ki je sam izpovedal, da je bil tožnik dober direktor. Tožnik je namreč ves čas svojega mandata izpolnjeval vse ukaze nadzornega sveta, kako naj posoja in preliva denar družbi materi A. Ta družba je trenutno v stečaju zaradi približno 100 milijonov EUR dolgov. Torej je bil tožnik imenovan prav za to, da bi brez večjih ugovorov podpisoval sporne pogodbe, kot so bile predmetna asignacijska pogodba (bianco poroštvo) in tudi nezavarovane posojilne pogodbe, ki jih je tožena stranka ponovno predložila na naroku dne 6. 2. 2015. Tožena stranka tudi opozarja, da je bila individualna pogodba o zaposlitvi sestavljena v odvetniški pisarni J. d.o.o., ki je imela pristranski interes, da se s tako nesorazmerno določbo o 24-kratni odpravnini za dva meseca dela tožnika vzpodbudi k podpisu škodljive pogodbe, ki jo je tožnik dne 8. 6. 2012, le 7 dni kasneje, v imenu L. d.d., podpisal prav s to isto odvetniško pisarno J. d.o.o.. Če so bila ravnanja tožnika pri izčrpavanju tožene stranke takšna, da celo presegajo kršitev dolžnosti dobrega gospodarstvenika ter jih preiskuje Okrožno državno tožilstvo, potem je pravno nevzdržno, da bi tožnik iz istih ravnanj lahko prejel pravne koristi (odškodnino). Šlo je za nekaj drugega in sicer, da naj bi se z H.H. dogovarjali, da bi tožnik prevzel vodilno mesto v bodočem holdingu za dolgoročno obdobje vsaj dveh let. Šele po poteku tega obdobja bi mu namreč v primeru nekrivdnega prenehanja pogodbe o zaposlitvi pripadala odpravnina v višini 24 plač. Ker pa, kot je ugotovilo že sodišče prve stopnje, je šel A. d.d. v stečaj, takšnega holdinga enostavno ni mogoče ustanoviti. Ker je predmet obveznosti nemogoč, je tudi odpadla podlaga, to je kavza pogodbe, brez podlage pa je pogodba nična. Vsak drugačen dogovor ali interpretacija 16.3. točke individualne pogodbe o zaposlitvi pomeni uveljavljanje nične določbe. V nadaljevanju tožena stranka primerja prisojeni znesek odpravnine z zneskom, kot bi ga s plačo prejel povprečni delavec za 15 let dela, s tem opozarja na načelo sorazmernosti oziroma nedopustno interpretacijo 16.3 člena individualne pogodbe o zaposlitvi, kot jo je zavzelo sodišče prve stopnje. Meni tudi, da je določba 16.3 člena individualne pogodbe o zaposlitvi oziroma 16.2 člena o odpravnini nejasna, saj v nasprotnem tudi pritožbeno sodišče ne bi v razveljavitvenem sklepu navedlo, da naj sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ne bi dalo navodila, da sodišče prve stopnje razišče vsebino tega dogovora, predvsem glede vprašanja, kaj pomeni ravnanje, ki izvira iz sfere direktorja. Zmotno je tudi ugotovljeno dejansko stanje glede zaposlitve tožnika v družbi K. d.o.o.. Izpodbijana sodba v točki 5 celo sama ugotovi, da tožnik ni bil prijavljen v socialna zavarovanja, a vseeno izvede sklep, da je individualna pogodba o zaposlitvi z dne 30. 5. 2012 veljavno sklenjena. Ker je bil tožnik v spornem obdobju še vedno zaposlen v družbi K. d.o.o. in tam še vedno prijavljen v socialna zavarovanja, je s tem dokazano, da je ta pogodba o zaposlitvi še vedno trajala.

5. Stranki sta odgovorili na pritožbi nasprotne stranke, v njej predlagata zavrnitev pritožb oziroma potrditev izpodbijanih delov sodbe sodišča prve stopnje.

6. Pritožba tožnika je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

7. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavljata pritožbi, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; ZPP), v zvezi s 366. členom ZPP, po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavljata pritožbi, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, vendar je deloma, glede pobotanja terjatev, zmotno uporabilo materialno pravo.

8. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje odločalo drugič, potem ko je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 335/2014 z dne 25. 9. 2014 pritožbama obeh pravdnih strank ugodilo, sodbo razveljavilo v 1. odstavku točke II in točke III izreka (glede odločitve o odpravnini in stroških postopka) ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka kot obrambno sredstvo v tej pravdi uveljavljala v pobot odškodninsko terjatev za škodo v znesku 300.665,08 EUR, ki naj bi ji nastala zaradi protipravnega ravnanja tožnika kot direktorja in sicer, ker naj bi opustil dolžnost dobrega gospodarstvenika (strokovnjaka). Pojasnilo je, da lahko v skladu s 311. členom Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 s sprememb.) dolžnik pobota terjatev, ki jo ima nasproti upniku, s tistim, kar ta terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne stvari iste vrste in iste kakovosti in če sta dospeli. V pravdi lahko tožena stranka doseže pobotanje bodisi z vložitvijo nasprotne tožbe bodisi s pobotnim ugovorom (s slednjim le do višine s tožbo uveljavljane terjatve). V pravdi podana pobotna izjava ima učinek šele, ko je o njej odločeno s sodbo. Zato mora izrek sodbe, s katero sodišče odloči o ugovoru pobota, poleg ugodilnega oziroma zavrnilnega dela, vsebovati še odločbo o obstoju ali neobstoju terjatve, ki je bila uveljavljana zaradi pobota (3. odstavek 324. člena ZPP). Iz obrazložitve izpodbijane sodbe pa je izhajalo, da je sodišče prve stopnje pobotni ugovor zavrnilo, v izreku sodbe pa je ugotovitev o neobstoju v pobot ugovarjane terjatve izostala. Izrek sodbe je torej v nasprotju z obrazložitvijo. Zaradi ugotovljene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka je pritožbeno sodišče na podlagi 1. odstavka 354. člena ZPP razveljavilo izpodbijani del sodbe in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

9. Pritožbeno sodišče je v razveljavitvenem sklepu obravnavalo tudi nekatera vprašanja v zvezi s tožbenim zahtevkom za plačilo odpravnine in v pobot uveljavljane odškodnine. Povzelo je ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožnik s toženo stranko dne 30. 5. 2012 sklenil individualno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto direktor podjetja (A3). Stranki sta se v točki 1.5. pogodbe dogovorili, da sama pogodba preneha veljati z dnem prenehanja mandata direktorja, v točki 16.3. pa, da je direktor, v primeru, da je odpoklican iz nekrivdnega razloga, upravičen do 24-kratne mesečne plače, kot je določena v tej pogodbi. Iz tč. 16.2. pogodbe izhaja tudi, da direktor ni upravičen do odpravnine, če je odpoklican zaradi obstoja razloga iz 2. odstavka 268. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1, Ur. l. RS, št. 42/2006 s spremembami), ki izhaja iz sfere direktorja. V skupino razlogov, za katere je odgovoren direktor, sodi tudi nedoseganje najpomembnejših elementov letnega poslovnega načrta. Tožnik je bil s sklepom nadzornega sveta z dne 8. 8. 2012 odpoklican iz utemeljenih poslovnih razlogov, pri čemer sta za takšen sklep glasovala dva člana nadzornega sveta in sicer H.H. (kot predsednik) in M.M. (B1). Tretji član uprave N.N. ni glasoval, ker je pred tem podal odstopno izjavo. Tožnik v posledici odpoklica od tožene stranke terja odpravnino v višini 271.642,80 EUR, ki mu jo je sodišče prve stopnje prisodilo, saj je zaključilo, da ni šlo za razrešitev iz razloga po 2. odst. 268. čl. ZGD-1 oz. razloga, ki bi izhajal iz sfere tožnika. Tožnik je dne 8. 6. 2012 sklenil pogodbo o asignaciji in ureditvi medsebojnih razmerij, s katero se je tožena stranka kot asignat zavezala asignatarju (Odvetniški družbi J.) poravnati dolg asignanta (A. d.d.) v višini 65.322,12 EUR, pri čemer se je v 2. odst. 3. čl. pogodbe zavezala tudi, da jamči kot porok in plačnik za vse obveznosti asignanta do asignatarja po Pogodbi o odvetniških storitvah z dne 1. 10. 2009. V posledici tega bianco poroštva naj bi tožena stranka morala za družbo A. d.d. poravnati terjatev v višini 300.665,08 EUR, ki jo uveljavlja v pobot. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da v pobot uveljavljana terjatev ni utemeljena, ker v ravnanju tožnika ni podanega elementa protipravnosti, kot enega od štirih elementov odškodninskega delikta.

V zvezi z odpravnino je pritožbeno sodišče v razveljavitvenem sklepu navedlo, da ZGD-1 v 2. odstavku 268. člena določa, da lahko nadzorni svet odpokliče posameznega člana uprave, če huje krši obveznosti; če ni sposoben voditi poslov; če mu skupščina izreče nezaupnico, razen če je nezaupnico izrekla iz očitno neutemeljenih razlogov; ali iz drugih ekonomsko-poslovnih razlogov (pomembnejše spremembe v strukturi delničarjev, reorganizacija in podobno). Stranki sta v individualno pogodbo o zaposlitvi izrecno zapisali, da vsak izmed teh razlogov lahko izhaja iz sfere direktorja. To velja (po pogodbi) torej tudi za poslovni razlog, zaradi katerega je bil tožnik odpoklican, kot izhaja iz sklepa o odpoklicu z dne 8. 8. 2012. Medtem ko so hujša kršitev obveznosti, nesposobnost vodenja poslov in izrečena nezaupnica razlogi, ki že po naravi stvari izhajajo iz sfere poslovodje, pa sta stranki tudi za ekonomsko-poslovni razlog, ki sicer običajno oz. po naravi stvari izhaja iz sfere delodajalca (oz. družbe), v pogodbi izrecno določili, da lahko izhaja (tudi) iz sfere direktorja. Na vprašanje, v čem naj bi bil poslovni razlog, ki bi lahko izhajal iz sfere direktorja, oz. kaj sta si stranki pod dikcijo takšnega pogodbenega določila predstavljali, sodišče prve stopnje v prvem sojenju ni odgovorilo, čeprav bi moralo. Ker dejansko stanje v zvezi z odpoklicem tožnika še ni bilo v zadostni meri razjasnjeno, je bila preuranjena odločitev sodišča prve stopnje, da tožnik ni bil odpoklican iz nekrivdnega razloga, zaradi česar mu pripada odpravnina.

