VDSS sodba Pdp 251/2014
Datum: 2014-07-04T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.251.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - neupravičen izostanek z dela - obveščanje delodajalca ZDR - odpoved pogodbe o zaposlitvi - preklic odpovedi - ponovna odpoved - ničnost

## Jedro

Ker je tožničina pogodba o zaposlitvi prenehala veljati že s prvotno podano izredno odpovedjo, ki ni bila niti preklicana niti izpodbijana pred sodiščem, je vnovična izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi možna le, če je v vmesnem času (od prvotno podane do izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi) prišlo do ponovne vzpostavitve delovnega razmerja, saj že odpovedane pogodbe o zaposlitvi ni mogoče znova odpovedati.

Glede na to, da je tožena stranka tožnico po prvotno podani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi prijavila v zavarovanje, je brez dvoma obstajala le njena volja po vnovični vzpostavitvi delovnega razmerja. Vendar je za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ki predstavlja zakonsko podlago za vzpostavitev delovnega razmerja (prvi odstavek 9. člena ZDR), potrebna volja obeh pogodbenih strank, delavca in delodajalca. Volja tožnice za ponovno vzpostavitev delovnega razmerja iz spisovnih podatkov ni razvidna. Ker delovno razmerje ni bilo ponovno vzpostavljeno, saj pogodbe o zaposlitvi med strankama (niti de facto) ni bilo, je ni bilo mogoče ponovno odpovedati. Takšna ponovna odpoved enkrat že odpovedane pogodbe o zaposlitvi je nična. Zato je že iz tega razloga izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni v: - delu I. točke izreka tako, da se ugotovi, da je delovno razmerje tožnice pri toženi stranki prenehalo dne 4. 12. 2012 in po tem datumu ni več trajalo, - IV. točki izreka tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi: „Tožena stranka je dolžna tožečo stranko v roku 8 dni pozvati nazaj na delo ter ji za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 5. 12. 2012 do vrnitve nazaj na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja (delovna doba, prijava v vsa obvezna zavarovanja), ji za ta čas obračunati bruto nadomestila plač, izhajajoč iz plačila 851,68 EUR bruto na mesec, od tega obračunati in odvesti davke in prispevke ter izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila.“.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnica sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je s sodbo in sklepom odločilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 11. 2012 nezakonita, zato tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 4. 12. 2012 in še vedno traja z vsemi pravicami iz delovnega razmerja (I. točka izreka). Tožena stranka je dolžna tožnici v roku 8 dni obračunati regres za letni dopust za 2013 v višini 734,60 EUR bruto in ji po odvodu davka izplačati dobljeni neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2013 dalje do plačila (II. točka izreka). Tožena stranka je dolžna tožnici v roku 8 dni izplačati neto plače za čas od 9. 7. 2012 do 4. 12. 2012, obračunane od bruto zneskov za posamezne mesece, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (III. točka izreka). Tožena stranka je dolžna tožnico tudi pozvati nazaj na delo ter ji za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 5. 12. 2012 do vrnitve nazaj na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja (delovna doba, prijava v vsa obvezna zavarovanja), ji za ta čas obračunati bruto nadomestila plač, izhajajoč iz plačila 851,68 EUR bruto na mesec, od tega obračunati in odvesti davke in prispevke ter izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (IV. točka izreka). Sodišče prve stopnje je zavrglo tožbo glede priznanja delovne dobe, prijave v zavarovanja, obračuna nadomestila plač v zneskih iz III. točke izreka ter obračuna in odvoda pripadajočih davkov in prispevkov, za čas od 9. 7. 2012 do 4. 12. 2012 (V. točka izreka). Kar je tožnica zahtevala več (razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, priznanje višje (1.527,29 EUR) bruto plače za čas od 9. 7. 2012 do 4. 12. 2012 oz. nadomestila plače od 5. 12. 2012 do vrnitve na delo, višji obrestni zahtevek) ali drugače, je sodišče prve stopnje zavrnilo (VI. točka izreka). Toženi stranki je še naložilo, da tožnici v roku 15 dni plača stroške postopka 823,16 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila (VII. točka izreka).

Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe sodišča prve stopnje, to je v točkah I., II., III., IV. in VII. izreka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnice v celoti zavrne, podredno pa, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje sodbo izdalo najmanj preuranjeno, izvedlo je le listinske dokaze, pri čemer ni upoštevalo dejanskih okoliščin primera in toženi stranki ni dalo možnosti, da se izjasni o posameznih dokazih. Iz obrazložitve sodbe izhaja mnogo protispisnosti in nejasnosti, zaradi česar je sodišče prve stopnje zagrešilo bistvene kršitve določb postopka (8. in 15. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodba temelji na v celoti nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, sodišče prve stopnje je tudi materialnopravno zmotno in brez upoštevanja dejanskih okoliščin zaključilo, da je zaradi nepopolnega vabila na zagovor oz. nezadostne skladnosti le-tega z izpodbijano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (kljub zatrjevani dejanski seznanitvi tožnice z vsemi očitki in omogočenim zagovorom kljub predpostavkam, ki opustitev zagovora opravičujejo), sama izredna odpoved nezakonita. Odločitev sodišča prve stopnje je tudi materialnopravno zmotna, zlasti v odločitvi o potrebnosti zagovora in pomenu, ki ga zagovoru daje glede na vse okoliščine primera. Na vabilu na zagovor je pomotoma ostal datum z osnutka 5. 11. 2012, ki ni skladen z dejanskim datumom priprave in podaje vabila, kar lahko potrdi predlagana priča odvetnik A.A.. Predmet predmetne izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bilo lahko samo obdobje novembra 2012, saj je bila tožnica šele s 6. 11. 2012 ponovno prijavljena v zavarovanje. Izredna odpoved zato vsebuje razloge, ki se nanašajo na obdobje od 6. 11. 2012 dalje. V konkretnem primeru, glede na vse kršitve tožnice, bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožnici omogoči zagovor. Vendar je tožena stranka iz previdnosti vabilo na zagovor vseeno podala in tožnici poslala ne 5. 11. 2012, pač pa po sestanku s tožnico dne 16. 11. 2012. Vabilo je bilo podano po tem, ko so se kršitve že zgodile in so tudi zajete v vabilu. Tožnica je bila dejansko in pravočasno seznanjena z vsemi očitki iz vabila. Tožnica je bila v času od 6. 11. 2012 dalje telefonsko večkrat pozvana, da je dolžna priti nazaj na delo. Tožena stranka bi navedeno lahko dokazala, vendar ji sodišče prve stopnje ni dalo te možnosti. Tudi očitek, da se tožnici v vabilu na zagovor očita nekaj drugega, kot v izpodbijani odpovedi, je neutemeljen in neresničen. Tožena stranka je v vsebini vabila štela za zajete tudi nove očitke in kršitve, ki so bile podlaga za predmetno izredno odpoved in so nastale v novembru 2012, tožnica pa je bila z njimi tudi dejansko izrecno seznanjena. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo pojasnila, pod katere očitke, navedene v vabilu na zagovor, sodi katera od kršitev, ki so predmet predmetne izredne odpovedi iz 31., 32. in 35. člena ZDR. Delovno razmerje, ki ga je tožnica sklenila sama s seboj brez vednosti lastnice tožene stranke, bi moralo sodišče prve stopnje spoznati za nično. Sodišče prve stopnje neutemeljeno ugotavlja, da je bil inšpekcijski nadzor opravljen šele 6. 11. 2012, zaradi česar niti ni bilo mogoče, da bi tožnica predhodno soglašala s preklicem odpovedi. Glede na to, da sodišče prve stopnje izredne odpovedi ni razveljavilo, izredna odpoved še vedno obstoji in je tudi zato odločitev sodišča prve stopnje v nasprotju s sprejeto odločitvijo v preostalem ugodilnem delu in z razlogi, ki jih sodišče prve stopnje navaja v obrazložitvi sodbe (bistvena kršitev postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Pritožbenih stroškov ne priglaša. Tožnica je na pritožbo tožene stranke odgovorila. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi prvostopenjsko sodbo in sklep. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v izpodbijanem delu v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka ter je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar zmotno uporabilo materialno pravo.

Tožena stranka sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da iz obrazložitve prvostopenjske sodbe izhaja mnogo protispisnosti in nejasnosti, sodišče prve stopnje pa tudi ni poskušalo razjasniti določenih nejasnosti in neskladja med listinami in navedbami, zaradi česar naj bi zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker tožena stranka ne pojasni, v čem je podano nasprotje o odločilnih dejstvih med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini dokazov, in med samimi dokazi, je ta pritožbeni očitek neutemeljen. Prav tako je neutemeljen očitek, da toženi stranki ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem prve stopnje, saj je po ugotovitvi pritožbenega sodišča to možnost vsekakor imela, v postopku na prvi stopnji je v spis vložila več vlog z obsežnimi navedbami, dodatne navedbe pa je podala tudi na naroku za glavno obravnavo. Očitek, da sodišče prve stopnje toženi stranki ni omogočilo dokazovanja svojih navedb, da se sodišče prve stopnje neutemeljeno ni spuščalo v vsebino listin in ni razjasnilo določenih neskladij med navedbami in dokaznimi predlogi, pa je očitek relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka (285. člen ZPP), glede katerega pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podan. Katere dokazne predloge bo sodišče izvedlo, je v njegovi pristojnosti (213. člen ZPP), pri čemer sodišče izvaja le dokaze za ugotavljanje odločilnih dejstev, izhaja pa iz trditvene podlage strank. Če določenih dejstev stranke ne navajajo, pa ne gre za odločilna dejstva ali dodatna pojasnila niso potrebna, sodišče ni dolžno od strank v okviru materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP) zahtevati dodatnih navedb. Če stranka sama navede dejstvo, ki izhaja tudi iz predloženega listinskega dokazila, sodišče nima razloga, da od strank zahteva pojasnila, tako kot je bilo to v predmetni zadevi v primeru datuma vabila na zagovor. V primeru presoje zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki je predmet konkretne zadeve, pa izvajanje dokazov za ugotavljanje dejanskega poteka odpovednega postopka pri delodajalcu, ni dovoljeno, saj gre za strogo formalističen in zakonsko predpisan postopek, kršitev katerega pa lahko pomeni nezakonitost dane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V zvezi z očitano kršitvijo, da je odločitev sodišča prve stopnje, ki ni izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi tudi razveljavilo, v nasprotju z razlogi sodbe (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek za razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zavrnilo, zato tožena stranka za pritožbo v tem delu nima pravnega interesa, saj je v tem delu uspela.

Predmet presoje v konkretni zadevi je bila zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, dana tožnici s strani tožene stranke dne 30. 11. 2012, in sicer zaradi kršitve po 2. (delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja) in 3. alineji (delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti) prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.). Tožnica je bila dne 9. 7. 2012 razrešena z mesta direktorice pri toženi stranki. Dne 23. 8. 2012 je bila tožnici prvič podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, nato pa je bila dne 6. 11. 2012 za nazaj in za naprej prijavljena v socialna zavarovanja. Iz listinskih dokazil (A3, A4, A6, C1) je razvidno, kar je ugotovilo tudi sodišče prve stopnje, da je bila tožnica v vmesnem času (od 24. 8. 2012 do 4. 12. 2012 - datum vročitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 11. 2012) ves čas prijavljena v zavarovanje na podlagi delovnega razmerja pri toženi stranki.

Tožena stranka je v postopku zatrjevala, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 8. 2012 preklicana, čemur je tožnica nasprotovala. Kot je pojasnilo že sodišče prve stopnje, enostranski preklic odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni mogoč, pri čemer je potrebno upoštevati, da mora biti volja pogodbenih strank, da želijo preklicati odpoved pogodbe o zaposlitvi, izražena povsem jasno in nedvoumno(1), kar je najlažje uresničiti v obliki pisne izjave strank. Z zaslišanjem prič zato ni mogoče, kot zmotno meni tožena stranka, dokazati volje strank. Ker je tožničina pogodba o zaposlitvi prenehala veljati že z izredno odpovedjo z dne 23. 8. 2012, ki ni bila niti preklicana niti izpodbijana pred sodiščem (v zvezi s slednjim niti ni trditev strank), je vnovična izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi možna le, če je v vmesnem času (po 23. 8. 2012) prišlo do ponovne vzpostavitve delovnega razmerja, saj že odpovedane pogodbe o zaposlitvi ni mogoče znova odpovedati.

Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da je bilo po izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 8. 2012 delovno razmerje med pravdnima strankama ponovno vzpostavljeno, saj se je sodišče prve stopnje spustilo v vsebinsko presojo zakonitosti te odpovedi. Tožnica je sicer res bila naknadno brez svoje volje in brez njene vednosti ves čas od 1. 5. 2010 do 4. 12. 2012 zavarovana na podlagi delovnega razmerja pri toženi stranki, vendar navedeno še ne zadostuje, da je bilo tudi dejansko delovno razmerje med pravdnima strankama sklenjeno. Glede na to, da je tožena stranka tožnico dne 6. 11. 2012 prijavila v zavarovanje, je brez dvoma obstajala le njena volja po vnovični vzpostavitvi delovnega razmerja. Vendar je za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ki predstavlja zakonsko podlago za vzpostavitev delovnega razmerja (prvi odstavek 9. člena ZDR), potrebna volja obeh pogodbenih strank, delavca in delodajalca. Volja tožnice za ponovno vzpostavitev delovnega razmerja iz spisovnih podatkov ni razvidna. Poleg navedenega tožnica ves čas (vsaj) od 15. 7. 2012 dejansko ni delala, niti ni razvidno, za katero delovno mesto naj bi bilo vzpostavljeno delovno razmerje. Glede na navedeno zato niti ni mogoče zaključiti, da je obstajalo faktično delovno razmerje (t. j. delovno razmerje, ki dejansko obstaja, ni pa urejeno z ustrezno pogodbo ali sploh ne z nobeno pogodbo).

Ker delovno razmerje ni bilo ponovno vzpostavljeno, saj pogodbe o zaposlitvi med strankama (niti de facto) ni bilo, je ni bilo mogoče ponovno odpovedati. Takšna ponovna odpoved enkrat že odpovedane pogodbe o zaposlitvi je po stališču sodne prakse nična(2). Že iz tega razloga je zato izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 11. 2012 nezakonita, zato je odločitev sodišča prve stopnje v tem delu (prvi del I. točke izreka prvostopenjske sodbe) pravilna (čeprav iz napačnih razlogov). Glede na navedeno za predmetni postopek niti ni relevantna pritožbena navedba, da je tožnica pogodbo o zaposlitvi sklenila sama s seboj brez vednosti tožene stranke, saj je delovno razmerje, ki je bilo vzpostavljeno s pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 5. 2010 (B33), prenehalo veljati z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi dne 23. 8. 2012. Kljub temu, da je tožnici delovno razmerje sicer prenehalo z izredno odpovedjo dne 23. 8. 2012, je pritožbeno sodišče na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP spremenilo prvostopenjsko sodbo v delu I. točke izreka, tako, da je ugotovilo, da je delovno razmerje tožnice pri toženi stranki trajalo do 4. 12. 2012. Do navedenega je bila namreč tožnica dejansko zavarovana na podlagi delovnega razmerja. Posledično je pritožbeno sodišče ohranilo tudi odločitev v II. in III. točki izreka prvostopenjske sodbe. Ker pa delovno razmerje med strankama več ne obstaja, saj ne obstoji pogodba o zaposlitvi, je bilo potrebno poseči v odločitev v IV. točki izreka in zavrniti tožbeni zahtevek za poziv nazaj na delo, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja in nadomestilo plače. Posledično bi bilo sicer treba poseči tudi v VII. točko izreka prvostopenjske sodbe, vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnica v postopku ni uspela le v sorazmerno majhnem delu zahtevka, zato ji pripadajo celotni stroški, kot ji jih je prisodilo sodišče prve stopnje.

Ker je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 11. 2012 nična, ni odgovarjalo na preostale pritožbene navedbe (očitek sodišču prve stopnje, da je preveliko težo namenilo vabilu na zagovor pred izredno odpovedjo, pri čemer ni upoštevalo dejstva, da je bila tožnica dejansko seznanjena z vsemi očitanimi kršitvami in da so bile podane predpostavke, ki opravičujejo opustitev zagovora, nadalje, navedba, da je datum 5. 11. 2012 napačen in je pomotoma ostal na listini, da ne drži, da je tožena stranka tožnici v vabilu očitala nekaj drugega kot v sami odpovedi ter da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je bil inšpekcijski nadzor opravljen šele 6. 11. 2012).

Odločitev o pritožbenih stroških tožene stranke je odpadla, ker stroškov ni priglasila. Tožnica pa krije svoje stroške odgovora na pritožbo, ker ti stroški za postopek niso bili potrebni (prvi odstavek 155. člena ZPP). Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.

Op. št. (1): Glej na primer sodbo VS RS, opr. št. VIII Ips 151/2006 z dne 20. 6. 2006 Op. št. (2): Glej na primer sodbo VDSS, opr. št. 788/2011 z dne 17. 10. 2011, sodbo VS RS, opr. št. VIII Ips 195/2012 z dne 15. 1. 2013 in druge.