VDSS sodba in sklep Pdp 350/2011
Datum: 2011-10-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.350.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: javni uslužbenec - vojak - pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi - plača - prevedba - sodno varstvo - dokončna odločba

## Jedro

Tožnik (vojak) je s toženo stranko sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas 10 let, še pred potekom veljavnosti te pogodbe pa je sklenil še pogodbo o zaposlitvi za določen čas 5 let. Ker sta bili obe pogodbi o zaposlitvi za določen čas sklenjeni na podlagi ZObr, ki je specialni predpis, se zadnja pogodba o zaposlitvi z iztekom tega časa ni mogla spremeniti v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, čeprav je tožnik po izteku časa, za katerega je bila sklenjena, še vedno ostal na delu. Posledično tožnik ob uveljavitvi ZSSloV s toženo stranko ni imel sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Ker nato ponujene pogodbe o zaposlitvi za vojaka ni podpisal, mu je tožena stranka zakonito izdala sklep, ki je skupaj s pogodbo o zaposlitvi nadomestil nepodpisano pogodbo o zaposlitvi.

## Izrek

Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi, sodba in sklep sodišča prve stopnje se delno razveljavi v točki 2 izreka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Pritožbi tožene stranke se ugodi in se sodba in sklep sodišča prve stopnje v točki 4 izreka delno spremeni tako, da se glasi: „4. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi: „Sklep št. ... z dne 13. 7. 2009, izdan tožniku, se razveljavi.“ V preostalem se pritožba tožeče stranke zavrne in se v nerazveljavljenem in nespremenjenem izpodbijanem delu potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je odločilo, da se dopusti sprememba tožbe z dne 6. 11. 2009 (točka 1). Zavrglo je tožbeni zahtevek (pravilno tožbo) v točki 2 v delu, ki se nanaša na obdobje od 1. 8. 2008 do 19. 12. 2009 (točka 2). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval spremembo odločbe št. ... z dne 26. 8. 2008 tako, da se ga prevede v 25. plačni razred (naddesetnik specialist) in nato razporedi v 32. plačni razred ter pripadajočim dodatkom za delovno dobo v višini 0,5 % od osnovne plače za vsako leto delovne dobe ter dodatkom za stalnost v višini 0,5 % za vsako začeto leto dela na vojaški dolžnosti nad pet let in sicer od 1. 8. 2008 dalje; obračun bruto razlike v plači za obdobje od 20. 12. 2009 dalje, odvod davkov in prispevkov in izplačilo neto razlike v plači med dejansko izplačano plačo z upoštevanjem 30. plačnega razreda ter dodatka za delovno dobo in dodatka za stalnost, oba v višini 0,33 % osnovne plače in plačo, ki bi jo tožnik moral prejemati z upoštevanjem 32. plačnega razreda in dodatka za delovno dobo ter dodatka za stalnost, oba v višini 0,5 % osnovne plače, z vsemi pripadajočimi davki in skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od zapadlosti plačila posamezne plače do plačila v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe; ter zahtevek za razveljavitev odločbe št. ... z dne 23. 12. 2009 in zahtevek za povrnitev stroškov postopka (točka 3). Razveljavilo pa je sklep št. ... z dne 13. 7. 2009 (točka 4).

Zoper sodbo in sklep se pravočasno pritožujeta obe stranki.

Tožeča stranka se pritožuje zoper drugo in tretjo točko izreka sodbe in sklepa iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP, zlasti pa zaradi bistvenih kršitev po 1. odstavku 339. člena ZPP ter 14. in 15. točke drugega odstavka istega člena in zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava. Predlaga, da pritožbeni organ (pravilno: pritožbeno sodišče) pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo in sklep razveljavi in tožbenemu zahtevku tožnika v celoti ugodi, stroške postopka pa naloži v plačilo toženi stranki. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe in sklepa izhaja, da je sodišče zavrglo del zahtevka iz razloga, ker naj tožnik ne bi vložil ugovora zoper odločbo z dne 6. 11. 2009, zahtevek za spremembo odločbe z dne 26. 8. 2008 in izplačilo razlike v plači pa je zavrnilo iz razloga, ker naj bi bil tožnik pravilno preveden v 23. plačni razred in nato razporejen v 28. plačni razred in pri tem svojo odločitev oprlo na izpoved priče N.Z.. V zvezi z delom zahtevka, ki ga je sodišče prve stopnje zavrglo zaradi pomanjkanja procesne predpostavke, ker naj tožnik ne bi vložil ugovora, je sodišče prve stopnje nepravilno odločilo zato, ker tožena stranka pomanjkanja procesne predpostavke v tem delu ni ugovarjala. Tožnik je navajal, da je zoper to odločbo vložil ugovor v zakonitem roku, tožena stranka pa temu ni ugovarjala. Sodišče tudi protispisno navaja, da je tožnik opravljal dolžnost v nazivu naddesetnik. Osebni čin tožnika je častniški čin, na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 1. 2002 pa mu je tožna stranka priznavala status vojaka. Nadalje navaja, da tožniku za dolžnost, ki jo je zasedal do prevedbe z izpodbijanimi odločbami, nikoli ni bil določen količnik v višini 2,5, kar je razvidno iz predloženega dela formacije v spisu. Tožniku ni jasno, na kakšen način je sodišče prve stopnje ugotovilo, da naj bi tožena stranka pri njem upoštevala ravno ta količnik in ne katerega drugega, tega pa ni pojasnila niti zaslišana priča N.Z., to pa tudi ne izhaja iz predloženega izvlečka formacije. Če bi bila pri tožniku upoštevana stopnja strokovne izobrazbe kot izhodišče za izračun razredov, bi bil pravilni količnik 2,40, ker ima tožnik V. stopnjo strokovne izobrazbe. Dejstvo pa je, da je imel tožnik po 65. členu ZDDO vseskozi določen količnik v višini 2,90. Osnovnega količnika pri navedenih dolžnostih, ki bi se upošteval pri prevedbi, pa tožena stranka v formaciji ni imela določenega. Iz tega razloga je ugotovitev sodišča, da naj bi bil pri prevedbi tožniku upoštevan količnik 2,50, neutemeljena in protispisna. Sodišče se tudi ni opredelilo do navedb tožene stranke glede same veljavnosti formacije in pa samih dolžnosti, na katere je tožena stranka opozorila. Iz dopisa N.Z. izhaja, da naj bi bil tožnik od 14. 7. 2008 do 31.7.2008 postavljen na dolžnost vojak specialist v .... Ta dolžnost naj bi se vnesla v formacijo po odredbi ministrice št. ... z dne 21. 7. 2008. V postopku tako ni bilo razjasnjeno, kako je bil tožnik lahko postavljen na dolžnost vojaka specialista za čas od 14. 7. 2008 dalje, ko pa je ministrica izdala odredbo šele 21. 7. 2008. V istem dopisu je bilo tudi navedeno, da je sprememba formacije ... in dolžnosti pod zaporedno številko 427, 298 in oznaka delovnega mesta 1725. Iz predloženih formacij pa ni mogoče ugotoviti, kako so se preoblikovale dolžnosti, tako da je v tem delu dejansko stanje ostalo nerazjasnjeno. Tožnik je podal konkretne pripombe na sam znesek prevedbe in konkretno utemeljitev svojih navedb, prav tako pa bi po samem zatrjevanju tožene stranke moral biti preveden v 25. plačni razred in nato razporejen v 30. plačni razred, saj je tožena stranka sama navajala, da naj bi bila dolžnost tožnika prevedena v 25. plačni razred in da se k temu plačnemu razredu prišteje še razlika med nominalnim zneskom osnovne plače formacijske dolžnosti in nominalnim zneskom osnovne plače tožnika, razlika je tako pet plačnih razredov, kar posledično pomeni, da bi moral biti tožnik preveden v 30. plačni razred, vendar pa se sodišče prve stopnje do teh tožnikovih navedb sploh ni opredelilo.

Tožena stranka se pritožuje zoper točko 4 izreka sodbe in sklepa in sicer zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen tudi v tem delu zavrne. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je imel tožnik do uveljavitve Zakona o službi v Slovenski vojski dne 14. 8. 2007 sklenjeni dve pogodbi o zaposlitvi. Glede na dikcijo prvega odstavka 95. člena tega zakona pa je ocenilo, da ni pomembno, ali je imel tožnik sklenjeno pogodbo o zaposlitvi v trenutku uveljavitve zakona, saj naj bi se omenjena določba nanašala le na pripadnike, ki do uveljavitve tega zakona sploh niso sklenili pogodb o zaposlitvi. Po mnenju sodišča prve stopnje so delovna razmerja pripadnikov, ki so pred uveljavitvijo zakona že sklenili pogodbe o zaposlitvi, že urejena s temi pogodbami in zanje naknadno urejanje s ponudbo sklenitve pogodbe o zaposlitvi oz. izdajo nadomestnega sklepa ni potrebno. Tožnik je imel s toženo stranko sklenjeni dve pogodbi o zaposlitvi in sicer prvo z veljavnostjo 10 let od leta 1995 dalje, ki pa je bila z drugo pogodbo za določen čas petih let predčasno podaljšana z veljavnostjo od 15. 1. 2002 dalje. Ob uveljavitvi ZSSloV dne 14. 8. 2007 tožnik ni imel sklenjene pogodbe o zaposlitvi za opravljanje vojaške službe. Ker tožnik za vojaško dolžnost, ki jo je opravljal, ni imel sklenjene veljavne pogodbe o zaposlitvi, mu je bila na podlagi 92. člena ZObr ter 95. člena ZSSloV v podpis ponujena pogodba o zaposlitvi za dolžnost vojaka od 1. 7. 2009 dalje, vendar ne dalj kot do 45 leta njegove starosti. Tožnik je podpis zavrnil, zato mu je bil na podlagi 49. člena in 100.a člena ZObr, 53. člena ZJU ter 49. in 95. člena ZSSloV izdan sklep z dne 13. 7. 2009, ki je skupaj s pogodbo o zaposlitvi nadomestil nepodpisano pogodbo o zaposlitvi.

Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa je utemeljena v celoti.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 350. člena v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in na pravilno uporabo materialnega prava.

K pritožbi tožeče stranke: Utemeljeno opozarja tožeča stranka, da je sodišče prve stopnje v 2. točki izreka izpodbijane sodbe in sklepa zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ko je tožbeni zahtevek (pravilno: tožba)v točki 2 v delu, ki se nanaša na obdobje od 1. 8. 2008 do 19. 12. 2009, zavrglo. Izrek, kot ga je v točki 2 zapisalo sodišče prve stopnje, je nerazumljiv in nasprotuje samemu sebi, saj ni jasno, kakšen je zahtevek, glede katerega je tožba zavržena, zaradi česar je podana v pritožbi očitana kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Ob tem pa pritožbeno sodišče še pripominja, da je odločitev o tožbenem zahtevku lahko le meritorna, kar pomeni, da mora sodišče odločati o utemeljenosti oziroma neutemeljenosti zahtevka, torej po vsebini. Kadar pa niso podane procesne predpostavke, sodišče tožbo zavrže (v celoti ali pa v tistem delu, za katerega procesne predpostavke za vložitev tožbe niso izkazane). Kot izhaja iz obrazložitve sodbe, je bil tožnik z dokončno odločbo tožene stranke z dne 6. 11. 2009 razporejen v 28. plačni razred in je ta odločba veljala do veljavnosti odločbe z dne 23. 12. 2009, t.j. 20.12.2009, zato bi moralo sodišče prve stopnje o zahtevku za to obdobje odločati po vsebini glede na odločbo z dne 6. 11. 2009. Neutemeljene pa so pritožbene navedbe, da je podana kršitev po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. V izpodbijanem delu sodbe in sklepa o odločilnih dejstvih ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka tožniku izdala naslednje odločbe: - odločbo št. ... z dne 26. 8. 2008, s katero ga je razporedila v 30. plačni razred in odločila, da je upravičen do osnovne plače v višini 1.472,13 EUR; - sklep št. ... z dne 13. 7. 2009, ki skupaj s priloženo pogodbo o zaposlitvi po vsebini nadomešča nepodpisano pogodbo o zaposlitvi za vojaka; - odločbo št. ... z dne 6. 11. 2009, s katero ga je razporedila v 28. plačni razred in odločila, da je upravičen do osnovne plače v višini 1.361,07 EUR ter odpravila odločbo z dne 26. 8. 2008; - odločbo št. ... z dne 23. 12. 2009, s katero je tožnika razporedila v 28. plačni razred ter odločila, da je od vključno 20. 12. 2009 upravičen do osnovne plače v višini 1.361,07 EUR, zmanjšane za delež, za kolikor nesorazmerja še niso bila odpravljena do dneva razporeditve.

