VDSS sodba Pdp 733/2013
Datum: 2013-10-17T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2013:PDP.733.2013
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: odpravnina - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - sprememba delodajalca - delovnopravna kontinuiteta

## Jedro

Tožnik je prešel na delo k toženi stranki po postopku spremembe delodajalca iz 73. člena ZDR. Zato je potrebno prehod tožnika od njegovega prejšnjega delodajalca k toženi stranki obravnavati upoštevaje 73. člen ZDR. To pa pomeni, da je podana delovnopravna kontinuiteta zaposlitve tožnika pri obeh delodajalcih. Ker je tožnik pri obeh delodajalcih dopolnil 18 let delovne dobe, je upravičen do odpravnine zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti po 3. alineji člena 109/2 ZDR v višini 1/3 povprečne mesečne plače, ki jo je prejel v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo, za vsako leto dela pri toženi stranki in njegovemu prejšnjemu delodajalcu.

## Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku plačati razliko v odpravnini v znesku 3.303,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 4. 2011 dalje do plačila, na transakcijski račun Območne organizacije ZSSS naveden v I. točki izreka, v 15 dneh in pod izvršbo. V II. točki, ki ni pod pritožbo, je odločilo, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper I. točko izreka (tožena stranka nima pravnega interesa za izpodbijanje odločitve sodišča prve stopnje o tem, da tožnik sam krije svoje pravdne stroške), se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek tožnika in mu naloži v plačilo pravdne stroške tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, oz. da izpodbijani del sodbe razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje oprlo svojo odločitev v zvezi s kontinuiteto tožnikovega dela le na izpovedbo tožnika in ni upoštevalo izpovedbe direktorice tožene stranke, ki je glede posameznih bistvenih okoliščin izpovedovala drugače. Tožena stranka je vseskozi zatrjevala, da sta A. s.p. in tožena stranka določeno obdobje poslovala hkrati in „vzporedno“, opravljala sta vsak svoje posle z različnimi naročniki, zato nikakor ni šlo za prehod ekonomske entitete od s.p., ki je bil tožnikov prejšnji delodajalec, na toženo stranko. Vsem delavcem je bilo pojasnjeno, da bo s.p. v prihodnjih letih prenehal poslovati zaradi upokojitve, delavci pa so imeli možnost ostati pri s.p. oziroma si poiskati drugo zaposlitev, pri čemer jim je bilo pojasnjeno, da delavce potrebuje tudi tožena stranka. Nadaljevanje delovnega razmerja delavcev (vključno s tožnikom) pri toženi stranki je bilo torej v izključni domeni posameznega delavca. Večina delavcev je zares prešla od s.p. k toženi stranki, B.B. je ostal pri s.p., C.C. in D.D. pa sta se kmalu zaposlila pri drugih delodajalcih in ne pri toženi stranki. Tudi na podlagi tega je potrebno ugotoviti, da ni šlo za prenos delavcev ali podjetja kot celote, temveč za individualno prenehanje dela pri enem delodajalcu ter zaposlitev pri drugem. A. s.p. je delo dejansko opravljal še naprej, kar izkazujejo tudi računi, ki so bili izdani v času od ustanovitve tožene stranke pa do prenehanja dejavnosti s.p.. Do vsega tega se sodišče prve stopnje ni opredelilo, s čimer je storilo bistveno kršitev določb postopka po 14. točki člena 339/2 ZPP. Direktorica tožene stranke je pojasnila, da bagra, ki ga je uporabljal s.p., tožena stranka ni uporabljala, saj ni opravljala del, ki bi zahtevala uporabo tega stroja. Oče direktorice tožene stranke je toženo stranko ustanovil z namenom, da bi hčerkama omogočil vzpostavitev lastnega podjetja in jima pomagal pri njuni zaposlitvi. Prostori tožene stranke so se sicer nahajali na istem naslovu kot prostori s.p., vendar pa je bilo poslovanje obeh ločeno. Sodišče prve stopnje je nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker ni zaslišalo vseh predlaganih prič, ki bi vedele povedati glede narave dela, uporabe prostorov in sredstev za delo oz. izvajanja poslov naročnikov prejšnjega delodajalca in tožene stranke. Med s.p. in toženo stranko ni prišlo do prevzema delavcev oz. prenosa podjetja, tako da delovnopravna kontinuiteta ni podana.

Tožnik je podal odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe tožene stranke in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti v pritožbi zatrjevane bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, niti preostalih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Neutemeljen je pritožbeni očitek tožene stranke, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev v zvezi ugotavljanjem delovnopravne kontinuitete tožnika oprlo le na tožnikovo izpovedbo. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje ugotovilo obstoj delovnopravne kontinuitete tožnika pri toženi stranki in pri njegovem prejšnjem delodajalcu tudi glede na izpovedbo zakonite zastopnice tožene stranke, kar jasno izhaja iz 10. in 12. točke obrazložitve izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je dokazno ocenilo tako tožnikovo izpovedbo kot tudi izpovedbo zakonite zastopnice tožene stranke in na podlagi njunih izpovedb ter listinskih dokazov, ki jih je v spis vložil tožnik, zaključilo, da je do prehoda tožnika od njegovega prejšnjega delodajalca k toženi stranki prišlo po postopku spremembe delodajalca, ki ga ureja 73. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.). To pa pomeni, da ni podan smiselno zatrjevan pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja in tudi ne bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Sodišče prve stopnje tudi ni nepopolno ugotovilo dejanskega stanja, ker ni izvedlo dokaza z zaslišanjem priče B.B., ki naj bi pojasnil okoliščine v zvezi s sklepanjem pogodb o zaposlitvi pri toženi stranki in v zvezi s prenehanjem dela pri njegovem prejšnjem delodajalcu. Med strankama namreč niti ni bilo sporno, da je tožnik s toženo stranko sklenil pogodbo o zaposlitvi in da delavci s prejšnjim delodajalcem niso sklepali sporazumov o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, prav tako pa niso dobili odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč so samo ustno obvestili prejšnjega delodajalca, da bodo pričeli z delom pri toženi stranki. Glede na to, da je navedeno v svoji izpovedbi potrdila tudi zakonita zastopnica tožene stranke, kar je pri svoji odločitvi upoštevalo tudi sodišče prve stopnje, tudi po prepričanju pritožbenega sodišča izpovedbe predlaganih prič (vključno s pričo B.B.) ne bi pripomogle k drugačni odločitvi sodišča prve stopnje. Dejansko stanje v tem individualnem delovnem sporu je bilo namreč popolno ugotovljeno že na podlagi izpovedb tožnika in zakonite zastopnice tožene stranke.

Sodišče prve stopnje je ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika za plačilo razlike v odpravnini v znesku 3.303,90 EUR na podlagi določbe 109. člena ZDR v zvezi z redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku iz razloga nesposobnosti dne 14. 2. 2011, pri čemer je za izračun te odpravnine upoštevalo tudi delovno dobo, ki jo je tožnik dosegel pri svojem prejšnjem delodajalcu, samostojnem podjetniku Gradbeništvo A. s.p.. Na podlagi izvedenih dokazov je ugotovilo, da je bila v tem primeru podana delovnopravna kontinuiteta zaposlitve tožnika pri toženi stranki in pri njegovem prejšnjem delodajalcu, saj je prišlo do spremembe delodajalca po 73. členu ZDR. Glede na navedeno je pravilno zaključilo, da je bil tožnik upravičen do odpravnine upoštevaje 18 let delovne dobe (za vsako leto dela pri toženi stranki in pri njegovem prejšnjem delodajalcu).

Po ugotovitvi pritožbenega sodišča je imelo sodišče prve stopnje v izvedenih dokazih in ugotovljenih dejstvih dovolj podlage za zaključek, da je tožnik prešel na delo k toženi stranki po postopku spremembe delodajalca iz 73. člena ZDR. Podlago za takšen zaključek je imelo sodišče prve stopnje v ugotovitvi, da je bil A. s.p. kot delodajalec prenosnik ustanovitelj tožene stranke, da je tožena stranka opravljala isto dejavnost, kot jo je opravljal s.p., da je tožena stranka opravljala svojo dejavnost z istimi sredstvi kot s.p., da sta oba subjekta poslovala na istem naslovu, da je od s.p. k toženi stranki prešla večina delavcev, da je tožena stranka s tožnikom sklenila pogodbo o zaposlitvi za enako delo, kot ga je tožnik opravljal pri s.p., da med zaposlitvijo tožnika pri s.p. in pri toženi stranki ni prišlo do časovne prekinitve in da pogodba o zaposlitvi tožnika pri s.p. ni prenehala niti z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi niti s sporazumom o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, temveč so delavci (vključno s tožnikom) prejšnjega delodajalca le ustno obvestili, da bodo pričeli z delom pri toženi stranki. Navedena dejstva tudi po stališču pritožbenega sodišča pritrjujejo zaključku sodišča prve stopnje, da je potrebno prehod tožnika od njegovega prejšnjega delodajalca k toženi stranki obravnavati upoštevaje 73. člen ZDR. To pa pomeni, da je podana delovnopravna kontinuiteta zaposlitve tožnika pri obeh delodajalcih. Ker je tožnik, kot je bilo že ugotovljeno, pri obeh delodajalcih dopolnil 18 let delovne dobe, je upravičen do odpravnine zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti po 3. alineji člena 109/2 ZDR (torej do odpravnine v višini 1/3 povprečne mesečne plače, ki jo je prejel v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo za vsako leto dela pri toženi stranki in njegovemu prejšnjemu delodajalcu.

