Sodba G 14/2012
Datum: 2014-01-14T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2014:G.14.2012
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Gospodarski oddelek
podrocje: VARSTVO KONKURENCE - PRAVO OMEJEVANJA KONKURENCE
institut: varstvo konkurence - postopek pred Uradom za varstvo konkurence - kartelno dogovarjanje - omejevalni sporazum - sodna praksa Sodišča Evropske unije -

## Jedro

V zvezi z uporabo domačega prava (ZPOmK od 9. julija 1999 do 23. aprila 2008 in od tedaj dalje ZPOmK-1) je mogoče uporabljati judikaturo Sodišča EU kot prepričevalni argument, saj so omejevalni (kartelni) sporazumi v bistvenem enako kot v našem pravu opredeljeni v 101. členu PDEU (prej v 81. členu PES). Enako besedilo pravnih pravil vodi s pomočjo enakih razlagalnih metod nujno do zelo podobnega, če ne že povsem enakega razumevanja (tolmačenja) njihove vsebine. Toženec se je zato v izpodbijani odločbi smel sklicevati na odločbe Sodišča EU tudi v zvezi z uporabo domačega prava.

Usklajevanje pri oddaji ponudb na posameznih razpisih avtocestnega programa je pomenilo, da so se udeleženci kartela zavestno izogibali medsebojnemu tekmovanju, kar je bistvo konkurence. Prav zgoraj navedeni primer pokaže, kaj je bil objektivni cilj „Sporazuma 2000“: izključitev učinkovitega medsebojnega konkuriranja. Udeleženci kartela so prevzeli nalogo, ki je v tržnem gospodarstvu prepuščena trgu.

## Izrek

Tožbi se delno ugodi ter se izpodbijana odločba v delu, ki se nanaša na tožnika in v katerem se mu očita kršitev 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU, odpravi in se v tem delu vrne tožencu v novo odločanje.

V preostalem delu se tožba zavrne.

Toženec je dolžan povrniti tožniku njegove stroške postopka v višini 285,00 EUR, v petnajstih dneh.

## Obrazložitev

1. Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, v nadaljevanju: Agencija) je z delno odločbo ugotovil, da se je šestnajst podjetij, med njimi tudi tožnik, v različnih obdobjih (za posamezno podjetje) pri gradnji in obnovi avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji dogovarjalo oziroma usklajeno ravnalo glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji ter glede oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju DARS), in si pred oddajo ponudb izmenjavalo informacije glede ponudbenih cen, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije, in s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence in od 1. 5. 2004 dalje tudi 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (sedaj 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije).

2. Tožniku se očita zgoraj opisano kartelno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje „vsaj od 1. 1. 2000 do 10. 3. 2010.“

3. Od podjetij je z izpodbijano odločbo zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo ter da se izrek odločbe objavi na toženčevi spletni strani; glede stroškov postopka je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

4. Tožnik s tožbo v postopku sodnega varstva zahteva, da Vrhovno sodišče odločbo odpravi. Uveljavlja kršitev Ustave RS, napačno uporabo materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter nepravilno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

5. Toženec je v odgovoru na tožbo predlagal njeno zavrnitev. V pripravljalni vlogi z dne 21. 10. 2013 je še navedel predhodna vprašanja, ki jih naj Vrhovno sodišče odstopi v odločanje Sodišču Evropske unije.

Postopkovne omejitve

6. Po določbi 58. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) Vrhovno sodišče preizkusi odločbo toženca (samo) v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi; pri tem pa po uradni dolžnosti pazi (le) na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06; v nadaljevanju ZUS-1).

7. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato Vrhovno sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ni obravnavalo.

