UPRS Sodba I U 594/2019-20
Datum: 2021-09-14T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2021:I.U.594.2019.20
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - USTAVNO PRAVO - ZDRAVSTVENA DEJAVNOST
institut: koncesija - trajanje koncesije - sprememba časa trajanja koncesije - poseg v pridobljene pravice koncesionarja - prepoved retroaktivnosti - odločitev ustavnega sodišča

## Jedro

Sodišče je 4. 7. 2019 v istovrstni zadevi (ki se nanaša na enako problematiko - sprememba koncesije, podeljeno za nedoločen čas v koncesijo, podeljeno za določen čas) vložilo na Ustavno sodišče RS zahtevo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K). Ocenilo je namreč, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom oziroma z 2. členom URS. Ustavno sodišče RS je o zahtevi za oceno ustavnosti odločilo z odločbo št. U-1-193/19-14 z dne 6. 5. 2021 in odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z URS.

## Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

## Obrazložitev

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo tožnici spremenil obdobje trajanja koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva otrok in mladine iz nedoločenega v določen čas (1. točka izreka). Tožnici je podelil koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva otrok in mladine v obsegu 1,00 programa za določen čas do 17. 12. 2032 (2. točka izreka). Koncesionar opravlja koncesijsko dejavnost na področju zobozdravstva otrok in mladine izključno na območju Mestne občine Ljubljana in sicer lokaciji, ki jo navaja (3. točka izreka). Iz 4. in 5. točke izreka pa izhaja, da se z dokončnostjo te odločbe nadomesti odločba št. 502-11/99 z dne 27. 5. 1999 ter da v tem postopku niso nastali posebni stroški. V obrazložitvi navedene odločbe se sklicuje na ZZDej-K, ki v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določa, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona.

2. Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zoper navedeno odločbo zavrnil. Sklicuje se na načelo zakonitosti, saj upravni organ ne more odkloniti uporabe zakona. V obravnavani zadevi je zakonska norma četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K jasna in ne dopušča drugačne interpretacije. Zato je ugotovil, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita.

3. Tožnica se s takšno odločitvijo ne strinja in jo izpodbija s tožbo. V tožbi navaja, da je tožena stranka z izpodbijano odločbo posegla v njeno že pridobljeno pravico izvajati koncesijsko pravico za nedoločen čas, pridobljeno na podlagi pravnomočne upravne odločbe. Določba 41. člena ZZDej-K je protiustavna, ker učinkuje retroaktivno in je v nasprotju z določbo 155. člena Ustave RS (v nadaljevanju URS). Tožnica meni, da je določba četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v nasprotju z 33., 49., 74. in 2. členom ter 155. in 158. členom URS. Odločba sicer temelji na zakonski določbi, vendar je zakonodajalec pri tem, ko je zasledoval interes zagotavljanja vzdržnosti zdravstvene blagajne, posegel v svobodo gospodarske pobude koncesionarjev ter v pravico pacienta do dostopa do zdravstvenih storitev (51. člen URS). Zakonodajalec je z četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K nedopustno posegel v pravnomočno in dokončno pravico tožeče stranke iz naslova pridobljene pravice do izvajanja koncesijske pravice. Poseg v že pridobljeno pravico pomeni postopanje v nasprotju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena URS. Tožena stranka je posegla v pričakovano pravico in v stabilnost pravnega razmerja tožnice izvajati koncesijsko dejavnost za nedoločen čas. Uporaba določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K pomeni kršitev prepovedi povratne veljave zakona iz 155. člena URS. Niti predlagatelj niti zakonodajalec v postopku nista obrazložila in utemeljila javnega interesa za retroaktivno učinkovanje zakona. Ni dopustno, da se brez izkazane nujnosti poseže v že pridobljene pravice. Predlagatelj pa ni podal nikakršne obrazložitve javne koristi ali ukrepa nujnosti. Tožnica se sklicuje še na Zakon o lekarniški dejavnosti, ki obdobje podelitve koncesije v lekarniški dejavnosti določa na čas 30 let. Zakonodajalec je z ureditvijo, ki je retroaktivna in protiustavna, šel celo v nasprotje s temeljnim načelom, to je zagotoviti večjo blaginjo zdravja prebivalcev. Z ožanjem izvajalcev zdravstvene storitve znotraj javne zdravstvene mreže se bo dostopnost do zdravstvene oskrbe znotraj javne mreže (javni zavodi) bistveno poslabšala. Zakonska ureditev, s katero zakonodajalec z določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K posega v že pridobljeno pravico in pravni položaj tožnice, je v neskladju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena URS, z načelom varstva zaupanja v pravo iz 2. člena URS, načelom enakosti iz drugega odstavka 14. člena URS, pravico do zasebne lastnine iz 33. člena URS, pravico do izvajanja zdravstvene storitve iz 51. člena URS, pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena URS ter načelom poštenega sojenja iz 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic. Sprememba trajanja koncesije na obdobje 15 let pomeni, da koncesionar po preteku 15 let od uveljavitve zakona nima več podlage, da bi opravljal dejavnost in izvajal zdravniško službo, kar pomeni poseg v pravico do eksistence ter pravico do lastnine. Za določbo, ki učinkuje retroaktivno, tudi ni izkazana javna korist. 4. Zakonodajalec v postopku sprejema določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K ni izvedel strogega testa sorazmernosti, na podlagi katerega bi lahko utemeljil poseg v pridobljeno pravico. Tožena stranka pa je oblastno posegla v pridobljeno pravico tožnice, s čimer je poseženo v pravico do lastnine (33. člen URS), varstva dela (49. člen URS), izvajanja zdravstvenega varstva (51. člen URS), svobodne gospodarske pobude (74. člen URS), izvajanja javnega pooblastila koncesije (121. člen URS), kakor tudi pravico posega v pravnomočno pravno razmerje (158. člen URS) in prepoved retroaktivnosti (155. člen URS). Poseg v pravico do svobode dela in svobodne gospodarske pobude se kaže tudi skozi priprave tožnika, da zagotovi ustrezen kader, prostore in opreme za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Tožnica med dokaznimi predlogi sodišču predlaga zaslišanje tožnice, župana in oseb, ki so vodile navedeni postopek. Sodišču predlaga, naj prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena prehodnih in končnih določb ZZDej-K. Predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

5. Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita. V zadevi dejansko stanje ni sporno, saj gre za pravno vprašanje, zaradi česar meni, da je zaslišanje oseb, ki jih je predlagala tožnica, nesmiselno. Tožena stranka je pri izdaji izpodbijane odločbe ravnala v skladu z zakonsko določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

6. Tožnica v obširni pripravljalni vlogi (ki jo je sodišče prejelo po sprejetju odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-193/19-4) navaja, da nima pravnih inštrumentov, da bi uspešno uveljavljala dopolnitev ali korekcijo stališča Ustavnega sodišča RS v odločbi št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, lahko pa predlaga, da sodišče prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K tudi z vidika presoje spremembe ureditve v neupravičen poseg v načelo zaupanja v pravo skozi varstvo pravice koncesionarja iz 33. člena, 49. člena in 74. člena ter 158. člena URS vse v zvezi z načelom enakosti po 14. členu URS. Ustavno sodišče RS je v okviru obravnave zahteve za oceno ustavnosti izpodbijano ureditev presojalo le z vidika določbe 2. člena in 155. člena URS. Odločitve Ustavnega sodišča RS se glede na okoliščine konkretnega primera tudi spreminjajo od primera do primera. Potrebna je presoja izpodbijane zakonodaje tudi skozi določbo 33. člena in 74. člena URS v zvezi s 14. členom URS (enakost pred zakonom). Dosedanja zakonska ureditev namreč (drugi odstavek 3. člena ZZDej-K) zdravstveno dejavnost, ki se izvaja v okviru javne zdravstvene mreže, definira kot „negospodarsko storitev splošnega pomena.“ Tožnica navaja razloge, zaradi katerih meni, da gre zaradi narave dejavnosti za gospodarsko dejavnost. Dejstvo, da subjekt opravlja dejavnost na nepridobiten način, namreč ne opredeljuje negospodarske narave dejavnosti. Koncesionarji opravljajo zdravstvene storitve v podjetniškem duhu ter na podlagi podeljene koncesije opravljajo pridobitno dejavnost. Posledično mora biti tudi varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti skozi določbo 74. člena URS, prav tako pa mora biti varovana zasebna lastnina, povezana s pravico do pravne varnosti. Položaj koncesionarja mora biti varovan tudi z drugim odstavkom 14. člena URS, ki zahteva, da lahko vsakdo pod enakimi pogoji izvaja javno zdravstveno službo. Pri izpodbijani ureditvi je potrebno opraviti presojo glede posega v načelo zaupanja v pravo in v načelo sorazmernosti še iz vidika posega v pravico do svobodne gospodarske pobude, varstva lastnine ter načela enakosti. Spremembo ureditve je treba presojati iz vidika varstva konkurence in varstva lastnine skozi načelo zaupanja v pravo.

