VDSS sodba Psp 254/2014
Datum: 2014-06-19T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PSP.254.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za socialne spore
podrocje: ZDRAVSTVENO ZAVAROVANJE - ODŠKODNINSKO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
institut: odškodninska odgovornost zavoda - nepremoženjska škoda - odločba imenovanega zdravnika - začasna nezmožnost za delo - bolniški stalež - protipravnost ravnanja - skrbnost

## Jedro

Tožnik od toženca vtožuje plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo zaradi telesnih bolečin, ki naj bi mu nastale, ker je bil v spornem obdobju prisiljen delati zaradi odločitve toženca, da je bil določeno obdobje začasno nezmožen za delo v polovičnem delovnem času štiri ure dnevno zaradi poškodbe pri delu, nato pa za delo zmožen, ta odločitev pa je bila v sodnem postopku odpravljena in ugotovljen bolniški stalež. Ravnanje tožene stranke pri izdaji izpodbijanih odločb ni odstopalo od običajne metode dela, službene dolžnosti in potrebne skrbnosti, ter ni bilo samovoljno in arbitrarno, dovolj hudo in brez razlogov, da bi postalo protipravno. Imenovani zdravnik ni kršil nobene pravne norme v upravnem postopku s tem, ko je zaključil bolniški stalež. N jegovo ravnanje ni bilo v nasprotju s pravili stroke in običaji.

Imenovani zdravnik ob odločanju o začasni nezmožnosti za delo ni opravil osebnega pregleda, vendar to ni bistveno, saj imenovani zdravnik lahko oceni, da osebni pregled ni potreben. Ker ni izpolnjen element odškodninskega delikta, tj. protipravnost ravnanja povzročitelja škode, tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine ni utemeljen.

Očitek, da bi se moral imenovani zdravnik odločiti za ponovni pregled tožnika, preden mu je zaključil bolniški stalež, nima pravne podlage v materialnem pravu. Niti ZZVZZ niti Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja niti drug predpis ne določajo, da bi moral imenovani zdravnik, preden zaključi bolniški stalež, zavarovanca pozvati na ponovni pregled.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi: „I. Tožena stranka je dolžna tožniku izplačati odškodnino za nematerialno škodo - hude telesne bolečine v višini 5.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 13. 7. 2010 dalje do plačila.

II. Tožena stranka je dolžna tožniku v 15 dneh povrniti stroške postopka v višini 1.416,15 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.“ Tožnik sam nosi stroške odgovora na pritožbo, toženi stranki pa je dolžan v 15 dneh povrniti stroške postopka v višini 638,04 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.“

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku izplačati odškodnino za nematerialno škodo - hude telesne bolečine v višini 5.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 13. 7. 2010 dalje do plačila (I. tč. izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku v 15 dneh povrniti stroške postopka v višini 1.416,15 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (II. tč. izreka).

Zoper navedeno sodbo se pravočasno pritožuje tožena stranka zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikovemu zahtevku ugodi s stroškovno posledico, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo v novo sojenje. Meni, da ima sodba take pomanjkljivosti, da se ne da preizkusiti, saj v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi napačno utemeljeni in zmotno pravno presojani. Sodišče prve stopnje tudi ni pravilno ugotovilo dejanskega stanja, ki je bilo ugotovljeno v nasprotju z listinskimi dokazi. Navaja, da se sodba opira zgolj na izvedensko mnenje izvedenca, ki je presojal protipravno ravnanje in na zaslišanje priče lečečega kirurga A.A. dr. med. spec. in imenovanega zdravnika B.B., dr. med.. Sodišče prve stopnje ni presojalo spisovnih listin, tj. zapisnikov in same sodbe v socialnem sporu Ps 1132/2008 v katerem je bila napačno presojana začasna nezmožnost za delo za tožnika.

Iz teh listinskih dokazov izhaja, da je potek zdravljenja presenetil celo samega lečečega kirurga, kar je tudi potrdil v tem sporu. Na zaslišanju dne

11. 10. 2013 je izpovedal, da je predvideval, da se stvar umirja, dejansko pa je bil navedeni izvid sporen, saj je bila že takrat pri tožniku psevdoartroza za katero ni vedel niti on.

Glede otekline je povedal, da je le-ta lahko enkrat večja, drugič manjša. Iz navedenega ni mogoče sklepati, da je bila v času pregleda pri imenovanemu zdravniku ta oteklina tako velika, da bi imenovani zdravnik moral samo zaradi bolečine in oteklin, brez posebnih medicinskih opisov (diagnoz) v izvidu z dne 1. 3. 2008 vedeti in predvideti poslabšanje zdravstvenega stanja. Lečeči kirurg je predvidel kontrolo šele čez eno leto, kar pomeni, da je bilo zdravljenje zaključeno.

