VDS sodba Pdp 693/2005
Datum: 2006-09-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2006:VDS.PDP.693.2005
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: delovno pravo
institut: redna odpoved - prekluzivni rok

## Jedro

Bistveni pogoj za zakonitost redne odpovedi iz razloga nesposobnosti je, da delavec ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela, ki so določeni z zakoni in izvršilnimi predpisi. Če delavec ne izpolnjuje pogojev, ki jih delodajalec sam določi v svojih splošnih aktih, npr. v sistemizaciji (in ne izhajajo iz zakona ali izvršilnega predpisa, izdanega na podlagi zakona), redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti zaradi neizpolnjevanja pogojev za opravljanje dela ni možna.

Ni mogoče šteti, da bi subjektivni 30-dnevni rok za podajo redne odpovedi iz razloga nesposobnosti začel teči z dnem, ko se je ugotovilo, da tožnica kljub večkratnim vabilom in opozorilu na možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi periodičnega preizkusa znanja ni opravila v odrejenem času. S tem datumom bi lahko začela teči prekluzivna roka iz 5. odst. 88. člena ZDR le v primeru, če bi šlo za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga (odklonitev periodičnega preizkusa je lahko kršitev obveznosti iz delovnega razmerja). V obravnavanem primeru pa tožena stranka tožnici ni podala redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 1. odst. 88. člena ZDR (krivdni razlog), ampak po 2. točki 1. odst. 88. člena - iz razloga nesposobnosti. Za ta razlog pa je tožena stranka zvedela že po sprejemu sprememb sistemizacije v letu 2003 oz. po prvih vabilih tožnici za opravljanje periodičnega preizkusa, ki se mora glede na spremenjeno sistemizacijo opravljati enkrat letno (v marcu in aprilu 2004), na katera se tožnica ni odzivala. Če je redna odpoved podana po izteku prekluzivnih rokov iz 5. odst. 88. člena ZDR, je že iz tega razloga nezakonita.

## Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se glasi : "Razveljavi se redna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. 922-2/1-SN-1959 z dne 21.0.2004 in ohrani v veljavi sklenjena pogodba o zaposlitvi z dne 31.1.2002, z veljavnostjo od 1.3.2001. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v znesku 67.320,00 SIT, v osmih dneh pod izvršbo." Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 50.490,00 SIT, v osmih dneh pod izvršbo.

## Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek tožeče stranke, da se razveljavi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. 922-2/1-SN-1959 z dne 21.9.2004 in ohrani v veljavi sklenjena pogodba o zaposlitvi z dne 31.1.2002, z veljavnostjo od 1.3.2001 (I. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da je dolžna toženi stranki povrniti stroške postopka v znesku 2.375,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16.3.2005 dalje do plačila, v roku 8 dni in odločilo, da tožeča stranka sama nosi svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS št. 26/99 - 2/2004 - ZPP) pritožuje tožeča stranka. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Tožnica je sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto trezorec I dne 31.1.2002, z veljavnostjo od 1.3.2001. V času sklenitve pogodbe je za to delovno mesto že veljal dodatni pogoj - psihofizični preizkus, interni preizkus ročnih spretnosti... Tožnica je bila razporejena na to delovno mesto, ne da bi opravila predhodni preizkus. Na to delovno mesto je bila razporejena kot invalid II. kategorije, ki opravlja delo v skrajšanem delovnem času. Pogoji, navedeni v sistemizaciji, se nanašajo na osemurno zaposlitev in ne na delo v krajšem delovnem času. Ker se predhodni preizkus ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ni opravil, čeprav je to sistemizacija izrecno zahtevala, je tožena stranka kršila pravico tožnice do enakosti pred zakonom in postavila tožnico v neenak položaj nasproti ostalim delavcem, ko je od nje kasneje zahtevala, da opravi preizkus. Tudi v pogodbi o zaposlitvi ni bila navedena obveznost opravljanja preizkusa kot pogodbena obveznost. Gre za šikaniranje tožnice. Materialno pravo je bilo kršeno tudi s tem, da je tožena stranka zamudila rok za odpoved, ki je bila podana po izteku prekluzivnih rokov - tožena stranka je ves čas vedela, da tožnica nima preizkusa in da ne izpolnjuje pogojev. Sodišče se do navedenega sploh ni opredelilo, kar je bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je pazilo na bistvene kršitve določb postopka, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

