Sodba I Ips 478/2008
Datum: 2009-05-28T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2009:I.IPS.478.2008
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSL I Kp 52/2008
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: bistvene kršitve določb kazenskega postopka - pravice obrambe - izvajanje dokazov - branje zapisnika o prejšnji izpovedbi - načelo iskanja resnice - dokazna ocena - izločitev - rok za zahtevo za izločitev

## Jedro

Obramba, ki zaslišanja oškodovanca na glavni obravnavi ni predlagala, ampak je soglašala z branjem zapisnikov o oškodovančevih prejšnjih zaslišanjih, ne more zatrjevati, da so ji bile s tem kršene pravice v postopku.

## Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti se zavrneta. II. Obsojenec se oprosti plačila sodne takse v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.

## Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Krškem je s sodbo K 124/2000 z dne 7.3.2006 F.A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja hude telesne poškodbe po tretjem in prvem odstavku 134. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in mu izreklo kazen eno leto in osem mesecev zapora. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo I Kp 1017/2006 ugodilo pritožbama okrožnega državnega tožilca in zagovornika obsojenega F.A. in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju je Okrožno sodišče v Krškem s sodbo K 4/2007 z dne 8.11.2007 F.A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja poskusa umora po prvem odstavku 127. člena KZ v zvezi s 22. členom KZ in mu izreklo kazen pet let zapora. Na podlagi 49. člena KZ je obsojencu v izrečeno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od 15.50 ure, dne 2.2.2001 do 11. ure, dne 14.1.2002. Oškodovanca D.B. je s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo I Kp 52/2008 z dne 1.4.2008 pritožbo obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojenca oprostili plačila stroškov postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo sta vložila zahtevo za varstvo zakonitosti obsojenec in njegov zagovornik:- obsojenčev zagovornik dne 12.7.2008 iz razlogov po 2. točki prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP; po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, ker sodišče ni ugodilo predlogu obrambe za ponovno zaslišanje oškodovanca ter zaradi kršitve 17. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in drugostopenjsko sodbo spremeni tako, da sodbo sodišča prve stopnje v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. - obsojenec dne 22.7.2008 iz razlogov po 1. točki prvega odstavka 420. člena ZKP, ker dejanje, zaradi katerega se obsojenca preganja, nima vseh znakov kaznivega dejanja poskusa umora in zaradi nepravilne odmere kazni; po 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP v zvezi s kršitvijo pravice do obrambe in kršitvijo prvega odstavka 355. člena ZKP ter v zvezi s tretjim in šestim odstavkom (očitno mišljeno točko) 39. člena ZKP uveljavlja izločitev predsednika senata sodišča prve stopnje in predsednice senata Višjega sodišča v Ljubljani in sodnice poročevalke; kršitev drugega odstavka 18. člena ZKP pa utemeljuje z navedbo, da je sodišče sodbo oprlo na pomanjkljive dokaze. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da se obsojenca iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP oprosti obtožbe; podredno da obe izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjen senat; skrajnje podrejeno da na podlagi drugega odstavka 41. člena KZ zniža kazen.

3. Vrhovni državni tožilec H.J. v odgovoru na zahtevi za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, ugotavlja, da sta zahtevi neutemeljeni. Na zahtevo obsojenca odgovarja, da kršitev kazenskega zakona po prvem odstavku 420. člena ZKP ni podana, saj ugotavljanje obstoja naklepa sodi k dejanski podlagi odločitve, zato navedeni očitek predstavlja uveljavljanje razloga zmotne in/ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Glede izrečene sankcije navaja, da je z zahtevo ni mogoče izpodbijati. Bistvene kršitve postopka glede ustavnopravnih jamstev v kazenskem postopku, ker oškodovanec ni bil ponovno zaslišan, niso podane, saj je izjavo podal že pred tem in jo je sodišče ocenilo, obramba pa ni izkazala verjetnosti, da bi ponovno zaslišanje pripeljalo do drugačne ugotovitve dejanskega stanja. Glede kršitve sestave senata je obsojenec podal zgolj pavšalne navedbe, v zahtevi predlagane izločitve navedenih sodnikov pa so neutemeljene. Neutemeljeno uveljavlja kršitev prvega odstavka 355. člena ZKP, saj je imel možnost oškodovancu postavljati vprašanja tako v preiskavi kot na glavni obravnavi. Zagovornik v zahtevi ni konkretiziral, kako naj bi sodišče kršilo 17. člen ZKP in kako naj bi to vplivalo na samo odločitev sodišča, prav tako ni konkretiziral očitane "protispisnosti", z nadaljnjimi navajanji v zahtevi pa uveljavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

4. Obsojeni F.A. je dne 19.12.2008 podal izjavo na odgovor vrhovnega državnega tožilca, v kateri izraža nestrinjanje z umestitvijo ugotavljanja obstoja naklepa med dejanska vprašanja, ostale argumente pa ocenjuje kot pavšalne in neutemeljene ter poudarja, da je njegova zahteva v celoti utemeljena.

B-1 5. Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti vrhovno sodišče uvodoma poudarja:- da je to izredno pravno sredstvo mogoče vložiti le iz razlogov navedenih v 1. do 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP in sicer: zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; - da je kot razlog za vložitev zahteve izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), torej navajanje pomislekov, da odločilna dejstva - tako materialno kot procesno pravno relevantna, na katerih neposredno temelji uporaba materialnega ali procesnega zakona, niso bila pravilno ali v celoti ugotovljena; - da se pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti sodišče omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP) in katere mora vložnik konkretizirati in jih ne le poimensko navesti.

B-2 6. Zagovornik in obsojenec uveljavljata kršitev pravice do obrambe po drugem odstavku 371. člena ZKP v zvezi s tretjo alinejo 29. člena Ustave Republike Slovenije. Navajata, da oškodovanec na zahtevo obrambe na ponovnem sojenju ni bil ponovno zaslišan in da je bila kljub nasprotovanju obrambe prebrana njegova izjava, podana na glavni obravnavi prvega sojenja, ki je bilo razveljavljeno. Obsojenec uveljavlja tudi kršitev prvega odstavka 331. člena ZKP in 342. člena ZKP, ker obramba oškodovancu ni mogla postavljati vprašanj in podajati pripomb, s čimer po njegovi oceni ni bil zagotovljen enakopraven položaj strank po 248. členu ZKP. Očitane kršitve pravice do obrambe obsojenec povezuje tudi s kršitvijo prvega odstavka 355. člena ZKP, ker sodba temelji na dejstvih, ki niso bila pretresena na glavni obravnavi.

7. Vrhovno sodišče ugotavlja, da so navedbe zahtev neutemeljene, saj je sodišče prve stopnje na zapisnik o glavni obravnavi z dne 8.11.2007 ugotovilo, da okrožni državni tožilec, zagovornik in obdolženec soglašajo, da se preberejo zapisniki vseh zaslišanih prič in ne zahtevajo neposrednega zaslišanja teh prič in izvedencev. Sodišče je o tem sprejelo sklep in glavno obravnavo nadaljevalo z dokazovanjem, na katerem je prebralo tudi zapisnik o izpovedbi priče D.B. (Kpd 143/2000-3 z dne 8.6.2000, list. št. 3, zapisnik o glavni obravnavi št. K 124/2000-151 z dne 30.3.2001, list. št. 254-258). Iz zapisnika o glavni obravnavi je razvidno, da se je s takim načinom izvajanja dokazov obramba strinjala. Po izvedbi vseh dokazov so okrožni državni tožilec, zagovornik in obsojenec izjavili, da dodatnih dokaznih predlogov nimajo, zato je sodišče dokazni postopek zaključilo in stranke pozvalo k zaključnim govorom. Zagovornik se je v celoti skliceval na zaključno besedo z dne 26.1.2006 in predlagal oprostitev, obsojenec pa se je pridružil govoru svojega zagovornika. Vrhovno sodišče ugotavlja, da obramba zaslišanja oškodovanca na glavni obravnavi ni predlagala, ampak je soglašala z branjem zapisnikov o oškodovančevih prejšnjih zaslišanjih. Pogoji za branje zapisnika o zaslišanjih oškodovanca, ki ni bil navzoč, iz drugega odstavka 340. člena ZKP so bili podani. Glede na to da obramba neposrednega zaslišanja na glavni obravnavi ni predlagala, tega pa obsojenčev zagovornik ni storil niti v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, Vrhovno sodišče ugotavlja, da na tej podlagi zatrjevane kršitve pravic obrambe, vložnik v zahtevi ni izkazal. 8. Obsojenčev zagovornik uveljavlja kršitev 17. člena ZKP, ker je sodišče prve stopnje na glavni obravnavi z dne 8.11.2007, z začetkom ob 13. uri in koncem ob 14. uri, prebralo izpovedbe vseh prič ter obrazložilo izrek sodbe. Po njegovi oceni sodišče v navedenem času ni moglo preizkusiti vseh dejstev oziroma se seznaniti z vsemi protislovji v izpovedbah oškodovanca.