Glede na zgoraj navedeno so nebistvene pritožbene navedbe tožene stranke o tem, da je tožnikov prejšnji delodajalec delo opravljal še naprej, saj pogoj za uporabo instituta spremembe delodajalca po 73. členu ZDR ni v tem, da bi prejšnji delodajalec povsem prenehal z opravljanjem dejavnosti. To pomeni, da niti dejstvo, da sta tožnikov prejšnji delodajalec in tožena stranka v določenem obdobju poslovala hkrati („vzporedno“), ne vpliva na ugotovitev, da je v konkretnem primeru prišlo do spremembe delodajalca. Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da tudi iz same vsebine določbe 73. člena ZDR izhaja, da delodajalec prenosnik lahko še obstaja tudi v obdobju po spremembi delodajalca (možen je prevzem le dela podjetja, solidarna odgovornost obeh delodajalcev za določene terjatve delavcev,...). Upoštevaje navedeno je neutemeljen tudi pritožbeni očitek tožene stranke o bistveni kršitvi določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ker se sodišče ni izrecno opredelilo do dejstva, da je po prehodu tožnika od prejšnjega delodajalca k toženi stranki tožnikov prejšnji delodajalec še obstajal in posloval, saj to dejstvo ni odločilno v zvezi s presojo utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka.

Na pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je šlo v konkretnem primeru za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR, nima nikakršnega vpliva niti pritožbena navedba, da tožena stranka določenih delovnih sredstev (npr. bagra) ni uporabljala. Očitno je, da je tožena stranka tudi ta sredstva imela na razpolago (tožena stranka tega niti ne zanika), zato dejstvo, da vseh teh sredstev ni fizično uporabljala (zaradi narave dela, ki se je pri toženi stranki v spornem obdobju opravljalo) ne pomeni, da zato ni prišlo do spremembe delodajalca po 73. členu ZDR. Za ugotovitev, da je šlo za spremembo delodajalca, ni odločilno niti dejstvo, da je tožnikov prejšnji delodajalec ustanovil toženo stranko zato, da bi s tem zagotovil zaposlitev svoji hčerki, ki je postala zakonita zastopnica tožene stranke. Razlog za ustanovitev tožene stranke je irelevanten za presojo, da je v konkretnem primeru prišlo do spremembe delodajalca.

V zvezi s pritožbeno navedbo tožene stranke, da se je vsak delavec sam odločil, ali bo prešel od prejšnjega delodajalca k toženi stranki, pa je potrebno ugotoviti, da iz izvedenih dokazov izhaja, da je bilo delavcem predočeno, da jim bo delovno razmerje pri prejšnjem delodajalcu zaradi upokojitve s.p. prenehalo in da se lahko zaposlijo pri toženi stranki, ker ta delavce potrebuje. To pomeni, da je do prehoda delavcev dejansko prišlo na podlagi ponudbe tožene stranke in ob soglasju njihovega prejšnjega delodajalca, pri čemer je večina delavcev to ponudbo akceptirala. Le na podlagi dejstva, da je večina delavcev s ponudbo tožene stranke soglašala, pa z ozirom na preostale ugotovitve (opravljanje iste dejavnosti, isti naslov poslovanja, ista sredstva, prehod večine delavcev, nadaljevanje delovnega razmerja pri toženi stranki brez prekinitve) še ni mogoče zaključiti, da do spremembe delodajalca ni prišlo, kot to zmotno zatrjuje tožena stranka v pritožbi. Ob tem je potrebno poudariti, da je sicer tudi v primeru spremembe delodajalca za takšen prehod delavca potrebno soglasje delavca (izraženo s konkludentnim dejanjem prehoda na delo k delodajalcu prevzemniku), saj ima delavec možnost (v kolikor s prehodom ne soglaša), da odkloni tak prehod in tudi dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku (člen 73/5 ZDR).

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je potrebno pri izračunu višine odpravnine, do katere je tožnik upravičen na podlagi 109. člena ZDR, upoštevati njegovo delovno dobo, ki jo je dosegel tako pri toženi stranki kot tudi pri njegovem prejšnjem delodajalcu.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 1. odstavku 165. člena ZPP. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Pritožbeno sodišče o pritožbenih stroških tožnika ni odločalo, ker jih ta ni priglasil.