sklep I U 1861/2009
Datum: 2009-09-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2009:I.U.1861.2009
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: UPRAVNI SPOR - TELEKOMUNIKACIJE
institut: telekomunikacije - določitev operaterja s pomembno tržno močjo - priznanje položaja stranskega udeleženca v postopku - stranka v postopku upravnega spora

## Jedro

Ker tožnik v postopku določite operaterja s pomembno tržno močjo ni zahteval vstopa v postopek, v postopku upravnega spora po 17. členu ZUS-1 ni aktivno legitimiran za vložitev tožbe.

## Izrek

Tožba se zavrže. Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka: družbo A. d.o.o. na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (med operaterski trg)“ določila za operaterja s pomembno tržno močjo (v 1. točki izreka), družbi A. d.o.o. naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, ter določila njene konkretne obveznosti (v 2. točki izreka), družbi A. d.o.o. naložila obveznosti enakega obravnavanja, in v zvezi s tem le-tej naložila konkretne obveznosti (v 3. točki izreka), družbi A. d.o.o. naložila obveznost zagotavljanja preglednosti, ter ji v zvezi s tem naložila konkretne obveznosti (v 4. točki izreka), družbi A. d.o.o. naložila obveznost cenovnega nadzora, ter jih v zvezi s tem naložila, kako mora oblikovati ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju od dneva vročitve odločbe in nato z dnem 1. 1. 2010, 1. 7. 2010, 1. 1. 2011, 1. 7. 2011, 1. 1. 2012, 1. 7. 2012 in 1. 1. 2013, ter ji naložila tudi, da mora cene vseh drugih storitev, ki so potrebne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, oblikovati tako, da te temeljijo na stroških, pri čemer mora pred vsako uveljavitvijo teh cen pripraviti podrobno stroškovno kalkulacijo ter na zahtevo tožene stranke in v roku, določenem v zahtevi, prilagoditi te cene v skladu z izračuni tožene stranke na podlagi metod, ki so lahko neodvisne od tistih, ki jih uporablja družba A. d.o.o. (v 5. točki izreka), razveljavila svojo začasno odločbo št. 38294-1/2009-5 z dne 16. 4. 2009 v delu, ki se nanaša A. d.o.o. - 5. in 6. točka izreka (v 6. točki izreka) in ugotovila, da v tem upravnem postopku niso nastali stroški (v 7. točki izreka).

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je tožena stranka družbi A. d.o.o. v 5. točki izreka izpodbijane odločbe naložila obveznost cenovnega nadzora zaključevanja govornih klicev v njenem omrežju, in sicer tako, da cena zaključevanja klicev ne sme znašati več kot 0,0742 EUR/min brez DDV, ta cena pa se postopno znižuje vse do 1. 1. 2013, ko ne sme znašati več kot 0,0324 EUR/min brez DDV; v isti odločbi je tožena stranka družbi A. d.o.o. naložila še nekatere druge obveznosti na podlagi določb 23. do 27. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) ter ugotovila, da je družba A. d.o.o. operater s pomembno tržno močjo na določenem upoštevnem trgu. Tožena stranka je obveznost cenovnega nadzora, in sicer za ceno 0,0523 EUR/min naložila tudi tožeči stranki z odločbo z dne 24. 9. 2009, s katero je prav tako ugotovila, da je tožeča stranka operater s pomembno tržno močjo; enaki so tudi preostali regulatorni ukrepi, ki jih je tožena stranka naložila tožeči stranki na podlagi 23. do 27. člena ZEKom. Tožeča stranka istega dne kot predmetno tožbo vlaga tudi tožbo v upravnem sporu zoper citirano odločbo, izdano njej kot naslovniku. Tožeča stranka sodišču predlaga, da postopka v obeh navedenih upravnih sporih združi v skupno obravnavanje. Tožeča stranka dalje navaja, da je tožena stranka 24. 9. 