VDSS Sodba Pdp 455/2017
Datum: 2017-11-23T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.455.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: nadurno delo - plačilo razlike plače - voznik tovornega vozila

## Jedro

Glede na to, da je ugotovljeno, da je moral tožnik uporabljati tudi magnet, da je tahograf kazal le ure vožnje, da se je razkladanje in nakladanje ni beležilo kot delo, temveč kot počitek, ter na podlagi izpovedi tako tožnika kot tudi prič, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo tudi obseg oz. število teh naklad in razklad, glede na število voženj, ki jih je tožnik povprečno opravil na mesec oz. na teden ter na podlagi vseh teh ugotovitev odločilo o višini oz. o trajanju dodatnih ur, ki jih je moral delavec opraviti.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka dolžna iz naslova nadurnega dela tožeči stranki v roku 15 dni od prejema pisnega odpravka sodbe obračunati razliko v plači za mesece od maja 2009 do decembra 2010 ter od maja 2012 do julija 2013 v zneskih, kot so razvidni iz izreka sodbe, od navedenih zneskov obračunati in plačati akontacijo dohodnine in obvezne prispevke za socialno varnost ter tožeči stranki plačati pripadajoče neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila. Zavrnilo je zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti pred 19. dnem v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (točka I izreka). Nadalje je tožena stranka dolžna iz naslova nadurnega dela tožeči stranki v roku 15 dni od prejema pisnega odpravka sodbe obračunati razliko v plači za mesece od januarja 2011 do vključno aprila 2012 v zneskih, kot so razvidni iz izreka sodbe, od teh zneskov obračunati in plačati akontacijo dohodnine in obvezne prispevke za socialno varnost ter tožeči stranki plačati pripadajoče neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila, zavrnilo pa je zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti za čas pred 18. dnem v mesecu za pretekli mesec (točka II izreka). V presežku za znesek 2.577,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka III izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna poravnati tožeči stranki stroške postopka v višini 2.716,87 EUR v roku 15 dni, po prejemu tega pisnega odpravka sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka navedenega roka dalje do plačila (točka IV izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se je pritožila tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo razveljavi ter ustavi postopek zaradi neplačila sodne takse, podredno pa, da zahtevek zavrne kot neutemeljenega oz. vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da je podana bistvena kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ker je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo 105.a člen ZPP v zvezi z 19. členom ZDSS-1. Navaja, da je bila sodna taksa za tožbo plačana le deloma, v višini 306,00 EUR, namesto v višini 342,00 EUR, saj zgolj domneva, da je sodišče na podlagi podatkov v spisu odmerilo takso na vrednost spornega predmeta 10.281,68 EUR, namesto od 14.314,92 EUR. Plačilo sodne takse je procesna predpostavka za odločanje sodišča, če ni plačana v celoti in danem roku pa se šteje, da je tožba umaknjena in mora sodišče izdati sklep o ustavitvi postopka. Nadalje navaja, da je bistvena kršitev določb postopka podana tudi zato, ker je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo 8. člen ZPP. Tožnik je v tožbi navedel, da je urno postavko izračunal na podlagi plačilnih list za leta od 2009 do 2013. Sodišče prve stopnje pa je ta dejstva oziroma izračune po posameznih mesecih štelo za dokazane glede na to, da ni poseglo v višino postavljenega zahtevka po posameznih mesecih. To je v nasprotju z 8. členom ZPP, ki določa, da sodišče o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj. Sodišče ni preizkusilo skladnosti tožnikovih trditev o višini urne postavke s plačilnimi listami, na katere se je pri izračunu skliceval tožnik. Pritožba v nadaljevanju predstavi tabelo, ki naj bi dokazovala nepravilnost ugotovitve sodišča prve stopnje glede višine urne postavke za posamezne mesece. Sodišče bi namreč po stališču tožene stranke moralo ugotoviti, da je zahtevek za nekatere mesece previsok, zato bi bila odločitev o dajatvenem zahtevku nižja in ne bi smelo preseči višine postavljenega zahtevka. Nadalje navaja, da je po prejemu evidenc delovnega časa oziroma tekom postopka tožnik spremenil trditveno podlago tako, da ni več uveljavljal, da je dnevno delal približno 11 ur, tedensko 55 ur oz. mesečno 220 ur, s čemer naj bi imel mesečno opravljenih 44 nadur, temveč da je le pavšalno zahteval priznanje opravljenega dela v obsegu 1,5 ure na dan. Zahtevka pa po višini ni ustrezno modificiral, ki je ostal na 44 opravljenih urah. V okviru materialnega procesnega vodstva in ob uporabi 285. člena ZPP bi moralo sodišče tožnika pozvati, da v tej zvezi poda pojasnila, ki so pomembna za izdajo odločbe in tako nejasno stanje vpliva na zakonitost in pravilnost sodbe. Izrek sodbe je nerazumljiv saj nasprotuje samemu sebi, razlogi pa nejasni in v nasprotju s seboj. Nadalje so podane bistvene, relativne in absolutne kršitve določb postopka ter zmotno ugotovljeno dejansko stanje ter uporabljeno materialno pravo v zvezi z obsegom opravljenega dela. Sodišče je dejansko povzelo le dopolnitev izvedenca ekonomske stroke dr. A.A. z dne 26. 1. 2017, ko je tožniku priznal delovni čas dodatne 1,5 ure dnevno. Takšna dopolnitev izvedenskega mnenja pa je bila paradoksalno narejena na podlagi navodila sodišča, saj je že izdelano pisno izvedensko mnenje z dne 3. 10. 2016 moral dopolniti po zahtevi sodišča tako, da je pri izračunu upošteval dodatno 1,5 ure dnevno, pri tem pa je sodišče prve stopnje svojo dokazno oceno o priznavanju 1,5 ure na dan utemeljilo z argumentacijo, da se je pri ugotavljanju obsega nadurnega dela v celoti oprlo na izvedensko mnenje izvedenca dr. A.A. z dne 3. 10. 2016 in na njegovo dopolnitev z dne 26. 1. 2017. Mnenji sta glede odločilnih dejstev bistveno različni, razlogi sodbe pa nejasni in v nasprotju s seboj, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je podatke iz tahografa kot merodajne povzemala iz razloga, ker gre pri mobilnih delavcih za specifično delo, saj ne opravljajo dela v prostorih delodajalca. Tožnik je moral skladno z veljavno zakonodajo ter internimi predpisi tožene stranke na tahografu evidentirati trajanje posameznih opravil, ki se štejejo v delovni čas. Slediti bi moralo vsaj evidenci delovnega časa, ki jo je tožnik sam izpolnjeval. Tožena stranka je kot delodajalec morda premalo precizno dajala navodila za izpolnjevanje evidence oz. jih premalo natančno kontrolirala. Ključno pa je, ali je iz evidence delovnega časa tožnika moč razbrati oz. ugotoviti njegov celotni delovni čas, torej tudi čas za opravila, ki jih je poleg vožnje opravil. Mogoče je zaključiti, da je tožnik v evidenco delovnega časa, ki jo je sam izpolnjeval, vpisoval celoten delovni čas, torej tudi tiste vse aktivnosti, ki se ne vštevajo v delovni čas po določbah ZDCOPMD. Izhajajoč iz trditvene podlage tožnika je tožnik poleg časa vožnje zatrjeval še opravljanje drugega dela, in sicer razklade in naklade čiščenja tovornjaka ter administrativna dela, potrebno pa bi bilo ugotoviti povprečno tedensko traso. Tožena stranka je navedla, da je tožnik kot mednarodni voznik v povprečnem tednu povprečno nalagal 1 krat do 2 krat v B., v Nemčiji pa se to praviloma ne opravlja in za tem je še enkrat razkladal v Sloveniji, v kolikor ni bil deležen pomoči delavca C.C.. Te navedbe s strani tožnika niso bile prerekane in jih je treba na podlagi 214. člena ZPP šteti za priznane. Sodišče prve stopnje je tako izpoved nepravilno povzelo, ko je reklo, da je tedensko opravil tri do pet krat razklad-naklad, nadalje pa izpovedbo D.D., ki je izpovedal o osmih nakladah na teden. Prezrlo pa je izpoved E.E., ki je izpovedal, da je opravil 2-4 naklade tedensko. Dokazni postopek je tudi pokazal, da so v avtopralnici prali tovornjak. Tožena stranka meni, da se ta čas ne šteje za čas razpoložljivosti. Od voznika se ne zahteva, da ostane na svojem delovnem mestu, vendar mora biti na voljo, da se ga pozove na začetek in nadaljevanje vožnje. Glede časa, ki ga je tožnik porabil za administrativna dela pa so priče izpovedale skladno, da so za to porabile 5 minut na dan. To dejstvo je sodišče pravilno ugotovilo, tožena stranka pa ga izpostavlja v kontekstu, ker ji ni jasno, kako bi lahko sodišče ugotovilo trajanje količine opravljenih nadur. Sodišče je tožniku priznalo tudi dodatek za delovno dobo in nočno delo, čeprav tega tožnik ni uveljavljal. Poudarja, da iz potrdila o plačilih za vtoževano obdobje izhaja, da je tožniku preko transakcijskega računa oz. banke ločeno plačevala plačo, dnevnice ter regres. Po TRR je torej plačevala vse pravice, ki mu gredo po delovni zakonodaji in kolektivnih pogodbah z izjemo nadur. To pomeni, da so plačila na roko lahko predstavljala samo plačilo za opravljene nadure. Tožnik je prejel tudi 4.416,83 EUR v gotovini na roke.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

5. V zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb postopka, in sicer, da naj bi sodišče meritorno odločalo o tožbi, kljub temu da tožnik ni plačal celotne sodne takse, ki bi jo po mnenju tožene stranke moral plačati, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je iz podatkov v spisu razvidno, da je bila tožniku za tožbo odmerjena ter s sklepom določena sodna taksa v znesku 306,00 EUR (listovna št. 17), ki jo je tožnik tudi plačal (listovna št. 21). Tožnik je torej ravnal v celoti v skladu z odredbami oz. sklepi sodišča prve stopnje, zato tudi eventualno, če ta taksa ne bi bila pravilno odmerjena, sodišče zaradi tega ne bi smelo zavreči njegove tožbe. V tem delu je torej pritožbeno zavzemanje za zavrženje tožbe neutemeljeno.

6. Prav tako ni podana bistvena kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ker naj bi dokazna ocena sodišča prve stopnje bila v nasprotju z 8. členom ZPP, ki določa, da sodišče o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana odloči po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj. Določba 8. člena ZPP vsebuje metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene, bistveno pa je lahko kršena le v primeru, kadar dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene (torej kadar ne ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter ni analitično sintetična), ne pa tudi, če bi bila ocena vsebinsko neprepričljiva (tako npr. sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 13/2008 z dne 16. 11. 2009, enako tudi v sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 369/2005 z dne 15. 3. 2007). V skladu z načelom proste presoje dokazov o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Določba vsebuje metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene, bistveno pa je lahko kršena le v primeru, kadar dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene (torej kadar ne ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter ni analitično sintetična), ne pa tudi, če bi bila ocena vsebinsko neprepričljiva. V obravnavani zadevi dokazni oceni sodišča druge stopnje ni mogoče očitati, da ne upošteva procesnih zahtev iz 8. člena ZPP, kot je podrobneje obrazloženo v nadaljevanju.

7. Ni podana v pritožbi očitana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijano sodbo je mogoče preizkusiti, saj vsebuje ustrezne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki so bila potrebna za sprejem odločitve, ti razlogi niso nejasni, prav tako pa med njimi ni nasprotja o tem, kar se navaja v razlogih izpodbijane sodbe o vsebini listin in zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami in zapisniki. Sodišče prve stopnje je ustrezno utemeljilo svojo odločitev glede višine nadur oz. urne postavke nadure, zato je mogoče v tem delu pritožbo razumeti zgolj kot nestrinjanje z ugotovljenimi dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje ter posledično zmotno uporabo materialnega prava, ne gre pa za bistveno kršitev določb postopka. Prav tako ni podana bistvena kršitev določb postopka, ker je tožnik prvotno uveljavljal plačilo 11-ih nadur na teden, za tem pa, po pridobitvi izvedenskega mnenja izvedenca za promet, trditveno podlago ustrezno spremenil tako, da je zahteval 1,5 ure dodatne na dan, zahtevka pa ni prilagodil takšni spremembi navedb. Zaradi navedenega ni mogoče šteti, da je tožba nejasna in nelogična oz. da bi moralo sodišče prve stopnje tožnika pozvati k popravi oz. spremembi tožbenega zahtevka. V kolikor se namreč izkaže, da je tožbeni zahtevek po višini neutemeljen oz. delno neutemeljen, sodišče v presežku tak zahtevek zavrne, zato tožniku ni bilo potrebno takšnega zahtevka spreminjati.

8. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je podana bistvena kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj o odločilnih dejstvih ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

9. Pritožba je neutemeljena v delu, v katerem navaja, da je sodišče prve stopnje najprej sugeriralo izvedencu dr. A.A., koliko časa naj upošteva pri izdelavi izvedenskega mnenja, zatem pa se je oprlo na takšno izvedensko mnenje oz. na ta način "sproduciralo" ugotovitev izvedenca, ki naj bi mu botrovalo sodišče prve stopnje samo. Bistveno je, da izvedenec za ekonomijo dr. A.A. sploh ni ugotavljal ur, ki naj bi jih tožnik opravil, saj se je s tem ukvarjal izvedenec za promet Zdravko Igličar. Tudi sicer so te pritožbene navedbe v zvezi z ugotovitvijo števila opravljenih ur povsem neutemeljene. Sodišče prve stopnje je na podlagi ocene vseh izvedenih dokazov in sicer zaslišanja strank, prič ter proučitvi listinske dokumentacije v spisu pravilno ugotovilo, da iz podatkov tahografa izhaja zgolj čas vožnje, ne pa tudi čas ostalih aktivnosti voznika, ki se v skladu z določbami Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Uradni list RS, št. 76/2005 in nasl.; ZDCOPMD) vštevajo v delovni čas mobilnih delavcev, torej čas naklada in razklada, čiščenja ter administrativnih opravil. Upoštevalo je izpoved tožnika, da je tahograf deloval avtomatsko, to pomeni, da se je v primeru mirovanja samodejno priklopil na ikono "postelja" in beležil počitek, medtem ko je v primeru daljšega čakanja, bodisi pred semaforjem ali na meji avtomatsko preklopil na ikono "kladivce" in evidentiral delo. Tožnik bi torej moral ob ustavitvi vozila ročno nastaviti svoje aktivnosti ali na počitek, saj tahograf ne more vedeti kaj voznik takrat počne. Aktivnost voznika v konkretnem primeru beleži delovni čas po ZDCOPMD le, če ga delavec tako nastavi. Razlog zakaj je tožnik opustil takšno ročno opravljanje tahografa pa je bilo, kot je to sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo na podlagi prepričljive izpovedi priče D.D., da je bilo mogoče na ta način "profitirati", saj je lahko voznik naredil zahtevano 45-minutno pavzo med samim nakladanjem in razkladanjem, kar sicer ni bilo dovoljeno, vendar pa so morali zaposleni pri toženi stranki ravnati tako, ker se je vselej mudilo. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik naredil več ur, kot je to zabeleženo na tahografu, ter na tej podlagi tudi sprejelo oceno o opravljeni 1,5 uri dodatnega dela na dan, temelji tudi na izpovedi tožnika, in sicer, da se je pri vožnji uporabljal magnet, ki preprečuje evidentiranje vožnje. Tudi na ta način se lahko "pridobi" delovni čas oziroma lahko delavec dela dalj časa od dovoljenega, pa se to ne prikaže na podatkih tahografa. To pa tudi pomeni, da delavec takrat dela, čeprav zato ni plačan, ob tem, da s tem tudi krši delovni čas. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem verjelo tožniku, ki je izpovedal, da je bila uporaba magneta zgolj formalno prepovedana, dejansko pa je moral dva do trikrat tedensko manipulirati s tahografom s pomočjo magneta, skladno z navodili disponenta F.F., sina tožene stranke, ki je v primeru prekoračenega časa vožnje ali časovne stiske tožniku ustno odredil naj podaljša čas vožnje in mu pri tem namignil, da sam ve "kako se dela" oziroma kaj mora storiti. Takšna navodila je dobil od disponenta tudi D.D., saj je bilo poglavitno, kot to pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, da voznik pravočasno prispe na dogovorjeno mesto nakladanja oz. razkladanja, ne glede na število opravljanih in pri tem prekoračenih delovnih ur.

10. V zvezi s časom, ki so ga tožnik oz. drugi delavci pri toženi stranki porabili za razkladanje in nakladanje tovornega vozila, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tovor v pretežnem delu predstavljalo železo, ki je bilo namenjeno v Nemčijo. Tožnik ga je v tujini običajno razložil tako, da je odvezal povezovalne trakove, zapeljal v halo, odprl cerado ter prepustil dejansko raztovarjanje tamkajšnjim zaposlenim, medtem ko je bil raznovrstni tovor za ostale stranke primoran razložiti s prikolice tovornega vozila sam s pomočjo ustreznega delovnega pripomočka. Tožnik je tudi pojasnil, da je porabil od 12 do 15 povezovalnih trakov in s tem za pritrditev tovora običajno porabil pol ure, cerado tovornega vozila pa je nato zaprl v treh minutah. Zavrnil je tudi, da bi razkladanje in nakladanje prikolic upravljal zaposleni C.C.. Sodišče je ugotovilo, da je C.C. zgolj občasno naložil prikolico tudi ostalim zaposlenim, o čemer sta skladno izpovedala tudi D.D. in G.G.. Sodišče prve stopnje je povzelo njuni izpovedi tako, da je D.D. tedensko opravil približno 8-10 razkladanj, G.G. pa 3-5. Ker je C.C. le nekajkrat na mesec pomagal pri raztovarjanju, je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo, da so morali praviloma vozniki sami sodelovati pri raztovarjanju in natovarjanju.

11. Glede na to, da je ugotovljeno, da je moral tožnik uporabljati tudi magnet, da je tahograf kazal le ure vožnje, da se je razkladanje in nakladanje ni beležilo kot delo, temveč kot počitek, ter na podlagi izpovedi tako tožnika kot tudi prič, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo tudi obseg oz. število teh naklad in razklad, glede na število voženj, ki jih je tožnik povprečno opravil na mesec oz. na teden ter na podlagi vseh teh ugotovitev odločilo o višini oz. o trajanju dodatnih ur, ki jih je moral delavec opraviti. Pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je nepravilno povzelo izpovedi prič D.D. in G.G., bistveno pa je tudi, da dokazna ocena ne temelji zgolj na njunih izpovedbah.

12. Pravilna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil tožnik zadolžen za čistočo kabine vozila, zato tudi ni bistveno, ali je sam fizično pral kamion ali ne. Prav tako je nekaj časa, čeprav ne veliko, porabil tudi za administrativna dela. Predvsem dejstvo, da je moral tožnik 3 krat na teden uporabljati magnet, da je moral v času razklad in naklad to beležit na tahografu kot počitek, utemeljuje zaključek o približnem številu 1,5 ure dodatno opravljenega dela na dan, ki mu ga tožena stranka ni plačala. Dokazna ocena sodišča prve stopnje torej temelji tako na ustrezni trditveni podlagi tožnika kot na pravilnih ugotovitvah izvedenca ter izpovedi strank ter prič. Tudi sicer je čas čakanja na razkladanje in nakladanje vključen v delovni čas, kar izhaja iz 16. člena Pravilnika o izvajanju notranje kontrole tožene stranke, zato se v delovni čas šteje tudi čas, ko voznik le čaka na to, da kdo drug raztovori tovornjak.

13. Zmotno je stališče tožene stranke, da tožnik ni uveljavljal plačila nočnega dela oz. da naj bi sodišče tudi v nasprotju določilo urno postavko z uporabo dodatka za delovno dobo. Urno postavko je ugotovilo na podlagi listinske dokumentacije v spisu, saj tudi iz plačilnih list, ki jih je priložil tožnik, izhaja, da je tožena stranka upoštevala dodatek za delovno dobo, zato upoštevanje tega dodatka pri izračunu urne postavke za nadurno delo ni mogoče šteti kot sojenje v nasprotju s trditveno podlago. Tožnik pa je že v tožbi navedel, da je opravljal nadurno delo ter uveljavljal tudi dodatek za nočno delo za čas, ko bo to ugotovljeno z ugotovitvami izvedenca oz. v nadaljnjem postopku. Bistveno je tudi, da tožena stranka tega ni uveljavljala v pripombah na izvedensko mnenje dr. A.A., ko je le-ta podal svoj izračun prikrajšanja, zato je s temi navedbami dejansko tudi prekludirana, glede na zgoraj navedeno pa gre tudi za protispisne navedbe.

14. Deloma je sicer zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je bila tožena stranka dolžna na podlagi pogodb o zaposlitvi izplačevati plačo na tekoči račun tožnika, ter da predstavlja ravnanje, ko je tožena stranka tožniku izplačala zneske na roko, ravnanje v nasprotju z določbami sklenjenih pogodb, kar je mogoče razumeti kot stališče sodišča prve stopnje, da eventualnih izplačil na roko ni treba upoštevati. Vendar pa takšno stališče sodišča prve stopnje ni odločilno, ker tožena stranka ni dokazala, da bi morebitne opravljene nadure tožniku plačala v gotovini na roke in ne z nakazilom na TRR. Na podlagi ugotovitve oz. izpovedi priče ter ugotovitev izvedenca je namreč sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče, da izplačilo 4.416,83 EUR pomeni plačilo dogovorjene plače, ki pa ne pokriva tudi dela preko polnega delovnega časa. Vsa izplačila, na katera se sklicuje tožena stranka, tudi po oceni pritožbenega sodišča pomenijo zgolj plačilo plače v okviru rednega delovnega časa, ne pa tudi plačila nadur.

15. Ker niso podani v pritožbi uveljavljani razlogi, niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato na podlagi 154. ter tretjega odstavka 165. člena ZPP, sama krije svoje stroške pritožbe.