VSRS Sodba VIII Ips 42/2016
Datum: 2016-08-30T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2016:VIII.IPS.42.2016
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba VDSS Pdp 617/2015
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO - USTAVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev delovnih obveznosti - kršitev z znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje goljufije - interni test integritete - sorazmernost ukrepa - poseg v osebnostne pravice delavca

## Jedro

Revizijsko sodišče soglaša s presojo sodišč, da je bil v obravnavanem primeru test integritete najmilejši možen ukrep, s katerim je tožena stranka lahko učinkovito preverila podane sume o nepravilnostih pri delu revidentke. Glede na konkretne okoliščine, predvsem pa nizko stopnjo intenzivnosti in invazivnosti ukrepa, je ta test predstavljal sorazmeren ukrep tožene stranke.

## Izrek

Revizija se zavrne.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek revidentke za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 6. 2014 ter reintegracijski in reparacijski zahtevek.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila izredna odpoved utemeljeno podana na podlagi 109. člena ZDR-1 v povezavi s 1. in 2. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Tožena stranka je dokazala, da je zaradi suma specifičnih nepravilnosti pri delu revidentke na poštnem okencu izvedla notranjo preiskavo in s testom integritete z dne 27. 5. 2014 ugotovila, da je revidentka vsaki od treh „strank“ (delavcev tožene stranke, ki so sodelovali v izvedbi testa integritete) zaračunala 1,00 EUR več, kot je znašala vrednost opravljenih storitev oziroma vrednosti kupljenega trgovskega blaga, pri prodaji voščilnice eni od „strank“ pa ni izdala računa. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je tožena stranka notranjo preiskavo oziroma interni test integritete izvedla v skladu s sprejetim Pravilnikom o izvajanju testov za ugotavljanje pravilnosti in zakonitosti ravnanja in varnostnem preverjanju z uporabo poligrafske metode (v nadaljevanju Pravilnik) ter da je podane sume lahko preverila le z izvedenim testom, pri čemer ni prišlo do kršitve revidentkinih človekovih pravic. Na podlagi tega je presodilo, da ima revidentki dokazano ravnanje vse znake kaznivega dejanja goljufije po 211. členu KZ-1, z neizdajo računa za prodano voščilnico pa je kršila tudi določila 81. člena ZDDV-1, ZDR-1 in 11. člen Navodila za blagajniško poslovanje. Ob tem je tožena stranka prepričljivo utemeljila zakonsko predpisan predpogoj za podajo izredne odpovedi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1. 2. Sodišče druge stopnje je revidentkino pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Poudarilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo očitanih bistvenih kršitev določb postopka in da je pravilno ugotovilo dejansko stanje ter uporabilo materialno pravo. Podatki, pridobljeni v postopku testa integritete, lahko predstavljajo podlago za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Revidentka ni pojasnila, katere njene pravice naj bi bile kršene oziroma kako naj bi ji bilo poseženo v pravico do enakega varstva pred sodišči iz 22. člena URS. Iz pritožbe, ki omenja načelo sorazmernosti, ni razvidno, sorazmernost česa naj bi sodišče presojalo. Zavrnilo je navedbe tožnice o nezakonitem testu, navedbe o neverodostojni izpovedi prič in očitke o nezakonitem postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

