VDSS Sodba Pdp 57/2023
Datum: 2023-07-11T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.57.2023
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odpoved pogodbe o zaposlitvi - vojaška oseba - zavrnitev dokaznega predloga z zaslišanjem prič - pogoj PCT - odklonitev testiranja - ustavna presoja - presoja zakonitosti ukrepa - zbiranje osebnih podatkov - diskriminacija

## Jedro

Tožnica s tem, ko se ni želela testirati, niti ni izpolnjevala drugih pogojev za vstop v vojašnico A., po lastni krivdi ni imela dostopa do prostorov toženke in posledično po lastni krivdi, brez upravičenega razloga, ni opravljala dela več kot tri zaporedne delovne dni, s čimer so bili izpolnjeni pogoji za podajo odpovedi po 2. točki prvega odstavka 62. člena ZSSloV. Toženka tožnici glede na takrat veljaven Odlok, ki jo je pravno zavezoval in ga je morala spoštovati, ni smela omogočiti dostopa do delovnega mesta brez izpolnjevanja pogoja PCT, tožnica pa je morala takšno navodilo upoštevati, vendar tega ni želela. Posledično so navedbe, da je šlo za izostanek tožnice po navodilih delodajalca in ne za neupravičeno odsotnost kot tudi navedbe o tem, da je bilo ugotovljeno, da se posameznika ne more kaznovati za prekršek, če ni spoštoval odloka glede nošenja maske in obveznega testiranja, neutemeljene.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonite odpovedi delovnega razmerja, reintegracijo, obračun plače, plačilo mesečne premije za javne uslužbence ter premije za dodatno pokojninsko zavarovanje, plačilo odškodnine za neizkoriščen del letnega dopusta, izplačilo odškodnine, regresa za letni dopust ter posebne nagrade in stroške postopka (I. točka izreka). Odločilo je, da je tožnica dolžna toženki povrniti stroške postopka v znesku 459,00 EUR (II. točka izreka).

2. Tožnica zoper sodbo vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. Nasprotuje stališču, da je za Odlok, na podlagi katerega je toženka zahtevala izpolnjevanje pogoja PCT, obstajala zakonska podlaga. Na podlagi 31. in 32. člena ZNB so ukrepi obvezni le za osebe, ki so vir okužbe in obstaja nevarnost za širjenje bolezni. Ukrepe lahko odredi le zdravstvena inšpekcija z odločbo. Podzakonski akt ne sme uvajati novih omejitev in ukrepov. Na podlagi 3. člena ZNB se lahko izvajajo splošni ukrepi po 39. členu ZNB, ne pa tudi posebni ukrepi, kamor spadajo zdravstveno higienski pregledi s svetovanjem. Razveljavitev 39. člena ZNB je neposredno vplivala na veljavnost Odloka. Neutemeljeno je sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-793/21, saj v njej ni bil presojan ukrep PCT z vidika svobode dela in zahteve po testiranju delavcev. Delodajalec ne more zahtevati posredovanja podatkov o zdravstvenem stanju delavca, zato tožnica ni bila dolžna sporočati podatkov o PCT-ju toženki. Zbiranje in obdelava osebnih podatkov je neustavna (U-I-180/21). Ustavno sodišče RS je razveljavilo 5. člen Odloka 5/22, vsebina tega odloka pa je identična z določbo 7. člena Odloka 147/21, ki je veljal v času odpovedi tožnice, zato ga sodišče ne bi smelo uporabiti. Noben zakon delavcu ne nalaga obveznosti testiranja. PCT in testiranje nista povezana z izpolnjevanjem delovnih obveznosti. Delavec lahko odkloni protipravno navodilo. Mora sicer izpolnjevati predpise o varnem in zdravem delu, vendar se ti ukrepi lahko nanašajo le na tveganja povezana z delom in delovnim mestom ter psihofizičnim stanjem delavca. To ureja ZVZD-1 in ne ZNB. 51. člen ZVZD-1 ni podlaga za PCT, saj so dovoljena le testiranja, povezana z delom, ki vplivajo na delo delavca, pri čemer zakon določa prepoved dela pod vplivom prepovedanih substanc. Zdravstvene preglede delavcev se lahko izvaja le, če so povezani s tveganjem pri delu in še to le s strani medicine dela. Pogoji za opravljanje dela morajo biti delavcu znani vnaprej, prav tako obveznosti in kršitve, zaradi katerih je možna odpoved. ZNB ureja izredne razmere, ki pa ne sodijo v opis del in nalog kateregakoli delovnega mesta. S preklicem epidemije ni bilo več izrednih razmer, testiranje pa se je prenehalo takoj, ko je prenehal veljati Odlok, čeprav je bilo več okužb kot ob uvedbi testiranja, kar kaže na to, da testiranje ni bilo povezano z delom. Kršitev določb ZNB lahko predstavlja kvečjemu prekršek, ne pa podlago za odpoved pogodbe o zaposlitvi, pri čemer policija in inšpekcija posameznika ne moreta kaznovati, če ne nosi maske in zaradi neizpolnjevanja pogoja PCT, zato tudi delodajalec ne more odpovedati pogodbe o zaposlitvi delavcu iz tega razloga. Sodišče se ni opredelilo do diskriminacije, ker so se morali testirati le necepljeni, ampak se je le pavšalno sklicevalo na odločbi U-I-793/21 in U-I-822/21. Tožnica je predložila listine, ki potrjujejo, da cepljeni širijo virus bolj kot necepljeni, zato ni stvarno utemeljene podlage, da se necepljeni ne testirajo. Sodišče se tudi ni opredelilo do tega, da je gripa bolj nevarna kot Covid-19, zato ni bilo razlogov za takšne ukrepe (kršitev iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Nadaljnja diskriminacija je bila podana, ker je bilo za vojašnico A. predpisano testiranje v ambulanti, ni pa se omogočilo samotestiranje do 18. 10. 2021. Testiranje predstavlja nedovoljen medicinski poseg. Poleg tega je bilo B. B. 4. 10. 2022 s strani nadrejene omogočeno samotestiranje, tožnici pa ne. Sodišče ni zaslišalo prič B. B. in C. C. v zvezi z diskriminacijo pripadnikov glede omogočanja samotestiranja (kršitev 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kršitev 212. člena v povezavi s prvim odstavkom 339. člena ZPP in kršitev 22. člena Ustave RS). Napačna je ugotovitev, da ni mogoče nadaljevati dela, saj so priče povedale, da je bila tožnica sposobna, učinkovita in marljiva ter bi z njo še lahko delale. Tožnici pred odpovedjo ni bil omogočen zagovor. Imela je sicer pravico do ugovora, vendar je bilo to le pro forma, saj organ druge stopnje o ugovoru ni odločil. Razlog za odpoved ni bila neupravičena odsotnost, ampak odklonitev testiranja. Toženka je tožnici prepovedala vstop na delovno mesto, zato se ne more šteti, da je neupravičeno izostala z dela. Sodišče je tudi nepravilno odločilo, da mora povrniti stroške za odškodninski zahtevek, saj slednjega sploh ni obravnavalo, ampak ga je zavrnilo, ker je ugotovilo utemeljenost odpovedi. Predlaga spremembo sodbe in ugoditev zahtevku oziroma razveljavitev in vrnitev zadeve v novo sojenje.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl.) izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava.

5. Sodba sodišča prve stopnje je ustrezno obrazložena. Sodišče se je opredelilo do vseh bistvenih navedb tožnice, neposredno ali posredno, ter pojasnilo zakaj šteje, da je izpodbijani ugotovitveni sklep o odpovedi pogodbe o zaposlitvi zakonit. Prvostopenjsko sodišče se ni bilo dolžno opredeljevati do nebistvenih navedb in dokazov glede narave koronavirusne bolezni oziroma njene nevarnosti glede na gripo ter smotrnosti za izvzetje cepljenih iz obveznega testiranja. Toženka je bila dolžna zagotoviti opravljanje delovnega procesa, pri čemer je lahko dovolila dostop do delovnega mesta le delavcem, ki so izpolnjevali pogoje prebolevnosti, cepljenja ali testiranja (PCT), pri čemer se cepljenim in prebolelim ob izpolnjevanju določenih pogojev ni bilo potrebno testirati, in to ne glede na različna stališča v javnosti o nevarnosti virusa SARS-CoV-2 in o učinkih cepljenja. Sodbo se da preizkusiti, saj vsebuje odločilne dejanske in pravne razloge za zavrnitev tožbenega zahtevka, zato nista podani očitani kršitvi določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

6. Sodišče prve stopnje ni kršilo pravil postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter 212. člena v povezavi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, prav tako ni kršilo pravico tožnice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS (Ur. l. RS, št. 33/1991 in nasl.), ker ni zaslišalo priče B. B. in C. C. Tožnica ni predlagala zaslišanje priče B. B. do zaključka naroka za glavno obravnavo. Zadnji narok za glavno obravnavo je bil izveden dne 30. 8. 2022, tožnica pa je zaslišanje B. B. predlagala v vlogi po koncu naroka za glavno obravnavo, in sicer dne 12. 9. 2022, kar je glede na to, da se je postopek že končal, prepozno in sodišče prve stopnje posledično navedb in dokazov iz te vloge pravilno ni upoštevalo. Poleg tega, kot je to izpostavilo sodišče prve stopnje, tožnica ni navedla naslova priče, čeprav bi to morala (236. člen ZPP), njeno zaslišanje pa je bilo predlagano za potrditev navedb, da je bilo priči omogočeno samotestiranje, kar je potrdila že tožničina nadrejena, tudi zato zaslišanje priče ne bi bilo potrebno. Neutemeljen je tudi ugovor o kršitvi zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem priče C. C., za katerega je tožnica trdila, da se ni želel testirati, samotestiranje mu ni bilo omogočeno, odrejeno mu je bilo koriščenje dopusta in ni prejel odpovedi. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožnica zavračala izpolnjevanje pogoja PCT in ni prosila, da se ji omogoči samotestiranje, C. C. pa zaradi zavračanja testiranja ni prejel odpovedi, ker se je odločil koristiti ure, nato je bil na bolniškem staležu, po zaključku slednjega pa se je samotestiral. Tožnici je bilo predlagano, da zaradi zavračanja izpolnjevanja pogoja PCT koristi dopust, vendar je to zavrnila, prav tako je zavračala testiranje, samotestiranja ni zahtevala, zato zaslišanje C. C. ni bilo potrebno, ker njegov primer ni primerljiv s tožničinim, kot je to pravilno pojasnilo že prvostopenjsko sodišče. 7. Predmet presoje sodišča prve stopnje je bil sklep o enostranski odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 10. 2021, ki jo je toženka podala tožnici na podlagi 2. točke prvega odstavka 62. člena Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV; Ur. l. RS, št. 68/07 in nasl.),1 ker je bila tožnica od vključno 21. 9. 2021 neupravičeno odsotna z dela in se na delo ni več zglasila. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnica od 21. 9. 2021 več kot tri zaporedne delovne dni ni prišla na delo, za to pa ni imela upravičenega razloga. Toženka ji ni prepovedala opravljanja dela, le za vstop v prostore se je zahtevalo izpolnjevanje pogoja PCT, tožnica pa je zavračala testiranje, ker se s tem ni strinjala, drugih dveh pogojev pa ni izpolnjevala. Prvostopenjsko sodišče je posledično pravilno ugotovilo, da je toženka izkazala utemeljen razlog za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. točke prvega odstavka 62. člena ZSSloV, glede na vse okoliščine primera, je bil takšen ukrep tudi primeren, zato je tožničin zahtevek zavrnilo.

8. Tožnica neutemeljeno uveljavlja, da je odpoved nezakonita, ker ji ni bil omogočen zagovor, poleg tega ni dokazano, da delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati. Tožnica teh navedb ni podala do zaključka glavne obravnave na prvi stopnji, zato gre za nedovoljene pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP) in se pritožbeno sodišče do njih ne opredeljuje. Dodaja le, da toženka tožnici ni podala izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ampak odpoved na podlagi 2. točke prvega odstavka 62. člena ZSSloV.

9. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je toženka na podlagi Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Odlok; Ur. l. RS, št. 147/21), ki je veljal v času odpovedi, sprejela Obvezne usmeritve za zagotavljanje izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja (PCT pogoj) za zajezitev širjenja virusa SARS-CoV-2 in s tem okužb s Covid-19 v MORS z dne 15. 9. 2021, na podlagi katerih so delavci morali izkazati izpolnjevanje pogoja PCT za vstop v objekt in na območje ministrstva. Na podlagi Ukaza za prilagoditev delovanja 1. BR v času spreminjanja epidemiološke situacije Covid-19 z dne 17. 9. 2021 pa je bilo določeno, da se lahko v vojašnico A. vstopi le, če se izpolnjuje pogoj PCT.

10. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je bilo pogojevanje dela s PCT neustavno in brez zakonske podlage. Ustavno sodišče RS se je v ustavnih odločbah U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 že izreklo o ustavnosti Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo Covid-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021) in v njem predpisanega izpolnjevanja pogoja PCT, čeprav ne z vidika 49. člena Ustave RS. Določbe tega odloka so vsebinsko podobne določbam Odloka, ki je veljal v času odpovedi in na katerega so se sklicevali interni akti toženke, zato so ta stališča uporabna tudi za sporni Odlok. Ustavno sodišče RS je ugotovilo, da ni prišlo do kršitve načela legalitete, saj predstavlja Zakon o nalezljivih boleznih (ZNB; Ur. l. RS, št. 33/06 in nasl.) podlago za sprejem tovrstnega odloka, čeprav je bila ugotovljena protiustavnost 2. in 3. točke prvega odstavka 39. člena ZNB. Toženka je tako na podlagi Odloka, ki je v 5. členu predpisal izpolnjevanje pogoja PCT za vse zaposlene, lahko zahtevala izpolnjevanje pogoja PCT.

11. Ustavno sodišče RS je v odločbah U-I-793/21 in U-I-822/21 nadalje ugotovilo, da testiranje sicer pomeni poseg v pravico do telesne integritete, vendar zasleduje ustavno dopusten cilj (varovanje zdravja in življenja ljudi s preprečevanjem ponovnih izbruhov in širjenja nalezljive okužbe), ukrep je primeren (prepreči udeležbo oseb, ki so lahko vir okužb, pri različnih dejavnostih) in nujen, prestal pa je tudi test sorazmernosti v ožjem smislu (gre za dokaj neinvaziven ukrep, koristi, delovanje skupnosti, pa so večje od neprijetnih posledic za posameznika). Pojasnilo je, da je mogoče na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB odrediti obvezne usmerjene zdravstvene higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen. Pregledi lahko vključujejo odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, kar je tudi odvzem vzorcev človeškega izvora za ugotavljanje zdravstvenega stanja preiskovalca, nanašajo pa se na vse fizične osebe, tudi zdrave osebe (drugi odstavek 4. člena ZNB). Nasprotne pritožbene navedbe v zvezi z 31. in 32. členom ZNB, izvajanjem testiranja pri zdravih osebah, da gre za medicinski poseg, so posledično neutemeljene. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno pojasnilo, da z uvedbo ukrepa PCT ni prišlo do kršitve svobode dela iz 49. člena Ustave RS. Ukrep PCT je primeren za dosego že pojasnjenega ustavno dopustnega cilja, saj se z njim delavcem, ki so lahko vir okužbe, preprečuje možnost širjenja nalezljive bolezni v delovnem okolju. Ukrep je bil tudi nujen za zmanjšanje možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2, saj bi bil brez tega zaposlenim omogočen nenadzorovan dostop v delovno okolje in s tem širjenje okužbe. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu, pri čemer korist, ki jo prinaša pogoj PCT, tj. omogočanje opravljanja dela in delovanje delodajalca, pretehta nad težo posledic, ki jih ima ureditev za prizadetega posameznika z vidika nemotenega uresničevanja pravice do svobode dela.

12. Kot je to pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, je bila obveznost testiranja predpisana v Odloku, zato ni bila potrebna odločba zdravstvene inšpekcije, ki le nadzoruje izvajanje določb ZNB. Toženka je bila dolžna spoštovati Odlok in od delavcev zahtevati izpolnjevanje pogoja PCT, čeprav ni imela odločbe inšpekcije.

13. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da zahteva toženke, da delavci pred vstopom v prostore izkažejo izpolnjevanje pogoja PCT, ni pomenila nezakonitega zbiranja osebnih podatkov. Podlaga za zahtevanje in obdelavo podatka o izpolnjevanju pogoja PCT je prvi odstavek 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (UL L 19, 4. 5. 2016), ki se nanaša na prav takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje pogoja PCT. Pridobitev podatka o izpolnjevanju pogoja PCT je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov, ki prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je toženki omogočila podvzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od delavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč delodajalec dolžan obvladovati skladno s 45. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Uradni list RS, št. 21/2013 in nasl.) in 5. členom Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/2011 in nasl.). Sklicevanje na ustavno odločbo U-I-180/21-34 tako ni utemeljeno, poleg tega v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, kot v citirani odločbi, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki ga posebej ureja 48. člen ZDR-1. 14. Pritožba neutemeljeno vztraja na stališču, da izpolnjevanje pogoja PCT ne predstavlja delovne obveznosti, ker noben zakon delavcu ne nalaga te obveznosti. Na podlagi prvega odstavka 16. člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU; Ur. l. RS, št. 63/2007 in nasl.) se pravice in obveznosti zaposlenih v javnem sektorju urejajo s predpisi s področja delovnih razmerij, s kolektivnimi pogodbami, s tem in drugimi zakoni ter na njihovi podlagi izdanimi podzakonskimi predpisi. Dolžno ravnanje strank delovnega razmerja tako urejajo tudi podzakonski akti. Toženka je bila na podlagi 5. člena Odloka dolžna od zaposlenih zahtevati izpolnitev pogoja PCT, saj jim sicer ni smela dopustiti opravljanja dela. Odlok je zavezoval tako toženko kot delodajalca kot tudi tožnico kot javno uslužbenko, čeprav v pogodbi o zaposlitvi ni bilo predvideno, da bo v določenem obdobju potrebno izpolnjevati pogoj PCT in čeprav takšen ukrep ni bil predviden v oceni tveganja za tožničino delovno mesto. Javni uslužbenec je na podlagi 94. člena ZJU dolžan upoštevati navodila delodajalca, skladno s 35. členom ZDR-1 in 12. členom ZVZD-1 pa izvajati in spoštovati predpise in ukrepe o varnosti in zdravju pri delu. Toženka je za zahtevo, da zaposleni izkažejo pogoj PCT, imela pravno podlago, zato ni šlo za protipravno navodilo, katerega bi tožnica lahko zavrnila. Zahteva glede izpolnjevanja pogoja PCT se nanaša na varno delovno okolje, toženka pa je bila kot delodajalec dolžna tudi na podlagi določbe 45. člena ZDR-1 in 5. člena ZVZD-1 sprejeti ukrepe, da je preprečila širjenje virusa na delovnem mestu in s tem zagotovila varno in zdravo delovno okolje za zaposlene. Gre torej za izpolnjevanje obveznosti iz dela. Okoliščina, da se od 21. 2. 2022 ne zahteva več preverjanje pogoja PCT, na to ne vpliva. Prav tako ne dejstvo, da je bila epidemija preklicana. V času odpovedi je bil pogoj za opravljanje dela izkazovanje pogoja PCT, tožnica pa je slednje neutemeljeno zavračala.

15. Pritožba neutemeljeno izpostavlja, da se 51. člen ZVZD-1 nanaša le na teste v zvezi s prepovedanimi substancami, saj se prvostopenjsko sodišče ni sklicevalo na ta člen v zvezi s pravico toženke, da od tožnice zahteva izpolnjevanje pogoja PCT. Sodišče prve stopnje je 51. člen ZVZD-1 izpostavilo le kot eden od primerov, ko lahko delodajalec od delavca zahteva podvrženost določenim pregledom oziroma testiranjem zaradi zagotavljanja varnega in zdravega delovnega okolja.

16. Tožnica s tem, ko se ni želela testirati, niti ni izpolnjevala drugih pogojev za vstop v vojašnico A., po lastni krivdi ni imela dostopa do prostorov toženke in posledično po lastni krivdi, brez upravičenega razloga, ni opravljala dela več kot tri zaporedne delovne dni (od 21. 9. 2021 dalje), s čimer so bili izpolnjeni pogoji za podajo odpovedi po 2. točki prvega odstavka 62. člena ZSSloV. Toženka tožnici glede na takrat veljaven Odlok, ki jo je pravno zavezoval in ga je morala spoštovati, ni smela omogočiti dostopa do delovnega mesta brez izpolnjevanja pogoja PCT, tožnica pa je morala takšno navodilo upoštevati, vendar tega ni želela. Posledično so navedbe, da je šlo za izostanek tožnice po navodilih delodajalca in ne za neupravičeno odsotnost kot tudi navedbe o tem, da je bilo ugotovljeno, da se posameznika ne more kaznovati za prekršek, če ni spoštoval odloka glede nošenja maske in obveznega testiranja, neutemeljene.

17. Stališče tožnice, da je bila diskriminirana, ker se cepljenim ni bilo treba testirati, je zmotno. Necepljenost ni osebna okoliščina v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1, na podlagi katere bi bilo mogoče utemeljevati neenakopravno obravnavo, temveč gre za izbiro posameznika. Tudi iz ustavnih odločb U-I-793/21 in U-I-822/21 izhaja, da različno obravnavanje (izvzetje iz dolžnosti testiranja) cepljenih in prebolelih ter na drugi strani necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije. Sodišče prve stopnje je zato pravilno ugotovilo, da do diskriminacije tožnice ni prišlo, ker se cepljenim ni bilo potrebno testirati. Enako velja glede očitka, da je bila tožnica diskriminirana, ker ji ni bilo omogočeno samotestiranje. Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje, tožnica od toženke ni zahtevala, da ji omogoči samotestiranje, ampak je le kategorično zavračala testiranje. Da bi se bila pripravljena samotestirati, je prvič izpovedala zaslišana kot stranka v sodnem postopku, šele po tem je pričela to tudi navajati, vendar je sodišče prve stopnje te navedbe pravilno zavrnilo kot neutemeljene. Priče D. D., E. E. in F. F., ki so bile v stiku s tožnico glede izpolnjevanja pogoja PCT, niso izpovedale, da bi se tožnica želela samotestirati, ampak le, da je zavračala testiranje, zato je neutemeljen očitek, da je bila diskriminirana, ker se ji ni omogočilo samotestiranje, nekaterim (B. B.) pa se je.

18. Tožnica neutemeljeno izpodbija odločitev o stroških postopka. Tožnica je s tožbo zahtevala tudi plačilo odškodnine, ker naj bi bila diskriminirana, šikanirana oziroma trpinčena na delovnem mestu zaradi zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT oziroma testiranju. Gre za denarni zahtevek, ki ni povezan z odpovedjo, zato mora tožnica toženki povrniti stroške v zvezi s tem delom zahtevka, saj se v tem delu ne uporablja določba petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.). Neutemeljen je ugovor, da se sodišče s tem delom zahtevka ni posebej ukvarjalo, zato naj tožnica ne bi bila dolžna povrniti teh stroškov. Sodišče prve stopnje odškodninskega zahtevka ni zavrnilo, ker je ugotovilo, da je bila odpoved zakonita, ampak ker je ugotovilo, da je bila zahteva po izpolnjevanju pogoja PCT zakonita, zato ni bilo podano protipravno ravnanje toženke, kot ene od predpostavk za odškodninsko odgovornost. Nadalje je ugotovilo, da prav tako ni šlo za trpinčenje, ki mora biti ponavljajoče se ravnanje usmerjeno proti delavcu, niti ni šlo za diskriminacijo tožnice oziroma siljenje v cepljenje, zato je bil njen zahtevek neutemeljen tudi na podlagi določb Zakona o varstvu pred diskriminacijo (Ur. l. RS, št. 33/2016 in nasl.).

19. Tožnica izpodbija tudi odločitev o zavrnitvi njenega zahtevka za plačilo nadomestila za neizkoriščen letni dopust, regres za letni dopust in ponovnemu plačilu oziroma vrnitvi posebne nagrade, vendar s tem v zvezi ni podala pritožbenih razlogov. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v tem delu po uradni dolžnosti in ugotovilo, da je odločitev materialno pravno pravilna, prav tako pa niso podane bistvene kršitve pravil postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

20. Glede na vse obrazloženo je sodišče prve stopnje tožbene zahtevke utemeljeno zavrnilo. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

21. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

1 Ta določa, da se vojaški osebi pogodba o zaposlitvi lahko enostransko odpove, če je neupravičeno odsotna z dela zaporedoma tri delovne dni in se na delo ne vrne.