VDSS sklep Pdp 69/2011
Datum: 2011-02-11T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2011:PDP.69.2011
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - sprememba delodajalca - direktiva EU - prenos podjetja - dokazovanje - sprememba tožbe

## Jedro

Glede na prakso Sodišča Evropske skupnosti ni treba, da se prenese glavna dejavnost družbe, da bi šlo za spremembo delodajalca, za spremembo delodajalca gre, četudi se prenese pomožna dejavnost. Za enoto, ki je predmet prenosa, se nadalje ne zahteva, da ima ločeno finančno poslovanje. Za zaključek, da gre za spremembo delodajalca, tudi ni treba, da delodajalec prenosnik in delodajalec prevzemnik skleneta medsebojno pogodbo (na primer pogodbo o poslovnem sodelovanju), zadošča, da pride do dejanskega prenosa dejavnosti ne glede na pravno podlago. Na podlagi prenosa opravljanja dejavnosti mora delodajalec prevzemnik prevzeti vse delavce delodajalca prenosnika, ki so opravljali delo v okviru te dejavnosti, ne glede na dejstvo, da utegne biti notranja organizacija pri obeh delodajalcih drugačna. Poleg tega ni nujno, da se s prenosom dejavnosti prenesejo določena sredstva ali oprema, saj v nekaterih dejavnostih opravljanje dela temelji le na zaposlenih, tako da gospodarska entiteta obstaja brez pomembnejših materialnih in nematerialnih sredstev.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba in sklep se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek (1) za razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 17. 7. 2003, (2) za ugotovitev, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče in da zato preneha z dnem izdaje sodbe sodišča prve stopnje, (3) za vpis delovne dobe za obdobje od 17. 2. 2006 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje v delovno knjižico, za prijavo v socialna zavarovanja za isto obdobje, (4) za obračun plače za mesec februar bruto 244.344,44 SIT, za obdobje od 1. 3. 3006 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje pa bruto 523.470,37 SIT, odvod prispevkov za socialna zavarovanja in dohodnine, odštetje denarnega nadomestila za čas brezposelnosti mesečno 117.701,59 EUR neto, ki ga je tožnik prejemal s strani Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje v obdobju od 17. 2. 2006 do 16. 8. 2006, ter izplačilo neto plače v skupni višini 2.735.735,29 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od posameznih mesečnih zneskov za obdobje od 13. 3. 2006 do 13. 2. 2007, ki so razvidni iz izreka, od dni zapadlosti, ki so prav tako razvidni iz izreka, do plačila. Zavrnilo je tudi tožbeni zahtevek, (5) da je dolžna tožena stranka tožniku obračunati regres za letni dopust za leto 2006, tako da ob bruto zneska 195.115,00 SIT odvede dohodnino ter izplača neto znesek 156.092,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2006 do plačila, (6) da je dolžna obračunati božičnico za leto 2006, tako da od bruto zneska 416.473,00 SIT odvede prispevke za socialna zavarovanja in dohodnino ter izplača neto znesek 250.474,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2007 do plačila ter (7) da je dolžna od izdaje sodbe sodišča prve stopnje do ponovne zaposlitve tožnika za nedoločen čas oziroma dokler tožnik neupravičeno ne odkloni ustrezne zaposlitve za nedoločen čas plačevati odškodninsko rento zaradi izgubljenega dobička v višini 523.470,37 EUR mesečno, od ponovne zaposlitve dalje pa razliko med zneskom 301.170,17 EUR in zneskom plače, dokler bo razlika obstajala (1. točka izreka sodbe). Odločilo je, da stranki sami krijeta svoje stroške postopka (2. točka izreka sodbe). S sklepom je zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na odškodnino za neizrabljen letni dopust za leto 2005 v višini 104.118,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 4. 2006 do plačila in na plačilo iz naslova pogodbene kazni zaradi nezakonite odpovedi v višini 1.570.411,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od pravnomočnosti do plačila.

Zoper navedeno sodbo in sklep se je iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava pritožil tožnik. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo in sklep spremeni in tožbenemu zahtevku ugodi oziroma da ju razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navedel je, da je bila predhodna sodba sodišča prve stopnje delno razveljavljena s sklepom Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 584/2010 z dne 20. 5. 2010, pa je sodišče prve stopnje pri ponovnem sojenju odločalo o tožbenemu zahtevku v celoti in ga delno zavrnilo, delno pa je tožbo zavrglo. Odločitev, da ne dovoli spremembe tožbe, ni pravilna, saj ne upošteva, da se tožbeni zahtevek za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in za plačilo odškodnine lahko poda vse do zaključka glavne obravnave. Takšno odločitev bi ne nazadnje sodišče prve stopnje lahko sprejelo po uradni dolžnosti. Stališče, da gre za že razsojeno stvar, je zmotno, saj tožbeni zahtevek za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi do ponovnega sojenja ni bil postavljen oziroma je bil postavljen v pripravljalni vlogi z dne 19. 6. 2006. Umik tožbe v delu, v katerem se nanaša na plačilo pogodbene kazni, ne predstavlja spremembe tožbe, za katero bi se zahtevala privolitev tožene stranke. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo, da je tožnik zamenjal pooblaščenca. Že pred zadnjim narokom za glavno obravnavo je zavzelo stališče, da tožbeni zahtevek ni utemeljen, to je storilo, še preden je izvedlo vse predlagane dokaze. V sodbi Delovnega sodišča v Celju, opr. št. Pd 4/2006 z dne 29. 1. 2007, je ugotovilo, da je bila ukinjena organizacijska enota FE (funkcionalna enota) VO (vzdrževanja opreme) na PAK (področju asfalt kamnolom), dejavnost vzdrževanja opreme na PAK pa je bila prenesena na družbo V. d.d. z ciljem integracije dejavnosti znotraj skupine C.M.C.. Vodja ukinjene organizacijske enote je bil tožnik. FE VO v dokumentih tožene stranke ni bila označena kot režijski obrat, to ni razvidno iz listin, ki jih je predložila tožena stranka. Do prvega naroka za glavno obravnavo v ponovljenem postopku tožena stranka tega niti ni zatrjevala, izpoved priče M.V. ne more nadomestiti manjkajoče trditvene podlage. Navedba v pripravljalni vlogi z dne 24. 9. 2010 je prepozna, tožena stranka zamude ni opravičila. Sodišče prve stopnje je ne bi smelo upoštevati, v okviru materialnega procesnega vodstva ne bi smelo pozivati tožene stranke k postavljanju trditev. Upoštevati bi moralo, da je družba V. d.d. kapitalsko povezana s toženo stranko, tožena stranka je njen ustanovitelj in družbenik s približno 70 % deleža. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo in v pripravljalnih vlogah, ki jih je vložila v času prvega sojenja, navedla, da je FE VO ukinila in da je vzdrževanje prenesla na družbo V. d.d., sodišče prve stopnje bi moralo na podlagi te navedbe presoditi, da je bila dejavnost prenesena. FE VO je predstavljala del družbe C.M.C. d.d., ki je bil prenesen, dejavnost je prešla od ene k drugi družbi v okviru skupine, na takšne primere prenosa se nanaša Direktiva 2001/23/ES, katero bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati. Prenos dejavnosti je imel stroškovne in kadrovske posledice, četudi pogodba o prenosu ni bila sklenjena, je bil prenos realiziran. Dejstvo prenosa je potrdila priča G.S., priča B.K., direktor družbe V. d.d., je izpovedala, da je večji del vzdrževanja strojne opreme do ukinitve FE VO opravljala tožena stranka sama, družba V. d.d. pa je za opravljanje te dejavnosti prevzela 20 do 23 delavcev. Ti delavci so na podlagi dogovora podali odpovedi pogodb o zaposlitvi pri toženi stranki, nato so sklenili nove pogodbe o zaposlitvi z družbo V. d.d., sedaj delajo z opremo, ki je last tožene stranke. Priča V.S. je izpovedala, da je obstajala možnost za zaposlitev tožnika na drugem delovnem mestu, število zaposlenih pri toženi stranki se je sicer zmanjšalo za pet delavcev, ki so delali v okviru FE VO, število delovnih mest pri vseh družbah v skupini pa se je povečalo. Tudi tožena stranka je navedla, da je direktor družbe V. d.d. B.K. tožniku ponujal novo pogodbo o zaposlitvi. Priča L.P. je sicer izpovedala, da za tožnika ni bilo ustrezne zaposlitve niti pri toženi stranki niti pri drugih družbah v skupini, priča M.V. pa je izpovedala, da je bila glede celotnega vzdrževanja pri toženi stranki sprejeta odločitev, da se prenese na drugo družbo v okviru skupine, da se pri tem upošteva, da je del vzdrževanja že prej opravljala družba V. d.d. Ko je bila priča zaslišana v ponovljenem postopku, pa je svojo izpoved spremenila, izpovedala je, da k družbi V. d.d. niso bila prenesena sredstva. Spregledala je, da so isti delavci nadaljevali z opravljanjem enakega dela. Dejstvo, da FE VO ni bila režijski obrat, kot je izpovedala ta priča, je razvidno iz listin, konkretno iz organizacijske sheme akta o sistemizaciji delovnih mest tožene stranke. Sodišče prve stopnje je kljub listinam verjelo neskladnim izpovedim prič. V obrazložitvi izpodbijane sodbe ni obrazložilo, zakaj je zavrnilo dokazne predloge tožnika, predvsem dokaz z vpogledom v poslovne rezultate, mesečne in trimesečne, za vse štiri enote v okviru PAK. Na podlagi teh rezultatov bi bilo mogoče ugotoviti, da je tožena stranka listine prirejala za potrebe sodnega spora. V sodbi v primeru Spijkers je Sodišče Evropske unije navedlo kriterije, katere bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati pri presoji, ali je šlo za prenos dejavnosti. V primeru Schmidt je šlo za prenos, čeprav je bil prenesen le en delavec. Ohranitev identitete podjetja kaže tudi prenehanje in ponoven začetek opravljanja dejavnosti, v primeru Neuhuys je bila za prenos označena situacija, ko je ena družba prenehala prodajati avtomobile, stranke pa je priporočila drugi družbi, ki je tudi prevzela delavce, čeprav pogodba med družbama ni bila sklenjena. Podobne kriterije je pri odločanju uporabljalo tudi Višje delovno in socialno sodišče na primer v sodbi, opr. št. Pdp 833/2006 z dne 26. 4. 2007, sodbi, opr. št. Pdp 594/2006 z dne 22. 2. 2007, in sodbi, opr. št. Pdp 608/2008 z dne 18. 11. 2008. Bistveno za odločitev v konkretnem primeru je tako, da je bil prenos dejavnosti realiziran, četudi pri tem niso prešli vsi delavci tožene stranke. V konkretnem primeru bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da se je dejavnost FE VO še naprej opravljala pri družbi V. d.d. z večino delavcev, ki so bili pred tem zaposleni pri toženi stranki. S temi delavci so se sklepale nove pogodbe o zaposlitvi, kar predstavlja obid zakona. Njihovo delo ni postalo nepotrebno.

Tožena stranka je na pritožbo odgovorila, prerekala je navedbe tožnika, pritožbenemu sodišču pa je predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in da potrdi izpodbijano sodbo in sklep. Navedla je, da je sodišče prve stopnje utemeljeno odločalo o tožbenemu zahtevku v celoti, saj je bila prva sodba sodišča prve stopnje delno razveljavljena še s sklepom Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 385/2007 z dne 10. 1. 2008. FE VO v aktih tožene stranke sicer ni bila označena kot režijski obrat, režijski obrat je bila po vsebini. Tako ni bila samostojna organizacijska enota, za katero bi se merili rezultati, ampak so se merili v okviru PAK. Stroški režije pri PAK so predstavljali stroške vzdrževanja opreme, ti niso bili izkazani posebej. Pri ukinitvi FE VO in prenosu vzdrževanja na družbo V. d.d. ni šlo za prenos podjetja, ker FE VO ni imela svoje identitete, ki bi jo bilo mogoče prenesti. Družba V. d.d. je dejavnost vzdrževanja opravljala že pred tem, prevzela ni nobenega delavca niti opreme. S toženo stranko je kapitalsko povezana, vendar je samostojna pravna oseba. Izven predmeta spora je tožnikovo zatrjevanje, da je ta družba prevzela 20 oziroma 23 delavcev, ki so dejavnost opravljali pri toženi stranki, ker ti delavci niso bili zaposleni v okviru FE VO. Ti delavci so nove pogodbe o zaposlitvi z družbo V. d.d. sklenili že pred ukinitvijo FE VO. V okviru FE VO pa je bilo pet delavcev, dva sta se s toženo stranko sporazumela o prenehanju veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, z dvema pa je bila sklenjena nova pogodba o zaposlitvi.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah razlogov, ki jih je uveljavljal tožnik v pritožbi, in skladno z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje obravnavalo del tožbenega zahtevka oziroma tožbe, o katerem je bilo pravnomočno odločeno, predvsem pa, da ni navedlo razlogov o vseh odločilnih dejstvih, zaradi česar je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

Uvodoma je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni dosledno upoštevalo Zakona o uvedbi eura (ZUE; Ur. l. RS, št. 114/06), ker je v izreku izpodbijane sodbe in sklepa posamezne zneske navedlo v tolarjih, kar ni pravilno. Vsi zneski v sodbi (sklepu), ki je izdana po dnevu uvedbe eura, to je po 1. 1. 2007, še posebej pa zneski, ki so navedeni v izreku (četudi je tožbeni zahtevek zavrnjen), morajo biti navedeni v eurih, sodišče je dolžno preračun opraviti po uradni dolžnosti. Nadalje je pritožbeno sodišče ob pregledu obrazložitve izpodbijane sodbe in sklepa ugotovilo, da je sodišče prve stopnje obširno povzelo vsebino tožbe, odgovora na tožbo in pripravljalnih vlog, nato je opisalo potek postopka do ponovnega sojenja. V nadaljevanju je pojasnilo odločitev, ki je bila sprejeta na naroku za glavno obravnavo dne 22. 11. 2010, da ne dovoli spremembe tožbe, prikazalo je materialnopravno podlago, povzelo izpovedi zakonitega zastopnika tožene stranke M.V. in priče B.K., ki sta bila zaslišana v ponovljenem postopku, ter povedalo, kaj je na podlagi njunih izpovedi ugotovilo ter zakaj je sprejelo takšno odločitev, kot je razvidna iz izreka izpodbijane sodbe in sklepa. Dokaznega sklepa, ki ga je sprejelo na naroku za glavno obravnavo dne 8. 11. 2006 (da se zasliši tožnika, zakonitega zastopnika tožene stranke in pričo B.K., da se ocenijo preostale izpovedi prič in listine, ki so v spisu) in na naroku za glavno obravnavo v ponovljenem postopku dne 22. 11. 2010 (da se zasliši zakonitega zastopnika tožene stranke in pričo B.K. ter da se zavrnejo vsi preostali predlagani, a neizvedeni dokazi), ni pojasnilo, čeprav je treba skladno s 4. odstavkom 324. člena ZPP v obrazložitvi sodbe navesti ne le zahtevke strank in njihove navedbe o dejstvih, na katera se ti zahtevki opirajo, ampak tudi dokaze (in predpise, na katerih temelji sodba).

O tožbenemu zahtevku, ki je bil postavljen v pripravljalni vlogi z dne 18. 12. 2006, je sodišče prve stopnje prvič odločilo s sodbo Delovnega sodišča v Celju, opr. št. Pd 4/2006 z dne 29. 1. 2007, razen za plačilo sorazmernega dela regresa za letni dopust za leto 2006 v višini 135,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2006 do plačila je tožbeni zahtevek zavrnilo. V delu, ki se nanaša na plačilo pogodbene kazni zaradi nezakonite odpovedi, je tožbo zavglo. Pritožbeno sodišče je na podlagi pritožbe tožnika s sodbo in sklepom Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 385/2007 z dne 10. 1. 2008, sodbo in sklep delno potrdilo (zavrnitev tožbenega zahtevka za plačilo odškodnine za neizrabljen letni dopust v višini 434,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 4. 2006 do plačila in zavrženje tožbe v delu, v katerem se nanaša na plačilo pogodbene kazni zaradi nezakonite odpovedi), delno zavrnilo in delno razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Del sodbe, s katerim je bilo pravnomočno odločeno, tako da je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno, je bil s sklepom Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. VIII Ips 202/2008 z dne 19. 4. 2010, razveljavljen in vrnjen pritožbenemu sodišču v novo sojenje. S sklepom Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 584/2010 z dne 20. 5. 2010, je bilo pritožbi v tem delu ponovno ugodeno, še nerazveljavljeni del sodbe sodišča prve stopnje je bil razveljavljen, zadeva je bila še v tem obsegu vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V novem sojenju je bil predmet odločanja tožbeni zahtevek (1) za razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, (2) za ugotovitev, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče, tako da tožniku delovno razmerje preneha z dnem izdaje sodbe, (3) za vpis delovne dobe v delovno knjižico in prijavo v socialna zavarovanja, (4) za plačilo reparacije za čas od 17. 2. 2006 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje, (5) regresa za letni dopust za leto 2006 v preostali višini 678,50 EUR, (6) božičnice in (7) odškodnine v obliki rente za čas od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje do vrnitve na delo.

Tožnik je že s prvotno postavljenim tožbenim zahtevkom zahteval ugotovitev, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče in da mu delovno razmerje preneha z dnem izdaje sodbe, tožbeni zahtevek je na naroku za glavno obravnavo z dne 22. 11. 2010 dodatno modificiral, tako da je zahteval še plačilo odškodnine zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi v višini 39.319,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila. Poleg tega je tožbo v delu, v katerem je zahteval plačilo pogodbene kazni, umaknil. Tožena stranka je spremembi tožbe nasprotovala, sodišče prve stopnje spremembe ni dopustilo, v obrazložitvi izpodbijane sodbe je navedlo, da spremembe tožbe ni dopustilo, ker spremenjeni tožbeni zahtevek vsebuje tožbeni zahtevek, o katerem je bilo pravnomočno odločeno, ker je sprememba tožbe po vsebini zgolj poročilo novemu pooblaščencu, ki ni navedel razlogov, zakaj je sprememba potrebna, ker tožena stranka pred narokom za glavno obravnavo ni imela možnosti, da bi se s spremembo seznanila, ker je tožena stranka spremembi nasprotovala in ker je presodilo, da sprememba ni smotrna za dokončno ureditev razmerij med strankama. Sklicevalo se je na 184. člen ZPP.

Sodišče prve stopnje je pri izdaji izpodbijanega sklepa, s katerim ni dopustilo spremembe tožbe, zagrešilo bistveno kršitev določb postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe in sklepa. Pri odločanju je med drugim zmotno upoštevalo 1. odstavek 184. člena ZPP, ki določa, da gre za spremembo tožbe, kadar tožnik spremeni istovetnost zahtevka, kadar ga poveča oziroma kadar uveljavlja drugi zahtevek poleg obstoječega, in da tožba ni spremenjena, če tožnik spremeni pravno podlago zahtevka, če zmanjša zahtevek ali če spremeni, dopolni ali popravi posamezne navedbe, tako da zaradi tega zahtevek ni spremenjen. V delu, v katerem je tožnik tožbo delno umaknil, upoštevaje citirano določbo ZDR, ni šlo za spremembo tožbe, ampak za umik tožbe, poleg tega bi bilo treba upoštevati, da je bila tožba v tem delu s sodbo Delovnega sodišča v Celju, opr. št. Pd 4/2006 z dne 29. 1. 2007, v zvezi s sodbo in sklep Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 385/2007 z dne 10. 1. 2008, že zavržena. Tako tožbeni zahtevek za plačilo pogodbene kazni ni bil več predmet odločanja, kar pomeni, da tožnik tožbe v tem delu niti ni mogel umakniti, sodišče prve stopnje pa o tem ni moglo odločati. Prav tako sodišče prve stopnje ni moglo odločati o tožbenemu zahtevku za plačilo dela regresa za letni dopust v višini 135,70 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2006 do plačila in za plačilo odškodnine za neizrabljen del letnega dopusta v višini 434,48 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 4. 2006 do plačila, saj je bila odločitev o tem že pravnomočna, ker v tem delu zoper sodbo Delovnega sodišča v Celju, opr. št. Pd 4/2006 z dne 29. 1. 2007, ni bilo pritožbe oziroma je bila pritožba pravnomočno zavrnjena.

Sodišča prve stopnje na podlagi nasprotovanja tožene stranke predloga za spremembo tožbe nadalje ne bi smelo zavrniti z argumentom, da to ne bi bilo smotrno za dokončno ureditev razmerja med strankama. Takšno stališče ni pravilno, saj gre za spor o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja, v katerem je možnost spremembe tožbe dovoljena po specialni določbi Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/04). Skladno s 4. odstavkom 41. člena ZDSS-1 lahko delavec v sporih o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja spremeni tožbo glede zahtevka do konca obravnave brez privolitve tožene stranke. To pomeni, da tožena stranka v tem sporu spremembi tožbe ni mogla nasprotovati, sodišče prve stopnje pa smotrnosti spremembe tožbe ne bi smelo presojati, ampak bi jo moralo dopustiti, dopolniti dokazni postopek in presoditi spremenjeni tožbeni zahtevek po vsebini.

Tožnik je, kot že povedano, s prvotno postavljenim tožbenim zahtevkom zahteval ugotovitev, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče in da mu delovno razmerje preneha z dnem izdaje sodbe, hkrati pa je uveljavljal reparacijski tožbeni zahtevek tudi za čas po izdaji sodbe sodišča prve stopnje in sicer je zahteval plačilo odškodninske rente zaradi izgubljenega dobička v višini 2.184,40 EUR (do ponovne zaposlitve) oziroma v višini razlike med 1.256,76 EUR in neto plačo na novem delovnem mestu (po ponovni zaposlitvi) do ponovne zaposlitve pri toženi stranki ali dokler neopravičeno ne odkloni ustrezne zaposlitve za nedoločen čas pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje bi moralo tožnika pozvati, da opisano neskladje v tožbenem zahtevku odpravi, šele tako bi se ugotovilo, kaj pravzaprav tožnik s tožbo zahteva. Ker je razsojalo o nejasno oblikovanem tožbenem zahtevku in ga zavrnilo oziroma je v delu tožbo zavrglo, pri čemer v obrazložitvi izpodbijane sodbe in sklepa ni navedlo razlogov o vseh odločilnih dejstvih, je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

Skladno z napotki pritožbenega sodišča v razveljavitvenih sklepih je bilo treba pri ponovnem sojenju presoditi, ali je tožena stranka tožniku utemeljeno podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ali bi morala postopati po 73. in 74. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/2002), kot da gre za spremembo delodajalca. Za odgovor na zastavljeni vprašanji je bilo treba ugotoviti, ali je prišlo do prenosa gospodarske dejavnosti, v okviru katere je tožnik pri toženi stranki opravljal delo, in sicer na podlagi dokazov, s katerimi bi se ugotovilo, kakšna dejavnost je bila (če je bila) prenesena, na kakšen način, ali se pri družbi V. d.o.o. opravlja enako delo, kot se je opravljalo pri toženi stranki, kakšna dela je družba V. d.d. opravljala za toženo stranko pred in po podaji odpovedi tožniku, kakšno delo sedaj opravljajo nekdanji sodelavci tožnika in podobno.

Skladno s 73. členom ZDR preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih ima delavec na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca. Do spremembe delodajalca pride po samem zakonu, brez odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku in brez sklenitve nove pogodbe pri delodajalcu prevzemniku. Pogodba, ki jo ima delavec sklenjeno z delodajalcem prenosnikom, velja nespremenjena naprej pri delodajalcu prevzemniku in je ni dovoljeno odpovedati.

Kdaj govorimo o pravnem prenosu podjetja ali dela podjetja, ZDR podrobneje ne določa, tako da je treba upoštevati še Direktivo Sveta 2001/23/ES o zbliževanju zakonov držav članic v zvezi z varstvom pravic zaposlenih v primeru prenosa obrata, dela obrata, podjetja ali dela podjetja ter prakso Sodišča Evropske unije. Citirana direktiva se uporablja za vsak prenos (dela) podjetja ali obrata, ki je posledica pogodbenega prenosa ali preoblikovanja družbe. Za prenos se šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska.

Iz prakse Sodišča Evropske unije izhaja, da je treba za odgovor, ali gre v posameznem primeru za prenos, ugotavljati vsa značilna dejstva prenosa in na podlagi teh dejstev ugotavljati, ali je šlo za prenos ali ne (zadeva C-392/92 - C. Schmidt). Odločilni kriterij prenosa je ohranitev identitete podjetja (dela podjetja), poleg tega so pomembne zlasti okoliščine, ki se nanašajo na tip podjetja ali obrata, ali so prenesene nepremičnine, premičnine in pravice, vrednost pravic v času prenosa, ali je novi delodajalec prevzel večino delavcev ali ne, ali so prenesene tudi stranke, kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti med prenosom in po njej in čas morebitne začasne prekinitve dejavnosti (zadeva C-24/85 - Spijkers). Za prenos gre lahko, četudi med prevzemnikom in prenosnikom ni neposrednega pogodbenega razmerja (sodba v združeni zadevi C-171/94 in 172/94 - Merckx in Neuhuys) ali v primeru, če podjetje z javnim razpisom prepusti drugemu opravljanje storitev, ki so jih prej opravljali njegovi delavci (zadeva C-209/91 - Rask in Christensen). V večini zadev (npr. zadeva C 13/95 - Süzen) je eno od odločilnih dejstev prevzem vseh ali pa le nekaterih zaposlenih, saj v določenih dejavnostih opravljanje dela temelji le na zaposlenih, tako da gospodarska entiteta obstaja brez pomembnejših materialnih in nematerialnih sredstev ter jo sestavlja le skupina delavcev, združenih v skupni aktivnosti. Za prenos je v takih primerih bistveno, da skupina obstaja tudi po prevzemu bistvenega dela zaposlenih.

Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je tožena stranka tožniku zakonito redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ker ni šlo za prenos dejavnosti na družbo V. d.d. Pri odločanju je upoštevalo le izpovedi priče B.K. in zakonitega zastopnika tožene stranke M.V., ki sta bila zaslišana v ponovljenem postopku, konkretno na naroku za glavno obravnavo dne 22. 10. 2010. Ugotovilo je, da je bila FE (funkcionalna enota) VO (vzdrževanja opreme) organizirana kot režijski obrat znotraj PAK (področja asfalt kamnolom), tako da ni bila samostojna ekonomska enota in ni imela samostojnih financ, da so pri toženi stranki sprejeli odločitev o ukinitvi FE VO, ki je imela pet zaposlenih, zaradi česar sta dva izmed zaposlenih sklenila novi pogodbi o zaposlitvi z družbo V. d.d., dva pa sta se prezaposlila pri toženi stranki. Pri družbi V. d.d. so tudi tožniku ponujali novo pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto konstruktorja, ki je ni sprejel. Na to družbo s strani tožene stranke niso bila prenesena sredstva, ta družba s toženo stranko tudi ni sklenila pogodbe o poslovnem sodelovanju, ampak je vzdrževanje za toženo stranko opravljala na podlagi naročilnic.

Po oceni pritožbenega sodišča so nekatera dejstva, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo, nebistvena: nebistveno je, ali je bila FE VO režijski obrat ali ne, ker glede na prakso Sodišča Evropske unije ni treba, da se prenese glavna dejavnost družbe, da bi šlo za spremembo delodajalca, za spremembo delodajalca gre, četudi se prenese pomožna dejavnost. Za enoto, ki je predmet prenosa, se nadalje ne zahteva, da ima ločeno finančno poslovanje. Za zaključek, da gre za spremembo delodajalca, tudi ni treba, da delodajalec prenosnik in delodajalec prevzemnik skleneta medsebojno pogodbo (na primer pogodbo o poslovnem sodelovanju), zadošča da pride do dejanskega prenosa dejavnosti ne glede na pravno podlago. Na podlagi prenosa opravljanja dejavnosti mora delodajalec prevzemnik prevzeti vse delavce delodajalca prenosnika, ki so opravljali delo v okviru te dejavnosti, ne glede na dejstvo, da utegne biti notranja organizacija pri obeh delodajalcih drugačna. Poleg tega ni nujno, da se s prenosom dejavnosti prenesejo določena sredstva ali oprema, saj v nekaterih dejavnostih opravljanje dela temelji le na zaposlenih, tako da gospodarska entiteta obstaja brez pomembnejših materialnih in nematerialnih sredstev.

Glede dejstev, ki so pomembna za odločitev, sodišče prve stopnje dokazne ocene in odločitve ne bi smelo graditi le na podlagi v ponovljenem postopku izvedenih dokazov (izpovedi zakonitega zastopnika tožene stranke M.V. in priče B.K.), ampak bi moralo pri dokazni oceni upoštevati še dokaze, ki so bili izvedeni v prvem postopku. To bi storilo, tako da bi izvedbo dokazov ponovilo ali da bi ob soglasju s strankama upoštevalo zapisnike o izpovedih že zaslišanih prič in tožnika. Prav tako bi moralo upoštevati predložene listine in se do njihove vsebine opredeliti, v kolikor je za odločitev pomembna.

Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do dejstev, katera je mogoče ugotoviti na podlagi listin oziroma iz izpovedi, na primer do dejstva, da so v družbi V. d.d. želeli zaposliti tudi tožnika in da so mu ponudili delo konstruktorja, da mu dela vodje vzdrževanja, ki ga je tožnik opravljal po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, niso ponudili, ker je bilo vzdrževanje pri njih drugače organizirano, in da je družba V. d.d. prevzela 20 do 23 delavcev od tožene stranke (izpoved priče B.K., ki je povzeta v obrazložitvi izpodbijane sodbe). Nadalje ni upoštevalo, da se FE VO na PAK pri toženi stranki ni ukinila, ampak da se s 1. 11. 2005 združila s FE VO pri družbi V. d.d. (razvidno iz obvestila zaposlenim z dne 25. 10. 2005, v katerem so navedeni sklepi uprave družbe z dne 30. 9. 2005 – priloga B3, iz projekta kadrovske prenove funkcionalne enote vzdrževanja opreme – priloga B8), da sta dva delavca, ki sta delo opravljala v okviru FE VO, s toženo stranko sklenila novi pogodbi o zaposlitvi (razvidno iz odpravka sklepov s seje uprave z dne 22. 11. 2005 – priloga B10), da sta dva delavca podala predlog za sporazumno prenehanje veljavnosti pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki po tem, ko sta že bila prijavljena v socialna zavarovanja kot zaposlena v družbi V. d.d. (listine v prilogah B43 do B47). Že samo dejstvo, da so delavci pri toženi stranki podali odpovedi oziroma predloge za sporazumno prenehanje veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, nato pa se na novo zaposlili pri družbi V. d.d., kaže na zlorabo instituta spremembe delodajalca, pri katerem bi moralo do spremembe priti zgolj na podlagi zakona, ne da bi se sklepale nove pogodbe o zaposlitvi. To ne nazadnje tudi dokazuje, da delo vseh teh delavcev ni postalo nepotrebno, ampak se je preneslo od tožene stranke k družbi V. d.d.. Iz tega bi bilo mogoče sklepati, da bi se moralo prenesti tudi tožnikovo delo oziroma da se je preneslo, še zlasti, če upoštevamo, da so mu s strani družbe V. d.d. ponujali nadaljnjo zaposlitev. Ne nazadnje tudi iz izpovedi prič, ki so bile zaslišane pred sodiščem prve stopnje, izhaja, da je bila enota FE VO s tožene stranke prenesena k družbi V. d.d. (izpoved priče G.S., ki je navedena v zapisniku z naroka za glavno obravnavo z dne 26. 6. 2006), da bi se za tožnika v okviru PAK našlo kakšno primerno delo, ker je bilo veliko strojne opreme (izpoved priče V.S., ki je navedena v zapisniku z naroka za glavno obravnavo z dne 8. 11. 2006).

V kolikor bi se ugotovilo, da je tožena stranka dejavnost, v okviru katere je tožnik opravljal delo, prenesla k drugi družbi, bi bilo pravilno ravnanje tožene stranke, če bi tožniku omogočila, da nadaljuje z delom pri tej družbi – delodajalcu prevzemniku – pod nespremenjenimi pogoji. Če pa bi zaključili, da ni šlo za spremembo delodajalca, bi moralo sodišče prve stopnje v okviru presoje zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga upoštevati 3. odstavek 88. člena ZDR, ki določa obveznost delodajalca, da pred podajo odpovedi preveri, ali je mogoče zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, ali prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mu mora ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Za zakonito odpoved bi morala tožena stranka dokazati, da je preverila in da ni imela možnosti za nadaljnjo zaposlitev tožnika.

Pritožbeno sodišče je na podlagi ugotovljene absolutne bistvene kršitve določb postopka pritožbi tožnika ugodilo, izpodbijano sodbo in sklep po 1. odstavku 354. člena ZPP in 3. točki 365. člena ZPP razveljavi ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v katerem bo moralo dopustiti spremembo tožbe, ugotoviti vsebino tožbenega zahtevka, po potrebi izvesti dodatne dokaze, predvsem pa dokazno oceniti vse že izvedene dokaze in nato upoštevaje zgoraj navedene usmeritve pritožbenega sodišča ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

V ponovljenem postopku sodišču prve stopnje ne bo treba vpogledati v poslovne rezultate za vse enote v okviru PAK, kot neutemeljeno zahteva pritožba, saj je sprememba organizacije oziroma sprejem drugih ukrepov za izboljšanje poslovanja (četudi to ni negativno) v prosti pristojnosti delodajalca. ZDR ga omejuje le v tem, da predpisuje določene posledice poslovnih oziroma organizacijskih odločitev, takšna je tudi določba o spremembi delodajalca. Delodajalec se lahko samostojno odloči in prenese določeno dejavnost, vendar pa se ne more izogniti posledici, ki je predpisana v 73. členu ZDR, to je, da s prenosom dejavnosti k delodajalcu prevzemniku preidejo tudi delavci.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži na podlagi 3. odstavka 165. člena ZPP za končno odločbo.