Sodba I Ips 236/2006
Datum: 2007-06-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2007:I.IPS.236.2006
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - nasprotje med izrekom in obrazložitvijo - dokazni postopek - dokazna vrednost kazenske ovadbe - pravice obrambe - sprememba obtožbe - rok za pripravo obrambe - kršitev kazenskega zakona - pravna kvalifikacija - posilstvo - kvalificirana oblika - pomoč

## Jedro

Glede kvalificirane oblike kaznivega dejanja se mora pomagač zavedati, da pomaga pri posilstvu, pri katerem posiljuje oškodovanko več oseb, torej da storilcem izvršitvenega dejanja pomaga pri množičnem posilstvu, pri tem pa zadošča že, da pomaga enemu od teh.

## Izrek

Zahtevi zagovornikov obsojenih B.B. in S.G. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojeni B.B. je dolžan plačati povprečnino v znesku 800 EUR, obsojeni S.G. pa se plačila povprečnine kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, oprosti.

## Obrazložitev

Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 7.9.2004 obsojena B.B. in F.K. spoznalo za kriva kaznivega dejanja posilstva po 2. odstavku 100. člena KZ-77, starejšega mladoletnika M.M. kaznivega dejanja posilstva po 2. odstavku 180. člena Kazenskega zakonika (KZ), obsojenega S.G. pa pomoči h kaznivemu dejanju posilstva po 2. odstavku 100. člena KZ-77 v zvezi s 24. členom KZJ. Po 2. odstavku 100. člena KZ-77 v zvezi z 2. odstavkom (pravilno bi bilo 2. točko) 42. člena v zvezi s 1. točko 1. odstavka 43. člena KZJ je obsojenima B.B. in F.K. izreklo kazni, vsakemu eno leto zapora, obsojenemu S.G. pa po 2. odstavku 100. člena KZ-77 v zvezi s 24. členom KZJ ter v zvezi z 2. odstavkom (pravilno bi bilo 1. točko) 42. člena v zvezi s 1. točko 1. odstavka 43. člena KZJ kazen enega leta zapora. Starejšemu mladoletniku M.M. je po 50. členu v zvezi z 2. odstavkom 93. člena KZ izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je po 2. odstavku 180. člena v zvezi s 3. odstavkom 89. člena KZ določilo kazen enega leta zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po 1. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obsojenim B.B., F.K. in S.G. naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, starejšemu mladoletniku M.M. pa na podlagi 1. odstavka 484. člena v zvezi s 4. odstavkom 95. člena ZKP določilo, katere stroške mora plačati in tiste, katerih plačila se oprosti. Višje sodišče v Mariboru je z uvodoma navedeno pravnomočno sodbo tudi pritožbe obsojenega B.B., njegovega zagovornika ter zagovornika obsojenega S.G. zavrnilo kot neutemeljene in je v tem obsegu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obsojenemu B.B. je naložilo v plačilo stroške pritožbenega postopka, obsojenega S.G. pa je plačila teh stroškov oprostilo.

Zoper to pravnomočno sodbo sta zagovornika obsojenih B.B. in S.G. vložila zahtevi za varstvo zakonitosti.

Zagovornik obsojenega B.B. pravnomočno sodbo izpodbija iz razlogov po 1., 2. in 3. točki 1. odstavka 420. člena ZKP. Navaja, da je sodišče prve stopnje prekršilo določbo 2. odstavka 329. člena ZKP ter ravnalo v nasprotju s 344. členom ZKP, ko po spremembi obtožnice na glavni obravnavi dne 6.9.2004 obravnave ni prekinilo in da je na ta način obsojencu onemogočilo korektno varovanje ustavnih pravic iz 22. in 29. člena Ustave Republike Slovenije (Ustave). Poudarja tudi, da izrek sodbe ne vsebuje opisa kvalificirane oblike izvršitve tega kaznivega dejanja, sodišče pa v obrazložitvi sodbe tudi ni povzelo in obrazložilo izpoved prič, čeprav bi bilo to dolžno storiti in uporabiti načelo in dubio pro reo, glede na to, da so obstajali le "indicirani" dokazi o obstoju kaznivega dejanja in obsojenčevi kazenski odgovornosti. Predlaga, da se zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijana sodba in postopek, ki je tekel pred njo, razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Zagovornica obsojenega S.G. v zahtevi uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker da je podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe ter izpovedbami prič. V razlogih sodbe je navedeno, da "naj bi" obsojeni S.G. oškodovanko T.T. držal za roke oziroma noge le, ko sta z njo občevala obsojena B.B. in F.K., iz izreka pa da je razvidno, da je enako ravnal, ko je z oškodovanko spolno občeval starejši mladoletnik M.M. Po vložničinem mnenju je bila obsojenčeva pravica do obrambe kršena, ker sodišče obsojencem ni dalo možnosti soočenja z oškodovanko, kot obremenilno pričo. Navaja, da je sodišče popolnoma sledilo oškodovankini izpovedbi, čeprav so med njenimi navedbami bistvene razlike, posledica tega pa je, da so razlogi o odločilnih dejstvih v napadeni pravnomočni sodbi v precejšnji meri v nasprotju z izpovedbami oškodovanke. Poudarja, da je podano nasprotje tudi med prvostopenjsko in drugostopenjsko sodbo glede tega, kdaj je obsojeni G. prijel oškodovanko za oba gležnja, saj je prvostopenjsko sodišče navedlo, da je to storil takrat, ko "naj bi" z njo občeval obsojeni K., drugostopenjsko sodišče pa da je navedlo, da "naj bi" jo za gležnja prijel takrat, ko je z njo občeval obsojeni B. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi in izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenega S.G. oprosti obtožbe, podrejeno pa, da jo razveljavi (in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje).

Vrhovni državni tožilec A.P. v odgovoru na zahtevo navaja, da zahteva zagovornika obsojenega B.B. za varstvo zakonitosti ni utemeljena, da pa ima prav zagovornica obsojenega S.G., ko navaja, da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker je v izreku izrecno navedeno, da je obsojenec oškodovanko držal za noge in roke med spolnim občevanjem B.B., F.K. in starejšega mladoletnika M.M., v razlogih sodbe pa da je tako ravnal, ko sta z njo spolno občevala obsojena B. in K. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevo obsojenega B.B. za varstvo zakonitosti kot neutemeljeno zavrne, zahtevi zagovornice obsojenega S.G. pa ugodi in sodbi sodišč prve in druge stopnje glede tega obsojenca razveljavi in v tem obsegu zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje.

Obsojeni B.B. in S.G. ter njuna zagovornika se o odgovoru vrhovnega državnega tožilca nista izjavila.

Zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljena.

Zagovorniku obsojenega B.B. ni mogoče pritrditi, ko po vsebini uveljavlja kršitev pravic obrambe iz 2. odstavka 371. člena ZKP, ko navaja, da bi moralo sodišče v skladu z instrukcijsko maksimo neodvisno od pobude strank po uradni dolžnosti ugotavljati vsa tista dejstva, o katerih misli, da so pomembna za pravilno odločitev (2. odstavek 329. člena ZKP). Količina alkohola, ki so jo zaužili obsojenci, je bila po stališču vložnika tolikšna, da je izključevala "prisebnost" storilcev ali vsaj bistveno zmanjševala njihovo prištevnost v smislu določb 1. in 2. odstavka 16. člena KZ.

S temi navedbami zagovornik obsojenega B.B. ne uveljavlja kršitev pravic obrambe, kajti obsojenec in njegov zagovornik nista podala nobenega dokaznega predloga (tudi v zahtevi vložnik ne pove, katere dokaze bi bilo po njegovem videnju sploh treba izvesti) zaradi ugotovitve vpliva zaužitega alkohola na obsojenčevo prištevnost. Zato s temi navedbami po vsebini izpodbija dejansko stanje, kar pa po 2. odstavku 420. člena ZKP ni razlog, iz katerega je mogoče vložiti to izredno pravno sredstvo.

Točno je, da sodišče druge stopnje ni izrecno odgovorilo na vložnikovo pritožbeno navedbo, da sodišče pri presoji oškodovanke in njenih izpovedb, ne sme uporabiti njenih navedb v kazenski ovadbi, saj kazenska ovadba nima lastnost dokaza.

Po 1. odstavku 395. člena ZKP mora pritožbeno sodišče presoditi vse konkretne pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva, zavzeti o njih svoja stališča in jih ustrezno obrazložiti. Očitek v pritožbi, ki ga navaja vložnik, je sicer relevanten, vendar pa je stališče obsojenčevega zagovornika glede uporabe oškodovankine kazenske ovadbe pri presoji verodostojnosti njenega pričevanja v postopku napačno. Sodišče sodbe ni oprlo na vsebino kazenske ovadbe, je pa verodostojnost in prepričljivost oškodovankinih izpovedb, podanih v postopku, presojalo tudi iz opisa življenjskega primera, kot ga je podala v kazenski ovadbi. To pa je s procesnega vidika dopustno in je nasprotno vložnikovo stališče neutemeljeno. V luči povedanega se po presoji Vrhovnega sodišča tudi izkaže, da dejstvo, da se pritožbeno sodišče o tej navedbi ni opredelilo, ne pomeni kršitve določbe 1. odstavka 395. člena ZKP.

