VDSS sklep Pdp 1353/2003
Datum: 2003-09-05T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2003:PDP.1353.2003
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO
institut: odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe - invalid - zagovor delavca - nedenarna terjatev - ZDR 2002

## Jedro

Tožnica bi morala izkazati za verjetno, da ji je tožena stranka nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi ter da delovno mesto, ki se tožnici ponuja z novo pogodbo o zaposlitvi, ne ustreza njeni preostali delovni zmožnosti. Tožnica je bila pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi seznanjena z mnenjem invalidske komisije, da je delovno mesto, za katero ji je delodajalec ponudil novo pogodbo o zaposlitvi, ustrezno glede na njeno delovno zmožnost, tožnica pa se je že prej lahko izrekla o primernosti novega delovnega mesta. V tem primeru delodajalec delavcu ni bil dolžan omogočiti zagovora, saj so obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Zato terjatev ni verjetno izkazana in ni pogojev za izdajo začasne odredbe.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

## Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo tožničin predlog za izdajo začasne odredbe, s katero bi se do pravnomočnosti odločitve o zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 17.7.2003 zadržalo učinkovanje prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ki je bila med strankama sklenjena 1.7.1995. Zavrnilo je tudi tisti del predloga za izdajo začasne odredbe, s katerim bi se toženi stranki do pravnomočne odločitve o odločbi tožene stranke o odpovedi pogodbe o zaposlitvi (pravilno o odpovedi pogodbe o zaposlitvi) naložilo, da tožnici mesečno obračunava nadomestilo plače v bruto znesku 105.356,00 SIT in ji plačuje neto znesek v višini 72.728,00 SIT do vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zapadlih neto zneskov do plačila in da obračuna in plača od bruto plač z zakonom določene davke in prispevke.

Zoper takšen sklep se iz vseh treh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS št. 26/99 in 96/2002) pritožuje tožnica. Navaja, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo svoje ugotovitve, da naj bi tožena stranka tožnici pogodbo o zaposlitvi odpovedala v skladu z Zakonom o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS št. 42/2002). Isto naj bi veljalo glede ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožnica ni izkazala za verjetno, da novo ponujeno delo ni ustrezno. Sicer pa tudi ni pravilno, da se tožnici nalaga, da dokazuje neutemeljenost odpovednih razlogov, saj je dokazno breme na toženi stranki. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje naj bi bila tožnica sama kriva, da bo ostala brez sredstev, ker noče sprejeti nove pogodbe o zaposlitvi. Tožnica je v pritožbi jasno navedla, da novo ponujeno delo ni ustrezno za njeno zdravje, kar izhaja tudi iz ekspertize Kliničnega inštituta za medicino dela, prometa in športa z dne 15.7.2000. V odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni naveden odpovedni razlog, odpoved pa je nezakonita tudi zato, ker pogodbe o zaposlitvi invalidu III. kategorije brez njegovega soglasja ni mogoče odpovedati. Postopek odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bil izpeljan zakonito, odpoved je bila tožnica vročena v fazi dogovarjanja glede morebitne nove pogodbe o zaposlitvi, ne da bi tožnica imela možnost zagovora in tudi ne časa za obvestilo sindikata, saj odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila napovedana, kot to zahteva ZDR. Ozadje odpovedi naj bi bila odškodninska tožba, ki jo je tožnica vložila zoper toženo stranko. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da izda predlagano začasno odredbo.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo navedla, da je izpodbijani sklep sodišča prve stopnje zakonit, saj niso bili izpolnjeni pogoji za izdajo začasne odredbe po 19. členu Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS - Ur. l. RS št. 19/94), prav tako pa tudi ne po določbah Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ - Ur. l. RS št. 51/98), kakor tudi ne po 85. členu ZDR. S predlagano začasno odredbo naj bi bil delno ali v celoti že izpolnjen tožbeni zahtevek, kar je v nasprotju z namenom izdaje začasne odredbe. Tožena stranka je bila na podlagi odločbe Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje z dne 10.2.2003 tožnico dolžna razporediti na delovno mesto, primerno njeni preostali delovni zmožnosti. Tožena stranka je postopek prerazporeditve izvedla v skladu z določbami Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZIZ - Ur. l. RS št. 106/99, 72/2000, 124/2000, 109/2001 in 108/2002). Pred razporeditvijo je tožena stranka pridobila zdravniško spričevalo o ustreznosti ponujenega delovnega mesta in ker je tožnica po ogledu delovnega mesta dne 9.4.2003 menila, da predlagano delovno mesto ni ustrezno, je tožena stranka v skladu s tretjim odstavkom 101. člena ZPIZ zahtevala tudi mnenje invalidske komisije. Ta je 1.7.2003 podala mnenje, da je delovno mesto "sestava rebra bobna" in "sestava ročaja kondenzatorja" ustrezno glede na delovno zmožnost zavarovanke. Tožena stranka je ravnala v skladu z zakonom, ko je tožnici redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi zdravstvene nesposobnosti in ji ponudila novo pogodbo o zaposlitvi. Takšnega ravnanja tožene stranke ni mogoče označiti za samovoljnega. Tožena stranka tudi meni, da tožnica ni izkazala verjetnosti obstoja svoje terjatve, saj je tožena stranka tožnici ponudila delovno mesto, ki je po odločitvi pristojnih organov zanjo ustrezno. Tožnica tudi naj ne bi izkazala nevarnosti, da bo uveljavitev terjatve onemogočena ali precej otežena, če ne bo izdana predlagana začasna odredba. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

