VSRS Sodba I Ips 27662/2010
Datum: 2019-03-21T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2019:I.IPS.27662.2010
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VSM Sodba II Kp 27662/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: kaznivo dejanje poslovne goljufije - kršitev kazenskega zakona - opis kaznivega dejanja - obstoj kaznivega dejanja - zakonski znaki - nastanek škode - oškodovanec - zavarovalnica

## Jedro

Zakonski znak kaznivega dejanja je nastanek premoženjske škode zaradi storilčevega ravnanja. Kaznivo dejanje je dokončano, ko zaradi ravnanja storilca za drugega (banko) nastane premoženjska škoda. Ravnanje oškodovanca, ki sklene zavarovalno pogodbo za primer, da kredit po kreditni pogodbi ni plačan, ne ekskulpira storilca in v ničemer ne zmanjša obsega njegovega ravnanja v odnosu do nastanka škode za stranko, to je za oškodovanca, v konkretnem primeru banko.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati sodno takso v višini 600,00 EUR.

## Obrazložitev

1. Okrožno sodišče na Ptuju je dne 23. 11. 2015 obsojenega D. Z. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po prvem in drugem odstavku 234. a člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) ter mu na podlagi določbe drugega odstavka 234. a člena KZ izreklo kazen eno leto in dva meseca zapora. Skladno z določbo prvega odstavka 69. člena KZ je obsojencu izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov. Na podlagi prvega in drugega odstavka 95. člena KZ pa mu je odvzelo protipravno premoženjsko korist v višini 174.817,65 EUR. Po določbi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obsojencu naložilo v plačilo stroške kazenskega postopka, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom ter sodno takso v višini 250,00 EUR. Odločilo je tudi o stroških, ki jih je obsojenec povzročil po svoji krivdi in mu jih naložilo v plačilo. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 9. 3. 2017 delno ugodilo pritožbi obsojenčevega zagovornika ter sodbo sodišča prve stopnje spremenilo v odločbah o krivdi in odvzemu premoženjske koristi tako, da je iz opisa dejanja izpustilo posamezne očitke ter zaradi tega znižalo premoženjsko korist, ki se odvzame, na 171.764,13 EUR. V ostalem je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti iz razlogov „po 1., 2., 3. in 4. točki 370. člena ZKP“ ter Vrhovnemu sodišču predlagal, naj izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa se zavzema za razveljavitev pravnomočne sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec mag. Jože Kozina je v pisnem odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Zagovornik uveljavlja nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevo za varstvo zakonitosti zavrne.

4. O odgovoru državnega tožilca se je zagovornik pisno izjavil. 5. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene.

6. Zagovornik v zahtevi z navedbami smiselno uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ko trdi, da ne obstaja zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije – nastanek škode. Citira določbo 132. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), da je škoda zmanjšanje premoženja (navadna škoda) ali preprečitev povečanja premoženja. Po oceni zagovornika je za presojo obstoja kaznivega dejanja ključna ugotovitev, ali je do zmanjšanja premoženja in preprečitve njegovega nastanka pri gospodarskih subjektih, obeh bankah in obeh zavarovalnicah sploh prišlo. Banki sta z zavarovalnicama sklenili zavarovalni pogodbi. V pravice svojih zavarovancev (bank) pa sta na podlagi sklenjenih zavarovalnih pogodbo vstopili Zavarovalnica Maribor in Adriatic Slovenica. Zagovornik navaja, da sta bili banki „v celoti odškodovani“ s strani zavarovalnic in zato zanju škoda ni nastala. Zavarovalnice pa na podlagi veljavnega Sklepa o spremembah in dopolnitvah sklepa o podrobnejšem načinu vrednotenja knjigovodskih postavk in sestavljanja računovodskih izkazov, ki ga na podlagi 160. člena Zakona o zavarovalništvu izdaja Agencija za zavarovalni nadzor, kot uveljavljene regresne terjatve, pri katerih je pridobljena ustrezna pravna podlaga, štejejo tudi regresne terjatve v primeru izplačila odškodnine banki pri kreditnih zavarovanjih. Terjatve so vodene na aktivni strani bilance stanja kot premoženje družbe (zavarovalnice) in ne kot obveznost družbe. Ne strinja se z ugotovitvami izvedenke finančne stroke, da je bankama nastala škoda. Navaja, da je izvedenka na izrecno vprašanje obrambe odgovorila, da lahko regresne terjatve, ki so jih oblikovale zavarovalnice, štejemo kot premoženje zavarovalnice, saj je premoženje samo spremenilo svojo obliko. Ker po oceni zagovornika škoda bankama in zavarovalnicama ni nastala, ne obstaja zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije, to je premoženjska škoda.

7. Obsojenec je bil spoznan za krivega, da je pri izvajanju pogodb preslepil banki NKBM d. d. in Raiffeisen Krekova banka d. d., s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi neizpolnitve obveznosti pa je bankama nastala premoženjska škoda, ker krediti niso bili plačani. Obsojenec je na podlagi sklenjenih pogodb z obema bankama posredoval pri potrošniških tolarskih mikrokreditih v imenu in na račun obeh bank in sklenil kreditne pogodbe ter s svojim ravnanjem povzročil zaradi neplačila obveznosti, kot je navedeno v opisih dejanj, NKBM d. d. in Zavarovalnici Maribor (dejanje pod točko 1) ter Raiffeisen Krekovi banki d. d.. in Zavarovalnici Slovenici oziroma Adriatic Slovenica (dejanje pod točko 2) veliko premoženjsko škodo.

8. Zagovornik je z enakimi navedbami v pritožbi izpodbijal sodbo sodišča prve stopnje. Višje sodišče je štelo, da zagovornik z navedbami izpodbija le dejansko stanje in da ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona (točka 6 sodbe sodišča druge stopnje). Ker pa zagovornik trdi, da glede na opis dejanja škoda kot element kaznivega dejanja ni nastala, uveljavlja kršitev kazenskega zakona. Zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije je preslepitev drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene in da si zaradi delne ali celotne neizpolnitve obveznosti ali storilec pridobi premoženjsko korist ali pa nastane za stranko ali za koga drugega premoženjska škoda (prvi odstavek 234. a člena KZ) oziroma po drugem odstavku 234. a člena KZ velika premoženjska škoda. Zakonski znak kaznivega dejanja je nastanek premoženjske škode zaradi storilčevega ravnanja. Kaznivo dejanje je dokončano, ko zaradi ravnanja storilca za drugega nastane premoženjska škoda. V obravnavanem primeru je za obe banki nastala premoženjska škoda, kar je opisano v opisu dejanja, ker sta banki obsojencu nakazali zneske po sklenjenih kreditnih pogodbah, krediti pa niso bili plačani. Obsojenec je pri izvajanju pogodb tako preslepil obe banki (stranki) s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene. Iz ugotovljenih dejstev je razvidno, da sta banki z zavarovalnicama sklenili pogodbe o zavarovanju kreditov, ki sta jih odobrili. Ravnanje obeh bank ne izključuje nastanka škode. Če sta zavarovalnici izpolnili obveznost po zavarovalni pogodbi in izplačali odškodnino oziroma zavarovalnino, izplačilo na škodo, kot zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije, ne vpliva. Ravnanje oškodovanca, ki sklene zavarovalno pogodbo za primer, da kredit po kreditni pogodbi ni plačan, ne ekskulpira storilca in v ničemer ne zmanjša obsega njegovega ravnanja v odnosu do nastanka škode za stranko, to je za oškodovanca, v konkretnem primeru banko (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 28451/2013).

9. Zavarovalnice imajo že po zakonu (subrogacija, 963. člen OZ) regresne zahtevke ter regresne terjatve. Bilančno prikazovanje regresnih zahtevkov na aktivni strani, kar uveljavlja vložnik zahteve, ni odločilno za presojo, ali je izpolnjen zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije, to je nastanek škode (z izplačilom odškodnine iz zavarovanja sicer preidejo do višine izplačane zavarovalnine po samem zakonu na zavarovalnico vse zavarovančeve pravice, nasproti tistemu, ki je kakorkoli odgovoren za škodo – prvi odstavek 963. člena OZ). V opisu dejanja je navedeno, da je škoda nastala tudi obema zavarovalnicama. V obrazložitvi sodbe sodišče prve stopnje na strani 22 utemeljuje, da sta bili zavarovalnici posredno oškodovani. Za zakonski znak kaznivega dejanja poslovne goljufije zadostuje nastanek škode. Škoda je v opisu dejanja opisana in v razlogih sodbe ugotovljena. Škoda je, kot ugotavlja sodišče prve stopnje, in kar je tudi opisano v opisu dejanja, nastala bankama kot neposrednima oškodovancema. Na podlagi navedb v zahtevi (Vrhovno sodišče preizkuša izpodbijano pravnomočno sodbo samo v okviru obrazloženih navedb v zahtevi – načelo dispozitivnosti, primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008) Vrhovno sodišče v opis dejanja ni posegalo. Pripominja pa, da zavarovalnica, ki na podlagi pogodbe, sklenjene s svojim zavarovancem po plačilu odškodnine zavarovancu (oškodovancu – banki) prevzame terjatev (regresni zahtevek) s tem ne pridobi lastnosti oškodovanca po 144. členu ZKP. Premoženjska pravica zavarovalnice s kaznivim dejanjem ni bila prekršena ali ogrožena. Zavarovalnica v skladu z zavarovalno pogodbo izpolni svojo obveznost in tako lahko nanjo preidejo tisti zahtevki, ki sodijo pod riziko, ki je bil zavarovan in zaradi česar je zavarovalnica izplačala odškodnino. Zavarovalnica ima torej pravico uveljavljati svoj regresni zahtevek. Podlaga za uveljavljanje tega zahtevka ni kaznivo dejanje, ampak pogodba, ki je bila podlaga za izplačilo zavarovalnine. Kot pa je bilo že poudarjeno, zadostuje, da je v opisu opisana škoda zaradi obsojenčevega ravnanja in je opisano, da je za stranko (banki) nastala škoda, kar je ugotovljeno v pravnomočni sodbi. Navedba v spisu, da je škoda nastala tudi zavarovalnicama, na obseg in pravno presojo obsojenčevega ravnanja ne vpliva.

10. Zagovornik v zvezi s škodo oporeka tudi izvedenskemu mnenju in citira le kratek izsek iz izvedenskega mnenja izvedenke finančne stroke. S temi navedbami pa zagovornik ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, ampak nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja saj navaja, da dejstva, ki so bila podlaga za uporabo kazenskega zakona, niso pravilno ugotovljena.

11. Enako velja za navedbe, s katerimi zagovornik izpodbija odločbo o odvzemu premoženjske koristi. Zagovornik ne uveljavlja kršitve zakona, ampak ostaja na ravni izpodbijanja dejanskega stanja. Nasprotuje ugotovitvi višine pridobljene premoženjske koristi, trdi, da je sodišče prve stopnje povsem nekritično sledilo navedbam izvedenke, da zato zneska, ki predstavlja protipravno premoženjsko korist, ni mogoče preizkusiti in pojasnjuje, kaj naj bi pokazal dokazni postopek. S citiranimi navedbami ponovno trdi, da dejstva, ki so bila podlaga za uporabo kazenskega zakona pri odvzemu premoženjske koristi, niso pravilno ugotovljena.

12. Po navedenem je Vrhovno sodišče zagovornikovo zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

13. Odločba o stroških postopka temelji na prvem odstavku 98. a člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo skladno s tarifnimi številkami 7113 in 7152 Taksne tarife Zakona o sodnih taksah ter ob upoštevanju obsojenčevih premoženjskih razmer, ugotovljenih v pravnomočni sodbi.