VDSS sodba in sklep Pdp 411/2011
Datum: 2011-05-25T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.411.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi - pogodbena svoboda - vzgoja in izobraževanje - izobrazba za zasedbo delovnega mesta - sodno varstvo - rok za vložitev tožbe - ugotovitvena tožba - pravni interes

## Jedro

V ZDR ni podlage, da bi se delodajalcu naložilo, da z delavcem po ugotovitvi, da je v delovnem razmerja za nedoločen čas na podlagi že pred tem pisno sklenjenih pogodb o zaposlitvi za določen čas, sklene novo pogodbo o zaposlitvi. Delavec enostavno nadaljuje delo na delovnem mestu, za katero je nazadnje sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas (ki se šteje za nedoločen čas) in sicer s pravicami, ki izhajajo iz te pogodbe (saj se pogodba o zaposlitvi za določen čas šteje za pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas).

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

Tožnica sama nosi svoje pritožbene stroške.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je s sklepom zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek tožnice, da sodišče ugotovi, da je tožnici delovno razmerje pri toženi stranki dne 31.8.2009 po pogodbi o zaposlitvi z dne 28. 8. 2009 prenehalo nezakonito, ter da ji delovno razmerje ni prenehalo in še vedno traja in se je spremenilo v delovno razmerje za nedoločen čas. Nadalje pa je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo na delovno mesto profesorja športne vzgoje s polnim delovnim časom, na delovnem mestu učitelj mentor (šifra D027030), tarifni razred 7/2, plačilni razred javnega uslužbenca 38, osnovna plača javnega uslužbenca 1,791,06 EUR, sredstva za odpravo nesorazmerij v osnovni plači 101,35 EUR, z vsemi pripadajočimi dodatki in delovno uspešnostjo, ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja, kot če bi delala, še zlasti obračunati bruto plačo v višini najmanj 1.986,63 EUR v skladu z branžno in veljavno zakonodajo, izplačati pripadajočo neto plačo v višini najmanj 1.220,61 EUR do vsakega 5. dne v mesecu za prejšnji mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 6. dne do plačila, začenši s septembrom 2009 dalje, jo prijaviti v ustrezna zavarovanja, obračunati in plačati pristojnim organom in organizacijam vse pripadajoče javne dajatve, davke in prispevke iz naslova izplačanih denarnih prejemkov iz naslova delovnega razmerja in tožeči stranki o navedenem predložiti ustrezna pisna dokazila. Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna s tožnico skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto profesorja športne vzgoje, s polnim delovnim časom, z nazivom učitelj mentor (šifra D027030), tarifni razred 7/2, plačilni razred javnega uslužbenca 38, osnovna plača javnega uslužbenca 1,791,06 EUR, sredstva za odpravo nesorazmerij v osnovni plači 101,35 EUR, z vsemi pripadajočimi dodatki in delovno uspešnostjo, od 1. 9. 2009 dalje, na podlagi internega razpisa z dne 22. 5. 2009 in obvestila tožene stranke z dne 30. 6. 2009, in ji obračunati pripadajočo neto in bruto plačo z vsemi pripadajočimi dodatki, ter jo prijaviti v ustrezna zavarovanja, izplačati pripadajočo neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 6. dne v mesecu za pretekli mesec, začenši s septembrom 2009 dalje do plačila in plačati pristojnim organom in organizacijam vse pripadajoče javne dajatve, davke in prispevke iz naslova izplačanih denarnih prejemkov iz naslova delovnega razmerja in tožeči stranki o navedenem predložiti ustrezna pisna dokazila. Nadalje je sodišče prve stopnje zavrnilo tudi ugotovitev, da je predlog pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 3. 8. 2009, ki jo je tožena stranka prejela dne 25. 8. 2009 in predložila v podpis tožnici, nezakonit in brez vseh pravnih učinkov. Odločilo je še, da stranki nosita vsaka svoje stroške postopka, kot tudi svoje stroške postopka nosi stranski intervenient. Zoper zgoraj navedeno sodbo in sklep se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožnica iz vseh razlogov 338 čl. ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo in sklep spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi s stroškovno posledico oz. podrejeno, da sodbo in sklep razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje. Tožnica poudarja, da je prvostopenjsko sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 1. odst. 339. čl. ZPP, saj je napačno ocenilo, da tožnica nima pravnega interesa za ugotovitev, da ji je dne 31. 8. 2009 nezakonito prenehalo delovno razmerje s toženo stranko, da delovno razmerje še vedno traja in se je spremenilo v delovno razmerje za nedoločen čas, in zahtevek v tem delu zavrglo. Tožena stranka je tožnici res ponudila v podpis pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, vendar za drugo delovno mesto in šele od 1. 9. 2009, kar pa ni v skladu z modificiranim tožbenim zahtevkom tožnice z dne 9. 11. 2010 in zaradi spremenjenih predpisov posega v njene pridobljene pravice, kot bo obrazloženo v nadaljevanju. Tožena stranka kot delodajalec ni izpolnila svojih obveznosti iz delovnega razmerja oz. ni opravila kršitev in vzpostavila stanja, kot da teh kršitev ne bi bilo. Položaj tožnice je še vedno ogrožen zaradi negotovosti glede pravice opravljanja dela na delovnem mestu učiteljice športne vzgoje po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas še po starih predpisih in je bilo to negotovost potrebno odpraviti z ugotovitveno tožbo. Do 30. 3. 2006 je namreč veljal Pravilnik o pogojih glede vrste in stopnje izobrazbe, ki jo morajo izpolnjevati strokovni delavci v organizacijah za usposabljanje. Tožnica je dne 2. 7. 2001 končala univerzitetni študijski program športne vzgoje in s tem pridobila strokovni naslov profesorica športne vzgoje. Iz tega izhaja, da je bila tožnica v skladu s takrat veljavnimi predpisi (4. odst. 1. čl. Pravilnika) upravičena poučevati in je izpolnjevala pogoje za poučevanje pri toženi stranki kot učiteljica športne vzgoje. Delo na tem delovnem mestu je dejansko tudi ves čas opravljala. Poleg tega je v tem času veljal ZOFVI (Ur. l. RS 12/1996), ki ni določal nobenih omejitev glede zaposlovanja tožnice za nedoločen čas. Šele s spremembo z ZOFVI-B v letu 2002 je zakon v 109. čl. določil izjemo glede zaposlovanja za nedoločen čas. Kljub temu je tožena stranka tožnici ves čas ponujala le pogodbe o zaposlitvi za določen čas in takšne pogodbe tudi sklepala, ob tem pa v pogodbah ni navedla, da je razlog za sklenitev takih pogodb neizpolnjevanje pogojev, niti ni navedla nobenega drugega razloga za to, da je s tožnico sklepala pogodbe o zaposlitvi za določen čas in ne za nedoločen čas. Tožena stranka je edino v pogodbi o zaposlitvi z dne 26. 8. 2003 kot razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas navedla „začasno povečan obseg dela“, v vseh ostalih pogodbah pa razloga ni navedla. Tako tudi ni navedla da bi bil razlog neizpolnjevanje pogojev, kar je tožena stranka v predmetnem postopku navajala kot glavni razlog za to, da je tožnici ponujala le pogodbe za določen čas. Tako so pogodbe o zaposlitvi dejansko že ob sami sklenitve prešle v pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas. Prva nezakonito sklenjena pogodba o zaposlitvi za določen čas, ki bi v skladu s predpisi morala biti sklenjena za nedoločen čas, je pogodba z dne 24. 8. 2001, zato je potrebno šteti, da je tožnica že od takrat dalje pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas. Prvostopenjsko sodišče tega ni upoštevalo in je napačno zaključilo, da je tožnica pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas šele od 1. 9. 2009 dalje. S tem pa ni le napačno ugotovilo dejanskega stanja, temveč je tudi zmotno uporabilo materialno pravo, saj je odločilo v nasprotju z določbo 54. čl. ZDR. Tudi sodna praksa je zavzela stališče, da se v primeru verižnega sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas, šteje, da je bilo delovno razmerje sklenjeno za nedoločen čas že ob prvi pogodbi o zaposlitvi, če je že ta bila sklenjena v nasprotju za zakonom (Pdp 1416/2010). Prvostopenjsko sodišče je napačno samo določilo datum 1. 9. 2009, od katerega dalje naj bi bila tožnica pri toženi stranki zaposlena za nedoločen čas, čeprav tega dne ni bila sklenjena nobena pogodba o zaposlitvi med tožnico in toženo stranko, tožnica pa takrat sploh ni opravljala dela pri toženi stranki, zato ta datum nikakor ni pravilen. Tožnici je torej delovno razmerje transformiralo že mnogo pred uveljavitvijo novega pravilnika, zato je tudi dejansko stanje napačno ugotovljeno, saj je sodišče presojalo položaj tožnice po Pravilniku iz leta 2006. Prvostopenjsko sodišče je torej pri navedbah o neustreznosti tožničine izobrazbe povsem neutemeljeno izključilo dejstvo časovne veljavnosti predpisov. Stari pravilnik je tudi določal, da si morajo učitelji najkasneje v treh letih po sklenitvi delovnega razmerja v organizacijah za usposabljanje vedenjsko in osebnostno motenih otrok, pridobiti ustrezna dopolnilna znanja za usposabljanje vedenjsko in osebnostno motenih otrok. Tožnica se je tako 27. 1. 2006 začela udeleževati programa za izpopolnjevanje strokovne izobrazbe „defektološka dokvalifikacija“, dne 30. 10. 2006 pa je opravila tudi vse obveznosti iz programa (pridobila je javno veljavno listino, ki je že v spisu). Tudi uradni razpis za vpis v študijski program Defektološka kvalifikacija v študijskem letu 2005/2006 določa: „Program omogoča udeležencem, da dosežejo ustrezno raven osveščenosti in znanj iz metodike in didaktike za delo s posebno izbrano skupino otrok z motnjami v razvoju. Kandidat na koncu prejme javno veljavno listino za delo pri izbrani skupini otrok na področju oz. pri predmetu, za katerega si je že pridobil diplomo“. Tožnica je vse pogoje za opravljanje dela pri toženi stranki pridobila že pred uveljavitvijo novega pravilnika, tožena stranka pa bi najkasneje po opravljeni defektološki kvalifikaciji s tožnico morala skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Tožena stranka je tožnico šikanirala in diskriminirala s tem, da jo je različno obravnavala in ji 9 let ponujala v podpis le pogodbe za določen čas. V zvezi s tem je tožnica v predmetnem postopku zahtevala tudi odškodnino od tožene stranke in ima tudi zato pravni interes na ugotovitev nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Tožnica je namreč do odškodnine upravičena na podlagi panožne kolektivne pogodbe, ki v 75. čl. določa, da delavcu pripada pavšalna odškodnina, kadar je s pravnomočno odločbo sodišča ugotovljeno, da je delavcu prenehalo delovno razmerje na nezakonit način. Prvostopenjsko sodišče je tudi zmotno uporabilo določbo 49. čl. ZDR, ki govori o ohranitvi pravic v primeru spremenjenih predpisov. Tožnica še enkrat poudarja, da je s toženo stranko sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „učiteljica športne vzgoje“, kar je tudi dokazala. Treba je namreč upoštevati tudi določbo 4. odst. 15. čl. ZDR, pa tudi iz sodne prakse izhaja, da je delovno mesto ena od bistvenih sestavin PZ, ki jo je mogoče ugotoviti tudi, če ni izražena v pisni obliki. Tudi ustni dogovor o delovnem mestu oz. delu, ki ga delavec opravlja, se šteje za sestavino pogodbe o zaposlitvi (Pdp 384/2005). Tožnica je dokazala, da je od začetka zaposlitve opravljala delo profesorice športne vzgoje v vseh treh triadah (od 1. do 9. razreda). Do navedenega dejstva se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo, zato ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti. Tožena stranka od 1. 9. 2009 tožnici ne omogoča več opravljanja dela v prvih dveh triadah, temveč ji namesto tega v pretežnem delu odreja delo učiteljice podaljšanega bivanja, športno vzgojo pa ji dovoli poučevati le v tretji triadi. Prvostopenjsko sodišče je napačno ugotovilo dejansko stanje, ko je ugotovilo, da delovno mesto učitelja ali profesorja športne vzgoje pri toženi stranki ne obstaja. Veljavni Pravilnik jasno določa pogoje o stopnji in smeri izobrazbe za učitelje različnih šolskih predmetov in bi ga prvostopenjsko sodišče moralo upoštevati pri presoji, kakšna delovna mesta so pri toženi stranki. Sodišče je ugotovilo, da se niti tožena stranka ni držala terminologije glede nazivov delovnih mest iz sistemizacije, zato tožnica meni, da bi moralo sodišče toliko bolj upoštevati dejansko sistemizacijo delovnih mest pri toženi stranki in dejansko delovno mesto, ki ga je zasedala tožnica vsa ta leta. Tudi iz predloga pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 9. 2009 izhaja, da pri toženi stranki dejansko obstaja delovno mesto učitelja športne vzgoje. Dejansko stanje je napačno ugotovljeno, saj tožnica ne nadaljuje z opravljanjem dela na delovnem mestu, za katero je nazadnje sklenila pogodbo o zaposlitvi in to delo tudi ves čas opravljala. Tožba tožnice tudi ni bila vložena preuranjeno, kot to zmotno ugotavlja sodišče prve stopnje. Tožnica je namreč toženo stranko res pozvala na odpravo kršitev dne 25. 8. 2009, ko je bila še zaposlena pri toženi stranki in je v pozivu določila rok za odpravo kršitev najkasneje do 28. 8. 2009. Tožena stranka ne v tem roku ne do 3. 9. 2009, ko je tožnica vložila tožbo, ni odreagirala. Ker je tožnici dne 31. 8. 2009 nezakonito prenehalo delovno razmerje in ni bila več zaposlena pri toženi stranki in tudi 3. 9. 2009 ni bila v delovnem razmerju pri toženi stranki, temveč je bila brezposelna in prijavljena na Zavodu za zaposlovanje, je imela vso pravico dne 3. 9. 2009 v skladu z določbo 3. odst. 204. čl. ZDR zahtevati sodno varstvo in vložiti tožbo. Poleg tega pa tožena stranka tudi po vložitvi tožbe ni v celoti odpravila nezakonitosti oz. kršitev, zato je prvostopenjsko sodišče zmotno uporabilo 1. odst. 181.čl. ZPP. Tožena stranka je namreč tožnici po vložitvi tožbe res ponudila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, vendar za drugo delovno mesto. Pravni interes tožnice na ugotovitev nezakonitega prenehanja delovnega razmerja za delovno mesto „učiteljica športne vzgoje“ pri toženi stranki je torej obstajal ves čas postopka in še vedno obstaja. Uveljavlja povrnitev pritožbenih stroškov.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijan sodbo in sklep sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 in nadalj.) in v zvezi z 366. čl. ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in na katere se sklicuje pritožba, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter na tako ugotovljeno dejansko stanje le delno zmotno uporabilo materialno pravo, kar pa ni vplivalo na pravilnost odločitve.

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Za tako kršitev bi šlo, če bi imela sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti. Po presoji pritožbenega sodišča izpodbijana sodba takih pomanjkljivosti nima, saj ima razloge o vseh odločilnih dejstvih, tudi o tistih, ki jih tožnica navaja v pritožbi.

Iz dokaznega postopka v tem individualnem delovnem sporu izhaja sledeče dejansko stanje: tožnica je pri toženi stranki v letih od 2001 do 2008 sklenila več zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas, zadnjo dne 28. 8. 2008 za delovno mesto „učitelj otrok z motnjami v duševnem in telesnem razvoju“ (priloge od A2 do A10). Tožnica je po poklicu profesorica športne vzgoje, z dne 18. 2. 2004 opravljenim strokovnim izpitom, dne 30. 10. 2006 pa je pridobila še defektološko kvalifikacijo za delo z otroki in mladostniki z motnjami v duševnem in telesnem razvoju na področju, iz katerega ima pridobljeno diplomo (A11, A12). Tožena stranka je dne 22. 5. 2009 objavila interni razpis (A14), s katerim je razpisala med drugim prosto delovno mesto enega profesorja defektologije za MVDR ali profesorja športne vzgoje za nedoločen čas in se je nanj tožnica prijavila dne 1. 6. 2009 (A15), nakar je bila z obvestilom ravnateljice tožene stranke z dne 30. 6. 2009 (priloga A16) obveščena, da je bila izbrana na prosto delovno mesto profesorja športne vzgoje za nedoločen čas. Pri toženi stranki je nato prišlo do spremembe učnih ur športnega pedagoga, zato tožnici ni ponudila v podpis pogodbe o zaposlitvi pod pogoji iz razpisa (torej za delovno mesto učitelj športne vzgoje za nedoločen čas in za polni delovni čas), temveč ji je ponudila delovno razmerje za določen čas in sicer za delovno mesto „učitelj športne vzgoje“ v deležu 0,45 delovnega časa in za delovno mesto“učitelj podaljšanega bivanja“ v deležu 0,55 delovnega časa (B1, B2, B3). Tožnica teh pogodb ni podpisala in je od tožene stranke še v času veljavnosti zadnje sklenjene pogodbe o zaposlitvi dne 25. 8. 2009 zahtevala odpravo kršitev, do katerih je prišlo v zvezi z izbiro kandidata in jo pozvala, da s tožnico sklene pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „profesor športne vzgoje za nedoločen čas“, tako kot je bilo to predvideno v razpisu, pa tudi iz razloga, ker ji je delovno razmerje že transformiralo v delovno razmerje za nedoločen čas (A19). Zadnja sklenjena pogodba o zaposlitvi za delovno mesto „učitelj otrok z motnjami v duševnem in telesnem razvoju“ z dne 28. 8. 2008 je prenehala veljati 31. 8. 2009. S tem dnem je tožena stranka tožnico tudi odjavila iz zavarovanja. Tožnica je dne 3. 9. 2009 vložila tožbo na sodišče. Dne 10. 9. 2009 je tožena stranka odgovorila na tožničino opozorilo o kršenju pravic iz delovnega razmerja (B12), obvestila jo je, da ji je delovno razmerje za določen čas transformiralo v delovno razmerje nedoločen čas, da njena zadnja sklenjena pogodba o zaposlitvi z dne 28. 8. 2009 še velja, ter jo pozvala, da takoj nastopi delo. Dne 11.9.2009 je tožena stranka tožnico prijavila v predpisana zavarovanja z dnem 1. 9. 2009. Materialnopravno zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica tožbo vložila preuranjeno. Tožnica v pritožbi pravilno opozarja, da ji je dne 31. 8. 2009 prenehalo delovno razmerje in ni bila več zaposlena pri toženi stranki in tudi 3. 9. 2009, ko je tožbo vložila, ni bila v delovnem razmerju pri toženi stranki, saj jo je slednja dne 31. 8. 2009 odjavila iz zavarovanja, zato ni bila dolžna čakati na potek 8. dnevnega roka iz 2. odst. 204. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji). Ta rok je dolžan delavec upoštevati le, dokler delovno razmerje traja, ta predpostavka pa v konkretnem primeru dne 3. 9. 2009 ni bila izpolnjena. Negotovost o tem, ali delovno razmerje obstaja, ko se pravice in obveznosti iz naslova dela ne izvajajo, med delavcem in delodajalcem zato ne more trajati dalj časa, ne da bi zainteresirana stranka zahtevala posredovanje sodišča. Tožnica je glede na dejstvo, da jo je tožena stranka dne 31. 8. 2009 odjavila iz zavarovanj in ji zaključila delovno knjižico, dejansko imela vso pravico dne 3. 9. 2009 v skladu z določbo 3. odst. 204. čl. ZDR zahtevati sodno varstvo in vložiti tožbo.

