VDSS Sodba Pdp 746/2019
Datum: 2020-04-23T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2020:PDP.746.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neuspešno opravljeno poskusno delo - zagovor

## Jedro

S tem, ko je tožena stranka tožničino poskusno delo ocenila kot neuspešno, je izrazila predvsem to, da tožnica ne ustreza njenim pričakovanjem. To, da je tožnica pred zaposlitvijo pri toženi stranki že več let opravljala istovrstno delo medicinske sestre v zobni ambulanti pri drugih delodajalcih, ne izključuje možnosti, da njeno delo za določenega delodajalca (oziroma natančneje - za določeno zobozdravnico, s katero naj bi tožnica sodelovala tudi v prihodnje) ni ustrezno. Četudi je po eni strani razumljivo, da tožnica z dolgoletnimi izkušnjami vsebino odpovedi dojema kot očitek nesposobnosti ali kršitve delovnih obveznosti, pa navedeno ni bistvo redne odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela (ne gre za odpoved iz krivdnega razloga ali nesposobnosti).

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni zahtevek, da se redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 18. 2. 2019, v zvezi s katero je tožnici 25. 2. 2019 prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki, razveljavi in nima pravnega učinka, da je tožena stranka dolžna tožnico poklicati nazaj na delo in ji za čas od 25. 2. 2019 plačati bruto plače v znesku 1.003,54 EUR z dodatki, kot da bi delala, od bruto zneska plače obračunati in plačati prispevke in davek, neto zneske pa izplačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila. Zavrnilo je tudi podredni zahtevek, ki se nanaša na sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in s tem povezano denarno povračilo v višini 18.063,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe do plačila. Odločilo je še, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

2. Zoper sodbo (razen zoper del, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da sodišče ni zadosti obrazložilo svoje presoje o zakoniti odpovedi. Izvedene dokaze je napačno ocenilo. Kršilo je določila ZPP, ker ni izvedlo ključnih dokazov, to je zaslišanja zdravnice A.A. in sestre B.B., zaposlenih v ZD C., kjer se je tožnica zaposlila takoj po odpovedi. Obrazložitev sodišča, da je predmet postopka delo tožnice pri toženi stranki, ne pa pri drugih delodajalcih, ni sprejemljiva. Sodišče brez zaslišanja navedenih prič (in izjav tožničinih predhodnih delodajalcev in pacientov, ki jih prav tako ni upoštevalo, kot tudi ne ocenjevalnega lista ZD D., kjer je tožnica delo opravljala prej) ni imelo objektivnih dokazov za oceno dela. Priče, ki jim je sodišče sledilo, so bile in so še vedno zaposlene pri toženi stranki. Zato ni pričakovati, da bodo izpovedale drugače, kot v korist tožene stranke, tudi so bile vpletene v dogajanje, kar bi treba upoštevati glede njihove verodostojnosti. Še posebej, ker je bil od vseskozi izražen interes E.E., da se sprejeme druga medicinska sestra (kot se je nato tudi zgodilo), sodišču pa se to ni zdelo pomembno. Tožnica v ZD C. opravlja istovrstno delo, z uporabo istih računalniških programov in metod, glede katerih se ji je očitalo, da jih ni vešča. Zaradi zavrnitve zaslišanja prič je bila tožnica neenakopravno obravnavana v razmerju do tožene stranke, dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno. Tožnici se glede na čas opravljanja dela in vrsto dela dejansko ni omogočilo, da bi se v kolektivu navadila. Pogodbo o zaposlitvi je sklenila za čas od 14. 1. 2019, že 18. 2. 2019 pa je prejela odpoved, torej je bila že prej sprejeta odločitev o tem, pri čemer je tožnica v pretežnem delu na novo urejala zobno ordinacijo in bila prepuščena sama sebi. Efektivno delo zobne asistentke v ordinaciji je opravljala le nekaj dni. Zobozdravnica F.F. se ji je izmikala. Ko je tožnica pristopila h G.G., ji je ta odgovorila, da ni asistentka. Pred odpovedjo niso bili podani konkretni očitki, da bi se lahko tožnica o njih izjasnila. Ni šlo za kršitve s konkretnim opisom in opredeljenim časom. Sodišče je z izvajanjem dokazov nedopustno širilo obseg kršitev. Navedlo je, da so se članice komisije zaradi ocenjevanja tožnice sestajale tedensko ali tudi bolj pogosto, o težavah naj bi F.F. obveščala tudi direktorico ZD. Tudi ti zaključki so neživljenjski glede na to, da je tožnica delala le mesec dni. Sodišče ni upoštevalo tega časovnega elementa. Sodba je v tem delu neobrazložena in se je ne da preizkusiti. Zakonita zastopnica tožene stranke je bila neverodostojna. Iz izpovedi zaslišanih je razvidna nastrojenost zoper tožnico. Očitek, da je tožnica imela privat obiske, je pretiravanje. Tudi očitki glede kartotek so pretiravanje. V različnih ordinacijah so različne prakse. Očitek zobozdravnice, da ambulanta ni bila opremljena funkcionalno, je absurden. Pričakovanja ji niso bila jasno predočena. V nasprotju s podatki spisa je zapis sodišča, da je F.F. izpovedala, da je tožnici predstavila asistenco pri stolu ter administrativna dela. Iz njene izpovedi je kvečjemu razbrati, da se je od tožnice pričakovalo, da to že zna. Tožnica je imela težave z vodenjem evidenc, a ji tega nihče ni pokazal. Iz poročila komisije izhajajo pavšalni očitki, glede katerih se tožnica ni mogla braniti. Tožnica v prekratkem času ni imela realne možnosti pokazati znanja. Tudi G.G. je povedala, da gre za majhen kolektiv, ki ima posebne navade. Tožnici je bilo praktično nemogoče vklopiti se. Zobozdravnica očitno ni imela resnega namena vzpostaviti pristen odnos s tožnico, saj sta se, za razliko od drugih, vikali. Zmotno je izpostavljena tožničina nepripravljenost za vključevanje v kolektiv. Priči H.H. je bilo očitno nelagodno zaradi ugotovitev komisije, saj se je sklicevala, da je šlo za oceno komisije. Izpoved E.E. je treba jemati še posebej z rezervo, saj je iz nje vrela nastrojenost zoper tožnico. Glede odnosa med tožnico in F.F. se je sodišče neustrezno oprlo na soočenje - da sta obe povedali, da nista našli posluha druga do druge, da je bilo v njuni komunikaciji opaziti, da je šlo za nadvlado tožnice. G.G. je povedala, da je bila tožnici vedno na voljo za pogovor, a se tožnica nanjo ni obrnila. Tega ne gre enačiti z zagovorom, ki bi tožnici moral biti omogočen. Sodišče je zmotno uporabilo 85. člen ZDR-1. Tudi ni obrazložilo sodne prakse glede zagovora in trajanja poskusnega dela. Glede na napačno odločitev o glavni stvari je napačna tudi odločitev o stroških postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe o sodbo preizkusilo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov. Po uradni dolžnosti je pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo nobenih postopkovnih kršitev, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela (peta alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Namen poskusnega dela, kot že ime pove, je preizkus znanja in sposobnosti delavca za opravljanje dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi: torej preizkus, ali je delavec, ki sicer izpolnjuje formalne pogoje izobrazbe in delovnih izkušenj, v praksi sposoben opravljati delo in predvsem, kar je nenazadnje bistvo tega spora, ali ustreza pričakovanju delodajalca.

7. S tem, ko je tožena stranka tožničino poskusno delo ocenila kot neuspešno, je izrazila predvsem to, da tožnica ne ustreza njenim pričakovanjem. To, da je tožnica pred zaposlitvijo pri toženi stranki že več let opravljala istovrstno delo medicinske sestre v zobni ambulanti pri drugih delodajalcih, ne izključuje možnosti, da njeno delo za določenega delodajalca (oziroma natančneje - za določeno zobozdravnico, s katero naj bi tožnica sodelovala tudi v prihodnje) ni ustrezno. Četudi je po eni strani razumljivo, da tožnica z dolgoletnimi izkušnjami vsebino odpovedi dojema kot očitek nesposobnosti ali kršitve delovnih obveznosti, pa navedeno ni bistvo redne odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela (ne gre za odpoved iz krivdnega razloga ali nesposobnosti).

