VDSS Sodba in sklep Pdp 522/2022
Datum: 2023-02-16T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2023:PDP.522.2022.1
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - OBLIGACIJSKO PRAVO
institut: plačilo razlike v plači - poslovodna oseba - znižanje plače - zamudne obresti - pogodba o zaposlitvi za določen čas - izplačilo dobička - odškodnina - konkurenčna klavzula - nadomestilo zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule - predčasni odpoklic člana poslovodstva

## Jedro

Sprejem sklepa o odpoklicu je hkrati pomenil tudi prenehanje delovnega razmerja, ker je s predčasno razrešitvijo prenehal razlog, zaradi katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Zato je neutemeljeno pritožbeno zavzemanje, da je bil tožnik pri toženki v delovnem razmerju za nedoločen čas in da bi mu morala po razrešitvi ponuditi bodisi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto svetovalca uprave bodisi odpovedati delovno razmerje skladno z delovnopravnimi predpisi.

Veljavna in zavezujoča je določba o obveznosti plačila denarnega nadomestila zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule, vendar brez nedopustne določbe o tem, da obveznost plačila velja, če toženka uveljavlja konkurenčno klavzulo, ne da bi bile za takšno uveljavljanje določene kakršnekoli časovne omejitve. Navedeno pomeni, da je tožnik, ki je po prenehanju delovnega razmerja upošteval omejitve iz konkurenčne klavzule, upravičen do denarnega nadomestila, dogovorjenega v pogodbi o zaposlitvi.

## Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrže v delu, ki se nanaša na I. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje.

II. Ugodi se pritožbi tožeče stranke v delu, ki se nanaša na IV. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje, in pritožbama obeh strank v delu, ki se nanašata na V. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje, ter se v tem delu izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. V preostalem se pritožbi zavrneta in se potrdi nerazveljavljeni del izpodbijane sodbe.

IV. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, da je dolžna tožniku obračunati premalo izplačane plače za obdobje od novembra 2017 do februarja 2019 v bruto zneskih in z datumi zapadlosti, ki so razvidni iz I. točke izreka sodbe in mu po odvodu dajatev plačati neto znesek z obrestmi. Zavrnilo je primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi s 14. 3. 2019 in da delovno razmerje tožniku pri toženki ni prenehalo 14. 3. 2019, temveč še vedno traja z vsemi pravicami iz pogodbe o zaposlitvi poslovodne osebe z dne 27. 3. 2017; da ga je dolžna za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijaviti v socialna zavarovanja in mu urediti vpis delovne dobe pri matični evidenci ZPIZ; mu obračunati mesečno nadomestilo plače v znesku 13.423,38 EUR bruto in regres v znesku 800,00 EUR bruto za posamezno koledarsko leto, ter mu po odvodu dajatev plačati neto znesek z obrestmi; mu obračunati odškodnino iz naslova premoženjske škode zaradi neizplačila dela dobička, ki bi ga prejel, če bi delo po pogodbi o zaposlitvi dejansko opravljal do izteka rednega mandata, v zneskih in z datumi zapadlosti, ki so razvidni iz izreka, ter mu po odvodu dajatev plačati neto znesek z obrestmi (II. točka izreka sodbe). Zavrnilo je prvi podredni tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna tožniku izdati ponudbo pisne pogodbe o zaposlitvi za opravljanje dela na delovnem mestu svetovalec uprave za nedoločen čas, za polni delovni čas, s pripadajočo osnovno plačo v višini 6-kratnika povprečne bruto plače delavca v Republiki Sloveniji v zadnjih treh mesecih, povečane za 30 %, z dodatkom za delovno dobo za vsako izpolnjeno leto skupne delovne dobe ter delom plače za delovno uspešnost do 30 % osnovne bruto plače v primeru doseganja pričakovanih delovnih rezultatov, z izplačilom plače najpozneje do petega delovnega dne v mesecu za pretekli mesec in mu priznati druge pravice iz delovnega razmerja (III. točka izreka sodbe). Zavrnilo je tudi drugi podredni tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna tožniku za obdobje od 14. 3. 2019 do 21. 3. 2021 obračunati denarno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule v višini 8.539,70 EUR bruto na mesec in mu po odvodu dajatev plačati neto znesek z obrestmi (IV. točka izreka sodbe). Odločilo je, da vsaka stranka krije sama svoje stroške postopka (V. točka izreka sodbe).

2. Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe zaradi vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče prve stopnje brez obrazložitve zavrnilo dokazni predlog, da naj toženka skladno z edicijsko dolžnostjo iz 227. člena ZPP predloži podatke o povprečni mesečni plači v relevantnem obdobju. Ti podatki bi mu omogočili modificiranje tožbenega zahtevka iz naslova prikrajšanja pri plači. V tem okviru se pritožuje zoper I. točko izreka sodbe. V zvezi z utemeljenostjo posameznih očitkov iz sklepa o odpoklicu in ničnostjo tega sklepa uveljavlja številne bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Te so podane tudi zato, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tega, kako je prišlo do zaključka o volji strank, da je delovno razmerje sklenjeno za nedoločen čas le za primer, ko tožnik ne bi bil predčasno odpoklican. Sodišče bi se moralo opredeliti do navedb tožnika, da je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena za določen čas, hkrati pa je bil pri toženki v delovnem razmerju za nedoločen čas, zaradi česar bi mu morala ponuditi bodisi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za drugo delovno mesto ali pa mu odpovedati delovno razmerje skladno z določbami ZDR-1. Sodišče ni izvedlo dokaznih predlogov tožnika za predložitev sklepov skupščin toženke glede izplačila dobička upravi za obdobje od leta 2007 do 2017. Nepopolno in zmotno je ugotovilo odločilna dejstva glede utemeljenosti posameznih očitkov iz odpoklica. Prav tako je zmotno uporabilo pravni standard hujših kršitev obveznosti člana uprave. Podlaga za zahtevek za plačilo premoženjske škode zaradi neizplačila nagrade v zvezi z dobičkom je določba 168. člena OZ. Tožnik bi glede na normalen tek stvari še naprej prejemal nagrado iz naslova dobička, saj jo je prejel vsako leto svojega mandata. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo glede plačila nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule. V zvezi s tem pritožba izpostavlja zadevi Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 41/2019 in VIII Ips 7/2020, iz katerih izhaja, da je upravičen do nadomestila. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka se zaradi vseh pritožbenih razlogov pritožuje zoper I. in V. točko izreka prvostopenjske sodbe. Navaja, da bi sodišče moralo upoštevati, da je tožnik odredbodajalec in kot poslovodna oseba odgovoren za zakonito poslovanje. Tudi glede medsebojnih obveznosti bi moral ravnati s povečano skrbnostjo. Če je štel, da ima do toženke odprte terjatve, bi jo moral na to opozoriti in jih navesti v letnih poročilih toženke, da bi se do tega dela poročil lahko opredelil nadzorni svet. Sklicuje se na zadeve opr. št. VIII Ips 16/2013, Pdp 561/2020 in Pdp 648/2021. V času delovnega razmerja in opravljanja funkcije poslovodne osebe tožnik ni nikoli izpostavil ali zahteval plačila razlike v plači. Glede na navedeno se je v okviru svojih pristojnosti odpovedal morebitnim terjatvam iz naslova razlike v plači. To je potrdila priča A. A. Sicer pa je tožnik izpovedal, da je šele po prenehanju delovnega razmerja preverjal, kako mu je toženka obračunala plačo. To potrjuje navedbe toženke, da je obstajal dogovor med strankama o fiksno določeni višini osnovne plače. Tožnik ne more biti upravičen niti do zamudnih obresti iz naslova razlik v plači. Toženka bi bila lahko v zamudi le od dneva vložitve tožbe dalje. Ker tožnik neupravičeno uveljavlja denarne zahtevke (plačilo razlike v plači, odškodnine zaradi neizplačila dobička, nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule), je dolžan toženki povrniti stroške postopka. Priglaša stroške pritožbe.

4. Obe stranki sta na pritožbo nasprotne stranke odgovorili, prerekata njene navedbe in predlagata, naj jo pritožbeno sodišče zavrne. Priglašata stroške odgovorov.

5. Pritožba tožnika v delu, ki se nanaša na I. točko izreka izpodbijane sodbe, ni dovoljena. Sicer sta pritožbi delno utemeljeni.

6. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki jih uveljavljata pritožbi, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da je sodišče prve stopnje zaradi zmotne materialnopravne presoje tožbenega zahtevka za plačilo nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule dejansko stanje nepopolno ugotovilo. V preostalem (glede plačila razlike v plači, zakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, reintegraciji na delovno mesto svetovalca uprave in reparaciji) je izpodbijani del sodbe pravilen.

7. V zvezi z zahtevkom za plačilo razlike v plači pritožbeno sodišče ne more slediti pritožbenemu očitku tožnika, da je sodišče prve stopnje kršilo 227. člen ZPP o edicijski dolžnosti, ker toženke ni pozvalo k predložitvi listin - podatkov o povprečni mesečni plači pri toženki za relevantno obdobje. Pravni interes stranke za pritožbo zoper sodbo je podan tedaj, ko ima možnost, da bo z njo dosegla zase ugodnejšo odločitev. Tožnik, ki je s tožbenim zahtevkom za plačilo prikrajšanja pri plači v celoti uspel, takšnega interesa nima. Navedeno pomeni, da je pritožba tožnika v delu, ki se nanaša na I. točko izreka sodbe, nedovoljena in jo je pritožbeno sodišče v tem delu zavrglo (352. člen ZPP).

8. Po 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji) lahko stranki v primeru sklepanja pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo drugače uredita pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja, med drugim tudi pravico do plačila za delo. Stranki sta v 6. členu pogodbe o zaposlitvi določili, da mesečna osnovna bruto plača tožnika znaša 6,48-kratnik povprečne mesečne bruto plače na zaposlenega v RS oziroma pri toženki, če je to zanj ugodneje. V času sklenitve pogodbe o zaposlitvi je osnovna bruto plača tožnika znašala 10.656,88 EUR in se tožniku ne bi spremenila v primeru znižanja povprečne mesečne bruto plače na zaposlenega v RS oziroma pri toženki. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožniku osnovna plača ni bila pravilno obračunana. Po pogodbi o zaposlitvi se je znesek osnovne plače, kot je bilo že obrazloženo, lahko spreminjal, kar pomeni, da ni bila fiksno določena, za kar se neutemeljeno zavzema toženka v pritožbi. Ta v pritožbi tudi navaja, da se je tožnik odpovedal neizplačanim razlikam, čeprav to iz izvedenih dokazov ne izhaja. Računovodja A. A. od tožnika ni prejela nobenih navodil glede določitve plače. Tožnik ji ni naročil, naj mu izplačuje nižjo plačo, kot je bila določena v pogodbi o zaposlitvi. Dejstvo, da tožnik ni preverjal pravilnosti obračuna svoje osnovne plače glede na povprečje plač v RS oziroma pri toženki, tudi ne pomeni, da se je strinjal z izplačevanjem zgolj 10.656,88 EUR. Ker se tožnik ni odpovedal terjatvi iz naslova prikrajšanja pri plači, ni utemeljeno niti pritožbeno sklicevanje toženke na judikate opr. št. VIII Ips 16/2013, Pdp 561/2020 in Pdp 648/2021. Te odločitve se nanašajo na primere odpusta dolga oziroma privolitev poslovodnih oseb v znižanje plač. Gre za drugačne dejanske situacije od obravnavane, saj tožnik ni izjavil, da ne bo zahteval izpolnitve obveznosti iz naslova razlike v plači, temveč je toženka nepravilno obračunala mesečne zneske osnovne plače. Tudi dejstvo, da tožnik v času delovnega razmerja ni nikoli izpostavil ali zahteval plačila razlike v plači, ne pomeni, da je ne more zahtevati po prenehanju tega razmerja v okviru zastaralnega roka.

9. Neutemeljen je pritožbeni očitek toženke, da tožnik glede na poslovodno funkcijo ne more biti upravičen do zamudnih obresti iz naslova razlik v plači oziroma bi bila lahko toženka v zamudi le od dneva vložitve tožbe dalje. Po drugem odstavku 134. člena ZDR-1 se plača izplačuje najkasneje 18 dni po preteku plačilnega obdobja. Tožnik je navajal, da toženka izplačuje plače najkasneje peti delovni dan v mesecu za pretekli mesec, česar toženka ni prerekala. Pritožbena navedba, da bi zamuda delodajalca nastopila šele od vložitve tožbe dalje, ni utemeljena, saj ne gre za terjatev, katere rok za izpolnitev ne bi bil določen (drugi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika - OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadaljnji).

10. Iz 73. člena ZDR-1 izhaja, da lahko stranki v primeru sklepanja pogodbe o zaposlitvi s poslovodno osebo, ne glede na drugi odstavek 9. člena tega zakona, drugače uredita pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja v zvezi s pogoji in omejitvami delovnega razmerja za določen čas in prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. To pomeni, da lahko določita druge pogoje in drugačne omejitve delovnega razmerja za določen čas kot veljajo na splošno, in da se posebej in drugače lahko dogovorita o načinu prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

11. Stranki sta v 2. členu pogodbe o zaposlitvi določili, da se sklepa za določen čas. V prvem odstavku 11. člena pogodbe o zaposlitvi sta določili, da je vezana na imenovanje poslovodne osebe na mestu uprave - generalnega direktorja in je sklenjena za določen čas - za čas trajanja mandata, od 1. 4. 2017 do 31. 3. 2021, oziroma do prenehanja mandata. To velja tudi v primeru, če poslovodni osebi iz kateregakoli razloga predčasno preneha mandat člana uprave delodajalca (zaradi odpoklica uprave ali drugih razlogov). Nadalje sta v tretjem odstavku 11. člena določili, da z dnem izteka te pogodbe poslovodnemu delavcu delovno razmerje ne preneha. V primeru, da poslovodni delavec po preteku časa opravljanja funkcije ni ponovno imenovan za generalnega direktorja v funkciji uprave družbe, bo razporejen na drugo delovno mesto, ki ustreza njegovi stopnji strokovne izobrazbe.

12. Citirane določbe pogodbe o zaposlitvi so jasne. Po prvem odstavku 82. člena OZ, ki se smiselno uporablja na podlagi prvega odstavka 13. člena ZDR-1, se določila pogodbe uporabljajo tako, kot se glasijo. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da bi se sodišče prve stopnje moralo opredeliti, kako je prišlo do zaključka o volji strank, da je bilo delovno razmerje sklenjeno za nedoločen čas le za primer, ko tožnik ne bi bil predčasno odpoklican. Prvostopenjsko sodišče je pravilno zaključilo, da dogovor strank v tretjem odstavku 11. člena pogodbe o zaposlitvi, tj. da z dnem izteka te pogodbe poslovodnemu delavcu delovno razmerje ne preneha in pogodbena zaveza ponuditi pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto svetovalca uprave, velja le v primeru, če tožnik po izteku štiriletnega mandata ne bi bil ponovno imenovan za generalnega direktorja v funkciji uprave družbe. Ker je bil tožnik predčasno odpoklican, mu toženka ni bila dolžna ponuditi zaposlitve za delovno mesto svetovalca uprave. Delovno razmerje med strankama je bilo torej sklenjeno za določen čas mandata, ki je bil predviden za obdobje štirih let, kar pa ne preprečuje nadzornemu svetu, da člana uprave pred iztekom mandata odpokliče in da takšnemu delavcu ob posledici odpoklica preneha tudi pogodba o zaposlitvi.

13. Določbe 11. člena pogodbe o zaposlitvi jasno kažejo, da sta stranki določno uredili vprašanje prenehanja pogodbe o zaposlitvi tožniku. Iz teh določb ne izhaja, da bi mu v primeru predčasnega odpoklica lahko trajalo delovno razmerje še vse do poteka časa, kolikor bi sicer trajal polni mandat, torej za obdobje štirih let od imenovanja. To pomeni, da je bil obstoj delovnega razmerja vezan na obstoj mandata glede na to, da je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena za določen čas trajanja mandata. Prenehanje delovnega razmerja je bilo v primeru predčasnega odpoklica izrecno predvideno v 11. členu pogodbe o zaposlitvi. Sprejem sklepa o odpoklicu je hkrati pomenil tudi prenehanje delovnega razmerja, ker je s predčasno razrešitvijo prenehal razlog, zaradi katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi (79. člen ZDR-1). Zato je neutemeljeno pritožbeno zavzemanje, da je bil tožnik pri toženki v delovnem razmerju za nedoločen čas in da bi mu morala po razrešitvi ponuditi bodisi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto svetovalca uprave bodisi odpovedati delovno razmerje skladno z delovnopravnimi predpisi. Ker za prenehanje delovnega razmerja zadošča sprejem sklepa o odpoklicu, je bilo prenehanje delovnega razmerja tožnika vezano na samo dejstvo odpoklica, kar jasno izhaja tudi iz sklepa z dne 14. 3. 2019. Ob tem vprašanje utemeljenosti razlogov za razrešitev ni odločilno, oziroma niti ne more biti predmet presoje v obravnavanem delovnem sporu.

14. Po presoji pritožbenega sodišča glede na obrazloženo ni bilo treba izvajati dokaznega postopka v zvezi z vprašanjem (ne)utemeljenosti odpoklica tožnika. V prvi vrsti že zato, ker tudi morebitna odločitev o nezakonitosti odpoklica zaradi nemožnosti reintegracije v funkcijo člana uprave ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev o zakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi tožniku. V primeru odpoklica, tudi če je ta nezakonit, namreč pogodba o zaposlitvi poslovodne osebe ne oživi (prim. VIII Ips 105/2018). Za odločitev v tem sporu zato tudi ni bistveno, ali je nadzorni svet toženke odpoklical tožnika zaradi hujših kršitev obveznosti, četudi se je sodišče prve stopnje ukvarjalo s tem vprašanjem. Obširne pritožbene navedbe tožnika o neobstoju utemeljenih razlogov za odpoklic v tem sporu zato ne morejo biti odločilne. Preostale pritožbene navedbe (očitane kršitve 7., 8., 227. in 228. člena ZPP ter bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kršitvi 22. in 23. člena Ustave RS, očitano zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje ter zmotna uporaba materialnega prava), ki se nanašajo na posamezne očitke in (ne)utemeljenost razlogov iz sklepa o odpoklicu, na drugačno presojo ne morejo vplivati in zato pritožbeno sodišče nanje ne odgovarja (prvi odstavek 360. člena ZPP).

15. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine za premoženjsko škodo zaradi neizplačila dela dobička, kot ga predvideva 10. člen pogodbe o zaposlitvi. Po tej določbi je tožnik lahko udeležen na delu dobička na predlog organa nadzora ter v skladu s sklepom skupščine toženke. Tožnik je uveljavljal, da odškodninski (reparacijski) zahtevek temelji na nezakonitem prenehanju delovnega razmerja oziroma dejstvu, da to razmerje še naprej obstaja, to je od 14. 3. 2019 do 31. 3. 2021, kar nenazadnje izhaja tudi iz vsebine postavljenega tožbenega zahtevka. Za ugoditev temu zahtevku ni bilo podlage, saj je pogodba o zaposlitvi in s tem delovno razmerje zakonito prenehalo, zaradi česar tožnik do odškodnine v višini dela dobička ni upravičen. Iz navedenih razlogov tudi ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ker sodišče prve stopnje ni pozvalo toženke k predložitvi sklepov skupščine za prejšnja leta (od 2007 do 2017), saj te listine niso bile odločilnega pomena.

16. Pogodba o zaposlitvi je v petem odstavku 24. člena določala, da je toženka dolžna tožniku plačati odškodnino oziroma denarno nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule, vendar le, če bo toženka klavzulo po prenehanju delovnega razmerja uveljavljala. Nadomestilo je delodajalčeva protidajatev za to, da se je delavec zavezal, da bo po prenehanju delovnega razmerja za pogodbeno dogovorjeni čas 24 mesecev opustil konkurenčno dejavnost. S citirano določbo je bila opcija uveljavljanja konkurenčne klavzule navedena le kot predpostavka za plačilo nadomestila, ne da bi bilo pri tem dogovorjeno, do kdaj lahko toženka poda izjavo, da uveljavlja konkurenčno klavzulo. To pomeni, da bi konkurenčna klavzula tožnika nepogojno zavezovala ves čas njene veljavnosti, toženko pa le, če bi kadarkoli do izteka njene veljavnosti izjavila, da jo uveljavlja. Takšna ureditev je v nasprotju z načelom ekvivalence, ki je temeljno načelo pogodbenega prava. Upoštevaje stališča Vrhovnega sodišča RS v zadevah opr. št. VIII Ips 41/2019 in VIII Ips 7/2020 ni dopusten dogovor, da bi bila toženka prosta svoje obveznosti plačila nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule zgolj s tem, da bi bila pasivna, obenem pa bi delavec moral ves čas veljavnosti konkurenčne klavzule (to je 24 mesecev po prenehanju delovnega razmerja za določen čas) upoštevati omejitve, ki iz nje izhajajo.

17. Glede na obrazloženo je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ker je štelo, da je tožbeni zahtevek za plačilo pogodbeno dogovorjenega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule neutemeljen že zato, ker toženka ni uveljavljala konkurenčne klavzule. V tej zadevi je treba uporabiti inštitut delne ničnosti, kakor ga, kot odraz načela afirmacije pogodb, ureja prvi odstavek 88. člena OZ. Zaradi neustreznosti določila, da je toženka dolžna plačati denarno nadomestilo le, če uveljavlja konkurenčno klavzulo, ni nična celotna konkurenčna klavzula. Veljavna in zavezujoča je določba o obveznosti plačila denarnega nadomestila zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule (peti odstavek 24. člena pogodbe), vendar brez nedopustne določbe o tem, da obveznost plačila velja, če toženka uveljavlja konkurenčno klavzulo, ne da bi bile za takšno uveljavljanje določene kakršnekoli časovne omejitve. Navedeno pomeni, da je tožnik, ki je po prenehanju delovnega razmerja upošteval omejitve iz konkurenčne klavzule, upravičen do denarnega nadomestila, dogovorjenega v pogodbi o zaposlitvi.

18. Toženka je izračunu višine nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule ugovarjala, sodišče prve stopnje pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni ugotavljalo pravno relevantnih dejstev v zvezi s to višino. Pritožbeno sodišče je zato pritožbama strank delno ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo v IV. in posledično V. točki izreka ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP). Samo ni dopolnjevalo postopka, saj dopolnjevanje dejanskih ugotovitev o višini zahtevka predstavlja sklop dejstev, ki na prvi stopnji še niso bila raziskana, prvič pa ne morejo biti šele na pritožbeni stopnji, ki je namenjena preverjanju pravilnosti izpodbijane odločitve. Poleg tega sodišče prve stopnje še ni odločilo o vseh zahtevkih tožnika, ki jih je uveljavljal s prvo in drugo pripravljalno vlogo v tem sporu. Sodišče prve stopnje bo tako moralo v novem sojenju ugotoviti v tem sklepu izpostavljena odločilna dejstva v zvezi z višino nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule in nato o tem zahtevku ponovno odločiti.

19. Ni pa pritožbeno sodišče pritrdilo tožnikovemu predlogu za ponovno sojenje pred drugim senatom. Ocenilo je namreč, da (prvič zavzeto) napačno pravno stališče še ni razlog za ugoditev takemu predlogu.

20. Ker v preostalem niso podani razlogi, ki jih uveljavljata pritožbi, niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je skladno s 353. členom ZPP pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo nerazveljavljeni del, to je I., II. in III. točko izreka izpodbijane sodbe.

21. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji in četrti odstavek 165. člena ZPP).