VDSS Sklep Pdp 132/2023
Datum: 2023-04-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.132.2023
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca - kršitev delovne obveznosti z znaki kaznivega dejanja - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - dokazna ocena - trditveno in dokazno breme - relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka - razveljavitev prvostopenjske sodbe

## Jedro

Tožena stranka utemeljeno uveljavlja, da bi sodišče prve stopnje moralo presoditi, ali tožnikovo ravnanje ustreza kateremu drugemu kaznivemu dejanju, če je ugotovilo, da niso podani znaki kaznivega dejanja prenašanja nalezljivih bolezni iz prvega odstavka 177. člena KZ-1. Ker sodišče prve stopnje ni presojalo, ali tožnikova (priznana) kršitev izolacije izpolnjuje npr. znake kaznivega dejanja povzročitve splošne nevarnosti po prvem odstavku 314. člena KZ-1, je preuranjena ugotovitev, da očitana kršitev ne izpolnjuje znakov nobenega kaznivega dejanja.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 11. 2021 nezakonita (I. točka izreka), odločilo, da 5. 11. 2021 delovno razmerje tožnika pri toženi stranki preneha, v presežku (trajanje delovnega razmerja do dne izdaje sodbe) pa zahtevek zavrnilo (II. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek za priznanje pravic iz delovnega razmerja, prijavo v matično evidenco in zavarovanja ter obračun nadomestila plače za čas od 5. 11. 2021 do izdaje sodbe (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo plačilo denarnega povračila v višini 7.528,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za 7.528,40 EUR višji tožbeni zahtevek pa je zavrnilo (IV. točka izreka). Naložilo ji je tudi plačilo stroškov tožnika 682,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi na račun sodišča (V. točka izreka).

