UPRS sodba I U 101/2016
Datum: 2016-09-06T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2016:I.U.101.2016
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA
institut: mednarodna zaščita - status begunca - subsidiarna oblika zaščite - pripadnost določeni družbeni skupini - krvno maščevanje - splošna verodostojnost prosilca - načelo otrokove največje koristi

## Jedro

Ocena (ne)verodostojnosti pride v poštev, kadar prosilec ne predloži nobenega dokaza, ali pa tudi, če predloži določen(e) dokaz(e) in je njegova prošnja vseeno precej neprepričljiva zaradi nekonsistentnih, malo verjetnih, protislovnih ali nezadostnih navedb. Ugotovitev splošne verodostojnosti mora biti vselej rezultat celovite presoje izjav in ravnanja prosilca pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite.

Zatrjevana dejanja preganjanja je treba ocenjevati v časovni perspektivi in za naprej. Za priznanje statusa begunca je bistveno, ali je podan utemeljen strah pred preganjanjem zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini v prihodnosti, ob vrnitvi v izvorno državo.

Ne glede na to, da ni izpolnjena nobena izmed pravnih podlag grozeče resne škode ob morebitni vrnitvi na Kosovo, sodišče - upoštevajoč načelo varovanja otrokovih koristi - dodaja, da je v obravnavanem primeru bistveno, da se imajo tožniki kam vrniti na Kosovu. Če ima zavrnitev statusa subsidiarne zaščite za posledico zmanjšanje ravni uresničevanja določenih pravic do te mere, da gre za nečloveško ravnanje, je to lahko podlaga za podelitev subsidiarne zaščite samo pod pogojem, da je to zmanjšanje varstva odraz odgovornosti oziroma posledica dejavnikov, za katere morajo biti javni organi izvorne države neposredno ali posredno odgovorni.

## Izrek

Tožba se zavrne.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka najprej združila upravne zadeve tožnikov v en postopek in nato odločila, da se zavrnejo njihove prošnje za mednarodno zaščito z dne 10. 2. 2014 (v nadaljevanju: prošnja) na podlagi 53. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju: ZMZ).

2. Tožeče stranke so vložile prošnje za mednarodno pomoč zaradi strahu pred družino J. na Kosovu. Tožniki so v postopku pred toženo stranko ob podaji prošnje in na osebnem razgovoru omenili tri sklope dogodkov.

3. Prvi sklop dogodkov se nanaša na pretep poleti 2008, prav iz tega dogodka pa izvirajo nadaljnje težave tožnikov. Polnoletni tožnik A.A. (v nadaljevanju tožnik) je povedal, da se je poleti 2008 s fanti iz družine J. stepel, zato ga sedaj iščejo in hočejo ubiti. V tem pretepu so bili trije proti njemu, tožnik je N.J. udaril s palico in ta je padel na kolena, palica pa se je zaradi udarca prelomila na pol. L.J. je vzel drugi del palice in začel udarjati po tožniku, nakar je tožnik ujel palico. Med tem, ko so se prerivali, je N.J. padel v jašek, ki je bil brez pokrova in si pri padcu zlomil nogo. Tožnik pa se je lotil še drugega, L.J. Vsi so bili krvavi. Prišla je policija, vse odpeljala v bolnico, tožnika pa so zaprli do polnoči. Pretep je opazoval šef regijske policije, ki je tudi poklical v zapor in povedal, da tožnik ni bil nič kriv v pretepu, zato so ga izpustili iz zapora in odšel je domov. Ob 2.00 uri zjutraj so k njemu domov prišli drugi člani te družine. Napadli so ga s kalašnikovim, prerešetali njegovo hišo in skoraj ubili njegovo sestro, ki je bila na poti v sosednjo hišo po tablete za mamin glavobol. Družina tožnika je bila v tem času v hiši, vendar niso bili ranjeni, ker so bili na drugi strani hiše. Dogodek je bil prijavljen policiji, ta pa je prišla šele po dveh urah in pol, čeprav je policijska postaja blizu. Policisti so prišli na kraj dogodka, vedeli so kdo je streljal, videli so jih tudi na cesti, a vendar so se delali, da nič ne vedo. V preiskavi so našli metke, ki so bili izstreljeni in tulce, poslikali so tudi stene. Policisti so opravili tudi razgovor s sosedom, ki je dogodek videl in prepoznal 4 osebe, vendar zaradi strahu ni želel nič povedati.

4. Drugi stik, ki ga je imel tožnik s člani družine J. je sledil tri dni po pretepu in nočnemu streljanju. Tožnik je stal v bližini policijske postaje, bil je peš, ko je zagledal I. sina in sinovega bratranca, ki so bili v avtu. Peljali so se 10km/uro, ko je tožnik videl, da imajo v naročju pištolo, zatem je tožnik takoj poklical prijatelja, ki je bil v bližnji gostilni, ta pa je takoj prišel do tožnika oziroma je člane družine J. opazil že pred tožnikom in ga opozoril na njih s klicem.

5. Tretji in tudi zadnji stik, ki ga je tožnik imel s člani družine J. se je zgodil leto dni po pretepu. Tožnik je nameraval oditi v Suvo Reko, ko so ga videli v avtu, on pa je prepoznal njihov avto. Ko so šli mimo njega in so ga prepoznali, so začeli streljati nanj. Vse to je videl zaposleni na bencinski črpalki, vendar zaradi strahu ni ničesar povedal policiji.

6. Tožnik je bil v zvezi s pretepom pozvan tudi na sodišče, in sicer trikrat, vendar je iz nasprotne strani vedno nekdo manjkal, tako da se postopek ni mogel nadaljevati. Tožnik se je trudil, da bi se mirno pogovorili in rešili spor, vendar se nasprotna stran ni želela dogovoriti. Po teh dogodkih je tožnik pobegnil. Tožnik trdi, da je družina J. povezana s policijo, polnoletna tožnica B.B. (v nadaljevanju tožnica) pa je povedala, da če bi jim policija želela pomagati, bi jim pomagala že takrat, vendar ni. Na Kosovu niso varni, tožnik se je moral skrivati, ko se je tekom let vračal na Kosovo, otroke tožnika in tožnice pa so v šoli provocirali in pretepali. Tožnik je sam povedal, da se je na Kosovo vračal večkrat (tožnik pravi, da 4x do 5x) po dogodkih v letu 2008, in sicer nazadnje spomladi 2013, pri tem, da je bil ponavadi na Kosovu dva ali tri dni, enkrat celo zaradi poziva k udeležbi na glavni obravnavi, predvsem pa se je na Kosovo vračal, ker je imel tam družino. To je potrdila tudi tožnica, ki pa je dodatno povedala, da se je tožnik vračal na Kosovo približno 12x do 13x v obdobju med 2008 in 2013. 7. Na Madžarskem, iz kjer so po predaji v februarju leta 2014 ponovno prišli v Republiko Slovenijo, niso želeli zaprositi za mednarodno zaščito, ker so tam srečali svoje sovražnike, s katerimi imajo težave na Kosovu, poleg tega imajo ti ljudje tam pekarne in se tožniki počutijo tam ogrožene. Tožnica je v zvezi s tem povedala, da so njuni otroci že dalj časa v Sloveniji, naučili so se slovenskega jezika, poleg tega pa so zelo dobri tudi v šoli. Na Madžarskem so se počutili katastrofalno, ogroženo in nesigurno, tudi ljudje so jih grdo gledali.

8. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi v zvezi s statusom begunca odločila, da gre v obravnavanem primeru za zasebno zadevo, pri čemer je tožena stranka na podlagi predloženega potrdila Generalne policijske direkcije Kosovo, št. 04/01-SH-2/151/13, v primeru 2008-GB-548 in sodbe Okrajnega sodišča Prizren presodila, da navedbe tožnika niso potrjene ter da tožniku ni uspelo pojasniti njegovih nasprotujočih izjav, zato mu tožena stranka ne verjame. Na podlagi tega je tožena stranka ugotovila, da tožniki niso uveljavljali razlogov preganjanja zaradi vere, narodnosti, političnega prepričanja ali pripadnosti posebni družbeni skupini. Nadalje je tožena stranka preučila informacije o izvorni državi na temo krvnega maščevanja in ugotovila, da tožnik ne more biti žrtev v primeru, ki ga je sam opisal, obenem pa tožena stranka zatrjevanih težav ne more šteti za trajno in sistematično kršenje osnovnih človekovih pravic in ta ne morejo predstavljati preganjanja, kot se je uveljavilo v azilnem pravu in praksi. Tožena stranka je tudi ugotovila, da je stanje v izvorni državi mirno in stabilno. Ne glede na vse pa je tožena stranka presodila, da je utemeljeno trditi, da bi se tožnik v primeru kakršnihkoli resnih težav lahko obrnil na pomoč policije in pravosodnih organov, zaščito pa bi tudi dobil. 9. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi v zvezi s statusom subsidiarne zaščite odločila, da tožniki niso izkazali splošne verodostojnosti in njihovim izjavam ni bilo mogoče verjeti, zato ne obstaja utemeljen razlog, da bi bili ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpijo resno škodo zaradi smrtne kazni ali usmrtitve (1. alineja 28. člena ZMZ). Ne obstaja niti utemeljen razlog, da bi bili tožniki ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpijo resno škodo zaradi mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja v izvorni državi, na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ, pri tem se je tožena stranka sklicevala na obrazložitev izpodbijane odločbe v delu, kjer se ukvarja s statusom begunca, na podlagi česar je bilo ugotovljeno, da tožnik ne more biti žrtev maščevanja, poleg tega pa so njegove izjave kontradiktorne. Navsezadnje pa tožnikom ob vrnitvi v izvorno državo ne grozi resna škoda zaradi resne in individualne grožnje za njihovo življenje in osebnost (3. alineja 28. člena ZMZ), ker je tožena stranka ugotovila, da v izvorni državi ne poteka mednarodni ali notranji oboroženi spopad.

10. Na podlagi zgoraj navedenega je tožena stranka zaključila, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje statusa begunca niti za status subsidiarne zaščite.

11. Tožniki v tožbi nasprotujejo izpodbijani odločbi in predlagajo, da naj sodišče na podlagi izvedene glavne obravnave prošnji ugodi in tožnikom podeli status begunca. Tožba graja izpodbijano odločbo zaradi odsotnosti subsumpcije zatrjevanih težav pod zakonsko določbo preganjanja, pri presoji pogojev za priznanje statusa begunca, oziroma resne škode, pri presoji pogojev za priznanje statusa subsidiarne zaščite. Tožba graja, da tožena stranka v delu izpodbijane odločbe, ki se nanaša na status begunca, ni navedla razlogov o pogojih, ki jih tožniki ne izpolnjujejo. V izpodbijani odločbi ni obrazloženo, zakaj iz navedb tožnikov ne izhaja preganjanje zaradi krvnega maščevanja, ki je v azilni zakonodaji in praksi podlaga za priznanje statusa begunca, kljub temu, da so pooblaščenci tožnikov zatrjevali preganjanje zaradi krvnega maščevanja. Tudi dejansko stanje je napačno ugotovljeno, saj so neskladja v izjavah premalo, da bi lahko utemeljili „splošno neverodostojnost“ tožnikov, pri čemer se ugotovljena neskladja nanašajo na nepomembne podatke v zvezi z zatrjevanimi težavami. Tožniki menijo, da predloženi dokazi potrjujejo njihove navedbe. Navsezadnje pa, tožena stranka splošne verodostojnosti ni nikjer izrecno presojala.

12. Tožniki so k tožbi predložili tudi priporočilo C.C., univ. dipl. soc. pedagoginje, specializantke integrativne psihoterapije za otroke in mladostnike, iz katerega izhaja, da bi ponovna selitev družine pri D.D. sprožila hudo stisko in izzvala nadaljevanje doživljanja travmatičnih izkušenj iz preteklosti.

13. Tožena stranka je po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) predložila predmetne upravne spise ter obenem vložila odgovor na tožbo, v katerem v celoti prereka navedbe tožečih strank in vztraja pri izpodbijani odločbi. Sodišču predlaga, da naj tožbo zavrne.

14. Tožba ni utemeljena.

15. V obravnavani zadevi je predmet spora uvodoma navedena odločba, s katero je tožena stranka zavrnila prošnje tožnikov za priznanje mednarodne zaščite z dne 10. 2. 2014. Odločitev tožene stranke, kot je predhodno povzeta pod točkami 8. do 10. obrazložitve te sodbe, je po preučitvi spisa pravilna in zakonita iz deloma drugih razlogov (3. alineja drugega odstavka 63. člena ZUS-1).

16. Status begunca se prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela običajno prebivališče, in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo (drugi odstavek 2. člena ZMZ).

17. Tožniki utemeljeno grajajo, da tožena stranka v izpodbijani odločbi ni pravilno ocenila splošne verodostojnost tožnikov, vendar pa sodišče ob tem glede na tožbeni ugovor tudi pripominja, da po upravno-sodni praksi(1) ocena (ne)verodostojnosti izjav ni relevantna samo takrat – kar bi sicer lahko izhajalo samo iz jezikovne razlage določila tretjega odstavka 21. člena ZMZ (v zvezi z členom 4(5) Kvalifikacijske direktive II(2)) – kadar prosilec ne more predložiti nobenih dokazov, ampak tudi ko predloži določen(e) dokaz(e), ki pa vzbuja(jo) dvom v verodostojnost. Ocena (ne)verodostojnost namreč pride v poštev, kadar prosilec ne predloži nobenega dokaza, ali pa tudi, če predloži določen(e) dokaz(e) in je njegova prošnja vseeno precej neprepričljiva zaradi nekonsistentnih, malo verjetnih, protislovnih ali nezadostnih navedb. Če prosilčeva prošnja, ki je podprta z določenim(i) dokazom (ali dokazi), ni neprepričljiva, bo v oceni o (ne)verodostojnosti tožnika oziroma njegovih navedb po tretjem odstavku 21. člena ZMZ praviloma pretehtalo načelo, da se v dvomu odloči v korist prosilca.(3) Po usmeritvah UNHCR je zaradi subjektivne narave strahu pred preganjanjem ocena (ne)verodostojnosti nepogrešljiva v primerih, ko zadeva ni zadosti jasna na podlagi predloženih dejstev;(4) v tej isti publikaciji UNHCR navaja, da je odgovornost na uradni osebi, da oceni vrednost dokazov in verodostojnost „tožnikovih navedb“. Poleg tega je tudi Ustavno sodišče že večkrat zavzelo stališče, da „mora biti ugotovitev splošne verodostojnosti vselej rezultat celovite presoje izjav in ravnanja prosilca pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite.“ Temu pa je potrebno dodati še tri temeljne kriterije iz 3. alineje tretjega odstavka 21. člena ZMZ. Ti so 1. notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav, 2. zunanja (ne)konsistentnost in 3. ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.: (im)plausability).

18. Tožena stranka je napačno presodila, da je podana notranja nekonsistentnost nekaterih izjav tožnikov. Ti so zatrjevali tri sklope dogodkov, pri čemer vsi izvirajo iz pretepa poleti 2008. Večina izjav tožnika in tožnice glede zatrjevanih dejanj preganjanja so po presoji sodišča notranje skladne in jim ni mogoče odreči verodostojnosti iz razlogov, ki jih je navedla tožena stranka, ob upoštevanju nižjega dokaznega standarda, ki je uveljavljen v azilnih zadevah. V zvezi z dokaznim standardom, ki se v azilnih postopkih zahteva za to, da tožena stranka verjame navedbam prosilcev za mednarodno zaščito, se sodišče sklicuje na stališče Upravnega sodišča v zadevi opr. št. I U 411/2015, ki je bilo potrjeno s sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. I Up 145/2015 z dne 16.12.2015. Upravno sodišče je v 118. odstavku na strani 66. in 67. sodne odločbe v zadevi I U 411/2015 navedlo, da naj bi bil dokazni standard „v azilnih zadevah po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50% /.../ Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo“.(5) Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja tudi UNHCR.(6) To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih nacionalnih sodnih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, dokaj odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V obravnavanem sporu gre namreč najprej za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se potrditvah tožnika že zgodil, in šele potem tudi za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%.

19. Tožena stranka v izpodbijanem aktu tožnikom očita, da so izjave tožnikov neskladne v delih glede števila sodnih pozivov in glede prisotnosti članov družine J. na sodišču, in da zaradi tega tožnikom ne gre verjeti. Okoliščine glede števila sodnih pozivov in prisotnosti članov družine J. na obravnavah na sodišču so po presoji sodišča manj relevantne za odločitev. Bistveno je, da je tožnik vsaj dvakrat, če ne trikrat prišel na sodno obravnavo in da je prišel iz tujine, na Kosovo pa se je takrat vračal tudi zaradi družine. Nadalje je napačna presoja tožene stranke, da so izjave o poškodbah tožnika nekonsistentne. Tako tožnik kot tudi tožnica sta izpovedala, da je bil tožnik poškodovan v pretepu, tožnica je ob podaji prošnje za mednarodno zaščito z dne 28. 8. 2013 skladno z njeno izjavo ob podaji prošnje za mednarodno zaščito z dne 10. 2. 2014, povedala, da je imel tožnik po pretepu „čisto otečeno glavo“. Streljanje s kalašnikovi na hišo tožnika pa se je zgodilo neposredno po pretepu, kar lahko vodi do zaključka, da je policija v policijskem potrdilu zapisala, da so storilci streljanja poskusili ubiti tožnika in da je bil tožnik poškodovan, ker so bile na njem tedaj lahko vidne tudi poškodbe pretepa, ki se je zgodil manj kot 24 ur pred prihodom policije.

20. V izjavah tožnikov po mnenju sodišča tudi ni izkazana zunanja nekonsistentnost. V obravnavanem primeru ni prišlo do nasprotovanja med izjavami tožnikov z objektivnimi informacijami o izvorni državi, je pa prišlo do neskladja med izjavami tožnikov in dokazilom, ki so ga predložili sami tožniki. Tožniki so tekom upravnega postopka predložili obširne informacije o izvorni državi, potrdilo Generalne policijske direkcije Kosovo, št. 04/01-SH-2/151/13, v primeru 2008-GB-548 in sodbo Okrajnega sodišča Prizren. Ob celovitem upoštevanju opisa dogodkov in poročil o krvnem maščevanju na Kosovu, je po presoji sodišča izkazano, da so bili tožniki v letu 2008 dokaj verjetno podvrženi maščevanju, ki je lahko imelo tudi znake krvnega maščevanja glede na lokalne običaje na Kosovu. Iz predložene informacije o izvorni državi tako s strani tožnikov kot tožene stranke v upravnem postopku izhaja, da običaj krvnega maščevanja dovoljujejo posamezniku, ki verjame, da hoče nasprotna družina nad njegovo družino izvesti krvno maščevanje, da prvi ubije moškega člana nasprotne družine. V določenih oblikah krvnega maščevanja pa se storilci pogosto ne držijo pravil iz določil Kanuna (Irski Dokumentacijski center za begunce: Krvno maščevanje v Albaniji z dne 17. 7. 2009). To poročilo navaja tudi, da obstaja svet starešin, ki se ukvarjajo s pomiritvami na področju krvnega maščevanja. Maščevanje v obravnavanem primeru je v obdobju med letoma 2008 in 2009 lahko imelo elemente krvnega maščevanja, ki so se odražali skozi več okoliščin, in sicer, (i) da je bil tožnik udeležen in poškodovan v pretepu, kjer so bili tudi člani družine J., (ii) da so člani družine J. streljali na njegovo hišo neposredno po pretepu, (iii) da so tožnika po streljanju člani družine J. še dvakrat ogrožali s pištolo, (iv) da si je tožnik prizadeval spor rešiti na miren način, celo s posredovanjem župana, vendar je družina J. odvrnila, da jim tega ne bo nikoli odpustila, (v) da je tožnik povedal, da so v sporu s celotno družino, ki se lahko maščuje tudi drugim iz družine, vendar najprej njemu, ampak otroci in ženske pri tem maščevanju ne pridejo v poštev. Element zunanje konsistentnosti je zgolj v tem, da v sodni odločbi, ki jo je predložil tožnik, med oškodovanimi ni članov družine J., kar pa samo po sebi ne pomeni, da jih ni tožnik v sporu pretepel. 21. Kar zadeva oceno predloženega dokaza, to je sodbe Okrajnega sodišča Prizren, pa sodišče ugotavlja, da tožena stranka ni imela zadostne podlage, da je zaključila, da se dogodek ni zgodil, kot je o njem izpovedal tožnik, saj iz te predložene sodbe ni razviden konkretni dejanski stan dogodka, vendar le, da se je kazenski postopek ustavil, zaradi absolutnega zastaranja. Nerazčiščeno je torej ostalo tudi, kako to, da se kot oškodovanci v tej sodbi ne imenujejo N.J., L.J. ali I.J., ampak neke tretje osebe, in sicer E.E. in S.S. Kljub temu pa sodba Okrajnega sodišča Prizren nedvomno izkazuje, da se je zgodil pretep. Ta spor bi torej lahko bil izvor maščevanja družine J. tožniku in njegovi družini.

