UPRS sodba II U 167/2014
Datum: 2015-06-18T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2015:II.U.167.2014
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE
institut: koncesija - podelitev koncesije - obvezna lokalna javna služba - ravnanje s komunalnimi odpadki - merila za izbiro najugodnejšega ponudnika

## Jedro

V javnem razpisu je bilo jasno določeno, da bo izbran ponudnik, ki bo ponudil najnižjo ceno. Da je izbrani ponudnik ponudil najnižjo ceno, pa med strankama niti ni sporno. Ob kriteriju najnižje ponujene cene sodišče zato pritrjuje toženi stranki, da je bila izbira koncesionarja po pridobitvi popolnih ponudb pravilno opravljena brez opravljenih dodatnih pogajanj.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo koncesijo za opravljanje obvezne občinske gospodarske javne službe varstva okolja, zbiranje komunalnih odpadkov ter prevoz komunalnih odpadkov na območju občine Ljutomer podelil izvajalcu A. (KSP), za obdobje 10 let, medtem ko je tožnikovo prijavo na javni razpis za podelitev predmetne koncesije zavrnil. Odločil je še, da bo koncesionar navedeno gospodarsko javno službo izvajal v skladu s koncesijsko pogodbo, ki jo mora koncedent najkasneje v roku 14 dni po dokončnosti odločbe poslati koncesionarju v podpis, koncesionar pa jo mora podpisati v roku 14 dni od prejema, sicer se razpis za podelitev koncesije ponovi. V svoji obrazložitvi navaja, da je občina Ljutomer, skupaj z občinama Križevci in Razkrižje, sprejela koncesijski akt-Odlok o koncesiji obveznih občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja, zbiranje komunalnih odpadkov ter prevoz komunalnih odpadkov na območju navedenih treh občin (Odlok), s katerim so vse tri občine pristopile k skupnemu razpisu za podelitev koncesije za opravljanje navedene občinske gospodarske javne službe. Na podlagi citiranega koncesijskega akta je bil dne 8. 3. 2013 v Uradnem listu RS objavljen javni razpis za podelitev koncesije. V razpisnem roku sta prispeli dve prijavi, in sicer družbe B. iz Murske Sobote in družbe A. iz Ljutomera. Javno odpiranje ponudb, ki ga je vodila strokovna komisija, je bilo, v prisotnosti predstavnikov obeh prijaviteljev, izvedeno dne 8. 4. 2013. Strokovna komisija je nato tudi pripravila poročilo. Dne 21. 5. 2013 je bila tudi izvedena ustna obravnava, na kateri sta bila prijavitelja seznanjena s potekom postopka. Pozvana sta bila, da lahko v 15-dnevnem roku podata pripombe. Te pripombe sta tudi podala in jih organ tudi povzema ter se do njih opredeljuje. Na osnovi koncesijskega akta, izvedenega javnega razpisa in postopka ugotavljanja izpolnjevanja pogojev, je bilo ugotovljeno, da podjetje A. izpolnjuje vse pogoje za podelitev koncesije za opravljanje predmetne obvezne občinske gospodarske javne službe in je tudi podalo najnižjo ceno. V zvezi z določbo v javnem razpisu, da si naročnik pridržuje možnost pogajanja z vsemi prijavitelji, ki bodo imeli popolno ponudbo, s čemer je sledil načelu transparentnosti iz 13. člena ZJZP, pojasnjuje, da si je naročnik pridržal samo možnost pogajanja in tega ni določil kot obveznost. Glede na prejeti prijavi, ki sta bili popolni, se naročnik ni odločil za pogajanja.

