UPRS sodba in sklep I U 1102/2016
Datum: 2016-07-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2016:I.U.1102.2016
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - UPRAVNI SPOR
institut: mednarodna zaščita - omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito - predaja odgovorni državi članici - Dublinska uredba III - nevarnost pobega - objektivni kriteriji - začasna odredba

## Jedro

Slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, zato je možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti.

V konkretnem primeru nesodelovanje tožnika zadeva ravno pobege ali nenadzorovane zapustitve azilnega doma v Sloveniji. Tožnik je že v prvem postopku odločanja o njegovi prošnji za mednarodno zaščito samovoljno zapustil azilni dom, preden je dobil odločbo; tudi po vloženi drugi prošnji samovoljno zapustil azilni dom med potekom postopka, četudi dejansko ni zapustil Slovenije, kot je potrdil svoje navedbe iz tožbe na zaslišanju. Ko je bil tožnik na podlagi začasne odredbe premeščen iz pridržanja v Centru za tujce v režim pridržanja v okviru območja Azilnega doma, je zopet zapustil Slovenijo in odšel v Nemčijo. Iz Nemčije se je vrnil, tožena stranka ga je potem na podlagi Dublinske uredbe vračala v Nemčijo, pri čemer prva predaja ni bila uspešna. Tožena stranka je morala uporabiti prisilna sredstva, da je izvedla drugi poskus predaje Nemčiji. Tožnik je očitno spremenil svojo odločitev, da noče oditi v Nemčijo. Na zaslišanju je bil jasen, da če ga bo Slovenija spet izročila Nemčiji, bo prišel nazaj. Tožnik torej ni begosumen v tem smislu, da bi rad pobegnil iz Slovenije, ker noče, da bi Slovenija obravnavala njegovo prošnjo, ampak želi, da bi prav Slovenija obravnavala njegovo prošnjo.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

## Obrazložitev

1. Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije je na podlagi 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 v povezavi s četrtim odstavkom 84. člena in v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 84. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) odločila, da se prosilca za mednarodno zaščito A.A., roj. ... 1. 1989 v kraju Tala Barfak, državljana Afganistana, pridrži za namen predaje na prostore in območje Centra za tujce, ..., do predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013 (v nadaljevanju: Dublinska uredba) Prosilec za mednarodno zaščito se pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 19.7. 2016 od 19:30 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je prosilec dne 18. 12. 2012 prvič zaprosil za priznanje mednarodne zaščite, v nadaljevanju pa je dne 28. 4. 2013 azilni dom samovoljno zapustil in se v roku treh dni od samovoljne zapustitve vanj ni vrnil. Sklep o ustavitvi postopka je bil dne 3. 5. 2013 vročen pooblaščencu prosilca. Dne 24. 12. 2013 je bil prosilec ponovno obravnavan s strani policije in dne 24. 12. 2013 je podal ponovno (drugo) prošnjo za mednarodno zaščito in bil nastanjen v azilnem domu. Tudi po podani drugi prošnji za mednarodno zaščito je prosilec dne 16. 6. 2014 azilni dom samovoljno zapustil in se v roku treh dni po samovoljni zapustitvi vanj ni vrnil, zaradi česar je bil postopek ponovno s sklepom ustavljen. Sklep je bil dne 20. 6. 2014 vročen pooblaščencu prosilca. Dne 5. 9. 2014 je bil prosilec ponovno (tretjič) obravnavan s strani policije PP Ljubljana Vič. V postopku policija ni mogla ugotoviti, kje se je prosilec nahajal od samovoljne zapustitve azilnega doma do dne 4. 9. 2014, ko je bil zadnjič v postopku na policiji. Dne 5. 9. 2014 je podal ponovno (tretjo) prošnjo za mednarodno zaščito in bil nastanjen v Centru za tujce v Postojni zaradi suma zavajanja in zlorabe postopka v povezavi s 5. in 6. točko 55. člena ZMZ. Na podlagi sodbe sodišča je bil dne 26. 2. 2015 ponovno nastanjen v azilnem domu, katerega je spet samovoljno zapustil dne 5. 3. 2015. Dne 3. 12. 2015 se je prosilec sam zglasil na PP Ljubljana Vič in sam izjavil, da se je do takrat nahajal v Nemčiji in je že spet zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Zaradi dejstva, da je odgovornost za obravnavo prosiIčeve prošnje za mednarodno zaščito v vmesnem času prešla iz Republike Italije na Republiko Nemčijo, je ministrstvo izdalo sklep, s katerim se je kot odgovorno državo članico določilo Republiko Nemčijo. Ministrstvo je ob ponovni nastanitvi prosilca v azilni dom dne 7. 12. 2015, zaradi njegove dolge odsotnosti, preverilo, če je v vmesnem času zaprosil za status mednarodne zaščite v kateri od drugih držav članic, da ne bi izvedlo dublinske predaje pomotoma v Republiko Italijo, kot je opisano v tretjem odstavku 29. člena Dublinske uredbe. V ta namen je posredovalo prstne odtise v Centralno bazo EURODAC, od koder je dne 7. 12. 2015 dobilo podatek, da je bil prosilec v času, ko je samovoljno zapustil azilni dom, dne 4. 8. 2015 vnesen v Centralno bazo EURODAC kot prosilec za mednarodno zaščito s strani Republike Nemčije. Dne 22. 12. 2015 je ministrstvo od pristojnega organa Republike Nemčije prejelo odgovor, da je Republika Nemčija v skladu z b. točko prvega odstavka 18. člena Dublinske uredbe odgovorna država članica za obravnavanje prosilčeve prošnje za mednarodno zaščito. Dne 21. 1. 2016 je ministrstvo izdalo vabilo na dublinski razgovor, ki pa ga je prosilec zavrnil in se ga ni hotel udeležiti, zato osebni razgovor na podlagi 5. člena Dublinske uredbe z namenom popolne ugotovitve dejanskega stanja, ki bi omogočil lažjo določitev odgovorne države članice na podlagi Dublinske uredbe, ni bil opravljen, iz Centralnega sistema EURODAC in odgovora na zahtevek s strani Republike Nemčije, pa je bilo pridobljenih dovolj podatkov, da se je dalo ugotoviti dejansko stanje, da je v času odsotnosti prosilca prešla odgovornost za obravnavo prosilčeve prošnje s strani Republike Italije na Republiko Nemčijo. Dne 21. 4. 2016 je organ zaprosil Center za tujce za asistenco pri izvedbi dublinske predaje prosilca v Nemčijo, ki je odgovorna država članica za obravnavanje njegove prošnje za mednarodno zaščito. Izvedba predaje je bila načrtovana za 28. 4. 2016, a ni bila izvedena, ker se je prosilec umaknil iz azilnega doma. Ministrstvo se je s pristojnim organom Republike Nemčije ponovno dogovorilo za sprejem imenovanega za dne 4. 5. 2016 na mednarodnem letališču Frankfurt. Zaradi zagotovitve izvedbe predaje je bilo prosilcu dne 3. 5. 2016 izrečena omejitev gibanja na Center za tujce. Uradna oseba je takrat prosilcu pojasnila, da bo za namen predaje pridržan na prostore Centra za tujce, in sicer za čim manj časa, oziroma kot bo to potrebno za skrbno izvedbo potrebnih upravnih postopkov vse do izvršitve predaje v skladu z Uredbo. Že dne 4. 5. 2016, se pravi naslednji dan, je bil prosilec deportiran v Nemčijo na podlagi Dublinske uredbe. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije Policijske postaje za izravnaine ukrepe št. 2255-61/2016/1 (3E651-15) z dne 10.7. 2016 se je A.A. ponovno zglasil v azilnem domu v Ljubljani dne 10. 7. 2016 ob 12.00 uri in povedal varnostnikom, da želi govoriti s policisti, ti pa so o tem obvestili OKC PU Ljubljana. Patrulja PPIU Ljubljana je prevzela navedeno osebo in v razgovoru ugotovila, da je dne 1. 7. 2016 vstopil iz Avstrije v Slovenijo ter da je ves čas bival v Sloveniji brez dokumentov in urejenega statusa tujca pri različnih prijateljih v Ljubljani. Preko Urada S. je bilo preverjeno, ali je zoper imenovanega razpisan SIS ukrep po 24. členu (Zavrnitev vstopa na območje Schengena), saj je v evidencah policije navedena oseba z enakimi podatki, vendar z letnico rojstva 1987, za katero je s strani Švice razpisan omenjen ukrep. Urad S. je posredoval fotografijo dovoljenja za bivanje v Italiji s fotografijo osebe, za katero je razpisan SIS zadetek po 24. členu in na podlagi katerega so se švicarski varnostni organi sklicevali pri potrditvi tujca. Ugotovili so, da gre za isto osebo, čeprav je imenovani trdil, da je prava letnica rojstva taka, kot jo je navedel, in sicer 1989. V zvezi s to ugotovitvijo je bil na Urad S. poslan obrazec o SIS zadetku. Navedena oseba je bila še istega dne nastanjena v Centru za tujce v Postojni. Dne 18. 7. 2016 je Center za tujce prejel izjavo, v kateri g. A.A. piše, da želi v Sloveniji ponovno (že četrtič) zaprositi za mednarodno zaščito, ker želi ostati v Sloveniji in v kateri poudarja, da se ne želi vrniti niti v matično državo niti v Nemčijo. Dopis so že istega dne posredovali Sektorju za nastanitev, oskrbo in integracijo po elektronski pošti. Teden dni je bival v Ljubljani v lastni režiji, potem pa se je sam javil v azilni dom in ponj je prišla policija. Zaprosil je za mednarodno zaščito in policija ga je odpeljala v Center za tujce, kjer biva že 10 dni. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je zapustil Nemčijo, je odgovoril, da v Nemčiji ne želi živeti, da želi živeti v Sloveniji, kjer je prvič zaprosil za mednarodno zaščito. Na vprašanje uradne osebe, da pojasni, kaj je počel v Nemčiji po izvedeni dublinski predaji dne 4. 5. 2016, je izjavil, da je bil mesec dni zaprt v zaporu, ker naj bi bil dolžan 300 evrov Nemčiji, po izteku tega pa se zglasil pri socialni službi, ki mu je dodelila stanovanje in finančno pomoč. V stanovanju v kraju Mainz je bival približno 27 dni, nato pa je odšel v Slovenijo. Uradni organi v Nemčiji so mu določili tudi rok, v katerem mora zaprositi za mednarodno zaščito, vendar tega ni storil, ker ni želel živeti v Nemčiji. Izjavil je tudi, da v Nemčiji ni bil ogrožen, da želi živeti v Sloveniji, ker ima tu prijatelje in pozna jezik. Po podani prošnji za mednarodno zaščito je bilo prosilcu ustno na zapisnik izrečeno pridržanje za namen predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013, saj je bilo po preverjanju v bazi Eurodac ugotovljeno, da je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenijo že večkrat zaprosil za mednarodno zaščito v različnih državah. Glede na merila iz poglavja III Dublinske uredbe, bo Ministrstvo za notranje zadeve za prosilca pristojnemu organu Nemčije posredovalo prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponovni sprejem prosilca ter na podlagi tretjega odstavka 28. člena Dublinske uredbe zaprosilo za nujen odgovor, ki mora biti podan v dveh tednih od prejema zahtevka.

