Sodba I Ips 214/97
Datum: 2002-11-28T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2002:I.IPS.214.97
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO
institut: odredba o hišni preiskavi - utemeljen sum - hišna preiskava - nedovoljeni dokazi - navzočnost obdolženca pri hišni preiskavi - utemeljeni razlogi za sum - navzočnost prič

## Jedro

Stopnja verjetnosti, ki se zahteva kot prag, pod katerim poseg v pravico do nedotakljivosti stanovanja ni dovoljen, je utemeljen sum. Sum pa bo utemeljen, če zanj obstajajo razlogi, utemeljevati namreč ne pomeni drugega, kot navajati razloge za stališča. Ta dokazni standard velja tudi za opravo hišne preiskave v predkazenskem postopku.

V skladu z določbami 178. člena ZKP oziroma 178. v zvezi s 166. členom ZKP - če gre za hišno preiskavo pred izdajo sklepa o preiskavi-, ima obtoženec pravico biti navzoč pri hišni preiskavi neglede na to, ali se ta opravlja v njegovih prostorih ali v prostorih drugih oseb.

Če je obtoženčeva izvenzakonska partnerka stanovala v obtoženčevem stanovanju, s hišno preiskavo ni bila kršena njegova ustavna pravica po 3. odstavku 36. člena URS, ker mu kot stanovalcu ni bilo omogočeno prisostvovsti preiskavi. Zadostuje prisotnost enega od družinskih članov.

Obvestilo obtožencu o tem, da bo opravljeno preiskovalno dejanje - hišna preiskava (5. odstavek 178. člena ZKP), bi preiskovalni sodnik lahko opustil le v primeru, če bi bilo nevarno odlašati.

## Izrek

Zahtevi zagovornikov obsojenega R.K. za varstvo zakonitosti se ugodi in se sodba Okrožnega sodišča v Novi Gorici z dne 13.12.1996 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru z dne 8.5.1997 v obsodilnem delu razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je R.K. s sodbo z dne 13.12.1996 spoznalo za krivega: pod točko I/1-22 22 kaznivih dejanj velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ; pod točko II/1-5 petih kaznivih dejanj poskusa velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ; pod točko III enega kaznivega dejanja tatvine po 1. odstavku 211. člena KZ in pod točko IV/1-2 dveh kaznivih dejanj tatvine po 1. in 2. odstavku 211. člena KZ in mu po določitvi posamičnih kazni izreklo enotno kazen 3 leta in 10 mesecev zapora. Ob reševanju pritožb Okrožnega državnega tožilca in zagovornika obtoženega R.K. je Višje sodišče v Kopru s sodbo z dne 8.5.1997 sodbo sodišča prve stopnje v obsodilnem delu spremenilo tako, da je navedena kazniva dejanja pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ, mu zanj izreklo kazen 3 leta in 10 mesecev zapora, pritožbi pa je kot neutemeljeni zavrnilo.

Zagovornika obsojenca sta zoper takšno pravnomočno sodbo in zoper sodni postopek, ki je tekel pred tem, dne 19.6.1997 vložila zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb iz 1. odstavka 371. člena ZKP, in sicer zaradi kršitve iz 8. točke navedenega člena, zoper sodbo sodišča druge stopnje pa tudi zaradi kršitve po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Navajata, da je bila hišna preiskava, ki jo je odredil preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Novi Gorici dne 7.3.1996, v stanovanju obtoženca ter stanovanjih njegovega očeta in brata v hiši v S., opravljena nezakonito, ker pri preiskavi ni bil navzoč obdolženec, ki s preiskavo niti ni bil seznanjen in ker pri preiskavi treh ločenih stanovanj nista bili navzoči dve priči kot to določa zakon. Vložnika nadalje navajata, da drugostopna sodba o tem nima razlogov in je zato podana tudi kršitev po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Predlagata, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Predlagala pa sta tudi, da sodišče prve stopnje prekine izvršitev pravnomočne sodbe.

