VDSS sodba in sklep Pdp 1099/2011
Datum: 2012-05-15T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2012:PDP.1099.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: sprememba delodajalca - prevzem delavca - odjava iz zavarovanj

## Jedro

Kljub prenosu gostinskega lokala, v katerem je tožnica delala, od prvotožene stranke k drugotoženi stranki, tožnica ni spremenila zaposlitve, saj je odklonila prehod oz. spremembo delodajalca. Še naprej je ostala v delovnem razmerju pri prvotoženi stranki, ki ni ravnala zakonito, ko je tožnico le odjavila iz socialnih zavarovanj.

## Izrek

Pritožbama se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje spremeni v I. točki izreka in razveljavi v II. točki izreka tako, da se v tem delu v celoti glasi: „1. Ugotovi se, da tožnici delovno razmerje sklenjeno na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008 pri prvotoženi stranki dne 31. 1. 2011 ni prenehalo in še traja z vsemi pravicami iz dela.

2. Prvotožena stranka je dolžna pozvati tožnico na delo in jo od 1. 2. 2011 dalje do ponovnega nastopa dela prijaviti v vsa zavarovanja ter ji redno izplačevati plačo, določeno v pogodbi o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008, vse v roku 8 dni, pod izvršbo.

3. Prvotožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške postopka v višini 447,00 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo.“ Prvotožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo in je dolžna tožnici povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 497,76 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek na ugotovitev, da tožnici delovno razmerje, sklenjeno na podlagi o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008, pri prvotoženi stranki dne 31. 1. 2011 ni prenehalo in še traja z vsemi pravicami iz dela; da je prvotožena stranka dolžna tožnico pozvati na delo in jo od 1. 2. 2011 dalje do ponovnega nastopa dela prijaviti v vsa zavarovanja ter ji redno izplačevati plačo, določeno v pogodbi o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008; da je prvotožena stranka dolžna tožnici povrniti njene stroške postopka, vse v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila (I. točka izreka). Ugodilo pa je podrednemu tožbenemu zahtevku na ugotovitev, da tožnici delovno razmerje, sklenjeno na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 8. 2008, pri prvotoženi stranki dne 31. 1. 2011, ko je bila odjavljena iz zavarovanja zaradi prevzema dejavnosti s strani drugotožene stranke, ni prenehalo in še traja z vsemi pravicami iz dela (II/1. točka izreka); da je drugotožena stranka dolžna tožnico pozvati na delo in jo od dne 1. 2. 2011 do ponovnega nastopa dela prijaviti v vsa zavarovanja ter ji obračunati in izplačati redne mesečne plače po pogodbi o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008, vse v roku 8 dni (II/2. točka izreka); da je drugotožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v višini 447,00 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila (II/3. točka izreka). Odločilo je, da prvotožena stranka sama krije svoje stroške postopka (III. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo sta vložili pravočasni pritožbi tožnica in drugotožena stranka.

Tožnica vlaga pritožbo zoper zavrnjen primarni tožbeni zahtevek iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da primarnemu tožbenemu zahtevku v celoti ugodi. Navaja, da sodbe sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu ni mogoče preizkusiti, saj so razlogi sodbe v nasprotju z izvedenimi dokazi, s tem pa je podana bistvena kršitev določb ZPP po 14. in 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Tožnica zaradi posledic, ki bi jih prehod k novi delodajalki imel zanjo, vztraja pri primarnem zahtevku in meni, da je obrazložitev sodišča prve stopnje, da je prvotožena stranka ravnala zakonito in imela pravno podlago za odjavo tožnice iz vseh zavarovanj, pravno zmotna. Prvotožena stranka je ravnala nezakonito, ko je tožnico dne 31. 1. 2011 brez vsake podlage oziroma brez pisne odpovedi odjavila iz vseh zavarovanj tako, da je tožnica ostala brez vsake pravne varnosti. Tožnica se ni strinjala z nastopom dela pri delodajalki prevzemnici dejavnosti in ni želela nadaljevati delovnega razmerja pri prevzemnici, temveč je želela ostati pri prvotoženi stranki. To je ob obvestilu in ob vročitvi odredbe prvotožene stranke dne 21. 1. 2011 tudi ustno izjavila in je o tem sestavljen uradni zaznamek. Tožnica je zato imela tehtne in razumljive razloge, ki so bili prvotoženi stranki dobro znani, saj je na to opozorila tako tožnica kot tudi Vesna Stojanović, predstavnica sindikata ob posvetovanju sindikata z delodajalcem. To izhaja tudi iz zapisnika, ki ga je v spis priložila drugotožena stranka. Navedbe sodišča, da zaradi prenosa dejavnosti prvotožena stranka ni bila dolžna izdajati nobene odpovedi in da je bila podlaga za odjavo iz vseh zavarovanj podana že zaradi sklenjene pogodbe o prevzemu dejavnosti, bi bile upoštevne in pravilne le, če tožnica ne bi zavrnila prehoda k novi delodajalki. Razlogovanje sodišča, da je tožnica odklonila le podpis prejema, ni z ničemer izkazano oziroma je celo v nasprotju tako z vsebino zapisa z dne 21. 1. 2011, prav tako pa ne ustreza razlagi tožnice in razlagi drugotožene stranke, ob zaslišanju pred sodiščem. Izjava tožnice, da se z odredbo ne strinja, in da prejema pošte ne podpiše, pa po vsebini ni nejasna in nikakor ne pomeni samo odklonitev prevzema. Peti odstavek 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) ne zahteva nikakršne posebne ali celo oblične in točno vsebinsko predpisane izjave o odklonu, temveč določa le odklon prehoda in odklon dejanskega opravljanja dela pri delodajalcu prevzemniku dejavnosti. Ker tožnica na delo ni prišla, je vsekakor odklonila dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku. Kaj točno se je dogajalo in kako je ravnala, je tožnica v izpovedi obrazložila, podobno pa je izpovedala tudi zaslišana drugotožena stranka. Glede na to, da prvotožena stranka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni podala, čeprav se tožnica z odredbo o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu ni strinjala, in je s tem, ko jo je enostavno samo odjavila iz vseh zavarovanj, v času bolniškega staleža, ravnala nezakonito. Nova delodajalka je v zavarovanje ni prijavila, tako vse okoliščine kažejo, da je prišlo do nedopustnega ravnanja in zlorabe vseh udeležencev na škodo tožnice, ki je hudo bolna ostala brez zaposlitve. Priglaša pritožbene stroške.

Drugotožena stranka vlaga pritožbo zoper ugodilni del podrednega tožbenega zahtevka iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter sodbo spremeni tako, da ugodi primarnemu tožbenemu zahtevku, podredni tožbeni zahtevek pa v celoti zavrne, podrejeno pa, da vrne zadevo v ponovno sojenje sodišču prve stopnje. Navaja, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev, ko je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek in ugodilo podrednemu tožbenemu zahtevku, utemeljilo na določbi 3. člena Pogodbe o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev z dne 10. 1. 2011. V navedenem členu sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo drugotožena stranka dne 1. 2. 2011 prevzela in zaposlila za nedoločen čas tožnico. Pri tem pa se je v celoti izognilo opredelitvi do 8. člena Pogodbe o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev, v katerem sta se pogodbeni stranki dogovorili, da lahko delavki v primeru, če odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri drugotoženi stranki, prvotožena stranka izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Sodišče je s tem bistveno kršilo določbe ZPP, saj sodbe ni mogoče preizkusiti. V konkretnem primeru je tožnica odklonila prehod in dejansko opravljanje dela pri drugotoženi stranki, kar je potrdila tako tožnica kot drugotožena stranka in izhaja tudi iz ostalih dokazov v spisu. Sodišče ugotavlja, da tožničine izjave, da ne bo spreminjala zaposlitve, ni mogoče šteti kot odklonitev, kar pa je popolnoma nesprejemljivo. Tožnica je odklonila prehod in dejansko opravljanje dela, ni pričela z delom pri drugotoženi stranki in ji je že predhodno povedala, da ne bo delala pri njej, prav tako se ni odzvala na dopis pooblaščenke, da se pisno izjasni glede zaposlitve. To dokazuje, da je odklonila prehod k drugotoženi stranki. Tožnica je tudi v svoji izpovedbi pojasnila, da se ni strinjala s prehodom in da je svoje nestrinjanje izjavila na več načinov, tako zaposlenim pri prvotoženi stranki kot drugotoženi stranki sami, ki je bila prisotna pri zavrnitvi odredbe in je tudi podpisana na uradnem zaznamku.