3. Pristojni organ pa nikakor ni prekoračil meje prostega preudarka, ko se je odločil za izrek ukrepa o omejitvi gibanja prosilcu. Pristojni organ je utemeljeno prepričan, da je prosilec izrazito begosumen. Ker obstaja velika verjetnost, da bi prosilec samovoljno zapustil še enkrat azilni dom v Sloveniji, saj ga je v preteklosti že večkrat, je za nadaljevanje postopka prosilcu potrebno omejiti gibanje. Pristojni organ je tako najprej preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. V azilnem domu naloge varovanja, zaradi povečanja prosilcev za MZ, opravljata dva varnostnika in en receptor. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike, se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb na območje azilnega doma le tega samovoljno zapustila. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščale odsotnost varnostnika, ko je le ta bil na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodno prakso (sodbi Upravnega sodišča opr. št. I U 1624/2014-11 z dne 16.10.2014, opr. št. 1623/2014-11 z dne 16. 10. 2014). O tem je odločalo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opro št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Prosilec je to že večkrat dokazal. Azilni dom in tudi Republiko Slovenijo je že večkrat samovoljno zapustil. Prav tako je povedal, da v Republiko Nemčijo ne bo šel in da se bo vedno vračal v Republiko Slovenijo. V primeru, da se mu gibanje ne omeji, ne bo mogoče izvesti predaje pristojni državi članici.

4. V tožbi tožnik najprej utemeljuje, da tožniku ni bilo zgolj omejeno gibanje, temveč mu je bila odvzeta osebna svoboda. V konkretnem primeru 84. člen ZMZ-l govori le o ukrepu obveznega zadrževanja na območju azilnega doma oziroma o ukrepu omejitve gibanja v Centru za tujce, z nobenim zakonom pa ni predpisana možnost, da se prosilcu odvzame osebna svoboda (da se ga pridrži) oziroma da se zoper njega izvajajo tako intenzivne omejitve, kot se to dogaja v konkretnem primeru. Sploh pa takšen ukrep ne more izreči upravni organ, temveč bi bilo to mogoče zgolj na podlagi sodne odločbe. Izvrševanje takšnega ukrepa bi tudi moralo biti časovno jasno omejeno. Zato je mogoče trditi, da za izrečeni oziroma izvajani ukrep ni zakonskih pogojev.

5. Tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni navedla, da bi bil v zvezi s tožnikovo prošnjo za mednarodno zaščito v teku postopek ugotavljanja pristojne države članice po Dublinski uredbi, zaradi česar osnovni pogoj za izrek ukrepa omejitve gibanja ni podan. V konkretnem primeru pa tudi ni podana znatna nevarnost, da bo tožnik pobegnil, in da zaradi tega ne bo mogoča predaja pristojni državi. Drži sicer, da je tožnik v Republiki Sloveniji četrtič zaprosil za mednarodno zaščito, vendar zgolj zaradi tega zakonski pogoj za izrek ukrepa omejitve gibanja ni podan. Tožnik je prvič v Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito dne 18. 12. 2012 in nato Azilni dom zapustil. Tožnik je pri podaji druge prošnje dne 24. 12. 2013 povsem po resnici povedal, da je takrat odšel v Švico, ker je mislil, da bo tam lažje pridobil azil, ker je sistem mednarodne zaščite tam bolje urejen. Prav tako je tožnik po podaji druge prošnje odšel iz Azilnega doma, vendar ne samovoljno. Tožnik je v Azilnem domu osebje večkrat spraševal, kdaj bo o njegovi prošnji odločeno, in vsi so mu obljubljali, da bo to v roku 6 mesecev. Vendar odločitve kar ni in ni pridobil. Prav tako je v Azilnem domu B.B. in socialnega delavca C.C. seznanil, da ima v Sloveniji dekle, h kateremu želi iti živet. V zvezi s tem so mu bile tudi večkrat izdane dovolilnice. Na podlagi tako izdane dovolilnice je odšel k svoji punci D.D., ki živi na naslovu ..., kjer je prebival vse do vložitve tretje prošnje dne 4.9.2014. Tožnik je bil prepričan, da njegov postopek mednarodne zaščite normalno teče, zaradi česar je pričakoval, da bo prejel odločitev. Ker te ni in ni bilo, je zato odšel v Azilni dom in vprašal, kaj se z njegovo zadevo dogaja. Takrat je od svetovalca E.E. izvedel, da je njegov postopek ustavljen, zaradi česa je bil šokiran. Zato se je sam, prostovoljno, javil na policijski postaji Vič in dne 5. 9. 2014 vložil tretjo prošnjo za mednarodno zaščito. Drži tudi, da je bil tožniku izdan sklep o predaji Republiki Nemčiji, ki naj bi bila odgovorna za obravnavanje njegove prošnje za mednarodno zaščito, vendar ne drži, da se je tožnik takšni predaji na kakršenkoli način izmikal ali upiral. Tožniku v tistem času ni bilo omejeno gibanje (bival je v Azilnem domu v Ljubljani) in čeprav je bil seznanjen z omenjeno odločitvijo tožene stranke, azilnega doma ni zapustil, prav tako ni nikamor pobegnil (to nenazadnje dokazuje tudi dejstvo, da je bila tožnikova predaja uspešno realizirana). Tožena stranka sicer navaja, da predaja dne 28. 4. 2016 ni mogla biti realizirana, ker se je tožnik iz azilnega doma »umaknil«, vendar tožniku v zvezi s tem ni znano nič. Tožniku izvršitev predaje odgovorni državi ni bila napovedana, z njo ni bil seznanjen, zato se ji tudi ni mogel namenoma izogniti. Tožnik je imel namreč v azilnem domu dovoljene proste izhode v skladu s hišnim redom, zato je logično, da se v azilnem domu ni nahajal 24 ur na dan. Predaja je bila potem dejansko realizirana tako, da je nekega dne v njegovo sobo prišlo šest policistov in ga odpeljalo v Center za tujce. Da tožnik ni begosumen izhaja tudi iz dejstva, da se je sam javil v Azilnem domu oziroma zahteval prihod policije. Če bi imel namen bežati, tega gotovo ne bi storil. Pri izbiri med ukrepi iz 84. člena ZMZ-1 je tožena stranka dolžna upoštevati načelo sorazmernosti in izbrati najmilejši ukrep. Tožena stranka je dolžna obrazložiti, zakaj zasledovanega cilja ni mogoče doseči z milejšim ukrepom, o čemer se je opredelila tudi že sodna praksa (prim. sodba Vrhovnega sodišča v zadevi 1 Up 22/2013 in v zadevi 1 U 912/2010). V tem delu obrazložitev tožene stranke odstopa od sodne prakse v primerljivih zadevah, v katerih je bilo odločeno, da morajo biti okoliščine, na podlagi katerih sodišče sklepa o begosumnosti, individualno in konkretno izkazane (tako npr. tudi sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1609/2015 z dne 18. 11. 2015 ter točka 18 do 20 ter 34 Smernic UNHCR), uporabe strožjega režima pa ni mogoče upravičiti zgolj s splošnim sklicevanjem na razloge režima varovanja na območju azilnega doma, ki je v sferi zakonodajalca. Za zavrnitev manj prisilnega ukrepa bi morala tožena stranka upoštevati tudi konkretne okoliščine na tožnikovi strani, česar pa v konkretnem primeru ni storila. V konkretnem primeru je tožena stranka uporabo strožjega ukrepa utemeljila zgolj s sklicevanjem na statistiko in na režim varovanja na območju azilnega doma, kar pa ne more zadostovati. Tudi če bi držalo, da je pri tožniku podana nevarnost, da bo zapustil azilni dom, to še ne pomeni avtomatične omejitve gibanja na prostore Centra za tujce, saj takšen ukrep po svoji vsebini predstavlja v poseg v pravico do osebne svobode iz 19. člena Ustave RS, zaradi česar je potrebno vedno oceniti, ali je isti cilj mogoče doseči z milejšim ukrepom. Tako je tožena stranka v primerih, ko je bila podana begosumnost in nevarnost ilegalnega prehajanja meje že uporabila ukrep omejitve gibanja na območje Azilnega doma (prim. zadevo 1 U 1218/2013 in 1 U 1217/2013). Po kakšnem merilu se torej tožena stranka odloča za uporabo bodisi strožjega bodisi milejšega ukrepa, iz njene obrazložitve ni mogoče razbrati. Tožnik na koncu še dodaja, da je tožena stranka že večkrat nezakonito in protiustavno posegla v njegovo pravico do osebne svobodo, kar je bilo v sodnih postopkih tudi že pravnomočno ugotovljeno. Tožnik na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-l predlaga, da sodišče izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta in tožnika izpusti iz Centra za tujce. Tožnik je v tej tožbi izkazal, zakaj v njegovem primeru niso podani pogoji za odvzem prostosti, po drugi strani pa bo izvrševanje ukrepa tožniku prizadelo nepopravljivo škodo. Tožnik se v Centru za tujce počuti izredno tesnobno in psihično nestabilno. Poleg tega pa mu dni brez osebne svobode ne bo mogel nihče in nikdar nadomestiti. Tožeča stranka predlaga, da se sklep z dne 20. 6. 2016 se odpravi. Predlaga, da se izvrševanje sklepa z dne 20. 6. 2016 zadrži do pravnomočne odločitve o tem sklepu. Tožena stranka je dolžna tožnika nemudoma izpustiti iz prostorov Centra za tujce v Postojni.

