VDSS sodba Pdp 398/2009
Datum: 2009-04-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2009:PDP.398.2009
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - sodno varstvo - zahteva za varstvo pravic

## Jedro

Pred vložitvijo tožbe je tožnik na direktorja naslovil dopis, iz katerega je razvidno, da ga poziva k ukrepanju v zvezi z njegovim položajem in položajem ostalih honorarnih sodelavcev ter da se nanj obrača s prošnjo in pozivom, da ga obvesti, kdaj oziroma če lahko pričakuje sklenitev delovnega razmerja. S tem je izpolnil procesno predpostavko za tožbo s tožbenim zahtevkom za ugotovitev obstoja delovnega razmerja.

Ker so bili v tožnikovem razmerju do tožene stranke, ki je nastalo na podlagi delovršne pogodbe, podani vsi elementi delovnega razmerja, je njegov tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in za plačilo razlike med plačo, ki bi jo prejemal v delovnem razmerju, in plačilom, ki ga je prejel za opravljeno delo, utemeljen.

## Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v 1. in 3. točki izreka spremeni tako, da se v tem delu glasi: „Ugotovi se, da je bil tožnik od 1. 4. 2006 do 8. 10. 2006 v delovnem razmerju pri toženi stranki na delovnem mestu novinarja poročevalca II z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja.

Tožena stranka je dolžna tožniku za čas od 1. 4. 2006 do 8. 10. 2006 obračunati razliko med plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinarja poročevalca II (plača z indeksnim razmerjem 2,70) in plačilom za delo, ki ga je tožnik prejemal pri toženi stranki ter od tako obračunane razlike za tožnika plačati pripadajoče davke in prispevke tožniku izplačati razliko med neto plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovne mestu novinarja poročevalca II in plačilom za delo, ki ga je tožnik prejemal pri toženi stranki v tem obdobju, z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega zneska dalje do plačila ter tožniku izplačati vse ostale prejemke oziroma razlike v prejemkih iz delovnega razmerja, v kolikor jih tožnik še ni prejel z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila te od bruto prejemkov plačati davke in prispevke, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe.

Kar zahteva tožnik več in drugače, to je ugotovitev da je bil tožnik v delovnem razmerju na delovnem mestu novinarja poročevalca I, zahtevek za izplačilo razlike v plači med dosojeno razliko in plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovne mestu novinarja poročevalca I ter tudi višji zahtevek iz naslova obračuna plače in plačila davkov in prispevkov, se zavrne.“ V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

: Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil tožnik od 1. 4. 2006 do 8. 10. 2006 v delovnem razmerju pri toženi stranki na delovnem mestu novinarja poročevalca I z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku vpiše delovno dobo v delovno knjižico za čas od 1. 4. 2006 do 8. 10. 2006 (2. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku za čas od 1. 4. 2006 do 8. 10. 2006 obračuna plačo, ki bi jo prejel na delovnem mestu novinarja poročevalca I (plača z indeksnim razmerjem 2,90), od tako obračunane plače za tožnika plača pripadajoče davke in prispevke in tožniku izplača razliko med neto plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinarja poročevalca I in plačilom za delo, ki ga je tožnik prejemal pri toženi stranki v tem obdobju z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega zneska dalje do plačila ter tožniku izplača vse ostale prejemke oziroma razlike v prejemkih iz delovnega razmerja, v kolikor jih tožnik še ni prejel, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posameznega zneska dalje do plačila, ter od bruto prejemkov plača pripadajoče davke in prispevke (3. točka izreka). Zavrnilo je, kar je tožnik iz primarnega in podrednega tožbenega zahtevka zahteval več, oziroma drugače (4. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v višini 450,12 EUR v roku 8 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka do plačila (5. točka izreka).

