VSRS Sodba I Ips 97133/2010-177
Datum: 2016-02-04T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2016:I.IPS.97133.2010.177
opravilna_stevilka_ii_stopnje: Sodba VSM IV Kp 97133/2010
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Kazenski oddelek
podrocje: KAZENSKO PROCESNO PRAVO - KAZENSKO MATERIALNO PRAVO
institut: pravice obrambe - izvajanje dokazov v korist obdolženca - odločanje o dokaznem predlogu - nova dejstva in dokazi v pritožbi - obvestilo o seji pritožbenega senata - poneverba

## Jedro

Le zatrjevanje obsojenca, da se je branil z molkom (kar je sicer njegova pravica in izhaja iz četrte alineje 29. člena Ustave), ne pomeni, da lahko obdolženec šele v pritožbenem postopku navaja dokaze, čeprav za podajo dokaznih predlogov, seveda z utemeljitvijo relevantnosti izvedbe dokaza, ali pa za predložitev listin v spis v zvezi z obrambo pred obtožbo, ni bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje nobenih objektivnih ovir.

## Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenec je dolžan plačati na 270,00 EUR odmerjeno sodno takso.

## Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 19. 11. 2014 obsojenega A. P. spoznalo za krivega kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo mu je pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen štiri mesece zapora s preizkusno dobo v trajanju enega leta ter nadaljnji pogoj, da v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe povrne škodo. Obsojencu je odvzelo premoženjsko korist v višini 1.700,00 EUR. Odločilo je, da je obsojenec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), ter sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe. Na podlagi 358. člena ZKP pa je obsojenca oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje kršitve tajnosti občil po prvem odstavku 139. člena KZ-1. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo z dne 26. 8. 2015 pritožbo obsojenega A. P. zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da je obsojenec dolžan plačati sodno takso.

2. Zoper pravnomočno sodbo je obsojenec vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona ter zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču je predlagal, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo tako spremeni, da ga oprosti obtožbe, podrejeno pa se zavzema za razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Vrhovni državni tožilec je v pisnem odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi določbe drugega odstavka 423. člena ZKP, ocenil, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena, saj kršitve zakona, ki jih uveljavlja, niso podane.

4. O odgovoru državnega tožilca se je obsojenec pisno izjavil. 5. Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

6. Zahtevo za varstvo zakonitosti je po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP mogoče vložiti zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev kazenskega postopka, če so te vplivale na zakonitost sodne odločbe; v tem primeru mora vložnik zahteve izkazati kršitev in obrazložiti njen vpliv na to, da je odločba nezakonita. Kot razlog za vložitev zahteve je izrecno izključeno uveljavljanje zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Pri odločanju se Vrhovno sodišče omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v zahtevi (prvi odstavek 424. člena ZKP), ki morajo biti konkretizirane in ne le poimensko navedene. Na kršitve iz prvega odstavka 420. člena, se sme vložnik sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi, ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

7. Zahteva za varstvo zakonitosti je izredno pravno sredstvo, ki je izključno v rokah strank. Vrhovno sodišče tako ne more ugotavljati kršitev zakona mimo navedb v zahtevi za varstvo zakonitosti po uradni dolžnosti. Dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo tudi razloge in okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vrhovno sodišče lahko preizkusi obstoj tistih kršitev zakona, ki so v zahtevi konkretno utemeljene in pojasnjene, saj ni dolžno niti ni pooblaščeno samo preizkušati, ali so bile v postopku oziroma v sodbi storjene kršitve takšne vrste, na katere se na splošno sklicuje zahteva. Dolžnost vložnika zahteve torej je, da kršitve, na katere se sklicuje tudi določno utemelji, da jih Vrhovno sodišče lahko preizkusi (sodba Vrhovnega sodišča I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008).

8. Obsojenec uveljavlja kršitev pravice do obrambe, ker drugostopenjsko sodišče ni upoštevalo in ni obravnavalo nobenega izmed tridesetih predlaganih dokazov in dokaznih predlogov, ki jih je priložil k pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbeno sodišče se njegovih novih dokaznih predlogov in dokazov ni niti dotaknilo v obrazložitvi in jih je preprosto ignoriralo. Navaja, da se je odločil, da se bo pred sodiščem prve stopnje branil z molkom in je argumentacijo uporabil šele v postopku s pritožbo ter ponudil dokaze in predlagal njihovo izvedbo. Na drugi stopnji mu je bila tako odvzeta možnost dokazati drugačno dejansko stanje in dokazati, da ni ravnal naklepno.

