VDSS Sodba in sklep Pdp 260/2022
Datum: 2022-08-04T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2022:PDP.260.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: ugotovitvena tožba - izredna odpoved - COVID-19 - prepoved opravljanja dela - odklonitev testiranja - test sorazmernosti - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja - neenaka obravnava - poseg v ustavne pravice posameznika

## Jedro

Tožnik je 26. 2. 2021 izvedel pouk športne vzgoje z dijaki neposredno, ne da bi za to vedela in s tem soglašala prva toženka (v nasprotju z njenimi navodili), pred izvedbo pouka pa ni predložil rezultatov testiranja. Razlog za odpoved tako ni (le) v tem, da se tožnik ne bi testiral, ampak v opravljanju dela v nasprotju z navodili delodajalca. Obveznost upoštevanja zahtev in navodil delodajalca je ena od temeljnih obveznosti iz delovnega razmerja, določena v prvem odstavku 34. člena ZDR-1. Tožnik je z izvedbo pouka športne vzgoje z dijaki neposredno, ne da bi za to vedela prva toženka (oziroma druga toženka) in ne da bi predložil rezultat testiranja, huje kršil obveznosti iz delovnega razmerja, pri čemer pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da je šlo za naklepno kršitev. Tožnik je vedel, da se mora testirati, hote je ravnal v nasprotju z navodili delodajalca. Dodatno težo kršitvi daje dejstvo, da prva toženka tega dne niti ni vedela, kje so dijaki.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

II. Stranke krijejo vsaka sama svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev, da je toženka z izrekom prepovedi opravljanja dela z dne 2. 3. 2021 v zvezi s pogodbo o zaposlitvi št. ... z dne 31. 8. 2015 kršila pravico do svobodnega opravljanja dela iz 49. člena Ustave RS in da sta izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 31. 8. 2015 v zvezi z napotitvami na obvezno testiranje na okužbo Sars-Cov-2 št. ... z dne 29. 1. 2021 in ... z dne 22. 2. 2021 in sklep Sveta zavoda A. št. ... z dne 23. 4. 2021 nična, reintegracijo, reparacijo, objavo anonimizirane sodbe na stroške toženke v dnevnikih B., C. in D., plačilo odškodnine 3.000,00 EUR in denarnega nadomestila zaradi diskriminacije v višini 1.000,00 EUR, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila. Zavrnilo je zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in odpravo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 31. 8. 2015 in sklepa Sveta zavoda A. št. ... z dne 23. 4. 2021, ugotovitev, da delovno razmerje tožnika pri toženki ni prenehalo in še traja za nedoločen čas za delovno mesto Učitelj VII/2 (poučevanje športne vzgoje) s krajšim delovnim časom v deležu 70 % oziroma 28 ur tedensko, reintegracijo, reparacijo, objavo anonimizirane sodbe na stroške toženke v dnevnikih B., C. in D., plačilo odškodnine 3.000,00 EUR in denarnega nadomestila zaradi diskriminacije v višini 1.000,00 EUR, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila (sodba). Tožbo je zavrglo v delu, v katerem se nanaša na ugotovitev, da je toženka z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 31. 8. 2015 in sklepom Sveta zavoda A. št. ... z dne 23. 4. 2021 v zvezi z napotitvami na obvezno testiranje na okužbo SARS-CoV-2 št. ... z dne 29. 1. 2021 in št. ... z dne 22. 2. 2021, izdanih na podlagi Odredbe o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja (Ur. l. RS, št. 11/2021), kršila tožnikovo nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti in 35. člen Ustave RS ter ponižujoče ravnala in kršila 18. člen Ustave RS (točka I izreka). Zaradi delnega umika tožbe je postopek v delu, v katerem se nanaša na dopustitev opravljanja dela na delovnem mestu brez pogojevanja s PCT in nošenjem maske, prenehanjem zbiranja osebnih podatkov, zlasti glede pogoja PCT, in pošiljanja osebnih podatkov tretjimi osebam ter prepovedjo diskriminacije tožnika s pogojem PCT, ustavilo (točka II izreka). Odločilo je, da je tožnik dolžan toženkama plačati pravdne stroške v višini 1.281,93 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka petnajstdnevnega izpolnitvenega roka do plačila (točka III izreka).

2. Zoper navedeno sodbo in sklep glede odločitve o delnem zavrženju tožbe (točka I izreka sklepa) se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno delno zavrglo tožbo zaradi pomanjkanja pravnega interesa. Odločitev je nejasna. Tožnikove pravice so varovane z Ustavo RS. Poseženo je bilo v svobodo dela in pravico do nedotakljivosti človekove telesne in duševne celovitosti. Uvedeno je bilo prisilno testiranje kot povračilni ukrep. Sodišče prve stopnje se do neenake obravnave, ker testiranje ni bilo zahtevano od delavcev, ki so bili cepljeni, ni opredelilo. Podana je kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Toženka ni predložila splošnih oziroma internih aktov; drugih obveznosti, kot tistih, ki so določene v pogodbi o zaposlitvi, se ne da ugotoviti. To velja glede obvezne uporabe službene pošte, obveščanja pogodbenih strank, obveznosti v zvezi z delom ipd. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je tožnik vse delovne obveznosti za dijake od 1. do 3. letnika opravil. Opravil je tudi obveznost za dijake 4.a letnika. Pouk so izvedli zunaj, kar je bilo skladno s priporočili Fakultete za šport in Nacionalnega inštituta za javno zdravje. Tožnik je bil zdrav, nobeden od dijakov ni zbolel. Kršitev ustnega navodila, da se mora pred poukom testirati, ni hujša. Testiranje ni bilo predvideno niti z zakonom niti z izjavo o varnosti z oceno tveganja. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da ravnateljica tožnika ni napotila na testiranje iz žrela. Tožnikov osebni zdravnik E. E. je potrdil, da je bil pri tožniku po 20. 2. 2021 podan zdravstveni razlog za nepravo testiranja iz nosu. Tožnik testiranju ni nasprotoval, le da mu toženka ustreznega testiranja ni zagotovila. V izpodbijani sodbi in sklepu se ni opredelilo, katere obveznosti je tožnik sploh kršil. Nikjer ni določena sankcija. Predhodne istovrstne kršitve tožnika toženka ni sankcionirala. Naklep tožnika ni podan. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da tožnik ni uveljavljal varstva pravic v zvezi s prepovedjo opravljanja dela. Uveljavljal ga je z zagovorom. Predhodno varstvo pravic ni procesna predpostavka za sodno varstvo. Sodišče prve stopnje je zmotno presodilo, da izpodbijana odpoved oziroma obveznost testiranja ni nična, pri čemer se do nasprotja z moralo sploh ni opredelilo. Obveznost testiranja bi lahko bila določena le z zakonom, predstavlja poseg v telesno celovitost. Glede na nizko stopnjo smrtnosti virusa je ukrep evidentno nesorazmeren. Tožnik je zaradi ravnanj toženke utrpel pravno priznano nepremoženjsko škodo, bil je diskriminiran. Počutil se je ponižanega. Toženka bi mu morala dopustiti prost vstop v delovne prostore. Bil je neenako obravnavan v primerjavi z delavci, ki so bili cepljeni. Cepivo se lahko integrira v genom. Gre za utemeljen sum storitve kaznivega dejanja nedovoljene presaditve dela človekovega telesa in spremembe človeškega genoma iz 181. člena KZ-1. Tudi delavci, ki so cepljeni, lahko prenašajo virus. Tožnik ni nikogar ogrožal, toženka ogrožanja ni dokazala. Izpodbijana sodba in sklep o tem nimata razlogov. Sodišče prve stopnje obveznost testiranja razume kot obvezno ali neobvezno, čeprav ni nikjer tako določeno, je za tožnikovo kršitev podala najhujšo sankcijo. Do neustavnosti Odloka se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Pri odločanju je vezano le na ustavo in zakon. Noben predpis delodajalcu ne dovoljuje posegov v telo delavca. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do izpovedi ravnateljice toženke, da bo tožniku podala odpoved, če ga ne bo na delo. Na delo je prišel, pa je to sankcionirala. Grožnja z odpovedjo je nezakonita. Enako je zahteva po testiranju. Tožnik je bil zdrav. Absurdno je zahtevati, da to dokazuje. Zdravstveni podatki so občutljivi osebni podatki in delodajalec nima podlage, da jih pregleduje. ZNB sicer res predvideva zdravstvene preglede, ki pa so vezani na aktivnost zdravstvene inšpekcije. Slednja toženki ni naložila nobenega ukrepa. Sodišče prve stopnje neutemeljeno ni izvedlo predlaganega dokaza s pridobitvijo odločb, izdanih na podlagi 31. člena ZNB. S tem je bistveno kršilo določbe pravdnega postopka. Ni se opredelilo do tožnikovih navedb glede virusa SARS-CoV-2, uporabe spletne učilnice in E-asistenta, dejstva, da je toženka vpisala v E-asistenta, da je pouk dne 26. 2. 2021 izvedla F. F., dejansko pa ga je tožnik, in da ravnanje F. F. ni bilo sankcionirano, da je toženka delavce in člane sveta zavoda seznanila s svojimi stališči, ne pa stališči tožnika, in da je le slednji prejel odpoved, da ga toženka ni napotila na testiranje iz žrela, da testiranje ni določeno v izjavi o varnosti z oceno tveganja, da nobena odločba zdravstvene inšpekcije ni bila izdana. Ni upoštevalo odločbe US RS U-I-210/21 o ugotovljeni neustavnosti, v kateri je izpostavljen pomen internih aktov delodajalca oziroma izjave o varnosti z oceno tveganja. Tožnik z njeno spremembo ni bil seznanjen. Z odločbo US RS U-I-79/20 je bila ugotovljena neustavnost določb ZNB. Odločitev ima učinek razveljavitve. Ker ni bilo zakonite podlage za testiranje, je odpoved, ki sankcionira neopravo testiranja, sama po sebi nezakonita. Ustavne pravice tožnika so varovane neposredno. Izpodbijana sodba in sklep ima deloma enako obrazložitev kot sodba Delovnega sodišča v Celju Pd 128/2021, ki jo je kot predsednica senata podpisala druga sodnica. Podana je kršitev iz 1. in 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, podan je dvom v nepristranskosti sodnice, kar je razlog za njeno izločitev. Tožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni, tako da zahtevku ugodi in tožniku prizna za pravdo potrebne stroške, oziroma podredno ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženki v odgovoru na pritožbo prerekata tožnikove navedbe in predlagata, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje. Priglašata stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. Po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s 366. členom ZPP je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. O odločilnih dejstvih je pravilno ter popolno ugotovilo dejansko stanje. Sprejelo je materialnopravno pravilno odločitev o neutemeljenosti tožnikovega zahtevka in jo ustrezno utemeljilo z jasnimi in prepričljivimi razlogi. Opredelilo se je do vseh bistvenih tožnikovih navedb, neposredno ali posredno, pri čemer se do nebistvenih navedb (kot so navedbe o naravi virusa SARS-CoV-2, uporabi spletne učilnice in E-asistenta, ravnanju F. F., ki je bila določena za nadomeščanje, ipd.) niti ni bilo dolžno opredeljevati. Uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

6. Uveljavljana bistvena kršitev iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana, saj je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tožnikov predlog za pridobitev odločb, izdanih na podlagi 31. člena ZNB, svojo odločitev je v izpodbijani sodbi in sklepu pravilno utemeljilo (točka 6 obrazložitve). Dokaz ni bil predlagan za ugotavljanje bistvenih dejstev, saj pri testiranju ne gre za ukrep, ki bi ga delodajalcu naložila zdravstvena inšpekcija, ampak ima podlago v drugih aktih.

7. Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita kršitev iz 1. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je sodišče prve stopnje nepravilno sestavljeno ali če pri izdaji sodbe sodeluje sodnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi, in se ne nanaša na obrazložitev sodbe. Zahteve za izločitev sodnice tožnik do konca glavne obravnave (drugi odstavek 72. člena ZPP) ni podal, pa tudi sicer ne bi šlo za okoliščine, ki bi vzbujale dvom o njeni nepristranskosti.

8. Tudi v zvezi z delnim zavrženje tožbe (točka I izreka sklepa) tožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Razlogi, ki jih je navedlo (točka 32 obrazložitve), niso nejasni niti sami s seboj v nasprotju, so pa delno zmotni, saj ne gre za vprašanje pravnega interesa za tožbo, ampak dopustnosti ugotovitvene tožbe. Kot izhaja iz prvega odstavka 181. člena ZPP, je z ugotovitveno tožbo mogoče zahtevati le ugotovitev obstoja ali neobstoja pravice ali pravnega razmerja (izjema je tožba za ugotovitev pristnosti listine), ne pa ugotovitve obstoja posameznih predpostavk pravnega razmerja, kot je zahteval tožnik. Pri teh gre sicer za reševanje pravnih vprašanj, vendar ne še za odločanje o pravni posledici – obstoju pravice ali pravnega razmerja. Takšna je tožba na ugotovitev protipravnosti ravnanja (kršitev pravic, konkretno nedotakljivosti človekove telesne in duševne celovitosti iz 35. člena Ustave RS in ponižujočega ravnanja iz 18. člena Ustave RS), pri čemer je sodišče prve stopnje zatrjevano kršitev tožnikovih ustavnih pravic presojalo v okviru presoje zakonitosti odpovedi.

9. Tožnik v pritožbi neutemeljeno uveljavlja tudi kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP; navedbe, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da tožnik ni uveljavljal varstva pravic v zvezi s prepovedjo opravljanja dela, po vsebini predstavljajo uveljavljanje drugega pritožbenega razloga, zmotne ugotovitve dejanskega stanja oziroma tudi zmotne uporabe materialnega prava (ali navedba v okviru zagovora, da naj delodajalec prekliče prepoved opravljanja dela, predstavlja uveljavljanje varstva pravic).

10. Sodišče prve stopnje tožbe v delu, v katerem se nanaša na prepoved opravljanja dela, ni zavrglo iz razloga, ker tožnik ne bi uveljavljal varstva pravic, ampak je zahtevek zavrnilo. Svojo odločitev je pravilno utemeljilo. Pritožbeno sodišče pritrjuje, da so bili izpolnjeni zakonski pogoji (tretji odstavek 110. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) za prepoved opravljanja dela; prva toženka je uvedla postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga, določenega v 1. in 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. 11. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je prva toženka odpoved utemeljeno podala iz razloga, določenega v 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 kot naklepoma ali iz hude malomarnosti storjena hujša kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Tožnik je dne 26. 2. 2021 izvedel pouk športne vzgoje z dijaki 4.a razreda neposredno, ne da bi za to vedela in s tem soglašala prva toženka (v nasprotju z njenimi navodili), pred izvedbo pouka pa ni predložil rezultatov testiranja. Kot je pravilno opredelilo sodišče prve stopnje, tako razlog za odpoved ni (le) v tem, da se tožnik ne bi testiral, ampak v opravljanju dela v nasprotju z navodili delodajalca. Obveznost upoštevanja zahtev in navodil delodajalca je ena od temeljnih obveznosti iz delovnega razmerja, določena v prvem odstavku 34. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.).

