VSRS Sklep VIII Ips 90/2019
Datum: 2020-05-26T02:00:00.000+02:00
ecli: ECLI:SI:VSRS:2020:VIII.IPS.90.2019
opravilna_stevilka_ii_stopnje: VDSS Sodba Pdp 825/2018
sodisce: Vrhovno sodišče
oddelek: Delovno-socialni oddelek
podrocje: DELOVNO PRAVO
institut: izredna odpoved - preizkus alkoholiziranosti - alkotest - nezakonit dokaz - varstvo zasebnosti - test sorazmernosti

## Jedro

Pri preizkusu alkoholiziranosti gre že v načelu za poseg v zasebnost, vendar se ob sumu, da je pod vplivom alkohola, delavec nanjo ne more sklicevati. Skrb za zdravje in varno delovno okolje, v katerem ni prostora za delavca, ki je pod vplivom alkohola, saj na ta način spravlja v nevarnost sebe in druge, daje delodajalcu v primeru suma na alkoholiziranost pravico do preizkusa z alkotestom.

Med opravila, ki jih sme opravljati detektiv v skladu s 26. členom ZDD-1, sodi tudi izvedba preizkusa alkoholiziranosti. Vendar določba, da detektiv lahko opravlja neko dejavnost, ne pomeni, da je ne sme opravljati nihče drug. Izvedba preizkusa alkoholiziranosti z alkotestom ni opravilo, ki bi ga po zakonu veljavno lahko izvedla le detektivska agencija oziroma detektiv (podobno, kot ni takšno opravilo npr. vročanje pošiljk). Zato izvedba alkotesta s strani osebe, ki ni detektiv, pomeni le, da ni bila opravljena v okviru detektivske dejavnosti, ne pomeni pa, da je tak preizkus nezakonit.

## Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge stopnje (prva alineja I. točke izreka) se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

## Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2013, ki jo je toženka podala tožniku, nezakonita. Zavrnilo je tudi ostale zahtevke - v zvezi s priznanjem pravic iz delovnega razmerja od 14. 10. 2013 dalje. Ugotovilo je, da je bila tožniku izredno odpovedana pogodba o zaposlitvi po tem, ko je preizkus alkoholiziranosti pokazal 0,28 mg/l izdihanega zraka. Preizkus je z napravo Dräger opravila Detektivska agencija R. oziroma zanjo M. Č. Glede bistvenega očitka, da preizkus alkoholiziranosti ni bil dovoljen dokaz, saj je bil M. Č., ko je preizkus opravil, že upokojen in ni bil zaposlen v detektivski agenciji, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je na dan preizkusa 12. 9. 2013 še imel veljavno licenco za opravljanje detektivske dejavnosti, ter je bil usposobljen za ravnanje z napravo Dräger, s katero je opravil preizkus. Zato je presodilo, da je bil preizkus veljavno opravljen in posledično izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita.

2. Sodišče druge stopnje je pritožbi tožnika ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2013, v ostalem, nespremenjenem delu pa je sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Presodilo je, da je sodba sodišča prve stopnje o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi oprta na nezakonito pridobljen dokaz, pridobljen s kršitvijo človekove pravice do zasebnosti, saj so bili ukrepi M. Č. s pridobivanjem podatkov in informacij od tožnika nezakoniti. Sklicujoč se na test sorazmernosti je odločilo, da je bil tožnikov interes do varstva zasebnosti močnejši. Sklicevalo se je na sklepa Vrhovnega sodišča VIII Ips 156/2016 z dne 10. 11. 2016 in VIII Ips 217/2003 z dne 18. 5. 2004 ter sodbo ESČP v zadevi Vukota Bojić proti Švici, št. 61838/10 z dne 18. 10. 2016. 3. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 112/2019 z dne 5. 9. 2019 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali je odločitev sodišča druge stopnje o neupoštevanju preizkusa alkoholiziranosti procesno in materialnopravno pravilna in zakonita.

4. Toženka je vložila revizijo, v kateri navaja, da je imel detektiv M. Č. veljavno licenco, saj je ob upokojitvi ni vrnil in mu ni bila odvzeta z odločbo, po samem zakonu pa tudi ni prenehala veljati. V postopku se ni dokazala, niti ni bila zatrjevana okoliščina, ki bi kazala, da je to dejstvo kakorkoli vplivalo na rezultat preizkusa alkoholiziranosti. Aparat Dräger je deloval brezhibno, M. Č. je bil za rokovanje z njim ustrezno usposobljen, tožnik je soglašal s preizkusom alkoholiziranosti in podpisal zapisnik o rezultatih preizkusa ter jim ni oporekal, naprava pa je pokazala, da je bil pod vplivom alkohola. Po predpisih o varnosti in zdravju pri delu delodajalec ugotavlja stanje oziroma delo delavca pri delodajalcu pod vplivom alkohola po postopku in na način, določenim z internim aktom delodajalca in detektiv ni edini, ki lahko ugotavlja stanje alkoholiziranosti delavca. Neizpolnjevanje pogojev Detektivske agencije R. po Zakonu o detektivski dejavnosti (ZDD-1, Ur. l. RS št. 17/2011) ne more predstavljati kršitve pravice do zasebnosti delavca s strani delodajalca. Zgolj dejstvo, da je bil detektiv upokojen, v ničemer ne spremeni razmerja med delavcem in delodajalcem v povezavi s preizkusom alkoholiziranosti. Sodišče ni opravilo testa sorazmernosti med pravico delavca do zasebnosti na eni strani in pravico delodajalca, da sprejme ukrepe za obvezno zagotavljanje varnih delovnih razmer. Razlogi, ki jih je sodišče druge stopnje navedlo v 15. točki sodbe, ne predstavljajo takšnega testa.

5. V odgovoru na revizijo tožnik prereka revizijske navedbe in predlaga zavrnitev revizije.

6. Revizija je utemeljena.

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena ZPP). Revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP).

8. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je toženka za izvedbo alkotesta pri tožniku, pri katerem je zaznala sum na alkoholiziranost, zaupala Detektivski agenciji R. Alkotest je bil opravljen 12. 9. 2013, izvedel pa ga je M. Č., upokojen detektiv in bivši zaposleni pri Detektivski agenciji R. Nadalje je ugotovilo, da je imel na dan preizkusa alkoholiziranosti še veljavno licenco za opravljanje detektivske dejavnosti po odločbi o dodelitvi licence za delo detektiva na podlagi prejšnjega Zakona o detektivski dejavnosti. Detektivska licenca mu je prenehala veljati 1. 3. 2015, sicer pa na dan opravljenega preizkusa ni bil več zaposlen v detektivski agenciji. M. Č. je 11. 11. 2008 opravil šolanje o delovanju in vzdrževanju aparatov Dräger. Naprava, s katero je opravil preizkus alkoholiziranosti tožnika, je bila tehnično ustrezna.

9. Sodišče druge stopnje je glede na to, da M. Č. ni bil v delovnem razmerju pri detektivski agenciji in ni opravljal detektivske dejavnosti samostojno kot svoboden poklic ter na podlagi dejstva, da Detektivska agencija R. na dan izvedbe alkotesta ni imela zaposlenega detektiva, sprejelo zaključek, da detektivska agencija in M. Č. nista izpolnjevala zakonskih pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti na dan izvedbe preizkusa alkoholiziranosti. Postavilo se je na stališče, da je bil dokaz s preizkusom alkoholiziranosti zato pridobljen nezakonito, ker mora po četrtem odstavku 10. člena ZDD-1 detektiv ves čas opravljanja detektivske dejavnosti izpolnjevati pogoje v skladu s tem zakonom. Nasprotno kot sodišče prve stopnje je presodilo, da na dan 12. 9. 2013 M. Č. ni imel pooblastila detektiva, saj ni imel veljavne licence, ker bi jo moral ob upokojitvi vrniti, in posledično ni smel pridobivati nobenih podatkov in informacij od tožnika. Zato je presodilo, da je bil dokaz z alkotestom pridobljen nezakonito in da je bila kršena tožnikova pravica do zasebnosti. Test sorazmernosti je po stališču sodišča druge stopnje pokazal, da je bila ta »tožnikova pravica močnejša«, zato je presodilo, da sodišče prve stopnje dokaza ne bi smelo upoštevati. Ker drugi dokazi niso potrdili, da je bil tožnik pod vplivom alkohola, je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

10. Materialno pravo je zmotno uporabljeno.

11. V prvem odstavku 3. točke Navodil toženke za ravnanje v primeru suma alkoholiziranosti delavca ali prisotnosti prepovedanih drog je določeno, da preizkus alkoholiziranosti izvaja pooblaščeni detektiv v skladu z Zakonom o detektivski dejavnosti, ki o preizkusu sestavi zapisnik. Pravilno je stališče sodišča druge stopnje, da preizkus alkoholiziranosti ni bil opravljen v skladu z ZDD-1, ker M. Č. ni izpolnjeval pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti, saj je bil upokojen, prav tako pa jih ni izpolnjevala tudi Detektivska agencija R., saj v delovnem razmerju ni imela detektiva1. Zmotno pa je stališče, da je dokaz (alkotest) zaradi tega nezakonito pridobljen.

12. Sodišče druge stopnje je dokaz z alkotestom zmotno opredelilo kot nezakonit, ker naj bi bil pridobljen s kršitvijo človekovih pravic (pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS). To kršitev je povezalo z dejstvom, da je alkotest opravila oseba, ki ni izpolnjevala pogojev po ZDD-1. Zavzelo je stališče, da izvedba preizkusa alkoholiziranosti s strani nepooblaščene osebe in nadaljnja uporaba alkotesta za dokazovanje v sodnem postopku štejeta za zbiranje in obdelavo osebnih podatkov tožnika, ki ne temelji na zakonu (11. točka obrazložitve). Kljub temu je v nadaljevanju dopustilo možnost uporabe tudi takšnega dokaza v pravdnem postopku, če to dovoljuje t.i. test sorazmernosti; ta naj bi pokazal, da je tožnikova pravica do varstva zasebnosti močnejša (13. do 15. točka obrazložitve).

13. Revizijsko sodišče ugotavlja, da sodišče druge stopnje v resnici testa sorazmernosti sploh ni opravilo. Iz izpodbijane sodbe ne izhaja, kateri dve pravici je primerjalo (smisel testa sorazmernosti je tehtanje dveh pravic). Ugotovilo je le, da je bila »pravica tožnika do zasebnosti močnejša«.

14. Pri preizkusu alkoholiziranosti gre že v načelu za poseg v zasebnost, vendar se ob sumu, da je pod vplivom alkohola, delavec nanjo ne more sklicevati. Po prvem odstavku 45. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji) mora delodajalec zagotavljati pogoje za varnost in zdravje delavcev v skladu s posebnimi predpisi o varnosti in zdravju pri delu. Po prvem odstavku 5. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011) mora delodajalec zagotoviti varnost in zdravje delavcev pri delu. V ta namen mora izvajati ukrepe, potrebne za zagotovitev varnosti in zdravja delavcev ter drugih oseb, ki so navzoče v delovnem procesu, vključno s preprečevanjem, odpravljanjem in obvladovanjem nevarnosti pri delu, obveščanjem in usposabljanjem delavcev, z ustrezno organiziranostjo in potrebnimi materialnimi sredstvi. Delavec po prvem odstavku 51. člena ZVZD-1 ne sme delati pod vplivom alkohola, drog ali drugih prepovedanih substanc. Delodajalec po tretjem odstavku 51. člena ugotavlja stanje iz prvega odstavka tega člena po postopku in na način, določenima z internim aktom delodajalca.

