sodba I U 1756/2011
Datum: 2012-03-07T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2012:I.U.1756.2011
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: dovoljenje za začasno prebivanje - dovoljenje za prvo prebivanje zaradi zaposlitve ali dela - podrejanje pravnemu redu RS - odločba o prekršku - dovoljen čas bivanja tujca v RS

## Jedro

Tožena stranka je nepravilno razlagala in uporabila pojem domneve, da se tujec ne bo podrejal pravu Slovenije, saj od tožnika ni mogoče pričakovati, da bi poznal pravilo, po katerem ni dovoljeno v obdobju 6 mesecev prebivati več kot 90 dni v Republiki Sloveniji. Tožnik je večkrat prihajal v Slovenijo kot turist in tekom teh bivanj ni storil nobenega prekrška ali drugega dejanja, ki bi kazalo na to, da se ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije. Njegova pojasnitev krivde za prekršek je prepričljiva, globo je plačal takoj na licu mesta, delovno mesto v Sloveniji ima zagotovljeno; tožena stranka tudi ni ocenila posledic prepovedanega ravnanja tožnika za javni red in mir niti v odločbi ni omenila, da bi obravnavani primer spadal v okvir problema sistematičnih zlorab dovoljenja za prvo prebivanje zaradi dela.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Upravne enote Ljubljana, št. 214-3894/2011-18 (1312011) z dne 12. 9. 2011 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 420 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi 1. odstavka 42. člena ter 2. odstavka 64. člena Zakona o tujcih (ZTuj-1, Uradni list RS, št. 64/2009 – uradno prečiščeno besedilo) in na zahtevo delodajalca A.A. s.p., odločila, da se prošnja B.B., rojenega ... 2. 1982, državljana Hrvaške, za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje iz razloga zaposlitve in dela zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je delodajalec vložil prošnjo skladno z 32. členom ZTuj-1. Na podlagi vpogleda v uradno evidenco FIO je bilo ugotovljeno, da je imenovani zabeležen in sicer za prekršek JRM, datum 28. 2. 2009 in s strani PMP Obrežje, številka plačilnega naloga 5348455. Iz dopisa Policijske postaje mejne policije Obrežje pod številko 214-14/2011/2 (3J623-02) z dne 16. 6. 2011 je razvidno, da je B.B. dne 28. 2. 2009 izstopal iz Republike Slovenije na Mejnem prehodu za mednarodni promet Obrežje kot potnik v avtobusu. Pri kontroli je bilo ugotovljeno, da je v Republiki Sloveniji prebival od 18. 11. 2008 do 28. 2. 2009, kar je skupno 100 dni. V Republiki Sloveniji je bival več kot 90 dni v obdobju 6 mesecev in mu je bila zato izrečena globa po 3. točki 1. odstavka 96. člena v zvezi s 13. členom Zakona o tujcih, ki jo je takoj na kraju plačal. Na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Zagrebu je bil sestavljen zapisnik o zaslišanju B.B. dne 27. 7. 2011. Na vprašanje, ali je bival v Sloveniji od 18. 11. 2008, je imenovani odgovoril, da je bil velikokrat, ne ve pa točnih datumov. Na vprašanje do kdaj po tem datumu (po 18. 11. 2008) je ostal v Republiki Sloveniji je dejal, da je to malo dolgo, povedal pa je, da je bil v Italiji, kjer ima brata. Tja gre večkrat. Nadalje je izjavil, da je v tem obdobju bival v Republiki Sloveniji kot turist. Na vprašanje, kdaj v letu 2009 je zapustil Republiko Slovenijo ali v mesecu januarju ali v februarju je odgovoril, da ni siguren, da je razvidno iz potnega lista, da pa je bil več kot 90 dni, ne ve pa katero leto. Koliko časa po prehodu meje bi lahko bival, ni vedel, izjavil je, da je pred tem tudi prebival, pa ga niso nikoli kaznovali. Na vprašanje, koliko časa namerava v primeru izdanega dovoljenja za prebivanje prebivati v Republiki Sloveniji, je odgovoril, da želi ostati dlje. Odvetnik C.C. je bil dne 18. 8. 2011 z dopisom št. 214-3894/2011-15 (1312007) seznanjen z ugotovitvami v postopku izdaje dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji. Dana mu je bila možnost, da se izreče o dejstvih in okoliščinah pomembnih za izdajo odločbe. Seznanitev je bila hkrati poslana v vednost tudi delodajalcu. Odvetnik C.C. je posredoval pisno izjavo. Nesporno je, da je tujec skladno z vsemi ugotovitvami v postopku storil prekršek s tem, ko je na območju RS bival več od dovoljenih 90 dni v šestih mesecih, kar določa 13. člen ZTuj, vendar pa, da je potrebno pri tej kršitvi upoštevati več olajševalnih okoliščin. Navedeno je, da je bil tujec v RS večkrat, in sicer zmeraj kot turist, slednje je namreč na zaslišanju izpovedal tudi sam, ob tem pa je navedel še, da je bil v RS že pred tem datumom, ko je bil spoznan za krivega storitve prekrška, pa ga niso kaznovali. Poleg tega naj bi bilo vzeto v obzir tudi dejstvo, da je dovoljeno dobo prebivanja v RS prekršil smo za 10 dni, saj je namesto dovoljenih 90 dni v RS prebival 100 dni. Hkrati v izjavi navaja, da je tujec po poklicu natakar, zato je utemeljeno sklepati, da gre za prava neveščo stranko, še toliko bolj, ko gre za poznavanje tujega pravnega reda ter da ni vedel, da njegovo ravnanje izpolnjuje znake prekrška ter, da mu lahko celo oteži pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje, kar naj bi bilo razvidno iz tujčeve izjave, da ga do obravnavanega dne niso še nikoli kaznovali. Navedeno naj bi tudi jasno kazalo na to, da prekrška ni imel namena storiti. V izjavi opozarja tudi na dejstvo, da je teža tujčeve kršitve majhne narave ter da je plačilni nalog poravnal že tako na kraju samem. Glede na vse navedeno je odvetnik C.C. stališča, da razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu RS niso utemeljeni, saj podrejanje pravnemu redu neke države resda zajema spoštovanje predpisov na slehernem pravnem področju, a vendar poudarja, da upoštevajoč vse okoliščine predmetne zadeve, na podlagi kršitve, za katero je njegova stranka evidentirana, še ni mogoče sklepati, da se tudi v prihodnje ne bo podrejala pravnim predpisom RS, ter da svoje dejanje obžaluje in si v naši državi resnično želi nastopiti delo. Ponovno je tudi poudaril, da tujec tega ni storil namenoma, ampak iz gole nevednosti, zaradi česar niso podani niti indici, da bo še kdaj kršil pravne predpise RS. Prav tako navaja, da njegova stranka doslej kaznivih ravnanj v svoji državi ni izvrševala, iz česar je mogoče utemeljeno sklepati, da le-teh ne bo izvrševala niti v RS. Organ se sklicuje na 1. odstavek 69. člena, 5. alinejo prvega odstavka 43. člena ZTuj-1. Tožena stranka zaključuje, da B.B. ni zapustil območja držav pogodbenic Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 v roku, za katerega mu je prebivanje dovoljeno. Prav tako je organ iz zapisnika ugotovil, da je tujec že večkrat vstopil ter prebival na območju Republike Slovenije, pa vendar ni vedel, koliko časa lahko v Republiki Sloveniji prebiva.

2. V tožbi tožnik pravi, da ni sporno, da je tožnik storil prekršek zoper javni red in mir, ko je kršil 13. člen ZTuj-1. Sklepanje tožene stranke, da se tožnik zaradi kršitve ZTuj, za katero je bil evidentiran, ne bo podrejal pravnemu redu RS, ne vzdrži kritične presoje, saj je v predmetni zadevi potrebno upoštevati več okoliščin, ki so zanj olajševalne narave. Ponavlja dejstva, ki jih je navedel že pred izdajo izpodbijanega akta in sicer, da je dobo prebivanja v RS prekršil le za 10 dni in da je tožnik globo plačal na kraju samem. Tožnik je na zaslišanju pri Veleposlaništvu RS v Zagrebu izpovedal, da je bil od 18. 11. 2008 v RS že nekajkrat, ne ve točnih datumov, venomer pa je v RS bival kot turist. Med drugim je izpovedal tudi, da ni vedel, koliko časa bi po prehodu meje lahko bival v RS, da pa ga do navedenega datuma nikoli niso kaznovali. Vse navedene okoliščine jasno kažejo na to, da tožnik prekrška ni imel namena storiti. V kolikor bi vedel, da mu izvršitev prekrška, za katerega je bil evidentiran, lahko oteži pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje v RS, ga gotovo ne bi storil, sploh glede na dejstvo, da ima v RS urejene že vse formalnosti za nastop dela, tožniku je bilo namreč z odločbo Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje z dne 28. 3. 2011 izdano dovoljenje za delo pri delodajalcu, ki velja do dne 27. 3. 2012 (odločba je že v upravnem spisu). Glede na dejstvo, da je tožnik državljan Republike Hrvaške ter je po izobrazbi natakar, je prava nevešča stranka še toliko bolj, ko gre za poznavanje tujega pravnega reda. Na podlagi ugotovljenih dejstev ni mogoče sklepati, da se tudi v prihodnje ne bo podrejal pravnim predpisom RS. Takšno sklepanje bi namreč tožnika postavilo domala v enak položaj kot tujca, ki bi resneje prekršil določbo 43. člena ZTuj, katera določa razloge za zavrnitev dovoljenja za prebivanje v RS tujcu. Ni namreč mogoče enačiti prekrška, za katerega je evidentiran tožnik in je skladno z odločbo tožene stranke razlog za to, da mu ni bilo izdano dovoljenje za prebivanje, z ostalimi razlogi, ki jih ZTuj v prej navedeni določbi navaja kot razloge za zavrnitev dovoljenja za prebivanje, npr. obstoj resnih razlogov za sum, da utegne tujec pomeniti nevarnost za javni red in varnost ali mednarodne odnose RS, obstoj suma, da bo prebivanje tujca v RS povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, posredovanjem mamil ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Če izvršitev vsakega manjšega prekrška že pomeni domnevo glede nepodrejanja pravnemu redu RS, to predstavlja prevelik poseg v tožnikove pravice. Tožena stranka pa je s svojim ravnanjem oz. napačno odločitvijo tožniku posegla v njegovo ustavno pravico do svobode dela, katero Ustava ureja v svojem 49. členu in pravi, da lahko vsakdo prosto izbira zaposlitev, vsakomur je namreč pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto. Prav tako pa je odločba posegla v tožnikovo ustavno pravico do svobode gibanja, ki jo Ustava ureja v svojem 29. členu in določa, da ima vsakdo pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče, ta pravica pa se sme z zakonom omejiti le, da bi se zavaroval javni red, ali če ravnanje ne pomeni nevarnosti za javni red RS, prav tako pa ne ustreza niti ostalim razlogom, zaradi katerih je mogoče omejiti svobodo gibanja posameznika. Skladno s podatki kazenske evidence Ministrstva za pravosodje Republike Hrvaške tožnik ni zabeležen kot obsojena oseba, kar izhaja tudi iz uradnega potrdila ministrstva z dne 29. 8. 2011. Navedeno pomeni, da tožnik doslej kaznivih ravnanj v svoji državi ni izvrševal, iz česar je mogoče utemeljeno sklepati, da le-teh ne bo izvrševal niti v RS. Takšno sklepanje bi namreč med drugim lahko poseglo tudi v enega izmed temeljnih načel kaznovalnega prava, domnevo nedolžnosti, katerega urejata Zakon v kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v svojem 3. členu, Zakon o prekrških pa v svojem 7. členu, ki pravi, da vsakdo velja za nedolžnega, dokler ni njegova odgovornost za kaznivo ravnanje ugotovljena s pravnomočno sodbo oz. odločbo. Tožnik na tem mestu želi naslovno sodišče spomniti tudi na dejstvo, da mu zaradi nezakonite odločbe tožene stranke nastaja škoda, saj ne more dobivati dohodkov iz naslova plače, prav tako pa škoda nastaja delodajalcu, saj tožnik zaradi odločitve tožene stranke dela, za katero mu je bilo izdano veljavno dovoljenje za delo, ne more opravljati.

