sodba in sklep U 2189/2006
Datum: 2006-10-20T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2006:U.2189.2006
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: pravo vizumov, azila in priseljevanja
institut: subsidiarna zaščita - zdravstveno stanje - preganjanje - kriteriji za oceno stanja v izvorni državi - notranja razselitev - azil

## Jedro

Sodišče ni izhajalo iz opredelitve preganjanja, po katerem mora iti za "nenehno trpinčenje", ker takšna interpretacija ZAzil ni skladna z 18. členom Ustave, 3. členom MKVČP in tudi ne z opredelitvijo mučenja iz 1. člena MKPM, ki se lahko smiselno uporablja tudi v azilnem pravu. Tudi če nek mentalni, duševni ali fizični hendikep prosilca za azil v ničemer ni povezan s preganjanjem v izvorni državi, ni mogoče izključiti, da bi z vrnitvijo take osebe v izvorno državo prišlo do nečloveškega ravnanja. Tudi zdravstveni razlogi namreč lahko v primeru vrnitve v izvorno državo pomenijo resno škodo v smislu 3. odstavka 1. člena ZAzil.

## Izrek

1. Tožba se zavrne. 2. Tožnike se oprosti plačila sodnih taks.

## Obrazložitev

S sodbo v zadevi U 909/2006 z dne 26. 4. 2006 je Upravno sodišče tožbi tožnikov ugodilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek, ker tožena stranka tožnikom ni omogočila, da se izjavijo glede pravnih in dejanskih podatkov v sicer uporabljenih poročilih o stanju v Srbiji in Črni gori oziroma na Kosovu, ki so po mnenju sodišča objektivno pomembna niti ni tega omogočila tožnikom v ponovnem postopku po sodbi v zadevi U 2872/2005 z dne 15. 2. 2006, v kateri je sodišče zavzelo stališče, da je preuranjen sklep tožene stranke, da tožnikom ne grozi preganjanje v izvorni državi.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 2. alineje 1. odstavka 34. člena Zakona o azilu (ZAzil) po predhodni združitvi postopka odločilo, da se prošnje A.A., B.B., C.C. in D.D. za priznanje azila v Republiki Sloveniji zavrnejo. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja naslednje: A.A. je dne 25. 1. 2005 zaprosil za priznanje azila. V prošnji je navedel, da je romske narodnosti. Rojstni kraj E. na Kosovu je zapustil leta 1987 in skupaj z ženo odšel v Beograd v Ž., kjer je vse do podaje prošnje za azil živel v romskem naselju. Leta 1987 so bile demonstracije Albancev proti jugoslovanskim oblastem. Ker so prosilca Albanci želeli na silo vključiti v te demonstracije, je s pomočjo nekih Srbov odšel v Beograd, kjer je živel vse do prihoda v Slovenijo. Leta 2000, po bombnih napadih NATA v Beogradu, so prosilca in njegovo družino srbski sovaščani pričeli zaničevati in jim groziti zaradi njihove albanske narodnosti. Pretepli so sina. Grožnje so bile vedno hujše, zato so mu leta 2004 požgali tudi hišo. Prosilca so nekajkrat pretepli. Ker so bile grožnje vse hujše, se je prosilec odločil, da z družino zapusti matično državo. Tudi na Kosovo se ne more vrniti, ker je leta 1987 pobegnil, ko bi se moral na silo udeležiti demonstracij proti Srbom in se sedaj tam ne sme pojaviti, ker bi ga Albanci ubili, prav tako pa so mu tam požgali hišo. V Srbiji ga sicer uradni oblastni organi ne preganjajo, težave ima zgolj s t.i. neformalnimi enotami "skenderovci", ki želijo izgnati Rome. Grožnje in maltretiranje prosilcev ni prijavil policiji, ker naj bi le ta neuradno podpirala delovanje "skenderovcev".

Prosilka se v svoji prošnji sklicuje na iste razloge kot njen mož, na njuni izpovedbi pa se sklicujeta tudi mladoletna otroka C.C. in D.D.. Ob tem je še dodala, da je romske narodnosti in muslimanske veroizpovedi. Pravi, da so jo večkrat pretepli, nazadnje so njo in njenega sina pretepli v decembru 2004, kar je bil povod, da zapustijo matično državo.

Tožena stranka pravi, da je sledila napotilom Upravnega sodišča in je zaslišala prosilca A.A. in B.B., ter ju soočila z vsemi uporabljeni poročili. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so bili tožniki seznanjeni z naslednjimi poročili o stanju v izvorni državi, in pri vsakem poročilu je tožena stranka navedla vsebino, ki je po mnenju tožene stranke relevantna za obravnavani primer: Poročilo "ZDA - Zunanje ministrstvo (USDOS) Šnaslov izvirnika: "Poročilo o državi - Praksa na področju človekovih pravic 2005, www.state.gov./g/dris/hrrp/2005], iz katerega izhaja, kaj se je dogajalo z Romi po nemirih leta 1999 na Kosovo in da problemi v zvezi z socialno in ekonomsko diskriminacijo, nezmožnostjo do osnovne higijene, zdravstva in šolanja ostajajo; poročilo "Velika Britanija - Notranje ministrstvo Šnaslov izvirnika "Operativna navodila za Srbijo in Črno Goro vključujoč Kosovo, Oktober 2005, www.ecoi.net/pub/hl1036/SaM inc Kos v l 05], iz katerega izhaja, da so se tisti kosovski Romi, ki so ostali, naselili v romske enklave. Tožena stranka se posredno, prek vira Ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije, opira tudi na poročilo UNHCR iz marca 2005, po katerem so Romi manjšinska skupina, ki verjetno potrebuje mednarodno zaščito. Zaradi boljših varnostih razmer pa Aškali in Cigani ne spadajo več med tiste, ki jih UNHCR smatra za skupine, ki potrebujejo nadaljnjo mednarodno zaščito, čeprav velja, da imajo pripadniki teh skupin morda še vedno upravičene zahteve po mednarodni zaščiti, se to lahko ugotavlja zgolj na individualni podlagi.

Tožena stranka ugotavlja, da je na splošno za Rome, Aškale in Cigane na Kosovu dovolj zaščite in da KPS/UNMIK/KFOR ohranjajo navzočnost in zagotavljajo varnost v enklavah na kontrolnih točkah.

Tožena stranka se sklicuje na t.i. britansko pritožbeno sodišče za priseljence (2005), da kljub nasilnim dogodkom marca 2004 ni mogoče trditi, da kosovskim Romom grozi preganjanje iz etničnih razlogov ali kot posledica kršitve 3. člena EKČP. Omenjeno sodišče je tudi ugotovilo, da se bo posameznik gotovo hitreje vključil v skupnost, če obvlada albanščino. Prosilci iz te kategorije torej najbrž ne izpolnjujejo pogojev za azil iz humanitarnih razlogov. Kljub temu pa ti primeri niso povsem neutemeljeni.

V nadaljevanju se tožena stranka sklicuje še na druga poročila in sicer na poročilo "Srbija in Črna Gora zadeve Amnesty International in obveznosti Srbije in Črne Gore do Sveta Evrope" (marec 2004), na poročilo "Organizacija za varnost in sodelovanje v Evropi - OVSE" (Opisi občin na Kosovu, Poročilo o Občini E., November 2005) in poročilo "Velika Britanija - Notranje ministrstvo - Operativna navodila za Srbijo in Črno Goro" (vključujoč Kosovo - 30. 9. 2005), je razvidno v okviru katerih tožena stranka opsuje in utemeljuje, da ima srbska vlada strategijo za boj proti diskriminaciji in boljše vključevanje Romov v družbo in da so Romi dobili sodno varstvo pred sodiščem, ko so jim prepovedali dostop do javnih krajev. Iz poročila "Evropska komisija - Srbija in Črna Gora - Poročilo o napredku 9. 12. 2005" pa tožena stranka med drugim povzema, da je leta 2004 srbska vlada podpisala sporazum s 13 državami. Med letom je podpisala sporazume še z dvema državama za sprejem neuspešnih prosilcev za azil in oseb brez zakonitega prebivališča v teh državah. Šlo je predvsem za Rome. Srbski Rdeči križ je odprl svoj urad na beograjskem letališču za pomoč vračajočim se Romom.

