VDSS sodba Pdp 661/2016
Datum: 2017-02-09T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2017:PDP.661.2016
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev pogodbenih obveznosti - znaki kaznivega dejanja - interni test integritete - sorazmernost ukrepa - poseg v osebnostne pravice delavca

## Jedro

Tožnik si je določenega dne prisvojil pošiljko, naslovljeno na neznanega naslovnika, v kateri je bil bankovec za 20,00 EUR in je nepravilno ravnal z neizročljivo pošiljko. S takšnim ravnanjem je naklepno huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in ima njegovo ravnanje znake kaznivega dejanja kršitve tajnosti občil po prvem in petem odstavku 139. člena KZ-1 in kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je podan utemeljen odpovedni razlog za izredno odpoved po 1. in 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 in je izpodbijana odpoved zakonita.

Konkretna izvedba testa integritete je bila izvedena s simulacijo vročanja navadne pisemske pošiljke, ki se, z izjemo dejstva, da je bila naslovljena na izmišljeno osebo, ni razlikovala od vsakdanje poslovne situacije. V konkretnem primeru torej ni šlo za izzivanje kriminalne dejavnosti niti za prikriti preiskovalni ukrep, ki bi bil le v pristojnosti policije. Izvedeni test integritete je bil najmilejši možen ukrep, potreben za to, da je tožena stranka lahko učinkovito preverila kršitve pismonoš pri vročanju pošiljk, pri čemer pomembnost s posegom prizadete pravice tožnika ni večja od pomembnosti pravice tožene stranke, ki se s tem posegom želi zavarovati. Izvedeni test integritete zato predstavlja sorazmeren ukrep tožene stranke.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za: ugotovitev nezakonitosti in odpravo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 2. 3. 2015; za obračun in plačilo nadomestila plače za obdobje od 2. 3. 2015 do 13. 4. 2015 ter za plačilo odškodnine (denarnega povračila) v višini 5.639,46 EUR (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku, oziroma podredno, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je tožnik prepričljivo izpovedal, da je v žep službene jakne spravil nanj naslovljeno pismo in da si ni prilastil testnega pisma niti nobenega drugega pisma, ki ni bilo naslovljeno nanj. Meni, da je sodišče zmotno ocenilo posnetek videonadzorne kamere. Iz varnostnih posnetkov ni razvidno, da je tožnik dal v žep testno pismo, saj ima pismo, ki ga je tožnik dal v žep, skupno s testnim pismom le to, da je rumene barve. Ostali zunanji razločevalni znaki (na svetlobi viden bankovec za 20,00 EUR, narisan sonček, DNK selecta premaz) na posnetku niso razvidni, zato tožena stranka ni uspela dokazati, da je tožnik vzel testno pismo. Opozarja na 4 ure in 10 minut dolgo časovno vrzel na video posnetku, med trenutkom, ko je upravnik ob 10.20 uri testno pismo odložil v razdelilno omarico, in 14.33 uro, ko je tožnik pospravil v žep rumeno pismo. Zaradi manjkajočega posnetka ni mogoče preveriti, ali gre za testno pismo, poleg tega pa iz posnetkov ni vidno, da je bilo v rumeni kuverti 20,00 EUR. Če bi tožena stranka s posnetkom želela uspeti, bi moral upravnik pred odložitvijo testnega pisma vanj vložiti 20,00 EUR, ga zapreti, nato pa bi morala kamera ves čas snemati. Navaja, da si je v vmesnem času testno pismo lahko prisvojil tudi kateri od zaposlenih, ki so imeli dostop, in ga nadomestil z drugim rumenim pismom. Nerazumno mu je, zakaj je tožena stranka testno pismo označila z dodatnimi razločevalnimi znaki (DNK premaz, sonček), pri čemer je imela možnost, da bi tožnika neposredno po tem, ko je rumeno pismo dal v žep jakne, zaustavila in na kraju samem preverila, ali je tožnik vzel testno pismo. Tožena stranka je vedela, da si je tožnik prisvojil nanj naslovljeno pismo, zato ga na kraju samem ni preverjala. Opozarja na neskladje med pisno seznanitvijo z očitanimi kršitvami in izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V pisni seznanitvi je navedeno, da si je tožnik prisvojil priporočeno pismo, v odpovedi pa, da je vzel navadno pismo. Testno pismo je bilo vročeno naslovniku 7. 2. 2015, torej ni mogoče, da bi si ga tožnik dal v žep. Navaja, da se sodišče ni opredelilo do njegovih navedb v zvezi z nepopolnim seznamom poizvednic za obdobje od 5. 2. 2015 do 8. 2. 2015. Ko je tožena stranka ugotovila, da je bilo priporočeno vročeno testno pismo, je spremenila očitek tožniku in v odpovedi navedla, da je šlo za navadno poštno pošiljko, saj sledljivost te ni možna. Tožena stranka namenoma ni predložila poizvednic za navedeno obdobje, saj je bilo testno pismo vročeno. Meni, da je zmoten zaključek sodišča, da izvedeni test integritete ne predstavlja kršitve pravice do zasebnosti na delovnem mestu in da spremljanje prenosa pisemske pošiljke ne pomeni prikritega preiskovalnega ukrepa. Zmotno je tudi ugotovilo, da ni šlo za izzivanje kriminalne dejavnosti in da je bil tožnik seznanjen z video nadzorom. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo tožnika. V njem prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo presojanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Ni podana pavšalno očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba ne vsebuje pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi dala preizkusiti. Vsebuje obširne in jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj ali z izrekom sodbe niso v nasprotju. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek bistvene kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pri čemer je iz pritožbenih navedb razvidno, da tožnik v resnici nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju. Navaja namreč, da je sodišče prve stopnje na podlagi video posnetka zmotno ugotovilo dejansko stanje in ne, da je v sodbo povzelo napačno vsebino izvedenega dokaza, kar bi lahko predstavljalo navedeno kršitev določb postopka. Do tega pritožbenega razloga pa se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

7. Sodišče prve stopnje je v tem sporu odločalo o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku 2. 3. 2015 na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.). V skladu z navedenim členom lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja (1. alineja) ali če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (2. alineja).

8. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu pismonoša in da je delo opravljal na pošti A.. Tožena stranka je zaznala povečano število izginulih pošiljk, v katerih naj bi se pošiljal denar, v okolišu pošte B., katere dostava se centralizira na pošto, na kateri je delal tožnik. Dne 5. 2. 2015 je zato tožena stranka izvedla ciljni test integritete oziroma opravila kontrolo pravilnosti vročanja pošiljk, in sicer tako, da je upravnik pošte A. ob 10.20 uri v razdelilno omaro nastavil oziroma odložil testno pismo, ki bi moralo počakati na dostavo naslednjega dne. Testno pismo je bila navadna pisemska pošiljka, formata C6, rumene barve, v njej je bil bankovec za 20,00 EUR, nanj so narisali sonček, dodali majhen listek z napisom „Draga C.C., vse najboljše, oma.“ in je bilo naslovljeno na izmišljeno naslovnico C.C. na naslov D., B.. Te naslovnice na tem naslovu ni bilo, zato bi moralo biti pismo naslednji dan, 6. 2. 2015, opremljeno s štampiljko „Vrniti-Return“ in zaznambo „neznan“ ter biti predano obračunskemu delavcu kot nevročena pošiljka.

9. Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po tem, ko je iz posnetka videonadzornega sistema ugotovila, da je tožnik 5. 2. 2015 ob 14.33 uri iz razdelilne omare vzel rumeno pismo, ga opazoval, tipal, odložil pod dostavno knjižico obračuna, ga ob 14.39 uri pospravil v žep službene jakne in zapustil prostore, pri čemer testno pismo 6. 2. 2015 ni bilo opremljeno z ustreznimi oznakami in predano kot nevročena pošiljka. V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožniku očitala, da si je prisvojil pošiljko, naslovljeno na neznanega naslovnika, v kateri je bil bankovec za 20,00 EUR in da je nepravilno ravnal z neizročljivo pošiljko. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik očitani kršitvi storil, da je s tem naklepno huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in da imajo kršitve znake kaznivega dejanja kršitve tajnosti občil po prvem in petem odstavku 139. člena Kazenskega zakonika (KZ-1; Ur. l. RS, št. 55/08 in nadlj.) in kaznivega dejanja tatvine po prvem odstavku 204. člena KZ-1. 10. Tožnik v pritožbi neutemeljeno navaja, da iz razdelilne omare ni vzel testnega pisma, ampak pismo, ki je bilo naslovljeno nanj, in da bi lahko testno pismo vzel kdo drug od zaposlenih, česar pa ni mogoče vedeti, saj v video posnetku obstaja 4 ure in 20 minut dolga časovna vrzel. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je pismo, ki ga je brez dvoma iz razdelilne omare vzel tožnik (temu dejstvu tožnik ne oporeka), testno pismo. Iz video posnetka je namreč razvidno, da je tožnik iz istega predalčnika razdelilne omare, v katerega je bilo odloženo testno pismo, vzel pismo, ki po barvi in velikosti ustreza testnemu pismu (čeprav sicer niso razvidno tudi drugi razlikovalni elementi na testnem pismu). Da ne gre za pismo, ki bi bilo naslovljeno na tožnika, zgovorno izhaja iz tožnikovega obnašanja, saj je iz video posnetka razvidno, da je čakal na primeren trenutek, preden je pismo vzel iz predalčnika, ga nato tipal, pogledoval okoli sebe, pismo odložil pod obračunsko knjižico in ga nato, ko zraven ni bilo nikogar, vtaknil v žep jakne in zapustil prostor. Poleg tega testno pismo 6. 2. 2015 ni bilo označeno in predano obračunskemu delavcu kot nevročena pošiljka, kar kaže na to, da si ga je nekdo prisvojil. Tožnik sicer v pritožbi navaja, da bi pismo lahko vzel kdo drug, vendar v postopku pred sodiščem prve stopnje tega ni trdil in sodišče prve stopnje iz tega razloga tudi ni pogledalo video posnetka dogajanja v prostoru tožene stranke med 10.20 uro in 14.33 uro. Da iz video posnetka ni razvidno, da je bil v rumeni kuverti ob 10.20 uri bankovec za 20,00 EUR, pa ni odločilno, saj to izhaja iz drugih dokazov (listin in izpovedi prič). Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje glede očitanih kršitev in ne drži pritožbena navedba, da je dejstva ugotovilo zgolj na podlagi sklepanj, ki nimajo opore v izvedenih dokazih.

11. Neutemeljeno tožnik v pritožbi opozarja na neskladje med pisno seznanitvijo z očitanimi kršitvami in izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi v označbi vrste pisemske pošiljke (navadna oziroma priporočena). Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje, vrsta pisemske pošiljke ne predstavlja konstitutivnega znaka tožniku očitane kršitve. Podano nasprotje, na katerega je tožena stranka sicer sama opozorila v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zato na njeno zakonitost ne more vplivati. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je bilo testno pismo vročeno in da tožena stranka namenoma ni predložila poizvednic za obdobje od 5. 2. 2015 do 8. 2. 2015. Testno pismo je bilo namreč fiktivno, njegov naslovnik pa izmišljena oseba (kot je sodišče prve stopnje pojasnilo v sodbi), kar pomeni, da testno pismo ni moglo biti vročeno in da nihče ni imel interesa podati poizvednico zaradi neprispelega pisma.

12. Tožnik se v pritožbi sklicuje na kršitve njegovih ustavno zagotovljenih človekovih pravic pri izvedbi ciljnega testa integritete. Tožena stranka je test integritete izvedla v skladu s Pravilnikom o izvajanju testov za ugotavljanje pravilnosti in zakonitosti ravnanja in varnostnem preverjanju z uporabo poligrafske metode, ki je bil objavljen v Uradnem glasilu tožene stranke, dosegljivem vsem delavcem, in ki ga je pred sprejemom obravnaval svet delavcev in sindikat. Vrhovno sodišče RS se je v sodbi opr. št. VIII Ips 42/2016 z dne 30. 8. 2016 že postavilo na stališče, da uporaba ukrepov delodajalca, za kakršnega je šlo tudi v konkretnem primeru ciljnega testa integritete, v delovnopravnih razmerjih ni izrecno prepovedana oziroma omejena z določbami ZDR-1 ali drugih predpisov. Vendar pa je treba zaradi kolizije pravic tožene stranke kot delodajalca (do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS – URS; Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl. – in do zasebne lastnine iz 33. člena URS) ter tožnika kot delavca (do osebnega dostojanstva iz 34. člena URS in zasebnosti oziroma celovitosti iz 35. člena URS) presoditi, ali ukrep, ki se ga je poslužila tožena stranka z namenom zavarovati svoje interese, ni prekomeren(1).

13. Tožena stranka je na podlagi prejetih reklamacij in vloženih poizvednic ugotovila, da se je povečalo število izginulih pošiljk z denarjem z naslovniki v okolišu pošte B., za dostavo katere skrbi pošta A.. Tožena stranka je zato opravila test integritete, ki je bil ciljni, tj. namenjeno točno določenim delavcem, in sicer pismonošam pošte A., med katerimi je bil tudi tožnik. Konkretna izvedba testa integritete je bila izvedena s simulacijo vročanja navadne pisemske pošiljke, ki se, z izjemo dejstva, da je bila naslovljena na izmišljeno osebo, ni razlikovala od vsakdanje poslovne situacije. V konkretnem primeru torej ni šlo za izzivanje kriminalne dejavnosti niti za prikriti preiskovalni ukrep, ki bi bil le v pristojnosti policije, kot neutemeljeno navaja tožnik. Po oceni pritožbenega sodišča je bil izvedeni test integritete najmilejši možen ukrep, potreben za to, da je tožena stranka lahko učinkovito preverila kršitve pismonoš pri vročanju pošiljk, pri čemer pomembnost s posegom prizadete pravice tožnika ni večja od pomembnosti pravice tožene stranke, ki se s tem posegom želi zavarovati. Izvedeni test integritete zato predstavlja sorazmeren ukrep tožene stranke in odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi njegove izvedbe ni nezakonita.

14. Tožena stranka je kršitev tožnika ugotovila na podlagi posnetka videonadzorne kamere, ki je snemala prostore tožene stranke, v katerih je delal tožnik. Video nadzor pri tem ni bil izveden le „znotraj ciljnega testa integritete“, kot neutemeljeno navaja tožnik, ampak ga je tožena stranka uvedla že v letu 2005 in se od takrat pri toženi stranki izvaja vsakodnevno. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka video nadzor izvajala na zakonit način. Uvedla ga je ob spoštovanju pogojev iz 77. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1; Ur. l. RS, št. 86/04 in nasl.), in sicer tudi zaradi varstva delavcev, saj se je izvajal povsod tam, kjer se opravlja delo z denarjem in obstaja verjetnost, da pride do odtujitve ali ropa oziroma kjer je potrebno zaradi varstva osebnih podatkov in poslovne skrivnosti. O uvedbi video nadzora se je posvetovala s sindikati in z njim seznanila delavce, tudi tožnika. To izhaja iz zapisnikov sestankov pri toženi stranki (B19, B20) in iz fotografij objekta tožene stranke (B22), ki prikazujejo na vidnih mestih izobešena opozorila, da je objekt pod video nadzorom. Ob upoštevanju okoliščin konkretnega primera, tj. da je bil tožnik z video nadzorom seznanjen in da so bili izpolnjeni drugi pogoji za zakonitost tega ukrepa ter da je bilo snemanje uvedeno (tudi) z namenom varovati delavce in ne le v povezavi z izvedbo testa integritete, je treba ugotoviti, da ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da je bilo poseženo v ustavno pravico tožnika do zasebnosti (35. člen URS). Tudi Vrhovno sodišče RS je že zavzelo stališče, da slikovno snemanje poslovnih (delovnih) prostorov delodajalca med delovnim časom ni prepovedano in da se s tem ne posega v zasebnost delavca. Zapisalo je, da je tako snemanje sprejemljivo, če ima delodajalec za to upravičen razlog in celo v primeru, da zaposleni o njem niso bili vnaprej obveščeni (kar pa so v konkretnem primeru bili)(2). Odločba Ustavnega sodišča RS št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997, na katero se sklicuje tožnik v pritožbi, v obravnavanem primeru ne pride v poštev, saj je bila izdana v postopku ocene ustavnosti določb o prikritih preiskovalnih ukrepih v kazenskem postopku iz 150. do 156. člena Zakona o kazenskem postopku (Ur. l. RS, št. 63/94). Za primerljivo dejansko situacijo kot v obravnavanem primeru pa ne gre niti v primeru Halford v. Združeno kraljestvo (Eur. Court H.R., 25. 6. 1997, Reports 1997-III), v katerem je bila presojana zakonitost s strani delodajalca izvajanega nadzora telefonskih klicev z domačega in službenega telefona, s katerim pa delavka ni bila seznanjena.

15. Sodišče prve stopnje je torej pravilno odločilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku, zakonita. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Drugih pritožbenih navedb pritožbeno sodišče ni presojalo, saj niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

17. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP). Odgovor na pritožbo tožene stranke ni bistveno pripomogel k pravilni rešitvi v obravnavani zadevi, zato te stroške kot nepotrebne krije tožena stranka sama (prvi odstavek 155. člena ZPP).

(1) Iz ustaljene sodne prakse Ustavnega sodišča RS (glej na primer odločbo št. U-I-397/98 z dne 31. 3. 2002) izhaja, da so posegi v ustavne pravice dopustni, če so izpolnjeni trije pogoje za dopustnost omejitev ali posegov (nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu): 1. poseg mora biti nujen – v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči z nobenim blažjim posegom v ustavno pravico ali celo brez njega; 2. poseg mora biti primeren za dosego zaželenega, ustavno dopustnega cilja – primeren v tistem smislu, da je z njim ta cilj možno doseči in 3. upoštevati je treba še t. i. sorazmernost v ožjem smislu, kar pomeni, da je pri ocenjevanju nujnosti posega treba tudi tehtati pomembnost s posegom prizadete pravice v primerjavi s pravico, ki se s tem posegom želi zavarovati, in odmeriti nujnost posega sorazmerno s težo prizadetih posledic.

(2) Glej sodbi Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 160/2001 in VIII Ips 8/2010.