UPRS Sodba I U 1766/2018-54
Datum: 2021-05-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.1766.2018.54
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: GRADBENIŠTVO
institut: gradbeno dovoljenje - pogoji za izdajo gradbenega dovoljenja - odmik objekta od parcelne meje - pravica do izjave

## Jedro

V petindvajsetem odstavku 24. člena OPN MOL ID je oddaljenost stavbe od parcelne meje opredeljena kot najkrajša razdalja med mejo sosednjega zemljišča in tej meji najbližjo zunanjo točko najbolj izpostavljenega dela objekta (na primer napušč, konzolna konstrukcija, balkon in podobno). Izvzeti so napušč, konzolna konstrukcija, balkon in podobo. To pa pomeni, da gre za izvzem primeroma navedenih delov objekta, med kakršne bi bilo mogoče uvrstiti tudi prezračevalne jaške3, to tudi ob tem, ko ni sporno, da gre za montažno izvedbo teh ter ne za konstrukcijski del objekta, saj tožniki teh ugotovitev organa ne prerekajo. Glede na to sodišče sodi, da sta se upravna organa pravilno opredelila, da prezračevalnih jaškov ni mogoče upoštevati kot najbolj izpostavljenih delov objekta, od katerih se meri oddaljenost stavbe od parcelne meje (petindvajseti odstavek 24. člena OPN MOL ID).

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Stroškovna zahtevka tožeče stranke in stranke z interesom A. A. d.o.o. se zavrneta.

## Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Upravna enota Ljubljana (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je investitorju A. A. d.o.o. izdala gradbeno dovoljenje za odstranitev obstoječega stanovanjskega objekta ter za gradnjo novega večstanovanjskega objekta in ograje (kot nezahtevnega objekta) na zemljišču s parc. št. ... k.o. ..., za dostop in dovoz ter za gradnjo kanalizacijskega ter plinskega priključka preko zemljišč s parc. št. ... in ..., obe k.o. ..., za gradnjo vodovodnega priključka preko zemljišča s parc. št. ... k.o. ... ter za gradnjo elektro priključka preko zemljišč s parc. št. ... in ..., obe k.o. ..., po projektu za pridobitev gradbenega dovoljenja št. 266-17, april 2017, izdelovalec podjetje B. B. d.o.o., ..., pod v dovoljenju navedenimi splošnimi pogoji gradnje.

Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je investitor dne 22. 8. 2017 vložil vlogo za izdajo gradbenega dovoljenja, ter da je bila vloga 13. 11. 2017 popolna. Organ je na podlagi četrtega odstavka 62. člena Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju ZGO-1) obvestil Mestno občino Ljubljana o vložitvi zahteve za izdajo gradbenega dovoljenja, vendar ta svoje udeležbe v postopku ni priglasila. Organ v nadaljevanju navaja, da je opravil preveritev izpolnjevanja pogojev v skladu s prvim odstavkom 66. člena ZGO-1. Pri tem je ugotovil, da se predvidena gradnja nahaja v enoti urejanja (EUP) RD-418, v območju namenske rabe zemljišč SSsv-splošne večstanovanjske površine v območju tipa NV, ki se ureja z Odlokom o občinskem prostorskem načrtu Mestne občine Ljubljana (v nadaljevanju OPN MOL), ki v 11. členu v povezavi s 13. členom na predmetnem območju dovoljuje novogradnjo 11220 tri- in večstanovanjskih stavb; gradnja nezahtevnih objektov (ograj z največjo višino 1,80 m) je dopustna na podlagi 27. člena. Upravni organ je pri tem ugotovil skladnost predvidene gradnje, kot izhaja iz projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja, z zahtevami OPN MOL. Organ je nadalje ugotovil, da so izpolnjene zahteve, predpisane za izdelovalca projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja, da so priložena predpisana soglasja ter da ima projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja vse predpisane sestavine. Organ je nadalje ugotovil, da je bil plačan komunalni prispevek, da investitor ni zavezanec za plačilo odškodnine zaradi spremembe namembnosti kmetijskega zemljišča ter da je izkazano, da ima investitor pravico graditi.

