Sodba VIII Ips 485/2008
Datum: 2010-02-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2010:VIII.IPS.485.2008
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Psp 896/2007
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: POKOJNINSKO ZAVAROVANJE
institut: delna starostna pokojnina - samozaposlena oseba - odvetnik - pravna praznina

## Jedro

Pravico do delne pokojnine ima tisti odvetnik, ki svojo odvetniško dejavnost opravlja z največ polovico polnega delovnega časa.

## Izrek

Revizija se zavrne.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je odpravilo odločbi tožene stranke št. P-4118033 z dne 21. 9. 2006 in št. 14 4118033 z dne 15. 12. 2005, priznalo tožniku pravico do delne pokojnine od 1. 12. 2005 dalje in toženi stranki naložilo, da tožniku v roku 30 dni od pravnomočnosti sodbe s posebno odločbo odmeri delno pokojnino, mu že zapadle zneske izplača v istem roku, v nadaljnjem roku 60 dni pa tudi zakonske zamudne obresti od zapadlih zneskov, od zapadlosti vsakega posameznega zneska do plačila. Ugotovilo je, da je tožnik do delne pokojnine upravičen, ker od 1. 12. 2005 opravlja dejavnost s polovičnim delovnim časom. Glede na to, da gre za osebo, ki opravlja odvetniško dejavnost, torej samozaposleno osebo, za katero določb drugega odstavka 178. člena in prvega odstavka 58. člena Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-1, Ur. l. RS, št. 106/99, 72/2000, 124/2000, 109/2001, 108/2002, 135/2003, 72/2005, 69/2006) ni mogoče uporabiti, se je pri odločitvi sklicevalo na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-358/04 z dne 19. 10. 2006. 2. Sodišče druge stopnje je odločitev sodišča prve stopnje potrdilo.

3. Tožena stranka v pravočasni reviziji očita sodišču druge stopnje zmotno uporabo materialnega prava. Navaja, da je Ustavno sodišče odločbo U-I-358/04 z dne 19. 10. 2006 izdalo na podlagi prvega odstavka 48. člena Zakona o Ustavnem sodišču (ZUstS, Ur. l. RS, št. 15/94, 51/2007) in ugotovilo le neskladje prvega odstavka 58. člena in drugega odstavka 178. člena ZPIZ-1 z ustavo. Določb ni odpravilo ali razveljavilo, ampak je naložilo zakonodajalcu odpravo neskladja. Čeprav je rok za odpravo potekel, bi moralo sodišče druge stopnje še vedno veljavni določbi ZPIZ-1 upoštevati. Tožena stranka ju je upoštevala, zato sta izpodbijani odločbi pravilni in zakoniti. Sodišči prve in druge stopnje sta se nezakonito postavili v vlogo zakonodajalca. Ker sta sporni zakonski določbi v času odločanja veljali (in veljata še danes), ni šlo za pravno praznino; v tem primeru bi Ustavno sodišče izdalo drugačno, interpretativno odločbo, vendar je ni. Čeprav je Ustava neposredno uporaben pravni vir, je večina njenih določb nadgrajena z zakonsko ureditvijo. Tako se tudi posebne pravice na področju socialne varnosti iz prvega odstavka 50. člena Ustave uresničujejo pod pogoji, določenimi z zakoni, med katerimi je v drugem odstavku 50. člena določen tudi predpis o pokojninskem zavarovanju. Posamični akti in dejanja državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil pa morajo temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu, kot je to določeno v četrtem odstavku 153. člena Ustave. Toženo stranko torej zavezuje zakon in ne neposredno Ustava. Revizija zato predlaga spremembo izpodbijane sodbe sodišča druge stopnje tako, da se pritožbi ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni ter se tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa da se sodbi sodišča prve in druge stopnje razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Revizija ni utemeljena.

5. Revizijsko sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v delu, ki se z revizijo izpodbija, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri tem pa je v skladu s 371. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007) tudi po uradni dolžnosti pazilo na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Tožnik je uveljavljal pravico do delne pokojnine na podlagi 178. člena ZPIZ-1. Pravico do delne pokojnine po 58. členu ZPIZ-1, oziroma do izplačevanja polovice pokojnine po 178. členu ZPIZ-1, zakon daje le tistim osebam, ki so v delovnem razmerju ali zaposleni z največ polovico polnega delovnega časa. Iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-358/04 z dne 19.10.2006 (točka 11 obrazložitve) izhaja, da je kriterij za priznanje pravice do delne pokojnine (delovni čas) tak, da ga je mogoče uporabiti samo pri osebah v delovnem razmerju. Z navedeno odločbo je Ustavno sodišče ugotovilo, da tak kriterij ne more biti razumen, iz narave stvari izhajajoč razlog za različno ureditev položaja zaposlenih in samozaposlenih, ki samozaposlenim (v smislu 15. člena ZPIZ-1) ne daje pravice do delne pokojnine. Vendar Ustavno sodišče zakonskih določb ni razveljavilo ali jih razlagalo tako, da velja zakonska ureditev tudi za samozaposlene. Štelo je, da gre za primer iz 48. člena Zakona o Ustavnem sodišču in naložilo zakonodajalcu, da neustavnost odpravi v določenem roku (do 3. 8. 2007). Ne gre torej za primer, ko bi zakon pravico oseb v delovnem razmerju urejal drugače, kot pravico samozaposlenih, ampak za primer, ko pravice samozaposlenih do delne pokojnine sploh ne ureja. Ne gre za neustavnost zakonske določbe kot take, ampak je neustavnost v tem, da zakon nečesa ne ureja. Govorimo o zakonski praznini, ki jo sodišče z upoštevanjem določenih pravil lahko zapolni. Sodišče druge stopnje je imelo pravno podlago za takšno ravnanje v določbi drugega odstavka 3. člena Zakona o sodiščih (ZS, Ur. l. RS, št. 19/94, 45/95, 38/99, 28/2000, 73/2004, 72/2005, 127/2006), ki določa, da upošteva sodnik predpise, ki urejajo podobne primere, če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov; če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega reda v državi. Pri tem ravna v skladu s pravnim izročilom in z utrjenimi spoznanji pravne vede.

7. Po določbi prvega odstavka 58. člena ZPIZ-1 ima pravico do delne pokojnine zavarovanec, ki je izpolnil pogoje za pridobitev pravice do starostne pokojnine in je v delovnem razmerju za največ polovico delovnega časa. Po določbi 178. člena ZPIZ-1 pa je do izplačevanja polovice pokojnine upravičen uživalec pokojnine - torej tisti, ki je že izpolnil pogoje za upokojitev - ki ponovno začne opravljati dejavnost, na podlagi katere je zavarovan, ob nadaljnjem pogoju, da je zaposlen z največ polovico polnega delovnega časa. Kar je Vrhovno sodišče odločilo že v zadevi VIII Ips 172/2006 z dne 25. 10. 2007, velja tudi za ta primer. Pogoj izpolnjevanja pogojev za pridobitev pravice do starostne pokojnine ni sporen in tudi problematičen ne - tako glede ustavnosti kot glede upoštevanja - tudi za samozaposlene zavarovance. Vprašanje je torej, kako upoštevati pogoj delovnega razmerja oziroma zaposlitve z največ polovico delovnega časa. ZPIZ-1 namreč ne daje pravice do delne pokojnine vsem zavarovancem, ki so izpolnili pravico do starostne pokojnine, temveč le tistim, ki so (ali bodo ponovno) zaposleni z (največ) polovico delovnega časa. Kriterij je torej zaposlitev (delovno razmerje) za delovni čas, krajši od polnega delovnega časa. V obravnavani zadevi gre za odvetniško dejavnost, kjer je možna vzporednica lahko v tem, da se opravljanje odvetniške dejavnosti šteje kot zaposlitev. Po Zakonu o odvetništvu se odvetništvo opravlja kot svoboden poklic (drugi odstavek 1. člena), ki ga mora odvetnik opravljati dejansko in stalno (prvi odstavek 22. člena). Z zakonom ni predpisan delovni čas ne za odvetnika (odvetniško pisarno) ne za opravljanje odvetniške dejavnosti. Odvetnik se svobodno odloča, kako bo opravljal svoj poklic, tudi glede tega, v kakšnem obsegu oziroma v kakšnem času. V takem primeru je logična in sprejemljiva rešitev, da ima pravico do delne pokojnine tisti odvetnik, ki svojo odvetniško dejavnost opravlja z največ polovico delovnega časa. Nenazadnje so tudi razlogi za delno upokojitev v primeru odvetnika podobni oziroma primerljivi kot v primeru zavarovancev, ki so v delovnem razmerju: postopen prehod iz polne zaposlitve (kot delavec v delovnem razmerju ali kot odvetnik), v polno upokojitev.

8. Tožnik je zahteval odmero delne pokojnine za čas od 1. 12. 2005. Sodišče druge stopnje je ugotovilo, da je Odvetniška zbornica Slovenije izdala odločbo št. 927/05 z dne 18. 7. 2005, iz katere izhaja, da tožnik opravlja odvetniško dejavnost s polovico polnega delovnega časa od 1. 8. 2005 dalje. Zato je odločitev sodišča druge stopnje, da sta izpodbijani odločbi tožene stranke nezakoniti in da je tožnik upravičen do delne pokojnine od 1. 12. 2005 dalje, ob upoštevanju vseh uskladitev na podlagi zakona in z zahtevanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakokratnega mesečnega zneska do plačila, materialnopravno utemeljena.

9. Ker glede na navedeno revizijski razlogi niso podani in je izpodbijana sodba materialnopravno pravilna in zakonita, je sodišče revizijo kot neutemeljeno zavrnilo.