VDSS Sodba Psp 245/2018
Datum: 2018-11-23T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:VDSS:2018:PSP.245.2018
sodisce: Višje delovno in socialno sodišče
oddelek: Oddelek za socialne spore
podrocje: ZDRAVSTVENO ZAVAROVANJE
institut: zdravljenje v tujini - povračilo stroškov - izčrpane možnosti zdravljenja v sloveniji - bolezen otroka

## Jedro

Za odločitev v predmetni zadevi je bistveno, da niso bili izpolnjeni standardi za varno kardiokirurško zdravljenje in da je bilo porušeno zaupanje med starši in zdravniki ter v zdravstveno osebje. Starši so o negativnih rezultatih poročila vedeli že pred njegovo izdajo. Obstajalo je splošno nezaupanje do zdravnikov, starši pa so hkrati sami videli, da tudi odnosi med zdravstvenim osebjem ni bilo urejeno. Ker zakoniti zastopnik mld. tožnika po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča nadalje ni bil deležen niti ustrezne pojasnilne dolžnosti glede najoptimalnejšega termina za izvedbo srednje težke operacije srca, je pravilno zaključilo, da je v konkretnem primeru izpolnjen dejanski stan iz 1. odst. 44.a člena ZZVZZ-M. V kritičnem obdobju, ko je bil otrok deležen operacije v tujini so bile v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja.

## Izrek

I. Pritožba se zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka je dolžna tožniku v 15-ih dneh povrniti 214,13 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je odpravilo odločbi št. ... z dne 9. 12. 2015 in št. ... z dne 22. 9. 2015 ter mld. tožniku A.A., odobrilo pregled, preiskave in zdravljenje v B. v Nemčiji (I. tč. izreka). Kot nezakoniti je nadalje odpravilo odločbi št. ... z dne 11. 3. 2016 in št. ... z dne 26. 1. 2016 ter mld. tožniku priznalo povračilo stroškov pregleda, preiskav in zdravljenja v Nemčiji v višini 34.920,11 EUR in potnih stroškov v višini 958,70 EUR (II. tč. izreka). Toženo stranko je zavezalo, da tožniku v 8 dneh povrne skupaj 35.878,81 EUR ter stroške sodnega postopka v višini 2.415,22 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. tč. izreka).

2. Sodbo izpodbija tožena stranka zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Predloga spremembo sodbe v smeri zavrnitve celotnega tožbenega zahtevka, oz. podrejeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Napačno je uporabljen 44a. člen Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju1 (ZZVZZ) ter Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja2 (POZZ). V skladu z 225. členom POZZ je bilo v predsodnem postopku 18. 9. 2015 pridobljeno mnenje konzilija klinike C. UKC D., da tožnik potrebuje operacijo tetralogija Fallot, da tovrstni poseg s pomočjo tujih strokovnjakov opravlja UKC D. in da možnosti zdravljenja v Sloveniji niso izčrpane. Sodišče je sicer zaslišalo dr. E.E. in dr. F.F., ni pa izvedlo dokaza z zaslišanjem dr. G.G. in mag. H.H., ki sta mld. tožnika zdravila in vesta največ o njegovem zdravstvenem stanju. Dejansko stanje zato ni pravilno ugotovilo, saj obe zaslišani priči zadevo poznata le posredno. Da je bilo operacijo možno opraviti v Sloveniji sta potrdila dr. E.E. in dr. F.F. Tožnikov zakoniti zastopnik je sicer izpovedal, da mu je odhod v tujino svetoval eden od ljubljanskih kirurgov, vendar sodišče ni ugotovilo za katerega kirurga gre niti razlogov za takšno mnenje.

Sklicuje se na stališče Vrhovnega sodišča RS, po katerem pravica do zdravljenja v tujini ne zagotavlja trenutnih vrhunskih dosežkov medicinske znanosti, temveč le storitve v mejah z zakonom in podzakonskimi predpisi določenih standardov. Izpostavlja, da je bilo v sodbah VIII Ips 173/2001 in VIII Ips 75/2017 posebej poudarjeno, da ima po 51. členu Ustave RS vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa ZZVZZ. Ker so javna sredstva omejena, je nujna natančna ureditev obsega storitev s standardi in normativi. Nespoštovanje dogovorjene ureditve in ravnanje mimo standardov pomeni, da je uporabnik dolžan prevzeti materialne posledice. Pri odločanja o zdravljenju v tujini sodeluje konzilij UKC, ki oceno o izčrpanih možnostih zdravljenja sprejema v skladu z doktrino, stroko ter etičnim kodeksom. Za predmetno zadevo je ključno vprašanje zaupanja v slovenski program otroške srčne kirurgije.

3. Tožnik v pisnem odgovoru prereka pritožbene navedbe, predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša stroške odgovora.

Neizvedba dokaza z zaslišanjem dr. G.G. in dr. H.H. je uveljavljana v nasprotju z 337. členom Zakona o pravdnem postopku3 (ZPP). Pred koncem glavne obravnave ni bilo postopano po 286.b členu ZPP, zato toženka dokazov ne more uspešno uveljavljati s pritožbo. V relevantnem obdobju v Sloveniji kardiokirurg ni bil prisoten 24 ur na dan in 7 dni v tednu, kar je osnovni standard v otroški srčni kirurgiji. Operacija ne bi mogla biti opravljena varno, temveč z bistveno večjim tveganjem za življenje in zdravje, ki ga v tujini ni bilo. Slovenijo zavezuje Konvencija o otrokovih pravicah do najvišje dosegljive ravni zdravja. Ni natančno povzeta izpovedi dr. E.E. in dr. F.F., da sta iz tujine izmenjaje prihajala dva kirurga s prisotnostjo največ 4 dni v mesecu.

Strinja se s stališčem tožene stranke, da je za rešitev zadeve ključno zaupanje v slovenski program otroške srčne kirurgije. Sklicuje se na sodbo Psp 479/2017, poudarja, da je bilo poročilo mednarodne komisije objavljeno manj kot 2 meseca pred operacijo v tujini, in da v Sloveniji ni bilo zadostne varnosti za operacijo otrok s prirojenimi srčnimi napakami. Interes otrok je zaradi neizpolnjevanja smernic, ki jih je ugotovila mednarodna komisija ob strokovnem nadzoru v UKC D. izenačen s koristjo otroka in postavljen v sam vrh varovanih pravic in temeljnih svoboščin. Odstop vseh domačih kardiologov je pomenil razpad sistema in le še dodatno potrjuje pravilnost izpodbijane sodbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožena stranka ne navaja ničesar takega, kar bi lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost ugoditvene sodbe, ki je izdana ob dovolj razčiščenem dejanskem stanju in pravilno uporabljenem materialnem pravu. V postopku ni prišlo niti do procesnih kršitev iz 2. odst. 339. člena ZPP, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti.

Sodba je temeljito obrazložena z odločilnimi dejanskimi in pravilnimi pravnimi razlogi, ki jih pritožbeno sodišče ne ponavlja, temveč na pritožbeno izvajanje toženke dodaja predvsem naslednje.

O domnevni procesni pomanjkljivosti postopka

6. Čeprav sta eksplicitno uveljavljana le zmotna ugotovitev dejanskega stanja in zmotna uporaba materialnega prava, toženkin očitek, da je ostalo dejansko stanje nepravilno ugotovljeno zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem dr. G.G. in dr. H.H., po vsebini pomeni uveljavljanje procesne kršitve iz 1. odst. 339. člena ZPP. Vendar glede na 1. odst. 337. člena ZPP, po katerem sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oz. predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oz. do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz 4. odst. 286. člena ZPP, pritožbeno izvajanje v tej smeri ne more biti upoštevno.

Tožena stranka je z zakonom pooblaščen izvajalec obveznega zdravstvenega zavarovanja in strokovno kvalificirana za vodenje predsodnih upravnih postopkov tudi o pravicah, kot je obravnavana v predmetni zadevi. Kljub temu navedenega dokaza sama ni izvedla, kaj šele da bi ga pravočasno predlagala v postopku pred sodiščem prve stopnje. Ko je sodišče po izvedbi listinskih dokazov in zaslišanju izvedenih prič ter tožnikovega zakonitega zastopnika dne 20. 3. 2018 zaključilo glavno obravnavo, ni postopalo po 286.b členu ZPP. Po cit. določbi ZPP mora namreč stranka kršitev postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče, saj se kršitve na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih upoštevajo le, če jih brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Česa takega toženka ne navaja, kaj šele, da bi izkazovala kakršnekoli opravičljive razloge, zato ostaja pritožba v tej smeri brezuspešna.

Materialnopravni okvir za pritožbeno rešitev zadeve

7. Pravna podlaga za pritožbeno rešitev zadeve, ki jo je pravilno uporabilo že sodišče prve stopnje, je podana v Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju4 (ZZVZZ-M) Po 1. odst. 44.a člena ZZVZZ-M ima zavarovana oseba pravico do pregleda, preiskave in zdravljenja v tujini, oz. do povračila stroškov teh storitev, če so v Republiki Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja, s pregledom, preiskavo ali zdravljenjem v tujini pa je utemeljeno pričakovati ozdravitev, izboljšanje ali preprečitev nadaljnjega slabšanja. Stroški zdravstvenih storitev se v takšnem primeru povrnejo v višini dejanskih stroškov storitev v državi, v kateri so bile uveljavljene (2. odst. 44.a člena). Postopek uveljavljanja pravic in napotitve na zdravljenje v tujino podrobneje urejajo POZZ.

8. Pravico do zdravljenja v tujini je mogoče priznati, če so izpolnjeni vsi kumulativno predpisani pogoji iz 1. odst. 44.a člena ZZVZZ-M. Torej poleg obstoja bolezni tudi pričakovani rezultati zdravljenja in izčrpana možnost zdravljenja v Sloveniji. Pri izčrpani možnosti zdravljenja gre za dejansko in pravno vprašanje. Abstraktno opredeljena izčrpanost zdravljenja v Sloveniji je nedoločen pravni pojem, ki ga je potrebno napolniti s t. i. tipologičnimi argumenti5 vzorcev vedenja in ravnanja in na ta način izoblikovati pravni standard6. 9. Dejstvo, da je nacionalna zdravstvena ustanova zagotavljala operacijo prirojene srčne napake, kot je bila potrebna v obravnavanem primeru, samo po sebi še ne daje podlage za zaključek, da v Sloveniji niso bile izčrpane možnosti zdravljenja. Poleg metod zdravljenja, kadrovske in organizacijsko-tehnične opremljenosti je potrebno upoštevati še druge elemente, ki dajejo temu pogoju pravo vsebino. To toliko bolj velja za program K., ki mora biti organizirana tako, da je uspešna in varna. V okviru dane organiziranosti varnost otrok ne sme biti resno ogrožena, kot je po prepričljivi ugotovitvi prvostopenjskega sodišča veljalo v obravnavanem obdobju. Izhajati je potrebno iz 3. odst. 51. člena Ustave Republike Slovenije7 (Ustava RS), po katerem nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju razen v primerih, ki jih določa zakon. Ker otroci nimajo sposobni za samostojno pristajanje na kirurške posege, njihovo pravico in dolžnost prevzemejo zakoniti zastopniki, praviloma starši. Soodločanje staršev pa je med drugim zagotovo pogojeno z zaupanjem med zdravnikom in bolnikom. Gre za elementarno pravico vsakega pacienta do obveščenosti o bolezni, načinu in času zdravljenja, možnih tveganjih in negativih posledicah po eni, ter pojasnilno dolžnost lečečih zdravnikov po drugi strani, izrecno določeno v 19. členu Zakona o pacientovih pravicah8 (ZPacP).

10. Določba 1. odst. 44.a člena ZZVZZ-M o pravici do zdravljenja v tujini je v konkretnem primeru pravilno interpretirana v povezavi s Konvencijo o otrokovih pravicah9, ki države pogodbenice, torej tudi Slovenijo v 24. členu zavezuje, da priznava otrokovo pravico do najvišje dosegljive ravni zdravja in storitev ustanov za zdravljenje bolezni in zdravstveno rehabilitacijo.

11. Iz dejanskih razlogov, ki bodo utemeljeni v nadaljevanju, je tudi po presoji pritožbenega sodišča izpolnjen abstraktni dejanski stan iz 1. odst. 44a. člena ZZVZZ-M za napotitev mld. tožnika na zdravljenje v tujino, saj so bile v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja.

Dejanske okoliščine konkretnega primera in odločitev pritožbenega sodišča

12. V obravnavani zadevi gre za izpodbojno tožbo zaradi presoje upravnih odločb z dne 9. 12. 2015 in 22. 9. 2015 o zavrnitvi pravice do zdravljenja v tujini ter odločb z dne 11. 3. 2016 in 26. 1. 2016 o zavrnitvi povračila stroškov pregleda, preiskav in zdravljenja v Nemčiji v višini 34.920,11 EUR ter potnih stroškov v višini 958,70 EUR. Z izpodbijano sodbo so zavrnilne odločbe kot nezakonite utemeljeno odpravljene in toženec zakonito zavezan k povračilu vtoževanih stroškov zdravljenja v tujini, ki jih po višini ni niti prerekal. 13. Iz dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča izhaja, da je bila pri mld. tožniku A.A., roj. 17. 4. 2015 diagnosticirana potreba po operaciji tetralogija Fallot, ki je bila septembra 2015 uspešno izvedena v Nemčiji. Tožnikov zakoniti zastopnik je 21. 8. 2015 sicer vložil zahtevo za priznanje pravice do zdravljenja otroka v tujini, vendar je bila zahteva zavrnjena. Toženi zavod je izdal zavrnilno odločbo na podlagi mnenja konzilija UKC D. z dne 4. 9. 2015 in 18. 9. 2015, v katerem so sodelovali prof. E.E., mag. I.I. in mag. J.J.. Na vprašanje, zakaj v Sloveniji niso izčrpane možnosti zdravljenja je konzilij pavšalno odgovoril le, da takšen poseg opravljajo v UKC D. s pomočjo tujih kirurgov in zato zdravljenje v tujini ni utemeljeno.

14. Sodišče prve stopnje je za presojo izpodbijanih odločb poleg listinskih izvedlo tudi dokaz z zaslišanjem dr. E.E., vodjem programa K. od leta 2014 (list. št. 29-30), dr. F.F., članom mednarodne komisije (list. št. 53-54) in s Poročilom mednarodne komisije o opravljenem nadzoru programa K. z dne 9. 7. 2015 (Poročilo o nadzoru), dopolnjenim z izsledki internega nadzora za obdobje od 1. 1. 2015 do 1. 10. 2015. Izvedene dokaze je ocenilo v skladu z 8. členom ZPP in na njihovi podlagi logično pravilno zaključilo, da so tožbeni zahtevki mld. tožnika v celoti utemeljeni.

15. Na podlagi Poročila o nadzoru, s katerim se je strinjal tudi dr. E.E., sodišče prve stopnje prepričljivo ugotavlja, da je bila varnost otrok, ki so potrebovali operacijo zaradi prirojenih srčnih napak v Sloveniji med letom 2007-2014 resno ogrožena. Organiziranost je bila netradicionalna, kirurška dejavnost ni bila uspešna in varna, tako da bi jo komaj lahko imenovali "program". Ocenjeno je bilo, da bo za slovenske otroke, ki bodo potrebovali operacijo prirojene srčne napake vsaj v naslednjih petih letih bolje poskrbljeno, če se jih pošlje na tujo kliniko.

Sicer se je v drugi polovici leta 2014 začel izvajati nov program K. in bilo v ta namen vzpostavljeno sodelovanje s centri v Nemčiji, Italiji in na Češkem. Dogovorjeno je bilo, da so v UKC prihajali štirje otroški srčni kirurgi od 3 do 4 dni. Stanje se je začelo izboljševati, vendar ni bilo idealno. V internem nadzoru za čas od 1. 1. 2015 do 1. 10. 2015 je bilo ugotovljeno, da je pri operaciji sodeloval domači specialist za kirurgijo odraslih s srčnimi obolenji, ki se je šele specializiral za K, da sta po dva specialista iz tujine ostajala vsak po 3-4 dni, potem pa je bil premor 8 dni, da še vedno niso bile odpravljene vse napake iz Poročila o nadzoru in niso bili izpolnjeni normalni evropski standardi, po katerih je potrebna 24 urna prisotnost specialistov kardiokirurgov 7 dni v tednu.

16. Ob navedenih dejanskih ugotovitvah se pritožbeno sodišče pridržuje zaključkom prvostopenjskega, da je za odločitev v predmetni zadevi bistveno, da niso bili izpolnjeni standardi za varno kardiokirurško zdravljenje in da je bilo porušeno zaupanje med starši in zdravniki ter v zdravstveno osebje. Starši so o negativnih rezultatih poročila vedeli že pred njegovo izdajo. Obstajalo je splošno nezaupanje do zdravnikov, starši pa so hkrati sami videli, da tudi odnosi med zdravstvenim osebjem ni bilo urejeno. Ker zakoniti zastopnik mld. tožnika po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča nadalje ni bil deležen niti ustrezne pojasnilne dolžnosti glede najoptimalnejšega termina za izvedbo srednje težke operacije srca, je pravilno zaključilo, da je v konkretnem primeru izpolnjen dejanski stan iz 1. odst. 44.a člena ZZVZZ-M. V kritičnem obdobju, ko je bil otrok deležen operacije v tujini so bile v Sloveniji izčrpane možnosti zdravljenja.

17. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje na podlagi 1. odst. 81. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih,10 (ZDSS-1) vse štiri izpodbijane upravne akte kot nezakonite pravilno odpravilo, tožniku priznalo pravico do zdravljenja v tujini in toženo stranko zakonito zavezalo k povračilu stroškov zdravljenja in potnih stroškov, nastalih z zdravljenjem na kliniki za srčna obolenja v Nemčiji.

18. Preostala izvajanja tožene stranke za pritožbeno rešitev zadeve niso utemeljena ali v okoliščinah konkretnega primera pravno niso relevantna. Toženi zavod se ne more uspešno sklicevati na sodbi Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 173/2001 ali VIII Ips 75/2017, saj ne gre za takšna primera, kot je obravnavni. To velja tudi glede razlogovanja v navedenih judikatih, da pravica do zdravljenja v tujini uporabnikom ne zagotavlja trenutnih vrhunskih dosežkov medicinske znanosti in tehnike, temveč le storitve o mejah z zakonom in podzakonskimi predpisi določenih standardov, da so pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev omejene itd. V okoliščinah konkretnega primera namreč do zdravljenja v tujini ni prišlo zaradi iskanja morebitnih višjih standardov medicinske znanosti in tehnike, temveč izključno zaradi porušenega zaupanja med zdravniki in starši otrok s prirojenimi srčnimi napakami zaradi neustrezne organizacije programa K., ki ni zagotavljal varnega izvajanja programa.

19. Iz vseh predhodno navedenih razlogov je potrebno pritožbo na podlagi 353. člena kot neutemeljeno zavrniti in potrditi sodbo sodišča prve stopnje.

20. Pritožbeno sodišče je ob uporabi 165. člena v zvezi s 155. členom ZPP hkrati odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti 214,13 EUR stroškov pritožbenega postopka. V skladu z Odvetniško tarifo11 (OT) je po tar. št. 15/4 priznalo 357 točk za sestavo odgovora na pritožbo in po 11. členu OT 2 % iz naslova materialnih stroškov, oboje povečano za 22 % DDV.

1 Ur. l. RS, št. 72/06 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami.  
2 Ur. l. RS, št. 79/94 s spremembami.  
3 Ur. l. RS, št. 73/2007, 45/2008 in 10/2017. 4 Ur. l. RS, št. 91/2013. 5 M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba Ljubljana 1991; str 142. 6 Tako tudi v zadevah Psp 548/2016; Psp 479/2017 itd. 7 Ur. l. RS, št. 33/91 s spremembami.  
8 Ur. l. RS, št. 15/2008 s spremembami.  
9 Generalna skupščina OZN - Resolucija št. ... z dne 20. 11. 1998, ki je v skladu z Zakonom o ratifikaciji konvencije Ur. l. SFRJ-MP, št. 15/90 začela veljati 29. 12. 1999 (konvencija).  
10 Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami (ZDSS-1).  
11 Ur. l. RS, št. 2/2015 s spremembami.