2. Tožena stranka se pritožuje zoper I., zavrnilni del IV. in V. točko izreka sodbe zaradi vseh pritožbenih razlogov. Predlaga spremembo tega dela sodbe tako, da se tožbeni zahtevek zavrne, oziroma njegovo razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je tožniku podala odpoved zaradi suma kršitve, saj mu je očitala s strokovnim nadzorom ugotovljene storjene kršitve, ki imajo znake kaznivih dejanj. Nasprotuje presoji, da niso dokazani očitki, da je tožnik vpisoval necepljene osebe v register cepljenih oseb. Glede očitanih vpisov na dan 19. 9. 2021 se sklicuje na izpoved tožnika, da je tega dne prekršil izolacijo, zaradi službenih dolžnosti (izdelava urnikov) šel v prostore NMP in tam uporabljal računalnik, na katerem so bili istega dne napravljeni nedovoljeni vpisi. Sklicuje se na Viber sporočilo, iz katerega izhaja tožnikova prisotnost v prostorih NMP med 16.50 in 18.20 uro ter posnetek nadzorne kamere, ki je zabeležila prihod tožnika v te prostore ob 17.11 uri, prvi nedovoljeni vpis pa je bil ob 17.13 uri. Navaja, da iz posnetka izhaja, da je bil tedaj v prostorih le tožnik in nihče drug, dokazno breme v zvezi s prisotnostjo drugih oseb pa nosi tožnik in ne tožena stranka. Meni, da je sodišče prve stopnje spregledalo tožnikovo izpoved in druge dokaze, iz katerih izhaja, da je očitano kršitev storil, obrazložitev sodbe pa je v nasprotju sama s sabo. Glede vpisov na dan 22. 9. 2021 se sklicuje na to, da je tožnik potrdil svojo zamenjavo izmene tega dne in da ni prerekal svoje prisotnosti v prostorih NMP, četudi se ni spominjal, da bi tam ostal po koncu izmene. Trdi, da iz posnetka nadzornih kamer izhaja, da je bil tožnik tudi tega dne v času nedovoljenih vpisov v prostorih NMP in se sklicuje na ugotovitve izvedenca, ki jih sodišče prve stopnje ni ustrezno upoštevalo. Navaja, da je izvedenec sicer res ugotovil, da posnetek nadzornih kamer ni primeren za analizo in da ne more potrditi identitete tožnika, vendar pa je ugotovil delno ujemanje rezultatov, saj je osebo na posnetku opisal kot mlajšega moškega, kratkih svetlorjavih las in ektomorfne postave, kar ustreza opisu tožnikove zunanjosti. Da je na posnetku tožnik, sta potrdila tudi tožnikova sodelavca, ki sta bila tistega večera pred in po intervenciji prisotna v prostorih NMP. Meni, da presoja vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj daje zanesljivo podlago za ugotovitev, da je oseba na posnetkih tožnik. Pove, da so se tega dne nedovoljeni vpisi začeli 4 minute po odhodu sodelavcev na intervencijo in končali ob njuni vrnitvi, v ambulanti NMP pa je bil tedaj le tožnik. Sodišču prve stopnje očita nelogične zaključke glede predloženih seznamov nedovoljenih vpisov zaradi splošne ugotovitve o njihovem neujemanju. Sklicuje se na seznam oseb v eRCO, ki niso bile vnesene v Promedico, ki ga je 4. 10. 2021 prejela od podjetja A., ter pojasnjuje kasnejše izločanje oseb s seznama (cepljenih s strani patronaže, nenaročenih pacientov v cepilnem centru), ki se za dneva 19. 9. in 22. 9. 2021 ujema s seznamom v izredni odpovedi. Navaja, da je dokazano, da so bili vpisi opravljeni na računalniku z vstavljeno kartico B. B. v NMP, ne pa z oddaljenim dostopom ali z drugega računalnika. Pove, da tožnik ni zanikal, da je bil seznanjen z geslom C. C. Glede očitka o kršitvi odrejene izolacije se sklicuje na tožnikovo izpoved, da mu je bila odrejena od 13. do 19. 9. 2021, da pa se je počutil bolje in jo je zadnji dan (nedelja) prekršil ter odšel v službo pripravit in poslat urnike za naslednji teden. Sklicuje se na izpoved D. D., da tožniku ni bilo treba v času izolacije opraviti tega dela. Nasprotuje ugotovitvi, da je tožnik to delo opravil zaradi strahu pred sankcijami. Zatrjuje nedopustnost prihajanja v njene prostore v času izolacije zaradi epidemije COVID-19. Pove, da ni bilo ugotovljeno, da je bil tožnik tedaj na testu negativen oziroma resnično zdrav. Ker sodišče ni vezano na pravno kvalifikacijo, bi po njenem mnenju moralo glede na opis dejanja preveriti obstoj znakov drugega kaznivega dejanja, npr. povzročitve splošne nevarnosti po prvem odstavku 314. člena KZ-1. Ravnanje tožnika ocenjuje tudi kot hujšo kršitev delovnih obveznosti, saj je z nespoštovanjem navodil pristojnega zdravnika huje kršil ZNB, notranje akte tožene stranke, pogodbo o zaposlitvi ter splošno pravilo o prepovedi ravnanja, ki škodi interesom delodajalca. Posledično nasprotuje odločitvi o denarnem povračilu in povrnitvi stroškov postopka. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje ugotavljalo dejstva, ne da bi bila zanje podana ustrezna trditvena podlaga strank, njegova dokazna ocena pa je enostranska, s čimer je storilo bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 7. in 8. členom ZPP, ki ju s pritožbenimi navedbami uveljavlja tožena stranka in ki sta vplivali na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločitve.