2009 izdala odločbi tudi družbi B. d.d. in C. d.o.o. ter tudi tema družbama določila status operaterja s pomembno tržno močjo ter jima med drugim naložila obveznosti cenovnega nadzora oziroma jima določila cene zaključevanja klicev v njunih mobilnih telefonskih omrežjih. Tožeča stranka istega dne kot predmetno tožbo vlaga tudi tožbi zoper navedeni odločbi ter sodišču predlaga, da obravnavanje vseh tožb, ki jih je navedla, združi v skupno obravnavanje v en postopek. Tožeča stranka s predmetno tožbo izpodbija 5. točko izreka odločbe tožene stranke, izdane kot naslovniku družbi A. d.o.o., in sicer zaradi napačne uporabe materialne prava, zlasti določb ZEKom, kršenja pravil upravnega postopka in napačne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da je z odločbami, ki jih je tožena stranka izdala družbam A. d.o.o., B. d.d., C. d.o.o. in njej, le-ta regulirala trg „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (med operaterski trg)“. Tožeča stranka meni, da je bilo odločanje tožene stranke, ki je vsakemu od štirih relevantnih operaterjev obveznosti naložila v ločenem samostojnem postopku, v katerem je bil stranka postopka le zadevni operater, ostali pa ne, in v katerem je vsakemu operaterju izdala ločeno odločbo, pravno napačno. S takim odločanjem je namreč po mnenju tožeče stranke kršila vrsto procesnih pravil in splošnih principov pravne države, ter je pri tem nedopustno posegla tudi v ustavne pravice operaterjev do sodnega varstva njihovih pravic iz 23. člena Ustave RS. S tem ko tožeči stranki ni omogočila sodelovanja v upravnem postopku, v katerem je določala ceno zaključevanja klicev v omrežju drugega operaterja, je tožena stranka tožeči stranki onemogočila vpliv na postopek o ceni, ki jo bo drugemu operaterju morala plačevati. S tem ji je onemogočila vpliv na upravni postopek, v katerem so se določale njene obveznosti. V finančnem smislu gre pri tem za obveznosti velikosti nekaj 10 mio EUR. S svojim postopanjem je tožena stranka kršila pravila ZEKom; z določbo 1. odstavka 22. člena ZEKom zakonodajalec toženi stranki nalaga odločanje z eno odločbo tudi v primeru, ko se določa več operaterjev s pomembno tržno močjo, navedena določba ZEKom pa je za toženo stranko zavezujoče pravilo. Tožena stranka pa je z vodenjem ločenih postopkov ter izdajo ločenih odločb operaterjem tudi odstopila od svoje prakse v tovrstnih primerih. Tožena stranka je namreč v preteklosti že odločala o cenah vseh operaterjev z eno odločbo; dne 16. 4. 2009 je izdala začasno odločbo, s katero je začasno regulirala prav isti trg za čas od 17. 4. 2009 do 1. 10. 2009, v kateri je cene zaključevanja klicev določila za vse in vsakega od štirih relevantnih operaterjev. Postopanje tožene stranke v predmetnem primeru pa pomeni tudi kršenje pravila postopka iz 7. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), po katerem mora organ pri postopanju omogočiti strankam, da zavarujejo in uveljavijo svoje pravice. Ker je tožena stranka kršila določbe 1. odstavka 22. člena ZEKom in 7. člena ZUP, tako tožeči stranki ni bil priznan status stranke upravnega postopka, v katerem je bila izdana izpodbijan odločba. Zato je tožeča stranka prisiljena svojo aktivno legitimacijo za vložitev predmetne tožbe utemeljevati na upoštevnih pravilih Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Tožeča stranka meni, da bi ji aktivna legitimacija na tej podlagi morala biti priznana. ZUS-1 v 17. členu sicer določa, da je tožnik lahko le oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta, vendar tožeča stranka v postopku izdaje izpodbijane odločbe takega statusa v formalnem smislu ni imela zaradi nezakonitega postopanja tožene stranke. Po ZUS-1 se v upravnem sporu sicer lahko izpodbija tudi upravni akt, s katerim je bila osebi pravica do udeležbe v postopku izdaje upravnega akta zavrnjena; v predmetnem primeru tak sklep ne obstaja in ga tožeča stranka ne more izpodbijati. Glede na to tožeča stranka svojo aktivno legitimacijo na podlagi ZUS-1 zato težko utemeljuje. Vendar pa že iz komentarja ZUS-1 jasno sledi, da se 17. člen ZUS-1 ne sme razlagati strogo gramatikalno, ker bi lahko v določenih primerih taka razlaga privedla do kršitve ustavne pravice do sodnega varstva (1. odstavek 23. člena Ustave RS). Kolikor tožeči stranki torej ne bi bila priznana aktivna procesna legitimacija, bi bila s tem prikrajšana v svoji ustavni pravici do sodnega varstva. Nobenega dvoma pa ni, da izpodbijana odločba vpliva na pravice tožeče stranke, saj je s to odločbo namreč določena cena, ki jo bo morala tožeča stranka plačevati družbi A. d.o.o. za zaključevanje klicev v njenem omrežju. Finančne dimenzije navedenega gredo, kot jasno sledi že iz Analize upoštevnega trga 7 (junij 2009), ki je podlaga vsem štirim omenjenim odločbam, pri tožeči stranki v desetine mio EUR. Tožeča stranka je prepričana, da bi ji na upravni postopek, ki ji determinira pravice in obveznosti v tolikšnem obsegu, moralo biti omogočeno vplivati že v samem upravnem postopku, glede na 23. člen Ustave RS pa tudi v upravnem sporu zoper takšno odločbo. Da bi tožeči stranki aktivna procesna legitimacija morala biti priznana, pa izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, ki so zavezujoča tudi za slovenska sodišča. Sodišče EU je v sodbi C-426/05 jasno odgovorilo, da je 4. člen Direktive 2002/21/ES o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Okvirna direktiva) treba razlagati tako, da imajo prizadeta podjetja, čeprav niso naslovniki odločbe regulatornega organa, tudi možnost vložiti pravno sredstvo zoper to odločbo. Iz citirane sodbe tako izhaja, da je tožeča stranka aktivno legitimirana za vložitev tožbe, če je zaradi odločbe, izdane drugemu naslovniku, neposredno prizadeta. Tožeča stranka meni, da bi bilo izpodbijano odločbo treba odpraviti že zgolj zaradi navedenega fundamentalnega kršenja osnovnih procesnih pravil in principov pravne države. Čeprav bo vsebinske ugovore najbrž lahko učinkovito uveljavljala šele v postopku, ki bo sledil odpravi izpodbijane odločbe, pa tožeča stranka kljub temu podaja bistveni del vsebinske argumentacije, iz česar bi moralo biti jasno, da je odločanje tožene stranke tudi vsebinsko pravno napačno. Takšno to odločanje ni zgolj glede določanja razmerja cen med tožnico in družbo B. d.d., čeprav je prav s tem v zvezi najbolj izrazito, pač pa tudi glede razmerja med cenami tožeče stranke in cenami družbe A. d.o.o.; tožeča stranka namreč meni, da družba A. d.o.o., ki skoraj v celoti zgolj gostuje v omrežju družbe B. d.d., ne bi smela biti upravičena do asimetrije cen v odnosu do cen tožeče stranke, vsekakor pa ne bi smela biti upravičena do visoke asimetrije v razmerju 1 : 1,5. Da bi takšno svoje stališče lahko uveljavljala, pa meni, da je treba izpodbijano odločbo najprej odpraviti. Glede na to sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločbi in razlogih zanjo ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne. Ne strinja se z interpretacijo določbe 1. odstavka 22. člena ZEKom, kot jo je podala tožeča stranka. Upoštevni trg 7 je namreč poseben v tem, da se vsako javno mobilno telefonsko omrežje šteje za samostojen upoštevni trg; kot izhaja iz priporočil in smernic ERG ter Evropske komisije, je razlog za tako naziranje predvsem v tem, da lahko le operater, ki upravlja z omrežjem, ponudi in zagotavlja zaključevanje klicev v to omrežje, posledično je vsak operater omrežja glede zaključevanja klicev v lastnem omrežju monopolist s 100 % tržnim deležem, s tem pa operater s pomembno tržno močjo. Glede na to obstajajo na ozemlju Republike Slovenije štirje upoštevni trgi, definirani kot „Trg zaključevanja klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju na celotnem ozemlju Republike Slovenije (med operaterski trg)“. ZEKom pa v 1. odstavku 22. člena predvideva izdajo ene odločbe samo za primer, ko gre za določanje operaterja oziroma operaterja s pomembno tržno močjo na istem trgu. Pri tem se tožena stranka sklicuje tudi na Priporočilo komisije z dne 7. maja 2009 o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU. Poleg tega je Upravno sodišče praksi tožene stranke, da se za vsakega operaterja, ki zaključuje klice v lastnem omrežju, izda samostojna odločba, pritrdilo v sodbah opr. št. U 867/2007-25 in U 858/2007-25; navedeni sodbi se nanašata na presojo zakonitosti regulacije zaključevanja klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih, ki je bila v veljavi pred izdajo zdaj veljavnih regulatornih odločb. V zvezi s sklicevanjem tožeče stranke na odločbo z dne 16. 4. 2009 pa tožena stranka navaja, da je šlo v primeru te odločbe predvsem za regulacijo cene na trgu zaključevanja klicev; začasno odločbo je tožena stranka morala izdati zaradi porušenih cenovnih razmerij na trgu, saj je zaradi zelo nizko izračunane cene operaterja B. d.d. grozilo, da bo na trgu prišlo do finančnega zloma alternativnih operaterjev. Ker je bila začasna odločba izdana v povsem drugačnih okoliščinah in njen osnovni cilj ni bil v določanju in reguliranju operaterjev s pomembno tržno močjo, temveč v odpravi nastalega nesorazmerja med cenami na veleprodaji zaradi takojšnjega varstva konkurence, se po mnenju tožene stranke tožeča stranka ne more uspešno sklicevati na domnevno nekonsistentno ravnanje tožene stranke. Tožena stranka dalje še navaja, da tožeča stranka v postopku izdaje izpodbijane odločbe ni bila ne stranka ne stranski udeleženec, vendar je imela po določbah ZUP pravico status stranskega udeleženca v upravnem postopku zahtevati, pri čemer se tožena stranka sklicuje na 43. in 142. člen ZUP, česar pa tožeča stranka ni storila. Tudi kolikor se tožeča stranka sklicuje na sodno prakso Sodišča EU, tožena stranka odgovarja, da bi tožeča stranka morala v skladu z določbami ZUP najprej vložiti zahtevo za priznanje položaja stranskega udeleženca v upravnem postopku. Če bi ji bila udeležba zavrnjena, pa bi lahko skladno z določbo 2. odstavka 17. člena ZUS-1 zoper tak dokončen sklep vložila samostojno tožbo. Tožena stranka se tudi ne strinja, da bi v predmetnem postopku kršila določbo 7. člena ZUP; to načelo združuje določbi 5. in 14. člena ZUP/86 tako, da vključuje tudi prejšnje samostojno določeno načelo pomoči neuki stranki. Tudi vse teoretične razlage 7. člena ZUP gredo v smeri, da mora organ stranki omogočiti, da v postopku uveljavi ali zavaruje svoje procesne pravice, pri odločanju pa materialne pravice, ki jih daje predpis, medtem ko mora javno korist zaščititi po uradni dolžnosti v mejah predpisov. Poleg tega tožeča stranka tudi ni prava neuka stranka, ki bi za zavarovanje svojih pravic potrebovala pomoč tožene stranke v smislu 7. člena ZUP. Tožena stranka meni, da ni kršila določbe 1. odstavka 22. člena ZEKom in 7. člena ZUP, s tem ko tožeči stranki v postopku za določitev družbe A. d.o.o. za operaterja s pomembno tržno močjo ni priznala položaja stranskega udeleženca. Tožeča stranka pa takega položaja sicer nikoli tudi ni formalno zahtevala, kljub temu, da je bila z uvedbo postopka seznanjena preko javno objavljene Analize upoštevnega trga 7. Tožena stranka pa zavrača tudi ugovor tožeče stranke, da je odločitev v izpodbijani odločbi tudi vsebinsko nepravilna.

Tožeča stranka v naknadni pripravljalni vlogi navaja, da vztraja pri navedbah v tožbi. V zvezi s sklicevanjem tožene stranke na štiri upoštevne trge, definirane kot Trg 7, tožeča stranka navaja, da ZEKom v 1. odstavku 20. člena nalaga agenciji, da s splošnim aktom določi „produktne, storitvene in geografske trge, ki ustrezajo razmeram v državi“. Splošni akt (Uradni list RS, št. 18/2008) določa sedem takih trgov; kot eden izmed njih je določen tudi Trg 7. Glede na 1. odstavek 21. člena ZEKom mora agencija v rednih časovnih intervalih „analizirati trge iz 1. odstavka prejšnjega člena“. Ker je teh sedem, je toliko tudi analiz. Analiza Trga 7 je ena od njih. Predmet analize Trga 7 je ta trg in ne štirje „podtrgi“. Trg 7 predstavlja medoperaterski trg, v katerega so vključeni vsi mobilni operaterji in ne predstavlja vsak operater s svojim mobilnim omrežjem samostojnega trga, kot to zgrešeno in neutemeljeno trdi tožena stranka. Da je predmet analize Trga 7 le en trg, in ne štirje, jasno sledi tudi iz dikcije same tožene stranke, ki je izdala en dokument „Analiza upoštevnega trga 7“. Tožena stranka se tudi brez podlage sklicuje na sodbi tega sodišča opr. št. U 876/2007-25 in opr. št. U 858/2007-25, saj za predmetno zadevo relevantnega spornega vprašanja sodišče v citiranih zadevah ni obravnavalo. Tudi dokumenti Evropske komisije, na katere se sklicuje tožena stranka, ne potrjujejo stališča, kot ga tožena stranka zagovarja. Tožeča stranka pa se tudi ne strinja, da bi situacija ob izdaji začasne odločbe bila bistveno drugačna, kot v obravnavanem primeru. Zato je odločitev tožene stranke, da v postopku izdaje izpodbijane odločbe ravna drugače, kot ob izdaji začasne odločbe, njena arbitrarna odločitev. Kolikor pa tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da naj bi bila tožeča stranka svoj pravni interes za udeležbo v upravnem postopku, v katerem je bila družbi A. d.o.o. izdana izpodbijana odločba, dolžna uveljavljati z vlogo v navedenem postopku, s katero bi bila pravni interes dolžna utemeljiti oziroma izkazati, tožeča stranka navaja, da ji tega ni bilo omogočeno storiti, kajti tožena stranka je ni obvestila, da upravni postopek za izdajo odločbe A. d.o.o. sploh teče, od kdaj ter do kdaj teče, ter pod katero številko se postopek vodi. Zato tožeča stranka v navedenem postopku svojih pravic ni mogla uveljavljati in tudi ne učinkovito varovati. Tožeča stranka še navaja, da je bila tožena stranka v postopku po uradni dolžnosti dolžna upoštevati določbo 44. člena ZUP, po kateri mora organ ves čas med postopkom po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravica ali pravne koristi bi lahko odločbo vplivala. Določbe 43. in 142. člena ZUP, na katere se sklicuje tožena stranka, se po mnenju tožeče stranke sploh ne nanašajo na situacijo, kot je predmetna, pač pa se nanašajo na situacijo, ko okoliščine, ki bi terjale udeležbo subjekta v postopku, organu (še) niso znane. Le v taki situaciji ima strankino utemeljevanje pravnega interesa kak smisel. Če pa so okoliščine, ki terjajo udeležbo subjekta v postopku, organu znane, je zahteva po utemeljevanju nečesa, kar organ že ve, nesmiselna in nezakonita. Tožeča stranka še dodaja, da odgovor tožene stranke na njene trditve o gostovanju družbe A. d.o.o. v omrežju družbe B. d.d. pritrjuje stališčem tožeče stranke o pomanjkljivostih odločanja, kajti tožena stranka trdi, da mora A. d.o.o., čeprav gostuje v tujem omrežju, nato v lastnem jedrnem delu omrežja sam zaključiti klic, kar mu prav tako predstavlja strošek. Tudi če to drži, gre za strošek, ki ni isto kot strošek operaterja, ki ne gostuje v tujem omrežju in sam opravi celotno storitev. Kategoriji sta neprimerljivi in bi ju bilo kot takšni treba tudi obravnavati. Tožena stranka pa v izpodbijani odločbi tega ni storila.

Tožena stranka v nadaljnji pripravljalni vlogi vztraja, da je upoštevnih trgov zaključevanja klicev toliko, kot je operaterjev, ki v svojih omrežjih zaključujejo klice, kar tožena stranka v nadaljevanju pojasnjuje. V zvezi z izdajo začasne odločbe z dne 16. 4. 2009 navaja, da je bila ta odločba izdana v postopku po 6. odstavku 125. člena ZEKom in ne v postopku iz 22. člena ZEKom, torej z namenom takojšnjega varstva konkurence zaradi porušenih cenovnih razmerij na trgu. V zvezi s sodbo Sodišča EU C-426/05 tožena stranka dodaja, da iz nje ne izhaja, da bi bil tožnik odvezan izkazati, da je z izdajo izpodbijane odločbe v svojih pravicah prizadet. Tudi kolikor se tožeča stranka sklicuje na določbo 44. člena ZUP, tožena stranka navaja, da je na to zakonsko določbo pazila in ugotovila, da pogoji za pritegnitev drugih operaterjev v postopek določitve družbe A. d.o.o. za operaterja s pomembno tržno močjo, po uradni dolžnosti, niso izpolnjeni. Tožeča stranka v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe ni mogla biti stranka, saj se izpodbijana odločba nanjo ne glasi in ji tudi ne nalaga obveznosti; na podlagi regulatorne odločbe je le operater, na katerega se glasi odločba, obvezan, da ravna v skladu z naloženimi obveznostmi, medtem ko na pravni položaj ostalih operaterjev taka odločba vpliva zgolj posredno, to je preko ustvarjanja ugodnih konkurenčno ekonomskih pogojev za delovanje na trgu. Tak vpliv pa po mnenju tožene stranke ne predstavlja pravne koristi v smislu 43. člena ZUP, saj gre za posreden in dejanski interes, v svojih pravicah pa z izdajo izpodbijane odločbe ostali operaterji niso prizadeti. Tožena stranka ponavlja, da tožeča stranka pravnega interesa za vstop v postopek izdaje izpodbijane odločbe ni zatrjevala in izkazala, saj vloge v skladu s 43. členom ZUP niti ni podala; tožeča stranka priznanja položaja stranskega udeleženca tako ni formalno nikoli zahtevala. Zgolj podrejeno tožena stranka še navaja, da, ob tem ko iz navedb tožeče stranke izhaja, da želi v postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba A. d.o.o., vplivati zgolj na cene zaključevanja klicev, da določitev (najvišje dovoljene višine) cene neke storitve lahko za tožnika predstavlja le ekonomski oziroma dejanski interes, ki se ga v skladu s sodno prakso ne more uveljavljati, in ne pravnega. Dalje še dodaja, da, ker je obveznost izkazati pravni interes dolžnost tožeče stranke in ne tožene stranke, ne gre slediti navedbam tožeče stranke, da pride izkazovanje pravnega interesa v poštev le v primeru, ko okoliščine, ki bi terjale udeležbo subjekta v postopku, organu še niso znane, ko tudi ne navedbam, da naj bi morala tožena stranka opredeliti, kaj bi vloga tožeče stranke za priznanje položaja stranskega udeleženca morala vsebovati. Neutemeljene so tudi trditve tožeče stranke, da bi morala tožena stranka vse operaterje obvestiti o začetku postopkov določitve operaterjev s pomembno tržno močjo; odločitev v postopkih določitve ostalih operaterjev za operaterje s pomembno tržno močjo ne vpliva na pravice ali pravne koristi tožeče stranke, zato tožena stranka navedene obveznosti ni imela. Tožena stranka pa zavrača tudi navedbe tožeče stranke o tem, da naj bi bila izpodbijana odločba vsebinsko nepravilna zaradi nepravilne obravnave stroškov zaključevanja klicev A. d.o.o. Glede na Priporočilo Evropske komisije o regulaciji cen zaključevanju klicev in Skupna stališča ERG pa je začetno asimetrijo tudi določila v višini 1 : 1,5 ter nato postopen prehod na simetrične cene zaključevanja klicev do 1. 1. 2013. Sodišče je tožbo ter ostale vloge tožeče in tožene stranke posredovalo kot stranki z interesom A. d.o.o. Le-ta v odgovoru navaja, da je stopnja asimetrije pravilna in da so neutemeljene tožbene navedbe, da bi ne smela biti upravičena do asimetrije, ker uporablja storitev nacionalnega gostovanja pri B. d.d. Navaja, da tožečo stranko v tožbi vodi zgolj ekonomski interes, saj želi posredno, z izpodbijanjem odločbe, izdane A. d.o.o., v novem postopku doseči znižanje cen zaključevanja klicev za A. d.o.o., ki ji zaradi tehnološko boljšega omrežja utegne v prihodnosti predstavljati konkurenco. Dodaja, da je nerazumno pričakovati, da bi tožena stranka z namenom učinkovite konkurence operaterju, kot je tožeča stranka, ki je na trgu že več kot deset let in ima približno 28% tržni delež končnih uporabnikov, naložila uvedbo asimetričnih cen, take cene pa zavrnila operaterju A. d.o.o. kot novemu vstopniku na trg, ki ima zgolj 0,5 % tržnega deleža končnih uporabnikov. Družba A. d.o.o. pritrjuje odločbi tožene stranke kot pravilni in zakoniti.

Sodišče je moralo tožbo zavreči iz naslednjih razlogov: Po 1. odstavku 17. člena ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US, 107/09 odl. US in 62/2010) je tožnik oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta. V obravnavani zadevi ni sporno, da tožnik v postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba (s katero je bilo odločeno, da je družba A. na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ operater s pomembno tržno močjo, in so ji bile naložene tam navedene obveznosti), ni bil stranka ali stranski udeleženec. To pa pomeni, da glede na določbo 1. odstavka 17. člena ZUS-1 ne izkazuje aktivne procesne legitimacije za vložitev tožbe zoper to odločbo.

Po 2. odstavku 17. člena ZUS-1 lahko vloži tožbo tudi tista oseba, kateri je bila pravica do udeležbe v postopku izdaje upravnega akta zavrnjena, zoper dokončen sklep, s katerim ji je bila pravica do udeležbe zavrnjena. Za tak sklep, s katerim bi mu bila udeležba v postopku izdaje izpodbijane odločbe zavrnjena, pa tožnik navaja, da ne obstaja.

Ker tako tožnik ne more vložiti tožbe niti na podlagi določbe 2. odstavka 17. člena ZUS-1, meni, da bi mu bilo kljub navedenemu treba aktivno procesno legitimacijo za tožbo zoper izpodbijano odločbo priznati na podlagi določbe 1. odstavka tega člena; pri tem se sklicuje na komentar ZUS-1 k temu členu, sodbo Sodišča EU C-426/05 z dne 21. 2. 2008, odstop tožene stranke v predmetni zadevi od njene dotedanje prakse ter njeno nezakonito postopanje, ker tožnika kot stranskega udeleženca ni pritegnila v postopek, čeprav naj bi tako morala ravnati že po uradni dolžnosti glede na določbe ZEKom in ZUP, in zatrjuje, da mu ni omogočila, da bi zavaroval in uveljavil svoje pravice.

Kolikor se tožnik sklicuje na komentar k določbi 1. odstavka 17. člena ZUS-1 (Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2008), sodišče odgovarja, da nobene take situacije, za katero bi iz besedila komentarja izhajalo, da bi morebiti terjala drugačno razlago zakonske določbe od zgolj gramatikalne (uporabo drugih metod razlage), ni izkazal. Neprepričljiv je v zatrjevanju, da za postopek izdaje izpodbijane odločbe ni vedel, ker ga tožena stranka o tem ni obvestila ter da iz tega razloga ni mogel zahtevati vstopa v postopek. Sam namreč navaja, da je tožena stranka izdala en sam dokument Analiza upoštevnega trga 7 (in ta dokument je bil javno objavljen, kot navaja tožena stranka v odgovoru na tožbo, tožeča stranka pa te navedbe ne prereka), na podlagi katerega je vodila postopke za določitev operaterja s pomembno tržno močjo (OPTM) za vse mobilne operaterje na tem upoštevnem trgu, tudi glede njega (iz navedene Analize upoštevnega trga 7, julij 2009, ki je v spisni dokumentaciji upravnih spisov, je razvidno, da navaja, da na ozemlju Republike Slovenije obstajajo štirje upoštevni trgi, definirani kot „Trg zaključevanja govornih klicov v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju“, in sicer družb B. d.d., D. d.d., C. d.o.o. in A. d.o.o., in da našteva, katere obveznosti je navedenim operaterjem kot OPTM treba naložiti). Če je tako tekel postopek za določitev tožnika kot OPTM, je glede na navedeno mogel vedeti, da tečejo tudi postopki za določitev drugih operaterjev za OPTM na tem upoštevnem trgu, in prav tako za izdajo odločb drugim operaterjem, če je bila taka odločba izdana njemu. Vendar pa ob tem ni izkazal niti vložitve zahteve za pregled dokumentov zadeve, v kateri je bila izdana izpodbijana odločba (2. odstavek 82. člen ZUP) ali zahteve za vstop v postopek, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba (142. Člen ZUP), niti zahteve za vročitev izpodbijane odločbe (7. odstavek 143. člena ZUP), pa tudi ne predloga za obnovo postopka v zadevi (na podlagi 9. točke 260. člena ZUP). Zato za priznanje aktivne procesne legitimacije za tožbo po 1. odstavku 17. člena ZUS-1 ne more zadoščati sklicevanje na okoliščino, da sklep o zavrnitvi udeležbe ne obstaja ter da ga tako tožnik ne more izpodbijati s tožbo v upravnem sporu na podlagi 2. odstavka 17. člena ZUS-1. Izpodbijana odločba pa tudi ne predstavlja upravnega akta, zoper katerega bi ne bilo mogoče vložiti predloga za obnovo postopka (260. člen ZUP, uvodni stavek) ter s tem izrednim pravnim sredstvom uveljavljati pravice udeležbe v postopku (po 9. točki). Tudi kolikor se tožnik sklicuje na drugačno prakso tožene stranke v preteklosti, ki da je o cenah vseh operaterjev odločila z eno odločbo, ki jo je izdala 16. 4. 2009, sodišče dodaja (ob tem, ko je tudi mogoče slediti navedbam tožene stranke, da je bila navedena začasna odločba izdana na drugi pravni podlagi (6. odstavek 125. člena ZEKom) in z drugim predmetom kot izpodbijana (22. člen ZEKom), o čemer se je sodišče prepričalo z vpogledom v sodni spis opr. št. I U 811/2009), da bi tožnik najkasneje ob izdaji odločbe o določitvi njega za OPTM mogel vedeti, da tožena stranka o določitvi operaterjev s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 7 ne bo odločila z eno odločbo, ter da bi tako mogel uveljavljati pravico udeležbe v postopku izdaje izpodbijane odločbe, izdane družbi A. d.o.o. kot naslovniku, vsaj s predlogom za obnovo postopka. Če pa tožnik ni izkazal, da je izkoristil vse procesne možnosti, ki so zagotovljene v ZUP, da bi mu bila priznana udeležba v postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, pa mu kljub temu ni bil izdan dokončen sklep o zavrnitvi udeležbe, potem aktivne procesne legitimacije za tožbo zoper izpodbijano odločbo ne more utemeljevati na določbi 1. odstavka 17. člena ZUS-1 niti ob sklicevanju na komentar k temu členu ter tudi ne more z uspehom zatrjevati, da bi mu bilo ob nepriznanju aktivne procesne legitimacije za tožbo zoper izpodbijano odločbo poseženo v ustavno pravico iz 23. člena Ustave RS.

Tožnik se tudi ne more z uspehom sklicevati, da aktivne procesne legitimacije na podlagi določb 17. člena ZUS-1 ne more izkazati zaradi nezakonitega postopanja tožene stranke, ki ga ni vključila kot stranskega udeleženca v postopek za izdajo izpodbijane odločbe, čeprav bi ji to določbe 22. člena ZEKom in 44. člena ZUP narekovale; v določbah 142. člena ZUP je namreč dana podlaga, da lahko zahteva sam tisti, ki ni bil stranka, vstop v postopek, ter v določbi 9. točke 260. člena ZUP podlaga za to, da tisti, ki meni, da bi mu morala biti dana možnost udeležbe v postopku, pa mu ni bila dana, vloži predlog za obnovo postopka. Teh procesnih možnosti, niti procesnih možnosti po 2. odstavku 82. člena ter 7. odstavku 143. člena ZUP tožnik ni izkoristil ter tako toženi stranki tudi ne more z uspehom (tako da bi mu na tej podlagi mogla biti priznana aktivna legitimacija za predmetno tožbo) očitati kršitve načela varstva pravic strank v postopku.

Tožnik pa tudi ne more uspeti s sklicevanjem na sodbo Sodišča EU C-426/05 z dne 21. 2. 2008. V tej sodbi, ki jo je Sodišče EU izdalo v postopku za sprejem predhodne odločbe, je podalo (med drugim) razlago pojma uporabnika ali „prizadetega“ podjetja v smislu člena 4 (1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (po katerem države članice poskrbijo, da so na nacionalni ravni na voljo učinkoviti mehanizmi, po katerih ima vsak uporabnik ali podjetje, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja in/ali storitve ter je prizadet z odločbo nacionalnega regulativnega organa, pravico do pritožbe zoper odločbo pri pritožbenem organu, ki je neodvisen od udeleženih strank), in sicer da se lahko nanašata ne samo na podjetje s (prej) pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu, ki je predmet odločbe nacionalnega regulativnega organa, sprejete v postopku analize trga na podlagi člena 16 iste direktive in katere naslovnik je, ampak tudi na uporabnike in konkurente tega podjetja s (prej) pomembno tržno močjo, ki sami niso naslovniki te odločbe, vendar ta zadeva njihove pravice. Sodišče je že navedlo, da lahko po določbi 2. odstavka 17. člena ZUS-1 vloži tožbo tudi tisti, ki ni bil stranka ali stranski udeleženec v postopku izpodbijanega upravnega akta; s tem pa je po mnenju sodišča učinkovito pravno sredstvo za prizadete osebe v zakonu zagotovljeno. Tudi Vrhovno sodišče RS je v sklepu opr. št. I Up 49/2010 z dne 8. 9. 2010 zavzelo tako stališče v zadevi, v kateri se je pritožnik skliceval, da bi moralo sodišče prve stopnje ob upoštevanju sodbe Sodišča EU C-426/05 zaradi supremacije evropskega prava spregledati določbo 1. odstavka 17. člena ZUS-1, in sicer da ob neaktivnosti pritožnika glede priznanja statusa stranskega udeleženca v upravnem postopku ni utemeljena njegova zahteva po priznanju statusa stranke v upravnem sporu s prebijanjem jezikovne razlage navedene določbe ZUS-1. Sodišče je glede na navedeno na podlagi 3. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1, po kateri sodišče tožbo s sklepom zavrže, če ugotovi, da tožnik v svoji tožbi ne uveljavlja kakšne svoje pravice ali pravne koristi oziroma če po tem zakonu ne more biti stranka, tožbo zavrglo.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke pa je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrže, nosi vsaka stranka svoje stroške postopka.