VDSS sodba in sklep Pdp 583/2016
Datum: 2016-12-01T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2016:PDP.583.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičen izostanek z dela - obveščanje delodajalca - zagovor

## Jedro

Vrhovno sodišče RS je v podobnem primeru že zavzelo stališče, da je delodajalec dolžan omogočiti zagovor delavcu, ki se želi zagovarjati, pri čemer delavec, če ne želi ustnega zagovora lahko poda tudi pisni zagovor, tožena stranka pa je bila dolžna tožniku omogočiti zagovor v skladu z določbami ZDR. V konkretnem primeru tožnik nedvomno ni navedel, da želi, da mu delodajalec poda odpoved pogodbe o zaposlitvi brez zagovora. Zagovor je namenjen temu, da se delavec lahko seznani in izjavi o očitanih kršitvah oziroma odpovednemu razlogu, ne pa zgolj ugotavljanju dejanskega stanja. Pravica do zagovora sicer ni absolutna, vendar je izjeme potrebno razlagati ozko in tudi morebitno prepričanje delodajalca, da svoje odločitve ne bi spremenil, opustitve zagovora ne opravičujejo. Tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora pred podano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Tožnik bi po oceni pritožbenega sodišča namreč moral imeti možnost pojasniti razloge za svojo odsotnost z dela več kot pet dni.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni v I. točki / prvi odstavek tako, da se ugodi tožbenemu zahtevku, ki se glasi: „Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2013, ki jo je tožena stranka podala tožeči stranki in ji tako odpovedala pogodbo o zaposlitvi št. ... z dne 1. 9. 2008, nezakonita.“

II. V preostalem se sodba v I. točki / drugi in tretji odstavek ter II. točki razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2013, ki jo je tožena stranka podala tožniku nezakonita. Prav tako je zavrnilo zahtevek, da delovno razmerje tožniku pri toženi stranki ni prenehalo in mu še traja tako, da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo. V nadaljevanju je zavrnilo zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnika za čas od 31. 5. 2013 dalje prijaviti v socialna zavarovanja, ga za čas od 31. 5. 2013 prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ ter mu za čas do vrnitve na delo obračunati nadomestila plač v mesečnem bruto znesku 783,66 EUR oziroma v znesku minimalne plače po Zakonu o minimalni plači, odvesti davke in prispevke, tožniku pa izplačati neto nadomestila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec. Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka.

2. Tožnik vlaga pravočasno pritožbo in navaja, da se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP ter zaradi kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 12. člena Ustave RS ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženo stranko pa obsodi na povračilo vseh stroškov postopka. Sodišče ni izdelalo celovite dokazne ocene dejstev glede vseh izvedenih dokazov, pri čemer pritožba navaja vrsto odločitev Vrhovnega sodišča RS, kjer je delavcu potrebno omogočiti zagovor glede očitanih mu kršitev. Dejanski stan odpovednega razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 vsebuje tudi ugotovitev, ali je delavec mogel in moral sporočiti razlog za odsotnost, kot tudi okoliščine in interese na strani delavca v zvezi z nadaljevanjem delovnega razmerja. Izpodbijana sodba navaja, da je tožnik 30. 5. 2013 dejal, da je živčen, da tako več ne more delati in da bo šel k zdravniku. Dodatno zaslišanje A.A., B.B. in C.C., ki so bili že zaslišani v prvem sojenju ni bilo potrebno. Pritožba navaja odločitev Vrhovnega sodišča RS opr. št. II Ips 222/2007 z dne 26. 11. 2009. V skladu z načelom ekonomičnosti je treba namreč tista procesna dejanja, ki niso obremenjena s kršitvijo, ohraniti. Dejanja strank do izdaje razveljavitvene sodbe tako ostanejo v veljavi in jih kasneje ni treba ponavljati. Tako je ugotoviti, da so bili dokazi s ponovnim zaslišanjem prič A.A., B.B. in C.C. nedovoljeni in sodba v tem delu ugotovljenega dejanskega stanja ne sme sloneti na teh izpovedih oziroma le-teh sodišče ne bi smelo upoštevati. Senat se je kontaminiral z izpovedmi prič, ki so v ponovnem zaslišanju izpovedovale izrazito v korist tožene stranke. Tožnik je na naroku dne 19. 1. 2016 v spis vložil tudi odločbo o prekršku z dne 4. 11. 2013, s katero je bila tožena stranka pravnomočno spoznana za krivo prekrška zaradi opustitve zagovora pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi s strani pristojne delovne inšpekcije. Sodišče je na naroku istega dne tudi dopustilo dokaz z vpogledom v odločbo z dne 4. 11. 2013. V razlogih sodbe se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tega dejstva, da je bila tožena stranka pravnomočno spoznana za odgovorno za prekršek iz 15. točke prvega odstavka 217. člena ZDR-1, ker je tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi nasproti z drugim odstavkom 85. člena ZDR, ki ureja obveznost zagovora. Sodišče je ugotovilo, da naj bi bil podan odpovedni razlog po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ker je tožnik izostal z dela pet dni zaporedoma, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestil delodajalca, čeprav bi to mogel in moral storiti. Glede drugega pogoja za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po prvem odstavku 109. člena ZDR-1, sodišče prve stopnje navaja, da je pri tem bistveno to, da sodelovanje strank pogodbenega razmerja oziroma nadaljevanje dela delavca pri delodajalcu ni več mogoče. Sodišče šteje, da če delavec dela ne opravlja in tudi pove, da ga ne bo opravljal, delovnega razmerja ni mogoče obdržati v veljavi do izteka odpovednega roka, saj nadaljnjo delo in sodelovanje ni več mogoče. Iz Konvencije MOD št. 158 izhaja obveznost delodajalca, da razloge obtožbe za odpoved sporoči jasno sodelavcu, tako da ima ta dejansko realno možnost zagovora. Pritožba navaja odločitve Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 20/2005 z dne 1. 3. 2005, VIII Ips 7/2011 z dne 16. 4. 2012, VIII Ips 474/2009, VIII Ips 405/2009, VIII Ips 255/2009. Vrhovno sodišče RS je tudi zavzelo stališče, da pravica delavca, da se zagovarja o razlogih za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ni absolutna, vendar pa je izjeme od te pravice treba obravnavati ozko. Opravičljive so bodisi okoliščine, ki se nanašajo na kršitev samo (če je delodajalec sam žrtev kršitve) ali ko glede na naravo kršitve zagovornik objektivno ne bi pripeljal do drugačne odločitve in torej ne bi imel smisla. V povsem primerljivi zadevi se je izreklo tudi Višje delovno in socialno sodišče v zadevi opr. št. Pdp 827/2010, ki je bila preizkušena na Vrhovnem sodišču RS v zadevi VIII Ips 7/2011 z dne 16. 4. 2012, je sodišče odločitev oprlo na enotno ustaljeno sodno prakso, kar vse naj pri odločanju upošteva tudi pritožbeno sodišče v okviru zagotavljanja ustavno jamčenega enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožnika ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Načelno sklicevanje na judikate vidi tožena stranka zato kot poskus tožnika odmakniti se od konkretnega primera in zamegljevanja konkretnega ravnanja tožnika.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo in posledično nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

6. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku ugotovilo, da med strankama niti ni bilo sporno, da je tožena stranka tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2013 tožniku podala odpoved na podlagi 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ker tožnik pet dni zaporedoma ni prišel na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestil delodajalca, čeprav bi to mogel in moral storiti. Tožnik od 30. 5. 2013 ni več prišel na delo, tako da je tožena stranka ugotovila, da je tožnik do dne 7. 6. 2013 bil neupravičeno odsoten z dela več kot pet dni in da ne kaže nobenega interesa za vrnitev na delo. Tožena stranka mu je 7. 6. 2013 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

7. V skladu s prvim odstavkom 109. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni z zakonom (te določa prvi odstavek 110. člena ZDR-1) in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Dokazno breme je na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi, v obravnavanem primeru torej na strani tožene stranke (drugi odstavek 84. člena ZDR-1). Tožena stranka je tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, v skladu s katero lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če ta najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da mu to omogoči (drugi odstavek 85. člena ZDR-1).

8. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, pri čemer ni upoštevalo določil drugega odstavka 85. člena ZDR-1, ki določa, da pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. To je podano na primer v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma, če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove vabilu na zagovor.

9. V konkretnem primeru je bilo tako sporno, ali je obstajal razlog, da tožena stranka tožniku ni bila dolžna omogočiti zagovora pred podano odpovedjo. Dejstvo je, da je zagovor namenjen temu, da se delavec lahko seznani in izjavi o očitanih kršitvah oziroma o odpovednemu razlogu, ne pa zgolj ugotavljanju dejanskega stanja. Tožnik bi po oceni pritožbenega sodišča moral imeti možnost pojasniti razloge za svojo odsotnost z dela več kot pet dni, pri čemer pritožbeno sodišče ocenjuje, da glede na to, da je tožnik 28. 5. 2013 po koncu službe poklical direktorja tožene stranke in rekel, da bo imel naslednji dan dopust in ni prišel na delo in mu je kljub temu tožena stranka evidentirala letni dopust, ni bilo ugotovljeno, da bi tožnik dejansko zavrnil delo. Sodišče je ob tem ugotovilo, da direktor dne 30. 5. 2013 ni nanj vpil, da naj vrne ključe in telefon in ga nagnal iz službe, to pa iz razloga, ker naj bi za privatne namene koristil službeno kartico D.. Sodišče je po izvedenih dokazih štelo, da je tožnik sam dal ključe na mizo, pri čemer je vrnitev telefona direktor zahteval že prej. Dejstvo, da med strankama ni bilo kričanja, pač pa bolj glasen pogovor, po oceni pritožbenega sodišča še ne pomeni, da je tožnik izkazal jasno namero, da se ne bo zagovarjal niti se ne bo vrnil v službo, saj je tožnik tudi pojasnil, da je doma čakal, kdaj ga bodo poklicali na delo, pri čemer je šel tožnik tudi na Inšpektorat RS za delo. Med strankama je očitno odobravanje odsotnosti z dela potekalo tudi dokaj neformalno.

10. V sklepu Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 133/2013 z dne 24. 2. 2014 je revizijsko sodišče obrazložilo, da je delodajalec dolžan omogočiti zagovor delavcu, ki se želi zagovarjati, pri čemer delavec, če ne želi ustnega zagovora lahko poda tudi pisni zagovor, tožena stranka pa je bila dolžna tožniku omogočiti zagovor v skladu z določbami ZDR. V konkretnem primeru tožnik nedvomno tudi ni navedel, da želi, da mu delodajalec poda odpoved pogodbe o zaposlitvi brez zagovora. Kot že navedeno pa je zagovor namenjen temu, da se delavec lahko seznani in izjavi o očitanih kršitvah oziroma odpovednemu razlogu, ne pa zgolj ugotavljanju dejanskega stanja. Pravica do zagovora sicer ni absolutna, vendar je izjeme potrebno razlagati ozko in tudi morebitno prepričanje delodajalca, da svoje odločitve ne bi spremenil, opustitve zagovora ne opravičujejo.

11. Glede na to, da tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora pred podano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2013 je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo in odločitev sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugodilo toženemu zahtevku, da se ugotovi, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. V preostalem je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo glede reintegracije in reparacije vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

12. Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka, Odločitev temelji na določilih 165. člena ZPP.