9. Vrhovno sodišče ugotavlja, da očitana kršitev kazenskega zakona, ni podana, saj gre za uveljavljanje nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki po drugem odstavku 420. člena ZKP ni predmet presoje v postopku za varstvo zakonitosti. Instrukcijska maksima iz prvega odstavka 17. člena ZKP zavezuje sodišče, da mora po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, ki so pomembna za izdajo zakonite odločbe, in sicer z enako mero pazljivosti preizkusiti resničnost dejstev, ki obdolženca obremenjujejo, kakor tudi dejstev, ki so mu v korist. Udejanjanju načela iskanja resnice so namenjene številne izvedbene določbe. Kršitev teh določb, ki jih mora vložnik v zahtevi določno navesti in svoje trditve napolniti z vsebino, je po svoji naravi lahko taka, da vpliva na zakonitost pravnomočne sodbe. V tej smeri pa zahteva ni ustrezno obrazložena, saj za preizkus kršitve 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ne zadostuje trditev, da "sodišče v tem času ni moglo preizkusiti vseh dejstev oziroma se seznaniti z vsemi protislovji v izpovedbah oškodovanca" (prvi odstavek 424. člena ZKP). Pri tem ne gre spregledati že omenjenega dejstva, da je obramba soglašala z branjem zapisnikov vseh zaslišanih prič in ni zahtevala neposrednega zaslišanja teh prič in izvedencev, da po izvedbi vseh dokazov pripomb in dodatnih dokaznih predlogov ni podala ter da na morebitne pomanjkljivosti poteka glavne obravnave ni opozorila niti v zaključni besedi, niti v vloženem rednem pravnem sredstvu.

10. Zagovornikovo sklicevanje na "protispisnost" v sodbah nižjih sodišč, kot jo utemeljuje, ne pomeni uveljavljanje procesne kršitve v smislu 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (da je sodišču prve stopnje znano, da je oškodovanec na begu oziroma da se na ta način izogiba prestajanju kazni), temveč nestrinjanje z argumenti obeh sodišč. Navedene kršitve ne predstavlja niti očitek obeh zahtev, da sodišči nista kritično ocenili vseh nasprotujočih si izpovedb oškodovanca in da se nista opredelili do obsojenčevega subjektivnega odnosa do dejanja.

11. Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da je sodišče ugotovilo, da je oškodovanec, ki je bil večkrat zaslišan v kazenskem postopku, vsakič odločno in skladno opisal obravnavani dogodek in povedal, da mu je poškodbo prizadejal obsojeni F.A., katerega je poznal že dlje časa. Sodišče je njegovi izpovedbi verjelo, saj ni ugotovilo nobenih okoliščin, zaradi katerih bi lahko podvomilo v njegovo izpovedbo. Glede različnih oškodovančevih opisov je ugotovilo, da so razlike le v delu, v katerem je opisoval dogajanje, ko je do sprožitve pištole prišlo, ne pa tudi v opisih dogajanja pred sprožitvijo. Sodišče je opisu dogajanja, kot ga je podal oškodovanec v celoti sledilo, zato ker ga potrjujejo vsi materialni dokazi (v avtomobilu najden tulec naboja, način prestrelitve vetrobranskega stekla) ter mnenje izvedenca balistične stroke F.S., ki je ugotovil, da je bilo streljano od zadaj (pištola se je nahajala v predelu med naslonjalom voznikovega sedeža in zadnjim sedežem), ko je imel oškodovanec glavo naprej in je krogla skozi njegovo zatilje odletela v prednje vetrobransko steklo. Na podlagi navedenega je sodišče zaključilo, da je v celoti dokazano, da je F.A. oškodovancu prislonil na glavo pištolo in pritisnil na sprožilec, ker pa se je oškodovanec v tem trenutku z glavo sunkovito sklonil naprej, mu je izstreljena krogla prestrelila le poglavino na desni strani zatilja in oplazila zatilno kost. Višje sodišče je presodilo, da se je sodišče prve stopnje glede navedenih ugotovitev utemeljeno oprlo na prepričljivo oškodovančevo izpovedbo, saj njen bistveni del, o tem kako je zadobil strelno poškodbo na glavi, potrjujeta mnenje izvedenca medicinske stroke dr. F.D. in mnenje izvedenca balistične stroke F.S. Vrhovno sodišče ugotavlja, da iz obeh sodb izhaja, da sta sodišči navedli razloge, zakaj sta verjeli oškodovancu in se pri tem opredelili do razlik v nekaterih delih njegove izpovedbe ter v zvezi z drugimi dokazi (materialnimi dokazi in izvedenskimi mnenji) presodili, da je obsojencu kaznivo dejanje dokazano (drugi odstavek 355. člena ZKP).

12. Zagovornik izraža nestrinjanje z oceno sodišča prve stopnje o obsojenčevem subjektivnem odnosu do dejanja in zatrjuje drugačen potek dogodka. Svoje trditve opira na uradni zaznamek o zbranih obvestilih z dne 22.5.2000 (list. št. 28-29), ko naj bi oškodovanec povedal, da je sam prijel za pištolo, kar naj bi sprožilo strel. Enako trdi v svoji zahtevi tudi obsojenec, ki sicer uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, ker da dejanje nima znakov kaznivega dejanja umora, predvsem ne morilskega naklepa. Kršitev drugega odstavka 18. člena ZKP pa uveljavlja zato, ker po njegovi oceni sodišče prve stopnje sodbe ne bi smelo opreti na dvomljive izpovedbe oškodovanca, ki zato predstavljajo pomanjkljive dokaze.

13. Vrhovno sodišče ugotavlja, da z navedenimi očitki, na katere je v celoti odgovorilo že drugostopenjsko sodišče, zahtevi podajata obširno analizo dokazne ocene obeh sodišč glede ugotovljenih dejstev in izražata zgolj nestrinjanje z zaključki sodišč, kar pa ni mogoče uveljavljati z zahtevo za varstvo zakonitosti (drugi odstavek 420. člena ZKP).

14. Obsojenec uveljavlja tudi kršitve določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe po 3. točki 420. člena ZKP, ker meni, da je po šestem odstavku 39. člena ZKP podana izločitev predsednika senata P.Ž., ker je v sodbi K 124/2000 z dne 7.3.2006 presodil, da ni znakov kaznivega dejanja poskusa umora, v izpodbijani sodbi K 4/2007 z dne 8.11.2007 pa je na enaki dokazni podlagi zavzel nasprotno stališče. Navedeno vzbuja dvom v njegovo nepristranskost. Po tretjem odstavku 41. člena ZKP uveljavlja tudi izločitev višjih sodnic predsednice senata M.L. in sodnice poročevalke S.V., ker sta v isti zadevi s sodbo I Kp 1017/2006 z dne 13.12.2006 že odločili o pritožbi zoper sodbo K 124/2000. S tem sta si že takrat ustvarili mnenje o zadevi, kar je vplivalo na izdajo kasnejše sodbe I Kp 52/2008 z dne 1.4.2008. 15. Po določbi drugega odstavka 41. člena ZKP mora stranka zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika takoj, ko zve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Med glavno obravnavo sme zahtevati izločitev zaradi razloga iz 4.a ali iz 6. točke 39. člena ZKP samo, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan. Po določbi tretjega odstavka 41. člena ZKP mora stranka zahtevati izločitev sodnika višjega sodišča le do začetka seje senata. Izločitve predsednika prvostopenjskega senata in sodnic višjega sodišča, ki sta odločali o pritožbi obsojenčevega zagovornika, obsojenec in njegov zagovornik nista zahtevala, pač pa to kršitev obsojenčev zagovornik prvič v postopku uveljavlja šele v vloženem izrednem pravnem sredstvu in s tem prepozno. Vrhovno sodišče zato ugotavlja, da je glede uveljavljanja teh kršitev vložnik prekludiran. Ker je očitano kršitev 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP zavrnilo iz formalnih razlogov, utemeljenosti uveljavljenih razlogov za izločitev ni presojalo.

16. Odmera kazenske sankcije pa ni razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

C.

17. Zatrjevane kršitve niso podane, predvsem pa sta zahtevi za varstvo zakonitosti vloženi v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP iz razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče zahtevi obsojenega F.A. in njegovega zagovornika za varstvo zakonitosti na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

18. Ker je bila obsojencu izrečena daljša zaporna kazen, ga je Vrhovno sodišče v skladu s četrtim odstavkom 95. člena v zvezi z 98.a členom ZKP oprostilo plačila sodne takse.