Zoper 1., 2., 3. in 5. točko izreka izpodbijane sodbe se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana, ker je sodišče delno ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku, ki ga je tožnik postavil šele na naroku za glavno obravnavo dne 7. 1. 2009. Do postavitve podrednega tožbenega zahtevka tožnik nikoli ni zatrjeval obstoja delovnega razmerja na delovnem mestu novinarja poročevalca I, za tak zahtevek tožnik ni podal nobenih navedb in tudi ne dokaznih predlogov, kar posledično pomeni, da toženi stranki v zvezi s podrednim zahtevkom ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Podana je tudi relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka, saj je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo določbo 184. člena ZPP, to pa je vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. S postavitvijo podrednega tožbenega zahtevka se je tožba nedvomno spremenila, saj ugotavljanje obstoja delovnega razmerja na drugem delovnem mestu, čeprav je hirarhično in plačilno morda nižje uvrščeno kot delovno mesto, na katerega se je nanašal primarni tožbeni zahtevek, predstavlja spremembo istovetnosti zahtevka. Tožnik je tožbeni zahtevek spremenil šele potem, ko se je v dokaznem postopku pokazalo, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela na vtoževanem delovnem mestu in da je njegov zahtevek (med drugim tudi iz tega razloga), očitno neutemeljen. Sodišče prve stopnje bi o spremembi tožbe moralo odločati s sklepom in v kolikor bi spremembo tožbe s sklepom dopustilo, bi moralo v zvezi s podrednim zahtevkom izvesti tudi obravnavo. Sodišče prve stopnje v zvezi s podrednim tožbeni zahtevkom ni ugotavljalo dejstev, saj jih stranke niso navajale, zato je s takim ravnanjem kršilo tudi določbe 7. člena ZPP. Sodišče prve stopnje naj bi zmotno uporabilo določbe materialnega prava, glede ugotovitve, da so izpolnjene procesne predpostavke za sodno varstvo. Tožnik je skupaj s štirimi drugimi osebami 5. 6. 2006 od direktorja R. zahteval, da jih obvesti ali lahko pričakujejo sklenitev delovnega razmerja za nedoločen čas. Primarni interes tožnika tako (glede na vsebino dopisa) ni bil priznanje delovnega razmerja in izročitev pogodbe o zaposlitvi, temveč le dogovor o morebitni bodoči sklenitvi delovnega razmerja pri toženi stranki. Zato je sodišče prve stopnje neutemeljeno štelo, da ta dopis predstavlja zahtevo za varstvo pravic v smislu določbe 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002). V zvezi z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je tožnik 5. 6. 2006 poslal zahtevo za varstvo pravic, da jo je tožena stranka obravnavala in ji ni ugodila, da pa nanjo ni pisno odgovorila, je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi temi listinami. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno štelo, da so nezakoniti razlogi, ki jih je za sklenitev pogodbe o zaposlitvi navedel kot priča zaslišani V.V. Izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta in soglasje nadzornega sveta tožene stranke sta celo zakonsko kogentno določena pogoja za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo pogoj za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca oziroma specializiranega novinarja, saj ni upoštevalo pogojev, ki jih je tožena stranka določila s splošnim aktom. Sodišče prve stopnje je povzelo le določbe 4. in 5. člena Kolektivne pogodbe za poklicne novinarje (KPPN, Ur. l. RS, št. 31/91 s spremembami), ni pa ugotavljalo ali je tožnik usposobljen za delo s PC (AVIDd), ali je opravil avdio in video preizkus in ali je sposoben za montažo avdio in video prispevkov. Sodišče tudi ni ugotavljalo ali je možno šteti, da ima tožnik eno leto delovnih izkušenj na delovnem mestu novinarja poročevalca II, kar je v skladu z opisom delovnega mesta v sistemizaciji, prav tako pogoj za zasedbo tega delovnega mesta, posledično pa pred tem še eno leto delovnih izkušenj na delovnem mestu novinarja poročevalca III. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik za toženo stranko delo pričel opravljati oktobra 2004, kar bi lahko pomenilo, da je tožnik oktobra 2005 izpolnjeval pogoje za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca II, pogoje za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca I pa bi izpolnil šele oktobra 2006. Ker sodba v tem delu tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih, je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Prvostopenjsko sodišče je nepopolno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z obračunom plače, saj ni ugotavljalo niti kakšen naj bi bil pravilen obračun plače, niti kakšna izplačila je na podlagi opravljenega dela tožnik v tem času prejel od tožene stranke. Prav tako sodišče ni ugotavljalo kakšne ostale prejemke iz delovnega razmerja je tožnik že prejel od tožene stranke oziroma od novega delodajalca, niti ni teh prejemkov preverjalo po višini, prav tako pa ni ugotavljalo zapadlosti posameznih zneskov v plačilo. Izrek izpodbijane sodbe v 3. točki je zato nedoločen, v primeru pravnomočnosti takega izreka, pa se bodo v izvršilnem postopku nedvomno odprli novi spori. Tudi glede tega dela izpodbijane sodbe naj bi bila podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbo v ugotovitvenem delu zavrže, v preostalem pa tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da izpodbijana sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne kot neutemeljen oziroma, da izpodbijani del prvostopenjske sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožba je delno utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Zgolj zato, ker je sodišče prve stopnje delno ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za delovno mesto novinarja poročevalca I, ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta je vselej podana, če kakšni stranki z nezakonitimi postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Tožnik, ki je v spornem obdobju delo novinarja pri toženi stranki opravljal na podlagi delovršne pogodbe, je prvotno zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas za delovno mesto specializiranega novinarja, kasneje pa je zahtevek konkretiziral z opredelitvijo, da gre za delovno mesto novinarja specialista I z indeksnim razmerjem 3,20. Ravno zaradi dokazovanja tožene stranke, da tožnik sploh ne izpolnjuje pogojev za zasedbo tega delovnega mesta, je tožnik postavil podredni zahtevek, s katerim je uveljavljal obstoj delovnega razmerja za delovno mesto novinarja poročevalca I. Celo v primeru, če tožnik sploh ne bi postavil podrednega zahtevka bi sodišče prve stopnje ob ugotovitvi, da so podani vsi štirje elementi delovnega razmerja, da pa tožnik ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta novinarja specialista I, moralo ugotoviti obstoj delovnega razmerja in tožniku priznati pravice iz delovnega razmerja za tisto delovno mesto novinarja, za katerega tožnik izpolnjuje pogoje. Glede odločilnih dejstev v tem sporu, to je glede vprašanj, ali je tožnik pred vložitvijo tožbe zahteval varstvo pravic pri toženi stranki, kakšno delo je tožnik opravljal na podlagi delovršne pogodbe in glede posameznih elementov delovnega razmerja ter glede izpolnjevanja pogojev za zasedbo novinarskih delovnih mest, pa je toženi stranki bila dana možnost da se izjavi in je tožena stranka to možnost tudi uporabila, zato ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca I se tudi ne zahtevajo nobeni dodatnih pogoji glede na pogoje za delovno mesto novinarja specialista II, razlika je le v zahtevanih delovnih izkušnjah, ki so za delovno mesto novinarja poročevalca I krajše in pa v tem, da se za delovno mesto novinarja poročevalca I ne zahteva znanje tujega jezika. Glede vseh pogojev, ki se zahtevajo za delovno mesto novinarja poročevalca I, se je tožena stranka tako lahko že izreka ob obravnavanju prvotnega tožbenega zahtevka. Delovne izkušnje tožnika pa je sodišče prve stopnje v okviru takšnega obravnavanja pravilno ugotovilo, kakor bo to razloženo v nadaljevanju.

Zmotno je tudi pritožbeno stališče, da je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 184. členom ZPP (pravilno 185. členom ZPP). Ta ugovor je prepričljivo zavrnilo že sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče s temi razlogi v celoti soglaša. Tožba s postavitvijo podrednega zahtevka, ki dejansko pomeni le skrčitev primarnega zahtevka, ni bila spremenjena. Tretji odstavek 183. člena ZPP namreč določa, da tožba ni spremenjena, če tožeča stranka zmanjša tožbeni zahtevek.

Tožena stranka neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 7. členom ZPP. Ta kršitev bi bila podana, če bi sodišče prve stopnje ugotavljalo dejstva, ki jih stranke niso navajale in izvajalo dokaze, ki jih stranke niso predlagale. Dejstva, na podlagi katerih je možno ugotoviti ali tožnik izpolnjuje pogoje za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca I so se navajala in dokazovala že v okviru primarnega tožbenega zahtevka, saj pogoji za zasedbo delovnega mesta novinarja specialista zajemajo vse tisto (in še več), kar se zahteva za delovno mesto novinarja poročevalca I. Tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pritožba uveljavlja povsem neutemeljeno. V zvezi z vlogo tožnika z dne 5. 6. 2006 (priloga A3) bi bila ta kršitev podana, če bi sodišče prve stopnje glede vsebine te vloge navajalo kaj drugega, kot pa je navedeno v sami listini. Vendar pa takšnega nasprotja med razlogi sodbe in vsebino listine ni. Tožena stranka se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da je ta vloga po svoji vsebini zahteva za odpravo kršitev oziroma izpolnitev obveznosti v smislu določbe prvega odstavka 204. člena ZDR, vendar to ne pomeni, da je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Morebitno zmotno stališče sodišča prve stopnje glede tega vprašanja bi lahko pomenilo bodisi zmotno ugotovitev dejanskega stanja ali pa zmotno uporabo materialnega prava, ne bi pa povzročilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je tožnik z vlogo z dne 5. 6. 2006 zadostil zahtevi za predhodno uveljavljanje varstva pravic.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana, ker izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih glede pogojev za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca I. Odločilni dejstvi v zvezi s tem sta: kakšne delovne izkušnje ima tožnik in ali ima opravljen avdio preizkus (dovoljenje za nastop pred mikrofonom), glede teh vprašanj pa izpodbijana sodba ima razloge.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva v tem sporu, ta pa so naslednja: tožnik je od oktobra 2004 do 8. 10. 2006 pri toženi stranki opravljal enako novinarsko delo kot redno zaposleni novinarji specialisti delo je opravljal vsak dan, tudi v izmenah, ponoči, čez konec tedna in med prazniki, tožnik je delo opravljal za plačilo, po navodilih in pod nadzorom delodajalca, pri čemer je delo potekalo na isti način kot pri redno zaposlenih, v istem času in istih prostorih, tožnik se je v organiziran delovnik vključil prostovoljno in je s toženo stranko želel skleniti delovno razmerje, tožnik ima visokošolsko izobrazbo, dela, ki jih je tožnik opravljal in ki izhajajo iz pogodbe o novinarskem delu ter skladnih izpovedb tožnika in prič J.N. in I.G. ustrezajo nalogam novinarja poročevalca I, tožnik je pisni zahtevek za varstvo pravic na toženo stranko naslovil 5. 6. 2006, 16. 6. 2006 pa je vložil tožbo.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni ugotavljalo ali je tožnik usposobljen za delo s PC in ali je sposoben za montažo avdio in video prispevkov. Usposobljenost za delo s PC (AVID) se zahteva že za delovno mesto novinarja poročevalca III (začetnika). Tožena stranka niti ni trdila, da tožnik za takšno delo ni usposobljen, prav tako tega ni trdila glede usposobljenosti za montažo prispevkov. V kolikor tožena stranka s pritožbenimi navedbami želi povedati, da tožnik nima navedenih funkcionalnih znanj, pa je potrebno ugotoviti, da je s takšnimi navedbami že prekludirana (četrti odstavek 286. člena ZPP).

Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je izpolnjena v prvem odstavku 204. člena ZDR določena procesna predpostavka za vložitev tožbe. Iz dopisa z dne 5. 6. 2006 je povsem jasno razvidno, da podpisniki direktorja R. pozivajo k ukrepanju v zvezi z njihovim položajem honorarnih sodelavcev dnevno informativnega uredništva in da se nanj obračajo s prošnjo in pozivom, da prouči njihov položaj in jih obvesti kdaj, če sploh, lahko pričakujejo sklenitev delovnega razmerja za nedoločen čas. Pri zatrjevanju tožene stranke, da takšne vloge ni mogoče razumeti kot zahtevek za uveljavljanje pravic v smislu določbe 204. člena ZDR gre za sprenevedanje, saj je direktor R. podpisnike sprejel na razgovor in kakor izhaja iz elektronskega sporočila tožnika direktorju z dne 17. 6. 2006 (priloga A4), so se takrat dogovorili, da bodo direktorja obvestili, ko bodo vložili tožbe za redno zaposlitev. Tudi iz izpovedi kot priče zaslišanega direktorja R. V.V. izhaja, da je ta vlogo tožnika in sodelavcev obravnaval kot zahtevo za varstvo pravic in da se je zavedal, da delavci zahtevajo sklenitev pogodb o zaposlitvi.

Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ob ugotovitvi, da so podani vsi štirje elementi delovnega razmerja, kakor so določeni v prvem odstavku 4. člena ZDR ugodilo tožnikovemu zahtevku za priznanje delovnega razmerja za čas od 1. 4. 2006 pa do 8. 10. 2006, ko je tožnik na podlagi delovršne pogodbe zadnjič opravljal delo pri toženi stranki. Prvi odstavek 4. člena ZDR namreč delovno razmerje opredeljuje kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Podlago za ugoditev temu delu tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje imelo tudi v določbi drugega odstavka 11. člena ZDR, ki določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu z 4. členom ZDR v povezavi z 20. oziroma 52. členom ZDR.

