UPRS sodba in sklep I U 332/2017
Datum: 2017-02-24T01:00:00.000+01:00
ecli: ECLI:SI:UPRS:2017:I.U.332.2017
sodisce: Upravno sodišče
oddelek: Upravni oddelek
podrocje: TUJCI - UPRAVNI POSTOPEK
institut: dovoljenje za začasno prebivanje - združitev družine - načelo varovanja otrokovih koristi - načelo sorazmernosti - umik vloge - zmota

## Jedro

Tožnica je v pritožbi zoper prvostopenjski sklep uveljavljala obstoj okoliščin, s katerimi je utemeljevala, da je bila pred izdajo izpodbijanega sklepa nepravilno poučena, češ da je najbolje, če vloge umakne, saj ob tem ni bila tudi obveščena, da bo posledica umika vlog za podaljšanje dovoljenja za bivanje njenega sina, obveznost, ki bo naložena sinu, da v kratkem roku zapusti Slovenijo in da je zato treba njeno vlogo o umiku šteti za dano v zmoti. Sodišče ugotavlja, da ugovora zmote pri podaji vloge o umiku pritožbeni organ ni obravnaval in se do njega ni opredelil. Druga samostojna in hujša napaka tožene stranke je v tem, da tožena stranka sploh ne omenja načela varovanja otrokovih koristi.

Tretja napaka tožene stranke v povezavi z drugo pa je v tem, da tožena stranka tudi ni upoštevala pravice mladoletnega otroka do varstva pred nesorazmernim posegom v njegovo družinsko življenje z mamo.

## Izrek

I. Tožbi s ugodi in se sklep Upravne enote Vrhnika št. 214-387/2016-6 (402) z dne 8. 12. 2016 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

## Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Vrhnika na podlagi prve točke 135. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in drugega odstavka 86. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) v upravni zadevi podaljšanja dovoljenja za začasno prebivanje mladoletnemu A.A., odločila, da se postopek za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje A.A., rojenemu ... 6. 2008, državljanu Republike Srbije, ustavi in da mora A.A. Republiko Slovenijo zapustiti v roku 15 dni od dokončnosti tega sklepa.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je B.B. dne 9. 9. 2016 pri tukajšnji upravni enoti vložila prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje za svojega sina A.A., na podlagi 47. člena ZTuj-2. To zahtevo je prosilka dne 7. 12. 2016 pisno umaknila. V nadaljevanju se organ sklicuje na 135. člen ZUP, drugo točko izreka sklepa pa utemeljuje v tretjem odstavku 60. člena ZTuj-2. 3. V pritožbi zoper prvostopenjski akt tožeča stranka pravi, da je izpodbijani sklep sicer v osnovi procesne narave, vendar ima v 2. točki izreka za mladoletnega pritožnika hude posledice, saj je dolžan zapustiti državo, v kateri pa ima bivalno dovoljenje njegova mama, doslej pa ga je imel tudi sam. Kot je pojasnjeno v nadaljevanju, pa je sklep posledica zmotnega ravnanja zakonite zastopnice pritožnika, ki je ravnala na podlagi priporočil upravnega organa. Pravi, da mati pritožnika B.B. biva v Sloveniji na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje že 4 leta, dovoljenje pa ji je bilo podaljšano tudi peto leto in torej zakonito prebiva v Sloveniji do 9. 10. 2017. Kopija veljavnega enotnega dovoljenja je priložena. Za svoje tri otroke v starosti 5, 8 in 10 let, med drugim za pritožnika A.A., je vložila vloge za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi pravice do združitve družine. Po začetku obravnave navedenih vlog je bilo s strani naslovnega organa pojasnjeno, da bodo vloge zavrnjene in bi bilo zato za vlagateljico najbolje, da vloge umakne in s tem prepreči, da organ izda sklep o zavrnitvi, kar naj bi se zgodilo zaradi domnevnega neizpolnjevanja pogojev za podaljšanje bivalnega dovoljenja, ker se otroci, med drugim pritožnik A.A., ne šolajo redno v Sloveniji. Zakonita zastopnica pritožnika je takšnemu priporočilu upravnega organa seveda zaupala, saj sama glede predpisov o tujcih in o upravnem postopku nasploh nima nikakršnega znanja, torej je v tem pogledu povsem neuka. Za kakršno koli drugačno ravnanje od priporočenega ni imela nobenega razloga. Na predlog naslovne upravne enote je torej vlogo za podaljšanje bivalnega dovoljenja za pritožnika umaknila. Pritožnik oziroma njegova mati nikakor ni mogla vedeti, da bo imel umik vlog za posledico izdajo sklepov, ki nalagajo njenim trem mladoletnim otrokom, med drugim pritožniku A.A., zapustitev Slovenije v 15 dneh. Če bi to vedela, vlog seveda ne bi umaknila. Umik je bil torej podan v očitni zmoti, ki jo je povzročila informacija s strani upravnega organa. Zmota pa je povzročila izgubo že pridobljene pravice pritožnika, in sicer pravico do podaljšanja dovoljenja za začasno prebivanje. Pritožnik svoj umik vloge, vložene dne 9. 9. 2016, ki ga je zmotno podala dne 7. 12. 2016, zato preklicuje in predlaga, da ga upravni organ ne upošteva. Sklicuje se tudi na člen 7. ZUP. Upravni organ bi moral pritožnika oz. njegovo mati kot zakonito zastopnico jasno seznaniti, kakšne so lahko postopkovne posledice umika vloge za podaljšanje bivalnega dovoljenja, saj je vpliv teh posledic (izdaje izpodbijanega sklepa) za prizadeto družino zelo pomemben oz. zelo negativno vpliva na osebni status pritožnika. Dejansko je z izpodbijanim sklepom prišlo do položaja, ko bi morali mladoletni otroci matere, ki zakonito prebiva v Sloveniji, državo zapustiti. Takšne »rešitve« svoje vloge si pritožnik zagotovo ni niti predstavljal, kaj šele želel. 4. Z drugostopenjskim aktom je ministrstvo pritožbo zavrnilo. V odločbi pravi, da mora v skladu s temeljnim načelom varstva pravic strank organ med drugim stranko seznaniti tudi, da lahko do izdaje odločbe na prvi stopnji spremeni zahtevek in da ga lahko tudi umakne. Prav tako mora organ, ki vodi postopek skrbeti, da nevednost in neukost stranke v postopku nista v škodo pravic, ki ji po zakonu gredo, ni pa organ zastopnik stranke. Stranka mora namreč sama skrbeti za svoje pravice. Po mnenju ministrstva je organ prve stopnje ravnal pravilno, ko je na podlagi pritožničinega pisnega umika prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine A.A., v katerem je napisala, da prošnjo umika zaradi urejanja formalnosti v zvezi s prepisom otrok v novo okolje, in ki ga je, kot je razvidno iz spisovne dokumentacije, tudi lastnoročno podpisala, postopek ustavil. V zvezi z rokom za zapustitev države, določenim v drugi točki izreka izpodbijanega sklepa ministrstvo ugotavlja, da je organ prve stopnje v drugi točki izreka izpodbijanega sklepa pritožničinemu otroku postavil ustrezen petnajstdnevni rok za zapustitev države. Pravna podlaga za določitev roka za zapustitev države tujcu je določba tretjega odstavka 60. člena ZTuj-2, na podlagi katere je organ prve stopnje v izpodbijanem sklepu tudi določil rok za zapustitev države. Pritožbeni organ meni, da je rok za zapustitev države pritožničinemu otroku s strani organa prve stopnje glede na citirano določbo ZTuj-2 ustrezno določen. Petnajstdnevni rok za zapustitev države začne teči pritožničinemu sinu z dnem vročitve te odločbe.

5. V tožbi tožeča stranka ponavlja argumente iz pritožbe in dodaja, da ima B.B. kot imetnica bivalnega dovoljenja skladno s 47. členom Zakona o tujcih (ZTuj-2) pravico do združitve z družinskimi člani, ki so tujci. Družinski člani so na tej podlagi tudi sami upravičeni do dovoljenja za prebivanje v Sloveniji. Tožeča stranka je dovoljenje za začasno prebivanje že imela in ga je torej želela zgolj podaljšati pred iztekom. Upravni organ je že v septembru 2014 tožeči stranki podaljšal bivalno dovoljenje za dve leti, pri čemer potrdila o končanju razreda v Sloveniji ni zahteval. V tem smislu je bila tožeča stranka s strani upravnega organa zavedena. Umik vloge je bil torej podan v očitni in opravičljivi zmoti, ki jo je povzročila informacija oziroma napotek s strani upravnega organa. Zmota pa je povzročila izgubo že pridobljene pravice tožeče stranke, in sicer pravice do podaljšanja dovoljenja za začasno prebivanje, ki jo je pridobila pred iztekom dotlej veljavnega dovoljenja. Poleg tega gre v konkretnem primeru za pravice mladoletnega otroka, povrh tega še tujca, ki ne govori slovensko, kar velja tudi za njegovo mater. Glede na to je dolžnost upravnega organa varovati njegove pravice v postopku še toliko močnejša, kršitev te dolžnosti z napačnim oz. pomanjkljivem poukom stranke glede posledic umika vloge pa pomeni bistveno kršitev določb upravnega postopka. Na podlagi druge točke izreka izpodbijanega sklepa je prišlo do položaja, ko mora osemletni otrok matere, ki zakonito prebiva v Sloveniji, državo zapustiti. Takšne »rešitve« svoje vloge si tožeča stranka zagotovo ni niti predstavljala niti želela. Navodilo oz. nasvet upravnega organa je bil torej povsem napačen, zato je potrebno izpodbijani sklep odpraviti, upravni organ pa mora o vlogi tožeče stranke za podaljšanje bivalnega dovoljenja vsebinsko odločiti. Umik vloge, ki je posledica očitne in opravičljive zmote, v katero je tožečo stranko spravil upravni organ z očitno napačnim nasvetom in v nasprotju s temeljnim načelom iz 7. člena ZUP, je ničen oziroma brez pravnih učinkov. Zato je nezakonit tudi izpodbijani sklep. Predlaga, da sodišče sklep odpravi in vrne zadevo toženi stranki v ponovno odločanje. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

6. V zahtevi za izdajo začasne odredbe pravi, da je tožeča stranka 8-letni deček, ki mu je z drugo točko izreka izpodbijanega sklepa naloženo, da mora v 15 dneh zapustiti Republiko Slovenijo, kjer zakonito prebiva njegova mati in kjer je do zapleta, opisanega v zgornji tožbi, doslej zakonito prebival tudi sam. Z zapustitvijo Republike Slovenije bi se tožeča stranka lahko nazaj vrnila le na podlagi svojega potnega lista, pri čemer bi bilo njeno bivanje v schengenskem območju časovno močno omejeno, skladno z Uredbo 2016/399 (Zakonik o schengenskih mejah) na zgolj 90 dni.

7. Sicer pa bi izvršitev izpodbijanega sklepa pomenila, da bi se morala vrniti v Srbijo. Tam tožeča stranka že od leta 2012 ne prebiva več (kar je mogoče preveriti tudi prek evidence njenih vstopov v schengensko območje), zato bi bilo povsem neprimerno, da jo Republika Slovenija sedaj dejansko pošlje nazaj, saj se brez bivalnega dovoljenja v Sloveniji ne sme zadrževati več kot 90 dni. V Srbiji nima svoje najožje družine (oče prebiva na Češkem), nima urejenih zdravstvenih in socialnih pravic, nima urejenega šolanja, skratka v Srbiji tožeča stranka že dlje časa nima več svojega doma. Zato bi bila izvršitev izpodbijanega sklepa povsem v nasprotju z načeli varstva otrokovih pravic in družinskega življenja, saj bi dejansko povzročila razdružitev družine tožeče stranke.

8. Izvršitev izpodbijanega sklepa bi nedvomno pomenila nesorazmeren poseg v pravico tožeče stranke do družinskega življenja, ki jo ščitita tako Ustava RS kot tudi Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Država ima po navedenih aktih dolžnost, da varuje posameznikovo družinsko življenje in se vzdrži vseh ravnanj, ki v družinsko življenje posegajo. Tudi Konvencija OZN o otrokovih pravicah, ki zavezuje toženo stranko, predpisuje spoštovanje otrokove pravice do ohranjanja lastne identitete, ki izrecno vključuje tudi družinska razmerja. Že samo dejstvo, da obstaja verjetnost razdružitve družine, predstavlja nedopusten poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine, čemur pritrjuje tudi ustaljena sodna praksa (npr. UPRS sklep III U 291/2015, sodba UPRS III U 238/2013).

9. Sklep upravnega organa, ki nalaga mladoletnemu otroku, naj v 15 dneh zapusti državo, s čimer dejansko povzroči razdružitev družinskih članov, je nedvomno nesorazmeren poseg v pravico do uresničevanja družinskega življenja tožeče stranke. Upoštevaje starost tožeče stranke (8 let) bi z razdružitvijo njene družine zanjo zagotovo nastale trajne in nepopravljive posledice. Mati tožeče stranke je zastopnica slovenske gospodarske družbe C. d.o.o., s čimer ustvarja pogoje za preživljanje svojih otrok v Sloveniji, v Srbiji pa takšnih pogojev nima.

10. Nenazadnje izvršitev izpodbijanega sklepa, tj. izgon mladoletnega otroka, v ničemer ne bi koristil javnemu interesu, zgolj prizadel bi tožečo stranko in njeno družino. Na drugi strani pa odlog izvršitve izpodbijanega sklepa javne koristi v ničemer ne bi prizadel. Tako tožeča stranka kot njeni sorojenci in mama niso in nikoli niso bili prejemniki nikakršne socialne ali druge finančne pomoči v Sloveniji niti česa takega niso nikoli zahtevali. B.B. kot zastopnica slovenske družbe redno izpolnjuje vse zakonske obveznosti. Bivanje tožeče stranke oziroma družine v Sloveniji je kvečjemu v prid javni koristi in ne obratno. Tožeča stranka predlaga, da se izvršitev odloži do pravnomočne odločitve v predmetnem upravnem sporu.

11. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi samo, naj sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

12. Tožba je utemeljena.

13. Tožnica je v pritožbi zoper prvostopenjski sklep uveljavljala obstoj okoliščin, s katerimi je utemeljevala, da je bila pred izdajo izpodbijanega sklepa nepravilno poučena, češ da je najbolje, če vloge umakne, saj ob tem ni bila tudi obveščena, da bo posledica umika vlog za podaljšanje dovoljenja za bivanje njenega sina, obveznost, ki bo naložena sinu, da v kratkem roku zapusti Slovenijo in da je zato treba njeno vlogo o umiku šteti za dano v zmoti. Po določbi 2. odstavka 254. člena ZUP mora pritožbeni organ v obrazložitvi drugostopenjske odločbe presoditi vse pritožbene navedbe. Sodišče ugotavlja, da ugovora zmote pri podaji vloge o umiku pritožbeni organ ni obravnaval in se do njega ni opredelil. Ta napaka je lahko vplivala na pravilnost in zakonitost odločitve, zato je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (2. točka 1. odstavka 27. člena ZUS-1).

14. Druga samostojna in hujša napaka tožene stranke je v tem, da tožena stranka sploh ne omenja načela varovanja otrokovih koristi, ki je temeljno načelo (C-540/03, 27. 6. 2003, odst. 58-59) oziroma pravica (C-648/11, 6. 6. 2013, odst. 57-58) v pravu EU (2. odstavek 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah; 56. člen Ustave), ki je v konkretnem primeru relevantno, saj tožena stranka z izpodbijanima aktom izvršuje Direktivo EU o vračanju (2008/115; 11. alineja 2. odstavka 1. člena ZTuj-2), ki v določilu člena 5(a) navaja, da države članice pri izvajanju te direktive ustrezno upoštevajo največje koristi otroka. Tožena stranka bi morala načelo varovanja otrokovih pravic vključiti v presojo pravno relevantnih okoliščin zaradi pravilne uporabe materialnega prava tudi na podlagi Konvencije ZN o otrokovih pravicah,(1) ki v 1. točke 3. člena pravi, „naj bodo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove /.../ sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, otrokove koristi glavno vodilo.“

15. Tretja napaka tožene stranke v povezavi z drugo pa je v tem, da tožena stranka tudi ni upoštevala pravice mladoletnega otroka do varstva pred nesorazmernim posegom v njegovo družinsko življenje z mamo. Gre ne samo za pravico na podlagi prava EU (člen 7 Listine EU o temeljnih pravicah(2) v zvezi z določilom člen 5(b) Direktive o vračanju) ter Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (8. člen s pripadajočo obsežno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice), ampak tudi za ustavno pravico (35. člen Ustave), ki se uresničuje neposredno na podlagi Ustave (1. odstavek 15. člena Ustave) in to velja tudi za odločanje upravnih organov in ne samo sodišča. Posledica te kršitve materialnega prava je tudi ta, da so dejstva nepopolno ugotovljena.

16. Ker v povezavi z navedenima elementoma varovanja otrokovih koristi in pravice do družinskega življenja izpodbijani akt nima nobenih razlogov niti navedbe materialno-pravne podlage (točka 2., 3. in 4. 1. odstavka 214. člena ZUP), je podana bistvena kršitev določb postopka, saj se odločbe ne da preizkusiti (7. točka 2. odstavka 237. člena ZUP v zvezi z 3. odstavkom 27. člena ZUS-1) v smislu spoštovanja načela, po katerem morajo biti pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki otrokove koriti glavno vodilo oziroma je treba v teh primerih upoštevati „predvsem koristi otroka“. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3., 4. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava in vodenja postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

17. Po določilu 2. ali 3. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče lahko izda začasno odredbo le do pravnomočnosti sodne odločitve v upravnem sporu. Ker je sodišče v tem upravnem sporu odločilo v prvi točki izreka sodbe in je tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki, pri čemer pritožba zoper sodbo ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1), sodba v prvi točki izreka z vročitvijo strankam postane pravnomočna, to pa je tudi trenutek, ko izpodbijani akt ne učinkuje več, zato je predlog za izdajo začasne odredbe brezpredmeten in ga je sodišče v drugi točki izreka zavrglo (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

Obrazložitev k tretji točki izreka:

18. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

opomba (1) : MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. opomba (2) : Po tem določilu se „morajo pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka.“