Na poziv upravnega organa so svojo udeležbo v postopku pisno priglasili (tudi) tožniki, katerim je upravni organ priznal status stranskih udeležencev v postopku. Organ je 12. 2. 2018 opravil ustno obravnavo. Na tej so (tudi) tožniki izrazili nestrinjanje z nameravano gradnjo. Upravni organ je strankam, ki so nasprotovale predvideni gradnji, določil rok za predložitev dokazil (65. člen ZGO-1). V določenem roku so pripombe 27. 2. 2018 podali tudi tožniki. Tožniki so navajali domnevno neskladnost predloženega PGD z določbami OPN MOL v delu, ki se nanaša na odmike predvidene novogradnje od parcelnih meja s sosednjimi zemljišči (tudi zagatnih sten in prezračevalnih jaškov) in domnevno nepridobljena soglasja gradnji v odmikih, ki so manjši od predpisanih. Navajali so tudi domnevno nezagotovljeno odvodnjavanje meteornih voda z zemljiške parcele ... k.o. ... ter nujnost projektiranja ograj, ki bi morale biti predmet projektov oziroma gradnje. Predložili so tudi izvedensko mnenje, ki ga je 26. 2. 2018 izdelal dr. C. C. Navajali so tudi, da je kulturnovarstveno soglasje k PGD nezakonito, prav tako kulturovarstveni pogoji, v zvezi s čimer so priložili Strokovno mnenje o projektnih rešitvah, ki ga je izdelala D. D. Tožniki so zatrjevali tudi domnevno neustrezen prometni režim na območju predvidene gradnje večstanovanjske stavbe, neustrezno širino priključka ter domnevno nepridobljeno soglasje k predvideni prometni ureditvi. Tožniki so priložili tudi Študijo geološko geomehanskih hidroloških razmer na območju parcel ... in ..., obe k.o. ..., ki jo je 30. 1. 2018 izdelalo podjetje E. E. ter tudi Študijo hidrogeloških razmer ter ocene vplivov gradbenih jam in gradnje na območju ..., ki jo je februarja 2018 izdelal Geološki zavod Slovenije. Tožniki so dopis z dne 27. 2. 2018 zaključili s stališčem, da načrtovana gradnja ni skladna s predpisi in prostorskim aktom, da nedovoljeno in škodljivo posega v nepremičnine njih kot stranskih udeležencev ter njihove pravne koristi. Investitor je na pripombe odgovoril z dopisom z dne 19. 3. 2018 in priložil dodatna pojasnila odgovornega vodje projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja, F. F. ter G. G. kot odgovornega projektanta Načrta temeljenja, Načrta varovanja gradbene jame in Geološko geomehanskega elaborata.

Po preučitvi zadeve je upravni organ na podlagi dejstev, ugotovljenih v postopku, zaključil, da je investitor izpolnil vse predpisane zahteve za izdajo zahtevanega gradbenega dovoljenja. V zvezi s pripombami (tudi) tožnikov je organ navedel, da v postopku izdaje gradbenega dovoljenja presoja posamezno gradnjo na podlagi predloženega PGD in ne dejanskega stanja v naravi (tako npr. tudi sodba Upravnega sodišča I U 206/2013 z dne 6. 6. 2013). Organ dalje navaja, da ni pristojen za vsebinsko presojo strokovnih vprašanj, obdelanih in na predpisan način utemeljenih v predloženem PGD, pač pa zanje odgovarja odgovorni projektant posameznega načrta oziroma elaborata in odgovorni vodja projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja, kar potrjujejo izjave posameznih odgovornih projektantov, ki so sestavni del PGD. Stranke v postopku nasprotnih strokovnih študij, ki bi potrjevale navedbe, ki izražajo dvom v pravilnost projektne dokumentacije oziroma posameznih načrtov le-te (npr. Načrta gradbenih konstrukcij, Načrta temeljenja, Načrta varovanja gradbene jame, Geološko geomehanskega poročila ipd.), do izdaje gradbenega dovoljenja niso predložile in njihove trditve ne temeljijo na eksplicitno dokazanih dejstvih, ki bi nasprotovala projektnim rešitvam oziroma dokazano oporekala le-tem. Pri tem pa 65. člen ZGO-1 določa, da mora stranka, ki v pisni izjavi ali na ustni obravnavi nasprotuje nameravani gradnji, za svoje trditve predložiti dokaze, o čemer je organ stranke predhodno seznanil. V zvezi s predloženim strokovnim mnenjem o projektnih rešitvah, ki lahko neugodno vplivajo na okolico, na sosednjo nepremičnino parc. št. ... k.o. ..., ki ga je izdelala D. D. in izvedenskim mnenjem, ki ga je izdelal dr. C. C., pa organ ugotavlja, da se nanašata na preverjanje skladnosti predvidene gradnje oziroma predloženega PGD z veljavnim prostorskim aktom – OPN MOL. Upravni organ ob tem poudarja, da skladnost predvidene gradnje z določbami veljavnih predpisov preverja upravna enota in s tem varuje javno korist, stranka in morebitni stranski udeleženci pa v posameznem postopku uveljavljajo svoje, na zakon ali drug predpis oprte pravice in pravne koristi. V zvezi s Študijo geoloških geomehanskih in hidroloških razmer na območju parcel ... in ..., obe k.o. ..., ki jo je izdelalo E. E., upravni organ ugotavlja, da je bil njen končni cilj zagotoviti zadostne količine podzemne vode za ogrevanje dveh stanovanjskih objektov na naslovu ... in ... preko toplotne črpalke in posledično ponikanje te vode nazaj v vodonosnik, iz česar izhaja, da predmetna študija ne obravnava oziroma se ne nanaša na predmet gradnje v tem upravnem postopku. Tudi iz Študije hidroloških razmer ter ocene vplivov gradbenih jam in gradnje na območju ..., ki jo je izdelal Geološki zavod Slovenije, izhaja, da ne obravnava oziroma se ne nanaša na predmet gradnje v tem upravnem postopku, temveč je splošne – priporočljive narave za območje, kot je navedeno, ... v Ljubljani. Ustreznost predvidene gradnje pa je z načrti, ki so sestavni del PGD, izkazana. Prav tako je bila ustreznost predvidene gradnje z vidika gradnje na kulturnovarstvenem območju potrjena z izdanim kulturnovarstvenim soglasjem Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije. Tožniki pa v zvezi s tem tudi niso izkazali ščitenja svojih pravnih koristi. V zvezi z navedbami strank glede neustrezne prometne ureditve upravni organ ugotavlja, da je investitor k predvideni izvedbi pridobil soglasje pristojnega soglasodajalca – MOL, prav tako pa iz načrtov, ki so sestavni del PGD, izhaja, da so tehnične rešitve ustrezne. Enako velja za kanalizacijski priključek za potrebe predvidene večstanovanjske stavbe. Upravni organ ugotavlja, da so tudi odmiki ustrezni ter da upoštevajo določbe OPN MOL.

