VDSS Sodba Pdp 998/2016-2
Datum: 2017-07-13T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.998.2016.2
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi i iz poslovnega razloga - starejši delavec - posebno pravno varstvo pred odpovedjo - prenos dejavnosti

## Jedro

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da tožnik ob podaji redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga dne 21. 3. 2014 ni bil varovana kategorija delavca pred odpovedjo. V tožnikovem primeru varstvo po prvem odstavku 114. člena ZDR-1 ni veljalo, ker je ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko že izpolnjeval pogoje za varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (tretja alineja drugega odstavka 114. člen ZDR-1). Tožnik je namreč že ob podpisu pogodbe s toženo stranko dne 28. 8. 2011, dopolnil 57 let in je ob upoštevanju 201. člena tedaj veljavnega ZDR, kot starejši delavec užival posebno varstvo, vključno s posebnim pravnim varstvom pred odpovedjo po prvem odstavku 114. člena ZDR.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 3. 2014 nezakonita in se razveljavi; da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z dne 21. 3. 2014; da je tožena stranka dolžna tožniku vzpostaviti delovno razmerje po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, ga pozvati nazaj na delo, mu za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do ponovnega nastopa dela pri toženi stranki, razen za obdobje delovnega razmerja za določen čas od 12. 9. 2014 do 10. 11. 2015 pri A.A. s. p., priznati delovno razmerje, ga prijaviti v socialno zavarovanje, mu obračunati bruto plače in po izplačilu ustreznih davkov in prispevkov plačati neto plače: - razliko prejetim denarnim nadomestilom Zavoda RS za zaposlovanje, od 29. 4. 2014 do 9. 10. 2014 v višini 673,95 EUR neto za prve tri mesece, nato pa 536,60 EUR neto na mesec do pripadajočega zneska neto plače, ki se obračuna od 1.142,20 EUR bruto, z zakonskimi zamudnimi obrestmi na posamezni znesek, ki zapade 18. v mesecu za pretekli mesec do plačila; - razliko med prejetimi zneski neto plače v obdobju oktober 2014 do september 2015, v zneskih navedenih v izpodbijani sodbi do pripadajočih neto zneskov plač, obračunanih od zneska 1.142,20 EUR bruto za obdobje od 10. 10. 2014 dalje, pri čemer se od 1. 10. 2015 dalje upošteva razlika med neto plačo, ki se izplačuje od zneska 792,05 EUR bruto na mesec, v skladu s 14. členom Pravilnika z dne 20. 9. 2015 in pripadajočo plačo pri toženi stranki do ponovne vrnitve na delo z zakonskimi zamudnimi obrestmi za posamezni znesek plače, ki zapade 18. dne v mesecu za pretekli mesec; - sorazmerni del regresa za obdobje od 29. 4. 2014 do 31. 12. 2014 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 12. 2014 dalje do plačila; - pravdne stroške z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila (I. točka izreka).

Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške sodnega postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo (razen zoper del, da tožena stranka krije svoje stroške postopka) se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi oziroma da zahtevku ugodi in toženi stranki naloži plačilo stroškov postopka. Navaja, da je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje. Odpoved delovnega razmerja z dne 27. 8. 2011 pri prejšnjem delodajalcu B.B. d. o. o., je bila le navidezna. Sodišče je sodbo oprlo na neresnične izpovedi prič C.C., direktorja tožene stranke in D.D., odgovornega delavca za razporejanje delavcev na posamezna delovna mesta, ki imata kot odgovorni osebi pri toženi stranki interes, da v zadevi zmaga tožena stranka. Priči nista govorili resnice, ko sta izpovedali, da v času izdaje redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki niso vedeli, da se tožnik nahaja na čakanju na delo doma (v Republiki Srbiji), kar pa kaže na to, da tudi glede ostalega nista govorili resnice. Na podlagi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo in sicer 114. člen ZDR v zvezi z 91. in 92. členom ZDR-1 oziroma 90. in 90.a členom ZDR. Tožnik sodišču očita, da je kršilo 8. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, ker je nevestno in neskladno presodilo dokaze. Tožnik je v zvezi s postopkom odpovedi delovnega razmerja pri B.B. d. o. o. in postopkom zaposlitve pri toženi stranki sodeloval le na način, da je na delovišču E., po nareku F.F., napisal odpoved dne 27. 8. 2011 in istočasno podpisal pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 8. 2011 pri novem delodajalcu, to je toženi stranki. Nevzdržna je ugotovitev sodišča, da je v obdobju pred podpisom nove pogodbe o zaposlitvi, odpovedal delovno razmerje 27. 8. 2011 in da je po podpisu odpovedi z enakim delom nadaljeval na istem delovišču E.. Tožnik je ves čas postopka trdil, da ga nihče ni seznanil, da je toženka na oglasni deski v svojih prostorih objavila potrebo po njegovem delu in da se nikoli ni prijavil na objavljeno delovno mesto. F.F. je tožniku na delovišču E., ob predložitvi nove pogodbe z dne 27. 8. 2011 povedal, da se razen naziva firme zanj nič ne spremeni, saj bo imel enako delo in plačo ter delovno razmerje za določen čas. Tožnik ni sodeloval niti v postopku odpovedi pri B. d. o. o., niti v postopku zaposlitve pri toženi stranki, ki bi morala upoštevati predpise in objaviti potrebe po delu, upoštevati rok za prijavo, prijavo na delovno mesto, kar pa tožena stranka ni storila. Zato tožnik trdi, da je šlo pri odpovedi dne 27. 8. 2011 in podpisom nove pogodbe z dne 28. 8. 2011 za prehod tožnika od družbe B. d. o. o. k toženi stranki in da je šlo za odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi po 90.a členu ZDR (92. členom ZDR-1). Z navidezno odpovedjo z dne 27. 8. 2011 sta tako toženka kot tožnikov bivši delodajalec prikrivala dogovor o prehodu tožnika k toženi stranki, saj se je s tem prekinila kontinuiteta tožnikove delovne dobe. Iz naziva tožene stranke izhaja, da je imela tudi tožena stranka registrirano proizvodno dejavnost enako kot B. d. o. o., kar kaže, da izpovedba priče C.C. o različnih dejavnostih družb ni resnična. Tožnik je kot dokaz, da je v konkretnem primeru šlo za odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove in da je tožnik nadaljeval z enakim delom na tem delovišču predlagala zaslišanje priče G.G., lastnika in direktorja tožnikovega prejšnjega delodajalca B. d. o. o., kar pa je sodišče zavrnilo in s tem storilo relativno bistveno kršitev določb ZPP.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka trditve tožnika. Predlaga, da se pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ni storilo, prav tako pa ni storilo bistvene kršitve določb postopka, ki jih tožnik uveljavlja v pritožbi.

6. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe pravdnega postopka, ker ni zaslišalo predlagane priče G.G.. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo dokazni predlog tožnika kot prepozen (286. člen ZPP). Nobene pravne podlage ni bilo, da bi sodišče prepozno predlagan dokaz izvedlo po uradni dolžnosti, za kar se zavzema pritožba.

7. V obravnavani zadevi pritožbeno sodišče odloča drugič. V prvotnem postopku je sodišče prve stopnje s sklepom tožbo zavrglo kot prepozno, ker je štelo, da je bil tožnik seznanjen z redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi takrat, ko mu je tožena stranka poslala odpoved na njegov naslov začasnega prebivališča v Republiki Sloveniji. Pritožbeno sodišče je tožnikovo pritožbo zoper sklep zavrnilo in potrdilo sklep sodišča prve stopnje, Vrhovno sodišče RS pa je reviziji tožnika ugodilo, sklepa sodišča prve stopnje in druge stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V novem sojenju je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik pravočasno vložil tožbo ter zahtevek obravnavalo po vsebini.

8. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 8. 2011 na delovnem mestu "ključavničar II na montaži". Tožena stranka je tožniku dne 21. 3. 2014 odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

9. Sodišče je presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 3. 2014 predvsem glede vprašanja dopustnosti podaje odpovedi tožniku, ki je bil v času odpovedi starejši delavec oziroma delavec pred upokojitvijo in glede vprašanja, ali je šlo pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 8. 2011 za prehod delavca družbe B. d. o. o. k toženi stranki. Ugotavljalo je, ali je bila tožniku odpovedana pogodba o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu, po 90.a členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl.).

10. Po določbi prvega odstavka 114. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) ne sme delodajalec delavcu, ki je dopolnil starost 58 let ali delavcu, ki mu do izpolnitve pogojev za starostno upokojitev manjka do pet let pokojninske dobe, brez njegovega pisnega soglasja odpovedati pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, dokler delavec ne izpolni pogojev za pridobitev pravice do starostne pokojnine. V skladu z drugim odstavkom 114. člena ZDR-1 varstvo po prejšnjem odstavku ne velja: - če je delavcu zagotovljena pravica do denarnega nadomestila iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti do izpolnitve pogojev za starostno pokojnino, - če je delavcu ponujena nova ustrezna zaposlitev pri delodajalcu v skladu s prvim odstavkom 91. člena ali v skladu z 92. členom tega zakona, - v primeru, da delavec ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi že izpolnjuje pogoje za varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi po tem členu, razen v primeru sklenitve pogodbe o zaposlitvi v skladu s prejšnjo alinejo, - v primeru uvedbe postopka prenehanja delodajalca.

11. Po prehodni določbi 226. člena ZDR-1, ne glede na določbo prvega odstavka 114. člena tega zakona uživajo posebno varstvo pred odpovedjo delavci, ki v letu 2013 izpolnijo pogoj starosti 54 let in 4 mesece - ženske in 55 let - moški in delavci, ki v letu 2014 izpolnijo pogoj starosti 55 let. 12. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da tožnik ob podaji redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga dne 21. 3. 2014 ni bil varovana kategorija delavca pred odpovedjo. V tožnikovem primeru varstvo po prvem odstavku 114. člena ZDR-1 ni veljalo, ker je ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko že izpolnjeval pogoje za varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (tretja alineja drugega odstavka 114. člen ZDR-1). Tožnik (rojen 2. 8. 1954) je namreč že ob podpisu pogodbe s toženo stranko dne 28. 8. 2011, dopolnil 57 let in je ob upoštevanju 201. člena tedaj veljavnega ZDR, kot starejši delavec užival posebno varstvo, vključno s posebnim pravnim varstvom pred odpovedjo po prvem odstavku 114. člena ZDR.

13. Neutemeljene so pritožbene trditve, da je šlo pri zaposlitvi tožnika pri toženi stranki dne 28. 8. 2011 za navidezno odpoved tožnika pri prejšnjem delodajalcu oziroma, da se je tožnik zaposlil pri toženi stranki na podlagi sporazuma med prejšnjim delodajalcem in toženo stranko, torej v smislu spremembe delodajalca oziroma za odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu (92. člen ZDR-1). Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da ni mogoče šteti, da je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena v smislu 90.a člena ZDR (92. člena ZDR-1). Iz odpovedi z dne 27. 8. 2011 izhaja, da je tožnik dne 31. 8. 2011 podal sporazumno odpoved pri družbi B. d. o. o. (priloga A 20). Prav tako so priče C.C., direktor tožene stranke od leta 2011, H.H., ki je bila pri toženi stranki zaposlena kot finančnik in kadrovnik, I.I., pravnica in D.D., vodja montaže izpovedali, da je bilo podjetje B. d. o. o. pretežno proizvodno podjetje, saj je imelo v lasti celoten kompleks bivše J., z montažo pa se je ukvarjalo le v manjšem obsegu, medtem ko družba K. d. o. o. ni imela proizvodnih prostorov, temveč je bila zgolj montažno podjetje, ki se je ukvarjalo samo z montažo jeklenih konstrukcij. Zgolj dejstvo, da je tožnik podpisal novo pogodbo o zaposlitvi za delovišče E. in da je takoj nadaljeval z delom na istem delovišču, ne dokazuje prenosa oziroma dogovora med prejšnjim delodajalcem in toženo stranko. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka novoustanovljena družba, ter da med toženo stranko in prejšnjim delodajalcem ni obstajala nobena pogodbena povezava, niti ni šlo za lastniško oziroma kapitalsko povezanost. Delovno silo so pri toženi stranki iskali prosto na trgu, pri tem pa je toženi stranki pomagal D.D., ki je imel več kot 40 let delovne prakse, zato je dobro poznal varilce in monterje z delovišč ter njihovo tehnično usposobljenost. Priča D.D. pa je zanikal, da bi tožena stranka prevzela posle in delovišča od družbe B. d. o. o. 14. Glede na navedeno in glede na podatke o navedenih družbah iz Registra AJPES je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da med obravnavanima družbama ni šlo za prenos dejavnosti. V podobnih primerih je bilo enako stališče glede prenosa dejavnosti že zavzeto v sodbah VS RS opr. št. VIII Ips 328/2016 z dne 7. 3. 2017 v zvezi s sodbo VDSS opr. št. Pdp 391/2016 z dne 12. 10. 2016 in v sodbi VS RS opr. št. VIII Ips 232/2016 z dne 21. 3. 2017 v zvezi s sodbo VDSS opr. št. Pdp 380/2016 z dne 16. 6. 2016. 15. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

16. Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni posebej opredelilo, saj niso odločilnega pomena za odločitev v pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

17. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP).