VDSS Sodba Pdp 310/2018
Datum: 2018-08-30T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.310.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: obstoj delovnega razmerja - novinar - sodno varstvo - izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta - izobrazbeni pogoj

## Jedro

Pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena kljub neizpolnjevanju v splošnem aktu delodajalca določenih pogojev za opravljanje dela (enako velja glede faktičnega delovnega razmerja) zgolj zato ni možno šteti za nično, temveč kljub temu velja.

Tožnici na podlagi odpovedi civilnopravne pogodbe ni moglo zakonito prenehati delovno razmerje, ki se domneva na podlagi 18. člena ZDR-1. Tožnici v delovnem sporu ni bilo treba zahtevati razveljavitve odpovedi avtorske pogodbe, temveč je povsem zadoščalo, da je zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja in ugotovitev, da ji je spornega dne delovno razmerje nezakonito prenehalo.

## Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se:

1. izpodbijani prvi odstavek VI. točke izreka, ki se nanaša na nadomestilo za neizrabljeni letni dopust, spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi: "Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni obračunati nadomestilo za neizrabljeni letni dopust: - za leto 2012 v višini 347,90 EUR bruto ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 5. 2013 dalje do plačila, - za leto 2013 v višini 1.915,03 EUR bruto ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2014 dalje do plačila, - za leto 2014 v višini 2.099,57 EUR bruto ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2015 dalje do plačila, - za leto 2015 v višini 2.110,01 EUR bruto ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2016 dalje do plačila",

2. izpodbijana VIII. točka izreka delno spremeni tako, da se stroški, ki jih je dolžna tožena stranka povrniti tožeči stranki, znižajo za 2.927,84 EUR, tako da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške v višini 2.069,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi izpodbijani nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje v povezavi s popravnim sklepom.

III. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je tožnica pri toženi stranki od 1. 11. 2012 do 31. 10. 2016 v delovnem razmerju za nedoločen čas s polnim delovnim časom 40 ur tedensko na delovnem mestu "specializirani novinar", tožbeni zahtevek za priznanje delovnega razmerja od 1. 11. 2016 dalje pa je zavrnilo (I. točka izreka). Ugotovilo je, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 5. 2016 nezakonita, zato tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 18. 5. 2016, ampak je trajalo do sodne razveze 31. 10. 2016, tožbeni zahtevek za poziv nazaj na delo pa je zavrnilo (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo prijavo tožnice v matično evidenco pri ZPIZ od 1. 11. 2012 do 30. 10. 2016 ter priznanje pravic iz delovnega razmerja za to obdobje, predvsem pa obračun mesečnih nadomestil plače za obdobje od 1. 11. 2012 do 31. 10. 2013 v znesku 1.739,49 EUR bruto, za obdobje od 1. 11. 2013 do 31. 10. 2014 v znesku 1.748,19 EUR bruto, za obdobje od 1. 11. 2014 do 31. 10. 2015 v znesku 1.756,89 EUR bruto, za obdobje od 1. 11. 2015 do 31. 10. 2016 v znesku 1.765,89 EUR, ter obračun in plačilo davkov in prispevkov in izplačilo neto zneskov, zmanjšanih za že prejeta neto izplačila s strani tožene stranke, skupaj z zakonskimi zakonitimi obrestmi. Zavrnilo je tožbeni zahtevek reparacijo za obdobje od 1. 11. 2016 dalje ter zastaranih zakonskih zamudnih obresti (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj tožnici povrne stroške za prehrano za čas od 1. 11. 2012 dalje v skupnem znesku 5.250,96 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od navedenih datumov, zavrnilo pa je zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti, ki so zapadle pred 19. 4. 2013 (IV. točka izreka). Dalje ji je naložilo obračun regresov za letni dopust za leta: 2012 v višini 177,73 EUR, 2013 v višini 1.061,77 EUR, 2014 v višini 1.071,82 EUR, 2015 v višini 1.080,77 EUR in 2016 v višini 909,12 EUR, ter obračun in plačilo davkov in izplačilo neto zneska skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zavrnilo je tožbeni zahtevek v znesku 181,00 EUR bruto ter zahtevek za obračun in plačilo prispevkov od prisojenih zneskov regresa in za plačilo zakonskih zamudnih obresti od regresa za leto 2012 od 1. 1. 2013 do 5. 5. 2013 (V. točka izreka). Naložilo ji je še obračun nadomestil za neizrabljen letni dopust za leta: 2012 v višini 347,90 EUR, 2013 v višini 1.915,03 EUR, 2014 v višini 2.099,57 EUR, 2015 v višini 2.110,01 EUR, obračun in plačilo davkov in prispevkov ter izplačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zavrnilo je višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od zneska za neizrabljen dopust za leto 2012 od 1. 1. 2013 do 5. 5. 2013 (VI. točka izreka). Tožena stranka mora tožnici obračunati tudi božičnico za leto 2012 v višini 83,33 EUR in za leto 2013 v višini 905,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, višji tožbeni zahtevek iz tega naslova in iz naslova zakonskih zamudnih obresti od 1. 1. 2013 do 5. 5. 2013 pa je zavrnilo (druga VI. točka izreka). Toženi stranki je naložilo tudi obračun denarnega povračila v višini 8.827,95 EUR bruto, obračun in plačilo davkov in prispevkov ter plačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi, višji tožbeni zahtevek iz tega naslova (za znesek 3.531,18 EUR in zakonske zamudne obresti pred zapadlostjo v plačilo) pa je zavrnilo (VII. točka izreka). Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 4.998,81 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VIII. točka izreka).

2. Zoper prvi odstavek točk I-VII (ugodilni del) ter zoper točko VIII izreka izpodbijane sodbe v povezavi s popravnim sklepom vlaga pritožbo tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ker je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo določbo 181. člena ZPP. Meni, da je nedopustno, da se z ugotovitveno tožbo za nazaj zahteva ugotovitev obstoja delovnega razmerja, ki je bilo že izpolnjeno med strankama v obliki avtorskega pogodbenega razmerja. To utemeljuje z mejami pravnomočnosti in pravilom, da se dokazi in dejstva presojajo na dan zaključka glavne obravnave ter nemoralnostjo in nezakonitostjo takega zahtevka. Pove, da tožnica ni ne imela ne izkazala pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. Meni, da je sklicevanje na 200. člen ZDR-1 pravno zmotno, saj ne določa ugotovitvenega zahtevka glede ugotovitve delovnega razmerja, in to za nazaj. Zatrjuje kršitev iz 6. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Dalje navaja, da je podana bistvena kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP v povezavi s 180. členom ZPP, saj je izrek sodbe ugotovitven in ne oblikovalen (razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi), posledično pa neizvršljiv. Trdi, da zato odpoved z dne 18. 5. 2016 še vedno učinkuje, izrek izpodbijane sodbe pa je nerazumljiv oziroma nasprotuje samemu sebi, zato je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Zatrjuje kršitev iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je v izreku omenjena odpoved z dne 18. 5. 2016, v obrazložitvi pa odpoved avtorske pogodbe z dne 1. 1. 2016, ki je po svoji vsebini redna odpoved pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s tem zatrjuje nesklepčnost tožbe in kršitev 212. člena ZPP v povezavi z 2. členom ZPP in prvim odstavkom 339. člena ZPP. Ker edina odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila izpodbita, po njenem mnenju še vedno učinkuje. Izpodbijani sodbi očita, da nima razlogov glede poslovnih razlogov, zaradi katerih je bila tožnici podana odpoved pogodbe o zaposlitvi (ekonomski in organizacijski), čeprav jih je tožena stranka obrazložila in dokazala. V zvezi s tem zatrjuje kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Dalje zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP v povezavi z določbami 212. člena ZPP pod točko 20 obrazložitve izpodbijane sodbe, saj je že v odgovoru na tožbo zatrjevala, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta specializirani novinar. Trdi, da je substancirano trdila, da tožnica ni opravljala del in nalog tega delovnega mesta, ampak kvečjemu delovnega mesta novinar poročevalec. Glede 16. točke obrazložitve, ki se nanaša na obseg dela tožnice glede na pravilnik, zatrjuje protispisnost. Meni, da ni mogoč sklep, da je bil obseg dela tožnice neprimerljiv z obsegom dela primerljivih zaposlenih delavcev. V zvezi s trditvijo, da tožnica ni bila v delovnem razmerju, se sklicuje na različne tabele - listine člankov, do katerih se po njenem mnenju sodišče prve stopnje ni ustrezno opredelilo. Sklicuje se na tožničino priznanje, da pred februarjem 2015 ni bila prisotna na sedežu tožene stranke več kot enkrat tedensko, zato do tedaj očitno ni bila v delovnem razmerju.

Zatrjuje še bistveno kršitev iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do številnih ugovorov (nezakonitost postavljenega ugotovitvenega zahtevka za nazaj, izražanje volje, predlog ugotavljanja neustavnosti določb ZDR-1, predlog o postavitvi predhodnega vprašanja sodišču EU, …). Sklicuje se na sodno prakso v zvezi z ugotovitvenimi zahtevki (VIII Ips 155/2001, Pdp 1093/2012, Pdp 1059/2012, VIII Ips 108/2010, VIII Ips 67/2006), do katere se sodišče prve stopnje ni opredelilo.

Bistveno kršitev določb postopka zatrjuje v zvezi z dopustitvijo prepoznih dokaznih predlogov tožnice (članek A., elektronsko sporočilo z dne 13. 7. 2015 in obvestilo z dne 26. 1. 2015).

Dalje opozarja, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbo kot prepozno zavreči, saj bi jo morala tožnica vložiti v 30 dneh po izdanem sklepu z dne 15. 12. 2015, s katerim je tožena stranka odločila o tožničini zahtevi za odpravo kršitev. Ker je sodišče prve stopnje opredelilo tožničino zahtevo le kot prošnjo, odpovedi pogodbenega sodelovanja pa ni upoštevalo kot odpovedi iz poslovnega razloga, zatrjuje kršitev iz prvega odstavka 339. v povezavi s 5. členom ZPP in 14. člena Ustave RS.

Zatrjuje tudi napačno uporabo materialnega prava in kršitev pravic ter neskladje določb 4., 13. in 18. člena ZDR-1 z določbami iz 2., 14., 15., 33., 39., 49. in 74. člena Ustave RS in kršitev različnih mednarodnih aktov: Mednarodnega pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (načelo svobode sklepanja delovnih razmerij), 4. in 5. člena Konvencije MOD št. 29, 1. člen konvencije MOD 111, priporočila MOD 198, 4. in 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) in 26. člena Pogodbe o delovanju EU. Meni, da je organizacija dela v domeni delodajalca, ki ima pravico, da sam presodi, s kakšnim številom delavcev bo izvajal delovni proces in s kom, kar pa ji je bilo z izpodbijano sodbo odvzeto. Zatrjuje neskladje z določbo 25. člena ZDR-1 glede objave prostega delovnega mesta. Trdi, da tožnica ni dokazala, da je zdrava in zato vzpostavljeno delovno razmerje neposredno krši 10., 22. in 25. člen ZDR-1 in 36. člen ZVZD-1 ter 5. člen Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev. Meni, da je izrek izpodbijane sodbe v neskladju z 31. členom ZDR-1. Zatrjuje tožničino privilegiranost v razmerju do delavcev, ki nimajo priznanega obstoja delovnega razmerja, ter neenako obravnavo tožene stranke, saj so pri tožnici odpadle zahteve po objavi prostega delovnega mesta in izpolnjevanju pogojev (tudi zdravstvenih) za njegovo zasedbo. Pove, da ji je bila odvzeta pravica do proste izbire kandidata za zaposlitev, do obstoja poslovne sposobnosti ter izražanja volje, zato gre za prisilno zaposlitev in omejevanje gospodarske pobude. Sklicuje se na sodno prakso RS, da je temelj sodelovanja v delovnem pravu volja oziroma prostovoljna odločitev o sodelovanju (denimo odločba Vrhovnega sodišča VIII Ips 155/2001). Zaradi načela pacta sund servanda ter načela vestnosti in poštenja trdi, da je nezakonito že izpolnjeno avtorsko razmerje za nazaj predstaviti kot delovno razmerje. Sklicuje se tudi na drugi člen Direktive sveta 86/613/EGS in 5. člen ZDR-1. Dalje podaja obširne pritožbene navedbe v zvezi z odpovedjo z dne 18. 5. 2016, ki bi jo sodišče prve stopnje po njenem mnenju moralo upoštevati kot odpoved pogodbe o zaposlitvi. Navaja, da je s to odločitvijo sodišče prve stopnje zanikalo, da bi bila volja delodajalca pri dejanskem delovnem razmerju pomembna in ji s tem odvzema pravico do izjave. Po njenem mnenju bi moralo ves čas delovnega razmerja veljati isto načelo: ali načelo prednosti dejstev pred formalnim poimenovanjem razmerja ali pa načelo formalnega pred dejstvi. Če bi veljalo slednje bi moralo sodišče upoštevati tudi ugovor stvarne pristojnosti. V zvezi s tem zatrjuje kršitev iz 4. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje bi se v zvezi s tem moralo opredeliti do izpovedi B.B..

Meni, da zaradi neobstoja delovnega razmerja tožnici ne gredo niti ostali vtoževani zahtevki. Nadomestili za prevoz na delo in prehrano bi ji lahko pripadali le, če bi dokazala, da je bila vsak dan vtoževanega obdobja prisotna na delu. Sklicuje se na to, da je tožnica sama priznala, da je pred februarjem 2015 ni bilo na sedežu tožene stranke, kar samodejno pomeni, da ji ne gre nadomestilo za prehrano, za kasnejše obdobje pa tudi ni dokazala, da je bila vsak dan prisotna. Meni, da že iz izpovedi tožnice izhaja, da je samoiniciativno odšla v C. (BiH), Grčijo in trikrat na teden inštruirala angleščino, pa tudi priči D.D. in E.E. sta izpovedala, da tožnice pred četrtkom ali petkom nista videla na sedežu tožene stranke. Pove, da tožena stranka ni predložila nobenega izračuna, tako da ni jasno, na kaj se nanaša točka 35 obrazložitve.