2. Ministrstvo za okolje in prostor (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je z odločbo z dne 28. 6. 2018 zavrnilo (med drugim) pritožbo tožnikov zoper izpodbijano gradbeno dovoljenje ter tožnikom naložilo povrnitev stroškov postopka investitorju.

**Povzetek bistvenih navedb v upravnem sporu**

3. Tožniki v tožbi uveljavljajo bistvene kršitve določb upravnega postopka ter zmotno uporabo materialnega prava in nepravilno ugotovljeno dejansko stanje.

(A) Tožniki navajajo, da je upravni organ njihovo vlogo z dne 27. 2. 2018 skupaj s priloženima mnenjema izvedenca dr. C. C. in pooblaščene arhitektke D. D. vročal v odgovor investitorju. Ta se je na vlogo in dokazila tožnikov kot stranskih udeležencev odzval, svojemu odgovoru pa je priložil še dodatna pojasnila odgovornega projektanta F. F. ter odgovornega projektanta načrta temeljenja, načrta varovanja gradbene jame in geološko geomehanskega elaborata, kar izhaja tudi iz izpodbijane odločbe. Z ugotovitvami in zaključki predvsem odgovornega projektanta načrtov konstrukcij itd. pa je upravni organ izčrpno utemeljil svojo odločbo, s čimer je nedopustno posegel v pravico tožnikov do izjave iz 22. člena Ustave in 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Stališče drugostopenjskega organa, da naj bi navedena pojasnila ne doprinesla nič novega k dokaznemu postopku, je pravno zmotno. Gre za absolutno bistveno kršitev določb postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, zato tožnikom vzročne povezave med zatrjevano kršitvijo in zakonitostjo odločbe ni potrebno zatrjevati, vendar ne glede na to tožniki navajajo, da gre za enega izmed ključnih elementov presoje prvostopenjskega organa – geomehanski vpliv nameravanega posega na sosednja objekta v lasti tožnikov. S svojim ravnanjem pa je upravni organ strankam odvzel možnost, da se aktivno udeležujejo postopka ter zagrešil kršitev, ki terja odpravo izpodbijane odločbe.

(B) Tožniki dalje zatrjujejo, da je odločbo o pritožbi izdala uradna oseba, ki te pravice ni imela. Odločbo drugostopenjskega organa je namreč izdala kot uradna oseba H. H., imenovana v naziv sekretarke, ki pa ni predstojnica, ki bi imela pooblastilo za odločanje na temelju zakona, prav tako pa glede na Seznam uradnih oseb, pooblaščenih za odločanje v upravnih zadevah in za dejanja v postopku pred odločbo na Ministrstvu za okolje in prostor z dne 17. 5. 2018, ki je na dan 20. 8. 2018 edini objavljeni tozadevni dokument, ni imela pooblastila za odločanje. Zato tožniki predlagajo, da sodišče odpravi odločbo organa druge stopnje in vrne zadevo temu v ponovno odločanje, ob smiselni uporabi 37. člena ZUP, kajti pritožbena upravna pot še ni zaključena.

(C) Tožniki dalje zatrjujejo ustreznost predloženih potrebnih dokazov in nepravilno ravnanje upravnega organa prve stopnje ter onemogočanje dokazovanja. Tožniki izpostavljajo, da je potrebno obveznost stranskega udeleženca po določbi 65. člena ZGO-1 razlagati ustavno skladno, na način, da se stranki ne odvzame možnosti dokazovanja. Tožniki so v postopku predložili hidrološko študijo Geološkega zavoda Slovenije ter Študijo geološko geomehanskih in hidroloških razmer družbe E. E., ki podajata mnenje o obstoju podzemnih visečih voda, prvi na širšem območju ..., drugo pa na parcelah v lasti tožnikov, ki so sosednje investitorjevi. Zato ni mogoče šteti, da so te geološke ugotovitve neuporabne za predmetni postopek. Pri tem je potrebno upoštevati, da stranski udeleženec ne more naročiti izvedbe meritev in sondiranja na parceli v lasti investitorja, temveč lahko to naloži investitorju le upravni organ, tako da v postopku imenuje izvedenca hidrološke in/ali geomehanične stroke. Tožniki so tako storili vse, kar so v danih okoliščinah lahko storili. Poleg tega so predložili še mnenje izvedenca dr. C. C. ter mnenje pooblaščene arhitektke D. D., ki sta podala oceno, da bi izvedba nameravane gradnje lahko imela za posledico destabilizacijo širše temeljne podlage objektov, s tem povezanega posedanja terena in poškodovanja stabilnosti okoliških objektov, tudi v lasti tožnikov. Gre torej za nedopusten vpliv na stabilnost sosednjih objektov. V takšnem pravnem stanju bi moral upravni organ mnenje upoštevati in v zadevi imenovati izvedenca ustrezne stroke. To obveznost pa je opustil, s čimer je kršil 65. člen ZGO-1 in 189. člen ZUP. Dejstvo, ali je gradnja dopustna glede na svoje vplive na sosednje objekte z vidika njihove zanesljivosti in stabilnosti, je ostalo neraziskano. Podzemne etaže je namreč dopustno graditi le tam, kjer to dopuščajo geomehanske in hidrološke razmere in stabilnost sosednjih objektov (2. točka prvega odstavka 12. člena OPN MOL – ID), kar bi moral upravni organ glede na ugovore tožnikov izčrpno ugotavljati. Tožniki predlagajo, naj sodišče imenuje ustreznega izvedenca hidrološke in/ali geomehanske oziroma druge ustrezne stroke, ki naj poda izvid in mnenje o mogočih geomehanskih vplivih nameravane gradnje na stabilnost in zanesljivost objektov v lasti tožnikov.

(D) Tožniki dalje zatrjujejo, da je bil upravni organ dolžan vse navedbe tožnikov kot stranskih udeležencev obravnavati materialno, ne le formalno, česar pa ni storil. Ni bilo odgovorjeno ne na trditve v zvezi s poskusom obida določb po odmikih iz prvega odstavka 24. člena OPN MOL ID, saj je bila po PGD nadzemna etaža dejansko prikazana za podzemno, v zvezi z geomehanskimi in hidrološkimi razmerami in v zvezi s posegom v varstveni režim kulturne dediščine. S tem pa je bilo nedopustno poseženo v pravico tožnikov do izjave iz 22. člena Ustave in 9. člena ZUP.

III. Tožniki dalje zatrjujejo zmotno uporabo materialnega prava in nepravilno ugotovljeno dejansko stanje. (A) V zvezi z njihovim pravnim interesom in njihovimi ugovori v postopku navajajo, da je splošno sprejeto razlago določbe 43. člena ZUP podalo Ustavno sodišče v odločbi Up-741/12 z dne 2. 7. 2015. Drži sicer, da določbe prostorskih izvedbenih aktov v prvi vrsti določajo javno pravne omejitve gradnje objektov, vendar pa navedeni pogoji prav tako varujejo pravne interese oseb, katerih uživanje lastninske pravice (33. člen v zvezi s 67. členom Ustave) bi bilo lahko neutemeljeno prizadeto zaradi gradnje. Vendar pa organ ugovorov tožnikov, npr. v zvezi z odmikom, prometnim režimom, vplivom na stabilnost sosednjih objektov, kulturnovarstvenimi pogoji, s katerimi se ohranja enoten izgled soseske kot celote, ni upošteval kot dopustnih, s čimer je kršil njihovo pravico do izjave (22. člen Ustave in 9. člen ZUP). Tožniki ponovno poudarjajo, da je namen določitve pogojev, pod katerimi lahko investitor na svoji nepremičnini gradi, da se v že obstoječih objektih ne poslabšajo bivalne razmere. Navedeno neposredno pomeni udejanjanju ustavnega načela sorazmernosti (2. člen Ustave).

(B) V zvezi z etažnostjo oziroma nadzemnostjo objekta ter njegovimi odmiki tožniki navajajo, da OPN MOL ID določa potrebne odmike v 24. členu. Rešitev, ki jo prikazujeta prereza C in D v načrtu arhitekture PGD, je neustrezna in nedopustna, saj predvideva odtekanje površinskih voda pri padavinah in taljenju snega s parc. št. ... na sosednja zemljišča, tudi na parcelo ... v lasti tožnikov. Iz PGD bi moral biti razviden potek odvodnjavanja meteornih voda, še zlasti, ker iz dokumentacije sledi, da bo investitor spreminjal sedanje stanje terena. Tudi sicer je PGD pomanjkljiv in ne izkazuje predpisane zaščite okolice, ki je bistvena zahteva za objekte iz 9. člena ZGO-1, saj ne rešuje odvodnjavanja nezazidanih površin na parceli, namenjeni gradnji, zlasti ne površine nad kletno etažo. Dejanske odmike objekta pod terenom je treba presojati na podlagi načrta varovanja gradbene jame. V zvezi s prezračevalnimi jaški, ki so montirani na fasado objekta, je potrebno odmik meriti od njih kot od najbolj krajne točke nameravane gradnje, in ne od gabaritov objekta. Ker v tem delu odmik od parcele tožnikov ne znaša štiri metre, nameravana gradnja ni dopustna. Navedeno izhaja iz petindvajsetega odstavka 24. člena OPN MOL ID. Nadalje tožniki izpostavljajo, da je upravni organ prve stopnje tudi v celoti nepravilno ocenjeval odmike podzemne etaže od parcelne meje z nepremičnino v lasti tožnikov. Slednja ima namreč gabaritno bistveni večji tloris kot ostale etaže P+2+Ce. Vendar je potrebno uporabiti določbo prvega in ne enajstega odstavka 24. člena OPN MOL ID. Ne drži zaključek upravnega organa prve stopnje, da je kletna etaža v celoti podzemna. Glede na naravni relief zemljišča kletna etaža ni v celoti podzemna. Torej je potrebno spoštovati odmik v velikosti štirih metrov. Določba enajstega odstavka 24. člena OPN MOL ID predstavlja izjemo, izjeme pa je potrebno razlagati restriktivno. Ker je kletna etaža nepravilno opredeljena kot v celoti podzemna, je napačno izračunan tudi faktor zazidanosti, kar so tožniki opozorili že z mnenjem dr. C. C. (C) Tožniki zatrjujejo pravico do izpodbijanja soglasij h gradnji. Navajajo, da nameravana gradnja spada v območje varovane naselbinske kulturno dediščine, zato je potrebno upoštevati 67. in 68. člen OPN MOL ID. Vsi tozadevni ugovori tožnikov pa so bili formalno zavrnjeni s sklicevanjem na izdano kulturnovarstveno soglasje, kar pa je nedopustno. To je pomembno že zlasti zato, ker stranski udeleženci niso stranke postopka izdaje kulturnovarstvenega soglasja.

(D) V zvezi z geomehansko ustreznostjo nameravanega objekta in vplivom na stabilnost stavb v lasti tožnikov ti navajajo, da je po določbi 2. točke prvega odstavka 12. člena OPN MOL ID možnost graditi podzemne etaže objektov samo na tistih območjih, kjer to predvsem hidrološke in geomehanske razmere dopuščajo in poleg tega tudi stabilnost obstoječih objektov. Tožniki se ob tem sklicujejo na pisno mnenje dr. C. C. Sklicujejo se tudi na študijo družbe E. E. in študijo Geološkega zavoda Slovenije. Ob takih dokazih v upravnem postopku je bila naloga upravnega organa, da angažira ustreznega izvedenca, saj uradna oseba, ki je vodila postopek, nima ustrezne inženirske izobrazbe za presojo vprašanj geomehanike.

Tožniki predlagajo dokaz z vpogledom v gradbeno dovoljenje, vročilnico za drugostopenjsko upravno odločbo, vpogled v celotno dokumentacijo upravnega spisa, vpogled v seznam uradnih oseb pooblaščenih za odločanje v upravnih zadevah na MOP z dne 17. 5. 2018, vpogled v drugostopenjsko odločbo v zadevi, vpogled v listinsko dokumentacijo v upravnem spisu, predvsem študijo Geološkega zavoda Slovenije, študijo družbe E. E. ter mnenja dr. C. C. ter D. D. in postavitev izvedenca hidrološke in/ali geomehanske oziroma druge ustrezne stroke, ki naj poda izvid in mnenje o mogočih geomehanskih vplivih nameravane gradnje na stabilnost in zanesljivost objektov v lasti tožnikov.

Tožniki sodišču predlagajo, naj razpiše glavno obravnavo in izvede predlagane dokaze, nato pa odpravi izpodbijano gradbeno dovoljenje ter zahtevo za izdajo gradbenega dovoljenja zavrne, toženki pa naloži v plačilo stroške tega upravnega spora, investitorju pa stroške, ki so tožnikom nastali v upravnem postopku. Podrejeno tožniki predlagajo, naj sodišče gradbeno dovoljenje odpravi in zadevo vrne upravnemu organu prve stopnje v ponovni postopek, zahtevajo pa tudi povračilo stroškov sodnega postopka.

4. Toženka odgovora na tožbo ni podala, posredovala pa je sodišču upravne spise v zadevi.

5. Odgovor na tožbo je podal investitor A. A. Uvodno oporeka pravočasnost tožbe. V nadaljevanju zavrača tožbene navedbe, da je bila tožnikom kršena pravica izjave, ker jim ni bil vročen odgovor investitorja na izjavo tožnikov v postopku. Navaja, da je taka kršitev podana le, če strankam ni bila dana možnost izjaviti se o pravno relevantnih dejstvih in okoliščinah. V nadaljevanju investitor prereka tožbene navedbe ob sklicevanju na razlogovanje upravnih organov. Dalje navaja, da ko se tožniki sklicujejo na mnenje dr. C. C., da navajajo, da je slednji navedel, v kakšni obliki vplivov gradnje in posegov v prostor se lahko izrazijo, vendar pri tem ne gre za mnenje dr. C. C., saj je ta le povzel mnenje v elaboratu sestavljalca Geološki zavod Slovenije, ki pa ne obravnava konkretne gradnje, temveč na splošno opisuje razmere v ...; zato ta dokument ne more biti dokaz. Investitor zaključno meni, da so tožbene navedbe neutemeljene ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne, tožnikom pa naloži povračilo njegovih stroškov postopka.

6. V pripravah na glavno obravnavo je sodišče drugostopenjskemu organu poslalo poziv, da odgovori na tožbene navedbe, da drugostopenjske odločbe v zadevi z dne 28. 6. 2018 ni izdala pooblaščena uradna oseba. Drugostopenjski organ je na poziv sodišču posredoval pooblastilo št. 020-16/2015/4 z dne 18. 9. 2015, s katerim je pooblastiteljica (tedanja) ministrica I. I. pooblastila H. H., sekretarko v Službi za upravne zadeve, v Sekretariatu Ministrstva za okolje in prostor, za odločanje v vseh upravnih zadevah iz pristojnosti Službe za upravne zadeve (B1 sodnega spisa).

**Odločanje po sodnici posameznici**

7. Sodišče je 24. 11. 2020 sprejelo sklep, da o zadevi odloča sodnica posameznica, in sicer iz razloga po tretji alineji drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Stranke postopka sestavi sodišča niso ugovarjale niti pisno pred glavno obravnavo, niti na izrecno vprašanje sodnice na naroku za glavno obravnavo 13. 5. 2021. **Dokazni sklep**

8. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v listine upravnega spisa in sodnega spisa.

9. Sodišče pa je zavrnilo dokazni predlog tožnikov za postavitev izvedenca hidrološke/mehanske ali druge stroke, in sicer zaradi materialne neizčrpanosti pritožbe v tem delu. Tožniki v pritožbi namreč niso uveljavljali kršitev prvostopenjskega organa, ki bi se nanašale na nepopolno ali nepravilno ugotovljeno dejansko stanje v pogledu možnih negativnih vplivov nameravane gradnje na sosednje objekte, za kar bi moral biti v postopku določen izvedenec hidrološke in/ali geomehanične stroke. Tožniki torej navedenih kršitev, ki jih uveljavljajo v tožbi, po vsebini niso uveljavljali že v pritožbi. Po prvem odstavku 6. člena ZUS-1 pa upravni spor ni dopusten, če stranka, ki je imela možnost vložiti pritožbo zoper upravni akt, tega ni storila1. **K I. točki izreka**

10. Tožba ni utemeljena.

11. V obravnavani zadevi je sporna izdaja gradbenega dovoljenja investitorju A. A. za odstranitev obstoječega stanovanjskega objekta ter za gradnjo novega večstanovanjskega objekta in ograje na zemljišču s parc. št. ... k.o. ... in pripadajoče infrastrukture. Prvostopenjski organ je odločitev oprl na zaključek, da so izpolnjeni vsi pogoji za izdajo gradbenega dovoljenja iz 66. člena ZGO-1, drugostopenjski organ pa je z zavrnitvijo pritožbe tožnikov odločitvi prvostopenjskega organa pritrdil. Tožniki izdanemu gradbenemu dovoljenju nasprotujejo in uveljavljajo kršitev pravice do izjave (ker je prvostopenjski organ odločitev oprl na odgovor investitorja, ki tožnikom ni bil vročen; ker je nepravilno razlagal in uporabil določbo 65. člena ZGO-1; ker se ni opredelil do navedb tožnikov o odmikih iz 24. člena OPN MOL ID) ter zmotno uporabo materialnega prava in nepravilno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi z etažnostjo oziroma nadzemnostjo objekta in odmiki nameravane gradnje od parcelnih meja sosedov, varstvom kulturne dediščine ter geomehansko ustreznostjo nameravanega objekta ter vplivom na stabilnost stavb v lasti tožnikov. Ugovarjajo tudi, da je drugostopenjsko odločbo izdala oseba, ki je ni imela pravice izdati.

12. Sodišče uvodoma ugotavlja, da tožniki z navedbami v tožbi v veliki meri presegajo pritožbene navedbe. To pa pomeni, da je pritožba glede presežnih ugovorov materialno neizčrpana. Glede na drugi odstavek 6. člena ZUS-1 upravni spor ni dopusten, če stranka, ki je imela možnost vložiti pritožbo zoper upravni akt, tega ni storila. Materialna neizčrpanost pritožbe je tako razlog za neupoštevanje tožbenih navedb, ki jih tožniki niso uveljavljali že v pritožbi, kot nedovoljenih2. Neizčrpanje pritožbe pa je procesna predpostavka, na katero pazi sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 36. člena ZUS-1 v zvezi s 7. točko prvega odstavka tega člena).

13. Pooblaščenka tožnikov je na glavni obravnavi sicer navajala, da v tožbi tožniki niso podajali novih navedb, pač pa da so pritožbene navedbe zgolj konkretizirali in jih dodatno obrazložili. Vendar sodišče ugotavlja, da navedeno absolutno ne drži. Sodišče v 14. točki obrazložitve te sodbe podaja povzetek pritožbenih ugovorov tožnikov (priloga C4 sodnega spisa), iz 3. točke obrazložitve te sodbe pa je razviden povzetek njihovih mnogo številčnejših tožbenih ugovorov.

14. Iz pritožbe tožnikov, vložene 30. 5. 2018 (priloga C 4 sodnega spisa), izhaja, da so v njej uveljavljali pristranskost prvostopenjskega organa, ker naj bi po njihovem zatrjevanju dejstva, ki jih je navajal investitor, šteli - brez dokazovanja - za resnična, medtem ko naj bi dejstva, ki so jih zatrjevali tožniki, organ dosledno označeval za domnevna. Poleg tega pa so navajali še, da je presoja prvostopenjskega organa o odmikih prezračevalnih jaškov od parcelnih mej nepravilna; da je nepravilna ugotovitev, da bo umestitev zagatnic izvedena v celoti in izključno z obstoječega terena na zemljišču parc. št. ... k.o. ...; in da pri izdaji gradbenega dovoljenja ni bil (pravilno) upoštevan 67. člen OPN MOL ID (varstveni režimi registrirane kulturne dediščine).

15. Glede na navedeno so predmet vsebinske obravnave v tem upravnem sporu le tisti tožbeni ugovori, ki so bili uveljavljani tudi v pritožbi zoper izdano gradbeno dovoljenje.

16. Tožniki tako v tožbi dopustno ugovarjajo, da je organ glede na petindvajseti odstavek 24. člena OPN MOL ID nepravilno presodil, da so odmiki prezračevalnih jaškov od parcelnih mej ustrezni. Na take navedbe tožnikov v upravnem postopku je prvostopenjski organ odgovoril, da bodo prezračevalni jaški glede na predloženi PGD montažni, prislonjeni h kletni steni, zaradi česar ne štejejo za fizični, konstrukcijski del stavbe, namenjeni pa so izključno prezračevanju in osvetlitvi vkopanega, kletnega dela stavbe. Navedbe tožnikov v pritožbi, da tako pri določbi, ki določa izračun faktorja zazidanosti (FZ) (21. točka 3. člena OPN MOL ID), kot v 23. členu OPN MOL ID, ki določa regulacijske črte, niso izvzeti prezračevalni jaški (kot pa so to npr. balkoni, napušči, nadstreški nad vhodi itd.), in da odmike stavb od sosednjih zemljišč izrecno določa 24. člen OPN MOL ID v petindvajsetem odstavku, ki prezračevalnih jaškov tudi ne izvzema pri ugotavljanju oddaljenosti stavbe od parcelne meje sosednjega zemljišča, pa je tudi drugostopenjski organ presodil kot neutemeljene ter se pri tem enako skliceval na to, da po PGD montažni element prezračevalnega jaška ne predstavlja celote in konstrukcijske soodvisnosti s podzemno garažo objekta ter presodil, da ne drži, da pogoj odmika iz 24. člena OPN MOL ID ne bi bil izpolnjen. Sodišče se s presojo upravnih organov strinja ter kot neutemeljene zavrača tožbene navedbe, da je treba odmik meriti od prezračevalnih jaškov kot najbolj krajne točke namerevane gradnje, in ne od gabaritov objekta. V petindvajsetem odstavku 24. člena OPN MOL ID je oddaljenost stavbe od parcelne meje opredeljena kot najkrajša razdalja med mejo sosednjega zemljišča in tej meji najbližjo zunanjo točko najbolj izpostavljenega dela objekta (na primer napušč, konzolna konstrukcija, balkon in podobno). Izvzeti so napušč, konzolna konstrukcija, balkon in podobo. To pa pomeni, da gre za izvzem primeroma navedenih delov objekta, med kakršne bi bilo mogoče uvrstiti tudi prezračevalne jaške3, to tudi ob tem, ko ni sporno, da gre za montažno izvedbo teh ter ne za konstrukcijski del objekta, saj tožniki teh ugotovitev organa ne prerekajo. Glede na to sodišče sodi, da sta se upravna organa pravilno opredelila, da prezračevalnih jaškov ni mogoče upoštevati kot najbolj izpostavljenih delov objekta, od katerih se meri oddaljenost stavbe od parcelne meje (petindvajseti odstavek 24. člena OPN MOL ID).

17. Tožniki v tožbi dopustno ugovarjajo tudi, da v postopku organ ni pravilno upošteval določbe 67. člena OPN MOL ID ter je njihove ugovore v tej smeri zgolj formalno zavrnil ob sklicevanju na izdano kulturnovarstveno soglasje k PGD. Kot izhaja iz spisne dokumentacije, so tožniki v prvostopenjskem postopku zatrjevali, da je dovolitev s PGD predvidene gradnje v nasprotju s 67. členom OPN MOL ID, da je kulturnovarstveno soglasje k PGD zato nezakonito, da se kulturnovarstveno soglasje sklicuje na kulturnovarstvene pogoje, ki pa PGD niso priloženi, zato je PGD v tem delu nepopoln, kar je podrobneje razloženo v (priloženem) elaboratu D. D. Iz navedenega elaborata pa izhaja, da tožniki kot lastniki nepremičnin, ki tvorijo naselje z varovalnim režimom „naselbinske dediščine“, ne pristajajo na razvrednotenje tega režima v območju varovanja z uvedbo večstanovanjske blokovne gradnje v območju zdaj pretežno enostanovanjskih vil, s čemer se spreminjajo kultura, režim in status naselja, ipd. Drži, kot zatrjujejo tožniki v tožbi, da je prvostopenjski organ njihove navedbe zavrnil kot neutemeljene ob sklicevanju na izdano kulturnovarstveno soglasje, s čemer je po njegovem mnenju zadoščeno določbi prvega odstavka 49.b člena ZGO-1, in presodil, da glede na njihove nekonkretizirane navedbe niso izkazali, da bi jim moralo biti v postopku dopuščeno varovanje njihovih pravnih koristi. Drugostopenjski organ pa se je skliceval na sklep Vrhovnega sodišča X Ips 277/2013 z dne 23. 10. 2014, po katerem upravni organ zakonitosti soglasij ne preverja, kajti soglasodajalec za področje, za katero je pristojen, z izdajo soglasja potrjuje, da je projektna dokumentacija v skladu s predpisi s tega področja, kar izhaja iz točke 5.5.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1. ter 3. točko prvega odstavka 66. člena ZGO-1. 18. Sodišče se s presojo organov prve in druge stopnje strinja in najprej v celoti zavrača tožbene navedbe, da bi s presojo njihovih navedb v postopku glede nepravilnega upoštevanja 67. člena OPN MOL ID o varstvenem režimu registrirane kulturne dediščine bilo poseženo v njihovo pravico do izjave in da bi organa s tem kršila 9. člen ZUP in 22. člen Ustave, saj sta se organa, kot izhaja tudi iz 17. točke obrazložitve, do navedb tožnikov korektno opredeljevala. Tudi sodišče pa sodi, da je organ, upoštevajoč prvi odstavek 49.b člena ZGO-14, točko 5.5.2. prvega odstavka 2. člena5 ter 3. točko prvega odstavka 66. člena tega zakona6, ob pridobljenem kulturnovarstvenem soglasju zadostil zakonskim določbam za izdajo gradbenega dovoljenja tudi z vidika varstva kulturne dediščine. Prav tako se sodišče strinja, da tožniki konkretiziranih navedb, s katerimi bi izkazali svojo pravno korist, glede na katero bi jim moralo biti omogočeno, da jo v postopku varujejo izven obsega določb 49.b člena ZGO-1 in 3. točke prvega odstavka 66. člena tega zakona.

19. Vsi ostali tožbeni ugovori, ki se nanašajo na postopek izdaje gradbenega dovoljenja (uveljavljanje kršitev pravice do izjave, ker naj bi prvostopenjski organ odločitev oprl na odgovor investitorja, ki tožnikom ni bil vročen ter ker je nepravilno razlagal in uporabil določbo 65. člena ZGO-1 ter ker se ni opredelil do navedb tožnikov o odmikih iz 24. člena OPN MOL ID; uveljavljanje zmotne uporabe materialnega prava in nepravilno ugotovljenega dejanskega stanje v zvezi z etažnostjo oziroma nadzemnostjo objekta in v tej zvezi z odmiki nameravane gradnje od parcelnih meja sosedov ter geomehansko ustreznostjo nameravanega objekta ter vplivom na stabilnost stavb v lasti tožnikov) pa so po že navedenem nedopustni, ker jih tožniki niso uveljavljali najprej v pritožbi.7

20. Sodišče kot neutemeljen presoja tudi tožbeni ugovor, da je drugostopenjsko odločbo izdala oseba, ki je ni imela pravice izdati. Drugostopenjsko odločbo je izdala H. H., sekretarka. Za to uradno osebo pa je toženka posredovala pooblastilo št. 020-16/2015/4 z dne 18. 9. 2015, iz katerega izhaja, da je pooblastiteljica (tedanja) ministrica I. I. pooblastila H. H., sekretarko v Službi za upravne zadeve, v Sekretariatu Ministrstva za okolje in prostor, za odločanje v vseh upravnih zadevah iz pristojnosti Službe za upravne zadeve (B1 sodnega spisa). Drži, da v Seznamu z dne 17. 5. 2018 navedeno pooblastilo ni zajeto, pač pa je za H. H. v njem zavedeno pooblastilo za vodenje upravnih postopkov iz pristojnosti Ministrstva za okolje in prostor z dne 19. 9. 2014. Vendar zgolj odsotnost navedbe pooblastila z dne 18. 9. 2015 v Seznamu z dne 17. 5. 2018, ob tem ko je obstoj pooblastila za odločanje za H. H. dokazan, ne more pomeniti, da je odločbo z dne 28. 6. 2018 izdala nepooblaščena oseba. Seznam namreč predstavlja informativno objavo in se z njim ne more dokazovati neresničnosti v pooblastilu navedenih dejstev.

21. Ker je sodišče presodilo, da so tožbeni ugovori neutemeljeni, v preostalem pa nedopustni, je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

**K II. točki izreka**

22. O stroških tožnikov je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče tožbo (med drugim) zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

23. Povračilo stroškov je v tem upravnem sporu zahtevala tudi stranka z interesom, investitor A. A. d.o.o., Ljubljana, in sicer za odgovor na tožbo in materialne stroške. Ker ZUS-1 povračila stroškov stranki z interesom ne ureja, je treba za odločitev o teh stroških uporabiti ustrezne določbe Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. Ker je stranka z interesom nastopala na strani tožene stranke, bi ji glede na uspeh v postopku povračilo stroškov šlo (prvi odstavek 154. člena ZPP). Vendar pa sodišče po prvem odstavku 155. člena ZPP pri odločanju o tem, kateri stroški naj se stranki povrnejo, upošteva le tiste stroške, ki so bili potrebni. Glede na navedbe stranke z interesom v odgovoru na tožbo, upoštevajoč njihovo pravno relevantnost za odločitev, pa je sodišče presodilo, da odgovor na tožbo ni bil potreben ter je povrnitev stroškov postopka stranki z interesom zavrnilo.

1 Glej komentar k prvemu odstavku 6. člena ZUS-1 N. Smrekar v Zakon o upravnem sporu s komentarjem, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 56, tč. 4 2 Prav tam.  
3 Po PGD dimenzij 200 cm dolžina, 60 cm širina.  
4 Ta določa, da če nameravana gradnja leži na območju, ki je s predpisi opredeljeno kot varovano območje, da je treba k projektu za pridobitev gradbenega dovoljenja pridobiti soglasje pristojnega soglasodajalca.  
5 Po tej določbi je soglasje potrditev pristojnega soglasodajalca, da je projektna dokumentacija izdelana v skladu s predpisi iz njegove pristojnosti.  
6 Po tej določbi mora upravni organ pred izdajo gradbenega dovoljenja preveriti, ali so k predvideni gradnji pridobljena vsa predpisana soglasja.  
7 Prvi odstavek 6. člena ZUS-1. Vrhovno sodišče pa v svojem sklepu I Up 131/2017 z dne 21. 6. 2017 izpostavlja tudi, da je procesna predpostavka izčrpanosti pritožbe določena tudi z vidika spoštovanja načela delitve oblasti, v katerem ima sodna oblast pristojnost za opravljanje nadzora nad zakonitostjo odločitev upravnih organov ter se tovrstni nadzor sme vzpostaviti šele, ko upravni organi izčrpajo svojo pristojnost.