VDSS sodba Pdp 374/2014
Datum: 2014-10-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.374.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičen izostanek z dela - obveščanje delodajalca - zagovor - tedenski počitek - razpored dela

## Jedro

Tožnik (čistilec na generalkah) je spornega dne predčasno in samovoljno zapustil delo in izjavil, da ga ne bo več v službo. Ko mu je ena od čistilk rekla, da bi bilo treba bolje očistiti vogale, je začel preklinjati in je brcnil dve vedri. O tem je priča obvestila kadrovsko delavko, kateri je tožnik povedal, da ne bo prišel v kadrovsko službo, ker je na poti v tujino in da bo prišel po delovno knjižico. Zato izpodbijana izredna odpoved ni nezakonita zgolj zaradi tega, ker tožnik ni bil vabljen na zagovor.

Način dela pri toženi stranki ni predmet tega spora. Tožena stranka je dokazala, da so bili dnevi, za katere se tožniku očita neupravičen izostanek, po razporedu dela pri toženi stranki določeni za delovne dneve. Tožnik je bil s strani nadrejenega seznanjen o načinu razporejanja dela in določanju delovnih dni. Ni se zanimal, kdaj in kje bi moral opravljati delo. Nasprotno, kadrovsko delavko je obvestil, da bo prišel po delovno knjižico. Zato je tožena stranka tožniku zakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 3. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek, da se kot nezakonita razveljavi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 5. 10. 2012; ugotovitev da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki še vedno traja po pogodbi o zaposlitvi z dne 27. 8. 2010; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, mu od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do poziva nazaj na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ga prijaviti v socialna zavarovanja, po vsakokratni mesečni višini obračunati bruto plačo, skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 27. 8. 2010 ter po odvodu davkov in prispevkov tožniku izplačati neto znesek plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

Zoper navedeno sodbo, razen zoper del, v katerem je odločeno, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, se je pravočasno pritožil tožnik iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Povzema razloge sodišča prve stopnje in sicer, da toženi stranki ni bilo treba vabiti tožnika na zagovor; da je obstajal razlog za odpoved po 3. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR; da tožnik tudi po vročitvi sporne odpovedi z dne 9. 12. 2012 ni storil ničesar, da bi opravičil svojo odsotnost; da o zatrjevanih kršitvah zakona glede razporejanja delovnega časa, odmora in počitkov ni izkazal, da bi pri toženi stranki uveljavljal predsodno varstvo ter da je bil seznanjen o razporejanju dela in določanju delovnih dni. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da na potrdilu o vročitvi vabila na zagovor ni zabeleženega tožnikovega podpisa, s katerim bi potrdil sprejem pošiljke, čeprav je dokazno breme na strani tožene stranke. Ker je bila tožniku kršena pravica do zagovora, ki jo zagotavlja ZDR, Konvencije MOD št. 158 MOD ter priporočila MOD št. 166, je odpoved nezakonita. Glede razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 3. alinee prvega odstavka 111. člena ZDR navaja, da zakonski razlog pet dnevne odsotnosti z dela temelji na predpostavki, da gre za odsotnost v dnevih, ki so določeni kot delovni dnevi. Skladno z zakonom (od 141. do 147. člena ZDR) se delovni dnevi določajo z letnim razporedom delovnega časa, pri katerem mora delodajalec ob spoštovanju določb 142., 143., 144. in 148. člena ZDR spoštovati tudi določbe, ki se nanašajo na zagotavljanje odmora in počitka (členi 154, 155 in 156 ZDR). V obravnavani zadevi tožena stranka ni izkazala, da so bili dnevi od 24. 9. 2012 do 28. 9. 2012, za katere se očita tožniku neupravičen izostanek, pri toženi stranki določeni kot delovni dnevi. Če bi tožena stranka upoštevala določbe ZDR glede zagotavljanja tedenskega počitka, bi morala v dnevih med 24. 9. 2012 in 28. 9. 2012 zagotoviti tožniku najmanj en dan tedenskega počitka. Glede na odločitev sodišča prve stopnje je tožnik ne samo prikrajšan za najmanj en dan tedenskega počitka, kot ga določa zakon, temveč je protipravno ravnanje tožene stranke, ki je opredeljeno kot prekršek, nagrajeno s tem, da se dan, ki ne more biti delovni dan, v izpodbijani odpovedi šteje kot delovni dan. Tožnik se je šele z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi seznanil s tem, da tožena stranka od 24. 9. do 28. 9. 2012 tožniku ni zagotavljala minimalnega tedenskega počitka. Zato ni mogel tega uveljavljati kot predsodnega varstva. Po vročeni izredni odpovedi brez možnosti zagovora in prenehanju delovnega razmerja bi bilo uveljavljanje predsodnega varstva brez podlage, tožnik pa je vse se s tem povezane navedbe podal v tožbi. Nepravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni sporno, da je bil tožnik seznanjen o načinu razporejanja dela in določanja delovnih dni. Tožena stranka je v mesecu septembru kršila razpored delovnega časa, ki sta ga stranki določili v pogodbi o zaposlitvi, ni pa tudi izpolnila svojih zakonskih obveznosti po drugem odstavku 147. člena ZDR. Tožnik torej ni bil jasno in nedvoumno seznanjen z delovnimi dolžnostmi v zvezi z razporedom delovnega časa.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe iz pritožbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi in v skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tistih, ki jih pavšalno uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Po določbi 3. alineje prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS; št. 42/2002 s spremembami; ZDR) lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti, ob tem, da je podan še pogoj iz prvega odstavka 110. člena ZDR, to je, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora v skladu z določbo drugega odstavka 83. člena ZDR delodajalec delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor.

Tožnik je s toženo stranko sklenil pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „čistilec na generalkah“, ki sodi v III. zahtevnostno kategorijo. V pogodbi je bilo tudi določeno, da bo delo opravljal v poslovnih prostorih naročnikov na območju A., ter zaradi potreb delovnega procesa tudi pri drugih naročnik družbe na območju Slovenije. Pogodba je bila sklenjena 27. 8. 2010 za nedoločen čas s polnim delovnim časom 40 ur tedensko (A1).

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da so v obravnavani zadevi obstajali razlogi po drugem odstavku 83. člena ZDR, zaradi katerih toženi stranki ni bilo treba vabiti tožnika na zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V dokaznem postopku je ugotovilo, da je tožnik dne 23. 9. 2012 predčasno in samovoljno zapustil delo ter izjavil, da ga ne bo več v službo. Pri tem je upoštevalo prepričljivo izpoved priče B.B., da je tožnik potem, ko mu je ena od čistilk rekla, da bi bilo treba bolje očistiti vogale, da se ne bi ponovno vračali, začel preklinjati, brcnil dve vedri, tako da se je vsebina - voda s čistili razlila in pošpricala stene, slike in zdravila ter rekel, da pride v ponedeljek po delovno knjižico in da ne bo več delal pri toženi stranki. O tem je navedena priča obvestila kadrovsko delavko (C.C.), kateri je tožnik dne 24. 9. 2012 povedal, da ne bo prišel v kadrovsko službo, ker je na poti v tujino in da bo naslednji ponedeljek (ko bo uredil to, kar je nameraval v tujini), prišel po delovno knjižico. Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje sodišča prve stopnje, tudi po stališču pritožbenega sodišča izpodbijana izredna odpoved ni nezakonita zgolj zaradi tega, ker tožnik ni bil vabljen na zagovor. V tem smislu je torej neutemeljeno sklicevanje na določbo drugega odstavka 83. člena ZDR oziroma tožnikovo opozarjanje na mednarodne instrumente mednarodnega delovnega prava, ki zagotavljajo pravice delavcev v primeru postopka odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Tožnik je v tožbi navajal, da je po določbi točke IV pogodbe o zaposlitvi opravljal delo v okviru pet dnevnega delovnega tedna, tožena stranka pa tega ni spoštovala, saj je moral tožnik opravljati delo v več kot pet dnevnem delovnem tednu, prav tako pa tudi ni spoštovala določb ZDR o tedenskem počitku. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku pravilno ugotovilo, da način dela pri toženi stranki ni predmet tega spora. Za pritožbeno rešitev zadeve je bistveno, da je tožena stranka dokazala, da so bili dnevi, za katere se tožniku očita neupravičen izostanek, po razporedu dela pri toženi stranki določeni za delovne dneve. Zato ni bistveno sklicevanje na določbo prvega odstavka 156. člena ZDR, ki določa, da ima delavec v obdobju sedmih zaporednih dni, poleg pravice do dnevnega počitka iz prejšnjega člena, pravico do počitka v trajanju najmanj 24 neprekinjenih ur. Eventualna kršitev toženke oziroma prekršek iz tega naslova ne pomeni, da ti dnevi niso bili opredeljeni kot dnevi, ko se pri toženi stranki dela, oziroma ko bi bila zaradi navedenega tožnikova odsotnost upravičena.

Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil tožnik s strani nadrejenega (B.B.) seznanjen o načinu razporejanja dela in določanju delovnih dni. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo trditev tožnika, da se je delo vedno odrejalo po mobilnem telefonu. Upoštevalo je namreč izpoved nadrejenega, da je v določenih primerih delavce obveščal (ko ni bilo možno ustno in neposredno) tudi preko mobilnega telefona, sicer pa s bili delavci obveščeni neposredno, ob koncu delovnega dneva. Tožnik je bil seznanjen s svojo delovno obveznostjo za september 2012, na to pa kaže tudi dejstvo, da je tožnik sicer redno prihajal na delo vse do kritičnega 23. 9. 2012 oziroma 24. 9. 2012. Ker iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da so bili delavci seznanjeni o kraju dela za naslednji dan ob koncu delavnika, tožnik pa je 23. 9. 2012 delovno mesto zapustil že po 10 minutah dela, je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da sicer za 24. 9. 2012 tožnik ni mogel vedeti, kje bo delal naslednji dan, kar pa ni odločilno, saj je jasno izjavil, da na delo ne bo več prihajal. Tožnik se tudi kasneje ni zanimal, kdaj in kje bi moral opravljati delo, prav nasprotno, kadrovsko delavko je obvestil, da ne bo prišel v kadrovsko službo in da bo prišel le po delovno knjižico. Vse navedeno tudi po stališču pritožbenega sodišča utemeljuje zaključek, da je pritožba tožnika tudi v tem del neutemeljena in da je posledično tožena stranka tožniku zakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 3. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP).