VDSS Sodba Pdp 407/2018
Datum: 2018-09-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.407.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - voznik tovornega vozila - prenos dejavnosti - prevzem delavcev - sprememba delodajalca - odklonitev prehoda k delodajalcu prevzemniku - izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi

## Jedro

Dejstvo, da je nadrejeni delavec tožnika opozoril, da mora o svojem nestrinjanju s prenosom obvestiti kadrovsko službo in da je o tem bil tožnik obveščen že z obvestilom z dne 24. 9. 2015 ter je tožnik kadrovski službi vročil izjavo o nestrinjanju s prehodom šele 2. 10. 2015, potrjuje pravilni zaključek sodišča prve stopnje, da mora delavec prehod odkloniti pred samim prenosom podjetja, česar pa tožnik ni storil. Prav tako delavec ne more opravljati dela pri delodajalcu prevzemniku, če je odklonil prehod k novemu delodajalcu.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije pritožbene stroške.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je tožena stranka tožniku nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dnem 30. 9. 2015 in da je tožnik tudi od 1. 10. 2015 dalje v rednem delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas, na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2012 na delovnem mestu voznik tovornega vozila I; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo v delovno razmerje za nedoločen čas, v roku 15 dni po pravnomočnosti sodbe in tožniku priznati za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, tj. od 1. 10. 2015 dalje do ponovne reintegracije, vse pravice, ki mu gredo iz delovnega razmerja, ter mu obračunati bruto plače, odvesti vse pripadajoče davke in prispevke in mu izplačati vse zapadle neto plače za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje (od 1. 10. 2015 dalje, do ponovne reintegracije v delovno razmerje), skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne plače dalje do plačila ter prispevke in davke, v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku, zlasti pa zaradi bistvenih kršitev določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava ter odmere stroškov postopka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi v celoti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevku tožnika v celoti ugodi, stroške postopka pa skupaj s pritožbenimi stroški naloži v plačilo toženi stranki. V pritožbi navaja, da je sodišče napačno ugotovilo, da je do prenosa dela podjetja dejansko prišlo, tožnik pa prehoda k novemu delodajalcu ni odklonil pred 1. 10. 2015 in naj bi dejansko opravljal dela pri novem prevzemniku (A., d. o. o.), dva dni. Po oceni sodišča tožnik odklonitve prehoda k novemu delodajalcu ni izrazil pred prenosom podjetja, pač pa šele 2. 10. 2015. S stališčem sodišča prve stopnje, da je v tožnikovem primeru prišlo do spremembe delodajalca v smislu 75. člena ZDR-1 se pritožba ne strinja, saj so ugotovitve sodišča v ponovljenem sojenju v nasprotju z izvedenim dokaznim postopkom. Tožnik izrecno nasprotuje navedbam v obrazložitvi sodbe na strani 11, ko sodišče navaja, da naj bi tožnik sam trdil, da ga je tožena stranka obvestila o odjavi iz zavarovanja z dne 30. 9. 2015 in da je s strani novega delodajalca prejel potrdilo o prijavi v zavarovanje z dne 29. 9. 2015. Tožnik niti s strani tožene stranke niti s strani domnevnega novega delodajalca A., d. o. o., nikoli ni prejel zatrjevanih obvestil v odjavi iz zavarovanj. Zaslišani priči B.B. in C.C. namreč nista ničesar izpovedala glede izročitve obvestil o odjavi iz zavarovanj in obvestilom novega delodajalca. Tožnik je navajal, da mu je njegov nadrejeni delavec B.B. dne 24. 9. 2015 izročil obvestilo o spremembi delodajalca, ki pa ga ni prebral, vsebino obvestila je preučil šele doma in se nato odločil, da ne bo šel delat k novemu delodajalcu. O svoji odločitvi je obvestil nadrejenega delavca B.B. že dne 25. 9. 2015 in nato tudi dne 30. 9. 2015, ko mu je vrnil obvestilo in mu pri tem izrecno in nedvoumno povedal, da zavrača prehod k novemu delodajalcu. Sodišče je v obrazložitvi sodbe navedlo, da B.B. ni bil pristojen v zvezi z urejanjem prehoda delavcev k novemu delodajalcu, kar pa za ta postopek ni relevantno. Tožnik v zvezi s prehodom k novemu delodajalcu vse do 24. 9. 2015, ko mu je bilo vročeno obvestilo, ni bil v kontaktu s pooblaščeno osebo, ki bi pri toženi stranki urejala prehod k novemu delodajalcu. Obvestilo, ki ga sodišče citira v obrazložitvi sodbe in se nahaja v spisu, je bilo tožniku izročeno s strani njegovega nadrejenega delavca, ki je urejal vse formalnosti v zvezi z delovnim razmerjem pred tem, očitno pa tudi v zvezi s prehodom k novemu delodajalcu, zato je tožnik vsekakor utemeljeno sklepal, da je B.B. oseba, kateri mora izraziti svoje nasprotovanje zaposlitvi pri novem delodajalcu. Če je bil pooblaščen s strani tožene stranke, da obvešča delavce o prehodu k novemu delodajalcu je vsekakor bil pooblaščen tudi za sprejem nasprotovanja prehoda k novemu delodajalcu. Tožnik je na nedvoumen način izrazil nasprotovanje in zato so zaključki sodišča, da tožnik ni dokazal nasprotovanja, protispisni in neutemeljeni. Tožniku tudi ni bilo pojasnjeno, da je B.B. že od 1. 10. 2015 dalje zaposlen pri A., d. o. o. Tožnik je tako dne 30. 9. 2015, kot tudi kasneje ves čas zavračal delo pri novem delodajalcu A., d. o. o. Protispisna pa je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da naj bi tožnik prišel na delo k novemu delodajalcu A., d. o. o. dne 1. in 2. 10. 2015, kar naj bi pomenilo, da je tožnik pristal na delu pri novem delodajalcu. Tožnik je opravljal dela in naloge do 30. 9. 2015 na enak način, na podlagi istega potnega naloga in z istimi delovnimi sredstvi, kot tudi dne 1. in 2. 10. 2015, zato je bil prepričan da dela pri toženi stranki. Tožnik nikoli ni bil obveščen o tem, kdo od njegovih nadrejenih in sodelavcev pri D., d. d., je bil prevzet k novemu delodajalcu. Prepričan je bil, da njegovo delo dne 1. in 2. 10. 2015 še vedno predstavlja delo pri D., saj je pred tem že dne 30. 9. 2015 nedvomno zavrnil prehod k novemu delodajalcu. Tožnik ni vedel in ni mogel vedeti, da dne 1. in 2. 10. 2015 prihaja na delo k drugemu delodajalcu in ne k toženi stranki. Protispisna je navedba sodišča v obrazložitvi, da naj bi bil tožnik dne 29. 9. 2015 obveščen o prijavi k novemu delodajalcu. Potrdilo ZPIZ z dne 19. 10. 2015, ki ga je tožnik vložil v spis, je vsekakor verodostojna listina, overjena z elektronskim podpisom in navedeno potrjuje zatrjevanje tožnika, da o prehodu k novemu delodajalcu ni bil seznanjen oziroma je bil dne 1. in 2. 10. 2015 še vedno v delovnem razmerju pri toženi stranki in ne pri novem delodajalcu A., d. o. o. Tožnik je dne 19. 10. 2015, po pridobitvi navedene listine, vsekakor utemeljeno verjel, da je zaposlen pri toženi stranki in ne pri A., d. o. o. Sicer pa tožnik nikoli ni prejel potrdila o odjavi oziroma prijavi v zavarovanje, ki ga je delodajalec dolžan posredovati delavcu. Zato je obrazložitev sodišča, da je tožnik prejel potrdilo o prijavi dne 29. 9. 2015 protispisne. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in navedla, da pritožbena izvajanja nimajo nobene podlage v izvedenem dokaznem postopku in so v direktnem nasprotju s tem, kar so povedali na glavni obravnavi tožnik in zaslišani priči B.B. ter C.C. in kar je razvidno iz listinske dokumentacije. V odgovoru na pritožbo navaja, da je naslovno sodišče pravilno ugotovilo, da je tožnik prišel dne 1. 10. 2015, na podlagi določila 75. člena ZDR-1, na delo v družbo A., d. o. o., pri čemer prehoda in dejansko opravljanje dela pri tem delodajalcu do takrat ni odklonil. Predlaga zavrnitev pritožbe tožeče stranke in potrditev izpodbijane sodbe naslovnega sodišča. 4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje preizkusilo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, s spremembami), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo nobenih postopkovnih kršitev, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je v zadevi odločalo drugič. V skladu z napotilom pritožbenega sodišča je v ponovljenem postopku zaslišalo priči B.B. in C.C.. Sodišče prve stopnje je izvedlo vse potrebne dokaze in v sodbi tudi navedlo jasne razloge za sprejem odločitve, zato so neutemeljene pritožbene trditve, da se sodišče ni opredelilo do relevantnih navedb tožnika in da je zato sodba pomanjkljiva ter je ni mogoče preizkusiti. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

7. Sodišče prve stopnje je po dopolnjenem dokaznem postopku ugotovilo, da je bil tožnik v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas, na podlagi zadnje pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2012 na delovnem mestu voznik tovornega vozila I. Tožnik je bil pri toženi stranki razporejen na delo v organizacijsko enoto OE Transport E., ki je bila samostojna organizacijska enota in je v okviru svojega dela opravljal prevoze blaga za F., kar je tudi sam potrdil, ko je bil zaslišan kot stranka. Tožena stranka in družba A., d. o. o. sta dne 16. 4. 2015 sklenili pogodbo o prenosu dejavnosti, na podlagi katere je tožena stranka kot delodajalec prenosnik prenesla na družbo A., d. o. o. dejavnost F., na podlagi katere je družba A., d. o. o. na delo prevzela vseh 217 delavcev tožene stranke. Na seznamu prevzetih delavcev je bil tudi tožnik. Tožena stranka je tožnika pisno obvestila, da je od 1. 10. 2015 dalje njegov novi delodajalec družba A., d. o. o., da ostaja njegova pogodba o zaposlitvi še naprej v veljavi, da bo njegov novi delodajalec upošteval določila panožne kolektivne pogodbe tožene stranke, da ostanejo tožniku vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi nespremenjene, da se mu pri uveljavljanju pravic, ki so vezane na njegovo delovno dobo, šteje, kot da do spremembe zaposlitve ni prišlo. Tožnik ni prerekal, da je bil obveščen o spremembi delodajalca z dopisom tožene stranke z dne 21. 9. 2015, ki ga je prejel 24. 9. 2015 (tožnik je prejem obvestila potrdil s svojim podpisom in izpisom datuma prejema). Tožnik je delo pri družbi A., d. o. o. opravljal dne 1. 10. 2015 in 2. 10. 2015. Od 3. 10. 2015 dalje pa več ni prihajal na delo, kar je razvidno iz evidence tožnikove prisotnosti na delu, v družbi A., d. o. o. Navedeno pa je potrdil tudi tožnik, zaslišan kot stranka. Tožnik pa je prav tako izpovedal, da je dne 2. 10. 2015 izročil kadrovnici C.C. pisno izjavo, da odklanja prehod k družbi A., d. o. o, kar je potrdila tudi priča C.C..

8. Med strankama je bilo predvsem sporno, kdaj je tožnik odklonil prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku, kar pa je za odločitev v sporni zadevi bistveno. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) v prvem odstavku 75. člena določa, da preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do sprememb delodajalca. Navedeno zakonsko določbo je potrebno razlagati skupaj z Direktivo sveta 2001/23/ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetja, obratov ali delov podjetij ali obratov in sodno prakso Sodišča Evropske Unije (SEU). V primeru prenosa že na podlagi zakona pride do avtomatičnega prenosa pravic, ki jih je imel delavec na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku na delodajalca prevzemnika. Zakon za te primere ne predvideva odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku in sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prevzemniku, prav tako pa ni potreben poseben sporazum o prevzemu delavcev.

9. ZDR-1 v sedmem odstavku 75. člena določa, da lahko delavec odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku in takrat mu mora delodajalec prenosnik izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je za presojo utemeljenosti ugotovitvenega zahtevka tožnika, da je še vedno v delovnem razmerju pri toženi stranki in posledičnega reparacijskega in reintegracijskega zahtevka torej bistveno, ali je do prenosa dela podjetja dejansko prišlo ter ali je tožnik pred 1. 10. 2015 odklonil prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku. Z dnem prehoda namreč preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih je tožnik imel pri toženi stranki, na delodajalca prevzemnika. Najkasneje do takrat bi moralo biti obema delodajalcema jasno, da tožnik prehod odklanja, za toženo stranko tudi zato, ker zakon določa prekluzivne roke za morebitno izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

10. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bil tožnik z obvestilom o spremembi delodajalca z dne 21. 9. 2015 obveščen ne le o datumu prehoda, temveč tudi, da se lahko za vsa dodatna vprašanja v zvezi s svojim delovnopravnim statusom obrne na kadrovske delavke z navedbo njihovih imen in priimkov ter telefonskih številk. Tožnik je tudi sam izpovedal, da je svoje nestrinjanje s prehodom izrazil svojemu nadrejenemu B.B., ko mu je dne 30. 9. 2015 vrnil obvestilo o prehodu k novemu delodajalcu, ki mu ga je nadrejeni delavec vročil dne 24. 9. 2015. Tožnik je tudi potrdil izpoved B.B., da mu je B.B. povedal, da sam pri tem nima nič in da se naj obrne na kadrovsko službo. Tožnik je izpovedal, da pisne izjave z dne 30. 9. 2015 o nestrinjanju s prehodom k drugemu delodajalcu B.B. ni izročil in da jo je izročil C.C., ki je delala v kadrovskem sektorju dne 2. 10. 2015. Glede na navedeno so neutemeljene pritožbene trditve, da so ugotovitve sodišča v nasprotju z izvedenimi dokazi.

11. Dejstvo, da je nadrejeni delavec tožnika opozoril, da mora o svojem nestrinjanju s prenosom obvestiti kadrovsko službo in da je o tem bil tožnik obveščen že z obvestilom z dne 24. 9. 2015 ter je tožnik kadrovski službi vročil izjavo o nestrinjanju s prehodom šele 2. 10. 2015, potrjuje pravilni zaključek sodišča prve stopnje, da mora delavec prehod odkloniti pred samim prenosom podjetja, česar pa tožnik ni storil. Prav tako je sodišče prve stopnje tudi pravilno prisodilo, da delavec ne more opravljati dela pri delodajalcu prevzemniku, če je odklonil prehod k novemu delodajalcu.

12. Neutemeljene pa so tudi pritožbene trditve, da so ugotovitve sodišča, da je tožnik nastopil delo pri novem delodajalcu A., d. o. o. dne 1. in 2. 10. 2015, protispisne. Tožnik ni prerekal, da je 1. in 2. 10. 2015 prišel na delo in da je delo opravljal. Neutemeljene so pritožbene trditve, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati trditve tožnika, da je mislil, da dela pri toženki, ker je opravljal delo in naloge do 30. 9. 2015 na enak način in z enakimi sredstvi, na podlagi istega potnega naloga. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo, da tožnikovim navedbam ni mogoče slediti, saj iz obvestila, ki ga je tožnik prejel dne 24. 9. 2015 jasno izhaja, da bo tožnik od 1. 10. 2015 dalje delavec te družbe. Tudi B.B. je izpovedal, da so se tožnik in sodelavci ves čas po prejemu obvestila pogovarjali o tem, da gredo s 1. 10. 2015 na delo k novemu delodajalcu. Tožnik je bil o prehodu na delo k novemu delodajalcu pravočasno, razumljivo in podrobno seznanjen z obvestilom. Glede na navedeno so neutemeljene tožnikove pritožbene navedbe, da ni vedel in tudi ni mogel vedeti, da je 1. in 2. 10. 2015 prihajal na delo k drugemu delodajalcu, in ne k toženi stranki.

13. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (154. člen v zvezi s 165. členom ZPP).