Zagovornik obsojenega B.B. tudi nima prav, da je sodišče prekršilo obsojenčevo pravico do obrambe, ker mu v nasprotju z določbo 344. člena ZKP, kljub spremembi obtožnice, na glavni obravnavi dne 6.9.2004, na kateri obsojenec ni bil navzoč, ni omogočilo, da bi se s to spremembo seznanil in se o njej izjavil ter da je zato prekršilo tudi obsojenčeve ustavne pravice, zagotovljene v 22. in 29. členu Ustave.

Obdolženec mora biti natančno in določno obveščen o vseh dejanskih in pravnih okoliščinah obtožbe, ki se mu očita, ter imeti primeren čas in možnost za pripravo obrambe. Pravica do vnaprejšnjega natančnega obvestila ne daje obdolžencu samo možnosti, da bo v naprej pripravil obrambo, ampak zagotavlja tudi, da zaradi spremembe obtožnice ne bo prevaran ali spravljen v zadrego glede priprave in predstavitve svoje obrambe, prav tako pa tudi ne sme biti postavljen v položaj presenečenja (odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije U-I-289/95). Kadar sodnik presoja, ali je zaradi spremembe obtožnice po 1. odstavku 344. člena ZKP potrebno prekiniti ali celo preložiti glavno obravnavo, mora odločiti tako, da ne bo posegel v nasprotju z ustavnimi pravicami v obdolženčev procesno pravni položaj. Sodnik mora zlasti presoditi, ali bo z njegovo odločitvijo spoštovana obdolženčeva pravica do obrambe, kar še poudarjeno velja za primere, ko se obdolžencu sodi v nenavzočnosti.

Pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti se Vrhovno sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. To določbo je Vrhovno sodišče že večkrat razlagalo tako, da v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom ni preizkusa po uradni dolžnosti, ampak mora vložnik v zahtevi zatrjevane kršitve določno obrazložiti, saj v nasprotnem utemeljenosti njegovih trditev ni mogoče preizkusiti.

Obsojenčev zagovornik v zahtevi sicer navaja, da je bil na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja opis v obtožnici prilagojen dokazom, izvedenim na glavni obravnavi, ki v prvotni obtožnici Javnega tožilstva Maribor, Enote Maribor, z dne 23.12.1988 niso bili zajeti. Te navedbe so posplošene, saj vložnik ne konkretizira, katere so bile tiste spremembe obtožnice, ki naj bi bile po njegovi presoji take narave, da so narekovale prekinitev glavne obravnave, da bi se obsojenec z njimi seznanil in se o njih izjavil. Sodišče prve stopnje je na 18. strani sodbe podalo razumne razloge, ki jih je kot tehtne sprejelo tudi pritožbeno sodišče. Vložnik, ki takšne argumentacije očitno ne sprejema, pa svojega stališča v zahtevi vsebinsko ne obrazloži. Zato Vrhovno sodišče ugotavlja, da zahteva, ko uveljavlja to procesno kršitev, ni utemeljena.

Vložnik ne pojasni, katero kršitev zakona uveljavlja z navedbami, da izrek sodbe po njegovem prepričanju, razen opisa "pravnih elementov", ne vsebuje opisa kvalificirane oblike kaznivega dejanja posilstva. Tako trditev utemeljuje z navedbo, da mora izraz zaporedoma v opisu zajeti zakonske znake, po katerih med spolnim občevanjem več oseb obstaja časovna kontinuiteta in prispevek vsakega od posameznih storilcev pri prisiljenju k spolnemu občevanju in med "samem spolnem občevanju", pri čemer mora nenazadnje obstajati tudi zavesten in voljni element. S tem po vsebini uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP. Vrhovno sodišče ugotavlja, da iz opisa kaznivega dejanja (točka 1 prvostopenjske sodbe) izhajajo vsi zakonski znaki kvalificirane oblike kaznivega dejanja posilstva, saj je v njem navedeno, da so obsojeni B.B., F.K. in starejši mladoletnik M.M. oškodovanko T.T. z uporabo sile prisilili k spolnemu občevanju, da je dejanje storilo več oseb zaporedoma tako, da so na tleh ležečo oškodovanko zadrževali z izmeničnim držanjem za roke in noge in ji tako preprečevali odpor ter kljub njenim klicem na pomoč, brcanjem in jokom z njo proti njeni volji spolno občevali. V sodbi so tudi naštete okoliščine, na podlagi katerih je sodišče ugotovilo, da se je obsojeni B.B. zavedal, da sodeluje pri posilstvu, pri katerem posiljuje oškodovanko več oseb in da je pri njem podan tudi voljni element. Kolikor zagovornik tega obsojenca zatrjuje drugače, mu zato ni mogoče pritrditi.

