Sklep VIII Ips 133/2013
Datum: 2014-02-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2014:VIII.IPS.133.2013
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Pdp 738/2012
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO - CIVILNO PROCESNO PRAVO
institut: odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - poslovodna oseba - pogodba o zaposlitvi s poslovodno osebo - delodajalec - pristojna oseba za podajo odpovedi - pooblastilo za odpoved - zagovor - pravica do zagovora - pisni zagovor - seznanitev delodajalca s pisnim zagovorom - bistvena kršitev določb pravdnega postopka - protispisnost

## Jedro

Določba drugega odstavka 40. člena KP dejavnosti bančništva je enaka zakonski določbi in za delavca ne predstavlja ugodnejše ureditve. D ejstvo, da je navedena kolektivna pogodba, ki je v drugem odstavku 40. člena povzela enako določbo prvega odstavka 83. člena ZDR, začela veljati po podpisu pogodbe o zaposlitvi, ne pomeni, da je med strankama začela veljati obveznost, ki sta jo stranki po vsebini v pogodbi o zaposlitvi izrecno izključili.

Tako prvi odstavek 18. člena ZDR kot 9. člen KP dejavnosti bančništva urejata splošno pooblastilo (veljavno do preklica), ki ga zakoniti ali statutarni zastopnik delodajalca preneseta na določeno osebo za zastopanje delodajalca v razmerju do delavca. To pa ne izključuje možnosti podelitve pooblastila za izvedbo določenih nalog delodajalca na posamezno osebo, ki je lahko ali pa tudi ni zaposlena pri delodajalcu.

Če delavec to želi, lahko namesto ustnega zagovora poda pisni zagovor, s katerim se je delodajalec dolžan seznaniti. Pisni zagovor mora biti delodajalcu vročen na način, da se ta lahko z njim pravočasno seznani, sicer ga delodajalec upravičeno ne more upoštevati.

## Izrek

Reviziji se ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je dne 4. 4. 2011 tožena stranka podala tožniku; zavrnilo je zahtevek, da pogodba o zaposlitvi z dne 30. 5. 2008 in aneks k pogodbi o zaposlitvi z dne 9. 9. 2008 nista prenehala veljati dne 4. 5. 2011, ampak še vedno trajata; zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo v roku 8 dni pod izvršbo; zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnika za čas od 5. 5. 2011 dalje do poziva na delo prijaviti v obvezna zavarovanja, mu obračunati plačo, ki bi jo tožnik prejel po pogodbi o zaposlitvi z dne 30. 5. 2008 in aneksa k pogodbi o zaposlitvi z dne 9. 9. 2008, če bi delal, od te plače odvesti davke in prispevke ter izplačati tožniku neto plačo skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Tožnik vlaga revizijo zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Sodišče naj se ne bi opredelilo do bistvenih tožbenih in pritožbenih navedb, in sicer da 4. odstavek II. točke pogodbe o zaposlitvi v delu, kjer je določal, da ni treba slediti postopkovnim zahtevam iz prvega odstavka 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji), v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni veljal. Če sporno določilo ni veljalo, je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Za stranki naj bi veljala Kolektivna pogodba dejavnosti bančništva Slovenije (v nadaljevanju KP dejavnosti bančništva, Ur. l. RS, št. 5/2011). Pogodba o zaposlitvi, sklenjena med tožnikom in toženo stranko, je v točki II/4 glede redne odpovedi iz krivdnega razloga res določala, da ni treba slediti zahtevam iz prvega odstavka 83. člena ZDR, ki določa obveznost podaje pisnega obvestila, vendar pa je kasneje začela veljati kolektivna pogodba, ki je obveznost podaje pisnega opozorila predvidela v drugem odstavku 40. člena, ki naj bi spremenil oziroma nadomestil prej navedeno določilo iz pogodbe o zaposlitvi. Ker pisnega opozorila ni bilo, kolektivna pogodba pa ga zahteva, naj bi bila odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku nezakonita. Nižji sodišči se do tega vprašanja nista opredelili. Tudi če kolektivne pogodbe ne bi bilo, bi moral biti tožnik vseeno pisno opozorjen. Tožniku naj bi dne 9. 9. 2011 prenehala zaposlitev kot poslovodni osebi. Po 10. 2. 2011 naj bi bil zaposlen zgolj na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas. Tožnik naj tedaj ne bi bil poslovodna oseba, po zakonu pa se pravice lahko določijo drugače le za poslovodno osebo. Poleg tega se sodišče do teh trditev ni opredelilo, s čimer naj bi zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Nadalje navaja, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi podal odvetnik J. J., kar naj bi bilo nezakonito, saj naj bi kolektivna pogodba določala, da mora odpoved pogodbe o zaposlitvi podpisati bodisi uprava bodisi od nje pooblaščeni delavci, zaposleni pri delodajalcu. Sodišče prve stopnje naj bi protispisno ugotovilo, da je tožena stranka upoštevala toženčev zagovor, saj naj bi iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi izhajalo, da je tožena stranka postopek odpovedi izvedla brez zagovora tožnika. O tem naj se sodišče ne bi izjavilo. Tožnik je zagovor podal, toženec pa ga ni upošteval, zaradi česar naj bi bila odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. V zvezi z lastništvom podjetja I. d. o. o. navaja, da je priča A. O. pod kazensko odgovornostjo zatrdil, da je edini lastnik podjetja in da podpis na listini, ki je v spis vložena pod številko B46, ni njegov. Sodišče naj bi v zvezi s to listino protispisno ugotovilo, da je overjena. Obe pravdni stranki naj bi predlagali postavitev izvedenca grafologa, sodišče pa je ta predlog zavrnilo. Pri poslu, ki ga je sklenil z I., je sodišče ugotovilo, da ima tožnikovo ravnanje vse znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1, Ur. l. RS, št. 55/2008 in nadaljnji), zaradi česar ni bil zamujen objektivni zakonski rok za podajo odpovedi. Neizbira domnevno najcenejšega ponudnika naj ne bi predstavljala kaznivega dejanja, saj tožniku noben predpis ne zapoveduje, da mora izbrati najcenejšega ponudnika. Tega sodišče ni pojasnilo, zaradi česar je bila storjena bistvena kršitev določb pravdnega postopka. V zvezi s poslom z B. K. s.p. za posredovanje pri prodaji nepremičnine v M. sta nižji sodišči presodili, da je imelo toženčevo ravnanje pri tem poslu vse znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1, vendar naj pri tem ne bi ugotovili, da so podani vsi znaki tega kaznivega dejanja, zlasti naklep tožnika. V zvezi z izplačilom provizije B. K. s.p. za prodajo šestsedežnice, do katere ni nikoli prišlo, navaja, da ni šlo za provizijo zaradi prodaje, ampak za izdelavo ekspertize, kako zadevo rešiti, za oceno stroškov v primeru demontaže, transporta in ponovne montaže šestsedežnice. Do teh navedb tožnika naj se sodišče ne bi opredelilo. Prav tako je zavrnilo predlog, da se kot dokaz sprejme ekspertiza, s čimer naj bi sodišče bistveno kršilo določbe pravdnega postopka. V zvezi s poslom z G. LTD naj ne bi držala ugotovitev sodišča, da je šlo za dodatno financiranje luksuzne jahte, ampak naj bi šlo za refinanciranje dolga. Tožnik ni opravil tega posla, ampak so ga opravili drugi člani poslovodstva. Tožnikova odgovornost za svoje delo ni objektivna. Glede posla z M. d.o.o. in B. s.p. naj bi sodišče zmotno zaključilo, da gre za novo financiranje v višini 686.176,50 EUR, čeprav naj bi šlo v resnici za reprogram. Ker ni bilo denarnega toka, naj ne bi bilo podano kaznivo dejanje po 240. členu KZ-1. Nižji sodišči bi morali ugotoviti vse znake tega kaznivega dejanja, česar pa nista storili. Glede posla z S. d.d. za financiranje gradbenega stroja R. tožnik navaja, da je predlagal kot dokaz izračun donosnosti posla in bonitetno mnenje, iz česar bi izhajala smiselnost odobritve posla, sodišče pa tega dokaza ni izvedlo, zaradi česar naj bi kršilo določbo 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) . V zvezi s poslom z R. J. naj bi sodišču kot dokaz predlagal pisno mnenje pristojnega komercialista in vlogo za odobritev, iz katerih naj bi bile razvidne okoliščine, zakaj je tožnik odobril lizing, sodišče pa teh dokazov ni izvedlo, zaradi česar je kršilo določbo 339. člena ZPP.

4. Tožnik je dne 27. 9. 2013 vložil dopolnitev revizije, ki pa je prepozna, zaradi česar je revizijsko sodišče ni upoštevalo.

5. Tožena stranka je vložila odgovor na revizijo, v katerem je predlagala zavrnitev revizije.

6. Na podlagi 371. člena ZPP revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni. Pri tem je vezano na dejanske ugotovitve, ki so bile podlaga za izpodbijano sodbo, saj zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja revizije ni mogoče vložiti (tretji odstavek 370. člena ZPP).

Glede pisnega opozorila pred odpovedjo

7. V postopku pred nižjimi sodišči so bila ugotovljena naslednja dejstva. Tožnik je pri toženi stranki zasedal funkcijo generalnega direktorja in člana upravnega odbora. Stranki sta dne 30. 5. 2008 sklenili pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, v kateri sta med drugim določili, da v primeru redne odpovedi te pogodbe o zaposlitvi s strani družbe iz krivdnega razloga, družba ni dolžna slediti postopkovnim zahtevam iz prvega odstavka 83. člena ZDR (4. točka II. člena pogodbe o zaposlitvi). Tožnik je bil dne 9. 2. 2011 s sklepom nadzornega sveta in skupščine družbenikov odpoklican s funkcije direktorja in člana upravnega odbora. Tožena stranka mu je dne 31. 3. 2011 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga, zaradi kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki imajo znake kaznivega dejanja, pri čemer ugotovljene kršitve onemogočajo nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi med delavcem in toženo stranko.

8. Prvi odstavek 83. člena ZDR določa, da mora pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga delodajalec najkasneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti delavca na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja. Tožnik in tožena stranka sta uporabo navedenega zakonskega določila v pogodbi o zaposlitvi izrecno izključili. Tako pogodbeno določilo je skladno z določbo 72. člena ZDR, na podlagi katere lahko v pogodbi o zaposlitvi za poslovodne osebe ne glede na drugi odstavek 7. člena ZDR stranki drugače uredita pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja v zvezi z (med drugim) prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Zakon z izključitvijo drugega odstavka 7. člena ZDR izrecno dopušča, da se za poslovodne osebe s pogodbo o zaposlitvi glede prenehanja pogodbe o zaposlitvi lahko določijo manj ugodne pravice, kot jih določa zakon.

9. V konkretnem primeru za tožnika in toženo stranko velja tudi KP dejavnosti bančništva, kakor pravilno zatrjuje tožnik, saj je tožena stranka članica Združenja bank Slovenije, tožnik pa je delavec oziroma oseba v delovnem razmerju pri toženi stranki. Določba 40. člena KP dejavnosti bančništva določa, da je delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga dolžan delavca pisno opozoriti na izpolnjevanje delovnih obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve obveznosti. To določilo je vsebinsko enako določbi prvega odstavka 83. člena ZDR. Stranki pa sta v medsebojnem razmerju vsebino določbe navedenega člena, ki je enaka določbi 40. člena KP dejavnosti bančništva, izrecno izključili. Pomembna je vsebina dogovora pogodbenih strank, ki v konkretnem primeru tožniku (v skladu z 72. členom ZDR) zagotavlja manj pravic, ki jih delavcem, zaposlenim pri toženi stranki sicer zagotavljata zakon in KP dejavnosti bančništva. Gre za dopustno odstopanje od drugega odstavka 7. člena ZDR.

10. Določba drugega odstavka 40. člena KP dejavnosti bančništva je enaka zakonski določbi in za delavca ne predstavlja ugodnejše ureditve. D ejstvo, da je navedena kolektivna pogodba, ki je v drugem odstavku 40. člena povzela enako določbo prvega odstavka 83. člena ZDR, začela veljati po podpisu pogodbe o zaposlitvi, ne pomeni, da je med strankama začela veljati obveznost, ki sta jo stranki po vsebini v pogodbi o zaposlitvi izrecno izključili.

11. Revizijske navedbe, da je bil tožnik po 10. 2. 2011 pri toženi stranki zaposlen na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas in to ne kot poslovodna oseba, so neutemeljene. Med strankama je veljala pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 30. 5. 2008. To pogodbo je tožnik s toženo stranko sklenil kot poslovodna oseba, saj je bil v času sklenitve pogodbe generalni direktor in član upravnega odbora tožene stranke. Tožniku je dne 9. 2. 2011 z odpoklicem prenehala funkcija generalnega direktorja in člana upravnega odbora, vendar pa mu s tem ni prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki niti ni prišlo do avtomatične spremembe pogodbe o zaposlitvi. Stranki sta veljavno sklenili pogodbo o zaposlitvi s posebnostmi, ki jih za poslovodne osebe dopušča zakon. Med strankama je veljala samo ta pogodba o zaposlitvi, v takšni obliki, kot sta jo sklenili pogodbeni stranki. Pri tem ni pomembno, da v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnik ni bil več poslovodna oseba. Tožnik v času odpovedi res ni bil več poslovodna oseba, še vedno pa je zanj veljala pogodba o zaposlitvi (za poslovodno osebo), ki jo je sklenil s toženo stranko. Tožena stranka mu je zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi pod pogoji, ki so bili v tej (med strankama edini veljavni) pogodbi določeni in za kršitve, ki naj bi jih storil v času, ko je bil poslovodna oseba.

Glede osebe, pristojne za podajo odpovedi

12. Tožnik v reviziji neutemeljeno navaja, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker jo je podal odvetnik ne pa uprava tožene stranke ali od nje pooblaščeni delavec.

13. Na podlagi prvega odstavka 18. člena ZDR nastopa v imenu delodajalca njegov zastopnik, določen z zakonom ali aktom o ustanovitvi, ali od njega pisno pooblaščena oseba. Določba 9. člena KP dejavnosti bančništva pa določa, da o pravicah, obveznostih in odgovornostih delavcev pri delodajalcu odloča uprava delodajalca, ki lahko pooblastilo za odločanje prenese na enega ali več pooblaščenih delavcev. Navedena določba kolektivne pogodbe za delavca v ničemer ni ugodnejša od zakonske določbe. Tudi, če bi jo razlagali tako, da se lahko pooblastilo za odločanje prenese samo na pooblaščene delavce (in na nikogar drugega), delavec zaradi tega ne bi bil v boljšem položaju, kakor v primeru uporabe določbe 18. člena ZDR.

14. Revizijsko sodišče je glede (skoraj identičnega) vprašanja že zavzelo stališče v sodbi VIII Ips 274/2009, kjer je zapisalo, da „iz določbe Kolektivne pogodbe za zavarovalstvo ne izhaja, da bi tožena stranka lahko prenesla pooblastilo za odločanje o posamičnih pravicah in obveznostih ter odgovornostih delavcev le in samo na vodilnega delavca, ne pa na primer na odvetnika.“

15. Tudi v konkretnem primeru določbe 9. člena KP dejavnosti bančništva ne moremo razlagati tako, da krog oseb, ki so pooblaščene za odločanje, omejuje zgolj na zaposlene delavce. Tako prvi odstavek 18. člena ZDR kot 9. člen KP dejavnosti bančništva urejata splošno pooblastilo (veljavno do preklica), ki ga zakoniti ali statutarni zastopnik delodajalca preneseta na določeno osebo za zastopanje delodajalca v razmerju do delavca. To pa ne izključuje možnosti podelitve pooblastila za izvedbo določenih nalog delodajalca na posamezno osebo, ki je lahko ali pa tudi ni zaposlena pri delodajalcu.