Tožena stranka pa je na podlagi vseh dejstev, ki so bila ugotovljena v upravnem postopku, napravila napačen sklep o dejanskem stanju, kar pa gre izključno na škodo tožnika. Odločbe se ne da preizkusiti, če izdana odločba nima obrazložitve ali bistvenih delov obrazložitve, pa bi jo po zakonu morala imeti. Odločba tožene stranke sicer formalno vsebuje obrazložitev, vendar dejansko ni obrazložena, v njej tožena stranka namreč zgolj citira zakonske določbe, povzema dopis Policijske uprave Novo mesto, v odločbi pa ne navaja, katera dejstva je tožena stranka v postopku sploh sama ugotovila. Tako niso navedeni razlogi, ki opravičujejo domnevo tožene stranke, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS, saj tožena stranka povzema le dejstva iz zapisnika pri veleposlaništvu, ob tem pa pavšalno navaja še zakonske določbe ZTuj, nikjer pa ne podaja konkretnih razlogov za odločitev. Prav tako pa se nikjer ne opredeli do ostalih izpovedb tožnika pri zaslišanju pri veleposlaništvu, v svoji odločbi namreč nikjer ne navaja, ali posamezni izpovedbi tožnika verjame ali ne in predvsem ne, zakaj taki izpovedbi ne verjame. Predlaga, da sodišče odločbo spremeni tako, da prošnji tožeče stranke ugodi, ali pa da izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženi stranki v ponoven postopek. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je tujec večkrat potoval v Slovenijo in je zato njegova dolžnost, da se seznani s pravnim redom, ki zadeva vstop in izstop iz države. V skladu s 3. točko 65. člena ZTuj-1 v primerih, ko pritožba zoper zavrnitev izdaje dovoljenja za prvo prebivanje ni dovoljena, pristojni organ zavrnitve ni dolžan obrazložiti.

