VDSS Sodba Pdp 60/2022pomembnejša odločba
Datum: 2022-03-17T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2022:PDP.60.2022
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - šolstvo - neupravičen izostanek - testiranje zaposlenih

## Jedro

Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjsko presojo, da je tožnica zaradi (neupravičenega) neprihajanja na delo oziroma s svojo odsotnostjo z delovnega mesta od 19. 4. 2021 dalje, kršila dolžnost opravljati delo (prvi odstavek 4. člena, prvi odstavek 33. člena, prvi in drugi odstavek 34. člena in 37. člen ZDR-1). Zaradi navedenega je utemeljeno prejela sprva pisno opozorilo, nato pa redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Soglaša tudi s presojo o nemožnosti nadaljevanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, saj je kljub pisnemu opozorilu s samovoljnim ravnanjem in kršitvami delovnih obveznosti nadaljevala, iz njene izjave, da se na delovno mesto ne bo vrnila, dokler bo to pogojevano s testiranjem, pa izhaja, da s kršitvami tudi v prihodnje ni nameravala prenehati. Ker je bila izpodbijana odpoved zakonita, je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnilo.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka krije sama svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 11. 5. 2021 nezakonita, ter reintegracijski in reparacijski tožbeni zahtevek (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnica krije sama svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji; ZPP). Uveljavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je sodišče spregledalo, da je bila napotena na testiranje v času upravičene odsotnosti z dela. Ta kršitev je podana tudi glede zaključka o neposrednem stiku z otroki, saj je zmoten. Posebni ukrepi iz 8. točke prvega odstavka 10. člena Zakona o nalezljivih boleznih (Ur. l. RS, št. 69/1995 in nadaljnji; ZNB) so vezani na odločbo s strani zdravstvene inšpekcije, ki tožnici ni bila izdana. Pregled je skladno s 34. členom ZNB obvezen le, če je oseba vir okužbe in obstaja konkretna nevarnost za širjenje nalezljive bolezni, kar pri tožnici ni bilo ugotovljeno. Tudi učenci in drugi zaposleni niso opravili takega pregleda. Testiranje s PCR in HAG testom ni pregled iz drugega odstavka 31. člena ZNB. Ta določba je tudi sicer protiustavna. Zmotni so razlogi glede vpliva odločbe Ustavnega sodišča RS, opr. št. U-I-79/20-24 z dne 13. 5. 2021 na ta spor. Čeprav Ustavno sodišče ni odpravilo neustavnosti Odredbe o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS‑CoV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja, bi delovno sodišče moralo opraviti ustavnoskladno razlago. Ker tega ni storilo, je kršilo 14. in 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Te odredbe (pa tudi predhodne) ni sprejel Državni zbor, temveč Vlada RS, zato je bilo kršeno načelo legalitete. Ker je sodišče odredbama podelilo zakonsko moč, je kršilo 14. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Zakonske podlage za obvezno testiranje ni bilo. Testiranje tudi ni bilo pogodbena obveznost tožnice, toženka o tem ni sprejela nobenega internega akta in netestiranja ni opredelila kot kršitev delovnih obveznosti. Ker testiranja tudi ni določila v izjavi o varnosti z oceno tveganja, je neutemeljen očitek tožnici, da je kršila 12. člen Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Ur. l. RS, št. 43/2011; ZVZD-1). Pisno opozorilo in odpoved omenjata navodilo za izvedbo obveznega testiranja, ki pa ga v sodnem spisu ni in tudi sodba nima razlogov o tem odločilnem dejstvu. Prisilno testiranje pomeni poseg v 34., 35., 49. in 50. člen Ustave RS (Ur. l. RS, št. 33/1991 in nadaljnji; URS). Sodišče se ni opredelilo do splošno znanega dejstva, da so pouk opravljali tudi cepljeni zaposleni, ki se niso testirali, čeprav so bili lahko prenašalci virusa. Gre za neenako obravnavo in kršitev 22. člena URS, ter kršitev 6., 7. in 43. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji; ZDR-1). Tožnica predlaga spremembo izpodbijane sodbe in ugoditev tožbenemu zahtevku, podredno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo prereka njene navedbe in predlaga, naj jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. O odločilnih dejstvih je pravilno ter popolno ugotovilo dejansko stanje. Sprejelo je materialnopravno pravilno odločitev.

6. Kot izhaja iz prvostopenjske sodbe, je bila tožnici pogodba o zaposlitvi za delovno mesto tajnik VIZ redno odpovedana iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena ZDR-1). Iz obrazložitve odpovedi med drugim izhaja, da je bilo vsem zaposlenim dano navodilo za izvedbo obveznega testiranja na prisotnost virusa covid-19. Tožnica ga ni upoštevala, od 19. 4. 2021 dalje je neupravičeno izostala z dela in dela ni več opravljala, zaradi navedenega pa je 23. 4. 2021 prejela pisno opozorilo. Po njegovem prejemu je s kršitvami nadaljevala in bila z dela odsotna tudi 26., 28., 29. in 30. 4. ter 3. 5. 2021. S tem je huje kršila 33., 34. in 37. člen ZDR-1, nadaljnje sodelovanje med strankama pa je bilo onemogočeno. Sodišče prve stopnje je štelo navedeno za dokazano in zaključilo, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita.

7. Po navedbah pritožbe se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tega, da je bila tožnica 16. 4. 2021 (petek) upravičeno odsotna z dela, zaradi česar se tega dne ni bila dolžna testirati, medtem ko je bilo naslednje testiranje organizirano šele 23. 4. 2021, ko pa je že prejela pisno opozorilo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sklicevanje na možnost testiranja šele na dan 23. 4. 2021 predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP). Neutemeljen je tudi očitek o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi bila podana v zvezi s presojo siceršnje tožničine dolžnosti testiranja. Po oceni pritožbenega sodišča je prvostopenjsko sodišče jasno in celovito pojasnilo odločilna dejstva glede tožničine odločitve, da se ne bo testirala. Ugotovilo je: po prejemu obvestila o vrnitvi na delo in o obveznosti testiranja je tožnica ravnatelju rekla, da želi delati, vendar se ne strinja s pogojem testiranja; pri odklonitvi testiranja je vztrajala zaradi osebnega stališča, da se zdrava ne želi testirati; z e-sporočilom z dne 13. 4. 2021 je ravnatelja seznanila, da ostaja njeno mnenje enako, testiranje je zanjo nesprejemljivo in se ga ne bo udeležila; ravnatelj ji je 15. 4. 2021 odgovoril, da ji opravljanje dela v šoli lahko dopusti le pod pogojem, da se enkrat tedensko testira s HAG testom in je negativna; tožnica mu je odgovorila, da zavrača pogoje, ki jo silijo, da stori nekaj, kar ni v skladu z njeno osebno mejo, izjavila je, da se na delovno mesto ne bo vrnila, dokler bo to pogojevano s HAG testom; dne 19. 4. 2021 in v nadaljevanju na delo dejansko ni prišla, saj, kot je izpovedala, ni bila testirana. Iz navedenega je razvidno, da razlog za tožničino odsotnost z dela od 19. 4. 2021 dalje ni bil v tem, da se 16. 4. 2021 ni mogla udeležiti testiranja, ker je koristila letni dopust, temveč v tem, da se tudi sicer ni nameravala testirati. Ker je bila od 19. 4. 2021 dalje dolžna opravljati delo, bi ob dejstvu, da bi se pred tem morala skladno s predpisi testirati, na dan organiziranega testiranja 16. 4. 2021 pa je na svojo željo koristila letni dopust, s toženko morala uskladiti nadomestni termin testiranja. Da bi slednje storila, tožnica ne zatrjuje, kar pa je tudi logično glede na to, da se na delovno mesto sploh ni nameravala vrniti, dokler bi bilo to pogojevano s testiranjem, kar je jasno predočila tudi toženki.

8. Pritožba očita, da pisno opozorilo in odpoved omenjata navodilo za izvedbo obveznega testiranja, ki pa ni povzeto v dokaznem sklepu, v sodnem spisu se ne nahaja, o njegovi vsebini je sodišče prve stopnje lahko le sklepalo in razlogov o tem odločilnem dejstvu ni navedlo. V zvezi s tem uveljavljana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP po presoji pritožbenega sodišča ni podana, saj sodba vsebuje jasne odločilne razloge o tem, da je bila tožnica z dolžnostjo testiranja jasno seznanjena. Iz komunikacije tožnice in ravnatelja, ki jo je povzelo prvostopenjsko sodišče, izhaja, da je toženka obvestila tožnico o predpisani obveznosti testiranja, v dopisu z dne 15. 4. 2021 ji je tudi predočila, da je obvezno enkrat tedensko testiranje določila država, na kar ji je tožnica odgovorila, da je dojela, pod kakšnimi pogoji lahko opravlja delo. Glede na to je neutemeljeno pritožbeno sprenevedanje o obstoju in vsebini navodila glede testiranja. Bistveno je, da iz izvedenih dokazov izhaja, da se tožnica ni testirala zato, ker tega ni želela zaradi osebnih prepričanj, ne pa zato, ker z dolžnostjo testiranja ne bi bila seznanjena.

9. Pritožbeno nestrinjanje s tem, da je tožnica imela neposreden stik z otroki, pomeni uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ne pa očitane kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Drži pritožbena navedba, da je bila od januarja 2021 do 16. 4. 2021 upravičeno odsotna z dela (čakanje na delo, bolniški stalež, letni dopust), od 19. 4. 2021 dalje pa je ni bilo v šoli, torej v tem času res ni mogla imeti stika z otroki. Vendar pa je sodišče prve stopnje ugotavljalo, ali je tožnica v stiku z otroki tedaj, ko delo opravlja (tega pa bi morala tudi od 19. 4. 2021 dalje). Po presoji pritožbenega sodišča je tožničino zatrjevanje, da ni bila nikoli v neposrednem stiku z otroki, na podlagi izvedenih dokazov sodišče prve stopnje pravilno ocenilo kot neutemeljeno.

10. Iz izpodbijane sodbe izhaja pravilen zaključek, da so v relevantnem obdobju veljavni predpisi (2. alineja tretjega odstavka 2. člena in 3. člen Uredbe o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS‑COV-2, Ur. l. RS, št. 204/2020 in nadaljnji, v nadaljevanju: Uredba; Odredba o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-COV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja, Ur. l. RS, št. 11/2021, v nadaljevanju: Odredba 11/21; Odredba o spremembah Odredbe o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-COV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja, Ur. l. RS, št. 64/2021, v nadaljevanju: Odredba 64/21) določali obveznost testiranja za vse osebe, ki delajo v osnovnih šolah (torej tudi za tožnico kot tajnico). Pritožba v zvezi s tem zaključkom očita kršitev ustavnega načela legalitete (120. člen URS) in utemeljuje, da Odredbe 64/21 (pa tudi drugih odredb, uredb, odlokov) ni sprejel Državni zbor RS, temveč Vlada RS; sodišče prve stopnje je zato Odredbi 64/21 zmotno podelilo zakonsko moč, saj zakonske podlage za obvezno testiranje kogarkoli ni bilo. V povezavi s temi očitki pritožba po oceni pritožbenega sodišča neutemeljeno uveljavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj z njimi dejansko uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava. Kot bo obrazloženo v nadaljevanju, pa tudi ta pritožbeni očitek ni utemeljen.

11. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je Ustavno sodišče RS v zadevah opr. št. U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022, v katerih je presojalo ustavnost Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo covid-19 (Ur. l. RS, št. 174/21 in nadaljnji) in v tem okviru ukrep PCT, v zvezi z očitkom kršitve načela legalitete sprejelo naslednja stališča, ki so smiselno uporabljiva tudi za ta spor. V skladu s prvim odstavkom 3. člena ZNB varstvo prebivalcev pred nalezljivimi boleznimi obsega tudi posebne ukrepe za njihovo preprečevanje in obvladovanje, tak ukrep pa je tudi obvezen zdravstveno higienski pregled s svetovanjem (8. točka 10. člena in 31. do 36. člen ZNB). Odvzem vzorca nosne sluznice (ali sline) in preiskava (testiranje) tega vzorca s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni covid‑19 v smislu prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB. V skladu s 4. členom ZNB lahko pristojni organi z namenom preprečevanja in obvladovanja nalezljivih bolezni vsem fizičnim in pravnim osebam odredijo, da morajo omogočiti opravljanje zdravstveno higienskih pregledov fizičnih oseb s svetovanjem, vključno z odvzemom potrebnega materiala za laboratorijske preiskave. Fizične osebe kot posamezniki ali kot personalni substrat pravnih oseb vsakodnevno izvajajo najrazličnejša opravila, pomembna za njihovo individualno življenje in bivanje, so uporabniki najrazličnejših storitev, ki jih potrebujejo za življenje in delo, in izvajajo najrazličnejše dejavnosti oziroma storitve. Odreditev higienskega pregleda z odvzemom materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo je namenjena temu, da se glede na rezultate takšne preiskave vse navedeno omogoči, ne da bi pri tem prihajalo do širjenja hudo nalezljive bolezni. Uveljavitev pogoja testiranja (vsebovanega v pogoju PCT, kot ga ureja izpodbijani Odlok) ima tako zakonsko podlago v citiranih določbah ZNB, saj te zakonske določbe dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje širjenja nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (vse fizične in pravne osebe).

12. Kot ugotavlja pritožbeno sodišče, zakonsko podlago testiranju, ki je bilo urejeno v Uredbi in Odredbah 11/21 in 64/21, pomembnih za ta delovni spor, predstavljajo iste določbe ZNB, kot v primeru Odloka, presojanega v navedeni ustavni odločbi. Upoštevajoč stališča iz ustavne odločbe, po oceni pritožbenega sodišča tudi z določbami Uredbe oziroma Odredb 11/21 in 64/21 načelo legalitete ni bilo kršeno, saj se gibajo znotraj opredeljenega zakonskega okvira: testiranje na virus SARS-CoV-2 v okviru posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb pomeni usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje odvzem materiala za preiskavo; namen tega ukrepa je učinkovitejše zamejevanje širjenja nalezljive bolezni covid-19, kar je poudarjeno že v uvodu Uredbe; po ZNB je ukrep možen za vse fizične in pravne osebe, pri čemer Uredba v povezavi z drugima členoma Odredb 11/21 in 64/21 zajema vse osebe, ki delajo v osnovnih šolah. Ker z Uredbo in navedenima Odredbama ni bil presežen pomen citiranih določb ZNB, je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da so ti akti pravno nedopustni, ker jih je sprejela izvršilna oblast in ne Državni zbor RS. Glede na predstavljena stališča Ustavnega sodišča RS pa je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da testiranje sploh ni obvezen zdravstveno higienski pregled s svetovanjem v smislu 8. točke 10. člena ZNB.

13. Pritožba neutemeljeno navaja, da od tožnice ni bilo mogoče zahtevati testiranja, ker so obvezni zdravstveno higienski pregledi s svetovanjem vezani na izdajo odločb s strani zdravstvene inšpekcije, ki pa tožnici (pa tudi toženki) takšne odločbe ni izdala, niti ni tožnici prepovedala dela. Zmotno je zavzemanje tožnice, da bi se morala testirati le, če bi ji to naložila inšpekcija, saj je bila ta obveznost predpisana že v Uredbi in Odredbah 11/21 in 64/21. Iz enakega razloga je neutemeljeno pritožbeno zatrjevanje, da bi ji morala toženka izdati posebno odločbo o dolžnosti testiranja. Toženka je bila pri izvajanju delovnega procesa dolžna zagotoviti upoštevanje Uredbe in obeh Odredb, zato je njihovo upoštevanje utemeljeno pričakovala tudi od tožnice. V 47. členu ZNB, ki ga izpostavlja pritožba, je res določeno, kdaj zdravstvena inšpekcija lahko prepove delo osebam oziroma jim odredi druge predpisane posebne ukrepe, vendar pa v primeru tožnice tako niti ni mogla ukrepati, saj ta na delo po 19. 4. 2021 ni več prišla.

14. Zmoten je pritožbeni očitek, da je testiranje poseglo v tožničino ustavno pravico do osebnega dostojanstva (34. člen URS), v telesno in duševno celovitost (35. člen URS). V zvezi z očitkom posega v telesno integriteto je Ustavno sodišče RS v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 obrazložilo, da je testiranje, ki ga izvajajo strokovne osebe pooblaščenega izvajalca testiranja, postopek, v okviru katerega se s posebnim pripomočkom poseže v nosno-žrelno odprtino, in pomeni poseg v pravico do telesne integritete. Varovanje zdravja in življenja ljudi, ki se zagotavlja s preprečevanjem ponovnih izbruhov in širjenja okužb in posledično z zmanjšanjem števila težjih potekov nalezljive bolezni covid-19, ki lahko zahtevajo hospitalizacijo, ter zagotavljanjem zdravstvenega varstva vsem prebivalcem, pomeni ustavno dopusten cilj, zaradi katerega normodajalec skladno s tretjim odstavkom 15. člena URS lahko uredi posege v posamezne človekove pravice. Ukrep testiranja je primeren za dosego navedenega ustavno dopustnega cilja, ker se z njim preprečuje dostop oseb, ki so lahko vir okužbe, do različnih storitev oziroma udeležba pri različnih dejavnostih, s tem pa se preprečuje širjenje nalezljive bolezni in posledično zmanjšuje obremenitev zdravstvenega sistema. Ta ukrep je tudi nujen. Da bi se lahko dosegel cilj varovanja zdravja in življenja ljudi s preprečitvami ponovnih izbruhov in širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 ter z zmanjšanjem števila težjih potekov bolezni covid-19, kar naj hkrati zagotovi zdravstveno varstvo vsem prebivalcem ne glede na vrsto bolezni, je nujno, da se zmanjšajo možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2 med posamezniki in možnosti težjih potekov bolezni covid-19, ki zahtevajo hospitalizacijo oziroma koriščenje različnih storitev zdravstvenega sistema. Brez pogoja testiranja bi omogočili nenadzorovan dostop vseh posameznikov do storitev oziroma dejavnosti. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu. Gre za dokaj neinvaziven ukrep, ki ne pomeni posebnega tveganja za posameznika, četudi se ponavlja, to pa pomembno znižuje težo posega. Koristi, ki jih prinaša testiranje za posameznika in za skupnost (delovanje vseh segmentov družbe kljub razširjenosti virusa SARS-CoV-2 med posamezniki, vključno z možnostjo delujočega javnega življenja), odtehtajo težo teh neprijetnih posledic za posameznika. Testiranje je tako dopusten poseg v pravico do telesne integritete. Po oceni pritožbenega sodišča so ta stališča vsebinsko uporabljiva tudi za presojo primerljivega ukrepa testiranja, ki je bil določen v Uredbi in Odredbah 11/21 in 64/21, in ki je prav tako zasledoval cilj učinkovitejšega zamejevanja širjenja nalezljive bolezni covid‑19. Tudi to testiranje je zato predstavljalo dopusten poseg v pravico do telesne integritete (oziroma duševne integritete in osebnega dostojanstva).

15. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da testiranje kot pogoj za opravljanje dela posega v 49. člen URS (svoboda dela) in v 50. člen URS (pravica do socialne varnosti). Ukrep testiranja je primeren za dosego že obrazloženega ustavno dopustnega cilja, saj se z njim preprečuje dostop osebam, ki delajo v šoli in ki so lahko vir okužbe, do zadrževanja v tem objektu in s tem do širjenja nalezljive bolezni. Ukrep je nujen za zmanjšanje možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2, saj bi bil brez pogoja testiranja zaposlenim omogočen nenadzorovan dostop na delo. Iz enakih razlogov kot pri pravici do telesne integritete je podana tudi sorazmernost v ožjem smislu, pri čemer pritožbeno sodišče dodaja, da javna korist, ki jo prinaša testiranje, t. j. omogočanje delovanja šol, odtehta težo neprijetnih posledic testiranja za posameznika. Poleg tega je bilo testiranje predvideno v daljših časovnih intervalih (po Odredbi 11/21 vsakih sedem dni oziroma po Odredbi 64/21 enkrat tedensko), določene pa so bile tudi izjeme od testiranja. Da testiranje ne posega v 49. in 50. člen URS, je po presoji pritožbenega sodišča mogoče dodatno sklepati tudi iz stališč Ustavnega sodišča RS, ki jih je v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 podalo glede posega v svobodno gospodarsko pobudo (vprašanje omejevanja izvajanja dejavnosti podjetnika samozaložnika). Obrazložilo je, da občasno izvajanje testiranja za opravljanje posameznih storitev iz naslova gospodarske dejavnosti, ne pomeni posebej težkih posledic za uresničevanje podjetniške svobode v primerjavi s pomembnimi koristmi, ki jih na drugi strani prinaša ukrep. Treba je upoštevati, da pogoj PCT poleg varovanja življenja in zdravja posameznikov omogoča tudi delovanje gospodarskih dejavnosti ter praktično nemoteno odprto javno življenje, ne da bi bilo hkrati ogroženo doseganje ustavno dopustnega cilja. Te koristi pretehtajo nad težo posledic, ki jih ima izpodbijana ureditev za prizadetega posameznika z vidika nemotenega uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude.

16. Pritožba zatrjuje, da se sodišče ni opredelilo do splošno znanih dejstev o tem, da so pouk opravljali tudi cepljeni zaposleni, katerim se ni bilo treba testirati, čeprav so bili lahko tudi oni prenašalci virusa; gre za neenako obravnavo (kršitev 22. člena URS), ker pa so vsi cepljeni (in netestirani) obdržali službo, tožnici podana odpoved predstavlja diskriminacijo (6. člen ZDR-1), nedovoljeno šikaniranje na delovnem mestu (7. člen ZDR-1) in kršitev obveznosti zagotavljanja dela (43. člen ZDR-1). Očitki niso utemeljeni. Ustavno sodišče RS je v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 podoben očitek izvzetja cepljenih iz testiranja ovrglo z obrazložitvijo, da pogojevanje dostopa do storitev ali udeležbe pri dejavnostih s testiranjem preprečuje oziroma zmanjšuje stike in prenašanje virusa SARS-CoV-2 med ljudmi, za katere sicer ni znano, ali so okuženi in kako ranljivi so v primeru okužbe. Stališče, da ne bi smelo biti izjeme za cepljene osebe, ker naj bi bilo znano, da so tudi ti lahko okuženi in prenašajo bolezen, ne jemlje primernosti ukrepu testiranja. Tudi za cepljene osebe (s tem, da cepljenje pomeni hud poseg tako v pravico do telesne integritete kot v pravico do prostovoljnega zdravljenja), veljavnost dokazil o cepljenju ni v vseh primerih neomejena, iz podatkov, ki se redno predstavljajo javnosti, pa ves čas izhaja znatno manjši delež cepljenih oseb, ki potrebujejo intenzivno zdravstveno oskrbo zaradi težjega poteka bolezni, ki pomeni največjo obremenitev zdravstvenega sistema. Ta stališča je po presoji pritožbenega sodišča mogoče uporabiti tudi v zvezi z določbo 2. člena Odredbe 64/21, po kateri se osebam ni bilo treba testirati, če so predložile dokazila o cepljenju zoper covid-19. 17. Navedba, da kolikor je tožnici znano, tudi učenci in drugi zaposleni niso opravili zdravstvenega pregleda s svetovanjem, predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP).

18. Zmoten je pritožbeni očitek, da je toženka zoper tožnico ravnala samovoljno, saj v Odredbi 11/21 netestiranje ni bilo sankcionirano s prepovedjo opravljanja dela ali odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ZDR-1 ne zahteva, da morajo biti dejanja, zaradi katerih delodajalec lahko delavcu poda pisno opozorilo ali odpoved iz krivdnega razloga, določno opredeljena v njegovih internih aktih ali v drugem predpisu. Ali je neko ravnanje delavčeva obveznost iz delovnega razmerja, ali jo je kršil in ali to utemeljuje izrek delovnopravnih sankcij, je predmet presoje vsakokratnih okoliščin primera.

19. Tožničino odločitev za netestiranje pritožba neutemeljeno opravičuje s sklicevanjem, da testiranje ni bilo njena pogodbena obveznost. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi (30. 8. 2017) virusa SARS‑CoV-2 ni bilo, zato je logično, da pogodba o zaposlitvi določb v zvezi s tem niti ni mogla vsebovati. To pa ne pomeni, da bi tožnica po 19. 4. 2021 lahko delala, ne da bi se poprej testirala. V skladu s prvim odstavkom 33. člena ZDR-1 mora delavec opravljati delo upoštevaje organizacijo dela in poslovanja pri delodajalcu. Uredba in Odredbi 11/21 in 64/21 so vsekakor predstavljali predpise, ki so ključno posegli v organizacijo delovnega procesa toženke, zato bi jih že na podlagi te določbe ZDR-1 morala upoštevati tudi tožnica. To njeno dolžnost je mogoče opreti tudi na prvi odstavek 34. člena ZDR-1. Po tej določbi mora delavec upoštevati zahteve in navodila delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti iz delovnega razmerja, pri čemer iz dokaznega postopka izhaja, da je bila tožnica z zahtevanim testiranjem s strani toženke seznanjena. O tem, da odklonitev testiranja pomeni kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, je bila poučena tudi v pisnem opozorilu, pa je kljub temu po njegovem prejemu vztrajala pri odklonilnem stališču glede testiranja.

20. Pritožba očita, da v toženkini izjavi o varnosti z oceno tveganja testiranje ni bilo določeno, zaradi česar je zmoten tudi prvostopenjski zaključek, da je tožnica kršila 12. člen ZVZD-1, ki določa, da mora delavec spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Očitek ni utemeljen. V 1. alineji drugega odstavka 17. člena ZVZD-1 je res določeno, da mora delodajalec dopolniti oceno tveganja vsakokrat, ko obstoječi preventivni ukrepi varovanja niso zadostni oziroma niso več ustrezni. Vendar pa ukrepa testiranja primarno ni določil delodajalec, temveč ga je za toženkino delovno okolje predpisala država. Veljavnost in upoštevanje tega ukrepa zato ni bilo pogojeno s tem, da bi ga toženka morala vnesti v oceno tveganja. Prvostopenjsko sodišče je tako pravilno zaključilo, da je tožnica z odklonitvijo predpisanega testiranja kršila 12. člen ZVZD-1 in 34. člen ZDR-1. 21. Neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje, da je zakonska podlaga za testiranje obstajala le za okužene in zbolele, ne pa za tožnico, ki je bila vseskozi zdrava. Kot je namreč obrazložilo Ustavno sodišče RS v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21, je mogoče na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB odrediti obvezne usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno s prebolevniki, zdravimi osebami in drugimi osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen.

22. Zmoten je pritožbeni očitek o kršitvi 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi obstajalo nasprotje med razlogi izpodbijane sodbe in odločbo Ustavnega sodišča opr. št. U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021, oziroma ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tega, da so vsi odloki in odredbe, ki jih je presojalo Ustavno sodišče RS, v neskladju z URS, kolikor so bili sprejeti na podlagi določb ZNB. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta bili v tej ustavni odločbi 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB ugotovljeni za neskladni z URS. Ker Uredba in Odredbi 11/21 in 64/21, ki so podlage odločitvi v tem delovnem sporu, niso bile izdane na podlagi te določbe ZNB, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da na veljavnost Uredbe in Odredb 11/21 in 64/21 citirana ustavna odločba ne vpliva. Tudi odloki, ki so bili s citirano ustavno odločbo zaradi neskladja z URS razveljavljeni, so se vsebinsko nanašali na povsem drugo področje, t. j. na prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in izven občin. Citirana ustavna odločba zato ne more vsebovati odločilnih razlogov za ta delovni spor. Neutemeljeno je tudi sklicevanje pritožbe na stališča, zavzeta v ustavni odločbi U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021, saj v njej presojanega pogoja PC kot delovnopravnega pogoja za opravljanje dela v državni upravi (sporno cepljenje), vsebinsko ni mogoče enačiti z obveznostjo testiranja, ki je predmet tega delovnega spora.

23. Upoštevajoč vse obrazloženo pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjsko presojo, da je tožnica zaradi (neupravičenega) neprihajanja na delo oziroma s svojo odsotnostjo z delovnega mesta od 19. 4. 2021 dalje, kršila dolžnost opravljati delo (prvi odstavek 4. člena, prvi odstavek 33. člena, prvi in drugi odstavek 34. člena in 37. člen ZDR-1). Zaradi navedenega je utemeljeno prejela sprva pisno opozorilo, nato pa redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Soglaša tudi s presojo o nemožnosti nadaljevanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, saj je kljub pisnemu opozorilu s samovoljnim ravnanjem in kršitvami delovnih obveznosti nadaljevala, iz njene izjave, da se na delovno mesto ne bo vrnila, dokler bo to pogojevano s testiranjem, pa izhaja, da s kršitvami tudi v prihodnje ni nameravala prenehati. Ker je bila izpodbijana odpoved zakonita, je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnilo.

24. S pritožbo uveljavljani razlogi niso utemeljeni, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

25. Tožnica krije sama svoje stroške pritožbenega postopka, ker s pritožbo ni uspela (prva odstavka 154. in 165. člena ZPP).