VDSS Sodba in sklep Pdp 601/2022
Datum: 2023-03-02T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.601.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
institut: ničnost pogodbe o zaposlitvi - ugotovitev obstoja delovnega razmerja - dejanski delodajalec - prenehanje delovnega razmerja - zloraba - poslovni model - razveljavitev prvostopenjske sodbe

## Jedro

Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to ne pomeni, da so pogodbe o zaposlitvi z aneksi, ki jih je tožnik sklenil v vtoževanem obdobju, nične, niti to ne vpliva na njegov položaj delavca prve ali tretje toženke za čas, ko je bil vključen v socialna zavarovanja na podlagi delovnega razmerja. Druga toženka je zaradi kršitve pravic odgovorna za prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja (tudi) v času, ko je bil tožnik delavec prve in tretje toženke, pri čemer njena odgovornost (zaradi ugotovljene zlorabe) ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1. Njena odgovornost ni le klasična odškodninska, ampak enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja, kot ji je tožnik postavil v tem sporu.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi, sodba sodišča prve stopnje se razveljavi v točki I izreka glede odločitve o zavrnitvi zahtevka: - za ugotovitev, da med tožnikom in drugo toženko od 7. 5. 2021 obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto A. za osnovno urno postavko 11,00 EUR, povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi; da je za ta čas dolžna druga toženka tožnika prijaviti v vsa obvezna zavarovanja in dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije; - da je dolžna druga toženka tožnika pozvati v delovno razmerje; - da je dolžna druga toženka tožniku za čas od 18. 3. 2016 priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma po pogodbi o zaposlitvi za delovno mesto A., vključno z obračunom in izplačilom mesečnih plač (v višini 1.800,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, potnih stroškov, malice, vsakoletne medletne skupinske delovne uspešnosti, regresov za letni dopust in trinajstih plač, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi; in glede odločitve o pravdnih stroških tožnika ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni del sodbe sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti vseh pogodb o zaposlitvi (s pripadajočimi aneksi) med tožnikom in tretjo toženko (za obdobje od 18. 3. 2016 do 30. 5. 2017) ter med tožnikom in prvo toženko (od 1. 6. 2017 dalje), ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko od 18. 3. 2016 za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto A. za osnovno urno postavko 11,00 EUR, povečano za vse dodatke po kolektivni pogodbi druge toženke, izročitev pogodbe o zaposlitvi, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja oziroma vseh pravic po pogodbi o zaposlitvi od 18. 3. 2016 (tudi od 23. 1. 2020 oziroma od vložitve tožbe) dalje, vključno z obračunom in izplačilom vsakomesečnih plač (v višini 1.800,00 EUR bruto) za navedeno obdobje, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, potnih stroškov, prehrane, regresov za letni dopust in trinajstih plač, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi, prijavo v socialna zavarovanja in dodatno pokojninsko zavarovanje z vpisom delovne dobe v matično evidenco; zavrnilo je zahtevo tožnika za plačilo pravdnih stroškov (točka I izreka). Zaradi umika tožbe v zvezi z ničnostjo pogodbe o opravljanju storitev (s pripadajočimi aneksi) med tretjo toženko in drugo toženko (za obdobje od 18. 3. 2016 do 30. 5. 2017) in prvo toženko in drugo toženko (od 1. 6. 2017 dalje) je postopek delno ustavilo (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo (točka I izreka) se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da izpodbijana odločitev odstopa od sodne prakse (sklep VDSS Pdp 1088/2018, sodba UP RS III U 10/2017). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so bili v razmerju med tožnikom in drugo toženko vsi elementi delovnega razmerja. Izplačevanje plače pri tem ni bistveno, saj je šlo za obid določb ZDR-1. Dela nista organizirali prva in tretja toženka, imeli sta vlogo agencije, le da formalno to nista bili. Šlo je za delo na črno. Pogodba o zaposlitvi je kot vsaka pogodba, če nima pravne podlage, nična (sodba VS RS VIII Ips 168/2014, sklep VIII Ips 121/2011). Delo se v primeru elementov delovnega razmerja ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava. V tem sporu je bistveno vprašanje, kdo je tožnikov dejanski delodajalec. To je druga toženka. Sklepanje navideznih podjemnih pogodb, ki prikrivajo pogodbe o zagotavljanju dela delavcev uporabniku, je prepoznano tudi v strokovni literaturi (dr. Senčur Peček, D.: Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava, Podjetje in delo, št. 6-7, 2015). Takšne podjemne pogodbe, sklenjene med toženkami, so nične, in sicer zaradi nasprotja s prisilnimi predpisi in moralo (namen je bil v izigravanju tretje osebe; odločbe VS RS II Ips 259/2013, II Ips 568/2009, II Ips 297/2010, II Ips 299/2007, II Ips 654/2001, II Ips 381/99). Šlo je za nezakonit poslovni model, ki bi ga sodišče prve stopnje moralo prepoznati in toženke sankcionirati. Poslovanje z agencijami je druga toženka izključila. Pogodbe o zaposlitvi, ki so jih sklenile toženke, ki niso bile agencije, so nične, ne le zaradi nasprotja s prisilnim predpisi, ampak tudi kot oderuške pogodbe, zaradi kršitve načela vestnosti in poštenja. Kršena je tožnikova ustavna pravica do svobode dela, pa tudi druge ustavne pravice. Priporočilo MOD št. 198 podaja dodatne kriterije za ugotavljanje obstoja delovnega razmerja. Vzpostavljeno je načelo primarnosti dejstev. Izhajati je treba iz primarnega načela, da je odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, kot bi bilo, če ne bi bilo nezakonitosti. To pomeni, da mora biti tožnikov položaj enak, kot če bi bil zaposlen pri drugi toženki. Tožnik je imel interes za zaposlitev. Podana je bila trajna potreba po njegovem delu. Dejansko je bil delavec druge toženke, zaradi česar mu je dolžna plačati vse prejemke iz delovnega razmerja; njena odgovornost ni subsidiarna. Zaradi dela na črno je tožnik upravičen do prejemkov za celotno vtoževano obdobje, kar izhaja iz specialne ureditve. Spremembe zaposlitve tožnika v vtoževanem obdobju niso bistvene, ker se šteje, da je bil ves čas zaposlen pri drugi toženki. Ima potrebo po delu, kot ga je opravljal, zato vztraja pri reintegraciji. Tožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. V odgovoru na pritožbo druga toženka prereka tožnikove navedbe. Navaja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tožnikov zahtevek, pri čemer elementi delovnega razmerja pri drugi toženki niso podani. Sledilo je sprejeti sodni praksi Višjega delovnega in socialnega sodišča in svetovalnemu mnenju Vrhovnega sodišča RS. Toženka je z več družbami sklepala podjemne pogodbe. Te družbe so izvajale storitve. Delavci so prejemali plačo za opravljeno delo s strani svojega delodajalca, ki jim je zagotavljal usposabljanje s področja varnosti in zdravja pri delu, zagotavljal jim je osebno varovalno opremo, jim odobraval odsotnosti od dela in podobno. Delovno razmerje se je dejansko izvrševalo, in sicer na podlagi sklenjenih pogodb o zaposlitvi. Delo so delavci opravljali pod nadzorom svojega delodajalca, ne druge toženke. Druga toženka ni evidentirala delovnega časa. Tožnik dela ni opravljal na črno. S strani prve in tretje toženke je prejemal plačo, plačani so bili davki in prispevki. Če bi mu bili prisojeni zneski, ki jih vtožuje, bi bil plačan dvakrat. Sodišče prve stopnje bi z ugoditvijo zahtevku poseglo v ustavno pravico druge toženke do proste gospodarske pobude. Tožnik ni bil z ničemer prikrajšan, delovnopravno varstvo je imel zagotovljeno v razmerju do svojega vsakokratnega delodajalca. Če šteje, da je bil prikrajšan, bi zahtevek kvečjemu naperil zoper delodajalca, torej prvo ali tretjo toženko. Pogodbe o zaposlitvi, ki jih je sklenil, niso nične, saj ne nasprotujejo ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom. Niso navidezne. Dejansko so se izvajale. Ni dokazano, da bi druga toženka s svojim poslovnim modelom karkoli zlorabila. Njen gospodarski interes je bil v izvajanju storitev, ne zaposlovanju delavcev niti izvajanju dela z delavci, ki so zaposleni pri delodajalcu, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku. Tako opredeljen interes je legitimen. Pritožbene navedbe glede odškodnine, do katere bi bil upravičen tožnik, so kot novote neupoštevne, pa tudi elementi odškodninskega delikta niso podani. Druga toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (v delu odločitve o zavrnitvi zahtevka zoper njo).

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti kršitev, ki jih uveljavlja pritožba. Zaradi zmotne materialnopravne presoje je zahtevek zoper drugo toženko neutemeljeno oziroma najmanj preuranjeno v celoti zavrnilo.

6. Tožnik je bil zaposlen pri tretji toženki od 18. 3. 2016 do 30. 5. 2017 in prvi toženki od 1. 6. 2017 do 6. 5. 2021, ko mu je delovno razmerje prenehalo na podlagi odpovedi (odpoved je predmet spora pred sodiščem prve stopnje v zadevi Pd 217/2020). V tem sporu, kot je pravilno opredelilo sodišče, zasleduje priznanje obstoja delovnega razmerja z vsemi pravicami za ves čas od 18. 3. 2016 dalje pri drugi toženki.

7. Pogodbe, ki sta jih prva in tretja toženka sklepali z drugo toženki, se niso izvajale kot podjemne pogodbe – pogodbe o opravljanju storitev (619. člen Obligacijskega zakonika – OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.). Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, prva in tretja toženka namreč nista opravljali storitev za drugo toženko, ampak sta delavce (tožnika) napotili na delo k drugi toženki. Formalna tožnikova delodajalca (prva in tretja toženka) sta tako po vsebini opravljali dejavnost zagotavljanja dela drugemu delodajalcu (drugi toženki), tožnik pa je delo pri drugi toženki opravljal trajno, ne začasno.

8. Prva in tretja toženka nista pridobili dovoljenja za opravljanje dejavnosti (167. člen Zakona o urejanju trga dela – ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.) niti nista bili vpisani v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku (drugi odstavek 166. člena ZUTD). Zaradi tega se z zagotavljanjem dela s posredovanjem delavcev ne bi smeli ukvarjati, druga toženka pa takšnega dela ne bi smela sprejemati, kot izrecno izhaja iz drugega odstavka 166. člena ZUTD.

9. Vrhovno sodišče RS je v istovrstnih sporih (sodba in sklep VS RS VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, sodbe in sklepi VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022, vse z dne 20. 12. 2022) izhajalo iz avtonomije pogodbenih strank delovnega razmerja, določene v 9. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), in vezanosti na temeljna načela civilnega prava, kot so vestnost in poštenje, prepoved povzročanja škode, prepoved zlorabe pravic itd. V poslovanju in opravljanju dela delavcev, kot je bil tožniku v katerega je bilo vključenih več družb, je prepoznalo specifični poslovni model druge (in prve ter tretje) toženke in nekaterih drugih družb, ki po vsebini in namenu ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč delovno razmerje.

10. Pogodbeni razmerji tožnika s prvo in tretjo toženko sta bili preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljeni. Njegov dejanski delodajalec je bila druga toženka, pri čemer formalne pogodbe o zaposlitvi nimajo prednosti pred obstojem delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to ne pomeni, da so pogodbe o zaposlitvi z aneksi, ki jih je tožnik sklenil v vtoževanem obdobju, nične, niti to ne vpliva na njegov položaj delavca prve ali tretje toženke za čas, ko je bil vključen v socialna zavarovanja na podlagi delovnega razmerja. Druga toženka je zaradi kršitve pravic odgovorna za prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja (tudi) v času, ko je bil tožnik delavec prve in tretje toženke, pri čemer njena odgovornost (zaradi ugotovljene zlorabe) ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1. Njena odgovornost ni le klasična odškodninska, ampak enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja, kot ji je tožnik postavil v tem sporu.

11. Pogodbe o zaposlitvi, sklenjene med tožnikom in prvo ter tretjo toženko, so se v vtoževanem obdobju dejansko izvajale; tožnik je bil pri njima v delovnem razmerju, na podlagi delovnega razmerja je bil vključen v obvezna zavarovanja. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti vseh pogodb o zaposlitvi (z aneksi), sklenjenimi med tožnikom in tretjo toženko (obdobje od 18. 3. 2016 do 30. 5. 2017) ter tožnikom in prvo toženko (obdobje od 1. 6. 2017 dalje; do 6. 5. 2021), zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki za čas, dokler mu delovno razmerje pri prvi toženki ni prenehalo (do 6. 5. 2021), in za izročitev pogodbe o zaposlitvi s strani druge toženke, in sicer na podlagi pravilnega stališča, sprejetega v sodni praksi (zlasti v sporih, v katerih se delavec po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja zaposli pri drugem delodajalcu), da delavec ne more biti hkrati v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih, torej da mu za čas, ko že ima priznano delovno razmerje (in je na tej podlagi vključen v obvezna socialna zavarovanja), ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri drugem delodajalcu.

12. Ob ugotovljeni zlorabi tožniku delovno razmerje pri drugi toženki na podlagi ravnanj prve toženke (odpovedi, ki se sicer presoja v drugem sporu) ni zakonito prenehalo. Od prenehanja delovnega razmerja (od 7. 5. 2021 dalje) bi tako od druge toženke kot (dejanskega) delodajalca utemeljeno uveljavljal priznanje delovnega razmerja in s tem povezane pravice.

13. Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča ni ugotavljalo dejstev, ki so bistvena za odločitev, predvsem glede prikrajšanja pri prejemkih iz delovnega razmerja, pa tudi glede prenehanja delovnega razmerja tožnika, je pritožbeno sodišče utemeljeni pritožbi ugodilo, sodbo v delu odločitve o neutemeljenosti zahtevka zoper drugo toženko, kot je razvidno iz izreka, razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Ocenilo je, da pomanjkljivosti ne more samo odpraviti, saj gre za obsežnejše sklope dejstev, od katerih je odvisna utemeljenost zahtevka po višini, ki jih sodišče prve stopnje še ni ugotavljalo. Namen instančnega odločanja ni prenos ugotavljanja obsežnejih skopov dejstev in odločanja s prve na drugo stopnjo, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve, pri čemer z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje glede na dosedanji potek postopka ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku.

14. Ker sicer niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo delno zavrnilo in potrdilo nerazveljavljeni del izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).