UPRS sodba I U 132/2013
Datum: 2014-01-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2014:I.U.132.2013
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Javne finance
podrocje: JAVNI RAZPISI
institut: javni razpis - koncesija - opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe - merila in kriteriji javnega razpisa

## Jedro

Organ je odločitev sprejel na podlagi dopolnjevanja že podanih končnih ponudb obeh ponudnikov zaradi po njegovem premalo natančne razpisne dokumentacije in vsebinsko neprimerljivih ponudb v delu, ki se nanaša na oblikovanje cen. Sodišče sklepa, da so bila merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe nedvomno premalo natančno določena, saj sicer do različnih interpretacij kot tudi neprimerljivih ponudb ne more oziroma ne sme priti, zlasti ob upoštevanju stroge formalnosti postopka javnega razpisa. Merila in kriteriji morajo namreč biti natančno določeni, tako zaradi načela enakosti oziroma nediskriminatornosti, ki se mora v tovrstnih postopkih upoštevati, kot tudi zaradi upoštevanja načela transparentnosti oziroma javnosti, kar kot osnovna načela opredeljuje tudi ZJZP.

## Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Občinske uprave Občine Železniki št. 354-23/2012-008 z dne 20. 11. 2012 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožečima strankama stroške tega postopka v višini 15,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Stroškovni zahtevek tožene stranke se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava Občine Železniki (v nadaljevanju prvostopenjski organ) odločila, da se skupna ponudba vodilnega partnerja v skupni ponudbi A. d.o.o. in B. d.o.o. kot partnerja v skupni ponudbi izbereta kot koncesionarja za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave določenih vrst komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v Občini Železniki in se jima podeli koncesija za obdobje petnajst let (1. točka izreka). Skupna ponudba tožnikov se zavrne (2. točka izreka). Dejavnost gospodarske javne službe bo koncesionar izvajal v skladu s pogodbo o koncesiji, ki mora biti sklenjena najkasneje v 30. dneh po dokončnosti odločbe, sicer odločba preneha veljati (3. točka izreka). Organ in stranke krijejo vsak svoje stroške postopka (4. točka izreka).

V obrazložitvi prvostopenjski organ pojasnjuje, da so Občine Bled, Gorje, Železniki, Kranjska Gora in Škofja Loka v Uradnem listu RS, št. 43/2012, dne 8. 6. 2012 objavile Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v zgoraj omenjenih občinah (v nadaljevanju Javni razpis). Poudarja, da je bil izveden postopek konkurenčnega dialoga v skladu s 46. členom Zakona o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Postopek za podelitev koncesije je vodila strokovna komisija, ki so jo imenovali župani. V nadaljevanju pojasnjuje potek izbire prijavljenih kandidatov na razpis za podelitev koncesije. Po izvedenem postopku je strokovna komisija opravila točkovanje po merilih iz razpisne dokumentacije ter pri tem skupni ponudbi A. d.o.o. dodelila 89,9 točk, skupni ponudbi C. d.o.o. pa 100 točk. Upravni organ je na podlagi poročila strokovne komisije dne 14. 9. 2012 razpisal ustno obravnavo, nato pa po izvedenem upravnem postopku ugotovil, da ponudbi medsebojno nista primerljivi po vseh elementih. Zato je izvedel še zaslišanje obeh strank v postopku dne 2. 10. 2012. Na omenjenem zaslišanju je bilo ugotovljeno, da sta ponudnika različno razumela zahteve iz razpisne dokumentacije. Upravni organ je zato oba ponudnika pozval k predložitvi dopolnitve ponudb in pojasnitvi ponudb. Iz izračuna, ki ga je opravil upravni organ izhaja, da je najugodnejša skupna ponudba A. iz Slovenije in B. d.o.o., ne pa ponudba, ki jo je predlagala strokovna komisija. Poudarja, da organ ni vezan na predlog, ki ga je pripravila strokovna komisija. Zaključuje, da je najprimernejša skupna ponudba A. d.o.o., skupna ponudba tožnikov pa se zato zavrne.

Župan Občine Železniki je kot drugostopenjski organ pritožbo tožnikov zoper izpodbijano odločbo zavrnil. V obrazložitvi pojasnjuje potek postopka ter pritožbene navedbe tožnikov. Ugovor, da je upravni organ ravnal diskriminatorno, zavrača kot neutemeljen. Nadalje pojasnjuje, da je iz razloga, ker je upravni organ ugotovil, da so ponudbe medsebojno neprimerljive, ker niso pripravljene na enakih izhodiščih, prvostopenjski organ pripravil izračun cene in ga posredoval obema strankama v postopku, da se o tem izjasnita. Obe stranki sta potrdili pravilnost izračuna cene in tudi pojasnili kaj cena zajema. Upravni organ je zagotovil enakopravno obravnavo strank v postopku, prav tako je ravnal pravilno pri izbiri, saj ni vezan na predlog strokovne komisije, če ugotovi pomanjkljivosti v predhodnem postopku. Upravni organ je izvedel ustno obravnavo, tako kot to določa ZJZP. Prav tako je strankama dovolil vpogled v ponudbe, dovolil ugovore zoper poročilo strokovne komisije in s tem zadostil določbam ZJZP. V ostalem delu je pravilno postopal po določbah Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), saj jih ZJZP ne izključuje. Prav tako je upravni organ ravnal pravilno, ko je kot merilo upošteval ponudbeno ceno za leto 2013, saj je v razpisni dokumentaciji in koncesijskem aktu določil, da se cene lahko spreminjajo v skladu s predpisi o cenah komunalnih storitev javnih služb oziroma varstva okolja. Način oblikovanja cen določa Uredba o metodologiji za oblikovanje cen storitev, obveznih občinskih gospodarskih javnih služb, varstva okolja (v nadaljevanju Uredba). Cene niso fiksne za celotno koncesijsko obdobje. Res je, da je koncedent v predračunu zahteval tudi cene za odlaganje gradbenih odpadkov in salonitnih plošč, vendar je upravni organ ravnal pravilno, ko teh cen ni upošteval, saj ti odpadki ne sodijo v javno službo obdelave določenih vrst komunalnih odpadkov, niti v javno službo odlaganja javnih odpadkov. Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba, da upravni organ podeljuje koncesijo v nasprotju z Zakonom o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1E). Ne gre za bistveno spremembo vsebine javne službe, saj se do sprejema novih podzakonskih predpisov uporablja dosedanja Uredba o odpadkih, ki določa mešane komunalne odpadke pod kategorijo 20. Poleg tega je bil ZVO-1E sprejet kasneje kot Odlok o načinu opravljanja lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v Občini Železniki in Odlok o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v Občini Železniki, ki sta pravna podlaga za podelitev koncesije.

Tožnika v tožbi navajata, da je bistvo upravnega spora v tem, da je toženka v očitnem nasprotju s predpisi, kot tudi lastno razpisano dokumentacijo, v postopku obravnavanja Javnega razpisa, nezakonito izbrala ponudnika A. d.o.o. in B. d.o.o.. Poudarja, da je toženka po drugem odstavku 36. člena ZJZP sprejela koncesijski akt, to je Odlok. Strokovna komisija je ugotovila, da je najugodnejša ponudba, ki je sledila iz javnega odpiranja ponudb, ponudba tožnikov. V nadaljevanju postopka pa je organ dovolil dopolnitev ponudb v smislu spreminjanja cen glede na merila in ugotovil, da je najugodnejša ponudba skupna ponudba A. in B.. S takim ravnanjem je organ kršil ZJZP, zlasti njegov 46. člen. Naročnik bi lahko pozival k dopolnitvi le tožnika, ker sta imela ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Vsako drugo pozivanje strank pomeni postopkovno kršitev. Tako pozivanje naročnika pa pomeni tudi diskriminatorno ravnanje, saj izkrivlja načela Javnega razpisa, ker po razkritju cen dopušča možnost korekcije cen vsem ponudnikom. Ravnanje, ki je nasprotno predpisanemu ravnanju iz trinajstega odstavka 46. člena ZJZP, postavlja v podrejen in diskriminatoren položaj najugodnejšega ponudnika. Gre za očitno nasprotje z načeli, ki izhajajo iz Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS) in analogno gledano iz Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-2). Pri izdaji odločbe je naročnik ravnal v nasprotju s svojimi navedbami iz zahteve po dopolnitvi ponudb z dne 8. 10. 2012, saj je v tej zahtevi navedel, da bo upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, to je od 2013 – 2027. Iz odločbe pa izhaja, da je upošteval le cene za leto 2013. To predstavlja bistveno kršitev določb ZUP, kot tudi ZJZP. Merila niso bila določena vnaprej oziroma naročnik je odločil v nasprotju s podanimi merili. Odlok in koncesijski akt občine sta tudi v nasprotju z Zakonom o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1), saj ta določa, da je obdelava mešanih komunalnih odpadkov javna služba, kar pa ni nikjer navedeno. Pri tem se sklicuje na 149. člen ZVO-1E. Pristojni organ je torej podelil koncesijo za nekaj, kar sploh ni predvideno z zakonom in s tem ravnal v nasprotju z 2. členom ZGJS. Sodišču predlaga, da zasliši zakonita zastopnika tožnikov ter zakonitega zastopnika tožene stranke ter nato odloči po predlogu tožeče stranke in sicer, da odpravi obe (prvostopenjsko in drugostopenjsko) odločbi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopnemu organu, podrejeno pa, da ugotovi nezakonitost izpodbijanih odločb, tožnika pa napoti na pravdo v zvezi z uveljavljanjem odškodnine. V vsakem primeru pa naj tožena stranka tožnikom tudi povrne stroške upravnega spora.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe tožnikov. Pojasnjuje, da je bilo dejansko stanje v predmetni zadevi tako, da je tožena stranka po prejemu poročila strokovne komisije iz 52. člena ZJZP od obeh ponudnikov zahtevalo pojasnilo, ali ponujena cena zajema tudi predpisan način porabe okoljske dajatve na to dejavnost in kolikšni delež odpadkov bosta ponudnika izločila. Torej ni šlo za spremembo ponudbe, temveč za njeno pojasnilo o tem, ali ponujena cena vsebuje predpisan način porabe okoljske dajatve in tako cena v tem delu ostaja nespremenjena. Tožena stranka je ravnala v razmerju do obeh ponudnikov popolnoma enako. Ne strinja se s pravnim tolmačenjem tožnikov glede vsebine določbe 46. člena in 52. člena ZJZP. Komisija iz 52. člena ZJZP namreč o ničemer ne odloča. Ker poročilo komisije nima pravne narave izbire, tožena stranka ni kršila zakona, ko je oba ponudnika pozvala na pojasnitev danih ponudb. Izbrani ponudnik je v svojem dopisu z dne 24. 10. 2012 izjavil, da vse njegove cene vsebujejo tudi vrednost okoljske dajatve, glede odstotka izločanja odpadkov pa je navedel, da bo izločal 40 % odpadkov v celotnem trajanju koncesije. Tožnika pa sta v svojem dopisu z dne 12. 10. 2012 izjavila, da njuna ponujena cena ne vsebuje okoljske dajatve. Glede odlaganja odpadkov pa sta navedla, da bosta v prvi fazi izločila 11,6 % odpadkov, v drugi fazi 25 % odpadkov in v tretji fazi 45 % odpadkov. Na podlagi prištete okoljske dajatve in izračuna stroškov glede na odstotek izločenih odpadkov je pristojni organ tožene stranke ugotovil, da znaša ponujena cena tožečih strank 128.658,87 EUR, ponujena cena izbranega ponudnika pa 114.146,40 EUR. Tožena stranka je ravnala v skladu z načelom materialne resnice in je po ugotovitvi vseh dejstev izdala odločbo o izbiri koncesionarja. Prav tako je ravnala smiselno, ko je kot merilo upoštevala ponudbeno ceno za leto 2013, saj je v razpisni dokumentaciji in v koncesijskem aktu določila, da se cene lahko spreminjajo v skladu s predpisi o cenah komunalnih storitev, javnih služb oz. varstva okolja. Način oblikovanja cen pa določa Uredba, cene pa se lahko tudi spreminjajo. Zavrača tudi navedbe tožnikov, ki zatrjujeta neskladnost občinskega akta (Odloka o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v Občini Železniki) s kasneje izdanim Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o varstvu okolja (ZVO-1E), kar pa tudi ne more biti predmet tega upravnega spora. Tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo tožnikov kot neutemeljeno zavrne, zahteva pa tudi povrnitev stroškov tega postopka.

Stranka z interesom A. d.o.o. v odgovoru na tožbo navaja, da prereka vse navedbe tožeče stranke ter se sklicuje na svoje navedbe, podane v postopku podelitve koncesije. Kot izbrani koncesionar so dne 17. 1. 2013 podpisali koncesijsko pogodbo. Odprava izpodbijanih odločb bi partnerjema v skupni ponudbi povzročila gospodarsko škodo. Družba A. d.o.o. je morala zaradi povečanega obsega del dodatno zaposliti določeno število delavcev in nabaviti dodatno komunalno opremo za prevoz odpadkov. Z odpravo izpodbijanih odločb in posledično ničnostjo sklenjene koncesijske pogodbe v primeru sklenitve nove koncesijske pogodbe z drugim koncesionarjem, bi koncesionarju nastala poslovna škoda v višini najmanj 1.625.000,00 EUR. Družba A. d.o.o. je po sklenitvi koncesijske pogodbe morala za nemoteno izvajanje pogodbe kupiti tudi 8 kom. ABROLL kontejnerjev, katerih skupna nabavna cena je znašala 37.680,00 EUR brez DDV, ki bi zaradi izgube koncesije ostala neizkoriščen. Prav tako je omenjena družba za pripravo Elaborata o oblikovanju cen storitev obveznih občinskih gospodarskih javnih služb ravnanja z odpadki porabila materialna sredstva in določeno število delovnih ur zaposlenih, ki so pripravljali elaborat. Glede na vse navedeno izbran koncesionar meni, da bi mu z odpravo izpodbijanih odločb nastala neposredna škoda, zaradi česar sodišču predlaga, da izpodbijanih odločb ne odpravi.

Tožba je utemeljena.

V obravnavanem primeru je sporna izbira prvostopenjskega organa družb A. d.o.o. in B. d.o.o. kot koncesionarja za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v Občini Železniki in podelitev koncesije za obdobje petnajst let ter zavrnitev skupne ponudbe tožnikov.

Tudi po presoji sodišča tožnika utemeljeno ugovarjata napačnemu postopanju prvostopenjskega organa in odločitvi, sprejeti v nasprotju z materialnopravnimi predpisi, ki veljajo za obravnavani primer. Javni razpis opredeljuje ZJZP v svojem tretjem poglavju, v členih od 42 – 52. Koncesionarja izbere občinska uprava z odločbo na podlagi predloga strokovne komisije iz drugega odstavka 23. člena Odloka o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v Občini Železniki, ki je bil sprejet na podlagi 36. člena ZJZP. V Javnem razpisu, objavljenem v Uradnem listu RS, št. 43/12, so bili v 8. točki določeni kriteriji in merila za izbiro ponudnikov. Določeno je bilo, da bo za izbiro najugodnejše ponudbe po zaključku konkurenčnega dialoga uporabljeno merilo ekonomsko najugodnejša ponudba ter da bodo uporabljena naslednja merila: cena, izkušnje v zvezi z izvajanjem javne službe ter kadrovske in tehnične zmogljivosti. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe in podatkov upravnega spisa, je prvostopenjski organ po prejetju poročila strokovne komisije, s katerim je slednja med končno skupno ponudbo A. d.o.o. in B. d.o.o. ter končno skupno ponudbo tožnikov, izbrala kot najboljšega ponudnika tožnika, v zadevi razpisal ustno obravnavo 14. 9. 2012, nato pa 2. 10. 2012 opravil še zaslišanje strank zaradi ugotovitve in razjasnitve dejanskega stanja stvari. Pri pregledu ponudb je bilo ugotovljeno, da je bila razpisna dokumentacija premalo natančna, zaradi česar so si jo ponudniki različno interpretirali. Ker oddani ponudbi med seboj nista bili vsebinsko primerljivi, je prvostopenjski organ ponudnika pozval k dopolnitvi in pojasnitvi ponudbe na spremenjenih obrazcih z natančnejšimi navodili za izpolnjevanje, z navedbo, da so obrazci že izpolnjeni z elementi iz osnovne ponudbe, ki pa jih lahko ponudnika ustrezno korigirata in pojasnita. Navedel je tudi, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, to je predvidoma za obdobje 2013 – 2027. Hkrati pa je podal še dodatna navodila in pojasnitev ponudbe ter opredelil dodatne zahtevane priloge. Oba ponudnika sta zahtevano dopolnitev organu posredovala, na tej podlagi pa je organ izdal izpodbijano odločbo o izbiri.

