sodba U 480/2008
Datum: 2010-09-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2010:U.480.2008
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE
institut: koncesija - dimnikarska služba - podelitev koncesije za izvajanje dimnikarskih storitev - pogoji za koncesionarja - zadostno število delavcev - zasedenost kadra - ustrezne kvalifikacije

## Jedro

Višja stopnja izobrazbe je dopustno merilo pri izbiri koncesionarja za izvajanje dimnikarske javne službe.

## Izrek

Tožba se zavrne.

## Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom, na dimnikarskem območju ... izbrala prijavitelja A. d.o.o. s partnerji B., C. d.o.o. in D. d.o.o., medtem ko je prijavo prijavitelja E.E. s.p. (sedaj tožnika) zavrnila, ker glede na merila ni bila najugodnejša. V obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je Ministrstvo za okolje in prostor v Uradnem listu in na svoji spletni strani objavilo javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe za več dimnikarskih območij. Za dimnikarsko območje ... sta do roka prispeli dve prijavi. Po opravljenem vsebinskem pregledu prijav je strokovna komisija pripravila poročilo, ki je bilo vsem prijaviteljem posredovano na ustni obravnavi. Dne 15. 7. 2008 je bila izvedena ustna obravnava, na kateri so bili prijavitelji po seznanitvi s poročilom strokovne komisije pozvani, da podajo pripombe na sami ustni obravnavi oziroma v 10-ih dneh od ustne obravnave. Po zaključeni ustni obravnavi je bil prijaviteljem tudi omogočen vpogled v prijave ostalih prijaviteljev. Pooblaščenec tožnika je na ustni obravnavi predlagal izločitev kadra A. d.o.o. s prijavljenim 1% zasedenosti, ker je kader s takšnim odstotkom zasedenosti zavajajoč in ne more opravljati predpisanih storitev dimnikarske službe, niti v odnosu do polnega delovnega časa, niti v odnosu do števila kurilnih naprav. Kader s tako nizkim odstotkom zasedenosti je prijavljen tudi na drugih dimnikarskih območjih, kar še dodatno potrjuje, da takšen kader časovno ne bo sposoben izvajati dimnikarskih storitev. Pripomnil je tudi, da je očitek zaradi nizkega odstotka zasedenosti podal že pri javnem odpiranju ponudb dne 5. 3. 2008, do česar pa se strokovna komisija v svojem poročilu ni opredelila. Predlagal je tudi izločitev kadra, ki ne izpolnjuje predpisane izobrazbe tehnične smeri, saj je to v nasprotju z Uredbo o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04, 57/06 in 105/07, v nadaljevanju : Uredba). Po njegovem mnenju takšen kader ni sposoben izvajati predpisane dimnikarske službe v skladu s standardi, ki se zahtevajo za izvajanje javnih služb – trajno, kakovostno, nemoteno in vsem pod enakimi pogoji. Predlagal je tudi ponovno točkovanje kadra G.G., čigar izobrazbo je strokovna komisija ocenila z 18 točkami, čeprav ima ta kader le izobrazbo VI. stopnje in bi zato moral biti ocenjen s 15 točkami. Zakoniti zastopnik tožnika je izjavil, da strokovna komisija očitno ni obravnavala naknadno poslanih dokazil o izobrazbi kadra tožnika (E.E.), zato jih je pooblaščenec ponovno vročil na ustni obravnavi dne 15. 7. 2008. Navedel je tudi, da so bili v javnem pozivu za predložitev vlog navedeni pogoji, ki so zahtevali potrdilo o kvalificiranosti delavca za izvajanje dimnikarske službe na terenu, ne pa za urejanje stvari iz pisarne, kar je razvidno iz prijavljenih kadrov nasprotnega prijavitelja, ki nimajo nobene prakse pri izvajanju storitev na terenu. Zakonita zastopnica A. d.o.o. je izjavila, da so bili z Uredbo razpisani pogoji za pridobitev koncesije za opravljanje javne dimnikarske službe, med katerimi je bilo zapisano tudi, da se lahko prijavijo nosilci dejavnosti, ki morajo biti samozaposleni. Ob pregledu poročila strokovne komisije o pregledu in vrednotenju prijav za kader tožnika je izjavila, da nista priložena obrazec M-1/M-2 in delovna knjižica, ki bi potrjevala samozaposlovanje, zato je prosila za preveritev tega podatka. Pooblaščenec tožnika je v zvezi s takšno izjavo zakonite zastopnice A. povedal, da je iz zapisnika o odpiranju prijav za območje ... z dne 5. 3. 2008 pod točko 10 razvidno, da je tožnik za vsako prijavljeno osebo priložil obrazec M-1/M-2 in fotokopijo delovne knjižice za vsako zaposleno osebo. Menil je, da v kolikor se ta dokumentacija ne nahaja v spisu, tožnik ne more nositi škodljivih posledic. Izjavil je tudi, da je bil dodan priglasitveni list, da ima tožnik obrtno dovoljenje in priglasitveni list o statusu spremembe preoblikovanja v samostojnega podjetnika posameznika, saj je po prenehanju obrtno dovoljenje treba vrniti in ga tako ne bi mogel priložiti svoji prijavi. Glede navedb pooblaščenca tožnika je zakonita zastopnica A. d.o.o. izjavila, da obrtno dovoljenje ni bilo zahtevano. Po zaključeni ustni obravnavi je bil pooblaščencu tožnika omogočen vpogled v prijavo prijavitelja A. d.o.o. in v lastno prijavo, da bi preveril, zakaj je bila izobrazba kadrov E.E. in I.I. ocenjena z 0 točkami, vendar ob vpogledu zakoniti zastopnik in pooblaščenec tožnika nista imela pripomb. Tožnik je naknadno po pošti poslal pripombe, v katerih je, podobno kot na ustni obravnavi, navedel, da je prijava A. d.o.o. v nasprotju s točko 7/d in 7/g razpisnih pogojev, s 1. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS), z 2. odstavkom 15. člena ter 1. in 2. odstavkom 22. člena Uredbe in z 11., 14. in 15. členom koncesijske pogodbe. Tožnik je imel pripombe zlasti glede enega odstotka zasedenosti, ki časovno pomeni 24 minut tedensko za izvajanje razpisanih dimnikarskih storitev. V odnosu do števila enakovrednih kurilnih naprav je tožnik navedel, da 1% zasedenosti pomeni pokrivanje 6-ih kurilnih naprav. Glede na to, da je A. d.o.o. prijavil kader J.J. še na drugih območjih v podobnem odstotku zasedenosti, je tožnik izračunal, da kader J.J. skupno pokriva 2.602 enakovrednih kurilnih naprav, kar presega predpisano mejo, da mora imeti prijavitelj na vsakih začetih 2.000 kurilnih naprav zaposleno najmanj eno osebo. Menil je tudi, da ta kader ne more izvajati dimnikarske službe ob upoštevanju razpršenosti dimnikarskih območij, na katera je prijavljen, in časa, ki ga porabi za vožnjo od sedeža do dimnikarskega območja. Isto velja glede prijavljenega kadra G.G., ki je prav tako prijavljen z 1% zasedenosti. Poleg tega tožnik navaja, da kader J.J. pokriva le področje meritev dimnih emisij, kar je sporno, saj mora biti prijavljen kader sposoben izvajati vse dimnikarske storitve, ki jih predpisuje javni razpis. Takšna sporna delitev dela je po mnenju tožnika v nasprotju s strogo osebno naravo koncesijskega razmerja in neuporabna v izrednih primerih. V kolikor bo kader z 1% zasedenosti izvajal organizacijo, vodenje in druge administrativne naloge, tožnik meni, da se tak kader ne more upoštevati, saj ta dela niso predmet izvajanja