Sodišče je protipravnosti utemeljilo le z malomarnim ravnanjem, ki je premalo skrbno (skrbnost dobrega strokovnjaka), tako kot je to pavšalno navajal izvedenec. Tudi v ponovljenem postopku ni obrazložilo, v čem naj bi bila kršena pravna norma v upravnem postopku, ki ga je vodila tožena stranka. Sodišče prve stopnje je slepo sledilo mnenju izvedenca, ki že sam poda pravno presojo, ne pa obrazloženih medicinskih vidikov kršitve dolžnostnega ravnanja tožene stranke.

Izvedenec je podal mnenje, da bi moral imenovani zdravnik ponovno pregledati zavarovanca in da ne bi smel opredeliti začasne nezmožnosti za delo za tako dolgo obdobje. Pomanjkljivosti na katere se sklicuje izvedenec nimajo podlage v pravnih normah, ki jih mora upoštevati imenovani zdravnik kot upravni organ, ki presoja v upravnem postopku. Iz tega vidika gre lahko le za napačno presojo (ki pa ni protipravna) imenovanega zdravnika, ne pa za kršenje dolžnostnega ravnanja poklicne skrbnosti. Meni, da bi moral osebni zdravnik predlagati podaljšanje začasne nezmožnosti za delo na podlagi novih izvidov specialista, ki bi iz medicinskega vidika opisovali zdravstveno stanje na podlagi katerega bi lahko imenovani zdravnik sprejel drugačno odločitev.

Nadalje je imenovani zdravnik presojal začasno nezmožnost za delo krepko preko časovnega poteka, ki je predviden za tako poškodbo v Smernicah - Priporočilih za ocenjevanje začasne dela nezmožnosti. Predvidenih je šest mesecev, imenovani zdravnik pa je glede na potek zdravljenja določil začasno nezmožnost več kot 10 mesecev in postopno obremenjevanje. Iz izvidov ni izhajalo večje poslabšanje, temveč samo zmerno otečeno koleno, zato je imenovani zdravnik postopal strokovno ustrezno, kar se je šele kasneje izkazalo za napačno zaradi ugotovljene psevdoartroze. Tvorba lažnega sklepa dlje časa ni bila prepoznana s strani lečečega kirurga in če bi le-ta bila predhodno prepoznana in ustrezno protokolirana v izvidih, bi imenovani zdravnik lahko postopal drugače in tudi je, ko so bile v izvidih protokolirane komplikacije v izvidih. Nadalje sodišče prve stopnje ni obrazložilo v čem konkretno, bi odločitev tožene stranke, ki je bila sanirana v socialnem sporu odstopala od običajne metode dela, službene dolžnosti in potrebne skrbnosti ter v čem konkretno naj bi bila dovolj huda in brez razlogov. Razlogi na katere se sklicuje niso pravno utemeljeni razlogi, ki bi jih organ tožene stranke moral upoštevati. Iz izvida z dne 1. 3. 2008 izhaja, da je bilo koleno otečeno, zato mu je imenovani zdravnik podaljšal bolniški stalež še za en mesec, glede na to, da je specialist predvideval postopno obremenjevanje je imenovani zdravnik določil polovični delovni čas za 4 ure (14 dni) in šele nato polni delovni čas. Opozarja na teorijo in sodno prakso po kateri je pomembno ločevanje med protipravnostjo ter nepravilnostjo odločbe. Vsaka protipravnost še ne more biti podlaga za odškodninsko odgovornost. Biti mora jasna, očitna, dovolj huda in brez razlogov, prav tako pa odprava odločbe upravnega organa v pritožbenem postopku še ne dokazuje protipravnega ravnanja upravnih organov. Nadalje meni, da ni pravilen zaključek, da so tožniku bolečine zaradi obremenjevanja nastajale tudi ko je bil na dopustu. Zaradi koriščenja dopusta tožniku namreč ne more nastati škoda zaradi hudih bolečin, na podlagi odločbe, da je zmožen za delo, saj ni opravljal dela, temveč je koristil dopust. Če že, so tožniku nastajale hude bolečine le od 6. 4. 2008 do 19. 4. 2008, tj. deset delovnih dni po štiri ure, v preostalem je bil tožnik na dopustu in ne glede na odločbo tožene stranke ni delal, še manj pa je bila zaradi dela njegova noga obremenjena. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je štelo, da ni pomembno ali je bil na dopustu ali je delal, če so mu bolečine nastajale le ob obremenjevanju noge. Sodišče prve stopnje tudi ni presojalo bolečin, ki so bile prisotne zaradi psevdoartroze. Meni, da je glede na ustaljeno sodno prakso pretirana tudi višina prisojene odškodnine za dva tedna obremenjevanja po štiri ure. Pri odmeri odškodnine sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo, da je bila že takrat prisotna psevdoartroza in da so tudi že zaradi tega nastajale bolečine. Ni se opredelilo kateri del bolečin je nastal zaradi obremenjevanja in v kakšnem obsegu in kateri del je bil posledica poteka poškodbe oz. komplikacij. Pritožuje se tudi zoper stroškovni del. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo priglašenih stroškov tožene stranke. Ob izdaji sodbe ni izdalo posebnega sklepa, da bi lahko tožena stranka celovito preverila odločitev naslovnega sodišča, glede na že uspešno izpodbijani sklep o plačilu izvedenine dne 19. 9. 2012. Meni, da ni pravilno upoštevalo odmerjenih stroškov glede na punktum tožbe. Tožnik je šele na zadnjem naroku znižal vrednost spornega predmeta iz 61.000,00 EUR na 5.000,00 EUR in ga uskladil s takrat že skoraj vsebinsko presojenim zneskom in izidom postopka. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo vrednosti spornega predmeta za katerega sta se stranki pravdali ves čas postopka. V skladu z načelom uspeha v pravdi bi moralo ob upoštevanju vseh okoliščin tožniku naložiti, da povrne toženi stranki ustrezen del stroškov. Tožena stranka je glede na vztrajanje tožnika pri pcto 61.000,00 EUR vsaj v določenem delu (58,2 %) svojega zahtevka uspela za stroške, ki so nastali do spremembe zahtevka oz. v celoti. Hkrati pripominja, da je založila predujem po posebnem sklepu, ki je bil kasneje razveljavljen, sodišče prve stopnje pa ni odločalo o stroških tožene stranke niti v času izdaje sodbe.

Tožnik v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe. Meni, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vse predpostavke odškodninske odgovornosti. Tožena stranka želi prikazati, da medicinska presoja ni del upravnega postopka. Iz sodne prakse izhaja, da tožena stranka odškodninsko odgovarja za škodo, ki jo utrpi zavarovanec, če zdravstvena komisija ni ravnala s skrbnostjo dobrega strokovnjaka. Zdravstvena komisija je organ tožene stranke, tožena stranka pa kot pravna oseba odgovarja za škodo, ki jo je njen organ povzročil tretji osebi pri opravljanju ali v zvezi z opravljanjem svojih funkcij. Sodišče prve stopnje se je osredotočilo na ugotavljanje, ali je imenovani zdravnik ravnal s skrbnostjo dobrega strokovnjaka in se pri tem oprlo na mnenje sodnega izvedenca in njegovo zaslišanje iz katerega je razvidno, da je bilo delo malomarno, in da je imenovani zdravnik kršil osnovna pravila stroke, saj ni opravil osebnega pregleda oškodovanca, niti ni ustrezno preučil relevantnih izvidov. V kolikor bi ravnal s potrebno skrbnostjo bi moral ugotoviti, da je tožnik nesposoben za delo. Nadalje prereka navedbe tožene stranke, da naj bi tožniku bolečine nastajale samo 14 dni in samo 4 ure dnevno. Navaja, da je trpel hude bolečine cele dneve, ko je pričel z delom, v času, ko je koristil dopust pa je trpel bolečine, ki so bile posledice prekomernega obremenjevanja. Bolečine je trpel praktično ves čas do operacije. Sodišče prve stopnje je upravičeno sledilo mnenju izvedenca in ugotovilo, da je tožnik trpel hude bolečine celotno obdobje. Tožena stranka odgovarja za nepremoženjsko škodo, saj so bolečine v tem celotnem obdobju neposredno izvirale iz njene protipravne odločitve. Uveljavlja povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je sodbo preizkusilo v izpodbijanem delu in v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 339. člena v zvezi z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami), ki se v socialnih sporih uporablja na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004), in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu zadeve je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo ne tistih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, in ne tistih, ki jih uveljavlja pritožba. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, je pa na tako ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo.

Tožena stranka v pritožbi z zatrjevanjem, da ima sodba takšne pomanjkljivosti, da se je ne da preizkusiti, saj v sodbi niso navedeni razlogi o odločilni dejstvih, uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Izpodbijana sodba takšnih pomanjkljivosti nima. Vsebuje razloge o odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, prav tako je sodbo oziroma njen izpodbijani del mogoče preizkusiti.

Nadalje je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje izvedensko mnenje, na katerega se opira sodba ter zaslišanje prič lečečega kirurga in imenovanega zdravnika presojalo same zase, ne da bi presojalo zapisnike in sodbo v socialnem sporu opr. št. Ps 1132/2008. Katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče skladno z 8. členom ZPP po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ponovno dokazno ocenilo celotno dokumentacijo v sodnem in upravnem spisu (med to dokumentacijo so tudi zapisniki in sodba v socialnem sporu Ps 1132/2008), pridobilo dodatno izvedensko mnenje sodnega izvedenca prim. mag. C.C., dr. med., zaslišalo priči A.A., dr. med. (lečeči travmatolog) in dr. B.B. (imenovani zdravnik tožene stranke) in dodatno zaslišalo sodnega izvedenca prim. mag. C.C., dr. med.. Izvedensko mnenje je sprejelo kot prepričljivo. Tožena stranka se očitno ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, vendar to ne pomeni, da je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP.

V tem socialnem sporu gre za spor o tem, ali je podana odškodninska odgovornost tožene stranke. Tožnik vtožuje plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo, pri čemer je sporna le še odškodnina za pretrpljene telesne bolečine. Zatrjuje, da je bil zaradi neutemeljene odločitve imenovanega zdravnika, da je bil od dne 6. 4. 2008 do dne 19. 4. 2008 začasno nezmožen za delo v polovičnem delovnem času štiri ure dnevno zaradi poškodbe pri delu, od dne 20. 4. 2008 dalje pa za delo zmožen, prisiljen delati, oziroma koristiti letni dopust, zaradi česar je utrpel telesne bolečine.

Po določbi 2. odstavka 94. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ; Ur. l. RS, št. 9/1992 s spremembami) zavod odgovarja zavarovani osebi za povzročeno škodo v skladu z določbami zakona o obligacijskih razmerjih. Na podlagi 1. odstavka 131. člena Obligacijskega zakonika (OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami) je tisti, ki drugemu povzroči škodo, le-to dolžan povrniti, če ne dokaže, da je nastala brez njegove krivde. Skladno s 132. členom OZ je škoda tudi povzročitev telesnih ali duševnih bolečin ali strahu drugemu (nepremoženjska škoda). Oškodovancu pripada med drugim tudi za pretrpljene telesne bolečine, če okoliščine primera, zlasti pa stopnja bolečin ter njihovo trajanje, to opravičujejo, pravična denarna odškodnina neodvisno od povračila premoženjske škode, pa tudi če premoženjske škode ni (179. člen OZ). Oškodovanec lahko zahteva povračilo povzročene škode, če so izpolnjeni naslednji elementi odškodninskega delikta: protipravno ravnanje povzročitelja škode, obstoj pravno priznane škode, vzročna zveza med nedopustnim ravnanjem in nastalo škodo ter odgovornost na strani povzročitelja škode. V 1. odstavku 131. člena OZ je uzakonjeno načelo krivdne odgovornosti z obrnjenim dokaznim bremenom, ki pomeni, da je oškodovanec dolžan zatrjevati in dokazati nastanek škode, protipravno ravnanje in obstoj vzročne zveze med njima, četrtega izmed navedenih elementov civilnega delikta (krivde) pa oškodovancu ni potrebno dokazati. Da je škoda nastala brez njegove krivde, mora namreč dokazati povzročitelj škode. Vsi navedeni elementi civilnega delikta morajo biti podani kumulativno.

Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi enkrat že odločilo, in sicer je s sodbo opr. št. VIII Ps 1205/2011 z dne 30. 8. 2012 delno ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika in mu prisodilo odškodnino za nematerialno škodo – hude telesne bolečine v višini 5.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 7. 2010 dalje do plačila. Tožbeni zahtevek tožnika za izplačilo odškodnine v višjem znesku je zavrnilo in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožniku povrniti pravdne stroške v višini 657,00 EUR v roku 15 dni, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločilo je še, da je tožena stranka sama nosila stroške postopka.

Takšno odločitev je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Psp 152/2013 z dne 9. 5. 2013 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je namreč ugotovilo, da je ostal temelj odškodninske odgovornosti tožene stranke, zlasti glede elementa protipravnosti ravnanja nepopolno ugotovljen, zato je sodišču prve stopnje naložilo, da bo moralo v ponovljenem sojenju natančno ugotoviti ali je ravnanje tožene stranke pri izdaji odločb z dne 5. 3. 2008 in 1. 4. 2008 odstopalo od običajne metode dela, službene dolžnosti in potrebne skrbnosti ter ali je bilo samovoljno in arbitrarno, dovolj hudo in brez razlogov, da je postalo protipravno. Pri tem je moralo sodišče prve stopnje natančno ugotoviti, kako je potekal osebni pregled tožnika pri imenovanem zdravniku, kakšne so bile ugotovitve imenovanega zdravnika glede tožnikovega zdravstvenega stanja; kako je imenovani zdravnik ocenil oziroma upošteval izvid travmatologa z dne 1. 3. 2008 pri oceni tožnikove delazmožnosti, kako na oceno delazmožnosti s strani toženca vplivata izvid z dne 21. 4. 2008 in kasnejši potek oziroma razvoj poškodbe oziroma stanja, ki se je v juniju 2008 izkazalo za lažen sklep, in ali sta imenovani zdravnik in zdravstvena komisija pri oceni tožnikove delazmožnosti upoštevali konkretno delovno mesto mojstra vzdrževanja objektov s konkretnimi obremenitvami pri delu. V ta namen je moralo v dopolnjenem dokaznem postopku zaslišati imenovanega zdravnika v zvezi z oceno tožnikove delazmožnosti, zlasti glede osebnega pregleda tožnika, izvida z dne 1. 3. 2008, in tožnikovega delovnega mesta; zaslišati tožnikovega lečečega travmatologa v zvezi z izvidom z dne 1. 3. 2008, izvidom z dne 21. 4. 2008 ter kasnejšim potekom poškodbe pri tožniku; pridobiti dodatno izvedensko mnenje sodnega izvedenca, da se opredeli do izvida travmatologa z dne 21. 4. 2008 in do kasnejšega poteka poškodbe pri tožniku; in pridobiti tožnikov upravni spis, zlasti predlog osebne zdravnice za podaljšanje bolniškega staleža, ki je bil podlaga za izdajo odločbe z dne 5. 3. 2008, in zapisnik o posvetovanju in glasovanju zdravstvene komisije z dne 1. 4. 2008, ter izvesti še druge ustrezne dokaze za razjasnitev dejanskega stanja. Pritožbeno sodišče je menilo, da bo lahko sodišče prve stopnje presodilo, ali je bilo ravnanje tožene stranke v postopku ugotavljanja začasne nezmožnosti za delo z odločbama z dne 5. 3. 2008 in z dne 1. 4. 2008 protipravno šele, ko bodo vsa navedena odprta vprašanja ustrezno razčiščena. Le v kolikor bi sodišče prve stopnje po tako izvedenem dokaznem postopku presodilo, da je v obravnavanem primeru podan element protipravnosti ravnanja tožene stranke, bi lahko nadalje presodilo, ali so podani vsi elementi odškodninske odgovornosti, in odškodnino odmerilo tudi po višini.

Po preizkusu zadeve pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje postopalo skladno z določbo 362. člena ZPP in razčistilo sporna vprašanja, vendar pa je na pravilno ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo, in sicer določbo 2. odstavka 6. člena OZ, ki udeležencem v obligacijskih razmerjih pri izpolnjevanju njihovih obveznosti iz poklicne dejavnosti nalaga ravnanje z večjo skrbnostjo, po pravilih stroke in po običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka).

Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku ponovno vpogledalo, prebralo in dokazno ocenilo celotno dokumentacijo v sodnem in upravnem spisu, pridobilo dodatno izvedensko mnenje sodnega izvedenca, zaslišalo lečečega travmatologa in imenovanega zdravnika tožene stranke ter dodatno zaslišalo sodnega izvedenca. Po tako izvedenih dokazih je ponovno ugotovilo, da je tožbeni zahtevek v modificiranem obsegu utemeljen.

Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku po zaslišanju imenovanega zdravnika tožene stranke ugotovilo , da imenovani zdravnik osebnega pregleda tožnika ni opravil. Imenovani zdravnik je izpovedal, da je presodil, da je tožnik sposoben za delo zgolj na podlagi predložene dokumentacije, in sicer izvida specialista z dne 1. 3. 2008, ki je v izvidu zapisal, da je tožnik sposoben za hojo, kolesarjenje in FTH, zato mu je podaljšal začasno nezmožnost za delo še za 5 tednov, nato pa je menil, da je sposoben za delo v skrajšanem delovnem času po 4 ure. Pojasnil je, da je bil seznanjen z delom, ki ga je tožnik opravljal, in da je delo pri oceni tudi upošteval. Lečeči travmatolog, ki je izdal izvida z dne 6. 2. 2008 in z dne 1. 3. 2008 je pri dodatnem zaslišanju pojasnil, da bi imenovani zdravnik ob pregledu pri tožniku lahko ugotovil, da otečeno nogo, bolečine in zmanjšano gibljivost, ob takšnem stanju pa ne glede na to ali je bila prisotna pseudoartroza ali ne, tožnik ne bi bil sposoben za svoje fizično delo. Izvedenec je pojasnil, da je imenovani zdravnik napačno presodil izvida z dne 6. 2. 2008 in 1. 3. 2008. Iz izvida z dne 1. 3. 2008 je razvidno, da je lečeči travmatolog menil, da tožnik ni sposoben za delo, imel je namreč bolečine, bolečnost nad sprednjim delom, gibljivost je bila izrazito omejena, zmerno otečen sklep. Iz navedenega po mnenju izvedenca izhaja, da tožnik ni bil sposoben za delo, ne glede na to ali je bila ugotovljena psevdoartroza. Zaključil je, da je bila tožniku zaradi navedene odločitve tožene stranke, narejena škoda. Izvedenec je bil mnenja, da imenovani zdravnik ni postopal dovolj skrbno, glede na to, da je iz izvida z dne 1. 3. 2008 jasno razvidno, da je pri tožniku prišlo do poslabšanja, glede na izvid z dne 6. 2. 2008, v katerem je bila predvidena kontrola šele dne 21. 4. 2008, tožnik pa je prišel predčasno na kontrolo dne 1. 3. 2008. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je potrebno za ugotovitev protipravnosti ravnanja tožene stranke presojati zgolj medicinsko dokumentacijo in postopanje tožene stranke do izdaje dokončne odločbe z dne 1. 4. 2008 in ne celotne medicinske dokumentacije. Tožena stranka je odločala o začasni nezmožnosti za delo tožnika na podlagi dveh izvidov, in sicer z dne 6. 2. 2008 in z dne 1. 3. 2008, izvid kontrolnega pregleda z dne 21. 4. 2008 je bil izdan že po dokončni odločbi tožene stranke z dne 1. 4. 2008, z izdajo katere tožnik zatrjuje, da mu je nastala škoda.

Sodišče prve stopnje je upoštevaje določbo 2. odstavka 6. člena OZ, ki določa večjo skrbnost udeležencev obligacijskih razmerij iz poklicne dejavnosti, in sicer, da morajo le-ti ravnati po pravilih stroke in običajih (skrbnost dobrega strokovnjaka) tudi v ponovljenem postopku ugotovilo, da tožena stranka pri presoji tožnikovega zdravstvenega stanja in ugotavljanju ali je tožnik sposoben za delo ali ne, ni postopala s potrebno skrbnostjo, temveč je postopala malomarno. Zaključilo je, da je bilo ravnanje tožene stranke pri izdaji odločbe z dne 5. 3. 2008 in v posledici z dne 1. 4. 2008 brez potrebne skrbnosti do te mere, da je postalo protipravno.

Pritožbeno sodišče meni, da je prvostopenjsko sodišče zmotno uporabilo določbo 2. odstavka 6. člena OZ, ko je presodilo, da je ravnanje tožene stranke, ki je tožniku z odločbo imenovanega zdravnika z dne 5. 3. 2008 potrjeno z odločbo zdravstvene komisije z dne 1. 4. 2008 zaključil bolniški stalež z dnem 5. 4. 2008 za polovični delovni čas in z dnem 19. 4. 2008 za polni delovni čas, protipravno. Na podlagi ugotovljenih dejstev, (ki so sicer pravilna in popolno ugotovljena) namreč toženi stranki ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s pravili stroke in običaji oziroma ravnanja, ki ne bi ustrezalo pravnemu standardu skrbnosti dobrega strokovnjaka iz 2. odstavka 6. člena OZ.

Sodišče prve stopnje je sledilo mnenju sodnega izvedenca, iz katerega je izhajalo, da imenovani zdravnik ni mogel vedeti do kdaj bo začasna nezmožnost za delo trajala. Po mnenju izvedenca bi se zato moral odločiti za ponovni pregled tožnika (preden mu je zaključil bolniški stalež), česar pa ni storil. Sodišče prve stopnje se je pri tem sklicevalo na izvid z dne 1. 3. 2008 v katerem je lečeči travmatolog pojasnil, da tožnik za delo ni sposoben, sodni izvedenec pa je za navedeni izvid ugotovil, da nesporno izkazuje poslabšanje zdravstvenega stanja, saj je tožnik prišel na kontrolo predčasno. Izvedenec je v izvedenskem mnenju, njegovi dopolnitvi z dne 16. 7. 2013 in pri ustnem podajanju mnenja po mnenju sodišča prve stopnje prepričljivo pojasnil, da tožena stranka ni postopala dovolj skrbno. Tožnik je opravljal fizično zahtevno delo, imenovani zdravnik se je seznanil z delom tožnika iz predloga osebne zdravnice, kar je izpovedal sam imenovani zdravnik, zaslišan na naroku za glavno obravnavo, kar je po mnenju sodišča prve stopnje še dodatno potrjuje premalo skrbnosti pri presoji ali je bil tožnik zmožen za delo.

Glavni očitek na katerem prvostopenjsko sodišče gradi protipravnost ravnanja tožene stranke je očitek, da bi se moral imenovani zdravnik odločiti za ponovni pregled tožnika, saj ni mogel vedeti do kdaj bo začasna nezmožnost za delo trajala. Iz izvida z dne 1. 3. 2008 res izhaja, da tožnik za delo ni bil sposoben, kar je ugotovil tudi izvedenec. Imenovani zdravnik je upoštevaje navedeni izvid in izvid z dne 6. 2. 2008 ravno zato tožniku 5. 3. 2008 podaljšal bolniški stalež do 5. 4. 2008, saj je na podlagi navedenih izvidov (iz katerih ni izhajala diagnoza psevdoartroze) ugotovil, da je tožnik nezmožen za delo, četudi osebnega pregleda tožnika ni opravil. Toženi stranki tako ni mogoče očitati, da ni postopala dovolj skrbno, saj je na podlagi navedenih izvidov ugotovila, da je bil tožnik nezmožen za delo. Glede na to, da je specialist v izvidu z dne 6. 2. 2008 predvideval postopno obremenjevanje pa je imenovani zdravnik določil, da je tožnik z dnem 6. 4. 2008, torej šele po enem mesecu zmožen za svoje delo s skrajšanim delovnim časom po štiri ure dnevno, nato pa od 20. 4. 2008 zmožen za svoje delo v polnem delovnem času. Pri tem je imenovani zdravnik, kot utemeljeno opozarja pritožba, ne le upošteval Smernice – Priporočila za ocenjevanje začasne dela nezmožnosti, temveč je določil začasno nezmožnost več kot 10 mesecev (za tako poškodbo je v Smernicah predvidenih 6 mesecev), nato pa postopno obremenjevanje.

Očitek, da bi se moral imenovani zdravnik odločiti za ponovni pregled tožnika preden mu je zaključil bolniški stalež nima pravne podlage v materialnem pravu. Niti ZZVZZ, niti Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Pravila; Ur. l. RS, št. 30/03 s spremembami), niti katerikoli drug predpis ne določajo, da bi moral imenovani zdravnik preden zaključi bolniški stalež zavarovanca pozvati na ponovni pregled. Pravila v 236. členu zgolj določajo, da imenovani zdravnik pri odločanju o začasni nezmožnosti za delo, oceni ali je potrebno zavarovanca klicati na pregled. V tem primeru povabi zavarovanca na pregled, sicer pa odloči o začasni nezmožnosti za delo na podlagi zdravstvene in druge dokumentacije. 237. člen Pravil pa določa, da mora biti pregled pri imenovanem zdravniku ali zdravstveni komisiji opravljen v primeru če to zahteva zavarovanec.

Pritožbeno sodišče poudarja, da od imenovanega zdravnika ni mogoče pričakovati, da bo zavarovanca pozval na ponovni pregled pred zaključkom bolniškega staleža, že osebni pregled opravljen na podlagi 236. člena Pravil je namreč redkost in se opravi zgolj v primeru, da imenovani zdravnik oceni, da je potreben, sicer pa odločanje poteka zgolj na podlagi zdravstvene in druge dokumentacije. Na drugi strani pa je zavarovanec tisti, ki mora biti aktiven pri skrbi za svoje zdravstveno stanje. Tožnik bi torej moral v kolikor je menil, da je pri njem prišlo do poslabšanja v tolikšni meri, da 6. 4. 2008 ni bil zmožen nastopiti dela, obiskati osebnega zdravnika. Osebni zdravnik bi nato lahko predlagal podaljšanje začasne nezmožnosti za delo na podlagi novih izvidov. Tudi imenovani zdravnik je izpovedal, da njihovo delo poteka tako, da odločajo na podlagi listin, in v kolikor zavarovanec predloži nov izvid, se bolniški stalež lahko podaljša. Ravnanje tožene stranke pri izdaji odločb z dne 5. 3. 2008 in 1. 4. 2008 ni odstopalo od običajne metode dela, službene dolžnosti in potrebne skrbnosti, ter ni bilo samovoljno in arbitrarno, dovolj hudo in brez razlogov, da bi postalo protipravno. Imenovani zdravnik ni kršil nobene pravne norme v upravnem postopku s tem, ko je zaključil bolniški stalež z dnem 5. 4. 2008 za polovični delovni čas in z dnem 19. 4. 2008 za polni delovni čas.

Po mnenju pritožbenega sodišča njegovo ravnanje ni bilo v nasprotju s pravili stroke in običaji.

Pri presoji je upošteval oba ključna izvida z dne 6. 2. 2008 in z dne 1. 3. 2008, razpolagal je z zdravstvenim kartonom tožnika in mu podaljšal bolniški stalež še za en mesec (s takšno odločitvijo je celo presegel v Smernicah predvidenih 6 mesecev začasne dela nezmožnosti za tako poškodbo), nato pa določil začasno nezmožnost za delo v polovičnem štiriurnem delovnem času, šele nato zmožnost za delo. Res je sicer, da imenovani zdravnik ob odločanju o začasni nezmožnosti za delo 5. 3. 2008 ni opravil osebnega pregleda, vendar pa to dejstvo ni ključno v obravnavani zadevi, glede na to, da ima imenovani zdravnik lahko oceni, da osebni pregled ni potreben, ter upoštevaje, da je tudi brez osebnega pregleda ugotovil, da tožnik še ni zmožen za delo in mu je tako na podlagi medicinske dokumentacije podaljšal bolniški stalež še za en mesec.

Ključno vprašanje je ali bi moral opraviti ponovni pregled zavarovanca preden mu je zaključil bolniški stalež. Kot je ugotovil že izvedenec imenovani zdravnik ni mogel vedeti do kdaj bo začasna nezmožnost za delo trajala. Očitek, da bi ga moral ravno zaradi tega klicati na ponoven pregled ni utemeljen in nima podlage v materialnem pravu.

Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo določbo

2. odstavka 6. člena OZ , ko je presodilo, da je ravnanje tožene stranke, ki je tožniku z odločbo imenovanega zdravnika z dne 5. 3. 2008 potrjeno z odločbo zdravstvene komisije z dne 1. 4. 2008 zaključil bolniški stalež z dnem 5. 4. 2008 za polovični delovni čas in z dnem 19. 4. 2008 za polni delovni čas, protipravno. Na podlagi ugotovljenih dejstev, (ki so sicer pravilna in popolno ugotovljena) namreč imenovanemu zdravniku in zdravstveni komisiji tožene stranke ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s pravili stroke in običaji oziroma ravnanja, ki ne bi ustrezalo skrbnosti dobrega strokovnjaka iz 2. odstavka 6. člena OZ.

Glede na vse navedeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni izpolnjen že prvi element odškodninskega delikta, tj. protipravnost ravnanja povzročitelja škode. Tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine je zato že iz tega razloga neutemeljen in ga je potrebno zavrniti. Pritožbeno sodišče se zato ni opredeljevalo do nadaljnjih pritožbenih navedb o višini nepremoženjske škode.

Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče v skladu s prvim odstavkom 351. člena ZPP in 5. alineo 358. člena ZPP pritožbi tožene stranke ugodilo in spremenilo sodbo sodišča prve stopnje, tako da je zavrnilo tožbeni zahtevek.

Odločitev o stroških postopka temelji na določbi drugega odstavka 165. člena ZPP, na podlagi katere pritožbeno sodišče odloči o stroških vsega postopka, če spremeni odločbo zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo. Tožnik v tem sporu ni uspel, zato sam krije svoje stroške postopka in odgovora na pritožbo. Tožnik mora toženi stranki, ki je v sporu uspela, povrniti njene za pravdo potrebne stroške (1. odstavek 154. člena v zvezi s 155. členom ZPP). V obravnavani zadevi ni uporabljiva določba 1. odstavka 68. člena ZDSS-1, ki določa, da v socialnih sporih o pravicah do in iz socialnih zavarovanj in socialnega varstva krije zavod svoje stroške, ne glede na izid postopka. Ne gre namreč za spor o pravicah do in iz socialnega zavarovanja, konkretno o pravicah do in iz obveznega zdravstvenega zavarovanja iz 2.a točke 1. odstavka 7. člena ZDSS-1, temveč za spor o povrnitvi škode, ki naj bi jo nosilec javnih pooblastil povzročil zavarovancu iz 2. odstavka 7. člena ZDSS-1, torej za odškodninski spor. Določba 68. člena ZDSS-1 se uporablja samo v socialnih sporih o pravicah do in iz socialnih zavarovanj in socialnega varstva, v drugih socialnih sporih, tudi v odškodninskih, pa se glede stroškov postopka uporabljajo določbe ZPP. Takšno stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu, opr. št. IX R 16/2008 z dne 10. 3. 2009. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo sodno takso za pritožbo z dne 4. 10. 2012 v višini 334,80 EUR, sodno takso za pritožbo z dne 3. 1. 2014 v višini 67,50 EUR in 235,74 EUR za kilometrino (106,19 km v eno smer x 0,37 EUR) na relaciji D. – E. – D. za naroke 2. 3. 2012, 10. 5. 2011 in 11. 10. 2013. Pritožbeno sodišče pa toženi stranki ni priznalo 907,20 EUR stroškov za plačilo nagrade sodnemu izvedencu. Sodišče prve stopnje je namreč že s sklepom, opr. št. VIII Ps 1895/2013 z dne 27. 12. 2013 tožniku naložilo, da plača toženi stranki znesek nagrade in nadomestila za stroške sodnega izvedenca v višini 907,20 EUR. Ker tožnik v pravdi ni uspel mora torej toženi stranki povrniti 638,04 EUR stroškov, tako kot izhaja iz izreka te sodbe.