Sodišče po povedanem ugotavlja, da je organ odločitev sprejel na podlagi dopolnjevanja že podanih končnih ponudb obeh ponudnikov zaradi po njegovem premalo natančne razpisne dokumentacije in vsebinsko neprimerljivih ponudb v delu, ki se nanaša na oblikovanje cen. Iz povedanega sodišče sklepa, da so bila merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe nedvomno premalo natančno določena, saj sicer do različnih interpretacij, kot tudi neprimerljivih ponudb ne more oziroma ne sme priti, zlasti ob upoštevanju stroge formalnosti postopka javnega razpisa. Merila in kriteriji morajo namreč biti natančno določeni, tako zaradi načela enakosti oziroma nediskriminatornosti, ki se mora v tovrstnih postopkih upoštevati, kot tudi zaradi upoštevanja načela transparentnosti oziroma javnosti, kar kot osnovna načela opredeljuje tudi ZJZP. Izvajalec javno zasebnega partnerstva mora biti namreč izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ni določeno samo v interesu ponudnikov oziroma kandidatov, temveč tudi v javnem interesu. Tako očitna nenatančnost določenih meril oziroma kriterijev, ki je celo po presoji organa zahtevala dodatno pojasnjevanje ter dopolnitev ponudb, na podlagi katerih naj bi se izbrala najugodnejša ponudba, pa nedvomno ne predstavlja izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva na pregleden način in po predpisanem postopku. S takim postopanjem pa je bil kršen tudi četrti odstavek 48. člena in 58. člen ZJZP. Tožena stranka sicer odgovarja, da je bila zahteva za pojasnitev in dopolnitev v enakem besedilu posredovana obema kandidatoma, s čimer naj bi bilo po njenem mnenju zagotovljeno enako oziroma nediskriminatorno obravnavanje obeh kandidatov, kakor tudi, da je tako ravnala zaradi upoštevanja načela materialne resnice. Vendar pa zgolj s slednjim pomanjkljivost samega Javnega razpisa oziroma njegovih določb ni bila sanirana. Po taki ugotovitvi bi moral organ razpis razveljaviti in ga ponoviti ter pri tem določiti bolj jasna in natančna merila za izbiro, ne pa že določena merila spreminjati in dopolnjevati v samem razpisnem postopku že po končanem postopku izbora, na kar kaže tudi posredovan spremenjen obrazec razpisne dokumentacije obema kandidatoma in poziv na predložitev dodatnih dokazil. Že iz tega razloga je izpodbijana odločba nezakonita in jo je potrebno odpraviti.

Sodišče pa nadalje še ugotavlja, da je v zahtevi za dopolnitev in pojasnitev ponudbe z dne 8. 10. 2012 prvostopenjski organ še pojasnil, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, to je predvidoma za obdobje 2013 – 2027. Iz izpodbijane odločbe pa izhaja, da je upošteval le ceno storitve za 2013, ne pa za celotno obdobje, kar pomeni, da je pri svoji odločitvi upošteval drugačno merilo, kot ga je sam opredelil v svoji zahtevi. S tem je tudi zagrešil kršitev pravil postopka, ko je kot razlog, ki je glede na ugotovljeno dejansko stanje narekoval sprejeto odločitev, upošteval razlog oziroma merilo, s katerim prej stranke niso bile seznanjene (214. člen ZUP).

Glede na povedano je sodišče tožbi tožnikov na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek. Sodišče je izpodbijano odločbo odpravilo, ker ni ugotovilo, da bi odprava odločbe pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je do sedaj izvrševal pogodbo o javno zasebnem partnerstvu (64. člen ZJZS). Slednji je sicer mnenja, da mu bo zaradi odprave izpodbijane odločbe nastala neposredna gospodarska škoda, vendar pa svoje nesorazmerne obremenitve zaradi tega ni dokazal. Glede na razlog odprave izpodbijane odločbe se sodišče tudi ni spuščalo v presojo preostalih tožbenih ugovorov.

Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnikov temelji na tretjem odstavku 25. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in na njegovi podlagi izdanem Pravilniku o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu.

Sodišče je stroškovni zahtevek tožene stranke zavrnilo ob smiselni uporabi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.