9. V pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje je obsojenec uveljavljal predvsem pritožbeni razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga je pritožbeno sodišče obravnavalo in se do navedb v pritožbi tudi opredelilo v točkah 6 do 8 sodbe. Vrhovno sodišče je npr. v sodbi I Ips 176/2009 poudarilo, da pritožnik v pritožbi sicer lahko navaja nova dejstva in uveljavlja nove dokaze in da sodišče druge stopnje presoja nove dokaze in nova dejstva takrat, kadar so ti dokazi tudi pravilno uveljavljani. Po določbi četrtega odstavka 369. člena ZKP sme v pritožbi pritožnik navajati nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora povedati tudi razloge, zakaj jih ni navedel že prej. Nova dejstva in novi dokazi pa niso samostojni pritožbeni razlog, ampak le sredstvo za presojo, pravilnosti in popolnosti v sodbi sodišča prve stopnje ugotovljenega dejanskega stanja. Da pa je novo dejstvo oziroma nov dokaz pravilno uveljavljen v pritožbi, morajo biti izpolnjeni tudi določeni pogoji. Določba četrtega odstavka 369. člena ZKP namreč nalaga pritožniku, da pojasni, zakaj dokazi niso bili predlagani že prej. S tem pa se tudi poskuša preprečiti prepozne predloge za izvedbo dokazov in zagotoviti koncentracijo dokazovanja pred prvostopenjskim sodiščem, ki je izvedlo glavno obravnavo (odločba Ustavnega sodišča Up-109/04 z dne 11. 4. 2006).

10. Obsojenec pritožbenemu sodišču le na splošno očita, da se ni dotaknilo novih dokaznih predlogov oziroma listinskih dokazov, ki jih je predložil v svojo obrambo v zvezi s pritožbo, pri čemer niti ne pojasni, katere dokazne predloge je navedel in katere listine je predložil drugostopenjskemu sodišču. Ne pojasni, zakaj teh dokaznih predlogov ni uveljavljal že prej pred sodiščem prve stopnje. Obsojenec je predložil, kot izhaja iz pritožbe in pritožbenih navedb ter prilog k posameznim trditvam k pritožbi, razne dopise, pretežno poslane po elektronski pošti, v letih 2008 in 2009 ter v zvezi z točko 2b-1 pritožbe pod naslovom „Razpolaganje s financami“, nekaj zapisnikov sej in specifikacijo poslovanja iz leta 2007. Glavna obravnava je bila pred sodiščem prve stopnje je bila opravljena na narokih dne 4. 7. 2014, 26. 8. 2014 in 19. 11. 2014. Vsa dokumentacija, na katero se je skliceval obsojenec v pritožbi je nastala pred prvim narokom za glavno obravnavo. Tako se pokaže, da ni bilo nobenih objektivnih ovir, da obsojenec dokazov oziroma listin, na katere se je skliceval v pritožbi in jih navajal kot dokaz v podkrepitev svojih navedb, ne bi mogel predlagati že v postopku pred sodiščem prve stopnje, pa tega ni storil. Le zatrjevanje obsojenca, da se je branil z molkom (kar je sicer njegova pravica in izhaja iz četrte alineje 29. člena Ustave), ne pomeni, da lahko obdolženec šele v pritožbenem postopku navaja dokaze, čeprav za podajo dokaznih predlogov, seveda z utemeljitvijo relevantnosti izvedbe dokaza, ali pa za predložitev listin v spis v zvezi z obrambo pred obtožbo, ni bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje nobenih objektivnih ovir. Med pravna jamstva v kazenskem postopku, določena v 29. členu Ustave pa sodi tudi pravica, da je vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. Te ustavne pravice pa obsojenec ni izkoristil. Tega, da obsojenec ni imel možnosti že v postopku pred sodiščem prve stopnje uveljavljati svoje obrambe s predložitvijo dokaznih predlogov oziroma listin, kot je bilo že poudarjeno, ni bilo nobenih objektivnih ovir in jih tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti obsojenec ne navaja. Položaj pred sodiščem druge stopnje je drugačen, kot pred sodiščem prve stopnje, saj navedbe oziroma dokazi in dokazni predlogi niso samostojni pritožbeni razlog, ampak so le del pritožbenih navedb v zvezi z uveljavljanjem pritožbenega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Obsojenec v pritožbi ni navedel razlogov, zakaj dokazi niso bili predlagani že v postopku pred sodiščem prve stopnje in ni pojasnil, da izvedbe dokazov ni bilo mogoče predlagati že prej. Sodišče druge stopnje je obravnavalo pritožbo obsojenca v okviru uveljavljanega pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in je v tem okviru odgovarjalo na pritožnikove pritožbene navedbe, pa čeprav se ni izrecno dotaknilo vsake listine, ki jo je, kot zatrjuje, obsojenec priložil v podkrepitev svojih pritožbenih navedb. Pri presoji pritožbe tako listine, ki so bile priložene k pritožbi pri pritožbenem sodišču očitno niso vzbudile dvoma v pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja v sodbi sodišča prve stopnje. Čeprav sodišče druge stopnje ni izrecno navedlo, zakaj šteje, da listine, ki so bile predložene kot dokaz k posameznim pritožbenim navedbam, ki jih je pritožbeno sodišče obravnavalo, ne izpodbijajo v sodbi sodišča prve stopnje ugotovljenega dejanskega stanja, ne gre za kršitev pravice do obrambe, ki jo uveljavlja vložnik zahteve. Ne gre pa tudi za kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP, ki jo z navedbami smiselno uveljavlja obsojenec, ki pritožbenemu sodišču nalaga, da presodi pritožbene navedbe in navede kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti (pritožbeno sodišče mora odgovoriti na relevantne pritožbene navedbe). V primeru, ko se sodišče druge stopnje ne opredeli do pritožbenih navedb, pa bi se moralo, je lahko podana relativna bistvena kršitev določb kazenskega postopka, to je kršitev po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP, ki je v postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti upoštevana le, če je izkazan njen vpliv na zakonitost sodne odločbe. Ker dokazi niso bili niti veljavno predlagani in ker vložnik tudi ni utemeljil, da je ravnanje sodišča druge stopnje, ko se ni izrecno opredelilo do posameznih listin, ki jih je navajal kot dokaz, vplivalo na to, da je odločba nezakonita, ni kršitve določbe prvega odstavka 395. člena ZKP.

11. Pritožbenemu sodišču vložnik očita kršitev pravice do obrambe še z navedbami, da mu ni bila omogočena prisotnost na seji senata, kljub temu, da je to izrecno zahteval. Drugostopenjsko sodišče je v točki 2 sodbe odgovorilo na obsojenčev predlog v pritožbi, ki se je glasil: „Želim biti obveščen o seji senata, ki bo glede moje pritožbe odločal in želim biti na tej seji tudi prisoten. Prosim torej, da me sodišče ustrezno obvesti in vabi,“. Navedlo je, da predlogu ni ugodilo in da je pri tem ravnalo skladno z določbo 445. člena ZKP. Po določbi 445. člena ZKP pritožbeno sodišče presodi, ali bo glede na stanje stvari navzočnost strank na seji senata, pripomogla k razjasnitvi stanja stvari. Če oceni, da navzočnost strank k razjasnitvi stanja stvari ne bo pripomogla, strank ni dolžno obvestiti o seji. Le z golo trditvijo, da je bila kršena pravica do obrambe, ker ni bil o seji obveščen, obsojenec ne utemeljuje kršitve določbe 445. člena ZKP. Njegova pritožba pa tudi razen golega predloga, da naj ga sodišče obvesti o seji senata, ni navajala nobenih okoliščin, ki bi zahtevale, da je pritožbeno sodišče opravi sejo v navzočnosti strank. Tako se pokaže, da pritožbeno sodišče, ki je tudi presodilo pritožbene navedbe in po presoji podatkov spisa ter razlogov izpodbijane sodbe ugotovilo, da je prvostopenjsko sodišče v celoti in popolno ugotovilo dejansko stanje ter, da ni storilo kršitve kazenskega zakona in ni storilo nobene izmed kršitev, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, pravilno presodilo, da pri obravnavanju pritožbe obsojenčeva navzočnost zaradi razjasnitve stanja stvari ni potrebna. Obsojenčevo zatrjevanje, da mu je bila v postopku pred sodiščem druge stopnje kršena pravica do obrambe se izkaže kot neutemeljeno.