Vrhovni državni tožilec M.V. je v odgovoru, ki ga je podal v skladu z 2. odstavkom 423. člena ZKP, ocenil, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Menil je, da sodišče ni kršilo določbe 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ko je upoštevalo dokaze, pridobljene pri hišni preiskavi. V zvezi s hišno preiskavo gre pri zahtevi za varstvo zakonitosti za izpodbijanje dejanskih zaključkov sodišča glede narave procesnega dejanja, torej, ali gre za tako dejanje, s katerim bi bilo v dani situaciji odkrivanja kaznivega dejanja nevarno odlašati in tudi za dejanska vprašanja navzočnosti oseb, katerih stanovanje oziroma v tem primeru stanovanjska hiša je bila preiskovana ter navzočnosti drugih oseb pri tem preiskovalnem dejanju. Po mnenju tožilca je do vseh teh vprašanj sodišče zavzelo stališče in ni mogoče reči, da je zagrešilo kršitev določbe 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Zahteva za varstvo zakonitosti je utemeljena.

Ustava Republike Slovenije v 36. členu določa: (1) stanovanje je nedotakljivo, (2) nihče ne sem brez odločbe sodišča proti volji stanovalca vstopiti v tuje stanovanje ali v druge tuje prostore, niti jih ne sme preiskati, (3) pri preiskavi ima pravico biti navzoč tisti, čigar stanovanje ali prostori se preiskujejo, ali njegov zastopnik, (4) preiskava se sme opraviti samo v navzočnosti dveh prič, (5) pod pogoji, ki jih določa zakon, sme uradna oseba brez odločbe sodišča vstopiti v tuje stanovanje ali v tuje prostore in izjemoma brez navzočnosti prič opraviti preiskavo, če je to neogibno potrebno, da se lahko neposredno prime storilca kaznivega dejanja ali da se zavarujejo ljudje in premoženje.

V 214. členu ZKP je določeno: (1) preiskava stanovanja in drugih prostorov obdolženca ali drugih oseb se sme opraviti, če je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek, (2) osebna preiskava se sme opraviti, če je verjetno, da se bodo pri preiskavi našli sledovi in predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek.

Hišna preiskava je v zakonu uvrščena med preiskovalna dejanja, določena v XVIII. poglavju ZKP (poleg hišne preiskave še zaseg predmetov, zaslišanje obdolženca, zaslišanje prič, ogled in izvedenstvo). Skupna značilnost teh (sodnih) preiskovalnih dejanj je njihova procesna ureditev, ki zagotavlja, da ta dejanja predstavljajo dokazno sredstvo oziroma veljaven dokaz ne le v kazenski preiskavi, ampak tudi na glavni obravnavi, ne glede na fazo postopka, v kateri so bili pridobljeni. Del te procesne ureditve so posebej določena dokazna pravila oziroma prepovedi in zapovedi kot pogoji, ki morajo biti izpolnjeni, da lahko izvedena preiskovalna dejanja predstavljajo dovoljen dokaz v postopku.

V rednem postopku se hišna preiskava predvidoma izvaja v teku kazenske preiskave, pred preiskavo pa kot nujno preiskovalno dejanje (člen 165. in 166. ZKP). Na abstraktni ravni pomeni hišna preiskava vedno enak poseg v posameznikovo ustavno varovano pravico do zasebnosti, ne glede na to, v kateri fazi postopka se opravi. Iz tega sledi, da sme država v to pravico poseči le takrat, ko so izpolnjeni za to v ustavi in zakonu določeni pogoji, že zopet ne glede na fazo postopka. Temeljni pogoj, ki mora biti vedno izpolnjen, da se lahko opravi hišna preiskava, je, da je pred tem z določeno stopnjo verjetnosti izkazano, da je posameznik storil določeno kaznivo dejanje. Stopnja verjetnosti, ki se zahteva kot prag, pod katerim poseg v pravico do nedotakljivosti stanovanja ni dovoljen, je utemeljen sum.

Po 148. členu ZKP je policija dolžna in upravičena ukrepati, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti. Za uvedbo sodne preiskave in s tem za formalni začetek kazenskega postopka je v 167. členu ZKP zahtevan obstoj utemeljenega suma. ZKP pojmov "razlogi za sum" in "utemeljen sum" posebej ne opredeljuje, z novelo ZKP, ki je stopila v veljavo 23.1.1999 (Uradni list SRS, št. 72/98), pa je zakon uvedel še nov pravni standard: "utemeljene razloge za sum" kot enega od pogojev za odreditev ukrepov iz 150. člena ZKP. Iz besednih zvez "utemeljeni razlogi za sum" in "utemeljen sum" ni mogoče videti, v čem naj bi bila razlika med obema pojmoma (razen verbalne). Sum bo utemeljen, če zanj obstajajo razlogi, utemeljevati namreč ne pomeni nič drugega, kot navajati razloge za stališča, ugotovitve ali odločitve. Pri obeh standardih gre za vprašanje verjetnosti obstoja določenega kaznivega dejanja, ki ga je storil določeni storilec. Takšno verjetnost je mogoče ugotavljati le na podlagi dejanskih, praktičnih kriterijev, to je logične in izkustvene upravičenosti sklepanja o obstoju verjetnosti, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, pri čemer se tak sklep lahko opira le na konkretna dejstva oziroma podatke o dejstvih, ki so preverljivi.

V primerih, ko je hišna preiskava opravljena v fazi preiskave, je ta verjetnost na stopnji utemeljenega suma, ki je pogoj za uvedbo preiskave (1. odstavek 167. člena ZKP). Cilj kazenske preiskave je določen v 2. odstavku 167. člena ZKP: predvsem naj se v njej zberejo dokazi, ki so potrebni za odločitev, ali naj se vloži obtožnica. V ta namen se v preiskavi izvede določena preiskovalna dejanja. Enak namen imajo preiskovalna dejanja, opravljena pred preiskavo. Hišna preiskava, opravljena pred formalno uvedeno kazensko preiskavo, dejansko ni nič drugega kot kazenska preiskava, zožena na eno preiskovalno dejanje. Njen cilj je (če ne gre za prijetje obdolženca) pridobitev materialnih dokazov, ki so pomembni za kazenski postopek. Takšna preiskava, opravljena pred kazensko preiskavo, ne pomeni nič manjšega posega v ustavno varovane pravice kot kazenska preiskava oziroma preiskovalna dejanja, opravljena po izdanem sklepu o preiskavi, ali pa celo hujši poseg, kadar gre v kazenski preiskavi na primer le za zaslišanje prič, izvedenstvo in podobno. Rezultat hišne preiskave neredko že pomeni pridobitev odločilnega dokaza, na podlagi katerega je lahko sprejeta odločitev o vložitvi obtožnice, pa tudi izrečena obsodilna sodba. Če je torej cilj hišne preiskave enak cilju v formalno uvedeni preiskavi izvedenim preiskovalnim dejanjem, in že ta dejanja enako ali bolj posegajo v ustavno varovane človekove pravice, potem ni videti razloga, ki bi utemeljeval nižji dokazni standard za (sodna) preiskovalna dejanja, opravljena v predkazenskem postopku.

Drug pogoj za to, da se sme opraviti hišna preiskava, je izkazana verjetnost, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Ta verjetnost mora zopet izhajati iz konkretne in ne samo splošne možnosti, da se storilec ali predmeti nahajajo v prostorih, ki naj bi bili preiskani.

Hišno preiskavo odredi sodišče z obrazloženo pisno odredbo (1. odstavek 215. člena ZKP). Odredba o hišni preiskavi mora v mejah možnosti zagotoviti, da je poseg v pravico do zasebnosti primerno omejen, določiti mora okvir meje in cilj hišne preiskave. Odredba mora obsegati: podatke o osebi, pri kateri se bo preiskava opravila, razloge, iz katerih izhaja utemeljen sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje (če se hišna preiskava opravlja pred uvedeno kazensko preiskavo), navedeni morajo biti oseba (obdolženec), sledovi ali predmeti, na katere se preiskava nanaša in okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost, da bo ta obdolženec prijet ali odkriti sledovi ali predmeti, pomembni za kazenski postopek, in določno mora biti naveden prostor, v katerem naj se opravi hišna preiskava. ZKP glede pogojev za hišno preiskavo ne loči med preiskavo stanovanja in drugih prostorov obdolženca ali drugih oseb.

Odredba o preiskavi se izroči pred začetkom preiskave tistemu, pri katerem naj se preiskava opravi, pri tem pa ga je treba poučiti, da ima pravico obvestiti odvetnika, ki je lahko navzoč pri preiskavi. Če to zahteva, se začetek preiskave odloži do prihoda odvetnika, vendar najdalj za dve uri (2. odstavek 215. člena ZKP). Če se torej hišna preiskava opravlja pri obdolžencu, mora biti ta na naveden način obveščen o hišni preiskavi, hkrati pa ima pravico pri njej biti navzoč (3.a alinea 36. člena Ustave, 1. odstavek 216. člena ZKP).

Obtoženec pa ima pravico biti navzoč pri hišni preiskavi ne glede na to, ali se ta opravlja v njegovih prostorih ali v prostorih drugih oseb (torej tudi, kadar ne gre za poseg v njegovo zasebnost), v skladu z določbami 178. člena ZKP oziroma člena 178 v zvezi s 166. členom ZKP, kadar se hišna preiskava opravlja pred izdajo sklepa o preiskavi. Ta pravica izhaja iz pravice do obrambe, ki jo zagotavlja 29. člen Ustave vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja.

Pri hišni preiskavi morata biti navzoči dve polnoletni osebi kot priči (3. odstavek 216. člena ZKP). Priči nadzorujeta potek oziroma izvedbo preiskave, ki jo praviloma opravlja policija. To ne pomeni, da morata biti priči prisotni pri vsaki potezi policistov, ki izvajajo hišno preiskavo, vendar pa mora biti ta izvedena tako, da je pričama omogočen dejanski nadzor njenega poteka.

Preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Novi Gorici je z odredbo, datirano 6.3.1996, odredil hišno preiskavo stanovanjske hiše in k njej vseh pripadajočih objektov v S., v kateri prebiva R.K. V teku postopka se je že ob sami hišni preiskavi izkazalo, da so v navedeni hiši tri ločena stanovanja, v enem od katerih živi R.K., v drugem njegova starša M. in J.K., v tretjem pa brat S.K. Iz zapisnika o preiskavi stanovanja z dne 7.3.1996 je razvidno, da je bila odredba o preiskavi (po 2. odstavku 215. člena ZKP) izročena T.M., ki je živela z R.K. v izvenzakonski skupnosti, N.K. in S.K. Vsi ti so bili tudi navzoči pri preiskavi stanovanj, ki jih uporabljajo in so po končani preiskavi podpisali zapisnik o preiskavi stanovanja. Hišni preiskavi stanovanja R.K. je torej prisostvovala njegova izvenzakonska partnerka. V kolikor je ta tam stanovala, potem ni moč pritrditi vložnikoma zahteve, da je bila s hišno preiskavo kršena obdolženčeva ustavna pravica po 3. odstavku 36. člena Ustave, ker mu kot stanovalcu ni bilo omogočeno prisostvovati preiskavi. Zadostuje prisotnost enega od družinskih članov.

Za drugačen pravni položaj pa gre pri vprašanju pravice biti navzoč pri posameznih preiskovalnih dejanjih oziroma pri hišni preiskavi v njegovem stanovanju ali drugem stanovanju v zvezi z utemeljenim sumom zoper obdolženca. Določba 3. odstavka 178. člena ZKP izrecno daje pravico biti navzoč pri hišni preiskavi le državnemu tožilcu in zagovorniku, vendar pa iz 5. odstavka navedenega člena izhaja, da mora preiskovalni sodnik na primeren način poleg državnega tožilca in zagovornika obvestiti tudi obdolženca in oškodovanca, kdaj in kje bodo opravljena preiskovalna dejanja, pri katerih so lahko navzoči, razen če bi bilo nevarno odlašati. Po določbi 2. odstavka 166. člena ZKP se glede vabljenja in zasliševanja osumljenca uporabljajo določbe o vabljenju in zasliševanju obdolženca.

V obravnavani zadevi preiskovalni sodnik R.K.-ju ni izročil odredbe o hišni preiskavi kot stanovalcu, niti ga ni obvestil v skladu s 5. odstavkom 178. člena ZKP o tem, da bo to preiskovalno dejanje opravljeno. Obvestilo o tem, da bo opravljeno preiskovalno dejanje - hišna preiskava, bi preiskovalni sodnik lahko opustil le v primeru, če bi bilo nevarno odlašati. Že časovna razlika med izdajo odredbe o hišni preiskavi in njeno izvedbo ne kaže, da bi bilo treba hišno preiskavo opraviti brez kakršnegakoli odlašanja. Tudi če bi šlo za takšno situacijo, bi moral preiskovalni sodnik o tem sprejeti odločitev, ki bi bila razvidna iz podatkov spisa. Enako velja za primer, ko je obdolženec v priporu ali ko je osumljenec pridržan, hišna preiskava pa naj bi se opravila zunaj sedeža sodišča. V takšnem primeru mora preiskovalni sodnik po izrecni določbi zakona odločiti, ali je obdolženčeva navzočnost potrebna (člen 178/5 ZKP), mora pa tudi takega obdolženca obvestiti o odrejeni hišni preiskavi, razen če bi bilo nevarno odlašati, saj ima obdolženec (osumljenec) pravico posebej angažirati zagovornika, čeprav ga ni vzel ob odreditvi pridržanja.

Odredba o preiskavi kot prostor hišne preiskave navaja naslov stanovanjske hiše, kar bi bilo dovolj konkretno, kolikor bi bilo v njej le stanovanje obdolženca. Preden je bila hišna preiskava opravljena, se je jasno izkazalo, da so v hiši tri stanovanja in da v njih stanujejo različne osebe. V tem položaju bi policisti za hišno preiskavo ostalih dveh stanovanj morali pridobiti novo odredbo sodišča, saj očitno niso bili izpolnjeni pogoji, da se v njih opravi preiskava po določbah 218. člena ZKP. Organi za notranje zadeve so stanovanji N.K. in S.K. preiskali brez ustrezne odredbe. Ni namreč mogoče širiti preiskave, ki je bila odrejena zoper eno osebo in stanovanje oziroma prostore te osebe na stanovanje oziroma prostore drugih oseb. Če v trenutku izdaje odredbe ni bilo znano, da so v hiši, v kateri živi obdolženec, poleg njegovega stanovanja, še stanovanji očeta in brata obdolženca, pa je bilo to policiji znano, preden so opravili hišno preiskavo v stanovanjih očeta in brata obdolženca.

Ob ugotovitvi, da je sedem kriminalistov oziroma policistov opravljalo hišno preiskavo istočasno v treh stanovanjih (a le eno od njih je bilo obdolženčevo), je iz ugotovitev dokaznega postopka tudi povsem jasno, da v nobenem od teh stanovanj v času hišne preiskave nista bili hkrati navzoči obe priči, niso pa bili podani pogoji za preiskavo brez navzočnosti prič po 3. odstavku 218. člena ZKP. To pomeni, da je bila s tako hišno preiskavo kršena določba 3. odstavka 216. člena ZKP, kar ima po določbi 219. člena ZKP za posledico, da sodišče na ugotovitve takšne preiskave ne sme opreti svoje odločbe. V tem položaju bi moralo sodišče v skladu z določbami 1. odstavka v zvezi s 4. odstavkom 83. člena ZKP iz spisa izločiti zapisnik o opravljeni hišni preiskavi. Ker to ni bilo storjeno in se sodba opira na dokaz, ki ni bil pridobljen na zakonit način, je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Zaradi ugotovljene bistvene kršitve določb kazenskega postopka je Vrhovno sodišče Republike Slovenije ugodilo zahtevi zagovornikov obsojenega R.K. in izpodbijano sodbo v obsodilnem delu razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (1. odstavek 426. člena ZKP). Sodišče bo v ponovljenem sojenju postopalo po določbah 1. v zvezi s 4. odstavkom 83. člena ZKP in nato o zadevi znova odločilo.