VDSS Sodba Pdp 568/2018
Datum: 2019-01-30T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2019:PDP.568.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - individualni odpust - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi - sodna razveza

## Jedro

Ker ni šlo za odpoved pogodbe o zaposlitvi večjemu številu delavcev v smislu določbe 98. člena ZDR-1, tožena stranka ni bila zavezana uporabiti določbo Kolektivne pogodbe tožene stranke, ki v točki d) 32. člena glede programa razreševanja presežnih delavcev določa, da mora program (v primeru večjega števila delavcev) vsebovati ukrepe in kriterije za omilitev škodljivih posledic prenehanja delovnega razmerja, ki so zlasti ponudba pogodbe o zaposlitvi za drugo delo v banki. Navedena določba se nanaša le na kolektivne odpuste, v tožničinem primeru pa je šlo za individualni odpust, glede katerega pa se tožena stranka tudi ni npr. posebej zavezala za uporabo navedene določbe - kot se je npr. zavezala za uporabo kriterijev iz 31. člena Kolektivne pogodbe tožene stranke. Zgolj zaradi tega ni bila dolžna uporabiti vseh določb te kolektivne pogodbe, ki se nanašajo na kolektivni odpust.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnica krije sama svoje stroške odgovora na pritožbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 8. 2017 nezakonita in se razveljavi; da delovno razmerje tožeče stranke pri toženi stranki na podlagi navedene odpovedi ni zakonito prenehalo, da je tožeča stranka še nadalje v delovnem razmerju pri toženi stranki, ki je dolžna v roku 8 dni vzpostaviti delovno razmerje od 3. 11. 2017 in tožečo stranko prijaviti v obvezno zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ od 3. 11. 2017 dalje. Toženi stranki je še naložilo, da je dolžna v roku 8 dni tožečo stranko dni pozvati nazaj na delo, ji obračunati bruto mesečno plačo od 3. 11. 2017 do ponovnega nastopa dela pri toženi stranki v višini kot jo določa pogodba o zaposlitvi z dne 26. 8. 2015, povečano za dodatek za delovno dobo, kar skupaj znaša 2.921,46 EUR bruto mesečno, od tega odvesti davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila, ter tožeči stranki v roku 8 dni plačati še stroške postopka v znesku 981,22 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka roka do plačila.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Navaja, da je sodišče nekritično sledilo navedbam in izpovedi tožnice, medtem ko je navedbe tožene stranke in izpovedi prič, ki so poznale delo tožnice, ocenilo kot neverodostojne, čeprav so se ujemale z listinskimi dokazi. Ni pravilno stališče sodišča, da je tožena stranka pri določanju presežnega delavca izbrala napačen krog primerljivih delavcev. Neprimerljivost delovnih mest je dokazana tudi s konkretno primerjavo dela tožnice in A.A., ki je delala na delovnem mestu „višji upravljalec ponudbe“. Sodišče je napačno interpretiralo odpovedni razlog in napačno presodilo, da ta ni utemeljen. Ne drži, da je v odpovedi navedla, da za področje plačilnih storitev in „...“ zadostuje 1 ..., pač pa je navedla, da je obseg operativnih nalog (ne pa tudi strateških nalog) s tega področja takšen, da zahteva angažma 1 ..., kar, upoštevajoč preostalo obrazložitev odpovedi, predstavlja utemeljen razlog za odpoved. V Sektorju B. je bilo treba glede na dejanski obseg dela prilagoditi število delavcev na področju operativnega opravljanja ... in plačilnih storitev, saj je bilo ugotovljeno, da se operativno opravljanje ponudbe v sektorju zaradi omejenega poznavanja tega delovnega področja izvaja na podlagi parcialnih strokovnih usmeritev. Na podlagi te ugotovitve se je tožena stranka odločila, da število zaposlenih na delovnem mestu „upravljalec ponudbe“ zmanjša za enega, ker delo tega delovnega mesta lahko opravi pet delavcev. Sodišče se je napačno osredotočilo zgolj na število ...in zato napačno zaključilo, da odpovedni razlog ni podan. Ni upoštevalo, da je bil razpis za delovno mesto, na katero je bila 4. 9. 2017 izbrana C.C., objavljen že v začetku leta 2017. Naloga C.C. je samostojno pripravljanje in uvajanje strateško pomembnih nalog, kot so implementacija poslovnih modelov novih tehnologij (primer takojšnja plačila) in regulatornih sprememb (primer ...), zato je med delom tožnice in C.C. bistvena razlika. Tožena stranka ustreznega delovnega mesta, ki bi ga v času podaje odpovedi lahko ponudila tožnici, ni imela. Res je navedla, da bodo odpuščeni delavci imeli prednost pred zunanjimi, če bodo izpolnjevali pogoje za zasedbo delovnega mesta, kar pa ni relevantno za presojo zakonitosti odpovedi. Tožnica v nobenem razpisu, na katerega se je prijavila, ni bila izenačena s kakšnim drugim kandidatom, da bi zaveza tožene stranke sploh prišla v poštev. Tožena stranka se je zavezala le za uporabo kriterijev v skladu s tretjim odstavkom 31. člena Kolektivne pogodbe tožene stranke. Pritožba se ne strinja z zavrnitvijo njenega predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po 118. členu ZDR-1. Res je objavila več razpisov, a ne za področje dela, na katerem je sposobna delo opravljati tožnica. Potrebe po zaposlitvah se pojavljajo na specializiranih področjih, medtem ko se število zaposlenih v sektorju, v katerem je delala tožnica, ni povečalo. Sodišče spregleda načelo svobodne izbire delodajalca. Ne drži, da je tožena stranka v času odpovedi zaposlila novo delavko, ki opravlja ista dela. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, oziroma da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutno bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tudi ne tistih, ki jih uveljavlja pritožba, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, je pa delno zmotno uporabilo materialno pravo, a to ni vplivalo na sprejem sicer pravilne odločitve o tožbenem zahtevku. Pritožbeno sodišče se strinja z odločilnimi dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

6. Ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo pritožba uveljavlja z navedbami, da so protispisni zaključki sodišča prve stopnje o tem, da iz izpovedb prič D.D. in E.E. izhaja, da sta bili tožnica in A.A. med seboj primerljivi, da ni pravilno stališče tožene stranke, da je delovno mesto “višji upravljalec ponudbe“ zahtevnejše glede na izobrazbo in izkušnje kot delovno mesto „upravljalec ponudbe“, da je tožena stranka šele v sodnem postopku navajala o različnem nivoju dela na tem področju in da so protispisna tudi stališča, ki jih je sodišče prve stopnje zavzelo glede predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po 118. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Ta bistvena kršitev je podana takrat, ko obstaja o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar je navedeno v obrazložitvi sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Podana je torej, če gre za napako pri povzemanju vsebine listin ali zapisnikov oziroma ko sodišče listinam in zapisnikom pripiše drugačno vsebino od tiste, ki jo imajo v resnici (protispisnost). Take protispisnosti v sodbi ni.

7. Tožena stranka z uveljavljanjem protispisnosti izpodbija tudi dokazno oceno sodišča prve stopnje, ki naj bi temeljila le na navedbah in izpovedi tožnice, medtem ko navedb tožene stranke in izpovedi prič, predvsem direktorice sektorja D.D. in vodje E.E., označuje za neverodostojne. Očitek ni utemeljen, prav tako ne pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje napačno interpretiralo odpovedni razlog, ter zmotno zaključilo, da ni utemeljen. Sodišče prve stopnje je ugotovilo vse okoliščine, ki se nanašajo na obstoj odpovednega razloga, se opredelilo do vseh izvedenih dokazov. Pri tem torej ni upoštevalo le izpovedi tožnice, temveč je sprejelo skrbno in vestno dokazno oceno, ki torej predstavlja pravilne zaključke o ugotovitvah dejanskega stanja. Tako ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP.

8. Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas, na delovnem mestu „...- upravljalec ponudbe“. Tožena stranka ji je 11. 8. 2017 podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, zaradi reorganizacije in optimizacije poslovanja. V odpovedi je navedla, da je bilo v Sektorju B. ugotovljeno, da imajo dva operativna upravljalca ponudbe, ki se ukvarjata z operativnimi nalogami s področja plačilnih storitev in ..., glede na obseg dela pa rabijo enega (en ...). Zaradi navedenega je prenehala potreba po delu enega delavca na delovnem mestu „upravljalec ponudbe“. V odpovedi je še navedla, da je presežnega delavca izbrala na podlagi kriterija delovne uspešnosti, pri čemer je bila tožnica najslabše ocenjena v primerjavi z ostalimi delavci, zaposlenimi na delovnem mestu „upravljalec ponudbe“.

9. Poslovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi po 1. alineji prvega odstavka 89. člena ZDR-1 je podan, če preneha potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca. Delodajalec lahko delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen razlog iz prejšnjega odstavka, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek 89. člena ZDR-1).

10. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je bila tožnica ena izmed šestih delavcev, zaposlenih na delovnem mestu „...- upravljalec ponudbe“. Edina med njimi je dejansko opravljala delo s področja ... in plačilnih storitev. S plačilnimi storitvami in ... se je ukvarjala še delavka A.A., zaposlena na delovnem mestu „višji upravljalec ponudbe“, ki jo je tožnica v odsotnosti nadomeščala. Iz odpovedi izhaja, da je imela tožena stranka pred podajo odpovedi dva delavca, in sicer dva operativna upravljalca ponudbe v Sektorju B., ki sta se ukvarjala z operativnimi nalogami s področja plačilnih storitev in .... Sodišče je ugotovilo, da sta bili med seboj primerljivi dve delavki, tožnica in A.A., ki je opravljala tudi operativne naloge, ne le strateških. Iz ciljev pod B9 je namreč razbralo, da je tudi tožnica imela nalogo priprave strategije plačilnega sistema. Sodišče prve stopnje je zavzelo stališče, s katerim se pritožbeno sodišče ne strinja, da je odpoved nezakonita že zato, ker tožena stranka tožnice ni primerjala z A.A., temveč z ostalimi petimi delavci na delovnem mestu "upravljalec ponudbe". Četudi imajo sklenjene pogodbe za isto delovno mesto, je poudarilo, da dejansko ne opravljajo istih nalog kot tožnica, kar je štelo kot bistveno za določitev kroga primerljivih delavcev za določitev presežnega delavca. To, da je A.A. po ugotovitvi sodišča prve stopnje opravljala tudi nekatera operativna dela, ne zadostuje za zaključek, da gre za primerljivi delavki. Vrhovno sodišče RS je npr. v sodbi VIII Ips 46/2016 z dne 21. 6. 2016 zavzelo stališče o neprimerljivosti dveh različno zahtevnih delovnih mest. V sodbi VIII Ips 425/2008 z dne 24. 5. 2010 pa je pojasnilo, da je potrebno v skupino primerljivih delavcev uvrstiti delavce, ki opravljajo tisto delo, glede katerega je prenehala potreba po opravljanju pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Ni podlage za primerjavo tožnice z A.A., zato izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni nezakonita že iz razloga, ker tožena stranka ni primerjala tožnice z A.A..

11. Zmotno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da je tožena stranka prevzela obvezo tožnici ponuditi drugo ustrezno delovno mesto, ter da je v posledici neizpolnitve te obveznosti odpoved nezakonita. Ker ni šlo za odpoved pogodbe o zaposlitvi večjemu številu delavcev v smislu določbe 98. člena ZDR-1, tožena stranka ni bila zavezana uporabiti določbo Kolektivne pogodbe tožene stranke, ki v točki d) 32. člena glede programa razreševanja presežnih delavcev določa, da mora program (v primeru večjega števila delavcev) vsebovati ukrepe in kriterije za omilitev škodljivih posledic prenehanja delovnega razmerja, ki so zlasti ponudba pogodbe o zaposlitvi za drugo delo v banki. Navedena določba se nanaša le na kolektivne odpuste, v tožničinem primeru pa je šlo za individualni odpust, glede katerega pa se tožena stranka tudi ni npr. posebej zavezala za uporabo navedene določbe – kot se je npr. zavezala za uporabo kriterijev iz 31. člena Kolektivne pogodbe tožene stranke. Zgolj zaradi tega ni bila dolžna uporabiti vseh določb te kolektivne pogodbe, ki se nanašajo na kolektivni odpust. 12. Tudi zapis v odpovedi, „da je delodajalec preveril, ali bi bilo delavko mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji, vendar te možnosti ni bilo“, ne pomeni, da je tožena stranka prevzela obveznost tožnici ponuditi drugo delovno mesto v smislu navedene določbe Kolektivne pogodbe tožene stranke. Glede tega je bistven sklep uprave tožene stranke z dne 20. 6. 2017, iz katerega izhaja, da uprava potrjuje kriterije in merila za določitev presežnih delavcev, ukrepe za preprečitev ali kar največjo omejitev prenehanja delovnega razmerja, ukrepe in kriterije za izbire ukrepov za omilitev škodljivih posledic prenehanja delovnega razmerja, ki so priloga tega gradiva. Kot izhaja iz gradiva - Priloge 6, ki se nanaša na ukrepe za preprečitev ali kar največjo omejitev prenehanja delovnega razmerja delavcev, se je tožena stranka zavezala, da bo trajno presežnim delavcem, v kolikor bo tako narekoval delovni proces in bo to tudi skladno z interesi banke, skušala ohraniti prednostno pravico do zaposlitve po prenehanju pogodbe o zaposlitvi. Ker torej tožena stranka ni prevzela drugačnih zavez v zvezi z delavci, katerim bo odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, je sodišče prve stopnje sprejelo zmoten zaključek, da je bila tožena stranka dolžna tožnici ponuditi drugo ustrezno delovno mesto, ter da je že v posledici neizpolnitve tega odpoved nezakonita.

13. Pravilna pa je ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni prenehala potreba po opravljanju tožničinega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi v smislu 1. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR, kar je bistveni razlog za nezakonitost obravnavane odpovedi. Glede tega je pomembna okoliščina, da je tožena stranka še v času, ko je tožnici tekel odpovedni rok na podlagi odpovedi z dne 11. 8. 2017, zaposlila drugo delavko (C.C.). Tožena stranka je 4. 9. 2017 s to delavko sicer sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „višji upravljalec ponudbe“, vendar pa je bila zadolžena tudi za delo na področju plačilnih storitev in .... Sodišče prve stopnje utemeljeno ni upoštevalo navedb tožene stranke, da naj bi C.C. na področju plačilnih storitev in ... opravljala le strateške zadolžitve oziroma da gre za različna nivoja dela. Bistvena je ugotovitev sodišča, da iz izpovedi C.C. in tožnice izhaja, da se njune zadolžitve prekrivajo, in sicer na področju plačilnih storitev in ..., s tem da ima C.C. še nekaj drugih dodatnih zadolžitev, ter da je tudi tožnica opravljala nekatere strateške naloge. Zato ni odločilno, da naj bi priči D.D. in E.E. izpovedali o razliki med sodelovanjem pri strategiji in pripravi strategije. Tudi če bi C.C. opravljala le naloge s področja plačilnih storitev, ne pa tudi s področja ... (na kar opozarja pritožba z navedbo, da je sodišče napačno povzelo cilje C.C., npr. ... cilj), to še ne bi pomenilo, da navedena ni prevzela tudi nalog, ki jih je pred tem opravljala tožnica. To, da je bil razpis za novo zaposlitev objavljen že v začetku leta 2017, ne kaže na utemeljenost odpovednega razloga. Pritožbeno sodišče se strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, da je navedena delavka po vsebini nadaljevala z delom, ki ga je pred tem opravljala tožnica. Glede tega gre za formalne razlike v opredelitvi delovnih mest, ne pa tudi za razliko v dejanski vsebini dela teh delovnih mest. Tožena stranka ni dokazala navedbe iz odpovedi, češ da potrebuje le enega ..., kar naj bi bila A.A., saj je v zvezi s tem zaposlila tudi novo delavko. Zato ni podan resen odpovedni razlog, odpoved pa je zato nezakonita.

14. Pritožba neutemeljeno izpodbija tudi presojo sodišča prve stopnje, da v obravnavani zadevi ni pogojev za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po prvem odstavku 118. člena ZDR-1. Po tej določbi lahko sodišče glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank presodi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, kar pa za obravnavani primer ne velja. Sodišče je pravilno ugotovilo, da tožnica še vedno ni zaposlena, tožena stranka pa je v času odpovedi zaposlila novo delavko, ki pokriva področje plačilnih storitev in .... Pravilno je poudarilo, da se tožena stranka sedaj ne more sklicevati na to, da zaradi tega, ker je vmes zaposlila novo delavko, nima dela za tožnico. Utemeljeno je upoštevalo tudi to, da iz predloženih internih in eksternih objav delovnih mest izhaja, da je tožena stranka iskala v drugi polovici leta 2017 večje število delavcev. Ne nazadnje je to relevantno tudi z vidika omenjene pravice do prednostne zaposlitve.

15. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Tožnica krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ta za odločitev o pritožbi ni bil potreben (prvi odstavek 165. člena ZPP, v zvezi s 155. členom ZPP).