VDSS Sodba Pdp 567/2018
Datum: 2019-01-23T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.567.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - diskriminacija - vodilni delavec - opozorilo pred odpovedjo

## Jedro

V pisnem opozorilu je tožena stranka tožniku očitala, da je bilo spornega dne v poslovalnici v prodaji sveža zelenjava s pretečenim rokom uporabe, v vsakem kosu blaga pa je bila plesen. Tožnika je opozorila na možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru ponovne kršitve. Nato je tožniku redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Tožnik je kršitev storil, ker je bil spornega dne ponovno ugotovljen pretečen rok uporabnosti in neustrezna kvaliteta izdelkov. Zato je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje (1) zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je bila pogodba o zaposlitvi z dne 21. 12. 2009, sklenjena med tožečo stranko in toženo stranko, nezakonito odpovedana; (2) da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za obdobje od 27. 5. 2017 do 27. 6. 2017 obračunati razliko v plači, kot jo je tožeča stranka prejela pri drugem delodajalcu in v plači kot bi jo tožeča stranka prejela pri toženi stranki, če bi delala, in sicer v višini bruto 2.206,48 EUR, od tega odvesti pripadajoče davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati neto plačo oziroma neto nadomestilo plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 15. 7. 2017 do plačila, vse v 8 dneh od pravnomočnosti te odločbe, pod izvršbo; (3) da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in jo z dnem 27. 6. 2017 prijaviti v socialna zavarovanja ter ji od 27. 6. 2017 dalje obračunati bruto plačo, kot bi jo obračunala, če bi tožeča stranka delala, ter vse prejemke iz delovnega razmerja, od tega odvesti pripadajoče davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati neto plačo oziroma neto nadomestilo plače, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti vsakega posameznega mesečnega zneska, to je od 15. dne v mesecu, do plačila, vse v 8 dneh od pravnomočnosti te odločbe, pod izvršbo. Za čas sprejemanja denarnega nadomestila za brezposelnost za obdobje od 27. 6. 2017 do 26. 12. 2017 tožena stranka lahko izračunano plačo oz. nadomestilo plače zmanjša za višino denarnega nadomestila za primer brezposelnosti, ki ga je tožeča stranka prejela s strani Zavoda RS za zaposlovanje ter tožeči stranki izplača neto razliko in (4) tožeči stranki povrniti stroške postopka v 8 dneh od dne pravnomočnosti te sodne odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo, razen zoper del odločitve o točki II. izreka, da tožena stranka krije svoje stroške postopka, se je pritožil tožnik zaradi bistvene kršitve določb postopka, napačno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma podrejeno, da jo v izpodbijanem delu razveljavi in v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je neutemeljeno zavrnilo tožnikove dokazne predloge, zaradi česar je bilo dejansko stanje napačno ugotovljeno. Z dokaznimi predlogi je tožnik hotel dokazati, da je bil pri svojem delu preobremenjen, v takem primeru pa prihaja do napak. Bil je tudi diskriminiran glede na druge sodelavce. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem prič A.A., B.B., C.C., D.D. in E.E. ter postavitev sodnega izvedenca za področje organizacije dela, ki bi na podlagi ekonomskih kazalcev podal oceno o obremenjenosti na delovnem mestu poslovodje. Zavrnilo je tudi izvedbo dokaza s predložitvijo podatkov o dnevnem prometu, o vrednosti povprečnega nakupa, o številu izstavljenih računov, o delovni učinkovitosti, o številu prodanih artiklov, za predložitev vseh pogodb o zaposlitvi za vse delavce, njihove urnike dela, izpise njihovega delovnega časa in plačilne liste, analizo poslovanja poslovalnice na F., vse za obdobje od novembra 2016 do maja 2017, s čimer je tožnik dokazoval, da so delavci pri toženi stranki preobremenjeni. Svojo odločitev je utemeljilo s tem, da tožnik ni uveljavljal varstva pravic pri delodajalcu, da je preobremenjen, oziroma da je vloga izvedenca, da odgovori na strokovna vprašanja, naloga sodišča pa, da razišče dejansko stanje. Sodišče je spregledalo trditev tožnika, da toženi stranki oziroma svojim neposredno nadrejenim ni upal "jamrati" oziroma se pritoževati, da toliko dela ne zmore, saj se je bal za službo. Zaposlen je bil 12 let, star je več kot 40 let in to je po nepisanih pravilih tožene stranke kader za odpis. Pri toženi stranki delajo zgolj mladi ljudje, saj se z leti predpisanega tempa ne zmore več. Tožnik ni mogel vplivati na to, da bi tožena stranka zaposlovala trgovce z izkušnjami. Ugotovitev preobremenjenosti delavcev izhaja tudi iz ugotovitev inšpektorata za varno hrano, zapisanih v članku s spletne strani ..., ki ga tožnik prilaga k pritožbi, saj prej zanj ni vedel (ugotovitve se nanašajo na čas med 19. 3. 2018 in 30. 3. 2018, članek pa je objavljen 30. 