VDSS Sodba Pdp 190/2017
Datum: 2017-08-03T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.190.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - sodna razveza - denarno povračilo

## Jedro

Tožena stranka je tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi zlorabe bolniškega staleža na podlagi 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Iz sodbe Vrhovnega sodišča RS št. VIII Ips 100/2009 z dne 9. 11. 2010 izhaja, da se kot kršitev po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 za opravljanje pridobitnega dela lahko šteje zgolj aktivno opravljanje dela s strani delavca. Tožena stranka ni uspela dokazati, da je tožnica aktivno opravljala pridobitno delo, saj nahajanje v poslovnih prostorih druge gospodarske družbe in spoznavanje delovnega procesa ne pomeni opravljanja dela, za katerega bi tožnica prejela materialne dobrine. Zato pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala odpovednega razloga in je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe v VI. točki izreka (odločitev o pravdnih stroških) delno spremeni tako, da se v tem delu glasi: "VI. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati stroške postopka v znesku 978,40 EUR, v 8 dneh od vročitve sodbe, po izteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila."

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 4. 2016 nezakonita (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 7. 4. 2016, temveč je trajalo do 1. 8. 2016, višji zahtevek (za priznanje delovnega razmerja do 14. 11. 2016) pa je zavrnilo (II. točka izreka). Dalje je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnici za čas od 7. 4. 2016 do vključno 1. 8. 2016 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z bruto nadomestilom plače v znesku 986,24 EUR, od tega zneska obračunati davke in prispevke ter nato tožnici izplačati ustrezno neto nadomestilo skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 11. v mesecu za plačo preteklega meseca, do plačila, višji zahtevek (za priznanje pravic iz delovnega razmerja od 2. 8. 2016 do 14. 11. 2016 in plačilo bruto razlik v nadomestilu plače v znesku 313,76 EUR) pa je zavrnilo (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je v dolžna tožnici izplačati denarno povračilo v bruto znesku 7.889,92 EUR, od tega zneska obračunati davke in prispevke ter nato tožnici izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti dalje do plačila, višji tožbeni zahtevek (za plačilo razlike 6.410,08 EUR) pa je zavrnilo (IV. točka izreka). S sklepom, ki ni pod pritožbo, je zaradi umika tožbe z zahtevkom za plačilo odškodnine za neizrabljeni letni dopust v tem delu postopek ustavilo (V. točka izreka). Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške v višini 1.371,95 EUR (VI. točka izreka).

2. Zoper sodbo (njen ugodilni del) pravočasno vlaga pritožbo tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Zatrjuje bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo materialnega prava. Predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe tako, da se tožbeni zahtevek zavrne, podredno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje odločalo o zahtevku za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, čeprav takšnega zahtevka sprememba tožbe z dne 14. 11. 2016 ne vsebuje. Zato je sodišče prve stopnje storilo relativno bistveno kršitev pravil postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 2. člena ZPP. V zvezi z nezakonitostjo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožena stranka kot bistveno navaja, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in da je ni mogoče preizkusiti. Ker sodišče prve stopnje nekaterih izvedenih dokazov ni upoštevalo in jih je upoštevalo parcialno, je storilo relativno bistveno kršitev pravil postopka iz prvega odstavka 339. člena v zvezi z 8. členom ZPP. Glede na to, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do glavnih dokazov tožene stranke, je storilo tudi absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 8. točke prvega odstavka 339. člena ZPP. Po stališču tožene stranke posamezne ugotovitve, ki izhajajo iz poročila detektivsko... agencije A. z dne 14. 3. 2016 in izpovedbe detektiva ter jih v pritožbi povzema, ob upoštevanju izpovedi prič, ki jih je predlagala tožnica, kot celota nujno vodijo do sklepa, da je tožnica v družbi B. d. o. o. opravljala pridobitno delo. Sodišče prve stopnje je zato zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je zaključilo, da tožnica ni opravljala pridobitnega dela. Tožena stranka navaja, da so v izpovedih tožnice in prič razhajanja o razlogih in dogajanju 9. 3. 2016, zato jim ne verjame. Po njenem mnenju je priča C.C. poskušal prikriti pravo dejansko stanje, zato dvomi v njegovo verodostojnost. Tožena stranka ne verjame tožnici, da nima svojega računalnika in da naj bi bil v sobi, v kateri se je 9. 3. 2016 nahajala s strankama, računalnik D.D. E.E. ni potrdil navedbe, da je tožnica v fazi spoznavanja delovnega procesa in da imajo dogovorjeno, da bi lahko delala z urejenimi papirji, če se bi znašla znotraj sistema. Ni potrdil niti navedb tožnice, da je v prostore družbe B. d. o. o. prihajala zgolj na kavo in ker se je v njih dobro počutila. Tudi iz izpovedi tožnice, da na "naših" vratih ni nobene nalepke, izhaja, da se je tožnica poistovetila z delom v prostorih navedene družbe. Po stališču tožene stranke opazovanja rutine dela ni mogoče enačiti s spoznavanjem delovnega procesa. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj spoznavanje delovnega procesa ne pomeni opravljanja pridobitnega dela. V zvezi s prisojenim denarnim povračilom tožena stranka uveljavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj pomanjkljivi razlogi onemogočajo preizkus tega dela prvostopenjske sodbe. V tem delu je sodišče prve stopnje tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje. Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena pet let in pol in ne sedem let, kot ugotavlja sodišče prve stopnje. Okoliščina, da je bila tožnica do 2. 8. 2016 brezposelna in brez pravice do denarnega nadomestila, se lahko po mnenju tožene stranke upošteva le v okviru reparacije. Pri odmeri denarnega povračila bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da se je tožnica med postopkom na prvi stopnji ponovno zaposlila in da izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni nezakonita zaradi neposrednih ravnanj ali pomanjkljivosti pri izvedbi postopka odpovedi. Tožena stranka glede na navedeno meni, da je previsoko odmerjeno denarno povračilo v višini 8 tožničinih plač. Dalje tožena stranka izpodbija odločitev o stroških postopka, saj so ti odmerjeni v nasprotju z Odvetniško tarifo. Med drugim bi moralo sodišče prve stopnje namesto priznanih 50 točk za končno poročilo tožnici priznati le 20 točk za obvestilo.

3. Pritožba tožene stranke je bila vročena tožnici, ki nanjo pravočasno odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in potrditev ugodilnega dela sodbe sodišča prve stopnje ter naložitev plačila stroškov odgovora na pritožbo toženi stranki. Stroške odgovora na pritožbo tudi priglaša. 4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Prav tako ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja pritožba tožene stranke, saj izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, med njimi pa tudi ni nikakršnih nasprotij, zato je pritožbeno sodišče sodbo lahko preizkusilo.

6. Pritožbeni očitek o prekoračitvi tožbenega zahtevka ni utemeljen. Tožnica je s spremembo tožbe z dne 14. 11. 2016 predlagala, da sodišče prve stopnje ugotovi nezakonitost izredne odpovedi in odloči o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi namesto reintegracije. Iz obrazložitve spremembe tožbe ne izhaja, da bi tožnica umaknila tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 4. 2016, kakor ga je postavila v tožbi z dne 3. 5. 2016 in je pogoj za odločitev o sodni razvezi. Glede na to sodišče prve stopnje z ugotovitvijo nezakonitosti odpovedi v I. točki izreka izpodbijane sodbe tožnici ni prisodilo več, kot je v tem sporu zahtevala.

7. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje tudi na kršitev določb postopka iz 8. člena ZPP, ki določa načelo proste presoje dokazov. Ta določba sodišče zavezuje, da po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka odloči, katera dejstva se štejejo za dokazana. Sodišče prve stopnje je vsebino izvedenih dokazov korektno povzelo in svoje zaključke napravilo na podlagi logične dokazne ocene vseh relevantnih dejstev, tako da je skladno z 8. členom ZPP vestno in skrbno pretehtalo vsak dokaz posebej ter vse dokaze skupaj. V zvezi s tem je neutemeljen tudi očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je predstavila svoje navedbe in dokaze glede očitane zlorabe bolniškega staleža, sodišče prve stopnje pa je odločilo drugače in je takšno odločitev utemeljilo z ustreznimi dejanskimi in pravnimi razlogi, s čimer je odgovorilo na drugačna naziranja tožene stranke. Z navedbo teh procesnih kršitev tožena stranka dejansko nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju.

8. Tožena stranka je tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi zlorabe bolniškega staleža na podlagi 8. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1). Sodišče prve stopnje je presodilo, da je izpodbijana izredna odpoved nezakonita, ker tožena stranka ni dokazala, da je tožnica v času odsotnosti z dela zaradi bolezni opravljala pridobitno delo v B. d. o. o., družbi za premoženjsko zavarovanje in zavarovalno zastopanje. Ugotovilo je, da je bila tožnica 29. 2. 2016 nezmožna za delo v obliki polne odsotnosti, od 1. 3. 2016 dalje pa je bila odsotna z dela v polovičnem delovnem času, in sicer zaradi težke duševne stiske oziroma psihičnih težav. V času bolniškega staleža tožnica ni imela omejenega gibanja. Osebni zdravnik ji je priporočil sprehode, po možnosti tudi v naravo, ter pogovor z ljudmi, ki so ji blizu.

9. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je na podlagi poročila 14. 3. 2016 in izpovedi detektiva F.F. treba nujno sklepati, da je tožnica opravljala pridobitno delo v času odsotnosti z dela zaradi zdravstvenih razlogov. Dejstva in okoliščine, ki jih tožena stranka povzema v pritožbi iz poročila detektiva in njegove izpovedi, tudi po presoji pritožbenega sodišča ne zadoščajo za takšno sklepanje in ne izključujejo dokazne presoje sodišča prve stopnje. Zadrževanje tožnice v prostorih družbe B. v trajanju treh do štirih ur dnevno, v kateri je delo opravljala njena prijateljica D.D., še ne pomeni nujno, da je tožnica opravljala pridobitno delo. Tudi ostala dejstva (da je tožnica urejena vstopala prostore navedene gospodarske družbe s poslovno torbico, da je bilo iz načina obnašanja in sporazumevanja v prostorih razvidno, da so se ljudje med seboj poznali, da je imela tožnica na avtomobilskem sedežu mapo navedene družbe, idr.) niso takšne narave, da bi imele logično nujno za posledico potrditev sklepanj tožene stranke o opravljanju pridobitnega dela. Ni mogoče spregledati tega, da je priča E.E. povedal, da imajo vsi, ki opravljajo delo za to družbo, ustrezno pogodbo, lasten prenosnik, ključe prostorov podjetja, zanje pa je tudi obvezna udeležba na sestankih. Vse navedeno pri tožnici ni bilo ugotovljeno.

10. Tožena stranka ni dokazala, da bi tožnica aktivno opravljala delo in za takšno delo prejela materialne dobrine. Da med tožnico in podjetjem B. ni bila nikoli sklenjena pogodba niti ni tožnica prejela plačila, izhaja tudi iz pisne izjave zakonitega zastopnika tega podjetja. Dne 9. 3. 2016 tožnica ni sklepala zavarovalnega posla z zakoncema C.C., temveč sta ga pred tem sklenila z njeno prijateljico D.D. in sta tega dne v prostore podjetja prišla le poravnat zavarovalno premijo. Upoštevajoč vsa ta dejstva niso odločilne navedbe o tem, da je tožnica govorila o vratih navedene gospodarske družbe kot o "naših" vratih.

11. Zgolj dejstvo, da se je tožnica zadrževala v prostorih navedene gospodarske družbe, ne pomeni, da je tam tudi opravljala pridobitno delo. Iz sodbe Vrhovnega sodišča RS št. VIII Ips 100/2009 z dne 9. 11. 2010 izhaja, da se kot kršitev po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 za opravljanje pridobitnega dela lahko šteje zgolj aktivno opravljanje dela s strani delavca. Tožena stranka ni uspela dokazati, da je tožnica aktivno opravljala pridobitno delo, saj nahajanje v poslovnih prostorih druge gospodarske družbe in spoznavanje delovnega procesa ne pomeni opravljanja dela, za katerega bi tožnica prejela materialne dobrine.