12. Tožnik zmotno meni, da bi morali toženki, da bi se lahko ugotovilo in dokazalo obstoj obveznosti, predložiti splošne oziroma interne akte. Z njimi se obveznosti iz delovnega razmerja ne določajo, določene so že z zakonom (kot je obveznost upoštevanja zahtev in navodil delodajalca) in pa s pogodbo o zaposlitvi. Prav tako pritožba zmotno meni, da bi morala biti sankcija predpisana; razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi so določeni v prvem odstavku 110. člena ZDR-1. V pritožbi tožnik splošne akte povezuje z ureditvijo obveščanja delavcev, pri čemer to, kako je imela prva toženka urejeno obveščanje ob pravilni ugotovitvi, da je tožnik vedel, da brez izpolnjevanja pogoja PCT (testiranja) pouka športne vzgoje ne sme imeti, sploh ni bistveno. Tožnik se ni testiral, ker tega ni želel (vsaj ne na način iz nosu), ne pa zato, ker za obveznost testiranja ne bi vedel. V pritožbi neutemeljeno ponavlja svoje navedbe, da bi mu morala prva toženka napotitev na testiranje pravilno vročiti, saj zadošča pisno in ustno navodilo, kot mu je bilo dano.

13. Navodila za delo so lahko ustna, pri čemer teža kršitve ni odvisna od tega, ali je kršeno ustno ali pisno navodilo delodajalca. Navodilo prve toženke glede testiranja je temeljilo na Uredbi o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, 204/2020) in Odredbi o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja (Ur. l. RS, št. 11/2021). Upoštevaje navedena akta (4. člen Odredbe), obveznost testiranja ni bila določena za osebe, ki so predložila dokazila o cepljenju. Za dijake obveznost testiranja ni bila določena, pri čemer ne gre za nedopustno diskriminacijo kot neenako obravnavo na podlagi osebne okoliščine, kot zmotno meni tožnik v pritožbi. Prva toženka in druga toženka kot njena zakonita zastopnica (ravnateljica; v sporu zoper drugo toženko ne gre za delovni spor) ga nista neenako obravnavali, v vsakem primeru pa je bila obveznost testiranja uvedena z Uredbo in Odlokom, ki ju je bila prva toženka dolžna spoštovati.

14. Pritožba neutemeljeno navaja, da bi sodišče prve stopnje moralo ugotoviti ničnost odpovedi oziroma obveznosti testiranja, oziroma v tem okviru, da je Odlok neustaven zaradi kršitve načela legalitete in sorazmernosti. Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo covid-19 (Ur. l. RS, št. 174/21 in nadalj.) je bil predmet presoje pred Ustavnim sodiščem RS, ki je v odločbi U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 ugotovilo, da ni v neskladju z Ustavo RS (2. člen, prva alineja drugega odstavka 3. člena, četrti odstavek 5. člena ter 20. in 23. člen Odloka, ki se nanašajo na pogoj PCT). Enako kot velja za ukrepe, sprejete z Odlokom, imajo ukrepi (pogoj PCT), določeni z Uredbo, zakonsko podlago, in sicer določbe Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB; Ur. l. RS, št. 69/95 in nadalj.; prvi odstavek 3. člena ZNB, 4. člen ZNB; prvi odstavek 32. člena ZNB v zvezi s prvim in drugim odstavkom 32. člena ZNB) in tudi Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/2011 in nadalj.; drugi odstavek 36. člena ZVZD-1). Testiranje v okviru posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb pomeni usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje odvzem materiala za preiskavo; namen tega ukrepa je učinkovitejše zamejevanje širjenja nalezljive bolezni, kar je poudarjeno že v uvodu Uredbe; po ZNB je ukrep možen za vse fizične in pravne osebe, pri čemer Uredba v povezavi z drugima členoma Odredbe zajema vse osebe, ki delajo v srednjih šolah. Z Uredbo in Odredbo ni bil presežen pomen določb ZNB, ki dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje širjenja nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (vse fizične in pravne osebe).

15. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je testiranje poseglo v njegove ustavne pravice. V zvezi z očitkom posega v telesno integriteto je Ustavno sodišče RS v že citirani zadevi prepoznalo testiranje kot poseg, ki pa prestane test sorazmernosti. Ustavno dopusten cilj, ki se z ukrepom zasleduje, je varovanje zdravja in življenja ljudi, ki se zagotavlja s preprečevanjem ponovnih izbruhov in širjenja okužb in posledično z zmanjšanjem števila težjih potekov bolezni, ki lahko zahtevajo hospitalizacijo, ter zagotavljanjem zdravstvenega varstva vsem prebivalcem. Ukrep testiranja je primeren za dosego navedenega ustavno dopustnega cilja, ker se z njim preprečuje dostop oseb, ki so lahko vir okužbe, do različnih storitev oziroma udeležba pri različnih dejavnostih, s tem pa se preprečuje širjenje nalezljive bolezni in posledično zmanjšuje obremenitev zdravstvenega sistema. Ta ukrep je tudi nujen. Da bi se lahko dosegel cilj varovanja zdravja in življenja ljudi s preprečitvami ponovnih izbruhov in širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 ter z zmanjšanjem števila težjih potekov bolezni, kar naj hkrati zagotovi zdravstveno varstvo vsem prebivalcem ne glede na vrsto bolezni, je nujno, da se zmanjšajo možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2 med posamezniki in možnosti težjih potekov bolezni. Brez pogoja testiranja bi omogočili nenadzorovan dostop vseh posameznikov do storitev oziroma dejavnosti. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu. Gre za dokaj neinvaziven ukrep, ki ne pomeni posebnega tveganja za posameznika, četudi se ponavlja, to pa pomembno znižuje težo posega. Koristi, ki jih prinaša testiranje za posameznika in za skupnost (delovanje vseh segmentov družbe kljub razširjenosti virusa SARS-CoV-2 med posamezniki, vključno z možnostjo delujočega javnega življenja), odtehtajo težo teh neprijetnih posledic za posameznika. Tožnik v pritožbi neutemeljeno izpostavlja še druge ustavne pravice (kot je svoboda dela iz 49. člena Ustave RS), in poudarja, da bi mu prva toženka morala dopustiti prost vstop v delovne prostore, ne pa ga omejevati z obveznostjo testiranja, in da ji noben predpis ne dovoljuje posegov v telo delavca.

16. Tožnik se neutemeljeno sklicuje na odločitve in stališča Ustavnega sodišča RS v odločbah U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021 in U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021 in sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo do tega, da so vsi odloki in odredbe, ki jih je presojalo Ustavno sodišče RS, v neskladju z Ustavo RS, kolikor so bili sprejeti na podlagi določb ZNB. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta bili 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB ugotovljeni za neskladni z Ustavo RS (sta se pa še naprej uporabljali; prim. odločba U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022). Uredba in Odredba, ki so podlage odločitvi v tem delovnem sporu, nista bili izdani na podlagi te določbe ZNB in nanju citirana ustavna odločba ne vpliva. Tudi odloki, ki so bili s citirano ustavno odločbo zaradi neskladja z URS razveljavljeni, so se vsebinsko nanašali na povsem drugo področje, tj. na prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in izven občin. Neutemeljeno je tudi sklicevanje pritožbe na stališča, zavzeta v ustavni odločbi U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021, saj v njej presojanega pogoja PC za opravljanje dela v državni upravi (obvezno cepljenje) vsebinsko ni mogoče enačiti z obveznostjo testiranja, ki je predmet tega delovnega spora. Pogoj PCT ne določa obveznega cepljenja. S tem povezane tožnikove pritožbene navedbe za odločitev niso bistvene.

