sodba I U 598/2010
Datum: 2010-11-23T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.598.2010
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TELEKOMUNIKACIJE
institut: telekomunikacijske storitve - povečan mednarodni promet - ugovor na izstavljen račun - rešitev spora z operaterjem - zagotavljanje varnosti omrežja oziroma storitev - dolžnost obveščanja naročnikov o ugotovljenem večjem tveganju

## Jedro

Ker tožnik kot izvajalec javne komunikacijske storitve naročnika ni obvestil o očitno povečanem tveganju in o povečanem mednarodnem prometu na njegovem internetnem priključku, je odgovoren naročniku za povečane stroške storitve.

## Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevek tožnika za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Z odločbo, št. 38292-13/2010/15 z dne 7. 4. 2010, je toženka v 1. točki izreka odločila, da je tožnik dolžan družbi A. d.o.o., račun št. 0772329575 zmanjšati za 397,13 EUR z DDV ter v 2. točki izreka ugotovila, da posebni stroški v tem postopku niso nastali. V obrazložitvi je navedla, da je v tem upravnem sporu stranka z interesom podjetje A. d.o o., vložilo predlog za rešitev spora v zvezi s klici v mednarodnem prometu-območje 4 mob. dod. 2 in 3, ki jih je tožnik zaračunal na računu za mesec november 2009, saj tega prometa ni opravilo, iz izpisa pogovorov pa je jasno, da gre za goljufijo. Toženka je skladno z določbama 92. in 129. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu ZEKom) uvedla postopek reševanja spora ter tožnika (operaterja) pozvala na izjasnitev v zadevi. V odgovoru je tožnik navedel, da ker ima podjetje ISDN BA priključek z dvema številkama, sta možna dva hkratna klica, ta vrsta tehnologije pa omogoča tudi hitro vzpostavljanje povezav, to pa je možno doseči z nastavitvijo naročnikove terminalske opreme. Za nastavitve routerja pa tožnik ni pooblaščen, ker gre za interno opremo naročnika. Toženka je nato razpisala narok za ustno obravnavo, ki sta se je udeležili obe stranki in vztrajali pri svojih navedbah. Predmet spora je, katera izmed strank nosi odgovornost za promet, ki je s priključka predlagatelja v mesecu novembru 2009 nastal v mednarodnem prometu območje 4 mob. dod. 2 in 3. Med strankama ni spora, da je promet nastal, v postopku pa je bilo ugotovljeno, da je do tega prišlo zaradi zlorabe predlagateljevega internetnega priključka, česar ne zanika niti tožnik. Predlagatelj je vzpostavil neposredno povezavo med IP in TDM priključkom. S tem je omogočil posredovanje IP telefonskega prometa z več internih telefonskih aparatov direktno na TDM priključek. Njegova centrala je bila istočasno povezana z internetom. Takšno povezavo pa je možno izkoristiti in sicer tako, da se telefonski promet po internetu (zlonamerno) posreduje preko internetnega priključka v telefonsko omrežje na različne lokacije. Zato imetniku telefonskega priključka nastane znatna škoda, ker so ti klici dražji od klicev v domačem prometu. Naročnik ne ve, da na njegovem priključku teče promet, stroški pa nastanejo, čeprav naročnik storitev ne uporablja. Naročnik tudi ne razpolaga s tehnično opremo, ki bi mu omogočala spremljanje in analiziranje prometa, razpolaga pa z njo tožnik. Tožnik je tako z namenom zaščite naročnikov pred zlorabami vzpostavil tehnološko najsodobnejše podporne sisteme, poleg tega pa je organiziral poseben oddelek, ki skrbi za spremljanje prometa naročnikov. V tem primeru pa je tožnik navedel, da je sistem obveščanja zatajil, pri čemer ni vedel, ali je bil vzrok človeški faktor ali tehnični dejavnik. Toženka ne dvomi v to, da predlagatelj svoje komunikacijske opreme ne bi ustrezno zaščitil, saj mu je opremo namestila in vzdrževala družba B. d.o.o., ki je strokovnjak na tem področju. Pa tudi iz zapisnika o pregledu IP centrale predlagatelja je mogoče ugotoviti, da je imel na svoji komunikacijski opremi oziroma na informacijskem sistemu nameščeno požarno pregrado (sistem za varovanje pred vdori iz interneta/intraneta), zato mu ni mogoče očitati malomarnosti. Delovanje sistema pa potrjuje tudi dejstvo, da priključek ni bil zlorabljen nikoli prej. Tožnik je navedel, da je z zlorabami seznanjen, da je v letu 2009 zaznal 100 primerov nenadno povečanega prometa, v letu 2010 pa je obravnaval 3 take primere, kakršen je ta primer. Ker je menil, da sta nakup in uporaba terminalne opreme v domeni naročnika, posebnih opozoril v zvezi s tem ni dajal. Temu toženka ne more slediti, saj ZEKom oziroma določba 102. člena nalaga operaterjem izrecno dolžnost obveščanja naročnikov o posebnem tveganju in to takoj, ko za to tveganje izve. Prav tako mora naročnike obvestiti o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, kar pa je predlagatelj storil že sam z namestitvijo zaščite. Glede na navedeno je razumno in utemeljeno, da del odgovornosti za nastalo situacijo prevzame tožnik in sicer tako, da sporni znesek zmanjša za polovico, kar je predlagal predlagatelj. Ker so zaradi zlorabe nastali stroški v višini 794,25 EUR z DDV, je tožnik dolžan odpisati predlagatelju znesek 397,12 EUR in prevzeti odgovornost za ta znesek. Operater ima namreč vzpostavljen sistem spremljanja nenavadno povečanega prometa. Sistem je vzpostavil zato, ker je zlorabe zaznal sam in je bil z njimi seznanjen. V tem primeru je očitno sistem odpovedal. Odgovornosti za nastale stroške ne more prevzeti predlagatelj, saj je do zlorabe prišlo kljub temu, da je uporabil vse razumne ukrepe za zaščito svoje komunikacijske opreme. Tožnik pa ga o nenavadno povečanem prometu tudi ni obvestil, čeprav je imel možnost, da to stori. Do povečanih stroškov je tako prišlo, ker je tožnik opustil svoje dolžno ravnanje, ki ga tudi v nobenem primeru ne bi mogla nadomestiti skrbnost predlagatelja. Slednji namreč ni mogel vedeti, da na njegovem priključku nepooblaščeno poteka mednarodni telefonski promet, zato niti ni imel možnosti, da bi to preprečil in zmanjšal stroške. Ker je taka odločitev v skladu z določbo 120. in določbo 102. člena ZEKom, je toženka odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Tožnik je v tožbi uvodoma povzel potek dosedanjega postopka, v nadaljevanju pa navedel, da je že v postopku pred toženko pojasnil, da je končni uporabnik ob sklenitvi naročniškega razmerja seznanjen tudi z določili Splošnih pogojev, ki so sestavni del pogodbe in, ki jasno določajo, da je omrežna priključna točka definirana kot točka dostopa do omrežja C. in predstavlja neposredno fizično priključno točko. Omrežna priključna točka je v omarici ali v dozi praviloma na objektu naročnika. V omrežni priključni točki se javno dostopno telefonsko omrežje zaključi in začne interna napeljava naročnika, ki ni v lasti C. Nadalje iz določbe 30. člena Splošnih pogojev (ki so sestavni del pogodbe) izhaja, da je naročnik za uporabo storitev dolžan zagotoviti ustrezno komunikacijsko, programsko, strojno ali drugo opremo v skladu z navodili za uporabo storitev, jo uporabljati v skladu z navodili, predpisi, itd., nadalje jo uporabljati na način, da ne povzroča motenj, ne ogroža delovanja in ne povzroča nevarnosti za življenje ali zdravje ljudi in premoženja, zagotoviti mora stalen nadzor nad delovanjem vse opreme, itd., navedeno pa je tudi, da je odgovoren za vse posledice in škodo, ki bi nastala zaradi zlorabe opreme in v primeru nepooblaščene uporabe s strani tretjih oseb in je odgovoren za kakršnekoli nepravilnosti ali nezakonitosti, ki bi nastale zaradi neustrezne opreme ali ravnanja naročnika. Pojasnil je tudi, da ima naročnik IP centralo, prek katere je bila vzpostavljena direktna povezava med IP priključkom in TDM priključkom. S tem je omogočil posredovanje IP telefonskega prometa z več internih telefonskih aparatov direktno na TDM priključek, njegova IP centrala pa je bila istočasno povezana z internetom. Tožnik tako lahko predvideva, da je bila naročnikova terminalna oprema v novembru 2009 zlorabljena s strani interneta, da je nekdo izkoristil direktno vzpostavljeno povezavo med IP in TDM priključkom in po internetu posredoval telefonski promet preko ne dovolj zaščitene naročnikove IP centrale v telefonsko omrežje tožnika oziroma na destinacije Maroko in Alžirija. Promet je bilo torej posredovan preko naročnikovega TDM priključka v telefonsko omrežje tožnika, ki je promet posredoval preko mednarodnih operaterjev na ustrezne destinacije in tudi v celoti plačal stroške posredovanja mednarodnega prometa v skladu z medoperaterskimi pogodbami. Ker se je vse dogajalo na interni napeljavi končnega uporabnika, je torej končni uporabnik odgovoren za vse posledice in škodo ter odgovoren za vse nepravilnosti in nezakonitosti. Zaščitnih ukrepov po določbi 102. člena ZEKom ne moremo razumeti v smislu vzpostavitve različnih mehanizmov in implementacije tehnološko najsodobnejše opreme (kot je to storil tožnik) zaradi varstva naročnikov, saj se ti nanašajo na zagotavljanje varnosti omrežja operaterja, ne pa interne napeljave in terminalne opreme končnega uporabnika, kot je tudi razvidno iz priložene skice. Telekomunikacijske naprave tožnika pa tudi niso aktivnega značaja in na noben način samostojno in brez zahteve s strani končnega uporabnika – naročnikovih terminalskih naprav ne vzpostavljajo nobenih povezav. Poleg tega je tožnik opravil pregled omrežja za telekomunikacijski priključek naročnika. Na javnem telekomunikacijskem omrežju, tj., do omrežne priključne točke, ni bilo ugotovljenih nobenih nepravilnosti ali sledi nepooblaščenega vključevanja na telekomunikacijsko omrežje, prav tako v reklamiranem obdobju niso bile ugotovljene napake, ki bi lahko vplivale na nepravilno obremenitev. Tožnik je sodišču predlagal postavitev izvedenca tehnične stroke, če sodišče meni, da je to potrebno. Ker je po njegovem mnenju toženka napačno izvedla dokazni sklep, je predlagal, da sodišče tožbi ugodi, odločbo odpravi v njenem ugodilnem delu, predlog končnega uporabnika podjetja A. v celoti zavrne ter naloži toženki povrnitev njegovih stroškov postopka.

Toženka je v odgovoru na tožbo vztrajala pri svojih razlogih, navedla, da v postopku jedro spora ni bilo v vprašanju veljavnosti splošnih pogojev, temveč vprašanje, katera od strank glede na kogentno določbo 102. člena ZEKom nosi odgovornost za ugotovljeno zlorabo. Toženka je tudi poudarila, da ZEKom nalaga operaterjem izrecno obveznost obveščanja naročnikov o posebnem tveganju in to takoj, ko operater za tako tveganje izve. Ker tožnik stranke z interesom ni obvestil o zlorabi oziroma o občutno povečanem prometu, je dolžan skladno z določbo 4. odstavka 102. člena ZEKom prevzeti odgovornost in stroške, ki nastanejo kot posledica zlorab in ki niso nastale po krivdi uporabnikov. Prav tako mora naročnike obvestiti o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, kar pa je stranka z interesom storila že sama, saj je imela svojo opremo že od vsega začetka zaščiteno s sistemi pred vdori z interneta, na drugačne zaščitne ukrepe pa ni bila nikoli opozorjena, niti ni bila obveščena, da je do zlorabe njenega priključka prišlo. Stranka z interesom je torej svoje dolžno ravnanje za preprečitev zlorab v celoti in pravilno izpolnila, saj je bila njena terminalna oprema zaščitena v razumni meri. Toženka se zato ne strinja s tožnikom, da je stranka z interesom dolžna nositi vse posledice in škodo, ki je nastala zaradi zlorabe opreme, navedbe, da je odgovorna tudi za kakršnekoli nepravilnosti in nezakonitosti, ki bi nastale zaradi neustrezne opreme ali njenega ravnanja, pa tožnik niti ne specificira, v vsakem primeru pa gre za nedovoljeno tožbeno novoto. Ratio legis določbe 102. člena ZEKom je v varnosti in zaščiti končnih uporabnikov pred nepooblaščenimi posegi v tajnost, zaupnost in varnost komunikacijskega omrežja ali storitve oziroma zlorabami. Ta določba ne razločuje med izvori zlorab, ki posegajo v varnost komunikacijskega omrežja ali storitve. Zato v tej določbi tudi ni razlikovanja med zlorabami, ki bi se zgodile v interni napeljavi končnega uporabnika in zlorabami, ki bi se zgodile v omrežju operaterja. Ne glede na to pa toženka pojasnjuje, da v tem primeru ni prišlo do zlorabe na interni napeljavi ali opremi stranke z interesom, saj interne napeljave oziroma opreme končnega uporabnika ne predstavljajo elektronski signali, ki potujejo po internetnem omrežju od napadalca do terminalne opreme končnega uporabnika, ki v končni fazi predstavljajo le končni cilj zlorabe. Pot, ki je tovrsten (zlonameren) elektronski signal prepotuje, praviloma izvira od terminalne opreme določenega uporabnika, nato vstopi in potuje po omrežju tožnika do terminalne opreme drugega uporabnika, ki tovrsten signal razume kot ukaz za izvršitev telefonskega klica. Predlagala je zavrnitev tožbe in zavrnitev zahtevka za povrnitev stroškov.

