Sodba I Ips 10551/2009-392
Datum: 2012-04-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2012:I.IPS.10551.2009.392
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSM II Kp 10551/2009
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: bistvena kršitev določb kazenskega postopka - razlogi o odločilnih dejstvih - nedovoljen dokaz - policijska pooblastila - pregled prevoznih sredstev - opis kaznivega dejanja - kršitev kazenskega zakona - pravna opredelitev - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - dejanje, storjeno v hudodelski združbi - hudodelska združba

## Jedro

Elementi za pravno opredelitev hudodelske združbe (ter za pravno opredelitev dejanja obsojenca kot kaznivega dejanja v kvalificirani obliki po drugem odstavku 196. člena KZ) so delovanje v skupini najmanj treh ljudi, skupen namen izvrševanja kaznivih dejanj (v zvezi z mamili) in vedenje obsojenca o obstoju združbe.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Murski Soboti je z uvodoma citirano sodbo obsojene M. G., S. P., Z. B., G. P., S. M., F. M., B. S. in B. M. spoznalo za krive storitve in sicer M. G. kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) v nadaljevanju in dveh kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, enega po prvem odstavku 196. členu KZ v nadaljevanju in drugega po drugem v zvezi s prvim odstavkom 196. člena KZ v nadaljevanju; S. P. kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po tretjem v zvezi z drugim odstavkom 311. člena KZ v nadaljevanju in kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 196. členu KZ v nadaljevanju; Z. B. kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ; G. P. kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena KZ; S. M. v sostorilstvu kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. členu KZ v zvezi s 25. členom KZ; F. M. kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem v zvezi s prvim odstavkom 196. členu KZ v nadaljevanju; B. S. kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. členu KZ v nadaljevanju in B. M. kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po drugem v zvezi s prvim odstavkom 196. členu KZ v nadaljevanju. Obsojenemu M. G. sta bili določeni kazni po tretjem odstavku 311. člena KZ in po prvem odstavku 196. člena KZ po eno leto zapora ter po drugem odstavku 196. člena KZ, z uporabo določb 1. točke 43. člena in 2. točke 42. člena KZ, kazen dve leti in dva meseca zapora, nakar mu je bila po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izrečena enotna kazen štiri leta zapora. Obsojenemu S. P. sta bili določeni kazni po tretjem odstavku 311. člena KZ eno leto zapora in po drugem odstavku 196. člena KZ z uporabo 1. točke 43. člena in 2. točke 42. člena KZ kazen dveh let zapora ter zatem po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izrečena enotna kazen dve leti in deset mesecev zapora. Obsojenemu Z. B. je bila po drugem odstavku 311. člena KZ izrečena kazen pet mesecev zapora; obsojenemu G. P. po istem določilu kazen pet mesecev zapora; obsojeni S. M. po 50. členu KZ izrečena pogojna obsodba z določeno kaznijo po prvem odstavku 196. člena KZ v zvezi z 2. točko 43. člena KZ in 2. točko 42. člena KZ osem mesecev zapora ter preizkusno dobo enega leta; obsojenemu F. M. po drugem odstavku 196. člena KZ z uporabo določil 1. točke 43. člena KZ in 2. točke 42. člena KZ izrečena kazen eno leto in dva meseca zapora; obsojenemu B. S. po prvem odstavku 196. člena KZ izrečena kazen eno leto zapora in obsojenemu B. M. po drugem odstavku 196. člena KZ z uporabo določil 1. točke 43. člena in 2. točke 42. člena KZ izrečena kazen eno leto in dva meseca zapora. Vsem obsojencem, razen obsojeni S. M., je bil v izrečene jim kazni zapora vštet čas odvzema prostosti oziroma pripora; na podlagi 69. člena KZ so bili obsojenim odvzeti zaseženi mobilni telefoni s pripadajočimi SIM karticami; na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bilo odločeno o stroških kazenskega postopka ter da so obsojeni M. G., S. P., G. P., S. M., F. M., B. S. in B. M. dolžni plačati sodno takso, Z. B. pa se oprosti plačila sodne takse. Z isto sodbo je bil obtoženi B. B. oproščen obtožbe, da naj bi storil kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po prvem odstavku 196. člena KZ ter da v tem delu stroški kazenskega postopka obremenjujejo proračun.

2. Zoper navedeno sodbo sodišča prve stopnje so vložili pritožbe zagovorniki obsojenih M. G., S. P., S. M., F. M., B. S. in B. M., ki pa so bile s sodbo Višjega sodišča v Mariboru II Kp 10551/2009 z dne 15. 3. 2011 zavrnjene kot neutemeljene in potrjena sodba sodišča prve stopnje.

