VDSS Sodba Pdp 557/2019
Datum: 2019-10-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.557.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: transformacija delovnega razmerja v nedoločen čas - reparacija - reintegracija - sodna razveza - dvojno zavarovanje - samostojni podjetnik - odvetnik - nova zaposlitev

## Jedro

Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi zavrnilo tožbeni zahtevek za priznanje oziroma ugotovitev trajanja delovnega razmerja ter s tem povezani reparacijski zahtevek za čas od določenega dne do vrnitve tožnice nazaj na delo k toženi stranki, ker delavec ne more biti istočasno zavarovan na dveh zavarovalnih podlagah in ker tožnici ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja za čas opravljanja samostojne dejavnosti (s. p.) oziroma odvetništva, ker istočasno ne more biti zaposlena še pri delodajalcu na podlagi pogodbe o zaposlitvi za polni delovni čas. Pritožbeno sodišče meni, da je navedeno stališče napačno. Res je sicer, da delavec ne more biti istočasno zavarovan na dveh zavarovalnih podlagah, vendar se z odločitvijo o priznanju obstoja delovnega razmerja v času, ko je delavec že zavarovan na drugi zavarovalni podlagi, tak položaj vzpostavi le do izvršitve sodbe, ki se izvrši tudi tako, da se pri ZPIZ izvede postopek za spremembo zavarovalne podlage. Ne drži pa stališče, da delavcu (nikoli) ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja le iz razloga, da je v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja že zavarovan na drugi zavarovalni podlagi kot samostojni podjetnik (oziroma odvetnik), to je kot samozaposlena oseba po 15. členu ZPIZ-2. Zavarovanje po določeni zavarovalni podlagi ni ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja in s tem za spremembo zavarovalne podlage v skladu z določbami ZPIZ-2. Že iz določbe 80. člena ZMEPIZ-1, zlasti pa iz določbe 83. člena tega zakona, izhaja, da je na podlagi odločitve v delovnih sporih določeno ugotavljanje oziroma sprememba zavarovalne podlage. Tudi določbe ZPIZ-2 (zlasti drugi odstavek 13. člena) niso ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja v okviru vzpostavitve stanja, kakršno bi bilo, če delavcu, ki je v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obvezno zavarovan po drugi zavarovalni podlagi, pogodba o zaposlitvi ne bi nezakonito prenehala.

Glede na odločitve VDSS oziroma VS RS je torej v določenih primerih možno, da pride do položaja, ko pri delavcu obstajata dve zavarovalni podlagi za vključitev v obvezno zavarovanje, ta položaj pa se rešuje v skladu z določbo drugega odstavka 13. člena ZPIZ-2, ki določa, da se oseba, če hkrati izpolnjuje pogoje za vključitev v obvezno zavarovanje po več zavarovalnih podlagah, določenih v tem zakonu, obvezno zavaruje po tisti zavarovalni podlagi, ki je v tem zakonu navedena pred drugimi. Na prvem mestu (v 14. členu ZPIZ-2) so med obvezno zavarovanimi osebami navedeni delavci v delovnem razmerju.

V konkretni zadevi je tožnica pričela opravljati samostojno dejavnost in nato odvetništvo zaradi reševanja svojega socialnega položaja. Samozaposlitev delavca, s katero delavec le zmanjšuje škodo, ki mu je nastala zaradi nezakonitega ravnanja delodajalca, ne sme biti v škodo delavcu oziroma zaradi tega ne sme biti prikrajšan. V vsakem primeru je treba vzpostaviti stanje, kakršno bi bilo, če ne bi prišlo do nezakonitega prenehanja delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi. Tožnica bi bila prikrajšana, če ji obstoj delovnega razmerja pri delodajalcu za nazaj v okviru reparacije ne bi bil priznan samo zato, ker je zaradi zmanjševanja škode v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja iz razlogov na strani delodajalca postala samostojna podjetnica oziroma odvetnica, zlasti če se upoštevajo razmeroma skromni rezultati poslovanja tožnice kot samostojne podjetnice oziroma odvetnice.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni tako, da se drugi odstavek I. točke in II. točka izreka glasita: "I/2. Ugotovi se, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki dne 26. 3. 2016 ni prenehalo, ampak še traja.

