VDSS sodba Pdp 1182/2014
Datum: 2015-02-19T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.1182.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI
institut: obstoj delovnega razmerja - vojska - pogodba o zaposlitvi za določen čas - prepoved diskriminacije

## Jedro

Po določbi prvega odstavka 92. člena ZObr lahko z ministrstvom sklene pogodbo o zaposlitvi, kdor izpolnjuje pogoje za poklicno opravljanje vojaške službe, pri čemer se zagotavlja enake možnosti za moške in ženske in sicer kot kandidat za podčastnika in častnika oziroma vojaškega uslužbenca za nedoločen čas ali določen čas do 10 let, ki se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, za vojaka pa do 10 let in se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, vendar ne dlje kot do 45. leta starosti. Iz zakonske dikcije izhaja, da se pogodba lahko podaljšuje. Predvidena je torej možnost in ne obveznost podaljšanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi.

Sklepanje pogodb s tožečo stranko (vojakom) in sicer tri zaporedne pogodbe za določen čas za isto delo (prvi dve za po 5 let in zadnja za 6 mesecev), nima za posledico, da bi se štelo, da je bilo sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas v smislu določb 54., 55. in 56. člena ZDR-1.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožeče stranke za ugotovitev, da ima s toženo stranko od 6. 7. 2013 dalje sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi z dnem 5. 7. 2013 nezakonito in da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo; da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati in plačati nadomestilo plače v višini, kot če bi delala, skupaj s prispevki in davki ter z vsemi plačili iz delovnega razmerja, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti vsakokratnega mesečnega zneska nadomestila plače; da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Zoper navedeno sodbo vlaga tožeča stranka pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma podredno, da zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje s stroškovno posledico. Navaja, da je v predmetnem sporu med strankama sporno, ali je tožeča stranka pri tožencu v delovnem razmerju za nedoločen čas, ali ji je delovno razmerje prenehalo zaradi diskriminatornega ravnanja toženca. V zvezi z navedenimi vprašanji je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo. V predmetni zadevi so relevantne določbe Zakona o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji), Zakona o slovenski vojski (ZSSlov, Ur. l. RS, št. 68/2007 in naslednji) in Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). Tožeča stranka meni, da je določba 92. člena ZObr v nasprotju tako z določbami ZDR-1, predvsem pa s pravom Evropske Unije, zaradi česar se povzeta določba ne sme uporabljati in se uporablja določba ZDR-1, na podlagi katere je tožeča stranka pri tožencu v delovnem razmerju za nedoločen čas. Sklicuje se na Direktivo Sveta 1999/70/ES z dne 28. 6. 1999 v zvezi z vprašanjem pravic zaposlenih v Slovenski vojski. Člen 92 ZObr določa, da se lahko pogodbe sklepajo najdlje do 45. leta starosti, ta določba pa nikakor ne predstavlja sorazmernega, dovolj učinkovitega, enakovrednega in odvračalnega ukrepa, kakršen bi moral biti upoštevaje sodno prakso. Določba ZObr ne vsebuje ukrepa, ki bi predstavljal varovalko, ki dejansko in enakovredno zagotavlja varstvo delavcev, ne predstavlja podlage, da bi se morebitne zlorabe preprečile in ustrezno kaznovale ter da bi se odpravile posledice kršitve prava skupnosti. Omejitev podaljšanja do največ 45. leta starosti namreč že po naravi stvari ne more biti namenjena zaščiti in varstvu pravic delavca, evidentno je, da je starostna omejitev omejena na varovanje in uresničitev interesov Slovenske vojske. Splošno znano je, da s starostjo fiziološke sposobnosti človeka pešajo in temu sledi tudi starostna omejitev iz 92. člena ZObr. ZObr torej ni usklajen z Direktivo Sveta in osebam, ki opravljajo vojaško službo, onemogoča, da bi zaporedne pogodbe o zaposlitvi za določen čas prešle v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Tožeča stranka tako vztraja, da je potrebno v konkretnem primeru uporabiti določbe ZDR-1, ki pa v 54. členu izrecno določa primere, v katerih je dopustna sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, v 55. členu pa natančno ureja sklepanje pogodb o zaposlitvi za določen čas in v 56. členu določa posledice neupoštevanja zakonskih določil iz predhodnih dveh členov. Dejstvo, da tožeča stranka izpolnjuje vse pogoje za opravljanje vojaške službe je pomemben element pri presoji, ali jo je toženec v zvezi z nepodaljšanjem pogodbe obravnaval diskriminatorno. Toženec lahko s citirano zakonsko določbo vojaku „lahko podaljšuje“ pogodbo o zaposlitvi, jasno pa je, da mora vojak izpolnjevati vse pogoje za opravljanje vojaške službe. V konkretnem primeru je nesporno, da je tožeča stranka te pogoje izpolnjevala, zato je toženčevo ravnanje glede presoje diskriminatornosti potrebno obravnavati restriktivno. Sodišče se je pri presoji zatrjevane diskriminacije na podlagi spola in starševstva v celoti skliceval na dopis toženke, s katerim je pavšalno odgovorila na poziv sindikata glede problema nepodaljševanja pogodb o zaposlitvi. Tožena stranka v tem dopisu navaja kriterije na razloge za nepodaljšanje pogodb o zaposlitvi in število podaljšanih in nepodaljšanih pogodb o zaposlitvi. Sodišče na podlagi tega dopisa zaključi, da v predmetni zadevi ni znakov diskriminacije. Toženec se v dopisu zgolj sklicuje na kadrovski načrt Slovenske vojske, ki pa je oblikovan povsem samovoljno in že sam po sebi predstavlja akt toženca, ki zaposlene obravnava diskriminatorno, zato ne more biti osnova za preverjanje uresničitve diskrecijske pravice. Toženec se v dopisu sklicuje na tožničino službeno oceno in preverjanje njenih gibalnih sposobnosti, pri tem prihaja sam s seboj v nasprotje. Ko povzema kadrovski načrt Slovenske vojske se sklicuje na povprečno službeno oceno zadnjih treh let, ko pa se opredeljuje do nepodaljšanja pogodbe o zaposlitvi v predmetni zadevi, pa se sklicuje na službeno oceno in oceno gibalnih sposobnosti v letu 2011. Očitna zloraba diskrecijske pravice je tudi, da tožeča stranka ni bila deležna standardnega postopka za odhod Slovenske vojske. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, ki jih pavšalno uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Določba prvega odstavka 92. člena ZObr določa, da lahko z ministrstvom sklene pogodbo o zaposlitvi, kdor izpolnjuje pogoje za poklicno opravljanje vojaške službe, pri čemer se zagotavlja enake možnosti za moške in ženske in sicer kot kandidat za podčastnika in častnika oziroma vojaškega uslužbenca za nedoločen čas ali določen čas do 10 let, ki se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, za vojaka pa do 10 let in se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, vendar ne dlje kot do 45. leta starosti.

Glede navedene določbe je Vrhovno sodišče RS v sodbi opr. št. VIII Ips 156/2008 z dne 5. 10. 2009 zavzelo stališče, da iz zakonske dikcije prvega odstavka 92. člena ZObr jasno izhaja, da se pogodba „lahko podaljšuje“. Predvidena je torej možnost in ne obveznost podaljšanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi(1). Za podaljšanje pogodbe o zaposlitvi velja enaka časovna omejitev kot za njeno sklepanje - podaljšati jo je mogoče le za določen čas do 10 let. Tako je zmotno stališče tožeče stranke, da je ob izpolnjevanju vseh pogojev tožena stranka zavezana k obveznemu podaljšanju pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena za določen čas, saj iz zakona takšna obveznost ne izhaja. Na takšno stališče ne vplivajo pritožbene navedbe, da je tožena stranka z nekaterimi delavci sklenila oziroma podaljšala pogodbo o zaposlitvi za določen čas, pri čemer naj bi tožečo stranko diskriminirala.

Iz sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 90/2011 z dne 14. 9. 2011 izhaja, da se za ureditev zaposlovanja oseb na obrambnem področju uveljavlja široko diskrecijo tožene stranke pri zaposlovanje vojakov tudi ob izteku njihovih pogodb o zaposlitvi za določen čas, ki je omejena zgolj s prepovedjo diskriminacije v smislu določb 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR), ter da taka ureditev ni v nasprotju z načelom svobode dela (49. člen Ustave RS) in svobode zaposlovanja. Takšen, za delavca res manj ugoden način zaposlovanja v primerjavi z ureditvijo po ZDR-1 je po stališču Vrhovnega sodišča utemeljen glede na posebno naravo vojaške službe. ZObr kot specialni predpis namreč utemeljeno določa drugačno ureditev glede sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas kot splošnimi predpisi o delovnih razmerjih glede sklepanja, trajanja in podaljšanja delovnih razmerij za določen čas za poklicne vojake.

Tudi iz odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-101/95 z dne 8. 1. 1998 (Ur. l. RS, št. 13/98), izhaja, da drugačno urejanje zaposlovanja v stalni sestavi Slovenske vojske na podlagi ureditve v ZObr samo po sebi ne krši ustave. Zato izpodbijana ureditev iz prvega odstavka 92. člena ZObr, ki drugače ureja ta razmerja v primerjavi s splošno ureditvijo v ZDR-1 ne pomeni kršitev, tako je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da sklepanje pogodb s tožečo stranko in sicer tri zaporedne pogodbe za določen čas za isto delo, sklenjene od 6. 1. 2003 do 5. 7. 2013 (prvi dve za po 5 let in zadnja za 6 mesecev), nima za posledico, da bi sodišče štelo, da je bilo sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas v smislu določb 54., 55. in 56. člena ZDR-1. Tudi če bi tožeča stranka uspela dokazati, da je bila diskriminirana (kar, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ni ugotovljeno), v skladu z zgoraj predstavljenim stališčem Vrhovnega sodišča ne more v sodnem postopku uspešno postaviti takšnega zahtevka kot ga uveljavlja, torej zahtevek za transformacijo delovnega razmerja iz delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje za nedoločen čas iz razloga, ker tožena stranka po poteku pogodb o zaposlitvi za določen čas s tožečo stranko ni sklenila nove pogodbe o zaposlitvi. Določba 92. člena ZObr tudi ni v nasprotju s pravili EU. Direktiva Sveta 1990/70/ES z dne 28. 6. 1999 o okvirnem sporazumu o delu za določen čas omejuje sklepanje delovnih razmerij za določen čas. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da 92. člen ZObr sledi ukrepom za preprečevanje zlorab iz določbe 5 Direktive 1999/70/ES, ki se glasi: „Ukrepi za preprečevanje zlorab (določba 5)

1. Za preprečevanje zlorab, ki izhajajo iz veriženja pogodb o zaposlitvi ali delovnih razmerjih za določen čas, države članice po posvetovanju s socialnimi partnerji skladno z nacionalno zakonodajo, kolektivnimi pogodbami ali običaji in/ali socialni partnerji, kadar ni ustreznih pravnih ukrepov, ki bi preprečevali zlorabo, uvedejo enega ali več naslednjih ukrepov tako, da upoštevajo potrebe posameznih sektorjev in/ali kategorij delavcev:(a) objektivne razloge, ki upravičujejo obnovitev takšnih pogodb ali razmerij;(b) najdaljše skupno trajanje zaporednih pogodb ali razmerij za določen čas; (c) število obnovitev takšnih pogodb ali razmerij.

2. Države članice po posvetovanju s socialnimi partnerji in/ali socialni partnerji po potrebi določijo, pod kakšnimi pogoji se pogodbe o zaposlitvi ali delovna razmerja:(a) štejejo za "zaporedna", (b) štejejo za pogodbe ali razmerja za nedoločen čas.“ Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da s tem, ko je omejeno zgornje obdobje, do katerega je takšno sklepanje pogodb dopustno, tudi ZObr uvaja omejitve oziroma ukrepe, ki preprečujejo zlorabo veriženja sklepanja pogodb za določen čas.

Neutemeljeno je pritožbeno zatrjevanje, da je bila tožeča stranka v zvezi nepodaljšanjem pogodbe o zaposlitvi obravnavana diskriminatorno in sicer na podlagi spola in starševstva. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožena stranka v zvezi s tem obvestila reprezentativni sindikat tožene stranke in sicer o kriterijih in razlogih za nepodaljšanje pogodbe o zaposlitvi (tudi konkretno za tožečo stranko), kot tudi o številu podaljšanih in nepodaljšanih pogodb (A27). Iz navedenega dopisa izhaja, da kadrovski načrt tožene stranke za leto 2013 določa, da se pripadnikom Slovenske vojske, ki imajo povprečno službeno oceno v zadnjih treh let zadovoljivo in imajo povprečno oceno zadnjih treh let iz preverjanja gibalnih sposobnosti zadovoljivo, pogodbo o zaposlitvi ne podaljša. Iz navedenega dopisa tudi izhaja, da je imela tožeča stranka zadovoljivo oceno preverjanja gibalnih sposobnosti za leto 2011, prav ta kriterij pa je bil razlog za nepodaljšanje pogodbe o zaposlitvi. Tožeča stranka je sicer izpovedala, da je imela oceno preverjanja gibalnih sposobnosti dobro, vendar ko se ji je predočil dopis tožene stranke, je dopuščala možnost, da je bila njena ocena preverjanja gibalnih sposobnosti zadovoljivo, in pojasnila, da je bila celotno leto 2009 na porodniškem dopustu, prav tako pa je porodniški dopust nastopila 17. 1. 2012 in ji je bila druga pogodba o zaposlitvi podaljšana, ker je ob izteku le-te bila na porodniškem dopustu do 20. 1. 2013. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeča stranka v spornem obdobju treh let pred sklenitvijo nove pogodbe o zaposlitvi ni dobila zadovoljive povprečne ocene iz testov gibalne sposobnosti, saj je edina ocena iz tega kriterija v zadnjih treh letih za leto 2011 in sicer zadostno. Tožeča stranka tako ni izpolnila drugega pogoja, torej povprečje glede testa gibalnih sposobnosti. Če tožeča stranka zoper oceno, iz katere je razvidna tudi ocena gibalnih sposobnosti, ni ugovarjala, kasneje tega v sodnem postopku ne more več uspešno uveljavljati. Zaradi navedenega tudi ni mogoče govoriti o diskriminaciji med tistimi delavci, katerim je tožena stranka podaljšala pogodbo o zaposlitvi na podlagi kriterijev, določenih v kadrovskem načrtu za leto 2013 oziroma je sklenila novo pogodbo za določen čas v smislu prvega odstavka 92. člena ZObr.

Neutemeljeno je tudi pritožbeno zatrjevanje, da tožeča stranka ni bila deležna standardnega postopka za odhod iz Slovenske vojske, kar kaže na očitno zlorabo diskrecijske pravice. Skladno z Navodilom za izvajanje priprav za odhod pripadnikov iz Slovenske vojske (A25), na katerega se sklicuje tožeča stranka v 4. členu določa upravičence do priprav za odhod in sicer so upravičeni naslednji pripadniki: - vojak, ki je delal na ministrstvu najmanj 15 let in pogodbe o zaposlitvi zaradi starosti ne more podaljšati, - vojak, ki zaradi starostni pogodbe o zaposlitvi ne more podaljšati in mu pripada le pravica do prerazporeditve na ustrezna dela v ministrstvu ali v drugem državnem organu; - podčastnik ali častnik, ki je delal na ministrstvu najmanj 20 let in sem mu izteče pogodba o zaposlitvi, - pripadnik, ki mu je zaradi posledic poškodbe pri delu ali poklicne bolezni priznana invalidnost, - vojak, ki je delal na ministrstvu najmanj 10 let, pa pogodbe o zaposlitvi ne more podaljšati zaradi zdravstvenih ali drugih razlogov, ki niso posledica njegovega krivdnega ali drugega neustreznega ravnanja, - pripadnik, ki mu je odpovedana pogodba o zaposlitvi, če vzrok za prenehanje ni na njegovi strani.

Ker je tožeča stranka dobila zadovoljive povprečne ocene iz testov gibalne sposobnosti, ki je bil kriterij za nepodaljšanje pogodbe o zaposlitvi, torej je bil razlog za nepodaljšanje na strani tožeče stranke, zato glede na citirano določilo 4. člena navodil ni bila med upravičenci do priprav za odhod pripadnikov iz Slovenske vojske.

Ker niso podani niti v pritožbi uveljavljeni razlogi, niti tisti, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, ker niso bistvene za odločitev v zadevi (360. člen ZPP).

Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

(1) Enako Sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 68/2008 z dne 6. 4. 2009 in VIII Ips 539/2007 z dne 20. 4. 2009.