Z navedbami, da sodišče o razlogih sodbe ni povzelo in obrazložilo izpovedb prič in jih ocenjevalo v povezavi z drugimi dokazi (pri čemer ne pove niti, za katere priče in dokaze gre) pa vložnik na posplošen način izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje, kar pa, kakor je bilo že pojasnjeno, ni zakonska podlaga za vložitev tega izrednega pravnega sredstva.

Prav tako ni mogoče pritrditi zagovornici obsojenega S.G., da je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker je sodišče prve stopnje na podlagi oškodovankinih izpovedb ugotovilo (5. stran sodbe), da "naj bi" obsojeni S.G. držal oškodovanko za roke oziroma noge le, ko sta z njo občevala obsojena B. in K., kar pa je v nasprotju z izrekom sodbe, kjer je v opisu navedeno, da je obsojenec enako ravnal tudi, ko je z oškodovanko spolno občeval mladoletni M.M. Ta okoliščina je po presoji vložnice pomembna, saj bi v primeru, da je obsojenec pomagal dvema obsojencema, kot je to razvidno iz razlogov sodbe, kvečjemu storil kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju posilstva po 1. odstavku 100. člena KZ-77, za katerega pa je kazenski pregon absolutno zastaral. Točno je, kar navaja vložnica, da je sodišče prve stopnje na deseti strani sodbe v razlogih navedbo, da je oškodovanka izpovedala, da jo je obsojeni S.G. držal za roke in noge, ko sta bila na njej obtoženi B. in K. Vendar je v drugem odstavku na 17. strani zapisalo, da so oškodovanko posilili trije obsojenci zaporedoma (B.B., F.K. in starejši mladoletnik M.M., pripomba Vrhovnega sodišča) ob sodelovanju četrtega (obsojenega S.G., pripomba Vrhovnega sodišča). V prvem odstavku na 19. strani prvostopenjske sodbe, ko je utemeljevalo sklepe o dokazanosti subjektivne plati obsojencem očitanega kaznivega dejanja, pa je navedlo, da so z oškodovanko spolno občevali obtoženi B.B., F.K. in starejši mladoletnik M.M., da pa se je obsojeni S.G. zavedal, da naklepoma pomaga navedenim pri storitvi kaznivega dejanja posilstva, ko je oškodovanki na opisan način preprečeval odpor. Navedene razloge sodbe je treba presojati celovito, kar pa po oceni Vrhovnega sodišča pokaže, da zatrjevano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe, kolikor se nanaša na obsojenčevo držanje oškodovanke tudi takrat, ko je z njo spolno občeval starejši mladoletnik M.M., ni podano.

Zagovornica obsojenega S.G. tudi nima prav, ko navaja, da bi bilo v primeru dogajanja, kot po njenem videnju izhaja iz razlogov sodbe, podano le temeljno kaznivo dejanje po 1. odstavku 100. člena KZ-77. Sodišče je obsojenčevo udeležbo opredelilo kot pomoč, v takem primeru pa se mora glede hujše oblike kaznivega dejanja pomagač zavedati, da pomaga pri posilstvu, pri katerem posiljuje oškodovanko več oseb, torej da storilcem izvršitvenega dejanja (zadošča, da že enemu od teh) pomaga pri množičnem posilstvu. To okoliščino pa je sodišče v pravnomočni sodbi glede obsojenega S.G. ugotovilo, kar pa pokaže, da je tudi nadaljnja trditev v zahtevi, da je zoper tega obsojenca kazenski pregon za kaznivo dejanje zastaral, neutemeljena.