5. Tožena stranka je tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dne 4. 11. 2021, ker je kršil pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja, kršitev pa ima vse znake kaznivega dejanja, s tem ko je nepooblaščeno vnašal podatke o cepljenih osebah proti COVID-19 v sistem eRCO z uporabo gesla in imena sodelavcev in ker ni spoštoval navodil zdravnika v zvezi z odrejeno izolacijo ter je s tem ogrožal varnost in zdravje zaposlenih v zdravstvenem domu in pacientov, ki prihajajo v zdravstveni dom (navedeno v "izreku" odpovedi - listina A 5). Prvo kršitev mu očita zato, ker je 19. 9. 2021 iz ambulante nujne medicinske pomoči (NMP) v sistem eRCO vpisal 153, dne 22. 9. 2021 pa 122 nedovoljenih vnosov o cepljenih osebah, na podlagi česar so te osebe takoj pridobile status cepljene osebe, zdravstveni dom pa ne hrani dokumentacije, da je bilo pri teh osebah cepljenje dejansko izvedeno (kot je v nadaljevanju točke 11 obrazložitve iz odpovedi povzelo sodišče prve stopnje). Drugi očitek se nanaša na nespoštovanje navodil zdravnika v zvezi z odrejeno izolacijo in s tem ogrožanje varnosti in zdravja oseb v zdravstvenem domu dne 19. 9. 2021. Gre za očitane kršitve z znaki kaznivega dejanja, kar je kot razlog za odpoved določeno v 1. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. – ZDR-1), ter hujšo kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, storjene naklepoma ali iz hude malomarnosti, iz 2. alineje prvega odstavka tega člena.

6. Tožnik je v tožbi in nadaljnjih pripravljalnih vlogah nezakonitost podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi utemeljeval predvsem z navedbami glede neomogočenega zagovora, obrazložitve odpovedi, obveznosti uporabe Zakona o javnih uslužbencih (Ur. l. RS, št. 56/2002 in nasl. – ZJU) ter nezakonitosti videonadzora, ki jih je vse pravilno zavrnilo že sodišče prve stopnje (točke 7, 9 in 10 obrazložitve).

7. Za ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi suma kršitve (in ne zaradi kršitve, ki ima vse znake kaznivega dejanja), tožnik ni podal trditvene podlage, kot utemeljeno opozarja tožena stranka v pritožbi, pa tudi sicer je zmotna. Iz vsebine predložene izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (A 5) je jasno razvidno, da je tožena stranka tožniku očitala (ugotovljeno) kršitev, beseda "sum" je uporabljena le v delu "obrazložitve" odpovedi, v katerem tožena stranka povzema ugotovitve izrednega strokovnega nadzora.1 Glede na to je zmotno stališče, da je izredna odpoved nezakonita (tudi) zato, ker jo je tožena stranka tožniku podala zgolj na podlagi suma kršitve.

8. Tožena stranka utemeljeno uveljavlja tudi, da za obstoj prve kršitve (nedovoljenih vpisov v eRCO) ni predlagala le dokaza s sodnim izvedencem kriminalistično tehnične stroke, ki je analiziral videoposnetke nadzornih kamer. Sodišče prve stopnje je zmotno zgolj na podlagi dela njegovega mnenja, da je potrditev identitete tožnika na videoposnetkih neizvedljiva zaradi slabe kvalitete, oddaljenosti od kamere in nošenja maske, sprejelo zaključek, da tožena stranka očitka o nedovoljenih vnosih v eRCO ni dokazala. Ni pa upoštevalo, da ni bilo sporno, da je bil tožnik na oba sporna dneva (19. 9. in 22. 9. 2021) v prostorih NMP, le v zvezi s časom prisotnosti je izpovedoval delno drugače oziroma se časa ni spominjal. Je pa tožena stranka predložila kot dokaz za tožnikovo prisotnost v prostorih NMP ravno v času nedovoljenih vpisov 19. 9. 2021 komunikacijo v aplikaciji Viber (B 13), katere verodostojnosti tožnik ni nasprotoval. Sicer pa je sodni izvedenec potrdil trditve tožene stranke, da je posnetek videonadzora zamaknjen za zaokroženo 11 minut; dejanski čas, ko je videti osebo (tožnika), kako vstopa v ambulanto NMP, se tako sklada s časom opravljenih vnosov v sistem eRCO (tožnik je vstopil v ambulanto NMP 19. 9. 2021 ob 17.11 uri, sporni vnosi2 pa so se začeli ob 17.13 in trajali do 17.43, 22. 9. 2021 pa je tožnik po zaključku svoje izmene3 ostal v prostorih NMP, pri čemer je zabeležen med drugim tudi njegov vstop okoli 20. ure, ko sta sodelavca odšla na intervencijo, s katere sta se vrnila približno ob 20.30; sporni vnosi pa so se pričeli ob 19.13 in trajali do 19.31, nakar so se zopet začeli ob 20.03 in trajali do 20.29), tožnika na posnetku pa sta prepoznala tudi dr. E. E. in F. F., sodelavca, ki sta v času od 20.00 do 20.30 odšla na intervencijo. Tudi tožnik, zaslišan kot stranka, je dopuščal možnost, da je na posnetkih on, sodni izvedenec pa je tudi v zvezi z identifikacijo oseb ugotovil delno ujemanje (tip postave, barva las). Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo navedla, da v času, ko se je tožnik nahajal v ambulanti NMP, tam ni bilo nikogar drugega; tožnik pa teh navedb ni konkretizirano prerekal. V zvezi s tem sodišče prve stopnje toženi stranki v izpodbijani sodbi neutemeljeno očita, da ni predložila nobenega dokaza za svoje trditve, da je bil tožnik v ambulanti NMP sam, saj bi dokaze (in navedbe) v zvezi s tem kvečjemu moral podati tožnik, kot pravilno trdi tožena stranka v pritožbi.

9. Tožena stranka je očitano kršitev dokazovala indično; predlagala je dokaze, da so bili nedovoljeni vnosi opravljeni v ambulanti NMP, v kateri je bil v času, ko so bili opravljeni, prisoten tožnik; opravljeni so bili s profesionalno kartico B. B., ki se je nahajala v računalniku. Sodišče prve stopnje je glede profesionalne kartice in gesla C. C. povzelo izpovedi tožnika in prič, ne da bi jih dokazno ocenilo. Dokazno je ocenilo le izpoved B. B.; izpovedi ni verjelo v delu, v katerem je izpovedal, da je bila njegova profesionalna kartica v računalniku le, kadar je bil na delu; ugotovilo je, da je bila kartica v računalnik vstavljena ves čas. Pri ugotavljanju za odločitev bistvenih dejstev je prezrlo vsebino predloženih listin: elektronskega sporočila (B 20) in dopisa A., d. d. (B 31), upravljavca podatkov ProMedica, da so na seznamih vnosi, ki so bili opravljeni z določeno profesionalno kartico (...) in uporabo gesla določenega uporabnika (...). Da gre za profesionalno kartico B. B. in za uporabnico C. C., je navedla toženka v pripravljalni vlogi z dne 23. 5. 2022 in izhaja iz predloženih listin (kopija profesionalne kartice B. B., B 21, izpis iz aplikacije za C. C., B 23).

10. Tožena stranka je z odgovorom na tožbo predložila seznam z 1.423 vpisi (B 12; sporni vpisi so na straneh 20-29), po sklepu sodišča prve stopnje z dne 14. 4. 2022 pa s pripravljalno vlogo izvleček (B 19), ki vsebuje 167 vpisov; ta izvleček je enak tistemu, ki ga je tožena stranka priložila razširjeni pisni obdolžitvi z vabilom na zagovor z dne 25. 10. 2021 (A 8, priloga 2). Seznami, ki jih je toženka predložila kasneje, s pripravljalno vlogo z dne 23. 5. 2022, so drugi; gre za seznam oseb, ki so bile vnesene v eRCO, ne pa tudi v "staro" ProMedico (B 26), seznam oseb, ki jih je cepila patronažna sestra (in niso bile vnesene v ProMedico; B 32) in pa seznam vseh oseb oziroma zdravstvenih kartic, ki so bile v določenem obdobju prebrane s profesionalno kartico ... in s strani uporabnika ... (B 29, B 30). Ti seznami, razen izvlečka (A 8, B 12) se med seboj seveda razlikujejo, ker vsebujejo različne podatke, to pa še ne pomeni, da niso verodostojni, kot je zmotno štelo sodišče prve stopnje, kar mu utemeljeno očita tožena stranka v pritožbi. Nenazadnje število nedovoljenih vpisov ob dejstvu, da to ni eden od znakov kaznivega dejanja, spornih pa je več kot 250 vpisov v samo dveh dneh, za odločitev ni bistveno.

11. V zvezi z drugim očitkom iz odpovedi (kršitev izolacije) tožena stranka utemeljeno uveljavlja, da bi sodišče prve stopnje moralo presoditi, ali tožnikovo ravnanje ustreza kateremu drugemu kaznivemu dejanju, če je ugotovilo, da niso podani znaki kaznivega dejanja prenašanja nalezljivih bolezni iz prvega odstavka 177. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/2008 in nasl. – KZ-1). Ker sodišče prve stopnje ni presojalo, ali tožnikova (priznana) kršitev izolacije izpolnjuje npr. znake kaznivega dejanja povzročitve splošne nevarnosti po prvem odstavku 314. člena KZ-1, je preuranjena ugotovitev, da očitana kršitev ne izpolnjuje znakov nobenega kaznivega dejanja. Tožena stranka utemeljeno graja dokazno oceno sodišča prve stopnje glede okoliščin te kršitve (tožnikovo navajanje, da se je počutil bolje, da je bila prihodnji dan izolacija prekinjena, da je kršitev storil v nedeljo, ko je bila v prostorih tožene stranke samo ekipa nujne medicinske pomoči ter da je prišel v službo opravit nujna opravila, ker se je bal sankcij), saj ni dokazno ocenilo izpovedi priče D. D. in zakonite zastopnice tožene stranke ter se opredelilo do trditev o resnosti tožnikove kršitve v luči epidemije COVID-19 in njegovih delovnih obveznosti pri toženi stranki, kar vpliva na ugotovitve o utemeljenosti izredne odpovedi po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. 12. Pritožbeno sodišče je utemeljeni pritožbi tožene stranke ugodilo, na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v katerem naj v okviru podanih navedb strank ponovno presodi zakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi; v zvezi z za odločitev bistvenimi dejstvi naj sprejme jasno dokazno oceno (vseh) izvedenih dokazov, pri čemer naj upošteva, da je dokazno breme sicer na toženi stranki, ki je izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podala (drugi odstavek 84. člena ZDR-1), kar pa ne pomeni, da ni tožnik glede na procesna pravila tisti, ki (podaja navedbe in) dokazuje utemeljenost svojih ugovorov (212. člen ZPP).

13. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v katerem naj odpravi ugotovljeni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka, ki ju ni mogoče odpraviti na pritožbeni obravnavi, saj bi moralo, vsaj za oblikovanje dokazne ocene kot določa 8. člen ZPP ponoviti vse že izvedene dokaze pred sodiščem prve stopnje. Namen instančnega odločanja ni prenos ugotavljanja dejstev, ki so bistvena za odločitev, in odločanja s sodišča prve stopnje na sodišče druge stopnje, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve, pri čemer z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje glede na dosedanji potek postopka ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku. Za stranki, ki imata prebivališče oziroma sedež zunaj sodnega okrožja Ljubljana, bo oprava naroka pred Delovnim sodiščem v Celju tudi sicer bolj ekonomična.

14. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

1 V prvem odstavku na strani 3 odpovedi je navedeno: "Z njim je bil postavljen tudi utemeljen sum, da je delavec huje kršil pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja, opisano v prejšnjih odstavkih, in imajo kršitve vse znake kaznivega dejanja. Zoper delavca je bila vložena tudi kazenska ovadba na Policijsko postajo G., Sektor kriminalistične policije." 2 Seznama vnosov po urah in dnevih B 12 in B 19 (prečiščeni).  
3 Tožnik je potrdil, da je tega dne zamenjal izmeno s sodelavcem F. F.