Županja Občine Ljutomer je pritožbo tožnika zoper uvodoma navedeno odločbo prvostopenjskega organa zavrnila. V svoji obrazložitvi kot neutemeljene zavrača pritožbene ugovore tožnika, da izpodbijana odločba temelji na napačni uporabi materialnih predpisov in bistvenih kršitev določb postopka. V zvezi z ugovorom, da izpodbijana odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih, pojasnjuje, da je izpodbijana odločba podrobno in temeljito obrazložena. V izpodbijani odločbi je jasno navedeno, da je bila ponudba izbranega koncesionarja bolj ugodna od pritožnikove, ki je podal ponudbo, dražjo od ponudbe izbranega koncesionarja. Tudi očitek tožnika, da je bil postopek izveden po pravilih, ki določajo javno naročanje, ne drži. Iz javnega razpisa za podelitev koncesije za predmetno obvezno gospodarsko javno službo izhaja, da je občina Ljutomer v celoti ravnala skladno z Zakonom o gospodarskih javnih službah (ZGJZ) ter Zakonom o javno zasebnem partnerstvu (ZJZP). Ne more biti sporno, da je izvedla javni razpis, saj to izhaja iz vseh relevantnih dokumentov, iz javnega razpisa, razpisne dokumentacije, sklepa o začetku postopka in tudi iz izpodbijane odločbe. Določno je bilo navedeno, da se koncesija oddaja na podlagi javnega razpisa, v katerem so bili določeni tudi kriteriji in merila za izbiro koncesionarja in je bilo kot merilo za izbiro ponudnika določeno, da je to najnižja cena. Upravni organ je ves čas postopka skrbel, da med kandidati ni prihajalo do razlikovanja in da je postopek javnega razpisa in izbire potekal pregledno, konkurenčno, nediskriminatorno, jasno in pošteno, s čemer je bila vsem zainteresiranim ponudnikom zagotovljena možnost aktivnega sodelovanja. Postopek je bil torej pravilno izveden skladno z določbami ZGJZ ter ZJZP, pri čemer pa ni mogoče zanikati, da sta si postopek javnega razpisa izbire koncesionarja po ZJZP in ZJGS in postopek javnega naročanja po ZJN-2 v bistvenem podobna, saj oba izhajata iz načel enakega obravnavanja vseh ponudnikov, transparentnosti, prepovedi diskriminacije in sorazmernosti. Neutemeljen je tudi pritožbeni ugovor, da iz razpisne dokumentacije ni bilo mogoče sklepati, da bo občina prijavo na javni razpis razumela kot fiksno pogodbo. Iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da so morali ponudniki oddati popolne ponudbe, po njihovem pregledu pa so se občine imele pravico odločiti, ali bodo koncesionarja izbrale na podlagi primerjave popolnih ponudb, ali pa bodo naknadno izvedle še pogajanja. Odločile so se za prvo možnost, ki pa je povsem zakonita in skladna z ZGJS in ZJSP in ni arbitrarna. Tudi celotno vodenje postopka izbire koncesionarja je bilo zato skladno s citiranimi predpisi.

Tožnik v tožbi ponavlja pritožbene ugovore, da tožena stranka postopka izbire koncesionarja ni opredelila v koncesijskem aktu, niti v javnem razpisu, niti v njegovih nadaljnjih pojasnilih in je nezakonito prenesla postopek izbire iz koncesijskega akta na javni razpis. Dalje navaja, da je bil sam postopek povsem arbitraren, saj tožena stranka med postopkom ni določila, da bo prijave štela za fiksne ponudbe. Glede na to, da si je v javnem razpisu pridržala možnost določitve pogajanj o ceni, je mogoče sklepati, da se je postopek vodil kot svojevrsten postopek javnega naročanja oziroma kot kombinacija različnih postopkov-odprtega dialoga in konkurenčnega dialoga oziroma postopka s predhodnim ugotavljanjem usposobljenosti po ZJN-2, za kar pa veljavni predpisi ne nudijo podlage, temveč je izrecno predpisano postopanje po pravilih upravnega postopka in upoštevajoč določbe ZGJS. Poleg tega je izpodbijana odločba tudi v celoti neobrazložena, saj nima razlogov o odločilnih dejstvih. Ni obrazloženo zakaj naj bi bila prijava izbranega ponudnika ugodnejša od tožnikove ponudbe; prav tako ni obrazloženo, zakaj se tožena stranka ni odločila za izvedbo dodatnih pogajanj. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi. Hkrati zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je izpodbijana odločba v celoti zakonita, saj vsebuje vsa odločilna dejstva in pravno podlago za odločitev. Pravica tožene stranke, da po pridobitvi popolnih ponudb, po lastni presoji in na podlagi lastne odločitve, izvede pogajanja, ni v ničemer protizakonita, arbitrarna ali sporna. Tožena stranka določitev postopka izbire koncesionarja ni nezakonito prenesla na javni razpis, saj ga podrobno ureja Odlok. Le-ta pa jasno določa, da se koncesionarja izbere z javnim razpisom in da o izbiri koncesionarja odloči z upravno odločbo, zoper katero je možna pritožba, o kateri odloči župan. Neutemeljen je tudi očitek, da postopek javnega razpisa ni bil vnaprej določen v koncesijskem aktu in razpisni dokumentaciji. Iz razpisa jasno izhaja, da se je tožena stranka odločila, da bo izbrala ponudnika na podlagi kriterija najnižje ponujene cene. Vnaprej je torej bilo določeno, da se po pridobitvi popolnih ponudb, lahko odloči, da sprejme ponudbo ponudnika z najnižjo ceno, ne da bi opravila dodatna pogajanja. Sporna pa je tudi špekulacija tožnika, iz katere izhaja, da je prepričan, da bi v morebitnih pogajanjih ponudil najnižjo ceno. Če je tako, je težko razumeti, zakaj najugodnejše ponudbe ni oddal že v svoji pisni obliki. Iz navedenih razlogov je popolno sprenevedanje stališče tožnika, da v nobenem primeru ni mogel razumeti, da bo toženec prijave na razpis razumel kot fiksne ponudbe. Tožena stranka torej ni vodila nikakršne kombinacije postopkov, pač pa je jasno določila, da bo izbrala ponudnika, ki bo oddal ponudbo z najnižjo ceno. S ponujeno najnižjo ceno je bila zadovoljna, zato se za dodatna pogajanja ni odločila. Da takšno diskrecijo tožena stranka uživa, izhaja tudi iz sodne prakse (npr. sodba Upravnega sodišča U 568/2004 z dne 10. 12. 2004). Tudi ne drži očitek, da je organ izdal odločbo po nezakonito izvedenem postopku. Izvajalec koncesije se, v skladu z 42. členom ZJZP in 36. členom ZGJS, izbere na podlagi javnega razpisa. V tem postopku ne more biti sporno, da je tožena stranka izvedla javni razpis, saj to izhaja iz vseh relevantnih dokumentov, na javnem razpisu pa je navedla tudi kriterije in merila za izbiro koncesionarja ter vse ostale obvezne sestavine v skladu z navedenima zakonoma. Edino merilo za izbiro ponudnika je bila najnižja ponujena cena. Tudi očitek, da je tožena stranka podelitev koncesije objavila in razumela kot postopek oddaje javnega naročila, je popolnoma neutemeljen in brez opore v dejstvih. Pri izbiri koncesionarja je namreč upoštevala postopek javnega razpisa po določbah ZGJS in ZJZP, nikakor pa ne po določbah ZJN-2, čeprav sta si oba postopka v bistvenem podobna. Izpodbijana odločba pa vsebuje tudi vse bistvene razloge o odločilnih dejstvih, saj je navedeno, da je bila ponudba izbranega koncesionarja cenejša in zato niti ni bila dolžna pojasnjevati zakaj ni izkoristila svoje pravice izvesti dodatna pogajanja. Postopek izbire koncesionarja, kot tudi merila in kriterije za izbiro, je torej jasno opredelila v javnem razpisu. Sodišču predlaga, da tožbeni zahtevek tožnika zavrne in tožniku naloži v plačilo povrnitev stroškov postopka.

A. - sedaj stranka z interesom, v odgovoru na tožbo tožbene očitke tožnika zanika. Navaja, da je tožnik v fazi oddaje ponudbe nesporno soglašal s pogoji in načinom oddaje koncesije ter postopkom javnega razpisa in je šele potem, ko ni bil izbran, pričel z zatrjevanjem kršitev. Javni razpis je bil izveden skladno z razpisno dokumentacijo in je tožnik z oddajo ponudbe potrdil, da se s postopkom izvedbe javnega razpisa strinja. Razpis je bil izveden na podlagi natančnih in jasnih ter vnaprej znanih in objavljenih pravil, vsebovanih v Odloku, javnem razpisu ter sklepu o začetku postopka. Naročniki so se odločili, da bodo najprej izbrali zavezujoče ponudbe in šele potem, po potrebi, s ponudniki opravili pogajanja, niso pa se zavezali pogajanj izvesti. Izbran je bil ponudnik, ki je oddal popolno ponudbo in ponudil najnižjo ceno. Ta pravica pa v ničemer ni nezakonita, arbitrarna in sporna, zato ni problematično, da tožena stranka te pravice ni izkoristila. Iz razpisne dokumentacije je bilo mogoče vnaprej sklepati, da bodo občine prijave na javni razpis razumele kot fiksne ponudbe. Edini in vnaprej določeni kriterij je bila najnižja cena. V razpisu je tožena stranka tudi navedla, da postopek ureja koncesijski akt-Odlok. Zelo sporno deluje špekulacija tožnika, da je prepričan, da bi v morebitnih pogajanjih ponudil nižjo ceno, ko pa je iz sprejetih ponudb jasno razvidno, da je v svoji ponudbi ponudil višjo ceno. Stranka z interesom pa je na podlagi razpisne dokumentacije razumela ponudbo kot fiksno, ki je ni več mogoče spreminjati. Tako v koncesijskem aktu, kot tudi v javnem razpisu, je tožena stranka jasno in konkretno navedla, da se izvajalec izbere na podlagi javnega razpisa, kakor to določata 42. člen ZJSP in 36. člen ZGJS. Sodišču predlaga, da tožbeni zahtevek tožnika zavrne in mu naloži v plačilo povrnitev stroškov postopka.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavanem primeru je predmet sodne presoje odločba tožene stranke, s katero je le-ta koncesijo za opravljanje obvezne občinske gospodarske javne službe varstva okolja, zbiranje komunalnih odpadkov ter prevoz komunalnih odpadkov na območju Občine Ljutomer, podelila izvajalcu A., medtem ko je prijavo tožnika na javni razpis za podelitev predmetne koncesije zavrnila.

Tožena stranka se je pri svoji odločitvi oprla na določbe ZJZP in ZGJS. ZJZP kot splošni zakon, ki ureja razmerja javno-zasebnega partnerstva, o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe vsebuje (le) splošne določbe. Po določbi 3. člena ZJZP se ta zakon uporablja za postopke sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva glede tistih vprašanj, ki s posebnim zakonom ali na njegovi podlagi izdanim predpisom, niso urejena drugače. Po določbi 1. alineje 26. člena ZJZP je ena od oblik pogodbenega partnerstva koncesijsko razmerje, ki je po 7. točki 5. člena ZJZP opredeljeno kot dvostransko pravno razmerje med državo (oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava) kot koncedentom in (zasebno) pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncendent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati (gospodarsko) javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu. V tretjem odstavku 36. člena ZJZP, ki sicer določa vsebino akta o javno-zasebnem partnerstvu, je določeno tudi, da če gre pri javno-zasebnem partnerstvu za obliko koncesijskega partnerstva, se za akt iz prvega odstavka tega člena uporablja naziv koncesijski akt in se v primeru, ko gre za podelitev obvezne občinske gospodarske službe varstva okolja, koncesijski akt izda v obliki odloka. Po določbi 24. člena ZJZP se pogodbeno partnerstvo izvaja skladno s tem zakonom in Zakonom o javnem naročanju ter/ali zakonom, ki ureja gospodarske javne službe. ZGJS pa določa, da se v koncesijskem aktu zaradi varstva javnega interesa uredijo zlasti predmet, pravice in druge obveznosti koncedenta in koncesionarja ter druge sestavine posameznega razmerja koncesijskega partnerja in sam postopek izbire koncesionarja. Sestavine koncesijskega akta določa 33. člen ZGJS. Po navedenem členu koncedent predpiše pogoje za opravljanje javne službe, začetek in čas izvajanja koncesije, rok za sklenitev koncesijske pogodbe, prenehanje koncesijskega razmerja, vire financiranja javne službe, način plačila koncesionarja ter druge sestavine.

Občine Ljutomer, Križevci in Razkrižje so na podlagi 32. člena ZGJS in občinskih statutov sprejele Odlok o koncesiji obveznih občinskih gospodarskih javnih služb, varstva okolja, zbiranje komunalnih odpadkov ter prevoz komunalnih odpadkov na območju navedenih (treh) občin (Odlok). S tem odlokom kot koncesijskim aktom so določile predmet in pogoje za oddajo koncesije za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb na območju teh občin. V 26. členu Odloka je določeno, da koncesionarja za izvajanje predmetne javne službe izbere koncedent z javnim razpisom, ki se objavi v Uradnem listu RS in na spletnih straneh občin. V 28. členu Odloka, ki določa sestavine javnega razpisa, je določeno tudi, da se javni razpis objavi po določbah tega odloka in v skladu z zakonom, ki ureja področje gospodarskih javnih služb in ob smiselni uporabi zakona, ki ureja področje javnih naročil. Javni razpis za podelitev predmetne koncesije je bil objavljen v Uradnem listu RS dne 8. 3. 2013. Kot kriteriji in merila za izbiro ponudnikov je bilo v 13. točki razpisa določeno, da bo za izbiro najugodnejše ponudbe kot merilo uporabljeno najnižja cena. V 16. točki javnega razpisa–„Drugi pogoji“ pa je bilo določeno, da si naročnik v postopek javnega razpisa pridržuje vključiti pogajanja o ceni z vsemi prijavitelji, ki bodo imeli popolno ponudbo. Javni razpis je še določal, da so vsi drugi (natančnejši) pogoji, ki jih mora upoštevati prijavitelj, določeni v razpisni dokumentaciji.

V obravnavanem primeru sodišče po vpogledu v izpodbijano odločbo in listine v upravnem spisu ugotavlja, da je bil postopek odločanja o podelitvi sporne koncesije izveden skladno z določbami koncesijskega akta in merili, določenimi v javnem razpisu. Iz navedenega razloga je izpodbijana odločba po presoji sodišča pravilna in zakonita. Tožena stranka je za svojo odločitev navedla pravilne in utemeljene razloge, zato sodišče, v skladu z drugim odstavkom 71. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) sledi utemeljitvi tožene stranke v obrazložitvi izpodbijane odločbe in, v izogib ponavljanju, njenih razlogov za odločitev ne ponavlja, temveč se nanje v celoti sklicuje. Sodišče le še poudarja, da je tožena stranka pravilno ugotovila, da sta oba prijavljena prijavitelja podala popolni ponudbi in pravilno ugotovila, da je izbrani prijavitelj ponudil nižjo ceno, ki je bila edino merilo za izbiro ponudnika.

Glede na navedeno sodišče tožbene ugovore zavrača kot neutemeljene. Neutemeljen je tožbeni očitek, da je tožena stranka postopek izbire prenesla na javni razpis. Po presoji sodišča je ureditev postopka, po kateri so merila za izbiro koncesionarja določena v javnem razpisu in natančno opredeljena v razpisni dokumentaciji, v skladu z zgoraj navedenimi določbami ZGJS in ZJZP, zato je tožbeni očitek glede nezakonitosti koncesijskega akta iz tega razloga, neutemeljen. Neutemeljena je tudi tožbena navedba, da je bil postopek arbitraren in da si je tožena stranka v javnem razpisu pridržala možnost vključitve pogajanj o ceni ter je tako mogoče sklepati, da gre za kombinacijo različnih postopkov, za kar pa v zakonodaji nima nobene opore. Sodišče se strinja s stališčem tožene stranke, da je v javnem razpisu jasno določila, da bo izbrala ponudnika, ki bo ponudil najnižjo ceno. Da je izbrani ponudnik ponudil najnižjo ceno, pa med strankama niti ni sporno. Ob kriteriju najnižje ponujene cene sodišče zato soglaša s toženo stranko, da je bila izbira koncesionarja, po pridobitvi popolnih ponudb, pravilno opravljena, brez opravljenih dodatnih pogajanj in zato ne gre za arbitrarnost postopka. Kot je poudarila že tožena stranka, si je možnost dodatnih pogajanj pridržala kot svojo pravico in ne kot obveznost. V zvezi s tožbenim očitkom, da je tožena stranka postopek podelitve koncesije razumela kot postopek oddaje javnega naročila, se sodišče strinja s toženo stranko, da je postopek podelitve predmetne koncesije vodila skladno z določbami ZJZP in ZGJS in ne po določbah ZJN-2 (oziroma je iz koncesijskega akta in javnega razpisa bilo razvidno, da se določbe ZJN-2 le smiselno uporabljajo). Tako iz Odloka, kot tudi iz javnega razpisa, je razvidno, da se postopek izbire opira na določbe obeh navedenih zakonov, poleg tega je to razvidno tudi iz podatkov v spisu. Razen tega je po oceni sodišča neutemeljen tudi tožbeni očitek, da izpodbijana odločba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Po presoji sodišča odločilno dejstvo, da je bil izbran koncesionar, ki je ponudil nižjo ceno, izhaja tako iz odločbe prvostopenjskega organa kot tudi iz odločbe drugostopenjskega organa, zato tudi po mnenju sodišča ni bilo potrebe po obširnejši obrazložitvi in pojasnitvi, zakaj tožena stranka ni izkoristila svoje pravice opraviti dodatna pogajanja.

Glede na zgoraj navedeno sodišče ugotavlja, da je bil predmetni postopek izbire koncesionarja izveden skladno s pogoji in merili, kot jih odloča Odlok in javni razpis, zato je bil po oceni sodišča pravilen in zakonit. Zato je sodišče, ker je odločitev tožene stranke po presoji sodišča pravilna in zakonita, tožbo tožnika na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno.

Ker je sodišče tožbo zavrnilo, v skladu z določbo četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.