Stranka z interesom podjetje A. je v odgovoru na tožbo navedla, da se v celoti strinja z izpodbijano odločbo. V postopku je bilo jasno ugotovljeno, da je imela stranka z interesom nameščeno ustrezno opremo in tudi ustrezno zaščito, saj je imela nameščeno požarno pregrado. Pri pregledu opreme pa tudi ni bilo ugotovljenih nobenih pomanjkljivosti. Nesporno je bilo tudi ugotovljeno, da je tožnik že imel take primere, kljub tem ugotovitvam in zaznavam pa tožnik o tem ni obveščal svojih naročnikov, kljub temu, da je to njegova zakonska dolžnost, ter jim svetoval glede zaščite. Tožnik je torej opustil dolžnostno ravnanje. V zvezi s tem tožnik ni navedel nobenega dejstva. Sklicevanje na splošne pogoje ne more spremeniti dejanskih in pravnih zaključkov izpodbijane odločbe. Splošni pogoji ne morejo derogirati zakonskih norm, poleg tega pa jih je treba interpretirati v korist naročnika. Predlagal je zavrnitev tožbenega zahtevka.

Tožnik je v pripravljalni vlogi še dodal, da je toženka spregledala dejstvo, da je storitev dostopa do IP omrežja normalno in redno ločena od storitve javne govorne telefonije v TDM/VolP omrežju – storitvi nista interoperabilni in se ju medsebojno ne da neposredno povezovati. Zaradi stroge tehnične ločitve teh dveh storitev pri naročnikih tožnika, ki uporabljajo storitve primarno namenjene dostopu fizičnih oseb do IP omrežja, ne more priti do povečane porabe na telefonskem priključku zaradi morebitnih nezaščitenih naprav ali običajne opreme naročnikov za dostop do IP omrežja. Stranka z interesom je samostojno vzpostavila svoj lastni sistem govorne telefonije, ki ga je povezala z javnim IP omrežjem in javnim omrežjem TDM/VolP. Poudaril je, da je takšna povezava zelo neobičajna v okviru paketov storitev, ki jih naročajo fizične in pravne osebe. Toženka tudi ni upoštevala, da je samovoljno ravnanje stranke z interesom prekinilo vzročno zvezo med dolžnostmi tožnika pri zagotavljanju varnosti in nastankom povečanega prometa. Stranka z interesom je sama vzpostavila neposredno povezavo, s čimer je bilo omogočeno posredovanje telefonskega prometa z več telefonskih aparatov, ki uporabljajo VolP protokole, neposredno na TDM priključek, njen sistem pa je bil povezan tudi z javnim IP omrežjem. S tem si je stranka z interesom sama povečala tveganje. Dolžnost tožnika glede varovanja storitve dostopa do IP omrežja je zagotavljanje ustreznih organizacijskih in tehničnih ukrepov: - da ne pride do neavtorizirane uporabe IP omrežja s strani tretje osebe (kraja storitve), - da komunikacij v delu omrežja, ki ga nadzoruje tožnik, ni možno prestrezati, shranjevati, ali drugače v njih posegati in – da je storitev dosegljiva in omogoča prenos podatkov – komunikacijo. Namen določbe 102. člena ZEKom je tožnik v celoti torej udejanil, saj svoje uporabnike ščiti pred posegi v tajnost, zaupnost in varnost IP omrežja. Prav tako enako ustrezno ščiti tudi storitve informacijske družbe. Hkrati osnovno zakonsko zahtevo presega, saj svojim uporabnikom nudi tudi varnostni paket, namenjen zaščiti njihovih lastnih računalnikov, ki so največkrat tarča internetnega kriminala. Ker se je stranka z interesom sama odločila za povezavo dveh ločenih sistemov, bi se morala bolj pozanimati o tveganju, na tako ravnanje pa bi jo morala opozoriti tudi družba B. Tožnik je o tem ni mogel obvestiti, saj ni vedel, da je prišlo do tega tveganja, zaradi opustitve opozorila o povezavi sistemov s strani stranke z interesom. Do zlorabe opreme pa tudi ni prišlo zaradi opustitve zaščitnih ukrepov pri storitvi dostopa do IP omrežja, ki je ustrezno varovano in izpolnjuje vse pogoje po določbi 102. člena ZEKom. Stranka z interesom tudi ni predložila nobenih dokazov, da njena zaščita deluje. Iz same oblike zlorabe pa je razvidno, da stranka ni imela izbrane ustrezne požarne pregrade, ta je bila nepravilno nastavljena ali pa je stranka ni pregledovala. Stranka z interesom tudi ni v celoti izpolnila zahteve tožnika iz Splošnih pogojev (določba 30. člena) z vzpostavitvijo lastnega sistema govorne telefonije, kar vse pomeni, da ni uporabila vseh razumnih ukrepov za zaščito. Elektronski signali, ki potujejo po internetnem omrežju od napadalca do terminalne opreme končnega uporabnika, so lahko zaustavljeni le s pravilno konfiguracijo požarne zaščite ali z uporabo ustreznih protivirusnih programov, česar pa stranka z interesom očitno ni imela, poleg tega napadalec ne more zlorabiti TDM priključka, če stranka nima tega povezanega z IP priključkom, ki ga je stranka z interesom sama povezala.

K 1. točki izreka: Tožba ni utemeljena.

V obravnavanem primeru je sporna odločitev toženke, da je tožnik dolžan stranki z interesom – končnemu uporabniku podjetju A. d.o.o. zmanjšati račun št. 0772329575 za 397,13 EUR z DDV.

Toženka je izpodbijano odločbo izdala na podlagi določbe 92. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 13/07 – UPB1, 110/09-ZEKom-B), na podlagi katere ima vsak končni uporabnik pravico do ugovora zoper odločitev ali ravnanje operaterjev v zvezi z dostopom do storitev, njihovim izvajanjem ali zaračunavanjem na ustrezen organ ali telo, ki ga ustanovi operater, ter določbe 129. člena tega zakona, po kateri toženka (med drugim) rešuje uporabniške spore, tj. spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, in uporabniki, če se ti spori nanašajo na pravice in obveznosti, ki jih določajo ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi in splošni akti. Ugotovila je, da je stranka z interesom vložila predlog za rešitev spora zaradi visokega računa za mesec november 2009 za plačilo telekomunikacijskih storitev, do katerega je prišlo zaradi povečanega mednarodnega prometa – območje 4 mob. dod. 2 in 3, pri čemer je stranka z interesom zatrjevala, da tega prometa ni opravila, da je bilo v nadaljevanju postopka ugotovljeno, da je promet nastal zaradi (tudi po tožnikovem predvidevanju – dopis tožnika z dne 19. 3. 2010) zlorabe internetnega priključka stranke z interesom, da ima tožnik vzpostavljen sistem spremljanja nenadno povečanega prometa (zaradi že zaznanih tovrstnih zlorab), ki pa je v danem primeru odpovedal in stranke z interesom tožnik s tem ni seznanil in, da je stranka z interesom uporabila vse razumne ukrepe za zaščito svoje komunikacijske opreme, zaradi česar je glede na določbo 102. člena ZEKom zaključila, da tožnik nosi del odgovornosti za nastalo situacijo in mora stranki z interesom zmanjšati sporni račun za polovico.

Tudi po presoji sodišča je bila odločitev toženke pravilna. Po določbi 102. člena morajo izvajalci javnih komunikacijskih storitev vsak zase ali po potrebi skupaj sprejeti ustrezne tehnične in organizacijske ukrepe, da zagotovijo varnost svojega omrežja oziroma svojih storitev (določba 1. odstavka). Ukrepi morajo ob upoštevanju tehnološkega razvoja in stroškov njihove izvedbe zagotoviti takšno raven varnosti in zaščite, ki ustreza predvidenemu tveganju. Tveganje predstavlja zlasti vsako dejanje, storitev ali izdelek, ki posega v tajnost, zaupnost in varnost elektronskega telekomunikacijskega omrežja ali elektronske komunikacijske storitve, s tem ko spremeni dostopnost, vsebino, ceno ali kakovost storitve, in ki ga lahko operater sam ali z drugimi operaterji učinkovito onemogoči (določba 2. odstavka). Pri posebnem tveganju za varnost omrežja mora izvajalec javnih komunikacijskih storitev takoj, ko za to tveganje izve, z objavo na svojih spletnih straneh in na drug primeren način obvestiti naročnike o takem tveganju. Če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov, ter jim omogočiti hiter in učinkovit dostop do zaščitnih ukrepov (določba 3. odstavka). V primeru zlorab, ki niso nastale po krivdi uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo odgovornost in stroške, ki nastanejo kot posledica zlorab. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi uporabnika, kadar je uporabnik uporabil vse razumne ukrepe za zaščito, o katerih je bil obveščen s strani izvajalca javnih komunikacijskih storitev (določba 4. odstavka). Ob nesporni ugotovitvi, da tožnik ni obvestil stranke z interesom o očitno povečanem tveganju glede na (že nedvomno zaznane oziroma ugotovljene) zlorabe v tovrstnih primerih, obvestil pa je tudi ni o nenadno povečanem prometu na njenem priključku (ob tem, da ima tožnik sistem spremljanja prometa naročnikov vzpostavljen ravno zaradi njihove zaščite oziroma zaradi zlorab) ter ob upoštevanju, da je stranka z interesom uporabila vse razumne ukrepe za zaščito (namestitev požarne pregrade oziroma sistema za varovanje pred vdori iz interneta/intraneta in njegovo vzdrževanje s strani družbe B. d.o.o., ki se s tovrstnimi storitvami profesionalno ukvarja), sodišče tožnikovih (obširnih) ugovorov, da je prišlo do zlorabe zaradi samostojne vzpostavitve lastne govorne telefonije stranke z interesom in posledično ne v zadostni meri zaščitene njene IP centrale (torej na interni napeljavi stranke z interesom) v telefonsko omrežje tožnika, zaradi česar je glede na določila Splošnih pogojev stranka z interesom kot naročnik odgovorna za vse posledice in škodo, ki bi nastala zaradi zlorabe opreme in v primeru nepooblaščene uporabe s strani tretjih oseb, oziroma nepravilnosti ali nezakonitosti, ki bi nastale zaradi neustrezne opreme ali ravnanja naročnika, zato ne more sprejeti. Z opustitvijo dolžnostnega ravnanja po določbi 102. člena ZEKom (med katere tudi po presoji sodišča zagotovo sodi obveščanje naročnikov ob ugotovljenem večjem tveganju) je zato v obravnavanem primeru glede na ugotovljene dejanske okoliščine podana (tudi) tožnikova odgovornost, zaradi česar tožnik drugačne odločitve v tem upravnem sporu ne more doseči. Sodišče pa ni presojalo tožbenega ugovora o odgovornosti stranke z interesom za kakršnekoli nepravilnosti ali nezakonitosti, ki bi nastale zaradi neustrezne opreme ali ravnanja naročnika, saj takega ugovora tožnik v postopku pred toženko ni uveljavljal, v tožbi pa tudi ni obrazložil, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta, zaradi česar gre za nedopustno tožbeno novoto (določba 52. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljnjem besedilu: ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US, 107/09 – odl. US in 62/10).

Sodišče je zato tožbo tožnika na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.