Sklep VIII Ips 19/2010
Datum: 2012-01-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2012:VIII.IPS.19.2010
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Pdp 1607/2008
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - DELOVNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb pravdnega postopka - nega otroka - izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - nemožnost nadaljevanja delovnega razmerja - opravljanje pridobitnega dela

## Jedro

Dejstvo, da zakonodajalec pojma „v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe“ v osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR ni izrecno specificiral oziroma v besedilu izrecno navedel odsotnost zaradi nege otroka, ne omogoča zaključka, da zloraba instituta bolniške odsotnosti zaradi nege otoka ni že pojmovno vključena v navedeno normo ZDR in da ravnanja delavca, ki ustrezajo tej kršitvi, ne bi bila sankcionirana.

Nelogično bi bilo, da bi ZDR zaradi vsebinsko enake kršitve delavca sankcioniral le zlorabe, storjene v času odsotnosti in povezane s poškodbo ali boleznijo delavca, zlorabe zadržanosti z dela zaradi nege otroka pa ne; torej da bi bile prav te zlorabe povsem izvzete. Pri tem je treba upoštevati namen upravičene odsotnosti delavca, ki ima odobren bolniški stalež zaradi nege otroka. Ta namen je v tem, da delavec skrbi, varuje in neguje otroka, ki to nego potrebuje. V kolikor delavec v tem obdobju ni ob otroku in je odsoten, ker opravlja pridobitno delo, pa je jasno, da otroku ne nudi potrebne nege – tj. nege zaradi katere mu je bila sploh odobrena bolniška odsotnost in zaradi katere dela pri delodajalcu ni opravljal.

## Izrek

Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici z dne 5. 2. 2008. Razsodilo je, da ji delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 7. 2. 2008, ampak je trajalo do 31. 8. 2008 ter, da je tožena stranka dolžna tožnici do tega datuma priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ji za ta čas vpisati delovno dobo v delovno knjižico, jo prijaviti v socialna zavarovanja ter plačati nadomestilo plače v višini 642,40 EUR bruto. Odločilo je tudi, da je tožena stranka dolžna iz tožničine delovne knjižice izbrisati besedilo „z dnem 7. 2. 2008 je Z. S. dobila izredno odpoved iz razlogov po osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR“ oziroma vpisati, da je vpis tega besedila nezakonit. Sklenilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici plačati stroške postopka. Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala reintegracijo in reparacijo, saj je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za določen čas, ki je med postopkom prenehala veljati. Neutemeljen je bil tudi zahtevek za ugotovitev, da nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče, saj je delovno razmerje tožnici prenehalo s potekom časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi.

2. Sodišče je ugotovilo, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici podana iz razlogov po osmi alineji prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR, Ur. l. RS, št. 42/02 s spremembami) z očitkom, da v času bolniške odsotnosti 5. 11. 2007 (ko je bila v bolniškem staležu zaradi nege otroka) in dne 7. 12. 2007 (ko je bila z dela odsotna zaradi bolezni) opravljala pridobitno delo. Sodišče je presodilo, da ZDR sankcionira delavčevo ravnanje le v času odsotnosti zaradi (lastne) bolezni ali poškodbe, ne pa tudi ravnanja delavca v bolniškem staležu zaradi nege otroka. Zato za očitano kršitev z dne 5. 11. 2007 odpovedni razlog ni bil podan. Glede kršitve z dne 7. 12. 2007 je ugotovilo, da je obstajala možnost, da tožnica v dopoldanskem času (tj. v času njene delovne obveznosti pri toženi stranki) ni bila sposobna za delo, je pa že bila sposobna v popoldanskem času. S tem, ko je popoldne opravljala pridobitno delo, ji ni mogoče očitati, da se ni držala zdravnikovih navodil, zaradi česar ji ni mogoče očitati zlorabe bolniškega staleža. 3. Sodišče druge stopnje je soglašalo s stališčem sodišča prve stopnje, da pojma „odsotnosti z dela zaradi bolezni“ iz osme alineje prvega odstavka 111. člena ZDR ni mogoče uporabljati tako za bolniški stalež, kot tudi za odsotnost z dela zaradi otrokove nege, saj zdravstveni predpisi teh odsotnosti ne izenačujejo. V nasprotju s sodiščem prve stopnje pa je presodilo, da je odpovedni razlog glede kršitve dne 7. 12. 2007 (opravljanje pridobitnega dela v času bolniške odsotnost) podan, vendar pa je v nadaljevanju ugotovilo, da niso bili podani pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po prvem odstavku 110. člena ZDR. Zato je zavrnilo pritožbo tožene stranke in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

4. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je vložila revizijo tožena stranka. Navaja, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ko se je postavilo na stališče, da za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi niso bili podani pogoji, ki jih določa prvi odstavek 110. člena ZDR in zmotno zaključilo, da navedbe tožene stranke v izredni odpovedi ne dokazujejo, da ni bilo mogoče nadaljevati delovno razmerje niti do izteka odpovednega roka. ZDR namreč ne zahteva, da delodajalec v pisni odpovedi pogodbe o zaposlitvi obširneje obrazloži, zakaj nadaljevanje delovnega razmerja do poteka odpovednega razloga ni mogoče, temveč mora sodišče to navedbo vsebinsko presoditi v sodnem postopku. Sodišče prve stopnje slednjega ni storilo, ker je zmotno presodilo, da odpovedni razlog ni podan, sodišče druge stopnje pa je zgolj na podlagi navedb v obrazložitvi izredne odpovedi presojalo, ali je tožena stranka dokazala, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče do izteka odpovednega roka. Tožna stranka je v dokaz o nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja predlagala zaslišanje ravnateljice, vendar je sodišče prve stopnje ta dokazni predlog kot nepotreben zavrnilo. Sodišče druge stopnje je navedlo, da je tožena stranka v obrazložitvi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi res navedla, da zaradi hujše kršitve obveznosti iz delovnega razmerja, načina storitve očitanih kršitev in bojazni ponovitve le-teh, izgubila vsakršno zaupanje v tožnico, zaradi česar z njo ne more nadaljevati delovnega razmerja. Vendar je sodišče druge stopnje presodilo, da zgolj taka pavšalna zatrjevanja ne dokazujejo, da delovnega razmerja ni več mogoče nadaljevati. Sodišče druge stopnje je tako bistveno kršilo določbe pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in prav tako zmotno uporabilo materialno pravo. Po oceni tožene stranke sta tako sodišče prve stopnje kot sodišče druge stopnje s pomanjkljivim dokaznim postopkom bistveno kršili določbe pravdnega postopka po 399. členu ZPP. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo navedla, da ima kot vzgojno izobraževalna institucija pomembne naloge na področju zagotavljanja rednih programov vpisanim otrokom, zaradi česar ne more dopustiti, da se izrablja institut bolniške odsotnosti. Morala je reorganizirati delovni proces, da je zagotovila nemoteno izvajanje programa. Ravnateljica bi lahko obširneje obrazložila, zakaj se je odločila za uvedbo postopka izredne odpovedi in zakaj je kršitev tožnice tako intenzivna in pomembna, da opravičuje takojšnjo prenehanje delovnega razmerja. Nadalje meni, da sta sodišči zmotno uporabili materialno pravo tudi s tem, ko sta odločil, da pojma „odsotnost z dela zaradi bolezni“ v osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR ni mogoče uporabljati tako za bolniški stalež, kot tudi za odsotnost z dela zaradi nege otroka. Takšno stališče je v nasprotju z namenom zakona, ki ne razlikuje med staležem zaradi nege in staležem zaradi bolezni, temveč govori zgolj o bolniškem staležu. 5. V odgovoru na revizijo tožnica predlaga zavrnitev revizije.

6. Revizija je utemeljena.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji, oziroma zoper sklep sodišča druge stopnje, s katerim je bil postopek pravnomočno končan (prvi odstavek 367. člena ZPP v zvezi z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, v nadaljevanju ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni (prvi odstavek 371. člena ZPP).

Presoja odločitve o kršitvi z dne 5. 11. 2007

8. Revizijsko sodišče pri presoji odločitve sodišč druge in prve stopnje o kršitvi pogodbenih obveznosti po osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR, ki naj bi jo tožnica storila dne 5. 11. 2007, ni ugotovilo smiselno očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijano sodbo je mogoče v celoti preizkusiti, vsebuje pa tudi razloge o odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju.

9. Iz dejanskih ugotovitev sodišč nižje stopnje izhaja, da je bila tožnica pri toženi stranki zaposlena kot učiteljica. Istočasno je tudi honorarno (s soglasjem tožene stranke) poučevala v C.. Iz ugotovitev sodišča druge stopnje (str. 3, zadnji odstavek) izhaja, da je bil tožnici dne 5. 11. 2007 odobren bolniški stalež zaradi nege otroka, pa tudi, da je tega dne od 10.00 do 11.35 ure poučevala na podlagi podjemne pogodbe oziroma opravljala pridobitno delo.

10. Materialno pravo je bilo zmotno uporabljeno.

11. V osmi alineji prvega ostavka 111. člena ZDR je določen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi: če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Gre za opredelitev nekaterih ravnanj, ki spadajo v širši pojem tako imenovane „zlorabe bolniškega staleža.“ V zvezi s pridobitnim delom v času odsotnosti z dela zaradi bolezni gre za prepoved, ki naj bi po eni strani preprečevala morebitno podaljševanje odsotnosti zaradi pridobitnega dela namesto predpisanega zdravljenja, po drugi strani pa naj bi preprečevala zlorabo take odsotnosti za opravljanje (drugega) pridobitnega dela. Glede na vsebino norme pa se zastavlja vprašanje, ali navedena določba vključuje tudi zlorabe bolniške odsotnosti, storjene v času, ko je delavec odsoten zaradi nege otroka ali ne.

12. Glede upravičenosti delavca do odsotnosti z dela zaradi zdravstvenih razlogov ZDR napotuje na predpise o zdravstvenem zavarovanju (169. člen). Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (v nadaljevanju ZZVZZ, Ur. l. RS, št. 9/92 in nadalj.) in na njegovi podlagi sprejeta Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (v nadaljevanju Pravila, Ur. l. RS, št. 79/94 in nadalj.) razlikujeta več oblik zadržanosti od dela (poklicna bolezen, poškodba pri delu, bolezen, poškodba izven dela, dajanje krvi, nega ožjega družinskega člana, itd.), določata pa tudi različno višino nadomestil in nosilce teh nadomestil za posamezne oblike zadržanosti (28. - 35. člen ZZVZZ in 137.- 147. člen, 229. in naslednji členi Pravil). O nadomestilu plače za primer nezmožnosti delavca za delo zaradi njegove (!) bolezni ali poškodbe (oziroma poškodbe pri delu ali poklicne bolezni) govori tudi 137. člen ZDR.

13. Kljub temu nekoliko različna opredelitev posameznih oblik oziroma vrst odsotnosti, višine nadomestil in nosilcev nadomestil ne more biti bistvena za razlikovanje v smislu razlogov za izredno odpoved po osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR. Tudi dejstvo, da zakonodajalec pojma „v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe“ ni izrecno specificiral oziroma v besedilu izrecno navedel odsotnost zaradi nege otroka, ne omogoča zaključka, da zloraba instituta bolniške odsotnosti zaradi nege otoka ni že pojmovno vključena v navedeno normo ZDR in da ravnanja delavca, ki ustrezajo tej kršitvi, ne bi bila sankcionirana.

14. Sodišči nižje stopnje sta razlog za izredno odpoved po navedeni alineji 111. člena ZDR razlagali preozko in v nasprotju z namenom in cilji zakona. Nelogično bi bilo, da bi ZDR zaradi vsebinsko enake kršitve delavca sankcioniral le zlorabe, storjene v času odsotnosti in povezane s poškodbo ali boleznijo delavca, zlorabe zadržanosti z dela zaradi nege otroka pa ne; torej da bi bile prav te zlorabe povsem izvzete. Pri tem je treba upoštevati namen upravičene odsotnosti delavca, ki ima odobren bolniški stalež zaradi nege otroka. Ta namen je v tem, da delavec skrbi, varuje in neguje otroka, ki to nego potrebuje. V kolikor delavec v tem obdobju ni ob otroku in je odsoten, ker opravlja pridobitno delo, pa je jasno, da otroku ne nudi potrebne nege – tj. nege zaradi katere mu je bila sploh odobrena bolniška odsotnost in zaradi katere dela pri delodajalcu ni opravljal (1).

15. Glede na navedena izhodišča sta sodišči nižje stopnje zmotno uporabili materialno pravo, ko sta izhajali iz tega, da ZDR sankcionira le delavčevo ravnanje – opravljanje pridobitnega dela v času odsotnosti zaradi lastne bolezni ali poškodbe, ne pa tudi opravljanje pridobitnega dela v času bolniške odsotnosti zaradi nege otroka. Zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča, da očitano ravnanje z dne 5. 11. 2007 sploh ne more predstavljati odpovednega razloga po osmi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR, sodišči tudi nista presojali ostalih okoliščin primera in pri tem, ali je tudi sicer podan dejanski stan te kršitve (2).

16. Glede na navedeno je ob zmotni uporabi materialnega prava ostalo dejansko stanje v zvezi z očitano kršitvijo z dne 5. 11. 2007 nepopolno ugotovljeno. Zato je revizijsko sodišče ugodilo reviziji in razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje (drugi odstavek 380. člena ZPP).

Presoja možnosti nadaljevanja delovnega razmerja

17. Revizijsko sodišče ugotavlja, da je utemeljen tudi revizijski očitek, ki se nanaša na presojo pogojev za izredno odpoved po prvem odstavku 110. člena ZDR. Sodišče prve stopnje se z navedenim vprašanjem ni ukvarjalo, saj je izhajalo iz zmotnega stališča glede kršitve z dne 5. 11. 2007 in tega, da tožena stranka ni uspela dokazati, da se tožnica dne 7. 12. 2007 ni držala navodil pristojnega zdravnika. Sodišče druge stopnje pa je ob ugotovitvi ene od kršitev presodilo, da drugi pogoj, ki mora biti kumulativno izpolnjen za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, tj. če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesu obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega razloga oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi (prvi odstavek 110. člena ZDR), na podlagi navedb – obrazložitve izredne odpovedi, ni bil izpolnjen. Pri tem je izhajalo le iz obrazložitve delodajalca, ki sicer vsebuje obširno utemeljitev tega pogoja, vendar je presodilo, da gre le za pavšalna zatrjevanja, ki ne dokazujejo porušenega zaupanja.