22. Tretji element, ki se upošteva pri oceni (ne)verodostojnost pa je odgovor na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je opisal tožnik, v okviru katerega pa se med drugim presoja, ali se je tožnik „kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje“ (1. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ), ali je navedel „utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov“ (2. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ) ter, ali „je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil“ (4. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ).

23. Po presoji sodišča je potrebno pritrdilno odgovoriti na zgornja vprašanja, ki jih je potrebno presojati v okviru elementa verjetnosti. Sodišče nima razlogov za oceno, da se tožniki niso kar najbolj potrudili utemeljiti svoje prošnje (1. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ), saj so na osebnih razgovorih, sodeč po zapisnikih, aktivno sodelovali ter so utemeljevali in predstavljali razloge in dejanja preganjanja, zaradi katerih so zapustili Kosovo. Tožniki so v Sloveniji tudi zaprosili za mednarodno zaščito v najkrajšem možnem času, in sicer takoj ob prihodu v Republiko Slovenijo dne 27. 8. 2013, v ostalih državah pa so prav tako zaprosili za mednarodno zaščito takoj, ko je to bilo mogoče in ni dvoma v to, da so v države prihajali iz razloga, da se presoja njihova prošnja za mednarodno zaščito (4. alineja tretjega odstavka 21. člena ZMZ).

24. Rezultat celovite presoje izjav in ravnanj tožnikov pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite je, da je tožnikom potrebno priznati splošno verodostojnost v njihovih izpovedbah in predloženih dokazilih, saj je mogoče tožnikom verjeti z zadostno stopnjo verjetnosti, da jih je družina J. v letu 2008 preganjala v okoliščinah, ki so imele elemente krvnega maščevanja, kar pa lahko predstavlja razlog preganjanja zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini (4. alineja prvega odstavka 27. člena ZMZ). Članom takšne skupine je skupna lastnost ta, da so zaradi sorodstvene povezanosti lahko žrtve krvnega maščevanja, kar je nespremenljive narave in temeljnega pomena za njihovo identiteto, zaradi katere jih družba dojema kot različne.

25. Vendar pa po oceni sodišča, zatrjevana dejanja preganjanja, ki jih je treba ocenjevati v časovni perspektivi in za naprej, ne dosegajo standarda utemeljenega strahu pred preganjanjem (drugi odstavek 2. člena ZMZ). Kadar je bil namreč prosilec že izpostavljen preganjanju, je to lahko resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo ali grožnje uresničile (zadnja alineja 23. člena ZMZ).

26. Na to, da je intenzivnost preganjanja sčasoma očitno povsem prenehala, kaže več okoliščin. Kot prvo, so se zatrjevani dogodki zvrstili v roku enega leta od začetnega pretepa na ulici, tj. v obdobju od 2008 do 2009. Tožniki v nadaljnjih letih, tj. od 2009 do 2013, ko so dokončno zapustili izvorno državo, niso doživelih nobenih novih groženj ali incidentov, nič pa se ni zgodilo niti njihovim družinskim članom, čeprav sta polnoletna tožnik in tožnica zatrjevala, da se pri takem maščevanju vpleta tudi druge člane družine. Po njunih izpovedbah tudi po njihovem odhodu, njuni družinski člani, ki še sedaj živijo na Kosovu, niso bili deležni groženj ali napadov. Oba imata več družinskih članov, in sicer ima druga tožnica na Kosovu še celotno družino: dva brata v starosti 18 in 25 let, štiri sestre v starosti 20 do 29 let, mater, ki je stara okoli 53 let in očeta, ki je star 56 let med tem, ko ima prvi tožnik na Kosovu dva brata v starosti 21 in 24 let, eno sestro staro 19 let ter mater, ki je stara okoli 62 let. Nadalje je pomembno, da je prvi tožnik kmalu po zatrjevanem streljanju, in sicer so se srečali tri dni po pretepu in streljanju na hišo, ko je bil on peš v bližini policijske postaje, zagledal sina od I. in bratranca od tega sina, da so v avtu, v naročju pa so imeli pištolo, to je tožnik videl, ko so se mimo njena peljali 10km/h ter nato še enkrat, leto dni po pretepu in streljanju na hišo, ko so člani družine J. ponovno streljali na prvega tožnika, katerega so prepoznali, ko je bil v avto, saj je nameraval oditi v Suvo Reko. To pomeni, da je bil prvi tožnik dvakrat v posrednem ali neposrednem stiku s člani družine J. v relativno kratkem obdobju, v nadaljnjih letih pa naključnih ali načrtnih srečanj ni bilo več. Razlog za to ne more biti zgolj dejstvo, da se naj bi prvi tožnik skrival in naj bi se vračal na Kosovo samo ponoči tako, da ga člani družine J. ne bi našli, saj bi se v obdobju 4 let od leta 2009 do leta 2013 v primeru trajajočega krvnega maščevanja brez dvoma pokazala vsaj minimalna pojavna oblika grožnje prvemu tožniku. Groženj pa niso bili deležni niti bratje prvega tožnika, ki še sedaj živijo na Kosovu in se je tudi sam prvi tožnik vsaj 12x do 13x vračal na Kosovo.

27. Za priznanje statusa begunca je bistveno, ali je podan utemeljen strah pred preganjanjem zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini v prihodnosti, ob vrnitvi v izvorno državo. Iz Poročila Irskega Dokumentacijska centra za begunce (Krvno maščevanje v Albaniji z dne 17. 7. 2009), ki so ga predložili tako tožniki kot tudi tožena stranka v upravnem postopku, izhaja, da je pri tem potrebno upoštevati zlasti pretekle dogodke, časovno obdobje med incidenti, oddaljenost sorodstva med ostalimi sorodniki na Kosovu in možnost notranje zaščite. Utemeljitev tožnikov za mednarodno zaščito pa je v tem delu šibka. Kot že rečeno, tožniki v obdobju od 2009 do 2013 niso navedli nobenega dogodka, ko naj bi bili ali oni ali njihovi družinski člani, ki so ostali na Kosovu, preganjan zaradi krvnega maščevanja. Prvi tožnik je na zadnjem osebnem razgovoru z dne 11. 6. 2015 povedal, da njegovi bratje niso imeli nobenih težav z osebami, ki so grozile njemu, pri tem, da se bratje ves čas pazijo. Pomembno je, da se je prvi tožnik v obdobju od 2008 do 2013 večkrat vračal na Kosovo, predvsem zaradi tega, ker je imel tam družino in ob nobeni vrnitvi ni do njega ali njegovih sorodnikov in družinskih članov prišla nobena grožnja, kar izkazuje tehtne razloge, da se zatrjevano preganjanje iz obdobja med letoma 2008 in 2009 ne bo ponovilo. Če bi bila nevarnost preganjanja v prihodnosti še vedno tako resna, kot to skušajo prikazati tožniki, bi tudi v času nadaljnjih 3 let, odkar so izven Kosova, njihova družina, zlasti bratje prvega tožnika na Kosovu, zagotovo prejeli kakšno grožnjo s strani članov družine J. Vse navedeno zelo zmanjšuje stopnjo verjetnosti, da bi bili tožniki ob vrnitvi na Kosovo podvrženi preganjanju zaradi krvnega maščevanja v taki meri, da bi bilo treba uporabiti načelo odločanja v dvomu v korist prosilca. Sodišče na podlagi vsega tega zaključuje, da tožniki niso izkazali utemeljenega strah pred preganjanjem na podlagi pripadnosti določeni družbeni skupini v primeru vrnitve na Kosovo.