storitev dimnikarske javne službe. V vsakem primeru pa taka dela glede na odgovornost in zahtevnost terjajo več kot 24 minut tedensko, kakor ga omogoča 1% zasedenosti. Zato je tožnik predlagal, da se prijavljeni kader z 1% zasedenosti izloči, saj je njun namen zgolj doseči najugodnejši rezultat na razpisu, prijava dimnikarstva A. d.o.o. pa naj se ponovno pregleda in ovrednoti. Poleg tega je tožnik ugotovil tudi, da formula omogoča zlorabe, saj je točke mogoče pridobiti tudi s prijavljanjem kadra z 0% zasedenostjo. Kot dokaz je tožnik priložil priloge s časovnimi in dolžinskimi izračuni poti, izračuni zasedenosti prijavljenega kadra v odnosu do števila enakovrednih kurilnih naprav in izračune za primer 0% zasedenosti kadrov ter predlagal vpogled v prijavo A. d.o.o. Navedel je tudi, da prijava A. d.o.o. nasprotuje razpisnim pogojem, ker prijavljeni kadri ne izpolnjujejo pogoja ustrezne izobrazbe tehnične smeri. Menil je, da bi se morala v skladu z 11. členom Uredbe tabela, po kateri se točkuje izobrazba prijavljenega kadra, razlagati tako, da se dopolnjevalne postavke od 7 do 10 upoštevajo le, če je izpolnjena katera od postavk od 1 do 6. Nadalje je navedel, da se pri prijavitelju A. d.o.o. ne sme upoštevati kadra G.G., ker ima VI-VII stopnjo izobrazbe druge, ne tehnične smeri in ker nima delovnih izkušenj. Iz istega razloga se mora izločiti tudi kader J.J., saj gre za dipl. inženirja kemijske tehnologije, kar ni relevantna izobrazba za izvajanje storitev dimnikarske javne službe, poleg tega pa gre za izobrazbo znanstvene in ne tehnične smeri. Po pravilih stroke se namreč lahko upošteva le gradbena ali strojna izobrazba. Menil je tudi, da je strokovna komisija storila napako pri ocenjevanju izobrazbe kadra G.G., saj je VI-VII stopnjo izobrazbe ocenila nepravilno z 18 točkami, ki se sicer podeljujejo za VII. stopnjo izobrazbe. Sploh pa ima ta kader samo V. stopnjo izobrazbe in bi moral biti ocenjen z največ 13 točkami. Tožnik je zahteval tudi preveritev, ali je upoštevani seminar Skladiščenje nevarnih snovi sploh relevanten, glede na predmet izvajanja javnega razpisa. Kot dokaz podanim navedbam je tožnik predlagal vpogled v prijavo A. d.o.o. in pribavo mnenja izobraževalne ustanove ali obrtne zbornice o ustreznosti izobrazbe dipl. inženir kemijske tehnologije, računalniškega tehnika oziroma izobrazbe druge netehnične smeri za izvajanje dimnikarske službe. Nadalje je tožnik navedel, da kadra J.J. in G.G. ne bosta izvajala dimnikarskih storitev, saj je iz obrazcev M-1/M-2 razvidno, da oba kadra izvajata le meritve emisij, strokovno svetovanje, nadziranje in organiziranje, ne pa tudi ostalih dimnikarskih storitev, ki so bile predmet razpisa. Zato je menil, da prijavitelj s prijavljenima kadroma sploh ne bo izvajal dimnikarske službe oziroma jo bo izvajal v omejenem obsegu. Trdil je, da je treba prijavo ponovno oceniti, brez upoštevanja omenjenih kadrov, pri čemer se bo izkazalo, da gre za nepopolno prijavo in kot dokaz predlagal vpogled v prijavo A. d.o.o. V zvezi z oceno njegove prijave je tožnik povedal, da strokovna komisija ni upoštevala, da sta kadra I.I. in E.E. prijavljena s 15% zasedenosti, zato naj se njegova prijava ponovno oceni. Trdil je tudi, da strokovna komisija pri kadru E.E. ni upoštevala izobrazbe dimnikarski delovodja z obrazložitvijo, da ni bil priložen obrazec M-1/M-2 ter seminarja „Kontrola obratovalnih razmer v kurilnih napravah“ (Fakulteta za strojništvo). V zvezi s tem je tožnik zatrdil, da je bila njegova prijava popolna in da so bila priložena vsa dokazila, kar je bilo ugotovljeno tudi z zapisnikom o odpiranju prijav. Tožnik je menil, da v kolikor se v času pregledovanja in ocenjevanja prijav ta potrdila niso nahajala v prijavi, ne prevzema odgovornosti in ne more nositi škodljivih posledic, saj je bila dokumentacija v hrambi službe koncedenta. Kot dokaz je predlagal vpogled v njegovo prijavo ter vpogled v zapisnik o odpiranju prijav. Glede navedb tožnika o nizkem odstotku zasedenosti, koncedent opozarja, da je razpisal javni razpis skladno z veljavno zakonodajo, merila in pogoje izbire pa podrobneje opredeljuje Uredba. Le-ta opredeljuje obvezne pogoje za opravljanje predmetne dejavnosti, ki jih je v javnem razpisu upošteval koncedent, prav tako pa kot merilo za izbiro predvideva število in kakovost zaposlenih kadrov prijaviteljev, pri čemer je podrobnejši način določitve uteži za navedeni merili v celoti prepuščen koncedentu. Koncedent je tako pripravil merila za izbiro, ki v zadostni meri upoštevajo tako število kadrov, kot tudi njihova strokovna znanja in posebne izkušnje, povezane z izvajanjem obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom. V tem smislu koncedent ugotavlja, da so nekateri kadri po dosedanjih koncesijskih pogodbah zasedeni v odstotku, ki je natančnen na eno ali celo dve decimalki. Poleg tega je bilo v zadnjem razpisu razpisano območje (F.), ki po velikosti glede na Uredbo predvideva le 7 % zasedenost enega kadra. Koncedent ugotavlja, da je vse prijavitelje, ki niso izpolnjevali minimalnega števila potrebnih kadrov, skladno z v razpisu navedenimi pogoji, izločil, prijavitelje, ki so podali dodatne kadre, pa ocenjeval glede na merila. Koncedent poudarja, da je ravnal skladno z uredbo, ko je ocenjeval tako število kot tudi kakovost kadrov ter da časovna zasedenost posameznega kadra ne pomeni, da ta ni zmožen izvajati storitev v predvideni časovni razpoložljivosti glede na strokovnost, s katero razpolaga, to pa za koncedenta glede na ostale prijavitelje in razpisna merila prinaša dodatne koristi, s čemer so razpisana merila v celoti skladna z veljavno zakonodajo. Nadalje koncedent opozarja, da je navedba tožnika, ki trdi, da formula omogoča zlorabe in da je točke mogoče pridobiti tudi s prijavljanjem kadra z 0% zasedenostjo, netočna. Koncedent je priloženi izračun tožnika pregledal in ugotovil, da je napačen. V primeru 0% zasedenosti kader ne prispeva k številu prijavljenih usposobljenih oseb (merilo T1), poleg tega se njegova izobrazba in dodatna usposobljenost ne upoštevata pri ocenjevanju usposobljenosti prijavljenih oseb (merilu T2). Oseba, prijavljena z 0% se sicer navede v razpredelnici, a se je v formuli ne upošteva. Glede upoštevanja izobrazbe netehnične smeri koncedent navaja, da je skladno z veljavno zakonodajo in Uredbo ter upoštevajoč dejstvo, da ima dodatno število kadrov na določenem območju za izvajanje dimnikarske službe, le omejeno korist, posebej upošteval tudi strokovno usposobljenost kadrov, ki se je glede na merila za ocenjevanje posamezne prijavljene osebe iz točke 10 razpisne dokumentacije, izkazovala s formalno izobrazbo, delovnimi izkušnjami ter posebnimi znanji na razpisanem področju. S tega vidika koncedent ugotavlja, da s takšnim ocenjevanjem in vrednotenjem ni v ničemer kršil veljavne zakonodaje na razpisanem področju, zato v tem delu v celoti zavrača argument tožnika. Na navedbo, da kadri prijavitelja A. d.o.o. ne bodo opravljali vseh storitev dimnikarske službe, koncedent odgovarja, da navedeni kadri izpolnujejo pogoje, ki so zahtevani po Uredbi, razdelitev dela pa je stvar notranje organizacije prijavitelja, zato gre navedbe tožnika v tem delu zavrniti. Koncedent je preveril pripombo tožnika o nepravilnosti točkovanja izobrazbe kadra G.G., a je ugotovil, da je očitek neutemeljen. Navedeni kader ima visoko strokovno izobrazbo, pridobljeno na izobraževalni ustanovi Gea College. Ocenitev tega kadra z 18-imi točkami je zato upravičena in v skladu z razpisnimi pogoji. Poleg tega koncedent meni, da je seminar o Skladiščenju nevarnih snovi relevanten za izvajanje dimnikarske službe, saj pri izgorevanju nastajajo oljne saje, ki so nevarna snov. V zvezi s pripombo, da bi morala biti prijavitelju omogočena naknadna dopolnitev prijave oziroma da bi se morala naknadno priložena dokazila upoštevati, koncedent opozarja, da je v navedenih primerih ravnal skladno z določili 2. in 3. odstavka 54. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu ter v tem smislu ugotovil, da bi s kakršnimkoli pozivanjem k dopolnitvi vloge oziroma upoštevanjem naknadno priloženih dokazil, lahko vplival na ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca, kar zakonodaja izrecno prepoveduje, zato je potrebno zahteve tožnika v tem delu zavrniti. Na navedbo tožnika, da je bilo z zapisnikom o odpiranju prijav ugotovljeno, da je prijava tožnika popolna, koncedent odgovarja, da se, skladno z določili veljavne zakonodaje, popolnosti prijav ne ugotavlja na javnem odpiranju prijav, temveč v kasnejšem postopku ocenjevanja. Namen javnega odpiranja prijav je zagotavljanje transparentnosti postopka in omogočanje, da se javnost in prijavitelj lahko seznanijo z najpomembnejšimi podatki iz prijave, naročnik pa preveri prisotnost določenih listin in dokazil, brez njihovega vsebinskega preverjanja. Poleg tega je pisna navedba tožnika, da je bila njegova prijava popolna in da so bila priložena vsa zahtevana dokazila za kader E.E., v nasprotju z izjavo zakonitega zastopnika, ki je že na ustni obravnavi pripomnil, da naknadno predložena dokazila niso bila upoštevana in jih je zato na ustni obravnavni dne 15. 7. 2008 tudi ponovno vročil. V zvezi s pripombo o neupoštevani zasedenosti kadrov E.E. in I.I. koncedent odgovarja, da ta dva kadra nista bila upoštevana pri ocenjevanju, ker niso bila priložena dokazila, ki bi potrjevala izpolnjevanje razpisnih pogojev. Kadrom, ki niso izpolnjevali pogojev, je bila posledično dodeljena zasedenost 0% za potrebe izračuna točk skladno s formulami, kader sam pa pri točkovanju ni bil upoštevan. Iz tega razloga se ni upošteval seminar „Kontrola obratovalnih razmer v kurilnih napravah.“ V nadaljevanju obrazložitve pa je podana tudi utemeljitev izbire prijavitelja A. d.o.o. Tožnik vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu ZUS-1. Navaja, da je tožena stranka v razpisu postavila takšne pogoje in merila, da se niti z uporabo pravil o razlagi pravnih norm ne da nedvomno ugotoviti vsebine in namena te norme, zaradi česar je postopek voden v nasprotju z 2. členom Ustave RS, zlasti z načelom pravne varnosti. Tožena stranka je namreč uporabila pojem VI. stopnje izobrazbe tehnične smeri, ki ga zakonodaja, Zakon o visokem šolstvu in Statut Univerze v Mariboru ne opredeli. Vsebine tega pojma se za natančnost izdaje odločbe ne da ugotoviti z običajnimi metodami razlage. Koncesija je bila podeljena A. d.o.o. s partnerji B., C. d.o.o. in D. d.o.o., to pa je v nasprotju s strogo osebno naravo koncesije, ki je inštitut intuitu personae. Koncesija se namreč lahko podeli le enemu pravnemu subjektu, ne pa pravnemu subjektu s partnerjema. Tožena stranka je navedla, da je tožeča stranka želela prijaviti kadre s 15% zasedenostjo. Tožeča stranka te navedbe prereka in navaja, da je bilo dejansko stanje ugotovljeno vsaj nepopolno, če ne celo namenoma zmotno. V postopku podeljevanja koncesije je strokovna komisija iz 16. člena Uredbe najprej ugotovila, da je kader prijavljen bodisi z 0% ali 40% zasedenosti; nato je tožena stranka ugotovila, da je tožnik dejansko želel prijaviti kadre s 15 % zasedenostjo, kar naj bi izhajalo iz obrazcev 3a in 3c. Take ugotovitve so neutemeljene in nimajo podlage v upravnem spisu. Tožena stranka očitno izhaja iz zasedenosti vseh kadrov, tožnik pa je grajal le zasedenost za kadra I.I. in E.E. Tožena stranka tudi ni upoštevala izobrazbe tožeče stranke, ki je dimnikarski mojster in ni upoštevala seminarja Strojne fakultete. Nesporno je, da je bila prijava tožeče stranke popolna in da so bila navedena vsa dejstva in predloženi vsi dokazi. Zaradi tega je netočna navedba, da naj bi tožeča stranka ne izkazovala razpisnih pogojev. Če ne bi izpolnjevala razpisnih pogojev, se njene vloge ne bi smelo zavrniti, ker ni bila najugodnejša. Poročilo strokovne komisije naročnika, da je strokovna komisija izvedla vrstni red po ocenjevanju in najprej ugotavljala ali prijave izpolnjujejo razpisne pogoje. Očitno je prijava tožeče stranke izpolnjevala pogoje, ker je bila ocenjena po vsebini. Izpodbijana odločba tudi nima zadostne obrazložitve. V izpodbijani odločbi so bile njegove pripombe kot del navedb strank sicer povzete, nanje pa ni bilo odgovorjeno; če pa že je bilo odgovorjeno, pa je bila obrazložitev tako splošna in pavšalna, da iz nje ne izhaja, da bi se tožena stranka vsebinsko ukvarjala z navedbami tožeče stranke. Sklicevanje tožene stranke na dosedanje koncesijske pogodbe (tožena stranka se sklicuje na dimnikarsko območje F.) kot odgovor o nizki stopnji zasedenosti ne predstavlja obrazložitve. Ne upošteva se geografska drugačnost in drugačna demografska in dimnikarsko tehnična sestava Občine F. v razmerju do dveh občin na V Slovenije (H. in ...). Tožnik je grajal, z izkazovanjem potnega časa, časa, ki je potreben za čiščenje in vzdrževanje posamičnega dimnika ali kurilne naprave in Zakona o delovnih razmerjih, da prijavljenost kadra z 1% ne ustreza ne splošnim načelom javne službe, zakonodaji, podzakonskim aktom, uzancem in pravilom stroke. Dobil je odgovor, da je bil izveden zadnji razpis za F. in da so bili tam kadri prijavljeni tudi z decimalkami. To pa ni obrazložitev odločbe, tako da tožnik še sedaj ne ve, zakaj je 1% zasedenosti za opravljanje javne službe popolnoma v skladu s splošnim načelom javne službe, zakonodajo, podzakonskim aktom, uzancami in pravili stroke. Tožnik tako ponavlja, da je fizično nemogoče, da bi kader z 1% zasedenostjo lahko nemoteno in trajno ter neprekinjeno opravljal javno službo v ... in v H. Glede na izbranega prijavitelja razpoložljivi čas 24 min/teden, ki ga imata na razpolago z 1% zasedenosti prijavljena kandidata (J.J. in G.G.), po splošno znanih krajevnih izkušnjah ne zadošča niti za vožnjo od sedeža ponudnika v K. do dimnikarskega območja ... oziroma H., saj pot traja najmanj 2x23 minut, skupno najmanj 46 minut, računano po najkrajši poti, če cesta ni zasedena (kot to predvideva izračun po elektronskem telefonskem imeniku), kaj šele, da bi z 1% zasedenosti prijavljen kandidat lahko opravljal katerokoli zgoraj navedeno dimnikarsko dejavnost. Ob tem je potrebo upoštevati tudi Pravilnik o oskrbi malih kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov pri opravljanju javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, ki določa časovni normativ, da se letni pregled kurilne naprave opravi najmanj enkrat letno ter Pravilnik o prvih meritvah in obratovalnem monitoringu emisije snovi v zrak iz nepremičnih virov onesnaževanja ter o pogojih za njegovo izvajanje, ki v 2. odstavku določa, da se meritve izvajajo enkrat letno z razmiki, ki ne smejo biti krajši od 6-ih mesecev. Iz tega sledi, da je potrebno izvesti dimnikarsko službo oziroma meritve emisij na vseh enakovrednih kurilnih napravah, ki so na posameznem dimnikarskem območju vsaj enkrat letno - tega prijavljeni kader z 1% zasedenosti časovno očitno ne more izvesti. Če pa pomeni % zasedenosti v odnosu do števila enakovrednih kurilnih naprav na dimnikarskem območju ... (600 enakovrednih naprav) sledi, da prijavljeni kader z 1% zasedenosti pokriva 6 enakovrednih kurilnih naprav. Ob upoštevanju, da je pri izbranem prijavitelju z 1% prijavljen kader zasedenosti na dimnikarskem območju ... J.J. prijavljena tudi na območju ... (z 1% torej pokriva 5 naprav), ... (z 1% pokriva 8 naprav), ... (z 1% pokriva 21 naprav), ... (z 1% pokriva 23 naprav), ... (z 1% pokriva 9 naprav), ... (z 1% pokriva 14 naprav), ... (z 1% pokriva 14 naprav), F. (z 1% pokriva 41 naprav), ... (z 80% pokriva 2.400 naprav), ... (z 1% pokriva 12 naprav), ... (z 1% pokriva 9 naprav), sledi, da prijavljeni kader J.J. tako skupno pokriva 2.602 enakovrednih kurilnih naprav na vseh področjih v tem javnem razpisu, kar presega predpisano mejo, da mora prijavitelj imeti na vsakih začetih 2.000 kurilnih naprav zaposleno eno osebo, na katero se s sklicevanjem na Uredbo in merila sklicuje tožena stranka. Povedano drugače : ena oseba, ki opravlja dimnikarsko storitev, lahko pokriva največ 2.000 enakovrednih kurilnih naprav - prijavljeni kader J.J. tako niti teoretično ni sposobna pokrivati 2.602 kurilnih naprav na vseh območjih v skladu z uvodoma navedenimi razpisnimi pogoji in predpisi, ki urejajo način izvajanja predpisane dimnikarske službe kot obvezne gospodarske javne službe. Tega rezultata ne popravi niti, če računamo % zasedenosti od vsakih začetih 2.000 enakovrednih kurilnih naprav na zgoraj navedenih dimnikarskih območjih, po katerih pokriva ta kader 1.860 kurilnih naprav. Ob upoštevanju razpršenosti dimnikarskih območij, ki jih J.J. pokriva in s tem povezanega časa, ki ga porabi samo za vožnjo od sedeža v K. na dimnikarska območja ter ob časovnem normativu za izvajanje posameznih storitev dimnikarske službe, tega preprosto ni zmožna, saj gre preko vseh časovnih normativov. Tu je dejansko stanje v izpodbijani odločbi ugotovljeno enostavno zmotno in nepopolno. Sklep Vlade RS o določitvi cene storitev obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije ter varstva človekovega zdravja določa ceno minute dimnikarske službe brez DDV v znesku 0,44 EUR. S cenikom za dimnikarske storitve lahko preko postavljenih cen ugotovimo porabljeni čas za posamezno dimnikarsko storitev. Tako porabi posamezen dimnikar v skladu z enakovredno kurilno napravo (5. člen Uredbe), čas (1.) 64,77 min oziroma (2) 106,82 min oziroma (3) 80,68 min oziroma (4) 132 min. Prijavljeni kader z 1% zasedenosti (J.J.) bi porabila za 2.602 kurilnih naprav, za opravo dimnikarske storitve na enakovredni kurilni napravi 1x letno, čas (ob upoštevanju polnega delovnega časa 160 ur na mesec) cca (1.) 17 mesecev oziroma (2.) 28 mesecev oziroma (3.) 21 mesecev oziroma (4.) 35 mesecev oziroma bi za 1.860 kurilnih naprav porabila (1.) 12,5 mesecev oziroma (2. ) 2,7 mesecev oziroma (3.) 15,6 mesecev oziroma (4.) 25,7 mesecev; iz česar očitno sledi, da ima premalo razpoložljivega časa, da bi izvajala dimnikarske storitve na vseh napravah, za katere se je prijavila. V praksi bi torej prišlo do prekoračitve normativa že pri dosti manjšem številu kurilnih naprav, če se upošteva še čas za malico, čas za vožnjo, letni dopust in druge odsotnosti. Iz istih razlogov, kot veljajo pri kadru J.J., je v nasprotju z razpisnimi pogoji prijavljen tudi kader G.G., ki je tudi prijavljen z 1% zasedenosti na dimnikarskem območju ...; tudi njemu razpoložljivi čas 24 minut na teden ne zadošča niti za vožnjo od sedeža prijavitelja v Mariboru do dimnikarskega območja ..., kar pomeni, da takšen kader ne bo časovno sposoben opraviti nobene dimnikarske storitve. Tožnik je prepričan je, da je prijava tega kadra zavajajoča, to pa še okrepi dejstvo, da je G.G. zaseden tudi na drugih področjih in tako ob smiselno enaki uporabi zgornjih izračunov za kader J.J. in na tem temelju osnovanih ugovorov sledi, da tudi G.G. nikakor časovno 1% zasedenosti ne more izvajati dimnikarskih storitev na prijavljenih dimnikarskih območjih kot to zahteva javni razpis. Koncesije javne službe se zaradi strogo osebne vezanosti koncesijskega razmerja ne da podeliti trem osebam, ne da bi se natančno določilo njihovo vlogo pri opravljanju javne službe. Opredelitev „koncesijea se podeli stranki s partnerjema, ne zadostuje zahtevi po spoštovanju strogo osebne narave koncesije. Zaradi tega je podelitev koncesije za območje ... koncesionarjem A. d.o.o. s partnerji, v nasprotju s strogo osebno vezanostjo koncesijskega razmerja. Razmerje med temi štirimi subjekti ni namreč stvar notranje razdelitve dela kot pri javnem naročilu, ampak je bistveno za nepretrgano in stalno opravljanje javne službe kot dela javne uprave. V izpodbijani odločbi ni obrazloženo, kdo od teh štirih subjektov opravlja javno službo kot koncesionar. Zato je odločba nezakonita in jo je treba odpraviti. Dodatni argument izhaja iz 10. člena Uredbe, ki določa, da je lahko koncesionar fizična ali pravna oseba, ne pa fizične ali pravne osebe. V primeru koncesije podeljene A. d.o.o. skupaj s partnerji, pogoj iz sedaj 5. točke 10. člena Uredbe nima več nobenega pomena, saj nikoli ni uveden stečajni ali likvidacijski postopek proti vsem trem subjektom omenjenim kot koncesionarjem, javni razpis pa v tem delu spreminja pogoje, saj pogoj iz točke 8 h javnega razpisa ni določen v Uredbi. Po Uredbi je lahko koncesionar subjekt, ki je lahko pravna ali fizična oseba, ki ima zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe na celotnem dimnikarskem območju (10. člen). Prva točka 1. odstavka 11. člena Uredbe pa določa, da se šteje, da je ta pogoj izpolnjen, če ima koncesionar za opravljanje storitev javne službe zaposlenih zadostno število oseb, ki imajo javno listino, veljavno na območju Republike Slovenije, s katero jim je priznana ustrezna izobrazba ali kvalifikacija, pridobljena po izobraževalnih programih ali na podlagi preverjanja in potrjevanja strokovnih znanj in spretnosti za pridobitev poklicne izobrazbe dimnikar, v skladu z zakonom, ki ureja nacionalne poklicne kvalifikacije. Pojem izobrazbe tehnične smeri, ki ga uporablja Uredba, v zakonodaji ni opredeljen. Zakon o visokem šolstvu ga ne omenja, je pa tako širok, da se ga niti z običajnimi metodami razlage na da določiti, zaradi tega tožeča stranka uveljavlja exceptio illegalis. Vlada ima v pravni podlagi Uredbe pooblastilo, da določa pogoje za opravljanje obvezne državne gospodarske javne službe. Med temi pogoji je v 11. členu najmanj VI. stopnja strokovne izobrazbe tehnične smeri in 5 let delovnih izkušenj na področju dimnikarstva. Vendar pa vsebina in namen določitve pojma VI. stopnje strokovne izobrazbe tehnične smeri nista jasno opredeljena in omogočata arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dimnikarske službe. Besedilo 1. točke 1. odstavka 11. člena Uredbe tako ni v skladu z zakoni in ustavo, ker tega pogoja za izvajanje dimnikarske službe ne opredeljuje jasno. Iz izpodbijane odločbe ni razvidno, katera izobrazba je izobrazba tehnične smeri. Izpodbijana odločba je zato v nasprotju z 2. členom ustave RS. Glede na navedeno izpodbijana odločba nedopustno upošteva kader J.J., ki je bila prijavljena kot partner z doseženo izobrazbo dipl. inženir kemijske tehnologije. Te izobrazbe koncedent v izpodbijani odločbi ne bi smel upoštevati kot relevantne izobrazbe za izvajanje storitev dimnikarske javne službe. Sicer se dipl. ing. kemijske tehnologije lahko obravnava kot tehnična izobrazba, vendar ta ne omogoča opravljanja dimnikarskega poklica. Po vsebini standardom stroke za to javno službo ustreza le gradbena ali strojna izobrazba. Nedopustno se upošteva izobrazba (ne)tehnične smeri pri G.G. Upravni organ bi pri prijavi izbranega koncesionarja pri G.G. lahko upošteval kvečjemu srednjo šolo kmetijske mehanizacije, izobrazbo kmetijski strojni tehnik, s katero bi ocenili tak kader s 13 točkami. Upravni organ pa je nedopustno upošteval tudi visoko strokovno izobrazbo Gea College, ki ni tehnične smeri. Zaradi tega tožnik ugovarja merilom, ki jih je sprejel koncedent, saj ni razvidno, v čem bi se izvajanje javne službe izboljšalo, če dimnikar nima izkušenj, ima pa višjo ali visoko izobrazbo, ki ni strojne ali gradbene smeri. Zato so merila, ki predvidevajo upoštevanje višje ali visoke izobrazbe, ki ni povezana z opravljanjem dimnikarskega poklica, enostavno nerazumna. Upravni organ je v izpodbijani odločbi storil napako pri oceni osnovne izobrazbe G.G., saj je strokovna komisija ta kader nepravilno ocenila z 18 točkami, ki velja za osnovno izobrazbo VII. stopnje druge smeri (univerzitetna izobrazba), Gea College pa lahko visoko izobrazbo podeljuje šele od leta 2007 dalje. Dalje navaja, da se na podlagi 16. člena Uredbe ne more določiti pristojnosti Vlade RS za odločanje na prvi stopnji upravnega postopka, saj določbe 2. odstavka 3., 7. in 32. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS) in 148. člena Zakona o varstvu okolja ( ZVO-1) ne nudijo pravne podlage, da se z podzakonskim aktom določi, da o izbiri koncesionarja na prvi stopnji odloča Vlada, saj v teh določbah manjka zakonsko pooblastilo, da je odločanje o podelitvi koncesije v pristojnosti Vlade RS. V razpisni dokumentaciji je tudi obrazec OBR-03 „elaborat“ A. zasedenost in razdelitev prijavljenih oseb – kadrov. Ta je v svoji rubriki „Prijavljeni kader bo na prijavljenem dimnikarskem območju po podpisu koncesijske pogodbe zaseden (v % brez decimalk)“ in v rubriki „Zasedenost na drugih območjih (navesti območje in % zasedenosti v % brez decimalk)“ nedoločen pri postavitvi merila odstotkovne zasedenosti kadra. To merilo ni jasno opredeljeno in omogoča arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o presoji meril za opravljanje dimnikarske službe. Obe rubriki elaborata ne definirata osnove, od katere se presoja odstotek zasedenosti. Te osnove ni mogoče določiti niti ob uporabi razpisnih pogojev za javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe, niti ob uporabi Uredbe. Nejasnost tega razpisnega merila je v tem, da v navedeni rubriki ne definira osnove, od katere se presoja odstotek zasedenosti, ker ne pove, ali se kot odstotek zasedenosti smatra odstotek zasedenosti kadra v odnosu do polnega delovnega časa, odstotek zasedenosti kadra v odnosu do števila kurilnih naprav ali kot odstotek zasedenosti kadra v odnosu do 2.000 kurilnih naprav, kolikor jih največ lahko pokriva en dimnikar. Z izpodbijano odločbo je bil izbran koncesionar A. d.o.o. in partnerji, na podlagi prijave, v kateri je zlorabil razpisne pogoje, saj je v prijavi na javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe za območje ... prijavil kader J.J. z 1% zasedenosti. Razpoložljiva zasedenost 1% kadru ne omogoča izvajanja predmeta koncesije na način kot se zahteva glede na predpise in normative, ki na splošno veljajo za izvajaje gospodarskih javnih služb. S tako prijavljenim kadrom s simbolično zasedenostjo 1% je prijavitelj želel doseči na javnem razpisu izključno konkurenčnejšo ponudbo (na papirju) in pridobitev koncesije, saj je glede na razpisna merila T=T1+T2 upravičeno pričakoval visoko oceno prijave z vključitvijo kadra J.J., ki ima VII. stopnjo izobrazbe in seminarje, kar prinaša visoko število točk pri oceni ponudbe. Iz samih izračunov, razvidnih iz pripomb glede ... in tudi po sami naravi stvari, pa je očitno, da prijavitelj s kadrom J.J. z 1% zasedenosti dejansko ne bo izvajal dimnikarske storitve na posameznem dimnikarskem območju. Tožnik opozarja, da je v 5. točki 10. člena novelirane Uredbe določen pogoj, ki ga mora izpolnjevati koncesionar, da proti njemu ni začet stečajni ali likvidacijski postopek. V 8.b točki javnega razpisa, objavljenega v razglasnem delu, je ta pogoj oblikovan drugače in vsebuje še zahtevo, da ni uveden drug postopek, katerega posledica ali namen je prenehanje prijaviteljevega delovanja. Torej obstaja nasprotje med javnim razpisom in koncesijskim aktom. Tožnik opozarja, da je v 10. členu novelirane Uredbe določen pogoj, ki ga mora izpolnjevati koncesionar, da je registriran za opravljanje gospodarske javne službe opravljanja storitev dimnikarske službe. V 8.a točki javnega razpisa, objavljenega v razglasnem delu Uradnega lista, je ta pogoj oblikovan drugače in vsebuje postavke iz standardne klasifikacije dejavnosti. Torej obstaja nejasnost in nasprotje med javnim razpisom in koncesijskim aktom. Tožnik zato graja nasprotja med pogoji iz javnega razpisa in pogoji iz koncesijskega akta. V starem sistemu je bilo to dovolj, da je državna revizijska komisija javni razpis razveljavila. Z javnim razpisom namreč ni mogoče spreminjati s koncesijskim aktom določenih pogojev, niti določati novih pogojev za izvajanje koncesije, ki jih mora izpolnjevati koncesionar. Poleg tega tožnik graja kršitev 13. člena Uredbe, ki ne predvideva objave pogojev v javnem razpisu, javni razpis pa ima kljub temu objavljene pogoje, kar tudi predstavlja nasprotje med javnim razpisom in koncesijskim aktom. Tožnik na podlagi navedenega predlaga sodišču, da izpodbijano odločbo odpravi in toženi stranki naloži, da mu je dolžna povrniti njegove pravdne stroške. Poleg tega predlaga, da se ugotovi, da je besedilo 1. točke 1. odstavka 11. člena Uredbe, ki se glasi „izobrazbe tehnične smeri“ neustavno in nezakonito, ker je v nasprotju z 2. členom Ustave RS ter da se ugotovi, da je 1. odstavek 16. člena Uredbe neustaven in nezakonit, ker nima pravne podlage v 2. odstavku 3., 7. in 32. člena Zakona o gospodarskih javnih službah, niti ne v 3. odstavku 148. člena Zakona o varstvu okolja.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka vse navedbe tožeče stranke, v kolikor se z njimi izrecno ne strinja. Ugovor, s katerim tožeča stranka nasprotuje podelitvi koncesije pravni osebi s partnerjema, ne upošteva dejstva, da je v začetku leta 2007 začel veljati Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP), ki med drugimi inštituti ureja tudi oddajo koncesij. V 3. točki 5. člena ZJZP kot zasebnega partnerja opredeljuje eno ali več pravnih ali fizičnih oseb, ki sklenejo razmerje javno-zasebnega partnerstva, v 38. členu pa izrecno določa, da lahko javno-zasebno partnerstvo na strani zasebnega partnerja sklene v istem razmerju več pravnih ali fizičnih oseb, ki medsebojna razmerja uredijo s konzorcijsko pogodbo, ki jo sklenejo pred vložitvijo skupne ponudbe. V 4. odstavku 38. člena ZJZP je urejeno ugotavljanje izpolnjevanja pogojev v primeru skupne vloge več oseb. Tej določbi sledi tudi javni razpis, ki jasno določa, katere pogoje mora izpolnjevati vsak izmed sodelujočih in katere morajo izpolnjevati skupno. Iz razpisne dokumentacije in omenjene določbe ZJZP izhaja, da stečaj ali likvidacijski postopek ne sme biti uveden zoper nobene izmed oseb, ki sodelujejo v skupni prijavi. Hkrati je tudi argumentacija, ki jo navaja tožeča stranka, da v koncesijski pogodbi v primeru partnerskih prijav niso jasne obveznosti posameznega subjekta, nesmiselna, saj je solidarna zavezanost in odgovornost subjektov pri skupni prijavi v pogodbi jasno opredeljena, kar hkrati povečuje tudi pravno in dejansko varnost koncedenta. Tožena stranka poudarja tudi, da je s pravno opredelitvijo partnerskih ponudb sledila tudi temeljnemu načelu konkurenčnosti prijaviteljev, saj je na ta način omogočila posameznikom-samostojnim podjetnikom, enoosebnim družbam in mikropodjetjem, da v partnerskih prijavah enakovredno in konkurenčno nastopajo glede na večje prijavitelje. Tožena stranka dalja navaja, da ni jasno, kaj tožeča stranka uveljavlja z navedbo na 9. strani tožbe, da javni razpis spreminja pogoje uredbe, saj pogoj iz točke 8.h javnega razpisa dejansko navaja dokazila, da prijavitelj zaposluje zadostno število delavcev. Če pa je imela tožena stranka v mislih točko 8.j javnega razpisa, pa velja ponovno poudariti, da možnost partnerske prijave izhaja iz ZJZP in z omenjenim zakonom skladne razlage določil uredbe. Tožena stranka dalje navaja, da je v slovenskem pravnem redu poudarjen subjektivni koncept upravnega spora kot spora o zakonitosti aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnikov. Zaradi tega bi bilo sodišče dolžno ugovore tožeče stranke, v katerih navaja domnevne kršitve Ustave RS in zakonov, ki v njene pravice in pravne interese ne posegajo, zavrniti tudi v primerih, ko bi ugotovilo obstoj zatrjevane nezakonitosti. Tožeča stranka tudi ne more uspeti z ugovori o domnevnem nasprotju s koncesijskim aktom in javnim razpisom, saj je zatrjevanje, da je pogoj v točki 8.a (predvideva se, da ima tožeča stranka dejansko v mislih točko 7.a) oblikovan drugače kot v Uredbi, ker vsebuje postavke iz standardne klasifikacije, nesmiselno, ker le natančneje in skladno z veljavnimi predpisi pojasnjuje, kdaj je oseba registrirana za opravljanje gospodarske javne službe opravljanja dimnikarskih storitev. Dalje tožena stranka v zvezi s trditvijo tožeče stranke, da 11. člen Uredbe vsebuje nedoločljive pojme, ker ni pojasnjen pojem izobrazbe tehnične smeri, pojasnjuje, da je že iz zatrjevanj tožeče stranke razvidno, da pojem izobrazba tehnične smeri ni nedoločljiv pojem, temveč gre za pojem, ki je razumljiv že v splošni jezikovni uporabi. Osebno mnenje tožeče stranke o tem, da Vlada RS v Uredbi svojo diskrecijsko pooblastilo ni uporabila na primeren način, češ da bi morala biti upoštevana le strojna in gradbena izobrazba oziroma, da bi morala biti ureditev drugačna, ne more biti podlaga uspešnemu uveljavljanju sodnega varstva. Ob tem tožena stranka poudarja, da bi upravni organ ravno z razlago, ki jo zagovarja tožeča stranka (da naj bi bili ustrezni le tehnična izobrazba strojne ali gradbene smeri), omenjeni nedoločni pravni pojem nedopustno in arbitrarno zožil na vsebino, ki iz same razlage ne izhaja. Dodati velja, da je pogoj, ki mu tožeča stranka nasprotuje, potrebno upoštevati skupaj z zahtevo po petletnih delovnih izkušnjah na področju dimnikarstva in da zgolj tehnična izobrazba ne zadostuje za izpolnjevanje pogojev. Tako je vsebina in namen tega pogoja dovolj jasno opredeljena in določljiva. V zvezi s točkovanjem kadra G.G. tožena stranka poudarja, da je po njenem mnenju skladno z razpisnimi pogoji in kriteriji za ocenjevanje, ki jih je Vlada RS izdelala v okviru svojega polja proste presoje in so bili določeni pravilno, upoštevala tudi visoko izobrazbo Gea College, ki ni tehnične smeri. V nadaljevanju tožena stranka izpostavlja tabelo, iz katere je razvidno, da je v javnem razpisu v celoti upoštevala tako vidik pogoja minimalne izobrazbe iz 11. člena Uredbe, kot tudi merila v okviru dovoljenih iz Uredbe, saj dodatno točkuje višjo stopnjo izobrazbe, vendar tožena stranka pripominja, da le v primeru izpolnjenega pogoja osnovne izobrazbe. V konkretnem primeru kadra pri izbranem prijavitelju le-ta izpolnjuje pogoj osnovne izobrazbe (redno delovno razmerje in izobrazba dimnikar ali 5 let delovnih izkušenj na področju dimnikarstva), kot tudi merila za dodatno izobrazbo, ki je podlaga za ocenjevanje prijav in podelitev koncesije. Ne glede na to, ali navedeno izobrazbo VI/VII stopnje izobrazbe ostalih smeri opredelimo kot VI. stopnjo ali kot VII stopnjo, je potrebno prebrati tudi prvi del pogoja, ki se glasi „dimnikar z dodatno izobrazbo...“. Navedeno pomeni, da je lahko teoretično sporno le, ali je bil navedeni kader ocenjen s 15 ali z 18 točkami, kar pa na skupno razvrstitev glede na toženo stranko ne vpliva. Zgolj iz previdnosti tožena stranka poudarja, da v nobenem primeru ne gre za bistveno kršitev postopka, ki bi lahko vplivala na odločitev v zadevi, saj bi tudi ob treh točkah manj izbrani prijavitelj v konkretni zadevi imel največ točk, kar pomeni, da bi bila njegova prijava še vedno najbolj ugodna. Glede točkovanja prijavljenih kadrov pri tožeči stranki tožena stranka ponovno poudarja, da iz prijave tožeče stranke izhaja, da je tožeča stranka prijavila 6 kadrov, vsakega s 15% zasedenostjo na dimnikarskem območju ..., da pa 2 kadra (I.I. in E.E.) nista bila upoštevana pri ocenjevanju, ker zanju niso bila predložena dokazila, ki bi potrjevala izpolnjevanje razpisnih pogojev. Zaradi neupoštevanja kadrov pri ocenjevanju se posledično tudi niso upoštevali seminarji pri teh kadrih. Prijava tožeče stranke je popolna, vendar pa se iz navedenih razlogov nista upoštevala navedena dva kadra, torej gre za popolno prijavo tožeče stranke, ki pa glede na merila ni bila najugodnejša, kar izhaja iz priloge 1 Poročila strokovne komisije naročnika o pregledu in vrednotenju prijav za dimnikarsko območje ... z dne 3. 6. 2008. Tožena stranka nadalje poudarja, da se popolnost vloge posameznega prijavitelja ocenjuje po pravilih prej omenjenega ZJZP, ki za postopek javnega razpisa smiselno uporablja določbe zakonodaje, ki ureja javno naročanje, slednja pa termin popolnosti ponudbe oziroma prijave opredeljuje v vsebinskem in ne v procesnem smislu, zaradi česar se presoja popolnost prijave v smislu presoje vsebine in ne v smislu presoje formalnih predpostavk. Tudi ugovor tožnika, da naj bi pristojnost Vlade RS za odločanje v predmetni zadevi izhajala le iz Uredbe, je nesmisel, saj iz 37. člena Zakona o gospodarskih javnih službah izhaja, da upravno odločbo o izbiri koncesionarja izda koncedent. Po določbi 31. člena ZGJS v zvezi z 148. členom ZVO je koncedent v predmetni zadevi Republika Slovenija (torej država), ki je pravna oseba, zaradi česar lahko v njenem imenu odločitve sprejema njen zakoniti zastopnik, to je Vlada RS. Po drugi strani pa je v 187. in 188. členu ZVO-1 izrecno določeno tudi, da odločbo o izbiri koncesionarja v primeru prve koncesije izda Vlada RS. Glede navedbe tožeče stranke, ki nasprotuje nedoločnosti razpisnega merila „zasedenosti kadrov“, tožena stranka pojasnjuje, da iz Uredbe in razpisne dokumentacije jasno izhaja, da je osnova zasedenosti posameznega kadra 2.000 enakovrednih kurilnih naprav na dimnikarskem območju. Pri tem trditve tožeče stranke, da omenjeni kriterij nedopustno dopušča več možnih interpretacij glede te osnove ( polni delovni čas, število kurilnih naprav na posameznem področju in 2.000 enakovrednih kurilnih naprav, kolikor jih namreč lahko pokriva en dimnikar) v predpisih nimajo osnove. Med pogoji, ki jih mora izpolnjevati prijavitelj, je v točki 7.d javnega razpisa navedeno, da mora imeti prijavitelj zaposleno ustrezno število delavcev in sicer mora imeti na vsakih začetih 2.000 enakovrednih naprav na dimnikarskem območju najmanj eno ustrezno osebo, na 8. strani razpisne dokumentacije pa je navedeno, da se pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev vsaka prijavljena zaposlena oseba lahko šteje le enkrat (delno na več območjih se bo kandidat prijavil na več območij, vendar skupaj največ do 100% zasedenosti, pri čemer lahko prijavitelj zasedenost osebe porazdeli na % brez decimalk) itd. To pa ob upoštevanju 1. točke 1. odstavka 11. člena, 3. odstavka 15. člena in 2. odstavka 18. člena Uredbe nedvomno dopušča le razlago, po kateri je osnova za ugotavljanje zasedenosti kandidata 2.000 enakovrednih kurilnih naprav. Zasedenost 1% v odnosu do 2.000 enakovrednih kurilnih naprav pomeni, da posamezna oseba pokriva 20 kurilnih naprav, zaradi česar pri 1% zasedenosti na 14-ih dimnikarskih območjih (kar pomeni 280 naprav), takšna oseba ni prekomerno obremenjena in storitve dimnikarske službe lahko izvaja na vseh dimnikarskih območjih. Poleg tega bo manj zaseden kader z visoko oziroma specializirano izobrazbo v praksi prevzel le najbolj zahtevne koncesionirane storitve. Z vidika toženčevega zasledovanja cilja iz Uredbe, po kateri pozitivno nagradi kadre z dodatno izobrazbo, je logična interpretacija uredbe skozi merila razpisa, po kateri se z merili progresivno vrednoti tudi kvaliteta (posebna znanja kadrov), saj je za kakovost oziroma prenos znanja v prakso nepomemben časoven obseg prisotnosti, ampak dejstvo samega znanja. Ob že obrazloženih kriterijih glede izobrazbenih pogojev, je glede navedbe tožeče stranke o nekorektni zavrnitvi ugovorov, da kader izbranega prijavitelja ne bo opravljal vseh dimnikarskih storitev, potrebno poudariti, da je M-1/M-2 obrazec za prijavo podatkov o pokojninskem in invalidskem ter zdravstvenem zavarovanju, zavarovanju za starševsko varstvo, zavarovanju za primer brezposelnosti in o sklenitvi delovnega razmerja. Zato z omenjenim obrazcem prijavitelj dokazuje, da ima zaposleno zadostno število delavcev. Opis glavnih nalog posameznika na delovnem mestu na tem obrazcu z nekaj besedami (kot ga zahteva navodilo za izpolnjevanje tega obrazca) zato ne pomeni, da zaposleni delavec drugih nalog ne sme opravljati, če le-te izhajajo iz njegove pogodbe o zaposlitvi. Razporeditev dela med zaposlenimi je tako stvar notranje organizacije prijavitelja, ki je dolžan izvajati vse dimnikarske storitve-dejstvo, da bo npr. kader z 1% zasedenostjo opravljal le meritve, je pri tem nebistveno, saj bo koncesionar zagotovil izvajanje vseh storitev gospodarske javne službe-nedopustno bi bilo zahtevati, da bi vsi zaposleni morali opravljati vsa posamezna dela. Koncesionar lahko vedno razdeli posamezne naloge in storitve med prijavljene zaposlene na kakršenkoli način, kar lahko pomeni, da vsak kader po pogodbi opravlja vse vrste koncesioniranih storitev, ali pa določen kader opravlja le določene naloge. Bistveno je, da je vsak posamezen kader, ki izpolnjuje pogoj osnovne izobrazbe, sposoben izvajati vse razpisane storitve, organizacija pa je prepuščena koncesionarju. Podobno ima lahko koncesionar zaposlene kadre, ki npr. iz zdravstvenih razlogov ne smejo opravljati storitev na višini, pa to na nezmožnost zagotavljanja storitev kot celote, nima vpliva. Način organizacije dela je torej prepuščen izključno koncesionarju. Tožena stranka zato predlaga, da sodišče tožbo tožnika kot neutemeljeno zavrne.

Tožba s prilogami je bila poslana v odgovor tudi stranki z interesom, A. d.o.o. s partnerji, ki na tožbo ni odgovorila.

Tožba ni utemeljena.

V konkretnem primeru je predmet presoje odločitev tožene stranke, s katero je le-ta v postopku podelitve koncesije gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju ... odločila, da se koncesija za opravljanje predmetne gospodarske javne službe podeli A. d.o.o. s partnerji, medtem ko je prijavo tožnika zavrnila, ker glede na merila ni bila najugodnejša. Uredba v 10. členu določa pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar za opravljanje dimnikarske službe. V 1. točki navedenega člena je kot pogoj določeno, da mora koncesionar imeti zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe na celotnem dimnikarskem območju, v 1. točki 1. odstavka 11. člena Uredbe pa je določeno, kaj se šteje za ustrezno kvalifikacijo. Tako je v domnevno spornem razpisu glede izpolnjevanja pogojev določeno enako kot v Uredbi. Sodišče se strinja s stališčem tožene stranke, da pogoj iz 8. a točke javnega razpisa ni oblikovan drugače kot v Uredbi, saj s tem, da dodatno navaja postavke (šifre) standardne klasifikacije dejavnosti, zgolj natančneje in skladno z veljavnimi predpisi pojasnjuje, kdaj je oseba registrirana za opravljanje dejavnosti dimnikarske službe. Sodišče nadalje ne sprejema tožbene navedbe, da je pogoj iz 8. b točke razpisa v nasprotju z Uredbo, ker poleg uvedenega ali začetega postopka prisilne poravnave in stečajnega ali likvidacijskega postopka, določa še drug postopek, katerega posledica ali namen je prenehanje prijaviteljevega poslovanja, saj ta drugi postopek smiselno pomeni enako kot preostala dva navedena postopka. Dalje po mnenju sodišča partnerstvo pri pogoju iz 8. h točke razpisa ne pomeni nasprotja med Uredbo in razpisom, saj Uredba v 10. členu določa zgolj status osebe, ki si lahko pridobi koncesijo, pri čemer z določitvijo fizične ali pravne osebe ni mišljena samo ena oseba. Sodišče zato ugotavlja, da je bil glede izpolnjevanja pogojev pod 8. a, 8. b in 8. h točko razpis v skladu z Uredbo.

Nadalje Uredba v 15. členu določa kateri dve merili se lahko upoštevata pri izbiri koncesionarja. Pri tem se prvo merilo nanaša na število prijavljenih oseb, pri čemer te osebe ne smejo izvajati dimnikarske službe na drugem dimnikarskem območju, razen če tam, po kriteriju iz 2. odstavka 18. člena Uredbe, niso v celoti zasedene, drugo merilo pa se nanaša na dodatne usposobljenosti in znanja prijavljenih oseb. Po 4. odstavku 15. člena Uredbe je natančnejši način uporabe meril za izbiro koncesionarja sestavni del razpisne dokumentacije, le-to pa v skladu s 4. odstavkom 13. člena Uredbe pripravi ministrstvo, tako da morajo biti njeni sestavni deli enaki vsebini razpisa. Uredba v 2. točki 3. odstavka 15. člena z besedilom na primer višja stopnja izobrazbe, izpiti za meritve in podobno, primeroma določa kaj se šteje za dodatne usposobljenosti in znanja. Višja stopnja izobrazbe kot merilo je torej izrecno dopustno. Zato je bilo to merilo po oceni sodišča postavljeno v skladu z Uredbo. Višje stopnje izobrazbe sicer res ne določata Zakon o visokem šolstvu in Statut Univerze v Mariboru, pač pa višjo stopnjo izobrazbe ureja Zakon o nacionalnih poklicnih kvalifikacijah, na katerega tudi napotuje 8.d točka razpisa. V zvezi s pojmom izobrazba tehnične smeri se sodišče strinja s presojo tožene stranke, da pojem izobrazbe tehnične smeri ni nedoločljiv pojem, temveč gre za pojem, ki je razumljiv že v splošni jezikovni uporabi.

V zvezi z zatrjevanjem tožnika, da izbrani koncesionar s svojima kadroma z 1 % zasedenostjo ne izpolnjuje pogoja polne zasedenosti, se sodišče strinja z oceno tožene stranke, da je razporeditev dela med zaposlenimi (organizacija dela) stvar notranje organizacije prijavitelja, ki je dolžan poskrbeti za to, da se izvajajo vse dimnikarske storitve. Sodišče v zvezi z razpisnim merilom „zadostnost kadra“ pritrjuje toženi stranki, da je to merilo dovolj jasno opredeljeno, tako da upoštevajoč 1. točko 1. odstavka 11. člena, 3. odstavka 15. člena in 2. odstavka 18. člena Uredbe pomeni, da je osnova za ugotavljanje zasedenosti kadra 2.000 enakovrednih kurilnih naprav. Glede na jasno opredeljeno osnovo tega razpisnega merila ne vzdrži tožbena navedba, da je kader izbranega prijavitelja preobremenjen.

Razen tega je po oceni sodišča neutemeljena tožbena navedba, da citirane določbe Zakona o gospodarskih javnih službah in Zakona o varstvu okolja ne vsebujejo pooblastila za odločanje Vlade kot prvostopenjskega organa ob podelitvi koncesije. Zakonskega pooblastila Vladi za odločanje o podelitvi koncesije sicer res ne daje določba 148. člena Zakona o varstvu okolja, temveč to pooblastilo izhaja iz določb Zakona o varstvu okolja o prenosu pristojnosti gospodarskih javnih služb iz občine na državo, konkretno iz 187. in 188. člena ZVO-1, kot to pravilno navaja tožena stranka. Glede točkovanja prijavljenih kadrov pri tožeči stranki se sodišče strinja s presojo tožene stranke, da je bila prijava tožeče stranke sicer popolna, vendar pa se upravičeno nista upoštevala navedena kadra, ker zanju niso bila predložena ustrezna dokazila.

Glede na zgoraj navedeno sodišče ugotavlja, da je bil predmetni razpis izveden skladno s pogoji in merili kot jih določa Uredba, zato je bil postopek izbire koncesionarja po oceni sodišča pravilen in zakonit. Iz navedenih razlogov so neutemeljene navedbe tožnika, da razpis ni bil usklajen z določbami Uredbe. Ker je bil razpis usklajen z določbami Uredbe, v konkretnem primeru ne gre za kršitev 2. člena Ustave. Prav tako ni nezakonit 1. odstavek 16. člena Uredbe, saj ima pravno podlago v 187. in 188. členu ZVO-1. Ker je odločitev tožene stranke po presoji sodišča pravilna in zakonita je sodišče na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1) tožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Zavrnitev tožbe zajema tudi zavrnitev stroškovnega zahtevka (4. odstavek 25. člena ZUS-1).