VDSS sodba Pdp 1206/2012
Datum: 2013-04-04T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.1206.2012
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - prepoved konkurence - konkurenčna prepoved - zakonska prepoved konkurenčne dejavnosti

## Jedro

Tožnik je med trajanjem delovnega razmerja opravljal dejavnost, s katero je konkuriral toženi stranki. Ker za opravljanje dejavnosti ni imel pisnega soglasja tožene stranke, je kršil konkurenčno prepoved v smislu 37. člena ZDR in 1. odstavka 9. člena pogodbe o zaposlitvi, zato je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku na podlagi druge alineje prvega odstavka 111. člena ZDR, utemeljena.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožnika na ugotovitev, da je pisna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 2. 3. 2012 nezakonita in se razveljavi; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo na isto delovno mesto, kot izhaja iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter mu za čas nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi priznati vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi in mu obračunati plače kakor da bi delal, od njih odvesti vse obvezne davščine in prispevke za socialno varstvo, razliko v neto znesku pa izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vsakomesečne zapadlosti posameznega zneska plače dalje do plačila (I. točka izreka). Odločilo je, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pravočasno pritožuje tožnik zaradi nepopolno in nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. V pritožbi navaja, da v zadevi ni sporno, da so predpostavljeni tožnika vedeli, da tožnik opravlja popoldansko dejavnost, ki zajema tudi posle inštaliranja električnih napeljav in naprav in drugo inštaliranje pri gradnjah. O tem pa niso bili seznanjeni samo predpostavljeni tožnika na Koroškem, ampak so za opravljanje poslov vedeli tudi na sedežu v Celju. Kot izhaja tudi iz predloženih listin v spisu – naročilnic, računov in pogodb, je tožnik namreč poslovno sodeloval s toženo stranko in je od tožene stranke tudi nabavljal material, dela pa je v določenih primerih opravljal tudi kot podizvajalec tožene stranke oziroma se je kot samostojni podjetnik tudi prijavljal na razpise tožene stranke. Glede na navedeno je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka (uprava v Celju) ni vedela, da tožnik že več kot 10 let opravlja popoldansko dejavnost, ki zajema tudi posle inštaliranja električnih napeljav in naprav, pri čemer pa je potrebno šteti oziroma domnevati, da v kolikor so za navedene posle vedeli predpostavljeni na Koroškem, je za posle vedela tožena stranka, saj enota na Koroškem ni samostojna pravna oseba. Molk (pasivnost) tožene stranke, ki je vedela, da tožnik že več kot 10 let opravlja popoldansko dejavnost, je potrebno šteti kot konkludentno privolitev tožene stranke k opravljanju poslov, ki naj bi bili domnevno konkurenčni dejavnosti tožene stranke. Meni, da je tožena stranka zamudila vse roke za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj je že več kot 10 let vedela, da tožnik opravlja domnevno konkurenčno dejavnost, pa ni ukrepala v roku in na način, kot to določa ZDR. Tožena stranka je posle inštaliranja električnih napeljav in naprav in drugo inštalirane pri gradnjah izvajala zgolj na lastnem (javnem oziroma državnem omrežju), kamor se šteje tudi javna razsvetljava, ki je bila prej v upravljanju občin in lokalnih skupnosti in za svoje potrebe (priključevanje in gradnja javnega električnega omrežja), ne pa za zasebne stranke, za katere je tožnik opravljal domnevno konkurenčne posle. Zgolj registrirana dejavnost, ne da bi delodajalec dokazal, da to dejavnost tudi dejansko izvaja na konkurenčnem trgu, še ne pomeni prepovedi konkurence. Ker je bila tožena stranka že več let seznanjena, da tožnik opravlja popoldansko dejavnost in je s tožnikom tudi poslovno sodelovala, ni mogoče trditi, da so podane tako imenovane kvalifikatorne okoliščine za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi oziroma je lahko zaključiti, da zaradi očitanega ravnanja s tožnikom delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati. Tožnik je namreč popoldansko dejavnost opravljal več let in je tudi redno in brez kršitev opravljal svoje delo po pogodbi o zaposlitvi. Priče so izpovedale (A.A.), da je tožnik opravljal delo strokovno in da je svojo dejavnost opravljal zgolj v popoldanskem času in to ni vplivalo na njegovo izpolnjevanje delovnih obveznosti. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni na način, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in jo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje s stroškovno posledico. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da ne drži navedba tožnika, da naj bi aktualno vodstvo vedelo o aktivnostih tožnika. Ni sporno, da je v preteklosti takratno vodstvo tožniku oziroma njegovemu podjetju odobrilo zgolj posamezne aktivnosti, ki pa se vse po vrsti nanašajo zgolj na pleskanje (od fasad do stojal ulične razsvetljave), nikakor pa se dovoljenje ne nanaša na aktivnosti, ki jih je toženka izpostavila v odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Dejstvo je, da za aktivnosti, ki jih je tožnik preko svojega podjetja, ko je izvajal konkurenčno dejavnost toženki, v letu 2011 in 2012 (oziroma na obdobje, na katerega se nanaša odpoved pogodbe o zaposlitvi) opavljal, ni imel soglasja toženke. Poslovno sodelovanje med toženko in tožnikom se nanaša na preteklo obdobje, ko je toženko vodilo drugo vodstvo in je šlo izključno le za posamezne projekte, ki so bili tožniku s strani takratnega vodstva odobreni vsakič posamezno. Tožena stranka je s pisnimi dokazi in z zaslišanjem prič dokazala, da so aktivnosti tožnikovega podjetja identične s tistimi, s katerimi se ukvarja toženka. Toženka dejansko opravlja vse posle, ki jih je opravljalo tožnikovo podjetje in sicer so te aktivnosti razporejene po celotnem ozemlju, kjer toženka opravlja posle, to je od Koroške pa vse do Krškega in za te aktivnosti predložila račune. To pa pomeni, da je tožnikovo podjetje opravljalo posle, ki pomenijo konkurenco za toženko.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) in mu očitala, da je naklepoma huje kršil obveznosti iz delovnega razmerja in sicer prepoved konkurence (9. člen pogodbe o zaposlitvi in 37. člen ZDR).

Pritožba neutemeljeno navaja, da je bila odpoved podana prepozno, ker je tožena stranka že več kot 10 let vedela, da tožnik opravlja domnevno konkurenčno dejavnost. V skladu z 2. odstavkom 110. člena ZDR mora pogodbena stranka podati izredno odpoved najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved. Kdaj delodajalec ugotovi razlog za izredno odpoved, je dejansko vprašanje. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je predsednik uprave tožene stranke B.B. po prejemu anonimnega pisma v začetku leta 2012 (B47) preverjal okoliščine delovanja tožnika v okviru zasebnega podjetja. Ugotovil je, da ima registriranih 5 identičnih dejavnosti kot tožena stranka. Na zagovoru dne 10. 2. 2011 je tožnik pojasnil, da je s.p. ustanovil že leta 1986, da je takrat pridobil potrdilo, da lahko opravlja dejavnost in potrdil, da dela le na novogradnjah, menjava svetilke na javnih razsvetljavah, vse na podlagi naročilnic, ki jih izdajo občine na Koroškem. Menil je, da ne opravlja konkurenčne dejavnosti, zato se je zavezal, da bo v roku 7 dni predložil račune, iz katerih bo razvidno, kaj je delal. Tožnik je po zagovoru toženi stranki predložil račune za storitve, ki jih je opravljal kot samostojni podjetnik, tožena stranka pa opravila poizvedbe pri koroških občinah o storitvah, ki jih je za občine opravljal tožnik kot s.p. in odgovore je prejela konec februarja 2012 (B44 in B46). Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala dne 2. 3. 2012 tožniku pravočasna in znotraj 30 dnevnega subjektivnega roka, upoštevajoč datum, ko je tožena stranka ugotovila razlog za odpoved (šele na zagovoru z dne 10. 2. 2011, oziroma po predložitvi računov s strani tožnika in poizvedb pri koroških občinah).

ZDR kot eno izmed obveznosti delavca določa tudi spoštovanje konkurenčne prepovedi (zakonska prepoved konkurenčne dejavnosti). Po 37. členu ZDR delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati dela ali sklepati poslov, ki sodijo k dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenile za delodajalca konkurenco. Enako določbo je imel tožnik v pogodbi o zaposlitvi sklenjeni dne 30. 8. 2011 (B1), ki v 1. odstavku 9. člena določa, da delavec ne sme brez predhodnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki pomenijo ali bi lahko pomenile za delodajalca konkurenco, če ta dela ali posli temeljijo na znanju, poslovnih informacijah ali poslovnih zvezah, ki jih je delavec pridobil v času trajanja delovnega razmerja pri delodajalcu.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja: - da je tožnik pridobil dne 16. 10. 1986 soglasje Delovne organizacije … za opravljanje popoldanske obrti – pleskanje železnih konstrukcij, vendar jo je zaradi poslovnih težav pred letom 1990 prenehal opravljati in je obrt zaprl; - da je tožnik ponovno (na novo) v letu 1991 registriral samostojno podjetniško dejavnost, ob novi registraciji pa ni iskal soglasja delodajalca, ker v postopku registracije s.p. takšno soglasje ni bilo potrebno; - tožnik je kot s.p. dejavnost ponovno registriral 15. 5. 1996 in dopolnil 13. 3. 1998 (A3 in A4), vendar tudi tedaj soglasja tožene stranke tožnik niti ni iskal niti ni pridobil; - da je tožnikov predpostavljeni (A.A.) vedel za podjetniško dejavnost tožnika in štel, da je s tem seznanjena tudi tožena stranka, ker je imel tožnik soglasje, ki je bilo pridobljeno že v preteklosti; - da so bile med toženo stranko in tožnikom s.p. A sklenjene pogodbe za izvajanje antikorozijske zaščite objektov javne razsvetljave na območjih Slovenj Gradec, Radlje, Ravne, Kotlje, Mežica, Vuzenica, Črna, Dravograd, Velenje in sicer v obdobju od 1996 do 2004, vendar opravljanje dejavnosti antikorozijske zaščite ni dejavnost, katere registracija bi bila očitno konkurenčna toženi stranki; - da je imel tožnik registrirano podjetje A s.p., ki je imelo registrirane (nekatere) enake dejavnosti kot tožena stranka in sicer naslednje registrirane dejavnosti: 43.210 inštaliranje električnih napeljav in naprav, 43.290 drugo inštaliranje pri gradnjah, 43.390 druga zaključna gradbena dela in 43.990 druga specializirana gradbena dela in 71.200 tehnično preizkušanje in analiziranje, ki so dela, za katera je registrirana tudi tožena stranka.

Sodišče prve stopnje je na podlagi navedenih dejanskih ugotovitev zaključilo, da čeprav je tožena stranka s tožnikom kot samostojnim podjetnikom sklenila nekaj pogodb za opravljanje del antikorizijske zaščite na napravah javne razsvetljave in popravila fasad v letih 1996 – 2004, to ne pomeni, da je s sklenitvijo teh pogodb tožena stranka molče podala tožniku soglasje za opravljanje poslov v smislu 1. odstavka 37. člena ZDR. Tožnik namreč po novi registraciji kot s.p. v letu 1996 in dopolnjeni v letu 1998 ni pridobil soglasja toženke za opravljanje popoldanske obrti kot s.p. in je tudi z novo registracijo ni seznanil. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je iz računov, ki jih je predložila tožena stranka razvidno, da je tožnik kot s.p. A na Koroškem izvajal dela, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, torej je opravljal konkurenčno dejavnost. Opravljal je posle izdelovanja elektro priključkov, popravilo elektroinstalacij, zamenjave temeljev svetilk javne razsvetljave, montaže priključkov za javno razsvetljavo, izgradnjo transformatorske postaje, izdelavo elektro priključkov montaže svetlobnih elementov in dobavo novih za nadomestitev dotrajanih elementov ter popravila novoletno okrasitev, zamenjavo temelja svetilke javne razsvetljave, inštalaterska dela za osvetlitev igrišča, balinišča, izdelavo javne razsvetljave, izdelavo osvetlitve na zgradbi, prestavitev in zaščita javne razsvetljave, itd.. Navedeni posli izkazujejo, da je tožnik opravljal dela in sklepal posle, ki sodijo v dejavnost tožene stranke in pomenijo konkurenco za toženko (37. člen ZDR). Tožnik pa je kršil tudi 1. odstavek 9. člena pogodbe o zaposlitvi, saj je njegovo delo in sklepanje poslov temeljilo (tudi) na poslovnih informacijah in zvezah, ki jih je pridobil kot delavec tožene stranke, saj je kot vodja skupine v dopoldanskem času izvedel za investicijske naložbe tako, da so ga klicale osebe, ki so bile na občinah zadolžene za vzdrževanje javne razsvetljave, tožnik (kot delavec toženke) pa je bil zadolžen tako za vzdrževalna dela kot tudi za investicije v javno razsvetljavo.

Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da je tožnik med trajanjem delovnega razmerja opravljal dejavnost, s katero je konkuriral toženi stranki. Ker za opravljanje dejavnosti ni imel pisnega soglasja tožene stranke (soglasja, ki ga je pridobil 16. 10. 1986 ni mogoče šteti za pisno soglasje delodajalca za opravljanje del in sklepanje poslov samostojnega podjetnika po ponovni registraciji v letu 1996), je kršil konkurenčno prepoved v smislu 37. člena ZDR in 1. odstavka 9. člena pogodbe o zaposlitvi in je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi utemeljena.

Neutemeljene pa so pritožbene navedbe, češ da tožnikova dejavnost ni konkurenčna dejavnost tožene stranke oziroma, da tožena stranka te dejavnosti več ne opravlja. Sodišče prve stopnje je namreč po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je tožnik opravljal dela in sklepal posle, ki sodijo v dejavnost, ki jo tožena stranka dejansko opravlja (od Koroške pa vse do Krškega) in sicer kar 5 identičnih dejavnosti, v okviru teh dejavnosti pa je tožena stranka dokazala, da jih izvaja, saj je za te dejavnosti predložila račune. To pa pomeni, da je tožnikovo podjetje opravljalo posle, ki pomenijo konkurenco za toženko.

Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, zakaj v obravnavanem primeru nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče niti do izteka odpovednega roka (1. odstavek 110. člena ZDR). Ugotovilo je, da je med strankama zaradi opustitve obveščanja in dejanskega opravljanja konkurenčne podjetniške dejavnosti ter glede na delo, ki ga je tožnik opravljal kot vodja skupine in pri izvrševanju katerega je stopal v stik s poslovnimi partnerji, v celoti porušeno medsebojno zaupanje.

Ker niso podani niti pritožbeni razlogi, ki jih uveljavlja tožnik, niti tistih, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 1. odstavkom 154. člena ZPP).