28. Po ugotovitvi, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje statusa begunca, je morala tožena stranka presojati, ali tožniki izpolnjujejo pogoje za priznanje statusa subsidiarne zaščite (34. člen ZMZ). Status subsidiarne oblike zaščite se prizna državljanu tretje države ali osebi brez državljanstva, ki ne izpolnjuje pogojev za status begunca, če obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo ali državo zadnjega običajnega bivališča, če gre za osebo brez državljanstva, soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, ki zajema smrtno kazen ali usmrtitev, mučenje ali nečloveško ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi, ali resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada (tretji odstavek 2. člena ZMZ v zvezi z 28. členom ZMZ).

29. V zvezi z utemeljenim tveganjem, da bi tožniki ob vrnitvi na Kosovo utrpeli resno škodo, ki zajema smrtno kazen ali usmrtitev (1. alineja 28. člena ZMZ) ali mučenje ali nečloveško ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi (druga alineja 28. člena ZMZ), se sodišče v celoti sklicuje na zgornjo obrazložitev v zvezi s statusom begunca. Predhodno je bilo ugotovljeno, da ni podana verjetnost, da bi tožnikom ob vrnitvi na Kosovo grozilo kakršnokoli dejanje v zvezi z zatrjevanimi težavami, ki bi lahko ogrozilo njihovo življenje. Enako velja, da ni podano utemeljeno tveganje, da bi tožniki ob vrnitvi na Kosovo utrpeli resno škodo, ki zajema resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada (tretja alineja 28. člena ZMZ), saj je že tožena stranka ugotovila, predmetno pa izhaja tudi iz informacij o izvorni državi, ki se nahajajo v upravnem spisu, da na Kosovu ne obstaja mednarodni ali notranji oboroženi spopad.

30. Ne glede na to, da ni izpolnjena nobena izmed pravnih podlag grozeče resne škode ob morebitni vrnitvi tožnikov na Kosovo, sodišče - upoštevajoč načelo varovanja otrokovih koristi - dodaja, da je v obravnavanem primeru bistveno, da se imajo tožniki kam vrniti na Kosovu. Iz upravnih spisov izhaja, da sta tako prvi tožnik kot druga tožnica povezana s svojimi sorodniki, ki so ostali na Kosovu, in imata z njimi stike. Druga tožnica je ves čas do spomladi 2013 živela pri svojih starših v hiši v mestu Moshtish (op.s. Mušutište), kjer se niso dogajala zatrjevana dejanja preganjanja, obenem pa je tam bival tudi prvi tožnik v času vračanja na Kosovo. Druga tožnica ima na Kosovu še celotno družino, in sicer dva brata v starosti 18 in 25 let, štiri sestre v starosti 20 do 29 let, mater, ki je stara okoli 53 let in očeta, ki je star 56 let. Prvi tožnik pa ima na Kosovu dva brata v starosti 21 in 24 let, eno sestro staro 19 let ter mater, ki je stara okoli 62 let. Ostali njegovi sorodniki, to sta dva brata in sestra pa so razseljeni po državah članicah Evropske unije. Tožniki v tožbi niso navajali, da nimajo zagotovljene nastanitve v primeru vrnitve. Omenjeni družinski člani bi nedvomno lahko nudili veliko podporo pri ponovnem vključevanju tožnikov v kosovsko družbo in vključno s šolanjem otrok, od koder so odšli pred 3 leti. O povezanosti širše družine priča tudi izpovedba prvega tožnika, ki je tekom upravnega postopka povedal, da je brat tožnika, ki živi v Švici, tožnikom pomagal pri njihovi poti do Slovenije. Tožnik in tožnica imata tri mladoletne otroke, v starosti 5 let, 10,5 let in 14,5 let, pri čemer po zatrjevanju tožnice otroci govorijo slovenski jezik in hodijo v Sloveniji tudi v šolo. Iz priporočila C.C., univ. dipl. soc. pedagoginje, specializantke integrativne psihoterapije za otroke in mladostnike, izhaja, da bi ponovna selitev družine negativno vplivala na D.D., ki je star 14,5 let. Skladno z načelom največje otrokove koristi bi bilo verjetno za mladoletne tožnike koristneje, da ostanejo v Sloveniji. Vendar pa, kot je razvidno iz nadaljevanja obrazložitve te sodbe, načelo varovanja otrokovih koristi v konkretnem primeru, ob upoštevanju zgoraj omenjenih družinskih razmerij in sorodstvene pomoči tožnikom na Kosovu, ne more pripeljati do drugačne presoje pogojev za subsidiarno zaščito.

31. Načelo varovanja otrokovih koristi je splošno pravno načelo, ki izvira iz Konvencije ZN o otrokovih pravicah.(7) Določilo 1. točke 3. člena pravi, „naj bodo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove /.../ sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, otrokove koristi glavno vodilo.“ Z vidika zveze med Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) ter načelom varovanja otrokovih koristi je Upravno sodišče opozorilo na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici (z dne 2. 6. 2010, odst. 131). V tej sodbi Veliki senat ESČP pravi, da MKVČP ne more biti interpretirana v vakuumu, ampak mora biti interpretirana in uporabljena v harmoniji s splošnimi načeli mednarodnega prava, pri čemer v zvezi s konceptom varstva otrokovih koristi ESČP (v odstavkih 49-56) poleg že omenjene MKOP omenja še Deklaracijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1959, Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Listino EU o temeljnih pravicah in nekatere druge mednarodne listine. Iz tega ESČP (odst. 135) izpelje, da je „trenutno širok konsenz – vključno v mednarodnem pravu - za podporo ideji, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist. 32. Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča (samo) z vidika MKVČP, upoštevajoč načelo subsidiarnosti sodnega varstva pravic iz MKVČP ter doktrine določenega polja proste presoje držav podpisnic MKVČP na predmetnem področju, ne pomeni, da ko sodišče ugotovi, kaj je največja korist za otroka v posamičnem primeru, to nujno vodi k odločitvi, ki je v popolnosti skladna s to koristjo. V tem se Upravno sodišče strinja s stališčem Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi ZH.(8)

33. Glavno pravno podlago za takšno stališče je Upravno sodišče v predhodnih sodbah v zadevah I U 42/2012 in I U 1762/2015 oprlo na mnenje, da je koncept varovanja otrokovih koristi v pravu EU splošno pravno načelo, ne pa temeljna pravica, ki je vneseno v Listino EU o temeljnih pravicah in v sekundarno pravo EU. Temeljna pravica otroka v pravu EU je na primer, da ima redne osebne odnose in neposredne stike z obema staršema,(9) med tem ko določilo drugega odstavka 24. člena Listine ne pomeni temeljne pravice, ampak splošno pravno načelo. To določilo pravi, da pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Takšna interpretacija drugega odstavka 24. člena Listine je skladna s stališčem Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju Sodišče EU) iz časa pred inkorporiranjem Listine v primarno pravo EU. V zadevi C-540/03 z dne 27. 6. 2006 je namreč Sodišče EU postavilo, da je MKOP zavezujoča za vse članice EU (odst. 37), vendar pa koncept otrokovih koristi ni pravica (na primer pravica do vstopa v državo članico), ki bi preprečila izvrševanje določenega polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in zakonitim bivanjem tujcev v državi članici (odst. 59), mora pa sodišče v zadostni meri upoštevati koncept otrokovih koristi (odst. 63. in 73.). Direktiva št. 2003/86/ES o pravici do združitve družine, na katero se sodba Sodišče EU v zadevi C-540/03 nanaša, ni imela v preambuli omenjenega koncepta otrokovih koristi.

34. Z uveljavitvijo Listine kot primarnega prava EU (člen 6(1) PEU) je treba splošna pravna načela v pravu EU spoštovati v skladu z določbo člena 52(5) Listine, ki pravi, da se „določbe Listine, v katerih so določena načela, lahko izvajajo z zakonodajnimi in izvedbenimi akti institucij, organov, uradov in agencij Unije ter akti držav članic za izvajanje prava Unije v skladu z njihovimi pristojnostmi.“ Nanje se sme pred sodišči sklicevati samo pri razlagi teh aktov in pri odločanju o njihovi zakonitosti. To pomeni, da je za uporabo načela varovanja otrokovih koristi v pravu EU bistveno, kako je zakonodajalec EU v sekundarnem pravu operacionaliziral to načelo, in kako ga je vnesel v notranji pravni red zakonodajalec države članice. To (je) po stališčih v prej omenjenih sodbah Upravnega sodišča pomeni(lo), da sekundarno pravo EU daje konkretno vsebino načelu varovanja otrokovih koristi iz 2. odstavka 24. člena Listine.

35. Kvalifikacijska direktiva II, katere implementacijski akt je ZMZ, in jo mora sodišče upoštevati v tem upravnem sporu, v preambuli v recitalu 18. pravi: „V skladu s Konvencijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1989 bi morale biti koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Recital št. 16 v preambuli Kvalifikacijske direktive II nadalje pravi, da direktiva upošteva temeljne pravice in spoštuje načela, priznana z Listino. Ta direktiva si prizadeva zlasti zagotoviti polno spoštovanje človekovega dostojanstva in pravice do azila prosilcev za azil in družinskih članov, ki jih spremljajo ter uporabo členov, med katerimi ta recital omenja tudi člen 24. Listine. Nadalje recital št. 28 v preambuli Kvalifikacijske direktive II določa, da bi morale pri obravnavanju prošenj mladoletnikov za mednarodno zaščito države članice upoštevati posebne oblike preganjanja otrok. Direktiva še na dveh drugih mestih govori o varstvu otrokovih koristi in sicer v določilih členov 20(5) in 31. Kvalifikacijske direktive II, ki pa sta umeščeni v poglavje o vsebini mednarodne zaščite.

36. Po prepričanju Upravnega sodišča iz omenjenih dveh sodnih odločb Upravnega sodišča ta sistematika v Kvalifikacijski direktivi II zlasti zaradi recitala št. 18 ne pomeni, da razen pri mladoletniku brez spremstva, načelo varovanja otrokovih koristi ne more imeti nobenega zaznavnega vpliva na ugotavljanje pogojev za mednarodno zaščito pri mladoletniku, ki je v spremstvu staršev oziroma odraslih članov družine. To izhaja tudi iz besedila 1. odstavka 15. člena ZMZ, po katerem se ranljivim osebam, kamor spadajo tudi mladoletniki, zagotavlja ne samo „posebna nega in skrb“, ampak tudi „posebna obravnava.“ Zato je Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012 opozorilo, da mora imeti načelo varovanja največje koristi otroka pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja (v zvezi s subsidiarno zaščito).

37. Stališče, da se načelo varovanja največjih koristi za otroka razteza čez okvire posebne nege in skrbi v postopku, ki jih je tožena stranka upoštevala v postopku, je Upravno sodišče v dosedanji praksi oprlo tudi na nekatere druge mednarodne smernice in ustavno-pravno prakso. Na primer Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8: Prošnje za azil otrok na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o status beguncev in Protokola 1967 z dne 22. 12. 2009(10) v odstavkih 65 in 73 navajajo, da bi morali pri odločanju o mednarodni zaščiti za mladoletnike veljati posebne procesne in dokazne garancije, tako da bi imeli pristojni organi večje breme dokazovanja, kot to velja v primerih, ko ne gre za mladoletnika in da bi morala biti v veljavi bolj široka uporaba načela, po katerem je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-292/09-9, Up-1427/09-16 z dne 20. 10. 2011 postavilo, da „mora pristojni organ tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze prosilca“ (18. odstavek obrazložitve). Če to velja na splošno v zadevah mednarodne zaščite, potem še toliko bolj velja v zadevah, ko je prosilec mladoletnik.

38. Ob tem je Upravno sodišče razčiščevalo tudi, kaj pomeni slovenska različica načela iz 2. odstavka 24. člena Listine v povezavi z 18. točko preambule h Kvalifikacijski direktivi II. V slovenski različici Listine je navedeno, da /.../ „se morajo upoštevati predvsem koristi otroka“. Na mestu pojma „predvsem“ je v angleški različici Listine „primary“, v francoski različici Listine pa „primordial“, kar zadovoljivo ustreza pojmu „predvsem“ v slovenski različici Listine, a je v slovenski različici Kvalifikacijske direktive II jasno navedeno, da mora biti „korist otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive.“ Angleška različica Kvalifikacijske direktive II vsebuje pojem „best interest“, francoska pa „l'intérêt supérieur“. To vse skupaj brez prevelikega interpretativnega dvoma pomeni, da je varovanje otrokovih koristi glavno vodilo (tako se glasi tudi besedilo MKOP) oziroma najpomembnejše vodilo pri „obravnavi“ prošnje za mednarodno zaščito mladoletnika (1. odstavek 15. člena ZMZ).(11)

39. Na tej podlagi je torej Upravno sodišče v zadevah I U 42/2012 ter I U 1762/2015-10 izpeljalo interpretacijo, da mora imeti načelo varovanja največje koristi otroka pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja (v zvezi s subsidiarno zaščito).

40. Vendar pa mora Upravno sodišče zgornji interpretaciji, ki izvira še iz sodb v zadevah I U 42/2014 in I U 1762/2015 dodati še razlago z vidika Procesne direktive II(12),Direktive o sprejemu(13) in konkretne sodne prakse ESČP, ko je šlo za presojo kršitev pravic mladoletnikov.

41. Podobno kot Kvalifikacijska direktiva II ima tudi Procesna direktiva II uvodne izjave, da so države članice pri obravnavanju prošenj vezane z obveznostmi iz aktov mednarodnega prava (uvodna izjava št. 15 Procesne direktive II); da bi morala biti v skladu z Listino in MKOP največja korist otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri uporabi te direktive /.../ „Pri ugotavljanju, kaj je največja korist za otroka, bi morale države članice upoštevati predvsem dobrobit mladoletnika in njegov socialno razvoj, vključno z okoljem, iz katerega prihaja“ (uvodna izjava št. 33 Procesne direktive II); da Procesna direktiva II spoštuje temeljne pravice in upošteva načela iz Listine in še zlasti dosledno spoštuje med drugim tudi določila 24. člena Listine (uvodna izjava št. 60 Procesne direktive II); da določeni prosilci „lahko potrebujejo posebna procesna jamstva, med drugim tudi zaradi starosti /.../ tem prosilcem bi bilo treba zagotoviti ustrezno podporo, vključno z zadostnim časom, da se vzpostavijo potrebni pogoji za njihov učinkovit dostop do postopkov in možnost predstavitve elementov, potrebnih za utemeljitev njihove prošnje“ (uvodna izjava št. 29 Procesne direktive II); potreba po posebnih procesnih jamstvih lahko prepreči uporabo pospešenega postopka ali postopka na meji ali pa vzpostavi obveznost suspenzivnosti pravnega sredstva (uvodna izjava št. 30 Procesne direktive II); o „posebnih procesnih jamstvih“ pa govorita tudi določili člena 24 in 25 Procesne direktive II. Iz teh določb torej nedvomno izhaja, da ima načelo varovanja otrokovih koristi, ko gre za mladoletnike, vpliv (vsaj) na procesna jamstva.

42. Tudi zaradi navedenih določb Procesne direktive II zato po mnenju Upravnega sodišča določila člena 22(4) Direktive o sprejemu ni mogoče razumeti tako, da ocena o posebni ranljivosti prosilca, ker je mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva v smislu 21. člena Direktive o sprejemu, v ničemer ne more vplivati na oceno potreb po mednarodni zaščiti.(14) V zvezi z določilom 22. člena Direktive o sprejemu gre namreč izključno za posebne potrebe glede „sprejema“ in glede „spremljanja položaja mladoletnika“ (tretji pododstavek člena 22(1) Direktive o sprejemu). Te potrebe so namreč lahko ločene od postopka ugotavljanja pogojev za mednarodno zaščito, ni pa to nujno; ne morejo pa te potrebe prejudicirati presoje pogojev za mednarodno zaščito.

43. Ker pa se zdi, da je besedilo člena 24(2) Listine takšno, da gre prej za načelo, kot pa za pravico, o čemer se je Upravno sodišče izreklo že v predhodni sodni praksi (I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016; I U 42/2012 z dne 15. 12. 2012), bi to na podlagi člena 52(5) Listine lahko pomenilo, da ima načelo varovanja otrokovih pravic vendarle lahko vpliv na odločitev o izpolnjevanju pogojev za mednarodno zaščito zgolj v tistih elementih materialnega ali procesnega prava, ki jih sekundarno pravo EU izrecno ureja in v zvezi s tem se postavlja vprašanje, ali so lahko zgolj uvodne izjave v Kvalifikacijski direktivi II dovolj za stališče, da ima to načelo vpliv tudi na materialno pravo in dokazne standarde in ne samo na posebna procesna jamstva;(15) slednje namreč glede na besedilo členov 24 in 25 Procesne direktive II ne more biti vprašljivo.

44. Stališče, da načelo varovanja otrokovih koristi nima pravnega pomena samo v tistih elementih, ki jih je zakonodajalec EU izrecno vključil v sekundarno pravo, ima oporo v sodni praksi Sodišča EU. V sodbi v zadevi MA, BT, DA(16) je namreč Sodišče EU zavzelo stališče, da je določba člena 24(2) „pravica“ (in ne morebiti načelo). V 25. odstavku obrazložitve te sodbe Sodišče EU pravi, da „med temi temeljnimi pravicami je namreč zlasti tista, ki je navedena v členu 24(2) Listine in sicer zagotoviti, da se pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevajo predvsem koristi otroka“. Da gre pri določilu 24(2) Listine za „temeljno pravico“ in ne morebiti za načelo, se Sodišče EU opredeljuje tudi v odstavku 58 te sodbe in dodatno utemeljuje v 59. odstavku z naslednjim: „Zato čeprav je korist mladoletnika izrecno omenjena le v prvem odstavku člena 6 Uredbe št. 343/2003, člen 24(2) Listine v povezavi z njenim členom 51(1), učinkuje tako, da se morajo pri vseh odločbah, ki jih države članice sprejemajo na podlagi drugega odstavka navedenega člena 6, prav tako upoštevati predvsem koristi otroka.“

45. Ker mora Upravno sodišče temu pridružiti še konkretne primere iz sodne prakse ESČP, ko je šlo za presojo morebitnih kršitev človekovih pravic mladoletnikov, potem sodišče ugotavlja, da ti primeri sodne presoje ESČP v konkretnih primerih pritrjujejo interpretaciji, da ima načelo oziroma pravica iz člena 24(2) Listine lahko vpliv tudi na presojo materialnih pogojev za status begunca ali subsidiarne zaščite in na dokazne standarde. Sodna praksa ESČP v zvezi z 3. členom MKVČP je namreč relevantna z vidika prava EU člen 6(3) Pogodbe o EU in člen 52(3) Listine), in nenazadnje tudi Sodišče EU v zadevi Elgafaji, konkretno postavlja, da členu 3 MKVČP v bistvu ustreza člen 15(b) Kvalifikacijske direktive I;(17) temu določilu ustreza določilo druge alineje 28. člena ZMZ (subsidiarne zaščita), vendar pa so po 26. členu ZMZ tudi dejanja preganjanja v povezavi s statusom begunca vezana predvsem na absolutno zavarovane pravice, kot je pravica iz 3. člena MKVČP. Zato je pomembna zlasti sodba Velikega senata ESČP v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki se nanaša na prosilce za mednarodno zaščito – družino z otroci, ki so bili v postopku vračanja iz Švice v Italijo na podlagi Dublin II uredbe (343/2003). Zaradi otrok v družini je ESČP v tej zadevi prvič v sodni praksi naredilo izjemo in je štelo, da zaradi dejstva, da so otroci (prosilci za azil) skrajno ranljivi, četudi so bili v spremstvu staršev, uresničevanje načela varstva otrokovih koristi v zvezi z pravico iz 3. člena MKVČP (prepoved nečloveškega ravnanja) zahteva posebno zaščito otrok.(18) Za Italijo je namreč ESČP na podlagi informacij o stanju v izvorni državi ugotovilo, da obstaja verjetnost, da bi veliko število prosilcev v Italiji ostalo brez nastanitve zaradi zapolnjenih kapacitet, ali bi bili nameščeni v prenapolnjene centre brez kakršne koli zasebnosti in v nevarne razmere, kar lahko otrokom povzroči stres in travmatične posledice. Zato bi švicarske oblasti morale pred premestitvijo prosilcev v Italijo pridobiti ustrezno zagotovilo pristojnih organov v Italiji, da bo družina z otroci nameščena v takšne okoliščine, ki bodo prilagojene temeljnim potrebam in zaščiti otrok.(19) Za odrasle oziroma polnoletne ta zahteva ne velja.