II. Ugotovi se obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki od 27. 5. 2017 do vrnitve nazaj na delo k toženi stranki, tožena stranka pa je za ta čas dolžna prijaviti tožnico v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ.

Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožeči stranki za čas od 27. 5. 2017 do vrnitve na delo obračunati plačo, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi bila na delu na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), od tako obračunanih bruto zneskov nadomestila plače obračunati in plačati vse davke in prispevke v skladu z veljavnimi zakonskimi predpisi, nato pa tožeči stranki plačati neto zneske, zmanjšane za v tem času prejete dohodke (ki jih je tožeča stranka prejela kot samozaposlena oseba), skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 18. dne v mesecu za plačo oziroma razliko plače za pretekli mesec, do plačila, kar tožnica iz tega naslova zahteva več, pa se zavrne.

Zavrne se zahtevek za obračun in izplačilo plače za čas od 23. 12. 2016 do 22. 3. 2017 v višini, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi bila na delu pri toženi stranki na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), brez zmanjšanja za prejete zneske denarnega nadomestila med brezposelnostjo."

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo: "I. Ugotovi se, da je tožeča stranka pri toženi stranki od dne 15. 9. 2015 dalje zaposlena za nedoločen čas, s polnim delovnim časom, na delovnem mestu višji pravosodnisvetovalec (PDI).

Ugotovi se, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki dne 26. 3. 2016 ni prenehalo, ampak je trajalo do vključno 26. 5. 2017. Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožečo stranko pozvati nazaj na delo ter ji izstaviti v podpis pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, s polnim delovnim časom, za delovno mesto višji pravosodni svetovalec (PDI) s plačilom, ki ustreza navedenemu delovnemu mestu, povečanem za morebitne pripadajoče dodatke.

Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožeči stranki za čas od 23. 12. 2016 do 26. 5. 2017 obračunati plačo, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi bila na delu na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), zmanjšano za prejete bruto zneske denarnega nadomestila med brezposelnostjo v obdobju od 23. 12. 2016 do 22. 3. 2017, od tako obračunanih bruto zneskov plače oziroma razlike plače obračunati in plačati vse davke in prispevke v skladu z veljavno zakonodajo, nato pa tožeči stranki izplačati posamezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 18. dne v mesecu za plačo oziroma razliko plače za pretekli mesec, do plačila, ter jo za obdobje od 26. 3. 2016 do 26. 5. 2017 prijaviti v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ.

II. Zavrne se, kar zahteva tožeča stranka več ali drugače, in sicer: - ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki ter prijavo v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ za čas od 27. 5. 2017 do vrnitve nazaj na delo k toženi stranki, - obračun bruto plače, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi bila na delu na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), plačilo davkov in prispevkov in izplačilo neto plače skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za čas od 26. 3. 2016 do 22. 12. 2016 ter za čas od 27. 5. 2017 do vrnitve nazaj na delo k toženi stranki, - obračun in izplačilo plače za čas od 23. 12. 2016 do 22. 3. 2017 v višini, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi bila na delu pri toženi stranki na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), brez zmanjšanja za prejete zneske denarnega nadomestila med brezposelnostjo.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 862,25 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila."

2. Zoper zavrnilni del navedene sodbe se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi primarno izpostavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je v izreku sodbe najprej ugotovilo, da je tožnica pri toženi stranki od 15. 9. 2015 dalje zaposlena za nedoločen čas s polnim delovnim časom na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), v drugem odstavku prve točke izreka sodbe pa je ugotovilo trajanje delovnega razmerja pri toženi stranki do vključno 26. 5. 2017, v tretjem odstavku iste točke izreka pa je toženi stranki naložilo, da tožnico pozove nazaj na delo.

Prvostopenjsko sodišče je zavrnilni del sodbe utemeljilo z obrazložitvijo, da delavec ne more biti sočasno zavarovan na dveh zavarovalnih podlagah. Zato je tožnici priznalo trajanje delovnega razmerja pri toženi stranki le do 26. 5. 2017, ker se je tožnica tedaj samostojno odločila za ustanovitev s. p. oziroma za odvetništvo, v tem času pa ne more biti zaposlena še pri drugem delodajalcu na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Sklicevalo se je na stališča Vrhovnega sodišča RS v podobnih primerih. Na čem temelji takšna presoja, sodišče prve stopnje ni obrazložilo, čeprav je tožnica jasno navedla in predložila dokaze, da se je bila primorana zaposliti oziroma samozaposliti izključno zaradi reševanja svojega socialnega položaja ter ohranitve stika s prakso in zaradi zmanjševanja škode, ki ji je nastajala v posledici ravnanja tožene stranke. Tožnica je bila prijavljena na Zavodu RS za zaposlovanje kot aktivna iskalka zaposlitve, prejemala je nadomestilo za čas brezposelnosti, vendar zaposlitve ni našla, zato se je odločila za samozaposlitev. Dejavnost je lahko opravljala le kot samostojna podjetnica, ker ni bila zavarovana na drugi podlagi, ki bi ji omogočala opravljati popoldansko oziroma dopolnilno dejavnost. V celotnem obdobju je bila prikrajšana za plačo, ki bi jo prejemala pri toženi stranki oziroma vsaj za razliko med dohodki, ki bil jih prejemala pri toženi stranki in dohodki, ki jih je s svojo dejavnostjo ustvarila, kar izhaja iz priloženih računovodskih izkazov oziroma dokazil o poslovanju podjetja oziroma odvetniške pisarne. Tožnica je upravičena do povračila nadomestila plače oziroma najmanj do razlike med dohodki oziroma plačo, ki bi jo prejemala pri toženi stranki in dohodki oziroma dobičkom, ki ga je ustvarila s podjetjem. Vmesna zaposlitev oziroma samozaposlitev delavca, s katero delavec le zmanjšuje škodo, tudi takrat, kadar so podani pogoji za sodno razvezo ne sme biti v škodo delavcu in ni utemeljen razlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi že z dnem zaposlitve pri drugem delodajalcu oziroma samozaposlitve.

Formalni status s. p. in delavca v delovnem razmerju se ne izključujeta. Tožnica v času brezposelnosti ni mogla opravljati dodatne oziroma popoldanske dejavnosti. Tudi v obdobju, ko je bila samozaposlena, ni upravičena zgolj do razlike v plači, temveč do celotnega nadomestila plače. Določbe ZPIZ niso ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja v okviru vzpostavitve stanja, kakršno bi bilo, če do prenehanja delovnega razmerja ne bi prišlo. Tožnica bi bila prikrajšana, če ji obstoj delovnega razmerja pri delodajalcu za nazaj v okviru reparacije ne bi bil priznan vse do izdaje sodne odločbe, ker se je za opravljanje dejavnosti s. p. oziroma odvetništvo odločila zaradi brezupne situacije zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja in si plačevala prispevke za socialna zavarovanja.

Tožnica je predložila vse podatke o višini prejemkov v letu 2016, 2017 in 2018, tako da je dajatveni zahtevek, ki po višini ni določen, vsaj določljiv. Tožnica je do vrnitve na delo upravičena do reparacije najmanj v višini razlike v plači, ki bi jo prejemala pri toženi stranki, in dohodkom, ki ga je prejela oziroma ustvarila kot podjetnica oziroma nadalje kot odvetnica. Ker je tožnici v posledici ravnanja tožene stranke in dolgotrajnega sodnega procesa nastala nepopravljiva škoda v zvezi s kariernim napredovanjem na tožilstvu, tožnica ni nasprotovala sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi, ampak razlogom, ki jih je zatrjevala zgolj državna odvetnica, saj je zaradi njenega ravnanja izgubila zaupanje v navedeni organ.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbah, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zaradi deloma zmotne uporabe materialnega prava ob sicer pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju glede odločilnih dejstev sprejelo deloma napačno odločitev v zavrnilnem delu izpodbijane sodbe.

5. V obravnavani zadevi sta sodišči prve in druge stopnje že odločali, vložena pa je bila tudi revizija zoper pravnomočno sodbo VDSS. V dosedanjem postopku so bile izdane naslednje odločitve v tej zadevi: - S sodbo opr. št. I Pd 739/2016 z dne 9. 12. 2016 je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo.

- Pritožbeno sodišče je s sodbo in sklepom opr. št. Pdp 149/2017 z dne 13. 7. 2017 pritožbi tožnice ugodilo. Delno je spremenilo sodbo sodišča prve stopnje in odločilo, da se sklep A. z dne 8. 3. 2016 in sklep Komisije Vlade RS za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 4. 5. 2016 razveljavita, v preostalem delu (glede reintegracije in reparacijskega tožbenega zahtevka) pa je sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

- Revizija tožene stranke zoper sodbo VDSS (v zvezi z navedeno sodbo DSS v Ljubljani) je bila s sklepom Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 299/2017 z dne 23. 1. 2018 zavržena kot prepozna.

- Sodišče je drugič v zadevi odločilo s sodbo I Pd 1303/2017 z dne 26. 2. 2018, s katero je v pretežnem delu tožbenemu zahtevku ugodilo, zavrnilo je le zahtevek za izstavitev v podpis pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto višji pravosodni svetovalec (PDI) ter za obračun in izplačilo plače po dnevu vrnitve nazaj na delo. Sodišče prve stopnje je v ponovnem sojenju odločilo brez glavne obravnave, saj dejansko stanje med pravdnima strankama ni bilo sporno, obe stranki pa sta se glavni obravnavi pisno odpovedali že v prvem postopku.

- Pritožbeno sodišče je s sklepom Pdp 410/2018 z dne 15. 11. 2018 sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj po stališču pritožbenega sodišča v novem sojenju ni bilo pogojev za izdajo sodbe brez glavne obravnave.

- Z odločbo pritožbenega sodišča Pdp 149/2017 z dne 13. 7. 2017 je bilo torej že pravnomočno odločeno, da sta sklepa tožene stranke z dne 8. 3. 2016 in Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 4. 5. 2016, s katerima je bila zavrnjena tožničina zahteva za odpravo kršitev pravic iz delovnega razmerja (za transformacijo pogodbe o zaposlitvi iz določenega v nedoločen čas), nezakonita in posledično razveljavljena.

- V ponovnem sojenju je prvostopenjsko sodišče odločalo le o delu tožbenega zahtevka, ki se nanaša na vrnitev na delo ter reparacijo, ter izdalo izpodbijano sodbo v vsebini, ki je razvidna iz 1. točke obrazložitve te sodbe. Predlog tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi je zavrnilo in ugodilo reintegracijskemu zahtevku, reparacijskemu zahtevku pa je ugodilo le delno ter tožnici ni priznalo obstoja delovnega razmerja po 27. 5. 2017 dalje (do vrnitve na delo), ker je v tem času tožnica opravljala dejavnost kot samostojna podjetnica oziroma kot odvetnica.

6. Tožnica neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v izreku sodbe. Gre namreč le za nekoliko pomanjkljivo formulacijo izreka v primeru, kakršen je obravnavani, ko je sodišče ugodilo reintegracijskemu zahtevku, obstoj delovnega razmerja pa priznalo le deloma - ne za celotno obdobje nezakonitega prenehanja, ampak le za čas do dneva, ko je tožnica začela opravljati dejavnost kot samostojna podjetnica oziroma odvetnica. Tudi, če bi bila ta odločitev pravilna, bi se izrek v drugi točki izreka sodbe moral pravilno glasiti tako, da tožnici delovno razmerje še traja, razen za čas opravljanja dejavnosti s. p. oziroma odvetništva. Ne glede na opisano pomanjkljivost pa iz izreka kot celote izhaja prav taka odločitev, zato izrek ni v nasprotju sam s sabo niti ni do te mere nejasen, da bi bil obremenjen z bistveno kršitvijo po citirani določbi 339. člena ZPP.

7. Po prenehanju pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki 26. 3. 2016 je tožnica prejemala materinsko in starševsko nadomestilo (do 22. 12. 2016), nato pa v času, ko je bila kot brezposelna oseba prijavljena na Zavodu RS za zaposlovanje, nadomestilo iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti (od 23. 12. 2016 do 22. 3. 2017). Kot izhaja iz izpisa iz Poslovnega registra Slovenije (A9, A10, B30, B31) je tožnica dne 27. 5. 2017 ustanovila svoj s. p. (B.B. s. p.), ki je bil dne 18. 12. 2017 izbrisan iz Poslovnega registra Slovenije. Tožnica je bila torej v obdobju od 27. 5. 2017 do 18. 12. 2017 samozaposlena. Kot izhaja iz izpisa iz AJPES (B32), pa je tožnica od 19. 12. 2017 dalje odvetnica. Tudi iz izpisov iz ZZZS (B29-B31) je, kot izhaja iz ugotovitev v izpodbijani sodbi, razvidno, da je bila tožnica v obdobju od 27. 5. 2017 do 18. 12. 2017 zavarovana kot samostojna podjetnica, od 19. 12. 2017 dalje pa je zavarovana kot odvetnica.

8. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo predlog tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena s tožnico za delovno mesto višje pravosodne svetovalke (PDI), in ugodilo zahtevku za vrnitev na delo tožnici. Tožnici pa je priznalo obstoj delovnega razmerja le za del obdobja nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi, to je za čas od 26. 3. 2016 do 26. 5. 2017, zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in prijavo v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ za čas od 27. 5. 2017 do vrnitve na delo, vključno z zahtevkom za obračun bruto plače (pravilno: nadomestila plače) in plačilo neto nadomestila plače (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečnih zneskov), pa je zavrnilo. Zavzelo je stališče, da delavec ne more biti istočasno zavarovan na dveh zavarovalnih podlagah, in pri tem izpostavilo, da se je tožnica samostojno odločila za ustanovitev s. p. oziroma za odvetništvo. Zato ji obstoja delovnega razmerja za čas opravljanja dejavnosti kot s. p. oziroma odvetništva ni mogoče priznati, ker istočasno ne more biti zaposlena še pri delodajalcu (toženi stranki) na podlagi pogodbe o zaposlitvi za polni delovni čas.

9. Pri tem se je sodišče prve stopnje sklicevalo na stališča, ki jih je v podobnih primerih zavzelo Vrhovno sodišče RS (npr. v sodbah VIII Ips 72/2015, 98/2012, 211/2012, 33/2014, 119/2014), pri čemer se vse navedene sodbe VS RS nanašajo na primer prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča (sodne razveze). V teh primerih je sodišče odločilo, da je za določitev datuma sodne razveze odločilen datum začetka opravljanja dejavnosti s. p. in da delavcu za to obdobje ni mogoče priznati še delovnega razmerja, ker se je samostojno odločil za s. p. (in v enem od primerov prejel tudi subvencijo za samozaposlitev), gre pa za podobno situacijo, kot če delavec sklene novo pogodbo o zaposlitvi z drugim delodajalcem, ko se mu delovno razmerje po zaposlitvi pri novem delodajalcu za polni delovni čas ne priznava.

10. Primeri, na katere se sklicuje sodišče prve stopnje, so podobni obravnavanemu, čeprav v tožničinem primeru ne gre za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, ampak za drugačno situacijo zaradi tega, ker je sodišče reintegracijskemu zahtevku ugodilo. Ta razlika med obravnavanim primerom in navedenimi primeri iz sodne prakse pa ni odločilnega pomena. Bistveno je namreč dejstvo, da je prišlo v kasnejšem obdobju, to je v letu 2016 in v letu 2017, do nekaterih odločitev v zvezi z vprašanjem t. i. dvojnega zavarovanja, ki po presoji pritožbenega sodišča odločilno vplivajo na odločitev v obravnavani zadevi.

11. V zadevah VIII Ips 15/2017 (v zvezi s sodbo VDSS Psp 183/2016) ter VIII Ips 111/2017 (v zvezi s sodbo VDSS Psp 509/2016) je bila na VS RS obravnavana problematika t. i. dvojnega zavarovanja. Socialna spora sta se nanašala na priznanje lastnosti zavarovanca na drugi zavarovalni podlagi zaradi ugotovitve obstoja delovnega razmerja (za nazaj) s pravnomočno sodbo delovnega sodišča. Iz objavljenih jeder navedenih sodb je (med drugim) razvidno, da splošno pravno podlago za spremembo zavarovalne podlage v primeru, ko se s pravnomočno sodbo za nazaj ugotovi obstoj delovnega razmerja, predstavlja 5. točka 80. člena Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz obveznega pokojninskega in invalidskega zavarovanja (ZMEPIZ-1, Ur. l. RS, št. 111/2013 s spremembami, ki je začel veljati 1. 1. 2014), po kateri se zavarovalno razmerje oziroma lastnost zavarovanca ugotavlja v primeru, da je s pravnomočno sodbo, sodno poravnavo ali v postopku mediacije ugotovljen obstoj delovnega razmerja.