6. V odgovoru na tožbo tožena stranka med drugim pravi, da je glede režima bivanja in sklicevanja na predhodne sodbe Vrhovnega in Ustavnega sodišča s strani tožene stranke preko e-pošte urgentno zaprosila Center za tujce, da ji posreduje resničnost trditev, ki so navedene v tožbi, in sicer, da je bila tožniku ob sprejemu v center izrečena prepoved nošenja svojih oblačil, da ima sicer dostop do javne govorilnice, vendar je njegova možnost telefoniranja močno omejena, da ima možnost gibanja na svežem zraku, vendar le največ dve uri na dan, pod nadzorom policistov ter da naj bi bili obiski omejeni (možni le ob točno določenih urah), pod domnevnim video nadzorom in za največ dve uri. Iz odgovora izhaja, da navedbe v tožbi ne držijo. Iz njihovih podatkov je razvidno, da se vsi, ki so nastanjeni v centru, udeležujejo različnih aktivnosti, ki so organizirane s strani centra ali drugih organizacij ali pa se za določeno aktivnost organizirajo sami (npr. igranje različnih družabnih iger), prav tako je vsak dan ustrezno poskrbljeno za zdravstveno in socialno oskrbo. Po sprejemu v center lahko nastanjena oseba pri sebi obdrži osebne predmete, kot so zdravstveni pripomočki, knjige, igre za prosti čas, tobačne izdelke, predmete verske vsebine, trajno nepokvarljivo hrano v varnostno neoporečni embalaži ter stvari za vzdrževanje osebne higiene, dodeljene s strani centra, kar je potrebno in pomembno z vidika zagotavljanja varnosti tako nastanjenih kot tudi zaposlenih. Ob nastanitvi so dokumenti, prtljaga, predmeti, primerni za napad ali obrambo, nakit večje vrednosti, prenosni telefoni ter denar oseb prevzeti v hrambo. Prosilec lahko na svojo željo tudi dostopa do osebnih stvari. Sobe, v katerih so nastanjeni tujci na moškem oddelku, so velike dobrih 16 m2, hodnik je dolg 36 m in širok 1,6 m, skupni prostori: TV soba - 22 m2. Vsi omenjeni prostori so osebam, ki so na oddelku nastanjeni, prosto dostopni. Poleg tega se nastanjene osebe, na lastno željo, udeležujejo organiziranega gibanja na zunanjem igrišču. Policisti nadzorujejo tudi oddelke, kjer bivajo nastanjene osebe (fizično ali preko video nadzora), kar pa ne pomeni, da so stalno prisotni med nastanjenimi osebami. Tožena stranka poudarja, da tožnik v centru nosi oblačila, perilo in obutev centra in se glede tega ni nikoli potožil ali izrazil želje, da bi nosil svoja oblačila, čeprav ta možnost obstaja. V skupnem prostoru - TV sobi je nameščena televizija, do katere ima prost dostop. V času bivanja lahko tožeča stranka neomejeno, na stroške centra, telefonira kadarkoli. Vsak dan imajo nastanjene osebe tudi omogočen dostop do spleta, ki se izvaja v sobi, kjer je nameščena oprema. Iz zgoraj navedenega je razvidno, da navedbe tožnika, da je prosilcu z namestitvijo v Center za tujce odvzeta osebna svoboda, ne držijo, saj se lahko ves čas prosto giblje po oddelku za moške ter po svoji izbiri gleda televizijo, igra namizni tenis in se udeležuje prostočasnih aktivnosti, uporablja internet in se udeležuje gibanja na prostem. Tožnik je bil vrnjen Nemčijo 5. 5. 2016, a je dne 19. 7.2 016, po manj kot 3 mesecih vrnitve v Nemčijo, ponovno podal prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Tožnik bi sicer moral biti predan Nemčiji že 28. 4. 2016, vendar pa ga tistega dne ni bilo v azilnem domu, čeprav ni imel dovolilnice za prenočitev izven azilnega doma, ki jo morajo na podlagi 5. točke 82. člena ZMZ- 1,prosilci za mednarodno zaščito, ki bivalo v azilnem domu, predhodno pridobiti, zato se pri odgovoru tudi sklicuje na omenjeni sklep in se tako izogiba nepotrebnemu ponavljanju. Ob upoštevanju dejstva, da je tožnik pred vstopom v Slovenijo že zaprosil za mednarodno zaščito v štirih različnih državah, vendar jih je nato zapustil še pred dokončanim postopkom o mednarodni zaščiti, ne dvomi, da bo tožnik ob prvi priložnosti zapustil Republiko Slovenijo in bo tako onemogočil izvedbo postopka v skladu z Uredbo 604/2013. Ravno zaradi dejstva, da tožnik ne želi biti vrnjen v Nemčijo, saj jo je tudi večkrat samovoljno zapustil, je toženec utemeljeno prepričan, da bo zapustil azilni dom v Sloveniji in tako ponovno preprečil predajo pristojni državi. To prepričanje pa potrjuje tudi dejstvo, da ima tožnik v Sloveniji punco in prijatelje, kjer bi lahko ilegalno bival. Slednje je tudi sam povedal na podaji prošnje 19. 7. 2016. Ni zamerljivo tudi dejstvo, da se tožnik, v času bivanja v azilnem domu, velikokrat sploh ni vrnil v azilni dom, pri tem pa niti ni pridobil potrebne dovolilnice. Tudi dejstvo, da je v Slovenijo ilegalno iz Avstrije vstopil že 1. 7. 2016, v azilni dom pa je prišel šele 10. 7.2016, pomeni, da je toženec 9 dni v Sloveniji bival nezakonito. Tožena stranka ugotavlja, da v primeru begosumnosti prosilca ukrep pridržanja na območju azilnega doma ni učinkovit, lahko pa je učinkovit v primerih omejitve gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti in v določenih drugih primerih, vendar zgolj ko prosilec ne kaže znakov begosumnosti in nevarnosti za pobeg, kar pa v konkretnem primeru ne drži. Tožena stranka nadalje nasprotuje tudi izdaji začasne odredbe. Ob upoštevanju sodne prakse Vrhovnega sodišča v zvezi z izdajanjem začasnih odredb namreč ugotavlja, da odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop, pri čemer je treba najprej ugotoviti, da bi z izvršitvijo izpodbijanega akta tožnika nastala težko popravljiva škoda, poleg tega pa je treba upoštevati, da z izdajo začasne odredbe ne bi bila nesorazmerno prizadeta javna korist. V konkretni zadevi tožnik v predlogu za izdajo začasne odredb sploh ni zatrjeval nastanka kakšne težko popravljive škode, ampak je zgolj še enkrat poudaril, da je izpodbijani sklep nezakonit. Navedeno seveda ni nikakršna utemeljitev predloga za izdajo začasne odredbe. Vsebina tožbenega zahtevka je enaka vsebini zahteve za začasno odredbo. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča (I Up 5912013 z dne 7. 3. 2013) izhaja, da je tudi v takšnih primerih začasno odredbo mogoče izjemoma izdati, vendar le pod pogojem, da bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi v primeru izdaje sodbe, s katero bi sodišče tožbo zavrnilo, mogoče za toženo stranko vzpostaviti prejšnje stanje.

7. Na glavni obravnavi pred zaslišanjem tožnika je pooblaščenka tožnika odgovorila na odgovor tožene stranke in sicer glede nesorazmernosti ukrepa v zvezi trajanjem pridržanja.

K I. točki izreka: Tožba ni utemeljena.

8. Tožnik je s ponovno vložitvijo prošnje za mednarodno zaščito z dne 19. 7. 2016 izpolnil temeljni pogoj, da je kot prosilec za mednarodno zaščito lahko pridržan na podlagi Dublinske uredbe, če so za to izpolnjeni tudi preostali pogoji iz Dublinske uredbe.