12. Kršitev pravice do obrambe obsojenec uveljavlja tudi s trditvijo, da mu sodišče prve stopnje kljub njegovi izrecni zahtevi ni omogočilo soočenja s pričo J., kateri je želel postavljati vprašanja v svojo obrambo. Ker te kršitve obsojenec ni uveljavljal v pritožbi, je Vrhovno sodišče ni obravnavalo (peti odstavek 420. člena ZKP).

13. Obsojenec trdi, da je bila storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, češ da je sodba nerazumljiva, saj v njej ni razlogov za obsodbo, ker niso izpolnjeni posamezni elementi kaznivega dejanja, to je naklep, gospodarsko poslovanje, zaupanje itd. Ne strinja se z razlogi v pravnomočni sodbi o naklepu. Meni, da mu stvar ni bila zaupana, da skupščina, na kateri je bil razrešen s funkcije, ni bila veljavno sklicana in ni mogla veljavno odločati. S temi navedbami ne uveljavlja kršitve kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ampak se ne strinja z dejanskimi zaključki v pravnomočni sodbi.

14. Z nadaljnjimi navedbami v zahtevi, da naklep ni dokazan, da je ravnal v dejanski zmoti, da skupščina ni veljavno odločala, da ni dokazano, da mu je bil računalnik zaupan v zvezi z njegovim delom generalnega sekretarja M. M. S. M. (v nadaljevanju MMSM), da nihče sploh ni vedel, da ima ta prenosni računalnik, kaj šele, da bi mu bil predmet zaupan, ne uveljavlja kršitve kazenskega zakona, ampak trdi, da dejstva na podlagi katerih temelji uporaba kazenskega zakona, niso pravilno ugotovljena. Uveljavlja torej nedovoljen razlog za zahtevo za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

15. Kršitev kazenskega zakona obsojenec uveljavlja z zatrjevanjem, da je mogoče kaznivo dejanje poneverbe storiti le v okviru gospodarskega poslovanja, da gre torej za poslovanje na trgu z namenom ustvarjanja dobička oziroma za komercialno dejavnost, česar v obravnavanem primeru, ni mogoče trditi, saj MMSM ni gospodarski subjekt. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 208/98, v kateri je navedeno, da je storilec kaznivega dejanja poneverbe lahko le oseba, ki opravlja določeno delo pri subjektu, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo in je s poneverbo lahko oškodovan le subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, kar lahko velja tudi za zavode ali društva, če opravljajo določeno dejavnost kot gospodarsko ali komercialno. Že pritožbeno sodišče je obsojencu odgovorilo, da je bilo kaznivo dejanje storjeno v letu 2009 in je zato prvostopenjsko sodišče pravilno uporabilo kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja (zakon, ki je začel veljati 1. 11. 2008 - KZ-1). Kaznivo dejanje poneverbe je bilo pred uveljavitvijo KZ-1, navedeno v 245. členu Kazenskega zakonika (KZ) ter uvrščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper gospodarstvo. Zakonski znak tega kaznivega dejanja je bila prilastitev stvari, ki je bila storilcu zaupana pri opravljanju gospodarske dejavnosti. Po uveljavitvi KZ-1 pa je to kaznivo dejanje uvrščeno v poglavje o kaznivih dejanjih zoper premoženje, zato eden od znakov tega kaznivega dejanja ni več le prilastitev zaupanih stvari pri opravljanju gospodarske dejavnosti, ampak prilastitev stvari v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarskih, finančnih ali poslovnih dejavnosti, torej ni več povezano na opravljanjem izključno gospodarske dejavnosti. Zato sklicevanje obsojenca, da je kaznivo dejanje poneverbe mogoče opraviti le pri opravljanju gospodarske dejavnosti, za izpodbijanje pravnomočne sodbe ni relevantno. Trditve, da bi bilo dejanje mogoče pravno opredeliti kvečjemu kot kaznivo dejanje zatajitve, pa Vrhovno sodišče ni presojalo, saj slednjega obsojenec v pritožbi ni uveljavljal. 16. Po navedenem je Vrhovno sodišče obsojenčevo zahtevo zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

17. Odločba o stroških postopka temelji na prvem odstavku 95. člena ZKP v zvezi z 98.a členom ZKP. Stroški predstavljajo sodno takso, ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo na podlagi tarifnih številk 7111, 71111 in 7152 Zakona o sodnih taksah, ter ob upoštevanju trajanja in zamotanosti zadeve ter premoženjskih razmer obsojenca.