3. Zoper pravnomočno sodbo je pravočasno revizijo vložila tožnica, ki uveljavlja revizijska razloga bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga razveljavitev izpodbijanih sodb. Sodiščema prve in druge stopnje (pri tem ločeno napada sodbi sodišč prve in druge stopnje) očita dve absolutni bistveni kršitvi postopka. V zvezi z zatrjevano kršitvijo postopka iz 6. točke drugega odstavka 339. člena ZPP med drugim izpostavlja, da so ji bile z ukrepom kršene ustavno zagotovljene pravice, zaradi česar tak ukrep ne bi smel biti izvršen, njegovi rezultati pa ne uporabljeni v delovnopravnem postopku. Glede na to, da bi tožena stranka lahko zbrala dokaze na manj invaziven način, je zadevni ukrep nezakonit in protiustaven, dokazi pa nedovoljeni. Tudi Pravilnik ni izvzet iz presoje njegove zakonitosti. Ukrep tožene stranke se lahko primerja s tajnim delovanjem, ki je prikriti preiskovalni ukrep. V zvezi z zatrjevano kršitvijo iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP navaja, da so razlogi sodbe sodišča prve stopnje nejasni in med seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do nasprotja med v izredni odpovedi navedenimi pravnimi podlagami (Navodilom za delo notranje kontrole; v nadaljevanju Navodilo) in navedbami tožene stranke v sodnem postopku, v katerih se je ta sklicevala na Pravilnik. Tovrstna kršitev je podana tudi, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditev, da v spisu tožene stranke pred podajo revidentkinega zagovora pri toženi stranki ni bilo dokumentacije v zvezi z odreditvijo in postopkom izvedbe testa integritete. V zvezi s sodbo sodišča druge stopnje poudarja, da bi to sodišče moralo odpraviti kršitve v zvezi z nepravilno oziroma nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem, pravilno uporabiti materialno pravo in odpraviti kršitve določb pravdnega postopka. Namesto tega je v popolnosti sledilo prvostopenjskemu sodišču in zato storilo enaki kršitvi postopka kot prvostopenjsko sodišče ter zaradi napačno ugotovljenega dejanskega stanja tudi samo zmotno uporabilo materialno pravo. Ne strinja se tudi s stališčem sodišča druge stopnje, da postopek pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni strogo formalen postopek in da zaradi tega pravica delavca do obrambe v tej fazi ne more biti kršena. Revizija poudarja tudi, da sta sodišči storili relativno kršitev postopka, ko sta sodbi oprli na dokaze, ki niso verodostojni.

4. V odgovoru na revizijo tožena stranka prereka revizijske navedbe in predlaga zavrnitev revizije.

5. Revizijsko sodišče je na podlagi 371. člena ZPP preizkusilo izpodbijano sodbo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni.

6. Revizija ni utemeljena.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje (prvi odstavek 367. člena ZPP). Upoštevajoč to izhodišče je revizija „nenavadno“ strukturirana, saj najprej napada sodbo sodišča prve stopnje, zoper katero je bila tožnici že zagotovljena možnost pravnega sredstva (pritožbe), ki ga je tudi izkoristila. Le v nadaljevanju, v zvezi s tem, ker naj bi sodišča druge stopnje ne odpravilo nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja, in ker naj ne bi odpravilo očitanih bistvenih kršitev določb postopka sodišču prve stopnje, tudi sodišču druge stopnje očita, da naj bi samo storilo enaki bistveni kršitvi, kot sodišče prve stopnje. V zvezi s tem se je mogoče strinjati s tem, da sodišče druge stopnje, ko ne odpravi določenih kršitev določb postopka pred sodiščem prve stopnje, tudi samo lahko stori ali ponovi kršitve določb postopka. Vendar v tej zadevi revizijsko sodišče tega ne ugotavlja.

8. V zvezi z revizijskim očitkom kršitve postopka iz razloga po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP zaradi odsotnosti opredelitve do nasprotja med zatrjevano pravno podlago za test integritete v izredni odpovedi (ki se sklicuje na Navodilo) in navedbami tožene stranke v sodnem postopku (ki se sklicuje na Pravilnik), revidentka v postopku pred sodiščem prve stopnje sploh ni opozorila na to (domnevno) nasprotje, zaradi česar sodišču prve stopnje ni mogoče očitati kršitve določb postopka, ker se do tega ni opredelilo. Ob pavšalnosti revizijskih navedb o enaki kršitvi s strani sodišča druge stopnje ta ugotovitev zadošča za zaključek revizijskega sodišča, da je tovrsten očitek sodišču druge stopnje očitno neutemeljen. Tudi sicer teh navedb ne bi bilo mogoče sprejeti, saj za zahtevano obliko odpovedi zadošča pisna obrazložitev dejanskega odpovednega razloga (87. člen ZDR-1), torej ob tem niti ne more biti odločilno sklicevanje delodajalca na eno od pravnih podlag za odpoved, v sodnem postopku pa dopolnjevanje te pravne podlage ali celo sklicevanje (še) na druge pravne podlage.

9. V zvezi z revizijskim očitkom kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki ga revidentka (prvenstveno) povezuje s sodiščem prve stopnje - češ da se to ni opredelilo do zatrjevanj, da pred podajo zagovora v spisu tožene stranke ni bilo listin v zvezi z odreditvijo in postopkom testa integritete - le ta zanemari, da teh navedb ni podala pred sodiščem prve stopnje, zelo pomanjkljivo pa tudi v pritožbi. Sodišče druge stopnje je kljub temu v razlogih svoje sodbe dovolj jasno pojasnilo naravo „postopka“ izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, česar pa revidentka v smislu očitane bistvene kršitve niti ne očita več sodišču druge stopnje; še manj tako, da bi bilo mogoče ta očitek preveriti.

10. Revizijsko sodišče ugotavlja tudi, da revizija ne vsebuje konkretnih navedb o bistvenih kršitvah določb postopka, ki bi se izrecno oziroma konkretno nanašale na morebitno odsotnost razlogov sodbe sodišča prve stopnje v zvezi z revidentkinimi trditvami, da so bile listine naknadno pripravljene oziroma prirejene za potrebe sodnega postopka.

11. V zvezi z revizijskimi navedbami o bistveni kršitvi določb postopka iz 6. točke drugega odstavka 339. člen ZPP, ker sta sodišči nižje stopnje uporabili dokaze, pridobljene z oziroma na podlagi testa integritete, revizijsko sodišče opozarja, da gre za bistveno kršitev postopka iz 6. točke drugega odstavka 339. člena ZPP le, če sodišče opre svojo odločbo na razpolaganja strank v nasprotju s tretjim odstavkom 3. člena ZPP. Revizija ne zatrjuje, da bi sporni dokazi predstavljali razpolaganje strank v nasprotju s tretjim odstavkom 3. člena ZPP, zato je ta revizijski očitek očitno neutemeljen.

12. V zvezi z revizijskimi navedbami o nezakonitosti in neustavnosti Pravilnika (kot zatrjevano pravno podlago za test integritete) revizijsko sodišče opozarja, da revidentka le-tega ni uveljavljala v postopku pred sodišči prve in druge stopnje. Nasprotno, v obeh postopkih je izhajala ravno iz Pravilnika, vendar se pri tem sklicevala na namen Pravilnika, iz katerega naj bi izhajalo, da rezultatov testa integritete ni dopustno uporabiti v delovnopravnih postopkih. Šele v reviziji so se pojavili očitki o neustavnosti Pravilnika, pa še to povsem splošni. Zato se revizijsko sodišče do teh navedb ne opredeljuje.

13. Kljub temu revizijsko sodišče ugotavlja, da iz revizijskih navedb izhaja revidentkino zatrjevanje, da sta sodišči svoji sodbi oprli na dokaze, pridobljene s kršitvami človekovih pravic, in sicer z oziroma na podlagi testa integritete. Skladno z (ustavno) sodno prakso to lahko predstavlja razlog za nezakonitost sodnih odločb, ki se ga lahko uveljavlja v reviziji.

14. Revizijsko sodišče se pri tem do navedb, da je z izvedbo testa integritete tožene stranke prišlo do kršitev pravic revidentke iz 14., 21., 22., in 29. člena Ustave RS - v nadaljevanju URS, ter navedb, da je konkretni test integritete primerljiv s prikritim ukrepom tajnega delovanja, ne opredeljuje, saj so nekonkretizirane. Vseeno pa šteje, da revizijske navedbe vsaj delno (kljub njihovi skoposti) zadoščajo zahtevanemu standardu substanciranosti in obrazloženosti glede očitka kršitev človekovih pravic iz 34. člena in tudi 35. člena v zvezi s 15. členom URS.

15. Pri presoji glede teh kršitev upošteva, da dopustnosti določenega ravnanja delodajalca (kot zasebnika) ni mogoče presojati na isti način kot dopustnosti ravnanja državnih organov oziroma nosilcev javnih pooblastil. Prav tako upošteva, da uporaba ukrepov delodajalca, za kakršnega je šlo v konkretnem primeru ciljnega testa integritete, v delovnopravnih razmerjih ni izrecno prepovedana oziroma omejena z določbami ZDR-1 ali drugih predpisov. Pri tem izhaja tudi iz opredelitve delovnega razmerja kot razmerja, katerega značilnost je opravljanje dela po navodilih in nadzorom delodajalca (4. člen ZDR-1). Že s podpisom pogodbe o zaposlitvi in izvajanjem dela po tej pogodbi delavec pristane ne le na navodila delodajalca (tudi 34. člen ZDR-1), temveč tudi njegov nadzor nad opravljanjem dela, oziroma v zvezi s tem tudi nadzor, ki se nanaša na postopke dela (upoštevajoč organizacijo dela in poslovanje), spoštovanja predpisov o varnosti in zdravju pri delu, prepoved škodljivega ravnanja itd. (glej tudi 33., 35.- 39. člen ZDR-1). Zato je za ta primer pomembno tudi, da je bilo ravnanje tožene stranke usmerjeno v zaščito njenih (ustavno) pravno zavarovanih interesov in pravic, ki jih ima kot delodajalec. Ker na drugi strani iz trditev revidentke izhaja, da je s tovrstnim ravnanjem prišlo do kolizije s sfero njenih človekovih pravic, je s tem v zvezi treba opozoriti na obveznosti delodajalca, ki mora varovati delavčevo osebnost ter dostojanstvo delavca pri delu ter njegove osebne podatke (glej 45. - 48. člen ZDR-1). To varstvo se načeloma lahko nanaša tudi na postopke delodajalca pri nadzoru pravilnega in zakonitega delovanja delavca pri izvrševanju delovnih obveznosti. Na podlagi navedenih okvirov odnosov med delavcem in delodajalcem je revizijsko sodišče dopustnost izvedbe ciljnega testa integritete v konkretnem primeru ter s tem povezano vprašanje dopustnosti uporabe rezultatov kot dokazov presojalo z vidika kolizije pravic tožeče in tožene stranke, upoštevajoč načelo sorazmernosti, ki je vsebovano tudi v 15. členu URS (1).

16. Po ustaljeni ustavnosodni praksi se v primeru kolizije človekovih pravic različnih nosilcev uporabi pristop, po katerem lahko nosilca svoji pravici uresničujeta z zoženim dometom, tako da pri izvrševanju pravice enega ne pride do prekomernega posega v pravico drugega. Sodišče mora obseg izvrševanja vsake od nasproti si stoječih pravic zmanjšati na tisto mero, ki je nujna zaradi uresničitve človekove pravice drugega. Presoja, ali izvrševanje ene pravice že prekomerno omejuje izvrševanje druge, terja vrednostno tehtanje pomena obeh pravic in teže posega, oboje ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera (2). Tako sodišče na podlagi tehtanja oziroma uravnoteženja obeh pravic oblikuje pravilo o sobivanju obeh pravic, ki pove, kateri od njiju je v okoliščinah konkretnega primera treba dati prednost, ter tako sprejme odločitev, ki je sorazmerna glede na pomen pravic pravdnih strank v koliziji.

17. V obravnavanem primeru so v koliziji na eni strani pravice revidentke do osebnega dostojanstva iz 34. člena URS ter zasebnosti oziroma celovitosti iz 35. člena URS, na drugi strani pa pravice tožene stranke do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena URS ter zasebne lastnine iz 33. člena URS, s poudarkom na položaju delodajalca (3).

18. Bistvene okoliščine primera za odločitev so, da je tožena stranka zvedela za domnevne nepravilnosti, ki se dogajajo pri delu tožnice, in sicer v zvezi z nepravilnim zaračunavanjem višjih zneskov od zneskov po ceniku oziroma po računu in prisvajanjem razlike, ter da je zatorej opravila ciljni in ne naključni oziroma preventivni test integritete (4). Konkretna izvedba testa integritete je bila nizke intenzivnosti in invazivnosti, saj je trajala približno 25 minut in je bila izvedena s simulacijo rutinske poslovne situacije, ki se razen zavestnega elementa na strani „strank“ ni razlikoval od vsakdanje poslovne situacije, pri tem pa se ni uporabljalo nikakršnih snemalnih ali drugih naprav. Postavitev poštnega okenca je bila taka, da so stranke lahko na „displeju“ videle le znesek provizije in ne celoten obračunan znesek. Testi integritete so bili urejeni s Pravilnikom, objavljenim v uradnem glasilu tožene stranke več kot eno leto pred izvedbo testa integritete v konkretnem primeru.

19. Revizijsko sodišče soglaša s presojo sodišč, da je bil v obravnavanem primeru tovrsten test integritete najmilejši možen ukrep, s katerim je tožena stranka lahko učinkovito preverila podane sume o nepravilnostih pri delu revidentke. Glede na konkretne okoliščine, predvsem pa nizko stopnjo intenzivnosti in invazivnosti ukrepa, je ta test predstavljal sorazmeren ukrep tožene stranke. Drugi ukrepi, katere kot možne revidentka ponuja v reviziji, bi bili bodisi še bolj invazivni (osebni pregled, opazovanje) bodisi neučinkoviti (pregled računov).

20. Glede na navedene konkretne okoliščine takšno izvrševanje pravic tožene stranke le-ta ni prekomerno omejevalo izvrševanja pravic revidentke iz 34. in 35. člena URS. Njenega ravnanja tudi ni mogoče presojati kot ravnanja v nasprotju z 46. členom ZDR-1. Po drugi strani bi stališče, da delodajalec tudi v tovrstnih okoliščinah ne sme izvršiti tovrstnega testa oziroma uporabiti rezultatov za disciplinski postopek ali odpoved pogodbe o zaposlitvi, prekomerno omejevalo izvrševanje pravic delodajalcev iz 33. in 74. člena URS v zvezi z njegovimi pravicami iz ZDR-1. 21. Na podlagi vseh okoliščinah primera je revizijsko sodišče tako zaključilo, da z izvedbo testa integritete ni prišlo do prekomernega posega v pravice revidentke iz 34. oziroma 35. člena URS, saj je v konkretnem primeru in glede na specifične okoliščine primera treba dati prednost pravicam tožene stranke. Izpodbijana sodba z uporabo teh dokazov revidentki ni kršila človekovih pravic. Revizijsko sodišče poudarja, da je odločitev sprejelo glede na celoto okoliščin tega primera ter da odločitev ne predstavlja načelne presoje (ne)dopustnosti izvedbe oziroma uporabe rezultatov testov integritete na podlagi splošnih aktov delodajalca.

22. Glede na navedeno in v skladu s 378. členom ZPP je revizijsko sodišče revizijo zavrnilo. V posledici te odločitve revidentka sama krije svoje revizijske stroške.

23. Odločitev o stroških odgovora na revizijo je odpadla, ker tožena stranka teh stroškov ni priglasila.

(1) Revizijsko sodišče ob tem dodaja, da se v zvezi z zmotno uporabo materialnega prava revidentka napačno sklicuje na zatrjevanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja (s tem, ko navaja, da je zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja zmotno uporabilo materialno pravo), saj zmotno ali nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ni utemeljen revizijski razlog (tretji odstavek 370. člena ZPP).

(2) Takšno metodo usklajevanja med (navideznimi) nasprotji določb URS o človekovih pravicah teorija imenuje praktična konkordanca. Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-191/09, Up-916/09, št. U-I-81/2011 -12. (3) Pri oblikovanju pravila o sobivanju pravic v koliziji revizijsko sodišče upošteva vse relevantne okoliščine primera, pri čemer je vezano na ugotovljeno dejansko stanje.

(4) V zvezi s tem se je sodišče prve stopnje sklicevalo na izpovedi prič in njihova pojasnila o utemeljenem sumu nepravilnosti s strani tožnice sprejelo, sodišče druge stopnje pa se je s temi dejanskimi zaključki strinjalo.