VDSS sklep Pdp 441/2015
Datum: 2015-07-28T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2015:PDP.441.2015
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: plačilo odškodnine - neizkoriščen tedenski počitek - misija - vojska - tedenski počitek - odškodnina za neizrabljene dni tedenskega počitka - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

## Jedro

53. člen ZSSloV ne daje podlage za sklepanje, da pripadnikom SV na misijah v tujini ne pripada tedenski neprekinjeni počitek v trajanju 24 ur. Zato bi tožena stranka tožniku morala zagotoviti tak počitek. Ker tega ni storila, je tožnik upravičen do odškodnine zaradi neizrabljenih dni tedenskega počitka. Sodišče prve stopnje pa ni ugotavljalo višine odškodnine, ki bi tožniku pripadala za čas dežurstva, zato je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je sklenilo, da se zaradi delnega umika tožbe v zvezi z zahtevkom za odvedbo davkov in prispevkov od vtoževane odškodnine v višini 5.141,21 EUR postopek (v tem delu) ustavi. Razsodilo je, da se zavrne tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati tožniku znesek 5.141,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 10. 2012 dalje (točka I izreka sodbe) ter odločilo, da je tožnik dolžan plačati toženi stranki stroške postopka v višini 567,50 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne po poteku tega roka dalje do plačila (točka II izreka sodbe).

