VDSS sodba in sklep Pdp 771/2014
Datum: 2015-02-18T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.771.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - zagovor - kaznivo dejanje spolni napad na osebo mlajšo od 15 let

## Jedro

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da gre za dejanja z znaki spolnih dejanj na škodo takrat sedemletne oškodovanke, ki je bila zaupana v varstvo tožniku. Šlo je za dejanja z zlorabo tožnikovega položaja, pri katerih je tožnik zadovoljeval svoj spolni nagon. Tožnik je s svojim ravnanjem izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. Zato je obstajal utemeljen razlog po 1. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

## Izrek

Pritožba se zavrne ter se potrdita izpodbijana sodba in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje v točki I izreka zavrglo tožbo v zvezi z zahtevki za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev sklepa z dne 5. 6. 2012 ter za ugotovitev, da je postopek delodajalca glede vabljenja delavca na zagovor nezakonit in se razveljavi. Z izpodbijano sodbo pa je v točki II. izreka zavrnilo tožbeni zahtevek, da se kot nezakonita razveljavita sklep o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 6. 2012 in z dne 25. 7. 2012, da pogodba o zaposlitvi ni odpovedana in še velja, da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu za čas od 20. 8. 2012 do vrnitve na delo v delovno knjižico vpisati delovno dobo in obračunati pripadajoče nadomestilo plače v višini bruto plače, odvesti davke in prispevke, tožniku pa izplačati ustrezne neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila, ter obračunati razliko v plači za čas suspenza na podlagi sklepa tožene stranke z dne 5. 6. 2012 do 20. 8. 2012, odvesti davke in prispevke, tožniku pa izplačati ustrezne neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti dalje do plačila. V III. točki izreka je odločilo, da tožnik sam krije svoje stroške postopka.

Tožnik se pritožuje zoper navedeno odločbo zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi navaja, da je bil po prihodu iz pripora v bolniškem staležu. V tem času ga je tožena stranka vabila na zagovor, čeprav se tega zaradi psihičnih težav ni bil sposoben udeležiti. Tožnik je v zvezi s tem predlagal zaslišanje lečeče psihiatrinje, ki bi pojasnila, kdaj bi bil lahko tožnik sposoben za zagovor, vendar je sodišče dokazni predlog zavrnilo, s čimer je kršilo določbe postopka in dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovilo. Tožena stranka je z lastnimi ravnanji povzročila, da je bil tožnik vabljen na zagovor v zadnjih dneh pred potekom kratkega roka, ki sicer ni kratek. V zvezi s tem opozarja na odločbo Vrhovnega sodišča VIII Ips 199/2010. Tožnik se zaradi psihičnega stanja, kot izhaja iz zdravniškega potrdila, zagovora dne 12. 6. 2012 ni mogel udeležiti, zaradi česar mu je bila kršena pravica do obrambe. Tožnik opozarja na razhajanje med izpovedjo mladoletne oškodovanke A.A. dne 23. 4. 2012 in njeno izpovedjo v okviru kazenske preiskave dne 12. 5. 2012 o tem, ali je videla spolovilo tožnika ter ali se je v gozdu ulegla na tla, pokrita z listjem oziroma s travo. Po mnenju klinične psihologinje je bila mladoletna oškodovanka dokaj sugestibilna, zato ni mogoče izključiti vpliva oškodovankine matere B.B. na njeno pričevanje. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo razloge za konec razmerja med tožnikom in oškodovankino materjo. Tožnik se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje o spolni zlorabi mladoletne A.A. pred trgovskim centrom v osebnem avtomobilu, ki ni imel zatemnjenih stekel. V kraju bivališča tožnika večina ljudi pozna, v času nakupov ob vikendih pa je veliko ljudi, zato očitano dejanje ne bi moglo biti neopazno. Tožnik poudarja, da je B.B. ob prijavi kaznivega dejanja navedla, da se je prvi dogodek zgodil v kraju C., čeprav je kasneje v kazenski preiskavi to zanikala. Nekateri dokazi (izpoved D.D., strokovni mnenji klinične psihologinje E.E. in izvedenca F.F.) ne potrjujejo, da je tožnik storil očitana mu dejanja. Če bi dejansko prišlo do spolne zlorabe, bi bile verjetno opazne poškodbe na spolovilu mladoletne oškodovanke. Sodišče bi moralo upoštevati, da je A.A. izpovedovala s t. i. čustveno distanco in da se je v šoli normalno obnašala. Pri ugotavljanju verodostojnosti izjav mladoletne oškodovanke in njene mame je potrebno posebno pozornost posvetiti pritisku mame. Tožnik nadalje ponavlja navedbe, ki jih je podal v ugovoru zoper obtožnico v kazenskem postopku. Po mnenju tožnika je sodišče z ugotavljanjem subjektivnih znakov kaznivega dejanja bistveno prekoračilo svoje pristojnosti. Tožnik ni naklepoma huje kršil obveznosti iz delovnega razmerja, do obravnavanega dogodka pa je bil vesten policist. Sodišče prve stopnje ne pojasni, v čem naj bi bili podani objektivni elementi kaznivega dejanja.

Pritožba ni utemeljena.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano odločbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) v zvezi z 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožnik v pritožbi uvodoma sicer navaja, da vlaga pritožbo zoper sklep o zavrženju dela tožbe, vendar v tem delu pritožbe ne konkretizira. Ne navede, katera bistvena kršitev določb pravdnega postopka je podana in s čim jo je sodišče prve stopnje zagrešilo. Tudi sicer pritožbeno sodišče ni ugotovilo, da bi bila pri izdaji izpodbijanega sklepa podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Ker v tem delu pritožba nima razlogov niti niso podani razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje (2. točka 365. člena ZPP).

Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je bil tožniku zagovor omogočen in da mu ni bila kršena pravica do zagovora iz drugega odstavka 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji; ZDR). Iz ZDR ne izhaja, da mora biti zagovor ustni (oseben), in tudi ne, kakšna je njegova predpisana vsebina. Tožena stranka je tožnika pravilno in pravočasno povabila na zagovor, ki se ga ni udeležil. Tožnik ji je resda poslal zdravniško potrdilo z dne 8. 6. 2012, iz katerega izhaja, da je lečeča psihiatrinja tožniku predpisala zdravila in da je terapevtski učinek mogoče pričakovati šele čez tri ali štiri tedne, kar naj se upošteva pri zagovorniških postopkih. Vendar iz zdravniškega potrdila izrecno ne izhaja, da tožnikovo zdravstveno stanje ne omogoča udeležbe na zagovoru, niti ali bi se tožnik po izteku štirih tednov bil sposoben zagovarjati. Ne glede na morebitno ustreznost zdravniškega potrdila, tožnik v dopisu z dne 8. 6. 2012 ni predlagal preložitve zagovora, zagovornik pa je v njegovem imenu podal pisni zagovor. Ob tej presoji je nepomembno, zakaj se tožnik ni udeležil ustnega zagovora. Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je treba vsebino pravice do zagovora delavca presojati in tehtati tudi ob upoštevanju pravice delodajalca, da iz razlogov in ob pogojih, ki so določeni v ZDR, delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Kljub temu, če se delavec opravičeno ne odzove povabilu na zagovor, v nekaterih primerih (npr. dalji bolniški stalež) od delodajalca tudi ni ustrezno pričakovati, da zagovor preloži na kasnejši datum in delavcu omogoči zagovor kasneje. Zato bi v takšnih primerih obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neopravičeno pričakovati, da delavcu omogoči kasnejši zagovor oziroma, da datum že določenega zagovora preloži. Prelaganje zagovora, da bi zagovor tožnik osebno podal še sam, bi torej lahko ogrozilo možnost pravočasne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj mora biti podana v 30 dneh od ugotovitve razloga zanjo. Poleg tega ne gre prezreti, da je imel tožnik glede na postopek po Zakonu o javnih uslužbencih (ZJU) tudi možnost pritožbe zoper sklep o odpovedi, ki jo je tudi izkoristil. Glede na obrazloženo zavrnitev dokaznega predloga z zaslišanjem lečeče psihiatrinje dr. G.G. ne predstavlja bistvene kršitve določb pravdnega postopka niti ni bilo v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Sodišče prve stopnje je sprejelo pravilno dokazno oceno, da je tožnik s svojim ravnanjem izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/2008 in nadaljnji; KZ-1), kar izhaja iz točk 58 in 59 obrazložitve izpodbijane sodbe. Takšno dokazno oceno je sodišče prve stopnje sprejelo na podlagi vseh izvedenih dokazov. Prepričljivo je sodišče prve stopnje razložilo tudi razlog, zakaj ni sledilo izpovedi tožnika, na katero pritožba posebej opozarja, z razlogi sodišča prve stopnje pa se pritožbeno sodišče strinja.

Bistvo pritožbe je v graji dokazne ocene sodišča prve stopnje, ker ta temelji na razhajanju v izpovedi oškodovanke v preiskavi, s katero naj bi razbremenila tožnika ter v navajanju tistih okoliščin, ki po stališču pritožbe kažejo vsaj na nezanesljivost oškodovanke kot priče in v tem vidijo razlog za dvom v to, da je tožnik storil očitana dejanja. Prvostopenjsko sodišče je pravilno ugotovilo, da oškodovanka po videokonferenci res ni povedala vsega tistega, kar je povedala 23. 4. 2012 policistkama, vendar pa sta obe izpovedi pretežno skladni in tudi izpoved oškodovanke z dne 12. 5. 2012 glede ravnanj, s katerimi so bili izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja iz 173. člena KZ-1, za tožnika ni bistveno manj obremenjujoča od izpovedi 23. 4. 2012. Sodišče prve stopnje, ki je temeljito zaslišalo oškodovankino mater, je utemeljeno sprejelo njeno izpoved, da oškodovanka 12. 5. 2012 psihologinji ni upala vsega povedati, ker - drugače kot ob zaslišanju s strani policistk 23. 4. 2012 - ni vedela, kdo ji postavlja vprašanja in je menila, da tožnik. Pri tem ne gre prezreti dejstva, da je oškodovanka glede obravnavanih spolnih dejanj tožnika povedala vrsti oseb (teti H.H. in babici I.I., katerim se je oškodovanka prvi zaupala, nato pa še mami, posredno pa tudi J.J.) enako in predvsem z veliko mero osebne prizadetosti oziroma z opaznimi spremembami v vedenju, kar je potrdil tudi K.K.. Oškodovanka to prav gotovo ne bi storila, če ne bi govorila resnice. Mladoletna oškodovanka sicer res ni določno izpovedala v fazi kazenske preiskave, da je videla tožnikovo spolovilo, je pa to povedala navedenim osebam in mami, kar je razvidno iz njene izpovedi. Zato je prvostopenjsko sodišče pravilno ravnalo, ko je verodostojnost poklonilo navedenim osebam, ki so izpovedale za tožnika obremenilno verzijo dogodkov.

Dejansko stanje je v prvostopenjski sodbi pravilno in popolno ugotovljeno ter ga pritožbene navedbe niso uspele prav v ničemer omajati. Pripomba pritožnika v zvezi dogodkom v gozdu, da je oškodovanka sprva navedla, da se je morala uleči na tla, kjer je bila trava, v preiskavi pa, da je bilo po tleh listje, je nepomembna, ker se nanaša na pomožna (kontrolna) dejstva, zaradi česar je njihov pomen toliko manjši od prikazanega in ne terja tolikšnega dokaznega vložka, kot ga pritožnik v pritožbeni obrazložitvi pričakuje. Sodišče prve stopnje tudi ni imelo razloga za zaključek, da želita oškodovanka in njena mama le priti do njegovega premoženja, kot želi prikazati pritožba, in da sta si zato takšna ravnanja izmislili, pri tem pa jih tako podrobno in večkrat opisali. Pritožnikove navedbe, da se je pri oškodovanki pokazalo, da je močno navezana na mamo, da je dokaj sugestibilna in ima bujno domišljijo, s katerimi želi izpodbiti njeno izpovedbo, na pravilne zaključke sodišča prve stopnje ne morejo vplivati. Pritožba v pretežnem delu (v zvezi z dogodkom pred trgovskim centrom v kraju, kjer večina ljudi tožnika pozna, da stekla tožnikovega avtomobila niso bila zatemnjena, da je oškodovankina mati policistom navedla, da se je prvi dogodek zgodil v kraju C. in ne na tožnikovem naslovu, o okoliščinah dogodka v gozdu) ponavlja vse tisto, kar je tožnik že navajal v postopku pred sodiščem prve stopnje in kar je to kot nesprejemljivo ocenilo že v izpodbijani sodbi.

Prvostopenjsko sodišče pri sprejeti dokazni oceni ni prezrlo, da nekateri materialni dokazi (izpoved D.D., strokovni mnenji klinične psihologinje E.E. in izvedenca F.F.) neposredno ne potrjujejo, da je tožnik storil očitana mu dejanja. Kljub temu pa iz kliničnega psihološkega mnenja izhaja, da oškodovanka ob spominih na tožnika doživlja določeno tesnobnost, ki se občasno še pojavlja v morastih sanjah, v strahu pred uničenjem in z občutkom bolečin v prsih. Iz strokovnega mnenja F.F. pa izhaja, da pri psihološki obravnavi mladoletne oškodovanke niso bile uporabljene anatomske lutke in anatomske slike, ki bi lahko dale določnejši rezultat preiskave. Pritožbeno sodišče zato soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da ti dokazi ne izključujejo možnosti, da je do dejanj tožnika, ki jih je opisala oškodovanka v resnici prišlo. Iz izvida ginekologinje z dne 23. 4. 2012 ne izhaja, da je na spolovilu oškodovanke prišlo do poškodb, vendar njihov obstoj ni zakonski znak kaznivega dejanja iz 173. člena KZ-1. Sodišče prve stopnje je ocenilo vse izvedene dokaze in na podlagi njih pravilno ugotovilo, da gre za dejanja z znaki spolnih dejanj na škodo takrat sedemletne oškodovanke, ki je bila zaupana v varstvo tožniku. Utemeljeno je tudi presodilo, da je šlo za dejanja z zlorabo tožnikovega položaja, pri katerih je tožnik zadovoljeval svoj spolni nagon. Zaključki sodišča so utemeljeni in izvedeni prav iz presojenih dokazov. Po prepričljivi dokazni oceni je pravilno in utemeljeno zaključilo še, da je obdolženec storil očitana dejanja s krivdno obliko direktnega naklepa, ker se je zavedal, da izvršuje spolna dejanja z osebo drugega spola, ki še ni stara 15 let in je s tem, ko je se je pred oškodovanko samozadovoljeval ter ji v nožnico tiščal prste, dejanja hotel storiti, storil pa jih je zaradi zadovoljevanja svojega spolnega nagona. Povzeta obrazložitev prvostopenjskega sodišča tako zanika pritožbeni očitek, da zaključek o subjektivnih znakih (direktnem naklepu) v izpodbijani sodbi ni utemeljen in da ga v obrazložitvi sodbe ne potrjujejo konkretne relevantne okoliščine.

Tožnikovo ravnanje vsekakor pomeni kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, kot je to ugotovila že tožena stranka v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zaradi tega pa nadaljevanje delovnega razmerja s tožnikom ni možno niti do izteka odpovednega roka. Zaupanje tožene stranke v zakonito ravnanje tožnika kot policista je izredno pomembna okoliščina, zato je od tožene stranke neutemeljeno pričakovati, da bi z njim nadaljevala delovno razmerje do izteka odpovednega roka. Tožena stranka je tožniku zato utemeljeno izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljeni razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo. Pritožbenih navedb, prepisanih iz ugovora zoper obtožnico, pritožbeno sodišče ni presojalo, ker se te nanašajo na ugotovitve državnega tožilstva v kazenskem postopku in za odločitev v tej delovnopravni zadevi niso pomembne (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka je odpadla, ker jih tožnik ni priglasil.