Prvotožena stranka je v odgovoru na pritožbo tožnice prerekala pritožbene navedbe kot neutemeljene. Navaja, da je prvotožena stranka pri prenosu gostinske dejavnosti in prehodu tožnice na drugotoženo stranko ravnala zakonito, saj je uprava prvotožene stranke sprejela sklep o prenosu gostinske dejavnosti in prehodu tožnice na delo k drugotoženi stranki ter dne 29. 12. 2010 o predlaganem datumu prenosa dejavnosti, o razlogih za prenos, o pravnih, ekonomskih in socialnih posledicah prenosa za tožnico ter predvidenih ukrepih zanjo, obvestila reprezentativni sindikat prvotožene stranke, se z njim tudi posvetovala, nato pa dne 10. 1. 2011 z drugotoženo stranko sklenila Pogodbo o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev. Prvotožena stranka je z odredbo o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu tožnici odredila, da prične z dnem 1. 2. 2011 delati pri drugotoženi stranki. Odredbo ji je vročila dne 21. 1. 2011 na delovnem mestu, dne 1. 2. 2011 pa je tožnico odjavila iz vseh socialnih zavarovanj in ji zaključila delovno razmerje. Dejstvo, da drugotožena stranka tožnice z dnem 1. 2. 2011 ni prijavila v zavarovanja, nima nikakršne zveze s prvotoženo stranko, nepravilno je pri tem ravnala kvečjemu drugotožena stranka. Tudi pritožbena izvajanja tožnice, da je odklonila prehod k drugotoženi stranki, so neutemeljena. Sodišče je pravilno ugotovilo, da je tožnica odklonila le podpis prejema pisne odredbe prvotožene stranke, nikakor pa prvotoženi stranki ni izjavila volje, da odklanja in nasprotuje prehodu k drugotoženi stranki. Prvotožena stranka ni vedela, da tožnica ne želi delati pri drugotoženi stranki in prvotoženi stranki nikdar ni izjavila volje, da na delo k drugotoženi stranki ne bo šla, zaradi česar je bila prvotožena stranka prepričana, da bo odredbo spoštovala. O tem je izrecno izpovedala tudi priča K.B.. Tudi na podlagi negativnega mnenja predstavnice sindikata, prvotožena stranka ni mogla vedeti in sklepati, da tožnica sama nasprotuje prehodu k drugotoženi stranki. Predstavnica sindikata je le podala mnenje, tožnica pa bi morala sama obvestiti prvotoženo stranko, da odklanja nastop dela pri drugotoženi stranki. Prvotožena stranka je za tožničino nestrinjanje s prehodom na delo k drugotoženi stranki izvedela šele v predmetnem postopku oziroma, ko je prejela zahtevo za varstvo pravic z dne 1. 3. 2011. Prvotožena stranka ni imela nobenega razloga, da bi tožnici na podlagi določila 5. odstavka 73. člena ZDR izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožbi sta utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Neutemeljeni so pritožbeni očitki bistvene kršitve določb pravdnega postopka v smislu 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodba sodišča prve stopnje ima jasne razloge o odločilnih dejstvih, ki so bila podlaga za odločitev. Hkrati ni nasprotij med razlogi sodbe in listinami v spisu. Kolikor pritožbi ne soglašata z dokazno oceno sodišča prve stopnje, smiselno uveljavljata zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

Utemeljene pa so pritožbene navedbe tožnice in drugotožene stranke glede napačno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava glede vprašanja, ali je tožnica odklonila prehod in dejansko opravljanje dela pri drugotoženi stranki. Pritožbeno sodišče je zato opravilo pritožbeno obravnavo, v kateri je izvedlo dokaze s prečitanjem izpisa obveznih zdravstvenih zavarovanj tožnice z dne 2. 3. 2011, odredbe o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu z dne 20. 1. 2011, dopisa ZZZS z dne 28. 2. 2011, obrazca M-1, pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008, predloga kolegija vodstva M. z dne 27. 12. 2010, obvestila uprave prvotožene stranke z dne 29. 12. 2010, zapisa posveta s sindikatom z dne 10. 1. 2011, pogodbe o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev z dne 10. 1. 2011, odredbe tožnici o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu z dne 20. 1. 2011, zapisnika z dne 21. 1. 2011, evidenčnega lista z dne 22. 3. 2011, obrazca M2 z dne 4. 2. 2011, pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 2. 2011, zahteve za varstvo pravic z dne 2. 3. 2011, odgovora na zahtevo z dne 7. 3. 2011, izpoved tožnice, drugotožene stranke M.M. in priče K.B..

Med prvo in drugotoženo stranko je bila dne 10. 1. 2011 sklenjena Pogodba o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev (BI/5). Ta je v 3. členu določala, da bo drugotožena stranka dne 1. 2. 2011, ob prevzemu gostinske dejavnosti s strani prvotožene stranke, prevzela in zaposlila za nedoločen čas tožnico, v 8. členu pa, da če delavka odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri M.M., ji lahko prvotožena stranka izredno odpove pogodbo o zaposlitvi.

Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je prvotožena stranka odredbo o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu poskusila tožnici vročiti na delovnem mestu dne 21. 1. 2011, pri čemer je tožnica zavrnila odredbo o napotitvi in prejem pošte ni podpisala (uradni zaznamek – BI/7). Sodišče prve stopnje je upoštevalo izpoved tožnice, da je delavki, ki ji je vročila odredbo, povedala, da tega dokumenta ne želi podpisati, ker ima s prvotoženo stranko sklenjeno o zaposlitvi za nedoločen čas in bo še naprej delala pri provotoženi stranki, da je bila pri tem prisotna tudi drugotožena stranka in dela pri drugotoženi stranki ni nastopila in zaključilo, da tožnica prehoda in dejanskega opravljanja dela pri drugotoženi stranki ni odklonila, saj je bila v času, ko bi pri drugotoženi stranki morala nastopiti delo v bolniškem staležu, in da je tožnica odklonila le podpis prejema odredbe, kar pa ne pomeni odklonitev prehoda in odklonitev dejanskega opravljanja dela pri delodajalcu prevzemniku. Ker K.B. (direktorica pravnega sektorja) ni bila seznanjena z dejstvom, da tožnica ni želela preiti na delo k drugotoženi stranki, je zaključilo, da tožnica prvotožene stranke formalno o odklonitvi prenosa ni obvestila. Pri tem je menilo, da ne more slediti temu, da tožnica dejansko želi, da bi ji bila s strani prvotožene stranke podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj bi v tem primeru ostala brez vseh pravic in socialne varnosti, čeprav je istočasno razumelo tožnico, da se želi vrniti k prvotoženi stranki, ker odnos med tožnico in drugotoženo stranko ni najboljši. Zaključilo je, da zgolj želja tožnice ne more vplivati na odločitev sodišča, zato je primarni tožbeni zahtevek proti prvotoženi stranki v celoti zavrnilo in odločilo, da je bila drugotožena stranka dolžna prijaviti tožnico z dnem 1. 2. 2011 v vsa zavarovanja, česar pa ni storila. Kot nerelevantne je ocenilo navedbe in izpoved drugotožene stranke, da je tožnico želela zaposliti, vendar je zaradi njenega ravnanja ni mogla, ker je tožnica odklonila prehod in delo pri njej. Zaključilo je, da kljub temu, da je bila tožnica v bolniškem staležu in je podpis odredbe o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu zavrnila in izjavila, da ne bo spreminjala zaposlitve, bi jo drugotožena stranka morala dne 1. 2. 2011 prijaviti v vsa zavarovanja. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da izjavo tožnice ni mogoče šteti kot odklonitev prehoda in dejanskega opravljanja dela pri delodajalcu prevzemniku v smislu 5. odstavka 73. člena ZDR, zato je drugotoženi stranki naložilo, da mora na podlagi sklenjene pogodbe s prvotoženo stranko tožnico zaposliti z dne 1. 2. 2011 in bi kakršnakoli drugačna odločitev sodišča pomenila obit zakonske določbe.

Prvo in drugotožena stranka sta s pogodbo o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev z dne 10. 1. 2011 sklenili, da se prenese opravljanje gostinske dejavnosti v organizacijski enoti B. na drugotoženo stranko in da bo drugotožena stranka prevzela in zaposlila za nedoločen čas tožnico. Takšen prenos delujočega gostinskega lokala je sodišče utemeljeno štelo za prenos dela podjetja na podlagi pravnega posla v smislu določb 1. odstavka 73. člena ZDR, ki je imel za posledico spremembo delodajalca oziroma prehod pogodbenih in drugih pravic tožnice, ki je bila na dan prenosa zaposlena pri prvotoženi stranki in je redno delala na delovnem mestu v tem obratu, na delodajalca prevzemnika, to je na drugotoženo stranko. Ker gre za prehod pogodbenih in drugih pravic iz delovnega razmerja na delodajalca prevzemnika po zakonu samem (1. odstavek 73. člena ZDR), za tak primer tako ZDR kot Direktiva Sveta 2001/23/ES res določata takorekoč ips iure prenos pravic in obveznosti zaposlenih delavcev na novega delodajalca (delodajalca prevzemnika). Vendar ta ureditev ne posega v ustavno zagotovljeno svobodo dela in prosto izbiro zaposlitve (49. člen Ustave RS). To pomeni, da delavčeve pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi na podlagi spremembe delodajalca, kljub določbam 73. člena ZDR in 3. člena Direktive ne preidejo na delodajalca prevzemnika, če delavec takšno spremembo zaposlitve odkloni ali če vztraja v zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku (glede na to, da delavec sočasno ne more biti zaposlen za isti delovni čas pri dveh delodajalcih)(1).

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvotožena stranka tožnici z odredbo sporočila, da je z dnem 1. 2. 2011 odrejena na delo k delodajalcu M.M., B. s.p. in da je prehod k novemu delodajalcu nujno potreben zaradi prenosa gostinske dejavnosti v B. (A2). Tožnica se ni strinjala z nastopom dela pri delodajalki prevzemnici dejavnosti in ko ji je delavka prvotožene stranke (T.P.) vročila odredbo, je odklonila njen sprejem in podpis ter ji dejala, da ima pogodbo o zaposlitvi sklenjeno za nedoločen čas pri prvotoženi stranki in bo še naprej delala pri prvotoženi stranki. Pri tem je bila prisotna tudi M.M. (drugotožena stranka). Tudi njej je ob prejemu odredbe izjavila, da ne bo prišla k njej na delo, ker ima pogodbo o zaposlitvi s prvotoženo stranko in da bo še naprej delala pri prvotoženi stranki. Z naslednjim dnem je odšla v bolniški stalež, o bolniškem staležu obvestila prvotoženo stranko. V svoji izpovedi je pojasnila, da jo je drugotožena stranka pozvala na delo, vendar je poziv na delo in dejansko opravljanje dela odklonila, ker ni hotela preiti na delo k drugotoženi stranki in ji dejala, da je v delovnem razmerju s prvotoženo stranko. Tudi po izpovedbi drugotožene stranke je tožnica odklonila prehod in dejansko opravljanje dela in jasno izjavila, da ne bo spreminjala zaposlitve, da ima pogodbo o zaposlitvi sklenjeno s prvotoženo stranko.

Ker je tožnica odklonila prehod k novemu delodajalcu in pri njem ni začela opravljati dela, od 1. 2. 2011 se tudi ni zglasila na delovnem mestu pri drugotoženi stranki (kljub temu, da je bila pozvana), pritožbeno sodišče ugotavlja, da je v konkretnem primeru tožnica dejansko odklonila prehod in opravljanje dela pri drugotoženi stranki, kar je potrdila tako tožnica kot drugotožena stranka. Pritožbeno sodišče zaključuje, da tožničine izjave, da ne bo spreminjala zaposlitve, ni mogoče šteti drugače kot odklonitev. Pritožbi utemeljeno uveljavljata, da je tožnica s konkludentnimi dejanji odklonila prehod in dejansko opravljanje dela pri drugotoženi stranki s tem, da je izjavila, da ne bo spreminjala zaposlitve, da ne bo podpisala odredbe o napotitvi na delo k drugemu delodajalcu, da dejansko na delo ni prišla, da je o bolniški odsotnosti obvestila le prvotoženo stranko, ki jo je edino štela za svojo delodajalko. Tožnica tudi ni pričela z delom pri drugotoženi stranki (že predhodno ji je povedala, da ne bo delala pri njej), prav tako pa se ni odzvala na dopis drugotožene stranke, da se pisno izjasni glede zaposlitve, kar vse dokazuje, da je odklonila prehod k drugotoženi stranki.

Ker iz skladnih izpovedb tožnice in drugotožene stranke izhaja, da je tožnica zavrnila prehod in opravljanje dela pri drugotoženi stranki, je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je zaključilo, da je tožnica odklonila le podpis prejema pisne odredbe prvotožene stranke in da ni prvotoženi stranki izjavila volje, da odklanja in nasprotuje prehodu k drugotoženi stranki. Tožnica je v svoji izpovedbi jasno pojasnila, da se ni strinjala s prehodom in da je svoje nestrinjanje izjavila na več načinov tako zaposlenim pri prvotoženi stranki kot drugotoženi stranki (ki je bila prisotna pri zavrnitvi odredbe), zato prvotožena stranka neutemeljeno v odgovoru na pritožbo tožnice navaja, da ni vedela, da tožnica ne želi delati pri drugotoženi stranki. Prav nasprotno. Drugotožena stranka je izpovedala, da je bila vsakodnevno vsaj trikrat pozvana s strani prvotožene stranke, da prijavi tožnico v vsa zavarovanja, na podlagi obstoječe pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 1. 2008, kar pa proti volji tožnice ni mogla storiti in je to tudi sporočila prvotoženi stranki (D.K. in T.P. – l. št. 50). Prvo in drugotožena stranka sta se v Pogodbi o prenosu dejavnosti in prevzemu delavcev dogovorili, da lahko delavcu v primeru, če odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri M.M., prvotožena stranka izredno odpove pogodbo o zaposlitvi (8. člen pogodbe). Ker je tožnica dejansko odklonila prehod in opravljanje dela pri drugotoženi stranki, jo je prvotožena stranka nezakonito odjavila iz vseh zavarovanj in zaključila delovno razmerje. Prvotožena stranka bi tako glede na navedeno morala tožnici upoštevati 8. člena pogodbe oziroma 5. odstavka 73. člena ZDR.

Ker je tožnica odklonila prehod in dejansko opravljanje dela pri drugotoženi stranki, je drugotožena stranka ravnala pravilno, ko je ni proti njeni volji prijavila v delovno razmerje. Delavčeve pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi na podlagi spremembe delodajalca, kljub določbam 73. člena ZDR in 3. člena Direktive ne preidejo na delodajalca prevzemnika, če delavec takšno spremembo zaposlitve odkloni ali če vztraja v zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku (kar velja za konkretni primer). V primeru ko delavec kljub siceršnjim pogojem za spremembo delodajalca izbere (in realizira) nadaljevanje zaposlitve pri delodajalcu prenosniku, je delodajalec prenosnik na tako izbiro vezan. Tako ne more biti dvoma o izbiri takrat, ko delavec prevzemniku izrecno odkloni prehod in dejansko opravljanje dela, o tem pa je bil seznanjen tudi prenosnik.

Ker je bila predmet spora odklonitev prehoda in opravljanja dela pri delodajalcu prevzemniku (drugotoženi stranki) in iz dejanskih ugotovitev pritožbenega sodišča izhaja, da je tožnica odklonila delo in prehod k drugotoženi stranki, prvotožena stranka pa jo je zgolj odjavila iz vseh zavarovanj, je zahtevek za reintegracijo k prvotoženi stranki utemeljen, posledično pa utemeljen tudi reparacijski zahtevek. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožnice in drugotožene stranke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje na podlagi 355. člena ZPP spremenilo tako, da je v točki I izreka v celoti ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku, odločitev o podrejenem zahtevku pa je razveljavilo, saj sodišče o zahtevku zoper eventualnega toženca odloča le, če je pravnomočno zavrnjen tožbeni zahtevek zoper prvega toženca. V tej zadevi pa je bilo zahtevku zoper prvotoženo stranko pravnomočno ugodeno, zato pravda zoper drugotoženo stranko s pravnomočnostjo sodbe zoper prvotoženo stranko prenehala teči (192. člen ZPP). V primeru, da pritožbeno sodišče ne bi razveljavilo odločitve o podrejenem tožbenem zahtevku ob tem, ko je ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku, bi prišlo do prekoračitve toženega zahtevka.

Pritožbeno sodišče je glede na to, da je spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v skladu z določbo 2. odstavka 165. člena ZPP ponovno odločalo o stroških celotnega postopka, torej na prvi kot na drugi stopnji. Tožnica je s tožbenih zahtevkom v sporu zoper prvotoženo stranko v celoti uspela, zoper drugotoženo stranko pa ne. V zvezi s povračilom stroškov drugotožene stranke je pritožbeno sodišče odločilo skladno s 5. odstavkom 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji), ki določa, da je delodajalec v sporih obstoja ali prenehanja delovnega razmerja sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, razen, če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Pritožbeno sodišče je tako odločilo, da drugotožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (41. člen ZDSS-1), prvotožena stranka pa je dolžna tožnici povrniti potrebne stroške postopka in sicer nagrado za postopek na prvi stopnji (tar. št. 3100) v višini 183,00 EUR, nagrado za narok na prvi stopnji v višini 169,20 EUR, materialne stroške v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002) ter 20 % DDV v višini 74,50 EUR, kar skupaj znaša 447,00 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izpolnitve dalje do plačila.

Tožnica in drugotožena stranka sta s pritožbo uspeli. Drugotožena stranka v postopku pritožbenih stroškov ni priglasila, tožnica pa je upravičena do povrnitve utemeljeno priglašenih pritožbenih stroškov (165. člen ZPP v zvezi s 154. in 155. členom ZPP). Tožnica je tako upravičena do stroškov pritožbe (tar. št. 3210) v višini 225,60 EUR, nagrade za narok (tar. št. 3212) v višini 169,20 EUR, materialnih stroškov v višini 20,00 EUR in 20 % DDV. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče prvotoženi stranki naložilo, da je dolžna tožnici povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 497,76 EUR, kakor izhaja iz izreka sodbe, medtem, ko svoje stroške odgovora na pritožbo krije sama, ker odgovor ni pripomogel k rešitvi zadeve.

(1) Direktiva delavca ne obvezuje, da bi nadaljeval delovno razmerje s prevzemnikom. Takšna obveznost bi kršila temeljne pravice delavca, ki mora biti svoboden pri izbiri delodajalca in ga ni mogoče prisiliti, da dela za delodajalca, ki si ga ni svobodno izbral (glej: Senčur Peček – Aktualna vprašanja spremembe delodajalca, Delavci in delodajalci, Ljubljana, št. 2-3/2010, stran 317; podobno glej sodba SEU v zadevi Katsikas and Skrep, št. C-132/91, C-138/91 in C-139/91 (združene zadeve).