VDSS sodba Pdp 817/2007
Datum: 2007-10-18T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2007:PDP.817.2007
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odpravnina - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu - kontinuiteta delovnega razmerja

## Jedro

Tožena stranka tožnici ni ponudila pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu, pri katerem bi tožnica imela enak položaj, kot da ne bi spremenila zaposlitve, torej da bi v zvezi s pravicami iz delovnega razmerja novi delodajalec upošteval delovno dobo tožnice pri toženi stranki. Ker tako niso bili izpolnjeni pogoji, da bi se štelo, da je tožena stranka tožnici zagotovila zaposlitev pri drugem delodajalcu v smislu 3. odst. 90. čl. ZDR, ji je dolžna izplačati odpravnino zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi: „Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati 4.397,33 EUR (z besedo: štiritisočtristosedemindevetdeset eurov in triintrideset centov) z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 13.4.2004 do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 1.053,03 EUR, v roku osem dni, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe do plačila.

Svoje stroške nosi tožena stranka sama.„ Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti pritožbene stroške v znesku 349,30 EUR, v roku osem dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Svoje pritožbene stroške nosi sama.

## Obrazložitev

: Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo zneska 1.053.777,00 SIT (sedaj: 4.397,33 EUR) z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 13.4.2004 do plačila ter da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka. Odločilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 1.420,93 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila, v roku osem dni pod izvršbo.

Zoper zgoraj navedeno sodbo se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožeča stranka zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava in predlaga, da drugostopno sodišče sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da zahtevku tožeče stranke ugodi v celoti ter naloži toženi stranki povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka osem dni dalje do plačila. Vrhovno sodišče RS je v sklepu opr. št. VIII Ips 219/2006 ugotovilo, da v pogodbi o zaposlitvi sklenjeni dne 14.4.2004 med tožečo stranko in M., ni nikjer določbe o tem, da novi delodajalec tožnico prevzema tako, da se bo štelo, kot da ni spremenila zaposlitve. Zato je sodišču prve stopnje naložilo, da ugotovi, kaj je bilo dejansko dogovorjeno med toženo stranko in novo delodajalko M. ter nato zaključi, ali tožnica je, ali ni upravičena do odpravnine ob upoštevanju 90. člena ZDR. Dokazni postopek je jasno pokazal, da med toženo stranko in M. ni bilo nobenega pisnega sporazuma glede ponudbe sklenitve pogodbe o zaposlitvi tožeči stranki, iz nobene listine ne izhaja, da bi bil kakršenkoli formalni dogovor. Iz dopisa direktorice občinske uprave z dne 2.3.2007 pa jasno izhaja, da ni bilo dogovora med toženo stranko in M., kar je pojasnila tudi pooblaščenka tožene stranke na glavni obravnavi dne 11.4.2007. Tožena stranka je povezavo z M. gradila le na izjavi župana, ki jo je podal dne 7.8.2003, ki pa je za predmetni spor brezpredmetna, saj je šlo za notranje razmerje med županom in toženo stranko, ki navzven nima nobenih pravnih učinkov. Iz izpovedi župana jasno izhaja, da ni bilo nobenega pisnega sporazuma, njegove izjave pa so si tudi zelo nasprotujoče. Po eni stranki, da se tožnici priznava pravice, kot da ni spremenila zaposlitve, po drugi strani, da M. z N. d.d., to je toženo stranko, nima nič. Kljub izjavi, da je pripravljen spremeniti 5. točko pogodbo o zaposlitvi, tega M. kljub večkratnim pisnim pozivom tožnice in njenega pooblaščenca ni storila. Sodišče prve stopnje bi moralo zato zaključiti, da ni bilo nobenega pisnega sporazuma in pisno zagotovljene pravice kot to zahteva Zakon o zaposlitvi rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov v 40. členu, ki pa je bil sprejet veliko kasneje. Če je Vrhovno sodišče pri svojem odločanju v zadevi opr. št. VIII Ips 88/2006 spregledalo navedeni zakon (zoper navedeno sodbo VS RS je vložena ustavna pritožba, ki še ni rešena), tega sodišče prve stopnje ne bi smelo, saj je bilo nanj izrecno opozorjeno. V kolikor bi se tožnica zaposlila pri M. na podlagi sporazuma med toženo stranko in M., M. ne bi bilo treba podati potrebno po delavcu na zavodu za zaposlovanje. Sodišče prve stopnje je zato napravilo povsem napačen sklep. Tožeča stranka se ne strinja s pravno razlago, ki jo je VS RS zavzelo v sodbi opr. št. VIII Ips 88/2006 in na kateri temelji tudi ta ponovljeni postopek. Ponudba zaposlitve pri drugem delodajalcu spada le med ukrepe za omilitev škodljivih posledic prenehanja delovnega razmerja po 90. členu ZDR. Toženec tožnici ni ponudil zaposlitve pri sebi, ampak pri drugem delodajalcu, zato ne more priti do izgube pravice do odpravnine, saj 90. člen ZDR nikjer ne predvideva izgube pravice do odpravnine, če delavec sprejme zaposlitev pri drugem delodajalcu. Gre le za ponudbo pogodbe o zaposlitvi pri istem delodajalcu. Le nesprejem ustrezne ponujene pogodbe zaposlitvi pri istem delodajalcu ima za posledico izgubo pravice do odpravnine. Tožnica je sprejela zaposlitev pri drugem delodajalcu, da je naredila uslugo tožencu, ki je ukinil poslovno enoto v ..., saj ji toženec v tistem času sploh ni mogel odpovedati pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, saj je bila tožnica varovana kategorija kot invalid III. kategorije in bi bila sicer še vedno na plačilnem seznamu oziroma v breme toženca. Poudarja, da v pogodbi o zaposlitvi z novim delodajalcem v 19. točki v povezavi s 5. točko pogodbe o zaposlitvi ni navedeno, da bi se tožnici delovna doba pri prejšnjem delodajalcu štela kot delovna doba pri novem delodajalcu v primeru odmere odpravnine, če bi novem delodajalcu dobila odpoved iz poslovnega razloga. V novi pogodbi o zaposlitvi so celo izrecno zapisane vse denarne pravice - jubilejne nagrade, nagrade ob upokojitvi itd., med njimi pa ni odpravnine v primeru odpovedi iz poslovnega razloga. 18. točka nove pogodbe izrecno navaja, da gre le za preprečitev in omilitev škodljivih posledic prenehanja delovnega razmerja, 19. točka nove pogodbe pa navaja, da se bo delovna doba pri prejšnjem delodajalcu upoštevala le za priznavanje pravic iz 5. točke nove pogodbe. Odpravnina je delavčeva neodtujljiva pravica, ki se ji niti sam ne more odpovedati, v konkretnem primeru pa se je tožnica ni odpovedala, ker se je ni niti hotela odpovedati. Zakonodajalec tega tudi ni predvidel. Šele novela Zakona o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov (Ur. l. RS, št. 72/2005), ki je bila sprejeta več kot leto dni po podpisu nove pogodbe tožnice z novim delodajalcem, je predvidela možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi invalidov, pri tem pa je zakon predpisal pogoje za takšne odpust in način varovanja takšnih delavcev. V 40. členu zakon zahteva sporazum med delodajalcema, ki ga v tožničinem primeru ni bilo, ponudba ustreznega dela pri novem delodajalcu. Šele novela zakona je zagotovila zavarovanje v primeru ponovne odpovedi iz poslovnega razloga pri novem delodajalcu glede višine odpravnine, pri čemer se upošteva delovna doba pri obeh delodajalcih. Zakonodajalec je torej to problematiko uredil kasneje in še to le za delavce invalide, ne pa tudi za ostale delavce. Stališče Vrhovnega sodišča, ki meni, da je navedeno možno urediti tudi pogodbeno brez zakonske podlage, je nepravilno in krši pravice delavcev do njihove neodtujljive pravice, to je do pravice do odpravnine. Toženka je v reviziji navajala, da bi se novi delodajalec štel za pravnega naslednika tožnici in da naj bi se za to uporabil 3. odstavek 109. člena, za kar pa ni niti pravne niti dejanske podlage. Posebej se pritožuje tudi glede odločitve o stroških postopa in priglaša pritožbene stroške. Po poteku pritožbenega roka je tožeča stranka podala dopolnitev pritožbe, ki je pritožbeno sodišče ni smelo upoštevati.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem prereka pritožbene navedbe in predlaga zavrnitev ter priglaša stroške pritožbenega postopka. Drži, da pisnega sporazuma o prevzemu delavcev ni bilo, bila pa je izjava župana z dne 7.8.2003, kjer je jasno izražen namen M. glede prevzema delavcev. Meni, da ni bistveno, ali obstaja le pisni ali zgolj ustni dogovor, saj pogodba skladno z določili OZ velja za sklenjeno, ko je doseženo soglasje volj glede njene vsebine. Iz izvedenega dokaznega postopka nedvomno izhaja, da je bilo soglasje volj tožene stranke in M. doseženo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Edino, kar je imela M. skupnega s toženo stranko je v celoti realiziran dogovor, da bo prevzela določene presežne delavce tožene stranke. Zato je pravilna izjava župana, da s toženo stranko nima ničesar, saj je bil le-to predmet dogovora. Navaja, da v konkretnem primeru dejansko sploh ni prišlo do prenehanja zaposlitve, saj je tožena stranka sedaj zaposlena pri M. tako, da do prenehanja delovnega razmerja ni prišlo. Tožena stranka tudi ne razume, zakaj se tožnica sklicuje na to, da je bil zakon o zaposlitveni rehabilitaciji sprejet kasneje, če so bili vsi ukrepi, ki jih ta zakon predpisuje v konkretnem primeru spoštovani, še preden je to predpisoval zakon. Če je tožnica pridobila več pravic kot bi ji formalno šle po črki tedaj veljavnih predpisov, pa je to kvečjemu v njeno izključno korist. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in absolutno bistvene kršitve pravil postopka, kot mu to nalaga 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji). Na podlagi navedenega preizkusa je ugotovilo, da sodišče prve stopnje v postopku ni zagrešilo absolutno bistvenih kršitev pravil postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da pa je na ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo.

Tožnica v tem individualnem delovnem sporu zahteva odpravnino po 109. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS št. 42/2002), ker ji je tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Delodajalec je prost obveznosti odpravnine v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga le v primeru, da mu istočasno ponudi sklenitev nove ustrezne zaposlitve pri sebi, kot je to določeno v 3. odstavku 90. člena ZDR. V konkretnem primeru je tožena stranka zatrjevala, da je prosta navedene obveznosti iz razloga, ker naj bi tožnici zagotovila zaposlitev v M. Sodišče prve in druge stopnje je o tem tožbenem zahtevku že odločalo in sprejelo stališče, da je delodajalec prost obveznosti plačila odpravnine po 1. odstavku 109. člena le v primeru, ko delavcu ponudi ustrezno zaposlitev za nedoločen čas pri sebi, ne pa tudi pri drugem delodajalcu. To je jasno opredeljeno v zakonu. V sodbi opr. št. Pdp 163/2006 je pritožbeno sodišče tudi obširno obrazložilo svoje stališče, zakaj ni pravilno zavzemanje tožene stranke, da je delodajalec prost plačila odpravnine tudi v primeru, če zagotovi zaposlitev pri drugem delodajalcu. Tožena stranka je v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča vložila revizijo, kateri je Vrhovno sodišče ugodilo in razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, pri čemer je navedlo, da sta sodišči nižje stopnje zmotno uporabili materialno pravo, ko sta svojo presojo oprli na takšno razlago določb 3. odstavka 90. člena ZDR, po kateri do odpravnine niso upravičeni le delavci, ki jim je ponudena ustrezna zaposlitev pri istem delodajalcu. Navedlo je, da bo moralo sodišče v ponovljenem postopku z izvedbo primernih dokazov razčistiti, ali se je M. v pogodbi o zaposlitvi tožnice tudi glede morebitnega plačila odpravnine, če bi se zanjo iztekli siceršnji pogoji, zavezala upoštevati neprekinjeno delovno dobo tožnice pri toženi stranki. Na tak način bi bil tožničin položaj dejansko izenačen s položajem delavca, ki mu je delodajalec v smislu določb 3. odstavka 88. člena in 3. odstavka 90. člena ZDR ponudil sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi na drugem ustreznem delovnem mestu za nedoločen čas.

Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku ugotovilo, da se M. v pogodbi o zaposlitvi tožnice glede plačila odpravnine, če bi se zanjo stekli siceršnji pogoji, ni zavezala upoštevati neprekinjene delovne dobe tožnice pri toženi stranki. Tožbeni zahtevek pa je zavrnilo iz razloga, ker je župan M. S.M. povedal, da je iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove z dne 9.4.2004, ki jo je Nama podala tožnici, razvidno, da se bo novi delodajalec s pogodbo o zaposlitvi, ki je priloga odpovedi, zavezal prevzeti vse pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih je imel delavec na dan prehoda k novemu delodajalcu tako, da se bo pri priznanju pravic delavcev iz naslova delovnega mesta štelo, kot da ni spremenil zaposlitve. Po navedbi župana naj bi M. v primeru izračuna odpravnine upoštevala tudi delovno dobo pri toženi stranki. Odločitev sodišča prve stopnje temelji le na ustni izjavi župana M. o prevzemu obveznosti in v zvezi s tem ni nobenega pisnega dokumenta. Nasprotno. Tožeča stranka je v spis predložila izjavo direktorice občinske uprave M. z dne 2.3.2007, iz katere izhaja, da M. s podjetjem N. d.d. nikoli ni sklenila nobenega dogovora oziroma pogodbe, s katero bi se zavezala, da bo delavki izplačala odpravnino.

Tako iz izvedenega dokaznega postopka pred sodiščem prve stopnje izhaja, da tožena stranka tožnici ni ponudila pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu, pri katerem bi tožnica imela enak položaj, kot da ne bi spremenila delodajalca, kar pomeni, da bi novi delodajalec upošteval delovno dobo kot da delovno razmerje s prejšnjim delodajalcem ni bilo prekinjeno. Pisna določba v novi ponujeni pogodbi o zaposlitvi, ki zagotavlja tak status je obvezna, da lahko sodišče razlaga, da gre za primer 90. člena ZDR tudi v primeru, ko delodajalec ponudi novo zaposlitev pri drugem delodajalcu, kot je to jasno zavzelo stališče Vrhovno sodišče Republike Slovenije v svoji sodbi in sklepu opr. št. VIII Ips 78/2007 z dne 11.9.2007. Določba v 19. točki pogodbe o zaposlitvi z novim delodajalcem, da se „delodajalec zaveže, da bo upošteval delovno dobo pri prejšnjem delodajalcu in delavcu priznal pravice iz 5. točke te pogodbe“, ne pomeni izpolnitve take izrecne zahteve. Saj se je z navedeno določbo novi delodajalec le zavezal upoštevati delovno dobo pri prejšnjem delodajalcu glede pravice do nadomestila plače za čas odsotnosti z dela, pravice do regresa za letni dopust, jubilejne nagrade, nagrade ob upokojitvi, solidarnostne pomoči in do morebitnih drugih prejemkov iz sredstev skupne porabe ter pravico do nadomestil in povračil materialnih stroškov v višini in pod pogoji, kot te pravice ureja vsakokratni zakon, drug predpis, kolektivna pogodba ali splošni akt delodajalca. S to določbo novi delodajalec ni zagotovil pravic tožnici, glede eventualnega bodoče prenehanja delovnega razmerja iz poslovnega razloga oziroma razloga nesposobnosti v enakem obsegu, kot bi bila do njih upravičena, če ne bi spremenila delodajalca.

Po zaključku pritožbenega sodišča tako niso izpolnjeni pogoji, da bi se lahko štelo, da je tožena stranka zagotovila tožnici zaposlitev pri drugem delodajalcu v smislu 3. odstavka 90. člena ZDR, tako kot to razlaga Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Ker tožena stranka ni pisno zagotovila tožnici ustrezne zaposlitve pri drugem delodajalcu, pri katerem bi imela zagotovljene enake pravice kot če bi šlo za zaposlitev pri toženi stranki, torej da se ne bi štelo, da je spremenila zaposlitev tudi glede odpravnine po 109. členu ZDR , mora tožeči stranki izplačati odpravnino zaradi prenehanja pogodbe o zaposlitvi določeno v 109. členu ZDR. Tudi sicer pa ima pritožbeno sodišče pomisleke, da bi bilo sploh mogoče, da bi se oseba javnega prava kot je občina, ki se financira iz javnih sredstev, lahko zavezala, da prevzame obveznosti pravne osebe zasebnega prava.

Glede na zgoraj navedeno torej ni bil izpolnjen pogoj, ki ga za uporabo določbe 3. odstavka 90. člena ZDR postavlja Vrhovno sodišče RS, to je, da je v pogodbi o zaposlitvi izrecno navedeno, da bo novi delodajalec upošteval delovno dobo, kot da delovno razmerje s prejšnjim delodajalcem ni bilo prekinjeno (primerjaj odločbo VR RS opr. št. VIII Ips 78/2007) in ker seveda tudi ni izpolnjen pogoj po dikciji 3. odstavka 90. člena ZDR, da bi tožena stranka tožnici zagotovila ustrezno zaposlitev za nedoločen čas pri sebi, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku tožnice ugodilo in ji prisodilo zahtevano odpravnino zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga v skladu z določbo 109. člena ZDR.

Pritožbeno sodišče se sicer strinja z razlogovanjem pritožbe glede določb Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o poklicni rehabilitaciji invalidov (ZZRZI-A – Ur. l. RS, št. 72/2005), vendar ta zakon za rešitev tega individualnega delovnega spora ni relevanten, ker ob nastanku spora sploh še ni bil sprejet. Vsekakor pa sprejem tega zakona v delu, ki ureja položaj delavca in njegove pravice, ki jih ima ob ponudbi zaposlitve pri drugem delodajalcu, dokazuje, da zakonodajalec pri določbi 3. odstavka 90. člena ZDR ni imel v mislih ponudbe zaposlitve pri drugem delodajalcu.

Pritožbeno sodišče je spremenilo tudi odločitev o stroških postopka in sicer je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti potrebne stroške postopka, ki jih je odmerilo v skladu z Odvetniško tarifo (OT – Ur. l. RS, št. 67/2003 in naslednji), pri čemer je upoštevalo, da je vrednost spora 300 odvetniških, potrebni stroški pa so stroški za vložitev tožbe, pristop na prvi narok in dva nadaljnja naroka, urnina, dve pripravljalni vlogi ter stroške prihoda pooblaščenca, končno povračilo ter stroške sodnih taks. Tako znašajo potrebni stroški tožeče stranke 1600 odvetniških točk, čemur je potrebno prišteti tudi 20 % DDV, priglašeni stroški sodne takse v višini 34.200,00 SIT, oziroma sedaj 142,71 EUR in potni stroški odvetnika skupaj v znesku 29,00 EUR, tako da skupaj znašajo potrebni stroški tožeče stranke 1.053,03 EUR, katere je dolžna povrniti tožena stranka tožeči stranki, svoje stroške postopka pa nosi tožena stranka sama.

Pritožbeno sodišče je odločalo tudi o zaznamovanih pritožbenih stroških, in sicer je sklenilo, da mora tožena stranka povrniti tožeči stranki pritožbene stroške, ki jih je odmerilo v skladu z OT glede na to, da je tožeča stranka s pritožbo v celoti uspela. Odločilo je, da tožena stranka nosi sama svoje stroške odgovora na pritožbo.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi določbe 4. točke 358. člena ZPP pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo. Za odločitev o stroških postopka pa je imelo podlago v določbi 2. odstavka 165. člena ZPP.