sodba U 971/2001
Datum: 2004-01-26T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2004:U.971.2001
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: telekomunikacije
institut: pridobitev dovoljenja - VoIP storitve - tržne telekomunikacijske storitve

## Jedro

Glede na naravo in namen javnih telekomunikacijskih storitev (ki je v tem, da so pod enakimi pogoji dostopne vsakomur), ob upoštevanju narave VoIP storitev (prenos glasu preko internetnega protokola) ter glede na določbe 1. odstavka 4., 1. in 2. odstavka 15. in 1. odstavka 16. člena ZTel, VoIP storitve niso javne telekomunikacijske storitve, pač pa so tržne storitve, za opravljanje katerih je potrebno pridobiti dovoljenje.

## Izrek

Tožba se zavrne.

## Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo ob reševanju pritožbe tožeče stranke zoper dopis Uprave Republike Slovenije za telekomunikacije št. ... z dne 16. 3. 2001, v 1. točki izreka izpodbijane odločbe ta dopis odpravila in zavrnila vlogo družbe AAA d.o.o., A z dne 26. 2. 2001, ki je bila dopolnjena dne 7. 3. 2001, za priglasitev VoIP storitev, v 2. točki izreka pa je kot neutemeljeno zavrnila pritožbo tožeče stranke. V obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je tožeča stranka kot operater javnega telekomunikacijskega omrežja upravičena vložiti pritožbo zoper dopis prvostopnega organa, saj opravljanje storitev prenosa telekomunikacijskega prometa prek VoIP protokola vpliva na njene pravice. Citira prvi in drugi odstavek 15. člena, prvi odstavek 16. člena in 14. točko 2. člena Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97, v nadaljevanju ZTel) ter 2. alineo 2. člena Pravilnika o pogojih za izdajo dovoljenj za opravljanje tržnih telekomunikacijskih storitev (Uradni list RS, št. 75/98, v nadaljevanju Pravilnik). Storitev prenosa telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola je po njenem mnenju storitev, pri kateri se glas s pomočjo posebne naprave spremeni v tako obliko, ki je primerna za prenos preko omrežja po principu internetnega protokola. Ta storitev je paketno in vodovno komutirana podatkovna storitev, ki omogoča prenos in izmenjavo kombinacije dveh vrst informacij, kot so glasovi s prenosnimi hitrostmi, višjimi od primarne hitrosti. Tako zaključuje, da je storitev prenosa telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola storitev, ki se lahko šteje ali za storitev podatkovnih telekomunikacij ali pa za storitev globalnih širokopasovnih in multimedijskih telekomunikacij. Subjekt, ki želi opravljati storitve prenosa telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola, mora v skladu s 16. členom ZTel za opravljanje storitev podatkovnih telekomunikacij pridobiti dovoljenje za opravljanje tržnih telekomunikacijskih storitev za storitve globalnih širokopasovnih in multimedijskih telekomunikacij ali za storitve podatkovnih telekomunikacij. Ker je dopis prvostopnega upravnega organa upravni akt, ki ustvarja določene posledice, prvostopni organ pa je napravil napačen sklep glede na ugotovljeno dejansko stanje in posledično napačno uporabil materialni predpis (uporabil je 15. člen ZTel namesto 16. člena ZTel), zaradi česar je njegova odločitev napačna, je tožena stranka izpodbijani dopis odpravila in sama rešila stvar. Pri tem se je sklicuje na drugi odstavek 247. člena in 252. člen Zakona o upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, v nadaljevanju ZUP). Ker pa je prvostopni organ družbi AAA, d.o.o., A dne 22. 3. 1999 izdal dovoljenje za opravljanje telekomunikacijskih storitev, iz katerega izhaja, da ji je dovoljeno opravljanje globalne širokopasovne in multimedijske zveze - nudenje internetnih storitev, lahko AAA, d.o.o., A, na podlagi tega dovoljenja opravlja tudi storitve prenosa telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola. Tožena stranka se ne strinja s pritožbenim stališčem tožeče stranke, da se storitve telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola v skladu s smernicami EU štejejo za storitev govorne telefonije. Iz Direktive o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (90/3887EEC) in Mnenja Komisije izhajajo pogoji, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, da se glas na internetu lahko šteje za govorno telefonijo. Storitve prenosa telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola pa teh kriterijev ne izpolnjujejo kumulativno. Glede na vse navedeno tožena stranka zavrača pritožbene navedbe, da gre pri teh storitvah za storitve govorne telefonije, ki je obvezna gospodarska javna služba in se jo lahko opravlja le na podlagi koncesije.

Tožeča stranka vlaga tožbo, ker meni, da je izpodbijana odločba nezakonita. Navaja, da je izrek v nasprotju z obrazložitvijo, razlogi v obrazložitvi pa so sami s seboj v nasprotju, v nasprotju sta si tudi obe točki izreka izpodbijane odločbe. V 1. točki izreka je namreč tožena stranka odločila da prvostopni dopis odpravi, torej je storila ravno tisto, kar je v pritožbi predlaga tožeča stranka, zato je 2. točka izreka nelogična. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja, da je sama odločila drugače kot prvostopni organ, vendar pa to ni razvidno iz izreka izpodbijane odločbe. Vztraja pri svoji trditvi, da je govor, ki se posreduje preko VoIP protokola, javna telekomunikacijska storitev, za katero je na podlagi določb ZTel potrebno pridobiti koncesijo. Podatkovne telekomunikacijske zveze namreč niso namenjene prenosu govora, ampak prenosu podatkov, kar pa VoIP ni. Pri VoIP gre izključno za prenos govora in ne za kakršnokoli multimedijsko storitev (kombinacijo), kot to opredeljuje 2. člen Pravilnika. Tožeča stranka glede stališča tožene stranke, da Direktiva o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev določa kumulativne pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se storitve telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola lahko štejejo za govorno telefonijo, navaja, da so Direktive EU obvezujoče za državo članico šele, ko postanejo del njenega pravnega reda, in sicer ko se inkorporirajo v nacionalno zakonodajo tako, da se nacionalni predpisi nanje sklicujejo ali pa njihovo vsebino sami povzemajo. ZTel ne vsebuje določb, ki bi storitve telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola definirale tako, kot jih opredeljujeta Direktiva EU in Mnenje Komisije, zato je v predmetni zadevi možno uporabiti le predpise, ki veljajo v Republiki Sloveniji. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da se 2. točka glasi: "Pritožbi tožeče stranke zoper prvostopni dopis št. ... z dne 16. 3. 2001 se ugodi.", in ta točka postane 1. točka izreka, 1. točka izreka pa postane 2. točka izreka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo poudarja, da storitev prenosa telekomunikacijskega prometa preko VoIP protokola ni storitev prenosa govora v realnem času in zato to ni javna telefonska storitev, kot trdi tožeča stranka, pač pa gre za tržno telekomunikacijsko storitev, za katere opravljanje je potrebno pridobiti dovoljenje. Pove še, da se v izpodbijani odločbi ni sklicevala na Direktivo EU kot na pravno podlago za svojo odločitev, pač pa samo podala svoje stališče glede sporne problematike in zavrnila pritožbene navedbe tožeče stranke, v katerih se je le-ta sklicevala na predpise EU. V preostalem ponavlja razloge izpodbijane odločbe in prereka tožbene ugovore. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 29. 11. 2002 prereka navedbe tožene stranke iz odgovora na tožbo in navaja, da ne držijo trditve tožene stranke, da so storitve družbe AAA, d.o.o., A tako drugačne, da se zanje ne morejo uporabljati pogoji za dostop do internetnih storitev preko številk 0880 in 0889, ker na nasprotno kaže dejstvo, da je družba AAA, d.o.o., A sklenila s tožečo stranko pogodbo o opravljanju TK storitev preko ISDN-PA in posebne klicne številke, določene s strani ATRP, ki je bila sklenjena dne 18. 9. 2001. Iz predmetne pogodbe je razvidno, da ne gre za povezovanje dveh omrežij, ker je v točki 1 z naslovom "Definicije" sistem družbe AAA, d.o.o., A določen kot uporabniška telekomunikacijska oprema ne pa omrežje. Da v primeru družbe AAA, d.o.o., A ne gre za medomrežno povezavo je razvidno tudi iz vzorčne (referenčne) ponudbe o medomrežnem povezovanju omrežja Telekoma Slovenije in omrežij operaterjev fiksnih javnih telefonskih storitev in mobilnih javnih radijskih storitev in o zakupu vodov, ki je sicer pripravljena na podlagi novega Zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 30/01, v nadaljevanju ZTel-1) in je bila objavljena v Uradnem list RS št. 66/02. V tej ponudbi niso zajete medomrežne povezave, katerih udeleženci bi bili na eni strani operaterji takih storitev, kot jih opravlja družba AAA, d.o.o., A. Državno pravobranilstvo RS kot zastopnik javnega interesa je udeležbo v tem upravnem sporu prijavil z dopisom št. ... z dne 28. 6. 2001. Stranka z interesom v tem postopku, družba AAA, d.o.o., A, na tožbo ni odgovorila.

Tožba ni utemeljena.

Po določbi prvega odstavka 15. člena ZTel se tržne telekomunikacijske storitve lahko opravljajo na podlagi predhodne priglasitve, na podlagi dovoljenja in na podlagi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra. Če ni z določbami tega zakona določeno drugače, se tržne telekomunikacijske storitve lahko opravljajo na podlagi priglasitve na Upravo RS za telekomunikacije, ki lahko v 15 dneh po prejemu z odločbo zavrne priglasitev z ugotovitvijo, da take tržne telekomunikacijske storitve ni mogoče opravljati na podlagi priglasitve (drugi odstavek 15. člena ZTel). V skladu s prvim odstavkom 16. člena ZTel se na podlagi dovoljenja lahko opravljajo tržne telekomunikacijske storitve podatkovnih telekomunikacij, dajanja telekomunikacijskih vodov v zakup, kabelskih komunikacijskih oziroma distribucijskih sistemov, javnih telefonskih govorilnic, satelitskih zvez VSAT, globalnih širokopasovnih in multimedijskih telekomunikacijskih zvez. Javne telekomunikacijske storitve pa so po določbi prvega odstavka 4. člena ZTel storitve govorne telefonije in teleksa ter prenosa in oddajanja programov Radiotelevizije Slovenija po prizemeljskih omrežjih in prek satelitov, ki so dostopne vsaki fizični ali pravni osebi na celotnem ozemlju države pod enakimi pogoji.

V obravnavani zadevi je med strankama postopka sporno, ali je za VoIP storitve, za opravljanje katerih je družba AAA, d.o.o., A, na prvostopni organ vložila vlogo za priglasitev po določbah drugega odstavka 15. člena ZTel, šteti med tržne telekomunikacijske storitve, za opravljanje katerih je treba pridobiti dovoljenje (stališče tožene stranke) ali gre za javno telekomunikacijsko storitev govorne telefonije, ki se opravlja kot obvezna gospodarska služba in za katero je potrebno pridobiti koncesijo (stališče tožeče stranke).

Glede na naravo in namen javnih telekomunikacijskih storitev, ki je v tem, da so pod enakimi pogoji dostopne vsakomur, in ob upoštevanju narave VoIP storitev, pri katerih gre za prenos glasu preko internetnega protokola, ter glede na citirane določbe ZTel se sodišče pridružuje mnenju tožene stranke, da VoIP storitve niso javne telekomunikacijske storitve, pač pa tržne storitve, za opravljanje katerih je potrebno pridobiti dovoljenje. Pri tem sledi razlogom, ki jih je za utemeljitev svoje odločitve navedla tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe (drugi odstavek 67. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 50/97, 70/00, v nadaljevanju ZUS) in jih na tem mestu ne ponavlja.

Neutemeljeni pa so tudi tožbeni ugovori v zvezi s kršitvami pravil postopka. Izrek izpodbijane odločbe ni sam s seboj v nasprotju, niti ni v nasprotju z obrazložitvijo, kajti tožena stranka je pritožbo tožeče stranke po vsebini zavrnila, ker pa je ob tem ugotovila, da je prvostopni organ napačno uporabil materialno pravo, je prvostopni akt odpravila in sama odločila o stvari, za kar ima podlago v določbah drugega odstavka 247. člena in prvega odstavka 252. člena ZUP, na katere se v izpodbijani odločbi tudi pravilno sklicuje.

Tožbene navedbe tožeče stranke, da bi tožena stranka kot pravno podlago za svojo odločitev lahko vzela le določbe ZTel, ne pa tudi na določb Direktive o konkurenci na trgih telekomunikacijskih storitev (90/3887EEC, v nadaljevanju Direktiva), je sodišče štelo kot neutemeljene. Tožena stranka je po presoji sodišča v izpodbijani odločbi natančno navedla, katere določbe ZTel in ZUP, ki sta bila v času odločanja veljavna predpisa v Republiki Sloveniji, je vzela za pravno podlago svoje odločitve. Iz vsebine predzadnjega odstavka obrazložitve izpodbijane odločbe smiselno izhaja, da tožena stranka tožeči v luči pritožbenih ugovorov samo pojasnjuje, kaj izhaja iz določb Direktive glede problematike telekomunikacijskega prometa preko protokola VoIP, kar je tožena stranka tudi sama še posebej poudarila v odgovoru na tožbo.

Sodišče ugovorov tožeče stranke in predlaganih dokazov iz pripravljalne vloge z dne 29. 11. 2002 ni upoštevalo, kajti nanašajo se na medomrežno povezovanje, ki ni predmet presoje v tem postopku, tožeča stranka pa ga je na zahtevo drugih operaterjev dolžna zagotavljati na podlagi 14. člena Uredbe o načinu opravljanja javnih telekomunikacijskih storitev govorne telefonije in teleksa ter o opravljanju javnega telekomunikacijskega omrežja (Uradni list RS, št. 11/98).

Ker je odločitev tožene stranke pravila in na zakonu utemeljena, je sodišče, je na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.