15. Ob takšni zakonski ureditvi skrb za zdravje in varno delovno okolje, v katerem ni prostora za delavca, ki je pod vplivom alkohola, saj na ta način spravlja v nevarnost sebe in druge, daje delodajalcu v primeru suma na alkoholiziranost pravico do preizkusa z alkotestom. Delavec v tem primeru, kot pravilno poudarja toženka v reviziji, ne more računati in se sklicevati na varstvo zasebnosti, saj njegova pravica že po zakonu ni nad pravico delodajalca, da stori vse potrebno za varnost in zdravje pri delu2. 16. Če je imelo sodišče druge stopnje v mislih3 tehtanje med pravico delodajalca, da preizkus alkoholiziranosti opravi oseba, ki ni detektiv in pravico delavca do zasebnosti, pa je treba opozoriti na zmotno izhodišče, da je bil preizkus alkoholiziranosti nezakonit, ker ni bil opravljen v skladu z ZDD-1. Med opravila, ki jih sme opravljati detektiv v skladu s 26. členom ZDD-1, na katerega se med drugim sklicuje sodišče druge stopnje, sodi tudi izvedba preizkusa alkoholiziranosti. Vendar določba, da detektiv lahko opravlja neko dejavnost, ne pomeni, da je ne sme opravljati nihče drug. Izvedba preizkusa alkoholiziranosti z alkotestom namreč ni opravilo, ki bi ga po zakonu veljavno lahko izvedla le detektivska agencija oziroma detektiv (podobno, kot ni takšno opravilo npr. vročanje pošiljk). Zato izvedba alkotesta s strani osebe, ki ni detektiv, pomeni le, da ni bila opravljena v skladu s pravili detektivske dejavnosti, ne pomeni pa, da je tak preizkus nezakonit. Preizkus alkoholiziranosti namreč lahko zakonito opravi katerakoli za to usposobljena oseba.

17. Toženka je ravnala v skladu z internim Navodilom, ki določa, da preizkus alkoholiziranosti opravi pooblaščeni detektiv pogodbene detektivske agencije v skladu z ZDD-1. Šele v sodnem postopku se je izkazalo, da Detektivska agencija ni imela zaposlenega detektiva, M. Č. pa ne statusa detektiva, torej je dejansko zaupala izvedbo preizkusa osebi, ki ni bila detektiv, oziroma detektivski agenciji, ki ni izpolnjevala pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti. Vendar pa tudi to samo po sebi ne pomeni, da je tako pridobljen dokaz nezakonit oziroma brez dokazne vrednosti. Če je M. Č. preizkus opravil na podlagi pooblastila toženke in je bil usposobljen za ravnanje z alkotestom Dräger, upoštevaje pri tem tudi okoliščine4, v katerih je do preizkusa prišlo, tako pridobljenega dokaza ni mogoče izključiti. Zato v tem primeru sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, ker je tako pridobljen dokaz uporabilo pri odločitvi.

18. Presoja sodišča druge stopnje, da je odpoved nezakonita, ker je sodišče prve stopnje odločitev oprlo na nezakonit dokaz, je glede na navedeno materialnopravno zmotna ali vsaj preuranjena, saj se do drugih - obširnih - pritožbenih navedb (še) ni opredelilo. Ker je za končno odločitev treba odgovoriti tudi na ostale pritožbene navedbe, je Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP izpodbijano sodbo (prva alineja I. točke izreka) razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje.

19. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

20. Vrhovno sodišče je odločitev sprejelo soglasno.

1 Po prvem odstavku 3. člena ZDD-1 detektivsko dejavnost lahko detektiv oziroma detektivka opravlja samostojno kot svoboden poklic. Po drugem odstavku pa detektivsko dejavnost lahko opravlja pravna ali fizična oseba, ki ima:- kot poslovni subjekt v Poslovnem registru Slovenije vpisano detektivsko dejavnost; - v delovnem razmerju detektiva in- zavarovano odgovornost za škodo.  
2 Zato sklicevanje sodišča druge stopnje na odločbo Ustavnega sodišča RS Up 472/02 z dne 7. 10. 2004, sklep Vrhovnega sodišča VIII Ips 156/2016 z dne 10. 11. 2016 ter sodbo VIII Ips 217/2003 z dne 18. 5. 2004 ni utemeljeno, saj ne gre za zadeve, ki bi obravnavale primerljivo situacijo.  
3 Na to bi bilo mogoče sklepati zaradi omembe okoliščin, v katerih je bil preizkus opravljen (15. točka obrazložitve).  
4 Sodišče je ugotovilo, da je bil alkotest opravljen v izjemnih okoliščinah, ko je bil tožnik prepeljan v Splošno bolnišnico J. zaradi trditve, da mu je slabo, takoj po tem, ko je nadrejeni posumil, da je pod vplivom alkohola. Prav tako je ugotovilo, da je bila toženka glede statusa Detektivske agencije in detektiva v dobri veri.