Razlogi za delno zavrnitev tožbe

8. Tožnik najprej graja stališče toženca, da naj bi šlo za enotno, kompleksno in trajajočo kršitev. V zvezi s tem uveljavlja, da je nesprejemljivo, da bi moral „odgovarjati tudi za ravnanja drugih podjetij v vsem obdobju svoje udeležbe pri navedeni kršitvi.“ Dodaja, da ni dopustno domnevati udeležbe v kartelnem dogovarjanju, pač pa je treba „dokazati subjektivni element sodelovanja pri enotnem načrtu, to je dejstvo, da je podjetje vedelo ali bi moralo vedeti, da je bilo usklajevanje del celotnega sistema.“

9. Tožnik graja tudi uporabo stališč Sodišča EU za presojo usklajenih ravnanj iz leta 1999 oz. 2000. Poudarja, da sta ga v letu 1999 zavezovala zgolj Ustava RS in slovenska zakonodaja. Ta pa ni vsebovala nobenih domnev glede enotnosti ravnanja, ki jih navaja toženec v obrazložitvi izpodbijane odločbe.

10. V zvezi z uporabo domačega prava (ZPOmK od 9. julija 1999 do 23. aprila 2008 in od tedaj dalje ZPOmK-1) je mogoče uporabljati judikaturo Sodišča EU kot prepričevalni argument, saj so omejevalni (kartelni) sporazumi v bistvenem enako kot v našem pravu opredeljeni v 101. členu PDEU (prej v 81. členu PES). Enako besedilo pravnih pravil vodi s pomočjo enakih razlagalnih metod nujno do zelo podobnega, če ne že povsem enakega razumevanja (tolmačenja) njihove vsebine. Toženec se je zato v izpodbijani odločbi smel sklicevati na odločbe Sodišča EU tudi v zvezi z uporabo domačega prava.

11. Tožnik uveljavlja, da „Sporazuma 2000“, ki naj bi ga poleg tožnika sklenili še E. d.d., F., d.d., G. d.d., H., d.d., J. d.d., K. d.d. in A. d.d., ni sklenil. Toženec naj bi to samo domneval. Za kartelno dogovarjanje zadostuje zgolj soglasje volj udeležencev, za katero pa ni potrebno, da bi izpolnjevalo vse pogoje za nastanek pravnega posla. Zato tožnik ne more uspeti z zatrjevanjem, da pri dogovarjanju „ni bil udeležen v smislu sklenitve sporazuma.“ Sicer pa je v izpodbijani odločbi dovolj dejanskih ugotovitev, ki utemeljujejo sklenitev omejevalnega sporazuma po določbi 5. člena ZPOmK.

12. Tožnik v svojih očitkih ne izpodbija posameznih konkretnih ugotovitev toženca. Tako je npr. v 441. točki izpodbijane odločbe ugotovljeno, da so družbe E. d.d., H. d.d., A. d.d., G. in tožnik dne 18. 8. 2003 sklenile dogovor, kdo bo na razpisu DARS „AC Šentvid - Koseze začetna gradbena dela“ oddal najnižjo ponudbo, kdo višjo (tožnik) in kdo najvišjo, ter kako se bodo morebitna pridobljena dela razdelila med udeležence. Šlo je za tipičen primer izigravanja razpisnih pogojev (bid rigging). Namesto konkretnega izpodbijanja povzetih dejanskih ugotovitev tožnik zgolj posplošeno ponavlja, da gre za ugibanje toženca brez konkretnih dokazil. 13. Usklajevanje pri oddaji ponudb na posameznih razpisih avtocestnega programa je pomenilo, da so se udeleženci kartela zavestno izogibali medsebojnemu tekmovanju, kar je bistvo konkurence. Prav zgoraj navedeni primer pokaže, kaj je bil objektivni cilj „Sporazuma 2000“: izključitev učinkovitega medsebojnega konkuriranja. Udeleženci kartela so prevzeli nalogo, ki je v tržnem gospodarstvu prepuščena trgu.

14. Po zgoraj obrazloženem je toženec pravilno uporabil materialno pravo, ko je v ravnanju tožnika prepoznal vse elemente kršitve iz prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1. V tem delu je bilo zato treba tožbo zavrniti (II. točka izreka).