Pač pa je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca I presojalo zgolj na podlagi določb KPPN, ne pa tudi na podlagi določb splošnega akta tožene stranke, to je akta o sistemizaciji tipičnih novinarskih delovnih mest. Res je sicer, da 4. člen KPPN za novinarja poročevalca določa pogoja visoke izobrazbe in 18. mesecev delovnih izkušenj v novinarstvu (obenem je za to značilno novinarsko opravilo v 44. členu predviden količnik 2,50), vendar pa je akt o sistemizaciji tipičnih novinarskih delovnih mest predvidel več delovnih mest novinarja poročevalca z različnimi zahtevanimi delovnimi izkušnjami. Tako se za delovno mesto novinarja poročevalca III (začetnika) z indeksnim razmerjem 2,50 zahteva opravljeno pripravništvo; za delovno mesto novinarja poročevalca II z indeksnim razmerjem 2,70 se zahteva eno leto delovnih izkušenj na delovnem mestu novinarja poročevalca III ter za delovno mesto novinarja poročevalca I eno leto delovnih izkušenj na delovnem mestu novinarja poročevalca II. Navedeno pomeni, da so glede na akt o sistemizaciji tipičnih novinarskih mest pogoji za zasedbo delovnega mesta novinarja poročevalca I najmanj dve leti delovnih izkušenj (eno leto na delovnem mestu novinarja poročevalca III in eno leto na delovnem mestu novinarja poročevalca II). Tožnik bi ta pogoj izpolnil šele oktobra 2006, torej po tem, ko mu je delovno razmerje pri toženi stranki že prenehalo. Ne glede na to, da je sodišče ugotovilo, da je tožnik opravljal enako delo kot redno zaposleni novinarji, ki so imeli sklenjene pogodbe o zaposlitvi za delovna mesta specializiranih novinarjev, pa je obstoj delovnega razmerja možno ugotoviti le za tisto delovno mesto, za katerega je tožnik izpolnjeval pogoje. Glede na pravnomočnost zavrnilnega dela izpodbijane sodbe, tudi ni mogoče posegati v čas pred 1. 4. 2006. Dne 1. 4. 2006 je tožnik izpolnjeval pogoj delovne dobe za delovno mesto novinarja poročevalca II, zato je pritožbeno sodišče na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je za navedeno obdobje ugotovilo, da je bil tožnik v delovnem razmerju na delovnem mestu novinarja poročevalca II in da je toženi stranki naložilo, da tožniku plača razliko v plači med plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinarja poročevalca II in plačilom, ki ga je v tem obdobju prejel na podlagi pogodbe o opravljanju novinarskega dela.

Obenem je bilo izpodbijano sodbo potrebno spremeniti tudi v tistem delu, s katerim je bilo toženi stranki naloženo, da tožniku za sporno obdobje obračuna plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinarja poročevalca I in od tako obračunane plače za tožnika plača pripadajoče davke in prispevke (prva alineja 3. točke izreka). Takšna odločitev je nepravilna, saj je tožena stranka za sporno obdobje za tožnika dolžna obračunati in plačati le davke in prispevke od razlike med plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinarja poročevalca II in plačilom, ki ga je tožnik prejemal za opravljeno delo na podlagi delovršne pogodbe. Sodišče prve stopnje je na tak način toženi stranki naložilo izplačilo razlike v plači (seveda ob napačnem upoštevanju delovnega mesta novinarja poročevalca I), zato ni nobene osnove za to, da bi odločalo drugače, ko gre za plačilo davkov in prispevkov.

Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da ni ugotavljalo koliko znaša razlika med prejetimi plačili in plačo, kakršna bi tožniku šla, če je bil v delovnem razmerju ter da izrek izpodbijane sodbe ni izvršljiv. Odločitev sodišča prve stopnje v tem delu dejansko predstavlja vmesno sodbo, s katero je odločeno o temelju. V kolikor tožena stranka te obveznosti ne bo prostovoljno izpolnila, bo tožnik lahko vložil novo tožbo s katero bo zahteval po višini opredeljen znesek, ne da bi tožena stranka lahko ugovarjala, da gre za že razsojeno stvar. Šele v takšnem novem postopku se bo natančno ugotavljalo koliko ta razlika dejansko znaša. Nenazadnje se lahko celo pokaže, da je tožnik na podlagi pogodbe o opravljanju novinarskega dela, že prejel vse, kar mu gre iz naslova plače za delovno mesto novinarja poročevalca II in ostalih prejemkov iz delovnega razmerja.

Sprememba izpodbijane sodbe v 1. in 3. točki izreka izpodbijane sodbe ne vpliva bistveno na uspeh tožnika v tem sporu, zato ni bilo potrebno spreminjati odločitve o stroških postopka.

Na podlagi 353. člena ZPP je pritožbeno sodišče glede nespremenjenega izpodbijanega dela prvostopenjske sodbe zavrnilo pritožbo in v tem delu izpodbijano sodbo potrdilo, saj je ugotovilo, da niso podani s pritožbo uveljavljani razlogi in tudi ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

Tožena stranka je s pritožbo sicer delno uspela, vendar gre v tej zadevi za spor o obstoju delovnega razmerja, za takšne spore pa tretji odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004) določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. V tej zadevi ni mogoče trditi, da bi tožnik z vložitvijo tožbe ali s siceršnjem ravnanjem v postopku zlorabljal svoje pravice, zato je pritožbeno sodišče odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.