V postopku pred sodiščem prve stopnje ni bilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka iz 2. odstavka 339. člena ZPP, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, zlasti ne kršitve iz 14. točke 2. odstavka navedenega člena. Izpodbijana sodba ima razloge o odločilnih dejstvih in jo je vsekakor mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje se je opredelilo tudi do vprašanja roka za podajo odpovedi, saj je iz razlogov sodbe mogoče povzeti, da je štelo, da ni zamujen.

Pravno podlago za odločitev v tem individualnem delovnem sporu predstavljajo določbe 88. in 90. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS št. 42/2002 - ZDR). Prvostopenjsko sodišče je sicer pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev, vendar pa je zmotno uporabilo materialno pravo, to je navedene določbe ZDR, zaradi česar je sprejeta odločitev napačna.

Skladno z 2. alineo 1. odstavka 88. člena ZDR je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, ali neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in izvršilnimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oz. ne more izpolnjevati pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Bistveni pogoj za zakonitost redne odpovedi iz razloga nesposobnosti je, da delavec ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela, ki so določeni z zakoni in izvršilnimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona. Če gre za neizpolnjevanje pogojev, ki jih delodajalec sam določi v svojih splošnih aktih, npr. v sistemizaciji (in ne izhajajo iz zakona ali izvršilnega predpisa, izdanega na podlagi zakona), redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti zaradi neizpolnjevanja pogojev za opravljanje dela ni možna.

Tožnica je bila zaposlena pri toženi stranki na delovnem mestu "trezorec I", na podlagi pogodbe o zaposlitvi, sklenjene v letu 2002. Iz kataloga delovnih mest, ki je sestavni del Pravilnika o sistemizaciji in vrednotenju delovnih mest izhaja, da je za delovno mesto trezorec I med dodatnimi pogoji za zasedbo tega delovnega mesta naveden psihofizični preizkus, interni preizkus ročnih spretnosti in poznavanja navodil za delavce depoja bankovcev BS, ter periodični preizkus znanja za delo na tem delovnem mestu enkrat letno (sprememba z dne 7.11.2003 - B3). Pred razporeditvijo na navedeno delovno mesto (na podlagi sklepa tožene stranke z dne 26.2.2001, z veljavnostjo od 1.3.2001) oz. pred sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi v letu 2002 (pogodba z dne 31.1.2002) tožnica navedenega psihofizičnega preizkusa oz. internega preizkusa ročnih spretnosti in poznavanja navodil za delavce depoja bankovcev Banke Slovenije ni opravila, ker tožena stranka tega od nje ni zahtevala. Tožnica je invalidka II. kategorije invalidnosti. Tožena stranka je dne 21.9.2004 podala tožnici redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti na podlagi 2. alinee 1. odstavka 88. člena ZDR, s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto referent za posle z občani. Za razlog nesposobnosti je štela okoliščino, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela na delovnem mestu trezorec I, ki so predpisani v sistemizaciji delovnih mest, ter da tožnica kljub večkratnim vabilom ni opravila periodičnega preizkusa, čeprav je bila v zadnjem vabilu z dne 5.8.2004 obveščena o posledicah neudeležbe.

V obravnavanem primeru je bila tožnici redno odpovedana pogodba o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti zaradi neizpolnjevanja dodatnih pogojev za zasedbo delovnega mesta "trezorec I", ki so določeni v sistemizaciji tožene stranke, to je psihofizični preizkus, interni preizkus ročnih spretnosti ter poznavanje navodil za delavce depoja bankovcev BS oz. periodični preizkus znanja za delo na delovnem mestu, ki se opravlja enkrat letno. Dodatni pogoji naj bi bili za to delovno mesto določeni v sistemizaciji na osnovi pogojev, ki jih je skladno z zakonom predpisala Banka Slovenije, kot izhaja iz redne odpovedi (v kateri sicer ni natančneje navedeno, kateri zakonski predpisi oz. izvršilni predpisi, izdani na podlagi zakona, določajo posebne pogoje za opravljanje dela, ki jih je tožena stranka kot dodatne pogoje predpisala v splošnem aktu za določena delovna mesta).

Neutemeljene so pritožbene navedbe, da naj bi šlo v tožničinem primeru za šikaniranje, oz. da naj bi bila tožnica postavljena v neenak položaj do drugih delavcev, ker ob razporeditvi na to delovno mesto v letu 2001 tožena stranka od nje ni zahtevala predhodnega preizkusa, zahtevala pa je, da ga opravi kasneje. Pogoji za zasedbo delovnih mest, določeni v sistemizaciji, veljajo ne glede na delovni čas, za katerega se sklene delovno razmerje (delovno razmerje s polnim ali krajšim delovnim časom), zato je nasprotno stališče tožeče stranke s tem v zvezi zmotno. V splošnem aktu tožene stranke ni določen le predhodni preizkus kot pogoj za zasedbo tega delovnega mesta, ampak tudi opravljanje periodičnih preizkusov znanja enkrat letno. Zato je vsekakor obstajala podlaga za zahtevo delodajalca, da tožnica periodični preizkus opravi, pri čemer ni bistveno, da tega preizkusa - kot predhodnega preizkusa - ni opravila že prej, ob razporeditvi na to delovno mesto oz. ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi. Če tožena stranka v letu 2001 oz. 2002 ni dosledno upoštevala določb lastnega pravilnika, ker ni pogojevala razporeditve na to delovno mesto z opravljanjem predhodnega preizkusa, to ne pomeni, da kasneje nima več pravice preverjati znanja delavcev, če jo k temu zavezuje določba splošnega akta o periodičnih preizkusih. Nobenega dvoma tudi ni, da delavec, ki periodičnega preizkusa ne opravi (iz neupravičenih razlogov), krši obveznosti iz delovnega razmerja. Vendar v obravnavanem primeru to ni odločilno, saj tožena stranka tožnici ni podala redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga (po 3. alinei 88. člena ZDR), ampak iz razloga nesposobnosti (po 2. alinei 88. člena ZDR).

Utemeljene pa so pritožbene navedbe glede zamude prekluzivnih rokov za podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, ki so določeni v 5. odstavku 88. člena ZDR. Po tej določbi mora delodajalec podati odpoved najkasneje v 30 dneh od seznanitve z razlogi za redno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Tožena stranka je ves čas, to je od razporeditve tožnice na delovno mesto "trezorec I" dalje, vedela, da tožnica ne izpolnjuje pogojev po pravilniku o sistemizaciji, saj pred razporeditvijo na to delovno mesto (sklep z dne 26.2.2001) oz. pred podpisom pogodbe o zaposlitvi z dne 31.1.2002 predhodnega preizkusa od nje ni zahtevala. Poleg tega pa tudi neposredno po sprejemu sprememb pravilnika o sistemizaciji in vrednotenju delovnih mest v novembru 2003, s katerimi je bil za delovno mesto "trezorec I", šifra delovnega mesta 549, poleg predhodnega preizkusa (to je psihofizičnega preizkusa, internega preizkusa ročnih spretnosti in poznavanja navodil za delavce depoja bankovcev BS) določen tudi periodični preizkus znanja za delo na delovnem mestu enkrat letno, od tožnice ni zahtevala opravljanja periodičnega preizkusa. Pri tem ni relevantno, da je tožena stranka po razporeditvi tožnice na delovno mesto trezorec I oz. po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi z dne 31.1.2002, vendar pred spremembo sistemizacije (s katero so bili določeni tudi periodični preizkusi), od tožnice zahtevala opravljanje predhodnega preizkusa. Rok za redno odpoved po 2. alinei 88. člena ZDR, določen v 5. odstavku istega člena ZDR, je tudi po stališču pritožbenega sodišča začel teči neposredno po sprejemu sprememb sistemizacije, ki je določila periodične preizkuse, oz. najkasneje v času, ko se tožnica (iz neupravičenih razlogov) ni odzvala na prve pozive oz. vabila za opravljanje periodičnega preizkusa. Tožena stranka je spremembo sistemizacije sprejela v novembru 2003, tožnici pa je redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 2. alinee 88. člena ZDR skoraj leto dni kasneje, to je 21.9.2004. Zato je bila redna odpoved podana po izteku subjektivnega prekluzivnega roka za redno odpoved iz razloga nesposobnosti.

Stališče sodišča prve stopnje, da je bila redna odpoved podana pravočasno, je zato napačno. Sodišče prve stopnje je namreč v obrazložitvi sodbe zapisalo, da dejstvo, da se tožnica preizkusa znanja v nobenem primeru ni bila pripravljena udeležiti, ker je menila, da toženec od nje neupravičeno zahteva izpolnjevanje pogojev, predstavlja razlog za redno odpoved, od katerega začnejo teči zakonski roki za odpoved pogodbe o zaposlitvi (iz razloga nesposobnosti). Ni mogoče šteti, da bi subjektivni 30-dnevni rok za podajo redne odpovedi iz razloga nesposobnosti začel teči z dnem, ko se je ugotovilo, da tožnica kljub večkratnim vabilom in opozorilu na možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi testiranja oz. periodičnega preizkusa znanja ni opravila v odrejenem času. S tem dnem bi lahko začela teči prekluzivna roka iz citiranega 5. odstavka 88. člena ZDR le v primeru, če bi šlo za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga (odklonitev periodičnega preizkusa je lahko, kot je že navedeno, kršitev obveznosti iz delovnega razmerja). V obravnavanem primeru pa tožena stranka tožnici ni podala redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 1. odstavka 88. člena ZDR (krivdni razlog), ampak po 2. točki 1. odstavka 88. člena - iz razloga nesposobnosti. Za ta razlog pa je tožena stranka zvedela že v letu 2003 oz. po prvih vabilih tožnici za opravljanje periodičnega preizkusa, ki se mora opravljati enkrat letno (v marcu in aprilu 2004), na katera se tožnica ni odzivala, zato je redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 21.9.2004 podala prepozno. Če je redna odpoved podana po izteku prekluzivnih rokov iz 5. odstavka 88. člena ZDR, je že iz tega razloga nezakonita. To pomeni, da je odločitev sodišča prve stopnje nepravilna.

Ker je sodišče prve stopnje dejansko stanje v sodbi sicer pravilno ugotovilo, je pa zmotno uporabilo materialno pravo, zlasti določbe 1. in 5. odstavka 88. člena ZDR, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku ugodilo. Zaradi spremembe odločitve o glavni stvari je bilo potrebno spremeniti tudi odločitev o stroških postopka v izpodbijani sodbi. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki, ki je v tem sporu uspela, povrniti stroške postopka v skladu z določbami 154. in 155. člena ZPP. Potrebni stroški tožeče stranke so odmerjeni v skladu z veljavno Odvetniško tarifo (Ur. l. RS št. 67/2003) v višini 500 točk (narok - 300 točk, trajanje 200 točk, Tar. št. 15 OT), kar povečano z 2% za materialne stroške ter 20% DDV znaša skupaj 612 točk oz. 67.320,00 SIT.

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi, iz katerih se sodba izpodbija, podani, je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi in v skladu s 4. točko 358. člena ZPP spremenilo izpodbijano sodbo tako kot izhaja iz izreka.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti tudi pritožbene stroške, odmerjene v skladu z veljavno OT, v višini 375 točk, kar povečano za 2% za materialne stroške ter 20% DDV znaša 449 točk oz. 50.490,00 SIT.