9. Dne 24. 4. 2016 je začel veljati nov zakon na področju mednarodne zaščite in sicer ZMZ-1. ZMZ-1 nekoliko drugače ureja spore v zvezi z omejitvijo gibanja, kot je to urejal Zakon o mednarodni zaščiti (ZMZ). Zato bo sodišče zaradi morebitnega izgrajevanja stabilnejše upravno-sodne prakse v začetnem obdobju uporabe ZMZ-1 in v novih okoliščinah, ko pritožba zoper sodbo sodišča prve stopnje ni dovoljena v vseh primerih, podalo natančnejšo obrazložitev presoje zakonitosti izpodbijanega akta po posameznih pomembnih pravnih vprašanjih, upoštevajoč vse relevantne pravne vire za odločanje o pridržanju v zvezi z Dublinsko uredbo. Ob tem bo sodišče upoštevalo tudi novejše precedenčne sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 in I Up 200/2015 z dne 29. 12. 2015.(1) Ti dve sodbi sta bili sicer izdani še v zvezi z ZMZ. Vendar pa gre v teh precedenčnih sodbah za pravna stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s pridržanjem na podlagi Dublinske uredbe, na katera spremembe v ZMZ-1 glede na ZMZ ne vplivajo.

Temeljni pravni viri za presojo zakonitosti izpodbijanega akta:

10. Izpodbijani ukrep pridržanja je tožena stranka izdala v postopku obravnavanja vloge za mednarodno zaščito tožnika, in sicer na podlagi 28. člena Dublinske uredbe, kar pomeni, da s tem ukrepom tožena stranka izvaja skupno politiko EU o azilu in subsidiarni zaščiti. Ker gre za splošni pravni akt EU, izdan v obliki uredbe, to pomeni, da se Dublinska uredba v konkretnem primeru „splošno uporablja. Zavezujoča je v celoti in se neposredno uporablja v vseh državah članicah.“(2) Neposredna in splošna uporabljivost Dublinske uredbe pa ne pomeni, da so morebitne določbe domačega prava države članice EU, ki so bile sprejete z namenom prenosa uredbe v domači pravni red, neveljavne. Samo tisti primeri morebitnih prenosov uredb v domače predpise so v nasprotju z določbo člena 288(2) PDEU, ki povzročajo oviro za neposredno uporabljivost oziroma direktni učinek uredbe in ogrožajo takojšnjo in enotno uporabo prava EU.(3) Zakonodajalec EU je celo izrecno predpisal obveznost državam članicam, da v notranji zakonodaji uredijo objektivne kriterije za ocenjevanje nevarnosti pobega(4) ter primere manj prisilnih ukrepov od pridržanja.(5)

11. Vendar pa določilo 28. člena Dublinske uredbe ni edini pravni vir, ki ga je treba upoštevati neposredno v tem upravnem sporu, in ki ga je morala upoštevati tudi tožena stranka. Uvodna izjava št. 32. Dublinske uredbe namreč pravi, da „glede obravnavanja oseb, za katere se uporablja ta uredba, države članice zavezujejo njihove obveznosti iz instrumentov mednarodnega prava, vključno z ustrezno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice.“ Kot je razvidno iz naslednjega razdelka sodbe, je v obravnavani zadevi relevantno določilo 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah.(6) Gre za pravico, ki je del primarnega prava EU.(7) Pravice iz Listine pa se po določbi člena 6(3) PEU razlagajo v skladu s splošnimi določbami naslova VII Listine ter ob „ustreznem upoštevanju pojasnil iz Listine, ki navajajo vire teh določb.“ Pojasnila k Listini pa v zvezi s pravico iz 6. člena Listine navajajo, da „so pravice v členu 6 pravice, ki jih zagotavlja 5. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) in imajo v skladu s členom 52(3) Listine enak pomen, in obseg. Omejitve, ki se lahko zanje legitimno uvedejo, zato ne smejo presegati omejitev iz člena 5 EKČP /.../.(8) Tudi na tej podlagi in ne samo na podlagi uvodne izjave št. 32. Dublinske uredbe je torej treba v upravnih zadevah pridržanja tujcev upoštevati tudi sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zvezi z določilom člena 5(1)(f) ali 5(1)(b) EKČP in določil 2., 4. in 5. odstavka člena 5 EKČP. 12. Nadalje tudi iz sodne prakse Sodišča EU v zvezi z uporabo Dublinske uredbe (št. 343/2003) izhaja, da „morajo države članice /.../ ne zgolj razlagati nacionalno pravo v skladu s pravom Unije, temveč tudi paziti, da se ne oprejo na tako razlago besedila sekundarne zakonodaje, ki bi bila v nasprotju s temeljnimi pravicami, ki jih varuje pravni red Unije, ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.“(9) V zadevi Arslan, kjer je šlo za prepletanje statusa prosilca za azil in državljana tretje države, ki je bil podvržen Direktivi o vračanju št. 2008/115/ES, je Sodišče EU postavilo, da so „države članice pristojne, da ob polnem spoštovanju svojih obveznosti, ki izhajajo iz mednarodnega prava in iz prava Unije, določijo razloge, iz katerih je mogoče pridržati prosilca za azil ali ga obdržati v pridržanju.(10) Da je odgovornost za spoštovanje človekovih pravic v pravnih postopkih v prvi vrsti na državah članicah in njihovih sodiščih, izhaja tudi iz drugih primerov v zvezi s tujci.(11) To pomeni, da je treba tudi stališče Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 26/2016 razlagati točno tako, kot je navedeno v določenem delu tega stališča, ko Vrhovno sodišče pravi, da „Vrhovno sodišče ni pristojno za presojo skladnosti Dublinske uredbe z EKČP“,(12) oziroma da ne more odločiti, da Dublinska uredba ni v skladu z EKČP.(13) To pa, kot izhaja iz zgoraj citiranih stališča Sodišča EU, ne pomeni, da Vrhovno sodišče oziroma katero koli drugo sodišče ali organ države članice EU ne bi bilo pristojno, ampak se celo mora opredeliti do spoštovanja človekove pravice iz 5. člena EKČP (oziroma 19. člena Ustave)(14)in je pristojno tudi za odločitev, da sekundarno pravo EU (Dublinska uredba) ni v nasprotju s primarnim pravom EU(15) - na primer s pravico iz 6. člena Listine.

13. Vendar pa to še vedno niso vsi temeljni pravni viri, ki jih je treba upoštevati v zadevah pridržanja po Dublinski uredbi. Po določilu 1. odstavka 78. člena PDEU mora biti „skupna politika EU o azilu in subsidiarni zaščiti v skladu z Ženevsko konvencijo z dne 28. julija 1951 in protokolom z dne 31. januarja 1967 o statusu beguncev ter drugimi ustreznimi pogodbami.“ Prvi pravni vir z vidika materialnega prava za pridržanje tožnika je zato določilo 31. člena Ženevske konvencije (v nadaljevanju: ŽK).(16) Zato mora biti uporaba 28. člena Dublin III uredbe, na katerega je tožena stranka tudi oprla izpodbijani akt, v skladu z materialnimi pogoji za pridržanje iz 31. člena Ženevske konvencije Iz izpodbijanega akta ne izhaja, da bi bil ukrep pridržanja izdan v povezavi s kaznovanjem tožnika, zato je za obravnavani spor relevantno določilo 2. in ne 1. odstavka 31. člena ŽK. Po določilu 2. odstavka 31. člena ŽK države podpisnice ne smejo omejiti gibanja prosilcu, razen če ni to „nujno“, oziroma takšno omejitev lahko odredijo samo, dokler ni status prosilca v državi legaliziran oziroma dokler prosilec ne dobi dovoljenja za vstop v drugo državo. Ker je po pravu EU tožnik kot prosilec za azil, ki je v postopku obravnave po Dublinski uredbi, zakonito na ozemlju Slovenije,(17) je z vidika ŽK za obravnavani spor bistveno, da sodišče presodi, ali je ukrep pridržanja, ki ga je izbrala tožena stranka, nujen.

Vprašanje, ali izpodbijani ukrep pomeni omejitev gibanja ali odvzem osebne svobode:

14. Tožnik uveljavlja nezakonitost akta iz razloga, ker ZMZ-1 sploh ne ureja ukrepa pridržanja kot odvzema pravice do osebne svobode. Ta ugovor tožeče stranke je neutemeljen, vendar pa je tudi tožena stranka nepravilno uporabila izraz »omejitev gibanja« v izpodbijanem aktu in v odgovoru na tožbo.

15. Določilo 2. odstavka 31. člena ŽK uporablja izraz omejitev gibanja („restriction of movement“). ESČP obravnava primere pridržanja prosilcev za azil po 5. členu EKČP, ki ureja pravico do prostosti oziroma osebne varnosti oziroma prepovedi odvzema prostosti,(18) med tem ko je svoboda gibanja urejena v določilu 2. člena Protokola št. 4 k EKČP. Dublinska uredba uporablja izraz „pridržanje“ („detention“)(19) in enako tudi Procesna direktiva št. 2013/32/EU(20), Direktiva o sprejemu št. 2013/33/EU uporablja pojem „pridržanje“,(21) in v določilu člena 2(h) Direktiva o sprejemu pravi, da „pridržanje pomeni, da država članica prosilca pridrži na nekem mestu, kjer se mu odvzame svoboda gibanja“. Zakonodajalec EU torej ne govori o „omejitvi“, ampak o „odvzemu“ in sicer o odvzemu „svobode gibanja.“

16. Sodišče je glede tega že v sodbi v zadevi I U 1145/2015-7 z dne 14. 8. 2015 zavzelo stališče, da izraz „odvzem svobode gibanja“ iz določila člena 2(h) Direktive o sprejemu ni terminus technicus prava EU. Če bi to bil, prosilci za mednarodno zaščito v državi članici EU sploh ne bi v nobenem primeru imeli svobode gibanja, kar pa je splošno znano dejstvo, da ni točno. Po določilu člena 45(2) Listine namreč pravico do svobode gibanja lahko dobi državljan tretje države samo, če „zakonito prebiva na ozemlju ene od držav članic.“ Prosilec za azil pa ni „upravičen do dovoljenja za prebivanje“, ampak ima samo „pravico ostati v državi članici.“(22) Na drugi strani pa sekundarno pravo EU in sodna praksa Sodišča EU jasno priznavata prosilcem za azil, četudi nimajo dovoljenja za bivanje, pravico do svobode gibanja na ozemlju države članice gostiteljice.(23)

17. Ta terminološka in tudi vsebinska neusklajenost med izrazom „pridržanje“ (po Dublinski uredbi in Direktivi o sprejemu št, 2013/33/EU ter Procesni direktivi 2013/32/EU), izrazom „odvzem svobode gibanja“ (po Direktivi o sprejemu) ter nekoliko različni formulaciji „svobode gibanja“ po Listini in po Procesni direktivi, sta prva dva razloga, da Upravno sodišče ne more šteti, da je odgovor na vprašanje, ali konkreten ukrep pomeni poseg v tožnikovo pravico do osebne svobode (v smislu 19. člena Ustave, 5. člena EKČP, 6. člena Listine) ali pa izpodbijani ukrep pomeni poseg v tožnikovo pravico do svobode gibanja (iz 1. in 2. odstavka 32. člena Ustave, 2. člena Protokola št. 4 k EKČP), odvisen od tega, kako je zakonodajalec EU (ali morebiti slovenski zakonodajalec) (pod)naslovil določilo, na podlagi katerega je ukrep izdan.

18. Tretji razlog, da golo poimenovanje predmetnega ukrepa v zakonodaji ali v izpodbijanem aktu, ne more imeti pomena za to, ali gre za poseg v osebno svobodo ali v svobodo gibanja, je v tem, da je iz zelo obsežne in ustaljene sodne prakse ESČP povsem nedvoumno razvidno, da se ukrep pridržanja v primerljivih okoliščinah, kot so podane v obravnavanem primeru, šteje za poseg v osebno svobodo. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(24), na področje določenega dela države(25), na kraj (mesto) prebivanja(26), na ozemlje ene države.(27) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja(28) in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(29) V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.30 Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur31, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode, upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec.

19. Tožnik je na glavni obravnavi opisal okoliščine pridržanja tako, da le-te dejansko ustrezajo pogojem pridržanja iz 10. člena Direktive o sprejemu in v bistvenem niso drugačne, kot so bile ugotovljene v predhodnih istovrstnih primerih pridržanja tujcev ali prosilcev za azil v Centru za tujce Postojna. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da ima omogočen dostop do površin na prostem, za higieno, prehrano ter varnost je večinoma poskrbljeno, ne more pa tožnik zapustiti Centra za tujce, kadar koli bi to želel zgolj na podlagi njegove najave. Sodišče je ob tem upoštevalo tudi vse navedbe tožene stranke, vključno z navedbami o režimu pridržanja v odgovoru na tožbo. Zaradi vsega navedenega je treba izpodbijani ukrep pridržanja presojati z vidika pravice do osebne svobode iz 19. člena Ustave in 6. člena Listine oziroma 5. člena EKČP in ne z vidika pravice do svobode gibanja. Ker tožnik kot prosilec za azil ni nezakonito v Sloveniji, je pravna podlaga za pridržanje v konkretnem primeru z vidika EKČP določilo člena 5(1)(b) EKČP. Po tem določilu je dopustno odvzeti prostost osebi zato, da bi „zagotovili izpolnitev kakšne z zakonom naložene obveznosti.“ Takšna z zakonom oziroma Dublinsko uredbo naložena obveznost prosilca za mednarodno zaščito je, da s pobegom ne ovira izvedbe postopka predaje (člen 28(2) Dublinske uredbe).

20. Četrti razlog za stališče, da izpodbijani ukrep pomeni poseg v pravico do osebne svobode in ne zgolj omejitev gibanja, pa je sodna odločba Ustavnega sodišča, ki tak pristop k obravnavanju predmetnega ukrepa potrjuje32 in posledično zahteva, da je sodna presoja zakonitosti tovrstnih aktov podvržena strogemu testu sorazmernosti.33

21. Da gre v primerljivih okoliščinah izvajanja ukrepa pridržanja za odvzem osebne svobode in ne zgolj za omejitev svobode gibanja, izhaja tudi po mnenju Upravnega sodišča iz precedenčne sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016.34 Upravno sodišče se strinja z načelnim stališčem Vrhovnega sodišča, da zgolj „napačno poimenovanje (falsa nominatio) samega ukrepa s strani tožene stranke kot omejitev gibanja in ne pridržanje ne vpliva na vsebinsko presojo navedenega akta.“35

22. Iz zgornje obrazložitve tako izhaja, da tožbeni ugovor, po katerem pridržanje kot odvzem osebne svobode po Dublinski uredbi oziroma ZMZ-1 sploh ni dopusten, ni utemeljen, saj ni bistveno, kako je ta ukrep poimenoval zakonodajalec v ZMZ-1 oziroma tožena stranka v izpodbijanem aktu.

Razlaga standardov „znatne nevarnosti za pobeg“ v povezavi s testom nujnosti in namenom pridržanja iz člena 28(2) Dublin III uredbe:

23. Tožena stranka v izpodbijanem aktu pravi, da iz 2. odstavka 28. člena Dublinske uredbe izhaja, da pristojni organ v tovrstnih primerih odloča po prostem preudarku in da v konkretnem primeru organ ni prekoračil prostega preudarka. Upravno sodišče v določenih zadevah od leta 1999 naprej na podlagi mednarodnega prava in ustavnih standardov ponavlja, da upravno odločanje o odvzemu osebne svobode prosilcu za mednarodno zaščito more biti odločanje po prostem preudarku. Tudi Vrhovno sodišče je v sodbi v zadevi I Up 26/2016 (odst. 15) tokrat jasno odločilo, da „odločanje tožene stranke o pridržanju ni utemeljeno na diskreciji /.../ temveč na ugotovitvi, ali so podani z Dublinsko uredbo predpisani pogoji, kar tudi terja ustrezno vsebinsko presojo njihove uporabe v upravnem sporu.“

24. Določilo člena 28(2) Dublinske uredbe določa naslednje: „Kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov.“ Iz tega določila izhaja 5 temeljnih standardov za odločanje oziroma razsojanje v tovrstnih zadevah, kar je iz sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 izpostavilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi I Up 200/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 10). Temu pa Upravno sodišče v tej zadevi dodaja še šesti standard glede stopnje intenzivnosti sodne presoje zakonitosti upravnih odločitev v tovrstnih zadevah.

Namen predaje: omogočanje izvedbe postopka za predajo

25. Prvi relevanten standard za obravnavani primer iz člena 28(2) Dublinske uredbe je, da je namen predmetnega pridržanja „omogočanje izvedbe postopka za predajo.“ To pomeni, da mora tožena stranka pred izrekom ukrepa pridržanja biti pozorna na to, da ne obstoji kakšna znana objektivna ovira za izvedbo predaje, kajti če je ta podana, potem test nujnosti zmanjša upravičenost pridržanja v sorazmerju glede na nižanje stopnje verjetnosti uspešne izvedbe predaje. V tem smislu je pomembno tudi stališče Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 200/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 17-18), kjer Vrhovno sodišče med drugim pravi, da se „načeloma strinja s sodiščem prve stopnje, da mora tožena stranka pred izrekom ukrepa pridržanja razčistiti čim več vprašanj, pomembnih za odločitev, ali bo ukrep sploh izrekla“ /.../ in je zato dolžna „v čim krajšem času pridobiti čim več relevantnih podatkov za svojo odločitev oziroma da podatke, s katerimi že razpolaga, preveri z vso potrebno skrbnostjo“.