3. Zagovornik obsojenega B. M. je zoper pravnomočno sodbo vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, in sicer zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona ter predlagal, da se zahtevi ugodi, izpodbijano prvostopenjsko in drugostopenjsko sodbo v izpodbijanem delu, glede dejanj, ki se očitajo B. M., razveljavi ter vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu ali drugostopenjskemu sodišču. 4. Na zahtevo je podala odgovor vrhovna državna tožilka s predlogom, da se zavrne kot neutemeljena.

5. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil poslan obsojenemu B. M. in njegovemu zagovorniku, ki pa se glede njega nista izjavila.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je mogoče vložiti le iz razlogov, navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. V teh primerih gre za kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in za druge kršitve določb kazenskega postopka, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. V prvem odstavku 424. člena ZKP je določeno, da se sodišče pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi.

7. V zahtevi se izpostavlja nestrinjanje z zaključki izpodbijane sodbe glede vključenosti in sodelovanja obsojenega B. M. v hudodelski združbi, pri čemer se navaja, da je bila njegova vloga omejena le na kurirsko delo, torej zgolj na prevoz mamila in to le v dveh primerih. Poleg tega pa je obsojeni B. M. sodeloval oziroma v teh dveh primerih kontaktiral le s soobsojenim M. G., ostalih obsojenih pa niti ni poznal ali pa le bežno. O obstoju kakršnekoli združbe ni nič vedel, o njenem obstoju ni bil obveščen, v njej ni imel nobene funkcije, posneti telefonski pogovori pa tudi ne kažejo na kako povezavo s tretjo osebo. Obsojeni B. M. ne zanika, da se je za sodelovanje pri prevozu mamil odločil le zaradi zaslužka, nikoli pa se ni nikakršni skupini pridružil, niti se sam štel za njenega člana. Poleg tega ni vedel, kdo naj bi bili končni uporabniki obravnavanega mamila. Hudodelska združba tudi ne more obstajati le v objektivnem smislu, temveč mora biti ugotovljen skupen naklep članov te združbe za izvrševanje dogovorjenih kaznivih dejanj. Tudi ta subjektivni element v izpodbijani sodbi ni dokazan, temveč gre le za splošne, nekonkretizirane očitke, ne da bi se dokazal vnaprejšnji dogovor o zavestnem, hotenem izvrševanju kaznivih dejanj, ki bi jih člani združbe vzeli za svoja. Izpodbijana sodba naj bi tudi napačno razlagala vpliv sorodstvenega razmerja obsojenega B. M. z M. G., saj naj bi bilo to razmerje dejansko izkoriščeno za to, da je privolil v kurirsko svojstvo. S povzetimi in drugimi, na podobne dejstvene podlage navezanimi stališči, zahteva vsebinsko izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, na podlagi katerega je izpodbijana sodba štela za dokazan obstoj hudodelske združbe in vključenost obsojenega B. M. v njeno delovanje – resda le v dveh primerih, opisanih v točkah V/4 in 7 izreka sodbe sodišča prve stopnje. Iz tega razloga, kot že rečeno v prejšnji točki, zahteve za varstvo zakonitosti ni dopustno vložiti (drugi odstavek 420. člena ZKP). V zvezi s tem je treba poudariti, da tudi iz izreka sodbe sodišča prve stopnje izhaja povsem določno opredeljeno obsojenčevo delovanje v povezavi (le) s soobtoženim M. G. in D. B. (zoper slednjega je bil postopek sicer izločen, da se dokonča posebej) in so zato neutemeljene navedbe iz zahteve, da z drugimi soobsojenci, ki se sicer navajajo v abstraktnem delu opisa kaznivega dejanja v točki V izreka sodbe sodišča prve stopnje, obsojeni v nobenem pogledu ni sodeloval, niti jih poznal ali jih poznal le na videz. Tako kot je bila glede vsakega obsojenca konkretizirana izvršitvena oblika glede prometa z mamili (ki v splošnem, abstraktnem opisu obsega neupravičeno prodajo, kupovanje, prenašanje in hranjenje), tako je splošnemu opisu z navedbo vseh oseb, ki so se združile za izvrševanje navedenih dejanj, sledil konkretiziran opis, z navedbo konkretno sodelujočih oseb, pri posameznem izvršitvenem dejanju. Zaradi navedenih razlogov je bila pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da se ne zaslišijo oziroma opravi soočenje obsojenega B. M. s preostalimi soobtoženci – hrvaškimi državljani (zoper katere je bil postopek sicer izločen), saj je bilo dejansko stanje glede vloge in udeležbe hrvaškega državljana D. B. ugotovljeno že na podlagi drugih izvedenih dokazov, za drugega hrvaškega državljana – I. B. pa iz konkretnega opisa obsojenemu B. M. očitanih dejanj, izhaja da sploh ni naveden kot soudeleženec pri tistih konkretnih izvršitvah, ki se očitajo obsojenemu B. M. S soobsojenim M. G. pa se je imel obsojeni M. možnost soočiti in mu med postopkom postavljati vprašanja. Glede na navedeno je zaključiti, da v tem pogledu ni bila storjena niti bistvena kršitev določb kazenskega postopka (ki je zahteva sicer ne določno opredeli), kar je sicer pravilno ugotovilo že sodišče druge stopnje (točka 36. sodbe sodišča druge stopnje).

8. Izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja izhaja tudi iz navedb zahteve, da obsojenemu B. M. očitano dejanje z dne 9. 6. 2001 ni dokazano na podlagi prisluškovanih telefonskih pogovorov, saj nekateri nimajo nobene povezave z obravnavanim dejanjem oziroma obsojenim B. M. (rezultati nekaterih prisluškovanj označenih s ČILAN-4 in STANKO-2), nekateri pa dokazujejo zatrjevanje obsojenega B. M., da je telefonsko kontaktiral le soobsojenega G. Enako naj bi izhajalo tudi iz izsledkov telefonskih prisluškovanj glede dejanja z dne 5. 5. 2001 (označenih kot ČILAN-1). Ocena izvedenih dokazov (v tem primeru izsledkov telefonskih prisluškovanj) glede na ugotovljeno dejansko stanje v izpodbijani sodbi, v tem okviru ne more biti predmet preizkusa, ki bi ga lahko opravilo Vrhovno sodišče na podlagi vložene zahteve za varstvo zakonitosti in je zato ta neutemeljena tudi v tem delu.

9. Kolikor zahteva uveljavlja nestrinjanje s pravno opredelitvijo obsojenemu B. M. očitanega kaznivega dejanja in v zvezi s tem, da bi naj bilo dejanje storjeno v hudodelski združbi, je prav tako ugotoviti, da zahteva tudi v tem pogledu vsebinsko izpodbija dokazno oceno, ki jo je napravilo sodišče prve stopnje glede obstoja hudodelske združbe in obsojenčeve vloge v njej. V izpodbijani sodbi so namreč dokazno podprti in ustrezno obrazloženi tudi vsi trije elementi, ki jih zahteva izpostavlja kot nujne za pravilno pravno opredelitev hudodelske združbe, in sicer delovanje v skupini najmanj treh ljudi (obsojena G. in B. M. ter D. B., kot je razvidno že iz izreka sodbe sodišča prve stopnje in v obrazložitvi sodbe ustrezno pojasnjena vloga vsakega od njih), skupen namen izvrševanja kaznivih dejanj v zvezi z mamili (obrazloženo v prvem odstavku na strani 34 sodbe sodišča prve stopnje) in vedenje obsojenega B. M. o obstoju združbe (obrazloženo v prvem odstavku na strani 33 in v tretjem, četrtem in petem odstavku na strani 34 sodbe sodišča prve stopnje). Kolikor se zahteva s tako utemeljeno dokazno oceno sodišča ne strinja in ponuja v tem pogledu svoje zaključke o dejanskem obstoju združbe, gre za uveljavljanje zmotno ugotovljenega dejanskega stanja in ne za vprašanje pravne opredelitve hudodelske združbe ter za pravno opredelitev kaznivega dejanja v kvalificirani obliki po drugem odstavku 196. člena KZ.

10. Neutemeljena je zahteva tudi glede očitka, da je sodba sodišča druge stopnje ostala brez obrazložitve, ko ni pojasnila, zakaj naj bi bil obsojeni B. M. pomemben član združbe, kar naj bi predstavljalo bistveno kršitev določb ZKP (očitno pri tem misleč na kršitev po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP). Okoliščine, da je obsojeni B. M. opravil le dva prevoza mamil in da bi to dejanje lahko storil kdo drug, če ga ne bi prav on (kot se izpostavlja v zahtevi), niso relevantne za presojo njegove dejanske vloge pri izvršitvi kaznivega dejanja v združbi s soobsojenim G. in D. B. Kot je pravilno poudarilo že sodišče druge stopnje (točka 37. obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje), je bila vloga obsojenega B. M. odločilna za izvedbo obravnavanega prometa z mamilom, saj je bil prav ta obsojenec tista oseba, ki je edina vedela kje in od koga mamilo prevzeti ter kam ga pripeljati (glede na navodila prejeta od obsojenega G.), pri čemer je bilo odločilno njihovo medsebojno zaupanje, med drugim temelječe tudi na sorodstvenem razmerju med obsojenim B. M. in izvenzakonsko partnerko obsojenega M. G., kot sta povsem pravilno zaključevali sodišči prve in druge stopnje. Zatrjevanje zahteve, da bi prevoz mamila lahko opravil kdorkoli drug, je glede na navedeno povsem pavšalno in brez kakršnekoli dejstvene podlage. Izvršitveno dejanje obsojenega B. M., torej prevzem mamila na Hrvaškem in njegov prevoz na namembni kraj v Slovenijo, je v obeh obravnavanih primerih predstavljalo odločilno fazo, saj bi mamilo sicer še vedno ostalo na Hrvaškem in se v tem pogledu tudi vloga obsojenega B. M. izkaže kot pomembna ter odločilna pri izvršitvi obravnavanega kaznivega dejanja v združbi navedenih treh oseb.

