VDSS sodba in sklep Pdp 1102/2013
Datum: 2014-03-12T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.1102.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: plača - obveznost plačila - plačilo za delo - direktor - poslovodna oseba - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje - preverjanje možnosti zaposlitve

## Jedro

Tožnik je bil v spornem obdobju v delovnem razmerju pri toženi stranki, zato je upravičen do plačila plače. Če tožnik dejansko ni delal, bi tožena stranka morala sprožiti ustrezne postopke zoper tožnika. Zato je tožnikov tožbeni zahtevek glede izplačila neto plač utemeljen.

## Izrek

Pritožbi tožeče stranke se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v I., II. in III. točki izreka razveljavi in se zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Pritožba tožene stranke se zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (I. točka izreka, glede izplačila plač).

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo:

I. Primarni tožbeni zahtevek se v delu, ki se glasi: „Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je izdala tožniku tožena stranka z dne 28. 3. 2013 je nezakonita in se razveljavi.

Tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni zakonito prenehalo 27. 5. 2013 in še traja, zato je tožena stranka dolžna pozvati tožnika na delo v roku 8 dni, da ne bo izvršbe.

Tožena stranka je dolžna tožniku zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z vsemi zavarovanji za čas od prenehanja delovnega razmerja do 27. 5. 2013 do ponovne vzpostavitve delovnega razmerja po tej sodbi.

Tožena stranka je dolžna tožniku za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja plačati prispevke in davke ter mu izplačati neto zneske plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 1. dne v mesecu za pretekli mesec, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe.“ se zavrne.

I. Tožena stranka je dolžna tožniku plačati neto plačo v znesku: - 692,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 3. 2013 do plačila, - 757,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 4. 2013 do plačila, - 757,29 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 5. 2013 do plačila, - 633,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 6. 2013 do plačila, vse v roku 8 dni.

Višji tožbeni zahtevek se zavrne.

II. Tožena stranka je dolžna plačati tožniku odpravnino v višini 2.489,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 5. 2013 do plačila, vse v roku 8 dni.

Višji tožbeni zahtevek se zavrne.

III. Tožena stranka je dolžna tožniku plačati stroške postopka v znesku 458,62 EUR v roku 8 dni, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi dalje do plačila.

Tožnik vlaga pravočasno pritožbo zoper zavrnilni del sodbe in zoper stroške postopka iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi primarnemu tožbenemu zahtevku in v celoti naloži toženi stranki plačilo stroškov postopka. Tožena stranka bi morala tožniku omogočiti zagovor, ne z vidika odpoklica s funkcije direktorja, ampak z vidika ponudbe pogodbe o zaposlitvi na drugih delih. Zagovor ni namenjen zgolj zagovoru delavca na očitke delodajalca ampak ima širši pomen. Zgolj nesporen odpoklic ne more biti razlog, da tožena stranka tožniku ne bi bila dolžna omogočiti zagovora. Sodišče je zmotno zaključilo, da tožena stranka tožniku ni mogla ponuditi drugega ustreznega delovnega mesta. Ni nobenega dvoma, da je drugo delo za tožnika obstajalo in še obstaja, saj ga zaseda A.A., ki ima enako kot tožnik VII. stopnjo izobrazbe. Tožnik je poleg pritožbe podal tudi vlogo, v kateri je navedel, da je dne 16. 10. 2013 na svojem računalniku, stacioniranem pri toženi stranki preveril ali je prišlo zanj kaj osebne pošte na njegov osebni elektronski naslov B.B.@siol.net. Pri tem je z začudenjem in presenečenjem ugotovil, da A.A., ki ga je očitno nadomestil, uporablja „njegov“ računalnik in njegov osebni elektronski naslov ter je med drugim v dopisu s C. 19. 9. 2013 zapisal, da je zaposlen pri toženi stranki kot vodja proizvodnje že od meseca maja. To dejstvo in elektronsko sporočilo kot dokaz je pomembno z dveh vidikov. Dokazuje, da ima tožena stranka na razpolago delovno mesto za tožnika, ki bi mu ga morala ponuditi, in da je direktor tožene stranke D.D. grdo lagal, da ni dela za tožnika, in da je A.A. poleti le pomagal, v resnici pa je bil (in je) zaposlen. Gre za dokaz, ki ga je tožnik naključno pridobil po zaključku glavne obravnave in ga prej brez svoje krivde ni mogel predložiti, zato naj ga sodišče vseeno upošteva pri odločanju tako, da ponovno izvede glavno obravnavo in izvede ta dokaz kot pravočasen.

Tožena stranka vlaga pravočasno pritožbo v 1. odstavku točka I (glede izplačila neto plač) in glede stroškov postopka iz razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje oz. podrejeno pritožbi ugodi in sodbo razveljavi ter tožbeni zahtevek tožnika zavrne in mu naloži plačilo stroškov postopka. Sodišče je deloma ugodilo zahtevku za plačilo neto plač, ker je ugotovilo, da je tožnik v obdobju od februarja do marca 2013 delal, pri čemer je sodišče pojasnilo, da delo tožnika ni obsegalo zgolj delo v pisarni ampak tudi na terenu. Tožena stranka je navedla, da direktor ni bil dolžen evidentirati se glede opravljanja dela. Tožena stranka je pojasnila, da tožniku ni izplačala neto plač, ker v obdobju od februarja do prenehanja delovnega razmerja (27. 5. 2013) ni delal, čeprav bi po pogodbi o zaposlitvi moral delati v času od 7. do 15. ure, kot to izhaja iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Sodišče ni zaslišalo predlaganih prič E.E. in F.F., pri čemer je predlagane dokaze kot nepotrebne zavrnilo. Tožnik se je sam zavedal, da v odpovednem roku ni opravljal dela, torej se tudi ni dogovoril z direktorjem glede opravljanja dela. V kolikor je sodišče upoštevalo listino z dne 9. 4. 2013 kot bistveno, bi moralo izvesti tudi druge dokaze, ki jih je predlagala tožena stranka. V tem delu se izrek sodbe ne da preizkusiti z obrazložitvijo sodbe glede na dokaze in zatrjevana dejstva, kar pomeni bistveno kršitev določb postopka iz 14. in 15. točke 399. člena ZPP, prav tako pa je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje, ker ni upoštevalo vseh listinskih dokazov in navedb tožene stranke, kakor tudi pričanja. Pomembno je, da tožnik za februar in marec 2013 svojega dela ni opravljal, torej efektivno ni hodil na delo, pa tudi če bi delo opravljal na terenu, pri toženi stranki o tem ni poročal glede na sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Navedeno bi potrdile priče E.E. in F.F..

Tožnik podaja odgovor na pritožbo tožene stranke, da je tožnik iz podatkov iz Poslovnega registra na AJPES-u imenovan kot direktor v družbeni pogodbi 28. 10. 2003 in je še vedno vpisan kot direktor. To seveda samo po sebi pomeni, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, saj odpoklic nima pravnega učinka, dokler se ne spremeni družbena pogodba.

Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo tožnika in navaja, da je bil pritožnik razrešen na skupščini družbe z funkcije direktorja, pri čemer je tudi tožnik kot družbenik glasoval za svojo razrešitev in je bila razrešitev soglasno sprejeta. Delovno sodišče se ne more spuščati v razloge za razrešitev ampak mora in lahko samo upošteva sprejeti sklep skupščine. Tožniku je bila podana odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov, ker ne izpolnjuje več pogojev za delo direktorja. Zakon o delovnih razmerjih določa, da se pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi bodisi zaradi krivdnih razlogov, izredne odpovedi ali iz razlogov nesposobnosti, mora delavcem omogočiti zagovor, vendar samo in v kolikor je naveden zagovor smiseln in utemeljen. Zagovor je pravica, za delodajalca pa obveza, samo in v kolikor je bilo možno pričakovati spremembe v zvezi z ugotavljanjem razlogov, to pa še ne pomeni, da je namen zagovora ugotavljanje zmožnosti zaposlitve na drugih delih. Glede ponudbe drugega dela tožena stranka navaja, da je v odgovoru na tožbo navedla, da dela za tožnika nima, enako pa je izpovedal tudi zaslišani direktor. Sodišče je pravilno navedlo, da tožena stranka razlogov, zakaj ni ponudila drugega dela tožniku, ni dolžna navajati v pisni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, dolžna pa je navedeno, v kolikor se na to sklicuje delavec, dokazati v sodnem postopku. Tožena stranka je tudi zatrjevala, da nižjega delovnega mesta ni bila dolžna ponuditi in tudi drugega dela ni. Tožena stranka je navedla, da je dolžna dokazati, da možnosti zaposlitve nima na dan odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ne pa kasneje. Ugotavljanje, ali je tožena stranka imela delo na dan zadnjega naroka ni pomembno. Tako tožena stranka ocenjuje, da sedaj dela, ki jih opravlja A.A. niso pomembna. A.A. na dan odpovedi ni bil zaposlen pri toženi stranki.

Pritožba tožene stranke ni utemeljena. Pritožba tožnika pa je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena v povezavi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče ocenjuje, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj so v sodbi navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in razlogi v sodbi niso nejasni in med seboj v nasprotju. Ugotoviti je tudi, da ni podana bistvena kršitev iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Glede bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP je potrebno tudi pojasniti, da je omenjena kršitev - protispisnost podana zgolj takrat, ko obstaja nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisniku o izpovedbah v postopku ter samimi listinami oziroma zapisniki, ne pa, če sodišče vsebino listin oziroma zapisnikov tolmači drugače kot stranka oziroma jim pripiše drugačen dokazni pomen. V tem primeru gre lahko le za zmotno dokazno oceno, torej za zmotno ugotovitev dejanskega stanja. ZPP v 8. členu določa, katera dejstva se štejejo za dokazana, o tem odloči sodišče po svojem prepričanju in na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka. O tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev o odločilnih dejstvih, odloča sodišče. Kot navedeno, sodišče tako ni dolžno izvesti vseh predlaganih dokazov, temveč tiste, za katere meni, da so potrebni za odločitev v predmetni zadevi. Tako ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka, ker sodišče ni zaslišalo priče E.E. in F.F., saj njuno zaslišanje ne bi moglo prispevati k drugačni odločitvi o izplačilu plače, saj kot navedeno delavcu pripada plača za čas trajanja delovnega razmerja. Sicer pa pritožbeno sodišče navaja, da 286.b člen ZPP določa, da mora stranka kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je mogoče. Kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. V konkretnem primeru pa je tožnik v pritožbi prepričljivo pojasnil, kako je ugotovil, da je A.A. zaposlen pri toženi stranki z vpogledom v svoj e-mail, zato je pritožbeno sodišče njegove pritožbene navedbe in predloženi listinski dokaz upoštevalo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponoven postopek.

Ugotoviti je, da je sodišče izvedlo dokaze z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožnik in tožena stranka ter po zaslišanju tožnika in direktorja tožene stranke tožbeni zahtevek glede razveljavitve redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in posledično reintegracije in reparacije zavrnilo. Posledično navedenemu je tožniku priznalo odpravnino v višini 2.289,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 5. 2013 in je višji tožbeni zahtevek zavrnilo. Tožniku pa je priznalo tudi izplačilo neto plač za štiri mesece in sicer za mesec februar, marec, april, maj in junij 2013. Tožena stranka podaja pritožbo zoper odločitev o izplačilu neto plač. Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 - 103/2007 - ZDR) v 126. členu določa, da delavcu pripada plačilo za delo po pogodbi o zaposlitvi, ki ga sestavlja plača, ki mora biti vedno v denarni obliki in morebitnih drugih vrst plačil, če je tako določeno s kolektivno pogodbo. Pri plači mora delodajalec upoštevati minimum, določen z zakonom oz. kolektivno pogodbo, ki neposredno zavezuje delodajalca. Plača pa je sestavljena iz osnovne plače, plače za delovno uspešnost in dodatkov. ZDR v 134. členu tudi določa, da se plača izplača najkasneje 18 dni po preteku plačilnega obdobja, ki ne sme biti daljše od 1 meseca. Tožnik je vtoževal plačo za mesece februar 2013, marec 2013, april 2013 in maj 2013, torej za čas trajanja delovnega razmerja pri toženi stranki. Ni mogoče upoštevati pritožbenih ugovorov, da tožniku plača ne pripada, ker v tem času ni delal. Med strankama v postopku niti ni bilo sporno, da je tožena stranka za tožnika odvedla davke in prispevke od plače, ni pa tožniku plačala neto zneskov. Tako je tožena stranka celo sama priznavala tožniku plačo, sicer le za davke in prispevke (bruto). Iz izvedenih dokazov pa tudi izhaja, da tožnik ni bil dolžan registrirati delovnega časa in je delal tudi na terenu, zato nima uradne evidence o prisotnosti. Bistveno je, da je bil tožnik v tem času v delovnem razmerju pri toženi stranki, kar pomeni, da je upravičen do plačila plače, v kolikor pa tožnik dejansko ne bi delal, bi tožena stranka morala sprožiti ustrezne postopke zoper tožnika. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke glede izplačila neto plač zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje v prvem odstavku I. točke (sodba sicer napačno vsebuje dve I. točki).

Pritožbeno sodišče pa je pritožbi tožnika ugodilo upoštevaje pri tem tudi vlogo tožnika, v kateri je navedel, da je pri pregledu svojega računalnika dne 16. 10. 2013 preveril, ali je prišlo zanj kaj osebne pošte na njegov elektronski naslov in ugotovil, da A.A. uporablja njegov računalnik in v dopisovanju s C. 19. 9. 2013 zapiše, da je pri toženi stranki kot vodja proizvodnje zaposlen že od meseca maja, kar po njegovi oceni dokazuje, da ima tožena stranka na razpolago delovno mesto za tožnika, in ne držijo navedbe direktorja tožene stranke D.D., da je A.A. v resnici le pomagal. V zvezi z navedeno vlogo pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik v pritožbenem roku navajal dejstva in predlagal nove dokaze in pri tem izkazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oz. predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oz. do konca glavne obravnave, torej so izpolnjeni pogoji iz 4. odstavka 286. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik ves čas postopka dokazoval, da je tožena stranka imela za tožnika ustrezno delo in je zatrjeval, da bi lahko opravljal delo vodje proizvodnje ali vodje kontrole proizvodnje, da bi lahko delal na pripravi projektov, vodil laboratorij, vodil razvojni program, prav tako pa je nosilec cestne licence. Tožnik ima VII. stopnjo izobrazbe, pri čemer je tožena stranka dokazovala, da mu ni mogla ponuditi drugega ustreznega dela pri njej, saj ni imela sistemiziranega delovnega mesta, kar pa sicer ni odločilno upoštevaje 3. odstavek 88. člena ZDR. Sodišče je štelo tudi kot izkazano, da je bil A.A. pri njih le na usposabljanju na podlagi pogodbe z Zavodom za zaposlovanje Republike Slovenije in da dela kot strojnik v betonarni, na viličarju, kopaču, kar pa tožnik ne bi mogel delati. Navedena dokazna ocena je po oceni pritožbenega sodišča vsaj preuranjena, upoštevaje pri tem predloženi e-mail (priloga A10). Tako bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ponovno preveriti, ali je tožnika mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ga je bilo mogoče dokvalificirati za delo oziroma ga prekvalificirati. V primeru ko takšna možnost obstaja, bi mu tožena stranka morala ponuditi sklenitev nove pogodbe (3. odstavek 88. člena ZDR). Iz predloženega e-maila namreč izhaja, da tožena stranka oz. osebno A.A. Obvešča C., da je zaposlen pri toženi stranki kot vodja proizvodnje od meseca maja, pri čemer je tožena stranka tožniku podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi dne 28. 3. 2013, tožniku pa je delovno razmerje prenehalo po poteku 45 dnevnega odpovednega roka (2. točka odpovedi).

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo odločitev o plačah, pritožbi tožnika glede razveljavitve redne odpovedi in posledično izplačila odpravnine in glede stroškov postopka pa ugodilo in zadevo v tem delu vrnilo v ponoven postopek. Odločitev temelji na določilih 353. člena ZPP v povezavi s 355. členom ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.