Tožnik je imel skladno z drugim odstavkom 100.a člena Zakona o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 82/1994 in nadalj.) pravico do ugovora zoper odločitve o njegovih pravicah, obveznostih in odgovornostih, razen v primeru, če je s tem zakonom določeno, da se varstvo pravic uveljavlja po službeni poti, določeni s pravili službe v Slovenski vojski. Po 3. odstavku 100.a člena ZObr se ugovor vloži pri ministru oziroma pooblaščeni osebi v roku 15 dni od dneva vročitve akta, s katerim je bilo odločeno o delavčevi pravici, obveznosti ali odgovornosti. Če ta ni zadovoljen z odločitvijo o zahtevi ali ugovoru, lahko skladno z 8. odstavkom istega člena v nadaljnjih 30 dneh zahteva varstvo pravic pri pristojnem sodišču. Kljub temu, da tožnik trdi, da je zoper odločbo z dne 6. 11. 2009 vložil pravočasen ugovor, pa pritožbeno sodišča ugotavlja, da tožnik zoper to odločbo ni zahteval sodnega varstva, tako da je ta odločba postala dokončna s tem pa tudi odločitev tožene stranke v tej odločbi pod točko 4, da se odpravi odločba z dne 26. 8. 2008. Tako je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, s katerim je zahteval spremembo odločbe z dne 26. 8. 2008 v prvi točki tako, da se ga prevede v 25. plačni razred (naddesetnik specialist) in nato razporedi v 32. plačni razred ter pripadajočim dodatkom za delovno dobo v višini 0,5 % za vsako začeto leto dela na vojaški dolžnosti nad pet let in sicer od 1. 8. 2008 dalje, saj je bila ta odločba z dokončno odločbo z dne 6. 11. 2009 odpravljena.

Ker tožnik zoper odločbo z dne 6. 11. 2009 ni vložil tožbe, je potrebno presojati le le zakonitost odločbe z dne 23. 12. 2009. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki je na podlagi ugotovitve, da je tožena stranka tožnika z odločbo z dne 23. 12. 2009 od 20. 12. 2009 dalje prevedla in razporedila v pravilni plačni razred in mu tudi pravilno določila dodatek za delovno dobo in stalnost in sicer oba v višini po 0,33 %, pravilno zavrnilo tožnikov zahtevek za razveljavitev te odločbe in plačilo razlike med plačo, ki jo je v obdobju po 20. 12. 2009 prejemal ob upoštevanju 30. plačnega razreda ter dodatka za delovno dobo in stalnost v višini 0,33 % od osnovne plače in plačo, ki jo tožnik vtožuje z upoštevanjem 32. plačnega razreda in dodatkov za delovno dobo in stalnost, obeh v višini 0,5 % osnovne plače za posamezen dodatek, skupaj z ostalimi pripadajočimi dodatki in zakonskimi zamudnimi obrestmi. Ker je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, pravilno uporabilo materialno pravo in sodbo in sklep ustrezno obrazložilo, se pritožbeno sodišče v tem delu v celoti sklicuje na obrazložitev sodišča prve stopnje in je ne ponavlja. V zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena, pa skladno s 1. odstavkom 360. člena ZPP le še dodaja: Pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je njegova ugotovitev, da naj bi bil pri prevedbi tožnika upoštevan količnik 2,50 neutemeljena in protispisna. Do ugotovitve, da je bil tožnik pravilno razporejen v 28. plačni razred je sodišče prve stopnje prišlo z vpogledom v formacijo in na podlagi izpovedi priče N.Z. ter primerjavo z odločbo z dne 6. 11. 2009. Na podlagi Uredbe o uvrstitvi formacijskih dolžnosti in nazivov v Slovenski vojski v plačne razrede (Uredba; Ur. l. RS, št. 71/2008 in nadalj.) je za tožnikovo formacijsko dolžnost „vojak specialist“, ki se opravlja v nazivu „naddesetnik specialist“, določen 25. plačni razred in količnik 2,50. Tožnik je imel pred prevedbo količnik za določitev osnovne plače določen na osnovi 65. člena Zakona o delavcih v državnih organih (ZDDO, Ur. l. RS, št. 15/1990) v višini 2,90, kar je po prevedbi 27. plačni razred. Glede na primerljivi zneskom varovane plače, je tožnik pridobil tri plane razrede in bil razporejen v 28 plačni razred. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določila ZSPJS o prevedbi osnovne plače javnega uslužbenca ter njene uvrstitve v plačni razred (členi 49.a, 49.b in 49.c). Iz tega razloga so te tožnikove pritožbene navedbe neutemeljene.

K pritožbi tožene stranke: Utemeljeno opozarja tožena stranka, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je ugodilo tožnikovemu tožbenemu zahtevku in razveljavilo sklep št. ... z dne 13. 7. 2009. Ker je imel tožnik s toženo stranko do uveljavitve Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV, Ur. l. RS, št. 59/2007) dne 14. 8. 2007 s toženo stranko sklenjeni dve pogodbi o zaposlitvi, je glede na določbo 95. člena tega zakona ugotovilo, da ni pomembno ali je imel tožnik sklenjeno pogodbo o zaposlitvi v trenutku uveljavitve zakona, ker naj bi se ta določba nanašala le na pripadnike, ki do uveljavitve tega zakona niso sklenili nobenih pogodb o zaposlitvi. Ta odločitev sodišča prve stopnje je materialnopravno zmotna. Tožnik je s toženo stranko sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas 10 let za formacijsko dolžnost od 14. 1. 1995 dalje. Še pred potekom veljavnosti te pogodbe sta stranki sklenili pogodbo o zaposlitvi za dolžnost vojaka za določen čas petih let od 15. 1. 2002 dalje. Ta pogodba se je iztekla s 15. 1. 2007. Ker sta bili pogodbi sklenjeni na podlagi ZObr, ki je specialen predpis, se zadnja pogodba o zaposlitvi, sklenjena za določen čas petih let, z iztekom tega časa, ni mogla spremeniti v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, čeprav je po izteku časa, za katerega je bila sklenjena, tožnik še vedno ostal na delu. Določba 54. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002), se namreč v tem primeru ne more uporabiti. Tako tožnik ob uveljavitvi ZSSloV s toženo stranko ni imel sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Ker pa tožnik ponujene pogodbe o zaposlitvi za vojaka ni podpisal, mu je tožena stranka na podlagi 49. in 100.a člena ZObr, 53. člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 in nadalj.) ter 49. in 95. člena ZSSloV zakonito dne 13. 7. 2009 izdala sklep, ki je skupaj s pogodbo o zaposlitvi nadomestil nepodpisano pogodbo o zaposlitvi.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo v celoti in sodbo in sklep sodišča prve stopnje v točki 4 izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v tem delu zavrnilo (351. člen ZPP v zvezi s 5 alineo 358. člena istega zakona). Pritožbi tožeče stranke pa je ugodilo le delno in izpodbijano sodbo in sklep v točki 2 izreka delno razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP, 354. člen ZPP v zvezi s 1. odstavkom 366 člena ZPP), v preostalem pa je pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno zavrnilo in v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Izrek o pritožbenih stroških je odpadel, ker jih stranki nista priglasili.