12. Glede na navedeno pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da tožena stranka, na kateri je tudi dokazno breme (drugi odstavek 84. člena ZDR-1), ni dokazala odpovednega razloga. Glede na to je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je izredna odpoved z dne 7. 4. 2016 nezakonita ter tožnici za čas od nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do dneva zaposlitve pri drugem delodajalcu priznalo delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja skladno s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1. 13. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno prereka višino prisojenega denarnega povračila. Sodišče prve stopnje je materialnopravno pravilno ocenilo, da je primerno denarno povračilo za tožnico 8 povprečnih mesečnih plač. Pri tem je ustrezno upoštevalo vsa odločilna dejstva za odmero iz drugega odstavka 118. člena ZDR-1, in sicer delovno dobo tožnice pri delodajalcu v trajanju 7 let, kot izhaja iz njene izpovedi, okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi (nedokazanost odpovednega razloga), ter pravice, ki jih je uveljavljala tožnica za čas do prenehanja delovnega razmerja, oziroma da v času brezposelnosti, tj. do 2. 8. 2016, tožnica ni bila upravičena do denarnega nadomestila. Tožena stranka ni dokazala pritožbenih navedb, da je bila tožnica pri njej zaposlena 5 let in pol. Tožnica, ki je po poklicu trgovka, je bila ob prenehanju delovnega razmerja stara 48 let in je z zaposlitvijo pri drugem delodajalcu po dobrih treh mesecih zmanjšala denarne obveznosti tožene stranke do nje za čas od nezakonite odpovedi do prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodne razveze. Ob navedenih ugotovitvah prisojeno denarno povračilo ni previsoko.

14. Utemeljena pa je pritožba v delu, v katerem tožena stranka graja odločitev o pravdnih stroških, saj so ti odmerjeni v previsokem znesku glede na naravo spornega predmeta (spor o prenehanju delovnega razmerja). Stroške tožnice je pritožbeno sodišče odmerilo po specificiranem stroškovniku in, upoštevaje Odvetniško tarifo (OT, Ur. l. RS, št. 2/2015), ugotovilo, da tožnici pripada za sestavo pisnega zagovora v postopku odpovedi pogodbe o zaposlitvi po točki 1 tarifne številke 14 - 200 točk, za sestavo tožbe po 3. alineji točke 1. b tarifne številke 15 - 300 točk, za sestavo prve pripravljalne vloge z dne 23. 6. 2016 po točki 2 tarifne številke 15 - 225 točk, za obrazloženo pripravljalno vlogo, v kateri je tožnica modificirala tožbeni zahtevek, po točki 2 tarifne številke 15 - 225 točk, za udeležbo na naroku 23. 6. 2016 po točki 3.a tarifne številke 15 - 300 točk, za udeležbo na naroku 15. 9. 2016 po točki 3.b tarifne številke 15 - 150 točk in za trajanje naroka - 50 točk, 150 točk za udeležbo na naroku 14. 11. 2016 in za trajanje naroka - 100 točk, za obvestilo stranki po točki 4 tarifne številke 39 - 20 točk, kot predlaga tožena stranka v pritožbi, ter izdatke za stranko po tretjem odstavku 11. člena OT - 27,20 točk. Ob upoštevanju 22 % DDV mora tožena stranka povrniti tožnici 978,40 EUR pravdnih stroškov.

15. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi prvega odstavka 351. člena ZPP ter 5. alineje 358. člena ZPP ustrezno spremenilo odločitev sodišča prve stopnje o pravdnih stroških, tako kot je razvidno iz izreka.

16. Ostale pritožbene navedbe za odločitev v obravnavanem sporu niso odločilnega pomena, zato jih pritožbeno sodišče ni presojalo (prvi odstavek 360. člena ZPP). Ker v preostalem niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi, kot tudi ne razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je v tem obsegu pritožbo zavrnilo in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe (353. člen ZPP).

17. Tožnica sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ta ni bistveno pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča, zato ni bil potreben za ta postopek (drugi odstavek 165. člena ZPP in prvi odstavek 155. člena ZPP).