Iz poročila "Srbija in Črna Gora želi integrirati Rome" nadalje izhaja, da se je Srbija kot podpisnica pobude "Desetletje vključevanja Romov" (Southeast European Times, Beograd 7. 3. 2006) zavezala k odpravi diskriminacije in izboljšanju življenja njenega romskega prebivalstva. Ključni področji sta nastanitev in izobraževanje. Srbija in Črna Gora je ena od osmih držav, ki so se pridružile mednarodni pobudi, sproženi leta 2005, katere cilj je izboljšati življenje evropskih Romov. Kot udeleženke "Desetletja vključevanja Romov" so se vlade Bolgarije, Hrvaške, Češke Republike, Madžarske, Makedonije, Romunije, Srbije in Črne Gore ter Slovaške zavezale, da bodo odpravile diskriminacijo in prekinile krog revščine ter izključevanja. V Srbiji in Črni gori je največji problem obstoj ločenih romskih naselbin. Po sedanjih podatkih približno 250.000 Romov živi v okoli 600 zasilnih naseljih, pogosto lociranih v industrijskih conah ali v bližini odlagališč smeti. Spadajo med najrevnejša evropske ljudstva brez najosnovnejših pogojev, kot so elektrika, kanalizacija in čista pitna voda. "Romi so dandanes v svojih naseljih fizično ločeni od ostale družbe" pravi Jelena Marković, pomočnica zveznega ministra za človekove in manjšinske pravice. "Nimajo ustreznega dostopa do zdravstva in šol ter niso sposobni urediti si niti najosnovnejših življenjskih pogojev. Njihova naselja so ločena od drugih naselbin, so nehigienična in brez ustrezne infrastrukture." Da bi rešila probleme, namerava vlada zgraditi stanovanja. Vlada se je odločila uvesti romske pomočnike učiteljev v razredih, kjer je veliko romskih dijakov. Pričeli so že z raziskovalnimi projekti v nekaterih šolah. Tožena stranka pravi, da se tožnik ni strinjal z navedenim, saj je prepričan, da ne bodo uspeli odpraviti diskriminatornega obnašanja srbskih državljanov do Romov. Povedal je tudi, da Romi v Srbiji nimajo osnovnih pogojev za življenje, nimajo si kje umiti rok, kaj šele kaj več. Pomembno je povedati, da nimajo svobode. Sicer pa je povedal, da je poročilo zelo korektno, vendar če posamezniki hočejo pomagati Romom, to zavrača družba kot celota, del tega je tudi srbska vlada. Drugih pripomb prosilec ni imel. Pooblaščenka tožnika pa je povedala, da mednarodna poročila ugotavljajo tudi to, da imajo Romi probleme z Albanci zaradi starih neporavnanih računov, ker so Romi sodelovali s Srbi, kar posledično vodi do maščevanja. Treba je vedeti, da bo Kosovo kmalu neodvisna država in se bodo te razmere za neko obdobje zaostrile. Iz teh razlogov predlaga, da se za družino A.A. upošteva tista priporočila mednarodnih organizacij, ki v posebnih primerih dovoljuje ali priporočajo podelitev azila v Sloveniji.

V nadaljevanju tožena stranka povzema izpovedbo tožnika na zaslišanju dne 20. 7. 2006 in sicer, da je bil rojen na Kosovu, kjer je tudi živel vse do leta 1987, nato se je preselil v Beograd, kjer je živel v naseljih. Veliko se je selil, saj je z družino živel v barakah, ki jih je oblast vsake toliko podrla, ker so bile zgrajene "na črno". Kosovo je zapustil, zaradi demonstracij Albancev in Srbov leta 1987. Takrat je moral protestirati skupaj z Albanci proti Srbom, ker Albanci niso mogli uporabljati svoje zastave. Ker naj bi ga na demonstracijah videli Srbi, se je ustrašil in pobegnil iz kraja E. v kraj L., od koder je nato z družino odpotoval proti Beogradu oziroma v romsko naselje. Prosilec se je predvsem bal, da bi ga Srbi ubili, ker je na demonstracijah sodeloval z Albanci. Poleg tega je povedal, da je bil član stranke Slobodana Miloševiča, zaradi česar so mu pripadniki drugih političnih strank povzročali težave, predvsem na zborovanjih, kjer so mu grozili, da naj zapusti navedeno stranko in se pridruži drugim. Po letu 2000 se ni več udeleževal nikakršnih zborovanj, še vedno pa je imel težave zaradi svoje romske narodnosti kakor tudi njegovi otroci. Prosilec pove, da so avgusta 2003 njegovemu sinu C.C. srbski otroci namerno porezali del prsta, čeprav so nato v izvidu napisali, da je poškodba nastala med igro otrok. Tri mesece za tem, naj bi na sina C.C. naščuvali še pse, ki so ga pogrizli. Ob tem je tudi padel in si porezal roko na steklu, zaradi česar sedaj ne more dvigovati težjih stvari. Poleg tega je tudi psihično bolan, kar so ugotovili zdravniki v Sloveniji, zaradi česar je vpisan v posebni program vzgoje. Kljub temu ničesar ne razume, saj ima močne glavobole, zato šole ne obiskuje redno. Težave ima z očmi, ušesi in glavo. Bil je tudi operiran. Tudi drugi sin D.D. je imel težave, saj so ga v šoli zaničevali in se ni nihče ukvarjal z jim, zato je končal le 5 razredov osnovne šole. V Sloveniji hodi v večerno šolo. Tožnik pravi, da je imel težave predvsem s strani srbskih sosedov, saj so se njegovi in srbski otroci tudi stepli med seboj, prosilec pa se je v bran svojim otrokom stepel s sosedom. Po pretepu so jim napisali grafit: "Smrt Romom, bežite dokler ste živi!" Prosilec je bil fizično napaden le enkrat, medtem ko so ga verbalno večkrat nadlegovali. Nadlegovanja je prijavil na policiji, kjer pa naj bi mu rekli, da laže in je sam kriv za vsa izzivanja. Tožnica pa je povedala, da je v Beogradu doživela grob napad, saj so jo vrgli na tla in z nogami skakali po njenem trebuhu, tako so ji uničili notranje organe in je morala na operacijo, kjer je bila za mesec dni hospitalizirana. Napadli naj bi jo trije obritoglavci, stari med 16 in 18 let. To naj bi se zgodilo v času, ko so v Beogradu zažigali džamije. Omenila je tudi dogodek, ko jo je nekdo na avtobusu, ko je s prijateljico govorila albansko, potegnil za lase in z zadnjim delom glave udaril v železni del naslonjala, zaradi česar ima še danes težave. Na tej podlagi tožena stranka izpeljuje, da tožniki uveljavljajo preganjanje s strani Srbov zaradi romske narodnosti, na Kosovu pa bi jih Srbi preganjali zaradi tega, ker je tožnik sodeloval na albanskih demonstracijah leta 1987, Albanci pa bi jih preganjali zaradi njihove romske narodnosti.

Tožena stranka meni, da navedeni razlogi za zapustitev matične države ne morejo predstavljati preganjanja, ki se je izoblikovalo kot pravni standard preganjanja v azilnih postopkih v upravni in sodni praksi. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v sodbi opr. št. I Up 1429/2005 z dne 7. 12. 2005 preganjanje opredelilo kot trajno in sistematično kršenje osnovnih človekovih pravic zaradi pomanjkanja zaščite države, pri čemer obstaja nenehno trpinčenje oziroma mučenje, s katerim so državne oblasti seznanjene, pa ga ne preprečijo. Ob tem pristojni organ ugotavlja, da v konkretnem primeru ne gre za preganjanje, kot ga opredeljuje Direktiva Sveta EU o minimalnih standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da se jim prizna status begunca ali osebe, ki iz drugih razlogov potrebuje mednarodno zaščito, in o vsebini te zaščite (v nadaljevanju: Direktiva št. 2004/83/EC). Tožniki so navedli fizične spore med tožnikom in njegovim sosedom, grob napad na tožnico s strani "obritoglavcev", fizični napad na sina Orhana s strani njegovih vrstnikov in verbalne grožnje in šikaniranja v okolici Beograda. Tožena stranka meni, da gre v navedenih primerih za osamljene primere krivic. Ne glede na to, da so prosilci romske narodnosti, se opisana nadlegovanja ne morejo šteti za trajno, nepretrgano in sistematično kršenje osnovnih človekovih pravic oziroma kot nenehno trpinčenje in mučenje, saj bi prosilci v nasprotnem primeru matično državo zapustili že mnogo prej, kot pa so to storili.