8. Tudi za obravnavano odpoved velja splošna zakonska zahteva, da morajo biti odpovedi obrazložene (drugi odstavek 87. člena ZDR-1), saj je le tako možen preizkus njihove zakonitosti. Ni utemeljen pritožbeni očitek, da naj bi bila vsebina izpodbijane odpovedi docela pavšalna, ter da zato ni možen preizkus njene zakonitosti. Res pa odpoved ne vsebuje določnih opisov kršitev, saj - kot že omenjeno, ne gre za odpoved iz krivdnega razloga. Zato navedeni pritožbeni ugovor v smislu kršene pravice do obrambe ni relevanten. Sploh glede na kratek čas trajanja poskusnega dela (dvomesečno poskusno delo se je začelo 14. 1. 2019, tožena stranka pa je tožnici že 18. 2. 2019 podala odpoved) ni utemeljen niti očitek, da odpoved časovno ni konkretizirana. Sodišče prve stopnje je v 10. točki obrazložitve sodbe povzelo obsežno vsebino odpovedi in s tem tudi poročila komisije (v sestavi zobozdravnice F.F. kot predsednice in sester G.G. ter H.H. kot članic) z dne 14. 2. 2019, ki v zaključku navaja, da tožnica ni izpolnila zahtevanih pričakovanj delodajalca glede strokovnosti dela, znanj in veščin, delovnih navad, organizacijskih in komunikacijskih sposobnosti. Iz odpovedi (ne nazadnje pa tudi iz pritožbenih navedb, ki se nanašajo na asistenco zobozdravniku, uporabo računalniških programov in drugih metod, na urejanje zobne ordinacije, efektivno delo zobne asistentke, sestajanje komisije za spremljanje poskusnega dela in obveščanje direktorice zdravstvenega doma, na tožničine zasebne obiske, urejanje kartotek, poznavanje delovanja aparatur, vodenje evidenc, komunikacijo, naročanje materiala) so jasno razvidno poudarki, na katerih je temeljila ocena poskusnega dela. Tekom postopka ni prišlo do nedopustnega širjenja okvira odpovedi, s tem da pritožba tega očitka niti ne konkretizira.

9. Zakon glede redne odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, za razliko od redne odpovedi iz razloga nesposobnosti in redne odpovedi iz krivdnega razloga, ne predvideva zagovora (85. člen ZDR-1). Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, s katerimi tožnica uveljavlja kršeno pravico do zagovora. Redna odpoved iz razloga nesposobnosti ali iz krivdnega razloga sta načina prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi delavcu, ki ni začetnik oziroma je že dalj časa v delovnem razmerju, medtem ko se institut poskusnega dela nanaša na novo zaposlenega delavca, ki tudi ve za možnost, da mu zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela delovno razmerje lahko preneha. Glede na jasno zakonsko določbo, ki zagovora pred odpovedjo zaradi neuspešnega poskusnega dela ne predvideva, niti ni utemeljen očitek pritožbe, da bi moralo sodišče v zvezi s tem navesti primere iz sodne prakse. Vseeno pritožbeno sodišče kot relevanten primer navaja odločbo VSRS VIII Ips 108/2016. 10. Pritožba zmotno izpostavlja, da tožnica zaradi kratkega poskusnega dela niti ni imela realne možnosti pokazati svoje znanje. Stališče, da je možno in dopustno tudi v zelo kratkem času oceniti, ali delavec ustreza pričakovanjem delodajalca, odraža npr. zadeva VIII Ips 43/2019. 11. Ni utemeljen pritožbeni očitek zmotne dokazne ocene oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ker sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z zaslišanjem zdravnice A.A. in glavne sestre B.B., zaposlenih v Zdravstvenem domu C., kjer se je tožnica zaposlila takoj po odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje je izvedbo teh dveh dokazov povsem utemeljeno zavrnilo z obrazložitvijo, da je predmet tega spora delo tožnice pri toženi stranki, ne pa pri drugih delodajalcih. Iz istega razloga se tožnica neutemeljeno zavzema za upoštevanje izjav tožničinih predhodnih delodajalcev in pacientov ter ocenjevalnega lista Zdravstvenega doma D., kjer je tožnica delo opravljala prej.

12. Ne drži pritožbena navedba, da je bila tožnica zaradi zavrnitve dokaznih predlogov za zaslišanje navedenih dveh prič neenakopravno obravnavana v razmerju do tožene stranke ter da je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Odločilna dejstva spora se nanašajo na preverjanje, ali drži vsebina ocene poskusnega dela oziroma odpovedi. Zlasti so v tovrstnih sporih upoštevne izpovedi prič, ki so spremljale in ocenile poskusno delo. Zato je sodišče pravilno ocenilo kot bolj relevantne priče, ki so iz lastnega zaznavanja vedele izpovedati o tem, kako je potekalo tožničino delo v poskusnem obdobju zaposlitve pri toženi stranki. Zgolj zato, ker so te priče zaposlene pri toženi stranki, še niso neverodostojne. Prav tako pritožba neutemeljeno vztraja, da iz izpovedi prič izhaja očitna nastrojenost zoper tožnico. Pritožba posebej izpostavlja pričo E.E. in njen interes, da bi na tožničino delovno mesto zaposlili drugo medicinsko sestro. Četudi se je po tožničinem prenehanju delovnega razmerja to tudi zgodilo, okoliščina zaposlitve nove delavke na delovnem mestu, ki ga je prej zasedala tožnica, ne more imeti odločilnega vpliva na presojo ocene poskusnega dela. Enako velja za sklicevanje pritožbe na dejstvo, da tožnica po prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki opravlja istovrstno delo v Zdravstvene domu C..

13. Članice komisije za spremljanje in oceno poskusnega dela so v svojih izpovedih kot priče potrdile, da so se zaradi ocenjevanja dela tožnice sestajale tedensko ali tudi pogosteje (pritožba to neutemeljeno opredeljuje kot neživljensko). O težavah je zobozdravnica obveščala tudi direktorico tožene stranke, ki ji je naročila, naj spremlja delo tožnice, o čemer si je zobozdravnica začela delati zapiske. Zobozdravnica je spremljala tožnico glede njene strokovnosti, G.G. glede administrativnega dela, H.H. pa je bila določena za nudenje pomoči pri delu. Na podlagi svojih opažanj so podale že omenjeno poročilo z dne 14. 1. 2019, kot podlago odpovedi. V njem je navedeno slabo poznavanje asistence zobozdravniku pri posegih v ustih, kar ima za posledico onemogočanje zobozdravnikovega strokovnega dela, nepoznavanje postopkov dela pri posameznih posegih, uporabe standardnih materialov, da tožnica pozna le redke aparature, ki se uporabljajo v sodobni stomatologiji. Na kartoteke pacientov je zapisovala sorodstvena razmerja, kartoteke pacientov pa hranila na mizi. Dobavljenega materiala ni pregledovala, ni preverila skladnosti dobavljenega materiala z dobavnico, material je naročala pri dobaviteljih mimo postopka javnih naročil. Paciente je napačno vpisovala glede na starost, ni dosledno vpisovala opravljene zobozdravstvene posege v računalniški program in printala RTG naloge. Pacientom ni izdajala nultih računov. Težave je imela pri vpisu izbire zobozdravnika, tudi ostali vpisi v kartoteke so bili pomanjkljivi. Med delovnim časom je imela privatne obiske. Slabo obvlada računalniške veščine in programe, komunikacijo s pacienti, vodenje čakalnih seznamov, e-naročanje. Do pacientov ima strog pristop, izraža se redkobesedno in ostro. Njena komunikacija z vodjo tima je neprimerna, pogosto ji odgovarja. Nima interesa za pridobitev znanja, dogajanj pri pacientu ne spremlja aktivno in nima občutka, kako aktivno pomagati in sodelovati v timskem delu pri zobozdravstveni obravnavi pacienta.

14. Sodišče prve stopnje je v obširni sodbi, ki ji pritožba neutemeljeno očita neobrazloženost in s tem nemožnost preizkusa v smislu kršitve 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, natančno obrazložilo, zakaj se strinja z oceno tožene stranke o tožničinem neuspešno opravljenem poskusnem delu. Pri tem se je utemeljeno oprlo zlasti na izpoved priče F.F., zobozdravnice, s katero je (in naj bi tudi v bodoče) tožnica delala v ambulanti, ki je bila tudi predsednica komisije za spremljanje in oceno poskusnega dela, ter na izpoved priče G.G., glavne medicinske sestre, ki je bila tudi članica navedene komisije. Pri oblikovanju dokaznih zaključkov je izhajalo iz izpovedi zdravnice. Ta je izpovedala, da je že takoj, ko je tožnica pričela z delom v ambulanti, opazila, da ne zna dobro delati z računalnikom, ne pozna programov za delo in drugih osnov, kot so izbira zobozdravnika, izpis rentgenskega naloga in podobne osnove, za katere so pričakovali, da jih bo izkušena medicinska sestra poznala. Nadalje je ta ključna priča izpovedala tudi o tem, da tožnica pri samem delu s pacienti dela ni dohajala, zato je morala sama delati na stolu in hkrati urejati še administracijo namesto tožnice. Tožnica ni zmogla opravljati več del hkrati, oglašati se na telefon, naročati paciente, skrbeti za material. Njuno delo ni bilo usklajeno. Opazila je tudi, da tožnica ni sproti vnašala podatkov o obravnavi pacienta v računalnik, saj ni vpisovala diagnoz in podatkov o uporabljenih materialih, prav tako ni izdajala nultih računov, katere je naknadno zobozdravnica izdajala sama. Takšno izpoved zobozdravnice sta potrdili tudi H.H. in E.E.. Navedeni priči sta namreč vsaka po en teden delali skupaj s tožnico v ambulanti kot asistentki pri F.F.. Ta je izpovedala tudi o tem, da tožnica ni urgirala, če aparature v ambulanti niso delovale. Na eni izmed novih aparatur je tožnica opazila, da manjka kartuša, pa ni ukrepala. Zobozdravnica je izpovedala tudi o tem, da je tožnica v kartoteke pacientov neustrezno vpisovala tudi sorodstvena razmerja, kar je potrdila tudi tožnica sama – s pojasnilom, da je to storila zato, da si je paciente lažje zapomnila. Zobozdravnica je tudi sicer v kartotekah opazila veliko napak pri podatkih pacientov, kar je potrdila tudi priča I.I.. Sodišče je sledilo toženi stranki tudi glede tega, da naj bi tožnica ambulanto opremila nepraktično in nepregledno. Kot je izpovedala priča F.F., je tožnica anestetike, brizgalke in igle postavila za hrbet zobozdravnice, kar je bilo nefunkcionalno, tako da se tudi ostale sestre, ki so občasno delale v isti ambulanti, pri sporni razporeditvi stvari niso znašle. To je potrdila npr. priča E.E.. Po tožničinem odhodu z delovnega mesta pri toženi stranki so ambulanto preuredili.

15. Že te povzete ugotovitve sodišča prve stopnje zadostujejo za potrditev pravilnosti ocene o neuspešno opravljenem poskusnem delu oziroma o zakonitosti izpodbijane odpovedi. Zato pritožbeno sodišče zgolj na kratko izraža strinjanje tudi z ostalimi dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje (17. - 28. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), ki prav tako kažejo v smer pravilne odločitve o zavrnitvi tožbenega zahtevka.

16. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka. Tožnica zato, ker s pritožbo ni uspela (prvi odstavek 154. člena ZPP, prvi odstavek 165. člena ZPP), tožena stranka pa zato, ker kot delodajalec v tovrstnih sporih krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.).