VDS sodba Pdp 1305/2004
Datum: 2005-12-01T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2005:VDS.PDP.1305.2004
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved - zloraba bolniškega staleža - bolniški stalež

## Jedro

Nezakonita je izredna odpoved PZ po 6. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, ker naj bi delavka v času odsotnosti z dela zaradi bolezni opravljala pridobitno delo (izdelava in objava fotografskih posnetkov v časopisu), saj je bila z dela odsotna zaradi nege otroka in ne zaradi bolezni. Pojma "odsotnost z dela zaradi bolezni" po 6. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR ni mogoče uporabljati tako za bolniški stalež kot tudi za odsotnost z dela zaradi nege otroka, saj zdravstveni predpisi navedenih odsotnosti ne izenačujejo.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi delna sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je izdalo delno sodbo, s katero je sklep o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 28.11.2003 kot nezakonit razveljavilo (1. točka izreka) in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, ter ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja od 1.12.2003 dalje in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati plače (2. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici plačati 92.400,00 SIT, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 15.6.2004 do plačila (3. točka izreka). Višji znesek za 250.219,20 SIT in obrestni zahtevek za čas od 1.5.2004 do 14.6.2004 je sodišče zavrnilo (4. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici plačati 165.000,00 SIT stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 15.6.2004 dalje do plačila (5. točka izreka). Tožena stranka je vložila pravočasno pritožbo zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava po določilih 338. člena ZPP in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in tožbeni zahtevek zavrne ali sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Navajala je, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da ne obstaja razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi - opravljanje pridobitne dejavnosti v času odsotnosti z dela zaradi bolezni. Prikaz zgoščenke je dvomljiv dokaz, saj je znano, da se lahko računalniški podatki prirejajo in ponarejajo. Glede posnetkov, ki jih je tožnica opravila dne 12.9.2003 na otvoritvi nogometnega stadiona, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je imela tožnica istega dne odobreno odsotnost za nego otroka, ter je posnetke naredila med 19.59 in 20.01 uro, to pa ni čas, ko bi tožnica morala biti na delu. ZDR v 6. alinei 1. odst. 111. člena določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oz. pristojne zdravniške komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oz. pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. ZDR ne loči bolniškega staleža in odsotnosti zaradi nege otroka, ampak govori o odsotnosti zaradi bolezni, kar pomeni, da je lahko delavec odsoten ali zaradi svoje bolezni ali zaradi bolezni otroka. Tožnica je bila najprej odsotna zaradi svoje bolezni nato pa dne 12.9.2003 ni prišla na delo zaradi nege otroka, istega dne pa je opravljala tudi pridobitno dejavnost fotografiranja za tednik Celjan. Sodišče je v svoji sodbi obrazložilo, da mora starš v primeru nege otroka biti doma v času, ko naj bi bil v službi oz., da sploh ni pomembno, kdo otroka varuje. S takšnim stališčem se tožena stranka ne strinja, saj bi v takšnem primeru lahko prišlo do zlorab staležev zaradi nege otroka. Tožena stranka je priglasila pritožbene stroške postopka. Pritožba ni utemeljena. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano delno sodbo sodišča prve stopnje v okviru uveljavljanih pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in absolutne bistvene kršitve pravil postopka, kot to določa 350. člen Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. RS št. 26/99 - 2/2004 - ZPP). Na podlagi navedenega preizkusa je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje in nanj pravilno uporabilo materialno pravo, ter da v postopku ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev pravil postopka na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje po pravilno izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je bila tožnica v dneh od 8.9. do 11.9.2003 v bolniškem staležu in da je v dneh 5.9.2003 in 12.9.2003 koristila odsotnost za nego otroka. Otvoritev Mednarodnega obrtnega sejma - MOS 2003 je bila dne 10.9.2003 in otvoritev novega stadiona dne 12.9.2003. Na naslovnicah tednika Celjan sta bili objavljeni fotografija direktorja Celjskega sejma F. P. dne 10.9.2003 in fotografija dečka z žogo dne 17.9.2003. V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi nista navedena datuma, navedeno je le "na otvoritvi novega nogometnega stadiona" in "otvoritev jesenskega obrtnega sejma", priča T., ki je vodil postopek odpovedi pa je izpovedal, da se je tožnici očitalo, da je posnetka napravila 10.9.2003 in 12.9.2003, ko je bila v bolniškem staležu. Sodišče prve stopnje je z vpogledom v priloženo zgoščenko ugotovilo, da sta bila posnetka spornih fotografij napravljena dne 4.9.2003 med 18.09 uro do 18.12 uro in dne 12.9.2003 med 19.59 uro in 20.01 uro. Direktor uprave Celjskega sejma F.P. je v potrdilu z dne 17.2.2004 zapisal, da je tožnica posnela njegove fotografije pred otvoritvijo Mednarodnega obrtnega sejma - MOS 2003 in sicer dne 4.9.2003 okrog 18.00 ure, odgovorna urednica tednika Celjan H. K. pa je podala izjavo, da morajo biti vsi prispevki in fotografije za objavo v časopisu oddani do nedelje popoldan, najkasneje zvečer, ker se takrat pripravlja časopis za oblikovanje. Tako pritožbeno sodišče ne dvomi v dokazno oceno sodišče prve stopnje glede časa fotografiranja dne 4.9.2003, saj je zaradi narave dela pri izdaji časopisa objektivno nemogoče, da bi bila fotografija istega dne posneta in objavljena v časopisu. Posnetek objavljen dne 17.9.2003 pa je bil posnet dne 12.9.2003, ko je tožnica koristila odsotnost za nego svojega bolnega otroka. Tako je bilo ugotovljeno, da tožnica dne 4.9.2003, ko ji je bilo očitano, da je opravljala pridobitno dejavnost v času bolniškega staleža, ni bila v bolniškem staležu, za drug posnetek, ki ga je opravila dne 12.9.2003 med 19.59 uro in 20.01 uro pa je imela tožnica odobreno nego za svojega sina P. B., kot to izhaja iz izpovedbe otrokove zdravnice in iz potrdila o upravičeni odsotnosti z dela. Glede na podane pritožbene ugovore, pritožbeno sodišče enako kot sodišče prve stopnje ugotavlja, da po določilih 6. točke 1. odst. 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur.l. RS št. 42/2002 - ZDR) lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oz. pristojne zdravniške komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oz. pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Zakon o zdravstvenem varstvu (Ur.l. RS št. 9/92) in Pravila zdravstvenega zavarovanja (Ur.l. RS št. 30/2003) različno urejata bolniški stalež in nego otroka, tako da oba instituta ni mogoče med seboj enačiti. ZDR v 6. alinei 1. odst. 111. člena ZDR izrecno določa kot odpovedni razlog to, da delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe v tem času opravlja pridobitno delo. Glede na podani pritožbeni ugovor, da je potrebno "odsotnost z dela zaradi bolezni" tolmačiti tako za bolniški stalež kot nego, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da to iz dikcije zakona ne izhaja in dodaja, da je Zakon o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Ur.l. SFRJ št. 60/89, 42/90 - ZTPDR), ki se je pred sprejemom novega ZDR uporabljal kot predpis RS, v 58. členu npr. določal, da se ukrep prenehanja delovnega razmerja izreče za hujše kršitve dolžnosti iz delovnih razmerjih, ki se nanašajo na zlorabo pravice do bolezenskega dopusta (9. točka). Tako je bila ureditev po prejšnji delovnopravni zakonodaji drugačna v primerjavi s sedanjo ureditvijo v 6. alinei 1. odst. 111. členu ZDR. Po stališču pritožbenega sodišča tako termina "odsotnost z dela zaradi bolezni ali poškodbe" ni mogoče tolmačiti tako, da to velja tudi za nego. Ne glede na navedeno pa pritožbeno sodišče enako kot sodišče prve stopnje tudi ugotavlja, da je tožnica opravljala pridobitno delo - fotografiranje v času, ko otrok sicer ne bi bil v vrtcu, to je med 19.59 in 20.01 uro in tožnica tudi ne bi morala biti na delu. Sodišče prve stopnje je pravilno odmerilo stroške postopka na podlagi 154. in 155. člena ZPP tako, da je upoštevalo uspeh v pravdi in pri tem priznalo le potrebne stroške za pravdo v višini po določilih Odvetniške tarife (Ur.l. RS št. 67/03). Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo, za kar je imelo pravno podlago v 353. členu ZPP. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 1. odst. 165. člena ZPP.