4. Obrazložitev k prvi točki izreka:

5. Tožba je utemeljena.

6. Določilo 3. odstavka 65. člena ZTuj-1 določa, da v primerih, ko pritožba zoper zavrnitev izdaje dovoljenja za prvo prebivanje ni dovoljena, pristojni organ zavrnitve ni dolžan obrazložiti. Izpodbijana odločba je nedvomno upravni akt v smislu 2. odstavka 2. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006, 62/2010), zato določba 3. odstavka 65. člena ZTuj-1 izrazito omejuje sodno varstvo zakonske pravice tožnika do varstva njegove pravice oziroma pravnega interesa v upravnem sporu na podlagi 1. člena ZUS-1. Ta zakonska pravica tožnika, ki zadeva tudi na ustavno načelo enakega obravnavanja brez diskriminacije na podlagi neke prepovedane razlikovalne osebne okoliščine (2. odstavek 14. člena), ima podlago tudi v ustavi in sicer v določilu 23. člena Ustave, ki se razteza na zakonske pravice, ne pa tudi v določbi 49. člena Ustave, ki ureja enak dostop do delovnega mesta, v določbi 32. člena Ustave, ki ureja svobodo gibanja člena in tudi ne v ustavni določbi o domnevi nedolžnosti, kot to skuša uveljavljati tožnik v tožbi. V predmetni zadevi ne gre za poseg v pravico iz 49. člena ali 32. člena Ustave, kajti tožnik je tujec; tujci pa imajo v Sloveniji v skladu z mednarodnimi pogodbami v pravice, zagotovljene z ustavo in zakoni, razen tistih, ki jih imajo po ustavi ali po zakonu samo državljani Slovenije. Po ZTuj-1 pa so pogoji za bivanje (in zaposlovanje) tujcev drugačni, kot za državljane Slovenije in tudi svobodo gibanja tujci lahko uresničujejo v skladu z ZTuj-1, zato izpodbijana odločba ne pomeni posega v omenjeni dve pravici, ampak gre za ureditev načina uresničevanja omenjenih dveh pravic v skladu z Tuj-1. Z izpodbijano odločbo pa tudi ni bilo poseženo v domnevo nedolžnosti, ker izpodbijana odločba ne ugotavlja nobene kazenske odgovornosti oziroma krivde tožnika v zvezi z kaznivim dejanjem. Z vidika ustave je torej relevantna zgolj pravica iz 23. člena Ustave, zakonska določba 3. odstavka 65. člena ZTuj-1 pa vzbuja dvom o njeni skladnosti z 23. členom Ustave, ki zagotavlja učinkovito sodno varstvo. Vendar pa sodišče ni prekinilo postopka po 156. členu Ustave, kajti navedena določba je ostala v veljavi samo še do 27. 10. 2011 (ZTuj-1, Uradni list RS, št. 57/2011), to je mesec in pol po izdaji izpodbijane odločbe in je prenehala veljati z uveljavitvijo ZTuj-2 (Uradni list RS, št. 50/2011). Poleg tega pa se tožena stranka v izpodbijani odločbi niti ni oprla na omenjeno sporno določbo 3. odstavka 65. člena ZTuj-1, ampak je v celoti obrazložila svojo odločitev, tako da je sodišče tudi v celoti lahko preizkusilo njeno zakonitost z vidika pravilnosti uporabe določila 5. alineje 1. odstavka 43. člena ZTuj-1. Tožena stranka se na sporno določbo 3. odstavka 65. člena ZTuj-1 sklicuje le v odgovoru na tožbo. Poleg tega tudi upravno-sodna praksa v primerljivih zadevah kaže, da organ redno obrazlaga negativno odločitev o dovoljenju za prvo prebivanje (sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 1695/2011 in I U 1790/2011 z dne 6. 3. 2012, I U 1964/2009 z dne 13. 1. 2010, I U 260/2010 z dne 21. 4. 2010, I U 553/2010 z dne 27. 10. 2010), tako da lahko Upravno sodišče izvaja polno kontrolo nad zakonitostjo tovrstnih in tudi konkretno izpodbijanega akta.

7. Upravno sodišče ocenjuje, da je glede na naravo kršitve, ki jo je tožena stranka uporabila za ugotovitev domneve, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije, razumno upoštevati, da od tožnika ni mogoče pričakovati, da bi poznal pravilo, po katerem ni dovoljeno v obdobju 6 mesecev prebivati več kot 90 dni v Republiki Sloveniji, četudi oziroma še posebej zato, ker je tožnik večkrat prihajal v Slovenijo kot turist in tekom teh bivanj po podatkih v spisu ni storil nobenega prekrška ali drugega dejanja, ki bi kazalo na to, da se ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije in takšnega dejanja tudi ni storil na Hrvaškem. Njegova pojasnitev krivde za prekršek je prepričljiva, globo je plačal takoj na licu mesta, delovno mesto v Sloveniji ima po podatkih v odločbi zagotovljeno; tožena stranka ni ocenila posledic prepovedanega ravnanja tožnika za javni red in mir niti v odločbi ne omenja, kar je sicer primer v nekaterih drugih primerih odločanja o začasnem bivanju (na primer upravna spora v zadevah: I U 1695/2011 in I U 1790/2011), da bi obravnavani primer spadal v okvir problema sistematičnih zlorab dovoljenja za prvo prebivanje zaradi dela. Razumno je zahtevati od tujcev, da bodo vedeli za prepovedi, ki so bodisi navedene v izdanih jim posamičnih aktih (na kar se tožena stranka ne sklicuje), ali ki so prepovedana po splošnih (civilizacijskih) standardih, med katere pa po oceni sodišča ne spada pravilo o prepovedi bivanja več kot 90 dni v obdobju 6 mesecev. Zaradi tega sodišče ocenjuje, da je tožena stranka nepravilno razlagala in uporabila pojem domneve, da se tujec ne bo podrejal pravu Slovenije in je sodišče zato tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča (4. dostavek 64. člena ZUS-1).

8. Obrazložitev k drugi točki izreka:

9. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 20% DDV, kar skupaj znese 420 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.