10. Glede pobotnega ugovora pa je pritožbeno sodišče navedlo, da iz 1. odstavka 263. člena ZGD-1 (v zvezi s 515/6 čl. ZGD-1) izhaja, da mora član organa vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe, kar pomeni skrbnost dobrega strokovnjaka v smislu 2. odstavka 6. člena OZ. Pri presoji odgovornosti profesionalnih oseb je treba izhajati iz zahteve po določenem strokovnem znanju. Za profesionalno osebo, ki svoje storitve opravlja na trgu, torej za plačilo, se predpostavlja (kot neizpodbitna domneva), da ima strokovna znanja, ki so potrebna za pravilno opravljanje storitve. Njena ravnanja (dejanja) ali opustitve se zato presojajo po abstraktnih merilih, torej pravilih tiste stroke, s področja katere so strokovna znanja potrebna, da bi bila storitev pravilno opravljena. Odgovornost teh oseb je v opisanem pomenu objektivna, saj se odgovornosti razbremenijo le, če dokažejo, da so vzrok za neizpolnitev oziroma nepravilno izpolnitev dogodki oziroma ravnanja drugih oseb, ki jih ni mogoče predvideti oziroma se jim izogniti oziroma preprečiti njihovih negativnih posledic. Pri presoji predvidljivosti oziroma odklonljivosti teh dogodkov oziroma ravnanja pa niso pomembne subjektivne strokovne sposobnosti in znanja profesionalne osebe, temveč tista strokovna znanja in sposobnosti, ki se zanjo predpostavljajo. Od direktorja družbe se pričakuje, da se na posle in z njimi povezano financiranje spozna. Temeljna obveznost profesionalne osebe je obveznost pravilno opraviti storitev, ki je predmet pogodbe (1. odstavek 239. člena OZ). Pri presoji, ali je bila storitev pravilno opravljena, pri obligacijah prizadevanja veljajo drugačna merila kot pri obligacijah rezultata. Ta merila so zato pomembna za presojo protipravnosti kot predpostavke odškodninske odgovornosti in ne krivde, ki v primeru objektivnih odgovornosti, med katere spadajo tudi vse profesionalne odgovornosti, ni predpostavka odškodninske odgovornosti (primerjaj Zakon o finančnem poslovanju podjetij s komentarjem, dr. Nina Plavšak, GV 2000, str. 948). Obveznost direktorja (članov uprave) je po svoji naravi obligacija prizadevanja. Merilo za presojo, ali je svoje obveznosti, povezane z vodenjem družbe, pravilno izpolnil, je zato njegovo ravnanje. Njegova izpolnitev bo zato pravilna, če je ravnal v skladu s pravili poslovodne (managerske) stroke (ibidem, str. 950). Pri presoji njegovega ravnanja na področju finančnega poslovanja podjetja bo merilo pri presoji, ali je ravnal z ustrezno strokovno skrbnostjo, odgovor na vprašanje, ali je sprejemal poslovne odločitve, ki so bile glede na finančni položaj podjetja potrebne oziroma ustrezne za zagotavljanje plačilne sposobnosti podjetja. Pravila poslovno-finančne stroke in druga pravila poslovodne (managerske) stroke so zato merilo za presojo, ali je podana protipravnost ravnanja kot ena od predpostavk o odškodninski odgovornosti direktorja. V tem pomenu je treba razumeti določbo 2. odstavka 263. člena ZGD-1, po kateri direktor družbi odgovarja za škodo, ki je nastala kot posledica kršitve pri opravljanju njegovih nalog, razen če dokaže, da je pošteno in vestno izpolnjeval te obveznosti. Svojo obveznost krši že s tem, če pri vodenju poslov družbe ravna v nasprotju s pravili poslovne (managerske) stroke (ibidem, str. 951). Tako ravnanje mora dokazati oškodovanec, direktor pa se razbremeni, če dokaže, da je podan kateri od razlogov za razbremenitev njegove odgovornosti. Pritožbeno sodišče je nadalje pojasnilo, da se tožnik ne more razbremeniti odgovornosti za sklenitev škodljive pogodbe z navedbo, da je verjel, da so likvidnostne težave družbe A. d.d. zgolj začasne, in da bo zato družba A. d.d. po predvideni dokapitalizaciji znesek vrnila. Iz sporne pogodbe namreč niti ne izhaja, da bi bila dolžna družba A. d.d. te zneske (že dospele in vse bodoče) toženi stranki sploh kdaj povrniti. Ob dejstvu izostanka takšnega pogodbenega določila, se tožnikove navedbe o nekakšnih ustnih zagotovilih, da bo ta znesek v neznani dejanski višini nekoč toženi stranki povrnjen, izkažejo za popolnoma neprepričljive in v podpis sporne pogodbe ne bi mogle prepričati prav nobenega razumnega, kaj šele skrbnega poslovodje, še posebej, če bi bilo podjetje, ki ga vodi, tudi samo v slabi finančni situaciji. Tožnik se tudi ne more razbremeniti odgovornosti z navedbami, da so podpis takšne pogodbe o njega zahtevali drugi. Tožnik je bil direktor tožene stranke in kot takšen odgovoren za njeno poslovanje. Samo dejstvo, da sta bili tožena stranka in družba A. d.d. poslovno prepleteni in da sta imeli skupne službe, še ne pomeni, da bi stečaj družbe A. d.d. onemogočil poslovanje tožene stranke.

11. Pritožbeno sodišče je pojasnilo, da bo moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju razjasniti dejstva oziroma okoliščine v nakazani smeri.

12. Sodišče prve stopnje je ravnalo v skladu z določbo 1. odstavka 362. člena ZPP ter upoštevalo napotke pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa. V zvezi z vprašanjem odpravnine zaradi razrešitve ter odškodninske odgovornosti tožnika v zvezi s podanim pobotnim ugovorom je zavzelo pravilna stališča, vendar je odločitev zaradi deloma zmotne pravne presoje glede pobotanja terjatev nepravilna. Pritožba tožnika namreč utemeljeno opozarja, da je odločitev o pobotnem ugovoru materialnopravno nepravilna, prav tako pa sodba v tem delu nima vseh razlogov o odločilnih dejstvih. Glede ostalih zatrjevanih kršitev in sicer, da naj bi sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka s tem, ko naj ne bi upoštevalo dokazov, ki jih je tožnik predložil v novem sojenju oziroma njegovih navedb, ki se tičejo medsebojne kapitalske in siceršnje povezanosti tožene stranke in družbe A, d.d., ki je bila večinski lastnik tožene stranke, pa se pritožbeno sodišče strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da gre v tem delu za novote, ki jih ni mogoče upoštevati v smislu določbe 286. člena ZPP. Tožnik namreč širi dokazno podlago z navajanjem in sklicevanjem na priče, ki jih doslej ni predlagal, zato je lahko sodišče prve stopnje ugotavljalo dejansko stanje le glede tistih trditev oziroma predlaganih dokazov, ki so bili pravočasno predlagani v sojenju pred sodiščem prve stopnje. Sklicevanje na stališče oziroma na napotke pritožbenega sodišča torej v tem delu ni utemeljeno. Kot pa bo tudi v nadaljevanju pojasnjeno, izvedba teh dokazov niti ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev glede obstoja odškodninske odgovornosti tožnika. Zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik pri sklepanju tristranske asignacijske pogodbe z dne 8. 6. 2002 med toženo stranko družbo, A. ter odvetniško pisarno J. ni ravnal kot dober gospodarstvenik, je namreč po presoji pritožbenega sodišča pravilen, saj ga izvedeni dokazi potrjujejo. Zato v tem delu tudi ni pravno odločilno, da sodišče prve stopnje ni izvajalo dokazov, ki jih je tožnik predlagal v zvezi z dokazovanjem medsebojne povezanosti družb, soodvisnosti tožene stranke od A. ter posledic, ki bi po mnenju tožnika nastale za toženo stranko, če tristranske pogodbe med toženo stranko, odvetniško družbo J. in A. d d. tožnik ne bi sklenil v imenu tožene stranke. Ustna zagotovila o tem, da bo A. d.d. vrnil vsa posojena sredstva, ter da bo družba A. dokapitalizirana, ne zmanjšujejo odgovornosti tožnika, ki je sklenil za toženo stranko škodljivo pogodbo brez zagotovil in zavarovanj glede vrnitve po pogodbi izplačanih denarnih sredstev, kar je po ugotovitvi sodišča prve stopnje tudi povzročilo, da je tožena stranka morala plačati že ob sklenitvi pogodbe 65.000,00 EUR odvetniški družbi J., kasneje pa na podlagi izvršb, saj se je zavezala kot porok, še preko 300.000,00 EUR. V tej zvezi je tudi neutemeljeno sklicevanje na to, da bo tožena stranka poplačana v stečajnem postopku nad družbo A., saj navedeno ne prekine vzročne zveze, tožnik pa ni v ničemer dokazal, da bi lahko bila tožena stranka kakorkoli poplačana iz tega naslova. Tudi pavšalne trditve tožene stranke, da je sodba sodišča prve stopnje obremenjena z bistvenimi kršitvami določb postopka, niso utemeljene in kažejo na nestrinjanje tožene stranke z ugotovljenim dejanskim stanjem in zavzetimi pravnimi stališči, kar pa ne predstavlja pritožbenega razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

13. V novem sojenju je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, glede na obrazložitev sklepa nadzornega sveta z dne 8. 8. 2015 ter izpovedbe tedanjih nadzornikov, ki so odločali o razrešitvi tožnika, da je bil razlog za tožnikov odpoklic s funkcije direktorja tožene stranke tožnikovo nasprotovanje podpisu pogodbe o kratkoročnem posojilu matični družbi A. d.d, kljub pritiskom s strani H.H., direktorja A. d.d., O.O. in P.P.. Po približno tednu dni pritiskov na tožnika je tožnik svoje nestrinjanje s sklenitvijo takšne pogodbe jasno izrazil na sestanku, ki je bil 8. 8. 2012, še pred sejo nadzornega sveta. Ker bi bila sklenitev takšne pogodbe v škodo tožene stranke, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da nepodpis pogodbe ni utemeljen razlog za razrešitev, saj ne ustreza opredelitvi odpovednega razloga oziroma razloga, zaradi katerega mu ne bi pripadala odpravnina, kot je določen v pogodbi o zaposlitvi. Tudi zaslišani priči, takratna člana nadzornega sveta M.M. in N.N., nista znali pojasniti razloga za odpoklic tožnika. M.M. je izpovedal, da se v razlog za odpoklic ni spuščal, da pred glasovanjem o tem niso razpravljali in da mu H.H. tudi ni obrazložil razloga. Sam je glasoval tako, kot je to predlagal H.H.. N.N. pa je pojasnil, da je še pred sejo nadzornega sveta podal odstopno izjavo in tako ne pozna razlogov za tožnikovo razrešitev (A11). Tudi vodja finančne službe tožene stranke I.I. je izpovedala, da predvideva, da je bil tožnik razrešen zaradi tega, ker je spregledal, da s svojimi ravnanji dela škodo toženi stranki in teh poslov ni želel več sklepati. Priča H.H. je tudi izpovedala, da je tožnik svoje delo opravljal maksimalno profesionalno, korektno in v dobrobit podjetja, odpoklican pa je bil iz razloga, ker sklepa nadzornega sveta, da se prenakažajo določena sredstva s tožene stranke nad A. d.d., ki takrat ni imel denarja in je bil tik pred stečajem, tožnik ni hotel tega izvesti. Tožnik je po izpovedbi priče takrat povedal, da tega ne bo storil, saj bo trpela tožena stranka in ne bo zadosti sredstev za plače in obratna sredstva. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, upoštevajoč zlasti izpoved H.H., da je bil tožnik odpoklican s funkcije iz razloga, ker ni hotel podpisati posojila družbi A. d.d.. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da takšno tožnikovo ravnanje ne pomeni krivdnega ravnanja, temveč da je zaradi tožnikovega nasprotovanja nadzorni svet, očitno zaradi prepletenosti tako A. in L., zatem tožnika razrešil, ker ni hotel sodelovati pri financiranju A.. Ker se lahko razlogi za razrešitev omejijo le na trajanje mandata, torej na čas od 1. 8. 2012 do 8. 8. 2012, ko so očitno trajala pogajanja med tožnikom in predstavniki L. ter osebami, kot so izvajale pritisk na tožnika, da podpiše posojilo, tožena stranka v pritožbi neutemeljeno navaja, da tožnik ne sme prejeti odpravnine, ker je dne 8. 6. 2012 podpisal za toženo stranko škodljivo pogodbo (asignacijska pogodba). V času trajanja (drugega) mandata, od 1. 8. do 8. 8. 2012, tožnik ni sklenil nobene škodljive pogodbe, njegovo ravnanje v času trajanja prejšnjega mandata pa ne vpliva na razlog za razrešitev.

14. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da pogodbeno določilo o odpravnini ni nično in tudi ni v nasprotju s prisilnimi predpisi. Bistveno je, da sta stranki soglašali s takšno odpravnino in da zakonski predpisi višine odpravnine niso omejevali. Zato bi bilo vsako poseganje v svobodno voljo pogodbenih strank arbitrarno, neupravičeno in v nasprotju z določbami ZGD-1. Zato je povsem zgrešeno primerjanje višine odpravnine z nekaterimi izplačili, ki niso v povezavi z obravnavanim sporom. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da 3. člen OZ določa prosto urejanje obligacijskih razmerij, v skladu z 82. členom OZ pa se določila pogodbe uporabljajo tako, kot se glasijo. Ker je člen 16.3. individualne pogodbe o zaposlitvi jasen in ne dopušča nobenega dvoma, niti ni potrebno uporabljati pravil argumentacije v primeru nejasnih in nedoločnih določb. Tudi ni bistveno, ali je bilo tožniku karkoli drugega ponujeno oziroma, ali se je predvidevalo, da bo delal tudi kot direktor družbe pooblaščenke oziroma holdinga, pa do tega ni prišlo. Zato tudi ni utemeljeno zatrjevanje tožene stranke, da je odpadel pogodbeni temelj (kavza).

15. Neutemeljena je pritožba tožene stranke, da tožnik pri njej sploh ni bil v delovnem razmerju. Iz točke 1.2 individualne pogodbe o zaposlitvi za tožnika z dne 30. 5. 2012 (A1) izhaja, da s to pogodbo o zaposlitvi direktorja (tožnika) pogodbeni stranki določita pravice, pristojnosti, obveznosti in odgovornosti, ki izhajajo iz funkcije direktorja in iz delovnega razmerja z družbo za nedoločen čas s polnim delovnim časom za delo direktorja podjetja. Glede na takšno pogodbeno določilo je protispisno zatrjevanje tožene stranke, da je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo, da je bil tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju.

16. V novem sojenju je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnikov podpis pogodbe o asignaciji pomeni ravnanje, ki je toženi stranki povzročilo škodo. Ni odločilno, da je bil tožnik v času sklenitve pogodbe direktor tožene stranke komaj teden dni in da ni sodeloval v predhodnih dogovorih, ki so pripeljali do same pogodbe, ter da naj bi o pogojih pogodbe odločal H.H., ki je tudi parafiral pogodbo, tožnik pa je pogodbo le podpisal, pri čemer mu je bilo pojasnjeno, da gre za nujno pomoč matični družbi A. d.d.. Le-ta naj bi se nahajala v zgolj začasnih likvidnostnih težavah in ni mogla plačati dospelega obroka dolga odvetniški pisarni, ki zaradi tega ni več želela zastopati družbe v izvršilnih postopkih. Po določbi prvega odstavka 263. člena ZGD-1 mora član organa vodenja ali nadzora pri opravljanju svojih nalog ravnati v dobro družbe s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in varovati poslovno skrivnost družbe, kar pomeni skrbnost dobrega strokovnjaka v smislu drugega odstavka 6. člena OZ. Nebistvene so pritožbene navedbe tožnika, da je sodišče prve stopnje njegovo odgovornost presojalo po načelu objektivne odgovornosti. Bistveno je, da tožnik ni ravnal v skladu s pravili managerske stroke (pri tem se sodišče prve stopnje sklicuje na komentar dr. Nine Plavšak k Zakonu o finančnem poslovanju podjetja s komentarjem, GV 2000, stran 948 in 950). Sodišče prve stopnje je na podlagi obširno izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da je bilo finančno stanje, ne le A. d.d., temveč tudi tožene stranke, v času podpisa asignacijske pogodbe slabo, tudi sama tožena stranka je imela likvidnostne težave. Izpolnitev obveznosti po sporni asignacijski pogodbi pa je takšno stanje še poslabšalo in dodatno otežilo poslovanje tožene stranke. Tožena stranka je s pogodbo prevzela ne samo dolg družbe v višini 65.322,12 EUR, temveč tudi še neznane bodoče obveznosti A. d.d. do odvetniške družbe. S tem prevzemom dolga po 427. členu OZ, s katerim je tožena stranka nase prevzela dolgove družbe A., brez vsakršnih zavarovanj in v neznani bodoči višini in to v času, ko je imela tudi sama finančne težave, že v tistem obdobju pa je bilo več ali manj jasno, da A. tega denarja nikoli ne bo mogla vrniti, gre po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje za ravnanje, ki ne zagotavlja potrebne in ustrezne plačilne sposobnosti podjetja. Zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da tožnik ni ravnal z ustrezno skrbnostjo, v skladu s pravili stroke, ko je sprejel odločitev, ki glede na finančni položaj podjetja ni bila ustrezna oziroma primerna za zagotavljanje normalnega poslovanja podjetja.

17. Neutemeljena je pritožba tožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati njegove trditve, da je verjel, da so likvidnosti težave A. d.d. zgolj začasne ter da bo družba A. d.d. po predvideni dokapitalizaciji znesek vrnila. Zgolj ustna zagotovila, da bodo toženi stranki zneski v neznani dejanski višini nekoč povrnjeni, ne ustrezajo standardu skrbnega poslovodje, še posebej v primeru, ko je bilo njegovo podjetje v slabi finančni situaciji. Prav tako tudi dejstvo, da je pogodbo podpisal šele v začetku mandata in da ni sodeloval v predhodnih pogajanjih, ni odločilno. S sprejemom mandata je tožnik tudi prevzel odgovornost za ravnanje v skladu s pravili poslovodne stroke, glede na navedeno pa njegova odločitev, da podpiše takšno pogodbo, ni bila v skladu s pravili stroke. Bistvena je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da se od direktorja pričakuje, da pozna finančno stanje družbe ter da je odgovoren za njeno poslovanje. Tudi iz izpovedbe I.I. izhaja, da je bil tožnik s strani takrat odgovornega za finance in računovodstvo opozorjen, da gre za izčrpavanje tožene stranke, da so imeli težave z dobavami goriva, ker niso potekale gladko ter da so bili preseženi že vsi odobreni limiti, ki jih je imela tožena stranka za dobavo pri dobaviteljih.

18. Glede same višine škode je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je že na podlagi asignacijske pogodbe (to med strankama niti ni bilo sporno) tožena stranka poravnala dolg družbe A. odvetniški pisarni J. v višini 65.322,12 EUR. Iz sklepov o izvršbi (B8 - B10) pa izhaja, da je tožena stranka od februarja do septembra 2013 poravnala še nadaljnji dolg družbe A. d.d. do odvetniške družbe v smislu 3. člena asignacijske pogodbe v skupni višini 300.665,08 EUR s pp. Pritožbeno sodišče soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje, da je na podlagi podpisa asignacijske pogodbe prišlo do plačila teh zneskov. Tožena stranka se je v pobotnem ugovoru sklicevala na posamezne zneske in datume, od katerih tečejo zakonske zamudne obresti od posameznih zneskov, v sklepih o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 184204/2012 z dne 30. 11. 2012 zaradi izterjave skupaj 162.213,34 EUR, opr. št. VL 8578/2013 z dne 22. 1. 2013 zaradi izterjave 77.333,16 EUR in opr. št. VL 18307/2013 z dne 12. 2. 2013 zaradi izterjave 61.118,58 EUR. Iz navedenega izhaja, da so posamezne nasprotne terjatve tožene stranke nastale oziroma dospele v plačilo:

1. po sklepu o izvršbi opr. št. VL 8578/2013 z dne 22. 1. 2013 glavnica dospelost - 19.818,84 EUR 5. 12. 2012 - 5.297,04 EUR 8. 12. 2012 - 3.600,00 EUR 11. 12. 2012 - 48.617,28 EUR 18. 1. 2013

2. po sklepu o izvršbi opr. št. VL 18307/2013 z dne 12. 2. 2013 - 57.518,58 EUR 8. 2. 2013 - 3.600,00 EUR 11. 2. 2013

3. po sklepu o izvršbi opr. št. VL 184204/2012 z dne 30. 11. 2013 - 26.500,12 EUR 7. 7. 2012 - 27.488,22 EUR 8. 8. 2012 - 3.600,00 EUR 9. 8. 2012 - 16.169,28 EUR 8. 9. 2012 - 3.600,00 EUR 11. 9. 2012 - 36.719,28 EUR 6. 10. 2012 - 3.600,00 EUR 9. 10. 2012 - 9.032,52 EUR 7. 11. 2012 - 3.600,00 EUR 10. 11. 2012 - 23.626,20 EUR 21. 11. 2012 - 4.077,72 EUR 7. 11. 2012 - 4.200,00 EUR 10. 11. 2012. 19. Pritožba tožnika utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni materialno pravno pravilno izvedlo pobota terjatev. Sodišče prve stopnje sicer ni pobotalo tožnikove dospele terjatve z nedospelo terjatvijo tožene stranke, kot to navaja pritožba, vendar iz izreka sodbe sodišča prve stopnje niso razvidni posamezni zneski terjatve tožene stranke in njihova dospelost, zato tudi ni razvidno, kdaj so si terjatve stopile nasproti oziroma kdaj so sploh nastopili pogoji za pobot. Sodišče prve stopnje je ugotovilo obstoj v pobot uveljavljane terjatve do višine bruto odpravnine, do katere je upravičen tožnik (271.642,80 EUR) in izvedlo pobotanje glede tega zneska, kar je materialnopravno napačno. Pobotni ugovor je utemeljen le delno, saj terjatev tožene stranke obstoji le do višine neto odpravnine, ker je ni mogoče pobotati z bruto odpravnino oziroma z davki in prispevki, ki jih mora tožena stranka obračunati in odvesti oziroma plačati za tožnika.

20. Po določbi 311. člena OZ lahko dolžnik pobota terjatev, ki jo ima nasproti upniku, s tistim, kar ta terja od njega, če se obe terjatvi glasita na denar ali na druge nadomestne stvari iste vrste in iste kakovosti in če sta obe dospeli. Ni ovir, da bi sodišče v okviru obstoječe pravde (ob predpogoju, da so izpolnjeni ostali pogoji za pobot) terjatev pobotalo. Odpravnina zaradi predčasne razrešitve je prejemek iz delovnega razmerja, od katere je dolžna tožena stranka na podlagi določbe tretjega odstavka 35. člena Zakona o dohodnini (Ur. l. RS, št. 117/2006 in naslednji; ZDoh-2) plačati akontacijo dohodnine ter prispevke v skladu s 144. členom Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 96/2012 in naslednji; ZPIZ-2). Osnova za plačilo prispevkov za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, kot je določena v 144. členu ZPIZ-2, se upošteva tudi kot osnova za plačilo prispevkov za zdravstveno zavarovanje v skladu s 50. členom Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 9/92 in naslednji; ZZVZZ), za plačilo prispevkov za starševsko varstvo po 10. členu Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (Ur. l. RS, št. 26/2014; ZSDP-1) ter za plačilo prispevkov za zaposlovanje, po določbi 135. člena Zakona o urejanju trga dela (Ur. l. RS, št. 80/2010 in naslednji; ZUTD).

21. Terjatve, ki jo ima tožena stranka nasproti tožniku iz naslova odškodnine, ni mogoče pobotati z zneskom davka in prispevkov, ki jih mora tožena stranka obračunati in odvesti oziroma plačati za tožnika, tožniku pa šele zatem plačati neto znesek odpravnine. Bruto znesek, oziroma akontacija dohodnine in prispevki za socialno varnost, niso terjatve, ki bi jih imel tožnik zoper toženo stranko v smislu 311. člena OZ, zato se ne morejo pobotati. Pobota se lahko le neto znesek, zato v pobot uveljavljana terjatev obstaja le do te višine (ne pa do višine bruto odpravnine, kot je presodilo sodišče prve stopnje). Navedeno pomeni, da bo morala tožena stranka od bruto zneska, ki je tožniku dosojen, plačati dohodnino in prispevke v višini na dan izplačila. Neto znesek plačila bo zato tisti znesek, ki bo od dosojenega bruto zneska ostal po plačilu akontacije dohodnine in prispevkov, po stopnjah, ki bodo veljale na dan izplačila izplačila dosojenega zneska. Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS št. 117/2006, 24/08-ZDDKIS, 125/08; v nadaljevanju: ZDavP-2) v 352. in 353. členu določa obračun in plačilo davka in prispevkov. Obveznost predlaganja podatkov davčnemu organu o izplačanih dohodkih ZDavP-2 določa v prvem in četrtem odstavku 57. člena in drugem odstavku 353. člena. Obliko obračuna davčnega odtegljaja podrobneje ureja Pravilnik o vsebini in obliki obračuna davčnih odtegljajev ter o načinu predložitve davčnemu organu - Pravilnik (Uradni list RS, št. 37/08 s spremembami). Pravilnik določa način predložitve obračuna davčnih odtegljajev od dohodkov iz delovnega razmerja za dohodke, ki se vštevajo v davčno osnovo oziroma se od njih plačujejo prispevki za socialno varnost, najpozneje na dan izplačila dohodka. V obrazcu REK-1 izplačevalec dohodka izračuna davčni odtegljaj in obračuna prispevke za socialno varnost po stopnjah, ki veljajo na dan izplačila dohodka (šesti odstavek 352. člena ZDavP-2), davčna obremenitev pa je odvisna tudi od osebnih razmer zavezanca, ki se spreminjajo.

22. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi tožnika ter odločilo, da se ugotovljena terjatev tožnika za plačilo neto zneska odpravnine pobota z dospelimi terjatvami tožene stranke, oziroma upoštevalo, da so se pogoji za pobot stekli z dospelostjo vsake posamezne terjatve, kot je navedena v izreku.

23. Pritožbeno sodišče je tako o obstoju v pobot uveljavljane terjatve kot o pobotu neto terjatve odločilo le opisno, saj na dan odločanja sodišča prve stopnje niti sodišča druge stopnje še ni mogoče določiti neto zneska, ki tožniku pripada iz naslova odpravnine. Najkasneje dne 11. 2. 2013 so vse terjatve tožene stranke dospele v plačilo, kar pomeni, da so se takrat stekli pogoji za pobot glede zadnje terjatve tožene stranke, glede vseh ostalih pa že prej. Zato je pritožbeno sodišče na dan 11. 2. 2013 ugotovilo vrednost tožnikove terjatve, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 8. 2012 do 11. 2. 2013. Terjatev tožnika na ta dan dosega znesek 286.067,38 EUR. Izračun sicer upošteva bruto znesek odpravnine, čeprav je tožnik upravičen le do izplačila neto zneska. Že sedaj pa je jasno, da je po naravi stvari neto znesek (za približno 40 %) nižji od bruto zneska. Neto znesek ne dosega v pobot uveljavljane terjatve tožene stranke v skupnem znesku 300.665,08 EUR, kar pomeni, da tožnik ni upravičen do izplačila neto zneska odpravnine, temveč le do obračuna bruto zneska ter odvoda akontacije dohodnine in prispevkov za socialno varnost. Bistveno je namreč, da po višini neto znesek še ni znan, je pa določljiv oziroma ni višji (ampak je bistveno nižji) od v pobot uveljavljane terjatve.

24. Ker so uveljavljeni pritožbeni razlogi oziroma razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, v navedenem obsegu podani, je pritožbeno sodišče ob upoštevanju določbe 5. točke 358. člena ZPP delno ugodilo pritožbi tožnika ter izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da je tožena stranka dolžna za tožnika obračunati in plačati davke in prispevke, tožbeni zahtevek za plačilo neto zneska odpravnine zaradi predčasne razrešitve z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 8. 2012 pa je zavrnilo, ker je v celoti pobotana z nasprotno terjatvijo tožene stranke. V presežku pa je pritožbo tožnika in v celoti pritožbo tožene stranke zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

25. Zaradi takšne odločitve je pritožbeno sodišče spremenilo tudi odločitev o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje. Uspeh tožnika je mogoče oceniti kot polovičen (50 %), zato je odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje, v smislu 154. člena ZPP.

26. Tožnik je s pritožbo uspel do 50 %. V sorazmerju s tem uspehom je tožnik upravičen do povračila stroškov v zvezi s pritožbo (prvi in drugi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP in 155. členom ZPP). Sodišče druge stopnje mu je v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008) priznalo kot potrebne stroške nagrado za sestavo pritožbe v znesku 2.286,40 EUR (1.429,00 EUR x 1,6) (tar. št. 3210 ZOdvT), pavšalni znesek za poštne in telekomunikacijske storitve v znesku 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT), kar glede na uspeh, ob upoštevanju 22% DDV, znaša 1.406,90 EUR.

27. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (drugi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP). Odgovora pravdnih strank na pritožbi nista pripomogla k odločitvi pritožbenega sodišča, zato tožnik in tožena stranka sama krijeta svoje stroške odgovora na pritožbo (1. odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 155. členom ZPP).