VDS sklep Pdp 1423/2003
Datum: 2003-09-12T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2003:VDS.PDP.1423.2003
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: začasna odredba - zagovor - rok - verjetnost obstoja terjatve

## Jedro

Opustitev vabila na zagovor pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ne pomeni nujno tudi nezakonitosti same odpovedi (ne predstavlja absolutne bistvene kršitve določb postopka), temveč so posledice te opustitve odvisne od tega, ali so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, zato ni mogoče šteti, da je tožnik izkazal verjetnost obstoja svoje terjatve. Zgolj na podlagi pavšalne navedbe tožnika, da je tožena stranka pogodbo o zaposlitvi odpovedala po izteku roka za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ni mogoče šteti, da je s tem že izkazana verjetnost terjatve.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, s katero bi se toženi stranki prepovedalo razpolaganje s sredstvi na njenem transakcijskem računu št. x pri Novi Ljubljanski banki d.d., Ljubljana do višine 15.393.365,00 SIT, pri čemer se prepoved izvrši z obvestilom s prepovedjo Novi Ljubljanski banki d.d., da po nalogu tožene stranke ali osebe, pooblaščene s strani tožene stranke izplača z navedenega transakcijskega računa katerikoli znesek, vse dokler na navedenem transakcijskem računu ne bo sredstev v višini 15,393.365,00 SIT, potem pa vsa izplačila z navedenega računa, s katerim bi se stanje po navedenem stanju zmanjšalo pod znesek 15.393.365,00 SIT (1. točka izreka predlagane začasne odredbe). Zavrnilo je tudi predlog za izdajo začasne odredbe, s katero bi se toženi stranki prepovedala odtujitev in obremenitev osebnega avtomobila Y, kombija Z in kombija Ž, pri čemer se prepoved izvrši z obvestilom Upravni enoti v Ljubljani, o prepovedi odtujitve in obremenitve (2. točka izreka predlagane začasne odredbe). Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi tisti del predloga za izdajo začasne odredbe, s katerim se odloča, da začasna odredba vstopi v veljavo takoj in velja še 30 dni po izvršljivosti odločbe o glavni stvari (3. točka izreka predloga) in da je tožena stranka tožniku dolžna povrniti stroške postopka zavarovanja z začasno odredbo po sodni odmeri (4. točka izreka predloga za izdajo začasne odredbe).

Zoper takšen sklep se iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS št. 26/99 in 96/2002) pritožuje tožnik. Navaja, da je podana bistvena kršitev postopka, ker tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni bil omogočen zagovor. Zanika, da bi se njegova pooblaščenka udeleževala kakršnihkoli sestankov, ki bi jih organizirala direktor in prejšnji pooblaščenec tožene stranke. V resnici naj bi se vsi, vključno s tožnikom, sestali le ob primopredaji, ko je bilo dogovorjeno, da bo pooblaščenec tožene stranke pooblaščenki tožnika posredoval poravnalni predlog. O sporazumni razrešitvi nastale situacije sta se stranki preko pooblaščencev skušali sporazumeti še pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka pri izredni odpovedi tudi ni spoštovala rokov iz 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS št. 42/2002), kar prav tako predstavlja bistveno kršitev postopka. Že ob primopredaji poslov 9.5.2003 je bila tožena stranka seznanjena s pogodbo z I. d.d., kar pomeni, da so je za izredno odpoved iz tega razloga potekli vsi roki. Tožnik nadalje opozarja, da se očitek v zvezi s sodelovanjem z družbo N. GmbH G. prvič pojavil šele v odgovoru na tožbo. V času, ko je bil tožnik direktor tožene stranke, je sodelovanje z družbo I. d.d. potekalo s soglasjem ustanovitelja in glede pijač, ki niso predstavljale konkurence ustanovitelju. Tožena stranka in ustanovitelj naj bi bila ves čas seznanjena tudi z izplačili družbi L. d.o.o., zato naj bi bila prepozna tudi odpoved pogodbe o zaposlitvi iz tega razloga. Tožnik s temi izplačili ni pridobil nobene neupravičene premoženjske koristi, sicer pa družbe L. d.o.o. ni mogoče enačiti s tožnikom. P. K. je bil v času od 1.3.2000 do 30.9.2001 zaposlen pri družbi L. d.o.o. in je zanjo opravljal enako delo, kot ga je od 1.10.2000 dalje kot delavec tožene stranke. Pogodba z družbo L. d.o.o. zato ni bila fiktivna in tožnik zanjo tudi ni potreboval posebnih soglasij nadzornega sveta ali skupščine tožene stranke. Tožnik tudi zanika, da bi M. G. dajal kakšna posebna navodila o knjiženju računov te družbe. Glede pogojev za izdajo začasne odredbe pa tožnik v pritožbi navaja, da je tožena stranka sicer res samostojni pravni subjekt, da pa v primeru stečaja ustanovitelja ne bo imela več česa delati, saj je njena dejavnost distribucija izdelkov, ki jih proizvaja ustanovitelj. Tožena stranka je od maja 2003 zmanjšala število zaposlenih z 12 na 4 ter kombi in avto odpeljala na Hrvaško, kar vse kaže na prenehanje opravljanja dejavnosti. Tožena stranka ni predložila nobenih dokazil o povečanih zalogah, še manj pa o tem, da je dejanski lastnik zalog in da so te plačane. Ustanovitelj tožene stranke ima od 11.7.2003 neprekinjeno blokiran žiro račun, hrvaški predpisi pa določajo, da se po dveh mesecih blokade predlaga začetek stečajnega postopka. Terjatve tožnika iz naslova reparacijskega zahtevka zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, premalo izplačanih plač, neizplačanega dobička in neizplačanih stroškov rekreacije in družabnega življenja ter stroškov za delovno obleko presegajo terjatve tožene stranke iz nasprotne tožbe. Tožnik zanika, da bi opravljal pridobitno dejavnost preko družbe L. d.o.o., z ženo pa sta še vedno oba brezposelna. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izdajo začasne odredbe v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži povračilo stroškov pritožbenega postopka.

Pritožba ni utemeljena.

V skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep preizkusilo v mejah v pritožbi navedenih razlogov, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. tč. drugega odstavka 339. čl. ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Tožnik formalno sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvene kršitve določb pravdnega postopka, vendar z ničemer ne pojasnjuje, katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo ali pa jih je uporabilo nepravilno, pa bi to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Tožnik se sklicuje na kršitve pravil postopka, ki naj bi jih v zvezi z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi storila tožena stranka, vendar teh kršitev ni mogoče obravnavati kot bistvene kršitve določb pravdnega postopka v smislu 339. člena ZPP, saj te kršitve lahko stori le sodišče. Kršitve pravil postopka, na katere se v pritožbi sklicuje tožnik, pa je potrebno obravnavati v okviru pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava.

Tožnik uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Ta pritožbeni razlog je podan, če sodišče kakšno odločilno dejstvo ugotovi napačno oziroma če ga ne ugotovi. V skladu z tretjim odstavkom 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS - Ur. l. RS št. 19/94) mora sodišče o predlogu za izdajo začasne odredbe odločiti brez odlašanja, najkasneje pa v treh dneh. Navedeno pomeni, da sodišče dejansko stanje v zvezi s predlogom za izdajo začasne odredbe lahko ugotavlja le v okviru navedb in dokazil, ki jih stranki priložita k predlogu za izdajo začasne odredbe oziroma k odgovoru na ta predlog, popolno pa bo dejansko stanje lahko ugotovilo šele po dokaznem postopku, v katerem bo izvedlo v tožbi oziroma odgovoru nanjo predlagane dokaze. Obstoj izpolnitvene nevarnosti je sodišče prve stopnje zato lahko ugotavljalo le na podlagi navedb obeh strank in pri tem pravilno ugotovilo, da že tožnik sam navaja, da ima tožena stranka zaloge blaga v vrednosti 40,000.000,00 SIT (oziroma po navedbah tožene stranke v vrednosti 80.000,00 SIT), kar vsekakor predstavlja vrednost, ki je primerna za izplačilo tožnikove terjatve, v kolikor bo tožnik v tem sporu uspel. Tudi glede dejstev, ki so odločilna za opredelitev, ali je tožnik izkazal verjetnost obstoja terjatve, je sodišče prve stopnje dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo. V tej fazi postopka ni mogoče šteti, da je zaradi dejstva, da tožnik pred odpovedjo pogodbe ni bil zaslišan, že izkazana verjetnost obstoja terjatve. Res je sicer, da drugi odstavek 83. člena ZDR določa, da mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Vendar pa zgolj na podlagi tega dejstva še ni mogoče šteti, da je tožnik svojo terjatev že izkazal za verjetno. Obveznost delodajalca, da delavcu omogoči zagovor, med drugim velja tudi v primeru, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Zaradi navedenega opustitev vabila na zagovor ne predstavlja absolutne bistvene kršitve določb postopka, temveč so posledice te opustitve odvisne od tega, ali so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Tožnik tudi ni predložil nobenega dokaza za svojo trditev, da tožena stranka ni upoštevala roka za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi oziroma, da odpovedi ni podala najkasneje v 15 dneh od seznanitve z razlogi, ki jo utemeljujejo oziroma najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Šele v pritožbi tožnik zatrjuje, da naj bi za pogodbo z družbo I. d.d. tožena stranka seveda najkasneje ob primopredaji 12.5.2003 in da so bili tožena stranka in njen ustanovitelj ves čas seznanjena z izplačili družbi L. d.o.o.. Resničnost teh navedb bo možno preizkusiti šele v nadaljnjem postopku.

