VDSS Sodba Pdp 922/2017
Datum: 2018-03-29T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PDP.922.2017
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: transformacija pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas - zakoniti razlog - začasno povečan obseg dela - sodna razveza

## Jedro

Po določilih 54. člena ZDR-1 se pogodba o zaposlitvi za določen čas lahko izjemoma sklene iz taksativno določenih razlogov, ki so navedeni v tem členu, pri čemer 56. člen ZDR-1 določa posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas, kjer se šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Od uveljavitve ZDR-1 (v posledici pravila iz 28. člena tega zakona, da mora pogodba o zaposlitvi vsebovati razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas) velja strožja presoja glede tega, ali je podan razlog, naveden v pogodbi o zaposlitvi za določen čas, ali ne. Ni več relevantna predhodna sodna praksa, da lahko sodišče mimo opredelitve razloga iz pogodbe o zaposlitvi preveri, ali je glede na ugotovljeno dejansko stanje podan kateri izmed sicer dopustnih razlogov za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče je izdalo sodbo, s katero je razsodilo:

I. Pogodba o zaposlitvi z dne 23. 11. 2016, sklenjena med tožečo in toženo stranko za delovno mesto priprava in prodaja mesa (prodaja živil), je sklenjena za nedoločen čas.

II. Delovno razmerje tožeči stranki pri toženi stranki ni prenehalo 31. 1. 2017, temveč še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi, kot to izhaja iz pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 11. 2016. III. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati na delo na delovno mesto priprava in prodaja mesa (prodaja živil), ter ji za čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 1. 2. 2017 dalje do vrnitve nazaj na delo priznati neprekinjeno delovno dobo in jo vpisati v matično evidenco pri ZPIZ, vse v roku 8 dni.

IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki za čas od 1. 2. 2017 do vrnitve nazaj na delo obračunati mesečno nadomestilo plače v znesku 812,26 EUR bruto, od tega zneska plačati pripadajoče davke in prispevke ter tožeči stranki na njen osebni bančni račun izplačati neto plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od neto zneska od 16. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila, vse v roku 8 dni.

V. Zavrne se tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki: - zakonske zamudne obresti od prisojenih neto glavnic tudi za 15. dan v mesecu za plačo preteklega meseca, - odškodnino v višini 40.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 2. 2017 dalje do plačila.

VI. Tožena stranka je dolžna za tožečo stranko v 8 dneh od vročitve te sodbe, povrniti stroške postopka v znesku 370,02 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila, na račun Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani št. 01100-6370501417, sklic na št. 00 40-2017. 2. Tožena stranka vlaga pravočasno pritožbo in izpodbija I., II., III., IV. in VI. točko izreka v celoti, iz vseh pritožbenih razlogov, torej zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, oziroma da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. V primeru, da pritožbi ne bo ugodeno pa predlaga, da sodišče sodno razveže pogodbo o zaposlitvi in odloči, da tožnici namesto vrnitve na delo oziroma reintegracije pripada denarno povračilo v skladu z drugim odstavkom 118. člena ZDR-1. Navaja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje nepopolno oziroma napačno ugotovilo in na tako napačno ugotovljeno dejansko stanje tudi zmotno uporabilo materialno pravo. Zgolj dejstvo, da so vse zaslišane priče (med drugim) izpovedale, da je bila v času dela tožnice bolniško odsotna delavka A.A., še ne pomeni, da je bil dejanski razlog sklenitve pogodbe o zaposlitvi nadomeščanje delavke. Sodišče po eni strani povzema, da je tožena stranka predložila listinske dokaze o tem, da je bila prodaja v mesecu decembru 2016 višja od predhodnih mesecev in da so to potrdile priče, po drugi strani pa zaključuje, da je dejansko tožnica nadomeščala bolniško odsotno delavko in da večja prodaja in več dela v decembru še ne kaže povečanega obsega dela glede druge pogodbe o zaposlitvi za določen čas. V obdobju sklenitev pogodb o zaposlitvi za določen čas se je tožena stranka soočala s širšo problematiko bolniških odsotnosti delavcev - prodajalcev, zaradi česar je nujno, da to tudi navaja. Priča B.B., kot vodja maloprodaje pri toženi stranki in odgovorna za sprožitev kadrovskih postopkov pri njej, kot povečan obseg dela šteje tudi odsotnost delavcev (če koga ni) „pa je v ozadju povečan obseg dela“. Vodja maloprodaje ni prava uka oseba in si lahko razlog za povečanje obsega dela razlaga povsem drugače kot je to v pravnem smislu. V tej luči so bili izvedeni kadrovski postopki v povezavi s tožnico. Tožena stranka se ne strinja s stališčem sodišča, da je pogodba o zaposlitvi za določen čas nezakonita, ker naj bi tožnica opravljala del nalog, ki se sicer izvajajo na delovnem mestu poslovodje. Kot je razložila priča D.D. je sistemizacija delovnih mest pri toženi stranki pripravljena za vse njene poslovalnice („tako manjše, kjer so 2 - 3 zaposleni, kot velike, kjer je zaposlenih 10 delavcev“).