7. Tožnica obsežno pojasnjuje svoje poglede na citirano odločbo Ustavnega sodišča RS, pri kateri meni, da je izostal test sorazmernosti in posega v načelo varstva zaupanja v pravo iz vidika vpliva spremembe ureditve na konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Presojo izpodbijane ureditve 41. člena ZZDej-K je treba opraviti še z vidika posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena URS, ki jo Ustavno sodišče RS razlaga tudi kot človekovo pravico. Ustavno sodišče RS je že večkrat poudarilo, da zakonodajalca pri urejanju gospodarske dejavnosti veže splošno načelo sorazmernosti (2. člen URS), ki mu dovoljuje, da človekovo pravico omeji le toliko, kolikor je to potrebno zaradi varovanja javne koristi. Test sorazmernosti teže spremembe zakonske ureditve in pomena obstoječega pravnega položaja za upravičence v odločbi Ustavnega sodišča RS U-I-193/19 ni bil opravljen celovito. Ustavno sodišče RS je test sorazmernosti opravilo skozi prizmo dejstva, da je nova zakonska ureditev določila relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja, saj to znaša 15 let, kot tudi, da je mogoče njegovo podaljšanje. Pri tem je izostalo vrednotenje vseh pogojev, ki jih je določil zakonodajalec in ki morajo biti izpolnjeni, da je sploh omogočeno koncedentu odločati o podaljšanju koncesijskega razmerja. V navedenem obsegu presoje posega v pravico do svobodne gospodarske pobude Ustavno sodišče RS testa sorazmernosti ni izvedlo.

8. Glede posega v pravno varnost tožnica meni, da je Ustavno sodišče RS vprašanje pravne varnosti, presojeno iz vidika trajanja koncesije 15 let, obravnavalo preozko, brez izvedenega testa ali primerjave s podobnimi ali primerljivimi primeri. Vprašanje možnosti podaljšanja koncesije je presojalo necelovito, izostala je tudi vsebinska primerjava ureditve zdravstvene in lekarniške dejavnosti. Navedena primerjava pa pokaže, da je koncesionar zdravnik v neenakem položaju nasproti javnemu zdravstvenemu zavodu in je ta neenakost bistveno večja v škodo koncesionarja, kot gledano primerjalno na položaj koncesionarja lekarnarja do javnega lekarniškega zavoda. Tožnica se nadalje sklicuje na načelo varstva zaupanja v pravo, ki posamezniku zagotavlja, da mu država pravnega položaje ne bo arbitrarno poslabšala, pri čemer gre za pridobljeno pravico koncesionarja. Navedeno načelo zagotavlja varstvo pravic tudi zoper zakonske posege z učinkom za naprej. Glede posega v načelo sorazmernosti se tožnica sklicuje na mednarodno in primerjalno ustavnosodno prakso, še posebej ESČP, iz katere izhaja, da mora obstojati sorazmerna povezava med uporabljenimi sredstvi in ciljem, ki naj ga uresniči zakonska ureditev. Tožnica meni, da zakonski poseg v pridobljeno pravico in pravnomočne in dokončne upravne odločbe, to je pravico izvajati koncesijo za nedoločen čas v omejen čas 15 let, ni niti primeren niti ustrezen, niti ni mogoče s takšnim zakonskim posegom doseči namena – to je varstva javnega zdravja. Vsekakor pa zakonodajalec s spremembo ureditve ni dosegel cilja, ki ga je zasledoval, to je varstvo konkurence med javnimi zavodi in obstoječimi koncesionarji, saj je koncesionar v primeru uveljavljanja pravice do podaljšanja koncesije v izrazito neenakem položaju na trgu izvajanja zdravstvene dejavnosti po pogodbi, sklenjeni z ZZZS, v razmerju do javnega zavoda. Sprememba ureditve, ki na zakonski ravni slabša konkurenčni položaj koncesionarja nasproti javnemu zavodu, je v neskladju z določbo 74. člena URS v zvezi z 2. členom URS. Tožnica se sklicuje tudi na poseg v pravico do varstva lastnine po 33. členu URS in pravico do premoženja po 1. členu Prvega protokola k EKČP. Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje določene gospodarske dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega Protokola, njena izguba pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja. Ustavno sodišče RS bi moralo upoštevati, da če zakonodajalec sicer poseže v pridobljene pravice v določenih primerih, je takšen poseg nedopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, za kar navaja razloge.

9. V dokazovanje svojih navedb predlaga, da se pri Zdravniški zbornici Slovenije opravijo poizvedbe in pridobijo podatki o trajanju izobraževanja, sekundariata, specializacije ter povprečni starostni strukturi ob pridobitvi naziva zdravnik specialist. Prav tako naj se zasliši pri Zdravniški zbornici Slovenije zaposlenega strokovnega delavca, zadolženega na področju podeljevanja, podaljševanja in prenehanja licenc in obsega in načina izvajanja izobraževanj, ki so potrebna za podaljševanje licenc in z izobraževanji povezanimi stroški ter izvajanja pripravništva, sekundariata in specializacij. Zaradi tega predlaga tudi zaslišanje zakonitega zastopnika Zdravniške zbornice Slovenije. Opraviti je treba tudi poizvedbe in pridobiti podatke o trajanju izobraževanja in izpopolnjevanja za izpolnitev pogojev za vpis v register izvajalcev v dejavnosti zdravstvene ali babiške nege. Prav tako naj se zasliši pri Zdravniški zbornici zaposlenega strokovnega delavca, zadolženega za področje presoje izpolnitve pogojev za vpis v register. Nadalje navaja, da so pred Ustavnim sodiščem RS v obravnavi še tri druge zahteve za oceno ustavnosti 41. člena ZZDej-K. Nujno je, da sodišče prekine postopek ter vloži zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K. 10. Sodišče je tožnico pozvalo, da sodišču sporoči, ali vztraja pri izvedbi glavne obravnave. Tožnica je odgovorila, da soglaša, da sodišče v zadevi odloči brez glavne obravnave, vztraja pa, da je pred odločitvijo potrebna prekinitev postopka in vložitev zahteve za oceno ustavnosti določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Pri tem se sklicuje na svoja dosedanja stališča. Med drugim še navaja, da je sodišče prejelo veliko število istovrstnih zadev kot je obravnavana zadeva, pa se ni odločilo za uporabo instituta „vzorčnega postopka“. Sodišče je v drugi istovrstni zadevi prekinilo postopek in vložilo zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, v obravnavani zadevi pa postopka ni prekinilo. Obveznost sodišča, da bi prekinilo postopek, je povezana s pravico tožnice biti obveščena in seznanjena s potekom sodnega postopka ter z uveljavljanjem pravice do izjave. Zato se sklicuje na kršitev določbe 156. člena URS, v zvezi s kršitvijo pravice do izjave, ki jo zagotavlja 22. člen URS. Sklicuje se tudi na institut vzorčnega postopka iz 43. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ki ima za posledico prekinitev postopka in s tem varovanje pravice stranke do aktivne udeležbe v postopku. Navedena pravica pa je bila tožnici kršena.

**K točki I izreka:**

11. Tožba ni utemeljena.

12. V obravnavani zadevi sodišče ugotavlja, da tista pravno relevantna dejstva, na katerih temelji izpodbijana odločba, med strankama niso sporna. Med strankama namreč ni sporno, da je tožnica pridobila koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva otrok in mladine na podlagi odločbe prvostopenjskega organa št. 502-11/99 z dne 27. 5. 1999, s katero ji je bila podeljena koncesija za nedoločen čas. Nesporno je tudi to, da je v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Po presoji sodišča za obravnavano zadevo ni relevantna določba šestega odstavka 41. člena ZZDej-K, saj se le-ta nanaša na tiste koncesije, ki so bile pred uveljavitvijo novele podeljene za določen čas, za kar pa v tem primeru ne gre. Tisto, kar je v navedeni zadevi sporno, je izključno pravno vprašanje, in sicer ali je tožena stranka svojo odločitev smela opreti na četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, ki je po stališču tožnice v nasprotju z določbami URS.

13. Sodišče je 4. 7. 2019 v istovrstni zadevi (ki se nanaša na enako problematiko - sprememba koncesije, podeljeno za nedoločen čas v koncesijo, podeljeno za določen čas) vložilo na Ustavno sodišče RS zahtevo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K). Ocenilo je namreč, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom oziroma z 2. členom URS. Ustavno sodišče RS je o zahtevi za oceno ustavnosti odločilo z odločbo št. U-1-193/19-14 z dne 6. 5. 2021 in odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z URS. Presodilo je, da v tovrstnih primerih ne gre za kršitev prepovedi povratne veljave pravnih aktov iz prvega odstavka 155. člena URS. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila. Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona (9. točka obrazložitve).

14. Opredelilo se je še do zatrjevane kršitve načela pravne države iz 2. člena URS, ki zagotavlja, da država posamezniku ne bo poslabšala njegovega pravnega položaja arbitrarno, brez utemeljenega razloga. Presodilo je, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, tj. v varstvu konkurence kot ustavno varovani kategoriji in v izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, kar je Ustavno sodišče RS v svoji ustavnosodni presoji že sprejelo kot ustavno dopusten cilj (11. točka obrazložitve). Po oceni Ustavnega sodišča RS je ureditev tudi skladna z načelom varstva zaupanja v pravo v smislu njene uveljavitve, saj ne gre za prenehanje koncesij na podlagi izpodbijane ureditve, temveč za spremembo podeljenih koncesij za čas trajanja 15 let, kar je čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam (da po poteku koncesije morda ne bo več izbran). Pritrdilo je še razlagi zakonodajalca, da je bila sprememba ureditve relativno predvidljiva zaradi sprememb Zakona o javno – zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) in sprejetja Direktive 2014/23/EU. Ustavno sodišče RS je še upoštevalo relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja in možnost njegovega podaljšanja (13. in 14. točka obrazložitve).

15. Glede na zgoraj navedeno sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. člena oziroma 2. člena URS, saj je bilo s strani Ustavnega sodišča RS presojeno, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. Ker je že Ustavno sodišče RS pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, pa je s tem dejansko ovrglo tudi tožničin očitek o kršitvi 158. člena URS. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

16. Tožnica se sklicuje še na poseg v svobodo dela (49. člen URS), češ da je zagotovila ustrezen kader, prostore ter opremo za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Po presoji sodišča trditev, da tožnici sporna določba ZZDej-K, ki spreminja trajanje obdobja koncesije, po izteku koncesije preprečuje nadaljnje opravljanje njenega poklica (s kupljeno opremo in zaposlenimi kadri), ne drži. Pri njej zaposleni oziroma na drug način angažirani zdravniki in medicinsko ter administrativno osebje bodo še vedno lahko svobodno opravljali svoj poklic, saj prenehanje koncesijske dejavnosti v pridobljene pogoje za opravljanje poklica ne posega in jim ga ne onemogoča. Poseže lahko le v možnost opravljanja dela pri istem delodajalcu, kar pa ni pravica, ki jo varuje svoboda dela. Če ne bo pogojev za podaljšanje koncesije tožnici nad 15 let in se tudi ne bo odločila, da bo svojo dejavnost opravljala izključno za samoplačnike, bo to pomenilo, da si bodo morali tožnica in pri njej zaposleni delo oziroma zaposlitev poiskati drugje. Svobode dela (49. člen URS) in svobodne gospodarske pobude (74. člen URS) namreč ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost1 in še manj delo pri istem delodajalcu.

17. Tožnica trdi, da se izguba licence v praksi ESČP obravnava kot poseg v premoženje in zato uveljavlja tudi poseg v 33. člen URS oziroma 1. člen Protokola 1 k EKČP. Varovalni učinek 33. člena URS se res razteza na vse pravne položaje, ki imajo na posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju. Tudi judikatura ESČP šteje kot lastnino zelo širok spekter premoženjskih pravic in pravnih položajev, ki imajo ekonomsko vrednost. Med temi so tudi dovoljenja, ki omogočajo opravljanje dejavnosti.2 Vendar po presoji sodišča z izpodbijano zakonsko določbo tožnici koncesija ni bila odvzeta, ampak je bil, za razliko od prej nedoločenega roka njenega trajanja, določen rok trajanja 15 let, pri čemer to obdobje teče od uveljavitve zakona in zato ne posega v obdobje, v katerem jo je koncesionar že izvajal. Če bi bilo torej na drugačen način določeno trajanje koncesije sploh mogoče obravnavati kot omejitev premoženjske pravice, pa zakonodajalcu tako omejitev kot dialektično ravnotežje 33. členu dopušča in nalaga 67. člen URS3. Taka omejitev bi bila, kot je pojasnilo že Ustavno sodišče RS, skladna z ustavo zaradi uresničevanja gospodarske in socialne funkcije lastnine oziroma prevladujočega cilja, da se zaradi zagotavljanja zdravja ljudi zdravstvena dejavnost prevladujoče opravlja kot negospodarska javna služba v obliki javnih zavodov in zaradi varovanja konkurence, tj. preprečitve zapiranja trga. Med potencialnimi koncesionarji naj obstaja možnost konkurence in ne njeno omejevanje. Glede na navedeno po presoji sodišča do kršitve 33. člena URS ni prišlo.

18. Po presoji sodišča navedena sprememba za tožnico ne predstavlja takega posega, kot ga zatrjuje, in obenem zavrača tožbeno trditev, da gre za poseg, ki ni dopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, saj sicer nastopi stanje dvojne razlastitve. Ne drži niti, da je zdravnik s sporno spremembo ureditve zaustavljen v podjetniški svobodi in pravici opravljati poklic. Tudi po prej veljavni ureditvi namreč koncesija ni pomenila, da ima koncesionar oziroma pri njem zaposlen zdravnik pravico izvajati javno zdravstveno službo "do smrti oziroma prenehanja družbe", kot trdi tožnik. ZZDej, veljaven do uveljavitve ZZDej-K, je namreč v 43. členu določal, da koncesionar in koncedent uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe s pogodbo o koncesiji, s katero se podrobneje, med drugim, določi rok za odpoved pogodbe. Sedaj veljavni 44.f člen ZZDej pa tudi določa, da koncedent in koncesionar medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije uredita s pogodbo, pri čemer morata urediti tudi način financiranja koncesijske dejavnosti ter pravice in obveznosti v času trajanja, kot tudi po poteku koncesijske dobe. V primeru potrebnih obsežnih vlaganj bo torej to vprašanje mogoče urediti s pogodbo.

19. Po 51. členu URS ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek). Zakon določa pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev (drugi odstavek). Nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju, razen v primerih, ki jih določa zakon (tretji odstavek). V prvem odstavku je pravica do zdravstvenih storitev opredeljena kot pravica posameznika do zdravstvenih storitev, medtem ko določba drugega odstavka 51. člena URS opredeljuje pooblastilo zakonodajalcu, da določa obseg in vsebino pravic iz zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz javnih sredstev.4 Tožnica ne pojasni, na kakšen način naj bi določba 41. člena ZZDej-K kršila njeno pravico do zdravstvenega varstva, ampak v bistvu s tem, ko opozarja na daljšanje čakalnih dob, negotovost glede vlaganja v posodobljeno opremo, ipd. uveljavlja poseg v pravice pacientov. Za te tožbene trditve pa ji ni mogoče priznati pravnega interesa, saj ne gre za poseg v njen pravni položaj (2. člen in 3. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Zato sodišče zatrjevanih posegov v pravice pacientov v okviru tega upravnega spora ne more presojati.

20. Tožnica izpostavlja še kršitev 74. člena URS, češ da sprememba ureditve trajanja koncesije iz nedoločenega v določen čas slabša konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, ali sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti, ki se mora poleg tega opravljati pridobitno. Čeprav gre v primeru koncesij za javno zdravstveno službo, ki je negospodarska javna služba, je Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018 zavzelo stališče, da to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za "gospodarsko" dejavnost - torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva iz 74. člena URS. Glede na to po presoji sodišča ne more biti dvoma, da koncesionarji opravljajo gospodarsko dejavnost, zaradi česar je moralo odgovoriti še na trditve tožeče stranke, da 41. člen ZZDej-K posega v to pravico. Ob tem je moralo upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).5

21. Omejitve svobodne gospodarske pobude so dopustne že po URS, saj lahko zakonodajalec na podlagi drugega stavka drugega odstavka 74. člena pravico omeji, če to zahteva javna korist. Tudi v tem primeru ga veže načelo sorazmernosti, test pa obsega le sorazmernost v ožjem smislu, saj URS sama določa, kdaj je poseg dopusten, tj. ko gre za varstvo javne koristi.6 V tem primeru je javna korist varstvo zdravja in življenja ljudi. To izhaja tudi iz predloga zakona, v katerem je zakonodajalec med cilji, načeli in poglavitnimi rešitvami predloga zakona navedel, da je zagotavljanje dobre in vsem dostopne zdravstvene dejavnosti eden izmed najpomembnejših javnih interesov države. Javni interes se zasleduje skozi celotno spremembo navedenega zakona - tudi preko podeljevanja koncesij na transparenten način - saj se koncesija podeli preko javnega razpisa, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti zdravstvenih storitev. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi.7

22. Ustavno sodišče RS je v odločbah, št. U-I-194/17 in U-I-193/19, poudarilo, da je zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v javnih zavodih ustavno dopusten. Ne drži namreč tožbena trditev, da je Ustavno sodišče RS v zadevi U-I-194/17, ob razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3 člena ZZDej8, navedlo, da je zdravstvena dejavnost, kot jo izvajajo koncesionarji in javni zdravstveni zavodi pridobitna dejavnost, zato mora biti po določbi 74. člena URS varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti. Kot pridobitno je prepoznalo le dejavnost zasebnikov. Zato je odločilo, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, po kateri zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti, razveljavi, kolikor ureja presežke, ki jih ustvarijo koncesionarji, ki so gospodarske družbe ali zasebni zdravniki (tako odločba Ustavnega sodišča RS, št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018).

23. Pri javnih zavodih ne gre za podjetnike zasebnike, ampak so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih). Zavod je javen zavod, če ga ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena Zakona o zavodih). Ustavno sodišče RS za zavode ni ugotovilo neustavnosti določbe 3. člena v delu, ki se nanaša na obvezno vlaganje presežkov prihodkov nad odhodki v dejavnost. V javnih zavodih si torej ustanovitelji morebitnega presežka ne delijo, ampak ga zaradi varstva zdravja in življenja ljudi vlagajo v razvoj zdravstvene dejavnosti, kar je gotovo zelo pomembna javna korist. Prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba primarno izvaja v zdravstvenih zavodih, je torej izkazan, s tem pa tudi omejitev, ki jo očita tožeča stranka (slabšanje konkurenčnega položaja v razmerju do javnega zavoda) ni neustavna.

24. Ustavno sodišče RS je v svoji odločbi, št. U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, res navedlo, da zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji. Vendar to ne pomeni, kot trdi tožnica, da je kršen 74. člen in 14. člen URS, ker naj bi o podaljšanju koncesije dejansko odločal konkurent, tj. javni zavod. Drugi odstavek 43. člena ZZDej namreč določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu, ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS) in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. Drugi odstavek 42. člena ZZDej pa določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Koncedent torej o podaljšanju ne odloči na podlagi izjave javnega zavoda, ampak na podlagi strokovnih mnenj ZZZS in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja. Ali za podaljšanje koncesije ni potrebe, ker bo program lahko izvajal javni zavod (da je to primarna oblika, pa je po presoji Ustavnega sodišča RS cilj, ki je v skladu z URS), bo na podlagi strokovnih izhodišč tretjih oseb presojal koncedent. Konkurenca med javnimi zavodi in koncesionarji je torej vzpostavljena v tem smislu, da koncesije ne bodo več potrebne, če bodo javni zavodi v prihodnje pri izvajanju zdravstvene dejavnosti tako uspešni, da ne bodo potrebne.

25. Sodišče se tudi ne strinja s tožnico, da je kršen 14. člen URS, ker so zdravniki koncesionarji obravnavani drugače kot lekarnarji koncesionarji. Po četrtem odstavku 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) se koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena tega zakona. Merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 so popolnoma druga kot je po drugem odstavku 42. člena ZZDej merilo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe. Zato oba koncesionarja nista v enakem oziroma primerljivem položaju in tako v smislu 14. člena URS nista neenakopravno obravnavana.

26. Glede očitkov in pojasnil tožnice v pripravljalni vlogi, zakaj po njenem mnenju Ustavno sodišče RS v odločbi U-I193/19-15 z dne 6. 5. 2021 ni opravilo celovite presoje ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, sodišče navaja, da so odločitve Ustavnega sodišča obvezne (1. člen ZUstS). Ustavno sodišče RS je ugotovilo obstoj dopustnih ciljev, ki jih je zasledovala izpodbijana zakonska ureditev (četrti odstavek 41. člena ZZDej-K). Nestrinjanju tožnice in pričakovanju odločitve, ki bi bila v nasprotju s stališči Ustavnega sodišča RS, sodišče ne more slediti, zato se tudi do navedb tožnice v pripravljalni vlogi o tem, ali je Ustavno sodišče ustrezno opravilo presojo skladnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K z 2. členom in 155. členom URS, posebej ne opredeljuje.

27. Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (prvi odstavek 23. člena ZUstS). Ker po povedanem po presoji sodišča za tožnico sporna določba zakona ni v nasprotju z navedenimi določili URS, ni sledilo predlogu tožnice, naj ponovno začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

28. Tudi trditve tožnice, da ji je bila s tem, ko sodišče postopka ni prekinilo v tej zadevi, kršena pravica do izjave, so neutemeljene. Po tretjem odstavku 1. člena ZUstS so odločbe Ustavnega sodišča RS obvezne. Ustavno sodišče RS je že večkrat zavzelo stališče, da ima zavezujoče učinke tudi razlaga ustavne določbe in da njegova ustavnosodna razlaga ne zavezuje le zakonodajalca temveč tudi sodišča. Sodišča so pri svojih postopkih in odločitvah dolžna ves čas upoštevati tudi stališča, ki jih v zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin sprejema Ustavno sodišče RS, ter morajo v primeru, če se z njimi ne strinjajo, to prepričljivo utemeljiti z ustavnopravnimi argumenti.9 Sodišče je bilo torej v tej zadevi dolžno upoštevati razlago Ustavnega sodišča RS zavzeto v zadevi U-I-193/19-14, saj prepričljivih ustavnopravnih argumentov zoper to stališče ni našlo. Sodišče ni dolžno slediti vsakemu predlogu stranke za vložitev zahteve za presojo ustavnosti in postopka prekiniti. Dolžno pa se je opredeliti do nosilnih pravnih naziranj stranke, če so dovolj argumentirana in niso očitno neutemeljena, kar je v tej sodbi storilo. Prav tako ne drži, da bi moralo postopati po 43. členu ZUS-1, ki določa, da če so pri sodišču vložene tožbe zoper več kot 20 upravnih aktov, pri katerih se pravice ali obveznosti opirajo na enako ali podobno dejansko in isto pravno podlago, lahko sodišče po prejemu odgovorov na tožbe na podlagi ene tožbe izvede vzorčni postopek, ostale postopke pa prekine. Že sam zakon določa, da sodišče sme izvesti vzorčni postopek, kar torej pomeni, da ne gre za njegovo dolžnost. Pri tem tožnici zaradi neizvedbe tega postopka niso bile kršene nobene pravice in tudi ne pravica do izjave. Tožnica je že v tožbi pojasnila katere ustavne pravice ji sporna določba ZZDej-K krši, kar je zelo podrobno obrazložila še v dveh obsežnih vlogah. Navajanje, da se o zadevi ni mogla izjasniti, zato ne vzdrži resne presoje.

29. Ker je po povedanem izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno.

30. Sodišče je v navedeni zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker dejansko stanje, na katerem temelji izpodbijana odločba, med strankama ni sporno, to je, da je bila pred uveljavitvijo ZZDej-K tožnici z odločbo prvostopenjskega organa podeljena koncesija za nedoločen čas, ki je bila z izpodbijano odločbo na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K spremenjena v koncesijo za določen čas. Sporna je uporaba zakonske določbe, za katero tožnica meni, da ni v skladu z določbami URS. Kadar pa gre za odločanje zgolj o spornih pravnih vprašanjih in je dejansko stanje med strankama nesporno, pa ima sodišče na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1 izrecno pooblastilo, da lahko odloči tudi brez glavne obravnave. Glede dokaznih predlogov tožnice, s katerimi želi dokazati neustavnost določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej, gre izključno za pravno vprašanje in ne za sporno dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. Zato sodišče ni sledilo predlogu tožnice glede predlaganih dokazov, saj gre za dokazne predloge, ki so za odločitev, pri kateri gre zgolj za pravna vprašanja, nepomembni in nerelevantni. Tožnica pa je po pozivu sodišča tudi soglašala, da sodišče v zadevi odloči brez glavne obravnave.

**K točki II izreka:**

31. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Glej U-I-255/01, tč. 5. 2 Jan Zobec v: Lovro Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 452-453. 3 Glej kot pod 2: stran 965, 966. 4 Barbara Kresal v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 818. 5 Renata Zagradišnik v: Lovro Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 1037- 1040. 6 Enako kot opomba 2, stran 1041 - 1042. 7 Glej predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EVA 2015-2711-0033), stran 15 in 16. 8 ki se je glasila, da se "zdravstvene storitve kot negospodarske storitve splošnega pomena opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti".  
9 Glej Up-545/11, Up 544/11, tč. 11 in v njej navedene odločbe Ustavnega sodišča.