11. Zahteva je neutemeljena tudi v nadaljevanju, ko sicer skoraj dobesedno prepisuje navedbe iz pritožbe zoper sodbo sodišča prve stopnje (na katere je že ustrezno odgovorilo sodišče druge stopnje – točka 35. sodbe), in sicer v zvezi z zatrjevanim nezakonitim pregledom osebnega avtomobila obsojenega B. M. dne 9. 6. 2001, s čimer naj bi bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 18. člena ZKP. Stališče zahteve, da bi morala biti za navedeni pregled vozila izdana sodna odredba, glede na to, da za varnostni pregled vozila ni bilo nobenih razlogov, saj so policisti prevoz mamila pričakovali, omoti v katerih so bila mamila pa se niso videli že od zunaj, pregled je bil izveden na vozilu parkiranem na zasebnem zemljišču, brez prižganega motorja in brez voznika, je zavrnjeno s pravilnimi razlogi sodišča druge stopnje. Pri tem je treba poudariti, da v obravnavanem primeru ni šlo za varnostni pregled vozila (kot je sicer nepravilno zaključilo sodišče prve stopnje – drugi odstavek na strani 30), temveč za ukrep policistov, opravljen skladno z drugim odstavkom 148. člena ZKP. Po tej določbi lahko policija, med drugim opravi potreben pregled prevoznih sredstev (tudi potnikov in prtljage), če obstajajo razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti. V obravnavanem primeru je iz izpovedi priče, policista S. A. razvidno, da se je opravil pregled navedenega avtomobila zaradi informacije, ki sta jo s sodelavcem prejela, in sicer, da se v tem vozilu prevaža prepovedana droga. Ista priča in njegov sodelavec policist D. Ž., prav tako zaslišan kot priča, sta skladno izpovedala, da sta ob vizualnem pregledu tega vozila opazila paket za prednjim sedežem vozila, za katerega se je kasneje ugotovilo, da vsebuje mamilo marihuano. Po navedbah obeh navedenih prič je bil torej ta paket viden že skozi okno vozila, priča A. pa je še dodal, da je obsojeni B. M. sam odprl vrata vozila. Ravnanje policistov, ki sta tako najdeni omot zasegla (razvidno iz zapisnika o zasegu – list. št. 157, katerega je obsojeni B. M. brez pripomb podpisal), je bilo torej povsem pravilno in zakonito. Temeljitejše pregledovanje vozila, njegove notranjosti ali celo kakih skritih prostorov in podobno, v obravnavanem primeru ni bilo potrebno in zato tudi ni bilo podlage za pribavo sodne odredbe.

12. Kolikor se zahteva v zvezi z opravljenim pregledom osebnega vozila obsojenega B. M. spušča v ocenjevanje verodostojnosti izpovedovanj zaslišanih prič – policistov, A. in Ž. ter vzporejanje njunih izpovedb z izpovedjo priče M. T., ki naj bi opazoval pregledovanje navedenega vozila, se vsebinsko tudi v tem delu izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, kar z zahtevo za varstvo zakonitosti ni dopustno. V zvezi z navedbo v zahtevi, da sodišče ni obrazložilo, zakaj priči T. ne verjame, pa je treba vložnika zahteve napotiti na tretji odstavek na strani 21 sodbe sodišča prve stopnje, kjer so navedeni dovolj jasni in tehtni razlogi tudi glede tega vprašanja.

13. Glede na navedeno, ko je bilo ugotovljeno, da z zahtevo zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve kazenskega zakona v izpodbijani sodbi niso podane, z zahtevo pa se izpodbija predvsem ugotovljeno dejansko stanje, kar pa ni dopustno (drugi odstavek 420. člena ZKP), je bila zahteva zavrnjena kot neutemeljena (425. člen ZKP).

14. Odločitev o plačilu stroškov, nastalih v zvezi s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98. a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP.