VDSS Sklep Pdp 646/2017
Datum: 2018-02-15T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.646.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - visokošolski učitelj - sprememba delodajalca - prenos dejavnosti

## Jedro

Glede na ugotovitev, da je prišlo med toženo stranko in javnim raziskovalnim zavodom (JRZ) le do prenosa raziskovalne dejavnosti (predmet prenosa ni bila pedagoška dejavnost tožene stranke) in ob dejstvu, da tožnik pri toženi stranki ni opravljal le raziskovalnega, temveč tudi pedagoško delo (kar je bilo ugotovljeno zgoraj), je bil lahko tožnik prenesen k delodajalcu prevzemniku (torej k JRZ le v zvezi z raziskovalnim delom. Po prvem odstavku 3. člena Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001 o zbliževanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov se pravice in obveznosti odsvojitelja, ki izhajajo iz na dan prenosa obstoječe pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja, na podlagi takega prenosa prenesejo na pridobitelja. V primeru prenosa le dela podjetja, velja sprememba delodajalca za delavce, ki pripadajo prenesenemu delu podjetja. Ker je tožnik poleg raziskovalnega dela opravljal tudi pedagoško delo (pedagoška dejavnost pa ni bila predmet prenosa od delodajalca prenosnika na delodajalca prevzemnika), je lahko prešel k delodajalcu prevzemniku le v zvezi z njegovim raziskovalnim delom. Zato je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je bila na JRZ v celoti prenesena tožnikova pogodba o zaposlitvi (oziroma njegove pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja po tej pogodbi).

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba in izpodbijani del sklepa se razveljavita in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika za ugotovitev, da ima tožnik s toženo stranko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela UA. FB. za delovno mesto ... Visokošolski učitelj - redni profesor za krajši delovni čas 13,2 ure na teden (33 %) za nedoločen čas od 1. 10. 2016 dalje; da mu je dolžna tožena stranka v 8 dneh izročiti pogodbo o zaposlitvi s tako vsebino, da bo zajemala opravljanje del UA. FB. za delovno mesto ... Visokošolski učitelj - redni profesor za krajši delovni čas 13,2 ure na teden (33 %) ter mu omogočiti opravljanje dela v skladu z novo pogodbo o zaposlitvi; da ga je dolžna tožena stranka v 8 dneh pozvati nazaj na delo in mu omogočiti opravljanje dela na UA. FB. na delovnem mestu ... Visokošolski učitelj - redni profesor za krajši delovni čas 13,2 ure na teden (33 %) ter mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja. V prvem odstavku sklepa, ki ni pod pritožbo, je umik tožbe v delu, ki se nanaša na raziskovalno delo "... Višji znanstveni sodelavec" z delovnim razmerjem za krajši delovni čas 26,8 ur tedensko (76 %) in za nedoločen čas, vzelo na znanje in postopek v tem delu ustavilo. V drugem odstavku sklepa je naložilo tožniku, da je dolžan toženi stranki povrniti stroške postopka v višini 1.082,38 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15 dnevnega izpolnitvenega roka, pod izvršbo.

2. Zoper odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka in glede odločitve o stroških se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da njegovi pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku oziroma podredno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, tožniku pa prisodi njegove pravdne stroške. V pritožbi navaja, da je izpodbijana sodba nerazumljiva in pomanjkljiva, da je ni mogoče preizkusiti, kar pomeni, da je podana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje pritrdilo praktično vsem dejstvom, ki jih je zatrjeval (in dokazal) tožnik, kljub temu pa je njegov zahtevek zavrnilo, ker naj bi imel tožnik možnost izbire delodajalca oziroma nadaljevanja dela pri toženi stranki, da bi lahko še naprej povezoval svojo raziskovalno dejavnost s pedagoško, zaradi česar mu naj ne bi bila kršena pravica iz 59. člena Ustave RS. Ta ugotovitev pa je napačna, saj tožniku ni nihče ponudil, da ostane pri toženi stranki 100 % in torej ni imel možnosti izbire. V tožbi navaja dejstva, ki naj bi potrjevala to njegovo trditev. Nadalje navaja, da se ne more strinjati z oceno sodišča prve stopnje, da mu ni bila kršena ustavna pravica in da ni bil diskriminatorno obravnavan, tudi zato, ker tožnik nosi posledice nasprotujočih si stališč in interesov tožene stranke in raziskovalne članice (oziroma njunih vodij) ter samovolje vodstva tožene stranke (volje rektorja). Poleg tega tožena stranka sploh ni zatrjevala, da je imel tožnik možnost izbire med dvema delodajalcema (v postopku je zatrjevala povsem druga dejstva). S tem je sodišče prve stopnje kršilo 7. in 8. člen ZPP, saj je svojo odločitev oprlo na izpoved zakonitega zastopnika, s tem pa je nedopustno razširilo trditveno podlago tožene stranke. V obrazložitvi sodišče prve stopnje omenja sklepa senata in upravnega odbora tožene stranke pri ugotovitvi, da naj bi bili delavci predhodno opozorjeni, da tisti, ki bodo odšli v samostojni zavod, ne morejo več pedagoško delati pri toženi stranki, čeprav tožena stranka teh trditev ni postavila in zato ni predložila ustreznih listinskih dokazov. S tem je sodišče prve stopnje kršilo načelo kontradiktornosti, saj tožniku ni bilo omogočeno, da bi predložil nasprotne dokaze, poleg tega pa tudi načelo materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP), ker tožnik ni bil opozorjen, da bi lahko bilo vprašanje glede možnosti odločitve, pri katerem delodajalcu bo tožnik nadaljeval z raziskovalnim in pedagoškim delom, pravno relevantno. Tožnik bi lahko dokazal, da je senat tožene stranke dne 10. 12. 2015 sprejel sklep, da mora predlog UA. JRZ A. za izstop iz UA., ki je bil podlaga za ustanovitev novega JRZ C., obvezno vsebovati tudi pisne izjave volje vsakega zaposlenega na UA. JRZ C. tako, da bo nedvomno podano soglasje k prenehanju delovnega razmerja na UA. Tožena stranka ni predložila pisne izjave tožnika, da se odreka pedagoškemu delu na UA., niti sklepa ali zapisnika, da je bilo delavcem UA. JRZ C. kadarkoli ponujeno, da lahko (če želijo) ostanejo 100 % zaposleni pri toženi stranki. V zvezi s temi trditvami tožnik prilaga pritožbi tudi 4 listinske dokaze in predlaga pritožbenemu sodišču, da izvedbo teh dokazov na podlagi 337. člena ZPP dopusti, saj jih tožnik v predhodnem postopku ni mogel predložiti, ker se vprašanje izbire delodajalca ni obravnavalo kot pravno relevantno dejstvo. Nobena listina, ki je v spisu, ne potrjuje tega, da se je tožnik odpovedal svojemu pedagoškemu delu pri toženi stranki. Nasprotno, iz njih izhaja, da je tožnik želel ohraniti pedagoško zaposlitev pri toženi stranki. To izhaja iz elektronskega sporočila tožnika z dne 14. 9. 2016, dopisa v. d. dekana z dne 12. 9. 2016, pisnega poziva tožnika z dne 6. 10. 2016 in aneksa z dne 20. 1. 2017. To, da tožnik ni imel možnosti izbire med delodajalcema, pa potrjuje tudi 4. člen dogovora med UA. in MIZS z dne 23. 11. 2016 in aneks k pogodbi o zaposlitvi, pa tudi dejstvo, da je šlo za prehod k novemu delodajalcu po 75. členu ZDR-1. Prav tako ne drži stališče sodišča prve stopnje, da je glede na status univerze in glede na konkurenco med pedagoško in raziskovalno dejavnostjo nemogoče, da bi tožnik lahko hkrati delo opravljal pri dveh delodajalcih, saj je ravno univerza subjekt, ki združuje obe dejavnosti. Nerazumljivo je nadalje stališče sodišča prve stopnje, da mu pravica iz 59. člena Ustave RS ni bila kršena, zato ker je imel možnost izbire delodajalca, čeprav sodišče prve stopnje najprej ugotovi, da je prišlo do kršitve te tožnikove pravice iz ustave. Sodišče prve stopnje sploh ne obrazloži, zakaj tožena stranka ni dolžna z njim skleniti pogodbe o zaposlitvi za opravljanje pedagoškega dela in mu to delo tudi zagotoviti. Tožnik je s tožbo najprej zahteval ugotovitev obstoja "mešanega" delovnega razmerja, zaradi realizacije prenosa raziskovalne dejavnosti in raziskovalnega delovnega mesta na JRZ C. pa je vztrajal le še pri sklenitvi pogodbe o zaposlitvi za pedagoško delo. Sodišče je povzelo rektorjevo izpoved, da če bi tožnik imel mešano pogodbo, bi se raziskovalni del na podlagi 75. člena ZDR-1 samodejno prenesel na JRZ C., pedagoški del pa bi ostal pri toženki. Kljub tej ugotovitvi pa je tožbeni zahtevek tožnika iz nerazumljivih razlogov zavrnilo. Navaja še, da je napačno tudi stališče sodišča prve stopnje, da v zvezi s spremembo delodajalca ni mogoče neposredno uporabiti 75. člena ZDR-1 oziroma Direktive Sveta 2001/23/ES, temveč da je ta določba ZDR-1 uporabljiva le zaradi pogodbenega dogovora med RS in toženo stranko oziroma zaradi pogodbe med toženo stranko in JRZ C. 75. člen ZDR-1 in Direktiva se uporabljata za javna in zasebna podjetja, ki opravljajo gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali so pridobitna ali ne. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev tožnikove pritožbe in potrditev izpodbijane odločitve sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano odločitev prvostopenjskega sodišča v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, ki jih tožnik uveljavlja v pritožbi in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, vendar pa je zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

6. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhajajo razlogi, zaradi katerih je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika (tožbeni zahtevek je zavrnilo zato, ker je imel tožnik sklenjen le raziskovalni tip pogodbe o zaposlitvi, njegova udeležba v pedagoškem procesu pa je bila odvisna od dogovora med članicama tožene stranke, pri čemer tega dogovora ni bilo, zaradi česar je bila njegova pogodba o zaposlitvi pravilno v celoti prenesena na JRZ C., poleg tega pa je tožnik imel tudi možnost izbire delodajalca). Glede na to, tožnik v pritožbi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je izpodbijano sodbo mogoče preizkusiti glede razloga za zavrnitev tožnikovega tožbenega zahtevka. Vprašanje pravilnosti teh ugotovitev pa ni vprašanje bistvene kršitve določb postopka, temveč vprašanje pravilne uporabe materialnega prava in v zvezi s tem pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja.

7. Tožnik v pritožbi po ugotovitvi pritožbenega sodišča sicer utemeljeno opozarja na kršitev 7. člena ZPP (s čimer smiselno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP) v zvezi s tem, da tožena stranka v postopku ni zatrjevala, da je imel tožnik možnost izbire med dvema delodajalcema. Zakoniti zastopnik tožene stranke je na prvem naroku za glavno obravnavo sicer navajal, da je imel tožnik možnost izbire, vendar pa se ta možnost izbire delodajalca (očitno) ni nanašala na možnost izbire v obdobju, ko je prišlo do prenosa raziskovalne dejavnosti na JRZ C., temveč v času, ko je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi z UA. JRZ C. za raziskovalno delo. Ta pogodba o zaposlitvi pa je bila sklenjena v letu 2014 (A2). Ker drugih navedb tožene stranke v zvezi z možnostjo tožnikove izbire delodajalca v spisu ni zaslediti, tožnik v pritožbi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje v zvezi s tem razširilo trditveno podlago tožene stranke. To pa bi lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločitve v primeru, če bi bila možnost izbire delodajalca odločilno dejstvo za presojo utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka. Ker pa ta možnost izbire delodajalca po zaključku pritožbenega sodišča glede na dosedanji tek postopka ni odločilno dejstvo, izpodbijana sodba ni obremenjena z zatrjevano bistveno kršitvijo določb postopka.

8. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje temelji na zmotni uporabi materialnega prava, zaradi česar je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je imel tožnik s toženo stranko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela na delovnem mestu "višji znanstveni sodelavec" pri UA. JRZ C. (A2), vendar je poleg tega še vedno opravljal pedagoško delo (podobno kot ga je opravljal tudi pred sklenitvijo te pogodbe o zaposlitvi) pri UA. FB. v obsegu 33 % polnega delovnega časa. Ker je tožnik kljub drugačni pisni pogodbi o zaposlitvi (ta pogodba o zaposlitvi je bila sklenjena za opravljanje raziskovalnega dela, kar izhaja tudi iz navedb strank) opravljal tudi pedagoško delo pri UA. FB. (čemur tožena stranka ni nasprotovala), je treba zaključiti, da je prišlo med tožnikom in toženo stranko do sporazumnega izvrševanja drugačne pogodbe o zaposlitvi oziroma do sklenitve ustnega dogovora o tem, da bo tožnik (na račun zmanjšanja opravljanja raziskovalnega dela, kar izhaja tudi iz dogovorov - A3, A4) opravljal tudi pedagoško delo. Glede na to je zaključiti, da je ta, z ustnim dogovorom spremenjena pogodba o zaposlitvi veljala tudi v vtoževanem obdobju. Nadalje je bilo ugotovljeno, da se je članica tožene stranke, UA. JRZ C., že v novembru 2015 odločila za izstop iz tožene stranke in da je do tega izstopa tudi dejansko prišlo (in to sicer šele po vložitvi tožbe v tem individualnem delovnem sporu, ki jo je sicer tožnik tekom postopka glede na to dejstvo modificiral). Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je Vlada RS 24. 11. 2016 sprejela sklep (A28) o ustanovitvi javnega raziskovalnega zavoda JRZ C. in da je JRZ C. od tožene stranke prevzel raziskovalne in druge projekte ter drugo dejavnost, ki je bila organizirana v UA. JRZ C., premoženje, zaposlene, pravice in obveznosti, osnovna sredstva in dokumentacijo. Poleg tega je JRZ C. prevzel tudi javne uslužbence UA. JRZ C., kar izhaja iz drugega odstavka 24. člena sklepa Vlade RS, Dogovora o prevzemu raziskovalne dejavnosti JRZ C. Univerze A. in prenosu na novi javni raziskovalni zavod (A26, v nadaljevanju Dogovor) in Pogodbe o prenosu dejavnosti, sredstev in obveznosti, delovnih in drugih razmerij in pravic iz Univerze A. na JRZ C. (A27, v nadaljevanju pogodba).

9. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da zgoraj opisane spremembe delodajalca ni mogoče obravnavati neposredno na podlagi prvega odstavka 75. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), temveč le ob upoštevanju obveznosti, ki je bila predmet 4. člena Dogovora (A26). Do prenosa raziskovalne dejavnosti prišlo neposredno na podlagi že omenjenega prvega odstavka 75. člena ZDR-1. Ta določba je prisilne narave in se v primeru prenosa podjetja oziroma dela uporablja ne glede na morebitne dogovore strank. Iz omenjene določbe ZDR-1 nadalje ne izhaja, da je možna uporaba instituta spremembe delodajalca le v primeru prenosa gospodarske dejavnosti. V sporni zadevi je bila sicer prenesena raziskovalna dejavnost in s tem delovna razmerja v okviru te dejavnosti. Ker pride do spremembe delodajalca neposredno na podlagi zakona (s čimer preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika), za ta prenos ni potrebno soglasje delavca oziroma sporazum (aneks) med delavcem in delodajalcem prevzemnikom (delavec ima le možnost odkloniti prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku s posledico, kot izhaja iz šestega odstavka 75. člena ZDR-1), zato niso odločilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožnik imel možnost izbire med delodajalcema, ki pa je ni izkoristil. Iz tega razloga se pritožbeno sodišče do obširnih pritožbenih navedb tožnika v zvezi z možnostjo te izbire ne opredeljuje.

10. Glede na ugotovitev, da je prišlo med toženo stranko in JRZ C. le do prenosa raziskovalne dejavnosti (predmet prenosa ni bila pedagoška dejavnost tožene stranke) in ob dejstvu, da tožnik pri toženi stranki ni opravljal le raziskovalnega, temveč tudi pedagoško delo (kar je bilo ugotovljeno zgoraj), je bil lahko tožnik prenesen k delodajalcu prevzemniku (torej k JRZ C. le v zvezi z raziskovalnim delom. Po prvem odstavku 3. člena Direktive Sveta 2001/23/ES z dne 12. 3. 2001 o zbliževanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov (v nadaljevanju Direktiva) se pravice in obveznosti odsvojitelja, ki izhajajo iz na dan prenosa obstoječe pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja, na podlagi takega prenosa prenesejo na pridobitelja. V primeru prenosa le dela podjetja, velja sprememba delodajalca za delavce, ki pripadajo prenesenemu delu podjetja (tako tudi SEU v zadevi C-186/83: Botzen in drugi proti Rotterdamsche Droogdok Mattschapij BV). Ker je tožnik poleg raziskovalnega dela opravljal tudi pedagoško delo (pedagoška dejavnost pa ni bila predmet prenosa od delodajalca prenosnika na delodajalca prevzemnika), je lahko prešel k delodajalcu prevzemniku le v zvezi z njegovim raziskovalnim delom. To pa pomeni, da je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je bila na JRZ C. v celoti prenesena tožnikova pogodba o zaposlitvi (oziroma njegove pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja po tej pogodbi).

11. Ker je sodišče prve stopnje na podlagi zmotne uporabe materialnega prava nepravilno zaključilo, da je tožnikov tožbeni zahtevek neutemeljen zato, ker je tožnik v celoti prešel k delodajalcu prevzemniku in ker je imel možnost izbire med delodajalcema, ki pa je ni izkoristil, ni ugotavljalo odločilnih dejstev v zvezi s tem, če je tožnikov tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto, ki ga tožnik vtožuje in za obseg dela na tem delovnem mestu, utemeljen. Iz tega razloga je pritožbeno sodišče tožnikovi pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), tako da bo sodišče prve stopnje lahko v ponovnem postopku ob upoštevanju stališč pritožbenega sodišča, ki izhajajo iz tega sklepa, ugotovilo, ali tožnik utemeljeno uveljavlja ugotovitev sklenitve pogodbe o zaposlitvi za opravljanje del na delovnem mestu in v obsegu kot to izhaja iz njegovega tožbenega zahtevka, v odvisnosti od teh ugotovitev pa odločilo tudi o preostalem delu tožnikovega tožbenega zahtevka, vključno s pravdnimi stroški obeh pravdnih strank.

12. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da v primeru, če sodišče razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo in zadevo vrne v novo sojenje, pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo.