UPRS Sodba I U 2121/2017-8
Datum: 2018-08-22T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2018:I.U.2121.2017.8
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI
institut: dovoljenje za zadržanje - odločba o vrnitvi tujca - rok za prostovoljno zapustitev države - paricijski rok - kršitev določb ZUP

## Jedro

Po presoji sodišča niso bile izpolnjene procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo predmetne prošnje, saj je predpogoj za dovolitev zadrževanja predhodno izdana odločba o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev (oziroma odločba o odstranitvi brez roka), kar pa v konkretnem primeru ni bilo izpolnjeno. Zato je prvostopenjski organ s tem, ko je ugotavljal, ali prva tožnica izpolnjuje pogoje za dovolitev zadrževanja, čeprav o prošnji ni bilo mogoče vsebinsko odločati, kršil pravila postopka ZUP o odločanju.

## Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Policijske uprave Ljubljana Ministrstva za notranje zadeve št. 021-12/2017/10 (3E23-03) z dne 31. 7. 2017 se odpravi in se zadeva vrne temu organu v ponovni postopek.

## Obrazložitev

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo zavrnil vlogo A.A. - sedaj tožnice za dovolitev zadrževanja po 5. alineji drugega odstavka 73. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2).

2. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je pooblaščenec tujke dne 5. 7. 2017 vložil vlogo za dovolitev zadrževanja tujke in njenih dveh hčera na ozemlju Republike Slovenije po 73. členu ZTuj-2. Prošnja je bila utemeljena na podlagi 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, ker je potrebno zagotoviti nujno udeležbo tujke v postopku pred državnim organom Republike Slovenije (RS). Tujka namreč čaka na odločitev o že vloženi prošnji za dovoljenje za začasno prebivanje. V tem času tujke ni dovoljeno odstraniti, ker bi bila z odstranitvijo tujke z dvema majhnima otrokoma in ločitvijo od moža/očeta povzročena huda kršitev iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP).

3. V postopku je bilo ugotovljeno, da je bivanje tujk v Sloveniji nezakonito, kar je bilo ugotovljeno dne 2. 6. 2017, ko jim je Policijska postaja Ljubljana - Šiška izdala odločbo o prostovoljni vrnitvi v matično državo na podlagi 64. člena Zakona o tujcih in jim je bil za prostovoljno vrnitev določen 30-dnevni rok, ki je potekel 2. 7. 2017. Tujke pa so po pooblaščencu podale prošnjo za dovolitev zadrževanja. Tujka A.A. se je dne 2. 6. 2017 skupaj z otrokoma in pooblaščencem zglasila na PP Ljubljana-Šiška. Povedala je, da je državljanka Moldavije, da je njen mož državljan Romunije, da sta se 21. 9. 2013 poročila v Ljubljani, kjer sta tudi rojeni obe hčerki, ki sicer nista državljanki Republike Slovenije. V Slovenijo je prišla legalno (na podlagi vizuma leta 2013), vendar pa po dokončnosti sklepa o neizdaji dovoljenja za začasno prebivanje z namenom združitve družine, v Republiki Sloveniji biva nezakonito in Slovenije ni zapustila. Ker je bila prošnja za dovolitev zadrževanja utemeljena na 5. alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, je organ zaprosil Upravno enoto Ljubljana, da poda oceno o tem, ali je v konkretnem primeru potrebno zagotoviti nujno udeležbo tujke v postopku za izdajo dovoljenja za prebivanje. Upravna enota Ljubljana je odgovorila, da za navedeni postopek prisotnost tujke v Republiki Sloveniji ni potrebna. Ker torej prisotnost tujke v postopku pred Upravno enoto Ljubljana ni potrebna, je bilo vlogo za dovolitev zadrževanja iz tega razloga zavrniti.

4. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnice in njenih dveh mld. hčera kot neutemeljeno zavrnil. Meni, da je prvostopenjski organ njihovo vlogo pravilno opredelil po 5. alineji drugega odstavka 73. člena ZTUJ-2, saj je bila ta podlaga tudi edino mogoča. V upravnem postopku je bilo ugotovljeno tudi, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo potrdila o vloženi prošnji, na podlagi katerega bi tujka pridobila pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji za čas do izdaje dokončne odločbe, kot tudi, da tujkina prisotnost v tem postopku ni potrebna. Zato je prvostopenjski organ pravilno zaključil, da se vloga tujke za dovolitev zadrževanja na območju RS zavrne. S tem, ko tožnicam ni bilo izdano dovoljenje za zadrževanje, se tudi ni poseglo v njihove pravice iz 8. člena EKČP. Ker se ni poseglo v pravice iz 8. člena EKČP, prvostopenjski organ ni bil dolžan presojati vpliva tega ukrepa na pravice iz 8. člena EKČP. Tožnicam je bila izdana odločba o vrnitvi z rokom za prostovoljno vrnitev in bi, v kolikor so obstajali razlogi, ki onemogočajo vrnitev, lahko predlagale podaljšanje roka. Tožnicam tudi še ni bila izdana odločba brez roka, na podlagi katere bi jim grozila izvršitev odločbe o vračanju.

5. Tožnice zoper takšno odločitev vlagajo tožbo. V tožbi navajajo, da je do odločitve o prošnji za dovoljenje za začasno prebivanje za združitev družine treba preprečiti odstranitev matere z dvema mladoletnima otrokoma in njihovo ločitev od moža/očeta, da ne bi bila povzročena huda kršitev temeljne človekove pravice iz 8. člena EKČP. Nadalje navajajo, da je organ s tem, ko je zavrnil prošnjo po 5. alineji 73. člena ZTuj-2, napačno uporabil materialno pravo in storil bistveno kršitev postopka. Tožnice namreč kot razlog dovolitve zadrževanja niso navajale 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, ampak so kot razlog za svoje pravice in obveznosti navajale 8. člen EKČP. Četudi se tožnice na 5. alinejo drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 niso sklicevale, bi bila zakonita ugoditev prošnji možna tudi na podlagi te zakonske določbe, če bi bila ta določba pravilno interpretirana, vendar pa prošnja na tej določbi ni temeljila. Prošnja je namreč temeljila na 8. členu EKČP in na njem temelječi sodni praksi ESČP, do česar pa odločba ni zavzela nikakršnega stališča. Tožnice tožbo še dodatno utemeljujejo in navajajo, da je bila v obravnavanem primeru prošnja za dovoljenje za prebivanje vložena po 47. členu ZTuj-2 v povezavi z 8. členom EKČP. Zato bi izgon tujca iz države, preden je odločeno o tem, ali tujcu pripada pravica iz 8. člena EKČP, pomenil hudo kršitev te pravice. Zato je nujno, da se v sporih z zaprošeno dovolitvijo zadrževanja, tujcu omogoči, da na odločitev počaka v državi, od katere je priznanje te svoje pravice že zahteval. Zato je napačno stališče v odločbi MNZ, da se z zavrnitvijo dovolitve zadrževanja tožnicam ni poseglo v njihove pravice iz 8. člena EKČP. 6. Tožena stranka v odgovoru na tožbo poudarja, da upravna enota tujki ni izdala potrdila o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi združitve družine, na podlagi katerega bi tujka pridobila pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji za čas do izdaje končne odločbe, ker je ugotovila, da za to niso izpolnjeni pogoji. Hkrati je upravna enota tudi navedla, da v postopku izdaje dovoljenja za začasno prebivanje prisotnost tujke v Republiki Sloveniji ni potrebna. Zato je bila prošnja tožnic na podlagi pete alineje drugega odstavka 73. člena pravilno zavrnjena. Poudarja, da pravica do sodelovanja v postopku pred upravnim organom ni pravica, ki bi izhajala iz 8. člena EKČP in da upravni organ za odločanje o njihovi vlogi ne potrebuje njihovega osebnega sodelovanja, zato se s tem, ko se jim ne dovoli zadrževanje, ne posega v njihove pravice po 8. členu EKČP. Poudarja tudi, da tožnicam še ni bila izdana odločba o vrnitvi brez roka na podlagi 69. člena ZTuj-2, na podlagi katere bi bile lahko odstranjene in da zato odstranitev iz države še ni mogoča ter zato tudi ni mogoče zadržati njene izvršitve z izdajo odločbe, s katero bi se jim dovolilo zadrževanje. Tožnice še vedno prebivajo na zgoraj navedenem naslovu, ker o njihovi vlogi za dovolitev začasnega prebivanja upravna enota do 20. 4. 2018 še ni odločila. Sodišču predlaga, da tožbo tožnic kot neutemeljeno zavrne.

7. Tožba je utemeljena iz drugih razlogov kot jih navajajo tožnice v tožbi.

8. Predmet sodne presoje v obravnavani zadevi je odločba prvostopenjskega organa, s katero je le-ta odločil, da se prošnja prve tožnice A.A. za izdajo dovoljenja za dovolitev zadrževanja po peti alineji drugega odstavka 73. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) zavrne.