Pritožba ni utemeljena.

V skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. toče drugega odstavka 339. čl. ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Z navedbo, da sodišče prve stopnje zgolj ugotavlja, da je tožena stranka tožnici pogodbo o zaposlitvi odpovedala v skladu z ZDR, da pa te svoje ugotovitve z ničemer ni obrazložilo, pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta je vselej podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če sodba nima razlogov, ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih. Pri odločanju o predlogu za izdajo začasne odredbe, o katerem mora sodišče prve stopnje odločiti v roku treh dni, pa so odločilna dejstva povezana z vprašanjem, ali je predlagatelj začasne odredbe izkazal verjetnost obstoja terjatve in ali so podani ostali pogoji, ki jih za izdajo začasne odredbe določa zakon. Glede teh vprašanj pa izpodbijani sklep ima razloge o odločilnih dejstvih. Sicer pa je iz obrazložitve izpodbijanega sklepa na 3. strani razvidno, zakaj sodišče prve stopnje šteje, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe v skladu z zakonom.

Podobno velja tudi za očitek, da ni obrazložena ugotovitev, da tožnica ni verjetno izkazala, da novo ponujeno delo ni ustrezno glede na tožničino preostalo delazmožnost. Navedena ugotovitev se nanaša na presojo sodišča prve stopnje, ali je tožnica izkazala verjetnost obstoja terjatve, kar je temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe. Zato ta navedba sodišča prve stopnje ne pomeni, da je dokazno breme obstoja utemeljenega razloga odpovedi pogodbe o zaposlitvi prevaljeno na tožnico. V skladu s prvim odstavkom 82. člena ZDR je pri redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi delodajalec dolžan dokazati utemeljen razlog odpovedi. Vendar pa mora pri predlogu za izdajo začasne odredbe delavec izkazati verjetnost obstoja terjatve, to pa v konkretnem primeru pomeni, da bi tožnica morala izkazati za verjetno, da je tožena stranka nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi in s tem v zvezi tudi to, da delovno mesto, ki se tožnici ponuja z novo pogodbo o zaposlitvi, ne ustreza njeni preostali delovni zmožnosti. Sicer pa tožena stranka v postopku odločanja o predlogu za izdajo začasne odredbe niti ni mogla dokazovati utemeljenosti razloga odpovedi, saj je sodišče prve stopnje v skladu z drugim odstavkom 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS - Ur. l. RS št. 19/94) o predlogu za izdajo začasne odredbe moralo odločiti v roku treh dni, še preden je tožena stranka sploh lahko odgovorila na tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe.

