VDS sodba Pdp 1224/2003
Datum: 2004-02-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2004:VDS.PDP.1224.2003
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odpoved delovnega razmerja - bolniški stalež - postopek pri delodajalcu - zagovor

## Jedro

Ker je bil delavki zagovor določen že naslednji dan po seznanitvi z razlogi za izredno odpoved, je očitno, da delavki zagovor ni bil omogočen. Zmotno je stališče delodajalca, da bi moralo sodišče ugotoviti, ali je bila delavka na dan zagovora v takšnem psihičnem stanju, da se ni mogla udeležiti zagovora pri delodajalcu. Opustitev zagovora po določbi 2. dost. 83. čl. ZDR predstavlja takšno kršitev postopka, zaradi katere je že iz navedenega razloga odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, zato sodišču ni potrebno obravnavati zadeve tudi po vsebini.

## Izrek

Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je ugodilo tožbenemu zahtevku tožnice tako, da je ugotovilo, da je odločba tožene stranke o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 11.2.2003 nezakonita, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in ji še traja, zato mora tožena stranka tožnico pozvati nazaj na delo in ji za čas od prenehanja delovnega razmerja do vrnitve nazaj na delo vpisati delovno dobo v delovno knjižico in plačati zanjo vse davke in prispevke ter ji za ves čas po prenehanju delovnega razmerja plačati pripadajoče nadomestilo plače, kot če bi delala, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega obroka dalje do plačila, v 8 dneh pod izvršbo. Sklenilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 50.850,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe do plačila, v 8 dneh pod izvršbo.

Zoper odločitev sodišča prve stopnje se pritožujeta obe stranki.

V odprtem pritožbenem roku se pritožuje tožena stranka iz razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču v novo sojenje. Sodišče navedb in dokazov tožnice v zvezi z zagovorom ni preizkusilo. Okoliščine v zvezi z opravičili bi bilo mogoče razjasniti z zaslišanjem tožnice in zdravnice, ki je napotnici izdala. Zato je svoj zaključek o utemeljenosti opravičila za odsotnost z zagovora napravilo preuranjeno. Poleg tega sodba ne vsebuje tehtnih razlogov, zakaj je ocenilo, da sta napotnici verodostojni in bi ju morala tožena stranka upoštevati. Sodba o tem nima odločilnih razlogov in se ne da preizkusiti, zato je podana absolutna bistvena kršitev pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS št. 26/99, 96/2002). Zahteva tožnice, da tožena stranka o nameravani odpovedi obvesti sindikat in razlogovanje sodišča, da takšna zahteva izraža očitno željo, da jo v postopku odpovedi sindikat zastopa, predstavlja nepravilno uporabo materialnega prava. Tožnica ni nikdar izjavila, da pooblašča sindikat za zastopanje, dolžnost tožene stranke pa tudi ni, da po obvestilu sindikata počaka s postopkom, saj navedeno ne izhaja iz določb 84. in 85. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS št. 42/2002). Sodišče prve stopnje sicer ni izrecno napisalo, da očita toženi stranki, da tožnici ni dalo primernega časa za obrambo, meni pa, da tožnica zaradi narave stvari ni potrebovala posebnega roka za pripravo obrambe. Tudi zaključek sodišča, da tožena stranka ni dokazala tožnici kršitve bolniškega staleža, je v nasprotju z listinskimi dokazi. Tožničina osebna zdravnica je v potrdilu z dne 20.1.2003 potrdila dejstvo, ki ga ne bi smela, saj dne 17.1.2003 ni ordinirala, tožnice ni pregledala in ni mogla izdati verodostojnega potrdila, kaj je bilo tožnici svetovano glede zdravljenja. Sodišče je dokazni predlog za zaslišanje zdravnice zavrnilo. Kakšna navodila so bila tožnici izdana ob začetku bolniškega staleža, bi lahko pojasnil le zdravnik, ki je tožnici bolniški stalež odprl. Sodišče je z zavrnitvijo najpomembnejših dokaznih predlogov odvzelo toženki možnost dokazati, da na potrdilu z dne 20.1.2003 zapisano priporočilo glede sprehodov ni imelo medicinsko indicirane podlage. Priglaša pritožbene stroške.

Tožnica se pritožuje zoper 3. točko izreka (izrek o stroških) iz razloga napačne uporabe materialnega prava. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni v 3. točki in naloži toženi stranki povračilo pritožbenih stroškov. Sodišče bi moralo tožnici priznati stroške za tožbo v višini 300 točk in stroške pripravljalne vloge v višini 225 točk. Ker od uveljavitve novega ZDR v disciplinskem postopku ni več mogoče izreči disciplinskega ukrepa prenehanja delovnega razmerja, bi moralo sodišče prve stopnje alineo a v 1. točki tar. št. 10 Odvetniške tarife (OT - Ur. l. RS, št. 7/95 - 78/2001) smiselno uporabiti tudi za primere, ko odloča o sporih o redni ali izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožbi nista utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in absolutno bistvene kršitve pravil postopka, kot mu to nalaga določba 350. člena ZPP. Na podlagi navedenega preizkusa je ugotovilo, da je sodišče pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo ter da v postopku ni zagrešilo absolutno bistvenih kršitev pravil postopka, katere očita pritožba tožene stranke in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

Tožena stranka je tožnici izdala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi dne 11.2.2003 po 6. alinei 1. odst. 111. člena ZDR/2002 zaradi nespoštovanja navodil lečečega zdravnika v času bolniškega staleža z dne 17.1.2003. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da tožnici pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni bil omogočen zagovor, zato je odločitev o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Ugotovilo je tudi, da ni podan razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ker tožena stranka tožnici ni dokazala, da v času bolniškega staleža dne 17.1.2003 ni spoštovala navodil lečečega zdravnika.

Po določbi 2. odst. 83. člena ZDR/2002 mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor razen, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neopravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči oz., če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Tožnica je dne 3.2.2003 prejela "seznanitev z razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi", s pozivom na zagovor dne 4.2.2003. Ker je bil zagovor določen že naslednji dan po seznanitvi z razlogi, je očitno, da tožnici zagovor ni bil omogočen. Zmotno je stališče tožene stranke, da bi moralo sodišče ugotoviti, ali je bila tožnica dne 4.2.2003 v takšnem psihičnem stanju, da se ni mogla udeležiti zagovora pri delodajalcu. Dejstvo je, da je tožnica prosila za preložitev zagovora, ker je prejela vabilo in seznanitev dan pred tem, opravičilo pa je utemeljila tudi z zdravniškimi potrdili.

Opustitev zagovora po določbi 2. odst. 83. člena ZDR predstavlja takšno kršitev postopka, zaradi katere je že iz navedenega razloga odpoved pogodbe nezakonita. Pravica do zagovora je določena tudi v Konvenciji MOD, št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca, ki v 7. členu določa, da delovno razmerje delavca ne preneha zaradi razlogov v zvezi z obnašanjem delavca ali z njegovim delom, preden mu je omogočeno, da se zagovarja zaradi takšnih trditev, razen če od delodajalca z razlogom ni pričakovati, da mu to omogoči. Ker 2. odst. 83. člena ZDR uzakonja pravico do zagovora v postopku pred odpovedjo in ker je v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnice prišlo do kršitve navedene določbe, to pomeni takšno kršitev, zaradi katere je odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca nezakonita. Zato sodišču prve stopnje ni bilo potrebno obravnavati zadeve tudi po vsebini.

Stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica z zahtevo, da se obvesti sindikat, očitno pokazala, da želi, da jo v postopku zastopa sindikat, je napačno. V primeru, če bi tožnico zastopal v postopku sindikat, bi le-ta moral predložiti pooblastilo za zastopanje.

Po določbi 2. odst. 84. člena sindikat poda mnenje o nameravani redni ali izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi v roku 8-ih dni. Če svojega mnenja v navedenem roku ne poda, se šteje, da odpovedi ne nasprotuje. Sindikat lahko nasprotuje odpovedi, če meni, da zanjo ni utemeljenih razlogov, ali da postopek ni bil izveden v skladu s tem zakonom. Po določbi 85. člena ZDR v primeru, da sindikat nasprotuje redni odpovedi iz razloga nesposobnosti, ali iz krivdnega razloga ali izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in delavec pri delodajalcu zahteva zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi, prenehanje pogodbe o zaposlitvi ne učinkuje do poteka roka za arbitražno oz. sodno varstvo. V tem primeru se zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi podaljša do odločitve sodišča o predlogu za izdajo začasne odredbe in sicer če delavec v sodnem postopku uveljavlja nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi in najkasneje ob vložitvi tožbe predlaga sodišču izdajo tudi začasne odredbe. Tožnica je dne 4.2.2003 podala zahtevo, da se o nameravani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi obvesti sindikat. Tožena stranka je sindikat dne 7.2.2003 obvestila, še predno pa je potekel rok 8-ih dni, je tožnici z dne 11.2.2003 podala odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sindikat je v roku dne 13.2.2003 nasprotoval nameri delodajalca o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker pa je tožena stranka že izdala odpoved pogodbe o zaposlitvi, nasprotovanja sindikata ni upoštevala, zato je tožena stranka po oceni pritožbenega sodišča tudi v tem delu kršila postopek odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici.

Neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje tožnice, da bi sodišče prve stopnje moralo pri priznanju stroškov upoštevati alineo a v 1. točki tar. št. 10 OT. Ker v času odločanja še ni veljala nova Odvetniška tarifa (Ur. l. RS, št. 67/2003), je odločitev sodišča prve stopnje o priznanju stroškov postopka pravilna in v skladu s takrat veljavno OT. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so bili stroški tožnici pravilno priznani v skladu z veljavno Odvetniško tarifo. Glede na neusklajenost Odvetniške tarife z novim ZDR, sodišče ne more spreminjati določil takrat veljavne Odvetniške tarife.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Stranki sta priglasili pritožbene stroške. Ker s pritožbo nista uspeli, je pritožbeno sodišče sklenilo, da vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbe.