VSRS Sodba X Ips 242/2015
Datum: 2016-10-20T00:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2016:X.IPS.242.2015
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba UPRS I U 1397/2014
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR - JAVNI ZAVODI - ZDRAVSTVENA DEJAVNOST
institut: dovoljena revizija - pomembno pravno vprašanje - lekarniška dejavnost- javna služba - promet z zdravili na drobno v specializirani prodajalni - gospodarska dejavnost, ki je namenjena opravljanju lekarniške dejavnosti - obseg dejavnosti javnega zavoda

## Jedro

Zahteva iz drugega odstavka 18. člena ZZ, da je gospodarska dejavnost namenjena opravljanju osnovne dejavnosti javnega zavoda, je funkcionalne narave, kaže pa se v vsebinski povezanosti obeh dejavnosti na način, da gospodarska dejavnost dopolnjuje izvajanje primarne dejavnosti zavoda. To tudi pomeni, da dejavnost, za katero je bil zavod ustanovljen, in njegova morebitna dodatna dejavnost ne moreta biti identični.

Lekarniški javni zavod ne more opravljati prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni iz 81. člena ZZdr-1.

## Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo tožnikovo tožbo, vloženo zoper sklep Javne agencije za zdravila in medicinske pripomočke, št. 802-3/2014-2 z dne 24. 3. 2014. Z omenjenim sklepom je bila na podlagi 2. točke prvega odstavka in drugega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) zavržena tožnikova vloga za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni na navedenem naslovu v ... Po mnenju agencije je glede na določbe Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD) dejavnost prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah že zajeta v dejavnosti lekarn (2. člen ZLD), zato tožnik kot javni lekarniški zavod ne more opravljati prometa z zdravili na drobno ločeno od lekarniške dejavnosti. V tožnikovem primeru tudi ne gre za dejavnost, ki bi bila namenjena opravljanju dejavnosti, za katero je ustanovljen, saj je promet z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah konkurenčen lekarniški dejavnosti.

2. Sodišče prve stopnje je v sodbi zavzelo stališče, da prvega odstavka 81. člena Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1) ni mogoče razlagati tako, da bi pojem pravne in fizične osebe, ki lahko opravljajo promet na drobno v specializirani prodajalni, širili na lekarne, saj je lekarniška dejavnost tista, ki kot javna služba pod pogoji iz ZLD zagotavlja preskrbo prebivalstva in zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili na recept in brez njega. Lekarna zato ne potrebuje posebnega dovoljenja za promet na drobno iz omenjene določbe ZZdr-1, niti ji ga ni dopustno izdati. Svojo lekarniško dejavnost in s tem tudi promet z zdravili namreč lahko opravlja le pod pogoji, ki jih določa ZLD, kar je določeno tudi v 80. členu ZZdr-1. 3. Tožnik (v nadaljevanju revident) izpodbija sodbo sodišča prve stopnje z revizijo, katere dovoljenost utemeljuje s sklicevanjem na 2. točko drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Uveljavlja revizijska razloga bistvenih kršitev pravil upravnega spora ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi ugodi in odpravi izpodbijani sklep, podrejeno, naj izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva povračilo revizijskih stroškov.

4. Toženka v odgovoru na revizijo zavrača revizijske očitke. Med drugim navaja, da revident nima pravnega ampak le dejanski interes za pridobitev zahtevanega dovoljenja, in poudarja, da je bil ustanovljen zaradi opravljanja javne službe, to je nepridobitne lekarniške dejavnosti, ki se financira iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja. Ker je javni zavod, zanj veljajo omejitve glede opravljanja gospodarske dejavnosti (kar prodaja v specializiranih prodajalnah zagotovo je) iz 3. in 18. člena Zakona o zavodih (v nadaljevanju ZZ), saj mora biti ta namenjena opravljanju dejavnosti, za katero je zavod ustanovljen. Opravljanje dejavnosti v specializirani prodajalni ni taka dejavnost, saj je konkurenčna lekarniški dejavnosti. Promet z zdravili, ki se opravlja v specializirani prodajalni, namreč opravljajo tudi lekarne (2. člen ZLD). Predlaga zavrnitev revizije.

K I. točki izreka: O dovoljenosti revizije

5. Revizija je dovoljena na podlagi 2. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1, saj gre po vsebini zadeve za odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, o katerem Vrhovno sodišče še ni odločalo. Revident sprašuje, ali lahko na podlagi določb 81. člena ZZdr-1 kot lekarna zaprosi za izdajo dovoljenja za opravljanje prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni.

6. Po presoji Vrhovnega sodišča je odgovor na to vprašanje ključen za presojo uvodoma povzetega stališča sodišča prve stopnje, na katerem temelji izpodbijana sodba, pomembno pa je tudi z vidika razmerja med opravljanjem lekarniške dejavnosti kot primarne dejavnosti javnega zavoda in njegovo tržno dejavnostjo. Revident namreč meni, da iz določb ZZdr-1 ne izhaja, da bi bil zakonodajalčev namen prepovedati lekarnam prodajo zdravil na drobno v njihovih ločenih specializiranih prodajalnah in da na to ni mogoče sklepati niti na podlagi 80. člena ZZdr-1, ki določa zgolj pogoje, ki jih morajo izpolnjevati lekarne v primeru opravljanja prometa z zdravili na drobno v primerjavi z ostalimi trgovci.

7. Drugo postavljeno vprašanje, in sicer „ali je z vidika evropske pravne ureditve in slovenske ustavne ureditve dopustno lekarnam omejevati opravljanje gospodarske dejavnosti na način, da jim ni dovoljeno opravljanje prometa z zdravili na drobno v samostojnih specializiranih prodajalnah na podlagi določb 81. člena ZZdr-1“, ni pomembno pravno vprašanje glede na vsebino obravnavane zadeve. Na kakšen način mora biti vprašanje izpostavljeno in kakšne so zahteve za to, da se upošteva kot izpolnjevanje omenjenega pogoja, izhaja iz ustaljene prakse Vrhovnega sodišča RS.(1) Revident ni obrazložil, katero pravno pravilo naj bi bilo prekršeno.(2) S tem v zvezi izpostavljena zastarelost ZLD in nestrinjanje z ureditvijo, ki lekarniško dejavnost podreja pravnemu režimu javne službe, pa se nanaša na vprašanje primernosti zakonske ureditve in ne njene razlage. Vrhovno sodišče zato le dodaja, da v obravnavani zadevi ne gre za vprašanje, ali sme revident kot javni zavod sploh opravljati dejavnost na trgu, ampak za to, ali ga sme država pri tem omejiti. V tem pogledu, torej pri določanju obsega dejavnosti javnih zavodov, pa pravo EU ne postavlja zahtev državam članicam. Posledično je nepomembno tudi vprašanje, ki se nahaja med revizijskimi razlogi, in sicer ali ne bi moralo upravno sodišče neposredno uporabiti pravila prava EU.

8. Z obravnavano zadevo ne more biti povezano niti vprašanje uporabe 74. člena Ustave RS (podjetništvo), glede katere se je v povezavi s položajem javnega zavoda že izreklo Ustavno sodišče RS v sklepu Up-92/97 do 98/97 z dne 26. 6. 1997, sklicujoč se na določbe Zakona o zavodih (v nadaljevanju ZZ). Zavzelo je stališče, da se javni zavod ne more sklicevati na ustavno pravico do svobode podjetništva (74. člen Ustave), ne na pravico do enakosti (14. in 22. člen Ustave) z zasebnopravnimi osebami pri opravljanju dejavnosti.

O vsebinski presoji revizije

9. Vrhovno sodišče je pri odločanju v okviru dovoljenega pomembnega pravnega vprašanja upoštevalo dejanske ugotovitve, ki izhajajo iz izpodbijane sodbe, in sicer da je revident javni zavod, da je bil ustanovljen za opravljanje lekarniške dejavnosti in da je želel pridobiti dovoljenje za opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni, locirani na konkretnem naslovu. Z vidika navedenih okoliščin revidentovo vprašanje glede na vsebino obravnavane zadeve dejansko pomeni, ali je javni zavod, ustanovljen za opravljanje lekarniške dejavnosti, upravičen opravljati promet z zdravili na drobno posebej še v specializiranih prodajalnah in posledično zahtevati dovoljenje iz 81. člena ZZdr-1. 10. V skladu z ZLD (Uradni list RS, št. 9/1992 in naslednji) je namen opravljanja lekarniške dejavnosti zagotavljanje preskrbe prebivalstva ter zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili (prvi odstavek 1. člena ZLD). Preskrba z zdravili obsega izdajo zdravil na recept in brez njega ter magistralno pripravo zdravil (drugi odstavek istega člena). Lekarniško dejavnost, ki je javna služba, opravljajo javni zavodi in na podlagi koncesije zasebniki (lekarnarji) v lekarnah in njihovih podružnicah (prvi in drugi odstavek 2. člena). Lekarna mora imeti ustrezne kadre, prostore in opremo glede na obseg dejavnosti, ki jo opravlja, ter primerno zalogo in vrste zdravil (prvi odstavek 5. člena). Natančnejše pogoje, ki jih mora izpolnjevati lekarna oziroma njena podružnica, glede kadrov, prostorov in opreme, predpiše ministrstvo, pristojno za zdravstvo (drugi odstavek istega člena). Lekarna oziroma podružnica lahko prične opravljati lekarniško dejavnost, ko pristojno ministrstvo ugotovi, da izpolnjuje kadrovske pogoje in pogoje glede prostorov in opreme, določene s tem zakonom in predpisi, izdanimi na njegovi podlagi (6. člen). V skladu s Pravilnikom o pogojih za opravljanje lekarniške dejavnosti je lekarna poslovni prostor ali objekt, v katerem se opravlja lekarniška dejavnost (8. točka 2. člena).

11. Iz navedenih določb izhaja, da je izdaja zdravil brez recepta sestavni del lekarniške dejavnosti, ki jo javni zavod opravlja kot javno službo. To pomeni, da je javni zavod dolžan zagotavljati njihovo prodajo uporabnikom že v okviru izvajanja javne službe in pod pogoji, ki veljajo zanjo. Za izvajanje svoje dejavnosti ima javni zavod pooblastilo, da organizira lekarne in podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote (10. člen ZLD), za začetek opravljanja dejavnosti v njih pa mora izpolniti pogoje, ki se nanašajo na primernost prostorov in njihovo opremo, na kadre itd. 12. Dodatno je promet z zdravili za uporabo v humani medicini na drobno uredil kasneje sprejeti ZZdr-1 (Uradni list RS, št. 31/2006 in naslednji) in določil, da poteka njihov promet, ki ga spremlja ustrezna strokovna podpora s svetovanjem, v lekarnah in specializiranih prodajalnah (prvi odstavek 79. člena). Glede lekarn je s tem dejansko povzel, kar izhaja iz drugega odstavka 1. člena ZLD (da javni zavod v okviru lekarniške dejavnosti izdaja zdravila brez recepta). Z možnostjo odprtja specializiranih prodajaln pa je dostop do omenjenih zdravil, do tedaj omejen na lekarne (podružnice) in torej vezan na primarno dejavnost javnih zavodov, v omejenem obsegu(3) razširil še na druge subjekte in druge prostore(4).

13. Vse navedeno je treba upoštevati tudi pri razlagi 80. člena ZZdr-1, ki glede pogojev, ki jih morajo za promet z zdravili izpolnjevati lekarne in medmrežne lekarne, napotuje na poseben zakon. Gre torej za pogoje, ki jih mora izpolniti javni zavod za dejavnost v svoji lekarni, zakon, ki to ureja, pa je po predhodno navedenem ZLD. Vendar vsebina omenjenega člena in posledična zahteva, da javni zavod za promet z zdravili na drobno v lekarni pridobi dovoljenje iz 6. člena ZLD, sama po sebi ne daje odgovora na vprašanje, ali sme javni zavod izvajati prodajo zdravil brez recepta tudi v specializirani prodajalni. Zato je treba pritrditi reviziji, da je zakonodajalec v obravnavanem členu določil le posebne pogoje za prodajo v lekarni, s čimer je revident odgovoril tudi na svojo dilemo, zakaj obstaja postopek po posebnem pravilniku za ugotavljanje izpolnjevanja pogojev za specializirane prodajalne.

14. Promet z zdravili na drobno v specializirani prodajalni in pogoje zanj ureja 81. člen ZZdr-1. Določa, da ga lahko opravljajo pravne ali fizične osebe, ki imajo dovoljenje organa, pristojnega za zdravila, za opravljanje te dejavnosti in ki poleg splošnih pogojev za opravljanje dejavnosti trgovine na drobno izpolnjujejo še naslednje pogoje: 1) imeti morajo zaposleno najmanj eno usposobljeno osebo z najmanj V. stopnjo izobrazbe farmacevtske smeri z opravljenim strokovnim izpitom, ki je odgovorna za nabavo, skladiščenje in prodajo zdravil, ter vodenje dokumentacije in je prisotna ves obratovalni čas prodajalne; 2) razpolagati morajo z ustreznimi prostori, ki morajo biti fizično ločeni od prostorov, v katerih se prodajajo drugi izdelki, in potrebno opremo; 3) voditi morajo ustrezno dokumentacijo na način, ki omogoča takojšen odpoklic zdravila in reševanje reklamacij (prvi odstavek). Postopek za izdajo dovoljenja za opravljanje prometa na drobno z zdravili v specializirani prodajalni se začne na predlog pravne ali fizične osebe (drugi odstavek).