5. 2018). V obdobju, ki se nanaša na tožnikovo odpoved, je bilo v 17 poslovalnicah tožene stranke ugotovljenih 38 primerov, ko je bilo trgovsko blago napačno razvrščeno na policah. Sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo četrte pripravljalne vloge tožnika z dne 17. 1. 2017 (točka 16 obrazložitve), podane po prvem naroku za glavno obravnavo, saj je šele na naroku dne 16. 1. 2017 ugotovil, da 28. 4. 2017 praktično ni mogel opaziti, da je bil zelenjavni izdelek (izdelek: ...) pretečen, saj je na delo prišel ob 12.30 uri, napaka pa je bila ugotovljena ob 13.00 uri. Pred tem je delal 26. 4. 2017, torej 2 dni nazaj, na delo 27. 4. 2017 pa ni bil razporejen. Ob prihodu na delo je bil v poslovalnici prisoten nadrejeni G.G., s katerim je imel tožnik krajši sestanek, in po vsej verjetnosti tudi obhod trgovine, ki traja običajno pol ure. Nadrejeni je med 13.00 in 14.00 uro izvajal nadzor, napako pa je ugotovil nemudoma, ker je bil nanjo zaradi kršitev v H. posebej pozoren. Dan pred tem je bil tožnik na dopustu, v službo je prišel za uro in pol zaradi urgentne situacije in je reševal zgolj slednjo. Tožnik bi torej moral po stališču sodišča prve stopnje v pol ure opraviti natančen pregled celotne trgovine ter sestanek oziroma obhod trgovine s svojim nadrejenim G.G. Sodišče ni upoštevalo, da je šlo za nov produkt, ki je bil zaradi številnih pomanjkljivosti umaknjen s tržišča, da napake ni ugotovila nobena namestnica ter da napake ni ugotovil niti nadrejeni G.G., čeprav je prišel v trgovino z enakim namenom kot I.I. Sodišče je tožniku s svojo odločitvijo naprtilo objektivno odgovornost za njegove namestnice, čeprav sta obe povedali, da sta imeli v času odsotnosti poslovodje enake zadolžitve kot on sam. Če bi sodišče ugotavljalo, kakšen je bil njegov obseg zadolžitev in kakšen obseg dela namestnic, bi ugotovilo, da za pretečenost zelenjavnega izdelka ni mogoče pripisati izključno odgovornost tožniku. Nadalje je sodišče prve stopnje tudi zmotno presojalo tabelo zelenjavnega izdelka, iz katerega je jasno razvidno, da le 5 poslovalnic ni prodajalo pretečenega blaga, da tožnik ni prerekal trditev tožene stranke, da je izdelke označene z J. potrebno odstraniti iz prodaje že drugi dan, ne strinja pa se s stališčem sodišča, da je bilo vse nadaljnje kvalitetno pregledovanje izdelka nepotrebno. Niti ena poslovalnica ni umaknila izdelka drugi dan iz prodaje. Meni, da je bil v primerjavi z drugimi poslovodji diskriminiran, saj so krivdno ravnali tudi vsi regionalni vodje širom Slovenije, ki tega niso opazili. V zvezi z odpovedjo navaja, da je prišlo zaradi preobremenjenosti do napak, katere je tožena stranka pri tožniku očitala pri sami odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Premalo je upoštevalo objektivne okoliščine, v kateri je poslovalnica v predmetnem obdobju delovala. Ne strinja se z očitkom sodišča prve stopnje, da je bil pritožnik do svojih sodelavcev premalo strog, pri tem pa se sprašuje, kaj naj bi od svojih delavcev še zahteval. Sodišče se ni opredelilo do njegovih trditev, da je tožena stranka od njega neutemeljeno pričakovala, da dela preko polnega delovnega časa in mu je status vodilnega delavca dodelila le zato, da bi delal preko polnega delovnega časa. Sodišče ni ugotavljalo, ali je tožnik imel status vodilnega delavca ali ne. Če bi to ugotavljalo, bi ugotovilo, da tega statusa ni imel, da pa je tožena stranka kljub temu pričakovala, da bo delal preko polnega delovnega časa. Tožena stranka je od njega pričakovala, da bo delal preko polnega časa zato, ker dela v rednem času ni mogoče opraviti. Navaja, da status vodilnega delavca po internih aktih ni nujno enak statusu vodilnega delavca po ZDR, kar pa je v tej zadevi edino relevantno.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti kršitev, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je ugotovilo pravilno in popolno ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen od 1. 10. 2005 dalje, od 1. 7. 2006 na delovnem mestu poslovodje, delo pa je na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 12. 2009 opravljal v poslovni enoti na F. Tožena stranka je tožniku dne 9. 5. 2017 podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga v smislu določbe prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2001), ki določa, da lahko delodajalec odpove delavcu pogodbo o zaposlitvi zaradi kršenja pogodbene obveznosti ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (krivdni razlog), ko po določbi drugega odstavka 89. člena ZDR-1 obstaja utemeljen razlog, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga mora delodajalec najkasneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti delavca na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja v enem letu od prejema pisnega opozorila, razen če ni s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti drugače določeno, vendar ne dalj kot v dveh letih.1

7. V pisnem opozorilu z dne 24. 5. 2016 je tožena stranka tožniku očitala, da je bilo 28. 4. 2016 v poslovalnici na F. v prodaji 12 kosov zelenjavnega izdelka z datumom uporabe 20. 4. 2016 (9 kosov) in 21. 4. 2016 (3 kosi), v vsakem kosu blaga pa je bila plesen. Tožnika je opozorila na možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru ponovne kršitve. Tožena stranka je tožniku 9. 5. 2017 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ker je iz malomarnosti kršil 13. in 15. člen pogodbe o zaposlitvi, 34. in 37. člen ZDR-1, Navodilo o ravnanju z izdelki s kritičnim rokom uporabnosti, Zakon o zdravstveni ustreznosti živil in izdelkov ter snovi, ki prihajajo v stik z živili (Ur. l. RS, št. 52/2000 s spremembami; ZZUZIS), 4., 5. in 26. člen Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot; Ur. l. RS, št. 20/98 in nasl.), Pravilnik tožene stranke o načinu označevanja cen, blaga in storitev ter 8. člen Službenih navodil za vodenje poslovalnice. Ugotovila je, da je kršitev storil, ker je bil 25. 3. 2017 ponovno ugotovljen pretečen rok uporabnosti in neustrezna kvaliteta izdelkov v poslovalnici na F., in sicer pri skupno 16 izdelkih (...), dne 3. 4. 2017 pa so bili roki pretečeni še pri skupno 16 izdelkih (...). Očitane so mu bile tudi napake pri cenovnem označevanju, in sicer ob pregledu 25. 3. 2017 pri 10 različnih izdelkih, ob pregledu 3. 4. 2017 pa še pri 3 izdelkih, saj so bili izdelki brez cenovne označitve ali z napačno cenovno označitvijo. Tožena stranka je tožniku očitala še neupoštevanje navodila z dne 23. 2. 2017 glede pozicije stojala s tedenskimi letaki in neupoštevanje navodila glede ovijanja izdelkov (...), glede česar pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da kršitvi nista utemeljeni.

8. Tožnik je navajal, da je bila odpoved "naštimana", ker naj bi se regionalna vodja K.K. nanj spravila z namenom, da bi na to delovno mesto zaposlili njej ljubšo osebo, ter da so napake nastale zaradi njegove preobremenjenosti, ter da bi moralo sodišče upoštevati objektivne okoliščine, v katerih je delal od decembra 2016 do aprila 2017. 9. V zvezi z uveljavljanimi bistvenimi kršitvami določb postopka pritožba neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Izpodbijana sodba takšnih pomanjkljivosti nima, saj vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih in v njej ni nasprotij, zato jo je bilo mogoče preizkusiti.

10. Pritožba neutemeljeno navaja, da je podana bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni zaslišalo predlaganih prič, in sicer poslovodkinj iz drugih poslovalnic D.D., E.E., A.A. in B.B. ter prejšnjega regionalnega vodje C.C. (tožnik je navedel le njegov priimek). Tožnik je z vsemi dokaznimi predlogi, ki jih je predlagal in katerih zavrnitev uveljavlja v pritožbi kot bistveno kršitev določb postopka, dokazoval preobremenjenost na delovnem mestu poslovodje, sodišče prve stopnje pa je te dokazne predloge utemeljeno zavrnilo. Ugotovilo je, da ni bila preobremenjenost razlog za nepravilnosti oziroma kršitve, ki jih je tožena stranka očitala tožniku (prodaja izdelkov po poteku roka veljavnosti, nepravilno označevanje blaga), ampak tožnikov neustrezen nadzor nad izvajanjem kontrole rokov ter tožnikovo dopuščanje, da tudi zaposleni v poslovalnici tožene stranke niso kontrolirali vseh izdelkov glede poteka roka veljavnosti blaga. Tožnik kot poslovodja delavcev, katerim je bil nadrejen, ni opominjal na napake, kar je zagovarjal s tem, da jih ni "100 % silil ter stal za njimi", ker mu je bilo pomembneje, da na delo prihajajo zadovoljni. Vendar pa ga to ne razbremeni odgovornosti za nastale kršitve. Tožnik po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje tudi ni organiziral rotacije blaga, ugotavljal primernosti blaga za prodajo in odločal o umiku blaga iz prodaje. Sodišče prve stopnje je tudi ugotovilo, da je v spornem obdobju trgovina zaradi gradnje poslovala z manj hladilniki in z manjšim skladiščem, da je gradnja sicer zahtevala vsakodnevno dodatno čiščenje, za to pa je tožena stranka zaposlila dodatne tri delavce. Glede na obrazloženo torej zaslišanje predlaganih prič, ki bi lahko izpovedale o delu v drugih poslovalnicah tožene stranke, ne bi dokazovalo, da je tožnik ustrezno organiziral delo v poslovalnici in s tem preprečil, da bi prihajalo do očitanih kršitev. Ne gre tudi spregledati, da je tožnik v svoji II. pripravljalni vlogi navajal, da s strani tožene stranke predlagani priči D.D. in E.E. za primerjavo njunega dela s tožnikovim nista verodostojni, saj je v poslovalnicah, ki jih vodita, bistveno večji povprečni nakup, kot ga je imela poslovalnica na F. Zato so tudi iz tega razloga neutemeljene pritožbene navedbe, da bi sodišče z zaslišanjem predlaganih poslovodkinj ugotovilo obseg tožnikovega dela in preobremenjenost. 11. Pritožba tudi neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje izvesti predlagane dokaze in sicer podatke o dnevnem prometu, o vrednosti povprečnega nakupa, o številu izstavljenih računov, o delovni učinkovitosti, o številu prodanih artiklov, vse pogodbe o zaposlitvi za vse delavce, njihove urnike dela, izpise njihovega delovnega časa in plačilne liste, analizo poslovanja poslovalnice na F., vse za obdobje od novembra 2016 do maja 2017. Navedene dokazne predloge je tožnik predlagal za potrebe izdelave izvedenskega mnenja, zato po zavrnitvi dokaznega predloga glede angažiranja izvedenca tudi ti dokazni predlogi niso smiselni. Tudi sicer, če bi jih sodišče prve stopnje izvedlo brez angažiranja izvedenca, ne bi mogli vplivati na bistveno ugotovitev sodišča prve stopnje, da je razlog za tožnikovo kršitev tožnikova neustrezna organizacija delovnega procesa. Pri tem je glede zavrnitve predloga po predložitvi plačilnih list preostalih zaposlenih tudi bistveno, da je bil ta dokazni predlog podan prepozno. Absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP zato ni podana.

12. Glede na navedeno niso utemeljene pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni pravilno presodilo objektivnih okoliščin, ki se nanašajo na tožnikovo delo v spornem obdobju, predvsem glede potrebe po dodatnem čiščenju zaradi gradnje in številu delavcev, ki so delali v poslovalnici na F. Na drugačno odločitev tudi ne vpliva dejstvo, da je bil tožnik v bolniškem staležu od 28. 11. 2016 do 26. 12. 2016. Kršitve, ki se tožniku očitajo, so se zgodile v času, ko tožnik ni bil v bolniškem staležu. Pritožba zato neutemeljeno izpodbija dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki temelji na zgornjih ugotovitvah sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje je ugotovilo vse okoliščine, tudi objektivne, kot jih izpostavlja tožnik, se opredelilo do vseh izvedenih dokazov ter zaključilo, da tožnik ne more svojih kršitev opravičiti s trditvami o preobremenjenosti. Neupoštevne so tudi tožnikove trditve, da delavci, starejši od 40 let, pri toženi stranki ne zmorejo več slediti visokemu tempu dela. Pri tem pritožbeno sodišče dodaja, da sicer ni pravilno stališče sodišča prve stopnje, da bi se lahko tožnik v sodnem sporu skliceval na preobremenjenost le, če bi na to že prej opozarjal toženo stranko. To namreč v okoliščinah konkretnega primera ni odločilno, saj je ugotovljeno, da so kršitve posledica tožnikovega nepravilnega organiziranja delovnega procesa in ne preobremenjenosti. Zato na dokazno oceno ne more vplivati v pritožbi predložen dokaz, ki se nanaša na ugotovitve inšpektorata za varno hrano o preobremenjenosti delavcev, zapisane v članku s spletne strani ..., ki ga tožnik prilaga k pritožbi.

13. Nadalje je neutemeljena pritožbena navedba v zvezi s kršitvijo, ki je predmet pisnega opozorila, in sicer, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati IV. pripravljalno vlogo tožnika z dne 17. 1. 2017, saj je šele na naroku dne 16. 1. 2017 ugotovil, da 28. 4. 2017 praktično ni mogel opaziti, da je bil zelenjavni izdelek pretečen, saj je na delo prišel ob 12.30 uri, napaka pa je bila ugotovljena ob 13.00 uri. Pred tem je delal 26. 4. 2017, torej 2 dni nazaj, 27. 4. 2017 pa na delo ni bil razporejen. Tožnik bi lahko tudi po stališču pritožbenega sodišča takšno navedbo podal pravočasno. V zvezi s tem pa je treba poudariti, da tožnikov prihod na delo 28. 4. 2017 ob 12.30 uri ne more biti odločilen, saj je bil rok uporabe pretečen za en teden, čeprav je šlo za izdelek označen z J., ki je označevala, da gre za hitro pokvarljiva živila in da je bila v vsakem kosu blaga plesen. V prodaji je bilo 12 kosov zelenjavnega izdelka z datumom uporabe 20. 4. 2016 (9 kosov) in 21. 4. 2016 (3 kosi). Tožnik je sicer navajal, da je bil dne 28. 4. 2016 v službi le pol ure, preden je bila kršitev ugotovljena, ter da objektivno ni mogel pregledati izdelkov v tem času oziroma opraviti natančnega pregleda celotne trgovine, saj je imel takrat krajši sestanek z nadrejenim G.G. in po vsej verjetnosti tudi obhod trgovine. Prejšnji dan, 27. 4. 2016, pa je imel dopust. Vendar pa tožnik ni trdil, da v času od 20. 4. oziroma 21. 4. 2016 do 26. 4. 2016 ni delal. Zato bi lahko izdelke s pretečenim rokom odstranil že pred 28. 4. 2016. 14. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je šlo za nov izdelek, ki je bil kasneje umaknjen s tržišča ter da napake ni ugotovil tudi G.G. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je bil rok uporabe na spodnji strani izdelka vidno odtisnjen, na cenovni tablici, ki je na prodajni polici, pa je bila označba J., ki je označevala, da gre za hitro pokvarljiva živila. Embalaža je bila prosojna, zato se je z vizualnim pregledom videlo, da se je nabirala plesen in da izdelek ni primeren za uporabo. Na ugotovljeno kršitev tudi ne vpliva dejstvo, da so tudi nekatere druge poslovalnice prodajale ta izdelek po pretečenem roku. Pri tem niso odločilne pritožbene navedbe, da niti ena poslovalnica ni umaknila izdelka iz prodaje drugi dan prodaje (kar naj bi bilo določeno za izdelke z označbo J.), oziroma po tistem dnevu, ko niso imele dobave, saj je odločilno, da je bil rok presežen za cel teden in ne za en dan. Poleg tega pa je bil izdelek tudi ob vizualnem pregledu neprimeren za prodajo zaradi plesni.

15. Neutemeljena je nadalje pritožbena navedba, da naj bi sodišče prve stopnje tožnikovo odgovornost presojalo po kriteriju objektivne odgovornosti, torej ne glede na krivdo, saj naj bi zaradi objektivnega dejstva, da je bilo ob nadzoru ugotovljeno blago, kateremu je potekel rok uporabe, odgovarjal za nedelo dveh namestnic v poslovalnici. Pritožnik s tem v zvezi neutemeljeno izpostavlja, ali bi odgovarjal za kršitev tudi, če tega dne (28. 4. 2016) sploh ne bi prišel v službo. Že zgoraj je pojasnjeno, da opravljanje dela 28. 4. 2016 ni odločilno, glede na to, da je rok uporabe potekel že teden dni pred tem dnem. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je šlo za kršitev tožnikove pogodbene obveznosti in da svoje odgovornosti ne more prevaliti na namestnici.

16. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da tožnik glede podaje redne odpovedi pogodbe iz krivdnega razloga ni bil diskriminiran v primerjavi z drugimi poslovodji pri toženi stranki. Zato tožnik ta očitek neutemeljeno izpostavlja v pritožbi. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo naslednje: - iz tabele, ki jo je predložil tožnik (A8), ne izhaja, da bi tudi v drugih poslovalnicah izdelek prodajali 7 dni po dobavi; večina poslovalnic je izdelek zadnjič prodala drugi dan po dobavi (34 %), po četrtem dnevu pa vključno s poslovalnico tožnika le 7 poslovalnic (9 %), zato tožnik ni dokazal, da je 2/3 poslovodij napravilo isto napako kot tožnik; - tožena stranka je za enako kršitev podala pisno opozorilo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi tudi poslovodji poslovalnice na L. v M., N.N., poslovodkinja O.O. pa opozorila zaradi prodaje izdelka po roku ni prejela (je pa en teden pred tem že dobila opomin); - tožena stranka je enako kot pri poslovodkinji O.O. ravnala tudi v tožnikovem primeru, ko mu po ugotovljenih kršitvah ob opravljeni kontroli dne 25. 3. 2017 prav tako ni nemudoma podala odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

17. Tožnik torej ni dokazal diskriminatornega ravnanja tožene stranke. Pri tem pa je treba še opozoriti, da je v presoji delodajalca, ali se bo za redno (ali izredno) odpoved odločil ali ne. Zakon mu obveznosti podaje odpovedi ne nalaga. S sklicevanjem na dolžnost enake obravnave delavcev bi bilo od tožene stranke nesprejemljivo zahtevati, da ob ugotovljenih pogojih za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku ne sme podati redne odpovedi samo zato, ker je nekaterim drugim delavcem ob enakih kršitvah ni. Ni namreč enakosti v nepravu, kar pomeni, da se tožnik na diskriminacijo oziroma neenako obravnavo ne more sklicevati, če so tudi drugi delavci na podoben ali enak način kršili svoje obveznosti, pa tožena stranka zoper njih ni ukrepala ali je ukrepala mileje. Zato so okoliščine, v katerih so bile storjene druge podobne ali celo enake kršitve za ta spor pravno nepomembne.2

18. Glede na vse zgoraj obrazloženo ni odločilno, ali je imel tožnik status vodilnega delavca v smislu določbe 74. člena ZDR-1, ki ga tožnik izpostavlja v zvezi z dolžnostjo opravljanja nadur. Tožnik takšnih ur ni delal, čeprav je za opravljanje nadurnega dela prejemal tudi poseben dodatek.

19. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi, niti tisti, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

20. Do ostalih pritožbenih navedb tožene stranke se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

21. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

22. Odgovor na pritožbo tožene stranke ni bistveno pripomogel k pravilni rešitvi v obravnavani zadevi, zato te stroške kot nepotrebne krije tožena stranka sama (prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 V obravnavani zadevi je ta rok 15 mesecev, v skladu s 23. členom Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine Slovenije (Ur. l. RS, št. 24/14 z vsemi spremembami in dopolnitvami).  
2 Primerjaj sodbo VSRS, opr. št. VIII Ips 179/2016 z dne 7. 2. 2017 in sodbo VDSS, opr. št. Pdp 976/2017 z dne 25. 1. 2018.