UPRS sodba I U 340/2016
Datum: 2016-04-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2016:I.U.340.2016
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - UPRAVNI SPOR
institut: mednarodna zaščita - status begunca - preganjanje - služenje vojaškega roka - poziv za služenje vojaškega roka - prosilec iz Sirije - spor polne jurisdikcije

## Jedro

Sodišče je v obravnavani zadevi izhajalo iz predpostavke, da za razlog preganjanja po 5. alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ ni nujno, da bi prosilec moral dobiti poziv za služenje vojaškega roka, kar pa velja le za specifične razmere v Siriji.

Tožnik je državljan tretje države, utemeljen strah pred preganjanjem pa temelji na pripadnosti določeni družbeni skupini oziroma določenemu političnemu prepričanju. Gre za družbeno skupino vseh tistih, ki morajo kot vojaški obvezniki obvezno služiti vojaški rok, preganjanje zaradi političnega prepričanja pa se kaže v tem, da mu grozi pregon, ker zaradi svojega prepričanja noče služiti vojaškega roka iz razloga, ker bi moral streljati na lastne rojake.

## Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-303/2014/20 (1312-15) z dne 8. 1. 2015 v delu, ki se nanaša na I.K., roj. ... 1. 1994, odpravi ter se prošnji za mednarodno zaščito I.K., roj. ... 1. 1994 v kraju Aleppo ugodi in se mu prizna status begunca.

II. Sodna odločba o priznanju statusa begunca z dnem vročitve pravnomočne odločbe velja kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji.

## Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo v rednem postopku tožniku priznala status subsidiarne oblike zaščite in odločila, da odločba z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za obdobje treh let, s tem da lahko pristojni organ v skladu z zakonskimi določili uvede postopek za odvzem in prenehanje tega statusa. V odločbi je tožena stranka ugotovila, da tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite, ne izpolnjuje pa pogojev za priznanje statusa begunca.

2. Tožnik je zoper to odločbo vložil tožbo, kateri je Upravno sodišče RS ugodilo in s sodbo opr. št. I U 179/2015-19 z dne 17. 4. 2015 izpodbijano odločbo odpravilo ter tožniku kot tudi drugim članom njegove družine priznalo status begunca.

3. Vrhovno sodišče je po vloženi pritožbi s strani tožene stranke navedeno sodbo s sodbo opr. št. I Up 136/2015 z dne 27. 1. 2016 razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje, da opravi nov postopek pred drugim senatom. V obrazložitvi sodbe je izrazilo stališče, da izvedba glavne obravnave, ko so bili vsi tožniki prisotni na zaslišanju, bistveno otežuje soočenje izjav strank (kot prič) in s tem možnost dokazovanja njihove (ne)resničnosti. Glede na navedeno je vrhovno sodišče menilo, da prvostopenjsko sodišče ne bi smelo obravnavati tožb vseh tožnikov, tudi če gre za družino, združeno, oziroma bi jih moralo razdružiti in samostojno obravnavati tožbo oziroma tožbene zahtevke za vsakega tožnika posebej, ločeno od drugih, ne glede na to, ali je tožena stranka o njihovih prošnjah za mednarodno zaščito odločila z eno odločbo, saj ne glede na to, ali uveljavljajo in utemeljujejo svoje prošnje za mednarodno zaščito na različnih dejanskih in pravnih podlagah, lahko pri skupni obravnavi in s tem stalni navzočnosti vseh tožnikov pri dajanju izjave posameznega tožnika le tej močno zmanjšajo dokazno vrednost. Vrhovno sodišče je v navedeni sodbi tudi zavzelo stališče, da pravila o prekluziji glede navajanja tožbenih novot ne dajejo podlage za to, da bi moralo sodišče prve stopnje na podlagi vložene tožbe samo po uradni dolžnosti ugotavljati dejstva in izvajati dokaze, ki niso bila niti del trditvene podlage tožnika oziroma po uradni dolžnosti ugotavljati tista dejstva, glede katerih je tožnik v upravnem sporu prekludiran, ker niso bile del trditvene podlage v postopku izdaje upravnega akta. Sodišče prve stopnje v svojem postopku presoja zakonitost izpodbijanega upravnega akta glede na pravno in dejansko stanje, ki je veljalo v trenutku izdaje akta, pri tem pa določenih tožbenih novot ni ne dolžno in ne upravičeno upoštevati.

K točki I izreka:

4. Tožba je utemeljena.

5. Upravno sodišče je v ponovljenem postopku, upoštevajoč navodila iz sodbe vrhovnega sodišča, ponovno ugotovilo, da je tožba utemeljena.

6. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi v zvezi z izpolnjevanjem pogojev za priznanje statusa begunca tožniku, ki se je skliceval tudi na to, da bi moral na obvezno služenje vojaškega roka v državljanski vojni, zavzela stališče, da glede na to, da ni bil nikoli pozvan na služenje vojaškega roka, torej ni nikoli dobil nobenega osebnega vabila, ne morejo biti relevantne njegove navedbe o tem, kaj lahko doleti tiste, ki se na vpoklic ne odzovejo. Tožnik se je namreč skliceval na razlog preganjanja, kot je opredeljen v 5. alineji drugega odstavka 26. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ), kjer je kot dejanje preganjanja določen tudi pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena tega zakona. Tožena stranka je menila, da je bistven element oziroma predpogoj za opredelitev dejanja preganjanja iz 5. alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ zavrnitev služenja vojaškega roka, ta pa je mogoča le, če je prosilec pred zavrnitvijo prejel osebni poziv pristojnih oblasti. S tem v zvezi se je tožena stranka sklicevala na stališče Vrhovnega sodišča RS v sklepih št. I Up 170/2014 in I Up 219/2014. 7. Res je sicer, da je vrhovno sodišče v navedenih sklepih zavzelo stališče, da samo zavrnitev vročenega osebnega poziva na služenje v vojsko izkazuje, da bi lahko bil izpolnjen ta pogoj preganjanja. Vendar pa je vrhovno sodišče v kasnejših odločitvah zaradi stanja v Siriji konkretno glede te države zavzelo drugačno stališče. Tako je v sodbi št. I Up 82/2015 z dne 9. 7. 2015 ugotovilo, da Human Rights Council za Sirijo poroča, da zaradi stanja v državi konvencionalen oziroma formalen način vpoklica v vojsko razpada, hkrati pa potreba vladne vojske po rekrutaciji vojakov narašča, zato se vlada ne drži več v preteklosti formaliziranega vpoklica glede na starost rekrutov; ker se veliko mladih fantov izogiba vpoklicu, vladne sile izvajajo rekrutacije na kontrolnih točkah. V tej zadevi je vrhovno sodišče presodilo, da je utemeljena tožnikova bojazen, da bi mu v primeru nahajanja v Siriji grozila realna nevarnost vpoklica v sirsko vojsko in da če bi se temu pozivu odzval (ali pa bi bil prisilno rekrutiran, saj mu grozi mobilizacija na katerikoli kontrolni točki brez predhodne vročitve posebnega pisnega poziva na služenje vojaškega roka), bi služenje vojaškega roka vključevalo tudi kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena ZMZ. Če pa bi služenje v sirski vojski odklonil, pa je velika verjetnost, da bi bil poleg siceršnjih sankcij, ki so v Siriji predpisane za zavrnitev služenja vojaškega roka zaradi razmer v Siriji, spoznan za političnega nasprotnika in na tej podlagi izpostavljen pregonu oziroma kazni, ki bi bila lahko glede na informacije o izvorni državi nesorazmerna oziroma diskriminatorna. Podobno stališče je vrhovno sodišče zavzelo tudi v sodbi št. I Up 47/2015 z dne 2. 9. 2015, kjer je zapisalo, da iz informacij o tožnikovi izvorni državi izhaja, da so moški državljani podvrženi obveznemu vojaškemu vpoklicu, ko dosežejo starost 18 let, in da so številni mladi moški zapustili državo, da bi se izognili služenju vojaškega roka, ugovor vesti pa ni pravno priznan razlog za odklonitev služenja v vojski. Tudi v tej sodbi je sodišče ugotovilo, da iz poročil izhaja, da v Siriji konvencionalen – formalen način vpoklica v vojsko razpada, zaradi razmer pa naraščajo potrebe vladne vojske po novih vojakih in se zato vlada ne drži v preteklosti formaliziranega vpoklica glede starosti rekrutov. Ker se veliko mladih fantov izogiba vpoklicu, vladne sile izvajajo rekrutacijo na tako imenovanih kontrolnih točkah v mestih. Dezerterje sirska vojska šteje za nasprotnike režima, neuspešni prosilci za azil pa so priprti zgolj zato, ker so bili v tujini (11. točka obrazložitve sodbe).

8. Glede na zgoraj navedena stališča kasnejših sodb vrhovnega sodišča je sodišče v obravnavani zadevi izhajalo iz predpostavke, da za razlog preganjanja po 5. alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ ni nujno, da bi prosilec moral dobiti poziv za služenje vojaškega roka, kar pa velja le za specifične razmere v Siriji. Sodišče meni, da ni sporno, da tožnik vabila na služenje vojaškega roka ni prejel, saj je to tudi sam povedal. Tožnik je že v prošnji za mednarodno zaščito povedal, da je sedaj toliko star, da bi ga lahko sirska vojska ali druge teroristične organizacije ugrabile in na silo rekrutirale v umazano vojno, on pa ne želi sodelovati niti s sirsko vojsko niti z uporniki, ker ne želi ubijati svojega naroda. Tedaj je tudi povedal, da kdor ne gre na služenje vojaškega roka, ga lahko ubijejo, sploh sedaj, ko je državljanska vojna. Tudi na osebnem razgovoru je povedal, da je glavni vzrok, da je zapustil Sirijo, da se ne bi udeležil krvave vojne kot vojak, ker ni pripravljen ubijati svoj narod. Tedaj je povedal, da je sina njegovega strica rekrutirala sirska vojska in nihče ne ve ali je sploh še živ (str. 5 zapisnika o osebnem razgovoru). Povedal je tudi, da je toliko star, da bi ga lahko sirska vojska pozvala na služenje vojaškega roka. Ravno tako je povedal, da se postane v Siriji vojaški obveznik z 18 leti in da se takrat moraš prijaviti v sirsko vojsko. Če imaš dokaz, da hodiš na fakulteto, ti služenje vojaškega roka odložijo, dokler ne dokončaš študija (6. stran zapisnika o osebnem razgovoru). Na vprašanje, kaj je osebno doživel kot sunit, je rekel, da se mu nič zgodilo, ampak je samo večkrat slišal, ko je šel peš od šiitov, da ga bodo ubili, ker je sunit, prej pa tega ni bilo. Povedal je tudi, da sirska vojska pogosto novači nove vojake in da je videl, kako to zgleda. Povedal je, da večkrat vdrejo v hiše in ugrabijo mlade fante in na silo novačijo v sirsko vojsko. Sam je imel srečo, da k njemu niso vdrli in ga novačili (stran 7 zapisnika o osebnem razgovoru). Razen tega je tudi povedal, da če bi se uprl novačenju ali če bi zbežal iz vojske, bi ga ubili (stran 8 zapisnika o osebnem razgovoru).

9. Tudi na glavni obravnavi na sodišču je tožnik povedal, da je Sirijo zapustil, ker bi ga rekrutirali, da bi služil sirski vojski in da ni pripravljen ubijati svojega naroda. Tudi tedaj je povedal, da kdor je star 18 let, ga vpokličejo na služenje vojaškega roka, kdor pa ne pride, pridejo ponj domov, ga aretirajo in na silo odpeljejo. Na glavni obravnavi je tudi povedal, da so ga enkrat na silo odpeljali in je pobegnil. Tega pa ni povedal tekom upravnega postopka z navedbo, da mu tega vprašanja nihče ni zastavil. Sodišče te navedbe, namreč da so tožnika enkrat že odpeljali in je pobegnil, skladno z 52. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ne more upoštevati. Po mnenju sodišča gre za nedovoljeno tožbeno novoto. Skladno s citiranim členom mora namreč tisti, ki navaja nova dejstva in nove dokaze obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta, upoštevajo pa se lahko kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. Sodišče meni, da ni upravičenega razloga, da tožnik tega ni povedal že v postopku izdaje upravnega akta, saj je tedaj povedal izrecno celo to, da njega niso novačili. Vendar pa ne glede na to, da sodišče ne sledi navedbam tožnika na glavni obravnavi, da so ga enkrat že na silo odpeljali in da je pobegnil, vseeno meni, da glede na njegovo starost obstaja velika stopnja gotovosti, da bi ga v Siriji bodisi vpoklicali v vojsko ali pa bi ga prisilno novačili in je zaradi tega tožniku priznalo status begunca. Skladno z navedbami v upravnem postopku pa je tožnik tudi na glavni obravnavi povedal, da v vojsko ne želi, ker noče ubijati nedolžnih ljudi. Poleg tega je tožnik na glavni obravnavi tudi povedal, da se mu je zaradi sunitske vere dogajalo, da so ga na točkah, kjer je bila sirska vojska prisotna, ne samo poniževali, ampak tudi pretepali. Tudi to je po mnenju sodišča nedovoljena tožbena novota, saj pretepanja ni omenil v upravnem postopku, na vprašanje, zakaj ga ni omenil, pa je rekel, da mu tako vprašanje ni bilo postavljeno. Po mnenju sodišča tudi to ni opravičljiv razlog, zakaj tega ni povedal že v upravnem postopku, saj je dobil konkretno vprašanje, kaj konkretno se mu je zgodilo, ker je sunit, pa o pretepanju ni govoril. Iz navedenega razloga je sodišče tožniku priznalo status begunca iz razloga, ker bi ga lahko čakal pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, in ne zato, ker bi bil preganjan zaradi sunitske vere.

10. Sodišče je že v prvotni sodbi ugotovilo, da iz informacij o izvorni državi izhaja, da gre za izogibanje vpoklicu po „Usmeritvah UNHCR št. 10: Prošnja za status begunca v povezavi s služenjem vojske v kontekstu člena 1A (2) Ženevske konvencije“ takrat, ko se oseba ne registrira za vojaškega obveznika ali ne odgovori na vpoklic ali na rekrutacijo za obvezno služenje vojske, izogibanje pa lahko pomeni pobeg v tujino ali pa med drugim tudi zavrnitev poziva vojaškim oblastem, izogibanje vpoklicu se lahko odraža tudi v ravnanju osebe, ki predvideva, da bo do dejanskega poziva za registracijo ali do poziva, naj se oseba javi pristojni službi, šele prišlo (točka 13). V tej sodbi je sodišče prav tako ugotovilo, da zaradi stanja v državi konvencionalen oziroma formalen način vpoklica v vojsko razpada, hkrati pa potreba vladne vojske po rekrutaciji vojakov narašča in se vlada zato ne drži več v preteklosti formaliziranega vpoklica glede na starost rekrutov. Sodišče meni, da informacije o izvorni državi potrjujejo utemeljenost tožnikovih navedb, da bi bil v primeru vrnitve v Sirijo lahko vpoklican v vojsko ali pa bil prisilno rekrutiran. Tudi informacije o izvorni državi, ki so bile predložene v upravnem postopku dokazujejo, da je velika stopnja verjetnosti, da bi lahko bil tožnik glede na starost vpoklican na služenje vojaškega roka v vojni. Tako na primer iz vira, z naslovom „Pro-regime Syrians take risks to dodge draft, July 28, 2014“ izhaja, da sirska vojska nadaljuje z novačenjem rekrutov za obvezno služenje vojaškega roka, da morajo vsi moški izpolniti obvezno služenje vojaškega roka ali se pridružiti vojaškim rezervam in da ljudje, ki se izogibajo novačenju, živijo v strahu pred aretacijo ali prisilno vključitvijo v vojsko.

11. Sodišče tako enako kot v primeru prvotne sodbe meni, da so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca tožniku, in sicer po določbi drugega odstavka 2. člena ZMZ v zvezi s 5. alinejo drugega odstavka 26. člena ZMZ. Podlaga po 5. alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ je v konkretnem primeru izkazana s tem, da ni sporno, da se v vojni v Siriji izvajajo zločini nad civilnim prebivalstvom, prav tako pa je podan tudi razlog iz 5. alineje prvega odstavka 27. člena ZMZ. Tožnik je namreč glede svojega političnega prepričanja ves čas postopka izpovedoval, da je mirovnik, da se nikoli ni udeleževal demonstracij na nobeni strani in da se ne ukvarja s politiko, da ne želi ubijati nedolžnih ljudi. Torej je nedvomno utemeljena tožnikova bojazen, da če bi bil prisiljen iti na služenje vojaškega roka, bi to lahko vključevalo kazniva dejanja. Vse to pa so razlogi za priznanje statusa begunca in ne zgolj za priznanje subsidiarne oblike zaščite. Tožnik ima utemeljen strah pred preganjanjem, temelječim zaradi pripadnosti določeni družbeni skupini in določenemu političnemu prepričanju. Tak pojem preganjanja, kot ga tožnik uveljavlja, je naveden v 5. alineji drugega odstavka 26. člena ZMZ, kjer je določeno, da so dejanja preganjanja v skladu s 1.a členom Ženevske konvencije tudi pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz prvega odstavka 5. člena tega zakona. Preganjanje, kot ga tožnik uveljavlja, ustreza definiciji iz 5. alineje drugega odstavka 26. člena ZMZ. Tožnik je državljan tretje države, utemeljen strah pred preganjanjem pa temelji na pripadnosti določeni družbeni skupini oziroma določenemu političnemu prepričanju. Gre za družbeno skupino vseh tistih, ki morajo kot vojaški obvezniki obvezno služiti vojaški rok, preganjanje zaradi političnega prepričanja pa se kaže v tem, da mu grozi pregon, ker zaradi svojega prepričanja noče služiti vojaškega roka iz razloga, ker bi moral streljati na lastne rojake. Tožnik ima utemeljen strah pred vrnitvijo v izvorno državo, saj mu grozi kazenski pregon zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka. Glede na navedeno so torej podani vsi pogoji za priznanje statusa begunca iz drugega odstavka 2. člena ZMZ, zato je sodišče odločbo tožene stranke, ki je tožniku priznala zgolj subsidiarno obliko zaščite, odpravilo v delu, ki se nanaša na tožnika in samo odločilo o tožnikovi prošnji tako, da mu je priznalo status begunca.

12. Sodišče je odločilo na podlagi prvega odstavka 65. člena ZUS-1, ker je upravni akt odpravilo in s sodbo samo odločilo o stvari, ker dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago. Pri tem je upoštevalo tudi stališča iz sodbe vrhovnega sodišča v tem smislu, da ni upoštevalo tistih tožnikovih navedb na glavni obravnavi, ki jih v postopku izdaje upravnega akta ni navajal, saj je skladno z mnenjem vrhovnega sodišča upoštevalo določilo 52. člena ZUS-1, ki govori, katere so neupoštevne tožbene novote. Vendar pa je tudi glede na podatke upravnega spisa, predvsem prošnje za priznanje mednarodne zaščite in osebnega razgovora ter priloženih poročil bilo potrebno tožniku priznati status begunca.

K točki II izreka:

13. Odločitev v II. točki izreka te sodbe temelji na določbi prvega odstavka 91. člena ZMZ, po kateri osebi, ki ji je v Republiki Sloveniji priznan status begunca, odločba o priznanju statusa begunca z dnem vročitve velja tudi kot dovoljenje za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji. Po določbi tretjega odstavka 91. člena ZMZ dovoljenje za prebivanje izda ministrstvo v obliki, določeni z zakonom, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujca v Republiki Sloveniji.