Sodišče prve stopnje ni zmotno uporabilo materialnega prava, ko je zavrnilo tožnikov predlog za izdajo začasne odredbe. Temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe za zavarovanje denarne terjatve po določbah Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ - Ur. l. RS št. 106/99, 72/2000, 124/2000, 109/2001 in 108/2002), kakor tudi za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi 19. člena ZDSS, je verjetnost obstoja terjatve. Ob ugotovitvi, da iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi (tožena stranka je sicer to odpoved nepravilno označila kot sklep) ne izhaja, da je bila ta nezakonita, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da tožnik verjetnosti svoje terjatve ni izkazal. Pritožbeno sodišče je že zgoraj razložilo, zakaj opustitev zagovora delavca pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ne pomeni nujno tudi nezakonitosti same odpoved. Prav tako sodišče prve stopnje zgolj na podlagi pavšalne navedbe tožnika, da je tožena stranka pogodbo o zaposlitvi odpovedala po izteku roka iz drugega odstavka 110. člena ZDR, ni moglo šteti, da je s tem že izkazana verjetnost terjatve. Šele po izvedbi predlaganih dokazov se bo pokazalo, ali je tožnik računovodkinji v resnici odredil takšno poslovanje z računi družbe L. d.o.o, da nadzorni organi tožene stranke sploh niso mogli ugotoviti odliva sredstev k tej družbi, kakor to navaja tožena stranka. Kljub temu, da je direktor zakoniti zastopnik družbe, ni mogoče šteti, da se je delodajalec z razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi direktorju seznanil s tem, da je direktor vedel za svoja dejanja, ki so razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. V takšnih primerih je vendarle potrebno šteti, da ta rok začne teči takrat, ko se s kršitvami pogodbenih obveznosti seznani nov direktor, ali pa organ, pristojen za odpoklic direktorja. Zaradi navedenega je možno, da ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku še ni potekel rok iz drugega odstavka 110. člena ZDR, saj je to odvisno od tega, kdaj se je tožena stranka seznanila s tožnikovimi kršitvami pogodbenih obveznosti. Okoliščina, da je v primopredajnem zapisniku, ki ga je tožnik sodišču prve stopnje predložil šele s pritožbo, navedena pogodba o konsignaciji, sklenjeni z I. d.d. še ne dokazuje, da se je tožena stranka tistega dne seznanila s tem, da gre za konsignacijo in prodajo izdelkov, ki so konkurenčni ustanovitelju tožene stranke.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 2. točke 365. člena ZPP in 353. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sklep sodišča prve stopnje. Tožnik je s pritožbo sicer zahteval povrnitev stroškov pritožbenega postopka, vendar jih ni priglasil, zato pritožbeno sodišče o njih ni moglo odločati.