UPRS sodba I U 1309/2011
Datum: 2011-08-31T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2011:I.U.1309.2011.L
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: dovoljenje za stalno prebivanje - državljani držav naslednic nekdanje SFRJ - pogoji za izdajo dovoljenja - dejansko življenje v Republiki Sloveniji - upravičena odsotnost

## Jedro

Samo dejstvo, da si je tožnik urejal podlago za bivanje v tujini, ne more biti odločilen argument za ugotovitev, da ni imel resnega namena vrniti se v Slovenijo, če se je poskusil vrniti in je to v zadostni meri izkazano, pa mu to ni uspelo iz razlogov, ki niso na njegovi strani. Tožena stranka bo morala celovito, ne pa selektivno, upoštevati tudi dejstva v zvezi s »središčem življenjskih interesov« na podlagi »osebnih, družinskih, ekonomskih, socialnih in drugih vezi, ki kažejo, da med posameznikom in Republiko Slovenijo obstajajo dejanske in trajne povezave«, katere je tožnik zatrjeval v postopku, in ki govorijo njemu v prid. To zahteva načelo materialne resnice in proste dokazne ocene.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. 2141-20/2005/45 (121-09) z dne 27. 6. 2011 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Republika Slovenija je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 420 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim aktom je Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi 1. odstavka 2. člena v zvezi z 2. odstavkom 9. člena Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji (ZUSDDD, Uradni list RS št. 76/2010-UPB1) na prošnjo A.A., stanujočega na naslovu …, ki ga zastopata Odvetniška družba B., o.p., d.o.o., in C.C., izdala odločbo, s katero je zavrnila prošnjo A.A., rojenega …. 1961 v kraju …, državljana Bosne in Hercegovine, za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da je A.A. dne 14. 6. 2005 vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji po ZUSDDD. V nadaljevanju povzema predhodni postopek znotraj upravnega spora in da je bilo ministrstvu s strani Vrhovnega sodišča Republike Slovenije naloženo, da bo moralo v ponovnem postopku presoditi, ali revident izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji glede na določbe novele ZUSDDD-B. Iz uradne evidence upravnega organa je razvidno, da je stranka na dan 23. 12. 1990 na območju Republike Slovenije imela prijavljeno stalno prebivališče, zato mora v postopek v skladu z določilom citiranega 1. člena ZUSDDD ter 140. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/-UPB2) dokazati, da od tega dne dalje v Republiki Sloveniji tudi dejansko živi.

Ker stranka vlogi ni predložila dokazov o dejanskem življenju v Republiki Sloveniji od dne 23. 12. 1990 dalje, je bila z dopisom št. 2141-20/2005 (1342-10) z dne 2. 12. 2005 pozvana, da vlogo ustrezno dopolni. Stranka je prošnji priložila le potrdilo Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje s 7. 12. 2005, iz katerega izhaja, da je bil D.D. (po spremembi imena: A.A.) vpisan pri zavodu v evidenci brezposelnih oseb od 17. 11. 1980 do 24. 8. 1993, in potrdilo Upravne enote Ljubljana z dne 8. 12. 2005, iz katerega izhaja, da je imel D.D. prijavljeno stalno prebivališče v Ljubljani, … od 21. 8. 1984 do 26. 2. 1992, ko je bil na podlagi določb takrat veljavnega 81. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS št. 1/91-1; ZTuj-1) po uradni dolžnosti prenesen iz evidence registra stalnega prebivalstva državljanov Republike Slovenije v evidenco tujcev. Poleg navedenega je v dopolnitvi vloge s 24. 12. 2005 navedeno še, da je za izbris izvedel šele 1993, ko mu je bila na meji preprečena vrnitev v Slovenijo in so mu nato na konzulatu v Münchnu povedali, da je bil izbrisan. Do leta 1997 je živel v Nemčiji kot prosilec za azil, od koder je bil vrnjen v Bosno in Hercegovino, kjer je pridobil status razseljene osebe, leta 2003 pa se je vrnil v Slovenijo in zaprosil za azil. V isti izjavi še navaja, da Slovenije ni zapustil prostovoljno in da mu je bila preprečena vrnitev v Slovenijo in je za njegovo odsotnost odgovorna država ter da bi mu bilo potrebno odsotnost upoštevati kot upravičeno; hkrati zahteva, da se mu dovoljenje za stalno prebivanje izda retroaktivno.

Samo na podlagi listin in izjave stranke ministrstvo ni imelo podlage za izdajo dovoljenje za stalno prebivanje po ZUSDDD, saj priloženo gradivo organa ni prepričalo o strankinem dejanskem prebivanju v Republiki Sloveniji, zato je bila stranka, v skladu z določbo 146. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 - UPB2; ZUP), pozvana, da se izjasni o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah ter poda izjavo. Na zaslišanju stranke dne 24. 1. 2006, v skladu z določbo 188. člena ZUP, je A.A. izpovedal, da je Slovenijo zapustil zaradi strahu, ker je bil poročnik v rezervni sestavi JA. Odšel je v Nemčijo, kjer se mu je leta 1993 pridružila žena z otrokom, istega leta se je nato tudi poskušal vrniti, vendar mu je bil vstop zavrnjen. Ker ni uspel vstopiti v Republiko Slovenijo, se je ponovno obrnil na nemške oblasti in zaprosil za azil. Od leta 1991 do leta 2003 je imel status begunca iz Republike Slovenije, pred iztekom veljavnosti statusa pa se je odjavil in poskušal vrniti v Slovenijo, kamor pa ni mogel vstopiti in je zaradi tega nemške oblasti zaprosil za status begunca iz Bosne in Hercegovine. Prošnji ni bilo ugodeno in je moral leta 1997 Nemčijo zapustiti, vrnjen je bil v Bosno in Hercegovino, kjer je od leta 1997 do leta 2003 prebival kot razseljena oseba, leta 2003 se je vrnil v Slovenijo in zaprosil za azil, tudi za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije in nazadnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje po ZUSDDD. Prosilec je nadalje izpovedal, da je v Slovenijo poskusil vstopiti z vizumom, vendar je ob vlogi za izdajo vizuma izvedel, da ima dosmrtno prepoved gibanja po državah članicah Evropske unije (EU), zaradi česar je tudi spremenil osebno ime in pridobil grški vizum.

Na podlagi prosilčeve izjave je Ministrstvo pridobilo sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. I Up 269/2004-2 z dne 17. 3. 2004, izdano v azilnem postopku. Iz navedene sodbe izhaja, da je družina D-A vstopila v Republiko Slovenijo iz Madžarske, kot varne tretje države, zato je bila prošnja za azil s sklepom zavržena, čemur je pritrdilo tudi Vrhovno sodišče v navedeni sodbi. V azilnem postopku se je takratna pooblaščenka sklicevala tudi na dejstvo, da je bila družina nezakonito izbrisana iz registra prebivalstva, vendar pa Vrhovno sodišče te navedbe v azilnem postopku ni moglo upoštevati in je povzelo navedbo pooblaščenke, da v zvezi s pridobitvijo dovoljenja za stalno prebivanje poteka tudi upravni spor. Slednjo navedbo je ministrstvo preverilo pri Upravnem sodišču Republike Slovenije, kjer pa taka tožba s strani A.A. ni bila vložena.

Nesporno je, da sodi A.A. v skupino državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ, ki jim je zaradi uveljavitve določbe 2. odstavka ZTuj-91 prenehala prijava stalnega prebivališča, saj je imel na dan 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče, vendar pa ne izpolnjuje pogoja dejanskega prebivanja v državi, kot to določa 1. člen ZUSDDD. Iz izjave stranke v postopku izhaja, da je državo zapustil prostovoljno, sicer res iz strahu pred morebitno izročitvijo matični republiki, vendar pa se je v Sloveniji vrnil šele leta 2003. A.A. je Slovenijo zapustil leta 1991, na zaslišanju s 24. 1. 2006 je bil opozorjen na določbe takrat veljavnega Zakona o evidenci nastanitve občanov in o registru prebivalstva, na kar pa je odgovoril, da je mislil, da vojna ne bo trajal dolgo in se zato ni odjavil, ker je šel na obisk k bratu. V državo se je A.A. poskušal vrniti šele leta 1993, ko pa mu je bil vstop zavrnjen, saj so takrat v celoti veljale določbe ZTuj-91 in bi moral pridobiti za vstop v RS veljavni vstopni vizum, ki bi ga lahko pridobil na diplomatsko konzularnem predstavništvu RS v tujini ali na mejnem prehodu, namesto tega pa se je vrnil v Nemčijo in ponovno zaprosil za azil, tokrat kot begunec iz Bosne in Hercegovine. Čeprav njegovi prošnji ni bilo ugodeno niti leta 1997, ni poskušal pridobiti ustreznega vizuma za vstop v RS, zaradi neizpolnjevanja pogojev za priznanje statusa begunca pa je bil iz Nemčije odstranjen in vrnjen v matično državo. ZUSDDD (Uradni list RS, št. 76/2010-UPB1) natančneje določa definicijo dejanskega življenja v 1. č členu. V navedeni določbi zakona je opredeljeno tudi trajanje odsotnosti in razlogi za upravičene odsotnosti, ki ne prekinejo dejanskega življenja v Republiki Sloveniji.

Upravičena odsotnost iz RS zaradi razlogov iz tretjega odstavka tega člena ZUSDDD ne pomeni prekinitve dejanskega življenja v Republiki Sloveniji. Pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji je izpolnjen, če je oseba zapustila Republiko Slovenijo in odsotnost v neprekinjenem trajanju ni trajala dalj kot leto dni, ne glede na razlog odsotnosti. Pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji je izpolnjen tudi v primeru, če je odsotnost trajala več kot leto dni in gre za upravičeno odsotnost iz razlogov, ki jih tožena stranka v odločbi našteje.

Ministrstvo je upoštevalo prosilčevo izjavo, da se je imel namen vrniti v Republiko Slovenijo, vendar ocenjuje, da A.A. kljub temu, da je imel možnosti vrnitve v Republiko Slovenijo, ni dokazal resnega interesa po vrnitvi in ureditvi statusa v Sloveniji. Stranka v postopku tudi ni dokazala, niti ni predložila nobenega dokumenta, ki bi potrjeval, da se je želela vrniti v Slovenijo oziroma, da je to tudi poskušala.

Ministrstvo se brezpogojno strinja z ugotovitvijo Ustavnega sodišča, da so nekateri državljani drugih republik zapustili Slovenijo tudi zaradi bojazni pred posledicami uveljavitve Zakona o tujcih in so posledično svoj neurejen pravni položaj poskušali rešiti tudi z odhodom v tujino zaradi zaposlitve ali drugega razloga (npr. pridobitve statusa begunca), vendar pa so se občasno vračali v Slovenijo, nekateri pa so se po določenem času vrnili in sedajo ponovno živijo v Sloveniji.

Nesporno je, da se je A.A. vrnil v RS, vendar šele po dvanajstih letih, v letih odsotnosti iz RS pa ni dokazal gospodarskih, socialnih in drugih vezi, ki bi ga vezale na RS v tem času, družina pa je bila ves čas z njim in ne v RS. Za tako dolgo, dvanajstletno odsotnost prav gotovo ne more biti odgovorna država, saj bi tujcu z resnim namenom vstopa tak vstop tudi omogočila. A.A. bi si lahko uredil status, ki bi mu, kot stalnemu prebivalcu Slovenije na dan 23. 12. 1990, pripadal, če bi za to izkazal resen namen in izpolnjeval pogoje, ki jih določa zakon. Ravnanje prosilca pa kaže na to, da ni imel namena prebivati v Sloveniji, saj si je status urejal v tujini. Samo prosilčeva zahteva po pravici do bivanja pa ne more biti zadosten razlog, da bi se njegovi prošnji ugodilo, saj ne izpolnjuje pogojev, ki jih zakon nalaga prosilcem.

Ministrstvo za notranje zadeve RS glede na navedeno meni, da razlogi za tako dolgotrajno odsotnost iz RS torej niso takšni, ki bi bili izven strankine sfere, na katere nikakor ne bi mogla vplivati oziroma takšni, ki so v sferi javne uprave RS. Pri presoji, ali A.A. izpolnjuje pogoj dejanskega življenja v RS od 23. 12. 1990 dalje, je ministrstvo poleg okoliščin zapustitve RS upoštevalo med drugim tudi druge dejavnike, kot je na primer ta, koliko časa je stranka živela izven RS, dejstvo, da se v RS ni vračala in kdaj si je v RS ponovno začela urejati status tujca. Ob upoštevanju vseh teh kriterijev ni izkazano, da bi od 23. 12. 1990 dalje v RS stranka tudi dejansko živela, zato na podlagi navedenih dejstev Ministrstvo za notranje zadeve RS zaključuje, da A.A. ne izpolnjuje pogoja za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, določenega v 1. členu ZUSDDD, da od 23. 12. 1990 dalje v RS tudi dejansko živi.

Ministrstvo je z dopisom št. 2141-20/2005/33 (121-09) z dne 9. 12. 2010 stranko seznanilo z ugotovitvami v postopku in jo pozvalo, da v roku osmih dni od prejetja tega dopisa ministrstvu sporoči morebitna nova dejstva in okoliščine v predmeti zadevi, ki bi bila pomembna za odločitev in bi lahko vplivala na drugačno odločitev upravnega organa ter predloži dodatna dokazila. Obenem je ministrstvo v istem dopisu stranki predlagalo, da se izjavi o navedenih ugotovitvah v postopku, za svoje navedbe pa predloži tudi morebitna dokazila. Stranka se je v dopisu z dne 21. 12. 2010 sicer opredelila do posameznih navedb v seznanitvi z ugotovitvami v postopku ministrstva št. 2141-20/2005/33 (121-09) z dne 9. 12. 2010, vendar te navedbe ne spremenijo končne odločitve organa v postopku izdaje dovoljenja za stalno prebivanje tujca v RS, saj stranka ni dokazala, da izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v RS glede na določbe novele ZUSDDD-B. Ministrstvo zagovarja stališče, da razlogi za tako dolgotrajno odsotnost iz RS niso bili izven sfere stranke, stranka bi lahko izkazala večji interes po vrnitvi v RS in po tem, da si v RS uredi status, vendar tega ni storila. Nadalje A.A. opozarja na enotno upravno prakso v primeru obravnave tudi njegovih sinov E.E. in F.F.. Ministrstvo ne bo komentiralo navedbe, ki jih je stranka navedla v zadevi vložene prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v RS po ZUSDDD in tožbe F.F. Se pa ministrstvo strinja, da je potrebno take primere obravnavati v kontekstu celotne družine, saj je le na tak način pravilno ugotovljeno celotno stanje zadeve. Pri odločanju v zadevi je potrebno upoštevati dolžino prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na RS, ter posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje. Le-to je tukajšnji upravni organ pri odločanju v zadevi izdaje dovoljenja za stalno prebivanje tujcev v RS za A.A. tudi storil. Ministrstvo za notranje zadeve na nadaljnje navedbe stranke na peti, šesti in sedmi strani odgovora z dne 21. 12. 2010 na seznanitev ministrstva z ugotovitvami v upravnem postopku pred izdajo odločbe odgovarja, da je ravnalo v skladu z določbami ZUSDDD-B, ki določajo definicijo dejanskega življenja, odsotnost iz RS (trajanje in razlogi) ter pri odločitvi upoštevalo že omenjeno dolžino prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na RS ter posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje ter se pri njegovi odločitvi oprlo na neizpolnjevanje osnovnega pogoja za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje kot ga določa 1. člen ZUSDDD, tj., da je A.A. na dan 23. 12. 1990 na območju RS imel prijavljeno stalno prebivališče ter od tega dne dalje v RS tudi dejansko živi.

V tožbi, ki jo je tožnik vložil po pooblaščeni odvetniški družbi, pravi, da tožena stranka ni upoštevala dejstev, ki jih je tožeča stranka navajala še prej, in sicer, da je živela v Republiki Sloveniji od leta 1978 dalje. Tožena stranka ni upoštevala niti dejstva, da je tožeča stranka v Republiki Sloveniji živela z ženo in tremi otroki – hčerko G.G., sinom F.F. in sinom E.E., ki je poročen in ima tri otroke. Iz tega razloga tožnik meni, da je napačno sklepanje tožene stranke, da tožnik ni imel namena stalno – trajno živeti v Republiki Sloveniji, da tu ni ustvaril družine, družinskih vezi, da Republika Slovenija ni središče njegovih življenjskih interesov, saj vse prej navedeno kaže prav nasprotno. Res je, da v določenem času tožeča stranka dejansko ni živela v Republiki Sloveniji, vendar brez svoje krivde. Tožeča stranka je bila namreč prisiljena zapustiti Republiko Slovenijo, bila je prestrašena, zaradi napovedane vojne je šla v tujino. Leta 1993 je nato preko mejnega prehoda Šentilj želela priti v Slovenijo, s čimer je jasno in nedvomno pokazala interes, da želi živeti v RS, vendar je bila zavrnjena, saj so ji rekli, da potni list ne velja več. Zaradi navedenega se je tožeča stranka obrnila na predstavništvo Republike Slovenije v Münchnu, kjer so ji povedali, da je Slovenija sedaj samostojna država in da nima ustreznih dokumentov, zaradi česar se je napotila v Stuttgart, kjer je zaprosila za azil. Tožnik je nadalje poskušal priti v Republiko Slovenijo v letu 2000, vendar je bil ponovno zavrnjen, ker ni imel slovenske vize. Tožnik se je tako v Slovenijo vrnil ilegalno leta 2003 in zaprosil za azil. Vsi omenjeni tožnikovi poskusi vstopa v Republiko Slovenijo dokazujejo, da je tožnik imel interes, da želi živeti v RS, vendar mu je to uspelo urediti šele leta 2003. Ne drži zaključek tožene stranke, da naj bi tožeča stranka državo zapustila prostovoljno, saj je v to bila tožeča stranka prisiljena in sicer zaradi strahu pred morebitno izročitvijo matični republiki. Tudi dejstvo, zakaj se je v Republiko Slovenijo vrnila šele leta 2003, je tožeča stranka natančno opisala. Pojasnila je namreč, da si je to želela, vendar ji je bilo navedeno preprečeno; to bi morala tožena stranka upoštevati kot upravičeno odsotnost. Ko je bila tožeča stranka na zaslišanju dne 24. 1. 2006 opozorjena na določbe takrat veljavnega zakona o evidenci nastanitve občanov in o registru prebivalstva, je jasno pojasnila, da je mislila, da vojna ne bo trajala dolgo ter da se zato ni odjavila, saj je takrat šla le za krajši čas k bratu, česar pa tožena stranka sploh ni upoštevala. Izpodbijana odločba bi imela zato hude posledice za stranko in sicer prisilno odstranitev iz države, pretrganje že v letih pred 1991 in ponovno po letu 2003 ustvarjenih tesnih poslovnih in družinskih vezi v Sloveniji, ločitev od sina E.E., ki se je v Sloveniji poročil s slovensko državljanko in ima z njo že tri otroke – to so tožnikovi vnuki.

Trditev tožene stranke, da naj bi se kasneje tožnik lahko vrnil v Slovenijo na podlagi vstopnega vizuma, ki naj bi mu ga na njegovo prošnjo izdal pristojni organ, je neživljenjska. Dejstvo je namreč, česar se tožena stranka očitno ne zaveda, da je bil vsem takšnim bivšim zakonitim prebivalcem Slovenije, kot tudi tožniku, brez njegove vednosti ta zakoniti status nezakonito odvzet in da zato niso izpolnjevali zahtevanih pogojev nove zakonodaje za pridobitev potrebnih dovoljenj za vrnitev v Slovenijo. Ob samem dejstvu, kako so pristojni organi ravnali z izbrisanimi, je takšna trditev tožene stranke za tožnika zelo žaljiva, saj kljub omenjenem dejstvu tožena stranka vztraja pri svoji ugotovitvi, da tožnik ni izkazal resnega interesa po vrnitvi in ureditvi statusa v Sloveniji. Tožena stranka ob tem tožniku očita, da v spis ni predložil potrebnih listin, kar je prav tako popolnoma neživljenjsko in v nasprotju s splošno znanimi dejstvi v tistih prvih letih po osamosvojitvi države, vse do leta 1999 in še zlasti od leta 2004 naprej, to je, v času borbe za uresničitev odločb Ustavnega sodišča RS o izbrisanih. Tožeča stranka se je v dopisu z dne 21. 12. 2010 sicer opredelila do vseh navedb v seznanitvi z ugotovitvami v postopku z dne 9. 12. 2010, vendar se je tožena stranka do vseh pripomb tožeče stranke izjavila zgolj pavšalno oziroma je, še preden se je do le-teh izjavila, že ugotovila, da tožnikove navedbe ne spremenijo končne odločitve tukajšnjega organa v postopku izdaje dovoljenja za stalno prebivanje tujca v RS, ker naj tožnik ne bi dokazal, da izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v RS. Popolnoma skregana s tožnikovimi pripombami, je ugotovitev tožene stranke, da bi tožnik lahko izkazal večji interes po vrnitvi v Republiko Slovenijo in po tem, da si v Republiki Sloveniji uredi status. Tožena stranka je namreč popolnoma spregledala dejstvo, da je tožeča stranka jasno povedala, da v spornem času ni nikoli zaprosila za dovoljenje po Zakonu o tujcih, pomembno vprašanje je namreč, ali je to sploh mogla storiti (in ali bi v njenem položaju to sploh imelo kakšen smisel, saj pogojev po Zakonu o tujcih očitno ni izpolnjevala), in še bolj je seveda sporna (napačno ugotovljena) iz tega izpeljana ugotovitev tožene stranke, da takšno prosilčevo ravnanje kaže na to, da ni imel namena prebivati v Sloveniji, saj si je status urejal v tujini. Glede na navedeno velja opozoriti še na to, da je prav to vprašanje (ali je prosilec imel namen prebivati v Sloveniji ali ne) eno od ključnih vprašanj za zakonito odločitev v tej zadevi.

Tožena stranka zatrjuje samo to, da ravnanje prosilca kaže na to, da ni imel namena prebivati v Sloveniji, ne pa, da je tožena stranka to ugotovila s stopnjo zanesljivosti, kot se to po sodni praksi zahteva. Iz navedenega izhaja, da je tožena stranka nepopolno ugotovila dejansko stanje. Tožena stranka prav tako ni upoštevala dejstva, da družinske vezi niso tožnika ves čas vezale na državo takratnega bivanja, kjer je živel s člani svoje primarne družine (torej na Nemčijo in Bosno), saj je jasno, da je bil tožnik vezan na svojo družino, ne pa na Nemčijo ali na Bosno. Iz Nemčije je bil namreč prisilno odstranjen, v Bosni pa je bila njegova družina kot romska preganjanja in je zato ves čas iskala možnost, kako bi se vrnila v Slovenijo. Vsega navedenega tožena stranka ni upoštevala. S pisnim dokazilom o vsemu navedenemu tožeča stranka ne razpolaga, saj takšnih dejstev s pisnimi dokazili niti ni mogoče dokazovati. Prav iz tega razloga je ugotovitev tožene stranke, da samo na podlagi listin in izjave tožnika Ministrstvo ni imelo podlage za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje po ZUSDDD, popolnoma napačna. Predlaga odpravo odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

V tožbi, ki jo je tožnik vložil dne 28. 7. 2011 s pomočjo C.C., je tožnik vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

V okviru utemeljevanja tožbe tožnik pravi, da je bilo materialno pravo napačno uporabljeno, ker se tožena stranka sploh ni opredelila, pod katero določbo ZUSDDD, zlasti pod katero alineo 1.č. člena bo subsumirala v postopku ugotovljeno dejansko stanje, pri čemer to stanje tudi ni bilo popolno in pravilno ugotovljeno. Meni, da bi očitno morala biti uporabljena določba šeste alineje 1.č člena ZUSDDD, za njeno uporabo pa bi tožena stranka morala šele ugotoviti dejansko stanje, torej ali se je prosilec leta 1993, kot sam zatrjuje, res skušal vrniti v Slovenijo in ali mu je bilo to res onemogočeno. V „operativnem“ delu obrazložitve na straneh 4 in 5, kjer tožena stranka šele utemeljuje svojo odločitev namreč o tem ključnem vprašanju sploh ni nikakršne ugotovitve, ampak le navedba, da stranka „ni dokazala, …. da se je želela vrniti v Slovenijo oziroma da je to poskušala“ (kršitev 2. in 3. točke 1. odstavka 214. člena ZUP). Kadar o kakšnem dogodku, še zlasti tako časovno oddaljenem, ni drugih dokazov (listinskih, prič itd.), se kot dokaz seveda lahko štejejo tudi izjave stranke – potem ko organ oceni njihovo verodostojnost. Tega tožena stranka ni storila. Poleg tega se tudi ni opredelila do dodatnih navedb v odgovoru z dne 21. 12. 2010, kjer je bilo glede tega vprašanja (pod B.B.) navedeno naslednje: Znano je, da se je zapora meje za „izbrisane“ s potnimi listi SFRJ začela ostro izvajati že januarja 1992, torej še pred formalnim „izbrisom“ konec februarja 1992 – najprej verjetno za oficirje JLA z družinami v Sloveniji, po „izbrisu“ pa za vse, torej tudi za Rome. Od teh so se nekateri že takrat skušali vrniti v Slovenijo, zlasti iz Bosne in Srbije, če so se med vojno in po njej kakorkoli znašli tam – ko jim je bilo to preprečeno, pa je nekaterim uspelo pobegniti v Nemčijo, in glas o tem, da Slovenija Romom ne dovoljuje vračanja, se je tudi med Romi v Nemčiji začel postopoma širiti, toda zmeda in nejasnost o tem, zakaj Slovenija tako ravna, je bila popolna. Zato so praktično vsi „jugoslovanski“ Romi v Nemčiji seveda najprej upali na pridobitev kakršnegakoli statusa v Nemčiji, šele potem so prišli na vrsto še kakšni drugačni poskusi – konkretno pri družini D. pravzaprav že zelo zgodaj, že leta 1993 (pred nemškimi poskusi množičnega vračanja Romov v BiH in na Kosovo v naslednjih letih).

Na str. 3 spodaj ministrstvo ocenjuje, da prosilec ni dokazal resnega interesa po vrnitvi in ureditvi statusa v Sloveniji. Tožnik si je že pred osamosvojitvijo Slovenije svoje družinsko in poslovno življenje zasnoval v Sloveniji, potem (kot mnogi Romi) pred vojno pobegnil v Nemčijo, se od tam večkrat zaman skušal vrniti v Slovenijo (ne v Bosno!) in se po izsiljeni vrnitvi iz Nemčije v Bosno, kjer zaradi diskriminacije Romov ni mogel preživeti, vrnil v Slovenijo leta 2003. Na str. 4 spodaj tožena stranka pravi, da bi stranka lahko izkazala večji interes po vrnitvi v Republiko Slovenijo in po tem, da si v RS uredi status vendar tega ni storila. Tožniku ni jasno, česa ni storil - ni izkazal večjega interesa po vrnitvi ali se ni vrnil? V obeh možnih pomenih je trditev neresnična (napačna ugotovitev dejanskega stanja): kako je izkazala interes za vrnitev je stranka v upravnem postopku povedala in utemeljila večkrat (in tožena stranka ni nikjer ugotovila, da te njene trditve ne držijo in da niso verodostojne - bistvena kršitev). Predvsem pa se je tožnik leta 2003 (ko zakonitih možnosti za vračanje nezakonito izbrisanih sploh še ni bilo (ustvaril jih je šele ZUSDDD-B julija 2010!) tudi dejansko vrnil v Slovenijo in od takrat naprej v njej neprekinjeno (že osem let!) živi, tu se je potem rodila njegova hčerka G.G. (sinova E.E. in F.F. pa prav tako, samo že prej), tu se je njegov sin E.E. poročil s slovensko državljanko in ima z njo že tri otroke, tu je prosilec tudi obnovil svojo poslovno dejavnost, s katero preživlja družino.

Nadalje tožena stranka pravi, da so ga družinske vezi ves čas vezale na državo takratnega bivanja, kjer je živel s člani svoje primarne družine (torej na Nemčijo in Bosno). To je absurdna trditev: te državljanske vezi ga niso vezale na Nemčijo in Bosno, ampak na družino, v kateri je kot otrok s starši živel – družina pa ne z Nemčijo ne z Bosno ni vzpostavila trajnih vezi; iz Nemčije je bila prisilno odstranjena, v Bosni pa so bili kot Romi preganjani in so zato ves čas samo iskali možnost, kako se vrniti v Slovenijo. Tožena stranka nadalje pravi, da v letih odsotnosti tožnik ni dokazal gospodarskih, socialnih in drugih vezi, ki bi ga vezale na Republiko Slovenijo v tem času - kako pa naj bi jih dokazal, ko pa mu je bila zaradi nezakonitega izbrisa vrnitev v Slovenijo nemogoča. Predvsem pa taka trditev pomeni napačno (nezakonito, v neskladju s smislom zakona) interpretacijo določb ZUSDDD-B. Na str. 4, tretji odstavek, tožena stranka pravi: „Za tako dolgo, dvanajstletno odsotnost prav gotovo ne more biti odgovorna država, saj bi tujcu z resnim namenom vstopa tak vstop tudi omogočila.“ Ta ključni stavek celotne odločbe je debelo podčrtan, saj je njegova absurdnost naravnost v nebo vpijoča. Ta država je odgovorna ne le za dvanajstletno odsotnost tožnika, ampak za sedaj že skoraj dvajsetletno odsotnost tisočev izbrisanih, ki so bili takrat prisiljeni Slovenijo zapustiti, ker jim je bilo normalno življenje v njej z nezakonitim odvzemom statusa onemogočeno, kasnejša vrnitev pa onemogočena. Večina izbrisanih, živečih (z redkimi izjemami) še danes zunaj Slovenije, po dvajsetletnem življenju drugje, seveda nima več ne želje ne realnih možnosti, da bi se v Slovenijo sploh lahko spet vrnili (zato je razumljivo, da je bilo v prvega pol leta veljavnosti ZUSDDB-B vloženih komaj okrog sto prošenj za vrnitev) - oni torej od Slovenije ne morejo terjati odgovornosti za dvajsetletno odsotnost, ampak le odgovornost za izsiljeno zapustitev Slovenije zaradi nezakonitega izbrisa ter s tem povzročeno škodo, a Slovenija jim tudi tega noče priznati. To vprašanje seveda ni predmet te tožbe – vendar je in bo predmet drugih postopkov, zlasti pred Ustavnim sodiščem in pred ESČP v Strasbourgu. To vprašanje je bilo tu navedeno samo zaradi „v oči bijoče“ primerjave med tisoči tistih, ki se v Slovenijo sploh niso mogli vrniti, in tistimi redkimi, ki jim je pa to nekako (na zelo različne načine) vendarle uspelo, eden od njih je tožnik v tej zadevi - pa si tožena stranka navaja take absurdne, pravne države nevredne razloge za zavračanje njihovih prošenj.

Na str. 4, tretji odstavek, še naslednji stavek: tožena stranka pravi: „A.A. bi si lahko uredil status, ki bi mu kot stalnemu prebivalcu Slovenije na dan 23. 12. 1990 pripadal, če bi za to izkazal resen namen in izpolnjeval pogoje, ki jih določal zakon.“ To je nova „v oči bijoča „absurdna trditev. Pogoje za (ponovno, retroaktivno) ureditev statusa „stalnih prebivalcev na dan 23. 12. 1990 „(torej izbrisani) je, kot je popolnoma jasno in nesporno, zakon določil šele 24. 7. 2010 (ko je začel veljati ZUSDDD-B) – tožena stranka pa zatrjuje, da bi si ta prosilec ta status (citira še enkrat: „status, ki bi mu kot stalnemu prebivalcu Slovenije na dan 23. 12. 1990 pripadal“, torej ob izbrisu nezakonito odvzeti status) lahko uredil že leta 1993, pa 1997, pa 2003 itd.!? Seveda je nekaterim izbrisanim uspelo v teh letih pridobiti najprej dovoljenje za začasno prebivanje in potem še dovoljenje za stalno prebivanje, ampak na popolnoma drugi dejanski in pravni podlagi (na podlagi delovnega dovoljenja, študija, združitve družine itd.). Ni sporno, da tožnik ni v tem času nikoli zaprosil za dovoljenje po Zakonu o tujcih – sporno je, ali je to sploh mogel storiti (in ali bi v njegovem položaju to sploh imelo kakšen smisel, saj pogojev po Zakonu o tujcih očitno ni izpolnjeval), in še bolj je seveda sporna (napačno ugotovljena) iz tega izpeljana „ugotovitev“ tožene stranke, da prosilčevo ravnanje „kaže na to, da ni imel namena prebivati v Sloveniji, saj si je status urejal v tujini“.

Na str. 7, drugi odstavek, tožena stranka pravi: „po tem datumu pa bi lahko pridobil vstopni vizum in si uredil status, ki bi mu, kot stalnemu prebivalcu Slovenije na dan 23. 12. 1990 pripadal, če bi za to izkazal svoj interes in bi izpolnjeval pogoje, ki jih je določal zakon.“ Tožena stranka očita, zakaj tega ni naredil že v letih 1993 – 1998, ko pa za to sploh še ni bilo nikakršnih možnosti. Na oba gornja ugovora tožena stranka ni odgovorila ničesar, ampak opisane povsem nesmiselne trditve v odločbi preprosto še enkrat ponavlja.

Tožeča stranka se sklicuje tudi na navedbe tožene stranke na str. 5, tretji odstavek. Prvi del citiranega stavka je samo še dodaten dokaz, da na večino ugovorov in navedb v omenjenem odgovoru tožena stranka sploh ni odgovorila ničesar, kar pomeni bistveno kršitev pravil postopka – zadnji (zgoraj podčrtani) del citiranega stavka pa je še dodaten dokaz za tožbeni ugovor, naveden že na začetku te točke v tožbi (ugovor napačne uporabe materialnega prava zaradi neuporabe določbe šeste alineje 1. č člena). To pa dodatno pomeni še nespoštovanje izrecnega sodnega napotka ob odpravi prejšnje zavrnilne odločbe tožene stranke (s sodbo Vrhovnega sodišča 6. 10. 2010), da je treba v ponovljenem postopku presoditi prošnjo prav glede na dodatne pogoje po noveli ZUSDDD-B (torej tudi po pogojih iz člena 1č). Iz vseh navedenih razlogov se s to tožbo predlaga odprava izpodbijane odločbe kot nezakonite in vrnitev zadeve toženi stranki v ponovno odločanje.

Tožena stranka je odgovorila na tožbo tako, da je navedla, da je „odločbo izdala na podlagi dejanskega stanja, ugotovljenega v upravnem postopku /.../ „zaradi neizpolnjevanja pogoja dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje, skladno s prvim odstavkom 1. člena omenjenega zakona“ /.../.

Sodišče je dne 4. 8. 2011 s sklepom ugodilo zahtevi za izdajo začasne odredbe in je zadržalo izvršitev izpodbijane odločbe do izdaje pravnomočne odločbe.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

Vrhovno sodišče je z sodbo v zadevi X Ips 10/2009 z dne 6. 10. 2010 ugodilo reviziji tožeče stranke in sicer z obrazložitvijo, da je bila izpodbijana odločba izdana na podlagi ZUSDDD, za katerega pa je Ustavno sodišče z odločbo U-I-246/02 z dne 3. 4. 2003 ugotovilo, da je v neskladju z ustavo in je zakonodajalec odpravil to protiustavnost s sprejemom novele ZUSDDD-B (Uradni list RS, št. 50/2010). ZUSDDD-B je začel veljati dne 24. 7. 2010, torej še pred odločitvijo Vrhovnega sodišča o reviziji tožeče stranke. Ustavno sodišče je zaradi ekonomičnosti postopka, ne glede na to, da je po ZUSDDD-B prosilcu omogočena vložitev nove prošnje, odpravilo izpodbijano odločbo in vrnilo zadevo v ponoven postopek. Vrhovno sodišče je še navedlo, da »bo tožena stranka morala v ponovnem postopku presoditi, ali revident izpolnjuje pogoje za izdajo odločbe o stalnem prebivanju glede na določbe ZUSDDD-B« (9. in 10. odstavek obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča X Ips 10/2009).

V ponovnem postopku je tožena stranka izdala odločbo na podlagi določila 1. č. člena ZUSDDD-B, kot to izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Vendar pa je določilo 1č. člena kompleksno določilo, ki ga sestavlja 7 odstavkov, od tega ima 3. odstavek 6. alinej, ki urejajo različne pravne situacije. Tožena stranka v obrazložitvi odločbe ni navedla, na katero konkretno določilo iz 1.č člena ZUSDDD-B je oprla izpodbijano odločbo, tako da bi lahko sodišče brez ugibanja ali z dovolj zanesljivim sklepanjem lahko opravilo presojo zakonitosti akta, to je presojo pravilnosti in zakonitosti subsumpcije pravno relevantnega dejanskega stanja na konkreten zakonski stan. Očitno je, da tožena stranka glede na podatke v spisu ni odločala o situaciji po 2. odstavku 1.č člena ZUSDDD-B, odstavki 5., 6. in 7. pa tudi očitno ne ustrezajo situaciji, ki jo je uveljavljal tožnik. Sodišče ugotavlja, da je potrebno 1. in 3. odstavek 1.č člena ZUSDDD-B uporabiti v medsebojni povezavi, vendar lahko ob tem sodišče samo ugiba, da je tožena stranka verjetno upoštevala 4. odstavek skupaj s prvim odstavkom. Poleg tega se določilo 4. odstavka veže na vsaj eno izmed 6 situacij v 3. odstavku ZUSDDD-B, pri čemer sodišče lahko sklepa, da tožena stranka ni uporabila 2. niti 5. alinee, a ni jasno, katero od preostalih pravno urejenih situacij (1., 3., 4. in 6. alineo) je tožena stranka upoštevala. Po drugi strani pa iz odgovora na tožbo ne izhaja, da bi tožena stranka sploh uporabila 4. odstavek 1. člena ZUSDDD-B, ampak da je uporabila le 1. odstavek 1.č člena ZUSDDD-B. Vendar tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega akta na strani 3 citira celotno določilo 1.č. člena ZUSDDD-B do vključno s 4. odstavkom 1.č člena ZUSDDD-B. Sodišče zato ugotavlja, da ni mogoče opraviti preizkusa zakonitosti izpodbijanega akta in se v tem smislu strinja s tožečo stranko, da je podana kršitev določb postopka, ker izpodbijana odločba v obrazložitvi nima navedbe določb predpisov, na katere se opira odločba (4. točka 1. odstavka 214. člena ZUP). Gre za bistveno kršitev določb postopka iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP v zvezi z 3. odstavkom 27. člena ZUS-1. Tudi ko je bil tožnik s pozivom z dne 9. 12. 2010 pozvan, da predloži potrebne dokaze, ki bi podprli njegovo vlogo, ni bilo v pozivu navedeno, dokaze v zvezi s katero konkretno pravno podlago iz 1.č člena ZUSDDD-B mora predložiti.

Zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka sodišče pripominja, da mora tožena stranka, če bo v ponovnem postopku ugotavljala, ali je tožnik v preteklosti poskušal pridobiti upravno dovoljenje za »vrnitev« v Slovenijo, hkrati ob tem upoštevati tudi, s katerim konkretnim postopkom in na kateri pravni podlagi, ki bi tožniku moral(a) biti znan(a), bi tožnik moral poskusiti »vrniti se« v Slovenijo, in če je po tem postopku tožnik sploh imel realne možnosti za pridobitev dovoljenja, ki bi mu omogočila »vrnitev« v Slovenijo. Ker zakonodajalec uporablja pojem »vrnitev« v Slovenijo (4. alinea 3. odstavka 1.č. člena ZUSDDD-B), in ker gre v določilu 1.č. člena ZUSDDD-B za ugotavljanje »dejanskega življenja« v Sloveniji, mora tak postopek, ki bi ga tožnik moral izkoristiti, zagotoviti ponovno dejansko življenje v Sloveniji in ne more iti zgolj za možnost pridobitve dovoljenja za enkratni vstop s kratkotrajnim bivanjem. Poleg tega iz določila 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD-B, če ga bo tožena stranka uporabila v ponovnem postopku, izhaja, da lahko glede na okoliščine vsakega primera tudi enkratni poskus vrnitve v Slovenijo zadošča, da je pogoj iz 4. odstavka 1. člena ZUSDDD-B izpolnjen. Zato, če oseba »ni zapustila« Slovenije izključno zaradi tega, ker ni mogla pridobiti dovoljenja za prebivanje in ji je bila prošnja zavrnjena, zavržena, ali je bil postopek ustavljen, ni izpolnjen pogoj za uporabo (morebiti ustavno problematičnega) določila 3. alinee 3. odstavka 1. člena ZUSDD-B. Nadalje sodišče pripominja, da samo dejstvo, da si je tožnik urejal podlago za bivanje v tujini, ne more biti odločilen argument za ugotovitev, da ni imel resnega namena vrniti se v Slovenijo, če se je poskusil vrniti in je to v zadostni meri izkazano, pa mu to ni uspelo iz razlogov, ki niso na njegovi strani. Tožena stranka bo morala v nadaljnjem postopku celovito, ne pa selektivno, upoštevati tudi dejstva v zvezi s »središčem življenjskih interesov« na podlagi »osebnih, družinskih, ekonomskih, socialnih in drugih vezi, ki kažejo, da med posameznikom in Republiko Slovenijo obstajajo dejanske in trajne povezave«, katere je tožnik zatrjeval v postopku, in ki govorijo v prid tožniku. To zahteva načelo materialne resnice in proste dokazne ocene.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava in vodenja postopka.

Obrazložitev k drugi točki izreka: V skladu s 3. odstavkom 25. člen ZUS-1, ki določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 350 EUR. Tožena stranka je v upravnem sporu zastopala pooblaščena odvetniška pisarna, zato je sodišče v drugi točki izreka s sklepom odločilo, da je Republika Slovenija dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 namreč prisojeni znesek plača toženec. Po določilu prvega stavka 17. člen ZUS-1 je toženec v upravnem sporu država, lokalna skupnost oz. druga pravna oseba, ki je izdala akt, s katerim je bil postopek odločanja končan. Po določilu drugega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 zastopa toženca organ, ki je izdal akt iz prejšnjega stavka tega določila, to pa je v konkretnem primeru Ministrstvo za notranje zadeve. Ker je toženec republika Slovenija je sodišče v drugi točki izreka odločilo, da je Republika Slovenija dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350 EUR, povečan za 20 % DDV, kar skupaj znese 420 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožniku v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.