sodba I U 455/2010
Datum: 2010-09-08T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.455.2010
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: KONCESIJE - UPRAVNI SPOR - UPRAVNI POSTOPEK
institut: koncesija - molk organa - upravni spor - tožba zaradi molka organa - spor polne jurisdikcije

## Jedro

V obravnavani zadevi gre za enostopenjski upravni postopek, kjer je v 4. odstavku 64. člena ZUS-1 določen rok, v katerem bi morala tožena stranka odločiti o zadevi. Tožena stranka je sodbo prejela dne 1. 9. 2009 in je 30-dnevni rok za izdajo nove odločbe potekel dne 1. 10. 2009. Tožeča stranka je na Vlado naslovila dve urgenci, naj v nadaljnjih sedmih dneh sprejme ustrezne ukrepe, sicer bo vložena tožba zaradi molka. Ker ta tega ni storila, so podane vse procesne predpostavke za vložitev tožbe zaradi molka organa.

Narava odločanja o izbiri koncesionarja je v pretežni meri strokovno tehnična, pomembna pa je pri tem tudi presoja ekonomske upravičenosti. Sodišče v sporih glede podeljevanja koncesij praviloma ne odloča v sporu polne jurisdikcije.

## Izrek

1.Tožbi tožeče stranke zaradi molka tožene stranke se ugodi tako, da se Vladi Republike Slovenije naloži, da mora v roku 90 dni od pravnomočnosti te sodbe izdati in vročiti odločbo o izbiri koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na dimnikarskem območju Škofljica.

2.Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 350 EUR, povečane za 20% DDV, v 15 dneh, po poteku paricijskega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3.Zahtevek A. s.p. (v nadaljevanju: stranka z interesom) za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

## Obrazložitev

Tožeča stranka je dne 9. 4. 2010 na upravno sodišče poslala priporočeno po pošti tožbo zaradi molka organa, v kateri navaja, da je pri sodišču s tožbo izpodbijala odločbo tožene stranke št. 35404-11/2008/22 z dne 11. 9. 2008 (odločba o izbiri koncesionarja za dimnikarsko javno službo za območje Občine Škofljica), pri čemer je s tožbo uspela, saj je Upravno sodišče RS s sodbo opr. št. U 2221/2008 z dne 26. 8. 2009 tožbi ugodilo in odločbo v celoti odpravilo ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponovno odločanje. Ker je bila prejšnja odločba odpravljena in zadeva vrnjena v ponovno odločanje, bi morala tožena stranka v skladu z določbo 4. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS št. 105/06 in nadaljnji, dalje ZUS-1) izdati in ji vročiti novo odločbo v roku 30 dni od prejema sodbe upravnega sodišča. Tožena stranka je sodbo prejela že v mesecu septembru 2009. Tožeča stranka je z urgenco z dne 11. 12. 2009 zahtevala od tožene stranke v skladu s 3. odstavkom 28. člena ZUS-1, da v nadaljnjem roku sedmih dni izda in vroči novo odločbo o izbiri koncesionarja. Tožena stranka tudi po kasnejših urgencah z dne 12. 2. 2010 in 23. 3. 2010 (slednja je bila poslana na Ministrstvo za okolje in prostor, ki po pooblastilu vlade vodi ta postopek) vse do danes ni izdala odločbe niti je ni vročila tožeči stranki, zato je tožeča stranka prisiljena vložiti tožbo zaradi molka organa. Tožena stranka že več kot pol leta ni izdala nove odločbe in so potekli že vsi roki iz 3. odstavka 28. člena ZUS-1. Prav tako ni plačala stroškov postopka, zato bo tožeča stranka prisiljena te stroške izterjati z izvršbo. Tožeča stranka kot stranka upravnega postopka o izbiri koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na območju Občine Škofljica zahteva izdajo in vročitev odločbe. Zaradi pasivnosti tožene stranke sta že kršeni ustavna pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena ustave, ki se odraža v posegu v pravico do varstva zasebne lastnine iz 33. člena ustave. Odločba tožene stranke o izbiri koncesionarja A. s.p. je bila odpravljena z učinki ex tunc in se šteje, kot da nikoli ni bila izdana. Vendar imenovani še vedno opravlja koncesijsko dejavnost brez koncesijske odločbe na omenjenem območju, tožeča stranka pa tega ne more izvajati, čeprav bi morala biti izbrana na javnem razpisu kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar ji nastaja velika gospodarska škoda. Trditve in dokaze tožeče stranke iz prejšnjega postopka je potrdil tudi Zavod za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, ki je odločil, da kader B.B. v obdobju prijave na javni razpis ni bil zaposlen pri prijavitelju C. d.o.o., ki je sodeloval kot partner v ponudbi stranke z interesom. Brez tega kadra pa stranka z interesom ne bi izpolnjevala razpisnih kadrovskih pogojev. Tožena stranka bi jo morala izločiti iz obravnave. Torej bi morala biti izbrana za koncesionarja tožeča stranka. Podatki upravnega spisa dajejo zadostno podlago za odločitev v sporu polne jursidikcije, tožeča stranka tudi meni, da narava stvari dopušča, da odločbo izda samo upravno sodišče, ker je tožena stranka noče izdati, tožeči stranki pa nastaja težko popravljiva škoda z izpadom dohodkov. Sodišče ima podlago za odločitev v sporu polne jurisdikcije v 2. odstavku 65. člena ZUS-1, saj tožena stranka po odpravi prejšnje odločbe ne izda odločbe v tridesetih dneh, niti je ni izdala v nadaljnjih sedmih dneh po zahtevi tožeče stranke. Zaradi tega tožeča stranka predlaga, naj upravno sodišče za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanje meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju Škofljica izbere tožečo stranko; predlaga tudi, naj ostale prijave sodišče zavrne kot nepopolne ter da naj naloži toženi stranki povrnitev stroškov postopka v 15 dneh z zakonskimi zamudnimi obrestmi, podrejeno pa predlaga, naj sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna v roku 30 dni izdati in vročiti tožeči stranki odločbo o izbiri koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na dimnikarskem območju Škofljica in tudi v tem primeru predlaga povrnitev stroškov postopka.

Sodišče je tožbo poslalo toženi stranki s pozivom, naj v roku 15 dni pošlje spise, ki se nanašajo na zadevo in sporoči razlog, zakaj o zadevi še ni odločeno. Tožena stranka v postavljenem roku ni odgovorila, zato jo je sodišče dne 25. 5. 2010 ponovno pozvalo, naj v roku 15 dni pošlje vse spise, ki se nanašajo na zadevo in sporoči razlog, zakaj o zadevi še ni odločeno. Drugi poziv je tožena stranka prejela dne 26. 5. 2010 in tudi na ta poziv ni odgovorila.

Stranka z interesom predlaga, naj sodišče tožbo zavrže zaradi pomanjkanja pravnega interesa, podrejeno pa, naj jo zavrne in naloži tožeči stranki plačilo stroškov postopka. V ponovnem postopku izbire koncesionarja si tožeča stranka ne more izboljšati pravnega položaja, ker koncesije za izvajanje dimnikarske javne službe za območje Škofljica ne more pridobiti zaradi izločitve njenih prijav iz drugega javnega razpisa. Ugotovljeno je bilo, da bi morala biti njena prijava izločena iz javnega razpisa, saj ni izpolnjevala pogojev na do takrat prijavljenih območjih. Ponoven postopek pred upravnim organom poteka pod pogoji, ki so obstajali v času izdaje odločbe upravnega organa. Ker se prijava tožeče stranke v času izdaje odpravljene odločbe zaradi neizpolnjenih pogojev iz prejšnjih javnih razpisov ni mogla upoštevati, se ne more upoštevati tudi v ponovljenem postopku. Če pravni interes tožeče stranke obstaja, pa ni pogojev, da bi sodišče odločalo o podelitvi koncesije v sporu polne jurisdikcije. Iz samih trditev tožeče stranke ni mogoče ugotoviti razpisnih pogojev v prijavah, razen tega sodišče ni strokovno usposobljeno za takšen postopek, kjer mora biti vključena strokovna komisija za ocenjevanje ponudb. Po stališču vrhovnega sodišča pri izbiri koncesionarja ne gre za upravno stvar manjšega pomena ali za enostavno pravno stvar. Narava odločanja o izbiri koncesionarja je v pretežni meri strokovno tehnična, v določenih elementih ima tudi ekonomsko razvojne implikacije. Pri takih vprašanjih pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, saj se ne sme spuščati v to, ali gre za bolj ali manj ekonomsko upravičeno oziroma primerno odločitev.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 10. 6. 2010 navaja, da ne drži, da ne bi imela pravnega interesa za vložitev tožbe zaradi molka organa. Tožeča stranka je bila stranka v postopku izdaje upravnega akta in je bila z dokončnim upravnim aktom njena prijava zavrnjena. Ob upoštevanju pravnih posledic odprave upravnega akta z učinkovanjem ex tunc velja, kot da upravni organ sploh še ni odločil v upravni stvari. Nesporno je tožeča stranka eden izmed prijaviteljev na javni razpis, pri čemer o njeni vlogi sploh še ni bilo odločeno. Očitki stranke z interesom o izločitvi tožeče stranke iz drugih razpisov temeljijo na odločbi, izdani več kot dva meseca po tem, ko je tožena stranka njeno prijavo zavrnila na razpisu za Škofljico. Pač pa je tožeča stranka dokazala, da je bila prijava stranke z interesom nepopolna, ker je temeljila na neresničnih podatkih in dokazilih o izpolnjevanju meril za izbor. Brez kadra B.B. stranka z interesom ni izpolnjevala niti minimalnega števila kadrov za območje Škofljice. Upravni organ bo moral v ponovnem postopku še enkrat preučiti popolnost vseh prijav na javni razpis na dan prijave oziroma izteka javnega razpisa.

Stranka z interesom v pripravljalni vlogi z dne 19. 6. 2010 navaja, da četudi je bila vloga tožeče stranke za območje Škofljice zavrnjena kot ne najbolj ugodna, bi morala biti dejansko zavržena, ker ne izpolnjuje pogojev za njeno obravnavanje. Navedba tožeče stranke, da je dokazala, da je bila prijava stranke z interesom nepopolna, je netočna. V nadaljevanju te pripravljalne vloge stranka z interesom podrobneje pojasnjuje, da je bil B.B. veljavno prijavljen pri izbranem partnerju C. d.o.o. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 3. 8. 2010 med drugim ponovno pojasnjuje, da je stranka z interesom nastopala na razpisu s kadrom, ki ni bil zaposlen pri prijaviteljevem partnerju.

K točki 1 izreka: Tožba zaradi molka organa je utemeljena.

ZUS-1 v 2. odstavku 28. člena določa, da če organ druge stopnje v dveh mesecih ali pa v krajšem, s posebnim predpisom določenem roku, ne izda odločbe o strankini pritožbi zoper odločbo prve stopnje in če je tudi na novo zahtevo ne izda v nadaljnjih sedmih dneh, sme stranka sprožiti upravni spor kot če bi bila njena pritožba zavrnjena. V 3. odstavku 28. člena ZUS-1 pa je določeno, da sme tožnik po prejšnjem odstavku ravnati tudi, če organ prve stopnje ne izda odločbe, zoper katero ni pritožbe, ter v primeru, če organ v treh letih od začetka postopka ni izdal dokončnega upravnega akta, ne glede na to, ali so v tem postopku že bila uporabljena redna ali izredna pravna sredstva, razen če je bil postopek ustavljen. V obravnavni zadevi gre za enostopenjski upravni postopek, kjer je s posebnim predpisom, to je z ZUS-1 določen rok, v katerem bi morala tožena stranka odločiti o zadevi. Četrti odstavek 64. člena ZUS-1 namreč določa, da če sodišče tožbi ugodi in s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi, mora pristojni organ izdati nov upravni akt v 30 dneh od dneva, ko je dobil sodbo oziroma v roku, ki ga določi sodišče. Upravno sodišče je s sodbo opr. št. U 2221/2008-21 z dne 26. 8. 2009 odpravilo prejšnjo odločbo tožene stranke, ki se nanaša na izbiro koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na območju Škofljice. Sodišče je ob vpogledu v spis opr. št. U 2221/2008 ugotovilo, da je tožena stranka to sodbo prejela dne 1. 9. 2009, kar izhaja iz podpisane povratnice. Glede na določilo 4. odstavka 64. člena ZUS-1 je torej 30 dnevni rok za izdajo nove odločbe potekel dne 1. 10. 2009. Iz prilog k tožbi je razvidno, da je tožeča stranka na vlado naslovila dve urgenci, zadnjo pa je naslovila na Ministrstvo za okolje in prostor. Vsaj za drugo urgenco, ki jo je tožeča stranka naslovila kot „Zadnja urgenca pred tožbo zaradi molka organa in opomin pred izvršbo ter pobuda za obnovitev postopkov izdaje odločbe o koncesiji“ je iz dokazila, priloženega k tožbi razvidno, da je tožena stranka to urgenco nedvomno prejela, saj iz dopisa Generalnega sekretariata vlade št. 70900-48/2008/25 z dne 15. 2. 2010 izhaja, da je vlada to urgenco posredovala Ministrstvu za okolje in prostor z zaprosilom, naj preuči posredovano gradivo in izvede nadaljnje aktivnosti. V tej urgenci je tudi poziv toženi stranki, naj v nadaljnjih sedmih dneh sprejme ustrezne ukrepe, sicer bo vložena tožba zaradi molka organa. Tožena stranka je torej to vlogo prejela najkasneje dne 15. 2. 2010, tožeča stranka pa je dne 9. 4. 2010 vložila tožbo, kar je po poteku sedmih dni. Glede na vse navedeno so torej podane vse procesne predpostavke za vložitev tožbe zaradi molka organa, zato je sodišče tožbi ugodilo.

Tožeča stranka je tudi predlagala, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije. Sodišče temu ni sledilo, saj niso podani vsi pogoji iz 2. odstavka 65. člena ZUS-1. Po tem določilu sme sodišče zaradi molka organa samo odločiti o stvari, vendar pa to določilo tudi določa, da sme to storiti, če je to potrebno zaradi narave pravice oziroma varstva ustavne pravice. V konkretnem primeru ne gre za upravni spor zaradi varstva ustavnih pravic, temveč za redni upravni spor. Prav tako po oceni sodišča to ni potrebno zaradi narave pravice. Glede tega se sodišče pridružuje stališču stranke z interesom, da je narava odločanja o izbiri koncesionarja v pretežni meri strokovno tehnična, pomembna pa je pri tem tudi presoja ekonomske upravičenosti. Tudi po mnenju sodišča je primerneje, da pristojni organ izvršilne veje oblasti, ki je zato strokovno usposobljen, presoja o tem, ali gre za bolj ali manj ekonomsko upravičeno oziroma primerno odločitev. Sodišče v sporih glede podeljevanja koncesij praviloma ne odloča v sporu polne jurisdikcije.

Neutemeljene so navedbe stranke z interesom, da naj bi tožeča stranka ne imela pravnega interesa za ta upravni spor, ker naj bi ne izpolnjevala pogojev za podelitev koncesije. Tožeča stranka je nedvomno bila udeleženka upravnega postopka, v postopku ni bila izbrana, sodišče je njeni tožbi ugodilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje, torej ima nedvomno pravni interes za ta upravni spor.

Do ostalih navedb strank v postopku se sodišče ni opredeljevalo, saj se nanašajo na vsebinska vprašanja pri odločanju v ponovljenem postopku, v upravnem sporu zaradi molka organa pa so pomembne le okoliščine, ki se nanašajo na obstoj procesnih predpostavk.

Glede na vse navedeno je sodišče v skladu s 1. odstavkom 69. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in toženi stranki naložilo, da v roku 90 dni odloči o zahtevi tožeče stranke. Po presoji sodišča je tolikšen čas potreben in primeren glede na zapletenost konkretnega primera, da bo tožena stranka lahko izdala novo odločbo.

K točki 2 izreka: Ker je sodišče tožbi ugodilo, pripada tožeči stranki skladno s 3. odstavkom 25. člena ZUS-1 pavšalni znesek povračila stroškov v skladu z 2. odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, ki določa, da če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR.

K točki 3 izreka: Povrnitev stroškov postopka je zahtevala tudi stranka z interesom. Tretji odstavek 25. člena ZUS-1, ki določa povračilo stroškov postopka, kadar sodišče tožbi ugodi, v nobenem primeru ne predvideva, da bi bila stranka, ki ni tožnik, upravičena do kakršnihkoli stroškov. To določilo namreč določa, da se zgolj tožniku prisodi stroške postopka, kar je potrebno razlagati, da je izključno le tožnik tisti, ki je upravičen do stroškov, ne pa ostali udeleženci postopka.