VDSS sodba in sklep Pdp 784/2011
Datum: 2011-11-10T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.784.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: zamudna sodba - sklepčnost - regres za letni dopust - plača - prikrajšanje pri plači - odpravnina - povračilo stroškov v zvezi z delom - stroški prevoza na delo in z dela

## Jedro

Glede na trditve tožnika v tožbi (da je bil od leta 1997 do konca leta 2004 zaposlen pri delodajalcu R.M. d.o.o., da mu ta družba regresa za letni dopust za leti 2003 in 2004 ni izplačala, da mu je izplačala prenizko plačo, da je bila tožena stranka, ki je bila v sodnem registru vpisana kot ustanoviteljica in zakonita zastopnica te družbe, aktivna družbenica, da je bila družba R.M. d.o.o. izbrisana iz sodnega registra po ZFPPod) je tožba v zvezi z zahtevkom za plačilo regresa za letni dopust in razlike v plači za leti 2006 in 2007 sklepčna. Sklepčna pa ni v delu, v katerem je tožnik zoper toženo stranko uveljavljal odpravnino zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo je podal drug delodajalec, k kateremu je bil prevzet od družbe R.M. d.o.o. Ker v tem delu tožba ni sklepčna, sodišče prve stopnje v zvezi z odpravnino ne bi smelo izdati zamudne sodbe.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana zamudna sodba v 2. in 3. točki I. odstavka izreka ter v II. odstavku izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu (I./1. točka izreka) potrdi izpodbijana zamudna sodba sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je v I. odstavku izreka izpodbijane zamudne sodbe naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku (nerazdelno z D.L. po sodbi opr. št. Pd 496/2008 z dne 20. 4. 2010) obračunati in izplačati regres za letni dopust, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi in sicer od zneska 551,54 EUR bruto po odvodu davkov in prispevkov preračunan neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2003 do plačila in od zneska 575,25 EUR bruto po odvodu davkov in prispevkov preračunan neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2004 do plačila (I./1. točka izreka), stroške prevoza na delo in z dela v višini 344,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 17. 3. 2008 do plačila (I./2. točka izreka) in odpravnino v višini 1.064,28 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2005 do plačila (I./3. točka izreka). V II. točki izreka je naložilo tožnici (pravilno toženi stranki) da mora v 8 dneh od vročitve te sodbe toženi stranki (pravilno tožeči stranki) povrniti (nerazdelno z D.L. po sodbi opr. št. Pd 496/2008 z dne 20. 4. 2010) stroške postopka v znesku 220,32 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

Zoper navedeno zamudno sodbo se z laično pritožbo, smiselno iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava, pritožuje tožena stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče postopek v tem individualnem delovnem sporu ustavi. V pritožbi navaja, da je bil tožnik zaposlen v podjetju R. d.o.o. in ne v podjetju R.M. d.d., kot to navaja sodišče prve stopnje. Zato je sodba neveljavna. Podjetje R. d.o.o., kjer je bil toženec (pravilno tožnik) predhodno zaposlen, je šlo že zdavnaj v stečaj. V postopku izbrisa podjetja niso bile vložene nikakršne terjatve, ki bi se lahko prenesle na novo nastalo družbo. Edini prenos je bil prenos zaposlenega tožnika, kateremu pa odpravnina ne pripada, saj je nadaljeval delo brez presledka. Iz spisa sodnega registra je razvidno, da sta bila ustanovitelja razrešena kakršnekoli odgovornosti. Tožniku ne pripada plačilo malice in potnih stroškov za prevoz na delo, saj to zajemajo dnevnice, katere je tožnik dobil redno plačane. Tožnik je dobil plačan tudi regres za leto 2003 in 2004 in sicer na roko (ker je bilo podjetje v slabem likvidnostnem stanju), vsako leto pa je dobil tudi božičnico. V novo nastalem podjetju T.R. d.o.o. je bila tožena stranka zaposlena kot komercialist in tudi brez pooblastil, kar tožnik prav dobro ve. Omenjeno podjetje mu je plačalo odpravnino v višini 1.400,00 EUR v letu 2007. Tožena stranka nadalje pojasnjuje, da je v letu 2007 tudi sama postala tehnološki višek, bila je prijavljena na Zavodu RS za zaposlovanje, sedaj pa zaradi slabega zdravstvenega stanja ni zaposlena in dobiva le 192,00 EUR invalidnine.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano zamudno sodbo v mejah smiselno uveljavljanega pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava, pri čemer je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pritožbeno sodišče izpodbijane zamudne sodbe zaradi nepopolno oziroma zmotno ugotovljenega dejanskega stanja ni preizkušalo, saj ta pritožbeni razlog pri presoji zakonitosti zamudne sodbe ni dovoljen pritožbeni razlog (člen 338/2 ZPP).

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku tožnika enkrat že odločalo. S sodbo in zamudno sodbo opr. št. Pd 496/2008 z dne 20. 4. 2010 (sodba se je nanašala na toženo stranko D.L., zamudna sodba pa na toženo stranko A.G.), je sodišče prve stopnje obema toženima strankama naložilo, da nerazdelno obračunata in izplačata tožniku regres za letni dopust za leto 2003 in 2004 in sicer v zneskih 551,54 EUR bruto oziroma 575,25 EUR bruto ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačata ustrezna neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo za regres za letni dopust za leto 2003 od 2. 7. 2003 dalje do plačila, za regres za letni dopust za leto 2004 pa od 2. 7. 2004 dalje do plačila. Poleg tega je naložilo toženima strankama, da izplačata tožniku odpravnino v višini 1.064,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2005 do plačila in stroške za prevoz na delo in z dela v višini 344,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila. Zoper navedeno zamudno sodbo se je pritožila tožena stranka A.G. (tožena stranka D.L. se zoper sodbo ni pritožil), kateri je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 1000/2010 z dne 17. 2. 2011 ugodilo, izpodbijano zamudno sodbo zaradi bistvene kršitve določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje ponovno izdalo zamudno sodbo, s katero je (v enakem obsegu kot prvič) ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika napram toženi stranki A.G. in toženi stranki tudi naložilo, da mora (nerazdelno z D.L.) povrniti tožniku njegove pravdne stroške v višini 220,32 EUR, v primeru zamude pa tudi z zakonskimi zamudnimi obrestmi dalje do plačila.

Pritožbeno sodišče v okviru preizkusa izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti ugotavlja, da je sodišče prve stopnje del izpodbijane zamudne sodbe, ki se nanaša na odločitev o tožbenem zahtevku tožnika za izplačilo odpravnine in stroškov prevoza na delo in z dela, skupaj z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, izdalo v nasprotju z določbami ZPP, s čimer je v tem delu podana bistvena kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Zamudna sodba je posledica pasivnosti tožene stranke, ko ta kljub pravilno vročeni tožbi v odgovor skupaj z opozorilom na možne posledice (če odgovora na tožbo ne bo podala v zakonsko določenem 30 – dnevnem roku), obrazloženega odgovora na tožbo ne poda (277. člen ZPP, 278. člen ZPP). Po sistemu afirmativne litiskontestacije se s tem, ko tožena stranka odgovora na tožbo ne poda, šteje, da priznava navedbe in trditve tožnika v tožbi, s katerimi ta utemeljuje svoj tožbeni zahtevek, za resnične. Z drugimi besedami to pomeni, da je posledica pasivnosti tožene stranke ugotovitev, da je dejansko stanje, ki ga je s svojimi navedbami in trditvami opisal tožnik v tožbi, šteti za resnično in pravilno. Posledično temu zamudne sodbe zaradi zmotno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja v pritožbenem postopku tudi ni mogoče izpodbijati (člen 338/2 ZPP).