Dokazni standard: znatna nevarnost (pobega)

26. Drugi standard za obravnavani spor je razlaga pojma „znatne“ nevarnosti. „Znatnost“ je namreč treba razlagati bližje standardu „velike“ nevarnosti kot pa morebiti standardu zgolj „zaznavne“ nevarnosti. Ta sklep izhaja namreč iz primerjave z angleško različico („significant“), italijansko različico („notevole“), hrvaško različico („velika opasnost“) tega standarda, med tem ko francoska različica Dublin III uredbe govori o pomembni oziroma nezanemarljivi nevarnosti („un risque non négliegable“). Določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja.36 Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

Objektivni (zakonski) kriteriji begosumnosti

27. Tretji bistveni standard iz določila člena 2(n) Dublinske uredbe je splošni oziroma nedoločni pravni pojem „nevarnost pobega“. Bistveno vprašanje v tovrstnih sporih je, kako se ta nevarnost konkretno ugotavlja oziroma katere konkretne okoliščine izkazujejo „nevarnost pobega“. Tega zakonodajalec EU v Dublinski uredbi ni predpisal, je pa določil obveznost državam članicam, da ta razlog natančneje opredelijo v nacionalnem pravu. Določilo člena 2(n) Dublinske uredbe namreč določa, da „nevarnost pobega pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, v skladu z oceno posameznega primera in na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom.“ Slovenski zakonodajalec te obveznosti ni izpolnil, zato je vprašanje, katere okoliščine izkazujejo begosumnost po Dublinski uredbi zelo odprto in dopušča velike razlike v sodni praksi glede na široko ali pa ozko razlago „nevarnosti pobega“.37 V sodbi v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 je Upravno sodišče zavzelo stališče, da zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic sodišče meni, da je sprejemljivo v tovrstnih zadevah uporabe Dublinske uredbe (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Z razliko od spoštovanja obveznosti iz člena 2(n) Dublinske uredbe je namreč slovenski zakonodajalec upošteval pooblastilo zakonodajalca EU v določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115/ES, ki določa, da „nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil. Standard dokazovanja je sicer po Direktivi o vračanju pomembno nižji kot po Dublinski uredbi, saj je po Direktivi o vračanju dovolj „obstoj nevarnosti“, med tem ko mora biti po Dublinski uredbi nevarnost „znatna“, kar je smiselno glede na to, da gre v drugem primeru za prosilce za azil. Vendar pa po mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi „z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja“ po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.38 V zvezi s tem pravnim vprašanjem Vrhovno sodišče v omenjeni precedenčni sodbi pravi, da je „v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča ] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III.“39 Na kaj točno cilja Vrhovno sodišče, ko ob tem pravi, da je »podobna stališča prejela tudi sodna praksa« v ZRN, Upravnemu sodišču ni poznano glede na to, da je z omenjeno sodno odločbo Zveznega Vrhovnega upravnega sodišča ZRN z dne 26. 6. 2014 to sodišče odločilo, da zaradi neustrezne izpolnitve obveznosti ureditve objektivnih kriterijev begosumnosti v nacionalni zakonodaji, ni zadostne pravne podlage za pridržanje. Takšno tališče je sprejelo tudi Vrhovno upravno sodišče Avstrije.40

28. Ob tem mora sodišče upoštevati tudi, da se standard objektivnosti (zakonskih) kriterijev begosumnosti neposredno povezuje s kriterijem iz 5. člena EKČP v smislu presoje kakovosti pravne določbe, ki predvideva odvzem prostosti. Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.41 Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.42 Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1. Posamična obravnava konkretnih okoliščin begosumnosti

29. Četrti bistveni standard iz določila 28(2) člena Dublinske uredbe je v tem, da je treba znatno nevarnost pobega vedno presojati na podlagi vsakega posameznega primera in okoliščin, ki zadevajo posameznega prosilca.43 To izhaja tudi iz besedila 2. odstavka 84. člena ZMZ-1. Ukrep mora biti sorazmeren (nujen) in uporaba manj prisilnega ukrepa predvidoma neučinkovita

30. Peti relevanten standard iz določila člena 28(2) Dublinske uredbe, ki tudi zavrača argument tožene stranke o diskrecijskem odločanju, je sestavljen iz dveh delov in sicer mora biti ukrep „sorazmeren“ in podvržen pogoju, da „ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev.“ Standard sorazmernosti oziroma nujnosti44 je treba presojati ob upoštevanju določila člena 52(1) Listine in odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (strogi test sorazmernosti), med tem ko je treba standard v okviru testa nujnosti, da ni mogoče uporabiti drugih manj prisilnih sredstev, upoštevati v povezavi z določilom člena 8(4) Direktive o sprejemu. To določilo pa pravi, da „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“ Ta zahteva v povezavi z uvodno izjavo št. 20 Dublinske uredbe nacionalnim zakonodajalcem nalaga, da uredijo druge učinkovite ukrepe, ki ne bodo pomenili pridržanja, in ni bila nepričakovana in ne bi smela presenetiti slovenskega zakonodajalca, saj je že Direktiva o vračanju iz leta 2008 vsebovala zahtevo po ureditvi učinkovitih in manj prisilnih sredstvih od pridržanja.45 Enaka zahteva je v členu 8(2) Direktive o sprejemu in UNHCR je meseca junija 2014 izdal dokument o globalni strategiji za podporo vladam da prenehajo z bolj ali manj rutinskim izvajanjem pridržanja prosilcev za azil.46 Eden od treh ciljev te globalne strategije je zagotoviti alternative pridržanju v zakonodaji in v praksi.47 V slovenskem pravnem redu v zvezi s pridržanjem na podlagi Dublinske uredbe ni predviden noben milejši ukrep (kot sta na primer ukrepa javljanja organom ali predložitev finančnega jamstva), ki ne bi pomenil pridržanja. Edino, kar je storil zakonodajalec v ZMZ-1, je to, da je kot prvi možen ukrep predpisal omejitev gibanja na območje azilnega doma (1. odstavek 84. člena ZMZ-1) in šele, če v posameznem primeru ni mogoče izvesti tega ukrepa, se lahko prosilcu odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce (2. odst. 84. člena ZMZ-1).

31. Tudi Vrhovno sodišče se v sodni odločbi v zadevi I Up 200/2015 z dne 29. 12. 2015 (odst. 23) strinja s stališčem sodišča prve stopnje (iz sodbe v zadevi I U 11456/2015-17 z dne 14. 8. 2015), da „bi glede na četrti odstavek 8. člena Direktive o sprejemu, po katerem države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju (kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu) določena v nacionalnem pravu, ta morala biti že določena v slovenski zakonodaji. Strinja se tudi s tem, da te obveznosti po izrekanju manj prisilnih ukrepov od pridržanja ne more biti odvisne /.../ zgolj do tega /.../ ali bo SNOI pozval center za tujce, d ase tožniku omogoči milejši ukrep, niti ne more biti izrek ukrepa odvisen od tega, ali bosta Center za tujce ali azilni dom omogočila izvajanje milejšega ukrepa“ /.../.

Intenzivnost sodne presoje zakonitosti pridržanja

32. Šesti element in hkrati naslednji argument, da tožena stranka v teh zadevah ne odloča na podlagi prostega preudarka, je standard strogosti, na podlagi katerega mora po praksi Sodišča EU v primerih pridržanj sodišče države članice preverjati zakonitost pridržanja. Sodišče EU je namreč v tovrstnih zadevah pridržanja tujcev splošno načelo učinkovitosti sodnega varstva nadgradilo z višjimi standardi. Glede splošnega načela učinkovitosti namreč velja zgolj, da je treba vsak primer, v katerem se postavlja vprašanje, ali neka nacionalna postopkovna določba „onemogoča ali pretirano otežuje“ uporabo prava Unije, preizkusiti ob upoštevanju položaja te določbe v celotnem postopku ter poteka postopka in njegovih posebnosti pred različnimi nacionalnimi sodišči.48 V zadevi Mahdi, ki se nanašajo na vprašanje intenzivnosti in celovitosti sodne presoje akta o podaljšanju pridržanja tujca, ki je nezakonito na ozemlju EU in je v postopku odstranitve, pa Sodišče EU nalaga sodišču države članic, da odloča o „vseh dejanskih in pravnih elementih /.../, za kar je treba temeljito preučiti dejansko stanje vsakega primera /.../ Sodnemu organu mora biti omogočeno, da upošteva tako dejstva in dokaze, na katere se sklicuje upravni organ /.../ kot tudi vse morebitne pripombe zadevnega državljana tretje države. Poleg tega mora imeti možnost, da ugotavlja vse druge elemente, ki so pomembni za odločitev, če meni, da je to potrebno. Iz tega sledi, da pristojnosti sodnega organa v okviru nadzora nikakor ne morejo biti omejene na elemente, ki jih predloži zadevni upravni organ.“49 Tožena stranka torej ne odloča v teh zadevah na podlagi prostega preudarka oziroma nima širokega polja proste presoje. Sodišče mora izvajati strogo presojo, kar je skladno tudi s strogim testom sorazmernosti, o katerem je odločilo že Ustavno sodišče RS v zadevi Up -1116/09 z dne 3. 3. 2011(odst. 12). V zvezi s tem tudi Vrhovno s sodišče v novejši sodbi pravi, da „je stališče sodišča prve stopnje o diskrecijskem pooblastilu pri odločanju o omejitvi gibanja napačno, prav tako pa tudi stališče, da je zaradi tega presoja sodišča v upravnem sporu omejena.“50 Uporaba navedenih standardov v zvezi z 28. členom Dublinske uredbe, 2. odstavkom 31. člena ŽK, 6. členom Listine, 5. členom EKČP, 19. členom Ustave ter 84. člena ZMZ-1 v konkretnem primeru:

33. Kar zadeva standard „omogočanje izvedbe postopka za predajo“ tožnik v tožbi skopo navaja, da tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni navedla, da je v teku postopek za ugotavljanje pristojne države članice po Dublinski uredbi. Ta tožbeni ugovor je neutemeljen, ker iz izpodbijanega sklepa izhaja, da je tožena stranka pri odločitvi upoštevala, da je bil tožnik že v preteklosti v postopku po Dublinski uredbi in je bil tudi premeščen v Nemčijo, a se je vrnil v Slovenijo. V predzadnjem odstavku obrazložitve na strani 3 izpodbijanega sklepa tožena stranka navaja tudi, da bo ministrstvo za prosilca posredovalo prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponovni sprejem in na podlagi 3. odstavka 28. člena Dublinske uredbe zaprosilo Nemčijo za nujen odgovor, ki mora biti podan v dveh tednih. Na zaslišanju na glavni obravnavi je na posebno vprašanje sodišča tožena stranka pojasnila, da je že poslala omenjeni obrazec pristojnemu organu v Nemčijo in da je pred dvema dnevoma dobila odgovor, da Nemčija sprejema obveznost za obravnavo tožnikove prošnje za mednarodno zaščito. Tožnik, ki ima kvalificirano pravno pomoč svetovalke za begunce, v tožbi tudi ne uveljavlja, da predaja tožnika Nemčiji ni možna oziroma ni dopustna zaradi objektivnih ovir iz III. poglavja Dublinske uredbe (C-63/15, Ghezelbash, 7. 6. 2016) ali na podlagi člena 19(2) Dublinske uredbe (C-155/15, Karim, 7. 6. 2016, odst. 21) ali iz kakšnega drugega razloga, zaradi katerega bi morebiti lahko odpadla podlaga za pridržanje na podlagi Dublinske uredbe. Zato s tega vidika ni elementov nezakonitosti v izpodbijanem aktu.

34. Kar zadeva standard „znatne“ nevarnosti je tožena stranka uporabila pojem „izrazite“ begosumnosti oziroma „velike verjetnosti“, da bi brez izrečenega ukrepa tožnik pobegnil (zadnji odstavek na strani 3 izpodbijanega sklepa). To je pravilen dokazni standard. Tudi s tega vidika izpodbijani akt ni nezakonit. 35. V zvezi z objektivnimi kriteriji za nevarnost pobega, ki morajo biti določeni v zakonu, je izpodbijani akt objektivno šibek, ker zakonodajalec teh kriterijev (še) ni opredelil v ZMZ-1 in ker bi tožena stranka morala po analogiji uporabiti primerljive kriterije iz 68. člena ZTuj-2 pa jih ni. Kljub temu sodišče ni štelo, da se izpodbijane odločbe sploh ne da preizkusiti, ampak v nadaljevanju sodišče presoja, ali bi lahko katera okoliščina, na katero se sklicuje tožena stranka, pomenila objektivni kriterij za ugotovitev nevarnosti pobega v povezavi z določbo 68. člena ZTuj-2, s čimer pa materialno-pravno dopolnjuje obrazložitev izpodbijanega akta. Za konkretnem primer je lahko relevanten del 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2, ki se nanaša na „nesodelovanje v postopku“, ne pa tudi kriterij iz 1. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 (»tujčevo nezakonito predhodno prebivanje v Republiki Sloveniji«). V konkretnem primeru namreč „nesodelovanje“ tožnika zadeva ravno pobege ali nenadzorovane zapustitve azilnega doma v Sloveniji. Kar zadeva predhodno nezakonito prebivanje v Sloveniji, je med strankama nesporno, da tožnik toženi stranki ni naznanil bivanja pri prijateljih v Sloveniji v trajanju 9 dni, ko se je vrnil iz Avstrije v Slovenijo dne 1. 7. 2016 in se je policiji javil šele dne 10. 7. 2016. To je sicer okoliščina nezakonitega bivanja, ki pa sama po sebi, glede na to, da se je tožnik sam javil policiji ne more biti pomembna, saj v povezavi z drugimi okoliščinami tožnikovega bivanja v Sloveniji in njegovega aktualnega odnosa do tega, da ostane v Sloveniji, ne kaže na begosumnost. Vendar pa na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi sodišče ugotavlja, da je begosumnost v smislu nesodelovanja v postopku tožena stranka pravilno ugotovila že v izpodbijanem aktu, ker je tožnik že v prvem postopku odločanja o njegovi prošnji za mednarodno zaščito samovoljno zapustil azilni dom, preden je dobil odločbo; poleg tega je tudi po vloženi drugi prošnji samovoljno zapustil azilni dom med potekom postopka, četudi dejansko ni zapustil Slovenije, kot je potrdil svoje navedbe iz tožbe na zaslišanju. Vendar pa tožena stranka zaradi tega nesodelovanja ni mogla odločiti drugače, kot da je postopek ustavila. Po sklepu Upravnega sodišča v zadevi I U 312/2015-14 z dne 24. 2. 2015, ko je bil tožnik na podlagi začasne odredbe premeščen iz pridržanja v Centru za tujce v režim pridržanja v okviru območja Azilnega doma, je tožnik dne 5. 3. 2015 zopet zapustil Slovenijo in odšel v Nemčijo. Iz Nemčije se je vrnil, tožena stranka ga je potem na podlagi Dublinske uredbe vračala v Nemčijo, pri čemer prva predaja ni bila uspešna. Tožnik naj bi po navedbah tožene stranke zavrnil razgovor po Dublinski uredbi, čemur tožeča stranka v tožbi ne oporeka. Organizirana predaja za dne 28. 4. 2016 ni bila mogoče, ker se je tožnik „umaknil“ iz azilnega doma. Na zaslišanju na glavni obravnavi je tožena stranka na podlagi izpovedbe tožnika pojasnila, zakaj je morala uporabiti prisilna sredstva, da je izvedla drugi poskus predaje Nemčiji. Že na podlagi teh dejstev je jasno, da je tožnik očitno spremenil svojo odločitev v tem smislu, da noče oditi v Nemčijo. Tožnik se je namreč tudi po tej predaji vrnil v Slovenijo in na zaslišanju je tožnik bil jasen, da če ga bo Slovenija spet izročila Nemčiji, bo prišel nazaj v Slovenijo. Tožnik torej ni begosumen v tem smislu, da bi rad pobegnil iz Slovenije, ker noče, da bi Slovenija obravnavala njegovo prošnjo, ampak želi, da bi prav Slovenija obravnavala njegovo prošnjo. Za to sicer navaja razumne razloge, kot so, da se je navadil na slovenske razmere, da ima tudi prijatelje in da se je naučil slovenski jezik, med tem ko bi z vrnitvijo v Nemčijo spet moral iti v nove socialne razmere. Zgolj z željo, četudi je tehtna, tožnik ne more izpodbiti podlage za predajo odgovorni državi51 in s tem pridržanja na podlagi Dublinske uredbe. Tožnik je torej begosumen v tem smislu, da se očitno želi izogniti predaji Nemčiji, ta postopek pa je v teku in nič ne kaže na to, da bi bil pripravljen na prostosti počakati, da bo predan Nemčiji. S tem je po mnenju sodišča v zadostni meri izkazan kriterij nesodelovanja v postopku, ki izkazuje znatno nevarnost pobega, pri čemer so za to presojo bile odločilne okoliščine oziroma konkretna ravnanja tožnika v preteklosti ter njegovo prepričanje, da se noče vrniti v Nemčijo, ki ga je tudi jasno izrazil na zaslišanju na glavni obravnavi.

36. Kar zadeva sorazmernost oziroma nujnost ukrepa tudi v povezavi z možnostjo uporabe milejšega ukrepa, sodišče ugotavlja, da v slovenski zakonodaji niso predvideni milejši ukrepi od pridržanja kot posega v osebno svobodo v smislu določila člena 28(2) Dublinske uredbe in člena 8(4) Direktive o sprejemu – na primer varščina, obvezno javljanje, ampak zgolj pridržanje, ki se izvaja znotraj območja Azilnega doma. Tožena stranka namreč narobe razume zahtevo prava EU po uvedbi manj prisilnih sredstev, s katerimi bi bilo tudi možno doseči legitimen namen po izvedbi dublinskega postopka. Sklicevanje na statistiko in na to, da varnostnik v Azilnem domu in receptor ne moreta zagotoviti učinkovitega in manj prisilnega ukrepa, ki bi se izvajal v Azilnem domu, je namreč neustrezna argumentacija. Ukrep omejitve osebne svobode na območje Azilnega doma, ki je blažji poseg v osebno svobodo od istovrstnega ukrepa, ki se izvaja v Centru za tujce, je v ZMZ-1 predviden, zato mora tožena stranka v primerih takih odločitev, le-to argumentirati v prvi vrsti preko stopnje begosumnosti, ki izhaja iz okoliščin na strani tožnika. Ne more pa se vedno enako (vnaprej) in na splošno sklicevati, da en varnostnik in receptor nista dovolj. Na tak način zahteve iz prava EU, ki se nanaša na sorazmernost oziroma nujnost ukrepa pridržanja ter uporabo manj prisilnih sredstev od pridržanja, ni mogoče uresničevati. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora torej nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa zgolj ali pretežno na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v Azilnem domu.52

37. Kljub napačni argumentaciji v izpodbijanem aktu pa se sodišče strinja z implicitno oceno tožene stranke, da bi bilo tudi ob strožjem režimu izvajanja manj prisilnega ukrepa v okviru območja Azilnega doma, zaradi zgoraj navedenih partikularnih okoliščin prosilca glede njegove begosumnosti, nemogoče učinkovito doseči namen, ki mu ukrep sledi, z manj prisilnim ukrepom, to je s pridržanjem na območje Azilnega doma. Ukrep je torej sorazmeren, ker je predpisan z Dublinsko uredbo in ZMZ-1, ima legitimen cilj in je primeren v tem smislu, da je z njim možno doseči uresničevanje določil o odgovornosti za obravnavanje prošenj za mednarodno zaščito na podlagi medsebojnega zaupanja držav članic; ukrep je tudi nujen oziroma potreben, ker z nobenim milejšim ukrepom glede na konkretne okoliščine begosumnosti pri tožniku ne bi bilo mogoče doseči legitimnega cilja v enaki meri. Kar zadeva sorazmerje v ožjem pomenu besede, to je med posegom v tožnikovo pravico in splošnimi interesi, ki jih priznava EU, je nezanemarljivo, da je Upravno sodišče že v petih sodbah v zadevah pridržanja tožnika, in sicer: I U 1974/2012-3 z dne 2. 1. 2013, I U 1498/2014-13 z dne 18. 9. 2014, I U 1912/2014 z dne 5. 12. 2014, I U 312/2015-14 z dne 24. 2. 2015, I U 1051/2016-5 z dne 20. 7. 2016, ugotovilo, da je bil tožnik nezakonito pridržan. Vendar pa so bili razlogi za nezakonitosti upravnih odločb različni in ravno tako pravne podlage, tožnikova begosumnost z vidika Dublinske uredbe pa je dobila nove razsežnosti z razvojem dogodkov, ko se je v socialnem smislu navadil na bivanje v Sloveniji in je s potekom časa spremenil svoje mnenje in ne bi (več) podal prošnje v drugih državah, kot so Nemčija, Švica in Avstrija, ampak želi ostati v Sloveniji. Tožnik ima na podlagi tistih predhodnih sodnih odločitev o nezakonitem odvzemu prostosti tožnika, ki so postale pravnomočne, pravico do odškodnine. Zato sodišče ne vidi nesorazmernosti v ožjem pomenu besede v tem že šestem primeru pridržanja in sicer med posegom v tožnikovo pravico do osebne svobode in uresničevanjem ciljev splošnega interesa, ki jih ureja EU v Dublinski uredbi. Tudi z vidika načela sorazmernosti sodišče tako ni našlo nezakonitosti v izpodbijanem aktu (člen 52(1) Listine v povezavi s 3. odstavkom 15. člena in 19. členom Ustave).

Obravnava preostalih tožbenih ugovorov:

38. Z vidika EKČP je dopustna pravna podlaga za konkretni ukrep pridržanja določilo člena 5(1)(b) člena EKČP. Dejstvo, da tožena stranka v izrek odločbe ni vključila elementa časovne omejenosti pridržanja, tudi ni nezakonitost, kajti pridržanje je časovno omejeno na podlagi neposredne uporabe določila tretjega pododstavka člena 28(3) Dublinske uredbe. Tožeča stranka glede na določbo člena 9(2) Direktive o sprejemu št. 2013/32/EU (v povezavi z določilom člena 28(4) Dublinske uredbe) tudi pavšalno uveljavlja, da pridržanja ne bi smel izreči upravni organ.

39. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (1. odstavek 63. člena ZUS-1).

K II. točki izreka:

40. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

41. Ker je po določbi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 začasno odredbo mogoče izdati samo do izdaje pravnomočne sodne odločbe v upravnem sporu, ta sodna odločba pa postane pravnomočna in učinkuje z njeno vročitvijo strankam, tožnik ni izkazal potrebne verjetnosti, da bi mu z izvršitvijo akta nastala takšna težko popravljiva škoda, ki bi jo sodišče lahko preprečilo z izdajo začasne odredbe in je zato zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

opomba (1) : Tudi slednja je nova sodba, ker jo je sodišče prejelo dne 25. 7. 2016. opomba (2) : Člen 288(2) Prečiščene različice Pogodbe o delovanju EU (PDEU Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010) ter zadnji odstavek 49. člena Dublinske uredbe.

opomba (3) : 39/72, Commission v. Italy; 106/77, Simmenthal II, odst. 15. opomba (4) : Člen 2(n) Dublinske uredbe.

opomba (5) : Člen 28(2) in uvodna izjava št. 20 Dublinske uredbe.

opomba (6) : To določilo pravi, da „ima vsakdo pravico do svobode in varnosti“ (Listina EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina; Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010). V zadevi omejitve gibanja oziroma osebne svobode na podlagi Dublinske uredbe tudi Vrhovno sodišče v omenjeni precedenčni sodbi v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 pravi, da je pri „izvrševanju določb Listine“, na Listino „vezano“ tudi Vrhovno sodišče (ibid. odst. 22) in je ob tem upoštevalo (53. člen Listine) tudi „druge“ človekove pravice in temeljne svoboščine.

opomba (7) : Člen 6(1) Pogodbe o EU (PEU, Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010).

opomba (8) : Poleg tega tudi določilo 78. člena PDEU določa, da Unija oblikuje skupno politiko o azilu in subsidiarni zaščiti skladno z Ženevsko konvencijo in „drugimi ustreznimi pogodbami.“ Med te je treba šteti tudi EKČP opomba (9) : C-411/10 in C-493/10, N.S. in M.E. 21. 12. 2011, odst. 77. opomba (10) : C-534/11, Arslan, 30. 5. 2013, odst. 56. opomba (11) : Glej na primer: C-23/12, Zakaria, odst. 40; C-383/13 PPU, M.G. in N.R., odst. 35; C-256/11, Dereci, odst. 72-73. opomba (12) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 22. opomba (13) : Slednje sicer niti ni pristojnost Sodišča EU (glej: C-617/10, Åklagaren/Fransson, odst. 44; C-601/15 PPU, J.N., odst. 45) opomba (14) : Odločba Ustavnega sodišča Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. opomba (15) : C-344/04, International Air Transport Association, odst. 29. opomba (16) : Upravno sodišče obravnava določbo 31. člena ŽK tudi iz razloga, ker se nanjo izrecno sklicuje uvodna izjava št. 20 Dublinske uredbe, pri čemer sodišče pripominja, da ŽK nima uradne različice v slovenskem jeziku.

opomba (17) : Uvodna izjava št. 9 Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008) ter uvodna izjava št. 27 Procesne direktive št. 2013/32; C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 41; C-534/11, Arslan, odst. 48. opomba (18) : Saadi v. the United Kingdom, 29. 1. 2008. opomba (19) : Člen 28 in uvodna izjava št. 20 Dublinske uredbe.

opomba (20) : Člen 26 v zvezi z uvodno izjavo št. 54 Procesne direktive št. 2013/32/EU.

opomba (21) : Uvodne izjave od točke 15 do 20 in določila členov 8., 9., 10. in 11 Direktive o sprejemu št. 2013/33. opomba (22) : Člen 9(1) Procesne direktive št. 2013/32/EU.

opomba (23) : Člen 7(1) Direktive o sprejemu; C-534/11, Arslan, odst. 53; C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 42. opomba (24) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. opomba (25) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. opomba (26) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. opomba (27) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. opomba (28) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. opomba (29) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. opomba (30) : Raimondo v. Italy.

opomba (31) : Amuur v. France, 20. 5. 1996. opomba (32) : Odločba Ustavnega sodišča Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, odst. 7. opomba (33) : Ibid. odst. 12. opomba (34) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9. opomba (35) : Ibid. odst. 14. opomba (36) : Podobno ugotavlja Ustavno sodišče v zadevi, kjer je tudi šlo za pridržanje prosilca za azil (vendar ne na podlagi Dublinske uredbe), da zgolj „sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolg poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika“ (Up-1116/09, 3. 3. 2011, odst. 14).

opomba (37) : V taki situaciji sta na primer Zvezno vrhovno upravno sodišče Nemčije (No. ZB 31/14, 26. 6. 2014) in Visoko upravno sodišče Avstrije (No. Ro 2014/21/0075-5, 19. 2. 2015) odločila, da je pridržanje nezakonito.

opomba (38) : Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015, odst. 75. opomba (39) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 12. V opombi Vrhovno sodišče navaja, da se tudi v Nemčiji kriteriji glede „nevarnosti pobega“ iz člena 2(n) Dublinske uredbe ne urejajo v Zakonu o azilu, ampak v Zakonu o prebivanju tujcev in da je podobna stališča sprejela tudi sodna praksa v Zvezni republiki Nemčiji (BHG v odločitvah: V ZB 31/14, 26. 6. 2014, V ZB 124/4, 22. 10. 2014. opomba (40) : Verwaltungerichtshof (VwGH), 19. 2. 2015, Zi. Ro 2014/21/0075-5. opomba (41) : Amuur v. France, odst. 50; Abdolkhani v. Karimnia v. Turkey, odst. 130; Nasrulloyev v. Russia, odst. 71. opomba (42) : Bordovskiy v. Russia, odst. 49. opomba (43) : Na to je opozorilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi I Up 26/2016, odst. 15. opomba (44) : Ker po pravu EU in 19. členu Ustave velja, da je treba upoštevati strogi test nujnosti, je tudi z vidika 5. člena EKČP treba upoštevati test nujnosti (Rusu v. Austria, odst. 58).

opomba (45) : Člen 15(1) Direktive o vračanju 2008/115/ES.

opomba (46) : “Beyond Detention: A Global Strategy to Support Governments to End the Detention of Asylum Seekers and Refugees 2014-2019”, UNHCR, June 2014, objavljeno na primer v: International Journal of Refugee Law, Vol. 27, No. 2, 375-389. opomba (47) : Ibid. str. 377 opomba (48) : C-246/09, Bulicke, odst. 35. opomba (49) : C-C-146/14 PPU, Mahdi, odst. 62. opomba (50) : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016, odst. 11. opomba (51) : C-63/15, Ghazelbash, 7. 6. 2016, odst. 54. opomba (52) : V zvezi s tem tudi Vrhovno sodišče pravi, da „te presoje ni mogoče opraviti izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov omejitve gibanja (oziroma pridržanja) na strani tožene stranke“, ampak so pomembne (subjektivne) okoliščine na strani prosilca v povezavi z objektivnimi značilnostmi posameznega ukrepa (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016, odst. 13).