Sodba II Ips 103/2013
Datum: 2013-10-24T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2013:II.IPS.103.2013
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSK Cp 669/2012
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Civilni oddelek
podrocje: ODŠKODNINSKO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
institut: družbena pogodba - kršitev družbene pogodbe - izgubljeni dobiček - pritožba - nova dejstva in dokazi v pritožbi

## Jedro

Toženec je s kršitvijo družbene pogodbe tožnici povzročil škodo v obliki izgubljenega dobička, ki ga je sodišče ugotovilo na podlagi izvedenskega mnenja, podanega že v prvem sojenju. V drugem sojenju je prvostopenjsko sodišče glede višine škode uporabilo milejši dokazni standard, česar toženec ne napada niti v pritožbi niti v reviziji. Čeprav je revizija izredno pravno sredstvo proti drugostopenjski sodbi, toženec v reviziji ne napada odločilnega razloga izpodbijane sodbe, da je prepozno utemeljevanje ugovorov proti izvedenskemu mnenju s sklicevanjem na drugačno mnenje, priloženo šele pritožbi v drugem sojenju.

## Izrek

Revizija se zavrne.

## Obrazložitev

1. Po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča je toženec kršil družbeno pogodbo, ker je kot direktor in družbenik tožnice družbe U. d.o.o. (sedaj E. d.o.o.) ustanovil novo družbo L. d.o.o., nanjo prenesel posle tožnice v svojstvu njenega zakonitega zastopnika, glede poslov z določenim tujim partnerjem, ki ni želel skleniti pogodbe z novo družbo, pa je med staro in novo družbo sklenil pogodbo o poslovnem sodelovanju. Zaradi takega ravnanja je bil v sodnem postopku izključen iz družbe, tožnica pa je zahtevala tudi plačilo škode, nastale v določenem obdobju zaradi izgubljenega dobička, ker si zaradi pogodbe o poslovnem sodelovanju ni mogla zadržati marže oziroma razlike v ceni, pridobljene v poslovanju s tujim partnerjem. V prvem sojenju je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je toženec po temelju odškodninsko odgovoren, po višini pa je tožbenemu zahtevku ugodilo le do zneska 39.758,00 EUR, ker je bila škoda z gotovostjo dokazana le v tej višini. Presežni denarni tožbeni zahtevek je zavrnilo.

2. Sodišče druge stopnje je v prvem pritožbenem odločanju toženčevo pritožbo zavrnilo in potrdilo ugodilni del prvostopenjske sodbe, tožničini pritožbi pa je zaradi prestrogega dokaznega standarda ugodilo, razveljavilo zavrnitev višjega odškodninskega zahtevka in v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Toženec v postopku za dopustitev revizije proti sodbi pritožbenega sodišča iz prvega sojenja ni uspel. 3. V drugem sojenju je sodišče prve stopnje glede zahtevane izgube dobička sprejelo manj strog dokazni standard in s tem tudi izvedenkine ugotovitve, da znaša škoda najverjetneje 118.631,00 EUR. Ker je tožnica v tožbi zahtevala plačilo 23,127.544,00 SIT, torej 96.509,53 EUR, je kasneje zahtevana razlika zastarala. Zato je tožencu naložilo v plačilo le še razliko med že prisojenim in v tožbi zahtevanim zneskom, torej še 56.751,53 EUR, presežni tožbeni zahtevek pa zavrnilo. Tako kot v prvem je tudi v drugem sojenju zavrnilo toženčeve ugovore proti izvedenskemu mnenju in predlog za novega izvedenca.

4. Sodišče druge stopnje je v drugem pritožbenem odločanju zavrnilo pritožbi obeh pravdnih strank in v ugodilnem in zavrnilnem delu potrdilo prvostopenjsko sodbo.

5. Toženec v pravočasni reviziji proti drugostopenjski sodbi uveljavlja revizijske razloge bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka in iz prvega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga tako spremembo izpodbijane sodbe, da se njegovi pritožbi ugodi in prvostopenjsko sodbo spremeni tako, da se višji denarni zahtevek zavrne, podrejeno pa razveljavitev sodb obeh sodišč in vrnitev zadeve prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje. Ne strinja se z razlogi izpodbijane sodbe, da je bila predložitev novega mnenja prepozna, saj je v svoji pritožbi izrecno navedel, naj se vse navedbe in ugotovitve, ki so zapisane v novem mnenju, štejejo kot pritožbene navedbe in trditve tožene stranke oziroma kot sestavni del pritožbe. Poleg tega je vse bistvene zaključke vključil v samo pritožbo, zato ne gre za dokazni predlog, ampak le za dodatno utemeljitev že podanih navedb. V reviziji poudarja, da je sodna izvedenka uporabila napačen strokovni pristop in metodologijo. Zaradi take napačne uporabe materialnega prava je bilo dejansko stanje o višini škode zmotno in nepopolno ugotovljeno. V nadaljevanju toženec iz svoje pritožbe praktično prepiše pretežni del pripomb proti izvedenskemu mnenju: o napačnem razumevanju dobička, zmotni ugotovitvi R. marže (to v reviziji dodatno utemeljuje), napačnih oziroma neobjektivnih kriterijih pri njenem ugotavljanju, tudi pri višini stroškov, dodaja pa, da je imela sodna izvedenka pomanjkljiv dokazni material zaradi nepopolnih napotil prvostopenjskega sodišča in zaradi svojega nestrokovnega pristopa, da ni razložila določenih svojih stališč, zaradi česar ni mogoče preizkusiti presoje sodišč o njeni strokovnosti, in še poudarja, da bi tožnica morala poskrbeti za potreben dokazni material oziroma bi ga morala zahtevati izvedenka, da je ostalo neobrazloženo, zakaj ni bil upoštevan toženčev dokazni predlog za vpogled v računovodske izkaze tudi za družbo L. d.o.o., itd. 6. Revizijsko sodišče ugotavlja, da je toženec sam vložil še dve tako imenovani laični reviziji, in ker ni mogel predložiti potrdila o opravljenem pravniškem državnem izpitu, je prvostopenjsko sodišče ti vlogi zavrglo (86. člen ZPP). Toženec je po prejemu sklepa od obeh vlog odstopil in še navedel, da se odpoveduje pravici do pritožbe proti omenjenemu sklepu, vendar je nato revizijskemu sodišču neposredno poslal obe vlogi, naj se ju vseeno obravnava. Revizijsko sodišče tega predloga ni moglo upoštevati. Če bi toženec želel doseči obravnavo navedenih vlog, bi se moral najprej pravočasno pritožiti proti prvostopenjskemu sklepu o zavrženju.

7. Revizija je bila vročena nasprotni stranki, ki nanjo ni odgovorila.

8. Revizija ni utemeljena.

9. Revizijsko sodišče je nekoliko obširneje povzelo razloge dosedanjih odločb iz obeh sojenj v tem postopku zato, ker je vsebina revizije taka, kot da bi šlo za pritožbo ali revizijo proti sodbi prvostopenjskega ali drugostopenjskega sodišča iz prvega sojenja. Odločilnih razlogov iz drugega sojenja toženec ne napada. Tako se na primer ne upira razlogom prvostopenjske sodbe iz drugega sojenja, zakaj je pri ugotavljanju višine škode uporabilo dokazni standard najverjetnejše in ne sigurne (gotove) višine škode. Že sodišče druge stopnje je toženca opozorilo, da ne napada argumentov prvostopenjske sodbe, temveč ponavlja in dodatno utemeljuje svoje ugovore proti sodnemu izvedenskemu mnenju (točka 13 razlogov pritožbene sodbe); nadalje, da je pristop ZPP k možnosti imenovanja novega izvedenca restriktiven, da je bil toženčev predlog za novega izvedenca v prvem sojenju povsem pavšalen, novo mnenje, ki ga je naročil toženec sam in priložil pritožbi iz drugega sojenja, pa nima lastnosti izvedenskega mnenja, da toženec tudi ni izkazal opravičljivosti zamude zanj, čeprav je tudi sam razpolagal s potrebno poslovno dokumentacijo tožnice in družbe L. d.o.o., torej je imel dovolj časa za ustrezne trditveno in dokazno podprte ugovore proti višini škode (točka 15 razlogov pritožbene sodbe).

10. Pravkar povzetih razlogov pritožbenega sodišča toženec z revizijo ne izpodbija, z dobesednim prepisom večine svojih pritožbenih navedb proti sami vsebini izvedenskega mnenja pa v sedanji fazi postopka ne more uspeti, saj je revizija izredno pravno sredstvo proti drugostopenjski sodbi in je zato treba izpodbijati razloge te sodbe. Obe sodišči sta v obeh sojenjih ugotovili, da je sodna izvedenka strokovno in prepričljivo odgovorila na vse toženčeve (pravočasne) ugovore in pripombe. Novo in dodatno utemeljevanje ugovorov proti izvedenskemu mnenju iz prvega sojenja na podlagi pritožbi iz drugega sojenja priloženega mnenja je prepozno, in to ne glede na okoliščino, ali se to mnenje šteje za trditev same stranke (za kar samo sklicevanje nanj brez povzemanja v pritožbo ne zadostuje) ali za dokazno sredstvo (le v tem delu se revizija dotakne razlogov pritožbenega sodišča iz zadnjega sojenja).

11. Toženčeve revizijske trditve, da sodb obeh sodišč ni mogoče preizkusiti glede ocene, da gre za prepričljivo in strokovno mnenje, ker sama izvedenka ni pojasnila, zakaj je izbrala določene pristope (čisti dobiček, dobiček iz poslovanja, objektivnost kriterijev za ugotavljanje R. marže, …), kažejo na toženčevo nestrinjanje z izvedenskim mnenjem, ne pa na procesne kršitve sodišča iz drugega odstavka 339. člena ZPP. Relativne procesne kršitve iz prvega odstavka 339. člena ZPP, storjene na prvi stopnji, je treba uveljavljati že v pritožbi (primerjaj 1. do 3. točko prvega odstavka 370. člena ZPP) in šele nato je odgovor pritožbenega sodišča glede takih procesnih kršitev lahko predmet revizijskega preizkusa. Na take relativne procesne kršitve v zvezi z izvedenskim mnenjem nakazujejo toženčeve trditve na koncu revizije (o pomanjkljivem dokaznem materialu za izvedenko, dokaznem bremenu, razlogu za zavrnitev dokaznih predlogov, pomanjkljivih napotil sodišča izvedenki, …), vendar je v tej zadevi jasno, da je do njih, če sploh, lahko prišlo le v prvem sojenju. Tožnik takih kršitev ni uveljavljal ne v prvem ne v drugem pritožbenem postopku.

12. Ker uveljavljani revizijski razlogi niso utemeljeni, je revizijsko sodišče na podlagi 378. člena ZPP zavrnilo toženčevo neutemeljeno revizijo skupaj z njegovimi priglašenimi revizijskimi stroški.