Glede zagovora

16. Tožnik v reviziji navaja, da je podal zagovor v pisni obliki, tožena stranka pa ga ni upoštevala, čeprav bi ga lahko. Na podlagi drugega odstavka 83. člena ZDR mora delodajalec delavcu pred redno odpovedjo iz krivdnega razloga omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Delodajalec je torej dolžan omogočiti zagovor delavcu, ki se želi zagovarjati. Če delavec to želi, lahko namesto ustnega zagovora poda pisni zagovor, s katerim se je delodajalec dolžan seznaniti. Pisni zagovor mora biti delodajalcu vročen na način, da se ta lahko z njim pravočasno seznani, sicer ga delodajalec upravičeno ne more upoštevati. Če se delavec odloči podati pisni zagovor, namesto da bi se odzval vabilu na ustni zagovor, bo pisni zagovor pravočasen, če ga delodajalec prejme še pred datumom in uro ustnega zagovora.

17. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi v zvezi z zagovorom zapisalo, da je tožena stranka tožniku omogočila zagovor ter šele na podlagi prejetega zagovora izdala pisno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Nadalje je navedlo, da je dne 30. 3. 2011 tožnik podal svoj zagovor v zvezi z očitanimi kršitvami, pri čemer se je opredelil do vsake kršitve posebej. S tem dnem (30. 3. 2011) naj bi se tožena stranka seznanila z razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče druge stopnje, ki je ugotovilo, da je bilo dejansko stanje v sodbi sodišča prve stopnje pravilno in popolno ugotovljeno, je v zvezi z zagovorom ugotovilo še, da je tožnik dne 25. 3. 2011 prejel vabilo na zagovor za dne 31. 3. 2011, katerega pa se ni imel namena neposredno udeležiti, saj je že pred tem, dne 30. 3. 2011, podal zagovor v pisni obliki.

18. Sodišče prve stopnje je ugotovilo (s tem pa se je strinjalo tudi sodišče druge stopnje), da je tožena stranka šele na podlagi prejetega zagovora izdala pisno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Iz tega sledi, da se je po ugotovitvah nižjih sodišč tožena stranka s pisnim zagovorom tožnika seznanila pred podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ta ugotovitev se ne sklada z navedbo tožene stranke v odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 3. 2011, da se tožnik na vabilo na zagovor, določen za dan 31. 3. 2011 ob 9:00 ni odzval niti osebno niti preko morebitnega pooblaščenca, prav tako pa svojega izostanka ni opravičil ali sporočil, zaradi česar je tožena stranka postopek odpovedi izvedla brez tožnikovega zagovora. Dejstvo, da se tožena stranka s pisnim zagovorom ni seznanila nenazadnje izhaja tudi iz odgovora na revizijo, kjer tožena stranka navaja, da se do zagovora tožnika v odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni mogla opredeliti, saj je pisni zagovor prejela prepozno. Tudi v odgovoru na tožbo tožena stranka navaja, da se z zagovorom tožnika ni mogla seznaniti, zato je ugotovitev sodišča, da se je tožena stranka z zagovorom seznanila pred podajo odpovedi protispisna. S tem je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je dejstvo, ali se je tožena stranka seznanila s pisnim zagovorom oziroma se z njim iz upravičenih ali neupravičenih razlogov ni seznanila, odločilno dejstvo (1).

Glede očitanih kršitev z znaki kaznivega dejanja

19. Glede zadeve I., tožnik utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje (čemur sledi tudi sodišče druge stopnje) je ugotovilo, da je tožnik 25 % solastnik podjetja I. I. F. A. To ugotovitev je sodišče oprlo na dokument, ki ga je predložila tožena stranka in se v spisu nahaja pod številko B46. Gre za kopijo dokumenta, kjer A. O. izjavlja, da je sam lastnik 25 % družbe I. I. F. A., poleg njega pa imajo enak delež podjetja v lasti še dve osebi in tožnik. Na koncu listine sta dva podpisa, in sicer podpis „pogodbenika“ in podpis „osebe z dolžnostjo skrbnega ravnanja.“ Kakor ugotavlja sodišče prve stopnje, naj bi se kot pogodbenik podpisal A. O., kar pa je sam, zaslišan kot priča, zanikal. Kdo se je podpisal kot oseba z dolžnostjo skrbnega ravnanja iz listine ni razvidno, podpis pa je nečitljiv. Zato tudi ni mogoče zaključiti, da je dokument overila pooblaščena oseba z dolžnostjo skrbnega ravnanja, kakor ugotavlja sodišče prve stopnje, saj identiteta te osebe iz dokumenta ni razvidna. Glede na to, da je domnevni podpisnik listine A. O. zanikal dejstvo, da je bil tožnik kadarkoli lastnik podjetja I. I. F. A., prav tako pa je zanikal tudi podpis na sporni listini, in ker gre za kopijo listine neznanega izvora, bi moralo sodišče zaradi popolne in pravilne ugotovitve dejanskega stanja izvesti dodatne predlagane dokaze v zvezi z lastništvom podjetja I. I. F. A. Ker je sodišče zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca grafologa in za pridobitev izjave dr. H. G., ki je bil skrbnik I. I. F. A., čeprav bi moralo v konkretni situaciji glede na nejasnost izvesti dodatne dokaze, je kršilo pravico tožnika, da se izjavi pred sodiščem. Tožniku bi morala biti dana možnost, da dokaže odločilno dejstvo.

20. Nižji sodišči tudi ugotavljata, da je imelo ravnanje tožnika vse znake kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1, pri tem pa znakov kaznivega dejanja ne opredelita, niti ne navedeta, s katerimi ravnanji je tožnik te znake izpolnil. Ravnanje tožnika naj bi imelo znake kaznivega dejanja tudi pri poslu z B. K. s.p. (za posredovanje pri pridobivanju nepremičnine v M.) in pri poslu z M. d.o.o. in B. s.p. Tudi tu se sodišče ni opredelilo do znakov kaznivega dejanja in do tega, s katerimi ravnanji naj bi tožnik te znake izpolnil. 21. Ker je revizijsko sodišče reviziji ugodilo že iz zgoraj navedenih razlogov, se do ostalih revizijskih navedb v zvezi z očitanimi kršitvami ni opredelilo.

22. Ob podani protispisnosti glede dejstva, ali se je tožena stranka seznanila s pisnim zagovorom tožnika, je treba v primeru, da se tožena stranka s pisnim zagovorom ni seznanila, odgovoriti na vprašanje, ali je imela za to upravičene razloge. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku ugotoviti, ali je bil pisni zagovor vročen pravočasno in ali je bil vročen na pravilen naslov. Če se tožena stranka neopravičeno ni seznanila s pisnim zagovorom tožnika, čeprav bi to lahko in morala storiti, potem je bila tožniku kršena pravica do zagovora, zaradi česar je podana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Prav tako bo moralo sodišče prve stopnje izvesti dodatne predlagane dokaze v zvezi z lastništvom podjetja I. I. F. A. in se opredeliti do znakov kaznivih dejanj pri kršitvah, ki naj bi imela vse znake kaznivega dejanja ter do tega, s katerimi ravnanji je tožnik te znake izpolnil. Glede na to, da je protispisna ugotovitev sodišča, da se je tožena stranka dne 30. 3. 2011 seznanila z razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, bo moralo sodišče ponovno ugotavljati, kdaj se je tožena stranka s temi razlogi seznanila in presoditi, ali je tožena stranka odpoved podala znotraj zakonskega subjektivnega roka za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

23. Glede na navedeno, je revizijsko sodišče na podlagi prvega odstavka 379. člena ZPP in drugega odstavka 380. člena ZPP reviziji ugodilo in sodbi nižjih sodišč razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Op. št. (1): Ker je sodišče protispisno ugotovilo, da se je tožena stranka seznanila z zagovorom tožnika dne 30. 3. 2011 je zmotna tudi ugotovitev, da se je s tem dnem seznanila z razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Na datum 30. 3. 2011 namreč sodišče veže začetek teka subjektivnega roka za podajo odpovedi.