12. V prvem primeru (VIII Ips 15/2017) je bil, kot izhaja iz obrazložitve sodbe VS RS, tožnici s pravnomočno sodbo delovnega sodišča priznan obstoj delovnega razmerja brez prekinitve, tako da sta v spornem obdobju pri tožnici obstajali dve zavarovalni podlagi za vključitev v obvezno zavarovanje - delovno razmerje ter družbeništvo in poslovodenje družbe. V drugem primeru pa je bil, kot prav tako izhaja iz sodbe VS RS (VIII Ips 111/2017), tožnici prav tako s pravnomočno sodbo delovnega sodišča priznan obstoj delovnega razmerja brez prekinitve, ki je podlaga za obvezno zavarovanje, pri čemer je nastal položaj, v katerem sta pri tožnici v spornem obdobju (več kot treh let) obstajali dve zavarovalni podlagi za vključitev v obvezno zavarovanje - delovno razmerje in opravljanje samostojne dejavnosti (tožnica je bila vključena v obvezno zavarovanje kot samostojna podjetnica). V obeh navedenih sodbah VS RS je navedeno, da je tožnica v spornem obdobju izpolnjevala pogoje za vključitev v obvezno zavarovanje po dveh zavarovalnih podlagah, določenih v ZPIZ-2, in da se na podlagi drugega odstavka 13. člena ZPIZ-2 oseba v takem primeru obvezno zavaruje na tisti zavarovalni podlagi, ki je v tem zakonu navedena pred drugimi, to pa je v obeh konkretnih primerih delovno razmerje.

13. Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi, kot je že navedeno, zavrnilo tožbeni zahtevek za priznanje oziroma ugotovitev trajanja delovnega razmerja ter s tem povezani reparacijski zahtevek za čas od 27. 5. 2017 do vrnitve tožnice nazaj na delo k toženi stranki, ker delavec ne more biti istočasno zavarovan na dveh zavarovalnih podlagah in ker tožnici ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja za čas opravljanja samostojne dejavnosti (s. p.) oziroma odvetništva, ker istočasno ne more biti zaposlena še pri delodajalcu na podlagi pogodbe o zaposlitvi za polni delovni čas. Pritožbeno sodišče meni, da je navedeno stališče napačno. Res je sicer, da delavec ne more biti istočasno zavarovan na dveh zavarovalnih podlagah, vendar se z odločitvijo o priznanju obstoja delovnega razmerja v času, ko je delavec že zavarovan na drugi zavarovalni podlagi, tak položaj vzpostavi le do izvršitve sodbe, ki se izvrši tudi tako, da se pri ZPIZ izvede postopek za spremembo zavarovalne podlage. Ne drži pa stališče, da delavcu (nikoli) ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja le iz razloga, da je v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja že zavarovan na drugi zavarovalni podlagi kot samostojni podjetnik (oziroma odvetnik), to je kot samozaposlena oseba po 15. členu ZPIZ-2. Zavarovanje po določeni zavarovalni podlagi ni ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja in s tem za spremembo zavarovalne podlage v skladu z določbami Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 26/2012 in nasl. - ZPIZ-2). Že iz določbe 80. člena ZMEPIZ-1, zlasti pa iz določbe 83. člena tega zakona, izhaja, da je na podlagi odločitve v delovnih sporih določeno ugotavljanje oziroma sprememba zavarovalne podlage. Tudi določbe ZPIZ-2 (zlasti drugi odstavek 13. člena) niso ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja v okviru vzpostavitve stanja, kakršno bi bilo, če delavcu, ki je v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obvezno zavarovan po drugi zavarovalni podlagi, pogodba o zaposlitvi ne bi nezakonito prenehala.

14. Glede na zgoraj navedene odločitve VDSS oziroma VS RS je torej v določenih primerih možno, da pride do položaja, ko pri delavcu obstajata dve zavarovalni podlagi za vključitev v obvezno zavarovanje, ta položaj pa se rešuje v skladu z določbo drugega odstavka 13. člena ZPIZ-2, ki določa, da se oseba, če hkrati izpolnjuje pogoje za vključitev v obvezno zavarovanje po več zavarovalnih podlagah, določenih v tem zakonu, obvezno zavaruje po tisti zavarovalni podlagi, ki je v tem zakonu navedena pred drugimi. Na prvem mestu (v 14. členu ZPIZ-2) so med obvezno zavarovanimi osebami navedeni delavci v delovnem razmerju.

15. V konkretni zadevi je tožnica, kot izpostavlja v pritožbi, pričela opravljati samostojno dejavnost in nato odvetništvo zaradi reševanja svojega socialnega položaja. Pritožba pravilno opozarja, da samozaposlitev delavca, s katero delavec le zmanjšuje škodo, ki mu je nastala zaradi nezakonitega ravnanja delodajalca, ne sme biti v škodo delavcu oziroma zaradi tega ne sme biti prikrajšan. V vsakem primeru je treba vzpostaviti stanje, kakršno bi bilo, če ne bi prišlo do nezakonitega prenehanja delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi. Tožnica bi bila prikrajšana, če ji obstoj delovnega razmerja pri delodajalcu za nazaj v okviru reparacije ne bi bil priznan samo zato, ker je zaradi zmanjševanja škode v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja iz razlogov na strani delodajalca postala samostojna podjetnica oziroma odvetnica, zlasti če se upoštevajo razmeroma skromni rezultati poslovanja tožnice kot samostojne podjetnice oziroma odvetnice (ki so razvidni iz listin, ki jih je tožnica predložila sodišču).

16. Po presoji pritožbenega sodišča je pritožba tožnice v tem obsegu utemeljena, zato je bila odločitev sodišča prve stopnje spremenjena v delu, ki se nanaša na priznanje obstoja delovnega razmerja tako, da se tožnici obstoj delovnega razmerja prizna tudi v času od 27. 5. 2017 dalje do vrnitve na delo. Odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka v tem delu je namreč materialnopravno napačna.

17. Pritožba pa se v zvezi z (opisno postavljenim) denarnim zahtevkom v okviru reparacijskega zahtevka neutemeljeno zavzema za priznanje celotnega prikrajšanja pri plači v tem obdobju, ne glede na dohodke, ki jih je tožnica pridobivala v tem obdobju kot samostojna podjetnica oziroma odvetnica. V okviru reparacijskega zahtevka je namreč v vsakem primeru, kadar delavec v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pridobiva dohodke, pripadajoče nadomestilo plače treba zmanjšati za prejete prejemke v tem obdobju, ker je delavčevo prikrajšanje pri plači manjše (pri čemer ni odločilno, da je prikrajšanje manjše zato, ker je delavec s svojo aktivnostjo sam prispeval k zmanjšanju škode). Za obdobje od 27. 5. 2017 do vrnitve nazaj na delo k toženi stranki je zato tožnica upravičena le do obračuna bruto nadomestila plače, ki bi jo v tem obdobju prejemala, če bi delala pri toženi stranki na delovnem mestu višji pravosodni svetovalec (PDI), s plačilom davkov in prispevkov, ter do izplačila ustreznega neto nadomestila plače, zmanjšanega za v tem času prejete dohodke (ki jih je tožnica prejela kot samozaposlena oseba), s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (od neto razlik), kot izhaja iz izreka te sodbe. Višji zahtevek iz tega naslova pa ni utemeljen.

18. Ker so v tem obsegu podani uveljavljani pritožbeni razlogi oziroma razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo ter v skladu z določbami prvega odstavka 351. člena ter pete alineje 358. člena ZPP delno spremenilo izpodbijano sodbo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, v ostalem pa je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo.

19. Izrek o stroških pritožbenega postopka je odpadel, ker niso bili priglašeni.