VDSS sklep Pdp 179/2012
Datum: 2012-06-15T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.179.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - utemeljen razlog - možnosti za nadaljnjo zaposlitev - ustrezna zaposlitev

## Jedro

Dolžnost delodajalca, da v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveri možnost zaposlitve delavca na drugih delih, se nanaša le na ustrezno zaposlitev, to je takšno, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela, za katero je imel delavec sklenjeno prejšnjo pogodbo o zaposlitvi, in za delovni čas, kot je bil dogovorjen po prejšnji pogodbi o zaposlitvi, ter kraj opravljanja dela, ki ni oddaljen več kot tri ure vožnje v obe smeri z javnim prevoznim sredstvom ali z organiziranim prevozom delodajalca do kraja bivanja delavca.

## Izrek

Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba in izpodbijani del sklepa (odločitev o stroških postopka) se razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 2. 2010 neveljavna in nezakonita ter se kot taka razveljavi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi dne 9. 2. 2011, ampak še traja (1. točka izreka), da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 10. 2. 2011 dalje do ponovne reintegracije, priznati delovno dobo ter ga prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ (2. točka izreka), in da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati vse plače po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 2. 2010 za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, in sicer od 10. 2. 2011 dalje do ponovne reintegracije, odvesti davke in prispevke, neto zneske pa izplačati tožniku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posameznega zneska dalje do plačila ter obračunati regres za letni dopust za leto 2011 v enaki višini, kot je bil obračunan ostalim delavcem pri toženi stranki, odvesti vse dajatve in tožniku izplačati neto znesek regresa od dneva zapadlosti dalje do plačila (3. točka izreka). S sklepom pa je sodišče zaradi umika podrednega zahtevka ustavilo postopek v delu, ki se nanaša na plačilo odpravnine v znesku 723,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2011 dalje do plačila (1. točka izreka sklepa) in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka, in sicer znesek 250,20 EUR neposredno tožniku, znesek 208,80 EUR pa za tožnika na račun prvostopenjskega sodišča z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila (2. točka izreka sklepa).

Zoper navedeno odločitev, razen zoper sklep o ustavitvi postopka zaradi umika podrednega zahtevka, sta se pritožili obe pravdni stranki.

Tožnik se pritožuje zoper sklep o stroških postopka iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sklep o pravdnih stroških spremeni, tako da toženi stranki naloži v plačilo pravdne stroške tožnika v znesku 681,00 EUR, stroške odmerjene pričam v breme tožnika ter stroške pritožbenega postopka, podrejeno pa, da izpodbijani del sklepa razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Navaja, da je sodišče prve stopnje pri odmeri pravdnih stroškov spregledalo, da je tožnik poleg nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi podredno uveljavljal tudi denarni zahtevek za plačilo odpravnine, zato vrednost spora namesto 4.823,34 EUR znaša 5.128,40 EUR. V stroškovniku je med drugim priglasil stroške pričnin, zato je protispisna ugotovitve sodišča v obrazložitvi sklepa o stroških, da drugi stroški niso bili priglašeni v skladu s tarifo. Pri odmeri stroškov bi moralo sodišče namesto določbe 36. člena ZOdvT uporabiti tabelo iz 12. člena ZOdvT, po katerem nagrada glede na vrednost predmeta znaša 219,00 EUR. Sodišče ni krilo stroškov pooblaščenca, ki tožnika v predmetni zadevi še vedno zastopa v okviru brezplačne pravne pomoči, niti niso bili stroški zastopanja plačani iz državnega proračuna na kakšni drugi pravni podlagi. Meni, da se stroški odmerijo v korist upravičenca in ne v korist Republike Slovenije, to je na račun prvostopenjskega sodišča. Poleg tega je sodišče zanemarilo dejstvo, da je tožnik vložil tožbo in pripravljalne vloge ter bil zastopan na dveh narokih po pooblaščencu, ki je odvetnik, še preden je bila izdana odločba o brezplačni pravni pomoči. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka se pritožuje zoper navedeno sodbo in sklep o stroških postopka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo in sklep o pravdnih stroških spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka, oziroma podrejeno, da izpodbijano odločitev razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da med pravdnima strankama ni bilo spora o tem, ali je tožena stranka izpolnila svojo obveznost iz tretjega odstavka 88. člena ZDR. Če je sodišče to štelo za relevantno, bi moralo v okviru materialno procesnega vodstva pozvati tožnika, da dopolni navedbe v tej smeri. Meni, da je sodišče preseglo svoja pooblastila, ko je brez ustrezne trditvene podlage ugotovilo, da tožena stranka ni preizkusila možnost zaposlitve tožnika pod spremenjenimi pogoji na delovnem mestu „pomožni delavec“. S tem je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka. Nepopolno pa je bilo ugotovljeno dejansko stanje s tem, ko sodišče ni presodilo, ali je bilo v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zaposlenih dovolj delavcev glede na potrebe tožene stranke. Pri presoji zakonitosti odpovedi je treba upoštevati okoliščine v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zato na presojo zakonitosti odpovedi ne vpliva kasnejše zaposlovanje delavcev na drugih delovnih mestih. Tožena stranka je na delovnem mestu „pomožni delavec“ tri mesece po odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zaposlila le D.D., imela pa je tudi dovolj drugih delavcev, ki so namesto tožnika, lahko opravili delo pomožnega delavca. Meni, da dokazni predlog z zaslišanjem tožnikovih sodelavcev na prvem naroku za glavno obravnavo ni bil ustrezno substanciran. Ker je tožnik vedel, da sta bila delavca I.M. in D.D. zaposlena pri toženi stranki, je dokazni predlog po njunem zaslišanju v pripravljalni vlogi z dne 19. 8. 2011 prepozen in ga sodišče ne bi smelo izvesti. Njuno zaslišanje pa je bilo tudi sicer predlagano le v zvezi navedbami tožnika o izvedbi in obsegu zidarskih del. Priglaša pritožbene stroške.

V odgovoru na pritožbo tožene stranke tožnik prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožbi sta utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa v mejah razlogov, ki jih je uveljavljata pritožbi, in skladno z drugim odstavkom 350. člena v zvezi s prvim odstavkom 366. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene od absolutno bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih zatrjujeta pritožbi, vendar je zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

Ni podana bistvena kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP v povezavi s 7. in 212. členom ZPP, ki jo pritožba tožene stranke smiselno uveljavlja z navedbo, da je glede ugotovitve v zvezi z možnostjo zaposlitve tožnika pod spremenjenimi pogoji sodišče prve stopnje preseglo trditveno podlago v vlogah tožnika in izvedlo dokaze, ki niso bili dovolj substancirani. Glede navajanja dejstev (in predlaganja dokazov) tudi v individualnem delovnem sporu velja razpravno načelo (7. člen ZPP), ki določa, da morajo stranke navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Tožnik je tej zahtevi zadostil že s tem, ko je v tožbi navedel, da so neresnične trditve tožene stranke v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, da je zanj poskušala poiskati drugo delo v okviru podjetja in da takšnega dela ni bilo ter v zvezi s tem predlagal pridobitev podatkov o zaposlenih delavcih pri toženi stranki. V pripravljalni vlogi z dne 6. 4. 2011 je tožnik še navedel, da je tožena stranka po odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaposlila delavca D.Đ., delavcu I.M. pa podaljšala delovno vizo, ter da je za dela, ki jih je opravljal tožnik pred sporno odpovedjo, zaposlila druge delavce, obenem pa predlagal, naj tožena stranka predloži pogodbi o zaposlitvi za navedena delavca in naj se preveri čas njune zaposlitve. Na prvem naroku za glavno je tožnik predlagal, da se opravijo poizvedbe pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS) o zaposlenih delavcih. Ker tožnik ni imel potrebnih podatkov o zaposlitvah drugih delavcev pri toženi stranki, je po opravljenih poizvedbah pri ZZZS konkretiziral svoj dokazni predlog po zaslišanju vseh zaposlenih pri toženi stranki z navedbo poimensko določenih oseb (med drugim delavcev D.Đ. in I.M.), ki naj se zaslišijo, kar je skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena iz 212. člena ZPP.

Za zakonito redno odpoved pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec v skladu z drugim odstavkom 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) v povezavi s prvim odstavkom 82. člena ZDR dokazati predvsem, da je zatrjevani odpovedni razlog utemeljen. V primeru poslovnega razloga mora dokazati, da zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na njegovi strani preneha potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Ob ugotovitvah, da je pri toženi stranki v letu 2010 v primerjavi z letom 2009 prišlo do padca prihodkov oziroma zmanjšanja obsega zidarskih del in da je bilo z aneksom št. 4 z dne 1. 10. 2010 z dnem 25. 10. 2010 ukinjeno delovno mesto zidar, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je navedena organizacijska rešitev v posledici ekonomske neuspešnosti poslovanja tožene stranke pomenila utemeljen poslovni razlog v smislu prvega in drugega odstavka 88. člena ZDR, zaradi katerega je prenehala potreba po opravljanju tožnikovega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

Po tretjem odstavku 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ali razloga nesposobnosti tudi preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oz. ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oz. prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstoji, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi v skladu z določbo 90. člena ZDR. Vrhovno sodišče RS je že večkrat zavzelo stališče (sodba VIII Ips 221/2010 z dne 21. 11. 2011, VIII Ips 465/2009 z dne 23. 11. 2010 in VIII Ips 483/2006 z dne 27. 9. 2007), da je na podlagi tretjega odstavka 88. člena ZDR delodajalec ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga dolžan delavcu ponuditi le sklenitev nove pogodbe za ustrezno zaposlitev, če potreba po taki zaposlitvi pri delodajalcu v času odpovedi obstoji, in da ponudba neustrezne zaposlitve ni pogoj za zakonitost odpovedi. V primeru ponudbe druge zaposlitve je delodajalec prost svoje obveznosti le, če z delavcem sklene novo pogodbo o zaposlitvi za ustrezno delo in za nedoločen čas. Navedeno pomeni, da je bila tožena stranka dolžna ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku, ki je bil pri njej zaposlen za nedoločen čas, ponuditi ustrezno zaposlitev za nedoločen čas.

Sodišče prve stopnje je presodilo, da obveznost iz tretjega odstavka 88. člena ZDR ni bila izpolnjena, ker je tožena stranka podobnem delovnem mestu „pomožni delavec“ po odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku za določen čas zaposlila D.Đ. ter prav tako za določen čas na navedenem delovnem mestu podaljšala pogodbo o zaposlitvi z I.M.. Štelo je, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka ni preverila, ali je mogoče na navedeno delovno mesto namesto delavcev D.Đ. in I.M. zaposliti tožnika, ki mu je odpovedala pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Ugotovitev, da je tožena stranka kršila obveznosti iz 3. odstavka 88. člena ZDR, je vsaj preuranjena. Dolžnost delodajalca iz določb 88. člena ZDR v povezavi s tretjim odstavkom 90. člena ZDR, da mora v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti možnost zaposlitve delavca na drugih delih, se nanaša le na ustrezno zaposlitev, to je takšno, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela, za katero je imel delavec sklenjeno prejšnjo pogodbo o zaposlitvi, in za delovni čas, kot je bil dogovorjen po prejšnji pogodbi o zaposlitvi, ter kraj opravljanja dela ni oddaljen več kot tri ure vožnje v obe smeri z javnim prevoznim sredstvom ali z organiziranim prevozom delodajalca do kraja bivanja delavca. Ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vprašanja ustreznosti zaposlitve tožnika na delovnem mestu „pomožni delavec“, je v tem delu dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Pritožbeno sodišče je zato na podlagi 355. člena ZPP pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo. Ker pa je odločitev o pravdnih stroških odvisna od odločitve o glavni stvari, je ugodilo tudi pritožbi tožnika glede odločitve o stroških postopka v 2. točki izreka sklepa in zadevo v navedenem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da je z vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred drugostopenjskim sodiščem.

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje zlasti ugotoviti, ali bi za tožnika, upoštevaje vrsto in stopnjo izobrazbe za delovno mesto zidar I po odpovedani pogodbi zaposlitvi, delo pomožnega delavca za določen čas predstavljalo ustrezno zaposlitev, nato pa ponovno odločiti o utemeljenosti tožnikovega zahtevka ter o pravdnih stroških v postopku pred prvostopenjskim sodiščem, kot tudi v zvezi s stroški pritožbenega postopka (tretji odstavek 165. člena ZPP).