Gregor Thüsing, 48, ist Jurist und Professor am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn und dessen Direktor. Er ist zudem als Sachverständiger gefragt. Das Arbeitszeitrecht muss der Wirklichkeit angepasst werden, ohne den Schutz der Arbeitnehmer zu missachten. Das europäische Arbeitszeitrecht lässt Spielräume, die man nutzen kann. Österreich könnte als Vorbild dienen. Das Arbeitszeitrecht steht im Zentrum des Arbeitsrechts - und stand es schon immer, national wie international. Die Arbeitszeitordnung war 1924 ein Meilenstein zur Verhinderung von Ausbeutung durch den Arbeitgeber, die Arbeitszeitrichtlinie ist seit 2003 zentraler Baustein des europarechtlichen Schutzsystems. Und weil dem so ist, wird manch einer intuitiv zucken, wenn es nun im Koalitionsvertrag heißt, man wolle Experimentierräume der Flexibilisierung schaffen. Und ebenso wird manch einer die Diskussion um die jüngste Entscheidung des EuGH zur Aufzeichnungspflicht von Arbeitszeiten (v. 14.5.2019 Rs C-55/8) mit Kopfschütteln zur Kenntnis nehmen: Wer überlange Arbeitszeiten verhindern will (und muss!), der muss wissen, wie viel Arbeit tatsächlich geleistet wird. Und dennoch: Unsere aktuellen Regelungen sind pfadabhängig und noch reichlich analog gestrickt. In Zeiten der Digitalisierung und Internationalisierung und in Arbeitswelten, die durch Homeoffice, E-Mail und transkontinentales Skypen geprägt sind, darf nicht alles so bleiben wie es ist, wenn das Recht weiterhin den Schutz realisieren soll, den es zu realisieren bestimmt ist - und nicht zuweilen in unnütze und ungewollte Fremdbestimmung des Arbeitnehmers umschlagen soll. Das europäische Arbeitszeitrecht lässt Spielräume, die es zu nutzen gilt. Insbesondere die Ausgleichszeiträume für den Zehnstundentag können flexibler bestimmt werden, als dies bislang der Fall ist. Österreich hat voriges Jahr vorgelegt: Seit dem 1. September 2018 ist es im Nachbarland dem Arbeitgeber möglich, seine Arbeitnehmer bei Bedarf vorübergehend bis zu zwölf Stunden pro Tag oder 60 Stunden pro Woche zu beschäftigen. Den Arbeitnehmerschutz hatte man da durchaus mit im Blick: Arbeitnehmer können Arbeitszeiten, die über zehn Stunden täglich oder 50 Stunden wöchentlich hinausgehen, ohne Angabe von Gründen ablehnen und dürfen deshalb nicht benachteiligt werden. Entscheidet sich der Arbeitnehmer für die Überstunden, dann darf er wählen, ob er dafür Zeitausgleich oder Geld will. Arbeitnehmer in Gleitzeit können für bis zu zwölf Stunden pro Tag herangezogen werden, aber nur wenn sichergestellt ist, dass sie ein Zeitguthaben auch ganztätig verbrauchen können, und - das war den Gewerkschaften wichtig - auch die Möglichkeit des Ausgleichs in Form verlängerter Wochenenden nicht ausgeschlossen ist. Ziel war es, eine weitgehende Entkriminalisierung der zumeist einvernehmlichen aktuellen Arbeitspraxis zu erreichen. In der Tat: Viele arbeitsrechtliche Regelungen funktionieren nur deshalb, weil sie breitflächig missachtet werden, nicht nur in Österreich. Das zeigt sich in der 24-Stunden-Pflege zuhause, wo Arbeitnehmer zuweilen zu (gänzlich schutzlosen) Selbständigen umetikettiert werden, damit das Modell überhaupt bezahlbar funktioniert. Und das zeigt sich an der E-Mail, die auch abends um 21 Uhr jenseits aller Ruhefristen gerne noch beantwortet wird, wenn man sich durch fünf Minuten Feedback vielleicht eine Stunde Meeting am folgenden Tag erspart. Wenn ein Arbeitnehmer freiwillig vorübergehend länger arbeiten will, sollte es ihm möglich sein Arbeitsrecht ernst genommen: Das Recht muss sich der Wirklichkeit annähern, soweit dies mit dem Anliegen des Arbeitnehmerschutzes vereinbart ist - und dann muss dieses Recht auch konsequent durchgesetzt werden. Was also ist zu tun? Zunächst bedarf es einer umfassenden Sichtung der vorhandenen Spielräume - was europarechtlich klar unzulässig ist, das sollte der deutsche Gesetzgeber auch nicht weiterverfolgen, mag es noch so sinnvoll sein. Wo aber Modifizierungen möglich sind, sollte mit Blick auf die Betriebswirklichkeit geprüft werden, ob eine breit gelebte Arbeitspraxis im Widerspruch zum geltenden Recht nicht Ausdruck einer lagerübergreifenden Akzeptanz großzügiger Handhabung ist. Einfach gesagt: Wo ein Arbeitnehmer freiwillig und aus guten Gründen vorübergehend länger arbeiten will, als bisher erlaubt, sollte es ihm möglich sein. Gerade den Tarifvertragsparteien obliegt es hier, sinnvolle Modelle zu entwickeln. Und der Gesetzgeber sollte Hilfe zu mehr Rechtssicherheit geben: Wenn auf leitende Angestellte das Arbeitszeitrecht nicht anwendbar ist, dann hilft jede Präzisierung, wer leitender Angestellter ist. Man mag nicht jeden angestellten Anwalt zum leitenden Angestellten stempeln wollen, aber zuweilen kann er es schon sein, und dies ist dann möglichst präzise zu erfassen. Zumal es ihn im Ausland, etwa Belgien oder Frankreich, gar nicht gibt, und der Associate in den Großkanzleien immer Selbständiger ist und vom Arbeitsrecht nicht erfasst wird. Rechtssicherheit erfordert auch zu präzisieren, welche Unterbrechung durch eine E-Mail am Abend so geringfügig ist, dass sie die elfstündige Ruhezeit nicht unterbricht. Wer behauptet, hier geht gar nichts, hat weder Europarecht noch Arbeitnehmerschutz verstanden. Mit eben diesem Ziel der Rechtssicherheit mag man auch eine Umsetzung der Entscheidung des EuGH zur Aufzeichnungspflicht begrüßen. Sie bedeutet sachlich gar nicht so viel Neues, und erst recht ist sie kein - von prominenter Seite befürchtet - Rückschritt in das vergangene Jahrhundert, versteht man sie nur richtig. Denn schaut man auf den Wortlaut der Entscheidung, fällt auf: Der EuGH hat keine Pflicht zur Erfassung formuliert, sondern er sagt nur, dass der Arbeitgeber ein verlässliches System der Dokumentation zur Verfügung stellen muss. Vertrauensarbeitszeit bleibt damit möglich, und eben dies sollte ausdrücklich festgeschrieben werden. Der Arbeitnehmer kann und muss für sich dokumentieren, wie lange er arbeitet, aber der Arbeitgeber muss dies nicht überprüfen, wenn er keinen Anlass hat, dem Arbeitnehmer zu misstrauen. Auch die Aufzeichnungspflicht dient nur dem Arbeitnehmerschutz und hat keinen Selbstzweck. So mag der Arbeitnehmer selbst entscheiden, welche Form der Aufzeichnung für ihn sinnvoll ist, und welche nur unnütze Förmelei wäre. Die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses sind zu berücksichtigen, und eben auch - die Luxemburger Richter betonen es ausdrücklich - die Besonderheiten eines Wirtschaftszweiges. Es gibt also einiges zu tun. Damit das Arbeitszeitrecht weiterhin seine so zentrale und wichtige Funktion in der Architektur eines wirkungsvollen und angemessenen Arbeitnehmerschutzes erfüllen kann, muss es behutsam angepasst werden, will es sich der Wirklichkeit nicht entfremden. Keinem nützt ein Recht, das nur auf dem Papier steht. Das Ziel ist klar, es braucht nur ein wenig Mut.
Das Arbeitszeitrecht muss der Wirklichkeit angepasst werden, ohne den Schutz der Arbeitnehmer zu missachten. Das europäische Arbeitszeitrecht lässt Spielräume, die man nutzen kann. Österreich könnte als Vorbild dienen.
Im Job flexibel bleiben