9. Dovolitev zadrževanja opredeljuje prvi odstavek 73. člena ZTuj-2. Po tej določbi zadrževanje po tem zakonu pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji. Dovolitev zadrževanja se tujcu dovoli, če obstaja eden od taksativno določenih razlogov, naštetih v drugem odstavku 73. člena ZTuj-2. 10. Iz prošnje tožnic, ki je v upravnem spisu, izhaja, da so zaprosile za dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2. Iz obrazložitve prošnje pa izhaja, da so zaprosile za dovolitev zadrževanja, dokler ne bo odločeno o istočasno vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za združitev družine na podlagi 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), torej na podlagi pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja.

11. Prvostopenjski organ je z izrekom zavrnil prošnjo prve tožnice A.A. na podlagi pete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, ker njena udeležba v postopku pred Upravno enoto Ljubljana zaradi vložene prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ni potrebna. Tožnice v tožbi temu ugovarjajo in navajajo, da kot razlog zadrževanja niso navajale 5. alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, temveč so svoje pravice in obveznosti utemeljevale na podlagi 8. člena EKČP. 12. Sodišče se lahko strinja s tožnicami, da se v svoji prošnji za dovolitev zadrževanja niso oprle na 5. alinejo drugega odstavka 73. člena ZTuj-1, niti ne na nobeno drugo alinejo iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2. Zato bi moral prvostopenjski organ, skladno z določbami 66. in 67. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), to je o ravnanju z vlogami, pozvati tožnice, da se opredelijo do tega, na katero alinejo iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 pravzaprav opirajo prošnjo za dovolitev zadrževanja. Tega pa organ ni storil, temveč je prošnjo prve tožnice samoiniciativno obravnaval na podlagi pete alineje drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, s čemer so bila kršena pravila postopka.

13. Iz podatkov v spisu in iz prvostopenjske odločbe izhaja, da je bila tožnicam zaradi nezakonitega prebivanja v Sloveniji (ker niso imele dovoljenja za prebivanje) izdana odločba o prostovoljni vrnitvi v izvorno državo v določenem roku, iz drugostopenjske odločbe pa, da jim (še) ni bila izdana odločba o vrnitvi brez roka. Po določbi prvega odstavka 69. člena (veljavnega) ZTuj-2 policija tujcu, ki države ni zapustil v roku, določenem za prostovoljno vrnitev, in tujcu, ki mu rok za prostovoljno vrnitev ni bil določen zaradi obstoja razlogov iz petega odstavka 67. člena tega zakona, izda odločbo o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev oziroma ga po določbi prvega odstavka 63. člena ZTuj-2, veljavnega v času izdaje izpodbijane odločbe, iz države odstrani z odločbo o vrnitvi brez določenega roka vrnitve.

14. Ob upoštevanju citirane zakonske določbe in podatkov v spisu po presoji sodišča niso bile izpolnjene procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo predmetne prošnje, saj je predpogoj za dovolitev zadrževanja predhodno izdana odločba o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev (oziroma odločba o odstranitvi brez roka), kar pa v konkretnem primeru ni bilo izpolnjeno. Zato je prvostopenjski organ s tem, ko je ugotavljal, ali prva tožnica izpolnjuje pogoje za dovolitev zadrževanja iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, torej je prošnjo prve tožnice obravnaval po vsebini, čeprav o prošnji ni bilo mogoče vsebinsko odločati, kršil pravila postopka ZUP o odločanju.

15. Sodišče v zadevi tudi ugotavlja, da je bilo v izreku izpodbijane odločbe odločeno samo o zahtevku polnoletne prve tožnice, to je tožnice A.A., čeprav tako iz uvoda kot tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so prošnjo za dovolitev zadrževanja vložile ne samo polnoletna tožnica, A.A., temveč tudi njeni mld. hčerki, B.B. in C.C. To pomeni, da v izreku izpodbijane odločbe ni bilo odločeno o zahtevkih vseh strank. Izrek odločbe pa je najpomembnejši sestavni del odločbe, ki tudi edini postane izvršljiv. Izvršljiv torej postane zgolj izrek upravne odločbe, ne pa tudi njegova obrazložitev. Gre torej za kršitev prvega odstavka 213. člena ZUP.

16. Zgoraj navedenih kršitev določb postopka tudi drugostopenjski organ ni odpravil. 17. Glede na navedene kršitve postopka, ki so bistvene, je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek. V ponovljenem postopku bo moral prvostopenjski organ upoštevati vse navedeno. Pristojni organ je v ponovljenem postopku vezan na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). Ker je moralo sodišče že na podlagi navedenega razloga tožbi ugoditi, se ni spuščalo v presojo tožbenega ugovora glede pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP.