VDSS Sodba Pdp 898/2017
Datum: 2018-03-08T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.898.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: neizbran kandidat - diskriminacija - sodno varstvo - odškodninska odgovornost - veroizpoved

## Jedro

Tožena stranka je v postopku izkazala, da tožnico zaradi nošenja naglavne rute ni diskriminirala, zaslišane priče jo niso obravnavale na žaljiv, poniževalen in drug neprimeren način, od 64 prijavljenih kandidatov in 18 opravljenih razgovorih, pa tožnica ne more niti trditi, da bi tožena stranka zaposlila prav njo, oziroma da je bila diskriminirana zaradi nošenja naglavne rute.

Tožena stranka je tožnici na primeren način pojasnila, zakaj morajo vsi zaposleni nositi službena delovna oblačila (uniforme) in po potrebi tudi osebna varovalna sredstva, saj je potrebno zagotoviti preprečevanje raznih bolnišničnih okužb, tako je službena obleka pogoj za opravljanje posameznih zdravstvenih del in je tako zahteva tožene stranke po nošenju službene obleke sorazmerna in upravičena z zakonitim ciljem zmanjšanja higienskega tveganja.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi, da je tožena stranka dolžna tožnici iz naslova nepremoženjske škode zaradi diskriminacije pri izbiri kandidata za zasedbo delovnega mesta plačati 9.000,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 3. 2016 dalje do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo (1. točka). Posledično je zavrnilo tudi zahtevek za plačilo stroškov postopka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo (2. točka).

2. Tožnica vlaga pravočasno pritožbo zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter kršitev pravil postopka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da ugodi zahtevku tožnice v celoti oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, vključno s stroški postopka. Sodišče je zmotno ugotovilo dejansko stanje s tem, ko je v izpodbijani sodbi nekritično zaključno sledilo izpovedbam prič zaposlenih pri toženi stranki, pri čemer je jasno, da so priče v delovnem razmerju pri toženi stranki oziroma so same sodelovale pri predmetnih pogovorih. Sodišče je bistveno kršilo pravila postopka po 8. členu ZPP, saj ni vestno in skrbno presodilo vsakega zaslišanja posebej in vseh skupaj. Sodišče ni presodilo izpovedbe tožnice, da je A.A. rekla „poglejte kakšni ste, takšna ne morete delati, poglejte kakšna ste“ oziroma zaradi njene veroizpovedi, pri tem je tožnica tudi izpovedala, da v kolikor ima tožena stranka možnost zagotoviti službeno ruto, jo bo tožnica tudi uporabljala skupaj s službeno obleko. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo po določbi šestega odstavka 6. člena ZDR in po 10. členu Direktive Sveta 2007/78/ES z dne 27. 11. 2000 o Splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, ko ni uporabilo pravila o obrnjenem dokaznem bremenu. Sodišče bi moralo najmanj s standardom gotovosti verjeti izpovedbam prič tožene stranke in obenem ne verjeti izpovedbi tožnice, kar pa v izpodbijani sodbi nikakor ni ustrezno izkazano oziroma obrazloženo. Tožnica kot kandidatka na delovno mesto ni bila izbrana izključno iz razloga njene veroizpovedi oziroma nošenja naglavne rute. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo tudi s tem, ko ni upoštevalo določbe 2. člena Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO-UPB1), ker je določena obveznost tožene stranke kot delodajalca, da zagotovi enako obravnavanje, ne glede na spol, narodnost, raso in etično poreklo, vero ali prepričanje, invalidnost, starost, spolno usmerjenost ali drugo osebno okoliščino pri pogojih za dostop do zaposlitve, samozaposlitve in poklica, vključno z izbirnimi merili in pogoji zaposlovanja, ne glede na vrsto dejavnosti in na vseh ravneh poklicne hierarhije, vključno z napredovanjem ter z ustreznimi zaposlitvenimi pogoji in pogoji dela. Priča A.A. je izpovedala, da nobena od preostalih delavk muslimanske vere ne nosi naglavne rute, pri čemer ruta kot del uniforme ni bila predpisana. Delodajalec bi moral na podlagi drugega odstavka 2. člena Direktive Sveta 2000/78/ES sprejeti ustrezne ukrepe. Tožnica je bila zaradi svoje verske pripadnosti oziroma nošenja naglavne rute neposredno versko diskriminirana.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) in po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče ni storilo bistvenih kršitev pravil postopka ter je ob pravilni uporabi materialnega prava pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje.

5. Sodišče je izvedlo dokaze s prečitanjem listinske dokumentacije, ki sta jo predložili tožnica in tožena stranka, zaslišalo tožnico in priče A.A., B.B., C.C. in D.D. ter opravilo tudi soočenje tožnice in priče A.A.. Sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka dne 24. 11. 2015 na ZRSZ objavila štiri prosta delovna mesta strežnica II (III) za potrebe oskrbovalnih služb, centralne, kurirske in gospodinjske službe. Po opravljenem razgovoru je tožena stranka tožnico z dopisom z dne 22. 2. 2016 seznanila, da ni bila izbrana, tožnica pa je v nadaljevanju vložila tožbo zaradi kršenja zakonske prepovedi diskriminacije pri izbiri kandidata na podlagi petega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1). Sodišče je pravilno odločalo na podlagi določil 6. člena ZDR-1, ki določa, da mora delodajalec iskalcu zaposlitve zagotoviti enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino v skladu s tem zakonom, predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških. Ob navedenem šesti odstavek 6. člena ZDR-1 določa, da če kandidat v primeru spora navaja dejstva, ki upravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora delodajalec dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije.