46. Zaradi navedenega je v obravnavanem primeru relevantno, da tožniki niso navajali v upravnem postopku ali v tožbi, da na Kosovu nimajo doma, da ne vedo, kam se bodo lahko z otroki vrnili, ali da ne bi imeli potrebne pomoči tudi za preskrbo mladoletnih otrok od svojih sorodnikov in socialne mreže, ki jo imajo v izvorni državi. Tudi kar zadeva šolanje otrok, kar je izpostavila tožnica v upravnem postopku, je morda v večjo korist otrok, če bi končali šolanje v Sloveniji. Vendar pa mora Upravno sodišče v zvezi z načelom varovanja otrokovih koristi in presojo pogojev za subsidiarno zaščito upoštevati interpretacijo subsidiarne zaščite, kot jo je podalo sodišče EU v sodbi v zadevi M'Bodj. Iz te zadeve namreč izhaja, če ima zavrnitev statusa subsidiarne zaščite za posledico zmanjšanje ravni uresničevanja določenih pravic do te mere, da gre za nečloveško ravnanje, je to lahko podlaga za podelitev subsidiarne zaščite samo pod pogojem, da je to zmanjšanje varstva odraz odgovornosti oziroma posledica dejavnikov, za katere morajo biti javni organi izvorne države neposredno ali posredno odgovorni.(20) Če ne gre za tako situacijo, države članice niti ne smejo uporabiti klavzule ugodnejših standardov iz 3. člena Kvalifikacijske direktive II.(21) Ker v konkretnem primeru odgovornost za morebitno nižjo raven uresničevanja pravic na Kosovu ne nosijo državni subjekti, se sodišču ni bilo treba spustiti v presojo, ali bi vrnitev otrok na Kosovo pomenila nečloveško ravnanje v skladu s standardi sodne prakse ESČP v povezavi z varovanjem načela otrokovih koristi.

47. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 3. alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je izpodbijani akt po zakonu utemeljen (53. člen ZMZ). Kljub predlogu tožnikov je sodišče odločilo na seji senata in ne na glavni obravnavi. Tožniki namreč niso predlagali nobenega dokaza, s katerim bi dokazovali dejstvo, da jim v prihodnosti še vedno grozi nasilje zaradi krvnega maščevanja, tako da tožniki niso utemeljili, kako bi lahko izvedba glavne obravnave vplivala na odločitev (2. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1). Po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče izvesti glavno obravnavo, „kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003). Vendar zgolj gola zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za obveznost izvedbe glavne obravnave še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04 z dne 16. 12. 2004). Iz 22. člena Ustave namreč ne izhaja absolutna pravica stranke do izvedbe glavne obravnave. Glavna obravnava je zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Strankin predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne samo že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov. Iz pravice do kontradiktornega postopka izhaja, da lahko sodišče zavrne izvedbo dokaza le, če so za to podani ustavno sprejemljivi razlogi“.(22) Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev.(23) Tožniki s svojimi navedbami tega niso izkazali, zato je sodišče odločilo na seji.

opomba (1) : Sodba Upravnega sodišča opr. št. I U 787/2012 z dne 29. 8. 2012, 83. točka obrazložitve, ki je bila potrjena s sodno odločbo Vrhovnega sodišča opr. št. I Up 471/2012 z dne 18. 10. 2012. opomba (2) : Direktiva 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite, Ur. l. EU, L 337, 20. 12. 2011. opomba (3) : Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva December 2011, UNHCR, odst. 204, str. 39, odst. 169, str. 38; odločitev Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Collins and Akasiebie v. Sweden, 8. 3. 2007; sodba ESČP v zadevi F. H. v. Sweden, 20. 1. 2009, odst. 103-104. opomba (4) : Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva December 2011, UNHCR, odst. 195, str. 38 ter odst. 204, str. 39. opomba (5) : Ang.: „reasonable degree of likelihood“ (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958. opomba (6) : UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. Približno 26 let je v veljavi tak dokazni standard („real chance test“) tudi v azilnih postopkih v Avstraliji (Chan Yee Kin v. MIEA (1989) 169 CLR 379; MIEA v. Wu Shan Liang (1996), 185 CLR 259, 282-283; Abebe v The Commonwealth (1999) 197 CLR 611 190-193) in lahko znaša precej pod 50% (Luker, Trish, 20013, Decision making Conditioned by Radical Uncertainty: credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 504 in 515).

opomba (7) : MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN ... Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. opomba (8) : ZH (Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4 ZH , z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 26. opomba (9) : Določilo 3. odstavka 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina, Uradni list EU, C 83/389, 30. 3. 2010) v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi C-403/09 PPU, Detiček, 23. 12. 2009, odst. 53-59. opomba (10) : UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection no. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22. 12. 2009. opomba (11) : Zgornja vsebina razlage načela varovanja otrokovih koristi predstavlja izvlečke iz sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016. opomba (12) : Direktiva 2013/32/EU Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev); Uradni list EU, L 180, 29. 6. 2013 v nadaljevanju: Procesna Direktiva II.

opomba (13) : Direktiva 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito, Uradni list EU L 180, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu.

opomba (14) : Določilo člena 22(1) Direktive o sprejemu pravi, da za učinkovito izvajanje člena 21, ki ureja splošno načelo o posebnem položaju ranljivih oseb (tudi mladoletnikov), države članice ocenijo, ali je prosilec s posebnimi potrebami glede sprejema. Določilo člena 22(4) Direktive o sprejemu pa določa: „Ocena iz odstavka 1 ne posega v oceno potreb po mednarodni zaščiti v skladu z Direktivo 2011/95/EU.“ opomba (15) : Določbi členov 20(5) in 31. Kvalifikacijske direktive II, ki izrecno vključujeta načelo varovanja otrokovih koristi sta namreč uvrščeni v poglavje o vsebini mednarodne zaščite, ne pa v poglavji o pogojih za status begunca in subsidiarne zaščite.

opomba (16) : Sodba Sodišča EU v zadevi C-648/11 z dne 6. 6. 2013. opomba (17) : Sodba Sodišča EU v zadevi C-465/07 z dne 17. 2. 2009, odst. 28. opomba (18) : Sodba ESČP v zadev Tarakhel v. Switzerland z dne 4. 11. 2014, odst. 118-119. opomba (19) : Ibid. odst. 120-121. Da ima načelo varovanja otrokovih koristi konkreten vpliv na uporabo materialnega prava oziroma okoliščin za presojo, ali gre za kršitev človekovih pravic iz 3 ali 5. člena MKVČP, ali ne, je razvidno iz sodne prakse ESČP tudi v nekaterih drugih zadevah, kot so: Muskhadzhiyeva and Others v. Belgium, Kanagaratnam et autres c. Belgique, Rahimi v. Greece, Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Popov v. France, kjer je šlo za varstvo pred prepovedjo nečloveškega ravnanja mladoletnih prosilcev za azil v pridržanju ter v zadevah Selcuk v. Turkey in Nart v. Turkey, kjer je šlo za varstvo pravice do osebne svobode otrok.

opomba (20) : Sodba Sodišča EU v zadevi C-542/13, M'Bodj z dne 18. 12. 2014, odst. 46., 49., 58. opomba (21) : Ibid. odst. 68-70. opomba (22) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006, odst. 10. opomba (23) :Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012.