VDSS Sodba Pdp 585/2019
Datum: 2020-01-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2020:PDP.585.2019
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - ODŠKODNINSKO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - iztek mandata - denarno povračilo namesto reintegracije - sodna razveza - odškodninska odgovornost delodajalca - diskriminacija - društvo

## Jedro

Glede na določbo 45. člena statuta tožene stranke in dotedanje vsakokratno dejansko imenovanje (z glasovanjem članov upravnega odbora) tajnika s strani upravnega odbora tožene stranke ter vsebino razpisa za prosto delovno mesto tajnika je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja materialnopravno pravilno sklepanje, da je bilo imenovanje oziroma izvolitev na funkcijo tajnika tožene stranke pogoj za opravljanje dela na delovnem mestu tajnika. Ker je navedeni pogoj določen v statutu kot temeljnem aktu tožene stranke, ki je po svojem statusu zveza društev, je mandat funkcije tajnika tožene stranke pogoj za opravljanje dela, določenega z drugim predpisom, izdanim na podlagi zakona (drugi odstavek 2. člena v povezavi s 4., 7., 9. in 13. členom ZDru-1, ter 2. alinejo prvega odstavka 89. člena ZDR-1).

Toženi stranki ob nespornem objektivnem dejstvu, da tožnica ni bila ponovno imenovana na funkcijo tajnice tožene stranke (prenehanje mandata) in s tem ni več izpolnjevala v statutu predpisanega pogoja za zasedbo tega delovnega mesta, ni bilo treba dokazovati subjektivnih razlogov na strani tožnice, zaradi katerih naj bi bila nesposobna opravljati delo na tem delovnem mestu (nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno) oziroma zaradi katerih ni bila ponovno izvoljena na to funkcijo.

Sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnica pri izbiri na funkcijo tajnice ni bila diskriminirana. Zgolj dejstvo, da na funkcijo ni bila izbrana ter da je bil izbrani kandidat od nje 10 let mlajši in moškega spola, ne zadostuje za sklep o tem, da tožnica prav zaradi navedenih dveh lastnosti ni bila izbrana, kar bi lahko bila podlaga za prisojo odškodnine.

## Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni tako, da se zavrne še tožbeni zahtevek, ki se glasi: "I. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 14. 9. 2018, ki jo je tožena stranka podala tožeči stranki, je nezakonita in se razveljavi.

II. Tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z iztekom odpovednega roka in traja še naprej z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja v skladu s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi in pripadajočim aneksom.

III. Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožečo stranko pozvati nazaj na delo in jo za čas od dneva prenehanja delovnega razmerja do poziva nazaj na delo prijaviti v vsa socialna zavarovanja, ji za navedeno obdobje obračunati mesečno nadomestilo plače v višini 3.421,05 EUR bruto ter po plačilu zakonsko določenih davkov in prispevkov ter zmanjšano za od dne 11. 12. 2018 dalje prejeto denarno nadomestilo med brezposelnostjo v višini 892,50 EUR bruto izplačati na osebni račun neto zneske nadomestila plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne vsakega naslednjega meseca dalje do dneva plačila.

IV. Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni za tožečo stranko za čas od dneva prenehanja delovnega razmerja do poziva nazaj na delo na račun zavarovalnice A. d. d. plačati mesečno premijo dodatnega pokojninskega zavarovanja v višini 199,93 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 11. dne v naslednjem mesecu dalje do dneva plačila."

II. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se potrdi izpodbijani nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 14. 9. 2018 ni zakonita in se razveljavi (I. točka izreka) ter da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z iztekom odpovednega roka in traja še naprej z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja v skladu s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi in pripadajočim aneksom (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj jo pozove nazaj na delo, jo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijavi v socialna zavarovanja, ji obračuna mesečno nadomestilo plače, zmanjšano za prejeta denarna nadomestila med brezposelnostjo, ter ji plača neto zneske nadomestila skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka), in ji naložilo, naj za tožnico plača mesečno premijo dodatnega pokojninskega zavarovanja v višini 199,93 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek za ugotovitev, da delovno razmerje tožeče stranke pri toženi stranki z vsemi pravicami traja do odločitve sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna obračunati zakonske zamudne obresti od prisojenega neto zneska nadomestila plače in prisojene mesečne premije dodatnega pokojninskega zavarovanja za čas od vsakega 1. do vključno vsakega 10. dne v mesecu, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 3.500,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter obračunati znesek denarnega povračila 61.578,90 EUR, ji izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter tožbeni zahtevek za obračun in izplačilo regresa za letni dopust za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (V. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (VI. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe (I., II., III. in IV. točko sodbe) se zaradi vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka. Predlaga njeno spremembo tako, da se v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožnice s stroškovno posledico, oziroma razveljavitev izpodbijanega dela ter v tem obsegu vrnitev zadeve v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, s stroškovno posledico. V zvezi z vprašanjem, ali je bilo tožničino delovno razmerje vezano na mandat, se sklicuje na sklepe 2. 6. 2006, 11. 6. 2010 in 6. 6. 2014 ter na Statut tožene stranke z dne 24. 3. 2007 in 22. 2. 2003, ki v 45. členu določa, da upravni odbor tožene stranke imenuje tajnika za dobo 4 let, z možnostjo ponovnega imenovanja. Navaja, da je tožnici podala odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi razloga nesposobnosti, ker ni več izpolnjevala statutarnega pogoja za opravljanje dela, saj na seji upravnega odbora 8. 6. 2018 ni bila ponovno imenovana za obdobje 4 let na to delovno mesto. Pove, da je preverjala možnosti nadaljnje zaposlitve tožnice. Meni, da je imenovanje na funkcijo tajnika pogoj za opravljanje dela, določen s Statutom, ki je v skladu z določbo 2. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1 predpis, izdan na podlagi zakona, tožnica pa je bila s splošnimi akti tožene stranke seznanjena. Ponavlja, da se s tajnikom sklene pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, ki je vezana na mandat. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 298/2015, po kateri je kakršen koli način prenehanja mandata razlog nesposobnosti. Meni, da ni pomembno, ali je v objavi prostega delovnega mesta in sistemizaciji delovnih mest opredeljeno, da gre za delovno mesto, vezano na mandat, ter se sklicuje na odločbo pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 412/2012. Nasprotuje zaključku, da bi morala tožnici pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti omogočiti zagovor, ker naj iz sklepa upravnega odbora ne bi bilo jasno, kateri so bili razlogi za neizbiro tožnice. Ponavlja, da obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo neupravičeno pričakovati, da bi tožnici omogočila zagovor, saj glede na sklep upravnega odbora o neizvolitvi v ponovni mandat na funkciji tajnika, ta ne bi mogel ničesar spremeniti. Sklicuje se na sodbo opr. št. VIII Ips 114/2014. Dalje navaja, da imajo člani upravnega odbora diskrecijsko pravico pri sprejemanju odločitev in ob glasovanju niso dolžni utemeljevati svojih glasov. Meni, da pri prenehanju mandata in neizglasovanju v ponovni mandat delavec po sami naravi volitev ne more več ničesar spremeniti. Zatrjuje zmotno uporabo materialnega prava ter absolutno bistveno kršitev iz 14. točke prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z možnostjo zaposlitve tožnice na drugem delovnem mestu. Navaja, da je dejansko stanje v zvezi s tem nepopolno ugotovljeno, saj v trenutku odpovedi delovno mesto, ki bi ustrezalo vrsti in stopnji izobrazbe tožnice, ni bilo sistemizirano, zato ga tožnici ob odpovedi ni mogla ponuditi, oktobra 2018 pa je pogodbo že odpovedala, tožnica pa je že vložila tožbo. Glede na navedeno nasprotuje ugotovitvi sodišča, da je s tem tožena stranka priznala svojo obveznost ponuditi drugo ustrezno delovno mesto tožnici. Ker meni, da je bila odpoved z dne 14. 9. 2018 zakonita, nasprotuje tudi odločitvi sodišča prve stopnje v zvezi s posledicami nezakonite odpovedi. Navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek za sodno razvezo na podlagi ugotovitve, da je reintegracija tožnice na novo sistemizirano delovno mesto pravnika mogoča. Pove, da jo je v skladu z navedenim že pozvala k vrnitvi na to delovno mesto, v duhu mirne rešitve spora pa jo je 17. 5. 2019 pozvala nazaj na delovno mesto tajnika. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba tožene stranke je bila vročena tožnici, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in naložitev plačila stroškov tožeče stranke toženi stranki. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Zoper II. točko izreka sodbe v delu, ki se nanaša na nadaljevanje delovnega razmerja od odločitve sodišča prve stopnje dalje, zoper III. točko v delu, ki se nanaša na poziv tožnice nazaj na delo, in zoper prvo, tretjo in četrto alinejo V. točke izreka ter zoper odločitev, da sama krije svoje stroške postopka v VI. točki izreka, vlaga pritožbo tožnica. Zatrjuje, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo mimo postavljenega tožbenega zahtevka odločilo, da ji delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in da traja še naprej ter da jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo. Zanika postavitev zahtevka za vrnitev nazaj na delo (reintegracijo) in reparacijskega zahtevka za čas po sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi, saj je od vložitve tožbe zahtevala sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in denarno povračilo. Zatrjuje kršitev 2. člena ZPP, kar po naravi predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka in poseg v ustavno pravico iz četrtega odstavka 49. člena Ustave. Navaja, da je tožena stranka v postopku izbire novega tajnika v razmerju do tožnice ravnala diskriminatorno ter zoper njo vodila neutemeljene disciplinske postopke (eno od odločb disciplinske komisije je sodišče odpravilo), tožnica pa je zaradi tega trpela težave z zdravjem. Meni, da ravnanje tožene stranke po prejemu sodbe v zvezi z disciplinsko odgovornostjo tožnice (psihični pritiski, pozivi nazaj na delo) dokazuje, da obstajajo okoliščine, zaradi katerih tožnica upravičeno ni zahtevala reintegracije, saj je izgubila zaupanje do tožene stranke in se na delo k njej ne želi vrniti. Nasprotuje tudi odločitvi o zavrnitvi plačila 3.500,00 EUR iz naslova kršitve prepovedi diskriminacije. Zatrjuje absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenih navedb. Sklicuje se na trditve, da je bila odločitev o izbiri tajnika sprejeta na podlagi nedovoljenih osebnih okoliščinah (starost in spol), in ne na podlagi ustrezne usposobljenosti oziroma izpolnjevanja zahtevanih pogojev. Navaja, da je tožena stranka kršila prepoved diskriminacije, ker tožnica zaradi spola in starosti ni bila izbrana, ampak je bil izbran kandidat moškega spola, ki je bistveno mlajši od nje. Zgolj dejstvo, da tožnica ni bila edina ženska v kandidacijskem postopku, po njenem mnenju ne dokazuje neobstoja kršitve prepovedi diskriminacije. Meni, da izbrani kandidat z izobrazbo teologa ne izpolnjuje pogoja vrste izobrazbe za zasedbo delovnega mesta (družboslovne smeri), do česar se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Meni, da je bila zaradi preteklih delovnih izkušenj najbolje usposobljena za izpolnjevanje delovnih obveznosti na delovnem mestu tajnika tožene stranke, ki ga je 12 let uspešno zasedala. Dalje navaja, da ji ni bilo omogočeno sodelovanje v izbirnem postopku novega tajnika tožene stranke, saj se je želela komisija z njo pogovarjati o morebitnem drugem delovnem mestu pri toženi stranki, ne o delovnem mestu tajnika. Sklicuje se na dokazni predlog za zaslišanje članov kandidacijske komisije B.B. in C.C. in zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Dalje navaja, da bi se sodišče prve stopnje moralo opredeliti do njenih očitkov, da je upravni odbor tožene stranke izbor opravil na podlagi diskrecijske pravice, in ne objektivnih okoliščin. Trdi, da je ugotovitev sodišča, da ni bila diskriminirana, v nasprotju z nespornimi dejstvi. Glede na vse navedeno zatrjuje tudi napačnost odločitve o stroških postopka. To odločitev izpodbija tudi zato, ker sodišče prve stopnje ni pravilno ovrednotilo uspeha tožnice v postopku, ki je v celoti odvisen od uspeha z ugotovitvenim zahtevkom, s katerim je uspela v celoti. Neuspeh z zahtevkom za plačilo 3.500,00 EUR po njenem mnenju predstavlja sorazmerno majhen del njenega zahtevka, zato se zavzema za povrnitev vseh stroškov postopka. Predlaga, da se sodba v izpodbijanem delu razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Priglaša stroške pritožbe.

5. Na pritožbo tožnice odgovarja tožena stranka in predlaga njeno zavrnitev ter naložitev povrnitve vseh stroškov pritožbenega postopka tožene stranke tožnici. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožene stranke je utemeljena, pritožba tožnice pa ne.

7. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje glede odločilnih dejstev je bilo pravilno in popolno ugotovljeno, sprejeta odločitev pa je materialnopravno pravilna, razen v delu, ki se nanaša na nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

8. Ni podana uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, med njimi pa tudi ni nikakršnih nasprotij, niti niso v nasprotju z izrekom, zato je pritožbeno sodišče sodbo lahko preizkusilo. Niti navedene kršitve niti kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni mogoče očitati sodišču prve stopnje v povezavi z ugotovitvami glede zatrjevane neenake obravnave tožnice, saj se je sodišče prve stopnje izrecno ali posredno ustrezno opredelilo do vseh pravno pomembnih trditev tožnice v zvezi s tem, do tistih, ki ne vplivajo na odločitev, pa se sodišču ni treba opredeljevati.

9. Prav tako ni podana kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, da ni zaslišalo članov kandidacijske komisije B.B. in C.C. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da ni ugotavljalo dejstev v zvezi z uspešnostjo tožničinega opravljanja dela tajnice zaradi nekonkretiziranosti trditev tožene stranke o tem, dejstva glede ponujenega delovnega mesta pa je ugotovilo na podlagi izpovedi tožnice, D.D. in E.E. V zvezi z navedenim dokaznim predlogom pritožbeno sodišče sicer ugotavlja, da je prepozen (podan je bil po prvem naroku za glavno obravnavo in ne gre za odgovor tožnice na trditve tožene stranke v njeni vlogi, ki jo je predložila na prvem naroku za glavno obravnavo), poleg tega pa za odločitev v zadevi ni bistveno, ali so se člani komisije na seji želeli s tožnico pogovarjati (tudi) o delu na morebitnem drugem delovnem mestu.

K pritožbi tožene stranke:

10. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti (tretja alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih, Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl. – ZDR-1), ki jo je tožena stranka tožnici podala 14. 9. 2018 zaradi neizpolnjevanja pogoja za zasedbo delovnega mesta tajnika tožene stranke, saj tožnica na seji upravnega odbora tožene stranke ni bila (ponovno) imenovana (izvoljena) v štiriletni mandat tajnika tožene stranke.

11. Stališče sodišča prve stopnje, da imenovanje na mesto tajnika tožene stranke ni pogoj za zaposlitev na tem delovnem mestu, je materialnopravno zmotno. Pravilno je sicer ugotovilo, da je bila tožnica 2. 6. 2006, 11. 6. 2010 in 6. 6. 2014 s sklepi imenovana za tajnico tožene stranke (vsakokrat za 4-letno obdobje) ter da statut tožene stranke vseskozi določa, da upravni odbor tožene stranke imenuje tajnika za dobo štirih let z možnostjo ponovnega imenovanja. Prav tako je pravilna ugotovitev, da tožnica septembra 2018 ni bila ponovno za 4 leta imenovana za tajnico tožene stranke, saj je upravni odbor tožene stranke imenoval (izvolil) drugega kandidata. Ob takih ugotovitvah je zmoten pravni zaključek, da za nedoločen čas sklenjeno delovno razmerje tožnice s toženo stranko ni bilo vezano na mandat. Ni pomembno, ali je bilo v njeni pogodbi o zaposlitvi zapisano, da je opravljanje dela tajnika vezano na mandat. Glede na določbo 45. člena statuta tožene stranke in dotedanje vsakokratno dejansko imenovanje (z glasovanjem članov upravnega odbora) tajnika s strani upravnega odbora tožene stranke (A 3-A 5 ter B 2) ter vsebino razpisa za prosto delovno mesto tajnika (A 7) je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja materialnopravno pravilno sklepanje, da je bilo imenovanje oziroma izvolitev na funkcijo tajnika tožene stranke pogoj za opravljanje dela na delovnem mestu tajnika. Ker je navedeni pogoj določen v statutu kot temeljnem aktu tožene stranke, ki je po svojem statusu zveza društev, je mandat funkcije tajnika tožene stranke pogoj za opravljanje dela, določenega z drugim predpisom, izdanim na podlagi zakona (drugi odstavek 2. člena v povezavi s 4., 7., 9. in 13. členom Zakona o društvih, Ur. l. RS, št. 61/06 in nasl. – ZDru-1, ter 2. alinejo prvega odstavka 89. člena ZDR-1).

12. Ker je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da tožničino delo na delovnem mestu tajnice tožene stranke ni bilo vezano na mandat, je zmotno ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi razloga nesposobnosti. Toženi stranki ob nespornem objektivnem dejstvu, da tožnica ni bila ponovno imenovana na funkcijo tajnice tožene stranke (prenehanje mandata) in s tem ni več izpolnjevala v statutu predpisanega pogoja za zasedbo tega delovnega mesta, ni bilo treba dokazovati subjektivnih razlogov na strani tožnice, zaradi katerih naj bi bila nesposobna opravljati delo na tem delovnem mestu (nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno) oziroma zaradi katerih ni bila ponovno izvoljena na to funkcijo. Tožena stranka je dokazala zatrjevani razlog nesposobnosti iz 2. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1, namreč da tožnica zaradi izteka mandata na funkciji tajnice tožene stranke in neizvolitve v ponovni mandat ni več izpolnjevala pogojev za zasedbo tega delovnega mesta. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka ravnala skladno z zakonom, ko je ob poteku mandata tožnice razpisala prosto delovno mesto tajnika, na katero se je (kot že pred tem trikrat) prijavila tudi tožnica. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno štelo, da tožena stranka tožnice ne bi uvrstila v ožji izbor kandidatov za izvolitev na navedeno funkcijo, če ne bi izpolnjevala pogojev iz sistemizacije delovnih mest, vendar ta zaključek ne pomeni, da izvolitev s strani upravnega odbora oziroma pridobitev mandata tajnika tožene stranke ni (nadaljnji) pogoj za zasedbo tega delovnega mesta. Izmed kandidatov, ki so izpolnjevali druge pogoje za zasedbo delovnega mesta, je tožena stranka imenovala F.F. na funkcijo tajnika, s tem pa je ta izpolnil še pogoj pridobitve mandata za to funkcijo.

13. Tožena stranka v pritožbi tudi utemeljeno uveljavlja zmotnost materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje, da tožnici ni bil omogočen zagovor pred odpovedjo. Glede na to, da tožnica zaradi izteka svojega tretjega mandata na funkciji tajnice tožene stranke ni več izpolnjevala objektivnega pogoja za opravljanje dela, določenega z drugim predpisom, izdanim na podlagi zakona, je pravilno materialnopravno stališče tožene stranke, da obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od nje kot delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavki to omogoči (drugi odstavek 85. člena ZDR-1). Ker je imela tožnica pogodbo o zaposlitvi sklenjeno za nedoločen čas in ji z iztekom mandata tajnice tožene stranke ni samodejno prenehala pogodba o zaposlitvi, je bila redna odpoved iz razloga nesposobnosti zgolj neposredna posledica prenehanja izpolnjevanja tega pogoja za delo na delovnem mestu tajnice tožene stranke. Sodišče se v individualnem delovnem sporu ne more spuščati v zakonitost imenovanja kandidata na funkcijo tajnika društva oziroma zveze društev oziroma raziskovati, zakaj upravni odbor tožene stranke ni ponovno izbral tožnice na to funkcijo, zato pritožbeno sodišče ob pravilni uporabi materialnega prava ne ugotavlja posebnih razlogov za to, da bi bilo treba tožnici še posebej omogočiti zagovor. Povedano drugače: v danih okoliščinah od tožene stranke ni bilo upravičeno pričakovati, da tožnici omogoči še poseben zagovor pred redno odpovedjo, saj ta v primeru izteka mandata in nepridobitve novega mandata ni smiseln. Tožnica z zagovorom ne bi mogla vplivati na delodajalčevo odločitev in zagovor tako ničesar ne bi mogel spremeniti.1 Glede na navedeno izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni nezakonita zato, ker tožena stranka tožnici ni omogočila zagovora pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

14. Tožena stranka v pritožbi nasprotuje tudi stališču sodišča prve stopnje, da je v zvezi z možnostjo zaposlitve tožnice na drugem delovnem mestu ravnala nezakonito. Iz kolektivne pogodbe za delavce strokovne službe tožene stranke (B 12) ne izhaja obveza tožene stranke, da mora delavcu, za katerega se ugotovi obstoj razloga nesposobnosti za opravljanje dela na dotedanjem delovnem mestu, ponuditi novo pogodbo o zaposlitvi pod spremenjenimi pogoji. V drugem odstavku 39. člena kolektivne pogodbe je določeno (le), da v primeru ugotovitve razloga nesposobnosti tožena stranka lahko ponudi delavcu novo pogodbo o zaposlitvi pod spremenjenimi pogoji ali za opravljanje drugih del, če obstajajo za to poslovne možnosti, delavec pa se mora izjasniti o sklenitvi nove pogodbe v roku 30 dni. Te določbe kolektivne pogodbe ni mogoče tolmačiti tako, da bi bila odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, če tožena stranka tožnici ne ponudi sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi za opravljanje drugih del, ne glede na to, ali je tožena stranka poskušala poiskati za tožnico zaposlitev na drugem delovnem mestu skladno s citirano določbo. Tožena stranka v pritožbi utemeljeno zatrjuje tudi, da v trenutku odpovedi pri njej delovno mesto, ki bi ustrezalo vrsti in stopnji izobrazbe tožnice, ni bilo sistemizirano, zato ga tožnici ob odpovedi ni mogla ponuditi. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo, da je tožena stranka z namenom ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi sistemizirala delovno mesto pravnika, vendar je spregledalo pomen ugotovljenega dejstva, da je to storila šele s spremembo sistemizacije 23. 10. 2018 (listina B 8 in izpoved zakonitega zastopnika tožene stranke D.D.), torej po izpodbijani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 9. 2018. Glede na navedeno toženi stranki ni mogoče očitati, da je tožnici pogodbo o zaposlitvi nezakonito odpovedala brez ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi, saj taka njena dolžnost ne izhaja ne iz zakona ne iz njene pogodbe o zaposlitvi, iz citirane določbe kolektivne pogodbe pa izhaja zgolj možnost (ne dolžnost) ponudbe nove pogodbe za druga dela, če obstajajo za to poslovne možnosti. Tožnica je v tožbi izrecno zatrjevala, da ji je bilo 27. 8. 2018 pojasnjeno, da drugega ustreznega delovnega mesta pri toženi stranki dejansko ni, nikoli v postopku pred sodiščem prve stopnje pa ni zatrjevala obstoja drugega ustreznega prostega delovnega mesta pri toženi stranki, za katero bi ji tožena stranka glede na poslovne možnosti lahko pred odpovedjo oziroma skupaj z njo ponudila sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi (v pripravljalni vlogi z dne 7. 3. 2019 pa je potrdila, da je bilo delovno mesto pravnika sistemizirano po zaposlitvi novega tajnika pri toženi stranki).

15. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je izpodbijana odpoved nezakonita, je tako materialnopravno zmotna, zato jo je bilo treba spremeniti, posledično pa tožnici ne pripadajo niti pravice na podlagi ugotovitve nezakonite odpovedi (reintegracija in reparacija). Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in z njene strani izpodbijani del sodbe (I. do IV. točka izreka) spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek še v tem delu zavrnilo (5. alineja 358. člena ZPP).

K pritožbi tožnice:

16. Tožnica vlaga pritožbo zoper odločitev sodišča prve stopnje o reintegraciji. Njeno stališče, da je šlo za odločanje mimo zahtevka (tožnica je zahtevala sodno razvezo in denarno povračilo po 118. členu ZDR-1, in ne vrnitve nazaj na delo), je sicer pravilno, vendar pa na odločitev v zadevi ne vpliva zaradi ugoditve pritožbi tožene stranke in spremembe sodbe tako, da se tožničin tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi zavrne. Ker je bil zavrnjen tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi, so bili posledično zavrnjeni tudi zahtevki za priznanje pravic zaradi nezakonite odpovedi, zato pritožbene navedbe v zvezi s tem za odločitev niso bistvene.

17. Neutemeljeno tožnica nasprotuje odločitvi o zavrnitvi tožbenega zahtevka za plačilo odškodnine zaradi diskriminacije na podlagi 6. člena ZDR-1. V šestem odstavku tega člena je določeno, da če kandidat v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora delodajalec dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Tožnica v pritožbi vztraja, da je bila odločitev o izbiri kandidata na funkcijo tajnika tožene stranke utemeljena na nedovoljenih osebnih okoliščinah (starosti in spolu), in ne na podlagi edine dopustne okoliščine, tj. najustreznejše usposobljenosti kandidata, ob tem pa izbrani kandidat ni izpolnjeval pogoja vrste izobrazbe za zasedbo delovnega mesta tajnika.

18. Sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnica pri izbiri na funkcijo tajnice ni bila diskriminirana. Zgolj dejstvo, da na funkcijo ni bila izbrana ter da je bil izbrani kandidat od nje 10 let mlajši in moškega spola, ne zadostuje za sklep o tem, da tožnica prav zaradi navedenih dveh lastnosti ni bila izbrana, kar bi lahko bila podlaga za prisojo odškodnine. Tožnica niti ni navajala pravno relevantnih dejstev, ki bi opravičevala domnevo, da je bila v primeru izbire tajnika kršena prepoved diskriminacije. Pravilo o obrnjenem dokaznem bremenu ne posega v pravilo o trditvenem bremenu in delavca ne razbremeni procesne dolžnosti, da navede dejstva v tej smeri. Delavec mora torej predhodno konkretizirano zatrjevati dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je delodajalec ravnal v nasprotju s prepovedjo diskriminacije.2 Tožnica je kot taki dejstvi navajala, da izbrani kandidat ni imel izobrazbe družboslovne smeri ter da ni bila izbrana kot najbolje usposobljena kandidatka. Navedeno niso dejstva, ki bi kazala na to, da je bila tožnica neenako obravnavana (neizbrana na funkcijo) zaradi svoje starosti in spola, saj se na ti dve osebni okoliščini sploh ne nanašajo (take so npr. javne izjave delodajalca, da ne zaposluje delavcev določene narodnosti3 v primeru, ko je osebna okoliščina neenake obravnave narodnost delavca). Pritožbeno navedbo o tem, da izbrani kandidat ni imel ustrezne smeri izobrazbe, je tudi sicer treba zavrniti, saj je tožena stranka ustrezno pojasnila, zakaj je štela kandidatovo izobrazbo (diplomiral je iz kanonskega prava, specializacijo pa je pridobil na študijskem programu karitativno delo - B 4) za izobrazbo družboslovne smeri,4 tako da ji ni mogoče očitati, da je zaposlila kandidata, ki ne bi izpolnjeval izobrazbenega pogoja za zasedbo delovnega mesta. Delodajalec je prost, da izmed kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje za zasedbo delovnega mesta, zaposli tistega, ki je po njeni presoji najustreznejši, sodišče pa ni pristojno odločati, kateri izmed kandidatov je objektivno najbolje usposobljen za opravljanje dela na določenem delovnem mestu. Tožena stranka je glede na navedeno zmogla dokazno breme za potrditev dejstva, da izbrani kandidat ni bil izbran na funkcijo tajnika zato, ker je moški in ker je 10 let mlajši od tožnice, z dokazi, ki so izkazovali nediskriminatoren potek izbirnega postopka za to delovno mesto.

19. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo tudi, da je imela tožnica v izbirnem postopku možnost predstavitve svoje kandidature, zgolj dejstvo, da je na predstavitvi komisija želela govoriti z njo tudi o možnosti zaposlitve na drugem delovnem mestu, pa ne pomeni diskriminacije na podlagi navedenih dveh osebnih okoliščin. Tožnica se zmotno zavzema za to, da bi jo tožena stranka morala na razpisu ponovno izbrati glede na njene kvalifikacije in dejstvo, da je delo na delovnem mestu tajnika opravljala 12 let, saj je tožena stranka kot delodajalec izmed kandidatov lahko izbrala kandidata, ki je po njenem prepričanju najustreznejši kandidat za prosto delovno mesto oziroma v predmetni zadevi funkcijo (še posebej, ker je bila za toženo stranko pri tem odločilna vizija kandidata). Tožena stranka je sicer res sprejela odločitev o izbiri tajnika z glasovanjem članov upravnega odbora, vendar to še ne pomeni, da odločitev pomeni nezakonito neenako obravnavo tožnice, in ne izbire kandidata, ki ga je tožena stranka štela za najustreznejšega za navedeno funkcijo.

20. Pravilne so tudi ugotovitve sodišča prve stopnje v zvezi z zatrjevanim trpinčenjem. Tožnica se v pritožbi ponovno sklicuje na to, da so bili disciplinski postopki, ki jih je tožena stranka vodila zoper njo, ravnanja trpinčenja na delovnem mestu po 7. členu ZDR-1, vendar zgolj dejstvo, da je eno od odločb disciplinske komisije sodišče odpravilo, ter zatrjevane tožničine težave z zdravjem ne kažejo na to, da bi šlo za ponavljajoče se ali sistematično, graje vredno ali očitno negativno in žaljivo ravnanje ali vedenje tožene stranke. Na to ne more vplivati niti ravnanje tožene stranke, ki je tožnico v času trajanja tega sodnega postopka pozivala k vrnitvi na delo (tudi prek detektiva).

21. Tožnica v zvezi z odločitvijo o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje sicer pravilno uveljavlja, da se v primeru sporov glede nezakonitosti odpovedi stroškov postopka ne odmerja glede na uspeh z reparacijskimi zahtevki, vendar pa glede na spremenjeni uspeh strank v postopku (tožnica z zahtevkom za ugotovitev nezakonitosti odpovedi ni uspela, posledično pa ji ne pripadajo pravice iz delovnega razmerja tega naslova) to na pravilnost odločitve ne more vplivati. Ker tožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje ni uspela, je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da sama krije svoje stroške postopka.

22. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

23. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

24. Glede na uspeh strank v pritožbenem postopku, tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka skladno z določbo prvega odstavka 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP. Tožena stranka pa sama krije stroške pritožbenega postopka v skladu z določbo petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. – ZDSS-1).

1 Prim. z odločbami Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 132/2017 in VIII Ips 114/2014. 2 Prim. z odločbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 24/2016 ter Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 56 in nasl. 3 Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 57. 4 Poleg pogoja višje ali visoke izobrazbe družboslovne smeri je tožena stranka v razpisu prostega delovnega mesta zahtevala še izpolnjevanje pogoja delovnih izkušenj pri vodenju in organiziranju dela v organizacijah s socialno humanitarnimi cilji.