Tožnica uveljavlja tudi pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Ta pritožbeni razlog je podan, če sodišče kakšno odločilno dejstvo ugotovi napačno oziroma če ga ne ugotovi. Glede na rok za izdajo začasne odredbe je sodišče prve stopnje dejansko stanje lahko ugotavljalo le na podlagi listin, ki jih je k tožbi priložila tožnica. Navedeno pomeni, da bo sodišče prve stopnje dejansko stanje v zvezi z ustreznostjo delovnega mesta, ki se tožnici ponuja z novo pogodbo o zaposlitvi, lahko popolno ugotovilo šele po dokaznem postopku, v katerem bosta imeli možnost sodelovati obe stranki. V obsegu, ki je potreben za odločitev o utemeljenosti predloga za izdajo začasne odredbe, pa je sodišče prve stopnje dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo. V tej fazi postopka ni mogoče šteti, da je z ekspertizo konzilija specialistov medicine dela, prometa in športa iz Kliničnega centra Ljubljana z dne 15.7.2002 (priloga A8) dokazano, da delovno mesto, ki ga je tožena stranka tožnici ponudila z novo pogodbo o zaposlitvi, ni ustrezno za njeno preostalo delovno zmožnost. Ne le, da v tej ekspertizi delovno mesto "sestavljalca II" ni izrecno navedeno, temveč je ta dokaz potrebno oceniti tudi v zvezi s kasnejšim zdravniškim spričevalom pooblaščene zdravnice in mnenjem invalidske komisije.

Tisti del predloga za izdajo začasne odredbe, s katerim tožnica zahteva zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ni mogoče obravnavati kot predlog za izdajo začasne odredbe v smislu določb tretjega odstavka 85. člena ZDR. Ta namreč določa, da se zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi (ki jo je delavec dosegel s tem, da je sindikat nasprotoval redni odpovedi iz razloga nesposobnosti, delavec pa je pri delodajalcu zahteval zadržanje učinkovanja pogodbe o zaposlitvi) podaljša do odločitve sodišča o predlogu za izdajo začasne odredbe, če delavec v sodnem postopku uveljavlja nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi in najkasneje ob vložitvi tožbe sodišču predlaga izdajo takšne začasne odredbe. Tožnica ni izkazala, da bi sindikat nasprotoval redni odpovedi iz razloga nesposobnosti in da bi tožnica pri delodajalcu zahtevala zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

Temeljni pogoj za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve po določbah ZIZ, kakor tudi za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi 19. člena ZDSS je verjetnost obstoja terjatve. Ob ugotovitvi, da iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne izhaja, da bi bila ta nezakonita, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da tožnica verjetnosti terjatve ni izkazala.

Sodišče prve stopnje ni zmotno uporabilo materialnega prava, ko je štelo, da je tožena stranka v določbah ZDR o redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi imela osnovo za to, da tožnici iz razloga nesposobnosti odpove pogodbo o zaposlitvi s tem, da ji hkrati ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Po uveljavitvi novega ZDR je tožena stranka samo na takšen način sploh lahko realizira svojo obveznost, da tožnico v skladu z odločbo ZPIZ z dne 10.2.2003 razporedi na drugo ustrezno delo. S citirano odločbo je bila tožnici priznana pravica do razporeditve oziroma zaposlitve na fizično lahkem in enostavnem delu, ki se opravlja pretežno sede, brez opravka z bremeni nad 5 kg, praviloma na pultu ali mizi, v klimatsko ugodnih pogojih in brez onečiščenja zraka preko MDK, s polnim delovnim časom. ZDR ne pozna več instituta razporeditve delavca na drugo delovno mesto, s katerim se je v času veljavnosti Zakona o delovnih razmerjih (ZDR/90 - Ur. l. RS št. 14/90, 5/91 in 71/93) uresničevala obveznost delodajalca, da delovnemu invalidu zagotovi drugo ustrezno delo. Obenem 200. člen ZDR še vedno določa dolžnost delodajalca, da delavcu, pri katerem je ugotovljena preostala delovna zmožnost, zagotovi opravljanje drugega dela, ustreznega njegovi preostali delovni zmožnosti. To svojo obveznost delodajalec lahko uresniči le tako, da delovnemu invalidu odpove obstoječo pogodbo o zaposlitvi in mu hkrati ponudi sklenitev nove pogodbe za ustrezno delovno mesto, pri čemer mora v skladu z drugim odstavkom 101. člena ZPIZ-1-UPB1 upoštevati mnenje invalidske komisije o zavarovančevi preostali delovni zmožnosti ter določbe Zakona o delovnih razmerjih in kolektivnih pogodb. Iz izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe (priloga A5) je razvidno, da je tožena stranka pridobila mnenje invalidske komisije I. stopnje o tem, da je delovno mesto "sestavljalca II", za katerega se tožnici ponuja sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi, ustrezno glede na tožničino delazmožnost. Tožnica neutemeljeno uveljavlja, da naj bi bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe nezakonita, ker v njej ni naveden odpovedni razlog. Iz izpodbijane odpovedi je razvidno, da jo je tožena stranka označila kot redno odpoved, ki jo izdaja na podlagi 2. alinee prvega odstavka 88. člena ZDR, ta pa opredeljuje razlog nesposobnosti. Tožena stranka je v odpovedi pogodbe o zaposlitvi izrecno navedla, da jo odpoveduje zaradi zdravstvene nesposobnosti za opravljanje dela na delovnem mestu "obdelovalca plastike II", zaradi česar tožnici ponuja sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto "sestavljalca II", ki je po mnenju invalidske komisije ustrezno glede na njeno delovno zmožnost. Navedeno pomeni, da je tožena stranka v odpovedi navedla razlog in ga tudi pisno obrazložila, kar pomeni, da je zadostila zahtevi iz drugega odstavka 86. člena ZDR, čeprav v izreku ni citirala, v kateri alinei prvega odstavka 88. člena je naveden razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, je pa to storila v uvodnem delu izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi, v katerem navaja pravno podlago svoje odločitve.

Odpoved pogodbe o zaposlitvi naj bi bila nezakonita (s tem pa bila izkazana verjetnost obstoja terjatve), ker tožena stranka pred redno odpovedjo tožnici ni omogočila zagovora, kakor to zahteva drugi odstavek 83. člena ZDR. Vendar pa zgolj na podlagi tega dejstva še ni mogoče šteti, da je tožnica svojo terjatev že izkazala za verjetno. Obveznost delodajalca, da delavcu omogoči zagovor, med drugim ne velja tudi v primeru, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Iz izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove izhaja, da si je tožnica 10.4.2003, torej več kot tri mesece pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ogledala novo delovno mesto in izjavila, da dela ne more sprejeti, ker zanjo ni ustrezno. Tožnica je bila pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi seznanjena tudi z mnenjem invalidske komisije, da sta delovni mesti "sestavljalec II" (sestava rebra bobna) in "sestavljalec II" (sestava ročaja kondenzatorja) ustrezni glede na njeno delovno zmožnost. Navedeno pomeni, da ponudba sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto "sestavljalec II", vsebovana v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, za tožnico ni mogla predstavljati nobenega presenečenja in se je tožnica že prej lahko izrekla o primernosti novega delovnega mesta, kar je tudi storila z dopisom z dne 9.4.2003. Glede na navedeno je mogoče utemeljeno šteti, da obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da tožnici omogoči še poseben zagovor.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 2. točke 365. člena ZPP in 353. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sklep sodišča prve stopnje.