15. Iz omenjenih določb izhaja, da gre za opravljanje dejavnosti na trgu (upravičenec za izdajo dovoljenja mora izpolnjevati splošne pogoje za opravljanje dejavnosti trgovine na drobno, njegovi prostori morajo biti fizično ločeni od prostorov, v katerih prodaja druge izdelke) in je podvrženo njegovim zakonitostim. Subjekt v tem primeru prodaja zdravila v okviru svoje pridobitne (trgovinske) dejavnosti, katere namen je pridobivanje dobička. V tem elementu se ta dejavnost razlikuje od prodaje v okviru lekarniške dejavnosti, ki je javna služba in njeno vodilo ni profit. Po izrecni določbi tretjega odstavka 2. člena ZLD lahko lekarne poleg lekarniške opravljajo še naslednje dejavnosti: preskrbo s pomožnimi zdravilnimi sredstvi, ortopedskimi pripomočki, sredstvi za nego in drugimi sredstvi za varovanje zdravja; izdajanje veterinarskih zdravil; izdelovanje in preverjanje kakovosti zdravil in pomožnih zdravilnih sredstev; svetovanje pri predpisovanju in uporabi zdravil. To pomeni, da sme javni zavod poleg temeljne dejavnosti opravljati tudi naštete tržne dejavnosti, kar pa ne daje odgovora na to, ali sme na tak način izvajati tudi del dejavnosti, ki jo zagotavlja že v okviru javne službe. Zato je treba za razlago, ali je javni zavod pravna oseba iz prvega odstavka 81. člena ZZdr-1, uporabiti še določbe ZZ.

16. Zavod je organizacija, ki se ustanovi za opravljanje dejavnosti (med drugim zdravstva)(5) , če njegov cilj ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena ZZ). Revident, ki je bil ustanovljen z namenom izvajanja javne službe (lekarniške dejavnosti), za cilj delovanja torej ne more postavljati ustvarjanja dobička, kar pa ne pomeni, da se ob izvajanju javne službe ne sme ukvarjati še s prodajo blaga in storitev na trgu. V skladu z 48. členom ZZ namreč zavod pridobiva sredstva za delo iz sredstev ustanovitelja, s plačili za storitve, s prodajo blaga in storitev na trgu in iz drugih virov na način in pod pogoji, določenimi z zakonom in aktom o ustanovitvi (prvi odstavek). Zavod tako lahko opravlja eno ali več dejavnosti (prvi odstavek 18. člena), vendar gospodarsko dejavnost samo v primeru, če je ta namenjena opravljanju dejavnosti, za katero je ustanovljen (drugi odstavek istega člena). Če je ta pogoj izpolnjen, tudi za gospodarsko dejavnost velja določba drugega odstavka 48. člena ZZ, ki javni zavod obvezuje, da uporabi presežek prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj dejavnosti, če ni z aktom o ustanovitvi drugače določeno.

17. Po presoji Vrhovnega sodišča je zahteva, da je gospodarska dejavnost namenjena opravljanju osnovne dejavnosti, funkcionalne narave, kaže pa se v vsebinski povezanosti obeh dejavnosti na način, da gospodarska dejavnost dopolnjuje izvajanje primarne dejavnosti zavoda. To tudi pomeni, da dejavnost, za katero je bil zavod ustanovljen, in njegova morebitna dodatna dejavnost ne moreta biti identični. V konkretni zadevi izvajanja prometa z zdravili brez recepta na drobno v specializirani prodajalni tako ni mogoče opredeliti kot dopustne revidentove gospodarske dejavnosti, saj gre za vsebinsko istovrstno dejavnost, ki jo izvaja že v okviru svoje temeljne (lekarniške) dejavnosti. Sam sicer meni, da dejavnost prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah ni zajeta v dejavnosti lekarn, vendar je trditev nekonkretizirana. Vrhovno sodišče se zato do nje, razen povedanega, ne more opredeliti in jo zavrača kot neutemeljeno.

18. Vse do sedaj obrazloženo revidenta izključuje iz kroga pravnih oseb v smislu prvega odstavka 81. člena ZZdr-1, zato ni upravičen zahtevati izdaje dovoljenja za prodajo v specializirani trgovini. To stališče podpira tudi obrazložitev predlagateljev k 79. členu ZZdr-1 v Poročevalcu DZ, št. 105/2005 z dne 29. 11. 2005, na kar se je sklicevalo že prvostopenjsko sodišče. V obrazložitvi je bila podana ocena, da s strokovnega in javno-zdravstvenega vidika ni sprejemljivo, da bi se zdravila brez recepta smela prodajati v široki trgovski mreži, da pa to ne preprečuje nosilcem te dejavnosti, da v okviru svojih prodajaln skladno z določili predlaganega zakona ustanovijo specializirane prodajalne, ki izvajajo promet v skladu s sedanjim predlogom zakona, ter povečajo dostopnost teh zdravil in konkurenčnost v sektorju.

19. Namen zakonodajalca je torej bil vzpostaviti konkurenčnost na področju prometa z zdravili brez recepta na drobno s tem, da ga izvzame iz izključne domene lekarn in razširi krog ponudnikov z osebami, ki opravljajo dejavnost trgovine na drobno (trgovci). To kaže, da zakonodajalec ni imel v mislih javnih zavodov in možnosti, da bi ti poleg lekarn in podružnic odpirali še specializirane trgovine, v vseh pa izvajali enako dejavnost, vendar v specializiranih prodajalnah profitno poudarjeno. Navedeno ob upoštevanju prej navedenih omejitev poslovanja javnih zavodov v ZLD in ZZ, ki jih revident ni upošteval, ne omogoča razlage, za katero se zavzema, saj ZZdr-1 v njuno ureditev ni posegel. 20. Revident zatrjuje tudi nedopustno neenako obravnavo v primerjavi z Lekarno L. (A.A, s. p.) in Lekarno K. (B.B.), ki da imata svoji specializirani trgovini. Sodišču prve stopnje očita, da ni navedlo konkretnih pravno relevantnih dejstev za zavrnitev enakega tožbenega ugovora.

21. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje navedene trditve zavrnilo s pojasnilom, da že iz tožbenih navedb sledi, da v omenjenih primerih ne gre za enak dejanski in pravni položaj nosilcev opravljanja dejavnosti in da že iz tega razloga očitek neenake obravnave ne vzdrži. Na ta način je izrazilo stališče, da ni poseženo v načelo enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave RS) in po presoji Vrhovnega sodišča odgovorilo na posplošene tožbene navedbe. Revident namreč razen zapisanega v prejšnji točki obrazložitve ni izpostavil nobene konkretne okoliščine, ki bi jo v njegovem primeru v razmerju do omenjenih dveh lekarn, in kar je pomembnejše, njunih nosilk, ki sta očitno zasebnici in ne javni zavod, moralo upoštevati sodišče prve stopnje in se do nje opredeliti. Zato je zahteva po nadaljnji konkretizaciji razlogov prvostopenjskega sodišča neutemeljena, teh pa ob enako splošnih revizijskih navedbah ne more navesti niti Vrhovno sodišče in ponovljen revizijski ugovor zavrača kot neutemeljen. Tudi sicer ne držijo trditve o pomanjkljivi obrazložitvi, saj je sodišče tožbene navedbe zavrnilo s svojo razlago določb ZLD in ZZdr-1, iz revizije pa ni razvidno, da bi spregledalo katero od revidentovih stališč, pomembnih za odločitev v zadevi.

22. Ker niso podani revizijski razlogi in ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je Vrhovno sodišče revizijo kot neutemeljeno zavrnilo (92. člen ZUS-1).

K II. točki izreka:

23. Izrek o stroških temelji na prvem odstavku 154. člena in prvem odstavku 165. člena Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. (1) Npr. sklepi X Ips 286/2008 z dne 19. 6. 2008, X Ips 189/2009 z dne 4. 6. 2009, X Ips 423/2012 z dne 29. 11. 2012, X Ips 302/2013 z dne 13. 2. 2014. (2) Ne navaja konkretnega pravila prava EU, ki bi se nanašalo na delovanje javnih zavodov v povezavi z izvajanjem prometa z zdravili na drobno, ampak pavšalno zatrjuje, da je omejevanje gospodarske dejavnosti na način, kot izhaja iz presoje sodišča prve stopnje, z vidika prava EU nedopustno, saj izkrivlja in onemogoča prosto konkurenco.

(3) V prometu na drobno v specializiranih prodajalnah so lahko samo zdravila, ki niso predmet zdravniškega ali veterinarskega recepta, in sicer samo tista, za katera tako odloči organ, pristojen za zdravila (drugi odstavek 79. člena ZZdr-1).

(4) V skladu s 60. točko 6. člena ZZdr-1 je specializirana prodajalna za zdravila, ki se izdajajo brez recepta, prodajni objekt, kjer se na podlagi dovoljenja organa, pristojnega za zdravila, opravlja dejavnost prometa na drobno s tistimi zdravili, ki se izdajajo brez recepta v lekarnah in specializiranih prodajalnah.

(5) Lekarniška dejavnost je del zdravstvene dejavnosti, ki zagotavlja preskrbo prebivalstva ter zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili (prvi odstavek 1. člena ZLD).