Sodba I Ips 43/2005
Datum: 2006-03-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2006:I.IPS.43.2005
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: kazniva dejanja zoper človekovo zdravje - neupravičena proizvodnja in promet z mamili - obstoj kaznivega dejanja - odplačnost posla z mamili - podaritev mamila

## Jedro

Podaritev mamila je lahko glede na okoliščine posameznega primera kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ, lahko je kaznivo dejanje po 1. odstavku 197. člena KZ ali kakšno drugo kaznivo dejanje (na primer zoper življenje ali telo ali celo idealni stek več kaznivih dejanj), ali pa je sploh nekaznivo dejanje po Kazenskem zakoniku.

## Izrek

Zahteva Vrhovnega državnega tožilstva za varstvo zakonitosti se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je Višje sodišče v Kopru kot pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti spremenilo obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje, ki je obdolženemu D.S. zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ izreklo pogojno obsodbo z določeno kaznijo zapora enega leta in preizkusno dobo dveh let. Del obtožbe zoper tega obdolženca in S.V. je zaradi umika obtožbe zavrnilo. Obdolženega D.S. je na podlagi 1. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da je v danih krajevnih in časovnih okoliščinah M.K. podaril 0,2 g heroina, ker da je podaritev mamila kazniva le, če je bila storjena z namenom prodaje, kot pri drugih izvršitvenih oblikah kaznivega dejanja dajanja mamila v promet po 1. odstavku 196. člena KZ, takega namena pa obtožnica obdolžencu ne očita.

Vrhovno državno tožilstvo v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev kazenskega zakona v vprašanju, ali je dejanje pod obtožbo kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ. Stališče tožilstva je, da promet mamila pomeni vsak način "prehoda mamila iz sfere imetnika na prejemnika", namen nadaljnje prodaje pa ni zakonski znak pri tej obliki kaznivega dejanja prometa z mamili. Predlaga, da se ugotovi kršitev 1. odstavka 196. člena KZ.

Zahteva za varstvo zakonitosti je bila poslana obdolženemu D.S., ki pa nanjo ni odgovoril. Zahteva Vrhovnega državnega tožilstva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po določbah 1. odstavka 421. člena ter 1. točke 1. odstavka 420. člena ZKP lahko Vrhovno državno tožilstvo vloži zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi kršitve kazenskega zakona, ki jo po določbi 1. točke 372. člena istega zakona predstavlja tudi kršitev v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženca preganja, kaznivo dejanje.

Kaznivo dejanje dajanja mamila v promet je v 1. odstavku 196. člena KZ opredeljeno kot prodaja ali nudenje naprodaj, torej dejanja, katerim je odplačnost oziroma odmena "posla" imanentna za sklenitev. Pri drugih oblikah prometa, izrečno so naštete nakup, hramba, prenos in posredovanje pri nakupu in prodaji, je element odmene za mamilo opredeljen z besedno zvezo "zaradi prodaje". Ta element mora biti podan tudi pri oblikah, ki v 1. odstavku 196. člena KZ niso izrečno omenjene, ampak so obsežene v besedni zvezi "daje v promet", kot na primer zamenjava mamil ali podaritev mamila. Podobne opredelitve prometa z mamili, ki vključujejo element odmene, so tudi v zakonu o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (ZPPPD), ki kot oblike prometa z mamili našteva promet na debelo (11. člen), promet na drobno (12. člen), uvoz in izvoz (členi 13 - 17), tranzit (18), posest mamila, ki ni za medicinske, znanstveno-raziskovalne ali učne namene (5. člen) in prenašanje mamila, ki ni namenjeno za prvo pomoč v prevoznih sredstvih v mednarodnem prometu (20. člen). Posest mamila, ki ni za dovoljene namene ali za lastno uporabo, je prekršek po določbah 1. odstavka 33. člena tega zakona.

Posplošeno stališče zahteve za varstvo zakonitosti, da je podaritev mamila vselej kazniva po 1. odstavku 196. člena, zato ni pravilno: podaritev mamila je lahko glede na okoliščine posameznega primera kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ, lahko je kaznivo dejanje po 1. odstavku 197. člena KZ ali kakšno drugo kaznivo dejanje (na primer zoper življenje ali telo ali celo idealni stek več kaznivih dejanj), ali pa je sploh nekaznivo dejanje po Kazenskem zakoniku. Glede na povedano v opisu dejanja obdolženca, ki se mu očita zgolj podaritev majhne količine heroina, ne izhajajo vsi zakonski znaki kaznivega dejanja dajanja mamila v promet po 1. odstavku 196. člena KZ, kot to trdi zahteva za varstvo zakonitosti, zato ji ni mogoče ugoditi.