VDSS sklep Pdp 149/2014
Datum: 2014-06-05T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.149.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: poslanec - plača - plačilo za delo - nadomestilo - pridobitna dejavnost - opravljanje pridobitne dejavnosti - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

S spremembo Zakona o poslancih prenehanje pravice do nadomestila ni bilo več vezano le na novo zaposlitev, temveč je poslancu prenehala pravica do nadomestila tudi v primeru, če je začel opravljati pridobitno dejavnost. V tretjem odstavku 38.a člena ZPos je namreč določeno, da pravica do prejemanja nadomestila plače preneha, če se poslanec pred potekom obdobja, za katerega mu pripada nadomestilo plače, zaposli, prične opravljati pridobitno dejavnost ali izpolni minimalne pogoje za pridobitev pravice do starostne pokojnine brez zmanjšanja v skladu s predpisi, ki urejajo obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje oziroma s posebnimi predpisi, v katerih je urejena pravica do starostne pokojnine.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je iz zgodovinskega izpiska sodnega registra za sporno družbo razvidno, da je tožnik v času trajanja pravice do nadomestila plače pri toženi stranki prevzel funkcijo direktorja, zato je zaključilo, da funkcija direktorja gospodarske družbe sicer ni vezana na obstoj delovnega razmerja, pomeni pa opravljanje pridobitne dejavnosti v smislu drugega odstavka 38.a člena ZPos. Sodišča prve stopnje se ni opredelilo do pojma opravljanja pridobitne dejavnosti, saj Zakon o poslancih v tretjem odstavku 38.a člena veže prenehanje pravice do prejemanja nadomestila plače na pričetek opravljanja pridobitne dejavnosti in ni upoštevalo Pravilnika o opredelitvi pridobitne in nepridobitne dejavnosti, ki opredeljuje, kdaj se šteje, da je dejavnost zavezanca pridobitna. Zato je dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno, zavrnitev tožbenega zahtevka za plačilo nadomestila za sporno obdobje pa vsaj preuranjena.

## Izrek

Pritožbi tožnika se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika, da mu je tožena stranka dolžna plačati nadomestilo v neto znesku 1.250,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 9. 2012 dalje do plačila ter mu od neto zneska obračunati in plačati vse prispevke, davke ter druge dajatve ter tožniku povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, vse v 8 dneh pod izvršbo (I. točka izreka). Sklenilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v višini 192,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15-dnevnega izpolnitvenega roka, pod izvršbo.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik in pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in sicer tretji odstavek 38. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o poslancih, predvsem glede pojma „prične opravljati pridobitno dejavnost“. Sodišče je štelo, da je opravljanje funkcije direktorja gospodarske družbe A. d.o.o., opravljanje pridobitne dejavnosti, kar pa ni pravilno. Sodišče bi moralo uporabiti četrti odstavek 9. člena in 76. člen Zakona o davku od dohodkov pravnih oseb (Ur. l. RS, št. 117/2006) in na podlagi teh določil sprejeti Pravilnik o opredelitvi pridobitne in nepridobitne dejavnosti. Pravilnik določa, da je dejavnost zavezanca pridobitna, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev in sicer dejavnost se opravlja na trgu zaradi pridobivanja dobička in če zavezanec z opravljanjem dejavnosti konkurira na trgu z drugimi osebami. Tožnik zaslišan na glavni obravnavi je izpovedal, zakaj je dne 27. 7. 2012 sprejel funkcijo direktorja družbe A. d.o.o., in da za funkcijo ni prejemal plačila, kar je dokazoval tudi s predloženimi bančnimi izpiski. Vsi dokazi, ki jih je predložil tožnik, potrjujejo, da tožnika za funkcijo direktorja ni prejel nobenega dohodka ali drugega plačila. Zato je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo in bi tožnik moral od tožene stranke prejeti plačo in nadomestilo vse do 21. 8. 2012. Priglaša stroške pritožbe.

Pritožba je utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasled.) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, navedenih v pritožbi, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je sodišče prve stopnje ugotovilo, da sodišče bistvenih kršitev določb postopka ni storilo, je pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik, po podatkih njegove delovne knjižice, v delovnem razmerju s toženo stranko od 16. 10. 2008 do predčasnega prenehanja poslanskega mandata dne 21. 11. 2011. Pri tem je bil od 1. 10. 2007 do 15. 10. 2008 v delovnem razmerju z družbo A. d.o.o., za krajši delovni čas, 30 ur tedensko in v delovnem razmerju z Univerzo B. od 1. 2. 2007 do 15. 10. 2008 za krajši delovni čas, 8 ur tedensko. Iz potrdila Univerze B. je razvidno, da je bil po nastopu poslanske funkcije, še v delovnem razmerju pri njej od 16. 10. 2008 do 30. 9. 2009, prav tako za krajši delovni čas.

Tožnik je po prenehanju poslanskega mandata, v skladu z Zakonom o poslancih (Ur. l. RS, št. 109/2008 in 39/2011), pridobil pravico do nadomestila plače, ki mu je bila priznana (z odločbo dne 21. 12. 2011) za dobo enega leta od prenehanja mandata. S spremembo Zakona o poslancih (Ur. l. RS, št. 28/2012), ki je pričel veljati 1. 8. 2013 in je, na podlagi 4. člena prehodnih in končnih določb, veljal tudi za poslance, ki so v času uveljavitve zakona še prejemali nadomestila, je zakon prenehanje pravice do nadomestila vezal na novo zaposlitev in dodatno še na pridobitno dejavnost (prvi odstavek 38. člena).

Zakon o poslancih v 38. členu določa, da ima poslanec, ki mu je prenehal mandat in iz objektivnih razlogov ne more nadaljevati prejšnjega dela ali dobiti druge ustrezne zaposlitve in ne izpolnjuje minimalnih pogojev za pridobitev pravice do starostne pokojnine brez zmanjšanja v skladu s predpisi, ki ureja obvezno, pokojninsko in invalidsko zavarovanje, oziroma s posebnimi predpisi, katerih je urejena pravica do starostne pokojnine, dokler se ne zaposli ali začne opravljati pridobitne dejavnosti oziroma dokler ne izpolni navedenih pogojev za upokojitev, pravico do nadomestila v višini 80 % zadnje plače, ki jo je prejemal, ko je opravljal funkcijo, vendar najdalje 6 mesecev od prenehanja mandata.

Torej s spremembo Zakona o poslancih prenehanje pravice do nadomestila ni bilo več vezano le na novo zaposlitev, temveč je poslancu prenehala pravica do nadomestila tudi v primeru, če je začel opravljati pridobitno dejavnost. V tretjem odstavku 38.a člena je namreč določeno, da pravica do prejemanja nadomestila plače preneha, če se poslanec pred potekom obdobja, za katerega mu pripada nadomestilo plače, zaposli, prične opravljati pridobitno dejavnost ali izpolni minimalne pogoje za pridobitev pravice do starostne pokojnine brez zmanjšanja v skladu s predpisi, ki urejajo obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje oziroma s posebnimi predpisi, v katerih je urejena pravica do starostne pokojnine. V četrtem odstavku 38.a člena je določeno, da je poslanec v času prejemanja nadomestila dolžan obvestiti pristojno delovno telo državnega zbora o vseh prejemkih iz naslova opravljanja dela, najkasneje v 7 dneh po prejetem plačilu. Za prejete zneske po plačilu davka in obveznih prispevkov se poslancu zniža znesek nadomestila, ki mu pripada v skladu s prvim odstavkom 38. člena tega zakona, kar se obračuna pri prvem naslednjem izplačilu nadomestila.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je iz zgodovinskega izpiska sodnega registra za družbo A. d.o.o. razvidno, da je tožnik v času trajanja pravice do nadomestila plače pri toženi stranki prevzel funkcijo direktorja A. d.o.o. s 27. 7. 2012 in jo opravljal do 18. 1. 2013, zato je zaključilo, da funkcija direktorja gospodarske družbe sicer ni vezana na obstoj delovnega razmerja, pomeni pa opravljanje pridobitne dejavnosti v smislu drugega odstavka 38.a člena Zakona o poslancih. Zato je za nerelevantno ocenilo tožnikovo izpoved, da za opravljanje funkcije direktorja ni prejel plačilo. Prav tako je zaključilo, da sama blokada transakcijskih računov družbe A. d.o.o. in podatki njenih računovodskih izkazov ne dokazujejo, da je tožnik funkcijo direktorja opravljal ter da tudi predloženi izpisek transakcijskega računa tožnika za mesec avgust 2012 ne dokazuje, da tožnik ni prejel plačila za opravljanje funkcije.

Naveden zaključek sodišča prve stopnje pa je najmanj preuranjen, saj se sodišče prve stopnje ni opredelilo do pojma opravljanja pridobitne dejavnosti, saj Zakon o poslancih v tretjem odstavku 38.a člena veže prenehanje pravice do prejemanja nadomestila plače na pričetek opravljanja pridobitne dejavnosti. Do navedenega se sodišče prve stopnje ni opredelilo in ni upoštevalo Pravilnika o opredelitvi pridobitne in nepridobitne dejavnosti (Ur. l. RS, št. 109/2007, 68/2009), ki opredeljuje, kdaj se šteje, da je dejavnost zavezanca pridobitna.

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi podani in je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče po določbi 355. člena ZPP izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da je z vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva prvič obravnavalo sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred drugostopenjskim sodiščem. Sodišče prve stopnje naj v novem sojenju dopolni dokazni postopek in ugotovi ali je tožnik z nastopom funkcije direktorja družbe A. d.o.o. glede na Pravilnik o opredelitvi pridobitne in nepridobitne dejavnosti pričel opravljati pridobitno dejavnost, zaradi katere je izgubil pravico do prejemanja nadomestila plače, pri tem pa naj se sodišče opredeli tudi do predloženih listinskih dokazov, ki jih je predlagal tožnik.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka.