Sodba I Ips 122/2011
Datum: 2011-09-01T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2011:I.IPS.122.2011
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSL V Kp 229/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nedovoljeni dokazi - pravice obrambe - izvajanje dokazov v korist obdolženca - obvestilo o seji pritožbenega sodišča

## Jedro

Ustavnega jamstva iz 29. člena Ustave RS ni mogoče razlagati tako, da mora biti obdolžencu vedno omogočeno izvajanje dokazov, ki jih predlaga in za katere meni, da so mu v korist.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

## Obrazložitev

1. Obsojeni N. L. je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju K 124/2008 z dne 30. 9. 2009 spoznan za krivega kaznivega dejanja prepovedanega prehoda čez državno mejo po drugem odstavku 311. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) za kar mu je bila izrečena kazen enega leta in štiri mesece zapora. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo V Kp 229/2010 z dne 24. 2. 2011 pritožbi obsojenčeve zagovornice delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu izrečeno kazen znižalo na šest mesecev zapora, sicer pa je pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Obsojenec v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja vse razloge iz prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) ter kršitve Ustave RS (14., 15., 22., 23., 25., 29. in 35. člen). Navaja, da naj bi bilo dejanje, ki je predmet tega kazenskega postopka, po vstopu Slovenije v Evropsko unijo sankcionirano kot prekršek, za katerega je pregon pred izrekom prvostopenjske sodbe zastaral, nezakonito naj bi se izvajal „prisluh“ njegovemu telefonu, kršena naj bi mu bila pravica do obrambe. Predlaga razveljavitev obeh sodb ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Vrhovna državna tožilka v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, navaja, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. V opisu dejanja v izpodbijani sodbi so podani vsi znaki kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, iz podatkov spisa ne izhaja, da bi bilo odrejeno prisluškovanje obsojenčevemu mobilnemu telefonu, obramba v pritožbi ni zahtevala, da se jo obvesti o seji pritožbenega senata, izpoved enega od prebežnikov, ki so bili zaslišani v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, je sodišče ob izpolnjenih pogojih iz 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP prebralo.

4. Obsojenec je v izjavi na odgovor vrhovne državne tožilke izrazil nestrinjanje z njenim predlogom.

5. Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane, in ne le poimensko navedene.

7. Po mnenju obsojenca je sodišče kršilo pravico do obrambe, ker ni neposredno zaslišalo nobenega od štirih ilegalnih prebežnikov, pri čemer dveh predlaganih prič (B. Đ. in B. S.) ni vabilo na glavno obravnavo ter je dokazni predlog za njuno zaslišanje zavrnilo z utemeljitvijo, da ga ni mogoče izvesti.

8. Kot izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 30. 9. 2009, je zagovornica obsojenega vztrajala pri neposrednem zaslišanju prič (prebežnikov) ter navajala, da ni potrebno, da se vabi isti priči, kot jih je sodišče že predhodno vabilo, ko je po mednarodni poti na obravnavo povabilo priči S. B. in F. B., pač pa, da lahko povabi ostali dve priči (B. Đ. oz. B. S.). Nadalje izhaja, da je vabilo za pričo F. B. izkazano, vendar pa se imenovani na vabilo sodišča ni odzval. Bil je zaslišan v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, zato je sodišče v skladu z določbo 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP prebralo njegovo izpovedbo, do katere se je obsojenec lahko opredelil. Ob ugotovitvi, da so tudi ostale priče tako kot F. B. iz Kosova je presodilo, da na obravnavo ne bi prišli, saj za vstop v Slovenijo potrebujejo ustrezne dokumente, potovanje v Slovenijo pa je povezano z velikimi stroški.

9. Ustavnega jamstva iz 29. člena Ustave RS ni mogoče razlagati tako, kot meni obsojenec, torej da mora biti obdolžencu vedno omogočeno izvajanje dokazov, ki jih predlaga in za katere meni, da so mu v korist. Po ustaljeni ustavnosodni praksi (npr. odločba I Up 34/94 z dne 8. 6. 1995) sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. To mora storiti tedaj, kadar je predlagani dokaz pravno relevanten, to je pomemben za ugotavljanje obstoja kaznivega dejanja, in s katerim je izkazana verjetnost, da bi njegova izvedba lahko pripeljala do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. Obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza mora obramba utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. V obravnavanem primeru sta sodišči prve oziroma druge stopnje presodili, da neposredno zaslišanje prebežnikov ne bi v ničemer pripomoglo k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja, saj že iz drugih dokazov navedenih v prvostopenjski sodbi izhaja, da je obsojenec štiri državljane ZRJ pripeljal do slovensko – italijanske meje za plačilo ter jih peš vodil preko državne meje v Italijo, kjer jih je čakal voznik taksija P. B. in kjer so bili vsi štirje prebežniki prijeti. Poleg izpovedbe omenjenega taksista, navedeno relevantno dejansko stanje potrjujeta v postopku zaslišani priči K. N. in M. Š., ki sta okoli 7.30 ure ustavila obsojenca, ki je ilegalno prečkal državno mejo iz smeri Italije proti Sloveniji ter izpis prometa za telefonsko številko, ki jo je obsojenec uporabljal, iz katerega izhaja, da je že dan poprej, posebej pa še kritičnega jutra, večkrat komuniciral s številko omenjenega italijanskega taksista. Dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja je že z izvedbo teh dokazov povsem nedvoumno pokazalo na obsojenca kot storilca obravnavanega kaznivega dejanja. Zato je presoja sodišča, da neposredna izvedba predlaganih dokazov (zaslišanje prebežnikov), ne bi mogla privesti do drugačne ugotovitve dejanskega stanja, ker so bila odločilna dejstva ugotovljena že z drugimi v postopku izvedenimi dokazi, po presoji Vrhovnega sodišča razumna in utemeljena. Zato so pravilni argumenti obeh sodišč, da s strani zagovornice obsojenega predlaganih dokazov ni treba izvesti, ker niso odločilni in je očitno, da ne morejo biti uspešni.

10. Iz podatkov kazenskega spisa izhaja, da je sodišče prve stopnje 28. 2. 2002 izdalo odredbo mobilnemu operaterju, da sporoči podatke o klicih in lastnikih telefonov, s katerimi je bila vzpostavljena zveza, ter še nekatere druge podatke o prometu. Zato obsojenec neutemeljeno ugovarja, da se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), ker da naj bi se njegovim telefonskim pogovorom nezakonito prisluškovalo oziroma, da so bili nezakonito pridobljeni podatki od mobilnega operaterja.

11. Obsojenec oziroma njegova zagovornica v pritožbi nista zahtevala, da ju pritožbeno sodišče glede na določbo prvega odstavka 378. člena ZKP obvesti o seji senata. Zato obsojenec neutemeljeno ugovarja, da v nasprotju z omenjeno zakonsko določbo ni bil vabljen na sejo pritožbenega senata.

12. Neutemeljeni so ugovori, ki se nanašajo na domnevne nekonkretizirane kršitve kazenskega zakona. V opisu obsojenčevega ravnanja v izpodbijani sodbi, so podani tako objektivni kot subjektivni znak kaznivega dejanja po drugem odstavku 311. člena KZ, ki je veljal v času storitve dejanja. Ker je bila za to dejanje zagrožena kazen zapora do petih let, je ugovor o zastaranju kazenskega pregona, glede na podatke v kazenskem spisu neutemeljen. Za obdolženčevo razlogovanje, da naj bi dejanje po vstopu Slovenije v EU predstavljalo prekršek, pa v materialnem pravu ni podlage.

13. Vložnik zahteve za varstvo zakonitosti je dolžan kršitev zakona oziroma Ustave RS, ki jo zatrjuje razločno pojasniti in utemeljiti. Zgolj z naštevanjem določb Ustave RS, ki naj bi bile po obsojenčevem mnenju prekršene, obsojenec po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča ni zadostil trditvenemu bremenu (sodba I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008). Sodišče ni dolžno samo preizkušati ali niso bile v postopku oziroma odločbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva. To bi namreč pomenilo delovanje po uradni dolžnosti, kar je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva, lahko pa tudi z voljo stranke. Zato sodišče neopredeljenih in neutemeljenih zatrjevanih kršitev ni preizkusilo.

14. Odločba o stroških postopka temelji na določbi 98. a člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP.