VDSS Sodba Pdp 218/2019
Datum: 2019-08-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.218.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - nično pogodbeno določilo - sodna razveza - denarno povračilo - pobot izplačila plače - zadržanje izplačila plače

## Jedro

Tožnica je v tem sporu uveljavljala obračun in plačilo zadržanega dela plače za sporno obdobje. S pogodbama o zaposlitvi je bilo med pravdnima strankama dogovorjeno zadržanje plače v obsegu 10 %, oziroma 5 %, pri čemer se je zadržani del plače izplačeval v odvisnosti od uspešnosti poslovanja družbe oziroma doseganja pričakovanih rezultatov - izpolnitev ciljev, dogovorjenih s poslovnim načrtom za posamezno leto. Tožena stranka je tožnici na teh podlagah tudi dejansko zadrževala del plače, kot je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi plačilnih list. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da so navedene podlage za zadržanje plače nične (86. člen OZ).

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške in je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni povrniti stroške odgovora na pritožbo v višini 466,65 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne dalje do plačila.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo: - razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 1. 12. 2017 in ugotovilo, da je tožena stranka tožnici nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dne 19. 12. 2014 (I. točka izreka); - ugotovilo, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 18. 1. 2018, ampak je trajalo do vključno 19. 11. 2018; zavrnilo je tožbeni zahtevek za poziv nazaj na delo (prvi in drugi odstavek II. točke izreka); - naložilo toženi stranki, naj tožnici za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, tj. od 18. 1. 2018 do 19. 11. 2018, prizna delovno dobo, jo prijavi v zavarovanje pri ZPIZ in ji obračuna plačo v višini 2.789,51 EUR bruto ter ji izplača pripadajoči neto znesek, zmanjšan za znesek nadomestila za čas brezposelnosti, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti vsakokratne mesečne plače dalje do plačila; zavrnilo je tožbeni zahtevek za plačilo pripadajočega neto zneska plače, brez upoštevanja nadomestila za čas brezposelnosti in obračun ter plačilo plače po 19. 11. 2018 (prvi in drugi odstavek III. točke izreka); - naložilo toženi stranki, naj tožnici obračuna denarno povračilo v znesku 10.255,84 EUR bruto in izplača pripadajoči neto znesek, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka izpolnitvenega roka dalje; zavrnilo je tožbeni zahtevek za obračun denarnega nadomestila v višini 6.481,22 EUR bruto ter izplačilo pripadajočega neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 12. 2017 dalje in za zakonske zamudne obresti od 10.255,84 EUR bruto od 4. 12. 2017 do izteka izpolnitvenega roka (prvi in drugi odstavek IV. točke izreka); - naložilo toženi stranki, naj tožnici iz naslova razlike v plači in prikrajšanja pri starševskem nadomestilu obračuna 8.612,43 EUR bruto ter plača pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhajajo iz izreka sodbe (V. točka izreka); - zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od bruto zneska 11.606,26 EUR, za plačilo 2.993,83 EUR bruto in izplačilo pripadajočega neto zneska ter za plačilo nekaterih zakonskih zamudnih obresti, kot izhaja iz izreka sodbe (VI. točka izreka); in - naložilo toženi stranki, naj tožnici povrne pravdne stroške v višini 2.488,46 EUR, v primeru zamude izpolnitvenega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VII. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del navedene sodbe v I. točki, prvem odstavku II., III. in IV. točke ter v V. in VII. točki izreka se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.). Navaja, da je sodišče prve stopnje spregledalo odločilna dejstva, ki jih je v zvezi z obstojem poslovnega razloga navajala tožena stranka, in se do njih ni opredelilo. S tem je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo. Tožena stranka je navajala, da je poslovna enota, v kateri je bila zaposlena tožnica, poslovala slabo, kar med strankama ni bilo sporno. Navajala je tudi in predložila dokaze, da se je v letu 2017 število zaposlenih zmanjšalo in da se je zmanjšalo tudi število zaposlenih na delovnem mestu samostojni komercialist s 4 na 2 delavca. Navajala je še, da tožnice v času porodniškega dopusta ni nihče nadomeščal, čeprav je bila odsotna kar trikrat in je dejansko delala le do julija 2015. Sistemizacija novega delovnega mesta je bila za oddelek ključna, kot sta pojasnila A.A. in B.B. C.C. tako tožnice ni mogel nadomestiti, saj je ob njenem odhodu na porodniško julija 2015 ni nihče nadomestil. Dela samostojnega komercialista sta opravljala sodelavca, ki sta delala že skupaj s tožnico in nato tudi po njenem odhodu ter njeno delo tudi prevzela. Delovno mesto področni vodja prodaje je bilo drugačno od delovnega mesta samostojni komercialist, kot izhaja iz izpovedi A.A., B.B. in C.C. Nadalje navaja, da je tožena stranka opravila zakonito izbiro med delavci na istem delovnem mestu. V tem delu so razlogi sodišča neprepričljivi in nepravilni, splošna izpoved D.D. pa ne dokazuje, da je tožena stranka ravnala diskriminatorno. Sodišče pri odločanju o prenehanju pogodbe o zaposlitvi na podlagi 118. člena ZDR-1 ni upoštevalo izpovedi tožnice, da z bivšo ekipo sodeluje na afriških tržiščih in jim išče nove kontakte. Kot okoliščino pri presoji višine denarnega povračila sodišče ne bi smelo upoštevati, da naj bi bila tožnici odpoved podana zaradi nepodpisa nove pogodbe o zaposlitvi. Prav tako ne bi smelo upoštevati okoliščine, da naj bi tožničino delo nadomestili z novim delavcem, če tožnica dela dejansko ni opravljala od avgusta 2015, nov delavec pa je bil zaposlen oktobra 2017. Glede odločitve o zahtevku za izplačilo razlik v plači in prikrajšanja pri starševskem nadomestilu navaja, da določila pogodbe o zaposlitvi, s katerimi je dogovorjeno drugačno izplačilo plače, niso nična, saj ni šlo za zadržanje dela plače. Tožnica je podpisala pogodbe o zaposlitvi, s katerimi se je znižala osnovna bruto plača, del plače pa je bil vezan na poslovno uspešnost tožene stranke. Takšno urejanje plačila za delo ni nezakonito niti se tožnica ni odpovedala zakonskim pravicam. Tožnica se je strinjala z določitvijo variabilnega dela plače. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, ker je tožnici priznalo plačo, ki je višja, kot izhaja iz pogodbe o zaposlitvi. Če je tožena stranka tožnici v določenem obdobju izplačevala višjo plačo, kot je bila dolžna, tožnica ne more uspešno vtoževati takšne višine brez ustrezne pravne podlage. Tudi nobena od strank ni navajala, da je prišlo do sporazuma o določitvi višje plače. Predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe tako, da se zahtevek zavrne, podredno pa njegovo razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja pritožba in na katere pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 1. 12. 2017 in utemeljenost zahtevkov za obračun in izplačilo zadržanega dela plače ter odškodnine zaradi znižanega starševskega nadomestila. Pritožbeno sodišče se strinja z razlogovanjem sodišča prve stopnje.

7. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vseh odločilnih dejstev, ki jih je v zvezi z zatrjevano nezakonitostjo odpovedi pogodbe o zaposlitvi navajala tožena stranka oziroma da ni ugotovilo vseh za odločitev o zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi odločilnih dejstev.

8. Tožena stranka je tožnici podala odpoved pogodbe o zaposlitvi iz organizacijskega poslovnega razloga, ki je opredeljen v 1. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.). V odpovedi pogodbe o zaposlitvi je namreč kot dejanski razlog (drugi odstavek 87. člena ZDR-1) navedeno, da je delodajalec po preučitvi obsega in vsebine dela na prodajnem področju ugotovil, da je postalo nepotrebno delo pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi enega zaposlenega (tožnice) na delovnem mestu Samostojni komercialist za tržno področje in da bodo v prihodnje glede na novo sprejeto sistemizacijo manjši del delovnih nalog delavca opravljali zaposleni na novo sistemiziranem delovnem mestu Področni vodja prodaje. Preostali, sicer obsežnejši del delovnih nalog zaposlenega, pa bodo z ustrezno delitvijo delovnih nalog opravljali ostali zaposleni na delovnem mestu Samostojni komercialist za tržno področje.

9. Glede na takšno opredelitev poslovnega razloga, kot izhaja iz izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi, se je sodišče prve stopnje pravilno osredotočilo na vprašanje, ali je tožena stranka delo tožnice na delovnem mestu Samostojni komercialist za tržno področje dejansko prerazporedila na druge zaposlene na način, kot je navedeno v odpovedi. Iz tega razloga je nepomembno (in zato sodišču prve stopnje teh dejstev ni bilo treba ugotavljati), ali je poslovna enota, v kateri je bila zaposlena tožnica, poslovala slabo, saj to presega okvir odpovedi. Prav tako v tem sporu ni pomembno, ali se je število zaposlenih in število zaposlenih na omenjenem delovnem mestu znižalo. Z dokazovanjem teh (nepomembnih) dejstev tožena stranka ni mogla doseči ugotovitve zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožnici. To bi lahko dosegla zgolj tako, da bi dokazala (v skladu s pravilom o dokaznem bremenu iz prvega odstavka 84. člena ZDR-1), da je delo, ki ga je tožnica opravljala na delovnem mestu Samostojni komercialist za tržno področje, v manjši meri opravljal zaposleni na novo sistemiziranem delovnem mestu Področni vodja prodaje, v obsežnejši meri pa ostali zaposleni na istem delovnem mestu. Tega dokaznega bremena pa tožena stranka v tem postopku ni zmogla, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje. Tudi ugotovitev, da tožena stranka tožnice ni nadomestila v času, ko je bila od septembra 2015 do oktobra 2017 na starševskem dopustu, še ne zadostuje za zaključek, da tožničino delo iz pogodbe o zaposlitvi v času podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 1. 12. 2017 ni bilo potrebno. Zato tudi to dejstvo ni pomembno in ga sodišču prve stopnje ni bilo treba ugotavljati oziroma upoštevati pri presoji zakonitosti izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Glede na navedeno niso podane očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

10. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni uspela dokazati utemeljenosti poslovnega razloga, ki je bil predmet odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi C.C., novo zaposleni delavec na delovnem mestu področni vodja prodaje, zgolj v manjši meri prevzel tožničine naloge na delovnem mestu samostojni komercialist na tržnem področju, saj naj bi bile med delovnima mestoma bistvene razlike. In sicer v tem, da področni vodja prodaje vodi delo drugih prodajnikov, jim je nadrejen, in da naj bi bil pri njegovem delu poudarek na prodaji sistemskih rešitev in ne obstoječih produktov. Tožnica je izpovedala, da je bila tudi sama zadolžena za prodajo sistemskih rešitev, za prodajo produktov, ki jih še ni bilo na tržišču, da je morala razumeti tržišče in da je lahko predlagala izboljšave. Po drugi strani pa je tudi C.C. izpovedal, da je bil zadolžen za prodajo obstoječih produktov in da ni razvijal zgolj sistemskih rešitev. Prav tako iz izpovedi drugih, s strani tožene stranke predlaganih prič (B.B., A.A. in E.E.), ne izhaja, da bi se delo tožnice in C.C. v bistvenem razlikovalo, saj nobena od navedenih prič ni vedela izpovedati, kaj konkretno je tožnica delala (in tega pritožba v resnici niti ne navaja). Te priče so namreč izpovedale zgolj na splošno o razlikah med navedenima delovnima mestoma oziroma o tem, kakšno delo naj bi opravljal delavec na novo sistemiziranem delovnem mestu. Zato je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni uspela dokazati, da je C.C. na delovnem mestu področni vodja prodaje opravljal bistveno drugačno delo kot tožnica na delovnem mestu samostojni komercialist na tržnem področju. To pa pomeni, da ni prenehala potreba po opravljanju tožničinega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi in s tem utemeljen poslovni razlog, kot je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje.

11. Čeprav je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že zaradi neobstoja odpovednega razloga, se pritožbeno sodišče strinja tudi z zaključki sodišča prve stopnje, da je tožena stranka kriterije za izbiro delavca, ki mu bo odpovedana pogodba o zaposlitvi, določila tako, da je bila izbrana ravno tožnica.

12. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, s katerimi se tožena stranka zavzema za znižanje prisojenega denarnega povračila. Sodišče prve stopnje je na predlog obeh pravdnih strank pogodbo o zaposlitvi sodno razvezalo na podlagi 118. člena ZDR‑1 in tožnici prisodilo denarno povračilo v višini 10.255,84 EUR bruto, kar znaša 4 povprečne plače tožnice v času pred prenehanjem delovnega razmerja. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje pri odmeri denarnega povračila upoštevalo tožničino starost (41 let), visoko izobraženost (diplomirana politologinja, magistra znanosti s področja mednarodnih odnosov, znanje 7 tujih jezikov), samozaposlitev z 19. 11. 2018, zgolj enomesečno vmesno brezposelnost in reparacijo za ta čas, razlog za nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi (neobstoj utemeljenega odpovednega razloga), trajanje zaposlitve tožnice pri toženi stranki (10 let). Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo vse odločilne kriterije za odmero denarnega povračila, kot izhajajo iz drugega odstavka 118. člena ZDR-1 (to so trajanje delavčeve zaposlitve, možnost delavca za zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja). Neutemeljena je pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo izpovedi tožnice, da z bivšo ekipo sodeluje na afriških tržiščih in jim išče nove kontakte. Dobre zaposlitvene možnosti (na kar v tem delu očitno nakazuje pritožba) je sodišče prve stopnje upoštevalo in tudi na tej podlagi pravilno odmerilo denarno povračilo.

13. Tožnica je v tem sporu uveljavljala še obračun in plačilo zadržanega dela plače za obdobje od januarja 2013 do avgusta 2013 in od avgusta 2014 do aprila 2015. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje v tem delu izhaja, da je bilo s pogodbo o zaposlitvi z dne 19. 12. 2014 in z dne 17. 12. 2013 med pravdnima strankama dogovorjeno zadržanje plače v obsegu 10 %, s pogodbo o zaposlitvi z dne 14. 12. 2013 pa v obsegu 5 %, pri čemer se je zadržani del plače izplačeval v odvisnosti od uspešnosti poslovanja družbe oziroma doseganja pričakovanih rezultatov - izpolnitev ciljev, dogovorjenih s poslovnim načrtom za posamezno leto. Tožena stranka je tožnici na teh podlagah tudi dejansko zadrževala del plače, kot je sodišče prve stopnje ugotovilo na podlagi plačilnih list. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da so navedene podlage za zadržanje plače nične (86. člen Obligacijskega zakonika - OZ; Ur. l. RS, št. 83/01 in nasl.). Tako se je o tej problematiki izreklo tudi že pritožbeno sodišče v zadevah Pdp 554/2017, Pdp 725/2018 in Pdp 970/2018. Po prvem odstavku 136. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl.) in ZDR-1 namreč lahko delodajalec zadrži izplačevanje plače samo v zakonsko določenih primerih, vsa določila pogodbe o zaposlitvi, ki določajo druge načine zadrževanja izplačila plače, pa so neveljavna. Tožena stranka je zadržanje dela plače vezala na uspešnost svojega (in ne tožničinega - zato ne gre za variabilni del plače) poslovanja in tako nezakonito prevalila rizik poslovanja na tožnico in ostale zaposlene. Iz tega razloga so nični dogovori med tožnico in toženo stranko o zadržanju plače v odvisnosti od uspešnosti poslovanja tožene stranke. Ker tožena stranka ni imela zakonite podlage za odtegljaje, je sodišče prve stopnje tudi tožničinemu zahtevku iz naslova razlike v plači v vtoževanem obdobju pravilno ugodilo. Pri tem pa je sodišče prve stopnje pravilno izhajalo iz višine plače, ki je bila tožnici dejansko izplačevana, čeprav je bila ta višja od tiste, dogovorjene s pogodbo o zaposlitvi. Kot je pravilno pojasnilo, je tožena stranka z izplačevanjem višje plače konkludentno izrazila voljo, s čimer je prišlo do sklenitve dogovora o višji plači. Posledično je pravilna tudi s tem povezana odločitev sodišča prve stopnje glede razlike starševskega nadomestila.

14. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja, tožena stranka na podlagi tretjega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl.) sama krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, je dolžna tožnici povrniti stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 154. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je tožnici skladno z Odvetniško tarifo (OT, Ur. l. RS, št. 2/15 in nasl.) priznalo stroške odgovora na pritožbo v višini 625 točk (tar. št. 15/4 OT), materialne stroške v višini 12,5 točk (tretji odstavek 11. člena OT), skupno 637,5 točk. Ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke v času odločanja pritožbenega sodišča (0,60 EUR) in 22 % DDV je dolžna tožena stranka tožnici plačati znesek 466,65 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.