VDSS sklep Pdp 1309/2003
Datum: 2003-08-22T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2003:PDP.1309.2003
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlogi - vodilni delavec - predčasna razrešitev - začasna odredba - nedenarna terjatev - verjetnost obstoja terjatve - ZDR 2002

## Jedro

Poslovni razlog za redno odpoved ni obrazložen, redna odpoved pa ni bila podana sočasno s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ampak potem, ko je bil tožnik predčasno razrešen z delovnega mesta direktorja podružnice in ni sprejel ponujenega delovnega mesta strokovnega sodelavca za izterjavo. Ker postopek ni bil izpeljan v skladu z določbami ZDR (86., 88. in 90. člen ZDR 2002), pri čemer je bistveno, da sploh ni izkazan poslovni razlog po 1. alinei 1.odstavka 88. člena ZDR 2002, je zaključek sodišča prve stopnje, da terjatev ni verjetno izkazana, napačen.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, s katero naj bi sodišče zadržalo izvršitev dokončne odločbe o redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 30.6.2003, ter toženi stranki naložilo, da mora tožniku obračunati bruto nadomestilo plače v dosedanji višini in mu izplačati neto nadomestilo po vsakokratnem mesečnem fondu ur z dodatkom za delovno dobo do vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec, vse do pravnomočno končanega delovnega spora v tej zadevi, ki se vodi po tožbi z dne 29.7.2003, ter povrniti tožeči stranki stroške v zvezi z začasno odredbo vključno s sodnimi taksami.

Zoper navedeni sklep se pravočasno pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi in sklep sodišča prve stopnje tako spremeni, da ugodi predlagani začasni odredbi. V pritožbi navaja, da izpodbijani sklep vsebuje takšne pomanjkljivosti, da ga ni mogoče preizkusiti, oziroma ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Napačna pa je tudi ocena dejanskega stanja in odločilnih pravnorelevantnih dokazov, ki predstavlja pravni okvir za presojo nezakonitega ravnanja delodajalca in je predpogoj za oceno utemeljenosti izdaje predlagane začasne odredbe. Sodišče prve stopnje je napačno presodilo pomen 85. člena ZDR, saj je navedlo, da ta določba ne dopušča zadržanja učinkovanja odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primerih redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, zato je predlagana začasna odredba v 1. točki delno v nasprotju z zakonom. 85. člen ZDR se uporablja v predhodnem postopku odpovedi pri delodajalcu in se konča tam, kjer se sodna presoja prične. Če nastopi zadržanje učinka odpovedi po zakonu po 85. členu ZDR za vse odpovedne razloge, razen za redno odpoved iz poslovnega razloga (za katero se ta člen ne more uporabiti) ali po odločbi inšpekcije za delo na podlagi 227. člena ZDR, kjer je možno zadržanje učinka odpovedi iz vseh odpovednih razlogov (tudi poslovnega), vse to velja samo do odločitve sodišča o predlogu za izdajo začasne odredbe. Sodišče pa kot pravni temelj in razlog za utemeljitev svoje odločitve v postopku za izdajo začasne odredbe ne more uporabiti 85. člena ZDR, ker postopa po 19. členu ZDSS in ZIZ. Naslednja predpostavka, na osnovi katere je sodišče zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe, je posredno v izraženi zahtevi po sklepčnosti tožbe, v povezavi s pogojem verjetnosti terjatve. Verjetnost terjatve izhaja iz naslednjih dejstev: odločba o redni odpovedi iz poslovnega razloga je nezakonita in nična zaradi kršitve določb 88. člena ZDR ter določbe 2. odstavka 86. člena ZDR, ker v njej ni obrazložen poslovni razlog po 1. točki 1. odstavka 88. člena ZDR. Zgolj formalna trditev, da je poslovni razlog podan, ne da bi bil konkretiziran, zaradi izrecne določbe 2. odstavka 86. člena ZDR ne more zadoščati. Delodajalec je izdal sklep o razrešitvi, ki ne izpolnjuje zakonskih pogojev za odpoved pogodbe o zaposlitvi, ne pa odpovedi pogodbe o zaposlitvi z istočasno ponudbo nove zaposlitve po 1. odstavku 90. člena v zvezi s 3. odstavkom 88. člena ZDR, kljub opozorilom delavca. Gre za namerno nezakonito izpeljan postopek. Poslovnega razloga namreč ni, zato je bil izdan sklep o razrešitvi brez razloga, kar je, tudi če bi šlo za individualno pogodbo poslovodnega delavca, kršitev 250. člena ZGD. Temu je sledila ponudba nove pogodbe, s katero se delavca poskuša prestaviti iz C. v L. in mu s tem povzroči najmanj 4 ure vožnje z javnimi prevoznimi sredstvi v službo, s čemer je kršena določba 1. in 2. točke 1. odstavka 14. člena Kolektivne pogodbe za zavarovalstvo (Ur.l. RS št. 60/98). Delavec zaradi zdravstvenega stanja, ker ne sme upravljati osebnega vozila, ponudbe ne more sprejeti, nato pa se mu izda nezakonita odločba o odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 30.6.2003 brez konkretnega poslovnega razloga po 1. točki 1. odstavka 88. člena v zvezi z 2. odstavkom 86. člena ZDR. Tožnik je zgolj vodstveni delavec, za katerega v celoti veljajo določbe ZDR, ki pomenijo minimalno pravno varnost in minimum zakonitosti, še posebej pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V primeru tožnika pa so bile kršene določbe 1. točke 1. odstavka 88. člena v zvezi z 2. odstavkom 86. člena ZDR in 1. odstavka 90. člena ZDR, zato je odpoved nezakonita.

Tožba, s katero tožnik zahteva razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov (poleg drugih zahtevkov, ki izhajajo iz 2. in 3. točke tožbe), je sklepčna, izkazana pa je tudi verjetnost tožnikove terjatve. Napačno je stališče prvostopenjskega sodišča, da terjatev ni verjetna, če se preverja zgolj vprašanje zakonitosti redne odpovedi z dne 30.6.2003. Zakon zahteva istočasnost odpovedi in ponudbe nove pogodbe, kar v obravnavanem primeru ni bilo izvedeno. Edina ponudba, ki jo je delavec prejel, je ponudba z dne 21.5.2003, dana skupaj s sklepom o razrešitvi. Edina odpoved, ki je pravnoformalno učinkujoča, pa je bila podana 30.6.2003, pri čemer gre za redno odpoved iz poslovnega razloga, pri kateri ni bila istočasno podana ponudba za novo zaposlitev, poslovni razlog pa v odločbi o odpovedi sploh ni naveden. Delodajalec je ignoriral zakonit postopek odpovedi, ki ga predpisuje ZDR in zakrivil takšno pravno situacijo, v kateri je bilo potrebno vložiti dve tožbi. Zato je nesprejemljivo stališče sodišča, da so navedbe v zvezi z nezakonitim predhodnim postopkom pred odpovedjo brezpredmetne, ker so predmet drugega individualnega delovnega spora. Sodišče bi moralo upoštevati in dokazno oceniti tudi postopek pred odpovedjo, čeprav sta bili vloženi dve tožbi. Za visoko stopnjo verjetnosti terjatve zadostuje že zgolj dejstvo, da v obrazložitvi odpovedi z dne 30.6.2003 ni naveden poslovni razlog po 1. točki 1. odstavka 88. člena ZDR oz. da razlog ni obrazložen v skladu z 2. odstavkom 86. člena ZDR. Odpoved pa je nezakonita tudi zato, ker ni bila podana istočasno s ponudbo nove pogodbe po določbi 1. odstavka 90. člena ZDR. Dokazana je samovolja delodajalca, ki je v predhodnem postopku pogajanj sam ugotovil, da redna odpoved iz poslovnega razloga ni možna, ker se v družbi ne ukinja mesto direktorja, nato pa je zavestno izdal odpoved pogodbe iz tega razloga mimo vseh zakonskih določb. Napačen je tudi zaključek, da tožniku ne nastaja nenadomestljiva škoda. Tožnik kot samohranilec preživlja svoja otroka, dokazila o premoženjskem stanju pa potrjujejo dejstvo, da je brez premoženja in da mu zaradi izpada plače, ki temelji na nezakoniti odpovedi, nastaja nenadomestljiva škoda. Sodišče ne more izhajati iz v preteklosti ugodnega socialnega stanja tožnika. Pritožnik je ostal brez edinega vira za svoje preživljanje in za preživljanje svoje družine zaradi nezakonite in samovoljne odpovedi, pa tudi brez vseh pravic na zavodu. Ima dva šolajoča otroka, za katera skrbi praktično kot samohranilec in edini skrbnik, kar izhaja iz 7. točke Sporazuma z razvezanim zakoncem z dne 7.4.1998. Če bo tožnik ostal brez sredstev, bodo otroci morali prekiniti študij, kar je nenadomestljiva škoda. Nesporno dejstvo je tudi, da zavezanka z izdajo začasne odredbe, tudi če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpela hujših neugodnih posledic od tistih, ki brez izdaje začasne odredbe nastajajo pritožniku.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je pazilo na bistvene kršitve določb postopka, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99, 96/2002) v zvezi s 366. členom ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

V postopku pred sodiščem prve stopnje ni bilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka iz 2. odstavka 339. člena ZPP, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

Skladno s 1. odstavkom 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 19/94) lahko sodišče med postopkom tudi po uradni dolžnosti izda začasne odredbe, ki se uporabljajo v izvršilnem postopku, da se prepreči samovoljno ravnanje ali odvrne nenadomestljiva škoda. Na predlog stranke pa sodišče lahko izda začasno odredbo, če so za to izpolnjeni pogoji iz 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ - Ur.l. RS, št. 51/98, 75/2002), ki določa pogoje za izdajo začasnih odredb v zavarovanje nedenarnih terjatev.

Predpogoj za začasno odredbo je, glede na naravo začasnih odredb kot sredstev zavarovanja, verjetno izkazana terjatev (če izkaže upnik za verjetno, da terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala - 1. odstavek 272. člena ZIZ). To pomeni, da je izdaja začasne odredbe utemeljena le, če je verjetno, da bo tožbenemu zahtevku ugodeno.

Pritožbeno sodišče se ne strinja s stališčem prvostopenjskega sodišča, da tožeča stranka v dosedanjem postopku še ni verjetno izkazala svoje terjatve, saj meni, da iz doslej zbranih podatkov in dokazov izhaja ravno nasproten zaključek.

Kot izhaja iz odpovedi z dne 30.6.2003 gre v obravnavanem primeru za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 1. alinee 1. odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur.l. RS št. 42/02), ki določa, da je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca prenehanje potreb po opravljanju določenega dela, pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca (poslovni razlog). V skladu s 3. odstavkom 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti, ali je možno zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oz. ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oz. prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Če delavec ne sprejme ponudbe delodajalca za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za ustrezno delo in za nedoločen čas ter mu preneha delovno razmerje, nima pravice do odpravnine po 109. členu tega zakona. Odpoved s ponudbo nove pogodbe je natančneje urejena v 90. členu ZDR, ki določa, da se v primeru, kadar delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi in delavcu istočasno ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi v skladu s 3. odstavkom 88. člena tega zakona uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Delavec se mora izjasniti o sklenitvi nove pogodbe o zaposlitvi v 30 dneh od prejema pisne ponudbe.

Če delavec v primerih iz prejšnjega odstavka sprejme ponudbo delodajalca za ustrezno zaposlitev za nedoločen čas, nima pravice do odpravnine, obdrži pa pravico izpodbijati pred pristojnim sodiščem utemeljenost odpovednega razloga (1., 2. in 3. odstavek 90. člena ZDR).

V zvezi z obravnavano zadevo sta bili vloženi dve tožbi, prva dne 20.6.2003 na ugotovitev nezakonitosti in odpravo sklepa o razrešitvi delavca s posebnimi pooblastili in odgovornostmi z dne 21.5.2003 ter ugotovitev nezakonitosti ponudbe za zaposlitev na drugem delovnem mestu in druga dne 30.7.2003 na ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe in nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja in uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja za nedoločen čas, pri čemer je bil v zvezi z drugo tožbo podan tudi predlog za izdajo začasne odredbe. Kljub navedenemu je potrebno pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo začasne odredbe, zlasti pri ocenjevanju, ali je podan predpogoj za izdajo začasne odredbe, to je verjetno izkazana terjatev, upoštevati celotni postopek v zvezi z redno odpovedjo, zlasti ker je tožeča stranka vse potrebne listine predložila sodišču v obeh spornih zadevah. Stališče prvostopenjskega sodišča, da terjatev ni verjetno izkazana že ob upoštevanju obsega tožbenega zahtevka v tej drugi zadevi, ni pravilno.

Listine v spisu, kakor tudi podatki iz priloženega spisa (tožba z dne 20.6.2003 na ugotovitev nezakonitosti in odpravo sklepa o razrešitvi delavca s posebnimi pooblastili in odgovornostmi z dne 21.5.2003), kažejo na to, da redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe ni bila podana v skladu s citiranimi določbami ZDR. Pritožba utemeljeno opozarja, da poslovni razlog za redno odpoved ni obrazložen (čeprav mora po 2. odstavku 86. člena ZDR delodajalec navesti odpovedni razlog in ga pisno obrazložiti), ter da redna odpoved ni bila podana sočasno s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ampak potem, ko je bil tožnik predčasno razrešen z delovnega mesta direktorja podružnice C. (dne 21.5.2003) in ni sprejel ponujenega delovnega mesta oz. ni podpisal nove pogodbe o zaposlitvi na delovnem mestu strokovnega sodelavca za izterjavo. Postopek, kot ga je izvedel delodajalec v obravnavanem primeru, ni v skladu z določbami 1. odstavka 90. člena ZDR niti z določbami 88. člena ZDR. Postopek bi moral potekati tako, da bi delodajalec, če je želel tožnika predčasno razrešiti z vodstvenega delovnega mesta, podati redno odpoved pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto direktorja podružnice (iz poslovnega razloga, razloga nesposobnosti - 1. ali 2. alinea 1. odstavka 88. člena ZDR, pri čemer bi moral biti odpovedni razlog konkretiziran in obrazložen) in mu obenem ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za ustrezno delo, ne pa da je tožnika predčasno razrešil z delovnega mesta direktorja poslovalnice brez navedbe utemeljenega razloga, mu ponudil novo pogodbo o zaposlitvi in potem, ko je ni sprejel, izdal redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30.6.2003 (iz poslovnega razloga, ki naj bi bil, če se upošteva obrazložitev odpovedi, v tem, da je bil tožnik predčasno razrešen z delovnega mesta direktorja poslovalnice), katere nezakonitost uveljavlja tožnik s tožbo v obravnavanem individualnem delovnem sporu. Po stališču pritožbenega sodišča je tožnikova terjatev v obravnavanem individualnem delovnem sporu verjetno izkazana, saj postopek ni bil izpeljan v skladu z določbami ZDR (90., 88., 86. člen ZDR), pri čemer je bistveno, da sploh ni izkazan poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu 1. alinee 1. odstavka 88. člena ZDR, čeprav gre za redno odpoved iz tega razloga.

Pritožba tudi pravilno opozarja, da sklicevanje na 85. člen ZDR za obravnavani primer ni utemeljeno. Ne glede na navedeno pa je pravilno stališče prvostopenjskega sodišča, da institut zadržanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi, ki se doseže z začasno odredbo, ni predviden pri redni odpovedi iz poslovnega razloga niti v ZDR niti v ZIZ, (razen v primerih iz 227. člena ZDR, ki ga omenja tudi pritožba). Po določbi 273. čl. ZIZ pride za zavarovanje nedenarne terjatve pri redni odpovedi iz poslovnega razloga v poštev začasna odredba, s katero se delodajalcu naloži plačevanje nadomestila plače delavcu, dokler traja spor o nezakonitosti odločbe o prenehanju delovnega razmerja (sedaj odpovedi pogodbe o zaposlitvi), zato je stališče prvostopenjskega sodišča, da je predlagana začasna odredba v 1. točki delno v nasprotju z zakonom, pravilno.

Iz navedenih razlogov je odločitev prvostopenjskega sodišča, ki je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo, ker terjatev tožeče stranke ni verjetno izkazana, nepravilna oz. vsaj preuranjena.

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi podani, je pritožbeno sodišče v skladu z določbo 3. točke 365. člena ZPP ugodilo pritožbi, razveljavilo izpodbijani sklep ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek.

V ponovnem postopku naj sodišče prve stopnje ob upoštevanju dejstva, da je upnik izkazal za verjetno, da terjatev obstoji, preveri, ali je verjetno izkazana katera izmed predpostavk iz 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ - Ur.l. RS št. 51/98, 75/2002), zlasti iz 2. ali 3. alinee navedenega člena ZIZ. S tem v zvezi naj ponovno oceni vsa predložena dokazila, s katerimi tožnik dokazuje, da mu nastaja nenadomestljiva škoda zaradi izgube edinega vira dohodka, oz. presodi, ali so izpolnjeni pogoji za izdajo začasne odredbe po 5. točki 273. člena ZIZ (plačevanje nadomestila plače delavcu, dokler traja spor o nezakonitosti odločbe o prenehanju delovnega razmerja, če je to potrebno za preživljanje delavca in oseb, ki jih je ta po zakonu dolžan preživljati). Pri odločanju o začasni odredbi po 5. točki 273. člena ZIZ je med drugim potrebno upoštevati, da sodišče višino nadomestila plače določi v obsegu, ki je nujno potreben za preživljanje delavca in oseb, ki jih je ta po zakonu dolžan preživljati.