V postopku je bilo ugotovljeno, da tožena stranka (kljub pravilni vročitvi tožbe v odgovor) odgovora na tožbo ni podala. To pomeni, da je bil podan temeljni pogoj za izdajo izpodbijane zamudne sodbe, ki ga sicer izrecno opredeljuje prvi odstavek 318. člena ZPP.

Poleg tega, da mora biti tožba toženi stranki pravilno vročena v odgovor in da tožena stranka kljub temu odgovora na tožbo ne poda, morajo biti za izdajo zamudne sodbe izpolnjeni ostali pogoji, navedeni v členu 318/1 ZPP. Pogoji za izdajo zamudne sodbe tako niso izpolnjeni v primeru, če tožnik v tožbi uveljavlja zahtevek, s katerim stranke ne morejo razpolagati (člen 3/3 ZPP); če iz dejstev, ki so navedena v tožbi, ne izhaja utemeljenost tožbenega zahtevka; če so dejstva, na katera se opira tožbeni zahtevek, v nasprotju z dokazi, ki jih je predložil sam tožnik, ali z dejstvi, ki so splošno znana.

Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu vtoževal izplačilo regresa za letni dopust, razlike v plači, odpravnine in stroškov prevoza na delo in z dela za vtoževano obdobje, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od v tožbi zatrjevanih in v tožbenem zahtevku postavljenih zneskov v plačilo do plačila. Ker zgoraj navedeni zahtevki ne nasprotujejo niti prisilnim predpisom niti moralnim pravilom (člen 3/3 ZPP), je potrebno ugotoviti, da je bil v tem primeru za izdajo zamudne sodbe podan tudi pogoj iz 2. točke prvega odstavka 318. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja (na kar je opozorilo sicer že v obrazložitvi svojega sklepa opr. št. Pdp 1000/2010 z dne 17. 2. 2011), da iz dejstev, ki jih je tožnik navedel v tožbi, ne izhaja utemeljenost njegovega tožbenega zahtevka v celoti. To pomeni, da njegova tožba ni v celoti sklepčna. V primeru, če je tožba delno nesklepčna, sodišče ugodilne zamudne sodbe glede dela tožbenega zahtevka v zvezi z nesklepčnim delom tožbe ne more izdati.

Tožnik je v tožbi od prvotožene stranke T.R. d.o.o. primarno vtoževal regres za letni dopust za leta 2003 do 2007, neizplačano plačo in nadomestilo plače za obdobje od novembra 2006 do februarja 2007, odpravnino zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in stroške prevoza na delo in z dela, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti v tožbi navedenih zneskov v plačilo do plačila. Poleg tega je postavil tudi podredni tožbeni zahtevek (v okviru katerega je od prvotožene stranke T.R. d.o.o. vtoževal obračun in izplačilo regresa za letni dopust za leta 2005, 2006 in 2007, plačo za obdobje od novembra 2006 do februarja 2007, del odpravnine v višini 243,26 EUR in del stroškov prevoza na delo in z dela v višini 384,00 EUR, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznih vtoževanih zneskov v plačilo do plačila, medtem, ko je od toženih strank D.L. in A.L. (sedaj A.G.) vtoževal regres za letni dopust za leto 2003 in 2004, del odpravnine v višini 1.064,28 EUR in del povrnitve stroškov prevoza na delo in z dela v višini 344,00 EUR, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V primarnem tožbenem zahtevku je zahteval tudi povrnitev pravdnih stroškov od prvotožene stranke (torej od podjetja T.R. d.o.o.), po podredno postavljenem tožbenem zahtevku pa naj bi mu te pravdne stroške povrnile vse tožene stranke, v obeh primerih skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V postopku je nato tožnik tožbo zoper prvotoženo stranko umaknil (v zvezi s tem je sodišče prve stopnje izdalo sklep o ustavitvi postopka opr. št. Pd 496/2008 z dne 20. 4. 2010, ki je postal pravnomočen), tako da je ostalo odprto le še vprašanje utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka za regres za letni dopust za leto 2003 in 2004 v vtoževanih zneskih 551,54 EUR bruto oziroma 557,25 EUR bruto, po odvodu predpisanih dajatev pa izplačilo ustreznih neto zneskov skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2003 dalje do plačila oziroma od 2. 7. 2004 dalje do plačila, za del odpravnine v višini 1.064,28 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2005 dalje do plačila in za del povrnitve pravdnih stroškov za prevoz na delo in z dela v višini 344,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila, ki jih je tožnik vtoževal od toženih strank D.L. in A.L. (sedaj A.G.).

Iz tožbenih navedb tožnika izhaja, da se je 4. 6. 1997 zaposlil na delovnem mestu voznika tovornega vozila pri delodajalcu R.M. d.o.o., katerega ustanovitelja in zastopnika sta bila toženi stranki D.L. in A.L. (sedaj A.G.). V letu 2004 je bil tožnik razporejen k podjetju T.R. d.o.o., katerega zastopnik je bil prav tako D.L.. Tožniku je bila sicer 20. 1. 2007 s strani podjetja T.R. d.o.o. vročena redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, v kateri mu je bila priznana tudi pravica do odpravnine v višini ena petine njegove povprečne plače v zadnjih treh mesecih. Družba T.R. d.o.o. tožniku te odpravnine ni plačala (čeprav je tožnik k plačilu te odpravnine pozival tako družbo T.R. d.o.o., kot njenega zastopnika D.L.), kot mu tudi ni plačala regresov za letni dopust, niti plače za obdobje od novembra 2006 do februarja 2007, prav tako pa tožnik ni dobil povrnjenih stroškov prevoza na delo in z dela. Zato je primarno zahteval od tožene stranke družbe T.R. d.o.o. plačilo vseh teh zneskov, podredno pa je poleg družbe T.R. d.o.o. kot toženi stranki opredelil ustanovitelja in zastopnika podjetja R.M. d.o.o. D.L. in A.L. (sedaj A.G.) in od njiju vtoževal obračun in plačilo regresa za letni dopust za leto 2003 in 2004, del odpravnine v znesku 1.064,28 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2005 do plačila in del stroškov za prevoz na delo in z dela v znesku 344,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila. V tožbi je navedel, da je bila družba R.M. d.o.o. 27. 3. 2007 na podlagi pravnomočnega sklepa o izbrisu po Zakonu o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod, Ur. l. RS, št. 54/99 in nadalj.) izbrisana iz sodnega registra, zato je te zneske terjal od D.L. in A.G. kot aktivnih družbenikov izbrisane družbe R.M. d.o.o. Kot je bilo že ugotovljeno, je eden od pogojev za izdajo zamudne sodbe tudi sklepčnost tožbe. Tožba je sklepčna, če so v njej navedena vsa tista pravno odločilna dejstva, ki ob uporabi materialnopravnih norm pripeljejo do zaključka, da je tožbeni zahtevek tožnika utemeljen. Glede na trditve tožnika v tožbi (da je bil od 4. 6. 1997 pa vse do konca leta 2004 zaposlen pri delodajalcu R.M. d.o.o., da mu to podjetje regresa za letni dopust za leto 2003 in 2004 ni izplačalo, da je bila tožena stranka A.G., ki je bila v sodnem registru vpisana kot ustanoviteljica in zakonita zastopnica te družbe, aktivna družbenica te družbe, da je bilo podjetje R.M. d.o.o. dne 27. 3. 2007 izbrisano iz registra po ZFPPod (pri čemer je bila tožba vložena v tem individualnem delovnem sporu 18. 3. 2008), se pritožbeno sodišče pridružuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je za neporavnane obveznosti družbe R.M. d.o.o. do tožnika iz naslova regresa za letni dopust za leto 2003 in 2004 odgovorna tožena stranka kot aktivna družbenica te družbe. Tožnik je do obračuna ter izplačila regresa za letni dopust za leto 2003 in 2004 upravičen upoštevaje člen 161. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) oziroma 131. člena ZDR v višini, kot jo je v tem individualnem delovnem sporu vtoževal. Drugačna pa je situacija v primeru preostalih dveh terjatev tožnika zoper toženo stranko, o katerih je bilo odločeno z izpodbijano zamudno sodbo. Tožnik je tožbeni zahtevek za plačilo odpravnine od tožene stranke uveljavljal na podlagi 109. člena ZDR in sklicujoč se na redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, ki mu jo je 20. 1. 2007 podala družba T.R. d.o.o., ki je bila tožnikov zadnji delodajalec. Prvi odstavek 109. člena ZDR določa, da je dolžan delodajalec, ki odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov ali iz razloga nesposobnosti, plačati delavcu odpravnino. Tožnik v tožbi ni navedel dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je zavezanec za plačilo odpravnine tožniku tožena stranka. Iz tožbenih navedb izhaja, da je bil konec leta 2004 tožnik prerazporejen na delovno mesto k drugemu delodajalcu (od podjetja R.M. d.o.o. v podjetje T.R. d.o.o.), da niti pri prvem delodajalcu niti pri drugem delodajalcu ni imel sklenjene pisne pogodbe o zaposlitvi, da je bilo ob prehodu tožnika na delo k podjetju T.R. d.o.o. med tožnikom in direktorjem družb R.M. d.o.o. in T.R. d.o.o. dogovorjeno, da slednja odgovarja za vse obveznosti, ki so tožniku nastale pri družbi R.M. d.o.o. do prehoda tožnika k podjetju T.R. d.o.o. in da bo tožnik odpravnino za vsa leta delovne dobe kot ostale terjatve dobil izplačano s strani podjetja T.R. d.o.o. Tožnik je sicer v tožbi navedel, da mu je prvotni delodajalec R.M. d.o.o. konec leta 2004 po zakonitem zastopniku D.L. odpovedal pogodbo o zaposlitvi in mu istočasno ponudil, da nadaljuje delovno razmerje na istem delovnem mestu v podjetju T.R. d.o.o., torej da mu je ponudil sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za enako vrsto in stopnjo strokovne izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljena dela na prejšnjem delovnem mestu, obenem pa je zatrjeval, da pisne pogodbe o zaposlitvi s podjetjem T.R. d.o.o. ni sklenil. Po mnenju tožnika je potrebno tako v primeru obravnavane zadeve ustrezno uporabiti določbo 90. člena ZDR. Tožnik je z delom pri podjetju T.R. d.o.o. nastopil 1. 1. 2005. Z ozirom na zgoraj omenjene navedbe po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče zaključiti, da je tožena stranka kot aktivna družbenica tožnikovega prejšnjega delodajalca dolžna plačati tožniku vtoževano odpravnino. Opisano dejansko stanje, kot ga je tožnik podal v tožbi, namreč nakazuje na zaključek, da je šlo v primeru prehoda tožnika od podjetja R.M. d.o.o. v podjetje T.R. d.o.o. za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR, v takšnem primeru pa delavec ni upravičen do odpravnine pri prejšnjem delodajalcu, torej pri delodajalcu prenosniku (je pa delavcu dolžan plačati odpravnino po 109. členu ZDR delodajalec prevzemnik, upoštevaje tudi delovno dobo pri delodajalcu prenosniku – člen 73/3 ZDR). Tožnik v tožbi ni zatrjeval, da bi mu delovno razmerje pri podjetju R.M. d.o.o. prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga oziroma iz razloga nesposobnosti (le v teh dveh primerih pa bi bil tožnik upravičen do izplačil odpravnine po členu 109 ZDR s strani svojega prejšnjega delodajalca družbe R.M. d.o.o., katerega aktivna družbenica je bila tudi tožena stranka). Glede na to iz dejstev, ki so navedena v tožbi, zaenkrat ne izhaja, da je tožbeni zahtevek tožnika zoper toženo stranko iz naslova odpravnine utemeljen, zato je tožba v tem delu nesklepčna.

Prav tako tožnikova tožba ni sklepčna v delu, kjer zahteva od tožene stranke povrnitev stroškov za prevoz na delo in z dela. V zvezi s tem delom tožbenega zahtevka je tožnik navajal, da vsa leta ni dobil plačanih stroškov za prevoz na delo in z dela in da le-ti v obdobju od 14. 3. 2003 do 21. 12. 2006 znašajo 960,00 EUR (višina štirih vozovnic za avtobus tedensko ob upoštevanju sedanje cene vozovnic 4,00 EUR na teden). Iz tožbe, v okviru katere je obrazložen podredni tožbeni zahtevek tožnika, pa ne izhaja, zakaj naj bi bila tožena stranka tožniku dolžna iz naslova povrnitve stroškov prevoza na delo in z dela plačati znesek v višini 344,00 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega bi moralo sodišče prve stopnje v zvezi z delom tožnikovega tožbenega zahtevka, ki se je nanašal na obveznost tožene stranke za plačilo odpravnine in povrnitve prevoznih stroškov na delo in z dela, ravnati po tretjem odstavku 318. člena ZPP in tožnika pozvati, da v roku, ki ga bi sodišče določilo, v tem delu nesklepčnost tožbe odpravi. V zvezi z odpravo delne nesklepčnosti tožnikove tožbe ne pride v poštev določba četrtega odstavka 318. člena ZPP, saj pritožbeno sodišče zaključuje, da bo tožnik nesklepčnost tožbe lahko odpravil z dopolnitvijo posameznih navedb v okviru istega tožbenega zahtevka.