18. Revizija ob tem pravilno opozarja na stališča sodne prakse, da delodajalec lahko v sodnem postopku dokazuje obstoj porušenega zaupanja in s tem dodatnega pogoja za izredno odpove po prvem odstavku 110. člena ZDR, tudi če v obrazložitvi odpovedi obstoj tega pogoja ni izrecno obrazložen (3). To seveda pomeni, da obrazložitev tega pogoja v sami izredni odpovedi ni odločilna in sodišče ta pogoj ne presoja le iz obrazložitve, na drugi strani pa, da delodajalec v sodnem postopku lahko utemeljeno predlaga izvedbo dokazov, s katerimi (poleg obstoja očitanih kršitev pogodbenih in drugih obveznosti) dokazuje tudi nemožnost nadaljevanja delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. S tem, ko sodišče prve stopnje predlaganega dokaza v to smer ni izvedlo (saj se je ustavilo že pri tem, da nobena od obeh očitanih kršitev ni podana), sodišče druge stopnje pa je ob eni ugotovljeni kršitvi ocenilo le obrazložitev izredne odpovedi glede možnosti nadaljevanja delovnega razmerja, toženi stranki (kljub jasni obrazložitvi pogoja za izredno odpoved po prvem odstavku 110. člena ZDR) ni omogočilo, da obstoj trditvene podlage glede tega pogoja dokaže s predlaganim dokazom – z zaslišanjem ravnateljice. S tem je sodišče druge stopnje zgrešilo tudi smiselno uveljavljeno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

19. Zato je revizijsko sodišče tudi iz tega razloga ugodilo reviziji. V tem primeru bi ugotovljena kršitev sicer zahtevala vrnitev zadeve sodišču druge stopnje, vendar to – glede na zgornje ugotovitve o zmotni uporabi materialnega prava glede ene od očitanih kršitev, ki bo, če bo ugotovljena, lahko posredno vplivala tudi na presojo obstoja pogoja za izredno odpoved po prvem odstavku 110. člena ZDR – ni smotrno, zaradi česar se zadeva vrača sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 379. člena ZPP in drugi odstavek 380. člena ZPP).

20. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje glede očitane kršitve z dne 5. 11. 2007 dopolniti dokazni postopek v nakazani smer in ugotoviti, ali so bili v tožničinem ravnanju spornega dne podani elementi očitane kršitve. Istočasno se bo moralo tudi opredeliti do pogojev v zvezi z možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja tožnice po prvem odstavku 110. člena ZDR in tudi z izvedbo predlaganih dokazov (zaslišanjem ravnateljice tožene stranke) presoditi vse pomembne okoliščine primera in interese obeh strank (4).

21. Odločitev o revizijski stroških se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Glej tudi 35. člen ZZVZZ in 138. člen Pravil. Ne gre prezreti tudi okoliščine, da v primeru začasne zadržanosti z dela zaradi bolezni nad 30 delovnih dni (oziroma 120 delovnih dni v koledarskem letu) delodajalec izplača delavcu nadomestilo plače v breme obveznega zdravstvenega zavarovanja (drugi odstavek 137. člena ZDR), kar pomeni, da sam ne nosi finančnega rizika odsotnosti delavca. Kljub temu mu to ne onemogoča, da ne bi sankcioniral zlorab, strojenih v tem času. Ni najti razloga, da ne bi enako veljalo tudi za zlorabe, ki so strojene v času, ko je delavec na bolniškem staležu zaradi nege otroka (prav tako v breme Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije).

Op. št. (2): Neraziskano je ostalo, ali je bil tožnici bolniški stalež odobren le zaradi naročene kontrole pri pediatru, kot je sama zatrjevala, in iz česar bi morda lahko izhajalo, da otrok tekom dneva dodatne posebne nege s strani tožnice ni potreboval. Op. št. (3): Primerjaj sodbo VIII Ips 223/2007 z dne 6. 10. 2008, sklep VIII Ips 278/2008 z dne 19. 10. 2009, sklep VIII Ips 284/2008 z dne 15 12. 2009 in druge.

Op. št. (4): Primerjaj tudi sklepa VIII Ips 440/2009 z dne 8. 6. 2011 in sklep VIII Ips 454/2009 z dne 25. 1. 2011.