6. Tožena stranka se po oceni pritožbenega sodišča zmotno sklicuje na 10. člen Direktive Sveta 2000/78/ES z dne 27. 11. 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, pri čemer na 10. člen, ki ureja dokazno breme in določa, da države članice sprejmejo ukrepe, kakršni so v skladu z njihovim sodnim sistemom potrebni, s katerimi zagotovijo, da je, kadar osebe, ki menijo, da jim je bila storjena krivica, ker ni bilo uporabljeno načelo enakega obravnavanja pred sodiščem ali drugim pristojnim organom, oblasti dokažejo dejstva, na podlagi katerih je mogoče domnevati, da je šlo za neposredno ali posredno diskriminacijo, dokazno breme, da načelo enakega obravnavanja ni bilo kršeno, naloženo toženi stranki. Navedeno pravilo je Republika Slovenija implementirala v ZDR-1, kjer 6. člen ZDR-1 ureja prepoved diskriminacije in povračilnih ukrepov, pri čemer šesti odstavek istega člena izrecno določa, da je dokazno breme na delodajalcu, prav tako pa je potrebno poudariti, da peti odstavek 200. člena ZDR izrecno določa, da neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje ugotovilo, da se je skupaj prijavilo na štiri razpise 64 kandidatov, pri čemer je tožena stranka povabila na razgovor 22 kandidatov, 18 povabljenih se je udeležilo razgovora, med drugim tudi tožnica. Sodišče je upoštevaje izvedene dokaze vsakega posebej in vseh skupaj ugotovilo, da je priča A.A. tožnici rekla, da se z oblačili, ki pridejo od zunaj prenašajo bakterije in umazanija, enako pa velja za ruto, ki jo je nosila tožnica na razgovoru. Sodišče je pri tem zaslišalo tako tožnico kot pričo A.A., ki je izrecno zanikala trditve tožnice, ob tem pa je sodišče zaslišalo tudi ostale priče članice komisije, ki so bile na razgovoru. Tudi ostali članici razpisne komisije B.B. in C.C. sta zanikali, da bi tožnici na hodniku pred razgovorom rekli, da osebe z naglavno ruto ne bodo zaposlili in da nimajo tam kaj iskati. Smiselno enako so izpovedale tudi vse članice komisije glede utečenih in standardnih vprašanj, pri čemer je A.A. pojasnila, da je potrebno v bolnišnici preprečevanje prenosa nalezljivih bolezni in bolnišničnih okužb, zato morajo vsi nositi delovno obleko, pri čemer je potrebno kompletno preoblačenje v službi, prav tako pa na določenih deloviščih preoblačenje iz službene uniforme v zaščitno obleko preoblačenje predpisano, kjer je potrebno, da je vzpostavljena najvišja stopnja zmanjšanja tveganja za vnos nevarnih klic od zunaj in s tem zmanjšanja tveganja za morebitne bolnišnične okužbe. Ob tem je priča tudi pojasnila, da imajo zaposlene tudi redovnice, ki odstranijo vsa svoja oblačila, ko gredo na svoje delovno mesto. Po pojasnjevanju s strani vseh zaslišanih prič je tožnica rekla, da svoje rute ne bo odstranila. Vse zaslišane priče so jasno pojasnile, da pri opravljanju dela vera ni pomembna in da imajo mešan kolektiv, tako kar okoli 20 % zaposlenih je muslimanske vere, zaslišana A.A. pa je tudi pojasnila, da sama muslimansko vero dobro pozna, saj je živela in delala v Kuvajtu in da se nikoli ni posmehovala nobeni veri. Tako je tožena stranka v postopku izkazala, da tožnico zaradi nošenja naglavne rute ni diskriminirala, zaslišane priče jo niso obravnavale na žaljiv, poniževalen in drug neprimeren način, od 64 prijavljenih kandidatov in 18 opravljenih razgovorih, pa tožnica ne more niti trditi, da bi tožena stranka zaposlila prav njo, oziroma da je bila diskriminirana zaradi nošenja naglavne rute.

7. Pritožbeno sodišče tudi ocenjuje, da je tožena stranka tožnici na primeren način pojasnila, zakaj morajo vsi zaposleni nositi službena delovna oblačila (uniforme) in po potrebi tudi osebna varovalna sredstva, saj je potrebno zagotoviti preprečevanje raznih bolnišničnih okužb, tako je službena obleka pogoj za opravljanje posameznih zdravstvenih del in je tako zahteva tožene stranke po nošenju službene obleke sorazmerna in upravičena z zakonitim ciljem zmanjšanja higienskega tveganja. Tožničino subjektivno videnje razgovora pa ne more vplivati na odločitev glede diskriminacije.

8. Tako tudi ni utemeljen pritožbeni ugovor o kršenju Direktive Sveta 2000/78/ES iz drugega odstavka 2. člena v smislu posredne diskriminacije, ki obstaja, kadar je zaradi kakšne navidez nevtralne določbe, merila ali prakse neka oseba določene vere ali prepričanja, ki ima določen hendikep ali določene starosti ali spolne usmerjenosti v primerjavi z drugimi v slabšem položaju, pri čemer pritožbeno sodišče ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za določbo, merilo ali prakso tožene stranke, ki objektivno upravičuje legitimni cilj in je način uresničevanja tega cilja primeren in nujen, kot je to povečan higienski minimum. Navedeno določilo o prepovedi neposredne in posredne diskriminacije je prav tako implementirano v 3. odstavku 6. člena ZDR-1. 9. Glede na to, da je tožena stranka dokazala, da tožnice ni diskriminirala neposredno in posredno, je sodišče tožbeni zahtevek iz naslova nepremoženjske škode v višini 9.000,00 EUR utemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

10. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela. Odločitev temelji na določilih 165. člena ZPP.