17. Tožnik v pritožbi neutemeljeno izpostavlja, da v izjavi o varnosti z oceno tveganja testiranje ni bilo določeno. Da navedeno z vidika dolžnosti upoštevanja navodil delodajalca ni bistveno, je pravilno obrazložilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi in sklepu. K temu pritožbeno sodišče dodaja, da je v 1. alineji drugega odstavka 17. člena ZVZD-1 sicer res določeno, da mora delodajalec dopolniti oceno tveganja vsakokrat, ko obstoječi preventivni ukrepi varovanja niso zadostni oziroma niso več ustrezni. Vendar pa ukrepa testiranja primarno ni določil delodajalec, temveč ga je za delovno okolje predpisala država. Veljavnost in upoštevanje tega ukrepa zato ni bilo pogojeno s tem, da bi ga prva toženka morala vnesti v oceno tveganja.

18. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da bi mu prva toženka morala zagotoviti testiranje iz žrela. Zdravniško potrdilo s tem v zvezi je predložil šele na zagovoru, izdano je bilo 5. 3. 2021, kar je po očitani kršitvi, pri čemer ni bistveno, da je v njem tožnikov osebni zdravnik E. E. navedel, da velja za nazaj, od 20. 2. 2021 dalje, saj to ne pomeni, da bi morala prva toženka tožniku tedaj zagotoviti testiranje iz žrela, ampak bi si takšno testiranje kvečjemu moral zagotoviti tožnik sam, v vsakem primeru pa dejstvo, da mu ni zagotovila testiranja na drug način, ne pomeni, da je lahko delo opravljal v nasprotju z navodili. V pritožbi neutemeljeno izpostavlja, da je vse delovne obveznosti za dijake 1. do 3. letnika opravil in da je opravil tudi obveznost za dijake 4.a letnika, in sicer so pouk izvedli zunaj, kar je bilo skladno s priporočili Fakultete za šport in Nacionalnega inštituta za javno zdravje, in da nobeden od dijakov ni zbolel. To za presojo očitane kršitve ni bistveno; za kršitev gre, četudi škoda ni nastala.

19. Tožnik je z izvedbo pouka športne vzgoje z dijaki 4.a razreda neposredno, ne da bi za to vedela prva toženka (oziroma druga toženka) in ne da bi predložil rezultat testiranja, huje kršil obveznosti iz delovnega razmerja, pri čemer pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, utemeljeni v izpodbijani sodbi in sklepu, da je šlo za naklepno kršitev. Tožnik je vedel, da se mora testirati, hote je ravnal v nasprotju z navodili delodajalca. Dodatno težo kršitvi daje dejstvo, da prva toženka, kot je sodišče prve stopnje ugotovilo iz izpovedi druge toženke, tega dne niti ni vedela, kje so dijaki 4.a razreda. V pritožbi neutemeljeno izpostavlja ravnanje F. F., ki je bila določena za nadomeščanje njegove ure, pa zaradi odsotnosti dijakov (ki so bili zunaj s tožnikom) nadomeščanja ni izvedla. Prav tako neutemeljeno drugi toženki očita, da mu je grozila s sankcijo, če na delo ne bi prišel, saj je prihajanje na delo enako kot upoštevanja zahtev in navodil delodajalca ena od temeljnih obveznosti delavca iz delovnega razmerja.

20. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je izpolnjen tudi pogoj, določen v drugem odstavku 109. člena ZDR-1 za zakonito izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izreka odpovednega roka. Utemeljeno je zavrnilo tako zahtevke, povezane z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, kot druge tožnikove zahtevke, saj v ravnanju toženk ni protipravnosti.

21. Ker niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (353. člen ZPP, 2. točka 365. člena ZPP).

22. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe, s katero ni uspel, toženki pa sami krijeta stroške kratkega odgovora na pritožbo, deloma na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.), deloma pa na podlagi prvega odstavka 155. člena ZPP (priznavanje za pravdo potrebnih stroškov).