Tožniki so sicer omenili tri oziroma štiri fizične napade ter ostala verbalna nadlegovanja, vendar so kljub tem grobim napadom še kar nekaj časa živeli in se selili v različna naselja po Srbiji oziroma okolici Beograda. Iz tega je moč sklepati, da življenja prosilcev niso bila ogrožena do te mere oziroma niso bili konstantno zlorabljeni in trpinčeni, da bi prosilci občutili strah in pomanjkanje varnosti, in tako zapustili Srbijo že po prvem grobem napadu. Tudi, kar zadeva napad na mladoletnega C.C., tožena stranka meni, da tožnik ne more z gotovostjo trditi, da je šlo za načrten napad, saj je iz priloženega zdravniškega poročila otroške klinike v Beogradu z dne 4. 8. 2003 razvidno, da je bila poškodba posledica igre z njegovimi prijatelji. V primeru grobega napada na tožnico pa pristojni organ ocenjuje, da se je le-ta zgodil v času marčnega nasilja, ki je sprva izbruhnilo na Kosovu leta 2004 in se razširilo tudi v druge kraje po Srbiji. Tožnica je namreč omenila, da so jo napadli v času, ko so v Srbiji zažigali džamije. Le-to pa se je dogajalo v času spopadov na Kosovu kot maščevanje albanskemu prebivalstvu, medtem ko ostale manjšine niso bile tarča napadov. Tožena stranka sklepa, da gre v tem primeru za osamljen primer krivic oziroma vsesplošno razgrajanje pobesnelih mladeničev, ki je bilo najverjetneje posledica takratnih nemirov na Kosovu. Tožnica je omenila tudi nadlegovanje na avtobusu in udarec z glavo ter predloži kartonček Migrena Asociacije Jugoslavije, iz katerega pa ni razvidno nič podrobnejšega, razen zapisanih osebnih podatkov o prosilki.

Tožena stranka meni, da je malo verjetno, da bi tožnika kakorkoli preganjali na Kosovu, saj je od dogodka, ko je bil proti svoji volji prisoten na demonstracijah, preteklo že okoli 19 let. V tem času se je tudi na Kosovu marsikaj spremenilo, v občini E. pa prevladujejo Albanci (90 %), s katerimi pa je prosilec tudi sodeloval na demonstracijah, zato ni za pričakovati, da bi ga zaradi tega kakorkoli nadlegovali. Poleg tega je tudi malo verjetno, da bi prosilca prepoznali, kot na primer enega izmed pomembnih demonstrantov, kar vsekakor ni bil, in da bi zaradi tega imel težave. Bil je le naključna oseba, ki se je morala udeležiti demonstracij kot mnogi drugi. Kar zadeva prosilčev strah pred Srbi, pa je le-ta neutemeljen, saj v občini E. živi le dober odstotek kosovskih Srbov, ostalo pa predstavljajo kosovski Albanci, Bošnjaki, Romi, Aškali, Cigani in drugi. Glede potrdila o požgani hiši na Kosovu pa pristojni organ odgovarja, da se je v E. od konca vojne obnovilo že veliko hiš, prav tako so pričeli obnavljati tudi porušene hiše v marčnih napadih leta 2004. Poleg tega je sedaj glavni poudarek mednarodnih nevladnih organizacij na razvojnih projektih in infrastrukturi. Pomembno je tudi omeniti, da se je v Peć vrnilo že precejšnje število Romov in drugih pripadnikov manjšin, kar priča o zaupanju v varnostno situacijo v tej občini.

Proti koncu obrazložitve tožena stranka še enkrat pravi, da je na Kosovu na splošno za Rome, Aškale in Cigane dovolj zaščite. KPS/UNMIK/KFOR ohranjajo navzočnost in zagotavljajo varnost v enklavah na kontrolnih točkah. Poleg tega zagotavljajo tudi pravne mehanizme za odkrivanje, sodno preganjanje in kaznovanje dejanj preganjanja vsem etničnim skupinam. Prav tako bodo imeli veliko manj težav tisti Romi, ki govorijo albanski jezik, kar velja tudi za konkretni primer.

Kar zadeva ignoriranje prijav na policiji v Srbiji, tožena stranka pravi, da tožniki niso predložili nobenih verodostojnih dokazov o tem, kakor tudi ne kakršnihkoli potrdil o pritožbah zoper ravnanje policijskih institucij. Res je, da je iz poročil moč razbrati, da policisti niso korektno ravnali v vseh primerih prijav prekrškov in nadlegovanj zoper romsko populacijo, kljub temu pa je moč zaslediti tudi obsodbe tistih mladoletnikov in "obritoglavcev", ki so bili obtoženi tovrstnih kaznivih dejanj. V enem primeru so celo dokazali diskriminatorno ravnanje zoper Rome. Tožena stranka meni, da bi tožniki glede na to, da so se že selili iz Kosova v razna naselja v okolici Beograda in tam tudi živeli več let, lahko poiskali notranjo zaščito v katerem izmed drugih krajev v matični državi, kjer ne bi bili tarča nadlegovanj in preganjanj. Prosilci so se namreč v zadnjih petih letih kar nekajkrat preselili v različna romska naselja, kar kaže na to, da so lahko živeli tudi v drugih krajih (1. odstavek 8. člena Direktive št. 2004/83/EC. Glede na to, da ZAzil v skladu z Direktivo št. 2004/83/EC na novo uvaja institut subsidiarne zašite in ukinja azil iz humanitarnih razlogov, je tožena stranka preverjala, ali bi bila z vrnitvijo prosilcev v matično državo lahko povzročena resna škoda in če so tožniki v tem smislu upravičeni do podelitve subsidiarne zaščite v skladu s 3. odstavkom 1. člena ZAzil. Tožena stranka meni, da tožnikom z vrnitvijo v matično državo ne bi bila povzročena resna škoda, saj jim ne grozi smrtna kazen ali usmrtitev, prav tako ne bi bili izpostavljeni individualni grožnji za življenje ali osebnost, saj trenutno Srbija ni v situaciji mednarodnega ali notranjega spopada. Poleg tega iz že opisanega načina in stopnje nadlegovanja in glede na preučena poročila o trenutnem stanju na področju zagotavljanja varnosti, integracije in upoštevanja človekovih pravic romske narodnostne skupnosti, pristojni organ ocenjuje, da prosilci ne bi bili izpostavljeni mučenju, nehumanemu in poniževalnemu ravnanju ob vrnitvi na Kosovo oziroma v Republiko Srbijo. Tudi kar zadeva priložena ambulantna kartona Splošne bolnišnice K. za A.A. in B.B.. Tožena stranka meni, da diagnoze, ki izhajajo iz le-teh niso kakršne narave, da bi dosegale kriterije za podelitev subsidiarne zaščite. Zdravstvene težave oziroma psihično stanje mladoletnega prosilca so pristojnemu organu s človeškega vidika povsem razumljive, vendar pa na podlagi vsega preučenega in glede na vse pogoje in sprejete kriterije upravno-sodne prakse, Direktive št. 2004/83/EC, ZAzil, kot same Ženevske konvencije, ne morejo biti kvalificirani za podelitev azila po Konvenciji o statusu beguncev oziroma za podelitev subsidiarne zaščite. Kljub temu tožena stranka dodaja, da je v odločbi Zavoda RS za šolstvo zapisano, da je bil prosilec C.C. že leta 1997 razvrščen kot mentalno retardiran, zato je moč utemeljeno sklepati, da njegova bolezen ni nastala kot posledica opisanih nadlegovanj v izvorni državi, saj je prosilec s to motnjo v razvoju v Srbiji živel skoraj osem let, preden je z družino zapustil matično državo.

Tožena stranka v obrazložitvi še pravi, da je upoštevala izjave prosilcev o fizičnem nadlegovanju, ignoriranju in verbalnem nadlegovanju in se strinja, da v Srbiji še vedno prihaja do vsesplošnega nadlegovanja in diskriminacij romskih skupin, ter da se tovrstno šikaniranje in diskriminatorno obnašanje ljudi do Romov dogaja več ali manj po vsem svetu že skozi stoletja, pa vendar na osnovi vseh preučenih poročil sklene, da je Republika Srbija v sodelovanju z nevladnimi in mednarodnimi organizacijami pričela sprejemati določene ukrepe za izboljšanje položaja Romov na vseh ravneh. Poleg tega je Zvezni zakon o manjšinah Rome priznal za narodnostno manjšino in izrecno prepovedal diskriminacijo na podlagi rase. Srbija je podpisala številne sporazume o vračanju Romov v Srbijo, katerim so bile zavrnjene prošnje za azil oziroma so kakorkoli drugače bivali v evropskih državah, kar zagotovo priča o izboljšani varnostni situaciji v Republiki Srbiji.

Tožena stranka se sklicuje tudi na nekatere sodbe Vrhovnega sodišča RS (I Up 1163/2005 z dne 5. 10. 2005, I Up 1488/2005 z dne 15. 12. 2005, I Up 1479/2005 z dne 7. 12. 2005, I Up 135/2006 z dne 25. 1. 2006), v katerih je bilo odločeno, da verbalno nadlegovanje, žaljivke in posamezni pretepi niso preganjanje.

V tožbi tožniki ponavljajo navedbe iz upravnega postopka in pravijo, da so po demonstracijah leta 1987 v občini Z. v Metohiji Albanci izropali in požgali njihovi dve hiši. Iz L. je družina A.A. zbežala v Srbijo. V Beogradu so se naselili v romskem naselju, od koder so pridobivali glino za opeke. Tam je bilo več romskih barak. Trikrat so jim jih v tem času porušili, ker so bile postavljene na črno. Kmalu pa so se za družino A.A. pričeli še težji časi. Zaradi njihove muslimanske veroizpovedi in očetove bele polti ter svetlih las, so jih v Beogradu imeli za Albance. Sprva so živeli v miru, nabirali staro železo in papir ter se tako preživljali s prodajo teh surovin. Leta 1999, ko je bilo v teku bombardiranje Beograda s strani Nata, pa so se pričele kazenske akcije proti ljudem, ko so jih Srbi imeli za Albance. Maskirani ljudje so prihajali na njihov dom, pretepali ženo, ji skakali po trebuhu, tako da je zakrvavela in je morala v bolnišnico na operacijo. Maternica je bila od fizičnega napada raztrgana in je bila takrat operativno odstranjena v bolnišnici Narodni front v Beogradu. Imela je tudi udarnine v glavo ter od takrat dalje trpi za hudimi migrenami. Nasilje nad družino A.A. se je stopnjevalo v letu 2004, potem, ko so na Kosovu Albanci rušili in požigali stare pravoslavne cerkve in samostane. Dne so 17. 3. 2004 v Beogradu šli pomagati čistiti džamijo, ko pa so prišli Srbi, so vrgli bombo in komaj so se rešili. Preko nečaka iz K., ki je aktiven v tamkajšnjem romskem društvu, so se tožniki včlanili v beograjsko romsko društvo Demokratsko udruženje Roma Amalipe eromengo, da bi s temi članskimi izkaznicami dokazovali svojo romsko narodnost. Nič ni pomagalo. Oktobra 2004 so prišli maskirani sosedje, katere so A.A. prepoznali. Spustili so psa na oba sina, ki sta bežala, nato padla po cesti in se hudo porezala na razbitem steklu. Sosedovi otroci so njihovega sina zvezali in celo z nožem rezali prst in ga močno poškodovali tako, da so poškodbe vidne.

Ob neki priložnosti, ko je mož odšel v mesto delat, so prišli v barako zamaskirani moški posiliti ženo ter se je komaj rešila s tem, da je zbežala k sosedom. Na policijo si ni upala prijaviti, ker ne bi dosegla zaščite, ampak še hujše represalije. Ponovno so prišli maskirani sosedje, pretepali ženo, jo z glavo butali ob zid in ji skakali po trebuhu. Na policijo so prijavili nasilje, vendar policisti niso hoteli ukrepati, rekli so, da to ni nič. Začeli so se pojavljati t.i. skinheadi z raznimi grožnjami. Pisali so jim po vratih, Smrt Romom in podobno. Tako se je družina A.A. v strahu za svoje življenje odločila, da pobegne iz Srbije. Uvideli so, da zanje ni življenja ne na Kosovu, ne v Beogradu.

V zvezi s splošno situacijo na Kosovu pravijo, da je večina Romov s Kosova zbežala ali pa so bili ubiti. Njihovi domovi so požgani. Kolikor jih je še ostalo, živijo v kampih za ograjami in še tam nimajo miru, saj jih Srbi obmetavajo s kamenjem. Še posebej sedaj, ko so težnje za osamosvojitev Kosova vse bolj glasne in se je bati, da bo prišlo do novih vojn in nasilja, kjer bodo Romi kot že tolikokrat prej največje žrtve vseh. Državne oblasti ne ščitijo Romov niti v najmanjši meri. Navedba, da prosilci ne vedo, kaj se na Kosovem dogaja odkar so od tam pobegnili, ni resnična, saj prosilci pogosto od tam dobivajo vesti o nadaljnjem nasilju Albancev nad Romi. Vrnitev na Kosovo bi bila za romsko družino A.A. pogubna, saj imajo vesti, da so nedavno Albanci v vasi N. hoteli ubiti njihove prijatelje, ki so se komaj rešili. Tam je prej živelo 135 romskih družin, sedaj pa je vse v ruševinah in se nihče ne upa tja vrniti, kljub temu, da jim zagotavljajo varnost, pa se medtem dogaja vse kaj drugega. Ko je mati F.F. poskusila zaščititi svojega mladoletnega sina, ki so ga prišli ubiti, so jo obstrelili v levo ramo in v nogo. Potem je prišel ponjo njen sin, ki je azilant v Nemčiji, in jo odpeljal z mladoletnim bratom vred v Nemčijo. Bratranec G.G. pa je isti dan doživel, da so ga pretepli skoraj do smrti in to zato, ker je umaknil sina in vnuke in svojo ženo v Nemčijo. Medtem ko se je nahajal v hiši Una, pod njihovo tablo in zastavo, kjer je iskal pribežališče, so mu Albanci doma podstavili bombo, vedoč, da je bil on zdoma, tako da je ostal pod milim nebom, zato je pobegnil v Š., kjer živi njegov brat. Vse to oblasti na Kosovu skrivajo in ne objavljajo po medijih, pač pa trdijo, da je življenje narodnostnih manjšin na Kosovu varno. V Srbiji živijo tri vrste Romov, albanski, srbski in romunski Romi. Vsi trije imajo različne jezike in kulture. Še posebej v Srbiji je najbolj nevarno za albanske Rome, ker govorijo albanski jezik in prakticirajo albansko kulturo. Najbolj so ogroženi albanski Romi. Srbski Romi in romunski Romi se ne pritožujejo, nimajo problemov v Srbiji. Tam so ogroženi samo albanski Romi. Za sina C.C. je bilo v Sloveniji ugotovljeno, da ima težje duševne motnje zaradi prestanega strahu in so mu dali odločbo, da obiskuje posebno šolo do 2008, vendar pa opažajo, da se je v letu dni v Sloveniji, ko živi v miru, stanje izredno izboljšalo. Tožnica B.B. pa ima hude zdravstvene težave zaradi fizičnega nasilja, težave notranjih organov, bolečine v trebuhu, ker so ji Srbi skakali po trebuhu, tudi migrene od udarcev. Tožniki pravijo, da tožena stranka navaja, da Nemčija planira vrniti okoli 40.000 Romov, a jih je vrnila le 1000. Nemčija tako ugotavlja, da pogojev za vračanje Romov na Kosovo in v Srbijo še ni. Nadalje na isti strani spodaj poročilo OVSE navaja, kako so organizirali obnovo porušenih hiš, katere so nato Albanci zopet porušili in sedaj se planirajo nove obnove na eni strani in nove rušitve na drugi strani, vmes pa naj bi bili Romi igrača take usode samo zato, ker naj bi se že vendar iz zgodovine nasilja nad njimi naučili, da so "Cigani", ki si kaj drugega niso zaslužili, kot da preživotarijo svoje življenje v nekih enklavah v najboljšem primeru.

Še bolj žalostna pa so "navodila" nekaterih citiranih organizacij, ki trdijo, da naj Romi malo prikrijejo svojo etnično identiteto, posebej če znajo malo albanščine, potem jih Albanci ne bodo odkrili in jih bodo milostno pustili pri življenju. Na ta način poročilo UNHCR sramotno prizna narodnostno diskriminacijo kot načelo na Kosovem. Vendar pa tudi poročilo UNHCR predlaga, da se individualno skrbno preveri upravičenje do humanitarnega azila za vsakega Roma, ki zanj zaprosi.

Iz samih zapiskov zaslišanja z dne 20. 7. 2006 je razvidno, kaj je na take trditve mednarodnih poročil povedala tožeča stranka in pooblaščenka S.S.S.. Pooblaščenka tožnikov protestira proti dejstvu, da je njena izjava, komentar na predstavljena mednarodna poročila, ne samo v sami odločbi, ampak tudi v izvirnem zapisniku močno skrčena ter zato predlaga sodišču, da od tožene stranke pridobi originalno verzijo zapisnika izjave pooblaščenke, ki v okrnjeni obliki seveda ni korektno predstavljena. Ta izjava tudi ni podpisana. Pooblaščenka je kot predsednica mednarodne organizacije za človekove pravice Helsinškega monitorja Slovenije v sklopu Mednarodne helsinške federacije, ki ima status posvetovalnega telesa pri Svetu Evrope in pri Združenih narodih je verjela v korektnost zapisnika, kateremu je sproti sledila, da bo takšen tudi ostal po njenem odhodu, ne pa da ga bodo pozneje bistveno krajšali. Zapisnik pooblaščenki tudi ni bil dan v podpis. In vendar je mnenje HMS kot mednarodne organizacije glede ogroženosti Romov na Kosovem in v tem konkretnem primeru enako pomembno kot vsa druga predstavljena mnenja mednarodnih organizacij, a ga je tožena stranka enostavno skrajšala v samem zapisniku, ki na ta način ni več verodostojen. Še posebej zlonameren je zaključek tožene stranke o poškodbi otroka, češ da je po poročilu otroške klinike v Beogradu z dne 4. 8. 2003 ta poškodba nastala "v igri z njegovimi prijatelji".

Predlaga, da sodišče razveljavi napadeni sklep in naloži toženi stranki, da izda pozitivno odločbo o odobritvi azila v Republiki Sloveniji, saj kot Romi nikjer na področju bivše Jugoslavije, razen v Sloveniji, niso varni. Tožniki prosijo sodišče, da upošteva tudi dejstvo, da so Romi posebej zaščitena evropska manjšina, katero varujejo številne mednarodne konvencije in deklaracije predvsem zato, ker nimajo svoje države in so zaradi tega v prelomnih časih še posebej izpostavljeni nasilju in preganjanju. Prosijo za oprostitev plačila sodnih taks.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi I Up 1043/2006 z dne 12. 7. 2006 zavzelo stališče, da v določbah ZAzil ni določb, ki bi dajale prosilcem možnost uveljaviti prošnjo za azil zaradi zdravstvenega stanja, takega razloga za priznanje azila ne določa ne Ženevska konvencija in ne določbe Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba ni utemeljena.

Tožena stranka je skladno s stališčem Upravnega sodišča v zadevi U 909/2006 z dne 26. 4. 2006 na zaslišanju dne 20. 7. 2006 (z začetkom ob 9.00 uri), ob prisotnosti pooblaščenke tožnikov in tolmačke za albanski jezik, dala tožnikom in pooblaščenki možnost, da se izrečejo o dejstvih iz omenjenih poročil o stanju v izvorni državi. Pred tem procesnim dejanjem so bili tožniki in pooblaščenka obveščeni, da bo uradna oseba tožnikoma poročila predočila skupaj, za tem pa bo zaslišanje opravljeno za vsakega posebej takoj po seznanitvi s poročili. Poročila so bila pripravljena v slovenskem in albanskem prevodu. Iz zapisnika izhaja, da je bil slovenski prevod izročen pooblaščenki tožnikov, ki je tako vpogledala v omenjena poročila. Tožnik nobenemu poročilu ni ugovarjal po vsebini, razen v tem smislu, da so se težave za Rome začele že leta 1987 ali 1988, ne pa šele leta 1999, kar za presojo preganjanja tožnikov v času odločanja tožene stranke ni bistvenega pomena, in da ne verjame, da bo Srbiji uspelo odpraviti diskriminacijo Romov. S tako izjavo pa tožnik ne more odvzeti dokazne vrednosti uporabljenih poročil, ki govorijo o aktivnostih in politiki boja proti socialno-ekonomski diskriminaciji Romov v Srbiji. Sicer pa je tožnik na vsebino poročil odgovarjal z argumenti, da je on preganjan, ker v njegovi govorici zaznavajo, da ni Albanec, v Srbiji pa ga preganjajo, ker je Rom in je v tem smislu ponavljal navedbe iz prošnje za azil v zvezi z subjektivnimi okoliščinami preganjanja. Med drugim je na zaslišanju navedel tudi, da od časa, ko je zapustil Kosovo, ne ve več, kaj se dogaja na Kosovu, v tožbi pa je nasprotno povedal, da ga o dogajanju na Kosovu obveščajo znanci. Pooblaščenka tožnikov pa je na predočena poročila med drugim odgovorila, da je treba upoštevati tista priporočila, po katerih je v individualnih primerih prošnja za azil lahko upravičena. Po njenem prepričanju imajo tožniki možnost bodisi, da prikrijejo identiteto na Kosovo, pri čemer bi bile ob razkritju represalije še hujše, druga možnost pa je, da Romi živijo v enklavah. Katero naj bi bilo to poročilo, pooblaščenka ni konkretizirala. Iz uporabljenih poročil izhaja, da bi to lahko bilo redno poročilo UNHCR o stanju na Kosovu iz leta 2005, citirano po viru ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije, vendar pa so tožniki pred prihodom v Slovenijo približno 18 let živeli v bližini Beograda in ne na Kosovu. Zapisnik procesnega dejanja, ko je tožena stranka dala tožnikom možnost, da se izrečejo o uporabljenih poročilih, je podpisan s strani pooblaščenke in se nahaja v spisu, zato je tožbeni ugovor o neverodostojnem zapisniku pavšalen in neutemeljen. Pooblaščenka tožnikov v tožbi tudi nič konkretno ne navaja, kaj naj bi v tem zapisniku, ki je bil časovno narejen najprej, manjkalo v zvezi s pripombami, ki jih je dala pooblaščenka v postopku. Po tem procesnem dejanju je tožena stranka zaslišala tožnika in nato še tožnico, pri čemer je pooblaščenka pred zaslišanjem povedala, da naj se zaslišanje opravi brez nje, s čimer se je tožnik strinjal. Prvo-tožeča stranka je bila po njenih navedbah iz zaslišanja v obdobju od pobega iz Kosova leta 1987 do prebega v Slovenijo udeležena v enem fizičnem spopadu, ko je tožnik zaradi pretepa med otroci posredoval in je prišlo do konflikta s sosedom. Iz tega sledi, da niti ni šlo za fizični napad na tožnika zaradi njegove pripadnosti romski skupnosti, ampak za konflikt s fizičnim spopadom med tožnikom in sosedom, ki je lahko imel za podlago tudi dejstvo, da so tožnikovi otroci in tožnik Romi. Dejstvo, da je bil tožnik udeležen v samo enem takem fizičnem pretepu, je nova pomembna okoliščina glede na prvotni postopek, ko je tožnik ob podaji prošnje za azil povedal drugače in sicer, da je bil večkrat pretepen. Ostalo pa so bi bile po njegovih navedbah verbalne grožnje, pa tudi te niso bile kontinuirane, ampak se je to prvič pojavilo šele leta 2000. Grožnje so se začele leta 2000 ob bombnih napadih NATO na Beograd, kar bi lahko kazalo na spremembo politike v Srbiji ali pa na spremembo odnosa tamkajšnjega prebivalstva do Romov. Vendar do najhujšega fizičnega napada ni prišlo v teh domnevno spremenjenih političnih razmerah, ampak šele ob koncu leta 2004. To potrjuje siceršnji opis dogodkov tožnikov, da do najhujšega fizičnega napada na tožnike ni prišlo s strani oblastvenih organov v Srbiji, ampak je šlo za konflikt s sosedi oziroma lokalnim prebivalstvom. Glede porušenja barak (v Beogradu) je tožnik povedal, da je do tega prišlo, ker niso imeli dovoljenja. To po presoji sodišča niso okoliščine, ki bi pomenile preganjanje v smislu 2. odstavka 1. člena ZAzil v zvezi z določilom 9(1)(a) člena Direktive št. 2004/83/EC, ker ne gre niti za potrebno trajanje nasilnih dejanj niti za takšno naravo dejanj, da bi zaradi intenzivnosti šlo za preganjanje v smislu navedenih določil. Od prihoda tožnika (z družino) s Kosova v bližino Beograda do pobega iz Srbije je namreč preteklo približno 18 let in zato navedena dejanja v časovnem obdobju 18 let ne pomenijo preganjanja v smislu 2. odstavka 1. člena ZAzil. Vendar pa je treba intenzivnost oziroma trajanje zatrjevanega preganjanja tožnikov presojati celovito za vse člane družine, saj bi imela prvo-tožeča stranka lahko utemeljeno podlago za strah pred preganjanjem tudi, če (najhujša) nasilna dejanja niso bila usmerjena proti njemu, ampak proti ostalim članom družine. Nasilje nad mladoletnimi pritožniki v obdobju od leta 1987 do konca leta 2004, ki ga je tožena stranka opisala v izpodbijani odločbi, tudi ni po intenzivnosti niti po trajanju takšno, da bi pomenilo preganjanje, četudi v dvomu sodišče verjame tožnikom, da je do konflikta med otroci, tožnikom in sosedi, ter dveh fizičnih nasilnih dejanj (na avtobusu in ob konfliktu med otroci) zoper tožnico lahko prišlo tudi zaradi njihove pripadnosti romski skupnosti. Po navedbah tožnika na zaslišanju naj bi se zadnji fizični napad na tožnico v zvezi s sporom med otroci zgodil med avgustom in novembrom leta 2003, med tem ko je ob podaji prošnje za azil navedel, da je do zadnjega napada na sina in ženo prišlo meseca decembra leta 2004 in da so zaradi tega dogodka tudi pobegnili, in tako je časovni okvir zadnjega fizičnega napada na sina in tožnico opisala tudi tožnica ob podaji prošnje za azil. Ob tem, ko naj bi tožnica branila sina, je bila žrtev grobega fizičnega napada. Z vidika kriterija trajanja ti dogodki ne pomeni preganjanja v smislu 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, ker je šlo za enkratno fizično grobost na avtobusu in dogodek s fizičnim nasiljem, ki je bil posledica spora med otroci, in zaradi česar naj bi prišlo tudi do grobega napada na tožnico. Ker sta bila to po navedbah tožnikov edina fizična napada na tožnico v dolgem razdobju 18 let, tudi intenzivnost grobega fizičnega napada, katerega žrtev je bila tožnica, in je bila operirana in hospitalizirana, po presoji sodišča v kontekstu celotne izpovedbe tožnikov in časovnega poteka dogodkov ne izkazuje, da imajo tožniki utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi. Ob podaji prošnje za azil je tožnik navedel, da jim grozijo t.i. "skenderovci", vendar iz njegove izpovedbe ne izhaja, da bi fizični akt nasilja na avtobusu zoper tožnico in fizični napad na njo, ko je branila otroka, naredila skupina "skenderovcev" ali "obritoglavcev". Obritoglavci" naj bi jim na hišo napisali grozilno sporočilo in eden izmed teh, naj bi tožnici grozil, da mora zapustiti barako. Tožnica je povedala, da so ji enkrat v bolnici grozili, če bo napadalce prijavila policiji, vendar iz njene izpovedbe ne izhaja, da je bil ta napad posledica organizirane akcije pripadnikov nedržavnih skupin zoper prisotnost Romov v Srbiji. Sodišče sicer verjame tožnikom, da so po fizičnem napadu na tožnico imeli subjektivni strah pred preganjanjem na podlagi pripadnosti romski skupnosti, glede na to, da sta oba tožnika povedala, da sta zaradi tega dogodka zapustila Srbijo. Vendar pa njihov subjektivni strah ne dosega ravni, ki jo je upravno-sodna praksa vzpostavila v zvezi z intenzivnostjo oziroma trajanjem preganjanja na podlagi 2. odstavka 1. člena ZAzil v zvezi z 9. členom Direktive št. 2004/83/EC.

Do tu in v navedenem smislu sodišče sprejema dokazno oceno tožene stranke. Ob tem sodišče ni izhajalo iz opredelitve preganjanja, po katerem mora iti za "nenehno trpinčenje", ker takšna interpretacija ZAzil ni skladna z 18. členom Ustave, 3. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP, Uradni list RS, št. 33/94 - MP - št. 7/94) in tudi ne z opredelitvijo mučenja iz 1. člena Konvencije proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju (MKPM, Uradni list RS, št. 35/92 - MP, 9/92, Akt o notifikaciji nasledstva /.../, Uradni list RS, št. 1/94 - MP), ki se lahko smiselno uporablja tudi v azilnem pravu. Navedeni utemeljitvi, da tožniki niso izkazali potrebne stopnje intenzivnosti oziroma trajanja nasilnih dejanj pa sodišče dodaja, poleg že omenjenih pomembnih razlik oziroma nekonsistentnosti v izpovedbah tožnikov ob podaji prošnje za azil in na zaslišanju, še naslednje nekonsistentnosti: Tožnik je na zaslišanju povedal, da je imel največ težav on, ker je hodil ven, čeprav sta tožnika kot največje nasilno dejanje opisala dogodek, ko je bila fizično napadena tožnica, zaradi česar naj bi bila operirana in hospitalizirana; poleg tega v tožbi tožniki opisujejo dogodke, kot da je bilo več primerov izvajanja nasilja, vendar je opis zelo posplošen in se opisi dogodkov ponavljajo, tako da ni razvidno, da bi bili tožniki deležni več konkretnih fizičnih napadov, kot to izhaja iz zaslišanj in izjav ob podaji vloge za azil, kar je tožena stranka celovito povzela v obrazložitvi izpodbijane odločbe.

Sodišče pa ne sprejema nadaljnje argumentacije tožene stranke, zaradi tega ker je pravno nepotrebna in tudi premalo utemeljena. Ker je sodišče štelo, da opis preganjanja tožnikov ne pomeni preganjanja zaradi stopnje intenzivnosti in trajanja nasilnih dejanj, ob upoštevanju nizke stopnje konsistentnosti in natančnosti samega opisa tožnikovih izjav, je v takem primeru tudi nepotrebna uporaba instituta notranje razselitve, ki pride v poštev šele takrat, ko pristojni organ predhodno ugotovi, da je v določenem delu države prosilec za azil preganjan. Iz istega razloga je nepotrebna in tudi neutemeljena dokazna ocena o objektivnem stanju v Srbiji oziroma na Kosovu, da obstaja zaščita zoper preganjanje na podlagi 2. odstavka 1. člena ZAzil. Tega dela dokazne ocene tožene stranke sodišče ne more sprejeti tudi zato, ker poročila, ki jih je pridobila tožena stranka niso zadostna in ker celota podatkov glede obstoja zaščite, ki jih je v konkretnem primeru uporabila tožena stranka prej govori za to, da zaščite za tiste Rome, ki uspejo izkazati utemeljen strah pred preganjanjem v smislu intenzivnosti in trajanja nasilnih dejanj, ni. Ker se tožbeni ugovori nanašajo tudi na dokazno oceno o obstoju zaščite za Rome v izvorni državi, zaradi učinkovitega vodenja morebitnega nadaljnjega postopka, in preprečitve morebitnega napačnega sklicevanja na to sodno odločitev v drugih primerljivih zadevah, se sodišče v nadaljevanju opredeljuje tudi do tožbenega ugovora (ne)obstoja zaščite zoper preganjanje Romov v izvorni državi Republiki Srbiji oziroma na Kosovu.

Vsebina zaščite je namreč opredeljena v določilu 7(2) člena Direktive št. 2004/83/EC. Po tem določilu je na splošno mogoče šteti, da je zaščita zagotovljena, če subjekti iz določila 7 (1)(a)(b) člena Direktive št. 2004/83/EC sprejemajo razumne ukrepe za preprečevanje preganjanja Romov ali povzročanja resne škode, med drugim z izvajanjem učinkovitega pravnega sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj preganjanja ali povzročanja resne škode in da prosilec za azil ima dostop do tega sistema zaščite. Iz tega določila sledi, da za presojo zakonitosti dokazne ocene tožene stranke niso bistvena (četudi niso povsem nepomembna) tista poročila, ki se nanašajo na aktualno politiko socialne in ekonomske integracije Romov v Srbiji in na politiko preprečevanja njihove socialno-ekonomske diskriminacije, kar je tožena stranka večinoma upoštevala glede na povzemanje omenjenih poročil, ampak so bistvene tiste ugotovitve tožene stranke iz uporabljenih poročil, ki se nanašajo konkretno na obstoj in delovanje sistema za odkrivanje, pregon in kaznovanje dejanj preganjanja ali povzročanja resne škode pod pogojem, da imajo tožniki dostop do tega sistema zaščite. To pa sta samo dva dela na strani 7 izpodbijane odločbe v sicer obsežni obrazložitvi tožene stranke in stališče v zadnjem odstavku na strani 12 in prvem odstavku na strani 13 izpodbijane odločbe.

Omenjeni del dokazne ocene o obstoju zaščite za Rome, ki temelji na uporabi informacij o stanju v izvorni državi, je sodišče presojalo s pomočjo kriterijev, ki jih delovna skupina Country of Origin Information and Country Guidance v okviru Svetovnega združenja sodnikov za pravo beguncev (Internatinal Association of Refugee Law Judges) priporoča v postopkih sojenja.1 Ti kriteriji, z določenimi kritičnimi prilagoditvami, pa so naslednji: 1. Preliminarno vprašanje: Ali je informacija o državi izvora po vsebini relevantna za konkretni primer? 2. Prvi kriterij: V kolikšni meri je informacija časovno relevantna? 3. Drugi kriterij: Ali ima informacija ustrezno naveden vir; informacija, ki je dokumentirana s strani več virov ima lahko več teže, kot informacija, ki temelji na enem viru; informacija pridobljena z znanstvenimi metodami raziskovanja ima lahko večjo težo od drugače pridobljenih informacij; neodvisni viri informacij imajo lahko večjo težo kot viri, ki so institucionalno, politično, finančno povezani z državnimi politikami. 4. Tretji kriterij: Subjektivno nepristranske informacije glede na način izražanja stališč in ugotovitev, uravnoteženost in neselektivnost informacij imajo večjo težo, kot informacije, ki vzbujajo dvom v nepristranost. 5. Četrti kriterij: Ali je predmetna informacija že bila predmet presoje s strani drugih sodišč? Na strani 7 v drugem odstavku tožena stranka ugotavlja, da je Center za humanitarno pravo, srbska nevladna organizacija in skupina zagovornikov pravic Romov raziskala 241 primerov napadov na Rome v obdobju od leta 2000 do 2002, katerih storilci so bili posamezniki in skupine ter policisti; v primerih diskriminacije Romov, ki je zelo razširjena, je prišlo tudi do neupravičenega podaljševanja sodnih postopkov, ko so se Romi na sodišču pojavili kot tožeče stranke, poročali so tudi, da se policija ni ustrezno odzivala, kadar so običajni državljani napadali Rome. Ta informacija je po vsebini relevantna za obravnavani upravni spor, ker se nanaša na (ne)obstoj sistema zaščite v kazenskem pravu (preliminarno vprašanje), a časovno sega v obdobje od leta 2000 do 2002. Vendar pa vir informacije izvira iz dne 30. 9. 2005, zato je ta informacija tudi časovno relevantna (prvi kriterij). Po pripisani navedbi na listu v spisu je vir te informacije Notranje ministrstvo Velike Britanije, neposredno pa je to informacijo pridobila nevladna organizacija. Informacija je torej uporabljiva in ima dokazno vrednost tudi z vidika drugega in tretjega kriterija in ne vzbuja dvoma z vidika nepristranosti. Vendar pa vsebina te informacije govori proti temu, da bi Romi imeli zagotovljeno zaščito v smislu 7(2) člena Direktive št. 2004/83/EC.

Druga informacija, ki je relevantna za obravnavani upravni spor (preliminarno vprašanje), je v četrtem odstavku na strani 7 izpodbijane odločbe. Tožena stranka pravi, da "kar zadeva odškodninski pravni mehanizem, sta bila maja 2001 dva obritoglavca obsojena napada na dva Roma. Sodišče je potrdilo, da je bilo ozadje napada etnično sovraštvo. Konec leta 2004 so sodili dvema odraslima in enemu mladoletniku za incident leta 2003, ker so pretepli nekaj Romov. Romi so tudi uspešno dobili zadoščenje pred sodiščem, ko so jim prepovedali dostop do javnih krajev. Julija 2002 je namreč občinsko sodišče v Šabcu razsodilo v prid Romov, ki so jim prepovedali kopanje v javnem bazenu. To je bilo prvič, da so uporabili obstoječe zakone za dokaz diskriminacije zoper Rome." Ta informacija izvira iz istega vira, kot prej obravnavana, zato ima enako težo, govori pa za to, da dva primera obsodbe v letu 2001 in 2004 za fizično nasilje nad Romi zaradi njihove etnične pripadnosti, kažeta na možnost, ki jo imajo Romi za dostop do zaščite v smislu 7(2) člena Direktive št. 2004/83/EC.

Stališče tožene stranke v zadnjem odstavku na strani 13 in v prvem odstavku na strani 14, pa je, da "je na Kosovu na splošno za Rome, Aškale in Cigane dovolj zaščite. KPS/UNMIK/KFOR ohranjajo navzočnost in zagotavljajo varnost v enklavah na kontrolnih točkah. Poleg tega zagotavljajo tudi pravne mehanizme za odkrivanje, sodno preganjanje in kaznovanje dejanj preganjanja vsem etničnim skupinam. Prav tako bodo imeli veliko manj težav tisti Romi, ki govorijo albanski jezik, kot ga v konkretnem primeru govorijo in razumejo tudi tožniki." Kar zadeva ignoriranje prijav na policiji v Srbiji, tožena stranka pravi, da tožniki niso predložili nobenih verodostojnih dokazov o tem, kakor tudi ne kakršnihkoli potrdil o pritožbah zoper ravnanje policijskih institucij. Za prvi del tega stališče tožena stranka ne navaja nobenega vira, zato je to stališče brez dokazne teže. Drugo stališče, da bi tožniki morali predložiti dokaz o tem, da so se pritožili policiji, pa je v nasprotju z določilom 6. odstavka 24. člena ZAzil, ki prepoveduje uporabo formalnih dokaznih pravil. Kar zadeva sklicevanje tožene stranke na dve sodbi sodišča v Veliki Britaniji, pa sodišče na podlagi povzetka te sodbe s strani tožene stranke ugotavlja, da sodba iz leta 2003 ni relevantna (preliminarno vprašanje), ker se nanaša na oceno o verjetnosti, da bi tujci prosilca imeli za Albanca in ne Roma. Brez dokazne vrednosti je tudi sklicevanje tožene stranke na sodbo sodišča iz Velike Britanije iz leta 2005, iz katere naj bi po navedbah tožene stranke izhajalo, da ni mogoče trditi, da kosovskim Romom grozi preganjanje iz etničnih razlogov ali kot posledica kršitve 3. člena MKVČP, a da ti primeri vendarle niso povsem neutemeljeni. Sodba sodišča iz Velike Britanije (Asylum and Immigration Tribunal) je lahko relevanten člen v dokazni oceni tožene stranke pod pogojem, da je kopija sodbe v spisu s prevodom tistega dela sodbe, ki ga je tožena stranka uporabila, kajti sicer sodišče ne more presoditi, ali je tožena stranka pravilno uporabila sodbo tujega sodišča v konkretnem primeru, zlasti v tem smislu, če sta zadevi primerljivi, ali gre v zadevi iz Velike Britanije za sodbo v t.i. Country Guidance zadevi, ali ne, kar je za uporabo angleške sodne sodne prakse v slovenski upravno-sodni praksi bistveno.

Iz tega sledi, da je tožena stranka imela podlago za ugotovitev, da je zaščita v smislu 7(2)člena Direktive št. 2004/83/EC zagotovljena samo v tistem delu poročila Notranjega ministrstva Velike Britanije, ki navaja dve obsodbi srbskih sodišč v letu 2001 in 2004 napadalcev na Rome, pri čemer pa nasprotno tej informaciji govori informacija nevladne organizacije iz istega vira, da se policija ni ustrezno odzivala na napade na Rome in da so bili diskriminirani v sodnem varstvu. Tožena stranka ni navedla razloga v dokazni oceni, zakaj je dala prednost oziroma večjo težo prvi omenjeni informaciji. Glede na pomen, ki ga ima predmetno stališče tožene stranke v tem upravnem sporu in glede na pomen, ki bi ga ugotovitev o obstoju zaščite v smislu 7. člena Direktive št. 2004/83/EC za Rome v Srbiji oziroma na Kosovu na podlagi informacij o državi izvora ta odločitev lahko imela v drugih primerljivih zadevah, je sodišče mnenja, da je dokazna ocena tožene stranke neustrezna in v drugih primerljivih primerih neuporabna, ker ne temelji na zadostnih relevantnih informacijah o državi izvora. Omenjena ključna informacija, ki jo je tožena stranka uporabila, je nezadostna tudi zaradi tega, ker je tožena stranka v obrazložitvi odločbe omenila tudi (posredno preko vira Ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije z meseca oktobra leta 2005) poročilo UNHCR iz meseca marca leta 2005 o tem, da Romi verjetno še vedno potrebujejo mednarodno zaščito v Srbiji oziroma na Kosovu. Kar pomeni, da v dokaznem materialu, ki ga je zbrala tožena stranka dva vira govorita proti obstoju zaščite, in samo en vir pa govori za obstoj zaščite.

Vendar pa, kot že rečeno, ta napaka v dokazni oceni tožene stranke ni mogla vplivati na zakonitost in pravilnost odločitve v tej konkretni zadevi, glede na to, da tožniki po presoji sodišča niso uspeli izkazati utemeljenega strahu pred preganjanjem v smislu potrebne intenzivnosti in trajanja nasilnih dejanj po 2. odstavku 1. člena ZAzil in 9. členu Direktive št. 2004/83/EC.

Izpodbijana odločba zajema tudi odločitev o tem, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za subsidiarno zaščito iz 3. odstavka 1. člena ZAzil. Sodišče se strinja s z oceno tožene stranke, da ambulantna kartona Splošne bolnice K. za odrasla tožnika ne izkazujeta, da bi jima zaradi vrnitve v izvorno državo bila povzročena resna škoda v smislu nehumanega ravnanja glede na njuno zdravstveno stanje. Pravilna je tudi odločitev tožene stranke, da zaradi osebnih okoliščin na strani mladoletnega C.C. le-ta, zaradi varstva pravice do družinskega življenja pa tudi ostali tožniki, ne izpolnjuje(jo) pogojev za subsidiarno zaščito. Vendar pa se sodišče z argumentacijo tožene stranke v tem ne strinja in v nadaljevanju navaja svoje razloge, zaradi katerih meni, da je odločitev tožene stranke v tem delu sicer pravilna: Določilo točke b.) 1. odstavka 8. člena ZAzil, ki opredeljuje resno škodo v smislu instituta subsidiarne zaščite, pravi, da resna škoda zajema mučenje ali nehumano ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca za azil v izvorni državi. Za obravnavani primer je bistveno vprašanje, ali obstaja, in če obstaja, kakšna je razlika med mučenjem in nehumanim ravnanjem, ali torej nehumano ravnanje pomeni blažjo obliko nasilja od mučenja? V odločbi Up-555/03 in Up-827/04 z dne 6. 7. 2006 je Ustavno sodišče v zadevi, ko je šlo za nasilje policistov, omenilo razlikovanje med aktom mučenja in nečloveškim ali ponižujočim ravnanjem. Ob tem mnenju se je oprlo na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevi Selmouni proti Franciji (sodba z dne 28. 7. 1999), vendar pa ustavno sodišče ni zavzelo stališča do vsebinske razlike med tema dvema elementoma iz 3. člena MKVČP. Iz sodbe Evropske sodišča za človekove pravice v zadevi Selmouni izhaja, da naj bi bil namen MKVČP vzpostaviti razliko med mučenjem in nečloveškim in ponižujočim ravnanjem. Razlika med tem dvema elementoma pa obstaja tudi po MKPM glede na določili 1. in 16. člena MKPM. Iz citirane sodbe je mogoče sklepati, da gre pri nečloveškem ali ponižujočem ravnanju za to, da izvajalec nasilja hoče žrtev stigmatizirati, nasilno in ponižujoče ravnanje pa mora biti dovolj resno in kruto. Če pa je fizično in psihično nasilje glede na konkretne okoliščine, kot so na primer posledice fizičnega in psihičnega nasilja, spol, starost, zdravstveno stanje žrtve, trajanje izvajanja nasilja, posebej resno in kruto, gre lahko za mučenje (soba ESČP v zadevi Selmouni, odst. 96-105).

Glede na tako postavljene standarde nečloveškega ali ponižujočega ravnanja sodišče v tem upravnem sporu, na podlagi dejstev, ki jih je ugotovila tožena stranka in tožbenih navedb, nima razlogov za ugotovitev nezakonitosti tudi v tem delu izpodbijane odločbe. Tožena stranka je uporabila dejstvo iz odločbe o usmeritvi mladoletnega C.C. v poseben izobraževalni program, po katerem je bil C.C. že leta 1997 razvrščen kot mentalno retardirana oseba. Zato je tožena stranka sklepala, da bolezen ni nastala kot posledica opisanih nadlegovanj v izvorni državi, saj je C.C. s to motnjo v Srbiji živel skoraj 8 let. To ni zadostna utemeljitev in dokazna ocena o tem, da C.C. ne bi z vrnitvijo utrpel hude škode v smislu nečloveškega ravnanja. Za presojo subsidiarne zaščite ni namreč bistveno, ali ima C.C. zmerno motnjo v duševnem razvoja zaradi dogodkov v izvorni državi; če bi motnja nastala zaradi preganjanja v izvorni državi, potem bi bilo to še bolj pravno relevantno z vidika subsidiarne zaščite. Kajti, tudi če nek mentalni, duševni ali fizični hendikep prosilca za azil v ničemer ni povezan s preganjanjem v izvorni državi, ni mogoče izključiti, da bi z vrnitvijo take osebe v izvorno državo prišlo do nečloveškega ravnanja. To je odvisno od narave hendikepa, lahko pa tudi od objektivnega stanja v izvorni državi v smislu možnosti za potrebno nego, skrb, varstvo ali zdravljenje. V konkretnem primeru pa narava omenjenega hendikepa mladoletnega C.C. ni takšna, da bi bi obstajalo realno tveganje, da bo mladoletni C.C. izpostavljen nečloveškemu ravnanju v primeru vrnitve v Srbijo, v bližino Beograda, kjer so tožniki bivali 18 let, ob upoštevanju dejstva, da tožniki tudi v tožbi niso z ničemer utemeljevali ali dokazovali, da bi zaradi njegovega hendikepa to takega nedopustnega ravnanja prišlo. Zgolj dejstvo, da je realno mogoče šteti, da bo prekinitev izvajanja posebnega programa vzgoje in izobraževanja v Republiki Sloveniji, ki bi bila posledica vrnitve tožnikov v izvorno državo, pomenila poslabšanje razvojnih priložnosti za mladoletnega C.C. pa glede na citirano prakso ESČP ne pomeni kršitve pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja oziroma to pomeni, da niso izpolnjeni pogoji za subsidiarno zaščito. Ker ta sprememba za mladoletnega Orhana očitno ne dosega standarda nečloveškega ravnanja v smislu opredelitve nečloveškega ravnanja s strani ESČP, upoštevanje programske norme iz določila 2. odstavka 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah (Zakon o ratifikaciji konvencije ZN o otrokovih pravicah, Uradni list SFRJ, št. 15/1990 - MP) ni moglo vplivati na sodno odločitev v konkretnem primeru.

Sodišče se ne strinja s stališčem tožene stranke v odgovoru na tožbo, v katerem se tožena stranka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1043/2006. Sklicevanje na to sodbo je neutemeljeno, kajti Vrhovno sodišče je v tej sodbi navedlo, da prošnje za azil ni mogoče uveljavljati zaradi zdravstvenih razlogov, kar drži, ker to ne predvideva niti Konvencija o statusu beguncev niti ZAzil, MKVČP pa tudi ne, ker azila sploh ne ureja. Ni pa Vrhovno sodišče v tej sodbi zavzelo stališča, da ni mogoče uveljavljati subsidiarne zaščite oziroma humanitarnega azila zaradi zdravstvenih razlogov. Tudi zdravstveni razlogi namreč lahko v primeru vrnitve v izvorno državo pomenijo resno škodo v smislu 3. odstavka 1. člena ZAzil oziroma v smislu Direktive št. 2004/83/EC, vendar pa to ne velja v konkretnem primeru.

Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (2. odstavek 39. člena ZAzil v zvezi s 1. in 2. odstavkom 59. člena ZUS) Obrazložitev k drugi točki izreka: Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožnikom plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživljajo, tožnike v drugi točki izreka s sklepom oprostilo plačila sodnih taks.