VDS sodba Pdp 1209/2005
Datum: 2006-09-07T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2006:VDS.PDP.1209.2005
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: izredna odpoved - pogodba o zaposlitvi - kaznivo dejanje

## Jedro

V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, podani na podlagi 1. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, mora biti navedeno, katero pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja je delavec kršil in znake katerega kaznivega dejanja naj bi kršitev imela.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da se spremenjena glasi : "Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožeče stranke, podana s strani tožene stranke dne 14.2.2003 nezakonita.

Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo od dne 18.2.2003 prijaviti v socialno zavarovanje ter obračunati in odvesti zanjo predpisane prispevke iz delovnega razmerja po osnovi V. tarifnega razreda Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine Slovenije in ji v delovno knjižico vpisati delovno dobo od istega dne dalje, v 8 dneh pod izvršbo.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v znesku 281.820,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5.7.2005 do plačila na TRR pooblaščenca, v 8 dneh pod izvršbo." Tožena stranka je dolžna povrniti tožniku pritožbene stroške v znesku 49.500,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.9.2006 do plačila, v 8 dneh pod izvršbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo stroškovno zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku z dne 14.2.2003, za vrnitev nazaj na delo, za vpis delovne dobe v delovno knjižico za čas od 18.2.2003 dalje in za plačilo prispevkov za čas od 18.2.2003 dalje. Odločilo je, da tožena stranka krije sama svoje stroške postopka.

Zoper sodbo se pritožuje tožnik, ki uveljavlja pritožbeni razlog napačne uporabe materialnega prava iz 3. točke 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99, 96/2002, 2/2004). Navaja, da bi moral biti po stališču sodišča prve stopnje na delu praktično štiriindvajset ur na dan, ves čas nadzirati druge delavce in vse stranke, vsakokrat zakleniti trgovino, ko bi prevzemal blago ali ga izdajal strankam, skratka imeti vse pod nadzorom brez počitka. To pa je nemogoče. Meni, da je sodišče prve stopnje njegovo ravnanje neutemeljeno ocenilo za malomarno in ni upoštevalo, da bi morala tožena stranka, če naj bi poslovanje potekalo po pravilih trgovske stroke, imeti poleg poslovodje zaposlenega tudi namestnika in najmanj dva trgovca, namesto le poslovodje in enega trgovca. Nadalje pritožba meni, da je izvedensko mnenje pomanjkljivo in v ničemer ne dokazuje krivde tožnika za nastali primanjkljaj. Dokazuje le tisto, kar so potrdile tudi priče in direktor tožene stranke, namreč da so pri toženi stranki prehajali na računalniško poslovanje, da tega dela niso bili vešči in da ni mogoče izključiti knjigovodskih napak zaradi napačnih vnosov, napak programa itd.. Pritožuje se tudi zoper zaključek sodišča prve stopnje o odgovornosti za kršitev delovne obveznosti, ki ima znake kaznivega dejanja. Najprej poudarja, da nikjer ni določeno, za katero kaznivo dejanje naj bi šlo - tega ni ugotovilo niti sodišče - saj je pri razlogu iz 1. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR bistveno prav to, katero kaznivo dejanje se očita delavcu. Le tako je mogoče ugotavljati, ali ima kršitev vse znake kaznivega dejanja. Če ni določeno, za katero kaznivo dejanje gre, tudi znakov ni mogoče ugotavljati. V kolikor je v spornem primeru mišljeno kaznivo dejanje poneverbe, pritožba opozarja, da tega kaznivega dejanja ni mogoče storiti iz malomarnosti. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je bil tožnik hudo malomaren in da je opuščal nadzor, kar je imelo za posledico nastanek primanjkljaja. Ne eno, ne drugo pa ni znak kaznivega dejanja poneverbe (ali kateregakoli drugega). Predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe, ugoditev zahtevku in priznanje stroškov postopka, podredno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku dne 14.2.2003 zakonita. Tožniku je bila očitana kršitev pogodbe in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, pri čemer ima kršitev znake kaznivega dejanja. Bil je poslovodja v trgovini, v kateri je bil z inventuro z dne 2.1.2003 ugotovljen primanjkljaj v višini 694.695,25 SIT; kasneje, ko je višino primanjkljaja ugotavljal še izvedenec, je znašal skupno 786.975,70 SIT. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov prišlo do zaključka, da ne bi prišlo do primanjkljaja, če bi tožnik kot poslovodja delo organiziral pravilno in zakonito ter če bi vso dokumentacijo skrbno vodil. Njegovo ravnanje je opredelilo kot kršitve, ki so utemeljen krivdni razlog z znaki kaznivega dejanja.

Navedeno sklepanje sodišča prve stopnje je napačno. V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 1. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR mora biti navedeno, katero pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja je kršil delavec in kaznivo dejanje, katerega znake naj bi imela kršitev pogodbenih in drugih obveznosti. Za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po navedeni določbi morata biti izpolnjena oba pogoja : podana mora biti kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja in ta kršitev mora imeti vse znake določenega kaznivega dejanja. Tožena stranka v odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni navedla, znaki katerega kaznivega dejanja so podani s tožnikovim ravnanjem. Prav tako tega ni ugotovilo sodišče prve stopnje. Le-to se sicer sklicuje na kazenski postopek, v katerem je bil tožnik obdolžen kaznivega dejanja poneverbe. Iz izpodbijane sodbe izhaja le to, da je bila zoper tožnika podana kazenska ovadba, ker je podan utemeljen sum, da si je protipravno prilastil premične stvari, ki so mu zaupane v zvezi z njegovim delom pri opravljanju gospodarske dejavnosti na ta način, da je jemal različne artikle, ki jih ni plačal, v vrednosti 694.695,25 SIT. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, tožnik kot poslovodja dela ni organiziral pravilno in zakonito in ni skrbno vodil dokumentacije. Katero kaznivo dejanje na bi iz teh znakov izhajalo, ni ugotovljeno in pritožba ima prav, da z ugotovljenim ravnanjem niso podani znaki nobenega kaznivega dejanja. Tožniku bi bilo sicer res mogoče očitati malomarno delo pri vodenju trgovine, ki je lahko imelo za posledico nastali primanjkljaj, vendar pa tega tožena stranka ni opredelila za odpovedni razlog (po 2. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR). Kot odpovedni razlog je navedla razlog iz 1. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, ki pa ni podan oz. v postopku ni bil dokazan. Utemeljen razlog, ki opravičuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, je po 2. odstavku 82. člena ZDR dolžna dokazati stranka, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi - v tem primeru tožena stranka.

Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo - ob pravilno ugotovljenem dejanskem stanju - saj je ob ugotovitvi, da je tožnik delo poslovodje opravljal malomarno, ker ni organiziral dela in vodil dokumentacije tako, da do primanjkljaja ne bi prišlo, zaključilo, da je podan razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 1. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR (kršitev pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja). Ker tožnikovo ravnanje nima znakov kaznivega dejanja, je pritožbeno sodišče na podlagi 4. točke 358. člena ZPP pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je zahtevku ugodilo.

Tožnik je z zahtevkom uspel, zato je upravičen do povrnitve stroškov postopka, ki znašajo za tožbo 300 točk, za pripravljalni vlogi z dne 29.10.2003 in 4.10.2004 po 225 točk, za pristop na poravnalni narok 300 točk, za pristope na narok z dne 12.12.2003 150 točk s trajanjem 50 točk, z dne 23.1.2004 150 točk s trajanjem 150 točk, z dne 8.10.2004 150 točk, z dne 17.5.2004 150 točk in z dne 5.7.2004 150 točk s trajanjem 100 točk, kar znaša 2100 točk oz. 231.000,00 SIT, povečano za 2 % materialnih stroškov in 20 % DDV pa 281.820,00 SIT. Vloga z dne 2.12.2003 ni bila potrebna, ker v njej tožnik ponavlja že povedano oz. tisto, kar bi lahko navedel že v tožbi in prejšnjih vlogah. Posveti s stranko se ne priznavajo, ker so všteti v glavna opravila za stranko.

Tožnik je uspel tudi s pritožbo, zato mu je tožena stranka dolžna povrniti pritožbene stroške, ki znašajo za pritožbo 375 točk oz. 41.250,00 SIT, povečano za 20 % DDV pa 49.500,00 SIT. Drugi stroški se ne priznajo (študij spisa in pregled sodbe), ker so že zajeti v glavnih opravilih za stranko (sestavi pritožbe).