VDSS sklep Pdp 317/2014
Datum: 2014-10-16T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2014:PDP.317.2014
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniške - odsotnosti - zloraba bolniškega staleža - kršitev navodil zdravnika - opravljanje pridobitnega dela - detektiv - oblika dela detektivov - pravice in dolžnosti detektiva - pooblastilo za opravljanje detektivske dejavnosti - osebna zaznava

## Jedro

Ključnega pomena je ugotovitev, katere osebe so opravljale kontrolo bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk tožeči stranki. Ker sme detektiv pridobivati informacije le na podlagi pisne pogodbe o opravljanju detektivskih storitev za stranko in njenega pisnega pooblastila (25. člen ZDD-1), je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko ni dopustilo vprašanja tožeče stranke, zastavljenega detektivu, kdo so osebe, ki so dejansko opravljale osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev tožeče stranke. Tožena stranka je v dokaznem postopku zatrjevala, da je dala pooblastilo za opravo nadzora bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk le detektivski agenciji. Zato je bila le-ta pooblaščena za kontrolo bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk.

Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju ugotoviti, kdo je namesto pooblaščene detektivske agencije dejansko opravljal osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev, ali je pooblaščena detektivska agencija uporabljala profesionalne naprave za slikovno snemanje, ki puščajo "vodni odtis" in katerih verodostojnost se da preveriti in presoditi, ali so predloženi dokazi detektivske agencije pridobljeni na zakonit način.

## Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

## Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 7. 2012 nezakonita; da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo na njeno delovno mesto oz. na drugo ustrezno delovno mesto ter ji za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati vse plače, ki bi jih tožeča stranka prejela, če bi bila na delu, od tako obračunanih zneskov bruto plač obračunati in plačati vse davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od dneva zapadlosti posamezne mesečne plače v plačilo do plačila (I. točka izreka). Odločilo je, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo vlaga tožeča stranka pravočasno pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, napačne uporabe materialnega prava ter nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke ugodi s stroškovno posledico, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje storilo relativno bistveno kršitev določb postopka, ki pa je vplivala na zakonitost sodbe, saj je zavrnilo bistvene dokaze tožeče stranke po zaslišanju prič A.A. (lastnika lokala, v katerem je tožeča stranka ob vikendih delala), B.B. in C.C. (ki sta bila sodelavca tožeče stranke) in kateri bi vsi lahko izpovedali, da tožeča stranka dne 22. 6. 2012, v času bolniškega staleža ni opravljala dela v tujini, kot se ji očita v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Iz celotne vsebine obrazložitve sodbe ne izhaja, zakaj je sodišče v celoti poverilo vero ekonomsko zainteresirani priči D.D. in toženi stranki in zakaj sta izpoved tožeče stranke in predloženi dokazi, meritorno nerelevantni. Tožeča stranka je namreč prerekala tudi verodostojnost s strani tožene stranke predloženih fotografij, saj so bile lahko opravljene kateregakoli dne in datum vtisnjen na njih ne izkazuje njihove verodostojnosti. Splošno znano dejstvo je, da se lahko na napravah za slikovno snemanje, datum označen na fotografijah poljubno nastavi. Detektivska družba pa ni uporabljala profesionalnih naprav za slikovno snemanje, ki puščajo tako imenovani vodni odtis, verodostojnost katerega bi se lahko dalo preveriti in kateri onemogoča manipulacijo podatkov. Tožeča stranka je tudi prerekala, da bi naj nadzor opravljali detektivi z veljavnimi licencami in z dovoljenjem tuje države, kjer se je vršil nadzor. Detektiv D.D. na zaslišanju ni podal konkretne in določne izjave v zvezi z meritorno relevantnimi okoliščinami. Med drugim je izpovedal, da sam ni opravljal nadzora omenjenega dne, da so navedeno opravljali njegovi sodelavci, kateri identiteto je prikrival tožeči stranki in sodišču. Tožeča stranka izpostavlja dejstvo, da sta v okviru družbe E. d.o.o., zaposlena zgolj dva detektiva z licenco in sicer priča D.D. in F.F., ki je hkrati družbenica podjetja. Sodišče je s tem, ko je zavrnilo vprašanje po izdaji podatkov oseb, ki naj bi domnevnega dne opravljali nadzor tožeče stranke, storilo relativno bistveno kršitev določb postopka, kar pa je vplivalo na zakonitost sodbe in na pravilno ugotovitev dejanskega stanja. V skladu s 30. členom Zakona o detektivski dejavnosti je zgolj detektiv (z veljavno licenco) upravičen pridobivati informacije z neposrednim zaznavanjem in ne sme posegati v osebni prostor (npr. označeno parkirišče) ter v skladu z 31. členom uporabljati naprave za slikovno snemanje, ob dodatnem pogoju, da je to nujno potrebno za zavarovanje dokazov, kar pa po prepričanju tožeče stranke v danem primeru ni bilo. V kolikor bi bila izpovedba D.D. resnična, da so pri opravljanju detektivske storitve delovali detektivi z veljavno licenco, bi bil zadosten dokaz izpovedba teh detektivov, ki so opravljali nadzor tožene stranke, priča pa se je izdaji navedenih podatkov vztrajno izogibala. V skladu z navedenim sodišče prve stopnje dejanskega stanja ni ugotovilo, saj ni s stopnjo prepričanja ugotovilo, kje in kdaj in ali so dejansko nadzor tožeče stranke opravljali detektivi z zakonitimi metodami in z veljavno licenco ali brez. Omenjena detektivska družba je tožečo stranko tajno opazovala in ji celo tajno sledila v Republiko Avstrijo, po tem, ko naj bi jo delodajalec tja napotil, saj je oseba, ki je opravljala tajno opazovanje in sledenja izpred doma tožeče stranke, njeno sled izgubila, kar izhaja tudi iz pisnih dokazov izredne odpovedi pogodbe in iz izpovedi D.D., ki je pojasnil, da se je zadeva začela v kraju G. in so šli nato v Avstrijo in nazaj. Tožeča stranka izpostavlja, da je potrebno upoštevati določila tuje zakonodaje, ki ureja področje detektivske dejavnosti v Republiki Avstriji iz katere pa jasno izhaja, da mora detektivska družba predhodno, pred začetkom opravljanja dejavnosti, tudi kadar gre za občasno čezmejno izvajanje, pridobiti vsa ustrezna dovoljenja. Tožeča stranka tudi uveljavlja kršitev varovanja osebnih podatkov in sicer ker je D.D. izpovedal, da je prvo vročitev opravljal detektiv H.H.. Detektiv lahko prične v skladu s 1. odstavkom 25. člena Zakona o detektivski dejavnosti z delom po prejemu pisnega pooblastila, s strani naročnika, iz katerega je razvidno področje zbiranja informacij, namen zbiranja informacij in obseg danega pooblastila. Iz pisnega pooblastila nikjer ne izhaja, da je detektiv upravičen prenesti pooblastilo za izvedbo dejanja na drugega detektiva, kaj takšnega ne določa niti Zakon o detektivski dejavnosti ampak celo prepoveduje (33. člen). Detektiv tudi ne sme seznanjati z vsebino tretjih oseb oz. oseb, ki niso njegovi družbeniki, skladno z 4. členom alinee 4 Pravilnika o ravnanju z osebnimi podatki in o načinu varovanja osebnih podatkov, pri opravljanju detektivske dejavnosti. Glede na navedeno je bila vročitev opravljena nezakonito, s kršitvijo pravil o varovanju osebnih podatkov, saj iz relevantne spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi bil E. d.o.o. upravičen prenesti pooblastila za izvedbo posameznih dejanj na drugega detektiva oz. na drug detektivski biro. Tožeča stranka je v dokaznem postopku odločno zanikala, da je D.D. kadarkoli, pred narokom za glavno obravnavo videla in glede na dejstvo, da bi naj prvo vročitev opravil kolega detektiv, kar je izpovedala sama priča, ostaja velika verjetnost, da je tudi vročitev dne 28. oz. 29. 6. 2012 opravil detektiv H.H., kar pa pomeni, da je bila vročitev opravljena nezakonito. Sodišče je tudi nekritično sledilo fotografijam (B11) "vlaganje pisemske ovojnice v poštni nabiralnik", saj gre za neverodostojne nepovezane statične fotografije. Če bi bilo pisanje vrženo v poštni nabiralnik, bi torej 15-dnevni rok, ko pisanje leži, iztekel 14. 7. 2012, torej se pisanje, skladno z določili ZPP, šteje za vročeno šele 15. 7. 2012 - zagovor pa je bil z dne 6. 7. 2012, torej pred iztekom 15 dnevnega roka po ZPP. Sodišče prve stopnje je tako v okviru dokazne ocene povsem nekritično sledilo izpovedbi priče, zaradi česar je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

ZPP v 4. členu v zvezi z 19. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004) določa, da tudi delovno sodišče odloči o tožbenem zahtevku na podlagi ustnega, neposrednega in javnega obravnavanja, razen če zakon določa, da lahko sodišče o tožbenem zahtevku odloči na podlagi pisno izvedenih pravdnih dejanj in na podlagi posredno izvedenih dokazov. Pri tem na podlagi 8. člena ZPP o tem, katera dejstva šteje za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj, ter na podlagi uspeha celotnega postopka.

Sodišče prve stopnje je na podlagi listinskih dokazov, vpogleda v fotografije na CD-ju in izpovedbe detektiva D.D. ugotovilo: - da je tožena stranka dne 20. 6. 2012 in 28. 6. 2012 pooblastila agencijo E. d.o.o. za opravljanje nadzora bolniške odsotnosti za tožečo stranko in vročanje pisemskih pošiljk tožeči stranki (B14); - da je pooblaščeni E. d.o.o. nadzor bolniške odsotnosti opravljal z uporabo upravičenj "osebne zaznave" in "uporabe tehničnih sredstev"; - da je nadzor sprva izvajal v okolici prebivališča tožeče stranke in je bilo dne 22. 6. 2012 ugotovljeno, da je tožeča stranka ob 12.53 uri izstopila iz stanovanjskega bloka na naslovu I. ter se s svojim osebnim vozilom odpeljala v neznano smer; - da je po pridobitvi informacij, da bi naj tožeča stranka delala v enem od gostinskih lokalov v Avstriji pooblaščeni E. d.o.o. še isti dan nadaljeval s kontrolo in ob 19.15 uri v gostinskem lokalu "J." na naslovu K., z neposrednim osebnim zaznavanjem ugotovil, da je tožeča stranka v omenjenem lokalu opravljala delo natakarice; - da je pooblaščeni E. d.o.o. v času med 19.15 in 20.15 uro opazoval tožečo stranko ter s fotografijami dokumentiral kako je pobirala naročila, stregla gostom, iz skladišča prinašala pijačo, skrbela za delovanje igralnih avtomatov ter zaračunala zapitke in druge storitve gostom.

Sodišča prve stopnje je presodilo, da je tožeča stranka kršila bolniški stalež tako, da ni spoštovala navodil pristojnega zdravnika in je dne 22. 6. 2012 v času bolniške odsotnosti z dela odpotovala iz kraja svojega bivanja ter opravljala pridobitno delo kot natakarica v lokalu J. na naslovu K., kljub temu, da je še z elektronsko pošto dne 22. 6. 2012 delodajalca obvestila, da bo še naprej v bolniškem staležu in da ima pri svojem zdravniku kontrolo dne 2. 7. 2012. Zaključilo je, da je bilo pridobivanje dokaza s pomočjo detektiva z uporabo prikritih preiskovalnih metod zakonito, saj je tožena stranka pooblastila E. d.o.o. za zbiranje informacij ali je tožeča stranka v času bolniške odsotnosti opravljala pridobitno dejavnost in za vročanje pisemskih pošiljk, pri tem pa se sklicevalo na 30. člen Zakona o detektivski dejavnosti (ZDD-1, Ur. l. RS, št. 17/2011 s spremembami).

Ob izvedenih dokazih pritožba utemeljeno očita, da zaslišani detektiv D.D. ni podal konkretne izjave v zvezi z odločilnimi okoliščinami kdo je dejansko dne 22. 6. 2012 opravljal osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev pri nadzoru tožeče stranke. Detektiv D.D. je izpovedal (list. št. 68 - 71), da sam dne 22. 6. 2012 ni opravljal nadzora, da so navedeno opravljali njegovi sodelavci, pri tem pa je identiteto teh sodelavcev prikrival, medtem pa je sodišče prve stopnje kot nedopustno zavrnilo vprašanje tožeče stranke po izdaji podatkov oseb, ki naj bi spornega dne opravljali nadzor tožeče stranke.

ZDD-1 v 25. členu določa, da sme detektiv opravljati dejavnosti izključno na podlagi pisnega pooblastila, iz katerega je razvidno področje zbiranja informacij iz tega zakona, namen zbiranja informacij in obseg danega pooblastila. V primeru sklenjene pogodbe med detektivom in stranko, mora biti pooblastilo priloga pogodbe. Stranka pa lahko na detektiva prenese samo tiste pravice, ki jih ima sama. V 2. odstavku 3. člena ZDD-1 detektivsko dejavnost lahko opravlja pravna ali fizična oseba, ki ima kot poslovni subjekt v poslovnem registru Slovenije vpisano detektivsko dejavnost, je v delovnem razmerju detektiva in zavarovano odgovornost za škodo.

Tožena stranka je sklenila pogodbo o izvedbi detektivskih storitev, št. ... z dne 20. 6. 2012 in dne 20. 6. 201 pooblastila detektivsko družbo E. d.o.o., ki jo zastopa D.D. za zbiranje informacij, ki se nanašajo na: - zloraba pravice do zadržanosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe, zlorabe uveljavljenja pravice do povračila stroškov prevoza na delo in z dela, dela pod vplivom alkohola ali prepovedanih drog ter o drugih disciplinskih kršitvah in kršilcih; - vročanje pisemskih in drugih pošiljk naslovnikom in sicer v zadevi tožeče stranke z napotilom, da je potrebno opraviti osebno vročitev pisemske pošiljke, po možnosti dne 21. 6. 2012 in na podlagi posebnega ustnega poročila, bo potrebno opraviti tudi nadzor bolniške odsotnosti in preveriti podatek ali oseba v času bolniške odsotnosti opravlja pridobitno dejavnost in v skladu z zakonom ter na podlagi lastne ocene uporabi dovoljena upravičenja, potrebna za rešitev primera oz. uporabi spodaj navedena opravičenja: - zbiranje podatkov od oseb ali iz javno dostopnih virov; - pridobivanje podatkov iz evidenc CRP (centralni register prebivalstva) in ERV (evidenca registriranih vozil); - osebno zaznavanje; - uporaba tehničnih sredstev; - terensko delo; - in da se podatki zbirajo za namen disciplinskih postopkov. Pooblastilo je datirano z dne 20. 6. 2012 (B14). Naslednje pooblastila opr. št. ... z dne 28. 6. 2012 je tožena stranka podala detektivski družbi E. d.o.o., ki ga zastopa D.D. in sicer z enako vsebino kot pooblastilo z dne 20. 6. 2012. Tožena stranka je torej podpisala pogodbo z agencijo E. d.o.o., pri čemer pa iz zapisnika o zaslišanju detektiva D.D. z dne 21. 11. 2013 izrecno izhaja, da sam dne 22. 6. 2012 ni opravljal nadzora tožeče stranke.

Ob izvedenem dokazu je očitno, da je bila za ugotovitev tožeči stranki očitane kršitve bistveno prav "osebno zaznavanje in uporaba tehničnih sredstev", pri čemer detektiv D.D., ki je podal poročilo z dne 26. 6. 2012 (B3), ki je zaposlen v detektivski agenciji in je imel pooblastilo tožene stranke, ni opravil nadzora bolniške odsotnosti z uporabo osebnih znanj in uporabo tehničnih sredstev, temveč naj bi to opravile druge osebe, s katerimi poslovno sodelujejo. Ker sme detektiv pridobivati informacije le na podlagi pisne pogodbe o opravljanju detektivskih storitev za stranko in njenega pisnega pooblastila (25. člen ZDD-1), je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko ni dopustilo vprašanja tožeče stranke zastavljenega detektivu D.D., kdo so osebe, ki so dejansko opravljale osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev tožeče stranke. Tožena stranka je v dokaznem postopku zatrjevala, da je dala pooblastilo za opravo nadzora bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk le detektivski agenciji E. d.o.o. in predložila v dokazne namene pooblastilo agenciji. Glede na citirano določbo je le detektivska agencija E. d.o.o. bila pooblaščena za kontrolo bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk.

Dokazni zaključek sodišča prve stopnje temelji le na posrednih dokazih, ki so jih opravile neznane osebe, zato je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Ključnega pomena je ugotovitev, katere osebe so opravljale kontrolo bolniškega staleža in vročanje pisemskih pošiljk tožeči stranki. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi 355. člena ZPP razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Glede na naravo stvari in okoliščine primera pritožbeno sodišče ocenjuje, da je iz vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oz. pravno relevantna dejstva prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred sodiščem druge stopnje.

Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju dopolniti dokazni postopek in ugotoviti, kdo je namesto pooblaščene detektivske agencije E. d.o.o. dejansko opravljal osebno zaznavo in uporabo tehničnih sredstev, ali je pooblaščena detektivska agencija uporabljala profesionalne naprave za slikovno snemanje, ki puščajo "vodni odtis" in katerih verodostojnost se da preveriti in upoštevajoč tudi 25. člen ZDD-1 presoditi ali so predloženi dokazi detektivske agencije pridobljeni na zakonit način. Prav tako se bo moralo opredeliti o zakonitosti vročanja pisemskih pošiljk tožeči stranki, ki jih je opravil detektiv H.H., saj je v dokaznem postopku tožena stranka predložila zgolj pooblastilo podano agenciji E. d.o.o..

Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava ključnih dokazov ni izvedlo in se do njih ni opredelilo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku naj sodišče ob zgornjih izhodiščih in z upoštevanjem vseh okoliščin primera ponovno najprej presodi, ali so dokazi detektivske agencije, ki je bila pooblaščena za nadzor bolniškega staleža in opravljanja vročanja pisemskih pošiljk, zakonito pridobljeni in z izvedbo vseh preostalih dokazov, ki jih je predlagala tožeča stranka ugotovi, ali je podan odpovedni razlog.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (3. odstavek 165. člena ZPP).