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je nebistveni pritožbeni očitek tožene stranke, da je izpodbijana sodba nezakonita zato, ker je bil tožnik zaposlen v podjetju R. d.o.o. in ne v podjetju R.M. d.d. Označba tožnikovega prejšnjega delodajalca po oceni pritožbenega sodišča ne vpliva na dejansko stanje, kot izhaja iz tožbe, torej da je bil tožnik v obdobju do konca leta 2004 zaposlen pri delodajalcu R. d.o.o. Pritožbene navedbe tožene stranke, ki se nanašajo na to, da naj bi šlo podjetje R. d.o.o. v stečaj (in ne da je bilo izbrisano iz sodnega registra po ZFPPod), da na novo nastalo družbo niso bile prenešene terjatve, da tožnik do vtoževanih zneskov ni upravičen, ker naj bi dobil vse izplačano, predstavljajo pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa v primeru izpodbijane zamudne sodbe ni dovoljen pritožbeni razlog (drugi odstavek 338. člena ZPP). Nebistvene za odločitev o utemeljenosti pritožbe so pritožbene navedbe tožene stranke o tem, da je bila v novem podjetju T.R. d.o.o. zaposlena kot komercialist in tudi brez pooblastil, da je januarja 2007 tudi sama postala tehnološki višek in da sedaj zaradi slabega zdravstvenega stanja ni zaposlena, pri čemer dobiva le 192,00 EUR invalidnine.

Ker je bila pritožba tožene stranke delno utemeljena, ji je pritožbeno sodišče delno ugodilo in v tem delu izpodbijano zamudno sodbo razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP), tako da bo lahko sodišče prve stopnje odpravilo ugotovljeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 7. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Posledično je bilo potrebno razveljaviti tudi odločitev o pravdnih stroških (člen 165/4 ZPP), pri čemer bo moralo sodišče prve stopnje pri odločanju o pravdnih stroških tudi pravilno opredeliti stranki tega individualnega delovnega spora. V preostalem je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in v nerazveljavljenem delu potrdilo izpodbijano zamudno sodbo (saj v zvezi s tem delom ni bil podan niti s pritožbo uveljavljeni razlog zmotne uporabe materialnega prava in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče o pritožbenih stroških tožene stranke ni odločalo, ker jih ta ni priglasila.