Razlogi za delno ugoditev tožbi

15. Izpodbijana odločba tožniku očita tudi kršitev 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU. V 612. točki izpodbijane odločbe je pravilno pojasnjeno, da je za namene 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU (prej 81. člena PES) „potrebno opredeliti upoštevni trg, da se ugotovi, ali bi sporazum med podjetji, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje podjetij lahko vplival na trgovino med državami članicami in ali bi lahko imel za svoj cilj ali učinek preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu oziroma na ozemlju Republike Slovenije.“ To je tudi bolj ali manj neposredno razvidno iz tistega dela določbe 101. člena ZDEU oziroma 81. člena PES, ki govori o trgovini med državami članicami in o notranjem trgu. Toženec v nadaljevanju v 614. točki izpodbijane odločbe zavzema stališče, da „v kolikor poda v svoji odločbi dovolj podroben opis zadevnega sektorja, skupaj s ponudbo in povpraševanjem in geografskim obsegom, pa je tako lahko dovolj natančno opredeljen zadevni trg storitve na njem“. Tudi to drži, ker je trditev povsem tavtološka, saj pove le, da je trg dovolj natančno opredeljen, če je njegov opis dovolj podroben.

16. Toženec v 561. točki izpodbijane odločbe v prid čezmejnemu vplivu očitane kršitve navaja, da so bila tuja podjetja ovirana oziroma omejena pri ponujanju svojih storitev na ozemlju Republike Slovenije, „saj bi morala in so tudi morala nastopati proti celi skupini podjetij.“ Kaj naj bi tak nastop proti celi skupini podjetij pomenil v smislu oviranja oziroma omejevanja, ni pojasnjeno. Če je bil namen skupnega nastopanja na podlagi kartelnega dogovora zvišanje cen, kot ugotavlja toženec, potem so višje ponudbene cene same po sebi omogočala tujim podjetjem večje možnosti za uspeh na javnih razpisih DARS-a, saj so lahko ponudila realnejše, torej nižje cene.

17. Toženec v 562. točki izpodbijane odločbe razloži, da „iz sodne prakse nedvoumno izhaja, da imajo sporazumi ali usklajena ravnanja, ki se raztezajo oziroma obsegajo celotno ozemlje ene države članice, kot je to v konkretnem primeru, po svoji naravi učinek okrepitve drobitve trgov na nacionalni ravni, kar ima za posledico zaviranje gospodarskega/ekonomskega prepletanja, kar je temeljni namen Pogodbe o ustanovitvi Evropske unije,“ pri čemer se sklicuje na sodbo Sodišča evropskih skupnosti C-309/99 v zadevi Wouters. Primer zadeva ureditev Odvetniške zbornice Nizozemske, ki je prepovedovala opravljanje odvetniških dejavnosti skupaj z računovodskimi znotraj ene same gospodarske družbe; terjala je ločenost obeh dejavnosti. Ker je prepoved veljala za vso Nizozemsko, je neizogibno vplivala na delovanje vseh drugače organiziranih tujih odvetniških družb. Tiste, ki so opravljale tudi računovodske storitve, so bile namreč onemogočene pri svojem delovanju na Nizozemskem. V tem se je kazal čezmejni vpliv. V predmetni zadevi ni ugotovljenega ničesar takega, da bi to bilo primerljivo z zadevo C-309/99. 18. Čezmejni vpliv po obrazloženem zaenkrat ni izkazan. Tožbi je bilo zato treba v tem delu ugoditi in izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na tožnika in v katerem se mu očita kršitev 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU odpraviti ter zadevo v tem delu vrniti tožencu v novo odločanje.

19. Toženec je v pripravljalni vlogi predlagal, da Vrhovno sodišče Sodišču EU postavi dva sklopa vprašanj, ki zadevata opredelitev upoštevnega trga in čezmejni vpliv. Vendar pa se morajo vprašanja, naslovljena na Sodišče EU, opirati na konkretno ugotovljena dejstva. Ta mora toženec šele ugotoviti ali pa v odločbi predstaviti (če jih je že ugotovil). Zato Vrhovno sodišče (zaenkrat) ni sledilo predlogu toženca.

Glede stroškov postopka

20. Izrek o stroških postopka temelji na določbah tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007 in 107/2013).