VDSS sodba Pdp 333/2016
Datum: 2016-08-25T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.333.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja

## Jedro

Tožnik je opravljal delo pri toženi stranki na podlagi sklenjenih pogodb o poslovnem sodelovanju kot oblikovalec zvoka. Tožnikovo delo za toženo stranko ni bilo nepretrgano, kontinuirano. Tožena stranka je pri organizaciji dela docela upoštevala tožnikovo pripravljenost za delo in se prilagajala njegovim obveznostim (glede študija in ansambla), pri čemer tožnik poslovno ni sodeloval izključno s toženo stranko. Po drugi strani pa tudi na strani tožene stranke ni bilo konstantne potrebe po tožnikovem delu. Na podlagi navedenih ugotovitev je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da med tožnikom in toženo stranko ni obstajalo delovno razmerje, pač pa poslovno sodelovanje, zato tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni utemeljen.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z navedeno sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi: 1. Tožnik je v delovnem razmerju pri toženi stranki od 25. 11. 2011 dalje z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja za nedoločen čas za poln delovni čas za delovno mesto Oblikovalec zvoka ... produkcije z mesečno osnovno plačo v višini 25. plačnega razreda in mu je delovno razmerje dne 30. 6. 2015 prenehalo nezakonito. 2. Tožena stranka je dolžna tožnika v roku 8 dni pozvati na delo na delovno mesto, ga prijaviti v obvezna zavarovanja iz delovnega razmerja od 25. 11. 2011 dalje ter mu za čas od 25. 11. 2011 dalje do sklenitve pogodbe o zaposlitvi obračunati bruto plače v višini 25. plačnega razreda, ter mu izplačati razliko med bruto plačami in plačili, ki jih je prejel za delo pri toženi stranki od 25. 11. 2011 dalje do sklenitve pogodbe o zaposlitvi, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne za pretekli mesec dalje do plačila, v roku 8 dni. 3. Tožena stranka je dolžna tožniku: a. obračunati regres za letni dopust za leto 2011 v višini 692,00 EUR, odvesti davke ter izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2012 dalje do plačila, b. obračunati regres za letni dopust za leto 2012 v višini 493,05 EUR, odvesti davke ter izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2012 dalje do plačila, c. obračunati regres za letni dopust za leto 2013 v višini 484,40 EUR, odvesti davke ter izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2013 dalje do plačila, d. obračunati regres za letni dopust za leto 2014 v višini 484,40 EUR, odvesti davke ter izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2015 dalje do plačila, e. obračunati regres za letni dopust za leto 2015 v višini 484,40 EUR, odvesti davke ter izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2015 dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo. Odločilo je še, da tožeča stranka sama nosi svoje stroške postopka.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik iz vseh treh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Navaja, da je za toženo stranko opravljal delo oblikovalca zvoka vse od leta 2010, in sicer do 31. 3. 2015 na A., od junija 2013 do 30. 6. 2015 pa še tudi B.. Delo je opravljal na podlagi turnusnih razporedov, ki so jih sestavili odgovorni. Nadrejena je izpovedala, da je bil vključen v organiziran delovni proces in da se njegovo delo po vsebini ni razlikovalo od dela redno zaposlenih. Tožena stranka mu je za opravljeno delo izstavila naročilo, na podlagi katerega je izstavil račun, ki ga je tožena stranka plačala. Nadrejena sta pri odrejanju dela upoštevala njegove študijske obveznosti in druge odsotnosti, kar pa je veljalo tudi v primeru redno zaposlenih. Upoštevala sta tudi njegove aktivnosti v zvezi z ansamblom. C.C. je povedal, da je bila tožnikova odločitev, kdaj bo opravljal delo oz. je šlo za medsebojno odločitev, upoštevaje delo v drugi enoti. D.D. je pojasnil, da se, če dela ni bilo, za honorarne delavce delo ni planiralo, je pa tožnik tudi sicer delal ene mesece več, druge manj kot redno zaposleni, nekatere mesece pa je bil v celoti odsoten. Če se v obseg tožnikovih ur šteje tudi odmor (30 minut na dan), kar znese 10 ur na mesec, ter 20 dni letnega dopusta, bi to pomenilo, da je delal v povprečju skupaj najmanj 160 ur na leto, kar ustreza uram redno zaposlenih. Ker sta nadrejena izpovedala, kako sta tožniku odrejala delo, ter da sta opravljala nadzor nad njegovim delom, se tožnik ne more strinjati z ugotovitvijo, da dela ni opravljal kontinuirano in nepretrgoma. Tudi ne drži, da od 1. 1. 2012 do 1. 9. 2012 ni delal, saj iz evidence prisotnosti to ne izhaja. Iz evidence je razvidno, da je bil januarja 2012 prisoten 155 ur, februarja 156 ur, marca 120, aprila 190, maja 132 ter junija 111 ur, julija in avgusta ni bil prisoten, septembra pa je bil prisoten 65 ur. Napačen je tudi zaključek, da so iz elektronskega sporočila z dne 29. 5. 2012 razvidni dnevi, ko ni želel delati. Kot je pojasnil na obravnavi, je bilo z nadrejenima vedno mogoče uskladiti delo. Tudi v zvezi s sporočilom z dne 16. 5. 2014 je pojasnil, da ga je nadrejenemu poslal zaradi napake pri planiranju dela na A., saj je bil predviden za delo vse dni v tednu, razen sobot, kar pa ni bilo res. Tudi glede sporočila z dne 11. 6. 2013, s katerim je prosil za odsotnost do konca meseca, je pojasnil, da je bil včasih problem, ker je želelo biti več ljudi odsotnostih in je bila težava pri koordinaciji. Pojasnil je tudi, da se ne spominja, zakaj je zaprosil za odsotnost z dela, verjetno pa je potreboval čas za pripravo na izpite. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo nobenih postopkovnih kršitev, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče se strinja z odločilnimi dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

6. Sodišče prve stopnje je v tem sporu iz naslova obstoja delovnega razmerja pri ugotavljanju elementov delovnega razmerja pravilno izhajalo iz definicije delovnega razmerja iz 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl., ZDR-1 Ur. l. RS, št. 21/2013), da gre za prostovoljno vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca, v katerem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in nadzorom delodajalca. V zvezi z ugotovitvijo, da med tožnikom in toženo stranko ni obstajalo delovno razmerje, pač pa poslovno sodelovanje, je pravilno izpostavilo kot odločilno ugotovitev, da tožnikovo delo za toženo stranko ni bilo nepretrgano, kontinuirano. Poudarilo je tudi, da je tožena stranka pri organizaciji dela docela upoštevala tožnikovo pripravljenost za delo in se prilagajala njegovim obveznostim (glede študija in ansambla), pri čemer tožnik poslovno ni sodeloval izključno s toženo stranko. Po drugi strani pa tudi na strani tožene stranke ni bilo konstantne potrebe po tožnikovem delu.

7. Sodišče prve stopnje je glede vsebine tožnikovega dela ugotovilo, da se to ni razlikovalo od dela oblikovalcev zvoka, ki so bili v delovnem razmerju. Ker navedeno ni predstavljalo podlage za zavrnitev zahtevka, pritožbeno izpostavljanje teh ugotovitev ne more privesti do uspeha v pritožbenem postopku. Bistvene ugotovitve za zavrnitev zahtevka - glede pretrganosti in nekontinuitete dela pa tožnik v pritožbi pravzaprav izpodbija le z navedbami, da sta nadrejena izpovedala o tem, da sta mu odrejala delo in opravljala nadzor nad delom, zaradi česar se ne more strinjati z ugotovitvijo, da dela ni opravljal kontinuirano in nepretrgoma. Tudi te navedbe ne morejo zagotavljati uspeha s pritožbo. Nadzor in navodila so namreč elementi delovnega razmerja, ki niso nujno povezani z elementom nepretrganosti dela, niti ni takšne povezave ugotovilo sodišče prve stopnje v predmetnem sporu.

8. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, sta stranki sklenili 10 pogodb o poslovnem sodelovanju, in sicer je tožnik od 2010 do 31. 3. 2015 opravljal delo na A., od junija 2013 do 30. 6. 2015 pa poleg navedenega še delo na B.. Ni delal vsak dan, ampak ko je bila večja potreba. Kadar ni bilo dela pri toženi stranki, je delo iskal drugje, tudi pri zunanjih sodelavcih, s katerimi je sicer sodeloval v manjšem obsegu kot s toženo stranko (10-20 %). Sodišče prve stopnje je poudarilo tožnikovo izpoved, da so se pri toženi stranki pri sestavi urnikov prilagajali njegovim študijskim obveznostim in aktivnostim v zvezi z glasbeno skupino, zaradi katere je bil npr. odsoten januarja in februarja 2014, poleg tega je imel daljše odsotnosti tudi v poletnih mesecih. Potrdil je, da je v nekaterih obdobjih delal veliko ur, v nekaterih malo, bile so tudi polmesečne odsotnosti.

9. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da iz listin v spisu ter izpovedi obeh prič (nadrejena) in tožnika izhaja, da tožnik dela ni opravljal kontinuirano in nepretrgoma. Pritožba pravilno navaja, da je sodišče napačno navedlo, da tožnik od 1. 1. 2012 do 1. 9. 2012 ni delal, vendar pa zgolj ta ugotovitev sodišča ni tista ključna oziroma edina za ugotovitev nekontinuiranega dela. Poleg tega gre verjetno za pisno napako v obrazložitvi izpodbijane sodbe, saj iz evidence ur izhaja, da tožnik ni delal od 1. 7. 2012 do 1. 9. 2012. Tudi tožnik v pritožbi jasno navaja, da je iz evidence ur razvidno, da julija in avgusta 2012 ni bil prisoten. Iz evidence ur od 2011 do 2015 (ti podatki so skladni s številom ur, ki so navedene v naročilih, ki so bila podlaga izstavljenim računom za plačilo dela), jasno izhaja, da pri tožnikovem načinu dela ni šlo za kontinuirano delo.

10. Neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje za izračun letnega povprečja ur (na način, da naj se opravljenim uram prišteje odmor (30 minut na dan), kar znese 10 ur na mesec, ter 20 dni letnega dopusta, kar naj bi privedlo do povprečja 160 ur na leto). Tudi, če bi pritožbeno sodišče temu sledilo, to ne bi moglo spremeniti bistvene pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožnikovo delo ni bilo kontinuirano. Enako velja glede poudarjanja pritožbe, da so šli pri toženi stranki tožniku ''na roko'' in so pri organizaciji dela upoštevali njegove študijske in glasbene obveznosti. Prav tako ni odločilno pritožbeno opozarjanje, da sta nadrejena tudi glede redno zaposlenih pri organiziranju delovnega časa upoštevala njihove študijske obveznosti. S tem v zvezi namreč iz ugotovitev sodišča prve stopnje in nenazadnje tudi iz navedb tožnika ne izhaja, da bi zaposleni oblikovalci zvoka zaradi študijskih obveznosti izostajali z dela do te mere kot tožnik.

11. Sodišče prve stopnje je v zvezi z razlogi za zavrnitev tožbenega zahtevka utemeljeno upoštevalo tudi elektronska sporočila med tožnikom in nadrejenima, glede katerih je pravilno ugotovilo, da kažejo na to, kako se je tožnik dogovarjal za planiranje oziroma sestavo urnikov, kdaj je imel predvidene odsotnosti ipd. Zgolj primeroma je izpostavilo vsebino sporočil z dne 25. 9. 2014, 11. 6. 2013 ter 29. 5. 2012. S tem, ko pritožba pojasnjuje vsebino in ozadje teh sporočil, ne more spremeniti zaključka sodišča prve stopnje, da ne le iz števila opravljenih ur, glede katerih so bila velika mesečna odstopanja, temveč tudi iz elektronskih sporočil izhaja, da je tožnik opravljal delo za toženo stranko skladno s svojimi željami in časom, pri planiranju oziroma sestavljanju urnikov pa je bila vedno upoštevana njegova predvidena odsotnost, kot jo je sporočil v elektronskih sporočilih. Iz navedenega tudi po stališču pritožbenega sodišča ne izhaja tožnikova podrejenost toženi stranki, kar je sicer značilnost razmerja med delavcem in delodajalcem.

12. Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo tožnice zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Svoje stroške pritožbenega postopka krije tožnica sama zaradi neuspeha s pritožbo (154., 165. člen ZPP), tožena stranka zato, ker kot delodajalec v tovrstnih sporih krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka (41. člen Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.).