2. Zoper navedeno sodbo se je pritožil tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da je imel v okviru misije zagotovljen tedenski počitek - 24 ur neprekinjenega počitka. Sodišče prve stopnje je kljub temu, da je ugotovilo, da je tožnik opravljal dežurstvo tudi ob nedeljah, štelo, da takšna obveza ne pomeni, da mu ne bi bil zagotovljen tedenski počitek. Ugotovilo je, da tožnik kot dežurni ni bil prisoten (na delovnem mestu), ampak je bil samo telefonsko dosegljiv, če bi se zgodili izredni dogodki, ki pa se niso. Tožnik meni, da je dosegljivost sama po sebi službena dolžnost, ki ima določene posledice, ne glede na to, ali se zgodi kaj izrednega ali ne. Tudi, če tožnik ne bi bil dežuren, je bil v dnevih, kot je to zaključilo sodišče prve stopnje, podrejen vojaški disciplini in redu, pod takšnimi pogoji pa je dejansko na območju vojaške operacije nemogoče imeti 24 neprekinjenih ur počitka. Nasprotuje zaključku, da dosegljivost ne pomeni tudi dela. Sodišče prve stopnje tudi ne utemelji, zakaj dejstva, da tožnik ni mogel iti iz baze, ne šteje kot neizkoriščene pravice do tedenskega počitka. Že samo dejstvo, da se je tožnik prehranjeval le v vojaški menzi v bazi, pod določenimi pravili vojaškega reda (več minut čakanja v vrsti za zajtrk, kosilo in večerjo ob točno določeni uri), ob spoštovanju vseh pravil, ki veljajo za vojake na mednarodnih misijah, potrjuje dejstvo, da tožnik ni imel 24 ur neprekinjenega počitka. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo dejstva, da je ime tožnik službeni telefon, na katerega je moral biti dosegljiv. Poleg tega je moral biti v bazi, v uniformi ali v delovnih oblačilih, ki so tudi službene. Nikoli ni mogel biti v zasebnih, privatnih oblačilih. V času neprekinjenih 24 počitka bi se tožnik, če bi želel, lahko prosto gibal brez podrejanja vojaški disciplini, vendar temu ni bilo tako. Neprekinjen počitek v trajanju 24 ur pomeni, da je oseba brez kakršnihkoli zadolžitev, sodišče pa vse zadolžitve tožnika (dežurstvo, obveznost biti v bazi, dosegljivost, prehranjevanje po določenem vojaškem redu, ipd.) šteje kot nebistvene za predmetni spor. Izpodbijana sodba odstopa tudi od ustaljene sodne prakse VDSS in sicer sodbe opr. št. Pdp 264/2014 z dne 3. 7. 2014. Tudi Zakon o obrambi (ZObr) v drugem odstavku 97.f člena določa, da ima delavec praviloma med dvema zaporednima delovnima dnevoma pravico do počitka, ki traja nepretrgoma najmanj 12 ur, v obdobju sedmih zaporednih dni pa ima poleg pravice do dnevnega počitka tudi pravico do počitka v trajanju najmanj 24 neprekinjenih ur. Nadalje 53. člen Zakona o Slovenski vojski (pravilno: Zakon o službi v slovenski vojski - ZSSloV) določa, da je med opravljanjem vojaške službe izven države delovni čas pripadnikov lahko neenakomerno razporejen tudi glede na letno, mesečno, tedensko in dnevno povprečje ur delovne obveznosti, predpisano za opravljanje vojaške službe v državi. O razporeditvi delovnega časa med opravljanjem vojaške službe izven države odloča nadrejeni poveljnik, ki mora omogočiti pripadnikom potreben počitek glede na vrsto nalog in druge razmere in pri tem upoštevati predpisane omejitve glede opravljanja posameznih zahtevanih nalog na določeni formacijskih dolžnostih. Sodišče prve stopnje je nepravilno interpretiralo Uredbo o plačah in drugih prejemkih pripadnikov Slovenske vojske pri izvajanju obveznosti prevzetih mednarodnih organizacijah oziroma z mednarodnimi pogodbami in 53. člen ZSSlov kot izjemo od splošnih pravil, ki urejajo zagotavljanje počitka delavcev. Navaja, da iz Uredbe in ZSSlov namreč ne izhaja, da pripadnikom mednarodne operacije tedenski počitek ne bi pripadal, temveč ga je potrebno prilagoditi glede na vrsto nalog in druge razmere. Tudi iz Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa ne izhaja, da bi šlo za kakršnokoli izjemo, saj iz 5. točke uvoda izhaja, da morajo imeti vsi delavci ustrezni počitek, ki ga je treba izraziti v časovnih enotah, tj. v dnevih, urah ali njihovih delih, pri čemer je treba delavcem skupnosti zagotoviti minimalni, dnevni, tedenski in letni počitek ter ustrezne odmore. Tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni dokazala, da bi tožniku v času misije zagotavljala tedenski počitek, oziroma da je tožnik tedenski počitek dejansko koristil. Ni pomembno, da je tožena stranka tožniku zagotovila odsotnost v trajanju 96 ur ter dodaten letni dopust, ker gre za različne institute. Sklicuje se na sodbo opr. št. Pdp 133/2012 z dne 11. 4. 2014, ki se nanaša na plačilo odškodnine zaradi neizkoriščenega tedenskega počitka.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, in tiste, ki jih le pavšalno uveljavlja pritožba, vendar zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja.

5. Sodišče prve stopnje ni kršilo določbe pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj sodba ne bi imela razlogov o odločilnih dejstvih, predvsem o tem, da je moral biti tožnik v času dežurstva dosegljiv po službenem telefonu, da je bil ves čas v vojaški bazi, v vojaških oblačilih, prav tako pa je moral upoštevati tudi pravila v bazi glede prehranjevanja v smislu, da je prehranjeval ob točno določenem času, čakal na vrsto, itd. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, zakaj šteje, da tožnik ni upravičen do odškodnine za neizkoriščene dni tedenskega počitka, saj je pojasnilo, da tožnikova dosegljivost po telefonu ni vplivala na njegovo pravico do počitka, tudi zaradi tega, ker izrednih dogodkov, zaradi katerih bi se moral odzvati na klic, ni bilo. Ker tožnik zahteva plačilo odškodnine zaradi nezmožnosti izrabe tedenskega počitka, je sodišče prve stopnje tudi štelo, da zatrjevana nezmožnost izhoda iz baze ni relevantna za odločitev o tožbenem zahtevku. Zato je mogoče v celoti preizkusiti razloge sodbe sodišča prve stopnje, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje razsodilo v tej zadevi.

6. Tožnik nadalje neutemeljeno uveljavlja kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je bistvena kršitev določb vselej podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Tožnik teh svojih navedb niti ne konkretizira. V okviru preizkusa po uradni dolžnosti pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da nasprotij med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi, v izpodbijani sodbi ni. Tožnik s tem dejansko izpodbija materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da ni upravičen do odškodnine zaradi neizkoriščenega tedenskega počitka, kar pa ne predstavlja pritožbenega razloga bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

7. Tožnik je bil kot pripadnik stalne sestave Slovenske vojske v času od 10. 4. 2012 do 18. 10. 2012 napoten na opravljanje svoje dolžnosti v tujino, na misijo „A.“ B. v Bosni in Hercegovini. Misija se je izvajala pod poveljstvom H., z mandatom I.. V času opravljanja nalog bi mu morala tožena stranka zagotoviti en dan tedenskega počitka v trajanju najmanj 24 ur, česar pa potrditvah tožnika ni storila, ker je kot poveljnik C. moral opravljati delo tudi takrat, ko so bili ostali pripadniki Slovenske vojske prosti. V času misije je bil osem ali devetkrat dežuren. Pojasnil je, da je šlo za tedenska dežurstva, ki so zajemala tudi nedelje in trajala neprekinjeno 24 ur, v tem času so spremljali dogodke, sprejemali stranke, posredovali poročila v Slovenijo in B. in podobno. Dvakrat je bil tudi kurir, kar je pomenilo, da je šel s službenim vozilom s pošto iz Bosne in Hercegovine v Slovenijo v vojašnico na D.. Tudi takrat, ko ni bil dežuren, je moral opravljati naloge, in sicer je moral tudi ob nedeljah preverjati internetne povezave in preverjati, ali je kdo klical na C. po telefonu.

8. Kljub temu, da se zoper sodbo ni pritožila tožena stranka, saj je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, pritožbeno sodišče v zvezi z njenimi obširnimi navedbami (v teku dokaznega postopka), da tožnik na misiji sploh ni upravičen do tedenskega počitka, poudarja, da stališče tožene stranke ni pravilno. Ker iz do sedaj izvedenih dokazov izhaja, da je tožnik upravičen do odškodnine vsaj za čas dežurstva, se je pritožbeno sodišče opredelilo tudi do same pravne podlage, ki tožniku kot pripadniku Slovenske vojske zagotavlja tudi na misiji pravico do tedenskega počitka, saj bo moralo sodišče prve stopnje, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, o zahtevku ponovno odločiti ter se opredeliti tudi do teh navedb tožene stranke.

9. V skladu s 156. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji) ima delavec poleg pravice do dnevnega počitka v obdobju sedmih zaporednih dni tudi pravico do počitka v trajanju najmanj 24 neprekinjenih ur. Po določbi tretjega odstavka navedenega člena se minimalno trajanje tedenskega počitka upošteva kot povprečje v obdobju 14 zaporednih dni. Iz navedene zakonske določbe izhaja, da mora imeti delavec v obdobju 14 zaporednih dni najmanj dvakrat po 24 neprekinjenih ur počitka. Tudi Zakon o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št., 82/1994 s spremembami) v drugem odstavku 97. f člena določa, da ima delavec praviloma med dvema zaporednima delovnima dnevoma pravico do počitka, ki traja nepretrgoma najmanj 12 ur, v obdobju sedmih zaporednih dni pa ima poleg pravice do dnevnega počitka praviloma tudi pravico do počitka v trajanju najmanj 24 neprekinjenih ur. V 53. členu Zakona o službi v slovenski vojski (ZSSloV, Uradni list RS, št. 68/2007, 58/2008 - ZSPJS-I) je nadalje določeno, da je med opravljanjem vojaške službe izven države delovni čas pripadnikov lahko neenakomerno razporejen tudi glede na letno, mesečno, tedensko in dnevno povprečje ur delovne obveznosti, predpisano za opravljanje vojaške službe v državi. O razporeditvi delovnega časa med opravljanjem vojaške službe izven države odloča nadrejeni poveljnik, ki mora omogočiti pripadnikom potreben počitek glede na vrsto nalog in druge razmere in pri tem upoštevati tudi predpisane omejitve glede opravljanja posameznih zahtevnih nalog na določenih formacijskih dolžnostih.

10. Kljub vključitvi enot Slovenske vojske v tuja poveljstva ter s tem upoštevanja delovnega časa tujih enot, in dodatnim dnevom dopusta, ki ga imajo pripadniki Slovenske vojske na misiji, pripada pripadnikom Slovenske vojske na misijah tudi tedenski počitek v trajanju 24 ur. Republika Slovenija je v ZDR inkorporirala določbe Direktive 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa. Direktiva 2003/88/ES ni razveljavila določb pred tem sprejete Direktive 89/391/EGS Sveta o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav varnosti in zdravja delavcev pri delu. Direktiva 89/391/EGS v drugem odstavku 2. člena določa, da se ta direktiva ne uporablja tam, kjer ji posebne značilnosti nekaterih posebnih dejavnosti javnih služb, kakršne so oborožene sile ali policija, ali nekaterih posebnih dejavnosti v službah civilne zaščite neizogibno nasprotujejo. Treba je posebej izpostaviti, da Direktiva 89/391/EGS na zelo splošni ravni vpeljuje ukrepe za spodbujanje izboljšav za varnost in zdravje delavcev pri delu. V ta namen vsebuje splošna načela v zvezi s preprečevanjem poklicnih bolezni, zaščito varnosti in zdravja, odpravo tveganj in vzrokov poškodb pri delu, obveščanjem, svetovanjem, uravnoteženim sodelovanjem v skladu z nacionalno zakonodajo in/ali prakso in usposabljanjem delavcev in njihovih zastopnikov ter tudi splošna navodila za izvajanje opredeljenih načel (1. člen Direktive). Direktiva ne določa minimalnih zahtev glede varnosti in zdravja pri organizaciji delovnega časa v zvezi s trajanjem dnevnega počitka, odmorov, tedenskega počitka, najdaljšega tedenskega delovnega časa, letnega dopusta in vidiki nočnega, izmenskega dela ter vzorcev dela, kot to npr. določa Direktiva 2003/88/ES in pred njo veljavna Direktiva Sveta 93/104/ES z dne 23. novembra 1993 o določenih vidikih organizacije delovnega časa, temveč določa splošne ukrepe delodajalcev, ki jih sprejmejo delodajalci v okviru svojih odgovornosti, za zagotovitev varnosti in zaščito zdravja delavcev, vključno s preprečevanjem poklicnih tveganj, zagotavljanjem obveščanja in usposabljanja ter zagotavljanjem potrebne organizacije in sredstev. Delodajalci morajo tako ovrednotiti tveganja za varnost ali zdravje delavcev, med drugim tudi pri izbiri delovne opreme, uporabljenih kemičnih snovi ali pripravkov in opremljenosti delovnih mest, zagotoviti preventivne ukrepe ter delovne in proizvodne metode za izboljšanje ravni zaščite, zagotovljene delavcem glede varnosti in zdravja, zagotoviti, da se ob načrtovanju in uvedbi novih tehnologij posvetuje z delavci in/ali njihovimi zastopniki o posledicah za varnost in zdravje delavcev pri izbiri opreme, delovnih razmer in delovnega okolja, s primernimi ukrepi zagotoviti, da imajo lahko samo delavci, ki so prejeli ustrezna navodila, dostop na področja, kjer obstaja resna in specifična nevarnost, itd..

11. Glede na to določba tretjega odstavka preambule (kasnejše) Direktive 2003/88/ES, da se določbe Direktive Sveta 89/391/EGS z dne 12. junija 1989 o uvajanju ukrepov za spodbujanje izboljšav za varnost in zdravje delavcev pri delu, še naprej v celoti uporabljajo za področja, zajeta v tej direktivi, brez poseganja v njene bolj zavezujoče in/ali podrobnejše določbe, ni odločilna, saj Direktiva 89/391/EGS ne določa delovnega časa. Zato niti ne more derogirati določbe prvega odstavka 5. člena Direktive 2003/88/ES, da države članice sprejmejo potrebne ukrepe, s katerimi zagotovijo, da ima delavec v sedemdnevnem obdobju pravico do najmanj 24 ur neprekinjenega počitka in do 11 ur dnevnega počitka iz člena 3, ter da se v skladu z drugim odstavkom 5. člena Direktive 2003/88/ES lahko določi minimalni čas počitka 24 ur, če objektivni, tehnični ali organizacijski pogoji dela to upravičujejo. Predpisi EU torej ne izključujejo 24-urnega počitka za pripadnike SV.

12. Slovenski zakonodajalec je evropsko ureditev upošteval tako, da je tedenski počitek prilagodil glede na vrsto nalog in druge razmere. To izhaja tudi iz zakonodajnega gradiva k predlogu ZSSloV (Poročevalec DZ, št. 36/2007). Iz pojasnil k 53. členu predloga izhaja, da Zakon o obrambi določba temeljna vprašanja v zvezi z delovnim časom in njegovo razporeditvijo za pripadnike stalne sestave v Republiki Sloveniji pri opravljanju rednih nalog, usposabljanju in vajah (96., 97., 97.a in 97.b člen Zakona o obrambi). Pri tem je pomembno, da je delovni čas odvisen od obsega in zahtevnosti nalog, od njihove vrste in namena, kar vse vpliva na obveznost pripadnikov, da so dolžni vojaško službo opravljati v posebnih pogojih dela (neenakomeren delovni čas, izmensko delo, deljen delovni čas in podobno). Tudi dnevni ali tedenski počitek se lahko ugotavlja kot povprečna omejitev v obdobju, ki ni daljše od šestih mesecev. Še toliko večji je vpliv obsega, vrste, zahtevnosti in namena nalog na delovni čas pri opravljanju vojaške službe izven države. Dejstvo je tudi, da je vedno več pripadnikov in enot napotenih v druge države na opravljanje vojaške službe. Zato je v zakonu natančneje urejen tudi delovni čas teh pripadnikov in pristojnost pri odločanju o delovnem času pripadnikov v času vojaške službe izven države. Temu so prilagojene tudi določbe Zakona o obrambi v zvezi s plačo pri opravljanju vojaške službe izven države (98.c člen Zakona o obrambi). V prvem odstavku 53. člena je določeno, da je delovni čas pri opravljanju vojaške službe izven države pripadnikov lahko neenakomerno razporejen glede na letno, mesečno in tedensko povprečje ur delovne obveznosti, predpisano za opravljanje vojaške službe v državi. V Republiki Sloveniji je za prerazporejanje delovnega časa pristojen minister oziroma načelnik generalštaba. Zaradi učinkovitega izvajanja nalog v drugi državi, pa je za odločanje o razporeditvi delovnega časa pristojen nadrejeni poveljnik kontingenta. V drugem odstavku je določena obveznost nadrejenega poveljnika, da mora pri razporejanju delovnega časa med opravljanjem vojaške službe izven države omogočiti pripadnikom potreben počitek, upoštevati pa mora razmere in naloge, ki jih mora enota izvesti. Upoštevati je treba tudi različnost nalog pri izvajanju mednarodnih obveznosti in druga dejstva. Med nje spadajo tudi omejitve, ki veljajo oziroma so predpisane glede opravljanja posameznih zahtevnih nalog kot so pilotiranje, delo vojaških potapljačev in podobno. V tretjem odstavku pa je za pripadnike, ki so napoteni na opravljanje vojaške službe v skupna poveljstva ali enote izven države, določeno, da se za njih uporabljajo rešitve v zvezi z delovnim časom, ki so predpisane za takšno poveljstvo ali enoto. Glede na obrazloženo torej 53. člen ZSSloV ne daje podlage za sklepanje, da pripadnikom SV na misijah v tujini ne pripada tedenski neprekinjeni počitek v trajanju 24 ur. Zato bi tožena stranka tožniku morala zagotoviti tak počitek.

13. V zvezi z dežurstvom je sodišče prve stopnje upoštevalo izpoved prič E.E., F.F. in G.G., ki so izpovedali, da je bila nedelja prost dan, razen za tistega, ki je bil dežuren. E.E. je potrdil, da so imeli organizirana tedenska dežurstva tako, da je bil en pripadnik C. cel teden dežuren, tudi v soboto in nedeljo. Glede na to, da so bili skupaj trije pripadnik Slovenske vojske v C., bi praviloma moral biti vsak od njih dežuren tretjino tednov na misiji. Za razporejanje dežurstev je bil odgovoren poveljnik C., torej tožnik. G.G. je potrdil, da so si dežurstva razdelili po tednih. Iz izpovedb po stališču sodišča prve stopnje izhaja, da na misiji ni šlo za „klasično“ dežurstvo, pri katerem bi moral npr. tožnik sedeti in čakati v pisarni, saj je E.E. pojasnil, da je bil dežurni stična točka oziroma tisti, ki je prvi reagiral, če se je karkoli zahtevalo. Šlo je za pripravljenost, da ukrepaš, če je kaj narobe, npr. če se je pokvaril avto, so poklicali dežurnega, on pa je zadeve posredoval naprej. E.E. je tudi izpovedal, da se je dežurni lahko oddaljil, lahko je odšel iz baze, vendar tako, da je bil lahko v eni uri nazaj, razen v primeru izrednih razmer, ki pa jih v času tožnikove misije ni bilo. F.F. je zaslišan kot priča izpovedal, da so bili med dežurstvom na „standby-u“, imeli so službeni telefon in če so bili poklicani, bi se morali v dveh urah vrniti v bazo. Sam takega primera na misiji ni imel, za tožnika pa tega ne more povedati, saj se v njegovo delo ni vtikal. Tudi G.G. je izpovedal, da se ne spomni, da bi bil med dežurstvom kakršen izredni dogodek, zaradi katerega bi bil klican, prav tako se takšnega dogodka ni spomnil med tožnikovim dežurstvom. Sodišče prve stopnje je na podlagi teh izpovedi glede dežurstva ugotovilo, da je tožnik res 1/3 oziroma osem nedelj v času misije dežural, vendar dežurni v tem času ni bil dolžan opravljati posebnih delovnih obveznosti, niti ni bil dolžan biti prisoten na svojem delovnem mestu. Moral je biti zgolj dosegljiv po svojem mobilnem telefonu oziroma se zglasiti v eni uri v bazi, če bi se karkoli zgodilo. To pa po ugotovitvi sodišča prve stopnje pomeni, da tožnik v času ni delal in da mu je bil zagotovljen tedenski počitek.

14. Pritožbeno sodišče se s takšnim stališčem ne strinja. Tožnik je bil v času dežurstva brez dvoma v vsakem trenutku na razpolago toženi stranki, da ga pozove na izpolnjevanje obveznosti po pogodbi o zaposlitvi in se mora v določenem času, ki mu ga delodajalec odredi, tudi obvezno zglasiti v bazi oziroma na delu. Navedeno logično in življenjsko predpostavlja, da je tožnikova pravica do odmora in počitka v tem času bistveno okrnjena. Časa dežurstva, ki je po svoji vsebini identičen pripravljenosti, zato ni mogoče šteti, da je tožnik lahko izrabil 24 urni neprekinjeni počitek. Glede na navedeno za spor niso odločilne trditve tožnika, da je moral biti ves čas v uniformi, da ni smel zapustiti baze in da je imel omejeno gibanje. Bistveno je, da je moral biti dosegljiv, in da se je moral po potrebi v določenem času zglasiti na delu. To pa pomeni, da v tem času ni imel zagotovljenega tedenskega počitka.

15. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo višine odškodnine, ki bi tožniku pripadala za čas dežurstva, je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek v nakazani smeri, torej ugotoviti število dni neizkoriščenega tedenskega počitka zaradi dežurstva, predvsem pa ugotoviti višino prikrajšanja. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo, da je tožnik bil osem tednov dežuren, vendar ta ugotovitev ne zadošča za to, da bi lahko pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo in tožbenemu zahtevku glede odškodnine za čas dežurstva ugodilo. Pritožbeno sodišče bi moralo namreč samo ugotavljati dejansko stanje v zvezi z višino odškodnine, s tem pa bi strankam odvzelo ustavno pravico do pritožbe zoper ugotovljeno dejansko stanje. Pritožbeno sodišče tudi poudarja, da dejansko stanje ni popolno ugotovljeno v delu, ki se nanaša na tožnikove vsakodneven zadolžitve kot poveljnika C., predvsem glede preverjanja internetnih povezav ter preverjanja telefonskih klicev ter eventualno dolžnostjo tožnika, da na takšne klice tudi odgovori. Tudi v tem delu bo moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju razčistiti dejansko stanje. Če bi se izkazalo, da so te obveznosti terjale vsakodnevno prisotnost na poveljstvu C., tudi če je bila ta prisotnost le kratkotrajna, bi to kljub temu pomenilo, da je bila zaradi teh zadolžitev kršena tožnikova pravica do neprekinjenega tedenskega počitka.

16. Sodišče prve stopnje sicer materialnopravno zmotno šteje, da tožnik ne bi bil upravičen do odškodnine za neizkoriščene dni tedenskega dopusta niti v primeru, če bi dejansko po 8 ur dnevno opravljal delo v nedeljo oziroma tudi sedmi dan v tednu, ker naj bi moral za utemeljenost tožbenega odškodninskega zahtevka poleg protipravnega oziroma nedopustnega ravnanja izkazati tudi nastalo škodo v višini vtoževanega prikrajšanja. To svoje stališče je sodišče prve stopnje utemeljilo s tem, da tožnik zahteva plačilo za 8 ur dela za vsakega od 23 neizkoriščeni dni tedenskega počitka, tožnik pa do dodatnega plačila za to delo ni upravičen. Sodišče prve stopnje je štelo za bistveno, da je poleg spremembe 53. člena ZSSloV pomembna tudi Uredba o plačah in drugih prejemkih pripadnikov Slovenske vojske pri izvajanju obveznosti, prevzetih v mednarodnih organizacijah oziroma z mednarodnimi pogodbami (Ur. l. RS, št. 67/08 in naslednji), sprejete na podlagi 98.c člena ZObr ter prvega odstavka 3. člena Zakona o sistemu plač v javnem sektorju (ZSPJS, Uradni list RS, št. 56/2002 s spremembami). ZObr v prvem odstavku 98.c člena določa, da pripadniku, ki v miru opravlja vojaško službo oziroma službo izven države pri izvrševanju obveznosti sprejetih v mednarodnih organizacijah oziroma mednarodnimi pogodbami pripada plača z dodatki po osnovah in merilih, ki jih predpiše Vlada Republike Slovenije. V drugem odstavku 98.c člena ZObr pa še določa, da se pripadniku iz prejšnjega odstavka plača obračuna po osnovah in dodatkih, kot če bi delal v povprečju 174 ur mesečno. Ker tožniku v času dela v tujini pripada fiksno določena plača, in zgolj z dodatki ter nadomestili, ki so navedeni v Uredbi, ter mu ne pripada dodatno plačilo niti za delo preko polnega delovnega časa (Pdp 264/2014 z dne 3. 7. 2014), je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da do odškodnine ni upravičen. Plača je sicer določena tako, kot to navaja sodišče prve stopnje, vendar ob predpostavki, da lahko tožnik izrabi tedenski počitek. Tožnik je torej upravičen do odškodnine, če mu tožena stranka na misiji ni zagotavljala tedenskega počitka.

17. Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

18. Tožnik ni priglasil stroškov pritožbenega postopka, zato je izrek o stroških pritožbenega postopka odpadel.