Ne glede na navedeno, pa je odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbo, ki se je nanašala na ugotovitev, da je tožnici delovno razmerje pri toženi stranki dne 31.8.2009 po pogodbi o zaposlitvi z dne 28. 8. 2009 prenehalo nezakonito, ter da ji delovno razmerje ni prenehalo in še vedno traja in se je spremenilo v delovno razmerje za nedoločen čas, pravilno zavrglo. Tožnica je ob vložitvi tožbe dne 3. 9. 2009 še izkazovala pravni interes za tovrsten tožbeni zahtevek, kasneje pa je ta odpadel. Sodišče prve stopnje je na prvem naroku za glavno obravnavo sprejelo sklep, s katerim je nesporno ugotovilo, da je tožnica od 1. 9. 2009 dalje zaposlena pri toženi stranki za nedoločen čas, da ni sporno, da stranki nista podpisali nove pogodbe o zaposlitvi, in da tožena stranka v zvezi z izplačilom plače tožnici in vseh drugih pravic iz delovnega razmerja upošteva zadnjo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 8. 2009, ki je bila sklenjena za delovno mesto „učitelj otrok z motnjami v duševnem in telesnem razvoju“. Nesporno je bilo torej ugotovljeno, da je tožena stranka po vložitvi tožbe sanirala ravnanje v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi in priznanjem delovnega razmerja za čas od 1. 9. 2009 dalje, zato je odpadel pravni interes za vodenje pravde z zahtevkom, kot ga je postavila tožnica pod tč. 1, saj sporno razmerje glede obstoja delovnega razmerja oz. prenehanja delovnega razmerja ne obstaja več. Ker mora pravni interes, kot procesna predpostavka za ugotovitveno tožbo, obstajati še v trenutku zaključka glavne obravnave, je sodišče tožbo, ki se nanaša na tč. 1 zahtevka, pravilno zavrglo, sklicujoč se tudi na stališče Vrhovnega sodišča RS, razvidnega v sodbi VIII Ips 64/2007 z dne 26. 6. 2007. V zvezi z navedenim je sodišče prve stopnje materialnopravno pravilno zaključilo tudi, da tožničin pravni interes za tožbo z navedenim zahtevkom tudi ni podan s sklicevanjem tožnice na to, da bo od tožene stranke uveljavljala izplačilo pogodbene kazni. Glede teh tožničinih navedb so navedeni pravilni razlogi, na katere se pritožbeno sodišče sklicuje in jih ne ponavlja.

Glede na pritožbene navedbe pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnica v tožbenem zahtevku ni zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas od 24. 8. 2001 dalje, kakor protispisno skuša prikazati v pritožbi, pač pa je zahtevala ugotovitev, da ji je 31. 8. 2009 nezakonito prenehalo delovno razmerje s toženo stranko, da delovno razmerje ni prenehalo in še vedno traja, in da se je spremenilo v delovno razmerje za nedoločen čas. Tožnica tako neutemeljeno izpostavlja, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje in bistveno kršilo določbe postopka, ker ni ugotovilo, da je bila na podlagi relevantnih predpisov že prva pogodba o zaposlitvi za določen čas z dne 24. 8. 2001, sklenjena v nasprotju z zakonom in je zato že ta transformirala v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Sodišče prve stopnje je poleg tega na naroku dne 6. 1. 2009 sprejelo sklep, da se kot nesporno ugotovi, da je tožnica od 1. 9. 2009 dalje zaposlena pri toženi stranki za nedoločen čas, čemur tožnica takrat ni nasprotovala, zato sedaj ne more uspešno zatrjevati napačne ugotovitve dejanskega stanja ali kršitve določb pravdnega postopka, saj bi morala, v kolikor je menila, da je prvostopenjsko sodišče kršilo določbe postopka, na podlagi 286. b. čl. ZPP morebitno kršitev določb postopka uveljavljati takoj, ko je bilo to mogoče, to je že na glavni obravnavi, zato pritožbeno sodišče to zadevnih navedb tožnice, ne upošteva. Slednje pa tudi niso bistvenega pomena za odločitev v tem individualnem delovnem sporu. Ker tožnica v tožbenem zahtevku ni uveljavljala, da je bila že prva pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom in se zato šteje, da je bila sklenjena za nedoločen čas, se sodišče v izpodbijani sodbi z vprašanjem zakonitosti te pogodbe utemeljeno ni ukvarjalo.

Sodišče prve stopnje je nadalje, glede na to, da je bilo med strankama sporno tudi, na kakšnem delovnem mestu je bila tožnica dejansko zaposlena na podlagi devetih za določen čas sklenjenih pogodb o zaposlitvi, pravilno zadevo glede nadaljnjih zahtevkov obravnavalo po vsebini. Tožnica je namreč zahtevala, da jo tožena stranka pozove nazaj na delovno mesto „profesor športne vzgoje“ oz., da s tožnico sklene pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto „profesor športne vzgoje“ s polnim delovnim časom, s pripadajočo plačo in vsemi pravicami, ki se nanašajo na to delovno mesto. V zvezi z navedenim tožnica v pritožbi neutemeljeno navaja, da je s toženo stranko sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „učiteljica športne vzgoje“. Tožnica tega ni dokazala, kar je razvidno iz dokaznega postopka pred sodiščem prve stopnje. Slednje je namreč ugotovilo, da je iz pogodb o zaposlitvi (A2 do A10) razvidno, da so se sklepale za delovno mesto „učiteljica otrok z motnjami v telesnem in duševnem razvoju“, v okviru tako določenega delovnega mesta pa je tožnica opravljala med drugim tudi delo učitelja športne vzgoje, vsakokrat v različnem obsegu (delovnega časa). Resda je v pogodbi o zaposlitvi z dne 30. 8. 2007 določeno, da bo delavka razporejena na delovno mesto „profesorja športne vzgoje v deležu 0,75 delovnega časa in učitelja v podaljšanem bivanju, vendar je ta pogodba z dnem 31. 8. 2008 prenehala veljati (A9), z dnem 1. 9. 2008 pa je začela veljati pogodba o zaposlitvi, ki sta jo stranki podpisali dne 28. 8. 2008 (A10) in v kateri sta dogovorili delovno mesto „učitelj otrok z motnjami v duševnem in telesnem razvoju“. Slednja je tudi transformirala v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, zato tožnici vse pravice in obveznosti pripadajo na podlagi te (zanje) pogodbe o zaposlitvi.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da v ZDR ni podlage, da bi se delodajalcu naložilo, da z delavcem po ugotovitvi delovnega razmerja za nedoločen čas na podlagi že pred tem pisno sklenjenih pogodb o zaposlitvi za določen čas, sklene novo pogodbo o zaposlitvi. Delavec enostavno nadaljuje delo, na delovnem mestu, za katero je nazadnje sklenil pogodbo o zaposlitvi in sicer s pravicami, ki izhajajo iz te pogodbe. Pogodba o zaposlitvi je po svoji naravi obligacijska pogodba, zato se za vprašanja, ki niso posebej urejena v delovnopravnih predpisih, uporabljajo splošna pravila obligacijskega prava, v skladu s katerimi je pogodbena svoboda omejena (le) s prisilnimi predpisi, ustavo in moralnimi načeli. Tudi ZDR v 22. čl. uvaja načelo pogodbene svobode strank, kar pomeni, da sodišče ne sme naložiti delodajalcu, da z delavcem, s katerim še nima sklenjene pogodbe o zaposlitve, sklene pogodbo o zaposlitvi, kakor mu tudi ne more naložiti, da z delavcem, s katerim že ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, sklene neko drugo pogodbo o zaposlitvi. Tožnica zato v sporu ne more uspešno uveljavljati zahtevka, da delodajalec z njo sklene pogodbo o zaposlitvi za neko drugo delovno mesto iz razloga, ker za to delovno mesto izpolnjuje vse zakonske pogoje. Zahtevka po tč. 2. in 3. kot jih je postavila tožnica, tako dejansko materialnopravno nista utemeljena, zato ju je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo.

Pač pa pritožbeno sodišče izpostavlja ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka s tožnico ves čas sklepala pogodbe o zaposlitvi za delovna mesta, ki jih sploh ni imela sistemizirana v Pravilniku o sistemizaciji delovnih mest (B28). Tožnica, ki ima že sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ima v skladu s 15. čl. ZDR pravico, da zahteva, da ji tožena stranka izroči pisno pogodbo o zaposlitvi, ki bo v nazivu delovnega mesta ustrezala delu, ki ga dejansko opravlja. Delodajalec obveznosti izstavitve pisne pogodbe o zaposlitvi namreč ne izpolni s tem, da izroči kakršno koli pogodbo o zaposlitvi (s kakršnimkoli nazivom delovnega mesta), ampak mora izročiti pogodbo o zaposlitvi, ki ustreza dogovoru glede dejanskega opravljanja dela. Delovno mesto je eno bistvenih sestavin pogodbe o zaposlitvi, ki jo je mogoče ugotovitvi, tudi če ni izražena v pisni obliki ali če pisna oblika ne ustreza ustnemu dogovoru (oz. dejanskemu opravljanju dela). Tudi ustni dogovor o delovnem mestu oz. o konkretnem delu, ki ga delavec opravlja, se šteje za sestavino pogodbe o zaposlitvi.

Tožnica je zahtevala, da tožena stranka z njo sklene pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „profesor športne vzgoje“ s polnim delovnim časom pod šifro D027030, ker naj bi tožnica na tem delovnem mestu dejansko delala, vendar tudi delovnega mesta s takšnim nazivom tožena stranka nima v Pravilniku o sistemizaciji delovnih mest, pač pa so pod to šifro navedena delovna mesta „učitelj razrednega pouka“, „učitelj predmetnega pouka“ in „učitelj v podaljšanem bivanju“. Poleg tega tožnica v postopku ni dokazala, da je po zadnji sklenjeni pogodbi o zaposlitvi (do 31. 8. 2009) dejansko delo v polnem obsegu delovnega časa opravljala le na delovnem mestu npr. „učitelj predmetnega pouka“ (predmet športna vzgoja), in da je bil takšen tudi dejanski (ustni) dogovor pravdnih strank glede dela, ki ga bo tožnica opravljala pri toženi stranki. Tega tožnica ni niti zatrjevala. V kolikor bi namreč tožnica zatrjevala, da je v dogovoru s toženo stranko delo opravljala na delovnem mestu „učitelj predmetnega pouka“ (predmet športna vzgoja) in „učitelj v podaljšanem bivanju“, bi tožnica lahko uveljavljala zahtevek, da ji tožena stranka izstavi pisno pogodbo o zaposlitvi v skladu z delom, ki ga dejansko opravlja po aktu o sistemizaciji. V kolikor pa bi zatrjevala in dokazala, da je v dogovoru s toženo stranko dejansko poln delovni čas delo opravljala le na delovnem mestu „učitelj predmetnega pouka“ (predmet športna vzgoja), pa bi lahko zahtevala, da ji tožena stranka v skladu s 15. čl. ZDR izstavi pisno pogodbo o zaposlitvi, ki ustreza dejanskemu stanju in sicer le za delovno mesto „učitelj predmetnega pouka“. Vendar pa tožnica ni postavila takšnega tožbenega zahtevka, niti ni dokazala, da je opravljala delo v polnem delovnem času le na delovnem mestu „učitelj predmetnega pouka“ (predmet športna vzgoja), zato njenemu tožbenemu zahtevku pod tč. 2 in 3 tudi iz tega razloga ni bilo mogoče ugoditi.

Tožnica ni zahtevala, da tožena stranka z njo sklene pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „profesor športne vzgoje“ v obsegu polnega delovnega časa iz razloga, ker bi delo le na tem delovnem mestu že po zadnji sklenjeni pogodbi o zaposlitvi dejansko opravljala poln delovni čas, temveč je zahtevala od tožene stranke, da z njo sklene pogodbo o zaposlitvi za to delovno mesto v polnem obsegu delovnega časa iz razloga, ker izpolnjuje izobrazbene pogoje, da na tem delovnem mestu pri toženi stranki delo opravlja v vseh treh triadah oz. v vseh 9 letih osnovne šole. Tožnica je, glede na svojo izobrazbo, želela delo opravljati le na delovnem mestu „profesor športne vzgoje“ v vseh treh triadah in ni želela opravljati dela na delovnem mestu „učitelj podaljšanega bivanja“. Glede navedenega je pritožbeno sodišče že zgoraj obrazložilo, da tožnica v sporu ne more uspešno uveljavljati zahtevka, da delodajalec z njo sklene pogodbo o zaposlitvi za neko drugo delovno mesto iz razloga, ker za to delovno mesto izpolnjuje vse zakonske pogoje. Delodajalec ima glede na določbe ZDR namreč pravico, da z določenim delavcem sklene pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto, na katerem tega delavca potrebuje in torej nima dolžnosti, da z delavcem, ki sicer izpolnjuje izobrazbene pogoje, sklene pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto, na katerem delavca ne potrebuje ali ga ne potrebuje v polnem obsegu delovnega časa, medtem ko ima delavec pravico, da z delodajalcem pogodbo o zaposlitvi pod ponujenimi pogoji sprejme ali pa ne.

Pač pa pritožbeno sodišče soglaša z materialnopravnim stališčem tožnice, ki ga izpostavlja ves čas postopka in sicer, da tožnica izpolnjuje izobrazbene pogoje za delo v vseh treh triadah osnovne šole z nižjim izobrazbenim standardom. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno ugotovilo, da je tožena stranka pri sklepanju pogodb o zaposlitvi vezana na določbe Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI; Ur. l. RS, št. 12/96 s spremembami) in Pravilnika o smeri izobrazbe učiteljev in drugih strokovnih delavcev v prilagojenem izobraževalnem programu devetletne osnovne šole z nižjim izobrazbenim standardom (Pravilnik, Ur. l. RS, št. 33/2006), ki določa, kdo je lahko učitelj športne vzgoje na takih šolah. Sodišče prve stopnje pa je ob upoštevanju citiranih materialnih določb nepravilno zaključilo, da tožnica, ki je po poklicu profesorica športne vzgoje z opravljeno defektološko dokvalifikacijo, glede izpolnjevanja pogojev za zasedbo delovnega mesta na taki šoli, ni povsem izenačena z diplomanti univerzitetnega študijskega programa defektologije in zato lahko opravlja vzgojno izobraževalno delo na delovnem mestu učitelja športne vzgoje le v tretjem obdobju (zadnji triadi).

V 4. odst. 99. čl. ZOFVI je določeno, da mora imeti učitelj predmetov ali področij v posebnih programih vzgoje in izobraževanja za otroke in mladostnike s posebnimi potrebami izobrazbo ustrezne smeri pridobljeno po študijskih programih za pridobitev izobrazbe druge stopnje oziroma raven izobrazbe, pridobljene po študijskih programih, ki v skladu z zakonom ustreza izobrazbi druge stopnje in specialno pedagoško izobrazbo (predmeti, ki se poučujejo v posebnih programih so določeni v v Pravilniku). Določba 2. odst. 100. čl. ZOFVI pa določa, da kdor ni končal izobraževanja po visokošolskem študijskem programu za pridobitev izobrazbe, ki vključuje tudi pedagoško, pedagoško-andragoško oziroma specialno pedagoško izobrazbo, si jo mora pridobiti po ustreznem javnoveljavnem študijskem programu za izpopolnjevanje. Kateri je javnoveljavni študijski program za izpopolnjevanje, ki ustreza tej določbi, ZOFVI ne pove, tega ne pove niti zgoraj citirani pravilnik. Tega ves čas pravdanja tudi tožena stranka na pojasni, medtem ko tožnica ves čas postopka trdi, da je to študijski progam „Defektološka dokvalifikacija“, ki ga izvaja Pedagoška fakulteta Univerze v ..., in ki ga je tožnica zaključila dne 30. 10. 2006 in na podlagi katerega je dobila javno veljavno listino za delo pri izbrani skupini otrok (DP-FIBO, SURDO-LOGO ali slepi) na področju oz. pri predmetu, za katerega je že pridobila diplomo (A12,A50). Te njene navedbe je potrdil stranski intervenient v dopisu z dne 14. 1. 2011 (priloga C1), kjer je zapisano, da so si ustrezno specialnopedagoško izobrazbo (po 2. odst. 100. čl. ZOFVI) diplomanti drugih univerzitetnih študijskih programov lahko pridobili s študijskim programom specialnopedagoškega izpopolnjevanja s komercialnim imenom „Defektološka dokvalifikacija“.

Tožnica tako že glede na ti dve zakonski določbi ZOFVI, izpolnjuje oba zakonska pogoja za učitelja predmetov ali področij v posebnih programih vzgoje in izobraževanja za otroke in mladostnike s posebnimi potrebami v vseh treh triadah osnovne šole z nižjim izobrazbenim standardom. Tožnica ima namreč univerzitetno izobrazbo, po poklicu je profesorica športne vzgoje z opravljenim strokovnim izpitom in pridobljeno defektološko kvalifikacijo (torej specialno pedagoško izobrazbo po 2. odst. 100. čl. ZOFVI). Pri tem je potrebno poudariti, da ob izpolnjevanju teh dveh pogojev (izobrazba druge stopnje in specialna pedagoška izobrazba) ZOFVI ne določa, da bi posameznik lahko poučeval le v določeni triadi devetletke (takšno omejevanje v Pravilniku bi bilo zato nezakonito), zato je Pravilnik, na katerega se sklicuje tožena stranka in na podlagi katerega naj tožnica ne bi izpolnjevala izobrazbenih pogojev za poučevanje športne vzgoje v prvih dveh triadah, dejansko nekonsistenten in nejasen.

Pravilnik namreč v tč. 1.1.12. določa, da je učitelj športne vzgoje (v šolah z nižjim izobrazbenim standardom) lahko, kdor je končal univerzitetni študijski program defektologije (smer – defektologija za osebe z motnjami v duševnem razvoju in osebe z motnjami v telesnem in gibalnem razvoju). Učitelj športne vzgoje v tretjem obdobju pa je lahko tudi, kdor je končal univerzitetni študijski program športne vzgoje.

Pravilnik ne določa, da je učitelj športne vzgoje v teh šolah (v vseh treh obdobjih) lahko tudi, kdor je končal univerzitetni študijski progam športne vzgoje in ima specialno pedagoško izobrazbo (tako kot to določa 4. odst. 99. čl. ZOFVI v zv. z 2. odst. 100. čl. ZOFVI), po drugi strani, pa Pravilnik določa, da je učitelj športne vzgoje v tretjem obdobju lahko tudi, kdor je končal (samo?!) univerzitetni študijski program športne vzgoje, iz česar bi lahko sklepali, da je lahko v tretjem obdobju lahko učitelj športne vzgoje tudi, kdor je končal le univerzitetni študijski program športne vzgoje in nima specialne pedagoške izobrazbe (kar pa je v nasprotju s 4. odst. 99. čl. ZOFVI v zv. z 2. odst. 100. čl. ZOFVI).

Glede na vse zgoraj navedeno pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je pravilno materialnopravno stališče tožnice, da že glede na določbe ZOFVI izpolnjuje izobrazbene pogoje za poučevanje športne vzgoje pri toženi stranki v vseh treh obdobjih (citirani pravilnik na to dejstvo v ničemer ne posega), vendar pa navedeno na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje, kot že obrazloženo zgoraj, ne vpliva.

Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da ni v skladu z logiko 99. in 100. čl. ZOFVI stališče, da je profesor športne vzgoje (s končanim univerzitetnim študijskim programom), ki ima specializirano znanje predmeta „športna vzgoja“ ter ustrezno specialnopedagoško izobrazbo za delo z otroci s posebnimi potrebami, manj kvalificiran za poučevanje športne vzgoje pri toženi stranki kot nekdo, ki je končal univerzitetni študijski program defektologije in nima specializiranih znanj in veščin iz predmeta športna vzgoja.

Tudi v zvezi s tožbenim zahtevkom pod tč. 3 (ugotovitev nezakonitosti predloga pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 3. 8. 2009), je sodišče prve stopnje sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, zato obrazložitve v tem delu pritožbeno sodišče ne ponavlja in se nanjo ne sklicuje, predvsem tudi iz razloga, ker v zvezi z navedenim ni najti substanciranih pritožbenih navedb.

Ker ostale pritožbene navedbe za odločitev v obravnavanem individualnem delovnem sporu niso pomembne, prav tako tožnica ne navaja nobenih drugih pravno upoštevanih dejstev, s katerimi bi lahko omajala izpodbijano sodbo in ker tudi niso podane kršitve, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353., 365. člen ZPP).

Tožnica ni uspela s pritožbo, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (1. odst. 165. člena ZPP v zvezi s 1. odst. 154. člena ZPP).