Ob ugotovitvi sodišča, da naj bi tožnica delala, opozarja na absurdnost in nesklepčnost ugoditve tožbenemu zahtevku za plačilo nadomestilo plače, ki se prisoja ob odsotnosti delavca. Navaja, da če bi tožnici že kaj šlo, bi to bila kvečjemu plača in ne nadomestilo plače, te pa tožnica ni zahtevala, zato bi bilo treba njen zahtevek v tem delu zavrniti.

Graja tudi odločitev o tem, da je dolžna tožnici plačati regres, božičnico in nadomestilo za neizrabljen dopust, ki ga je sodišče prve stopnje tožnici prisodilo zgolj na podlagi dejstva, da je tožena stranka zanikala tožničino delovno razmerje pri njej. Sklicuje se na svoje trditve, da tožnica ni zaprosila za dopust, kar je tožnica zaslišana kot stranka tudi potrdila, saj je izpovedala, da je bila odsotna po dogovoru.

Po njenem mnenju je nezakonito tudi priznanje delovnega razmerja v obsegu 40 ur na teden, saj je tožnica prihajala na sedež tožene stranke le enkrat na teden za kratek čas in na lastno pobudo, pri čemer se niti ne ve, kdaj je bila tožnica prisotna, tega pa tudi ni dokazala. Trdi, da je tožnica izvrševala storitve, katerih obseg je bil neprimerljiv z drugimi osebami. Sklicuje se na sodbo VIII Ips 236/2016. Odločitev je po mnenju tožene stranke tudi v nasprotju z 10. členom ZDR-1, saj si je tožnica kar sama izbrala delovno mesto. Trdi, da tako kompetence in izobrazba nič ne štejejo, in gre zato za kršitev 57. člena Ustave RS.

Nasprotuje dokazni oceni sodišča prve stopnje, opozarja na tožničino neresnicoljubnost, sodišču prve stopnje pa očita, da je odvzelo kompetenco E.E., ki je v vtoževanem obdobju kot urednik sodeloval s tožnico in je izpovedal o njeni samostojnosti pri delu (npr. predlaganje tem). Sklicuje se tudi na izpovedi F.F., G.G. in D.D. in trdi, da tožena stranka ni imela direktivne oblasti nad tožnico in na primerjavo pogojev in obsega dela tožnice z drugimi delavci.

Zatrjuje še zmotno uporabo materialnopravne določbe 118. člena ZDR-1, na podlagi katere je sodišče prve stopnje tožnici priznalo denarno povračilo v višini 5 plač, kar se ji zdi glede na okoliščine (tožničin obseg dela, njene zaposlitvene možnosti kot univ. dipl. prav, izvajanje inštrukcij angleščine, datum nove zaposlitve pri H. ipd.) pretirano.

Sklicuje se na predlog za postavitev predhodnega vprašanja sodišču EU v zvezi s t.i. dejanskim delovnim razmerjem v povezavi s statusom samozaposlenega (glede na določbe Direktive sveta 86/613/EGS).

Izpodbija tudi popravni sklep, saj tolikšne razlike v prisojenem znesku (600 EUR) ni mogoče sanirati s popravnim sklepom. Opozarja, da "zakonske zakonite obresti" ne obstajajo. Glede navedenega in drugih neskladij med izrekom in obrazložitvijo na škodo tožene stranke uveljavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Izpodbija tudi odločitev o stroških postopka, saj je mogoče priznati le potrebne stroške, priznani stroški pa so pretirani. Navaja, da se lahko po 11. členu OT prizna 2 % materialne stroške le do vrednosti 1000 točk. Predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in zavrženje tožbe oziroma spremembo izpodbijane sodbe in zavrnitev tožbenega zahtevka oziroma vrnitev zadeve v ponovno odločanje pred sodiščem prve stopnje, prekinitev postopka in vložitev zahteve za oceno ustavnosti 4., 13. in 18. člena ZDR-1 ter drugega odstavka 11. člena in 16. člena ZDR in postavitev predhodnega vprašanja sodišču Evropske Unije. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena tožnici, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje ter naložitev plačila vseh stroškov pritožbenega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi v plačilo toženi stranki. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) je pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, na katere se sklicuje pritožba, dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, materialno pravo pa je v manjšem delu zmotno uporabljeno (glede odločitve o nadomestilu za neizkoriščen dopust in delno glede odločitve o stroških postopka).

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta bistvena kršitev je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima, pritožba pa na več mestih to bistveno kršitev uveljavlja zaradi nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje ter uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev v postopku ugotavljanja obstoja delovnega razmerja in njegovega nezakonitega prenehanja ter njunih posledic. Ustrezno in pravilno se je opredelilo do trditev tožene stranke, da bi bilo treba odpoved pogodbenega sodelovanja z dne 16. 5. 2016 šteti za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

To kršitev pritožba uveljavlja tudi zato, ker je v II. točki izreka ugotovljena (le) nezakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ni pa odpoved razveljavljena, zaradi česar naj bi bila v pravnem prometu še vedno veljavna. Očitana kršitev ni podana, saj ugotovitev nezakonitosti odpovedi v izreku zadostuje za prenehanje njenega učinkovanja, ne da bi bila potrebna še njena razveljavitev, zato izrek ni v nasprotju sam s seboj, niti ni v neskladju z obrazložitvijo, saj iz obeh jasno izhaja nezakonitost podane odpovedi pogodbenega sodelovanja med tožnico in toženo stranko in s tem njeno neučinkovanje.

Sodišče prve stopnje se je ustrezno opredelilo do vseh postavljenih ugovorov tožene stranke, ki so bili relevantni za odločitev v zadevi, če ne izrecno, pa z zavzetjem (drugačnih) pravnih stališč in citiranjem veljavnih zakonskih določb. Navedena kršitev ni podana niti zaradi uporabe besedne zveze "nadomestilo plače" namesto besede "plača" za prikrajšanje tožnice v času, ko je bilo ugotovljeno, da je bila v dejanskem delovnem razmerju pri toženi stranki. Odločitev sodišča prve stopnje je bilo namreč tudi v tem delu mogoče preizkusiti. Pritožba z uveljavljanjem kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP dejansko nasprotuje predvsem dokazni oceni sodišča prve stopnje, to pa predstavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovite dejanskega stanja.

7. Sodišče prve stopnje tudi ni zagrešilo očitane absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka bi namreč v pritožbi morala določno navesti, glede katerih odločilnih dejstev naj bi bilo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Ker tega ni storila in to kršitev uveljavlja le pavšalno oziroma z njim dejansko izpodbija pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja (očitek glede 16. točke obrazložitve), pritožbeni preizkus uveljavljane protispisnosti ni mogoč.

8. Pritožba uveljavlja še bistveno kršitev določb postopka, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo s tem, da je dopustilo prepozne dokazne predloge tožnice. Očitek ni utemeljen, saj je tožnica navedene dokaze predložila za dokazovanje svojih navedb, s katerimi je odgovorila na trditve tožene stranke iz njene pripravljalne vloge z dne 6. 6. 2017. Ne glede na to pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo (samo na) listine pod list. št. 21-23, tako da tudi ob neupoštevanju navedenih listin odločitev v zadevi ne bi bila drugačna od izpodbijane.

9. Pritožbeno sodišče zavrača tudi pritožbene trditve o tem, da sta podani kršitvi iz 6. in 4. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je podana stvarna pristojnost delovnega sodišča za odločanje o tožbenem zahtevku, ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja ter o pravicah iz delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem (prvi odstavek 5. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih, Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. - ZDSS-1). Prav tako pa pri zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja (za nazaj) in ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja ne gre za zahtevek, ki bi predstavljal nedovoljeno razpolaganje strank. Tožnica je s tožbo uveljavljala tožbeni zahtevek, ki je predviden v zakonu, zato je tak očitek že pojmovno neutemeljen.

10. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena v povezavi s 181. členom ZPP, ker je po njenem mnenju nedopustno z ugotovitveno sodbo za nazaj zahtevati ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotavljalo, ali so bili v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnice in tožene stranke podani elementi delovnega razmerja in posledičen obstoj delovnega razmerja. Podlaga za ugotovitveni zahtevek je v posebnem predpisu - Zakonu o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 - ZDR-1), zato tožnici ni bilo treba izkazati posebnega pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. ZDR-1 določa, da se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, kar vključuje tudi ugotovitev, da je pred tem obstajalo delovno razmerje. Taka ugotovitev v zvezi z razmerjem, ki je bilo formalnopravno civilnopravno razmerje, je po sami naravi stvari mogoča le za nazaj. Določba 181. člena ZPP tako ni bila kršena, niti niso bile kršene določbe o časovnih mejah pravnomočnosti, saj je sodišče prve stopnje pravilno ugotavljalo dejstva o preteklem razmerju, za katerega je ugotovilo, da je imelo elemente delovnega razmerja in je tako po samem zakonu delovno razmerje. Odločilo je tudi skladno s prakso v sporih glede nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma delovnega razmerja o denarnem nadomestilu v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo, torej tudi po datumu zadnje obravnave.

11. Dalje je treba zavrniti tudi pritožbeni očitek o obstoju bistvene kršitve določb postopka iz prvega odstavka 339. člena v povezavi z 12. členom ZPP, ker naj sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo, da je tožena stranka pravočasno zatrjevala, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta "specializirani novinar" ter da ni opravljala del in nalog tega delovnega mesta. Tožena stranka je res med postopkom zatrjevala, da tožnica ni delala na delovnem mestu "specializirani novinar", a s sklicevanjem na dejstvo, da je šlo za pogodbeno sodelovanje med strankama, ni pa podala konkretnih trditev o tem, dela katerega delovnega mesta je tožnica dejansko opravljala. Sodišče prve stopnje je to pravno pomembno dejstvo po vsebini raziskalo in ugotovilo, da je tožnica opravljala delo specializirane novinarke, drugačne pritožbene navedbe tožene stranke pa so neutemeljene.

12. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje odločalo ugotovitvi obstoja delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki na delovnem mestu specializirani novinar v obdobju od 1. 11. 2012 dalje na podlagi določb 4. člena, četrtega odstavka 17. člena in 18. člena ZDR-1 oziroma določb prej veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl. - ZDR), ki veljal do 11. 4. 2013 (4., 11. in 16. člen). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožnica v času opravljanja dela za toženo stranko (brez pogodbe o zaposlitvi in na podlagi avtorskih pogodb) prostovoljno vključena v organiziran delovni proces tožene stranke in je v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravljala delo po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Pravilno in popolno je ugotovilo naslednja pravno pomembna dejstva: - da je tožnica pri toženi stranki opravljala delo "specializirane novinarke" in je bila kot taka del rednega delovnega procesa pri toženi stranki, pri tem pa je ugotovilo specifično naravo dela na tem delovnem mestu (velika samostojnost, delo na terenu, neevidentiranje prisotnosti na delu ipd.), - da je tožnica v obdobju od 1. 11. 2012 do februarja 2015 delala predvsem na terenu in od doma in je na sedež tožene stranke prihajala redno tedensko oziroma po potrebi, od februarja 2015 dalje pa je hodila na delo k toženi stranki od ponedeljka do petka, kadar ni delala na terenu, - da je tožnica glede na obseg opravljenega dela opravljala delo v polnem delovnem času 40 ur tedensko, a v neenakomerni razporeditvi, in do februarja 2015 pretežno na daljavo, - da je na dneve, ko je delala na sedežu tožene stranke, tožnica uporabljala delovne prostore in delovna sredstva tožene stranke (računalnik, …), - da je tožnica sproti dobivala navodila za delo, ki je bilo nadzorovano, po nalogu nadrejenih je namreč pripravljala članke, delo je morala opraviti v določenem roku, članki so bili pregledani in kontrolirani, določeno pa je imela normo glede na število napisanih znakov člankov, primerljivo zaposlenim delavcem na tem delovnem mestu, - da se je morala tožnica pri toženi stranki vnaprej dogovoriti za odsotnosti z nadrejenim E.E. oziroma v primeru njegove odsotnosti s D.D., - da je bila prostovoljno vključena v delovni proces pri toženi stranki na enak način kot delavci v delovnem razmerju, delo pa je opravljala kontinuirano, - da je z izjemo inštrukcij angleščine delala izključno za toženo stranko, in sicer nepretrgoma od 1. 11. 2012 dalje, - da je tožena stranka tožnici odpovedala avtorsko pogodbo, na podlagi katere sta sodelovali, ampak je prenehanje delovnega razmerja 18. 5. 2016 na tej podlagi nezakonito.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je prenehanje delovnega razmerja nezakonito, ker odpoved avtorske pogodbe z dne 18. 5. 2016 ni redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Za svojo odločitev je navedlo tudi pravilne razloge, ki jih pritožbeno sodišče sprejema in se nanje sklicuje. Prav tako pritožbeno sodišče sprejema preostanek obrazložitve (z izjemo razlogov, ki se nanašajo na tožbeni zahtevek glede nadomestila za neizrabljeni letni dopust in delno stroškov postopka) in se na podane razloge sklicuje.

13. Materialno pravo ni bilo zmotno uporabljeno, ker sodišče tožbe ni zavrglo kot prepozne. Celo v primeru, če bi prošnjo za zaposlitev honorarnih sodelavcev časopisa I., ki jo je tudi tožnica naslovila na toženo stranko, šteli za pisno zahtevo, naj delodajalec odpravi kršitev, tožbe v konkretnem primeru ne bi bilo mogoče zavreči z utemeljitvijo, da je tožnica ni vložila v roku 30 dni od poteka 8-dnevnega roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti. Tožnica tožbe namreč ni vložila v času trajanja razmerja, za katerega trdi, da ima vse elemente delovnega razmerja, temveč po prenehanju tega razmerja, pri čemer je tudi uveljavljala, da ji je to razmerje nezakonito prenehalo. V takšnem primeru pa je v skladu s tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1 tožbo, s katero delavec uveljavlja obstoj in nezakonito prenehanje delovnega razmerja, treba vložiti v 30 dneh, odkar je izvedel za prenehanje delovnega razmerja. Tožnica je tako tudi ravnala. Delavec, ki med trajanjem razmerja, ki ima vse elemente delovnega razmerja, pri delodajalcu začne notranjo pot varstva pravic, pa potem v roku iz drugega odstavka 200. člena ZDR-1 ne zahteva sodnega varstva, zaradi tega ne izgubi pravice, da kasneje, ob prenehanju tega razmerja, sodno varstvo zahteva neposredno pred sodiščem na podlagi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1. 14. Zgrešeno pritožnica uveljavlja kršitev določb 4. in 5. člena Konvencije MOD št. 29 o prisilnem ali obveznem delu. V skladu z 2. členom te konvencije prisilno ali obvezno delo pomeni vsako delo ali storitev, ki zahteva od posameznika opravljanje dela, za katero se le-ta ni prostovoljno odločil, pod grožnjo kakršnekoli kazni. Subjekt varstva po tej konvenciji je torej posameznik, ki je žrtev prisilnega oziroma obveznega dela, ne pa delodajalec, ki ugovarja priznanju delovnega razmerja osebi, ki delo opravlja na podlagi drugih statusov, čeprav so podani vsi elementi delovnega razmerja. Domneva obstoja delovnega razmerja iz 18. člena ZDR-1 temelji na Priporočilu MOD št. 198 o delovnem razmerju. V 9. točki Priporočila je izrecno določeno, da je pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja treba prioritetno upoštevati dejanske okoliščine opravljenega dela in plačila delavca, ne pa, kako je pravno razmerje formalno (morebiti drugače) opredeljeno s strani pogodbenih strank. Izpodbijana sodba tako ni v nasprotju z akti MOD, temveč nasprotno - temelji na teh aktih. Enako velja za 4. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), iz katerega prav tako izhaja, da je subjekt varstva pred prisilnim delom posameznik in ne delodajalec. Izpodbijana sodba tudi ni v nasprotju z v 49. členom URS zagotovljeno svobodo dela. Odločitev ne nasprotuje nobeni od treh samostojnih pravic, ki jih ta člen določa: pravici do proste izbire zaposlitve, pravici do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in prepovedi prisilnega dela. Prav tako določbe ZDR-1, ki se nanašajo na uveljavljanje dejanskega delovnega razmerja niso v neskladju s to niti s katero drugo ustavno zagotovljeno pravico, niti s 26. členom Pogodbe o delovanju EU.

15. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na kršitev določbe 1. člena Konvencije MOD št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih. Kot pove že naslov te konvencije je njen predmet določanje okvira nacionalne politike članic na področju odpravljanja vseh oblik diskriminacije pri zaposlovanju. Ni mogoče šteti, da gre za diskriminacijo, ker se delodajalcu na podlagi zakonske domneve o obstoju delovnega razmerja naloži, da delavcu prizna delovno razmerje za čas, ko je delavec delo opravljal na podlagi drugih statusov, čeprav so bili podani vsi elementi delovnega razmerja. Navedenega ni možno opredeliti kot drugo razlikovanje, izključitev ali dajanje prednosti z namenom, da se izničijo ali ogrozijo enake možnosti ali postopek pri zaposlovanju, ali poklicih, kot zmotno meni tožena stranka.

16. Izpodbijana sodba prav tako ne pomeni kršitve 2. člena URS, to je kršitve načela varstva zaupanja v pravo. Nasprotno. Ravno načelo zaupanja v pravo zahteva, da se ugotovi obstoj delovnega razmerja, če so podani elementi delovnega razmerja, delo pa se je opravljalo na podlagi študentskih napotnic oziroma avtorske pogodbe. Iz istih razlogov je zgrešen očitek o kršitvi načela enakosti pred zakonom (14. člen URS).

17. Ne gre niti za kršitev določbe 50. člena URS o pravici do socialne varnosti. Pravica do socialne varnosti je človekova pravica, ki jo imajo državljani pod pogoji, določenimi z zakonom. Tožena stranka izhaja iz tega, da je tožnica v času, ko je delo opravljala na podlagi avtorske pogodbe že prejela določene pravice iz naslova socialne varnosti, s priznanjem delovnega razmerja in obračunom prispevkov in davkov od pripadajoče plače pa so ji te pravice znova priznane, le iz drugega naslova. Vendar navedeno ne more pomeniti kršitve človekove pravice do socialne varnosti. Povsem enako velja glede zatrjevane kršitve pravice do zdravstvenega varstva po 51. členu URS.

18. Določbi 33. člena URS o tem, da je zagotovljena pravica do zasebne lastnine in prvega odstavka 74. člena URS o tem, da je gospodarska pobuda svobodna, ne pomenita, da niso dopustne omejitve, ki jih zakon predpiše na področju urejanja delovnih razmerij. V okviru tega spora to še posebej velja za določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Tudi ne gre za nedopusten poseg v pogodbeno svobodo, kot jo opredeljuje 24. člen ZDR-1. Ta sicer res določa, da ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, vendar ta določba ne pomeni, da delodajalec, ki je v nasprotju z zakonskimi prepovedmi sklepal civilnopravne pogodbe, čeprav bi moral skleniti pogodbo o zaposlitvi, ob sklicevanju na to določbo lahko prepreči zakonsko domnevo obstoja delovnega razmerja v skladu z 18. členom ZDR-1. 19. Tudi očitek pritožnice, da sta ji bili kršeni pravici iz 39. člena in 57. člena URS, je neutemeljen. S tem, da je tožena stranka zavezana slediti delovnopravni zakonodaji glede obstoja delovnega razmerja v primeru ugotovitve obstoja njegovih elementov v razmerju, ki je sicer formalnopravno civilnopravno, namreč ni mogoče poseči v svobodo izražanja tožene stranke, čeprav je bila tožnica zaposlena na novinarskem delovnem mestu (do dne sodne razveze). Prav tako ni kršen 10. člen EKČP. Izpodbijana odločitev oziroma stališče, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta, ne pomeni kršitve ustavne določbe o svobodnem izobraževanju, obveznosti osnovnošolskega izobraževanja in njegovega financiranja iz javnih sredstev ter zaveze, da država ustvarja možnosti, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo.

20. Razlogi, s katerimi tožena stranka uveljavlja neustavnost določb 4., 18. in 13. člena ZDR-1 so vsebinsko enaki kot razlogi, s katerimi je tožena stranka uveljavljala kršitev določb 2., 14., 33., 39., 49., 50., 51., 57. in 74. člena URS, na katere je pritožbeno sodišče že odgovorilo, zato ni treba, da bi to storilo še enkrat. Ker ne sodišče prve stopnje ne pritožbeno sodišče ne soglašata s stališčem tožene stranke o domnevni neustavnosti navedenih določb ZDR-1, nista prekinili postopka in zahtevali ocene ustavnosti teh določb. Sodišče ni dolžno, kadar katera od strank v postopku tako predlaga, prekiniti postopka in zahtevati presoje ustavnosti zakona. Tako mora ravnati le tedaj, kadar samo dvomi o tem, da je zakon, ki bi ga morala uporabiti pri sojenju, v skladu z Ustavo RS (npr. sklep Ustavnega sodišča Up 70/96 z dne 22. 5. 1996 in Up 186/07 z dne 15. 5. 2007). Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe ZDR-1, ki tudi po prepričanju pritožbenega sodišča niso v neskladju z ustavo, zato ni treba prekiniti postopka in začeti postopka pred Ustavnim sodiščem v skladu z določbo 156. člena Ustave.

21. Pritožbeno sodišče odgovarja tudi na predlog pritožnice za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču Evropske unije (SEU), čeprav je njegovo zavrnitev pojasnilo že sodišče prve stopnje. Odstop zadeve v odločanje Sodišču EU je pravica sodišča, če ugotovi, da je to potrebno, ni pa to njegova dolžnost. Sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje Sodišču EU, je Vrhovno sodišče RS oziroma drugo sodišče dolžno izdati le v primeru, ko zoper odločbo Vrhovnega sodišča ali odločbo drugega sodišča, ki je odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava Evropskih skupnosti, stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva (prim. drugi odstavek 113.a člena Zakona o sodiščih, Ur. l. RS, št. 19/94 in nasl. - ZS). Začetek postopka predhodnega vprašanja s strani prvostopenjskega in pritožbenega sodišča je torej fakultativne narave. Sodišče prve stopnje in pritožbeno sodišče, ki menita, da je treba glede določenega vprašanja sprejeti odločitev, imata torej zgolj možnost vložiti predlog za predhodno odločanje in k temu nista zavezani (prvi odstavek 113.a člena ZS).

22. Tožena stranka v pritožbi izpodbija dokazno oceno sodišča prve stopnje v zvezi z izpovedmi prič in strank ter vsebino listin, na podlagi katerih je ugotovilo obstoj elementov delovnega razmerja in s tem obstoj delovnega razmerja v celotnem vtoževanem obdobju. V zvezi z dokazno oceno zaslišanja prič in strank pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje tisto, ki lahko ob zaslišanju dobi neposreden vtis, ali priča oziroma stranka izpoveduje verodostojno, ali ne, poleg tega pa ima možnost in dolžnost ta vtis primerjati tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Izpoved mora oceniti kot vsak drug dokaz, torej samega zase in v povezavi z drugimi dokazi. Svoj zaključek o verodostojnosti oziroma neverodostojnosti posamezne priče mora ustrezno argumentirati. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi prepričljivo in argumentirano pojasnilo, na kaj in zakaj je oprlo svojo odločitev. Pritožbeno sodišče teh argumentov ne ponavlja in pritožbene navedbe, ki izpodbijajo dokazno oceno, zavrača kot neutemeljene. Pritožbene navedbe, da je tožnica opravljala delo pri toženi stranki manj kot 5 dni v tednu, na ugotovitev o nepretrganosti dela tožnice in njeni prostovoljni vključitvi v delovni proces pri toženi stranki ne vplivajo. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je delo specializiranega novinarja specifično delo, ki je deloma terensko, deloma pa ga je mogoče opravljati na daljavo, kar je tožnica do februarja 2015 tudi počela glede na to, da pri toženi stranki ni imela ustreznega delovnega prostora. Svojo ugotovitev o tedenskem obsegu njenega dela je oprlo na količino opravljenega dela tožnice v povezavi z ugotovitvijo o primerljivi količini dela delavcev, zaposlenih pri toženi stranki. Ugotovitvama, da je tožnica opravljala delo po navodilih tožene stranke in da je delo opravljala v neenakomerno razporejenem delovnem času, tožena stranka v pritožbi konkretizirano niti ne nasprotuje. Glede na navedeno pa se izkaže za pravno nepomembno, ali je celotno obdobje tožnica delala na sedežu tožene stranke po 5 dni na teden.

23. Zmotno uporabo materialnega prava je tožena stranka utemeljevala predvsem z določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1 o tem, da se razen v primerih, ki jih določa zakon, delo ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZDR-1 mora delavec, ki sklene pogodbo o zaposlitvi, izpolnjevati predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oziroma s strani delodajalca zahtevane in v skladu s prvim odstavkom 25. člena tega zakona objavljene pogoje za opravljanje dela. Vendar pa tako kot ni mogoče šteti, da ne velja pogodba o zaposlitvi, ki jo delodajalec sklene z delavcem, ki ne izpolnjuje pogojev, ki jih je delodajalec določil za opravljanje dela, tudi ni možno šteti, da ne obstoji delovno razmerje, čeprav so bili ugotovljeni vsi elementi delovnega razmerja, zgolj zato, ker delavec ne izpolnjuje s strani delodajalca predpisanih pogojev za opravljanje dela. V obeh primerih je delodajalec tisti, ki se odloči, da bo s takšnim delavcem kljub neizpolnjevanju pogojev sklenil pogodbo o zaposlitvi (v prvem primeru) oziroma drugo pogodbo civilnega prava, čeprav so podani elementi delovnega razmerja (v drugem primeru). Zato bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, če bi se delodajalec svojim obveznostim iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi oziroma iz dejanskega (faktičnega) delovnega razmerja lahko izognil z utemeljitvijo, da delavec ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, ki jih je določil delodajalec. Pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena kljub neizpolnjevanju v splošnem aktu delodajalca določenih pogojev za opravljanje dela (enako velja glede faktičnega delovnega razmerja) zgolj zato ni možno šteti za nično, temveč kljub temu velja. Glede na navedeno je neutemeljeno uveljavljanje kršitve ustavnega načela enakosti pred zakonom iz 14. člena URS. Primer tožnice je treba obravnavati enako kot primer delavca, s katerim delodajalec sklene pogodbo o zaposlitvi, čeprav ne izpolnjuje pogoja zahtevane izobrazbe. V obeh primerih se je delodajalec odločil, da s takšnim delavcem sklene delovno razmerje. Razlika je le v tem, da je šlo pri tožnici za faktično delovno razmerje, pri delavcu, ki ga delodajalec zaposli kljub neizpolnjevanju pogojev, pa gre za pogodbo o zaposlitvi.

24. V zvezi z izpolnjevanjem pogoja zahtevane izobrazbe za zasedbo delovnega mesta pritožbeno sodišče dodaja, da je Vrhovno sodišče sicer že večkrat zavzelo stališče, da je pri presoji, ali je nastopila zakonska domneva obstoja delovnega razmerja po 18. členu ZDR-1 oziroma 16. členu ZDR, ker obstajajo elementi delovnega razmerja, treba poleg teh elementov dokazovati tudi izpolnjevanje pogojev za zasedbo delovnega mesta.1 Res pa je, da v nobenem od navedenih primerov Vrhovno sodišče ni odločilo, da je zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja neutemeljen, ker delavec ni izpolnjeval pogojev za zasedbo delovnega mesta, bodisi za to, ker je delavec izpolnjevanje pogojev dokazal, bodisi za to, ker je šlo za razveljavitvene sklepe. V zadevi, ki je predmetni v bistvenem podobna,2 pa je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da je ob upoštevanju argumentov, ki so navedeni v prejšnji točki obrazložitve v primeru, kakršen je ta, treba odstopiti od stališča, da je v primeru spora o obstoju delovnega razmerja treba dokazati tudi izpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, saj gre za pogoje, ki jih je delodajalec sam določil, obenem pa se je tudi sam odločil, da teh pogojev ne bo upošteval pri konkretnem razmerju, ki ima sicer vse elemente delovnega razmerja. Kar pa zadeva zdravstveno sposobnost tožnice za opravljanje del na delovnem mestu novinarja specialista, pa je zmotno stališče tožene stranke, da bi v sporu o obstoju delovnega razmerja moral delavec to posebej dokazovati. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da je v večletnem vsakodnevnem delu s tožnico lahko neposredno preverila, ali tožnica izpolnjuje ta pogoj za opravljanje dela, da bi v primeru dvoma lahko zahtevala ustrezno zdravniško potrdilo ter, da je napotitev na zdravniški pregled dolžnost delodajalca. Pritožbeno sodišče soglaša, da tožena stranka kot delodajalec ne more naprtiti dolžnosti oprave zdravniškega pregleda tožnici kot delavki, tako da zatrjevane kršitve določb ZDR-1 in Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Ur. l. RS, št. 43/2011 in nasl. - ZVZD‑1) niso podane.

25. Pritožba se neutemeljeno zavzema za to, da zaradi načel obligacijskega prava pacta sund servanda ter vestnosti in poštenja ni mogoče za nazaj predstaviti že izpolnjenega avtorskega razmerja kot delovno razmerje. Opozoriti je treba na to, da je temelj za odločanje o izrecno zakonsko opredeljenem zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ZDR-1 (oziroma pred tem ZDR) in ne Obligacijski zakonik (Ur. l. RS, št. 83/01 in nasl. - OZ). Poleg tega gre za ugotovitev obstoja delovnega razmerja s sodbo sodišča, kar že samo po sebi pomeni, da navedeni načeli, ki veljata med strankami obligacijskih razmerij, ne moreta biti kršeni. Ne drži niti pritožbeno zatrjevanje, da je tožnica prejela dodaten korpus pravic za isto obdobje, v katerem je bila že obvezno zavarovana. Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je delavec, kadar sodišče ugotovi obstoj delovnega razmerja za čas, ko je delo opravljal na podlagi študentskih napotnic ali pogodb civilnega prava, upravičen do celotne bruto plače, ki mu pripada na podlagi splošnih aktov oziroma kolektivne pogodbe za delovno mesto, za katerega je bil ugotovljen obstoj delovnega razmerja, zmanjšane za že prejete neto zneske in obračunane in plačane davke ter prispevke.3 Pavšalno zatrjevana kršitev 2. člena Direktive št. 86/613/EGS in 5. člena ZDR-1 tako ni podana. Ne gre za odločanje o tožbenem zahtevku na drugi pravni podlagi, če je primanjkljaj, ki ga je zaradi vztrajanja tožene stranke, da tožnica ni v delovnem razmerju, tožnica utrpela, poimenovan kot "nadomestilo plače" in ne kot "plača". Iz trditvene podlage in obrazložitve sodišča prve stopnje je jasno razvidno o čem je odločalo sodišče prve stopnje in kaj je tožnici prisodilo - to je plačilo, kakršno ji pripada kot delavki v delovnem razmerju, zmanjšano za prejemke, ki ji jih je na podlagi avtorske pogodbe plačala tožena stranka.

26. Sodišče prve stopnje tudi pri presoji odpovedi avtorske pogodbe z datumom 18. 5. 2016 (listina A 9) ter na katere podlagi je tožnici prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki 18. 5. 2016, ni zmotno uporabilo materialnega prava. Pravilno je ugotovilo, da navedeni akt tožene stranke ni redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, zato po vsebini ni presojalo razlogov, ki so se navajali v njej. Toženi stranki s tem ni bila kršena pravica do sodelovanja v postopku, sodišču prve stopnje pa se ni bilo treba opredeljevati do navedenih razlogov, saj tožena stranka ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi tožnici, saj s tožnico niti ni imela sklenjene pogodbe o zaposlitvi, ves čas postopka pred sodiščem prve stopnje in tudi v pritožbenem postopku pa zanika obstoj delovnega razmerja tožnice pri njej. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo in pravilno presodilo vse okoliščine v zvezi z navedeno listino in ugotovilo, da je ni mogoče šteti za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov ter za to navedlo pravilne in popolne razloge, na katere se pritožbeno sodišče v izogib ponavljanju sklicuje. Dodati je treba, da je sodišče za nazaj ugotovilo, da je razmerje med strankama tega individualnega delovnega spora delovno razmerje, glede na to pa ni mogoče upoštevati že podane odpovedi avtorske pogodbe kot odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Zgolj zato, ker je sodišče prve stopnje za nazaj ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi strani in v zvezi s tem dalo prednost dejstvom pred formalno obliko sodelovanja, sodišče prve stopnje ni bilo dolžno ugotoviti tudi, da je podana odpoved pogodbenega razmerja po svoji vsebini redna odpoved iz poslovnega razloga in posledično preverjati zakonitosti v njej navedenih odpovednih razlogov.

27. Zmotno je pritožbeno stališče, da bi sodišče ob pravilni uporabi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 tožbo moralo zavrniti, ker tožnica ni zahtevala razveljavitve odpovedi avtorske pogodbe, zaradi česar naj bi ta odpoved še vedno učinkovala. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da tožnici na podlagi odpovedi civilnopravne pogodbe ni moglo zakonito prenehati delovno razmerje, ki se domneva na podlagi 18. člena ZDR-1. Tožnici v delovnem sporu ni bilo treba zahtevati razveljavitve odpovedi avtorske pogodbe, temveč je povsem zadoščalo, da je zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja in ugotovitev, da ji je 18. 5. 2016 delovno razmerje nezakonito prenehalo. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožnici priznalo pravice iz delovnega razmerja tudi za čas takšnega nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

28. Glede pritožbenih navedb, ki zadevajo priznanje zneskov povračila stroškov za prevoz na delo in z dela ter prehrano na delu, pritožbeno sodišče odgovarja, da bi tožena stranka morala zatrjevati in dokazovati, na katere dneve vtoževanega obdobja tožnice ni bilo na delu, zaradi česar ji navedeni povračili stroškov ne pripadata. Zgolj s pavšalno navedbo, da tožnica do leta 2015 ni vsakodnevno hodila delat na sedež tožene stranke, tožena stranka tega ni dokazala. Tožena stranka je bila dolžna voditi evidenco o tem, na katere dneve je bila tožnica na delu na njenem sedežu, katere dneve pa je delala na daljavo oziroma na terenu, tako da je tožena stranka tista, ki nosi dokazno breme v zvezi z njenim ugovorom, da tožnici ne gresta navedeni povračili stroškov v vtoževanih zneskih. Neutemeljeno se zavzema za to, da bi tožnica morala dati svoj izračun stroškov, saj je tožnica to naredila (za vsak dan v spornem obdobju). Tožena stranka bi tožničin izračun lahko izpodbijala le s predložitvijo konkretnega svojega drugačnega izračuna, česar pa ni storila. Ker konkretnih trditev v zvezi s tem ni podala, je sodišče prve stopnje pravilno prisodilo tožnici navedeni povračili stroškov prevoza in prehrane za celotno vtoževano obdobje.

29. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo tudi določbo 118. člena ZDR-1 in ugodilo tožničinemu zahtevku za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in plačilo denarnega povračila namesto reintegracije v višini 5 mesečnih plač. Pritožbena trditev, da je to določeno v bistveno previsokem znesku, ni utemeljena. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo trajanje tožničine zaposlitve pri toženi stranki, njene zaposlitvene možnosti ter dejstvo, da se je relativno hitro zaposlila. Zavzemanje tožene stranke, da bi bilo treba tožnici priznati nižje denarno povračilo, ker je po izobrazbi pravnica, ni utemeljeno, saj je tožnica ves čas opravljala poklic novinarke, zato si je glede na stanje trga dela v Sloveniji težko predstavljati, da bi se lahko hitreje zaposlila na delovnem mestu pravnice. Na pravilnost odmere denarnega povračila ne vpliva dejstvo, da je tožnica že v času dela za tožnico občasno inštruirala angleščino, niti obseg dela tožnice pri toženi stranki. Datum nove zaposlitve tožnice pa je sodišče prve stopnje ustrezno upoštevalo pri odmeri denarnega povračila, zato je treba pritožbo tudi v tem delu zavrniti.

30. Tožena stranka zgolj na splošno zatrjuje, da tožnici ne pripadata regres za letni dopust in božičnica, vendar za to ne navaja nobenih konkretnih trditev. Pritožbeno sodišče je zato opravilo uradni preizkus odločitve in ugotavlja, da procesne kršitve niso podane, materialno pravo pa je bilo v tem delu pravilno uporabljeno.

31. Tožena stranka v zvezi s popravnim sklepom zatrjuje, da tolikšne razlike v prisojenem znesku (600,00 EUR) ni mogoče sanirati s popravnim sklepom. Popravni sklep je sodišče prve stopnje izdalo zaradi očitne pisne pomote v številkah na podlagi 328. člena ZPP. V zvezi z zneskom (nadomestila) plače, ki ga je sodišče prve stopnje prisodilo tožnici za obdobje od 1. 11. 2012 do 31. 10. 2013, je sodišče v izreku namesto zneska 1.739,49 EUR zmotno zapisalo 1.139,49 EUR, kar je glede na dejstvo, da je znesek pravilno zapisalo v obrazložitvi (32. točka obrazložitve), očitna tipkarska pomota (zapis številke 1 namesto 7), ki jo je sodišče prve stopnje pravilno popravilo s popravnim sklepom (enako tudi manjkajočo številko v datumu v četrti vrstici prvega odstavka III. točke izreka sodbe). V zvezi s tem je neutemeljen tudi pritožbeni očitek o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

32. Utemeljeno pa pritožba uveljavlja, da je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo materialno pravo s tem, da je tožnici prisodilo denarno nadomestilo za neizrabljen dopust zgolj na podlagi ugotovitve, da je tožnici pripadal pri toženi stranki letni dopust, tožena stranka pa ni substancirano zatrjevala, da bi ji omogočila njegovo izrabo, saj je ves čas zatrjevala, da tožnica ni v delovnem razmerju. Navedena ugotovitev ne more biti sama zase podlaga za priznanje nadomestila zaradi neizrabljenega letnega dopusta. Tožnica bi morala zatrjevati in dokazati, da je za letni dopust zaprosila, pa ji tožena stranka njegovega koriščenja ni omogočila. V predmetni zadevi tožnica tega ni niti zatrjevala niti dokazala, zato ji ne gre nadomestilo za neizrabljen letni dopust. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožene stranke v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo v tem delu spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (peta alineja 358. člena ZPP).

33. Pritožba tožene stranke zoper odločitev o stroških pa je delno utemeljena. Sodišče prve stopnje je delno zmotno uporabilo Odvetniško tarifo (OT, Ur. l. RS, št. 2/15 in nasl.) v povezavi z določbo prvega odstavka 155. člena ZPP, saj je tožnici priznalo previsoke stroške za tožbo, pripravljalne vloge in udeležbo na narokih. V predmetni zadevi gre za individualni delovni spor v zvezi z ugotovitvijo dejanskega delovnega razmerja, vsi denarni tožbeni zahtevki pa so posledica ugotovitve obstoja delovnega razmerja, in ne posebni denarni tožbeni zahtevki, za katere bi pripadala pooblaščencu tožnice posebna nagrada. Nagrada za navedene vloge in udeležbo na narokih, ki se nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja, tako vsebuje nagrado, ki se nanaša na posledice take ugotovitve (denarni tožbeni zahtevki). Nagrado, priznano tožnici, je tako treba znižati za 600 točk iz naslova sestave tožbe, po 450 točk za vsako od šestih pripravljalnih vlog, za 600 točk za prvi narok in po 300 točk za vsakega od nadaljnjih treh narokov, skupaj torej za 5.100 točk, kar pomeni, da ji namesto 8.750 točk gre le 3.650 točk, čemur je treba prišteti še pravilno odmerjene materialne stroške v višini 46,50 točk (2 % od 1000 točk in 1 % od 2650 točk) in 22-odstotni DDV v višini 813,23 točk. Skupni stroški, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožnici znašajo 4.509,73 točk oziroma 2.069,97 EUR. Glede na to je bilo treba pritožbi zoper odločitev o stroških delno ugoditi in izpodbijano VIII. točko izreka spremeniti tako, da se stroški, ki jih je tožena stranka tožnici dolžna povrniti, znižajo za 2.929,84 EUR (peta alineja 358. člena ZPP). Ker v zvezi z nespremenjenim izpodbijanim delom sodbe niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v presežku kot neutemeljeno zavrnilo in v navedenem delu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v povezavi s popravnim sklepom (353. člen ZPP).

34. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

35. Tožena stranka sama krije stroške pritožbe (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih; Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. - ZDSS-1).

36. Tožnica sama krije stroške odgovora na pritožbo, saj odgovor na pritožbo ni v ničemer pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča in tako ni bil potreben za postopek (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 Glej zadeve opr. št. VIII Ips 337/2006 z dne 15. 1. 2008, VIII Ips 35/2008 z dne 10. 2. 2009, VIII Ips 266/2009 z dne 5. 9. 2013, VIII Ips 291/2015 z dne 17. 5. 2016. 2 Opr. št. VIII Ips 238/2016 z dne 21. 3. 2017. 3 Opr. št. VIII Ips 238/2016 z dne 21. 3. 2017.