VDSS sklep Pdp 995/2016
Datum: 2017-02-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.995.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: nadurno delo - nadure - plačilo za delo - obveznost plačila - mobilni delavci - bistvena kršitev določb postopka - razlogi o odločilnih dejstvih - voznik tovornjaka - izvedensko mnenje - izvedenec - zaslišanje izvedenca - možnost obravnavanja

## Jedro

Sodišče prve stopnje je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ker v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedlo razlogov za dejansko ugotovitev, da je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravljal z vednostjo ali po naročilu delodajalca. Tožena stranka v pritožbi tej ugotovitvi obrazloženo nasprotuje, vendar zaradi odsotnosti razlogov za odločitev izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

Tožena stranka v pritožbi utemeljeno uveljavlja, da bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi njenemu dokaznemu predlogu za neposredno zaslišanje sodne izvedenke. Ta dokazni predlog je sodišče prve stopnje zavrnilo z obrazložitvijo, da zaslišanja izvedenke glede na podano izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev ni bilo potrebno. Takšno ravnanje sodišča prve stopnje je napačno in pomeni obstoj absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo v pritožbi uveljavlja tožena stranka. Ta je v pripravljalni vlogi podala obširne pripombe k dopolnitvi izvedenskega mnenja in s tem opredelila, kaj naj bi bil predmet zaslišanja sodne izvedenke, ki ga je nato predlagala na naroku za glavno obravnavo. Pritožbeno sodišče pritrjuje toženi stranki, da se je njen dokazni predlog za zaslišanje sodne izvedenke nanašal na ugotovitve, ki so za rešitev spora odločilne (tj. na način izračuna tožnikovega prikrajšanja iz naslova neizplačanih nadur), zato sodišče prve stopnje ni imelo utemeljenega razloga za njegovo zavrnitev.

## Izrek

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (tj. ugodilni del točke I ter točke II, III in IV izreka) se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da obstoji terjatev tožnika do tožene stranke iz naslova dodatka k plači za nadurno delo, ki ga je tožena stranka dolžna obračunati v bruto znesku 6.366,91 EUR oziroma v pripadajočih mesečnih bruto zneskih, od teh zneskov odvesti davek in prispevke, tožniku pa izplačati pripadajoče neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 4. 2010 do plačila. V presežku (tj. za plačilo zakonskih zamudnih obresti od mesečnih neto zneskov dodatka za nadurno delo od 18. dne v mesecu za pretekli mesec v letih 2008 in 2009 do 4. 4. 2010) je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka I izreka sodbe). Nadalje je ugotovilo, da obstoji terjatev tožene stranke do tožnika iz naslova preveč izplačanih dnevnic v znesku 1.238,49 EUR (točka II izreka sodbe). V točki III izreka sodbe je terjatev tožnika iz točke I izreka sodbe pobotalo s terjatvijo tožene stranke iz točke II izreka sodbe do višine 1.238,49 EUR in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožniku v roku 15 dni, po odvodu davka in prispevkov, od skupnega bruto zneska 6.366,91 EUR plačati znesek, zmanjšan za 1.238,49 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 4. 2010 do plačila. Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku v roku 15 dni povrniti stroške postopka v znesku 2.595,41 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka izpolnitvenega roka do plačila (točka IV izreka sodbe).

2. Zoper točke II, III in IV izreka navedene sodbe se pritožuje tožnik iz razloga po 3. točki prvega odstavka 338. člena ZPP, tj. zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da pobotni ugovor tožene stranke zavrne kot neutemeljen, podrejeno pa, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugega sodnika. V pritožbi navaja, da bi sodišče prve stopnje pri odločitvi o pobotnem ugovoru moralo uporabiti določbo 191. člena Obligacijskega zakonika. Po njegovem mnenju bi tožena stranka v postopku na prvi stopnji morala dokazati, da je bilo preplačilo dnevnic izvedeno, ne da bi zanj vedela oz. da je bilo preplačilo izvedeno iz razloga, da se izogne sili. Zatrjuje, da tožena stranka v zvezi s tem ni dokazala, da si je pridržala pravico, da preplačani znesek zahteva nazaj. Opozarja na sodbo pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 421/2013 z dne 30. 5. 2013, v kateri je bilo dejansko stanje podobno obravnavanemu. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del v točki I izreka, zoper točko III izreka ter zoper odločitev o stroških postopka v točki IV izreka navedene sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, tj. zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Zatrjuje tudi kršitev pravice do izjave iz 22. člena Ustave Republike Slovenije (URS). Pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi nasprotuje pravni presoji sodišča prve stopnje, da se tožnik s sklenitvijo sporazuma o medsebojnih pravicah in obveznostih ni odpovedal pravici do vtoževanja opravljenih nadur. Opozarja, da je v sporazumu izrecno navedeno, da tožena stranka do tožnika nima neporavnanih obveznosti, sporazum pa tudi ni bil pogoj za prenehanje delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki. Po njenem mnenju se sodišče prve stopnje v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS opr. št. Up-63/03-19 z dne 27. 1. 2005, saj te odločbe ni mogoče preprosto posplošiti na vse sporazume, ki jih delavci in delodajalci sklenejo ob prenehanju delovnega razmerja. Navaja, da bi moral tožnik neveljavnost sporazuma doseči v skladu z določbami Obligacijskega zakonika, pa tega ni storil. Sprejeto stališče sodišča prve stopnje o neveljavnosti sporazuma je v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS (glej npr. sklep opr. št. VIII Ips 408/2009 in sodbo opr. št. VIII Ips 347/2007). Tožena stranka v pritožbi nadalje navaja, da je sodišče prve stopnje zavzelo zmotno stališče glede pravila o dokaznem bremenu, zato je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP. V obravnavani zadevi bi moralo sodišče prve stopnje v zvezi s tem uporabiti pravilo iz 212. člena ZPP (glej tudi sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 430/2006 in opr. št. VIII Ips 245/2015). Tožnik je tekom postopka na prvi stopnji nenehno spreminjal svoje trditve, tožena stranka pa je v dokaz svojih navedb predložila evidenco delovnega časa, ki jo je sestavila iz izpisov tahografov. Tožena stranka nadalje uveljavlja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo izpovedi prič A.A., B.B., C.C. in zastopnika tožene stranke D.D., da tožena stranka nobenemu delavcu ni odredila nadurnega dela. Glede na specifičnost dela je upravičeno pričakovala, da bo tožnik delo opravljal v skladu z njenimi navodili. Uveljavlja protispisnost ugotovitve, da je bila seznanjena s tem, da je tožnik opravljal delo preko polnega delovnega časa. Glede odločitve o zavrnitvi ugovora zastaranja navaja, da je ta ugovor podala le glede spremenjenega tožbenega zahtevka. Odločitev sodišča prve stopnje v zvezi s tem je v nasprotju z določbami Obligacijskega zakonika. Opozarja, da je bilo število opravljenih nadur tožniku znano že ob vložitvi tožbe, zato je zvišanje tožbenega zahtevka tekom postopka podvrženo ugovoru zastaranja. Takšno je tudi stališče sodne prakse (glej sodbe Višjega sodišča v Ljubljani opr. št. II Cp 3173/2015, opr. št. I Cp 1125/2010 in opr. št. II Cp 3728/2011). Sodišče prve stopnje je spregledalo, da je tožnik v vlogi z dne 11. 2. 2014 umaknil tožbo za plačilo nadur za mesec april, maj in junij 2008. Uveljavlja, da je sodišče prve stopnje brez ustrezne obrazložitve zavrnilo njena dokazna predloga za zaslišanje izvedenke za ekonomijo in za postavitev novega izvedenca finančne stroke, kot se tudi ni opredelilo do njenih obrazloženih pripomb k dopolnitvi izvedenskega mnenja. S tem je kršilo njeno pravico do izjave iz 22. člena URS. Sodišču prve stopnje še očita, da je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni ugodilo njenemu dokaznemu predlogu za zaslišanje sodne izvedenke. Priglaša pritožbene stroške.

4. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo tožnika, v katerem prereka njegove pritožbene navedbe in predlaga zavrnitev pritožbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbi sta utemeljeni.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje storilo v pritožbi tožene stranke uveljavljano absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je v okviru preizkusa po uradni dolžnosti ugotovilo, da je podana tudi absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, poleg tega je sodišče prve stopnje z izpodbijano odločitvijo deloma zmotno uporabilo materialno pravo.

7. O zadevi je pritožbeno sodišče odločalo že dvakrat. S sklepom opr. št. Pdp 437/2014 z dne 10. 7. 2014 je razveljavilo sodbo opr. št. Pd 58/2013 z dne 12. 2. 2014 (prva sodba), s katero je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, in mu zadevo vrnilo v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je v razveljavitvenem sklepu sodišču prve stopnje naložilo, naj odpravi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena v zvezi z določbo 263. a člena ZPP istega zakona in neposredno zasliši priče, ki so glede odločilnih dejstev podale pisne izjave, ter da naj tožniku dopusti, da se izjasni o prilogah tožene stranke k njeni zadnji pripravljalni vlogi. V razveljavitvenem sklepu je pritožbeno sodišče tudi opozorilo, da je na strani tožene stranke (delodajalca), da dokaže, da zahtevek ni utemeljen, saj je tožnik podal ustrezen dokazni predlog, da tožena stranka predloži potne naloge ali pa mesečne kvote prevoženih kilometrov. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem sojenju s sodbo opr. št. Pd 56/2014 z dne 9. 12. 2015 (druga sodba) tožbeni zahtevek ponovno zavrnilo, vendar je pritožbeno sodišče s sklepom Pdp 221/2016 z dne 26. 5. 2016 tudi to odločitev razveljavilo in mu zadevo ponovno vrnilo v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je namreč v okviru pritožbenega preizkusa ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zaradi napačne uporabe pravil o dokaznem bremenu o zadevi preuranjeno odločilo, zaradi česar ni bilo mogoče preveriti, ali je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo. V novem (tj. tretjem) sojenju je sodišče prve stopnje izdalo izpodbijano sodbo, s katero je ugotovilo obstoj terjatve tožnika do tožene stranke iz naslova dodatka k plači za nadurno delo za mesece od aprila 2008 do oktobra 2009 (točka I izreka sodbe), obstoj terjatve tožene stranke do tožnika iz naslova preveč izplačanih dnevnic (točka II izreka sodbe), terjatvi pobotalo do višine v pobot uveljavljene terjatve in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožniku plačati dobljeno razliko (točka III izreka sodbe). Zoper to odločitev se pritožujeta obe pravdni stranki.

8. Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu vtoževal plačilo nadur, ki jih je opravil kot voznik tovornega vozila pri toženi stranki v obdobju od aprila 2008 do oktobra 2009, ko mu je na podlagi Sporazuma z dne 30. 10. 2009 (B4; v nadaljevanju: sporazum) delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo. V postopku na prvi stopnji je navajal, da je tedensko opravil približno 20 nadur in glede na to oblikoval svoj tožbeni zahtevek. Po višini je te nadure vtoževal po 130 % urne postavke. V dokaz svojih trditev je med drugim predlagal, naj tožena stranka predloži njegove potne naloge ali pa mesečne kvote prevoženih kilometrov. Tožena stranka je tožbeni zahtevek prerekala (delno tudi zaradi zastaranja). Navajala je, da potnih nalogov ne more predložiti, ker so bili uničeni v poplavi, v spis pa je med drugim vložila evidenco delovnega časa za tožnika za vtoževano obdobje in njegove plačilne liste. Poleg tega je v pobot ugovarjala preveč izplačane dnevnice v znesku 1.238,49 EUR.

K pritožbi tožene stranke:

9. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Protispisnost je namreč bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ki pomeni obstoj nasprotja med tem, kar sodišče glede odločilnih dejstev navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi, tožena stranka pa v pritožbi takšnega nasprotja obrazloženo ne zatrjuje. Z nasprotovanjem dejanski ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je tožnik nadurno delo opravljal z vednostjo ali po naročilu delodajalca, tožena stranka ne uveljavlja protispisnosti, temveč nasprotuje dokazni oceni sodišča prve stopnje.

10. Sodišče prve stopnje pa je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ker v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedlo razlogov za dejansko ugotovitev, da je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravljal z vednostjo ali po naročilu delodajalca (glej 14. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Tožena stranka v pritožbi tej ugotovitvi obrazloženo nasprotuje, vendar zaradi odsotnosti razlogov za odločitev izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

11. Ker je bilo za ugotovitev oz. razjasnitev odločilnih dejstev v tem individualnem delovnem sporu potrebno strokovno znanje, s katerim ni razpolagalo, je sodišče prve stopnje postavilo sodno izvedenko za ekonomijo E.E. in ji naložilo, naj v zadevi izdela izvedensko delo z izračuni o obsegu opravljenih delovnih ur tožnika. Sodna izvedenka je izdelala obširno izvedensko mnenje (na list. št. 122 v spisu), na podlagi pripomb obeh strank pa še njegovo dopolnitev (na list. št. 183 v spisu). Tožena stranka v pritožbi utemeljeno uveljavlja, da bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi njenemu dokaznemu predlogu za neposredno zaslišanje sodne izvedenke. Ta dokazni predlog je sodišče prve stopnje zavrnilo z obrazložitvijo, da zaslišanja izvedenke glede na podano izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev ni bilo potrebno. Takšno ravnanje sodišča prve stopnje je napačno in pomeni obstoj absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP(1) , ki jo v pritožbi uveljavlja tožena stranka. Ta je v pripravljalni vlogi z dne 28. 8. 2015 (na list. št. 213 v spisu) podala obširne pripombe k dopolnitvi izvedenskega mnenja in s tem opredelila, kaj naj bi bil predmet zaslišanja sodne izvedenke, ki ga je nato predlagala na naroku za glavno obravnavo 9. 12. 2015. V sodni praksi se je izoblikovalo stališče, da sodišču ni treba izvajati (le) dokazov, ki so: a.) nepotrebni, ker je dejstvo že dokazano, b.) nerelevantni, ker dejstvo, ki naj bi ga dokazovali za odločitev ni pravno odločilno ali c.) popolnoma neprimerni za ugotovitev določenega dejstva. Pritožbeno sodišče pritrjuje toženi stranki, da se je njen dokazni predlog za zaslišanje sodne izvedenke nanašal na ugotovitve, ki so za rešitev spora odločilne (tj. na način izračuna tožnikovega prikrajšanja iz naslova neizplačanih nadur), zato sodišče prve stopnje ni imelo utemeljenega razloga za njegovo zavrnitev.

12. Čeprav je treba pritožbi ugoditi že zaradi ugotovljenih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pritožbeno sodišče v interesu hitrejše razrešitve spora v nadaljevanju odgovarja tudi na ostale pritožbene navedbe tožene stranke.

13. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da se je tožnik s sklenitvijo sporazuma veljavno odpovedal pravici do vtoževanja neizplačanih nadur ter da se sodišče prve stopnje v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. Up-63/03 z dne 27. 1. 2005. Tudi po presoji pritožbenega sodišča se namreč stališče Ustavnega sodišča RS, zavzeto v navedeni odločbi (tj. da se delavec ne more odpovedati pravici iz delovnega razmerja, ki mu gre po zakonu), nanaša na obravnavani individualni delovni spor. Ustavno sodišče RS se je v tej zadevi sicer ukvarjalo z vprašanjem odpravnine iz 36. f člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR/90; Ur. l. RS, št. 14/90 in nadalj.), vendar se po prepričanju pritožbenega sodišča zavzeto stališče nanaša tudi na vse druge pravice iz delovnega razmerja (tj. plača, regres, odpravnina), ki jih delavcu zagotavljajo zakonski predpisi. Glede tega obstaja enotna sodna praksa tako Vrhovnega sodišča RS kot pritožbenega sodišča(2). Poleg tega iz sporazuma ne izhaja, da se nanaša na plačilo nadur, zato v nobenem primeru ni mogoče šteti, da je tožnik ob podpisu vedel za nadure in tudi potrdil prejem plačila iz tega naslova. Za takšno sklepanje v listinski dokumentaciji ni podlage. Ker se torej sporazum ne nanaša na plačilo opravljenih nadur, bi ob upoštevanju stališča tožene stranke, da je tožnik priznal nekaj, kar ni predmet sporazuma, nastal enak pravni položaj, kot da bi se delavec odpovedal pravici iz delovnega razmerja, ki mu pripada na podlagi zakona. Zato na podlagi obravnavanega sporazuma ni mogoče zaključiti, da je tožnik že prejel izplačilo na podlagi opravljenih nadur (takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo tudi v sklepu opr. št. Pdp 582/2015 z dne 21. 1. 2016 in v odločbi opr. št. Pdp 503/2016 z dne 3. 11. 2016). Glede na to, da se tožnik s podpisom sporazuma ni odpovedal pravici do plačila za opravljene nadure, pritožba neutemeljeno uveljavlja, da bi moral njegovo veljavnost izpodbijati v skladu z določbami Obligacijskega zakonika (OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.).

14. Sodišče prve stopnje glede dokaznega bremena ni zavzelo zmotnega materialnopravnega stališča, kot to zatrjuje pritožba tožene stranke. Pritožbeno sodišče je že v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 221/2016 z dne 26. 5. 2016 zoper drugo sodbo pojasnilo, da mora tožena stranka dokazati, da je tožniku izplačala vse, kar mu pripada, saj je tožnik v tem individualnem delovnem sporu pravočasno postavil ustrezno trditveno podlago in tudi pravočasno predlagal izvedbo potrebnih dokazov. Po presoji pritožbenega sodišča je treba dejstvo, da je bila dokumentacija, pomembna za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka, uničena v poplavi, šteti v škodo tožene stranke in ne tožnika. Zaradi ugotovljenega uničenja te dokumentacije namreč dokazno breme za to, koliko nadur mu tožena stranka ni izplačala, ni prešlo na tožnika. Nasprotno pritožbeno uveljavljanje je neutemeljeno.

15. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 12. 2. 2014 umaknil tožbo v delu, ki se je nanašal na plačilo nadur za mesece april, maj in junij 2008. V pripravljalni vlogi z dne 7. 12. 2015 je, po prejemu dopolnilnega izvida in mnenja, tožbeni zahtevek spremenil tako, da je ponovno vtoževal neizplačane nadure za obdobje od aprila do junija 2008, za nekatere preostale mesece v obdobju od julija 2008 do oktobra 2009 pa je vtoževane mesečne zneske zvišal. Ker je sodišče prve stopnje presodilo, da je sprememba tožbe smotrna za dokončno ureditev razmerja med strankama, jo je v skladu s prvim odstavkom 185. člena ZPP dovolilo. Pritožbeno sodišče po vpogledu v zapisnik o naroku za glavno obravnavo z dne 9. 12. 2015 (na list. št. 220 v spisu) ugotavlja, da je tožena stranka glede spremenjenega (tj. ponovno postavljenega in zvišanega) dela tožbenega zahtevka, vključno s pripadajočimi obrestmi, pravočasno ugovarjala zastaranje. Sodišče prve stopnje je njen ugovor zavrnilo z obrazložitvijo, da ne gre za postavitev novega tožbenega zahtevka, temveč le za njegovo modifikacijo, zato je bilo zastaranje z vložitvijo tožbe pretrgano. Takšno stališče sodišča prve stopnje je materialnopravno zmotno. V skladu z določbo prvega odstavka 366. člena OZ se namreč šteje, da zastaranje z vložitvijo tožbe ni bilo pretrgano, če upnik (v obravnavani zadevi je to tožnik) tožbo umakne. Glede terjatev iz naslova neizplačanih nadur, ki se nanašajo na mesece april, maj in junij 2008, je zato treba šteti, da zastaranje z vložitvijo tožbe 4. 4. 2013 ni bilo pretrgano, ko je tožnik v pripravljalni vlogi z dne 7. 12. 2015 (ponovno) postavil tožbeni zahtevek za plačilo teh nadur, pa je 5 letni zastaralni rok iz 206. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/02 in nadalj.) že potekel. Tožena stranka tako utemeljeno uveljavlja, da je terjatev tožnika na plačilo neizplačanih nadur za mesece april, maj in junij 2008 v celoti zastarala. Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji utemeljeno ugovarjala zastaranje tudi glede tistih zneskov, ki so predstavljali povišanje prvotno vtoževanih mesečnih zneskov iz naslova neizplačanih nadur. Vložitev tožbe namreč pretrga zastaranje le v obsegu prvotno postavljenega, ne pa tudi v obsegu povečanega dela tožbenega zahtevka. V skladu s stališči sodne prakse je zastaranje glede zvišanega dela zahtevka le izjemoma pretrgano že z vložitvijo tožbe, npr. če je povečanje tožbenega zahtevka potrebno zaradi prilagoditve razmeram, ki so se spremenile zaradi poteka časa ali zaradi dejstev, ki bi izhajala iz izvedenskega mnenja in tožniku pred podajo mnenja niso mogla biti znana. Tožnik v postopku na prvi stopnji ni zatrjeval, da gre v obravnavani zadevi za tak primer, zato pritožbeno sodišče pritrjuje toženi stranki, da je ugovor zastaranja tudi v obsegu povečanega tožbenega zahtevka utemeljen.

16. Zaradi ugotovljenih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP ugodilo pritožbi tožene stranke, sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (tj. v ugodilnem delu točke I ter v točki III izreka) razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljeni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka, tj. izvesti dokaz z neposrednim zaslišanjem sodne izvedenke za ekonomijo E.E. in navesti razloge za dejansko ugotovitev, da je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravil z vednostjo ali po naročilu delodajalca. Sodišče prve stopnje bo moralo, ob upoštevanju zgoraj opisanih stališč pritožbenega sodišča, ponovno celovito dokazno oceniti izvedene dokaze, po potrebi dopolniti dokazni postopek in nato ponovno odločiti v tem individualnem delovnem sporu. Pri tem naj upošteva predvsem stališče pritožbenega sodišča glede ugovora zastaranja tožene stranke. Če bo to potrebno, naj izvede dokaz s postavitvijo (novega) izvedenca finančne stroke, kot je to predlagala tožena stranka, v nasprotnem primeru pa naj svojo odločitev o zavrnitvi tega dokaznega predloga obrazloži tako, da bo mogoč pritožbeni preizkus sprejete odločitve.

K pritožbi tožnika:

17. Sodišče o utemeljenosti pobotnega ugovora (tožene stranke) odloči šele takrat, ko ugotovi, da je tožbeni zahtevek (tožeče stranke) utemeljen. Ker je pritožbeno sodišče na pritožbo tožene stranke razveljavilo točko I izreka izpodbijane sodbe v delu, v katerem je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku, je posledično treba razveljaviti tudi točko II izreka izpodbijane sodbe, v kateri je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj v pobot uveljavljanje terjatve tožene stranke. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi tožnika, izpodbijano točko II izreka izpodbijane sodbe razveljavilo in zadevo (tudi) v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

18. Odločitev o pravdnih stroških tega individualnega delovnega spora je odvisna od uspeha strank v postopku, zato je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi točko IV izreka izpodbijane sodbe.

19. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, je odločitev o pritožbenih stroških na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP pridržalo za končno odločbo.

(1) Ta kršitev je sicer podana v primeru, če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, vendar pa je v sodni praksi zavzeto enotno stališče, da je ta kršitev podana tudi v primeru, če sodišče brez upravičenega razloga zavrne dokazni predlog stranke in s tem krši njeno pravico do izjave v postopku.

(2) Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo v sklepih opr. št. Pdp 438/2014 z dne 10. 7. 2014 in opr. št. Pdp 437/2014 z dne 10. 7. 2014, ki se nanašata na podoben individualni delovni spor in na isto toženo stranko.