Obsojenčeva zagovornica ne pove, katero bistveno kršitev določb kazenskega postopka naj bi sodišče storilo s tem, ko po njeni presoji obsojencem "ni dalo možnosti soočenja z oškodovanko". Pri tem našteva naroke za glavno obravnavo od 22.1. do 6.9.2004 in sodišču očita, da se je zadovoljilo z navedbo, da na oškodovankino izpovedbo ni bilo pripomb in nadaljnjih vprašanj, čeprav je obsojeni S.G., kot tudi ostali obsojenci, navajali popolnoma drugače in da bi bilo soočenje vsekakor potrebno opraviti. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da ne obsojeni S.G. ne njegova zagovornica v postopku nista predlagala soočenja z oškodovanko T.T., kot posebne oblike zaslišanja, ki v procesnih določbah ni posebej urejena, prav tako tudi ne ostali obsojenci in njihovi zagovorniki. Iz tega razloga kršitev pravic obrambe na tej podlagi ni podana, saj bi bila izkazana le, če bi bil tak predlog podan, pa bi ga sodišče neutemeljeno zavrnilo in bi taka kršitev vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe. Tega pa vložnica niti ne zatrjuje, ampak z navedbami, da bi sodišče glede razhajanj med navedbami oškodovanke in obsojencev moralo opraviti soočenje, v tem obsegu izpodbija v pravnomočni odločbi ugotovljeno dejansko stanje. Na tej podlagi pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti.

S podrobnim analiziranjem razlik v opisu kaznivega dejanja, ki ga je v kazenski ovadbi podala oškodovanka ter v njenih poznejših izpovedbah v postopku, ki so po mnenju vložnice bistvene narave, pa zagovornica obsojenega S.G. ne uveljavlja nobene kršitve zakona, ampak po vsebini izpodbija verodostojnost in prepričljivost oškodovankine izpovedbe. V to domeno sodijo vložničine navedbe, da je glede na opis v kazenski ovadbi, ki jo je podala enajst mesecev in dvajset dni po dejanju, razvidno, da je tisti, ki jo je držal za roke in noge (torej obsojeni S.G.), udaril po licu in jo prijel za usta, nakar ji je nekdo k spolovilu pritiskal steklenico in jo polival s tekočino, kar da kaže, da sta to storili dve različni osebi in ne samo obsojenec, kot je to ugotovilo sodišče, da je to zatrjevala, da jo je držal obsojeni F.K. in šele nato znova, da je to storil S.G., da obsojenega B.B. pred dogodkom ni poznala, pa je na to vprašanje odgovorila, da ga je od prej dobro poznala. Svojo dokazno presojo vložnica ponuja tudi z navedbami, da oškodovankino pripovedovanje pričama A. in C., da jima je o dogajanju na pikniku povedala, ker je predvidevala, da bosta od svojih prijateljev izvedeli, kaj se je tam dogajalo, pomeni samo to, da oškodovanka ni vedela, kaj se je prejšnjega dne dejansko zgodilo in je hotela to ugotoviti. Tudi iz nadaljnje navedbe, da je zaključek sodišča, ki oškodovanki v celoti verjame, napačen in da kaže na to, da so razlogi sodbe sami s seboj v celoti v precejšnjem nasprotju, je razvidno, da vložnica z zavračanjem oškodovankine izpovedbe izpodbija v pravnomočni sodbi ugotovljeno dejansko stanje.

Točno je, da je sodišče prve stopnje na deveti strani sodbe zapisalo, da je obsojenec oškodovanko prijel za gležnja takrat, ko je z njo občeval obsojeni F.K. in da je drugostopenjsko sodišče na enajsti strani sodbe navedlo, da jo je za gležnja prijel takrat, ko je z njo občeval obsojeni B. Z vložnico pa se ni mogoče strinjati, da je zato podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Glede na ugotovitev v izpodbijani pravnomočni sodbi, da je obsojenec oškodovanko držal in tako s silo premagoval njen odpor, tudi ko sta z njo spolno občevala obsojena B.B. in F.K., navedeno dejstveno neskladje nima nobene teže, zato ne pomeni zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da kršitve zakona, na katere se v zahtevah za varstvo zakonitosti sklicujeta zagovornika obsojenih B.B. in S.G., niso podane, zahtevi pa sta vloženi tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zato ju je po 425. členu ZKP zavrnilo kot neutemeljeni.

Glede na tak izid je obsojeni B.B. po 98.a členu v zvezi s 1. odstavkom 95. člena ZKP dolžan plačati stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, določene kot povprečnino v znesku 800 EUR. Pri odločanju o višini pavšalnega zneska je Vrhovno sodišče upoštevalo obsojenčeve gmotne razmere (višino plače in da nima preživninskih obveznosti) ter zahtevnost zadeve z vidika odločanja v tej fazi postopka.

Obsojenega S.G. pa je na podlagi 98.a člena v zvezi s 4. odstavkom 95. člena ZKP glede na njegove slabe gmotne razmere oprostilo plačila povprečnine, kot stroška, nastalega v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti.