VDSS Sklep Pdp 1080/2016
Datum: 2017-03-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.1080.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: CIVILNO PROCESNO PRAVO - DELOVNO PRAVO
institut: nadurno delo - bistvena kršitev določb postopka - izvedensko mnenje - zaslišanje izvedenca - zavrnitev dokaznega predloga - možnost obravnavanja - odpoved pravici - ustavna odločba

## Jedro

Sodišče prve stopnje je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ker v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedlo razlogov za dejansko ugotovitev, da je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravljal z vednostjo ali po naročilu delodajalca.

Tožena stranka v pritožbi utemeljeno uveljavlja, da bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi njenemu dokaznemu predlogu za neposredno zaslišanje sodne izvedenke. Ta dokazni predlog je sodišče zavrnilo z obrazložitvijo, da zaslišanje izvedenke glede na podano izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev ni bilo potrebno. Takšno ravnanje sodišča je napačno in pomeni absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo v pritožbi uveljavlja tožena stranka.

Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da se je tožnik s sklenitvijo sporazuma veljavno odpovedal pravici do vtoževanja neizplačanih nadur ter da se sodišče prve stopnje v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS št. Up-63/03 z dne 27. 1. 2005. Stališče Ustavnega sodišča RS, zavzeto v navedeni odločbi (tj. da se delavec ne more odpovedati pravici iz delovnega razmerja, ki mu gre po zakonu), se nanaša tudi na obravnavani individualni delovni spor. Ustavno sodišče RS se je v tej zadevi sicer ukvarjalo z vprašanjem odpravnine iz 36.f člena ZDR/90, vendar se po prepričanju pritožbenega sodišča zavzeto stališče nanaša tudi na vse druge pravice iz delovnega razmerja (tj. plača, regres, odpravnina), ki jih delavcu zagotavljajo zakonski predpisi.

Iz sporazuma ne izhaja, da se nanaša na plačilo nadur, zato ni mogoče šteti, da je tožnik ob podpisu vedel za nadure in tudi potrdil prejem plačila iz tega naslova. Ker se torej sporazum ne nanaša na plačilo opravljenih nadur, bi ob upoštevanju stališča tožene stranke, da je tožnik priznal nekaj, kar ni predmet sporazuma, nastal enak pravni položaj, kot da bi se delavec odpovedal pravici iz delovnega razmerja, ki mu pripada na podlagi zakona. Zato na podlagi obravnavanega sporazuma ni mogoče zaključiti, da je tožnik že prejel izplačilo na podlagi opravljenih nadur.

## Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe (tj. ugodilni del točke I in II ter točka III izreka) se razveljavi in se zadeva v teh obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati dodatek k plači za nadurno delo v pripadajočih mesečnih bruto zneskih za posamezne mesece od julija 2008 do februarja 2010, od bruto zneskov odvesti davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 4. 2010 do plačila. V presežku (tj. za plačilo zakonskih zamudnih obresti od mesečnih neto zneskov dodatka za nadurno delo od 18. dne v mesecu za pretekli mesec do 4. 4. 2010) je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka I izreka sodbe). Nadalje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati dodatek k plači za nadurno delo v pripadajočih mesečnih bruto zneskih za posamezne mesece od marca 2010 do junija 2011, od bruto zneskov odvesti davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila. V presežku (za plačilo zakonskih zamudnih obresti od mesečnih neto zneskov dodatka za nadurno delo od 18. dne v istem mesecu do 18. dne v mesecu za pretekli mesec) je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka II. izreka sodbe). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni povrniti stroške postopka v znesku 4.012,32 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka izpolnitvenega roka do plačila (točka III izreka sodbe).

2. Zoper ugodilni del v točki I in II izreka in zoper odločitev o stroških postopka v točki III izreka se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Zatrjuje tudi kršitev pravice do izjave iz 22. člena Ustave RS. Nasprotuje pravni presoji sodišča, da se tožnik s sklenitvijo sporazuma o medsebojnih pravicah in obveznostih ni odpovedal pravici do vtoževanja opravljenih nadur. Opozarja, da je v sporazumu izrecno navedeno, da tožena stranka do tožnika nima neporavnanih obveznosti, sporazum pa tudi ni bil pogoj za prenehanje delovnega razmerja. Sodišče se v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-63/03-19 z dne 27. 1. 2005, saj te odločbe ni mogoče preprosto posplošiti na vse sporazume, ki jih delavci in delodajalci sklenejo ob prenehanju delovnega razmerja. Tožnik bi moral neveljavnost sporazuma doseči v skladu z določbami OZ, pa tega ni storil. Stališče sodišča o neveljavnosti sporazuma je v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS (VIII Ips 408/2009, VIII Ips 347/2007). Sodišče je zavzelo zmotno stališče glede pravila o dokaznem bremenu, zato je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče bi moralo uporabiti pravilo iz 212. člena ZPP (VIII Ips 430/2006, II Ips 544/2007, VIII Ips 245/2015). Odločitev je oprlo izključno na nezadostno trditveno podlago tožnika, brez upoštevanja listinskih dokazov, ki jih je v spis predložila tožena stranka. Zato je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje. Poleg tega tožnik ni modificiral tožbenega zahtevka v skladu z ugotovitvami izvedenskega mnenja, temveč na podlagi enega izmed alternativno podanih izračunov izvedenke. Sodišče je tej modifikaciji nekritično sledilo, pri tem pa ni obrazložilo, zakaj je na ta izračun oprlo svojo odločitev. To predstavlja kršitev pravice do izjave iz 22. člena Ustave RS. Glede zavrnitve njenega ugovora zastaranja navaja, da ga je podala glede spremenjenega tožbenega zahtevka. Odločitev sodišča v zvezi s tem je v nasprotju z določbami OZ. Število opravljenih nadur je bilo tožniku znano že ob vložitvi tožbe, zato je zvišanje zahtevka tekom postopka podvrženo ugovoru zastaranja. Sodišče ni upoštevalo izpovedi prič A.A., B.B., C.C. in zastopnika tožene stranke D.D., da tožena stranka nobenemu delavcu ni odredila nadurnega dela. Glede na specifičnost dela je upravičeno pričakovala, da bo tožnik delo opravljal v skladu z njenimi navodili. Uveljavlja tudi protispisnost ugotovitve, da je bila seznanjena s tem, da je tožnik opravljal delo preko polnega delovnega časa. Sodišče je brez ustrezne obrazložitve zavrnilo njena dokazna predloga za zaslišanje izvedenke za ekonomijo in za postavitev novega izvedenca finančne stroke, kot se tudi ni opredelilo do njenih pripomb k dopolnitvi izvedenskega mnenja. S tem je kršilo njeno pravico do izjave iz 22. člena URS. Sodišču še očita, da je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni ugodilo njenemu dokaznemu predlogu za zaslišanje sodne izvedenke. Navaja še, da po 1. 10. 2010 ni pravne podlage za izračun nadur s 30 % povišanjem, saj po letu 2009 ni bila sprejeta nobena kolektivna pogodba, ki bi zavezovala toženo stranko. Pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo v pritožbi uveljavljano absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V okviru preizkusa po uradni dolžnosti pa je ugotovilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ter tudi deloma zmotno uporabo materialnega prava.

5. O zadevi je pritožbeno sodišče odločalo že dvakrat. S sklepom Pdp 438/2014 z dne 10. 7. 2014 je razveljavilo sodbo Pd 57/2013 z dne 12. 2. 2014 (prva sodba), s katero je sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek, in zadevo vrnilo v novo sojenje. V razveljavitvenem sklepu je sodišču prve stopnje naložilo, naj odpravi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena v zvezi z določbo 263.a člena ZPP istega zakona in neposredno zasliši priče, ki so glede odločilnih dejstev podale pisne izjave, ter da naj tožniku dopusti, da se izjasni o prilogah tožene stranke k njeni zadnji pripravljalni vlogi. V razveljavitvenem sklepu je tudi opozorilo, da je na strani tožene stranke, da dokaže, da zahtevek ni utemeljen, saj je tožnik podal ustrezen dokazni predlog, da tožena stranka predloži potne naloge ali pa mesečne kvote prevoženih kilometrov. Sodišče je v ponovljenem sojenju s sodbo Pd 62/2014 z dne 9. 12. 2015 (druga sodba) tožbeni zahtevek ponovno zavrnilo, vendar je pritožbeno sodišče s sklepom Pdp 220/2016 tudi to odločitev razveljavilo in zadevo ponovno vrnilo v novo sojenje. V okviru pritožbenega preizkusa po uradni dolžnosti je namreč ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zaradi napačne uporabe pravil o dokaznem bremenu o zadevi preuranjeno odločilo, zaradi česar ni bilo mogoče preveriti, ali je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo. V novem (tretjem) sojenju je sodišče prve stopnje izdalo izpodbijano sodbo, ki pa je predmet presoje tega pritožbenega postopka.

6. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Protispisnost je namreč bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ki pomeni obstoj nasprotja med tem, kar sodišče glede odločilnih dejstev navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi, tožena stranka pa v pritožbi takšnega nasprotja obrazloženo ne zatrjuje. Z nasprotovanjem dejanski ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je tožnik nadurno delo opravljal z vednostjo ali po naročilu delodajalca, tožena stranka ne uveljavlja protispisnosti, temveč nasprotuje dokazni oceni sodišča prve stopnje.

7. Sodišče prve stopnje pa je storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ker v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedlo razlogov za dejansko ugotovitev, da je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravljal z vednostjo ali po naročilu delodajalca. Tožena stranka v pritožbi tej ugotovitvi obrazloženo nasprotuje, vendar zaradi odsotnosti razlogov za odločitev izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

8. Ker je bilo za ugotovitev oz. razjasnitev odločilnih dejstev v tem individualnem delovnem sporu potrebno strokovno znanje, s katerim ni razpolagalo, je sodišče prve stopnje postavilo sodno izvedenko za ekonomijo E.E. in ji naložilo, naj v zadevi izdela izvedensko delo z izračuni o obsegu opravljenih delovnih ur tožnika. Sodna izvedenka je izdelala obširno izvedensko mnenje, na podlagi pripomb obeh strank pa še njegovo dopolnitev. Tožena stranka v pritožbi utemeljeno uveljavlja, da bi sodišče prve stopnje moralo ugoditi njenemu dokaznemu predlogu za neposredno zaslišanje sodne izvedenke. Ta dokazni predlog je sodišče zavrnilo z obrazložitvijo, da zaslišanje izvedenke glede na podano izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev ni bilo potrebno. Takšno ravnanje sodišča je napačno in pomeni absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo v pritožbi uveljavlja tožena stranka. Ta kršitev je sicer podana v primeru, če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem, vendar pa je v sodni praksi zavzeto enotno stališče, da je ta kršitev podana tudi v primeru, če sodišče brez upravičenega razloga zavrne dokazni predlog stranke in s tem krši njeno pravico do izjave v postopku. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 31. 8. 2015 podala pripombe k dopolnitvi izvedenskega mnenja in s tem opredelila, kaj naj bi bil predmet zaslišanja sodne izvedenke, ki ga je nato predlagala na naroku za glavno obravnavo 9. 12. 2015. V sodni praksi se je izoblikovalo stališče, da sodišču ni treba izvajati dokazov, ki so: nepotrebni (ker je dejstvo že dokazano), nerelevantni (ker dejstvo, ki naj bi ga dokazovali za odločitev ni pravno odločilno) ali popolnoma neprimerni za ugotovitev določenega dejstva. Pritožbeno sodišče pritrjuje toženi stranki, da se je njen dokazni predlog za zaslišanje sodne izvedenke nanašal na ugotovitve, ki so za rešitev spora odločilne (tj. na način izračuna tožnikovega prikrajšanja iz naslova neizplačanih nadur), zato sodišče prve stopnje ni imelo utemeljenega razloga za njegovo zavrnitev.

9. Čeprav je treba pritožbi ugoditi že zaradi ugotovljenih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pritožbeno sodišče v interesu hitrejše razrešitve spora v nadaljevanju odgovarja tudi na ostale pritožbene navedbe tožene stranke.

10. Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu vtoževal plačilo nadur, ki jih je opravil kot voznik tovornega vozila pri toženi stranki v obdobju od julija 2008 do junija 2011. V postopku na prvi stopnji je navajal, da je tedensko opravil približno 20 nadur in glede na to oblikoval svoj tožbeni zahtevek. Po višini je te nadure vtoževal po 130 % urne postavke. V dokaz svojih trditev je med drugim predlagal, naj tožena stranka predloži njegove potne naloge ali pa mesečne kvote prevoženih kilometrov. Tožena stranka je tožbeni zahtevek prerekala (delno tudi zaradi zastaranja). Navajala je, da potnih nalogov ne more predložiti, ker so bili uničeni v poplavi, v spis pa je med drugim vložila evidenco delovnega časa za tožnika za vtoževano obdobje in njegove plačilne liste.

11. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da se je tožnik s sklenitvijo sporazuma veljavno odpovedal pravici do vtoževanja neizplačanih nadur ter da se sodišče prve stopnje v zvezi s tem neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. Up-63/03 z dne 27. 1. 2005. Tudi po presoji pritožbenega sodišča se namreč stališče Ustavnega sodišča RS, zavzeto v navedeni odločbi (tj. da se delavec ne more odpovedati pravici iz delovnega razmerja, ki mu gre po zakonu), nanaša na obravnavani individualni delovni spor. Ustavno sodišče RS se je v tej zadevi sicer ukvarjalo z vprašanjem odpravnine iz 36.f člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR/90, Ur. l. RS, št. 14/90 in nadalj.), vendar se po prepričanju pritožbenega sodišča zavzeto stališče nanaša tudi na vse druge pravice iz delovnega razmerja (tj. plača, regres, odpravnina), ki jih delavcu zagotavljajo zakonski predpisi. Glede tega obstaja enotna sodna praksa tako Vrhovnega sodišča RS kot pritožbenega sodišča1 . Poleg tega iz sporazuma ne izhaja, da se nanaša na plačilo nadur, zato v nobenem primeru ni mogoče šteti, da je tožnik ob podpisu vedel za nadure in tudi potrdil prejem plačila iz tega naslova. Za takšno sklepanje v listinski dokumentaciji ni podlage. Ker se torej sporazum ne nanaša na plačilo opravljenih nadur, bi ob upoštevanju stališča tožene stranke, da je tožnik priznal nekaj, kar ni predmet sporazuma, nastal enak pravni položaj, kot da bi se delavec odpovedal pravici iz delovnega razmerja, ki mu pripada na podlagi zakona. Zato na podlagi obravnavanega sporazuma ni mogoče zaključiti, da je tožnik že prejel izplačilo na podlagi opravljenih nadur (takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo tudi v sklepu Pdp 582/2015 z dne 21. 1. 2016 in v odločbi Pdp 503/2016 z dne 3. 11. 2016). Glede na to, da se tožnik s podpisom sporazuma ni odpovedal pravici do plačila za opravljene nadure, pritožba neutemeljeno uveljavlja, da bi moral njegovo veljavnost izpodbijati v skladu z določbami Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.).

12. Sodišče prve stopnje glede dokaznega bremena ni zavzelo zmotnega materialnopravnega stališča, kot to zatrjuje pritožba tožene stranke. Pritožbeno sodišče je že v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 220/2016 z dne 9. 6. 2016 zoper drugo sodbo pojasnilo, da mora tožena stranka dokazati, da je tožniku izplačala vse, kar mu pripada, saj je tožnik v tem individualnem delovnem sporu pravočasno postavil ustrezno trditveno podlago in tudi pravočasno predlagal izvedbo potrebnih dokazov. Po presoji pritožbenega sodišča je treba dejstvo, da je bila dokumentacija, pomembna za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka, uničena v poplavi, šteti v škodo tožene stranke in ne tožnika. Zaradi ugotovljenega uničenja te dokumentacije namreč dokazno breme za to, koliko nadur mu tožena stranka ni izplačala, ni prešlo na tožnika. Nasprotno pritožbeno uveljavljanje je neutemeljeno.

13. Zaradi ugotovljenih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP pritožbi ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (tj. v ugodilnem delu I. točke in v ugodilnem delu II. točke izreka) razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljeni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka, tj. izvesti dokaz z neposrednim zaslišanjem sodne izvedenke za ekonomijo E.E. in navesti razloge za dejansko ugotovitev, da je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravil z vednostjo ali po naročilu delodajalca. Sodišče prve stopnje bo moralo, ob upoštevanju zgoraj opisanih stališč pritožbenega sodišča, ponovno celovito dokazno oceniti izvedene dokaze, po potrebi dopolniti dokazni postopek in nato ponovno odločiti v tem individualnem delovnem sporu. Pri tem naj upošteva predvsem stališče pritožbenega sodišča glede ugovora zastaranja. Če bo to potrebno, naj izvede dokaz s postavitvijo izvedenca za tahografe oziroma dokaz s postavitvijo (novega) izvedenca finančne stroke, kot je to predlagala tožena stranka, v nasprotnem primeru pa naj svojo odločitev o zavrnitvi teh dokaznih predlogov obrazloži tako, da bo mogoč pritožbeni preizkus sprejete odločitve.

14. Ker je odločitev o pravdnih stroških tega individualnega delovnega spora odvisna od uspeha strank v postopku, je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi III. točko izreka izpodbijane sodbe.

15. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, je odločitev o pritožbenih stroških na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP pridržalo za končno odločbo.

1 Npr. sklep Pdp 438/2014 z dne 10. 7. 2014, Pdp 437/2014 z dne 10. 7. 2014, ki se nanašata na podoben individualni delovni spor in na isto toženo stranko.