Tožena stranka je izkazala, da za tožnico nima prostega delovnega mesta in tudi ne izkazuje potrebe po delu, saj je zaprla prodajalno na E., v kateri je bila zaposlena tožnica, po odhodu tožnice pa ni zaposlila nobenega novega delavca ali angažirala študenta. Že na zagovoru plana (budgetingu) za poslovno leto 2017 je bilo predstavljeno, da se bodo zaradi slabih finančnih rezultatov določene nerentabilne poslovalnice zaprle, s čemer je sledilo tudi dejansko zaprtje, pri čemer se je število zaposlenih zmanjšalo iz 94 na 79 zaposlenih, prodajalna E., kjer je bila zaposlena tožnica, pa se je dejansko tudi zaprla 4. 4. 2017. Ovira pri tožnici je tudi rokovanje z rdečim mesom, pri čemer ima tožena stranka v vseh prodajalnah v G. in okolici v asortimentu tudi rdeče meso, kar predstavlja dodatno, objektivno oviro za vrnitev na delo k toženi stranki. Pogoji za nadaljevanje delovnega razmerja s tožnico v smislu 4. člena ZDR-1 ne obstajajo, delovnega razmerja tudi ni mogoče obnoviti in nadaljevati in je torej edino možna sodna razveza pogodbe o zaposlitvi.

3. Tožnica podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da sta bili druga in tretja pogodba o zaposlitvi sicer formalno sklenjeni za določen čas iz razloga začasno povečanega obsega dela, dejansko pa zaradi nadomeščanja začasno odsotne delavke, ki je bila na bolniškem staležu. Trditveno in dokazno breme v zvezi z razlogom sklenitve pogodbe o zaposlitvi (iz razloga začasno povečanega obsega dela) je na toženi stranki, izvedeni dokazi (zaslišanje prič) pa so pokazali dejansko pravi razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Tožena stranka je veliko podjetje z močnim strokovnim zaledjem, ki ima možnosti tako angažiranja lastnih delavcev, strokovnjakov, kot tudi najema zunanjih pravnih svetovalcev, zaradi česar se napačna pravna interpretacija ne more eskulpirati. Tožena stranka se ne more sklicevati na to, da je vodja njene kadrovske službe, ki se s primerljivimi primeri sicer dnevno ukvarja, prava neuka stranka. V konkretnem primeru je sodišče pojasnilo odločitev s primerjavo prometa (obsega dela in poslov) po posameznih mesecih med oktobrom in decembrom 2016, iz katerih izhaja približno enak obseg dela. Enako velja za ugotovitve sodišča, da je tožnica opravljala tudi dela, ki so se nanašala na delovno mesto poslovodje in ne zgolj na delovno mesto priprava in prodaja mesa. To so potrdili vsi izvedeni dokazi in temu v pritožbi tožena stranka niti ne ugovarja, temveč zgolj pojasnjuje razloge, zakaj je v operativnem smislu do tega prišlo. Odločitev je skladna z določili 83. člena Obligacijskega zakonika, ki določa, da se vse nejasnosti v pogodbah, ki so vnaprej pripravljene s strani ene stranke (delodajalca), tolmačijo v korist druge pogodbene stranke (delavca). Gre tudi za upoštevanje temeljnega načela delovnega prava „in favorem laboratoris“. Tožena stranka se zavzema za sodno razvezo, pri čemer je njen predlog nesprejemljiv in neutemeljen in nima zakonske podlage, poleg tega pa se ne more podati šele v pritožbeni fazi. Sodna razveza ali prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča je v 118. členu ZDR-1 predvidena zgolj v primeru, da se ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito. Med strankama ni bilo nezaupanja, tožena stranka je tožnico celo hvalila, tudi v postopku, v vlogah in med zaslišanjem prič. Vzroki za prenehanje pogodbe o zaposlitvi so bili zunanji pritiski strank oziroma tretjih oseb s protiversko konotacijo. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, sodišče je tudi pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

6. Sodišče je v predmetni zadevi izvedlo dokaze z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožnica in tožena stranka ter zaslišalo tožnico, priče C.C., D.D. in B.B. ter opravilo tudi poizvedbe na Zavodu RS za zaposlovanje. Na podlagi izvedenih dokazov je odločilo, da je bila pogodba o zaposlitvi z dne 23. 11. 2016 s tožnico sklenjena za nedoločen čas na delovnem mestu priprava in prodaja mesa (prodaja živil), posledično pa je tožnici priznalo tudi reintegracijo in reparacijo.

7. Pritožbeno sodišče navaja, da se po določilih 12. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1) pogodba o zaposlitvi sklepa za nedoločen čas, če ni s tem zakonom določeno drugače, ter če pogodba o zaposlitvi časa trajanja pisno ne določa oziroma če pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas ni sklenjena v pisni obliki ob nastopu dela, se domneva, da je pogodba o zaposlitvi sklenjena za nedoločen čas. Po določilih 54. člena ZDR-1 se pogodba o zaposlitvi za določen čas lahko izjemoma sklene iz taksativno določenih razlogov, ki so navedeni v tem členu, pri čemer 56. člen ZDR-1 določa posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas, kjer se šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Od uveljavitve ZDR-1 (v posledici pravila iz 28. člena tega zakona, da mora pogodba o zaposlitvi vsebovati razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas) velja strožja presoja glede tega, ali je podan razlog, naveden v pogodbi o zaposlitvi za določen čas, ali ne. Ni več relevantna predhodna sodna praksa, da lahko sodišče mimo opredelitve razloga iz pogodbe o zaposlitvi preveri, ali je glede na ugotovljeno dejansko stanje podan kateri izmed sicer dopustnih razlogov za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Takšno stališče je zavzelo Višje delovno in socialno sodišče v zadevi opr. št. Pdp 906/2017 z dne 10. 1. 2018. 8. ZDR-1 v 54. členu določa različna razloga sklenitve delovnega razmerja za določen čas, in sicer v točki 3 je to začasno povečan obseg dela, v točki 2 pa je nadomeščanje začasno odsotnega delavca. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožnica sklenila 3 pogodbe o zaposlitvi za določen čas za delovno mesto priprava in prodaja mesa (prodaja živil), in sicer prvo pogodbo o zaposlitvi za čas od 20. 10. 2016 do 30. 11. 2016, zaradi nadomeščanja začasno odsotnega delavca v bolniškem staležu in zaradi priprave na delo, usposabljanja in izpopolnjevanja na delu. V nadaljevanju je tožnica dne 23. 11. 2016 sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas za isto delovno mesto, za čas od 1. 12. 2016 do 31. 12. 2016, zaradi povečanega obsega dela, dne 20. 12. 2016 pa je ponovno sklenila pogodbo o zaposlitvi za isto delovno mesto za čas od 1. 1. 2017 do 31. 1. 2017 zaradi povečanega obsega dela. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je bil v poslovalnici E. beležen padec prodaje glede na pretekla obdobja in je poslovalnica imela negativni poslovni rezultat, pri čemer je bil prodajni rezultat januar 2016 - januar 2017 indeks prodaje 87 in indeks št. kupcev 86, prav tako je na zagovoru plana za leto 2017, decembra 2016 izvršni direktor predvidel zaprtje določenih poslovalnic, med drugim tudi na E. zaradi slabih ekonomskih kazalnikov. Uprava je tudi dne 9. 1. 2017 sprejela predlog o zaprtju poslovalnice E.. Ob navedenem ni mogoče slediti pritožbenemu ugovoru, da je priča B.B. kot vodja maloprodaje pri toženi stranki in odgovorna za sprožitev kadrovskih postopkov kot povečan obseg štela tudi odsotnost delavcev („če nekoga ni, pa je v ozadju povečan obseg dela“). Tožena stranka je večja firma, ki ima svoje strokovne službe, prav tako pa bi se lahko pozanimala pri zunanjih izvajalcih, kaj pomeni začasno povečan obseg dela oziroma nadomeščanje začasno odsotnega delavca. Iz izpovedi Jamnikove namreč izhaja, da je tožnica nadomeščala dve odsotni delavki, in sicer A.A. in F.F., pri čemer se je F.F. v novembru 2016 vrnila, a je bila razporejena v drugo poslovalnico, na E. pa je prišla Tončka Zajec. Tudi druge zaslišane priče so izpovedovale, da je bil dejansko razlog za sklenitev druge pogodbe o zaposlitvi nadomeščanje začasno odsotnega delavca, ne pa začasno povečan obseg dela.

9. Glede tretje pogodbe o zaposlitvi za določen čas od 10. 12. 2016 do 31. 1. 2017 pa sta zaslišani priči D.D. in B.B. izpovedali, da je bila tretja pogodba s tožnico sklenjena zato, ker je bila A.A. še vedno bolniško odsotna. Torej ni šlo za razlog začasnega povečanega obsega dela, pač pa nadomeščanje zaradi bolniške odsotnosti A.A.. Tožnica je ves čas zaposlitve poleg svojega delovnega mesta prodaja živil opravljala tudi druga dela, ki sicer spadajo nedvomno v delokrog poslovodje, kot je naročanje blaga, priprava dokumentacije za poslovne partnerje, razknjiževanje, delo z dobavnicami, angažiranje serviserjev ipd. Kot je bilo ugotovljeno v postopku je tožnica tudi prejemala dodatek za nadomeščanje poslovodje za mesec oktober 2016, december 2016 in januar 2017, torej je povsem logična ocena sodišča, da ni opravljala zgolj delo prodaje živil, za kar so bile sicer sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas.

10. Ni utemeljen pritožbeni ugovor glede razveze pogodbe o zaposlitvi po določilih 118. člena ZDR-1, ki sicer izrecno določa, da če sodišče ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na okoliščine in interes pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, lahko na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavcev, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka predlaga razvezo pogodbe o zaposlitvi dejansko po 118. členu ZDR-1, vendar to prvič predlaga v pritožbi, tako da pritožbeno sodišče navedenega predloga ne more upoštevati, saj ZDR-1 izrecno določa, da sodišče lahko glede na predlog delavca ali delodajalca razveže pogodbo o zaposlitvi v primeru, če sodišče ugotovi, da glede na okoliščine in interes pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, vendar najdlje do odločanja sodišča prve stopnje ter delavcu prizna denarno povračilo največ v višini 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (oz. konkretno pred prenehanjem delovnega razmerja). Kot navedeno gre za pritožbeno novoto, saj ZPP v 337. členu določa, da sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 286. člena ZPP, to je da jih stranke brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na trditveno in dokazno breme tožene stranke glede transformacije delovnega razmerja je sodišče pravilno odločalo, pri čemer zgolj navedba o tem, da niso izpolnjeni pogoji iz 4. člena ZDR-1 na zadošča za razvezo pogodbe o zaposlitvi in priznanja denarnega nadomestila, kot to zmotno meni tožena stranka. Tako tudi pritožbeni ugovor tožene stranke o oviri glede rokovanja z rdečim mesom ni upošteven.

11. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZDR.