VDSS sodba Pdp 645/2011
Datum: 2011-08-25T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.645.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: plačilo za delo - pogodba o zaposlitvi - ničnost - tujec - delovno dovoljenje

## Jedro

Pogodba o zaposlitvi, ki je sklenjena s tujcem brez delovnega dovoljenja, je sicer nična, kar pa ne pomeni, da delodajalec tujcu, ki zanj opravlja delo na podlagi takšne (nične) pogodbe o zaposlitvi, za opravljeno delo ni dolžan ničesar plačati.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu (točke I, II, III, IV in VI izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Toženec sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da obstoji terjatev tožnika v znesku 2.314,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 8. 2007 (točka I izreka). Ugotovilo je, da ne obstoji terjatev tožene stranke v znesku 935,55 EUR (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku plača znesek 2.314,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 8. 2007 do plačila (točka 3 izreka). Zavrnilo je pobotni ugovor (4. točka izreka) in višji tožbeni zahtevek v znesku 353,80 EUR (točka V izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v znesku 615,93 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila (točka VI izreka).

Zoper točke I, II, III, IV in VI izreka se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Navaja, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je tožnik tujec in da zato ni moglo nastati delovno razmerje med tožnikom in toženo stranko, saj niso bili izpolnjeni pogoji, ki jih določa Zakon o zaposlovanju in delu tujcev (ZZDT, Ur. l. RS, št. 66/2000 s spremembami). Postavlja se sicer vprašanje, ali bi bila pogodba o zaposlitvi, ki jo je podpisala toženčeva zakonska partnerica, pravno veljavna v neki drugi situaciji, vendar je to vprašanje povsem irelevantno, saj peti odstavek 4. člena ZZDT določa, da je nična pogodba o zaposlitvi ali pogodba o delu, sklenjena s tujcem, ki nima delovnega dovoljenja. Tožnik bi pred sklenitvijo delovnega razmerja moral pridobiti EMŠO in davčno številko, vendar tega ni storil. Glede na to, da je bilo eventualno delovno razmerje nično, toženec nima nobene obveznosti, da bi tožniku karkoli plačeval. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka je podana, ker je sodišče prve stopnje tožencu naložilo dokazovanje višine tožnikove terjatve. Tožnik bi moral predložiti dokazila o dejansko prevoženih kilometrih, vendar pa je sodišče prve stopnje to dokazno breme prevalilo na toženca. Iz izpovedbe priče Ž.I. izhaja, da se toženec z delavci, ki so bili pri njemu dejansko in pravno formalno zaposleni, ni dogovoril za plačilo po prevoženem kilometru, zato je še toliko manj verjetno, da bi se toženec za tak način plačila dogovoril s tožnikom. Tak način obračunavanja je za avtoprevoznika bolj obremenjujoč, saj lahko delavci vozijo po daljših relacijah in s tem delodajalcu povzročajo višje stroške. Tožnik ne govori slovensko in slovenščino tudi zelo slabo razume, zato je možno, da toženca ni pravilno razumel, ko sta se dogovarjala o sodelovanju. Nejasna je ocena izpovedbe priče M.I., saj sodišče prve stopnje enkrat zapiše, da je ta priča bila prisotna pri pogovorih med tožnikom in tožencem, drugič pa, da ni bila prisotna. Prvostopenjsko sodišče ni pojasnilo, zakaj verjame tožniku in priči M.I., da je bil dogovor o plačilu tak, kot ga je zatrjeval tožnik in zakaj ne verjame tožencu in priči Ž.I., ki sta trdila drugače. Navedeno predstavlja kršitev načela kontradiktornosti, kar je absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Glede na nedokazanost vsebine dogovora je nezakonit zaključek sodišča prve stopnje, da je toženec na podlagi tega dogovora tožniku dolžan 3.214,00 EUR. Sodišče prve stopnje je uporabilo različne dokazne standarde: ni verjelo tožencu, da je tožniku 21. 5. 2007 izročil 500,00 EUR, čeprav je to izpovedbo potrdila priča Ž.I.. V identični situaciji pa je verjelo tožniku glede vsebine dogovora o plačilu, čeprav je te tožnikove navedbe potrdila le priča M.I.. Nerazumljivo je, da sodišče prve stopnje verjame izjavam tožnika, čeprav ga je dobilo na laži glede prejetja zneska 200,00 EUR, kar je bilo ugotovljeno s pomočjo izvedenca. To tožnikovo laž bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati tudi pri presoji, ali je tožnik prejel znesek 700,00 EUR, za kar je bilo sicer izdano potrdilo. Izvedenec namreč ni mogel z gotovostjo potrditi, ali je potrdilo o prejemu tega zneska podpisal tožnik, saj ni imel na voljo zadosti primerljivega gradiva. Tožnik pa je bil tisti, ki tega gradiva ni hotel predložiti. Izvedensko mnenje je tako neuporabno, saj bi bil izid izvedenskega preverjanja podpisa lahko drugačen, če bi izvedenec imel na voljo več primerljive pisave. V zvezi s pobotnim ugovorom bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati navedbe, da je tožnik v Italiji povzročil prometno nesrečo, zaradi česar je bilo potrebno plačati globo, ki jo je v končni fazi nosil toženec. Prav tako bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati, da tožnik ob zaključku zadnje vožnje ni vrnil toženčevega tovornjaka v Slovenijo, temveč ga je pustil na parkirišču v Avstriji, ne da bi tožencu povedal, kje se tovornjak nahaja. Ob tem je tožnik tudi ukradel navigacijo. Takšno ravnanje je nerazumljivo in skrajno čudno za človeka, ki naj bi ravnal pošteno. V kolikor tožnik ne bi imel ničesar za skrivati, bi tožencu že v začetku omogočil, da ga legalno zaposli, ob zaključku zadnje vožnje pa bi tožencu vrnil tovornjak skupaj s tahografi ter se s tožencem dogovoril še glede plačila. Toženec predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da tožnikov zahtevek v celoti zavrne.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Z navedbo, da je sodišče na toženca prevalilo dokazno breme, ki ga je sicer nosil tožnik, pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 212. členom ZPP. Celo v primeru, če bi držalo, da sodišče prve stopnje od toženca ne bi smelo zahtevati podatkov o prevozih, ki jih je tožnik opravil v spornem obdobju, bi navedena kršitev še vedno ne mogla vplivati na zakonitost izpodbijane sodbe. Toženec navedenih podatkov namreč ni dal, sodišče pa se je glede tega vprašanja oprlo na evidenco, ki jo je predložil tožnik. Relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP je namreč podana le takrat, kadar nepravilna uporaba kakšne določbe ZPP lahko vpliva na zakonitost in pravilnost sodbe. Sicer pa je v individualnih delovnih sporih čisto razpravno načelo, kakršnega pozna ZPP, korigirano z določbo prvega odstavka 34. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004). Ta določa, da v kolikor sodišče po izvedbi vseh dokazov, ki so jih predlagale stranke, ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev, lahko izvede dokaze tudi po uradni dolžnosti. Navedeno pomeni, da je sodišče prve stopnje v citirani določbi imelo podlago za sklep, da se toženi stranki naloži, da predloži dokumentacijo družbe W. o opravljenih prevozih tožnika v obdobju od 21. 5. 2007 do 21. 7. 2007. Obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pritožba smiselno uveljavlja z navedbo, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj verjame tožniku in priči M.I. glede vsebine dogovora o plačilu in zakaj ne verjame tožencu in priči Ž.I.. Očitno je, da se toženec ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, vendar to ne pomeni, da je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka oziroma da je bilo kršeno načelo kontradiktornosti. Ob nasprotujočih si izpovedbah tožnika in toženca o vsebini ustnega dogovora o višini plačila je sodišče prve stopnje sprejelo dokazno oceno, da je prepričljivejša obrazložitev tožnika, ki je potrjena z izpovedbo priče M.I. ter da tudi okoliščina, da je tožnik vodil dnevno evidenco prevoženih kilometrov, dokazuje, da so bili ti dejansko podlaga za plačilo opravljenega dela.

Obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pritožba smiselno uveljavlja tudi z navedbo, da je nejasna dokazna ocena izpovedbe priče M.I., saj sodišče prve stopnje enkrat zapiše, da je priča bila prisotna pri pogovorih med tožnikom in tožencem, na drugem mestu pa, da ni bila prisotna. Vendar gre pri zapisu na 7. strani obrazložitve najprej za povzetek izpovedbe priče Ž.I. o tem, da M.I. ni bil prisoten, ko so se pogovarjali glede plačila tožnika za opravljanje dela, v nadaljevanju pa za izpovedbo priče M.I. o tem, da je slišal, ko je toženec tožniku povedal, da bo prejel 12 centov po kilometru in dnevnice za soboto in nedeljo, v kolikor bo v navedenih dneh na vožnji, kar naj bi na mesec zneslo od 1.800,00 do 2.200,00 EUR. Dokazna ocena potem sledi na naslednji strani obrazložitve, ta pa je povsem jasna, sodišče prve stopnje šteje za dokazano, da je bilo dogovorjeno plačilo v višini 0,12 EUR za prevožen kilometer ter dodatnih 70,00 EUR za vsako soboto ali nedeljo in da je bila priča M.I. pri tem prisoten.

Zmotno je pritožbeno stališče, da toženec tožniku iz naslova opravljenega dela ne dolguje ničesar, tudi zaradi tega, ker je sklenjena pogodba o zaposlitvi nična, saj tožnik ni imel delovnega dovoljenja. Res je sicer, da peti odstavek 4. člena ZZDT določa, da je nična pogodba o zaposlitvi ali pogodba o delu, sklenjena s tujcem, ki nima delovnega dovoljenja. Vendar pa ta določba ne pomeni, da toženec tožniku za opravljeno delo ni dolžan plačati ničesar. Posledice ničnosti določa 83. člen Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001, 40/2007). Prvi odstavek 87. člena OZ tako določa, da v kolikor je pogodba nična, mora vsaka pogodbena stranka vrniti drugi vse, kar je prejela na podlagi take pogodbe, če to ni mogoče, ali če narava tistega, kar je bilo izpolnjeno, nasprotuje vrnitvi, pa mora dati ustrezno denarno nadomestilo po cenah v času, ko je izdana sodna odločba, razen če zakon ne določa kaj drugega. Toženec je prejel tožnikovo delo in tega ne more vrniti drugače, kot da ga plača. Kondicijski zahtevek, ki izhaja iz 87. člena ZDR, upošteva obogatitveno načelo (Cigoj), saj izhaja iz načela, da nihče ne sme obogateti na škodo drugega. V kolikor toženec ne bi ničesar plačal za opravljeno delo, bi se prav gotovo obogatil na račun tožnika. Takšno dojemanje posledic ničnosti, za kakršnega se zavzema toženec, bi bilo tudi v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, kot temeljnim načelom, ki so ga dolžni upoštevati udeleženci obligacijskih razmerij.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, na podlagi katerih je delno ugodilo tožbenemu zahtevku, ta pa so predvsem naslednja: - stranki sta se ustno dogovorili za plačilo opravljenega dela v višini 0,12 EUR za prevožen kilometer in dodatno še 70,00 EUR za vsako soboto ali nedeljo, - tožnik je za toženca v času od 21. 5. 2007 do 31. 7. 2007 prevozil 28.538 km in je bil na vožnji 7 sobot oziroma nedelj, - toženec je tožniku za opravljeno delo plačal 1.600,00 EUR.

Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje, da toženec ni uspel dokazati, da bi tožniku na račun opravljenega dela dne 18. 5. 2007 izročil znesek 500,00 EUR in nato neugotovljenega dne še 700,00 EUR. Glede prvega zneska je toženec zatrjeval, da ga je tožniku izročil na parkirišču družbe W., tožnik pa je to zanikal. Priča Ž.I. je sicer izpovedal, da je bil prisoten, ko je tožnik toženca na parkirišču družbe W. prosil za denar in ga je ta tožniku tudi izročil, pri čemer pa ni videl, za kolikšen znesek je šlo. Sodišče prve stopnje je sprejelo dokazno oceno, s katero pritožbeno sodišče v celoti soglaša, da je bila prepričljivejša izpovedba tožnika o tem, da tega zneska ni prejel. Sodišče prve stopnje je pri tem pravilno upoštevalo, da je plačilo navedenega zneska zatrjeval toženec, ki pa svojih trditev ni dokazal. Plačilo zneska 700,00 EUR je toženec dokazoval z blagajniškim izdatkom (priloga B/23), vendar je izvedenec za forenzične preiskave dokumentov, rokopisov in podpisov ugotovil, da tega blagajniškega izdatka v rokopisni stopnji verjetnosti ni podpisal tožnik. Res je sicer, da je izvedenec stopnjo verjetnosti podal s pridržkom, kar je bilo povezano s predložitvijo večjega števila nevplivnih in časovno skladnih podpisov tožnika, vendar ob takšnem mnenju sodišče prve stopnje ni moglo šteti za dokazano, da bi toženec plačal navedeni znesek. Razen tega je potrebno upoštevati, da je izvedenec tudi ugotovil, da je vsaj v obliki in predvsem dinamiki izključiti istovetnost avtorstva podpisa na prilogi B/23 s podpisom iz priloge B/22, ki pa se nanaša na prejem zneska 1.400,00 EUR in ki je nedvomno tožnikov.

Zgolj zaradi okoliščine, da je tožnik zanikal, da je prejel znesek 200,00 EUR, ki je naveden na obračunu stroškov potovanja (prilogi B/4 in B/25), izvedenec pa je ugotovil, da je zapis o znesku tožnikov, zaradi česar je sodišče prve stopnje štelo, da je dokazano, da je tožnik prejel tudi znesek 200,00 EUR, ni mogoče sklepati, da tožnik ne govori resnice tudi glede drugih blagajniških potrdil, za katere trdi, da podpis ni njegov. Nenazadnje je glede teh blagajniških potrdil izvedenec ugotovil, da jih ni podpisal tožnik.

Pritožbeno sodišče prav tako soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje, da toženec ni uspel dokazati, da mu je škoda v višini plačane kazni zaradi različnih prekrškov v B. v Italiji nastala po krivdi tožnika. Iz listin, ki jih je toženec vložil v spis, sicer res izhaja, da je za toženca poslovni partner W. plačal kazen, ki je bila odmerjena zaradi raznih prekrškov, ne izhaja pa, da bi šlo za prekrške, za katere bi bil odgovoren tožnik. Nenazadnje je tožnik zatrjeval, da je bilo vozilo zaseženo, ker tovornjak ni bil pravilno opremljen. Toženec tudi ni dokazal, da bi tožnik v resnici ukradel navigacijo. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je ugotovilo, da ne obstoji v pobot uveljavljena terjatev toženca iz naslova plačane kazni za prekršek v Italiji in odtujene navigacijske naprave.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Toženec s pritožbo ni uspel, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.