VDS sodba Pdp 1753/2004
Datum: 2006-02-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2006:VDS.PDP.1753.2004
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: delovno razmerje - odpoved - rok

## Jedro

Delodajalec mora v rokih iz 5. odstavka 88. člena ZDR izpolniti svojo obveznost iz 3. odstavka 88. člena ZDR, kar vključuje tudi ponudbo sklenitve nove PZ po 90. členu ZDR, če ta možnost obstaja. Delavcu se lahko najprej ponudi tudi sklenitev nove PZ po 47. členu ZDR, ki ureja spremembo ali sklenitev nove PZ zaradi spremenjenih okoliščin, vendar pa ponudba nove PZ po tem členu ne more podaljšati prekluzivnega roka za redno odpoved PZ iz poslovnega razloga po 5. odstavku 88. člena ZDR tako, da bi ta rok začel teči šele, ko bi bilo ugotovljeno, da ne bo prišlo do sklenitve nove PZ po 47. členu ZDR.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se spremeni tako, da se glasi:

"1. Razveljavi se odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe z dne 9.2.2004, ki jo je tožena stranka vročila tožeči stranki dne 9.2.2004. 2. Ugotovi se, da je tožeči stranki nezakonito prenehala pogodba o zaposlitvi po izteku 45-dnevnega odpovednega roka, računajoč od

9.2.2004.

3. Tožena stranka je dolžna tožnico pozvati nazaj na delo skladno s pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno za delovno mesto preddelavke v službi logistike, v kolikor pa to delovno mesto ne bi bilo več na voljo, pa na delovno mesto, ki ustreza njeni poklicni izobrazbi in usposobljenosti ter znanju in zmožnostim.

4. Tožena stranka je dolžna tožnici vpisati v delovno knjižico delovno dobo od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ter ji izplačati zapadle mesečne zneske nadomestila neto plače za čas od nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do vrnitve na delo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti mesečnih zneskov v plačilo do plačila.

5. Tožena stranka je dolžna za tožnico obračunati bruto plačo in plačati vse prispevke iz naslova pokojninskega, invalidskega, zdravstvenega in socialnega zavarovanja, ki izvirajo iz delovnega razmerja od dneva zapadlosti posameznega zneska v plačilo do plačila.

6. Tožena stranka je dolžna plačati tožnici pravdne stroške v znesku 211.890,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od

5.10.2004 dalje do plačila, vse v osmih dneh pod izvršbo." Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 50.490,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje te sodbe do plačila, v osmih dneh pod izvršbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki je zahtevala: - razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 9.2.2004, ki jo je tožena stranka vročila tožeči stranki dne 9.2.2004; - ugotovitev, da je tožeči stranki, zaposleni na delovnem mestu preddelavec v službi logistike, pogodba o zaposlitvi po izteku 45-dnevnega odpovednega roka, računajoč od 9.2.2004 dalje, nezakonito prenehala; - vrnitev na delo skladno s pogodbo o zaposlitvi, sklenjeno za delovno mesto preddelavke v službi logistike, v kolikor to delovno mesto ne bi bilo več na voljo, pa na delovno mesto, ustrezno njeni poklicni izobrazbi, usposobljenosti ter znanju in zmožnostim; - vpis delovne dobe v delovno knjižico ter plačilo neto (nadomestila) plače za čas od nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do vrnitve na delo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska v plačilo do plačila; - obračun in plačilo prispevkov iz naslova pokojninskega, invalidskega, zdravstvenega in socialnega zavarovanja, ki izvirajo iz delovnega razmerja za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo ter - povrnitev stroškov postopka (I/1. do 6. točka).

Zavrnilo je tudi podrejeni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki je zahtevala:

- ugotovitev, da tožnici delovno razmerje na podlagi odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe z dne 9.2.2004 preneha po izteku 75-dnevnega odpovednega roka, računajoč od

9.2.2004 dalje; - ugotovitev, da delovno mesto sestavljalec izdelkov v službi proizvodnje, ki je bilo ponujeno tožeči stranki z novo pogodbo o zaposlitvi skupaj z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne

9.2.2004, ne predstavlja ustreznega delovnega mesta v smislu določbe tretjega odstavka 90. člena ZDR; - plačilo odpravnine v višini sedemnajstkratnika 1/3 povprečne mesečne plače tožnice oz. plače, ki bi jo tožnica prejemala, če bi delala, v zadnjih treh mesecih pred 9.2.2004; - povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje prvostopne sodbe do plačila (II/1. do 4. točka).

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožeča stranka iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni in ugodi tožbenemu zahtevku oz. jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je bil zakonski subjektivni rok 30 dni za podajo odpovedi iz poslovnega razloga zamujen. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da je bila odpoved pravočasna.

Zmotno je uporabilo materialno pravo, to je določbe 47. in 90. člena ZDR. Ugotovilo je, da je bil pri toženi stranki dne

8.12.2003 sprejet novi akt o sistemizaciji delovnih mest, ki se je začel uporabljati 1.1.2004, s tem dnem pa je prenehala potreba po delu tožeče stranke na delovnem mestu preddelavec. Tožena stranka je tožeči stranki ponudila novo delovno mesto, ki ga ni sprejela, zato ji je tožena stranka po 88. in 90. členu ZDR odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Nova pogodba o zaposlitvi je bila tožnici ponujena dne 19.12.2003 po 47. členu ZDR, dne

15.1.2004 pa je izjavila, da je ne bo podpisala, zato naj bi po mnenju sodišča tedaj začel teči rok za vročitev redne odpovedi, ki je bila podana 9.2.2004, torej v zakonskem roku. Po določbah

47. in 90. člena ZDR gre za dva popolnoma različna instituta. Če gre za spremembo ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi po 47. členu ZDR, pogodbene stranke, ki se z njo ne strinja, ne zadenejo nobene sankcije. Delavec ohrani delovno mesto, na katerem je delal do tedaj, saj dotedanja pogodba o zaposlitvi ne preneha veljati. V obravnavanem primeru pa je rok za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 88. člena ZDR začel teči 1.1.2004, z uveljavitvijo novega akta o sistemizaciji, zato bi tožena stranka morala podati redno odpoved do 31.1.2004. Nobeni pogovori oz.

pogajanja med strankama, ki niso potekali v smeri ohranitve dotedanje pogodbe o zaposlitvi oz. ugotavljanju razlogov za prenehanje dela tožnice na delovnem mestu preddelavec, subjektivnega roka niso prekinili. Tožena stranka ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi ne bi smela oblikovati po 47. členu ZDR, ampak po 90. členu ZDR. Zmotno je tudi stališče sodišča prve stopnje glede primernosti ponujenega delovnega mesta. Ponujeno delovno mesto, za katero se zahteva II. stopnja izobrazbe, je glede na IV. stopnjo strokovne izobrazbe tožnice neprimerno. Res je, da se za delovno mesto po aktu o sistemizaciji zahteva II.

ali IV. stopnja strokovne izobrazbe, vendar niti iz pogodbe o zaposlitvi niti iz opisa delovnega mesta ne izhaja, v čem naj bi bil višji ali nižji nivo zahtevnosti, ker gre za preprosto fizično delo.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe. Delodajalec je najprej na sporazumni način poskušal urediti delovnopravni status tožnice, ki se je sprva s tem strinjala, ko pa je ugotovila, da je 30-dnevni rok za formalno enostransko odpoved pogodbe o zaposlitvi potekel, se je pričela sklicevati na rok, kar kaže na zlorabo pravic in zavajanje delodajalca. Določba 88. člena ZDR se tolmači napačno.

Ko je tožena stranka ugotovila, da tožnica noče urediti delovnopravnega statusa na sporazumen način, je nastal razlog za odpoved, postopek pa je bil zaključen znotraj 6-mesečnega roka.

Pravno nelogično bi bilo, da se delodajalce sili k temu, da odnose z zaposlenimi rešujejo z enostranskimi odpovedmi, namesto po mirni poti. Pravno zmotno je tudi stališče, da ponujeno delovno mesto ni primerno. Tožnica ima nedokončano osnovno šolo, kar pomeni, da tudi II. stopnja strokovne izobrazbe ni dosežena.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 - 2/2004) preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, ter po uradni dolžnosti glede bistvenih kršitev določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in glede pravilne uporabe materialnega prava. Pri preizkusu sodbe je ugotovilo, da v postopku pred prvostopenjskim sodiščem ni bilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede vseh odločilnih dejstev, vendar je zaradi zmotne pravne presoje sprejelo materialnopravno nepravilno odločitev, ko je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek.

Pritožbene navedbe, da naj bi bil subjektivni prekluzivni rok za podajo odpovedi, ki jo mora delodajalec v skladu s 5. odstavkom

88. člena ZDR podati v 30 dneh od seznanitve z razlogi za redno odpoved Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS št. 42/2002 - ZDR) in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga, prekoračen, so utemeljene. Sodišče prve stopnje je namreč zmotno presodilo, da je bila v obravnavanem primeru redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pravočasna, saj je nepravilno štelo, da je bila tožena stranka seznanjena z razlogi za redno odpoved iz poslovnega razloga 15.1.2004, ko je tožnica podala pisno izjavo, da ne bo podpisala nove pogodbe o zaposlitvi za ponujeno delovno mesto "sestavljalec izdelkov". V obravnavanem primeru je bil namreč odpovedni razlog - to je poslovni razlog - znan že prej, najkasneje 1.1.2004, ko je stopil v veljavo novi Pravilnik o notranji organizaciji ... tožene stranke, s katerim je bilo delovno mesto "preddelavec v službi logistike" ukinjeno in je prenehala potreba po delu tožnice pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi iz organizacijskih razlogov na strani delodajalca. Ker je bilo tožničino delovno mesto ukinjeno in ga od 1.1.2004 ni bilo več, je bilo tožnici že 5.1.2004 odrejeno čakanje doma, v kolikor se ne bo odločila za delo na drugem novem delovnem mestu "sestavljalec izdelkov", ki ji je bilo ponujeno z obvestilom z dne 19.12.2003. Zato ni nobenega dvoma, da je bila tožena stranka že tedaj seznanjena s poslovnim razlogom za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. To pomeni, da je subjektivni 30-dnevni rok za podajo redne odpovedi iz poslovnega razloga začel teči 1.1.2004, ne pa kasneje. Zato je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe z dne 9.2.2004 podana prepozno, po izteku prekluzivnega roka.

Roka iz 5. odstavka 88. člena ZDR sta prekluzivne narave, ki ju ni mogoče podaljšati in po njunem izteku delodajalec ne more več zakonito redno odpovedati pogodbe o zaposlitvi delavcu. Razlog odpovedi pogodbe o zaposlitvi mora biti v časovni povezavi z odpovedjo. Delavec kot šibkejša pogodbena stranka, ki je v odvisnem položaju v razmerju do delodajalca, po preteku rokov ni več v negotovosti glede tega, ali se bo delodajalec odločil izvesti postopek redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ali ne.

Odprava negotovosti delavca, če bo delodajalec uveljavljal svojo pravico do podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi, pa je po strokovni literaturi eden bistvenih namenov določitve prekluzivnih rokov (tako komentar k 370. členu ZOR s komentarjem dr. Stojana Cigoja, Ljubljana 1978). V kolikor bi bili roki iz 5. odstavka 88. člena ZDR zastaralni, bi bilo pri njih glede na splošne določbe civilnega prava, ki se na podlagi 11. člena ZDR smiselno uporabljajo tudi glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi, upoštevati tudi določbe Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001) o zadržanju in pretrganju zastaranja, kar pa bi gotovo povečalo negotovost delavca v zvezi z morebitno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Po določbi 345. člena OZ se pravila o zastaranju ne uporabljajo v primerih, ko je v zakonu določen rok, v katerem je treba vložiti tožbo ali opraviti določena dejanja, ker bi bila sicer ta pravica izgubljena. Stališče pritožbenega sodišča, da sta roka iz 5. odstavka 88. člena ZDR prekluzivne narave, ki ga je pritožbeno sodišče zavzelo tudi v drugih podobnih primerih (npr. sodba VDSS, Pdp 780/2004), tudi citirani določbi 345. člena OZ ne nasprotuje. Če delodajalec ne poda odpovedi pogodbe o zaposlitvi v rokih iz 5. odstavka 88. člena ZDR, izgubi pravico do podaje odpovedi.

Po določbi 1. odstavka 90. člena ZDR se v primeru, kadar delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi in delavcu istočasno ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi v skladu s 3. odstavkom 88. člena tega zakona, uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na redno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca v smislu 1. alinee 1. odstavka 88. člena ZDR je podan takrat, kadar gre za prenehanje potreb po opravljanju določenega dela, pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov. Po določbi 3. odstavka 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je možno zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oz. ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oz.

prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe.

Že iz vsebine citiranih določb ZDR izhaja, da mora delodajalec v rokih iz 5. odstavka 88. člena ZDR izpolniti svojo obveznost iz

3. odstavka 88. člena ZDR, kar vključuje tudi ponudbo sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi po 90. členu ZDR, če obstaja možnost zaposlitve na drugem delovnem mestu. ZDR v 48. členu (sprememba pogodbe v primerih odpovedi s strani delodajalca) izrecno določa, da se v primeru, če delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi iz razlogov iz 1. odstavka 88. člena tega zakona in obstajajo pogoji za nadaljevanja dela delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugem delu, nova pogodba o zaposlitvi sklene v skladu z določbami 90. člena tega zakona. Seveda ni nikakršnih ovir, da se delavcu najprej ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi po določbi 47. člena ZDR, ki ureja spremembo ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi zaradi spremenjenih okoliščin, vendar pa ponudba nove pogodbe o zaposlitvi po tej določbi ne more vplivati na podaljševanje rokov za podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca, ki jih določa 5. odstavek 88. člena ZDR. Zlasti ne v primeru, kot je obravnavani, ko je tožena stranka tožnici ves čas ponujala sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za isto delovno mesto "sestavljalec izdelkov" - najprej v smislu 47. člena, nato pa po 90. členu ZDR. Prav zato, ker sta, kot je že navedeno, roka iz 5. odstavka 88. člena ZDR prekluzivne narave, je nesprejemljivo in nepravilno stališče prvostopenjskega sodišča, da naj bi v obravnavanem primeru subjektivni rok po 5. odstavku 88. člena ZDR začel teči šele potem, ko sporazumno dogovarjanje glede sklenitve pogodbe o zaposlitvi s tožnico za drugo delo ni bilo uspešno (to je tedaj, ko je tožnica podala pisno izjavo, da ponujene pogodbe o zaposlitvi v zvezi s ponudbo, ki naj bi temeljila na 47. členu ZDR, ne bo podpisala). Prvostopenjsko sodišče svojo presojo utemeljuje z razlago, da ZDR ne prepoveduje delodajalcu, da ne bi smel poskusiti s sporazumnim podpisom pogodbe o zaposlitvi za drugo ustrezno delo, če gre za odpoved na dotedanjem delovnem mestu iz poslovnega razloga.

Navedeno sicer, kot je že navedeno, drži, vendar se s tovrstnimi aktivnostmi ne morejo podaljševati prekluzivni roki za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Pritožba torej utemeljeno opozarja, da sta roka iz 5. odstavka

88. člena ZDR pričela teči 1.1.2004 in da bi morala tožena stranka podati redno odpoved najkasneje do 31.1.2004. Ker je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi podana prepozno, po izteku prekluzivnega subjektivnega roka, je nezakonita.

Navedbe tožene stranke v odgovoru na pritožbo, da naj bi na strani tožnice šlo za zlorabo pravic in za zavajanje delodajalca (tožnica naj bi se sprva strinjala z novo zaposlitvijo, ko pa je ugotovila, da je rok za odpoved potekel, naj bi se pričela sklicevati na ta rok) pa so povsem brez podlage. Tožnica je namreč dne 15.1.2004, to je precej pred iztekom prekluzivnega roka iz 5. odstavka 88. člena ZDR, pisno izjavila, da ponujene zaposlitve ne sprejema, zato ni jasno, s čim naj bi zavajala delodajalca. Poslovni razlog pa tudi ni nastal šele takrat, ko je tožena stranka ugotovila, da tožnica noče urediti svojega delovnopravnega statusa na sporazumen način, ampak že 1.1.2004, ko je tožničino delo postalo nepotrebno zaradi ukinitve njenega delovnega mesta.

Ker so podani uveljavljani pritožbeni razlogi, je pritožbeno sodišče v skladu s 4. točko 358. člena ZPP pritožbi ugodilo ter ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku tožeče stranke, toženi stranki pa naložilo povračilo stroškov postopka, tako kot izhaja iz izreka te sodbe.

Potrebni stroški tožeče stranke v postopku pred prvostopenjskim sodiščem so odmerjeni v skladu z določbami 154. in 155. člena ZPP ter veljavno Odvetniško tarifo (Ur. l. RS št. 67/2003 - OT).

Skupaj z 20% DDV znašajo 1800 točk (Tar. št. 15 - tožba: 300 točk, zastopanje na obravnavah: 300 točk + 2x150 točk + urnina + odsotnost po stroškovniku, pripravljalni spis: 300 točk, materialni stroški), to je 198.000,00 SIT, k čemur je treba prišteti še stroške kilometrine v višini 13.890,00 SIT. Stroški postopka, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki, znašajo skupaj 211.890,00 SIT.

Ker je tožeča stranka s pritožbo uspela, ji je tožena stranka dolžna povrniti tudi pritožbene stroške, ki znašajo 50.490,00 SIT (Tar. št. 15 OT - pritožba: 375 točk + materialni stroški: 7,5 točke + 20% DDV = 459 točk). Priglašena nagrada za končno poročilo stranki je vključena v nagrado za sestavo pritožbe, zato pritožbeno sodišče teh stroškov tožeči stranki ni priznalo.